Facultad de Ciencias Econmicas

Universidad Nacional de Cuyo

Fundacin Centro de Estudios

Polticos y Administrativos

DERECHO PuBLICO
2 EDICION
TEORIA DEL EsTADO Y DE LA CoNSTITUCION
DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO ADMINISTRATIVO

Director: Jorge Sarmiento Garca

J. Alvarez- J. F. Armagnague- O. P. Arrabal de Canals
J. l. Correa- S. Cardozo- A. Garca Wenk
M. Gonzlez de Aguirre - C. Mosso Giannini
O. A. F. Pritz- A. Snchez- J. Sarmiento Garca (h)
E. B. de Ruiz Vega - J. Urrutigoity

PRIMERA PARTE
TEORIA DEL ESTADO Y DE LA CONSTITUCION

CAPITULO 1
INTRODUCCION

l.

El problema de los universales

La temtica de este libro hace necesario que lo comencemos con el problema

de los universales, explicitando un presupuesto de la mayora de sus desarrollos.

Y en este orden se plantea el siguiente interrogante: son las ideas la forma

suprema de lo real y el universo sensible una ilusin de los sentidos? o, por el
contrario, son aqullas inventos o creaciones de la inteligencia humana? He
aqu el problema de marras, es decir, el de las relaciones que deben establecer- .
se entre lo que es contingente y lo que es necesario, entre lo accidental y lo
esencial, entre lo particular y lo universal, problema que ha recibido las res
puestas que hemos de exponer a continuacin.
El

empirismo (o nominalismo) nicamente ve a su alrededor la multiplicidad

efectiva y cambiante de los seres y las cosas. Entiende que slo es real lo singu
lar fluyente, rechazando como realmente fundadas las distinciones ms o me
nos generales de nuestra inteligencia, que -afirma- fragmentan y fijan lo que
de s es continuo y fluyente.
En consecuencia y por ejemplo, no hay HOMBRE, sino hombres distintos y
particulares. Es que las ideas, para el empirismo, son meros signos, nombres,
que pueden ser propicios para clasificaciones tiles: toda unidad tendiente ms
o menos a la universalidad, todo gnero, toda especie, todo tipo, toda ley repu
tada fundamental, son para el empirismo construcciones arbitrarias de nuestro
espritu, cmodas quiz, indispensables si se quiere, para la direccin de nues
tra vida, pero sin ninguna realidad.

DERECHO PUBLICO

18

El concepto de "naturaleza humana", v.gr., es uno de esos "universales"

irreales; por lo tanto no existen para el empirismo instituciones sociales (propie
dad, matrimonio monogmico y estable, etc.) ni doctrinas polticas que corres
pondan a ella.
Para el idealismo, en cambio, lo que las ideas designan no slo es real, sino
ms real incluso que aquella forma (sensible) de una realidad singular, contingen
te, mudable, siempre en trance de hacerse y deshacerse, tan fugaz e inaprensible
como una corriente de agua entre los dedos.
Platn opone hasta tal punto el mundo inteligible al mundo sensible, que el
primero podra ser conocido por el espritu sin conocer el segundo.
Si el empirismo niega las realidades del mundo inteligible, el idealismo nie
ga las realidades del mundo sensible y material, desprecia el mundo de lo con
creto, de lo mltiple, de lo diverso; por ligarse exclusivamente a lo general y a
lo universal, desconoce el detalle de las cosas, el orden de los casos particula
res, de las eventuales excepciones.
En la razn e inteligencia desencarnadas, el frenes lgico termina siendo su
nica ley. El espritu humano goza de completa autonoma. La inteligencia no
tiene por funcin contemplar el ser ni representarlo, le corresponde construir el
objeto e inventarlo.
Recordemos, por ejemplo, el sistema de Kant, para quien el mundo sera un
gran sueo sobre el cual el pensamiento humano aplicara sus formas; por con
siguiente, ya no es en las cosas donde hay que buscar la verdad: ella est en
nosotros mismos, contenida en las leyes de nuestra inteligencia, siendo la de
licada flor de su perfecto funcionamiento. Pero el riesgo es un pensamiento de
acuerdo consigo mismo, mas en desacuerdo con el mundo.
Saturado de abstracciones, el idealista sigue su idea sin enterarse de lo que
le rodea; siempre en busca de algn sistema ideal, es planificador por esencia.
En materia poltica, el idealismo es despersonalizacin, desencarnacin,
desenraizamiento de los hombres autnticos, y hasta terror para los recalcitran
tes y la guillotina, los asesinatos en masa, los campos de concentracin, etc.,
para los que se niegan a doblegarse de buen grado al idealismo planificador.
Deca Carrier, verdugo de Nantes: "Convertiremos a Francia en un cementerio
antes de dejar de regenerarla a nuestro modo"; dicho de otra manera: perezca
la Nacin y mueran los hombres antes que nuestros principios, es decir, antes
que aceptar el fracaso del plan abstracto, del"ideal" que habamos concebido.
A esta altura es conveniente sealar la aproximacin que puede darse en la
"praxis" entre empirismo e idealismo.
En efecto, como el idealismo considera a las ideas como la forma suprema
de lo real y al universo sensible como ilusin de los sentidos, se inclinar nor
malmente a las planificaciones fundadas en el carcter absoluto (desencarnado)
de sus abstracciones; y el empirismo aceptar sin dificultad aquellas planifica-

INTRODUCCION

19

ciones, porque slo ver en ellas inventos y creaciones de esta inteligencia hu

mana de la que proclama -primero que nadie- que es esencialmente prag
mtica e idispensable para organizar nuestra vida, sin que a pesar de ello sea
necesario que tales concepciones intelectuales sean expresin de alguna ver
dad cualquiera.
Con la aclaracin de que estas dos corrientes de pensamiento se componen
de innumerables teoras, por lo que indicamos aqullas a grandes rasgos sin
perdernos en descripciones de todas las contraposiciones y diferencias entre las
segundas, sealamos que las contestaciones del empirismo y del idealismo al
problema de los universales son falsas, porque desdean abiertamente una parte
de la realidad.
Ellas, al tener en cuenta slo un elemento del problema por resolver, descar
tando el otro, son impotentes para explicar la unidad armoniosa del conjunto,
sean, por una parte, los datos sensibles que nos ponen en presencia de un mundo
cambiante y multiforme y, por otra, las conclusiones a que llega la inteligencia
que pretende descubrir, bajo este movimiento constante, el ser, la permanencia
de lo que se mueve y transforma.
Por ello es que la respuesta adecuada al problema de los universales la da el
realismo, para el cual hay una conjuncin de lo inteligible con lo sensible: la

inteligencia capta, en los datos transmitidos por los sentidos, la esencia de las
cosas, la razn inteligible del objeto. Hay, as, un trnsito de lo sensible a lo
intelectual, de lo material a lo inmaterial y de lo singular a lo universal. A partir
de los datos sensibles, la inteligencia llega a descubrir lo que en las cosas es
esencial, lo que hace que stas sean.
Qu es lo que esto puede ser?, se pregunta aqul a cuyos ojos se presenta
un objeto desconocido. Y busca, reflexiona; ms all de lo sensible, busca lo
inteligible. A partir de los datos sensibles, ms all de la imagen, busca hacerse
una idea de eso.
Aclaramos que la imagen o impresin sensible es particular, en tanto que la
idea o representacin intelectual es universal: por ejemplo, tengo la imagen de
la primera locomotora y de la ms moderna, y la idea de locomotora, lo esen
cial que slo la inteligencia descubre a pesar de las diferencias considerables
entre tantos tipos de locomotoras vistas por los sentidos.
La idea, entonces, es universal, "algo realizable en muchos y atribuible a
muchos", que existe fundamentalmente en las cosas y formalmente en nuestro
pensamiento de modo inmaterial y abstracto.
El animal, que no dispone ms que del conocimiento de los sentidos, capta
slo el mundo de las cosas cqncretas, singulares: este hombre, aquel caballo. El
hombre, que posee adems el entendimiento agente o facultad intelectiva, puede
adquirir tambin las ideas o conceptos universales (el hombre, el caballo), que
son desconocidos para el animal. El entendimiento agente crea un medio en el
cual se realiza la inteleccin racional: del mismo modo que la visin de las cosas

DERECHO Pueuco

20

materiales no puede verificarse ms que en la luz, que es su medio adecuado, el

cognoscente que no posee entendimiento agente no puede captar ideas.
Tomando la cuestin en toda su extensin y siguiendo a Santo Toms de
Aquino, la idea, el concepto, el universal, tiene una triple realidad: ante rem
(antes de la cosa), en la mente divina como patrn o arquetipo con arreglo al
cual Dios la cre; in re (en la cosa), como forma de la misma; y post rem (des
pus de la cosa), en la mente del cognoscente que la abstrae de las cosas mis
mas. En consecuencia, "el universal es concepto y existe slo en la mente, pero
con fundamento in re" (en la cosa).
Recordamos, tambin con Santo Toms, que inteligencia proviene de intus
legere (leer por dentro); leer en un hecho su razn de ser.

El conocimiento sensible se detiene en las cualidades exteriores, mientras

que el conocimiento intelectual penetra hasta la esencia de las cosas, y ste es
el conocimiento verdadero y especficamente humano, el cual supone un tra
bajo complementario de los sentidos y de la inteligencia: conocimiento que
consiste en el descubrimiento de la esencia (universal) de los seres y de las cosas,
en la multiplicidad de su existencia (concreta, particular y cambiante), en as
censin de lo mltiple a lo uno.
La inteligencia distingue muy sabiamente en todo ser, bastante ms all del
punto donde se detiene el conocimiento sensible, su esencia que -a pesar de
lo que diga el empirismo- no es una creacin arbitraria de nuestro espritu;
pero -y contra los idealistas- lo singular, lo concreto, lo cambiante, no son
ilusin de nuestros sentidos sino que, por el contrario, slo lo singular tiene
vida independiente y existe fuera de nuestro pensamiento, mientras que lo uni
versal, separado y abstracto, no existe fuera de nuestro pensamiento (por ello,
nadie ha encontrado jams al len tipo, sino la especie len actualizada en la
existencia de este len...).
As las cosas, slo el realismo da la verdadera solucin al problema de los
universales, permitiendo comprender la armona del conocimiento humano
como tal y ayudando a estudiar mejor lo real, objeto de ese conocimiento.
Si consideramos solamente las evidencias sensibles (como lo hace el empi
rismo) escamoteamos una parte de la realidad, como es escamotear la otra mi
tad pretender (como. el idealismo) que la variedad cambiante de los seres y las
cosas es una ilusin o carece de inters.
La realidad es que los sentidos perciben un mundo cambiante y multiforme,
y la inteligencia descubre, bajo ese movimiento constante, el ser, la permanen
cia de lo que se mueve y transforma. As, el individuo humano conserva su
personalidad en el flujo de los procesos orgnicos y mentales que constituyen
su vida; sabemos que cambiamos, que no somos idnticos a lo que ramos en
otro momento y, sin embargo, somos siempre el mismo ser; como ha dicho muy
bien Alexis Carrel: "somos la superposicin de los distintos aspectos de una
identidad".

INTRODUCCION

21

Concluimos este tpico destacando algo ms: las consecuencias que resul
tan de las respuestas que se d al problema de los universales.
Para el empirismo -y en vena de concepciones sociales o polticas- nada
se impone universalmente, por lo que no fija ni puede lgicamente fijar ningu
na barrera, ni imponer ninguna regla a la ingeniosidad, al capricho, ni siquiera
a la locura de los hombres.
Por su parte el idealismo, con su concepcin de que las ideas puras son la
expresin de la realidad, cae en una visin helada de un mundo planificado de
realidades abstractas, desencarnadas, sin peso ni medida humana, sin calor ni
vida, sin captar la maravillosa y tan fecunda diversidad de los seres y las cosas,
su transformacin, su crecimiento o su ruina.
Unicamente el realismo, insistimos, da la verdadera solucin al problema,
aceptando las realidades del mundo inteligible y del sensible y material, sin
separar a la razn de este ltimo, que juega un papel de freno o corrector; y
as, por ejemplo, hace comprender que en la organizacin humana hay algo
que se impone universalmente y algo que puede o debe variar segn el tiem
po, el lugar o las personas, y en poltica, como escribe Massini Correas, "esta
actitud, la del realista, es evidentemente la ms difcil y exigente; firme en los
principios y flexible en las aplicaciones; ni revolucionaria a ultranza, ni con
servadora a macha-martillo; atenta a las circunstancias, a lo variable contin
gente, pero con algo universal que realizar en ello. Postura que exige dejar de
lado toda cmoda simplificacin y todo esquema de validez absoluta y exige
conocer acabadamente las circunstancias concretas, los principios primeros
del orden poltico y el mtodo adecuado para encarnar stos en aqullas.
Posicin ardua y trabajosa, pero, creemos, la nica capaz de sanar en alguna
medida a la menesterosa sociedad en que nos ha tocado convivir".

11. La estructura trialista del mundo jurdico-poltico

1. Introduccin. Basta un anlisis superficial del fenmeno jurdico para des
cubrir bajo su superfiCie elementos de diferente ndole. Estos elementos pueden
someramente designarse mediante las voces conducta, norma y justicia.
Segn Werner Goldschmidt, si pasamos revista a lo que en la vida cotidiana
suele llamarse "lo jurdico" nos encontramos, en primer lugar, con una serie de
conductas llevadas a cabo por jueces, secretarios, funcionarios del ministerio
pblico, abogados del Estado, abogados, procuradores, escribanos y tambin
por cualquier habitante del pas cuando se casa, arrienda un departamento,

compra un diario o contrata los servicios del dueo de un medio de transporte;

en segundo lugar, nos enteramos de lo jurdico cuando estudiamos los cdigos

del pas y el sinfn de manuales y tratados dedicados a su anlisis; en tercer

DERECHO Pusuco

22

lugar, conductas y normas nos conmueven sea que su justicia nos complazca y
reconforte, sea que su injusticia nos indigne y subleve.
Es que el mundo jurdico, el derecho, tiene una composicin tridimensional:
en l nos encontramos con tres rdenes ntimamente vinculados entre s, pero
diferenciables unos de otros: el orden de conductas, el normativo y el de la justicia
o derecho natural.

Y esos tres rdenes o mbitos no se dan como tres objetos yuxtapuestos, sino
que, por el contrario, son tres aspectos esencialmente entrelazados de modo
recproco. Efectivamente, se advierte que las normas, creadas por los hombres,
se gestan en ciertos hechos y quieren regular ciertas conductas sociales, a la vez
que implican el propsito de realizar la justicia, propsito que podr o no tener
xito, o tenerlo en mayor o menor proporcin. El derecho es, pues, "hecho,
norma y justicia", indisolublemente unidos entre s en una relacin de esencial
implicancia. Toda posicin que deje de lado alguno de estos tres mbitos es, a
nuestro juicio, parcial y defectuosa, pues mutila una totalidad en la que todos
esos ingredientes estn ntimamente interpenetrados; el derecho, el mundo ju
rdico, abarca lo que dicen las normas, lo que se hace en la realidad existencial
y los criterios de justicia.

2. El derecho natural u orden de la justicia. No entra en los estrechos lmites de

este trabajo emprender la demostracin de la existencia de Dios, pero su existencia
y atributos constituyen el punto de partida indispensable para nuestros desarrollos.
No prescindimos de lo divino, no le tenemos pnico, Dios existe, "Necios son to
dos los hombres en quienes no se halla la ciencia o conocimiento de Dios; y que
por los bienes visibles no llegaron a entender a Aqul que por s mismo es; ni por la
consideracin de las obras conocieron al Artfice" (Sabidur., XIII, 1 ).
Uno de los atributos positivos de Dios es su omnipotencia, su poder infinito
que resplandece en la creacin del mundo y en su conservacin y gobierno.
A la razn divina ordenadora del mundo que inclina a los seres a los actos
debidos y al fin propio de cada uno, que manda y prescribe el orden al que han
de ajustarse todas las cosas, se la denomina ley eterna. Las estrellas recorriendo
sus rbitas, las plantas dando flores, el animal viviendo, todos obedecen la ley
eterna de Dios.
Inmenso es el mbito de la ley eterna; todo lo creado cae de lleno dentro de
su radio de accin; ella se proyecta sobre el mundo pero, mientras los seres
irracionales la cumplen sin posibilidad de apartarse de ella, al recaer sobre el
hombre, como ensea Corts Grau "viene a conjugarse con dos potencias: el
entendimiento y la voluntad, capaces de conocerla y de ajustarse a ella libre
mente, pero capaces tambin de sustraerse a ella, siquiera de momento".
El hombre posee por esencia una naturaleza racional; a diferencia de los ani
males, puede conocer mediante su inteligencia; tambin a diferencia de aqullos,
que obedecen al instinto, delibera, decide y acta en consecuencia. Pero debe

INTRODUCCION

23

advertirse que la libertad humana est condicionada por varios factores, como la
herencia, la educacin, el medio social, etc. Finalmente, el hombre es responsa
ble de sus actos.

La ley eterna impulsa a todos los seres a sus respectivos fines, mas a diferen
cia de lo que ocurre con los irracionales, destinados a un fin que se ha de alcan
zar fatalmente, el hombre -ser inteligente y libre- est destinado por Dios a
un fin que se ha de alcanzar libremente.
La ley eterna aplicada a los hombres se denomina ley natural y seala el
orden que debemos seguir en nuestros actos para alcanzar conscientemente
nuestro fin.
Deca Cicern: "Ley es la razn suprema comunicada a nuestra naturaleza,
que manda lo que debe hacerse y prohibe lo contrario".
Es que la ley natural de una manera esencial existe en Dios, el cual la esta
blece y mediante ella ordena o dirige los actos humanos; pero de un modo
participado dicha ley se halla en el hombre. Dice Santo Toms que "la promul
gacin de la ley natural se realiza por la insercin de la misma en la mente
humana". Esta insercin no hay que considerarla como algo extrnseco a la men
te humana y sobreaadido, sino que sta, al ser creada por Dios, lleva en s lo
necesario para conocer por s misma sus preceptos. La promulgacin de la ley
natural no se hace sino de los principios ms generales conocidos por s mis
mos, de los cuales va sacando la razn las distintas consecuencias.
Por tanto esta promulgacin exige: 1) Que estos principios ms universales
de la ley, en los cuales virtualmente estn contenidos los dems, puedan ser
conocidos por el hombre una vez llegado al uso de la razn. 2) Que el hombre
est dotado de la facultad de raciocinar, mediante la cual va sacando las con
clusiones prcticas que de estos principios se deducen y que son aplicados a las
diversas circunstancias de la vida.
Podemos entonces sealar las siguientes diferencias accidentales entre la ley
eterna y la ley natural:

1) La ley eterna abarca a todas las criaturas, en tanto que la ley natural slo
a las racionales.

2) En tanto que la ley natural -dado que es una participacin de la ley eter
na en los hombres- es temporal (comenz con las criaturas racionales), la eter
na existe desde toda la eternidad. Ms precisamente y como ensea Goldschmidt,
cabe decir que la ley natural, como parte de la ley eterna, es eterna, pero como
participacin en los seres racionales no lo es.
a. Existencia de la ley natural. La existencia de la ley natural puede demos

trarse racionalmente por mltiples argumentos; dada la ndole de nuestro traba

jo nos limitaremos a enunciar brevemente algunos.
En primer lugar tenemos la prueba sicolgica o de experiencia interna, con
sistente en el testimonio que nuestra propia conciencia nos da de la existencia

DERECHO PUBLICO

24

de la ley natural. Como ensea Collin, hay en nuestro espritu unos juicios evi
dentes, que formamos naturalmente, con independencia de las influencias ex
teriores y aun contra ellas y a pesar nuestro y que: a) afirman algunos actos como
buenos y otros como malos; b) nos intiman la obligacin o solamente la permisin
de ejecutar los primeros y la prohibicin general y absoluta de cometer los se
gundos; e) nos aprueban o censuran, segn hayamos obedecido o no a tales
intimaciones.
Estos juicios prcticos, siendo naturales, son indirectamente obra de Aqul
que constituy nuestra naturaleza y en particular nuestro espritu, de suerte que
formramos espontneamente tales juicios, y que as imprimi en nosotros, de
una manera intelectual, el orden que debemos seguir en nuestros actos para
alcanzar conscientemente nuestro fin.
Por otra parte, agrega Collin, siendo obligatorios para todos, a pesar nuestro
y a despecho de las leyes humanas, aun para los actos internos ms secretos y
a costa de nuestra vida, no pueden ser sino expresin de la ley de un legislador
que es el nico Seor absoluto de todos los hombres, el nico superior a las
leyes humanas, el nico capaz de conocer los actos secretos, el nico dueo de
la vida, en una palabra, de Dios.
Luego hay en nosotros una participacin natural de la ley eterna llamada ley
natural.
En segundo lugar, la sicologa y la historia nos demuestran constantemente
que el hombre en forma universal ha estado inclinado a admitir la existencia de
unas normas superiores a las positivas.
Ya en la antigedad clsica, Scrates, Platn, Aristteles, los estoicos, Cicern
en Roma, admiten la existencia de la ley natural. As, escribe Castn Tobeas:
"La creencia de un Derecho Natural se remonta a los pueblos y tiempos ms
antiguos y puede decirse que nunca, en la evolucin del pensamiento humano,
ha quedado obscurecido por completo. Si no hubiera otras pruebas de la exis
tencia del Derecho Natural, la continuidad maravillosa de su tradicin a travs
de pocas histricas y civilizaciones tan diferentes, bastara para acreditar que
la idea de que se trata responde a una autntica exigencia del pensamiento y de
la realidad jurdica".
b. Conocimiento de la ley natural. Segn Sancho Izquierdo, la ley natural se
llama as por dos razones:
Primero: porque manda aquello que es favorable al fin natural del hombre
(la conservacin, la autoridad social) y prohibe lo contrario (el suicidio).
Segundo: porque el hombre la conoce por las solas fuerzas naturales de la
razn.
Segn Corts Grau la razn es un medio cognitivo de la ley natural; es decir,
no la crea sino que la conoce. Es un mero instrumento que la descubre y deter
mina sus conclusiones. La razn no produce sino que halla la ley natural.

INTRODUCCION

25

Goldschmidt afirma que existen dos caminos de acceso al Derecho Natural,

cada uno de por s suficiente, pero prestndose valiosos servicios de aclaracin:
la razn y la revelacin.

Dentro de este orden de ideas, Dios puede manifestar una verdad a los hom
bres de una manera sobrenatural y externa, fuera del orden de la naturaleza
-dentro del cual se encuentra la ley natural- y dicha manifestacin se deno
mina "Revelacin".
Pero lo importante es destacar, conforme a lo expuesto, que admitida la
Revelacin ella no es imprescindible a fin de conocer la ley natural, como lo
revela el hecho cierto de la preexistencia del iusnaturalismo con relacin, por

ejemplo, al cristianismo, circunstancia reconocida por San Pablo en su Epstola

a los Romanos (2, 14, 15).

c. Caracteres de la ley natural

1) Obligatoria. La conciencia nos certifica que, aunque tengamos el poder

fsico de violar la ley natural, estamos obligados a observarla, ya que cada vez
que transgredimos sus preceptos sentimos remordimiento ..

2) Absoluta. Explica Collin que la ley natural manda sin condicin facultati
va, a diferencia de las reglas de un arte cualquiera, que slo se han de observar
si se quiere llegar a ser perito en tal arte, fin enteramente facultativo. Pero la ley

natural nos dirige a nuestro fin ltimo absoluto, respecto del cual no depende
de nosotros estar o no destinados.

3) Universal. Como hemos visto, la ley natural se halla inserta en la mente de

los hombres, en sus principios ms generales, por lo que todo hombre dotado
de razn es capaz de conocer estos principios universales.
Segn Corts Grau estos principios no pueden ser borrados del corazn del

hombre, pero cabe que ste los malogre o niegue transitoriamente, si la pasin
o la razn le impiden aplicarlos al caso particular.
El hombre, dotado de la facultad de raciocinar, va sacando y derivando de

aquellos principios ms universales otros, los que pueden quedar un da borra

dos de la conciencia por torpeza mental o por la perversidad de las costumbres.

4) Inmutable. Cicern escriba que la ley natural, que prescribe el bien y que
aparta del mal que prohibe, "no es una ley en Roma y otra en Atenas, una antes

y otra despus, sino una ley sempiterna e inmutable, entre todas las gentes y en

todos los tiempos".

Segn Santo Toms, los principios de la ley natural, grabados en todos los

corazones, insertos en la mente humana, son inmutables, pero tal inmutabilidad

es compatible con: a) Su adaptabilidad a las contingencias histricas. b) El he
cho de que nuestra razn imperfecta puede ir conociendo mejor los principios

y sacando con mayor precisin sus conclusiones.

DERECHO PUBLICO

26

En consecuencia, no debe concebirse la ley natural como perfecta y acaba

da hasta sus ltimos pormenores; como un cdigo ideal que pretenda regir, sin
ms distingos, en cualquier sociedad humana; como un patrn que se pueda
copiar fielmente, como se copia de un pas a otro una Constitucin o un cdi
go. Luego, la ley natural es un conjunto de primeros principios y no un sistema
completo de normas.

3. El orden normativo positivo. Si existe un orden natural o de justicia, por

qu la existencia de Constituciones, leyes de los parlamentos, sentencias, etc.?
Cmo se explica, ante ese orden trascendente y superior al obrar humano, el
conjunto de normas elaboradas, "puestas" por los hombres en el rea de la his
toria?
Muchas son las razones que justifican la necesidad de un derecho "puesto"
por los hombres, sin que la dualidad con el derecho natural, "dado" a los hom
bres, signifique rivalidad, ni siquiera incomunicacin. Veamos algunas:
a) Las normas positivas son necesarias, porque deben desarrollar y fijar las

conclusiones que de los principios universales e inmutables se deducen de la

ley natural.
Ensea Sancho Izquierdo que la ley natural formula solamente los principios
ms generales, de los cuales hay que venir a los casos concretos. Mas al venir
a ellos -y cuanto ms concretos sean-, ms se va encontrando como esfuma
do lo que estaba en germen contenido en el precepto general; con ello se hacen
posibles las divergencias y diferencias de interpretacin, y se requiere, por tan
to, una norma que, salvando estas divergencias, deduzca en cada caso y fije de
un modo concreto la norma particular a aplicar.
De lo expuesto se infiere, adems de la necesidad del derecho positivo, que
las normas creadas por los hombres deben ser conformes al orden natural; si lo
contravienen son contrarias a la razn, inhumanas, son corrupcin de lo recto,
de lo justo.
b) La malicia del hombre, en general, hace necesario un derecho positivo
que actualice al natural y sancione inmediatamente la conducta desordenada.
El derecho positivo, como conjunto de mandatos elaborados por los hombres,
con una sancin que puede concretarse en forma eficaz en esta vida, aqu y
ahora, es necesario para la seguridad y estabilidad sociales.
El derecho positivo, entonces, debe recoger los principios del derecho na
tural, explicitarlos, aplicarlos a la realidad social, establecer derechos y obli
gaciones en todo el campo que la generalidad o el silencio del derecho natu
ral le atribuye. De lo expuesto se desprende claramente la necesidad de
colaboracin entre estos dos mbitos del mundo jurdico.
En definitiva: el derecho o ley natural, parte de la ley eterna, debe ser fuente
y norma suprema del derecho positivo.

INTRODUCCION

27

Resulta aqu conveniente distinguir claramente entre derecho positivo y

positivismo: ste niega o se desinteresa del derecho natural y de los fundamen
tos metafsicos del derecho. El derecho positivo se funda en el derecho natural,
no slo en cuanto a respetar y conformarse a sus preceptos, por estar enraizados
stos en la naturaleza humana social, sino en cuanto la positividad es una exi
gencia del derecho natural.

Cuando la norma puesta por los hombres es conforme a la dada a los hom
bres, el derecho no aparece como una construccin arbitraria y forzada, sino
que arraiga en un orden universal pendiente de la Razn y Voluntad supremas,
donde preexisten las formas ejemplares de todas las cosas.
Segn Corts Grau esta concepcin busca en la naturaleza racional del hom
bre el fundamento de la obligatoriedad de las normas positivas, haciendo pri
mar el contenido sobre las formas, considerando al derecho dentro del amplio
encuadre del orden tico, y se opone a aquellas que abandonan el anlisis del
hombre y se inclinan por el de la normativa fra, continan en el formalismo
estructural y vaco y convierten el derecho en algo amoral o inmoral.
4. El orden de las conductas. El orden normativo positivo se nos aparece
como un conjunto de normas, lgicamente interrelacionadas, que forman un
sistema, esto es, un todo ordenado y jerarquizado. Aqu encontramos la Cons
titucin, leyes, reglamentos, ordenanzas, actos administrativos, sentencias ju
diciales, contratos, etc. Estas normas conceptualizan, describen conductas,
comportamientos humanos.
El mbito de los conceptos y normas jurdicas ha sido la mayor preocupa
cin de los tericos del positivismo, donde Austin y Kelsen campean como los
mayores exponentes. Sus contribuciones pusieron nfasis en el anlisis de lo
que consideraron los elementos esenciales del derecho, de la estructura de la
norma jurdica y del ordenamiento jurdico-positivp.
Pero el derecho no es slo estructura lgica, indiferente a la Justicia, sin
contenidos sociales y vitales, ni, consecuentemente, es posible el anlisis de
conceptos jurdicos sin consideraciones sociolgicas y ticas.
Es que las normas"puestas" surgen de ciertos hechos sociales y tienden a pro
ducir determinados efectos en la realidad social; surgen en una determinada cir
cunstancia histrica, bajo el estmulo de las necesidades de esa situacin y con el
propsito de producir determinados efectos precisamente en esa realidad.
Desde el derecho natural"dado" al hombre, ste debe construir el derecho
positivo, desenvolviendo las virtualidades incluidas en los principios de aqul,
habida cuenta del ambiente societario, pues para que el orden jurdico-positivo
sea eficaz tiene que contemplar y hacer frente a situaciones histricas, apare
ciendo en consecuencia condicionado por circunstancias tempo-espaciales.
El orden normativo positivo tiende a regular la convivencia social, regula
cin que, por lo dems, debe ser justa, por lo que lgico es que no pueda mar-

DERECHO PUBLICO

28

ginarse la consideracin de la forma en que ello se cumple o la manera en que

se podra cumplir ms eficazmente. Este mbito del mundo jurdico no puede
ser entendido si no se capta su actuacin en la realidad, las fuerzas de hecho
que lo condicionan y crean: el anlisis del sistema normativo positivo sin escu
driar su verdadera actuacin prctica es una tarea incompleta; es menester
considerar cmo y por qu surgen las normas en la prctica y en qu forman
actan.
Las normas positivas surgen ante relaciones sociales, es decir, ante diferen
tes personas o grupos de personas en una relacin de interaccin, ante conduc
tas o comportamientos sociales humanos. El "deber ser" conceptualizado, des
cripto en la norma "puesta", puede ser o no cumplido; en otras palabras, el
esquema normativo puede o no tener funcionamiento en la prctica, en la rea
lidad, es decir, los comportamientos reales pueden ajustarse o no a las previsio
nes de las normas.
Estos comportamientos, estas conductas humanas en las cuales el ordena
miento normativo positivo se genera y en las que despus se realiza, constitu
yen la dimensin fctica del derecho.

111. Las disciplinas jurdicas

1. Ubicacin del derecho en el contexto de las ciencias. El fin del conoci
miento humano es descubrir la verdad. Ahora bien, el hombre no siempre al
canza la verdad del mismo modo, de la misma forma. En base a ello Aristteles
clasific las ciencias con un criterio teleolgico (telos =fines), conforme al fin
del conocimiento humano, es decir con un criterio finalista, de acuerdo al ob
jetivo que cada ciencia persigue.
As determin tres grandes grupos de ciencias:
a) Las ciencias tcnicas, poticas o artsticas, cuya denominacin viene del
latn arts que en griego significa teckne o conocimiento tcnico. En este tipo de
ciencias el hombre busca la verdad para cambiar, para modificar el mundo
exterior. Es el orden de la produccin. Los clsicos subdividan este grupo de
ciencias en artes bellas y artes tiles.
b) Las ciencias prcticas, cuya denominacin viene de praxis que significa
conducta. Es el orden tico. Ethos es equivalente a mor, mores, moral. Es el
orden moral. En este tipo de ciencias el hombre busca la verdad para que el pro
pio hombre obre bien. El hombre busca la verdad para perfeccionarse a s mis
mo. Se pasa del mundo exterior al interior del hombre. Son tambin denomina
das ciencias normativas porque reglan la conducta del hombre. Entre estas
ciencias, Aristteles ubica la tica, la poltica y el derecho. El derecho es la re
gulacin de la conducta humana con el fin del perfeccionamiento del hombre
para lograr el propio bien del hombre.

INTRODUCCION

29

e) Las ciencias tericas, contemplativas o especulativas, cuya denominacin

viene de la palabra espculo que significa espejo. En estas ciencias la verdad
se busca en s misma, simplemente para saber lo que la realidad es; la verdad se
busca para contemplarla, para mirarla, sin que est subordinada a ningn otro
fin. La ciencia especulativa, terica o contemplativa por excelencia es la meta
fsica.
Aristteles tambin utiliz, para clasificar las ciencias, un criterio jerrquico
segn el cual las ms importantes son las ciencias tericas, contemplativas o
especulativas, ya que su fin es buscar la verdad en s misma, sin que ello est
subordinado a ningn otro fin. En segundo lugar coloca las ciencias prcticas,
ya que si bien estn subordinadas a otro fin, el perfeccionamiento del hombre,
ste es un fin superior. Por ltimo ubica las ciencias tcnicas o artsticas, ya que
las mismas estn subordinadas a un fin subalterno, cual es la modificacin del
mundo exterior al hombre.
2. Distintos mbitos del saber jurdico. Cabe advertir que todo aquello de

que trata una disciplina se llama, en general, objeto de la misma; pero es nece
sario distinguir debidamente entre objeto material y objeto formal.
El objeto material es lo que la disciplina estudia, considerado indetermina
damente; el objeto formal lo constituye el aspecto determinado bajo el cual es
estudiado.
El hombre, por ejemplo, constituye el objeto material de la Biologa, de la
Psicologa y de la Moral, pero mientras la primera lo considera como "ser vivo",
la segunda lo hace como "ser inteligente" y la ltima como "ser libre". Se ad
vierte, entonces, cmo el mismo objeto material es considerado de distinto modo,
segn su objeto formal.
Algunas veces el objeto material de una disciplina es suficiente para distin
guirla de otras: no hay riesgo de confundir la Botnica con la Ciencia del Dere
cho Constitucional. Pero pueden dos o ms disciplinas tener, en parte o en todo,
un mismo objeto material, ya que una misma cosa puede ser estudiada desde
aspectos diversos; lo que no pueden tener dos disciplinas es un mismo objeto
formal, pues en el momento que estudiaran la misma cosa y desde el mismo
aspecto o punto de vista, coincidiran totalmente.
El derecho, el mundo jurdico, es el objeto material de diversas disciplinas,
como la "Axiologa Jurdica", la "Sociologa Jurdica" y las "Ciencias Dogmti
cas". Estas disciplinas se distinguen por el punto de vista preciso, la formalidad,
el aspecto bajo el cual consideran el comn objeto material.
As la "Axiologa Jurdica" estudia el derecho primordialmente en el orden
natural; la "Sociologa Jurdica" considera principalmente su dimensin fctica
y las "Ciencias Dogmticas" fundamentalmente las normas "puestas" por los
hombres.

DERECHO PUBLICO

30

3. las ciencias dogmticas, las ciencias prcticas y la prudencia. Las cien

cias dogmtico-jurdicas son prcticas y no meramente especulativas, en la di
visin primera del saber; segn Aristteles, se trata no de conocer por conocer,
sino de conocer para obrar. Bien se ha dicho que el objeto terminal del cono
cimiento jurdico es siempre una decisin jurdica a tomar en una circunstancia
concreta.
Todas las indagaciones y construcciones del cientfico del derecho estn
encaminadas a preparar la decisin jurdica. Con esta finalidad analiza las nor
mas utilizando los aportes de la Axiologa Jurdica, de la Historia del Derecho,
de la Sociologa, etc. Se advierte claramente la importancia que tiene el cono
cimiento por parte del cientfico del derecho, de los principios del orden natu
ral que deben orientar su labor de sealar a los creadores del derecho positivo
las decisiones correctas.
Pero la eleccin de la decisin jurdica para introducirla en la existencia, ya
no es cuestin de puro conocimiento sino, precisamente, de la Prudencia.
Ha dicho con razn Martnez Doral que la prudencia es una potenciacin
de la inteligencia y de la voluntad del hombre que le pone precisamente en
situacin de tomar decisiones acertadas. La prudencia incluye en su concepto
la osada del que debe lanzarse desde el mundo del conocimiento al de la ac
cin para introducir en la existencia aquello que an no es.
Para que, ante un caso singular, el creador del derecho positivo (legislador,
juez, etc.) adopte una decisin acertada, una resolucin prudencial, es menes
ter que conozca:
a) Los principios que gobiernan toda la extensin del orden tico.
b) El orden normativo positivo, objeto primordial de las ciencias dogmticas.

e) Las condiciones y circunstancias concretas que componen el caso singular.

Por ello Santo Toms ha dicho que el prudente precisa conocer tanto los
primeros principios universales de la razn, cuanto las realidades concretas sobre
las que versa la accin.
Pero el solo conocimiento es impotente para conducir a la solucin norma
tiva adecuada; es menester adems un acto de voluntad recta.
La Prudencia es una de las virtudes cardinales y slo cuando es constante y
perpetua la voluntad de dar a cada uno lo suyo, sta mover a la razn para que
dicte una solucin conforme a la verdad.
Dentro del marco de posibilidades que siempre se ofrece al creador de dere
cho positivo, la razn descubrir con seguridad la resolucin justa y acertada si
la voluntad aspira a los verdaderos principios de justicia.

CAPITULO 11
TEORIA DEL ESTADO

l.

La existencia del Estado

Se ha sostenido que el Estado, o sociedad poltica, no tiene ninguna existen

cia real, afirmndose que lo nico real son los individuos, las personas fsicas,
no admitindose la existencia de agregados sociales unitarios constituidos por
encima de los individuos que los componen.
No se ve en el Estado ms que la suma de individuos que, en su correspon
diente sitio, de jefes o sbditos, componen lo que se llama Estado. Estas teoras
negatorias de la realidad del Estado reducen a ste a un nombre, a una ficcin,
reconociendo nicamente valor de realidad a los individuos en particular, profe
sando en suma un "atomismo poltico".

Para Duguit, por ejemplo, lo nico positivo es que hay ciertas personas
(gobernantes) cuya voluntad domina a los dems (gobernados), consistiendo
por tanto el Estado en el hecho de haber, en una colectividad determinada, una
diferenciacin tal que el grupo de los ms fuertes formula el derecho, lo sancio
na, organiza y controla los servicios pblicos; de ah que tal autor emplee la
palabra Estado en atencin a la comodidad que presta su uso corriente, pero sin
creer que con ella se exprese algo real, sino hombres reales que de hecho detentan
la fuerza.
Duguit, en definitiva, slo ve en el Estado un hecho de fuerza y dominacin,
una imposicin de los ms fuertes sobre los ms dbiles, que origina la realidad
irreductible de gobernantes y gobernados. Eso es todo.

En contraposicin, otros han aseverado que el Estado es un organismo na

tural, parejo al hombre, que vive incluso sometido a determinadas leyes bio
lgicas.

DERECHO Pueuco

32

As, la denominada teora orgnica de las sociedades concibe a stas como

verdaderos organismos, con actos de volicin semejantes a los que se producen
en el organismo humano, jugando los hombres -clulas de los organismos socia
les- en el mecanismo de la volicin social, el mismo papel que las clulas del
cuerpo humano en el mecanismo de la volicin individual. Sosteniendo, en
tonces, que el Estado tiene una realidad igual a la de la persona fsica, se exage
ran semejanzas y se hace de la analoga identidad, encontrando en la sociedad
tejidos, rganos y funciones, como en el hombre y en el animal, llegando a
afirmar un cuarto reino de la naturaleza: el social.
Aqu se convierte al Estado en una realidad sustancial que posee vida propia,
suscitndose incluso la cuestin ... de su sexo.

Pero lo cierto es que el Estado no es una mera pluralidad de individuos ni un

organismo como un hombre.
Tampoco un mero sistema ideal de normas jurdicas, como lo postula la tesitura
kelseniana, identificando Estado y derecho positivo. El dualismo clsico entre Es
tado y derecho es, para Hans Kelsen, uno de los numerosos ejemplos de duplicacin
de un objeto de conocimiento, de los cuales estara llena la historia del espritu
humano; se creara as el problema aparente de la relacin entre dos objetos que,
en el fondo, seran uno solo, siendo la palabra Estado una personificacin metafrica
del orden jurdico positivo.

Quienes no ven en el Estado nada ms que individuos, cometen una incon

secuencia semejante a negar la existencia de un cuadro basndose en que, en
este caso, nos encontraramos slo ante un marco, una tela y colores, cuando la
subsistencia de tales elementos, combinados en un orden intencional, origina
un afgo antes inexistente, al cual precisamente llamamos cuadro.
El Estado tiene un ser propio, una realidad distinta de la suma de sus miem
bros individuales, constituida por encima de los individuos que la componen y
que permanece no obstante la sucesin de generaciones.
Es indudable que el Estado -como todas las asociaciones humanas- se
compone de individuos; que sin individuos no hay Estado; que sin actividades
individuales no hay actividades estatales; que el Estado debe, en ltima instan
cia, ser provechoso a los individuos. Mas -como ensea Dabin- de la cir
cunstancia que los individuos son personas fsicas que constituyen el punto de
partida y que vienen siendo, en ltimo trmino, los beneficiarios del sistema
estatal, no se podra lgicamente deducir que, en el intervalo, es decir, en el
momento en que el sistema es creado por y para ellos, el Estado se identifica
con los individuos componentes o con su suma.
En definitiva: la sociedad poltica nace de los hombres, vive por los hombres
y para los hombres, pero es algo distinto a ellos; no es solamente una coleccin
de personas individuales sino una realidad nueva, una comunidad de hombres
dominada por la idea de un fin superior que es la causa de su unin.
Pero la afirmacin de que el Estado es algo real, objetivo, que trasciende a
los individuos, en manera alguna importa sostener que tenga una realidad igual

TEORIA DEL EsTADO

33

a la de la persona fsica, como afirman las teoras organicistas, que no reparan

en que las realidades pueden ser sustanciales o accidentales.
Recordamos que se llama sustancia a un ser al que compete existir en s,
como una piedra, un animal o un hombre; en tanto que se llama accidente a un
ser que no puede existir en s sino en otro, como la virtud, que no puede existir
sino en un ser racional, o la blancura, que no puede existir sino en un objeto
material.
entis),
(ens). Los accidentes, siem

Aclaramos que los accidentes pueden llamarse entes del ente (en latn,
mientras que la sustancia se llama simplemente ente
pre numerosos, son entes del ente

(entia entis), perteneciendo a ellos "el ser en

otro" y no en ellos mismos. Hay diez categoras (predicados o predicamentos) o

modos de ser: la sustancia y nueve accidentes. Veamos ejemplos: Pedro es un hom

bre (sustancia), pesa 70 kilos (cantidad), es inteligente (cualidad), hermano de Juan

(relacin), est hablando (accin), es amado por su esposa (pasin), est en su

habitacin (fugan, viaja maana (tiempo), est sentado (posicin) y ha comprado
un automvil (posesin).
Pues bien, el Estado es, s, una realidad, pero no sustancial sino accidental;
no es un todo sustentante como el hombre, sino que necesita existir en el ser de
los individuos que lo sustentan.
Como seala Bidart Campos, es cierto que la institucionalidad del Estado
trasciende objetivamente a los hombres en cuanto aunque stos cambien, dis
minuyan o aumenten, el Estado mantiene su estabilidad, su duracin, su ser;
pero una vez que desaparecira ntegramente la base humana, que no hubiera
ms hombres, el Estado dejara de ser.
Por cierto que la concepcin teleolgica de la filosofa del ser, que acabamos
de exponer, supera la concepcin individualista o atomista, que sacrifica la uni
dad en aras de la multiplicidad, y la radicalmente opuesta, que inmola la multipli
cidad sobre el altar de la unidad, a la vez que pone en evidencia lo inconsistente
de la posicin que reduce el Estado a un sistema ideal de normas, puesto que un
Estado vaco de contenido humano, un todo sin sus partes, es un dato irrealizable
e impensable, como anota Sampay.

11. los elementos causales

Entendiendo por "causas" a aquellos\principios explicativos del ser, de la
existencia de una realidad, la filosofa clsica distingue las siguientes:
a) Causa material, es aquello de que est hecha una cosa, como la madera

de un escritorio.
b) Causa formal, es la que exhibe de qu modo es la cosa, el elemento dife

rencial que hace que ella sea lo que es y no otra cosa.

e) Causa eficiente, es lo que da origen a la cosa.

d) Causa final, esto es, el fin para el cual la cosa existe.

DERECHO PUBLICO

34

Conviene ampliar estos conceptos en orden a una mayor claridad. Causalidad

es el acto de causar, y causar es traer algo al ser. "Efecto" es aquello que viene a
ser, y "causa" es aquello que lo hace venir a ser. La causa es un principio que
realmente influye en el devenir o el ser de las cosas.
As, por ejemplo, cualquier cosa que haya realmente influido en un escritorio
en su devenir y en su ser, es una causa del mismo: lo son sus materiales, la forma
que han tomado, el carpintero que lo hizo, y el propsito para el cual ha sido
hecho. En estos cuatro casos, no solamente hay una influencia sobre el ser del
escritorio, sino tambin una dependencia del efecto respecto de la causa.
Causa material es aquello de lo cual y en lo cual algo est hecho; causa formal
es la forma, acto o perfeccin, por la que una cosa es o viene a ser; causa eficiente
es lo que hace que algo sea; y causa final es -reiteramos- el fin para el cual la
cosa existe.
Esta ltima es la

causa causarum, "la causa de todas las causas", llamada tam

bin ltima en el sentido que es la ltima que es alcanzada; pero, por otro lado, es
la primera, porque pone en movimiento todo el proceso de la causalidad: es pri
mera en la intencin y ltima en la ejecucin.

En base a estos conceptos elementales podemos explicar al Estado, que

existe como ser accidental y no sustancial conforme a lo precedentemente
explicitado.
Naturalmente el Estado, como realidad que es, resulta explicable por las cau
sas en trato, diferenciadas en "intrnsecas", o inmanentes a la propia realidad, como
lo son la causa material y la causa formal, y "extrnsecas", trascendentes a esa
realidad, tales como la causa eficiente y la causa final. Insistimos en que el Estado

est
ens entis, una realidad que requiere de existir en el ser de los hombres que la sus
tentan (habet esse in afio).
"existe como ser accidental y no sustancial", desde que en el plano ontolgico

1. La causa eficiente
a. El problema filosfico. Reiteramos que el hombre es determinado, por su
misma naturaleza, a formar la comunidad poltica o Estado.
Quien por vez primera emple la palabra "Estado" en el sentido con que hoy
la utilizamos fue Maquiavelo (el cual comienza el primer captulo de "El Prncipe"
en estos trminos: "Tutti gli stati, tutti e dominii che hanno avuto, e hanno imperio
sopra gli uomini, sono stati e sono republiche o principati"); mas puede aplicarse
a todas las formas de organizacin poltica, como trmino genrico, por lo que
podemos decir, por ejemplo, que se encuentra ya en la polis de los griegos y en la

civitas de los romanos. Lo que importa es destacar la constante histrica de la

comunidad poltica, que llamamos genricamente Estado; y cuando predicamos

que el Estado o comunidad poltica es una constante histrica negamos -con Bidart
Campos- dos cosas:

1) que los hombres hayan vivido alguna vez -o puedan vivir- en sociedad
sin forma poltica alguna; y

2) que las formas polticas que histricamente han revestido las distintas socie
dades humanas carezcan de un mnimo de similitud y analoga que las haga par
ticipar en un denominador comn.

TEORIA DEL ESTADO

35

Ahora bien, el Estado surge de la inherente inclinacin del hombre a la unin

con sus semejantes. Por sus aptitudes -trabajar en comn, comunicar a los
dems las necesidades e intenciones propias-, tendencias -v.gr., la inclinacin
a vincularse con otros para obtener ms fcilmente un bien cualquiera- y sus
exigencias fsicas, intelectuales y morales, el hombre est destinado a vivir en
sociedad; siente en su cuerpo, pero an ms en su alma, la imprescindibilidad
de las instituciones sociales, por lo que surgen diversas sociedades hasta llegar
a la sociedad poltica que puede hacer reinar la paz, la tranquilidad del orden,
en la indispensable explotacin de los recursos naturales.
De este modo, el Estado surge del hombre mismo, es decir naturalmente;
esto no implica negar que tambin sea obra de la inteligencia y voluntad huma
nas pues -como ha escrito Sampay- " ...surge de la naturaleza que estimula y
de la razn que perfecciona". As como la familia, originariamente unin del
hombre y la mujer, es libre en su realizacin pero est naturalmente impulsada
por la correlacin de los sexos, tambin el Estado aparece como una obra de la
libertad del hombre, aunque fundamentada en un mpetu social natural; en otras
palabras, la inteligencia y la voluntad humanas dan concrecin a aquella exi
gencia de la sociedad poltica.
Es por lo expuesto que el Estado, como la familia, deriva ex natura hominis,
por una ley del ser, no ex arbitrio: Hamo est naturaliter animal domesticum et
civile, segn el conocido texto de Santo Toms. Ahora bien, cuando decimos
que la sociedad civil se funda en la misma naturaleza del hombre, afirmamos la
exigencia de la sociedad por parte de la humana naturaleza y, tambin, que la
realizacin concreta de esta exigencia en una determinada multitud de hombres
y en una determinada forma y constitucin, es resultado de hechos naturales,
jurdicos y voluntarios.

Mas es de advertir que, con esto, se seala la causa prxima e inmediata del
Estado, pero con ello no se niega su causa primera y remota, que es Dios, pues
al crear al hombre e insertarlo en la necesidad de procurarse su conservacin y
perfeccin en la vida social, ordenndose al Estado, determin tambin la exis
tencia de ste, de la misma manera que dispuso la existencia de la familia.
Obviamente, esta concepcin sobre la gnesis de la sociedad poltica es
opuesta a las de las escuelas contractualista y naturalista.
La escuela contractualista asevera que la sociedad nace exclusivamente de
la libre convencin o pacto de los asociados.
En tal orden de ideas, Hobbes sostuvo que el estado primitivo y natural de la
humanidad era antisocial. Los hombres vivan en perpetua lucha, fijando aquel
autor la raz de ese estado y de esa lucha en lo que llam "la ley natural del egos
mo": para el hombre antisocial el derecho, el deber, la propiedad, la justicia, la
virtud, eran palabras vacas de sentido, valiendo slo la fuerza y la astucia. Pero
estimulado por la misma ley del egosmo, comprendi el hombre que era imposi
ble seguir en tales condiciones, debiendo buscarse la paz. Para lograr la paz era
necesario que cada uno sacrificase su inters personal, renunciando a sus dere
chos absolutos e ilimitados, lo que se hizo mediante un contrato que dio origen a
la sociedad, creando la autoridad para asegurar el cumplimiento del convenio.

DERECHO PUBLICO

36

Aunque dentro tambin del contractualismo, Rousseau, en cambio, no admite

el estado antisocial del hombre, siendo su punto de partida el estado extrasocial,
en el cual el hombre era un animal dotado de rganos ms perfectos que los otros,
aunque inferior a ellos por su torpeza y debilidad, viviendo una vida solitaria y
silvestre en lucha con las fieras, siendo bajo el aspecto moral un ser privado de
ideas religiosas y ticas; pero exista en l la libertad que, aunque muy imperfecta,
lo distingua del bruto y fundaba en l la perfectibilidad.
Por el influjo de este principio de perfectibilidad, los hombres quisieron en un
principio formar diferentes agrupaciones por pura conveniencia. Segn el filsofo
ginebrino, el estado natural del hombre es el de aislamiento completo y destituido
de todo vnculo poltico; y los hombres, despus de haber vivido aislados los unos
de los otros, se juntaron en sociedad por pura conveniencia, sindoles por tanto la
vida civil y poltica puramente libre.
Rousseau, al proclamar su famoso pacto social, estableci que tanto la socie
dad como la autoridad poltica tienen un origen puramente humano: considera
como un puro efecto de la librrima libertad humana, no slo el estado social y
poltico, sino tambin todo el orden moral y jurdico, resultando de aqu que la
misma facultad de mandar ha debido ser libremente creada por los hombres, por
que tal facultad no es sino una especie de derecho.
El fundamento sobre el que Rousseau edific todo su sistema, consiste en que
el hombre es esencialmente libre y por lo tanto no puede en manera alguna ceder
a otro su libertad, porque esto es pretender un imposible. De aqu dedujo que los
hombres, al reunirse en sociedad, debieron establecer la autoridad poltica de tal
suerte, que, cediendo cada uno a los dems su libertad, se quedasen al mismo
tiempo con ella, lo que se verific entregando cada uno a la colectividad sus de
rechos individuales, para mandar despus juntamente con ella a cada uno de los
asociados, porque si cada asociado cede a los dems sus propios derechos, tam
bin recibe de ellos los suyos, que son enteramente iguales a los cedidos por l.
Con esto define la ley civil, diciendo que es "la expresin de la voluntad gene
ral"; afirma que la autoridad reside esencialmente y de una manera inalienable en
la colectividad, porque sta es la naturaleza del contrato, en virtud del cual se
hacen los hombres ciudadanos; y concluye diciendo que el pueblo es esencialmente
soberano.

Por otro lado, la escuela naturalista niega tal origen convencional y afirma
que el Estado no es ms que una fase de un proceso de desarrollo y mutacin de
una sustancia inicial, considerndolo como un producto ciego de la naturaleza,
como un organismo viviente sujeto a la ley de evolucin natural y constante.
Como se ve, la doctrina de la escuela naturalista es completamente opuesta a
la de la contractualista, desde que niega que la sociedad poltica tenga su origen
en la libre convencin, situando en la base de la vida social una necesidad fsica
o biolgica.
En definitiva, todas las soluciones dadas al problema del origen del Estado se
reducen a tres: o es producto libre de la voluntad humana; o se impone de una
manera necesaria y fatal; o bien es obra de un poder superior, inteligente y libre,
que crea al hombre naturalmente inclinado a la sociedad, pero sin prescindir de la
razn y de la voluntad humanas, ni excluir su cooperacin.
Por nuestra parte insistimos en que el Estado tiene su origen en la propia tenden
cia natural del hombre a vivir en sociedad, impulso necesario que se actualiza y

TEORIA DEL EsTADo

37

concreta libre y voluntariamente: aunque est causado por las leyes del ser, el Estado
procede inmediatamente de un acto consciente del hombre, que reconoce su necesi
dad y organiza con libertad la particular estructura de cada uno.

b. Otras perspectivas. Hemos planteado hasta aqu el por qu de la existen

cia del Estado en abstracto, es decir, analizado el problema filosfico del origen
del Estado.
No debe confundirse este problema con el histrico, pues es una cuestin esen
cialmente distinta referirse al"por qu" del Estado, que al "cmo" ha surgido. Son
dos aspectos inconfundibles, el del origen histrico y el de su fundamento, puesto
ste por la consideracin filosfica de la realidad en las exigencias mismas del ser,
es decir, del hombre en cuanto hombre.

Aquel problema filosfico es, entonces, distinto del tema:

a) Acerca del origen histrico de la sociedad poltica en general, el cual pro
cura indagar sobre el comienzo en el orden fenomnico de la institucin Esta
do, dando lugar a variadas opiniones sobre hechos que, a nuestro modo de ver,
escapan a nuestra percepcin en la misma medida en que se nos desvanece la
fase inicial del propio gnero humano en la oscuridad de los tiempos.
En efecto, la consideracin de este aspecto pone en evidencia problemas de
muy difcil solucin que derivan del hecho de que aqul es anterior a la historia,
y, entonces, el investigador debe recurrir a la proto-historia, con todas las dificul
tades que ello representa, en razn de lo que de hipottico, caprichoso e intencio
nado es dable encontrar en las descripciones prehistricas.

b) Del origen histrico de los Estados particulares, respecto del cual nos limi
tamos a sealar ahora, con Coste, que el nacimiento de un Estado puede efec
tuarse de diferentes maneras: por secesin (nacimiento de los Estados Unidos
de Norteamrica, de la Repblica Argentina), por desmembramiento (Estados
surgidos de la desintegracin de Austria-Hungra en 1918), por absorcin (for
macin del reino de Italia), por toma de posesin de una regin inocupada o
habitada por una poblacin en estado muy inferior de desarrollo (fundacin de
las repblicas de Transvaal, Orange y Liberia a comienzos del siglo XIX), o tam
bin por un acto jurdico, sea una ley interna como los "Acts" del Parlamento
britnico, que crearon los "Dominions", o un acuerdo internacional, como el
tratado angloirlands del6 de diciembre de 1921 que creaba el Estado Libre de
Irlanda, o tambin una decisin de un organismo internacional, como la reso
lucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 29 de noviembre de

1947, que creaba el Estado de Israel.

2. La causa final
a. El bien comn. El ser humano requiere de la sociedad para alcanzar su
perfeccin, su bien.
Como ha enseado Eustaquio Galn y Gutirrez, todas las cosas tienen pres
cripto un fin, llamndose bien a la adecuacin entre el ser de una cosa y el fin al
que por naturaleza tiende, de donde la idea de bien supone en el ser cumplimiento

DERECHO PUBLICO

38

del fin a que por naturaleza se dirige; y as, el bien puede ser definido como lo que
todos los seres apetecen, entendiendo, claro es, por apetecer, no slo el deseo
consciente, sino la tendencia natural inmanente, propia de cada ser.
El bien se concibe como la perfeccin del ente, como la plenitud cabal de su
esencia, como la meta ntica a que le impulsa su propia naturaleza y que por ella
viene exigida.
Ahora bien, el hombre es un compuesto de dos elementos esenciales: alma y
cuerpo, y ambos tienen sus exigencias naturales, cuya satisfaccin constituye un
bien, perfeccin o fin.
Estos bienes son materiales (alimentos, vestido, vivienda, etc.), corporales (belle
za, salud, vigor fsico), espirituales (artes y ciencias) y morales (virtudes). Mas to
dos estos bienes finitos son deseables y tiles para la felicidad terrena en la medida
en que estn ordenados al Supremo Bien, Dios; y estando el Estado naturalmente
constituido para la prosperidad de los individuos, es preciso que no excluya ese
Bien Sumo a cuya posesin estn destinados todos sus miembros, pues aunque no
es aqul sino la Iglesia quien ha de guiar los hombres a Dios, el Estado no debe
ignorar ni dificultar la consecucin del Bien Comn ltimo del hombre: In ipso

enim est ultima perfectio rationalis creaturae, quos est ei principium essendi (San
to Toms: "En el mismo Dios est la perfeccin ltima de la criatura racional, puesto
que es el principio de su ser ya que en tanto es perfecta una cosa en cuanto se une
con su principio").

Obviamente, en la asociacin se persigue no el bien de uno solo y con exclu

sin de los dems, sino el de todos y cada uno de los socios o miembros, pues
todos y cada uno necesitan de ella para adquirir su plenitud.
As como el objetivo propio de la sociedad domstica debe ser el bien co
mn de todos y de cada uno de los miembros de la familia, siendo el Estado una
sociedad humana, su fin no puede ser otro que el bien comn de todos y de
cada uno de sus componentes.
Todo agente obra por un fin y, por tanto, todo hombre obra por un fin, unin
dose en sociedad tambin por un fin, que es comn a los que integran el grupo
social, bien comn que es esencialmente participable y comunicable.

Al respecto Len XIII sealaba en su clebre Rerum Novarum, que la misin

propia del Estado debe ser el bien comn y que "Contribuir al bien general y sin
distinciones, con todo el conjunto de leyes y providencias ... es el deber de la
poltica y el oficio propio de los que gobiernan".
Escribi Po XII, en Con Sempre, que "... la razn, iluminada por la fe, asigna a
cada persona y a cada sociedad particular en la organizacin social un puesto
determinado y digno, y sabe, para hablar slo del ms importante, que toda acti
vidad del Estado, poltica y econmica, est sometida a la realizacin permanente
del bien comn... .
"

Concordantemente con lo expuesto, el Concilio Vaticano 11 ha manifestado:

"Los hombres, las familias y los diversos grupos que constituyen la sociedad
civi 1 son conscientes de su propia insuficiencia para lograr una vida plenamen
te humana y perciben la necesidad de una comunidad ms amplia, en la cual
todos conjuguen a diario sus energas en orden a una mejor procuracin del
bien comn. Por ello forman comunidad poltica".

TEORIA DEL ESTADO

39

Surge claro del texto conciliar transcripto, la recepcin en el mismo de la tra

dicional distincin entre sociedad (conjunto de personas y/o agrupaciones) y Esta
do; ste es un tipo de sociedad que se integra, a su vez, por otras sociedades que
no debe absorber (familias, corporaciones econmicas, polticas o culturales, etc.),
que coexiste con la Iglesia (sociedad universal de naturaleza distinta) y que integra
la comunidad internacional o sociedad de Estados.

El fin del Estado, el bien comn -en palabras de Po XII contenidas en su

mensaje de Navidad de 1942- " ...implica la reunin de todas aquellas con
diciones exteriores necesarias al conjunto de los ciudadanos para el desarro
llo de sus cualidades, oficios y deberes, es decir, de su vida material, intelec
tual y religiosa"; o bien -como luego dijera en Mater et Magistra Juan XXIII
"

... implica todo un conjunto de condiciones de la vida social que hacen po

sible a los hombres su ms completo y rpido perfeccionamiento". Coinci

dentemente, el Concilio precitado declar que "El bien comn abarca el con
junto de aquellas condiciones de la vida social con las cuales los hombres, las
familias y las asociaciones pueden lograr con mayor plenitud y facilidad su
propia perfeccin".
En suma, el Estado debe existir para la perfecta suficiencia de la vida huma
na, fin que no pueden alcanzar los hombres por s solos o aisladamente, y ni
siquiera las otras sociedades menores.
En definitiva: el hombre necesita de la sociedad para su desarrollo, lo que implica
la actualizacin plena de sus potencialidades, particularmente de las especfi
camente humanas (inteligencia y voluntad, que son principios de accin, potencias
de operacin), por lo que deben darse en la comunidad poltica aquellas condicio
nes externas que son necesarias al conjunto de sus miembros para el desarrollo de
su vida, as material o econmica como intelectual y espiritual, en tanto -como
desarrollaremos infra- no alcancen a conseguirlas las energas de las familias y
los esfuerzos de otras sociedades menores en jerarqua, anteriores en su proximi
dad al hombre e intermedias entre el individuo y el Estado, y no correspondan a la
Iglesia, creada por voluntad salvfica de Dios al servicio de la persona humana,
singularmente de sus fines religiosos.

Por ello el bien comn, autntico fin del Estado, no limita la accin de ste
a la misin negativa que suele asignrsele refiriendo, sobre todo, lo que el mis
mo no debe hacer; por el contrario, afirma una ayuda estatal para la realizacin
de los derechos, buscando el perfeccionamiento de la comunidad y, consiguien
temente, de las personas en su dimensin material, intelectual y moral.

b. El principio de subsidiariedad. La intervencin debe desenvolverse con

forme al principio de subsidiariedad.
Destacamos que "Por lo que toca a la palabra latina subsidiaria, es cierto -es
cribe Messner- que se deriva de subsidium, pero su significado principal, que per
tenece al lenguaje militar, no es en ningn modo el de 'ayuda en sentido propio',
sino el de 'servir como reserva', es decir, ayuda en caso de que fallen las formacio
nes que son en primer lugar responsables y competentes ... se usa especialmente en
la expresin 'subsidiaria cohortes', 'cohortes de reserva', que entran en accin cuando
las formaciones principales no pueden cumplir con las obligaciones que en primer
lugar les corresponden con sus propios medios".

DERECHO PUBLICO

40

Si bien el principio de subsidiariedad es una nota distintiva de la tradicin cultu

ral de occidente, ha sido especialmente sealado en

Quadragesimo anno por Po

XI, uno se sus mejores expositores, en estos trminos: "... queda en la filosofa so

cial fijo y permanente aquel principio, que ni puede ser suprimido ni alterado:
como es ilcito quitar a los particulares lo que con su propia iniciativa y propia
industria pueden realizar, para entregarlo a una comunidad, as tambin es injusto
y al mismo tiempo de grave perjuicio y perturbacin del recto orden social, con
fiar a una sola sociedad mayor y ms elevada lo que pueden hacer y procurar
comunidades menores e inferiores. Toda intervencin de la sociedad debe por su
naturaleza prestar auxilio a los miembros del cuerpo social, nunca absorberlos y
destruirlos. Conviene que la autoridad pblica suprema deje a las asociaciones
inferiores tratar por s mismas los cuidados y negocios de menor importancia, pues
de otro modo le sern de grandsimo impedimento para cumplir con mayor liber
tad, firmeza y eficacia lo que a ella sola corresponde, y que slo ella puede reali
zar, a saber: dirigir, vigilar, urgir, castigar, segn los casos y la necesidad lo exijan.
Por tanto, tengan bien entendido esto los que gobiernan: cuanto ms vigorosamente
reine el orden jerrquico entre las diversas asociaciones, quedando en pie este
principio de la funcin supletiva del Estado, tanto ms firme ser la autoridad y el
poder social, y tanto y ms prspera y feliz la condicin del Estado".

Ahora bien, el principio en trato contiene implcitamente tres subprincipios

o afirmaciones bsicas:
a) Autonoma, por cuya virtud el individuo o asociacin menor goza de inde
pendencia suficiente para realizar por s mismo todo lo que puede, sin recurrir
a la sociedad superior.

b) Ayuda, segn el cual toda comunidad de hombres est llamada a auxiliar

la iniciativa particular de cuantos se desenvuelven bajo su autoridad, sin des
truirlos ni absorberlos.

e) Suplencia, por el que la sociedad superior debe suplir las deficiencias de

las personas y sociedades menores, a partir de aquel punto en que sus capaci
dades fueran insuficientes y mientras esa situacin perdure.
En definitiva, el Estado debe respetar la autonoma de los individuos y aso
ciaciones intermedias, pero protegiendo, estimulando, coordinando, e inclusi
ve supliendo.
Sobre este asunto es menester destacar los siguientes aspectos:
a) Advirtase que en los precedentes desarrollos no se contempla al hombre
en abstracto, olvidando los organismos sociales en los que naturalmente acta,
con derechos relativos a su constitucin, defensa y cumplimiento de sus fines.
Ha sealado Rommen que "El proceso social muestra la finalidad valorativa de
las organizaciones intermediarias y su derecho para realizar sus fines en el 'ordo' del
Estado. As queda de una vez para siempre establecido que el Estado no puede sus
tituir a aquellas organizaciones porque degenerara en el Estado intruso, burocrtico
y paternal, el ltimo paso en el camino hacia el totalitarismo tirnico".
El Estado no es sino la organizacin de muchas unidades sociales preexisten
tes en una nueva estructura, sociedad perfecta en cuanto que las energas in
dividuales y grupales son ordenadas y coordinadas por ella y subordinadas a ella,

TEORIA DEL ESTADO

41

pero que no debe anular el carcter de unidades vitales propias que aqullas antes
tenan, las cuales deben persistir hasta cierto punto revitalizadas por su insercin
en un mbito poltico de ms dilatado horizonte. El Estado debe unificar la plura
lidad de las asociaciones menores, pero conservando y defendiendo su vida, de la
que participan los individuos como miembros.
Como ha sealado Ortega, la comprensin de lo que dejamos expuesto es
oscurecida cuando se piensa que la constitucin de la nueva superestructura pro
voca la desaparicin de los grupos primitivos como elementos activos diferencia
dos, siendo que -por el contrario- la fuerza de independencia que hay en ellos
perdura, bien que sometida; esto es, contenido su poder centrfugo por la energa
central, que los obliga a vivir como partes en un todo y no como todos aparte.

b) El principio de subsidiariedad es un principio poltico de divisin de

competencias, por lo que -entre otras cosas- tiene el significado de revelarse
como lmite frente al Estado pero, tambin, como lmite a la accin de los indi
viduos y grupos.
Se impone, por tanto, el reconocimiento y el respeto, tanto por parte del Esta
do como por los individuos y las colectividades intermedias de atribuciones y de
rechos naturales que corresponden a aqul y a stos y, as, las asociaciones ejer
cen funciones estimables a la vez que -sin perjuicio de "dar al Csar lo que es del
Csar", es decir, al Estado lo que pertenece al Estado- sirven de contrapeso a la
omnipotencia estatal.

e) La decisin de ayudar y suplir se justifica cuando, en circunstancias concre

tas, la conminan motivos de manifiesta y verdadera necesidad de bien comn.
La decisin gubernamental, en este orden, debe ser prudencial. Y permtasenos
recordar que la "prudencia" --que nada tiene que ver con esa oportunidad para
saber aprovechar las ocasiones, esquivando el riesgo y evitando hallarse estor
bado por principios demasiado rgidos- es una potenciacin de la inteligencia
y voluntad del hombre que le pone precisamente en situacin de tomar decisio
nes acertadas y que exige conocimiento, tanto de los primeros postulados uni
versales de la razn como de las realidades fcticas sobre las que versa la ac
cin, y un recto dinamismo de la voluntad hacia la justicia, el bien comn.
Habindonos referido ya a la "prudencia", anotamos ahora que para Santo
Toms la prudencia, junto con la justicia, constituye la virtud ms propia del go
bernante, como, por otra parte, el arte de gobernar -prudentia regnativa- repre
senta la forma suprema de prudencia.
Es menester tener presente, siempre, que para lograr los fines personales todos
necesitan del bien comn, que es -reiteramos- ese conjunto de condiciones
sociales que permiten el alcance de dichos fines. En el marco social todos sus inte
grantes coincidirn en el fin de la sociedad en cuanto tal, el bien comn, pero
tendrn diversos modos de desarrollar sus capacidades dentro de aquel marco, a
cuya concrecin y permanencia deben contribuir. Como explica Galn y Gutirrez,
"El bien comn es segn Santo Toms, distinto del bien privado de los individuos;
no se identifica con los bienes privados de stos, y, sin embargo, se halla en una
estrecha relacin con ellos, de modo que quien procura el bien comn procura
tambin el suyo propio, y viceversa, lo que para cada cual debe ser su bien priva
do supone congruencia con el bien comn".

DERECHO PUBLICO

42

Seala Leopoldo Eulogio Palacios que "A la prudencia poltica le atae princi
palmente el oficio de hacer armnicas estas relaciones entre el bien propio y el
bien comn, entre el individuo y la comunidad. Esto se basa en la solidaridad misma
que existe entre el miembro y el cuerpo social de que forma parte. Y son pre
cisamente las pocas de crisis, como la nuestra, las que ponen ms de relieve esta
solidaridad humana del individuo y la comunidad .. Y si perece la sociedad, nau
.

fraga el hombre entero. El bien propio no puede subsistir sin el bien comn, ni la
,

prudencia personal sin la prudencia poltica. En este punto es intil que el romn
tico, por muy inadaptado que se encuentre a las condiciones de la vida actual, se
haga ilusiones de salvacin individualista. En nuestra poca ... se busca el cobijo
en el bien comn, sin cuya ordenacin desaparece el bien propio ... .
"

c. Los cometidos del Estado. Por otra parte, si bien la idea de bien comn se
inspira en principios superiores muy determinados, requiere concretarse en cada
situacin histrica ante el cambio continuo de las circunstancias, dependiendo
sus aplicaciones de las contingencias de tiempo y lugar, de la variedad de psi
cologas populares y del grado de perfeccin tcnica del Estado encargado de
promoverlo; en otras palabras, la determinacin de cules son las condiciones
de la vida necesarias al conjunto de los ciudadanos para el desarrollo de sus
cualidades, oficios y deberes, se resuelve conforme a la realidad histrica.
El fin de bien comn ha sido perseguido en la Edad Media de manera dife
rente a como debe serlo en el Estado contemporneo, y aun en Estados situados
en un mismo nivel histrico y temporal, la configuracin especfica de cada
uno de ellos como entidad singular puede dar matices individuales a la consecu
cin del fin general.
En definitiva, el fin del Estado -el bien comn- es siempre idntico, pero
su contenido y realizacin es histrico y, por ende, variable, de tal modo que
aqul, que debe efectivizarse, puede serlo con modalidades propias y distintas
en cada situacin singular de las diversas comunidades polticas.
Por ello es que el derecho positivo -esto es, la Constitucin y las normas
inferiores dentro de los lmites que fija sta- pone a cargo del Estado, de cada
Estado, fines particulares que -habida cuenta de los requerimientos contin
gentes de cada comunidad y poca- deben ser modos de cumplir aquel mis
mo y nico deber ser: el bien comn.
Estos fines particulares, determinados por el derecho positivo, configuran los
cometidos del Estado.
d. los cometidos existenciales. Se hace necesario distinguir, entre aquellos
cometidos estatales, algunos que resultan vitales, ya que todo Estado siempre
debe perseguir esos cometidos, porque se refieren a la existencia misma de la
sociedad poltica e integran, por lo tanto, el contenido permanente del bien
comn. Tales cometidos son:

1) Autoorganizacin y reunin de medios. Evidentemente, estos cometidos

condicionan a los restantes. Se trata de que el Estado dispone acerca de su pro
pia organizacin objetiva (creacin y organizacin de los entes y rganos esta-

TEORIA DEL ESTADO

43

tales) y subjetiva (designacin de sus agentes), y sobre los medios necesarios

(v.gr., determinacin y obtencin de recursos) para el funcionamiento de la
mquina estatal, a los efectos del cumplimiento de las dems funciones.

2) Militares y diplomticos. La paz -aspecto por cierto permanente del bien

comn, entendida como el orden por la justicia (y no como la tranquila pose
sin de la injusticia): "la paz es obra de la justicia" (ls., 32, 17)- reclama, en lo
externo, un sistema de proteccin militar y diplomtica. Uno de los fines que
han cumplido siempre los Estados, de todos los tiempos, es defender el ser de la
colectividad contra las agresiones de sus enemigos. Es natural que este fin sea
primordial, porque a l va unida la vida del Estado. Es real que puede haber o
no escuelas y hospitales pblicos o poltica de nacionalizaciones, pero de lo
que ningn Estado ha prescindido nunca es de la funcin de defenderse de otros,
vecinos o no, tal como lo demuestra una rpida ojeada a la historia.

3) Regulacin de los derechos y actividades complementarias. La paz implica,

en lo interno, la regulacin de la actividad de los habitantes. Los derechos -sean
de los individuos o de las asociaciones intermedias en las que el hombre natural
mente acta- no son ni podran ser absolutos, por principio del orden natural. El
absolutismo de aqullos conducira al bellum omnium contra.omnes y la justicia
exige el sic utere tuo ut alienum non laedes. Por ello se puede afirmar que la re
latividad se halla nsita en el goce de aquellos derechos. De ah la formulacin de
normas reguladoras de la actividad particular y el desarrollo de otras actividades
complementarias requeridas para obtener mejor resultado, como la policial.

4) Resolucin de conflictos. Ante la existencia de situaciones conflictivas entre

los miembros de la comunidad poltica, o entre aqullos y sta, se hace necesa
rio que tales situaciones no se mantengan, siendo preciso hacerlas desaparecer
para que la paz social no se perturbe indefinidamente. Como la autodefensa es
un medio imperfecto para ello, al reconocer la posibilidad de lucha, es ine
ludible que el Estado instituya rganos encargados de examinar las pretensio
nes que uno esgrime frente al otro, recogiendo y actuando en su caso la que sea
conforme al ordenamiento jurdico.
e. Los cometidos de bienestar y progreso social. Al margen de esos come

tidos existenciales, el bien comn puede exigir una accin estatal multiforme
en los campos econmico y social (actividades de fomento, servicios pblicos,
servicios sociales, etc.), la cual puede llegar a que entidades estatales pasen a
actuar en las actividades propias de los particulares comprendidas en el princi
pio de la libertad de trabajo, comercio e industria (realizacin de operaciones
bancarias, comercio de combustibles, etctera).
Estos han sido denominados cometidos de bienestar y progreso social, los
que aunque no necesarios al ser del Estado, resultan en ciertas circunstancias
indispensables para la "buena vida en comn".
Conviene sealar a esta altura, con Bidart Campos, que muchas veces el pro
grama poltico y la Constitucin del Estado recogen en proposiciones normativas

DERECHO PUBLICO

44

el fin valioso que la justicia indica, es decir, dan forma positiva al fin que el Esta
do debe promover de acuerdo con la justicia; pero en otras oportunidades se apar
tan de ese deber ser y lo sustituyen por fines que toman expresin normativo
positiva en contradiccin con la justicia; adems, hay casos en que el fin que el
Estado debe alcanzar y que ha traducido en su orden de normas, es asimismo
realizado en el orden de la realidad poltica, pero hay otros en que ese fin de
justicia, quiz tambin hecho norma estatal, es conculcado fcticamente.
f. Cometidos del Estado y funciones del poder. Los cometidos del Estado se
cumplen o tienden a cumplirse a travs de actividades estatales que constituyen
las funciones del poder -como la legislativa, administrativa, etc.-, que no son
sino "formas" que asume la actividad estatal para la realizacin de aquellos fi
nes o cometidos del Estado.
Un ejemplo permitir diferenciar ambos conceptos.
Supongamos que en cierto momento, en determinado pas, se estime conve
niente que el Estado explote directamente una actividad hasta entonces librada
a la iniciativa particular, verbigracia, la elaboracin y comercio de alcohol.
Cuando dicha iniciativa quede concretada, el Estado tendr un nuevo cometi
do. Ahora bien, para alcanzar ese objetivo el Estado, ejerciendo el poder polti
co, desarrollar las funciones legislativa, administrativa y aun la jurisdiccional:
por ejemplo, por ley crear una entidad estatal con el fin especfico de explotar
esa industria, la dotar de recursos, implantar un monopolio, etc.; luego pon
dr en funcionamiento el nuevo organismo mediante actividades administrati
vas, organismo que, a su vez, desarrollar funcin administrativa; e incluso quiz
necesite el Estado desarrollar funciones jurisdiccionales en caso de expropia
cin para la defensa del monopolio establecido, etctera.
Se advierte, entonces, cmo para lograr la consecucin del fin o cometido
perseguido, es necesario que el Estado acte ejerciendo las funciones del poder.
g. La prosperidad en un Estado. Si la riqueza en un Estado consiste en el
conjunto o suma de bienes econmicos que en un cierto momento existen en el
mismo, tal riqueza no debe identificarse con la autntica prosperidad del Esta
do, la cual -y parafraseando a Len XIII en Rerum novaru deriva, s, del
progreso de las industrias y del comercio, del florecimiento de la agricultura y
de otras cosas similares, pero especialmente de las buenas costumbres, del buen
orden de la familia, de la observancia de la justicia, de la caridad, etc., todo lo
cual hace ms felices a los pueblos cuanto ms se promueve.
Es imprescindible recalcar a esta altura que tiene el hombre necesidades
materiales y espirituales, por ser espritu y materia, y que los bienes con que
aqul satisface las primeras son de valor muy inferior al de los del espritu.
Pese a los adelantos y progresos tecnolgicos y econmicos, la experiencia
demuestra que la relativa pero cierta felicidad humana no se encuentra en la
mera prosperidad material, advirtindose que en pases con aumento constante

TEORIA DEL EsTADo

45

de la produccin y el nivel de vida, un gran nmero de sus miembros sufre el

tormento del vaco espiritual y de una profunda indigencia interior.
Pero si bien el bienestar material -fin de la sociedad poltica segn el error
de un bajo y ciego materialismo- no es todo el ideal de la vida humana, es
incuestionable que el mismo es un presupuesto necesario para el logro de los
bienes que satisfacen las necesidades del espritu, lo que expresaban los an
tiguos con los conocidos adagios primun vivere, deinde philosophare y mens
sana in corpore sano.
Por lo mismo, toda sociedad poltica bien ordenada ha de procurarse una
suficiencia de esos bienes materiales cuya utilizacin es necesaria para que el
hombre pueda sustentar su vida y lograr aquellos otros bienes de ms subida
trascendencia.
Como ha sintetizado Jos Mara Guix Ferreres, "La actividad humana pro
cede del hombre. Por consiguiente, no puede orientarse a otro objetivo ltimo
que el mismo hombre. La creacin de riquezas, el dominio del universo, la misma
organizacin de la vida social no son ms que objetivos intermedios y su
bordinados; el fin ltimo, en el plano natural, es el desarrollo y perfecciona
miento del hombre tanto en sus facultades personales como en sus relaciones
sociales. El hombre (y lo mismo podemos decir de la sociedad) vale ms por lo
que es y por lo que se hace con su actividad que por las cosas e u e posee".
h. El derecho a trabajar. La cuestin social atiende ciertamente a la distribu
cin de la riqueza y, ms en general, al establecimiento de relaciones humanas

justas, mas como ha escrito Juan Pablo 11 en Laborem exercens, "Ciertamente el

trabajo, en cuanto problema del hombre, ocupa el centro mismo de la 'cuestin
social"', expresando en Libertatis conscientia "que la relacin entre la persona
humana y el trabajo es radical y vital".
Pues bien, con tal premisa abordaremos el tema del presente ttulo.
El trabajo (y cuando hablamos aqu de l lo hacemos involucrando no slo
al que coadyuva a la produccin de nuevos bienes, sino a toda actividad que en
alguna forma sea til al hombre) es un deber natural, personal y social:
a) personal, porque con l se logran los medios necesarios para conservar la
vida (obligacin de derecho natural por otra parte), y
b) social, ya que mediante el trabajo se obtienen los bienes necesarios para
que la sociedad poltica pueda cumplir su fin de bien comn, siendo deber natural
de todos los miembros de la comunidad el de contribuir a tal finalidad.
En tal sentido, dice el art. 37 de la Declaracin Americana de Bogot de
1948: "Toda persona tiene el deber de trabajar, dentro de su capacidad y po

sibilidades, a fin de obtener los recursos para su subsistencia o en beneficio

de la comunidad".
Y, obviamente, para cumplir el deber de trabajar, existe el derecho "de"

hacerlo.

DERECHO PUBLICO

46

Mas tambin existe el derecho "a" trabajar; advirtase que el bien comn
exige del Estado no slo el respeto y la proteccin del derecho "de" trabajar
(v.gr., en caso de huelga), sino adems la creacin de un medio ambiental en el
cual los hombres dispongan de reales posibilidades de obtener ocupacin; y
esto no es "gracia", sino requerimiento del derecho u orden natural.
Debemos recordar a esta altura que, en virtud del principio de subsidiariedad,
la accin estatal en esta materia en manera alguna exime a los pudientes del
deber de justicia -derivado de la funcin social de la propiedad y de los prin
cipios sobre el uso de los bienes superfluos- de dar trabajo a quienes slo pueden
hacer efectivo el "derecho-deber" de conservar la vida ganando un jornal con
su labor.
Pero hay en estos asuntos aspectos de ms subida trascendencia; es decir, la
espiritualidad y la teologa del trabajo, que lo afirman como derecho no slo
"de" sino "a" trabajar.
En seguimiento de lo enseado por Escriv de Balaguer, afirmamos que el tra
bajo es la vocacin inicial del hombre, es una bendicin de Dios, y se equivocan
lamentablemente quienes lo consideran un castigo. El Seor, el mejor de los pa
dres, coloc al primer hombre en el Paraso, ut operaretur -para que trabajara
siendo el aspecto penitencial del trabajo (esto es, su carcter expiatorio o, por
mejor decir, el esfuerzo que lo acompaa) consecuencia del pecado original; pero
no debe tal aspecto ser el punto de arranque -del mismo modo que la idea de
Redencin, que supone la Cruz, no encabeza la exposicin teolgica, sino que la
precede exempli gratia la de la creacin-, sino aquella afirmacin, desde Dios,
del valor de lo secular.
En efecto, el anlisis de la sociedad actual lleva a reconocer que la organi
zacin del trabajo, con los fenmenos consiguientes -automatismo, concen
tracin de poder, etc.- puede ser una ocasin de alienacin de la persona, lo
que requiere plantear claramente la ordenacin del hombre a Dios como a su
fin ltimo.
Si esto no se advirtiera, nos amenazara el riesgo de pasar de una afirmacin
de la secularidad a una posicin secularista, a una visin naturalista del mundo.
Debemos considerar el trabajo no slo como medio de ganarse la vida, como
el mbito en que vivimos, ni siquiera como medio asctico, sino como realidad
que debe santificarse en una autntica unidad de vida: es a travs del trabajo
mismo, de la tarea humana que cada uno desempea, cmo se produce el en
cuentro personal de cada hombre con Dios.
Y debe destacarse que no hay en la tierra una labor humana noble que no se
pueda divinizar, que no se pueda santificar, lo que nos permite comprender,
por ejemplo, las verdades evanglicas de la llamada universal a la santidad (la
cual no es cosa de privilegiados, sino que pueden ser divinos todos los caminos
de la tierra, todos los Estados, todas las profesiones, todas las tareas honestas),
del valor del mundo y de las ocupaciones seculares: stas (las tareas terrenas, el

TEORIA DEL ESTADO

47

mundo en una palabra) no constituyen un universo profano que distrae la men

te y dificulta el acceso a Dios, sino un lugar apto para el encuentro con El y para
testimoniar con las obras el haberlo encontrado.
Analizando y valorando, entonces, la realidad humana del trabajo desde tales
coordenadas, cabe concluir que el hombre se encamina hacia su fin viviendo
con hondura su existencia terrena, santificando su trabajo, santificndose en l
y santificando con l.
En tal sentido, la Gaudium et spes ensea: "Porque los hombres y mujeres
que, mientras procuran el sustento para s y su familia, realizan su trabajo de
forma que resulte provechoso y en servicio de la sociedad, con razn pueden
pensar que con su trabajo desarrollan la obra del Creador, sirven al bien de sus
hermanos y contribuyen de modo personal a que se cumplan los designios de
Dios", reafirmando Juan Pablo 11 en Laborem exercens que "El hombre, creado
a imagen de Dios, mediante su trabajo participa en la obra del Creador", ur
giendo a "la formacin de una espiritualidad del trabajo, que ayude a todos los
hombres a acercarse a travs de l a Dios, Creador y Redentor, a participar en
sus planes salvficos respecto al hombre y al mundo", presentndose el trabajo,
por ende y con palabras de Escriv de Balaguer, como "medio y camino de
santidad, realidad santificable y santificadora".
El problema moral y econmico de la desocupacin, cuyo dao principal
consiste en sus efectos sociales y humanos sobre los desocupados y sobre las
relaciones entre los ciudadanos debe --n virtud de lo que antecede- ser en
carado con imaginacin y vigor por la sociedad y el Estado, sin que sirva de
pretexto para que este ltimo intente eximirse de tal obligacin la denominada
"economa de mercado", a menos que se la desvirte.
Deca al respecto Juan Pablo 11 en Laborem exercens, que "Echando una
mirada sobre la familia humana entera, esparcida por la tierra, no se puede menos
de quedar impresionados ante un hecho desconcertante de grandes proporcio
nes, es decir, el hecho de que, mientras por una parte siguen sin utilizarse cons
picuos recursos de la naturaleza, existen por otra grupos enteros de desocupa
dos o subocupados y un sinfn de multitudes hambrientas: un hecho que atestigua
sin duda el que, dentro de las comunidades polticas, as como en las relaciones
existentes entre ellas a nivel continental y mundial --n lo concerniente a la
organizacin del trabajo y del empleo- hay algo que no funciona, y concre
tamente en los puntos ms crticos y de mayor relieve social", expresando el 3
de Julio de 1980 en Morumbi: "La primera y fundamental preocupacin de to
dos y cada uno de los hombres de gobierno, polticos, dirigentes de sindicatos
y dueos de empresa debe ser sta: dar trabajo a todos. Esperar la solucin del
problema crucial del empleo como un resultado ms o menos automtico de
un orden o de un desarrollo econmico, cualesquiera que sean, en los que el
empleo aparece apenas como una consecuencia secundaria, no es realista y,
por tanto, no es admisible".

DERECHO PUBLICO

48

i. la economa: naturaleza y tipos. las comunicaciones. Se suele denominar

economa a toda actividad humana encaminada a la produccin y distribucin
de bienes escasos; y en general se designa como economa poltica al entramado
total de las actividades econmicas realizadas dentro de un Estado.
Ahora bien, la produccin puede consistir:
a) en la simple adquisicin de los recursos naturales (por ejemplo, la extrac
cin de carbn o la recoleccin de frutos); o
b) en la transformacin de esos recursos, una vez obtenidos, en objetos dife
rentes.
La tecnologa est constituida por los procedimientos e instrumentos que se
utilizan para la produccin, en cualquiera de las dos especies premencionadas.
La distribucin comprende dos actividades fundamentales:
a) el transporte, o industria locomotriz, el cual tiene por objeto llevar los pro
ductos de un lugar a otro con el fin de ponerlos en inmediata relacin con el
consumidor; y
b) el cambio, que cuando es realizado por personas intermedias que com
pran para vender es lo que llamamos comercio, y que puede ser de mercancas,
valores e inmuebles, mayorista o minorista, interior o exterior, de importacin
y de exportacin, etctera.
Adems de la distribucin que acabamos de referir, existe otro concepto ms
amplio y elevado de la misma, que se refiere al apropiado reparto de los bienes
materiales entre todos los miembros de la comunidad poltica, de conformidad
con las exigencias de la naturaleza humana y el fin dado por Dios a los bienes de
este mundo, creados no para satisfacer las necesidades materiales de algunos hom
bres, sino para todos los hombres; y esta distribucin debe estar regida no slo
por la justicia sino tambin por la caridad, que la perfecciona.
Juan Pablo 11 en Centesimus annus ha reafirmado la necesidad y, por tanto, la
licitud de la propiedad privada, as como los lmites que pesan sobre ella: "La
propiedad privada o un cierto dominio sobre los bienes externos aseguran a cada
cual una zona absolutamente necesaria de autonoma personal y familiar, y de
ben ser considerados como una ampliacin de la libertad humana". Pero el hom
bre, usando estos bienes, no debe considerar las cosas exteriores que legtima
mente posee como exclusivamente suyas, sino tambin como comunes, en el
sentido que no le aprovechen a l solamente, sino tambin a los dems. Es que
Dios ha dado la tierra a todo el gnero humano para que ella sustente a todos sus
habitantes, sin excluir a nadie ni privilegiar a ninguno. He ah, pues, la raz prime
ra del destino universal de los bienes de la tierra ... Obviamente le incumbe tam
bin la responsabilidad de no impedir que otros hombres obtengan su parte del
don de Dios, es ms, debe cooperar con ellos para dominar juntos toda la tierra".
Es posible distinguir en la actuali,Pad:
a) La economa nacional, en la cual rige el cambio complejo, pues entre el
productor y el consumidor se interpone una serie de intermediarios, compli-

TEORIA DEL EsTADo

49

cndose los procesos de produccin y distribucin, formando un encadena

miento de actividades basadas unas en otras, dentro del mbito espacial de un
Estado.
Es evidente que en nuestros das vivimos en un sistema preponderantemente
de economa nacional, como tambin que el esquema ha de ser completado
con otras dos categoras, a saber:
b) La economa internacional, determinada por el hecho de que los Estados
dependen econmicamente unos de otros cada vez ms, necesitndose mutua
mente como proveedores y consumidores.

e) La economa pluriestatal, la cual supone un paso ms en la complicacin

de los procesos econmicos, desde que los simples intercambios individuales
entre los Estados quedan sustituidos por acuerdos de cooperacin para la reali
zacin de un programa comn.
La multiplicacin y aceleracin de las redes de comunicaciones interhumanas
(por donde circulan servicios, capitales y, en general, bienes de todo tipo) en
proporciones inimaginables hace cien aos, constituye -a la par que uno de
los fenmenos mayores de nuestra poca- una de las causas esenciales del
proceso de interdependencia a que hemos aludido supra y que ya prcticamen
te alcanza a la humanidad entera.
Con especial referencia a las telecomunicaciones, deca Po XII el 2 de octubre
de 1955, en un radiomensaje allll Congreso Internacional de Comunicaciones: "En
general, las comunicaciones rpidas, como la radiotelegrafa y la radiotelefona,
as como todos los otros sistemas comprendidos con el nombre de telecomu
nicaciones, responden a un profundo y primordial deseo del alma humana. Los
hombres, prisioneros del espacio durante tantos siglos, pueden ahora hacer oir
sus voces a sus propios semejantes dondequiera que se hallen, ms all de los
ocanos y de los continentes, en la inmensidad de los mares y en las alturas de
los cielos. Se hablan y se ven en toda la tierra; el mundo aparece como la casa
de los hombres, que resuena al son de sus voces. De esta manera es inevitable,
pero al mismo tiempo consolador, que, conocindose mejor y hablndose ms
directamente, se penetren cada vez ms profundamente de la gran ley de la
solidaridad que liga fraternalmente a los espritus a pesar de las diferencias de
raza, de cultura y de intereses. Asimismo, las comunicaciones rpidas contribu
yen a iluminar el problema de una coexistencia y una comunidad armoniosa
entre los pueblos, a allanar los conflictos, a difundir la conciencia de la respon
sabilidad moral de aquellos a quienes incumbe hacer efectiva en los organis
mos internacionales la colaboracin entre las naciones".

j. Bienes particulares y estatales (privados y pblicos). Trataremos aqu de

la propiedad de los bienes econmicos como factor que interviene en las rela
ciones entre el gobierno del Estado y los miembros de la comunidad poltica.
Como veremos, el Estado tiene, y debe tener, personalidad jurdica -la cual
es un recurso tcnico de que se sirve el ordenamiento jurdico positivo, inde-

DERECHO PUBLICO

50

pendiente del sustrato que lo soporta, y que le permite a ste ser un centro de
imputacin de relaciones jurdicas o sujeto de derechos y obligaciones de de
recho positivo--, pues si existe como realidad accidental, es decir, como agru
pamiento en vista de su fin, no se puede sin contradiccin negarle una perso
nalidad que est requerida por su naturaleza de ser real destinado a vivir en
medio de otros seres reales y a comunicarse con ellos.
De ah entonces, que -y al margen de la relacin del Estado con su territo
rio-- los bienes econmicos puedan ser de propiedad del Estado o de los par
ticulares, llamndose los primeros bienes estatales o del Estado (por ejemplo, el
armamento de las Fuerzas Armadas, las calles, los edificios pblicos, etctera).
Ahora bien, los bienes estatales se clasifican por lo general en bienes del
dominio pblico y bienes del dominio privado (se suele agregar una tercera
categora, el "patrimonio indisponible" del Estado, que tendra un rgimen ju
rdico similar al del dominio pblico, lo que hace que, en principio, no se jus
tifique su consideracin independiente). Tambin se ha sealado que, en la
prctica, casi todos los bienes del Estado pertenecen a su dominio pblico.
Conforme al ms generalizado concepto, e/ dominio pblico es un conjunto
de bienes que, determinados en el ordenamiento jurdico positivo, pertenecen
a una entidad estatal, hallndose destinados al uso directo o indirecto de los
habitantes.
As las cosas, los elementos de la dominicalidad pblica son:
a) El sujeto o titular del dominio pblico es una entidad estatal (Estado fede
ral o federado, municipios, entidades autrquicas, empresas del Estado, etc.);
no pudiendo serlo una persona no estatal, aunque sea pblica (como podra ser
un colegio profesional).
b) Pueden ser objeto del dominio pblico los inmuebles y sus accesorios, los
muebles, derechos (servidumbres pblicas, derechos intelectuales), objetos
inmateriales (as, la fuerza hidrulica) y universalidades pblicas (como una
biblioteca pblica o un museo).

e) El fin del dominio pblico es el uso directo (como el que los habitantes
ejercen sobre parques, plazas y caminos), o indirecto, por intermedio del bene
ficio que aqullos reciben a travs de una actividad al que los primeros se en
cuentran afectados (v.gr., el armamento de las Fuerzas Armadas).
d) Por ltimo, el elemento normativo, ya que los bienes son del dominio p
blico en virtud de disposiciones legales que as lo determinan.
Los bienes que integran el dominio pblico estn fuera del denominado
comercio jurdico de derecho privado; en razn de ello, presentan como carac
teres la inalienabilidad e imprescriptibilidad, siendo por ende inembargables,
inejecutables, etctera.
Pero estando dentro del comercio jurdico de derecho pblico, pueden por
ejemplo ser objeto de permiso o concesin, admitindose igualmente sobre ellos

TEORIA DEL ESTADO

51

servidumbres pblicas y tambin la expropiacin (as, v.gr., de un bien pblico

provincial por el Estado federal).
La asignacin del carcter pblico a un bien es la enunciacin del mismo,
por parte del legislador, como pblico.
La afectacin -que debe ser dispuesta por rgano administrativo compe
tente en forma expresa o tcita- implica librarlo al uso pblico en forma actual
y efectiva (as, un camino). Mas en el caso de los denominados bienes pblicos
naturales ( como los ros), la asignacin legislativa-de carcter pblico importa
su afectacin automtica.
El dominio pblico, que tiene la misma naturaleza jurdica que el dominio
privado, se rige por la ley civil, con las limitaciones impuestas por su afectacin.
La desafectacin requiere un acto pblico (ley o acto administrativo), e im
plica que el bien pasa al dominio privado del Estado.
Cuando tiene origen en un hecho, es necesario en principio un pronun
ciamiento administrativo.
La desafectacin, en principio, requiere un acto legislativo; el acto adminis
trativo debe estar legalmente autorizado, salvo el caso en que tenga origen en
un hecho.
Todos los bienes del Estado tienen en comn el hecho de que son los gober
nantes quienes deciden exclusivamente sobre los mismos, mientras que en el caso
de los bienes no estatales son los gobernados quienes, en el marco del ordena
miento jurdico positivo establecido, pueden tomar esa decisin (llamndoselos,
por esta razn y ms concretamente, bienes de dominio o propiedad particular o
privada).
Y se impone a esta altura destacar algunos puntos de los tratados con fre
cuencia y marcado inters por el Magisterio de la Iglesia, a saber:
a) el derecho de propiedad privada no emana del Estado, sino del orden
natural;
b) por consiguiente, el Estado no puede abolir la propiedad particular, por
que es un derecho anterior a todas sus atribuciones y a su misma existencia;

e) no slo no puede abolirla directamente, sino que tampoco indirectamente,

agotndola con un exceso de cargas e impuestos, obrando el Estado indebida
mente si de los bienes particulares saca, a ttulo de tributo, ms de lo justo;
d) el Estado no slo ha de respetar la propiedad privada, sino que ha de de
fenderla, ampararla y favorecerla positivamente, por ser un derecho natural de
sus miembros y por los beneficios que reporta a la sociedad; y
e) la propiedad privada, por su carcter o funcin social, ha de tener en
cuenta el bien comn y aportar a l su eficaz colaboracin, pudiendo por con
siguiente el Estado regular y atemperar su uso para conciliado con el bien co
mn, quedando siempre intacto e inviolable el derecho natural de propiedad y
el de transmitir los bienes por medio de la herencia.

DERECHO PUBLICO

52

Hay sobre estos asuntos dos importantes fenmenos en las relaciones entre
gobernantes y gobernados:
a) por un lado, los gobernantes pueden convertir determinados bienes pbli
cos en objetos de propiedad privada, y
b) por otra parte, los gobernantes pueden incidir excepcionalmente sobre
los bienes privados para convertirlos en estatales, lo que tiene dos manifesta
ciones primordiales: la imposicin tributaria y la expropiacin.
Respecto de la imposicin tributaria, conviene recordar que es la va princi
pal para la formacin del tesoro pblico o erario, sin el cual los gobernantes no
podran cumplir las funciones del poder. El dinero de los particulares pasa,
mediante la recaudacin de los tributos o contribuciones, a convertirse en ob
jeto de dominio del Estado (y rememoramos tambin que, en otros tiempos, ese
fondo destinado a las funciones antes mentadas se consideraba como parte del
patrimonio personal del rey).
El Estado, en otra vertiente, por el bien comn, y si de otra manera no se
puede proveer a l equitativamente, puede disponer la expropiacin dando una
indemnizacin justa.
k. La economa como base de la estructura social. Nos ocuparemos ahora
del fraccionamiento de la comunidad poltica en grupos y categoras internos
en razn de la riqueza y la actividad econmica.
No cabe duda de que la estratificacin social en razn de la riqueza (ricos,
pobres, etc.) es un hecho permanente y de inmensa relevancia, que repercute
sobre mltiples aspectos de la convivencia humana.
Tres son los factores principales que han venido determinando a lo largo del
tiempo el hecho de la posesin de la riqueza: la conquista, la herencia y el tra
bajo de iniciativa o empresa.
En cuanto a la relacin entre las categoras y grupos sociales y las diversas
formas de intervencin de los hombres en las actividades econmicas, intere
san algunas notas sobre los siguientes fenmenos: esclavitud, servidumbre,
corporativismo, sindicalismo, rgimen de empresa y asalariado, capitalismo cl
sico o liberalismo econmico, y cooperativismo.
La esclavitud es la posicin de un hombre reducido a la condicin de cosa
poseda por otro para su utilidad, siendo el estado en que se encuentra aqul,
de absoluta dependencia hacia ste, con privacin de todo derecho.
Aparece desde los primeros tiempos de la historia conocida (se la menciona
en las leyes de Hammurabi, rey de Babilonia hacia el ao 2000 a.C.) y tiene su
origen en la concurrencia de los siguientes factores: la desconsideracin de las
sociedades polticas antiguas hacia los extranjeros; la idea y el sentimiento de
que la posesin del enemigo y de sus bienes es una lgica consecuencia de su
vencimiento en la lucha (lo cual supone un progreso respecto de la idea primitiva

TEORIA DEL ESTADO

53

del exterminio total del adversario); la consideracin del trabajo manual como
una actividad indigna; todo ello unido al eterno apetito de riqueza y comodidad.
Es interesante sealar que en Etiopa exista la esclavitud cuando fue con
quistada por los italianos en 1935-36, como tambin que suele aseverarse que
todava existe en varias partes de Africa.
Esta vieja dicotoma entre hombres libres y no libres sigue teniendo an con
secuencias residuales incluso en algn pas "supercivilizado" (v.gr., respecto de
ciertas minoras en Estados Unidos), donde la fra y reflexiva motivacin utilitaria
se une al desprecio del hombre extrao inferior, que ya no es el extranjero en
general, sino aqul que pertenece a un pueblo que se considera "incivilizado".
Obviamente, la esclavitud viola el derecho natural al reconocimiento de la
dignidad personal, con el que hacemos referencia -siguiendo a Luis y Alfredo
Mendizbal- a la facultad de todo hombre de "ocupar el rango de persona
humana con todas las preeminencias, consideraciones y prestigio inherentes a
su naturaleza racional", por lo que en ningn caso puede ser tenido como un
ser de naturaleza inferior; e importa -como desde cierto punto de vista pone
mos de manifiesto en el prrafo anterior y advierte claramente Corts Grau
remediar ciertas formas mitigadas o mixtificadas de esclavitud, tales las resul
tantes de la trata de blancas y aun de ciertas uniones extraconyugales y hasta
conyugales, del hecho de una masa ingente de desarraigados en estado propi
cio a dejarse esclavizar en razn de las desiguales condiciones de libertad en
que se hallan frecuentemente el empresario y el obrero, de la tendencia psico
lgica a esclavizar, a anular la personalidad de quienes se hallan a nuestro ser
vicio o sometidos a nuestra autoridad, etctera.
La servidumbre es caracterstica del medioevo, cuya estructura poltica esta
ba impregnada de la idea contractual.
Entre las relaciones contractuales que caracterizaron la estructura feudal de
la sociedad, estaban las existentes entre los seores y sus siervos; en efecto, ante
una sociedad desordenada, el pequeo propietario careca de seguridad, razn
por la que ofreca a un seor sus tierras y sus servicios a cambio de la protec
cin que ste le proporcionaba, siendo equivalentes en este contrato de vasallaje
las prestaciones mutuas del seor y del vasallo, excepto en lo que se refiere a la
reverencia que se deba al primero.
El siervo tena un "status" social con elementos favorables, pero estaba uni
do a la tierra (como "siervo de la gleba").
No puede negarse que, en muchos lugares, la institucin degener, convir
tindose en una forma atenuada de esclavitud. El crecimiento de las ciudades y
el desarrollo del comercio parece que fueron las causas principales de la libe
racin progresiva de los siervos, aunque en Rusia el fenmeno no desapareci
totalmente hasta la revolucin bolchevique.
Las corporaciones son caractersticas de las ciudades medievales. Nacieron
al amparo de la Iglesia y su nota distintiva fue la fraternidad cristiana entre todos

DERECHO PUBLICO

54

los que ejercan un mismo oficio o profesin, pudiendo distinguirse dos etapas
en su historia: la de las cofradas, de fines principalmente religiosos y benficos,
y la de los gremios.
Los cofrades se asistan mutuamente en todas las circunstancias interesantes
de la vida, en el orden religioso y econmico; eran todos como una familia.
Ms adelante, las corporaciones tuvieron un carcter econmico y poltico
y entonces se llamaron gremios, pero no se perdieron los fines religiosos y be
nficos: cada gremio tena su Patrn y celebraba su fiesta; no se trabajaba los
domingos y fiestas de precepto; muchos tenan iglesia o capilla propia y bande
ras, estandartes, etc.; y en cuanto a los fines benficos, conservaron socorros en
metlico, hospitales, etctera.
Cada gremio comprenda a los de un mismo oficio o profesin, estando
estructurados en tres categoras sociales jerarquizadas: maestros, oficiales y
aprendices. Los aprendices vivan siempre en la casa del maestro, y eran
considerados como de su familia, y tambin con frecuencia los oficiales. El
gremio intervena en el contrato de aprendizaje por medio de los jurados,
existiendo tambin los sndicos y custodios, que visitaban los talleres, vigila
ban su funcionamiento, examinaban las mercancas, etctera.
Los fines profesionales y econmicos de los gremios eran evitar las compe
tencias, distribuir equitativamente el trabajo, adquirir en comn y directamente
las materias primas, evitar la explotacin de los oficiales y aprendices, como
tambin las falsificaciones y fraudes, etctera.
Reconocidas las corporaciones en trato por los gobernantes, alcanzaron gran
fuerza poltica y tuvieron numerosa representacin y gran influencia en el go
bierno de las ciudades.
Ante los que consideran a las corporaciones como si fueran irreprochables
expresiones de un orden ideal, ensea Faustino J. Legn que la "antigua cor
poracin supona un complejo de condiciones sociales, econmicas, polti
cas, morales y religiosas que no es dable repetir. No domin todo el antiguo
rgimen, ni toda la Edad Media. No comprenda la inmensa mayora del pas,
que era la poblacin rural, ni los pequeos centros. Aun en las grandes ciuda
des siempre existieron trabajadores libres. El apogeo de la corporacin fue
corto; casi se redujo al 'buen tiempo del rey San Luis' cuando en la vida co
mn imperaba la moral cristiana. Ya en el siglo XV decae. Se atena en los
maestros la buena voluntad amistosa, protectora; en los aprendices disminu
ye la confianza, desaparece la familiaridad. Los primeros buscan limitar la
competencia; se cierran poco a poco en casta. Confinados en el sistema del
salario, los obreros se refugian en cofradas particulares; de agrupaciones re
ligiosas, las transforman en rganos de oposicin. Por otra parte la agremiacin
medieval cortaba el espritu de invencin y el uso de procedimientos nuevos,
dificultaba la gran industria... ". Modernamente se ha conocido el denomina
do "corporativismo de Estado", en el que el propio Estado instituye y organiza

TEORIA DEL ESTADO

55

las corporaciones, de arriba hacia abajo, habiendo cobrado expresin totali

taria en el nacionalsocialismo y en el fascismo. La corporacin es nica y
vertical, agrupando obligatoriamente a todos cuantos trabajan en el mismo
ramo de produccin o en el mismo servicio: patronos, tcnicos y obreros, sien
do sus principales funciones la econmica, la social y la asistencial.
El sindicalismo obrero, en sus orgenes, se constituye, a diferencia del gre
mio medieval, como un grupo abierto que se limita a uno de los elementos
humanos de la produccin (pues es una asociacin eminentemente obrera).
Naci como natural reaccin contra los abusos del liberalismo econmico,
que neg a los obreros el derecho de asociacin y al Estado la atribucin de
intervenir en las cuestiones sociales, dejando al obrero solo e indefenso.
Los primeros sindicatos que aparecieron fueron de inspiracin catlica (pues
ya entonces la Iglesia reivindic para los obreros el derecho natural de asocia
cin y alent y protegi la asociacin profesional obrera), pero despus del
"Manifiesto Comunista" de Marx, y a partir de la Primera Internacional, surgie
ron los sindicatos socialistas.
Siendo el sindicato obrero una asociacin en orden a la consecucin y me
jora de las reivindicaciones profesionales de los obreros (habiendo dicho al
respecto el Concilio Vaticano 11, en la Constitucin Caudium et spes, que es
necesario que las asociaciones obreras "representen autnticamente al trabajador
y puedan colaborar en la recta ordenacin de la vida econmica"), no debe ser
una organizacin poltica ni para fines polticos, aunque desde hace muchos
aos estos sindicatos son, con frecuencia, tambin polticos, y no pocas veces
ms polticos y revolucionarios que profesionales.
Sobre tan delicado asunto ha escrito S.S. Juan Pablo 11 en la Carta Encclica
Laborem exercens: "Los justos esfuerzos por asegurar los derechos de los traba

jadores, unidos por la misma profesin, deben tener siempre en cuenta las limita
ciones que impone la situacin econmica general del pas. Las exigencias sin
dicales no pueden transformarse en una especie de 'egosmo' de grupo o de
clase, por ms que puedan y deban tender tambin a corregir -con miras al
bien comn de toda la sociedad- incluso todo lo que es defectuoso en el sis
tema de propiedad de los medios de produccin o en el modo de administrarlos
o de disponer de ellos. La vida social y econmico-social es ciertamente como
un sistema de 'vasos comunicantes', y a este sistema debe tambin adaptarse
toda actividad social que tenga como finalidad salvaguardar los derechos de los
grupos particulares. En este sentido la actividad de los sindicatos entra induda
blemente en el campo de la 'poltica', entendida sta como una prudente soli
citud por el bien comn. Pero al mismo tiempo, el cometido de los sindicatos
no es 'hacer poltica' en el sentido que se da hoy comnmente a esta expresin.
Los sindicatos no tienen carcter de 'partidos polticos' que luchan por el poder
y no deberan ni siquiera ser sometidos a las decisiones de los partidos polticos
o tener vnculos demasiado estrechos con ellos. En efecto, en tal situacin ellos

DERECHO PUBLICO

56

pierden fcilmente el contacto con lo que es su cometido especfico, que es el

de asegurar los justos derechos de los hombres de trabajo en el marco del bien
comn de la sociedad entera, y se convierten en cambio en un instrumento para
otras finalidades".
En sentido amplio, la empresa es la institucin a la cual concurren el trabajo
y el capital para la produccin y/o distribucin de bienes y servicios econmi
cos, revistiendo diversas formas en la actualidad, desde la empresa familiar hasta
la sociedad annima, los "trust" internacionales, etc.; aqu, el concepto no est
ligado al del capitalismo y, as, la empresa familiar, las sociedades cooperativas,
etc., son ejemplos de empresas no capitalistas.
En un sentido restringido, el rgimen de empresa es aqul en que una perso
na es propietaria de los medios de produccin, y por tanto de los productos, y
junto a ella intervienen otras personas que, siendo libres frente a aqulla, se ven
precisadas a prestarle su trabajo a cambio de un salario; y en esta perspectiva,
el concepto est vinculado al sistema capitalista, como veremos infra.
Con este fenmeno de la empresa se configuran dos categoras sociales
que alcanzan hasta nuestros das: los empresarios y los obreros, viviendo los
primeros de los beneficios que resultan del trabajo de direccin y del capital
que poseen, y los segundos de la retribucin pecuniaria convenida con el em
presario.
El capitalismo clsico, o liberalismo econmico, resulta del desarrollo del
rgimen de empresa stricto sensu, favorecido por las invenciones tcnicas in
dustriales, pues el rgimen capitalista, en su sentido tcnico, supone que
quienes aportan su trabajo o su capital no son los mismos individuos.
Este capitalismo ha llevado consigo dos fenmenos importantsimos de
fraccionamiento social: la formacin de poderosas sociedades de lucro por la
nueva clase burguesa, y la definicin de la clase numerosa y sometida de quie
nes no poseen los medios de produccin: los proletarios.
A su vez, aquellas sociedades frecuentemente se han integrado en uniones

superiores que muchas veces han acabado por dominar los resortes de la vida
econmica en el Estado; mientras que los proletarios, puestos a merced de la
libre contratacin, que reduce su trabajo a la condicin de una mercanca, han
formado la masa que, dinamizada a veces por las doctrinas socialistas, ha bus
cado la liberacin por la unin organizada de fuerzas, surgiendo as la denomi
nada "lucha de clases".
Las principales caractersticas de este capitalismo son:
-El mundo econmico -regido por leyes fatales que no pueden modificarse
ha de entregarse al libre juego de la concurrencia. Ni el bien comn, ni la reli
gin, ni la moral, ni el Estado, pueden limitar la libertad de aquel mundo, porque
el mismo no tiene ningn carcter social o moral, siendo su nico principio direc
tivo la libre concurrencia de los competidores: "laisser faire, laisser passer".

TEORIA DEL ESTADO

57

-El rgimen de produccin es absolutamente libre: el productor es libre, no

slo en cuanto al ramo de produccin al cual quiere aplicar su capital y activi
dad, sino en cuanto al modo, medios y dems circunstancias de la misma.
-La libre concurrencia comprende el derecho ilimitado de propiedad (de
usar y de abusar de la cosa propia) y de consumo, libertad de comercio, de
trabajo (trabajo mercanca sujeto totalmente a la ley de la oferta y la deman
da) y de contrato de trabajo (prcticamente un contrato de compraventa
absolutamente libre, donde nadie puede intervenir, salvo las partes interesa
das, dependiendo su legitimidad, justicia y valor tan slo de la voluntad de las
partes: cualesquiera que sean las circunstanciasy condiciones del contrato, si
el patrono y obrero las aceptaron, el contrato es vlido).
-Todas las huelgas, sin excepcin, son ilcitas.
-Se niega a los obreros el derecho de asociacin en nombre de la libertad
del individuo.
-Se niega al Estado todo derecho de intervencin, porque la libertad y sobe
rana del individuo no pueden ser limitadas por l. Nada importa al Estado si el
obrero trabaja o descansa el domingo, ni si trabaja ocho o diez o veinte horas,
ni si es hombre, mujer o nio, etc., debiendo limitarse a su papel de gendarme
o polica que vela por la libertad de todos.
Ahora bien, es menester destacar muy especialmente que, junto al sentido
del capitalismo que acabamos de explicar, la palabra se utiliza tambin para
designar en general el rgimen de propiedad privada de los medios de pro
duccin.
Puede definirse a la cooperativa como una asociacin de personas que se
constituye con el fin de obtener para sus miembros, y eventualmente para ele
mentos extraos, ventajas en alguna funcin econmica particular, funcin que
permite distinguir las cooperativas entre s.
Se diferencia de la empresa capitalista en que no busca el mximo benefi
cio, sino la mejor distribucin del mximo de ventajas entre sus miembros; en
que trata de sustituir la separacin entre los dos elementos humanos de la produc
cin en rgimen de empresa (capitalistas y operarios) por una solidaridad eco
nmica, y en que sus funciones pueden trascender lo puramente econmico
(mediante una labor de carcter cultural, por ejemplo).
Las cooperativas pueden ser:
a) de produccin, categora en la que los obreros y pequeos propietarios se
constituyen en empresarios o industriales, aportando, adems del trabajo, el
capital; as, las cooperativas de produccin propiamente dicha como las vitivin
colas, las de compra o venta, las de construccin, etctera;
b) de distribucin, tambin llamadas de consumo, que persiguen satisfacer a
los menores precios posibles las necesidades personales o familiares de los
miembros; tienen por objeto comprar al menor precio para distribuir a los so-

DERECHO PUBLICO

58

cios, suprimiendo los intermediarios. Concebidas como un complemento al

salario del obrero, se han desarrollado principalmente entre los asalariados; y

e) de crdito, que tienen por fin facilitar a los econmicamente dbiles la

adquisicin de capitales.
l. Estado y economa: la "economa de mercado". Hemos de sealar ahora los
principios de la autntica economa de mercado, que pueden asegurar el desarrollo
normal de las actividades humanas: las espirituales y las materiales, entrambas
indispensables; y la tarea es sencilla si se atiende a un texto que consideramos
clave, la Carta Encclica Centesimus annus de Juan Pablo 11, comprometido con
la verdad y cuyas enseanzas --expuestas en lenguaje claro y convincente- estn
en lnea de continuidad con el Magisterio de la Iglesia.
La Encclica de marras arranca de destacar la necesidad de afirmar la digni
dad del hombre, y el carcter meramente instrumental que tiene lo que mul

tiplica y mejora su condicin material, mostrando en suma a dnde se debe ir

y a lo que, por tanto, debe ordenarse lo instrumental.
Es por ello que, mantenindonos en el plano propio del Magisterio, que in
tentamos sintetizar, no proponemos ni recomendamos medidas concretas en
estas materias, limitndonos a exponer los fundamentos a partir de los cuales
deben disponerse las soluciones tcnicas.
Pues bien, la economa de mercado trata de erigir una sociedad autnti
camente democrtica --entendiendo por democracia, y como explicaremos
luego, una "forma de Estado en la que el poder poltico se ejerce orientado al
bien comn temporal, con participacin responsable, libre y eficaz de la comuni
dad"- con un sistema econmico que reconoce lo positivo de la libre creati
vidad humana en el sector de la economa, pero al mismo tiempo indica que sta
-y, por ende, la propiedad, la empresa y el mercado- ha de estar orientada
hacia el bien comn, lo que exige la oportuna intervencin de las fuerzas socia
les y, subsidiariamente, del Estado.
En consecuencia, la economa en trato se opone:
a) a la estatalizacin de los medios de produccin, que reduce al individuo
a una pieza en el engranaje de la mquina estatal; y
b) a una concepcin del Estado que deja la esfera de la economa total
mente fuera del propio campo de inters y de accin. Conviene aclarar a esta
altura que en una autntica economa de mercado el Estado puede y debe
estatalizar ciertos bienes productivos y servicios, principalmente en los siguien
tes casos:
a) ante la manifiesta incapacidad o ineficiencia o desinters del sector priva
do para asegurar la produccin suficiente de esos bienes o servicios, ya sea por
carencia de recursos fsicos o humanos, ya sea por no poder organizarse en
forma adecuada, o por falta de rentabilidad; y
b) cuando la importancia de ciertos bienes o servicios es tal para toda la
economa nacional, que resultara peligroso dejarlos en manos de grupos o in-

TEORIA DEL ESTADO

59

tereses privados (as, por ejemplo, el caso extremo de la produccin de la ener

ga nuclear, por su incidencia incluso para la paz y seguridad estatales).
Mas el Estado, en principio, ha de administrar los rubros respectivos contri
buyendo al mismo tiempo, activamente, a facilitar la capacitacin del sector
privado, para que este ltimo pueda hacerse cargo de ellos (aunque es frecuen
te que una vez que el Estado asume temporariamente una actividad propia del
sector privado, tiende a no devolverla a ste, por creer los gobernantes que ha
de disminuir su poder de decisin futuro, marginando que el respeto pleno del
principio de subsidiariedad es la mayor garanta de la estabilidad poltica).
En la economa de mercado la primera incumbencia estatal es garantizar la
libertad -con responsabilidad-, adems de un sistema monetario estable y
servicios pblicos y sociales eficientes.
Por lo dems, el Estado debe actuar en observancia del principio de subsi
diariedad, del cual ya nos hemos ocupado supra.
Pero tambin el Estado debe intervenir segn el principio de solidaridad, con
forme al cual los individuos, cuanto ms indefensos estn en la sociedad, tanto
ms necesitan el apoyo y el cuidado de los dems, en particular la intervencin
de la autoridad pblica.
Reiteramos que la solidaridad, que tiene su verdadera raz en la caridad, debe
expresar una determinacin firme de la voluntad de venerar la imagen de Dios
que hay en cada hombre -por su inteligencia, su libertad, su alma inmortal y
su destino de Gloria eterna-, procurando que tambin l la contemple para
que sepa dirigirse a su fin ltimo, y posibilitando -en lo que de cada uno de
pende- que pueda hacerlo.
Por otro lado, la economa en trato reafirma el principio de que el desarrollo
no debe ser entendido de manera exclusivamente econmica, sino bajo una
dimensin humana integral; de lo contrario, se alimenta el materialismo prcti
co al dar una primaca absoluta a los bienes econmicos, debilitndose todo el
sistema sociocultural.
En torno de la empresa (en sentido amplio), hay que sealar muy especial
mente:
a) que el trabajo empresario es una fuente de riqueza en la sociedad actual; y
b) que los beneficios son un elemento regulador de la vida de la empresa,
pero no el nico: hay que considerar otros factores humanos y morales que, a
la larga, son por lo menos igualmente esenciales para la vida de la empresa.
Es imprescindible atender al"consumismo", como tambin a que si bien los
mecanismos de mercado ofrecen ventajas seguras, conllevan el riesgo de una
"idolatra del mercado", que ignora la existencia de bienes que, por su natura
leza, no son ni pueden ser simples mercancas.
De ah que sea deber de la sociedad y el Estado enfrentar el consumismo y
proveer a la defensa y tutela de bienes colectivos -como son el ambiente hu-

DERECHO PUBLICO

60

mano y el ambiente natural- cuya salvaguardia no puede estar asegurada por

aquellos simples mecanismos.
Recordamos:
a) Que el fenmeno del consumismo, marginando una correcta concepcin
de la persona, implica un estilo de vida orientado a tener y no a ser, que quiere
tener mas no para ser ms, sino para consumir la existencia en un goce que se
propone como un fin en s mismo.
b) Que la defensa del "ambiente humano", salvaguardando las condiciones
morales de una autntica "ecologa humana", implica la de la moralidad pblica,
como tambin un urbanismo preocupado por la vida de las personas, la "ecolo
ga social" del trabajo (siendo obvios los casos en que se ignora la ms elemental
justicia en materia de trabajo, pese a las declaraciones y convenciones inter
nacionales y a las leyes internas de los Estados) y el apoyo y fortalecimiento de la
familia, a la que hay que volver a considerar como el santuario de la vida.
e) Que dentro del deber de la sociedad y el Estado de proveer a la defensa y
tutela del ambiente natural, est lo referido a la cuestin ecolgica stricto sensu,
ciertamente vinculada con el consumismo, pues el hombre consume de mane
ra excesiva y desordenada los recursos de la tierra y su vida misma, provocando
la rebelin de la naturaleza, ms bien tiranizada que gobernada por l.
Sociedad y Estado deben, entonces, preocuparse de preservar el ambiente
natural, creando conciencia de los deberes para con las generaciones futuras.
Es imprescindible puntualizar, finalmente, que lo que dejamos dicho en torno
de la economa de mercado implica la descalificacin del denominado "Estado
asistencial", el cual, no respetando el principio de subsidiariedad, provoca el au
mento exagerado de los aparatos pblicos, sin preocupacin de servir a los usua
rios, con enorme crecimiento de gastos, prdida de energa humana, etctera.
Pasando ahora al plano internacional, se advierte que despus de la segunda
guerra mundial ha crecido la conciencia de los derechos de los Estados, lo que
ha hecho que en cierto sentido se desplace el centro de la cuestin social del
mbito nacional al internacional.
En tal vertiente se hace necesario destacar que al igual que existe la respon
sabilidad colectiva de la comunidad internacional de evitar la guerra, existe la
de promover el desarrollo; y as como a nivel interno es posible y obligado cons
truir una economa que oriente el funcionamiento del mercado hacia el bien
comn, del mismo modo son necesarias tambin intervenciones adecuadas a
nivel internacional, tales como:
a) Ayuda a los pases excomunistas, sin perjuicio de la que corresponda a los
del "tercer mundo". Esto, por razones de justicia y de conveniencia: hay nacio
nes que cayeron bajo el marxismo o permanecen en el subdesarrollo por ac
cin u omisin de pases "desarrollados"; y, por otro lado, nicamente el orden
por la justicia constituye la autntica paz.

TEORIA DEL ESTADO

61

b) Cuando el pago de la deuda externa -legtimo en principio- no puede

hacerse sino con sacrificios insoportables, es necesario encontrar modalidades
de reduccin, dilacin o extincin de aqulla.

e) A la creciente internacionalizacin de la economa, deben corresponder

adecuados rganos de control y de gua internacionales que la orienten hacia el
bien comn, para lo cual es menester que aumente la concertacin entre los gran
des pases, que se tomen en consideracin para la toma de decisiones los pases
pobres, etctera.
d) Las naciones fuertes deben ofrecer a las ms dbiles oportunidades de
insercin en la vida internacional, pero las segundas estn obligadas a hacer los
esfuerzos y sacrificios necesarios para ello, asegurando en primer trmino la
estabilidad del marco poltico y econmico.

3. Las causas material y formal. Lo que convierte en Estado a un conglo

merado humano asentado sobre un territorio -materia- es el orden poltico
-forma-.
Son elementos esenciales del orden poltico:
a) la multiplicidad o variedad de seres ordenados, es decir las personas indi
viduales y asociaciones intermedias;
b) el principio ordenador dado por el fin comn que persiguen;

e) para la consecucin de dicho principio ordenador se instituyen, entre los

seres, relaciones que reducen la variedad a la unidad, de donde procede la ar
mona del orden.
En este sentido recordamos con San Agustn que el orden es una disposicin
de cosas iguales y desiguales que da a cada una su lugar; y con Santo Toms,
que es una recta disposicin de las cosas a su fin.
Como suscribe Gabriel J. Zanotti "... la sociedad se nos presenta como un ente de
orden, esto es, un conjunto de sustancias unidas en torno a un fin. Las mquinas que
el hombre construye, por ejemplo, no estn constituidas por slo una sustancia, sino
que varios elementos son ensamblados y relacionados entre s de tal modo que puedan
cumplir una determinada finalidad o funcin. Por eso estos entes se denominan
entes de orden, porque el orden es precisamente la adecuada disposicin de una
serie de elementos con respecto a un fin o principio de ordenacin. La nocin de
finalidad es esencial a la nocin de orden; todos los rdenes, sean espontneos o
no, tiene nsita una finalidad, que es justamente aquello por lo cual y en torno a lo
cual los elementos del orden son colocados y dispuestos, y en funcin del logro de
la aludida finalidad se puede decir si la disposicin de los elementos efectuada es
correcta o no".

Pues bien, la poblacin y el territorio constituyen la materia del Estado; mien

tras que la unidad u orden que se establece entre los hombres es su forma.
Como escribiera Sampay, "La causa formal es el principio interno que informa
estos elementos materiales y los convierte en un ser estatal, es el orden a unin
que establecen los agentes".

DERECHO PUBLICO

62

a. La poblacin. El Estado es una sociedad, pues implica la unin estable de

varios o muchos hombres que concurren con sus actos a la obtencin de un fin
comn.
Es entonces el hombre o, mejor dicho, una pluralidad de hombres, elemento
primordial de la sociedad poltica, pluralidad -pues un solo hombre no forma
sociedad ni vive en sociedad- que se denomina poblacin.
La nocin de poblacin engloba a todos los miembros de una comunidad
poltica, descalificando el bien comn -fin del Estado- las discriminaciones
arbitrarias dentro del material humano que integra aqulla.
La autntica igualdad -a la que nos hemos referido supra- debe campear
en el trato del Estado con los componentes de su poblacin, respetando aqul
la eminente dignidad del hombre en cuanto incorporado al orden poltico, y
sus derechos naturales, sin distincin de nacionalidad, raza, clase, partido o
religin.
Por otra parte, es una realidad que lo social no es nicamente lo "estatificado":
entre el individuo y el Estado existen sociedades, cuerpos, instituciones, que
aqul debe respetar.
Familia, corporaciones pblicas locales o profesionales, asociaciones cpltu
rales e ideolgicas, tienen su derecho a existir y deben ser reconocidas por el
Estado y respetadas, cuando no estimuladas y apoyadas por l en actuacin del
principio de subsidiariedad de que arriba se ha hecho mrito: el bien comn,
con miras al cual surge la sociedad poltica, culmina en la vida autnoma de las
personas, tanto individuales, morales como colectivas.
La concepcin -ciertamente ideolgica- del siglo pasado que conceba al
pueblo como un agregado de individuos abstractos nivelados mecnicamente y
que no reconoca intermediarios entre el individuo y el Estado, en modo alguno se,
compadece con la realidad, la cual exhibe que la sociedad est integrada por una
vasta red de grupos sociales distintos, que forman un tupido y vigoroso entramado.
La anulacin de las sociedades intermedias entre el individuo y el Estado pre
tendida por las teoras igualitarias del contrato social conducira -en expresin
de Tocqueville- a "la asfixia mortal de la libertad", cuando el hecho de que los
individuos puedan ser, a la vez, miembros de entidades culturales, de agrupa
ciones profesionales, polticas, de vida espiritual, etc., les permite desarrollar
su personalidad libremente, no en cuanto seres aislados, que apenas pueden
hacer sentir su peso, sino como miembros de cada una de esas agrupaciones,
cuyos responsables -singularmente de las que agrupan intereses profesionales o
econmicos- deben cuidar de no anteponer sus intereses parciales al bien co
mn, supeditndolos a lo que exige la justicia, pues de lo contrario pueden para
lizar el ejercicio del poder poltico y comprometer, a la postre, la libertad y los
derechos de aquellos a quienes pretenden servir.
La ideologa centralizadora generada en la revolucin francesa (que continu
y aceler el proceso iniciado por el absolutismo monrquico), que considera a la
forma unitaria de Estado como la estructura tpica de ste, desconfiando asimismo
de todo tipo de realidad social interpuesta entre el individuo y la sociedad poltica,

TEORIA DEL ESTADO

63

llegando en algunos casos a la prohibicin absoluta de su existencia, hace ya bas

tantes aos ha entrado irremediablemente en crisis por su incompatibilidad con la
naturaleza del hombre,

anima/e socia/e et politicum.

b. El territorio
7) Concepto. Tambin el territorio integra la causa material del Estado pues,
como dice Sampay, para su instauracin es imprescindible un espacio inter
personal, un permetro trreo comn para la existencia de los hombres y de las
comunidades naturales que esos hombres constituyen, y que son abarcadas por
el Estado, ya que la multitud, para constituirse en unidad, necesita conexionarse
espacialmente, tener una efectiva y corporal comunicacin, un mbito para lograr
el perfecto acabamiento del Estado.
Incluso los pueblos nmades -como los germanos- han ejercido siempre
su poder poltico sobre un territorio que puede ser, claro est, transitorio o
mutable.
Es por lo que antecede que, por ejemplo, la Iglesia universal no es Estado, a
pesar de revestir ciertas caractersticas estatales, como gobierno, un ordenamiento
jurdico, etctera.

2) La relacin del Estado con su territorio. Veremos aqu la ndole de la rela

cin del Estado con su espacio geogrfico, respecto de la cual se han expuesto
diversas teoras.
a) Una corriente de opinin nos dice que el territorio no es algo sobre lo cual
el Estado ejerza un derecho, sino un ingrediente constitutivo de l, es decir, un
elemento de su ser y no de su haber; un elemento, pues, de su misma persona
lidad, y en este sentido aparece como parte integrante de la persona Estado, que
sin l no podra ni siquiera concebirse; consecutivamente, si el territorio se
extiende el Estado tambin se engrandece, si disminuye se achica y si desapa
rece se extingue.
Esta teora, llamada del

"territorio-sujeto", ha sido criticada expresndose, por

ejemplo, que no traduce ms que un antropomorfismo que no pasa de produccin

potica, porque un ser moral como el Estado carece de cuerpo y slo tiene ele
mentos que son sus individuos componentes.

b) La teora denominada del "territorio-objeto" afirma, por el contrario, que el

Estado tiene un derecho sobre su territorio, pudiendo enrolarse en estas tendencias:
-la de la proprietas (el territorio como propiedad del Estado), idea cuya va
lidez demostraran los casos en que un Estado, mediante un tratado, cede a otro
parte de su territorio;
-la que sostiene que el derecho del Estado sobre el territorio no es un dere
cho de propiedad, sin confundirse tampoco con los derechos del Estado sobre
su dominio privado y su dominio pblico, viniendo a representar un "derecho

real inminente" o "derecho real institucional", cuya razn de ser y su lmite

radican en el inters pblico, contemplando entonces las necesidades de la
existencia del Estado y del cumplimiento de su misin, etctera.

DERECHO Pusuco

64

3) Finalmente, la tesis del "territorio-lmite", la que predica que el territo

rio es nada ms que el mbito espacial de validez del orden jurdico estatal,
representando un falso problema el de las relaciones existentes entre el Es
tado y su territorio, pues se funda en la idea antropomrfica de que el Estado es
una especie de hombre o superhombre y en la caracterizacin del territorio como
especie de cosa de la que el propio Estado es dueo.
Frente a este panorama de especulaciones, hay quienes entienden que las
tres posiciones enunciadas brindan aspectos computables, segn sintetizamos:
a) la del"territorio-sujeto" servira para negar que el territorio sea un objeto
de propiedad del Estado;
b) de la tesis del "territorio-objeto" podra recogerse que sera acertada la
crtica a quienes alegan que el pretendido derecho del Estado sobre su territorio
no es ms que un poder sobre las personas, pues aqul tendra un derecho so
bre el mismo; y

e) la teora del"territorio-lmite" pondra de relieve que el poder poltico en

principio se vuelca hacia adentro de un mbito espacial, donde est autorizado
para realizar actos coactivos.
Y se impone aqu recordar la vieja polmica: frente a quienes ven en el terri

torio un elemento esencial, verdadera condicin de existencia del Estado, se

alzan quienes afirman que importa distinguir entre lo necesario y lo esencial, y
que esto no se confunde con "condicin de existencia", siendo as que aun
cuando al Estado no se lo puede concebir sino asentado sobre un territorio so
metido a su dominacin, cierto es igualmente que el territorio no pertenece a la
esencia del Estado, caracterizndose, en realidad, como un elemento extrao a
l, aunque tan necesario para su eistencia como el aire y el alimento son
vitalmente necesarios para el hombre, pero sin llegar a formar parte de l, ni
esencial ni ntegramente.

3) Territorio y poblacin. Para describir la significacin poltica del territo

rio, conviene resear sus relaciones con el otro elemento de la causa material
del Estado, es decir, la poblacin.
En tal orden de ideas indicamos, ante todo, que el territorio estatal es el ci
miento en donde se asientan y el venero principal de subsistencia de los miem
bros de la comunidad poltica.
En efecto:
a) Son los Estados, hoy, las colectividades humanas sedentarias por an
tonomasia, siendo imprescindible para su instauracin -reiteramos- un es
pacio interpersonal. El Estado moderno se ha erigido con una demarcacin te
rritorial y un encuadre topogrfico; ello no significa la inmutabilidad o la fijacin
inalterable de los lmites, sino nicamente que el Estado tiene, y necesita tener,
un territorio propio, cualquiera que l sea, y con cualquiera dimensin y varia
cin, fijndose el Estado en el mapa mediante fronteras, dando a la comunidad
un carcter sedentario dentro de la circunscripcin as delimitada.

TEORIA DEL ESTADO

65

b) La tierra sigue siendo la principal fuente de medios de subsistencia para

los seres humanos, donde la tenencia de un apropiado espacio, cuantitativa y
cualitativamente considerado, posibilita un mejor desarrollo integral para quie
nes constituyen la poblacin del Estado.
En tal sentido rememoramos que ya Aristteles pensaba que la mejor socie
dad p9ltica debe tener un territorio cuyo tamao y extensin sean tales que
permitan a los habitantes vivir con sobriedad y libremente, preocupndole es
pecialmente el problema de las comunicaciones internas y externas; y al res
pecto se ha sealado con elegancia que flota en el pensamiento de los clsicos
griegos --entre obvia e ingenua-la sugestin acerca de que el territorio de la
polis no ha de ser ni muy reducido ni muy extenso, sino suficiente.

Cierto es que un Estado con un mbito geogrfico que no suministre a sus

habitantes un mnimo de elementos de subsistencia, difcilmente tendr inde
pendencia poltica (aunque, en rigor, sta sea siempre relativa); mas es preciso
tener en cuenta, por ejemplo, que un pas no agrcola puede tener un subsuelo
rico que posibilite un desarrollo industrial que, con un buen comercio exterior,
puedan crear un estado ambiental apto para la subsistencia de la poblacin,
como tambin que la importancia del territorio para tal subsistencia no se
mensura solamente por los recursos que ste tiene, sino por el aprovechamien
to que de ellos se hace, demostrando palmariamente lo que antecede Inglate
rra, Israel y Japn.
En suma, es incuestionable que de las caractersticas geofsicas no se des
prenden conclusiones inevitables ni sobre la potencialidad ni sobre la riqueza
del Estado, siendo menester convenir en que ningn hecho geogrfico tiene en
principio importancia econmica con independencia del obrar humano, y ste
"no merece considerarse como producto de la gleba", en expresin del inefable
Legn.
Sealamos, en otra vertiente, que se ha resaltado que no se puede negar una
cierta influencia del clima, de la naturaleza llana o montuosa del terreno, de su
fertilidad natural y hasta del paisaje, en las costumbres, la lengua y en las mis
mas instituciones polticas de cada pueblo, no siendo por ejemplo casual que
en Inglaterra y Japn, pases insulares, sea ciertamente notable el respeto por
las tradiciones.
Mas participamos de la idea de que un matizado y cauteloso criterio debe
regir la consideracin de los factores telricos, ciertamente obrantes, pero sin
presin irresistible. Irnicamente escribi alguna vez Jauretche sobre la frase de
Emerson simplificada en estos trminos: "la nieve contiene mucha cultura", que
"es muy posible que Emerson haya viajado a Florencia, para mejorar su cultura
artstica, y tal vez navegado por el Egeo visitando las ruinas del Partenn; y lue
go, las Pirmides y los templos egipcios 'que el sol calcina'; fechaba sus cartas
en nmeros arbigos y vea la hora en nmeros romanos y lea autores clsicos
que en su vida se abrigaron apenas con una sabanita; porque hubo esas culturas

DERECHO PUBLICO

66

sin nieve, en que hasta los dioses vivan a la intemperie, en templos abiertos a
todos los rumbos...".
Por otra parte, el permetro trreo compartido es determinante, en alguna
medida, de vnculos de solidaridad, los cuales se manifiestan especialmente tra
tndose de espacios no muy amplios (pinsese en nuestras provincias, la "patria
chica", con sus paisajes, sus gentes amigas o conocidas, donde la comunidad
de vida es manantial de arraigadas costumbres motivantes de hbitos solida
rios); pero tambin la totalidad del territorio estatal -cuyos miembros se han
acostumbrado a considerar como propio, dado que en l conviven y del cual
reciben un nombre comn- participa como incentivo en ese anhelo concreto
de continuar en conjunto la vida poltica, y de defender el suelo patrio, factor,
este ltimo, de consecuencias polticas e incluso castrenses de subida trascen
dencia.

4) Territorio y ejercicio del poder poltico. Si ahora nos ocupamos de las

relaciones entre el territorio estatal y el ejercicio del poder poltico, podemos
distinguir los siguientes aspectos:
a) El territorio como mbito del ejercicio del poder poltico. El territorio del
Estado es el mbito espacial donde su poder poltico puede desenvolver sus
actividades propias en orden al bien comn, habindose enseado que, en sen
tido negatorio, dicho mbito decide en principio la exclusin de toda autoridad
poltica exterior y, en sentido afirmatorio y positivo, ese mismo espacio territo
rial enmarca la potestad interna, somete a ella a los seres humanos que lo ocu
pan, que en l ingresan, captando aun a los meros transentes, y hasta a los
alejados, siempre que introduzcan sus intereses o radiquen sus bienes.
Las fronteras o lmites son lneas de separacin entre los Estados que, cuan
do son determinadas por fenmenos de la naturaleza (montaas y ros, por ejem
plo), se las suele llamar "naturales", mientras que cuando su fijacin es estable
cida idealmente, se denominan "artificiales".
Se ha anotado que los lmites pueden ser fijados por tratados internaciona
les, y que los cambios territoriales que no reconocen como antecedente conve
nios de tal naturaleza, pueden provenir de lo que se llama "ocupacin", caso
en el cual un Estado se agrega territorio que no perteneca antes a otro Estado,
o de lo que representa la "anexin" que es, simplemente, conquista de territorio
usando de la fuerza militar.
Sealamos que las fronteras naturales son preferibles por obvias razones
de defensa y demarcacin, pero siempre que sean posibles, sin hacer de ellas
un mito.
Ahora bien, es necesario aclarar que el territorio no necesita ser espacio
continuo, que no se reduce a la tierra firme propiamente dicha y que tampoco
se restringe a la superficie.

TEORIA DEL ESTADO

67

En efecto:

1) Es bien sabido que el territorio de un Estado puede componerse de varios

trozos de tierra separados (pinsese, por ejemplo, en Tierra del Fuego, Antrtida
e Islas del Atlntico Sur como parte del territorio argentino).
Es interesante consignar que se seala que el Estado fragmentado tiende a
desarrollar un fuerte impulso cohesivo para incorporar o asegurar un control y
apoyo efectivos a la porcin de territorio separado; por ejemplo, la Federacin
de Malasia, y en Amrica los Estados Unidos respecto de los Estados de Alaska
y Hawai, y de la isla de Puerto Rico.

2) En general se acepta que el territorio es no slo una parte de la superficie

terrestre, sino que comprende adems el subsuelo, el espacio areo, el mar te
rritorial, los barcos en alta mar, etc., habindose dicho al respecto que el cua
dro de ejercicio de la potestad del Estado no se reduce al territorio, es decir, a
la superficie o al subsuelo del solar nacional, sino que comprende tambin la
capa atmosfrica situada sobre el suelo, las porciones de mar que baan el te
rritorio del Estado, etc., sostenindose tambin que el territorio es en realidad
un espacio, de ordinario concebido geomtricamente con tres dimensiones, de
forma cnica, con el vrtice en el centro de la tierra y la base a notable altura.
En otros trminos, el Estado ejerce su poder poltico no solamente sobre un
territorio propiamente dicho, sino sobre un espacio; espacio que, ciertamente,
tiene por base determinante el territorio mismo, integrado aqul por elementos
cuya pertenencia al Estado viene determinada por el hecho efectivo de que su
potestad acta con exclusividad sobre ellos o puede decidir al menos, de modo
eficaz, sobre la posibilidad de que los utilicen otros Estados: se trata de mbitos
espaciales hasta donde alcanza, o puede alcanzar, el ejercicio del poder pol
tico, y en tal sentido, cabe incluirlos dentro del territorio como elemento de la
causa material del Estado.
Debemos consignar aqu:

1) Que el territorio estatal comprende, en su caso, tanto el mbito metropo

litano como el colonial, siendo la tendencia a la expansin colonial-de vieja
data: Egipto, Cartago, Grecia, Roma y, a partir del siglo XV, Espaa, Portugal,
Holanda, Francia, Inglaterra, etc.- notoria hasta la segunda guerra mundial
(despus de la cual ha sido reemplazada por el"neocolonialismo" de las super
potencias sobre Estados que tienen slo la apariencia de conductas indepen
dientes, sujetos a las ms variadas presiones de aqullas).

2) Que en los llamados territorios en condominio, el poder poltico es en prin

cipio ejercido por los Estados que gobiernan conjuntamente sobre ellos, por igual.

3) Que los denominados territorios nullus son tales hasta tanto un Estado los
ocupa para ejercer sobre ellos con exclusividad su poder poltico.

4) Que en los Estados federales, el mbito en que cada Estado miembro ejer
ce su poder, es al mismo tiempo una pars del espacio geogrfico del Estado
federal.

DERECHO PUBLICO

68

Por otra parte, no es correcto que el mbito espacial estatal sea impenetra
ble, pues los Estados suelen permitirse entre s la utilizacin ms o menos am
plia del territorio propio, como sucede por ejemplo a propsito de las bases
militares y la utilizacin del espacio areo.
Conviene, por ltimo, recordar el problema que se suscita en las situaciones
en que el Estado no cuenta ya con el control de todo o de parte de su territorio;
es decir, cuando su jurisdiccin est impedida, como por ejemplo en los casos
de ocupacin territorial por otro Estado, configurando un hecho transitorio y de
excepcin la administracin del territorio de un Estado por otro, que no desvir
ta la afirmacin originaria de que no hay Estado sin territorio.
b) El territorio como estmulo de la accin poltica. El territorio del Estado
sirve como estmulo para la accin poltica de dos modos: por sus ventajas y

por sus deficiencias.

La riqueza del territorio, v.gr., contribuye a la potencia del Estado y puede
inducir por ello a empresas de hegemona cultural y econmica o a expansio
nes blicas; mas tambin puede conducir a la holganza y a la dejadez.
La pobreza del territorio o bien sus condiciones geogrficas, pueden deter
minar apetitos de conquista, acciones encaminadas a lograr una salida al mar,
medidas internas para la distribucin y explotacin de la tierra, etc.; pero igual
mente pueden aqullas obrar como fuerzas debilitantes.
Es que mens agitat molem; aunque conviene rescatar que si bien el medio no
esclaviza al hombre, es inevitable condicin de sus empresas.

5) El"espacio vital". En manera alguna puede aceptarse la teora adoptada

por el nazismo del espacio vital -Lebensraum- segn la cual un pueblo (es
decir, el pueblo alemn, pues la teora era efectiva slo en su favor) siempre
tena derecho a la extensin espacial que exigiesen sus necesidades y su dina
mismo, teora que no era otra cosa que un mito imperialista disfrazado.

A la cabeza de los geopolticos alemanes del Lebensraum, debe colocarse al

general Karl von Haushofer, cuyo ideario fue tomado y reelaborado por el
nacionalsocialismo con fines de propaganda y captacin, sin que pueda aqul
ser considerado nazi (habiendo sido hostigado por casarse con una mujer de
ascendencia juda y sufrido el fusilamiento de su hijo por opositor al rgimen).
Para Haushofer el espacio vital es un mbito geogrfico donde se atienden
las necesidades del pueblo que lo habita en funcin de su grado de civilizacin.
Las fronteras adquieren una importancia de primer orden, porque delimitan el
espacio territorial que un pueblo considera que necesita para satisfacer sus
impulsos civilizatorios.
Tales fronteras no pueden ser trazadas por accidentes geogrficos, que tie
nen un valor relativo y circunstancial, como tampoco por tratados internacio
nales. Por lo tanto, el criterio para determinarlas deber basarse en la penetra
cin cultural de un pueblo en mbitos geogrficos que, a veces, no corresponden

TEORIA DEL EsTADO

69

a sus fronteras polticas. Estas fronteras culturales -que Haushofer llama"natu

rales"- circunscriben el espacio vital, y si un pueblo debiera ocuparlo aun
cuando excediera sus fronteras polticas, tena que prepararse para la guerra.
Se advierte cmo, en la idea de Haushofer sobre la delimitacin del espacio
vital priva el grado de civilizacin que alcanza o que puede lograr un pueblo,
concepto que ciertamente sirve para justificar cualquier clase de expansionismo.
Pero, como seala Jos Felipe Marini,"es lstima que Haushofer no se ocupara
de los residuos civilizatorios de otros pueblos dentro de Alemania, porque esto,
con toda seguridad, desbarataba su andamiaje geopoltico".
Lo que precede es dicho sin perjuicio de reconocer casos reales de super
poblacin, cuya solucin puede estar en una emigracin a territorios insuficien
temente poblados, reguladas por acuerdos internacionales bilaterales y/o por
intervencin de organismos interestatales.

6) Territorio y cantidad de poblacin. Finalmente, en cuanto al interrogante

sobre si es posible determinar una extensin y una cifra de poblacin ptimas
para el funcionamiento correcto de un Estado, fijar siquiera un umbral mnimo
de viabilidad, la respuesta debe considerar cada caso concreto, puntualizando
Coste que la viabilidad de un Estado depende a la vez de todo un conjunto de
factores, especialmente de la historia, de las cualidades de la poblacin, del
relieve, de los recursos econmicos y del comportamiento de otros Estados.
c. Los "propios" del orden poltico

1) Poder, gobierno y derecho positivo. El orden se instaura y mantiene por el

poder, el gobierno y el ordenamiento jurdico-positivo, los que se configuran
como"propios" del orden; evocando con Sampay que el trmino"propio" de
signa el predicado que, si bien no entra en la definicin del sujeto, es exigido
consecutivamente por la esencia de ste y slo a l conviene.
El"poder" o "poder poltico" -sobre el que ms adelante volveremos- es
la capacidad del Estado para establecer normas de conducta u obrar, y para
realizarse necesita -al decir de Bidart Campos- de una inteligencia, de una
voluntad, de una fuerza humana que lo concrete, lo haga efectivo, lo impulse,
por lo que aparece entonces el gobierno -rganos del Estado- que lo hace
funcionar, lo ejerce y pone en acto.
El gobierno -de cualquier modo constituido y que, por lo dems, jams puede
faltar en la estructura estatal- no se identifica, como suele ocurrir, con el Esta
do, pues ste -segn seala Biscaretti di Ruffia- debe considerarse configura
do por otros diversos elementos, adems de su organizacin gubernativa.
Por otra parte, nos parece conveniente sealar que siendo el gobierno el
conjunto de individuos u rganos que ejercen el poder poltico, en puridad no
corresponde -all donde se ha consagrado la denominada "divisin de los
poderes"- identificarlo con los ms altos rganos ejecutivos del Estado, como
lo hacen las Constituciones francesa de 1958 y alemana de 1949. Luego de la

DERECHO PUBLICO

70

reforma de 1994, el Ttulo 1 de la Segunda Parte de la Constitucin argentina es

denominado "Gobierno federal", comprendiendo los tres "poderes"; mas el inci
so 1 del art. 99 dice que el presidente de la Nacin es "jefe del gobierno".
Finalmente, tambin es propio del orden poltico el ordenamiento jurdico
positivo, es decir -n palabras de Recasns Siches-, un sistema de normas
fabricadas por los hombres para regir las relaciones sociales de una colectivi
dad poltica en un cierto lugar y en una determinada poca.

2) El derecho. Para obtener el bien comn de la sociedad, hace falta un r

gimen jurdico -stablecido por el gobierno en ejercicio del poder- que,
aplicando los principios universales del orden natural, promueva y garantice el
orden en la vida social.
Con esto queda asentado que no aceptamos el monismo normativista para el
cual el derecho es slo la norma positiva "puesta" por los hombres, negando o
estimando indiferente el problema de la justicia o derecho natural y el de la
conducta.
Como lo hemos sealado al abordar el tema de la estructura trialista del mundo
jurdico-poltico, para nosotros el derecho se integra con conductas, normas y
justicia o derecho natural.

3) La costumbre. Debe sealarse que el orden de la normatividad incluye

tambin la consuetudinaria o costumbre jurdica, entendida como la prctica,
suficientemente prolongada, de un determinado proceder, al margen y aun en
contra de las creaciones normativas reflexivas, y la idea de que el uso en cues
tin es jurdicamente obligatorio y debe, por tanto, aplicarse.
Resulta, entonces, que son dos los elementos de la costumbre involucrados

en la antigua frmula inveterata consuetudo et opini is seu necessitatis:

a) objetivo, es decir la repeticin constante de actos uniformes, y

b) subjetivo, es decir, la conciencia de que lo que se hace debe hacerse.

Advirtase que la costumbre -dentro de la estructura tridimensional del
mundo jurdico a la que nos hemos referido- es a la vez conducta (orden de la
realidad) y norma (orden normativo), desde el momento en que lo que se hace
es considerado como que debe ser as; y recordamos, en el segundo aspecto,
que Kelsen -para quien el derecho es norma- entiende que tambin el dere
cho consuetudinario es derecho estatuido, positivo, producto de una creacin
jurdica, aun cuando no de un acto concreto de determinacin autoritaria, como
una ley o una sentencia.
La recepcin de las tres formas de la costumbre jurdica deviene de relacio
narla con las normas creadas reflexivamente:
a) Costumbre secundum legem, que es la que realiza una constante aplicacin
de los textos normativos, sin contradecir sus exposiciones y ajustndose a su le
tra. Mas represe en que a esta forma de costumbre no la hemos incluido en el
concepto con que comenzamos este tema (all nos hemos referido a la prctica al

TEORIA DEL EsTADO

71

margen y aun en contra de las normas creadas reflexivamente y no a la que les es

conforme), sencillamente porque no es conducta que se normativiza, sino norma
que, establecida reflexivamente, es aceptada, vivida. Como decan los canonistas,
la costumbre secundum legem non est iuris, sino un hecho (facti tantum).
b) Costumbre praeter legem, que es la que, fuera de las normas creadas re
flexivamente, suple sus vacos, introduce normas nuevas sobre materias respec
to de las cuales aqullas no han estatuido.

e) Costumbre contra legem, que es la que est en oposicin a las normas crea
das reflexivamente, incluyndose en esta forma a la denominada "desuetudo", es
decir, la prdida de vigencia de las normas por su reiterada falta de aplicacin.

4) Derecho y moral. Conviene aqu destacar que el derecho positivo abarca

un radio ms pequeo, aunque concntrico, que el de la ley natural: " ... la ley
humana se establece -escribe Santo Toms- para una multitud de hombres,
en la cual la mayor parte no son hombres perfectos en la virtud. Y as la ley
humana no prohibe todos los vicios, de los que se abstiene un hombre virtuoso,
sino slo se prohiben los ms graves, de los cuales es ms posible abstenerse a
la mayor parte de los hombres, especialmente aquellas cosas que son para el
perjuicio de los dems, sin cuya prohibicin la sociedad no se podra conser
var, como son los homicidios, hurtos y otros vicios semejantes".
Es que tanto la moral como el derecho positivo encuentran su raz en la ley
natural. Pero el concepto de bien comn -fin del Estado segn el orden natu
ral, siendo aqul el soporte del derecho positivo- no admite que las normas
positivas prescriban todas las virtudes o prohiban todos los vicios; de lo contra
rio, la polis o civitas se convierte en guardin e inquisidor de conciencias, en
director espiritual.
La moral regula todos los actos humanos, mientras que el derecho positivo
debe regir slo aquellos cuyo objeto es "lo suyo" (advirtase que sin sociedad
no hay derecho, pero s moral, siendo rasgo fundamental de aqul la "alteridad");
la moral determina lo que es "bueno", el derecho positivo solamente lo que es
"justo". El derecho positivo debe estar dentro de la moral, ya que regulando
sta todos los actos humanos y debiendo aqul regir una determinada categora
de los mismos, es evidente que todo lo jurdico-positivo debe ser moral, pero
tambin que no todo lo moral debe ser jurdico-positivo.
Por eso se ha expresado acertadamente que el derecho, mejor que un crcu
lo concntrico dentro de la moral, es un sector de sta.

5) El poder poltico. El poder poltico, que hemos conceptualizado (advir

tiendo ahora que la "coercin " es un factor caracterstico del poder poltico,
pero como ltimo medio para el fin de ste) existe para "algo", pues no puede
serlo a secas, sino que lo es en funcin de "algo", y ese "algo" es el bien comn,
fin de la sociedad poltica.

Cuando el poder se ejerce para aquello que es contrario al bien comn o

que no conduce a l, viola el orden natural, est maculado de injusticia. Y en

DERECHO PUBLICO

72

este orden de ideas, el Concilio Vaticano 11 ensea que el poder debe ejercerse
" ...dentro de los lmites del orden moral para procurar el bien comn -conce
bido dinmicamente- segn el orden jurdico establecido o por establecer".
Destacamos, respecto de lo que enfatizamos en el prrafo conciliar trans
cripto, que:
a) Las aplicaciones -reiteramos- del bien comn dependen -como han
sealado acertadamente Dabin y Snchez Agesta- de las contingencias de tiem
po y lugar, de la variedad de psicologas populares y del grado de perfeccin
tcnica del Estado encargado de promoverlo: en otras palabras, la determina
cin de cules son las condiciones de la vida social necesarias al conjunto de
los ciudadanos para el desarrollo de sus cualidades, oficios y deberes, se resuel
ve conforme a la realidad histrica. El bien comn, como principio del orden
natural, requiere concretarse en cada situacin histrica ante el cambio conti
nuo de las circunstancias.
b) El poder del Estado debe, en principio, ejercerse segn la regulacin del
ordenamiento jurdico-positivo.

6) Derecho y Estado. El orden o ley natural, trascendente y objetivo que in

tegra -complementariamente con el normativo y el existencial- el mundo
jurdico, siendo previo y anterior al Estado, reclama la existencia de ste y del
orden positivo.
El Estado, por intermedio del gobierno y en ejercicio del poder poltico, es
tablece su orden normativo-positivo y, con esto, se cumple el orden natural.
Pero tambin la justicia exige el acatamiento por el propio Estado del dere
cho estatal; debe, consecuentemente, subordinarse a la ley positiva que l mis
mo elabora, no porque "quiera", porque se "autolimite", sino porque "debe" en
virtud del orden natural que se le supraordina.
Se supera as no slo el antiguo principio segn el cual el prncipe hace la
ley, pero no est sometido a ella, sino tambin la teora de la auto!imitacin del
Estado, la cual, partiendo de la base de que slo es derecho el positivo, el crea
do por el Estado, el que ste "pone", y no resignndose a aceptar que el Estado
sea slo un fenmeno de fuerza, de dominacin coactiva, resuelve la cuestin
senci!lamente suponiendo al Estado 1 imitado por el derecho que l mismo "pone",
es decir, que el Estado establece el derecho y, voluntariamente, se sujeta al
mismo, se liga por propia voluntad al derecho que crea. Pero adems de que
muy dbil resulta la sujecin autoimpuesta, pues puede ser modificada o supri
mida, siendo incontestable que nadie se impone leyes a s mismo, o al menos
son leyes de que uno mismo puede dispensarse, esta teora en trato es un pro
ducto ms del positivismo.
a) Obediencia y resistencia. Agrega el Concilio, concordantemente con lo
que venimos exponiendo, que cuando el poder no se ejerce con miras al bien
comn, cuando rebasando sus lmites "...oprime a los ciudadanos, stos no deben

TEORIA DEL ESTADO

73

rehuir las exigencias objetivas del bien comn; les es lcito, sin embargo, defen
der sus derechos y los de sus conciudadanos contra el abuso de tal autoridad,
guardando los lmites que sealan la ley natural y evanglica".
Es que la obediencia, como todo deber, no es absoluta, sino relativa, pues se
basa en el supuesto de que el mandato arranque de fuente legtima y permanez
ca en sus justos lmites.
Para negar que haya verdadera desobediencia en los supuestos bien plan
teados, Len XIII, en su Encclica Diuturnum illud, recuerda que no hay autori
dad cuando no hay justicia; en tales supuestos -agrega-, la misma concien
cia que le ordenaba al hombre sumisin le ordena entonces rebelda, sin que
sta tenga carcter de sedicin, porque el verdadero sedicioso es el tirano.
El mismo Pontfice, en la Encclica Libertas, dijo: "La potestad legtima viene
de Dios, y el que resiste a la potestad resiste a la ordenacin de Dios, con lo
cual queda muy ennoblecida la obediencia, ya que sta se presta a la ms alta
y elevada autoridad; pero cuando falta el derecho de mandar, o se manda algo
contra la razn, contra la ley eterna o los mandamientos divinos, es justo no
obedecer a los hombres, se entiende, para obedecer a Dios". Finalmente, el
magno Vicario escribi en la Encclica Sapientiae cristianaeque, en ciertos ca
sos, "...la resistencia es un deber y la obediencia un crimen".
"Sal, que es tambin Pablo", "hebreo hijo de hebreos" escribi en poca de
Nern -bajo cuyo reinado, el 29 de junio del ao 67, fue condenado a muer
te- la doctrina del respeto debido en conciencia a la autoridad temporal, cuyo
valor de obligacin moral tiene su fundamento en el Autor de la naturaleza,
subrayando "que no hay potestad sino de Dios".
Es que la autoridad, o poder poltico, es una necesidad inscripta en la natu
raleza social del hombre -zoon politikon-, tal como Dios lo ha hecho. Como
ha escrito Sampay, Dios, "al crear al hombre e insertarlo en la naturaleza de la
exigencia y de la necesidad, que lo impulsa a procurarse su suficiencia en la
vida social, ordenndose en la comunidad civil, determin tambin la existen
cia del Estado, de la misma manera que dispuso la existencia de la familia"; y si
el orden poltico -causa formal de la sociedad poltica- exige la autoridad o
poder para articularse y subsistir, debemos concluir en que ste, en ltima ins
tancia, est arraigado en la voluntad de Dios.
Esto explica y justifica la antes referida afirmacin en el sentido que no existe
autoridad que no provenga de Dios; pero esta verdad no suele exponerse clara
mente, pues se temen imputaciones de clericalismo, o que ella pueda estimular
el autoritarismo o una lamentable confusin entre lo divino y lo humano, o que
pudiese considerarse pecaminoso el cuestionamiento de regmenes absolutistas.
Mas de nada vale el ocultamiento consciente o inconsciente de la verdad
que, cuando es buena y se profundiza, exhibe facetas insospechadas para mu
chos, imponindose por tanto un esfuerzo pedaggico para que sea bien com
prendida.

DERECHO PUBLICO

74

En efecto, la doctrina en trato encierra, en rigor, la preocupacin de asegurar

la libertad del hombre: al afirmar el carcter necesario, natural, de la comuni
dad poltica y de un poder eficaz que asegure la cohesin, que anime, estimule,
coordine e integre, descalifica la anarqua, en la cual las libertades no tienen
nada que ganar y que constituye la antesala del autoritarismo; y a la vez que
fortalece la autoridad arraigndola en Dios, la relativiza pues la hace relativa a
Dios, dependiente de El y del orden moral, con lmites derivados ante todo de
su fin, el bien comn, lo que implica que la autoridad deba, en primer lugar,
proteger y garantizar los derechos o libertades de los individuos y de las asocia
ciones infrapolticas que ellos constituyen.
Adems, permite exigir de la autoridad humana que imite a la de Dios, que
se traduce en servicio y en respeto a la libertad: as como Dios ha manifestado
su trascendencia hacindose Servidor -toda la vida del Verbo encarnado es
ejemplo de servicio a los hombres-, la ltima legitimidad del "gobernar" es el
"servir", como lo recepta la sabidura popular al designar a los gobernantes como
"servidores pblicos"; y como Dios conduce a los hombres invitndoles a par
ticipar en su propio crecimiento, la autoridad ha de llamar a las libertades a
cooperar en su propio crecimiento en el seno de la sociedad.
La justificacin de la resistencia o del alzamiento de los ciudadanos o sbdi
tos oprimidos, asunto permanente, tiene por lo mismo una antigua historia.
En el terreno especulativo, lgicamente, el esfuerzo debi comenzar por la
definicin misma del hecho opresor, respecto del cual debemos destacar:
1) El primero de los aspectos ampliamente analizados fue el de la opresin
autocrtica que constituye la tirana, en el sentido de forma degradada de la
realeza; pero a medida que se fueron imponiendo formas populistas de la auto
ridad, fue tambin extendindose el sentido de la opresin, hacindose enton
ces referencia a las degradaciones de los regmenes populares que antiguamen
te se denominaban demagogia.

2) A veces se pens en exigir que el agravio alcanzara a la colectividad como

un todo, mas otras veces se consider -como en la declaracin francesa de
1793- que hay opresin contra el cuerpo social cuando uno solo de sus miem
bros es oprimido.
3) El sentido ms profundo de la opresin no es el que alude a las extra
limitaciones de los gobernantes aislados, sino el que la conecta con el tema de
la legislacin tirnica o injusta, pues el aspecto opresivo ms terrible es el que
se reviste con las apariencias de la legalidad.
Haciendo un poco de historia, hemos de recordar que, siempre y en todas
partes (por ejemplo en la Biblia, en las tradiciones chinas y en el pensamiento
griego y romano) evocase la figura del tirano, y que la justificacin del tiranicidio
atraviesa todo el pensamiento antiguo, es favorablemente acogida por algunos
tratadistas medievales, se desarroll intensamente con motivo de las guerras

TEORIA DEL ESTADO

75

religiosas que asolaron a Europa en la edad moderna, fue reivindicada en la

revolucin francesa y, en la poca contempornea, aparte de la exaltada prdi
ca de los ms violentos agitadores anarquistas, ha sido receptada por escritores
de nota como, verbigracia, opositores del fascismo italiano.
Pero pese a estos adeptos a la tesis tiranicida, ha predominado la de la "re
sistencia", la cual sostiene que los grados de resistencia recomendable y posi
ble guardan paralela concomitancia con la gravedad de las molestias, agravios,
opresiones o crmenes, que la gradacin de planteas de la opresin, determina
una escala paralela de recursos para la resistencia, pudiendo ser el siguiente un
cuadro esquemtico de las formas de resistencia: 1) pasiva; 2) activa legal; 3)
activa ilegal inerme; y 4) activa ilegal armada.
Sealamos que desde que el Cristianismo recogi la tesis de la resistencia y
la llev al testimonio del martirio -al menos cuando se plantea la alternativa
de obedecer a Dios antes que a los hombres- ha venido actuando ese proble
ma en el fuero de la conciencia y en las directivas eclesisticas.
Por nuestra parte, pensamos que el orden natural admite el acto insurrecciona!
siempre que rena ciertos elementos y reconozca determinadas causas (la tira
na debe ser excesiva y habitual y deben haberse agotado los medios normales,
sin resultado; la iniciativa de insurreccin debe pertenecer a la autoridad pbli
ca y no a cua)quier persona privada; debe existir alguna posibilidad de xito,
pues de lo contrario se agravara la tirana; todo lo cual es sostenido por la tesis
moderada para que exista el derecho de insurreccin): el derecho natural admi
te el derecho de insurreccin como ltimo y desesperado recurso, pudiendo
ejercerse tanto en contra de una estructura institucional injusta como en contra
de una autoridad desptica sin propsitos de cambios institucionales, cuando
se han agotado las instancias normales para remover la injusticia.
Respecto de la ley, anota Corts Grau que los principios fundamentales son
los siguientes:

1) No debe obedecerse a la potestad civil cuando ordena algo contrario a la

legem divinam.

2) Cuando las leyes son injustas, no obligan en el fuero de la conciencia,

pues ms bien son violencia que ley (sealando que la ley puede ser injusta por
mltiples razones: por atentar al bien comn, por falta de competencia o por
excederse el legislador en sus facultades, por no entraar la debida proporcin,
etctera).

3) Aunque las leyes injustas no obligan en el fuero de la conciencia, pueden

haber trances, cuando son simplemente contrarias al bien humano, en que per

accidens, a fin de evitar escndalo o perturbacin, tengamos que someternos a

ellas. Se distingue, entonces, entre leyes que prescriben algo pecaminoso en s
y leyes cuya injusticia estriba en el abuso del poder; en cuanto a las primeras no
es lcito obedecerlas, mientras que respecto de las segundas cabe una sumisin

DERECHO PUBLICO

76

para evitar mayores males, y entonces, ms que una imposicin, es propiamen

te una dispensa que se nos otorga para acomodarnos a la injusticia.
Aade Corts Grau que para negar obediencia a una ley no basta cualquier
duda, sino una injusticia notoria de esa ley, importando discernir escrupulosa
mente entre ley injusta y ley molesta, conceptos que la pasin humana tiende a
involucrar; por otra parte -agrega- la resistencia a una ley no implica en modo
alguno resistencia a la autoridad -as, los primeros cristianos dejaban de cum
plir las leyes inicuas, pero sin rebelarse contra el emperador-, ni permite el
que nos volvamos violentamente contra los funcionarios encargados de exigir
su cumplimiento. El derecho de resistencia, concluye, hoy menos que nunca
representa un resorte anrquico, porque, dado el aparato coactivo del Estado
moderno, esa resistencia supone un riesgo individual, a menudo grave, que obliga
a ponderar las razones antes de decidir nuestra actitud.
b) Lmites del poder. Surge evidente, de lo hasta ahora explicitado, que el
poder poltico tiene lmites en el orden natural y debe ejercerse conforme a las
regulaciones contenidas en el orden positivo; pero tambin tiene lmites fcticos
desde que para ejercerse necesita ciertos medios reales y se encuentra ante
obstculos de hecho insuperables.
Recordamos, por ejemplo, que no se puede distribuir riqueza donde no la
hay y, adems, aquella famosa orden de Pedro 111 de Rusia por la que mandaba
que sanasen los marineros de su escuadra, enfermos como consecuencia de
una epidemia.
Ha escrito Goldschmidt que si no siempre se ha conocido la existencia de
lmites jurdicos al poder, los lmites fcticos nunca han podido desconocerse,
y no slo aquellos que Walter Jellinek califica de absolutos y que implican
imposibilidades metafsicas tales como la que se alega con relacin al parla
mento ingls sobre el cambio de sexo de las personas, sino lmites que suponen
imposibilidades que denuncian una falta de medios de carcter material, pues
-como ha afirmado recientemente Schmitt- el ser humano, en cuyas manos
estn por un momento las grandes decisiones polticas, slo puede formar su
voluntad bajo unos supuestos y medios dados.

CAPITULO 111
LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO

Seala Ferrara, que entre los latinos el significado originario de "persona"

fue el de mscara, larva histrionalis, que era una careta que cubra la faz del
actor cuando recitaba en escena, con el fin de hacer su voz vibrante y sonora.
Ahora bien, al margen de la etimologa de la palabra y su consideracin
desde puntos de vista diferentes, en el sentido jurdico persona se refiere al
ente -individual o colectivo- capaz de titularizar derechos subjetivos positi
vos, siendo el ordenamiento jurdico quien confiere tal cualidad y, a veces, con
violacin de la ley natural: "Recurdese, escribe Marienhoff, que en las socie
dades antiguas, los esclavos -seres humanos- no eran personas en el sentido
jurdico. Inversamente, en ciertas pocas se admiti que los animales, las cosas
o los muertos, fuesen sujetos de derechos".
Puntualiza Villegas Basavilbaso que la doctrina dominante entiende como
persona en el sentido tcnico jurdico al sujeto de derechos y no confunde la per
sona con el individuo humano, esto es, la considera como una "categora jurdica",
independiente en absoluto de toda condicin de corporalidad o espiritualidad en el
investido con esa calidad; en suma, la persona no es una realidad de hecho; es un
producto del derecho, es una situacin jurdica; es un "status", no un derecho.
En definitiva, la personalidad jurdica es un recurso tcnico de que se sirve el
ordenamiento jurdico-positivo, independiente del sustrato que lo soporta, y que
permite ser a ste un centro de imputacin de relaciones jurdicas o sujeto de
derechos y obligaciones de derecho positivo.

En el caso del Estado, su personalidad no es sino el recubrimiento -o ms

cara, segn el precitado antecedente- que el derecho positivo depara o con-

DERECHO PUBLICO

78

fiere a esa realidad accidental previa y subyacente, capacitndola para estar en

relaciones de derecho.
La realidad del Estado, entonces, constituye el soporte objetivo de su perso
nalidad jurdica. Porque detrs de la persona jurdica, anota Bidart Campos,
est la institucin, el grupo, la corporacin -cualquiera sea la calificacin que
queramos escoger- existiendo una realidad social que se diferencia de la rea
lidad sustancial del hombre sin dejar por ello de ser realidad, de otro tipo, pero
realidad al fin.
Llegados a este punto cabe distinguir dos aspectos de la cuestin:
a) La relativa a quines son los entes a los que las normas de un determinado
ordenamiento jurdico conceden la personalidad, pertenece a la dogmtica de
cada ordenamiento jurdico.
Ha escrito Recasns Siches que la afirmacin doctrinaria de que la persona es el
sujeto de derechos no es suficiente, porque esa afirmacin involucra cuestiones dis
tintas que deben ser consideradas separadamente, a saber: 1) qu quiere decir per
sona en trminos jurdicos, vale decir, qu significa tener dentro de un ordenamien
to jurdico la calidad de persona; 2) quines son los entes a los que el derecho positivo

concede la personalidad; 3) en qu consiste la esencia de lo humano, sus modalida

des, y en lo atinente a las personas morales o colectivas, en qu consiste la realidad;
y 4) a quin el derecho positivo debera acordar personalidad.

b) La concerniente a quin el derecho positivo debera acordar la personali

dad, incumbe en ciertos casos al derecho natural.
Dabin manifiesta que el Estado, persona como el individuo humano, pero
persona moral, es tambin persona jurdica, observando que aun cuando general

mente haya confusin de trminos, una cosa es la personalidad moral y otra la

personalidad jurdica; la primera de esas personalidades es una conclusin de la

"ciencia social", mientras que la segunda es una conclusin del jurista que elabo
ra el derecho positivo; y as puede suceder que lo que es persona segn la ciencia,
no sea reconocida como tal por el derecho positivo, y, a la inversa, que un ente
que carece de personalidad segn la ciencia, fuere reconocido como persona ju
rdica por razones de comodidad o de tcnica. Sin embargo, agrega, debe admitir
se que, normalmente, la personalidad moral reclama la personalidad jurdica, como
es de inters de todos; y en lo que concierne al Estado, no puede haber dudas:
persona segn la ciencia, el Estado debe ser reconocido como persona segn el
derecho; y ninguno de los motivos que podran justificar en otros casos la negativa
de personalidad jurdica a personas morales, puede concebirse en la realidad res
pecto del Estado, al extremo que si ste no fuere verdaderamente una persona moral,
sera necesario erigirlo en persona jurdica.

Ese derecho natural exige que el Estado, como el hombre, tenga personali
dad jurdica, pues si el Estado existe como realidad, es decir, como agrupamiento
en vista de su fin, no se puede sin contradiccin negarle una personalidad que
est requerida por su naturaleza de ser real, destinado a vivir en medio de otros
seres reales y a comunicarse con ellos.
Debemos sealar, en otro orden de ideas, que se ha sostenido que el Estado
posee una doble personalidad jurdica: una pblica y otra privada o civil. En el

lA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO

79

primer caso es el Estado que manda; en el segundo, es el que trata con los par
ticulares y administra su dominio privado.
Segn Bielsa, cuando el Estado como persona jurdica civil y, en consecuen
cia, con derechos patrimoniales, se sita frente a los particulares, como lo hacen
stos entre s, en realidad slo usa un medio jurdico (de tcnica jurdica) para
realizar una funcin; su personalidad es una construccin tambin tcnico-jurdi
ca; pero aun en esa posicin hay una convergencia final de inters social. Cuando
el Estado obra como persona de derecho pblico, la situacin es en apariencia
anloga, pero se diferencia radicalmente en esto: que l se coloca en una situa
cin privilegiada respecto de los particulares o sbditos y, en este caso, su funcin
social y de poder aparece ms definida y directa que cuando obra como persona
jurdica civil.

Esta teora --que puede correlacionarse con la divisin de los actos del Esta
do en dos categoras, iure imperii y iure estionis- no goza de crdito en la
actualidad, siendo incompatible con el concepto unitario de Estado: as como
el hombre posee una nica realidad a la que corresponde una nica personali
dad, as a la unidad del Estado tambin le es propia una nica personalidad.
Ha sealado Michoud que si se fracciona el Estado en dos personalidades o, lo
que es lo mismo, si se limita la idea de personalidad a una sola de sus manifesta
ciones, a la de derecho privado, se llega a consecuencias inadmisibles siendo
necesario, por ejemplo, decir que el Estado poder pblico no es responsable de los
actos cumplidos por el Estado persona privada, y recprocamente; que un contrato
celebrado por uno es para el otro res nter alios acta; que la cosa juzgada con
respecto a uno no lo es con respecto al otro. Se explica, entonces, que Garrido
Falla haya calificado de "monstruosidad jurdica" la tesis de la doble personalidad
jurdica del Estado.

Si bien es cierto que el Estado, para el logro de sus fines, desarrolla activi
dades que pueden estar sujetas a regmenes jurdicos diversos, ya que a veces
se encuentran regidas ntegramente por el derecho pblico, en tanto que en
otras oportunidades les son aplicadas normas de derecho privado, ello en
manera alguna es fundamento para hablar de una "doble personalidad" del
Estado.
En trminos ms generales: conforme a la doctrina dominante que distingue al
derecho en pblico y privado, cuando un ente con personalidad jurdica se en
cuentra regulado por el primero en una medida importante, se lo clasifica como
persona jurdica de derecho pblico, o pblica, lo que en manera alguna importa
aceptar un desdoblamiento de su personalidad; siempre ser una nica persona,
con la particularidad que se mueve en la rbita del derecho pblico, sin perjuicio
de que parte de su actividad pueda tambin regularse por el derecho privado, que
ste sea en ciertos casos aplicable a la actuacin de tales entes.

Es que la diversa naturaleza de las actividades y de las distintas normas aplica

bles, no autorizan a concluir fundadamente en que haya una variedad de seres
y personas. Como agudamente escribe Gordillo, es de advertir que la aplica
cin de distintos ordenamientos jurdicos a un sujeto no significa que su perso
nalidad se divida y multiplique; del mismo modo que un industrial estar sujeto
al derecho comercial en sus transacciones, al derecho del trabajo en sus rela-

80

DERECHO PUBLICO

ciones con los obreros de la fbrica, al derecho civil en sus relaciones de fami
lia, al derecho administrativo y fiscal en sus relaciones con el Estado, y al dere
cho penal en la medida que cometa un delito, no por ello se podr pretender
que tiene una "quntuple personalidad": comercial, laboral, civil, administra
tivo-fiscal y penal. Ello sera obviamente absurdo, e igualmente absurdo preten
der que porque al Estado se le apliquen, igual que a cualquier sujeto, ms de un
grupo de normas, tenga por ello ms de una personalidad jurdica.
En otro orden de ideas sealamos, con Ruz del Castillo, que la personalizacin
del Estado ayuda al esfuerzo loable en favor de la "impersonalizacin" del po
der y, por lo mismo, a la espiritualizacin de la obediencia.
Tambin, que la personificacin del Estado colabora a su unidad y continui
dad. Siguiendo a Legn y Bidart Campos, reiteramos que el Estado dura a travs
de las generaciones que pasan; y a ese Estado que dura, que permanece, cuya
personalidad es siempre la misma, se le imputan los actos que en el transcurso
del tiempo y en el devenir de la dinmica poltica cumplen o han cumplido sus
rganos, siendo precisamente la personalidad jurdica del Estado la que permi
te hacer esa imputacin y considerar que como sujeto de derecho asume dere
chos y obligaciones que no desaparecen ni se extinguen aunque cambien los
hombres a travs de los cuales acta. As se asegura el ritmo de la vida poltica,
la seguridad de las relaciones jurdicas y el mismo orden internacional. Slo
muy excepcionalmente, algn Estado ha asumido la voluntad expresa de rom
per esa continuidad, de desentenderse de su pasado, de anular sus compromisos;
el gobierno sovitico anul, por ejemplo, los emprstitos negociados por el rgi
men zarista, apartndose del criterio triunfante bajo la revolucin francesa, la
cual mantuvo las obligaciones financieras sin renegar de ninguna, asomando a
veces la teora de la "deuda odiosa", a la que se supone suscripta slo en inters
de un rgimen opresor y en perjuicio del pueblo, apareciendo los acreedores
como cmplices de un acto nulo, obrando a su riesgo. Pero por lo general se
acepta la mxima de que el cambio de frmula poltica no implica mutacin
del Estado (forma regiminis mutata, non mutatur ipsa civitas).
Concluimos este tpico advirtiendo que el principio de la unidad del Estado
y, por ende, la unidad de personera, no empece a la denominada descentrali
zacin administrativa, la cual implica la creacin de una nueva persona jurdi
ca, dotada de cierta libertad de accin en la esfera administrativa, que queda,
sin embargo, ms o menos vinculada a la autoridad central.
Aunque se volver sobre el punto en la tercera parte de esta obra, resulta con
veniente deslindar los conceptos de centralizacin y descentralizacin adminis
trativa, desconcentracin y delegacin. En la centralizacin administrativa, los
rganos superiores de un ente que ejerce funcin administrativa concentran o
absorben las potestades de iniciativa y decisin, limitndose los inferiores a prepa
rar o ejecutar la decisin de aqullos. n la desconcentracin se atribuye a rga
nos inferiores cierta libertad de accin, que se traduce en determinados poderes
de iniciativa y de decisin, pero siempre dentro de la misma entidad. En la deseen-

LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO

tralizacin, se atribuyen los poderes en trato a un sujeto de derecho distinto del
Estado, el cual -cuando es colectivo- est constituido por rganos propios que
expresan la voluntad del ente (dentro del cual puede, a su vez, haber desconcen
tracin). Se advierte, entonces, que la diferencia fundamental entre desconcentra
cin y descentralizacin, est dada por el otorgamiento, en la segunda, de pode
res de iniciativa y decisin para ejercer actividad administrativa a un sujeto distinto
del Estado, lo que est ausente en la primera. La desconcentracin es tambin lla
mada "descentralizacin burocrtica", y a la que hemos denominado descentrali
zacin, a secas, se la conoce como "descentralizacin autrquica". Mas se ha
criticado con razn esta terminologa, sostenindose -al margen que en modo
alguno es conveniente el empleo de un mismo trmino genrico para aludir a
conceptos que versan sobre distintos contenidos reales- que dentro del concepto
de descentralizacin no slo deben comprenderse los denominados entes autr
quicos, sino tambin otros sujetos (como las sociedades de economa mixta pbli
cas, etc.), con lo que resulta que el calificativo autrquico empleado para designar
a tal descentralizacin, es impropio por restringido y limitado. La delegacin de
competencia es una decisin del rgano administrativo a quien aqulla legalmen
te corresponde, por la cual transfiere el ejercicio de todo o parte de la misma a un
rgano inferior. Entre la delegacin por una parte, y la desconcentracin y descen
tralizacin, por la otra, la doctrina ha sealado importantes diferencias. As, si en
la primera la decisin de delegar surge de un acto administrativo, en la descon
centracin y descentralizacin viene impuesta generalmente por ley. Como con
secuencia de ello, en la delegacin slo se transfiere todo o parte del ejercicio de
la competencia, por lo que sta sigue perteneciendo al delegante, mientras que en
cualquiera de las dos tcnicas referidas -desconcentracin y descentralizacin
la competencia misma es atribuida al ente u rgano respectivo. Y como correlato
de lo afirmado, en la delegacin el rgano superior puede siempre y en cualquier
momento retomar la competencia que le ha conferido al inferior y atribursela a
otro, o ejercerla l mismo, resultando esto inadmisible en la desconcentracin y
en la descentralizacin, desde que la titularidad de la competencia ha pasado a
ser del rgano desconcentrado o del ente descentralizado. Puede concluirse en
que, mientras la desconcentracin y la descentralizacin afectan la estructura
administrativa, la delegacin opera una modificacin en su dinmica.
Ahora bien, la descentralizacin administrativa no slo gira alrededor del tras
paso de potestades a sujetos de derecho distintos del Estado, desde que tambin es
fundamental en ella el control que la autoridad central ejerce sobre dichos sujetos.
El control administrativo -denominado tambin en alguna doctrina italiana y fran
cesa "vigilancia jurdica" y "tutela administrativa", respectivamente- importa que
la autoridad central retiene atribuciones a fin de vigilar cmo los sujetos a los cuales
se han dado poderes de administracin los ejercen, pues la descentralizacin no
significa independencia absoluta; mas el control no debe llegar a ser tal que des
virte los propsitos de la descentralizacin: nada se obtiene creando una persona
jurdica con todos los poderes de administracin, si simultneamente, por ejem
plo, se impone la autorizacin de la autoridad central para todos los actos de aqulla.
Adems, la doctrina por lo general seala que: a) El control administrativo no exis
te sino en la medida y en los lmites de la normativa que lo ha organizado, depen
diendo por tanto su extensin de las disposiciones del derecho objetivo. b) Son
"medios" para poder ejercer el control: pedidos de informes, remisin de docu
mentos, elevacin de actas o copias de resoluciones, investigaciones, recursos,
etc.; y son "actos" de control: autorizaciones y aprobaciones, revocacin, reforma
y sustitucin de actos, sanciones, intervencin, etctera.

81

DERECHO PUBLICO

82

l. Nacin y Estado
Es comn identificar nacin y Estado. As, por ejemplo, en la expresin "Or
ganizacin de las Naciones Unidas". A la inversa, tambin es frecuente que se
defina al Estado en base a la nacin, diciendo, por ejemplo, que aqul es la
forma poltica de sta.
Michoud deca que el Estado no es sino la nacin misma jurdicamente orga
nizada; Le Fur, que el Estado es la nacin jurdicamente organizada; Bluntschli,
que el Estado es la persona polticamente organizada de la nacin en un pas de
terminado; etctera.

Por nuestra parte, nos permitimos discrepar con tales criterios, por las razo
nes que brevemente pasamos a exponer.
Creemos, con Dabin, que el concepto de nacionalidad es primario y el de
nacin posterior, es decir, que es la nacionalidad la que hace a la nacin; y la
nacionalidad no designa ms que un determinado carcter que afecta a los in
dividuos, que aproxima unos a otros a los individuos que llevan impreso ese
carcter comn, que los distingue de los individuos y grupos extranjeros, mar
cados con un carcter diferente.
Mas las opiniones se contraponen y diversifican cuando se trata de precisar
cul es el elemento determinante de ese carcter comn; en efecto, hay quie
nes han basado la nacionalidad exclusivamente sobre la raza, la lengua o la
sangre, otros en un factor de orden psicolgico y, finalmente, quienes lo han
hecho en elementos tnicos, histricos y psicolgicos, aunque confiriendo a
estos ltimos preeminencia particular.
El italiano Mancini, uno de los primeros tericos de la nacionalidad, redujo a
los siguientes los factores que contribuyen a formar las naciones: a) Naturaleza
(territorio, raza, idioma). b) Histricos (tradiciones, costumbres, religin, leyes). e)

Psicolgicos (la conciencia nacional). Para Renn, una nacin es una gran solidari
dad, constituida por el sentimiento de los sacrificios realizados y los que se reali
zarn en caso necesario; presupone un pasado, pero se resume en el presente por

un hecho tangible: el consentimiento, el deseo claramente expresado de conti

nuar la vida en comn, siendo la existencia de una nacin un plebiscito de todos
los das, como la existencia del individuo es una afirmacin perpetua de vida.
Tambin Kranenburg, frente a los que afirman que la nacionalidad depende de
factores tales como una ascendencia comn, la unidad de sangre o una lengua
comn, dice que la formacin de una nacin es un fenmeno psicolgico. Ortega,
por su parte, advierte que si la nacin consistiera solamente en una sangre, una
lengua y un pasado en comn, sera algo situado a nuestra espalda, algo incon
gruente con esta vida humana que es constante ocupacin con algo futuro, agre
gando que al defender la nacin, defendemos nuestro maana, no nuestro ayer.
En el cuarto de los 25 puntos del programa del Partido Obrero Nacional Socialista
Alemn, del 25 de febrero de 1920, se lee: "... Nadie, fuera de aquellos por cuyas
venas circule la sangre alemana, sea cual fuere su credo religioso, podr ser miem
bro de la nacin...". Lo expuesto es suficiente para advertir cmo no hay acuerdo
sobre la forma en que han de delimitarse los grupos nacionales.

lA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO

83

Pero lo cierto es que cualquiera sea el o los elementos determinantes que se

consideren, la nacionalidad siempre designa una cualidad o carcter comn
que afecta a los individuos y que los asemeja, siendo la nacin, en consecuen
cia, la suma de individuos o, si se quiere, la serie de generaciones sucesivas
marcadas con el mismo carcter nacional; pero la nacin es eso y slo eso: una
mera agrupacin, suma o conjunto de individuos y no una nueva realidad que
se encuentre por encima de los hombres, pues un carcter comn, aunque sea
fuertemente sentido, aunque genere obligaciones,no basta para dar nacimien
to a un ser real distinto.
La nacin, entonces, no es ms que un hecho social, pero no una institucin
susceptible de ser con propiedad sujeto de derecho; mal puede, por tanto, iden
tificarse con el Estado.
Por otra parte, si el Estado fuera la forma poltica de la nacin, quedaran
fuera de l todos los no nacionales cuando su poblacin se integra con la tota
lidad de sus miembros, cualquiera sea su nacionalidad; a lo que cabe agregar
que, as como hay no nacionales entre los hombres que integran una comuni

dad poltica, hay tambin nacionales que estn fuera de ella, que constituyen la
poblacin de otro Estado. Cmo, entonces, decir que el Estado es la nacin
polticamente organizada?
Escribe Bidart Campos que "En el Estado, el elemento humano aglutina indivi
duos de varias nacionalidades; a lo sumo podremos encontrar algunos en los cua
les el ncleo mayoritario o predominante pertenezca a la misma nacionalidad, en
cuyo caso hablaremos de poblacin homognea; pero nunca podramos llegar al
absurdo de postular que la poblacin del Estado se compusiera exclusivamente de
nacionales, salvo que adhiriramos a los mitos de persecucin al extranjero, de
segregacin racial o de pureza biolgica. De cualquier modo, es casi imposible en
el orden de la realidad lograr que la totalidad de la poblacin se integre slo con
nacionales. Aparte de eso, no todos los nacionales pueden reunirse en un nico
Estado, porque siempre quedan otros fuera de l".

No podemos dejar de sealar que la concepcin de la nacin como una

realidad distinta que debe constituir un Estado, ha sido el antecedente del tota
litarismo nacionalista, conforme al cual la nacin necesita del Estado para su
plenitud, siendo aqulla el principio y el fin a que todo debe someterse; es de
cir, como apunta Bidart Campos, la nacin en busca de un Estado, y el Estado
encarnado en la nacin para darle su plenitud y perfeccin.
Deca Mussolini: "El Estado es la encarnacin de la Nacin. Las instituciones
polticas son eficaces en cuanto los valores nacionales encuentran en ellas expre
sin y proteccin... La Nacin no es meramente la suma de los individuos vivien
tes, y menos an el instrumento de los partidos para la obtencin de sus propios
fines, sino que es un organismo que comprende la sucesin ilimitada de las gene
raciones ante las cuales los individuos son slo elementos transitorios, es la snte
sis suprema de todos los valores espirituales y materiales de la raza".

Queda claro que lo expuesto en manera alguna importa un cuestionamiento

del concepto de nacionalidad ni del de nacin.

DERECHO PUBLICO

84

Es ms, ntimamente ligado al concepto de nacin se halla el de patria, del que

nos ocupamos

infra, entraando la patria cierta proyeccin subjetiva de la nacio

nalidad, siendo una y otra -como sugiriera Vzquez de Mella- el anverso y re

verso de lo mismo.
Respecto de la "vida nacional" sin excesos, deca S.S. Po XII en Ecce ego: "...de
recho y gloria de un pueblo, puede y debe ser promovida".

S contra el denominado "nacionalitarismo".

S.S. Po XI, ya en su Encclica

Mit brennender sorge, de

1937, revel a la vista

del mundo lo que era, por ejemplo, el nacionalsocialismo en realidad, es decir y

entre otras cosas, el culto de la fuerza, la idolatra de la raza y de la sangre, la
opresin de la libertad y de la dignidad humana.
La expresin "nacionalitarismo" pertenece a )ohannet, y hace alusin a los
sistemas totalitarios que oprimen la libertad legtima en una unidad o colectividad
mecnica al servicio de la nacin como organismo: el hombre no debe conside
rarse como un ser racional dotado de inteligencia y libertad, sino como un ele
mento integrante de la nacin, absorbido totalmente por ella, que anula por com
pleto la vida individual.
Frente a esto, es sabido que el hombre es, para la filosofa y la teologa catli
cas, el ms preciado joyel del mundo visible; por el valor que da el catolicismo a
la persona humana, podemos decir que ninguna doctrina, vieja o nueva, ha exal
tado ms su dignidad.

Agnosce, christiane, dignitatem tuam, exhortaba San Len,

Mit brennender sorge, el hombre

pues, como expresara S.S. Po XI en la ya citada

es un "verdadero microcosmos, que vale por s solo ms que el universo inanima

do". Una de las consecuencias fundamentales que se desprenden de la concep
cin catlica de la dignidad de la persona humana, es que -como escribiera
S.S. Po XII en

Divini Redemptoris- "La sociedad es hecha para el hombre, no

el hombre para la sociedad. Porque el principio, el sujeto y el fin de todas las

instituciones sociales es y debe ser la persona humana", en trminos del Conci
lio Vaticano 11.

La intencin de este discurso no es otra que destacar que, en definitiva, la

nacin no es un ser real que se ubique por sobre los hombres, y que no se iden
tifica con el Estado, el cual no es tampoco su forma poltica.
Por otra parte, sealamos tambin que, cuando precedentemente nos referi
mos a la nacionalidad, lo hemos hecho marginando toda disposicin que al
respecto puedan contener los derechos positivos, en una consideracin del
asunto desde el punto de vista de la teora del Estado, para la cual la nacio
nalidad inserta al hombre espontneamente en el grupo nacin.
Mas al lado de esta conceptualizacin, existe otra sobre la que, con propie
dad, puede denominarse "nacionalidad poltica", que relaciona al hombre con
un Estado, depende del derecho positivo y puede o no coincidir con aquella
nacionalidad espontnea, propia del mbito de la sociologa y de la teora del
Estado.
Siendo la nacionalidad en sentido sociolgico un vnculo espontneo y natu
ral que escapa a toda regulacin positiva por parte del Estado, y la nacionalidad
poltica un vnculo entre el hombre y el Estado que ste regula con criterios distin-

LA PERSONAUDAD JURIDICA DEL EsTADO

85

(ius soli -el hombre es nacional de un Estado si nace en su territorio- o ius

sanguinis -el hombre tiene la nacionalidad de sus progenitores, y es nacional del

tos

Estado del cual ellos son nacionales-), debemos aclarar que la "nacionalidad po
ltica" no se confunde con la "ciudadana". En tal sentido escribe Bidart Campos
que "la ciudadana, como expresa Dana Montaa, es un vnculo jurdico-polti

co que une al Estado con el individuo que rene las condiciones fijadas por la ley
de la materia. Se puede ser ciudadano y nacional -el nacional que, adems, re
ne los recaudos establecidos para la ciudadana-; se puede ser nacional sin ser

ciudadano -el nacional que no rene esos recaudos, por ejemplo, los nios, a
veces las mujeres, etc.-; y se puede ser ciudadano sin ser nacional -el extranje
ro incorporado por la llamada naturalizacin-. La ciudadana es un 'status', una

'cualidad personal', una 'condicin jurdica' del individuo de la cual derivan para

l derechos y deberes polticos. Pero no es un derecho personal, ni siquiera un

conjunto de derechos y obligaciones... Los derechos pueden ser el contenido de la

ciudadana, pero no la ciudadana; la ciudadana es un requisito legal para ejercer
esos derechos, llamados polticos ... .
"

11. La soberana
El concepto de soberana comienza a elaborarse en la poca en que los Es
tados, a fines del medioevo, se esforzaban en emanciparse de las tutelas polti
cas del Papa y del Emperador.
La idea de soberana, en rigor, naci de la necesidad del Estado moderno (en

realidad, de las principales monarquas europeas en el trnsito de la baja edad

media a la moderna) de afirmar su existencia frente a la Iglesia, el Sacro Imperio,
los grandes seores y corporaciones; en otras palabras, se origina con la lucha por
la sustantividad de los grandes Estados europeos, que se produjo con el adveni
miento de la modernidad.

La palabra deriva del latn superanus, conceptual izndola Bodin en su obra

Les six livres de la Rpublique, de 1576, como una potestad absoluta y perpetua
que se ejerce sin restricciones legales (summa in cives ac subditos legibusque
so/uta potestas, o puissance absolue et perpetuelle d'une Rpublique), pese a lo

cual le asignaba ciertos lmites: la ley divina, las leyes naturales, las leyes funda
mentales del reino, los tratados con otros Estados, los contratos con los propios

sbditos.

El concepto de soberana termin por desacreditarse en el nimo de nume

rosos juristas en razn de su aprovechamiento para realizar formas de absolu
tismo poltico, interno e internacional.
Ha escrito Legn que "Tiene perniciosas derivaciones la equivocada suposi

cin de que sea (la soberana) en s misma un poder o fuente de poderes; pero esa

equivocacin es la que ha servido para dar inters dramtico a las lucubraciones

sobre la soberana, tornndola personaje mtico y protagonista esforzado, que urde,

declara, impone soluciones autoritarias, o mella, carcome, derrumba gobiernos".

Como el trmino "despierta resonancias indefinibles y suscita apasionantes

intereses banderizos", es menester exponer su ajustada acepcin poltico-jur-

DERECHO PUBLICO

86

dica, permisiva de la subsistencia del concepto dentro de un encuadramiento

eliminatorio de los excesos.
Se trata, en suma, de centrar la soberana en su justo lugar y abordar su posible
adaptabilidad al momento presente, en una recta y precisa teora poltica, reaccio
nando contra las escuelas que hicieron de la soberana la bandera del absolutis
mo; y no est de ms recordar que si bien Bodin no dej de asignarle limitaciones,
en Hobbes y en Rousseau queda marginada toda limitacin sustentada en Dios o
en el derecho natural.

En tal orden de ideas, comenzamos recordando que es "propio" del orden

poltico el derecho positivo, esto es, un sistema de normas fabricadas o puestas
por los hombres -espontnea o reflexivamente- para regir las relaciones so
ciales de la colectividad; de donde no hay Estado sin ordenamiento jurdico
positivo.
Ahora bien, cuando el derecho positivo de un Estado no reconoce otro dere
cho positivo estatal que se le supraordine (es decir, dependencia del ordena
miento jurdico propio de cualquier otro Estado), aqul se cualifica como sobe
rano, o supremo en el sentido de que dicho Estado no admite el derecho de
ningn otro por encima del de l.
As las cosas, pueden existir Estados no soberanos, como nuestras provin
cias, que se dan sus propias normas -incluidas sus Cartas Fundamentales
pero dentro de ciertos lmites fijados por el ordenamiento constitucional del
Estado federal, estando sus autoridades obligadas a conformarse a la ley supre
ma de este ltimo no obstante cualquier disposicin en contrario que conten
gan las leyes o Constituciones provinciales.
Destacamos que, respecto del asiento de la soberana en el Estado federal, las
teoras expuestas son las siguientes: a) La soberana -en una posicin pluralista
se divide, siendo soberano el gobierno central y los gobiernos regionales, cada
uno en sus respectivas esferas (Madison, Tocqueville, etc.). b) Su asiento est en

las provincias o Estados locales y no en el federal (Calhoum, Seydel). e) Slo es

soberano el Estado federal; las provincias o Estados locales son autnomos (Le Fur,

Story), siendo sta, en nuestra opinin, la doctrina correcta. Sobre el punto ha es

crito Luis Snchez Agesta: "Apenas nacida la Federacin americana comienza la
discusin doctrinal, sobre la naturaleza de esta unin entre los Estados federales y
el Estado federal. Y naturalmente el problema incide en la doctrina de la sobera
na. Van as a surgir tres doctrinas sobre la residencia de la soberana en el Estado
federal. Quienes defienden los intereses de los Estados miembros de la Unin afir
marn la soberana de stos y el carcter, por consiguiente, contractual y acciden
tal de la Unin federal (Calhoum); quienes defienden la Unin predicarn en el
Estado federal la soberana (Sieber); una doctrina intermedia aceptar la posibili
dad de una soberana 'divisible' compartida entre ambas organizaciones. La atri
bucin de la soberana al pueblo aumenta la complejidad del problema. Quin
ser el soberano? El pueblo de los diferentes Estados? El pueblo de la Unin?".

Se ha advertido, con razn, que "soberana" es un adjetivo sustantivado; y en

el concepto que de ella acabamos de dar no pierde su posicin adscripta, su fun
cin accesoria de calificacin de los Estados, ahuyentando las perniciosas deriva
ciones de la idea de que sea en s misma una fuente de poderes ilimitados.

LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL EsTADO

87

Si, como hemos dicho, un Estado es soberano cuando sus propias normas no
dependen de las de otros, se advierte de inmediato que ello es plenamente
compatible con la verdad de que tales normas positivas deben desenvolverse
dentro del marco que permite la generalidad o el silencio de la ley natural.
Por lo mismo -y anticipndonos a desarrollos ulteriores-, entendemos que
es errneo suponer que el Estado no se regula en el orden internacional sino
mediante el concurso de su propia voluntad y que eso es consecuencia de su
soberana, es decir, que en virtud de sta el Estado est sustrado a toda norma
que no sea su propia voluntad y su inters discrecionalmente apreciado. No
puede admitirse que los Estados puedan escudarse en un falso concepto de la
soberana para proscribir la ley natural en las relaciones entre s, habiendo S.S.
Po XII manifestado al respecto, en "Comunidad Internacional y Tolerancia",
que en la comunidad internacional"cada Estado est, por consiguiente, encua
drado entro del ordenamiento del derecho internacional, y con ello dentro del
orden del derecho natural, que lo sostiene y corona todo. De esta forma, el Estado
no es ya -ni lo ha sido en realidad nunca- 'soberano' en el sentido de una
ausencia total de lmites. 'Soberana' en el verdadero sentido de la palabra, sig
nifica autarqua y exclusiva competencia en relacin a las cosas y al espacio,
segn la substancia y la forma de la actividad, aunque dentro del mbito del
derecho internacional, pero sin dependencia del ordenamiento jurdico propio
de cualquier otro Estado. Todo Estado est sujeto de manera inmediata al dere
cho internacional; y muchos, actualmente, al derecho comunitario de organi
zaciones supraestatales. Los Estados a los que faltase esta plenitud de compe
tencia o a los que el derecho internacional no garantizase la independencia
respecto a cualquier poder de otro Estado, no seran soberanos. Ningn Estado,
sin embargo, podra promover querella por limitacin de su soberana si se le
negase la facultad de obrar arbitrariamente y sin consideracin hacia otros Esta
dos. La soberana no es la divinizacin ni omnipotencia del Estado, en el senti
do de Hegel o a la manera de un positivismo jurdico absoluto".
La soberana no es, entonces, sino una "cualidad" de ciertos Estados que,
por lo mismo, no pertenece propiamente a nadie, ni antes de la formacin de la
sociedad poltica, ni durante, ni despus, como tampoco la blancura pertenece
al objeto blanco, ni la bondad al hombre bueno.
Por ello es que tampoco podemos compartir la tesitura de aquellos que asig
nan a la soberana un titular, sea la nacin o el pueblo.
El fundamento de la teora de la soberana popular es el famoso contrato so
cial. Partiendo de los individuos como seres aislados, iguales y soberanos, que
existen con anterioridad al hecho social, se afirma que stos, ante la imposibilidad
de continuar en ese Estado, deciden celebrar un contrato mediante el cual crean la
sociedad, contrato que puede ser dejado sin efecto cuando se desee; y de la suma
de las soberanas individuales surge la soberana popular, que pertenece a todo el
pueblo y es ejercitada por l. A esta doctrina se opuso la que ve en la nacin el
titular de la soberana, siendo sta algo perteneciente a la nacin como un todo.

DERECHO PUBLICO

88

Ahora bien, en ambos casos hay un titular de la soberana, el pueblo o la nacin,

a quien se atribuye (como antes al rey) ese "poder supremo" como un derecho
indivisible, que viene a coincidir con la afirmacin de la democracia (y la monar
qua) absoluta. Como ya nos hemos ocupado de la nacin, nos limitaremos a con
signar aqu que el pueblo no es ms que una pluralidad de individuos y no una
entidad distinta de esa pluralidad: es, en todo caso, el conglomerado humano en
el que el Estado se organiza.

Tales concepciones de la soberana de la nacin o el pueblo adolecen de un

doble error, al no advertir por una parte que, siendo la soberana una cualidad,
no puede tener dueo; y, por otra, al pretender titularizarla en meros agregados
-sea la nacin o el pueblo- que no constituyen una realidad distinta de los
individuos que los componen.
Hemos ledo en algn autor que la soberana es un poder ilimitado, no suje
to a norma imperativa alguna, en virtud del cual puede hacerse absolutamente
cualquier cosa, siendo el pueblo su titular esencial; aseveraciones stas compa
rables a las que dan respaldo al autocratismo o a las monarquas absolutas.
Reiteramos que el pueblo, que no es persona, no puede titularizar una cualidad
y, menos an, sin ningn tipo de lmites.
Por cierto que no podemos desconocer los arts. 33 y 37 de la Constitucin,
que aluden a la "soberana del pueblo" y a la "soberana popular"; mas respec
to de ellos sealamos, con Bidart Campos, que "conforme al concepto que hemos
elaborado de soberana, y careciendo sta de un sujeto que la titularice, la men
cin del pueblo como tal sujeto nos parece falsa a nivel de doctrina, e inocua
en su formulacin normativa. La norma que declara al pueblo titular de la sobe
rana no funciona ni puede funcionar, porque la cualidad que ... significa ser
soberano carece de toda relacin con el pueblo. Este no recibe ni puede recibir
potencia alguna a travs de la norma que describe esa supuesta atribucin de
soberana".
Con lo que antecede tratamos de poner las cosas en su lugar en la teora
del Estado, sin desconocer, por ejemplo, que la colectividad, por el impulso
de la mayora, elija a los gobernantes ni, mucho menos, la necesidad de la
vigencia efectiva de los derechos naturales, aspectos stos que, a veces, pre
tenden preservarse otorgando errneamente al pueblo mismo la soberana.
Pero es menester disipar equvocos, impidiendo sus a veces deplorables apli
caciones, apuntalando siempre conceptos trascendentales que, por ajustados,
empecen la pendiente grave hacia la extralimitacin y la arbitrariedad.
Hemos de destacar a esta altura que las normas sobre tratados contenidas en
los arts. 99 inc. 11, 75 inc. 22 y 75 inc. 24 de la Constitucin, son compatibles
con la afirmacin de que nuestro Estado nacional es soberano, en el concepto
de soberana que postulamos, dado que en ningn momento subordinan nues
tro derecho positivo estatal al de otro Estado, ms an cuando permanece
inalterado el art. 27 de la Ley Suprema, a tenor del cual "El Gobierno federal
est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias

LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO

89

extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los principios
de derecho pblico establecidos en esta Constitucin".
Tambin afirmamos -siempre en desarrollos de nuestra opinin- que un
Estado no deja de ser soberano cuando, por va de tratados (que suelen perfi
larse como contratos internacionales de adhesin), se incorpora a una organi
zacin supraestatal -pero no estatal- como la Organizacin de las Nacio
nes Unidas, cuya Carta en su art. 56 establece que no se podr invocar el
dominio reservado de los Estados, as como el principio de no intervencin,
para pretender proteger la falta de cumplimiento de un Estado a sus obligacio
nes de promover los derechos humanos (siendo de destacar que hasta hace
pocos aos tal principio se consideraba, por lo comn, como inseparable de
la soberana), ni cuando por la misma va se une con otros (v.gr., uniones re
gionales, uniones supranacionales, confederaciones), en tanto no constituyen
un nuevo Estado.
En referencia a la primera de las "disposiciones transitorias" de la Constitu
cin reformada, a tenor de la cual "La Nacin Argentina ratifica su legtima e
imprescriptible soberana sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich
del Sur y los espacios martimos e insulares correspondientes, por ser parte in
tegrante del territorio nacional...", la misma nos merece las siguientes observa
ciones: a) su inclusin como disposicin transitoria debe interpretarse como que
tendr vigencia hasta que se obtenga el "objetivo permanente e irrenunciable
del pueblo argentino" de recuperar ese mbito usurpado por la Gran Bretaa; y
b) si, como hemos visto, "soberana", en el verdadero sentido de la palabra,
significa ... exclusiva competencia en relacin a las cosas y al espacio, segn la
sustancia y la forma de la actividad, si bien dentro del mbito del derecho inter
nacional, pero no en la dependencia del ordenamiento jurdico propio de cual
quier otro Estado, ste es "el ejercicio pleno de la soberana" que en forma inin
terrumpida venimos reclamando y que debemos continuar haciendo, ahora
tambin por mandato constitucional, en base a los antecedentes histricos,
polticos y jurdicos que nos asisten, abonados por la sangre argentina derrama
da -al margen de los errores polticos, estratgicos y tcticos que pudieron
cometerse- en el conflicto blico de 1982.

111. Autonoma y autarqua

Este es uno de los temas de mayor confusin conceptual y terminolgica de
nuestros das, lo cual obliga a comenzar exponiendo sucintamente las diferen
tes posturas:
a) Hay autores que sostienen que no habra una diferencia esencial entre
ellas, sino que existira a lo sumo una diferencia de grados, de matices; en
efecto, afirman que tanto los entes autnomos como los autrquicos partid-

DERECHO PUBLICO

90

pan de la caracterstica comn de dictarse sus propias normas, pero bajo un

orden jurdico superior que delimita el campo en que ellas pueden ser produ
cidas, por lo que siendo ello as -agregan- la distincin slo podra basarse
en la mayor o menor cantidad de normas que el ente puede dictarse, lo que le
quita base cientfica y tambin -al menos en algunos pases- justificacin
prctica.
b) Otra corriente de opinin entiende que la distincin es sustancial, por
que existe en el ente autnomo un elemento que no se da en el autrquico,
esto es, el poder constituyente, el cual lo habilita para darse su norma funda
mental; en consecuencia, la diferencia no es meramente de grados o matices,
sino esencial: la autonoma implica -segn la opinin en trato- un poder
constituyente condicionado (en el sentido que se basa en un derecho estableci
do, siendo regulado y limitado por ste), en tanto que la autarqua nunca implica
poder constituyente, agregndose que es cierto que el ente autrquico, al igual
que el autnomo, se dicta sus propias normas, es decir, la autarqua no puede
concebirse como mera capacidad de administrarse a s mismo, sin poder
dictarse norma alguna, sino que comprende siempre, necesariamente, el dic
tado de normas para reglamentar el propio funcionamiento, pero tambin lo
es que tal ente carece de poder constituyente y, si lo tiene, es autnomo y no
autrquico (ejemplificndose, en nuestro pas, con los municipios, que pue
den ser autnomos o autrquicos segn las Constituciones provinciales les
acuerden o no poder constituyente para darse sus normas fundamentales o
"cartas municipales").

e) Hay quienes -en una variante de la opinin anterior- entienden que

la autonoma cae en el campo de la "descentralizacin poltica", donde el
Estado central reconoce a grupos sociales -generalmente preexistentes
poder constituyente, es decir, la atribucin de dictar su propia ley fundamen
tal, pero asumiendo las unidades la triple funcin legislativa, administrativa y
jurisdiccional.
La autarqua, en cambio, se da en la rbita de la "descentralizacin adminis
trativa", de donde -aducen- un ente ser autrquico aun teniendo la facultad
de dictar su propia norma fundamental, si no puede asumir la triple funcin
legislativa, administrativa y jurisdiccional, desempeando tan slo tareas de
administracin.
d) Por ltimo, hay autores que renuncian a la posibilidad de dar con un con
cepto jurdico de distincin estricto, limitndose a afirmar el carcter equvoco
de los trminos autonoma y autarqua. En consecuencia, restringen su estudio
a las diferentes significaciones que cada autor asigna a los trminos.
Ahora bien, nuestro rgimen jurdico positivo atribuy siempre a las entida
des autrquicas -o entidades pblicas estatales administrativas- la caracte
rstica de llevar a cabo cometidos tpicamente administrativos (asuntos admi
nistrativos de carcter local, servicios pblicos, servicios sociales, etc.), con un

lA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO

91

rgimen esencial de derecho pblico, razn por la cual su tratamiento lo abor

daremos en la tercera parte de esta obra.
Luego de la reforma constitucional de 1994, y sobre la base hoy casi indis
cutida de la autonoma de las provincias, verdaderos Estados aunque no sobe
ranos, nos interesa recordar -al margen de las que se refieren a aqulla (como
las contenidas en los arts. 5, 123, etc., de la ley fundamental)- las siguientes
disposiciones en torno de estos temas:

1) Respecto de las universidades nacionales, dice el art. 75, inc. 19 de la

Constitucin que es atribucin del Congreso "Sancionar leyes ... que garanti
cen ... la autonoma y autarqua de las universidades nacionales", lo que a nuestro
entender resultara aceptable dndole a la autonoma el sentido expuesto supra,
punto b: aquellas universidades, aun dndose su "estatuto universitario" o nor
ma fundamental, cumplen un servicio social, es decir, desarrollan slo activi
dad administrativa.

2) La Auditora General de la Nacin (art. 85), el Defensor del Pueblo (art.

86) y el Ministerio Pblico (art. 120) tienen "autonoma funcional" (con lo
que pareciera querer indicarse que -como se dice respecto del Defensor
no reciben "instrucciones de ninguna autoridad"), gozando el ltimo, ade
ms, de "autarqua financiera" (la que podra entenderse no slo como com
prensiva de la afectacin de los recursos y la determinacin de los gastos, sino
tambin de una relativa independencia en la ejecucin de su presupuesto
siempre autorizado legislativamente-, dado que aquella ejecucin estara
sujeta ineludiblemente a rendicin de cuentas y a la aprobacin de la cuenta
de inversin).

3) Segn el art. 123 de la Constitucin reformada, "Cada provincia dicta su

propia constitucin, conforme a lo dispuesto por el artculo 5, asegurando la
autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucio
nal, poltico, administrativo, econmico y financiero", lo que implicara que las
provincias podran, por ejemplo, otorgar a la autonoma municipal tanto el
contenido explicitado en el prementado punto b como en el c.
Lo que antecede nos lleva a pensar que en modo alguno se define a la "au
tonoma" en el texto constitucional, sino que, por el contrario, la expresin se
utiliza con diversos sentidos y alcances; y ello nos hace recordar lo que ha es
crito Francisco Gonzlez Navarro: "... No resulta fcil encontrar la salida de
este laberinto terminolgico. Lo cual es tanto ms de lamentar cuanto que ello
origina inseguridades interpretativas que en nada contribuyen a hacer inteligible
el ordenamiento jurdico. Porque no debe olvidarse que un nombre en dere
cho remite a una unidad jurdica, la cual remite, a su vez, a un rgimen de
potestades y deberes, derechos y obligaciones. Pero si ese nombre parece
remitir, segn los casos, bien a una unidad, bien a otra, el problema de la
aplicacin e interpretacin de la norma se convierte en un juego inaceptable
de pura adivinacin. O si se prefiere en una lotera".

DERECHO PUBLICO

92

Lo que decimos se ve confirmado a nuestro entender por la opinin del con

vencional constituyente nacional Horado Daniel Rosatti, quien sobre el tema de
la

autonoma municipal y participando del criterio de la "pluralidad de autono

mas", ha escrito sobre el art. 123: "La clusula ... dice mucho ms que la clusula

originaria del art. S (que habla de rgimen municipal a secas), pero no tanto como
para uniformar nacionalmente a una realidad tan compleja y rica en matices. Ha
quedado claro que el municipio es un ente que 'tiende' a la autonoma, enten
diendo por autonoma (en su acepcin 'plena') el reconocimiento de las siguientes
atribuciones:

1) autonormatividad constituyente, o sea, capacidad para darse y

otorgarse la propia norma fundamental (aquella que define sus objetivos y deter

mina su estructura basal) en el marco del derecho no originario; 2)

autocefala, o

sea, capacidad para elegir las propias autoridades, aquellas que habran de dar
vida a los rganos polticos encargados de la conduccin de los asuntos locales; 3)

autarca o autarqua, o sea, la autosatisfaccin econmica y financiera, derivada

de la posesin de recursos propios y complementada con la posibilidad de dispo

ner de ellos;

4) materia propia, o sea el reconocimiento de un contenido especfi

S) autodeterminacin

co con facultades de legislacin, ejecucin y jurisdiccin; y

poltica, o sea, el reconocimiento de garantas frente a las presiones polticas o

econmicas que, realizadas desde una instancia de decisin ms abarcativa, pue
dan condicionar el ejercicio de las atribuciones descritas precedentemente.
Definir la autonoma en el texto constitucional equivale a consagrar una herra
mienta interpretativa uniforme en todo el territorio del pas (saber qu queremos
decir cuando decimos 'autonoma'), pero en modo alguno significa decir que to
dos los municipios del pas deben gozar del mismo

status jurdico. Corresponder

a cada provincia, atendiendo a su especfica realidad, encuadrar las comunidades

locales dentro del parmetro de autonoma sealado. Habr municipios que po

drn tener un status de autonoma plena (las cinco atribuciones sealadas) y habr

otros que tendrn una autonoma semiplena o relativa (v.gr.: por carecer de
autonormatividad constituyente ... conforme a su evolucin, gravitacin provin
cial o incidencia nacional...
La desagregacin del concepto de autonoma plena en cinco rubros puede faci
litar la definicin de la insercin jurdico-poltica de los municipios argentinos. Es
posible tambin subclasificar a cada uno de los cinco contenidos enunciados en
una gama de matices intermedios; verbigracia: mayor o menor autonormatividad
constituyente, conforme a que sta sea irrestricta o condicionada, libre o sujeta a
control o aprobacin provincial; mayor o menor autocefala, considerando la exis
tencia de intervencin extramunicipal en las designaciones o la posibilidad de pro
puesta municipal de autoridades provinciales que habrn de actuar en el lugar; mayor
o menor autarqua, segn la amplitud de la materia impositiva o fiscal asignada o la
participacin en la definicin de los sistemas de coparticipacin; mayor o menor
materia propia, considerando la extensin de los asuntos locales asignados o reco
nocidos; mayor o menor autodeterminacin poltica, conforme a que existan o no
garantas para su efectivo resguardo".
Pareciera, entonces, que las provincias podran hacer prcticamente lo que
quisieran con los municipios, pese a la tan declamada "autonoma municipal":
"No es til reconocer autonoma institucional a todo municipio. Las cartas orgni
cas se justifican para municipios de alguna complejidad. Parece ms adecuado
que la reforma deje librado a las provincias la manera de organizar sus municipa
lidades contemplando las particularidades de cada provincia y cada municipio en
particular. Acentuar el sesgo municipalista puede resultar contraproducente ...",
deca en la Convencin Nacional Constituyente Hctor Masnatta.

LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL EsTADo

93

Concluimos estos temas puntualizando que, entendiendo superar las cate

goras ms o menos jurdico-formales que hasta ahora nos han ocupado, y con
particular referencia a las relaciones entra la Nacin, las provincias y los muni
cipios, pensamos que ellas deben regularse conforme al principio poltico de
subsidiariedad, el cual contiene en general e implcitamente -como es harto
sabido- tres subprincipios o afirmaciones bsicas:

1) Autonoma, por cuya virtud el individuo o asociacin menor goza de in

dependencia suficiente para realizar por s mismo todo lo que puede, sin recu
rrir a la sociedad superior.

2) Ayuda, segn el cual toda comunidad de hombres est llamada a auxiliar

la iniciativa de cuantos se desenvuelven bajo su autoridad, sin destruirlos ni
absorberlos.

3) Suplencia, por el que la sociedad superior debe suplir las deficiencias de

las personas y sociedades menores, a partir de aquel punto en que sus capaci
dades fueran insuficientes y mientras esa situacin perdure.
Entendemos, en suma, que nicamente rellenando el texto de la Constitu
cin referido a la autonoma municipal, sobre la que particularmente tanto se
insiste, con el principio de subsidiariedad, y actualizado ste con autntica
prudencia poltica y jurdica, podr arribarse a soluciones correctas y satisfac
torias.

IV. La regin
En Espaa se proclamaba el regionalismo en la obra de Valentn Almirall,

Memoria en defensa de los intereses morales y materiales de Catalua, que en

1885 se entreg al rey Alfonso XII; y desde esa fecha comienzan a usar la expre
sin "regin" los tratadistas y escritores de derecho pblico, no slo espaoles
sino extranjeros, aunque con sentidos muy distintos.
Por nuestra parte, pensamos que, actualmente:

1) La regin aparece, en el orden de la realidad existencial como un agrupa

miento sociolgico en el cual algunos indicadores --espacio fsico, estructura
econmica, estilo de vida, etc.- producen cierta conciencia de unidad.

2) Desde un punto de vista axiolgico, se suele considerar a la regin como

el medio natural de integracin y desarrollo de las poblaciones que la forman.

3) Y desde un punto de vista normativo-positivo, se exhiben las siguientes

formas:
a) Donde las regiones se muestran como meras circunscripciones adminis
trativas sin personalidad jurdica, esto es, como divisiones del territorio nacio
nal en donde actan rganos desconcentrados del Estado, como tambin los

DERECHO PUBLICO

94

municipios o comunas -dotados de personalidad jurdica por mandato cons

titucional-, siendo posible adems que operen dentro de ellas entidades au
trquicas institucionales y otros entes descentralizados, sin perjuicio de la atri
bucin de delegacin en los organismos existentes en cada regin, siempre que
se trate de llevar a efecto tareas propias del mbito regional.
As en la Repblica de Chile, por ejemplo, segn la elaboracin del "Estatuto
de la Regionalizacin" dentro de un contexto de Estado unitario, con los decretos
leyes 573 y 575 de 1974, y con la Constitucin Poltica de 1980 despus.

b) La de ciertos Estados en los que la regin tiene, en su mbito territorial una

esfera de competencia que le es propia y que ejerce por medio de rganos pro
pios y no de agentes del Estado central; es un ente con personalidad jurdica,
con rganos en su estructura que actualizan sus atribuciones en funcin de fi
nes pblicos.
Para algunos autores aqu quedan las regiones en una situacin jurdica
similar a los Estados, pases o cantones en la federacin, Estados unidos o
unin federal, en tanto que, para otros, aparece de este modo el "Estado re
gional" -como "forma de Estado", al lado de la unitaria y federal-, que
presenta las siguientes notas:
-En tanto que los Estados miembros de una federacin son cabalmente au
tnomos, en el sentido que tienen autonoma constitucional, ya que dentro del
mbito de la Constitucin federal dictan y reforman su propia ley fundamental,
los estatutos de las regiones son establecidos, o cuando menos aprobados, por
el poder central y, en todo caso, tienen la naturaleza jurdica de leyes de este
poder.
-Los Estados de una federacin -a diferencia de estas regiones- partici
pan en la formacin de la voluntad del Estado federal por medio del senado o
consejo federal, e incluso a veces a travs de su intervencin en la reforma de
la Constitucin federal.
Ahora bien, este "Estado regional" puede a su vez presentar dos formas,
segn que todo el territorio aparezca dividido en regiones de rgimen seme
jantes (tal el caso de la Repblica italiana), o segn que la regin se limite a
zonas especficas e individualizadas (como fueron, por ejemplo, los casos de
la monarqua austro-hngara desde 1867 y el de la Segunda Repblica espa
ola).

e) La de agrupaciones de Estados soberanos o "uniones regionales", tales como

la "Organizacin de Estados Americanos", de extensin limitada, que gestio
nan variados intereses comunes (econmicos, culturales, etc.), entre los que figura
preferentemente la defensa solidaria de los miembros, y que ahora estaran pre
vistas en el art. 75, inc. 24, de la Constitucin reformada.
d) La de regiones dentro del Estado federal, como corporaciones estatales,
esto es, entidades que reposan sobre la base de la asociacin de entes estata
les, con fines regionales de desarrollo mediante la coordinacin y ejecucin

LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL EsTADO

95

concertada de planes y proyectos comunes, tratndose entonces de personas

pblicas estatales de fundamento asociativo, como seran las regiones en nues
tro pas a tenor de la reforma constitucional de 1994, en razn de los arts. 75,
inc. 19 y 124.
Ha escrito Miguel A. Ekmekdjian -en Manual de la Constitucin Argentina-,
que "en general, se entiende que las regiones tienen un mbito de competencia
menor que el de los Estados provinciales integrantes de una federacin. Aunque
cuentan con rganos ejecutivo y legislativo, no tienen, en cambio, un poder judi
cial regional", pero seala que en su opinin "en mayor o menor mbito de fun
ciones no es un criterio preciso para diferenciar a los Estados regionales de los
Estados federales". En otro orden de ideas, pareciera que la ciudad de Buenos Aires
habra de sujetarse, respecto de su participacin en la creacin de regiones, a lo
que al efecto se establezca (por ley nacional o en el Estatuto Organizativo?), al
igual que en materia de convenios regidos por el derecho internacional (art. 124,
primer prrafo, in fine).

Para terminar sealamos que sobre la regin en la Constitucin reformada

en 1994, ha escrito Rosatti: "La clusula de habilitacin (art. 124) es poten
cial, haciendo recaer en las provincias su efectiva concrecin... El objetivo
de la regin se encamina al "desarrollo econmico y social" al interior del
Estado, con el doble propsito de: 1) potenciar el progreso mancomunado de
reas intrazonales que no han podido crecer aisladamente; y 2) equilibrar los
desniveles interzonales que generan desigualdades fcticas, luego tambin des
igualdades jurdicas. Corresponder a las provincias (y no a la Nacin) dise
ar el mapa regional (o los mapas regionales, para mejor decir) conforme a la
materia legislada (salud, economa local, optimizacin de esfuerzos para la
realizacin de obras de incidencia supraprovincial, explotacin de cuencas,
valle o recursos -renovables o no renovables-, proteccin ambiental, etc.)
y establecer -en cada caso- los rganos necesarios 'con facultades para el
cumplimiento de sus fines'. Se procura inducir un sistema sectorial o particu
lar antes que el plenario (las regiones se estructuran para fines especficos)
instrumental y adjetivo en lugar de poltico o sustantivo (en la medida en que
la regin no constituye una macroprovincia dotada de autonoma) con pers
pectiva integracionista en lugar de separatista (el objetivo es la complementa
cin y no la agudizacin de las diferencias)". Agrega Rosatti que "la clusula
que habilita la regin como creacin interprovincial establece que dichas
articulaciones debern ser comunicadas al Congreso nacional. No se requie
re la aprobacin congresional sino su conocimiento; con ello se resguarda la
autonoma provincial (abstenindose el gobierno federal de imponer regiones
a las provincias), pero se asegura el necesario anoticiamiento para que no se
pierda -en ningn caso- la necesaria visin de conjunto de 'un sistema
nacional de planeamiento que debe cubrir todo el rea del pas y evitar as los
nucleamientos provinciales por razones ajenas a las econmico-sociales' e
incluso la marginacin de provincias 'por falta de integracin sufiiente con
otra u otras"'.

DERECHO PUBLICO

96

Roberto Dromi y Eduardo Menem han dicho -en La Constitucin Reformada.

Comentada, interpretada y concordada, ps. 400/401- que " ... El nico regionalismo
a promover en el pas es el que surge de una realizacin acabada, real y slida del
federalismo, no el que es producto de la constitucin de regiones con poder pol
tico por encima de las provincias. El regionalismo vlido y posible para la Argen
tina, es el de la integracin y coordinacin del esfuerzo en pos de los intereses
comunes. La regionalizacin abre as la posibilidad de fomentar el desarrollo eco
nmico y social. Consecuentemente, las provincias podrn establecer a este efec
to los rganos necesarios para cumplir los fines de esta institucin intermedia, de
esta escala operativa, que es la regin, como autntica alternativa para un federa
lismo eficiente".

V. Poder, funciones y rganos

1. Precisin conceptual. Suele usarse la palabra "poder" indistintamente para

designar a la vez al poder poltico mismo, a las funciones del poder y a los r
ganos estatales que lo ejercen, sin duda por influencia de la obra de Montesquieu
quien adopt, por regla general, el vocablo "poder" dndole un sentido amplio.
"Montesquieu -escribe Jorge Tristn Bosch- no distingui bien, concep
tualmente, el poder del Estado, sus rganos y sus funciones, y por ello no se le
plante la necesidad de usar tres expresiones distintas para nombrarlos. Bajo el
vocablo genrico 'poder', confundi el poder del Estado, propiamente dicho, con
las funciones del Estado y, en algunos casos, tambin con los rganos del mismo...
Cabe afirmar ... que Montesquieu adopt, por regla general, el vocablo 'poder',
dndole un sentido amplio, ajeno a la moderna tcnica y comprensivo de los con
ceptos de poder en sentido estricto, de rgano y de funcin...".

Sin embargo, en la actualidad, la doctrina ensea que el poder del Estado es

nico e indivisible, como tambin est de acuerdo en distinguir entre aqul, sus
funciones y sus rganos.
Es que el poder poltico se manifiesta o exterioriza a travs de distintas acti
vidades o funciones que son cumplidas o realizadas por los rganos del Estado.
Se advierte, por ejemplo, que cuando el parlamento o congreso sanciona una
ley, un juez dicta una sentencia o la polica de seguridad procede a disolver
mediante el empleo de la fuerza una reunin pblica tumultuaria, en los tres
supuestos se han desarrollado actividades en las que se ha manifestado el poder
poltico -o capacidad del Estado de establecer normas de conducta (ley, sen
tencia) y de obrar (disolucin de la reunin) para el cumplimiento de su fin
por parte de rganos estatales.
Es necesario, por tanto, distinguir en planos diversos el poder, las funciones
y los rganos, pues se trata de un problema con tres trminos; de donde deviene
errnea la expresin "divisin de poderes" y las denominaciones "poder ejecu
tivo", "poder legislativo" y "poder judicial" -usadas tradicionalmente-, pues
el poder poltico es uno solo . Aunque hay que reconocer que, pese a todas las

LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL EsTADO

97

explicaciones y los intentos de reforma, la sencilla terminologa de Monstesquieu

se ha impuesto en la prctica y no es fcil que pueda ser desarraigada.
En conclusin, debe advertirse la unidad del poder poltico, atrado por la
unidad del fin para cuyo logro existe, y por la propia unidad del Estado; sien
do que, en realidad, son distinguibles las "funciones del poder" (o diversas
formas bajo las cuales se manifiesta la actividad del Estado) y los "rganos"
que lo ejercen.

2. Las funciones del poder. Respecto de estas funciones, existen discrepan

cias en cuanto a su nmero y, tambin, en orden al criterio distintivo. En efecto:
a) No obstante que desde hace ms de doscientos aos se ha generalizado la
divisin de la actividad estatal en tres funciones -la legislativa, la ejecutiva o
administrativa y la jurisdiccional-, destaca Xifra Heras que tal clasificacin
tripartita ha sido objeto de numerosas discusiones relativas al nmero, ya sea
reducindolas a dos (legislativa y ejecutiva), amplindolas a cuatro (las tres tra
dicionales ms la gubernativa) e incluso a cinco (las clsicas, ms las de control
y examen).
Resulta interesante explicar la posicin de Kelsen, quien parte de la base de
que los conceptos de creacin y aplicacin del derecho, "en manera alguna se
oponen absolutamente... Una decisin judicial, por ejemplo, es un acto por el cual
una norma general, una ley, es aplicada; pero, al mismo tiempo, es una norma
individual que impone obligaciones a una de las partes o a las dos en conflicto. La
legislacin es creacin del derecho; pero si tomamos en cuenta la Constitucin,
descubriremos que es tambin un proceso de aplicacin jurdica". No existe, des
de esta perspectiva kelseniana, una diferencia esencial entre administracin y ju
risdiccin, ni entre stas y la legislacin, pues las tres, segn el punto de vista desde
el que se las analice, constituyen formas de aplicacin o de creacin de normas;
ergo, la divisin de funciones no sera tricotmica, sino que se resolvera en la
dicotoma creacin y aplicacin. Y sus relaciones no son de coordinacin, sino de
supra y subordinacin. No obstante reconocerse su rigor lgico, se ha objetado a
esta doctrina -entre otras cosas- no ponderar la diferente discrecionalidad en la
creacin de las distintas normas.
Pensamos, por nuestra parte, que son tres las funciones del poder, a travs de
las cuales se cumplen o tienden a cumplirse las funciones o cometidos del Esta
do, a las que nos hemos referido supra. No creemos, en consecuencia, que exis
te -como funcin del poder- una funcin poltica o gubernativa, sin perjuicio
de afirmar las "atribuciones polticas" del poder estatal, como explicitaremos ms
adelante.

b) Para distinguir esas funciones, suelen adoptarse criterios diferentes:

Segn un criterio orgnico, se considera la funcin por el rgano que la
cumple, y as, toda la actividad cumplida por el rgano legislativo ser legisla
tiva, sin acordar relevancia a la forma del acto de que se trate ni a su contenido.

A tenor del criterio formal, debe atenderse a la forma que el acto reviste,
siendo ley, por ejemplo, todo acto con forma de tal.

DERECHO PUBLICO

98

Ms especficamente, el criterio formal atiende a los modos de preparacin

(procedimiento) y exteriorizacin del acto o actividad; y as, seran leyes los actos
con forma de tal, dictados siguiendo el procedimiento constitucionalmente esta
blecido para su sancin, promulgacin y publicacin.

Conforme al criterio material, debe estarse a la sustancia o contenido del

acto, sin que tenga trascendencia la forma que presenta, ni el rgano del cual
emana, de donde un acto ser legislativo por su esencia y no por tener forma de
ley, ni por ser emitido por el parlamento o congreso.
Debe sealarse que los autores suelen acudir a criterios mixtos para diferen
ciar las funciones del poder, atendiendo por ejemplo a los aspectos sustantivos y
orgnicos, o a los mismos sumados a los formales.

3. los rganos. Ya hemos visto que el poder, para realizarse, necesita de

una inteligencia, de una voluntad, de una fuerza humana que lo concrete, lo

haga efectivo, siendo por tanto personas fsicas -con inteligencia y volun
tad- las que actan por el Estado, caso en el cual sus voluntades son impu
tables al Estado.
Ahora bien, para explicar el fundamento de la imputacin o atribucin de
los actos y hechos de las personas que actan por el Estado a ste, se han pro
puesto diversas teoras, siendo las principales las que a continuacin sinte
tizamos.
a. Teora del mandato. Segn sta, las personas fsicas obraran como man

datarios del Estado, criterio inaceptable pues parte del supuesto de que el Esta
do estuvo en condiciones de expresar su voluntad para otorgar el mandato: para
dar un mandato, se requiere desde ese momento una voluntad, la cual todava
no existe en el Estado.
b. Teora de la representacin. Conforme a esta teora, las personas fsicas
actuaran como representantes del Estado para suplir la insuficiencia de su vo

luntad, en forma anloga a la representacin del infante o del demente. Mas

esta concepcin tiene tambin la falla lgica de la inexistencia de una voluntad
inicial en el Estado para poder nombrarse o darse el representante.
c. Teora del rgano. Explica Marienhoff que entre la nocin de rgano y la

de mandatario o representante, hay una diferencia esencial. La calidad de re

presentante puede derivar de la ley o de un acto jurdico; en cambio, la calidad
de rgano deriva de la propia constitucin de la persona moral: integra la es
tructura de sta y forma parte de ella. El rgano nace con la persona jurdica. En
el mandato y en la representacin hay un vnculo jurdico entre dos sujetos de
derecho, donde uno acta en nombre de otro; en cambio, tratndose del rga
no, la persona jurdica -en el caso, el Estado- acta ella misma, porque el
rgano forma parte de ella e integra su estructura; la persona jurdica se sirve
del rgano como la persona fsica se sirve de la boca o de la mano.

lA PERSONAUDAD JURIDICA DEL ESTADO

99

Es menester destacar que entre los rganos de los seres fsicos y los del Esta
do, hay slo analoga, no identidad: los primeros, como el cerebro o las manos,
son siempre y necesariamente rganos, en tanto que los segundos -que con
sisten sustancialmente en hombres que en nada se distinguen de los dems
hombres- no son tales sino cuando actan por el Estado; en otras palabras, la
persona fsica puede actuar como persona privada o como rgano del Estado:
en el primer caso acta en forma personal y sus actos y hechos a ella se le atri
buyen, mientras que en el segundo las consecuencias de sus voluntades tam
bin son imputables al Estado.
En razn de lo que antecede resulta imprescindible saber qu criterio habr
de seguirse para la determinacin de si la persona fsica acta como rgano del
Estado o como sujeto de derecho diferenciado del mismo; existiendo al respec
to un criterio subjetivo, que toma en cuenta la finalidad perseguida por el agen
te; y otro objetivo, que slo analiza la conducta del mismo. Dentro del criterio
objetivo existe, a su vez, una tesitura que considera la legitimidad del acto o
hecho, aseverando que son imputables al Estado -o ente de que se trate- slo
si aqullos son vlidos; y otra que, prescindiendo de la legitimidad, considera
nicamente la apariencia externa del acto o hecho, afirmando que si aparentan
ser propios de las tareas o funciones a cargo del agente, corresponde imputarlos
al Estado o ente. Es este ltimo criterio el que predomina en doctrina y jurispru
dencia.
Por ejemplo, cuando el alcalde de una ciudad le otorga poder a un procura
dor para que acte ante los tribunales de justicia, el primero es un rgano, el
segundo un representante.
La relacin entre el ente y sus rganos -reiteramos- no tiene carcter bilate
ral: se trata de una relacin de identidad, de una relacin entre el todo y sus partes.
El Estado acta, no por medio de mandatarios o representantes, sino de rganos,
que son parte integrante de su estructura, por lo que frente a terceros el Estado y
sus rganos no suponen una duplicidad de sujetos (como la que se da entre
mandante y mandatario, entre representado y representante). Los actos del rgano
(leyes, sentencias, actos administrativos, etc.), son actos del Estado, que slo pue
de reflejar su voluntad a travs de rganos y jurdicamente slo puede querer y
actuar a travs de ellos.

Ahora bien, a esta altura es menester aclarar que la expresin rgano es uti
lizada en dos sentidos. El primero, para designar a la persona fsica que acta y
expresa la voluntad del Estado (v.gr., este o aquel presidente). Y el segundo,
para mentar al cargo u oficio de aqulla, esto es, a una esfera de competencias
delimitada por el ordenamiento jurdico (v.gr., cuando la Constitucin describe
las atribuciones del Poder Ejecutivo).
A la primera significacin se la designa "rgano individuo", y a la segunda

"rgano institucin". Resumiendo, mientras ste alude a un conjunto de atri

buciones o de competencias previsto en el plano normativo (un cargo u ofi
cio), aqul refiere a la persona fsica que ejerce o desempea tales atribucio-

DERECHO PUBLICO

100

nes: "As, mientras llamamos parlamento o congreso y poder ejecutivo, a los

rganos-instituciones que el orden de las normas configura y describe -ex
plica Bidart Campos-, nos damos cuenta que en el orden de la realidad el
parlamento o congreso es una pluralidad de individuos que integran la o las
cmaras del mismo; y que el poder ejecutivo es el hombre que inviste la pre
sidencia de la repblica, o el grupo de hombres que componen el gabinete de
un rgimen parlamentario".
Es importante destacar, por ltimo, que la mutacin o desaparicin del rga
no-individuo no tiene ninguna influencia en la existencia jurdica del rgano
institucin, el cual sobrevive a los cambios, siempre contingentes, de los rga
nos-individuos. Tambin que, en principio, los rganos-institucin no tienen
personalidad jurdica: entre nosotros, por ejemplo, los rganos legislativo, judi
cial y ejecutivo carecen de personalidad, la cual le corresponde al Estado cuya
estructura integran.
Ha escrito Burdeau que la falta de personalidad de los rganos hace posible
la pluralidad de los mismos en el seno del Estado, pues "si cada uno de ellos
tuviera una personalidad propia, la unidad de poder del Estado quedara com
prometida, mientras que considerados como simples instrumentos de una vo
luntad nica, nada se opone a que sean distintos, ya que, a pesar de su variedad
originaria defacto, sus decisiones jurdicas sern siempre las de un sujeto nico,
el Estado organizado".

4. Divisin de poderes. S.S. Juan XXIII en Pacem in terris, deca que "res

ponde a la propia naturaleza del hombre una organizacin de la convivencia

compuesta por las tres clases de magistraturas que mejor responden a la triple
funcin principal de la autoridad pblica; porque en una comunidad poltica
as organizada, las funciones de cada magistratura y las relaciones entre el
ciudadano y los servidores de la cosa pblica quedan definidas en trminos
jurdicos. Tal estructura poltica ofrece, sin duda, una eficaz garanta al ciuda
dano tanto en el ejercicio de sus derechos como en el cumplimiento de sus
deberes".
Es que es un procedimiento o tcnica "actualmente insustituible -al decir
de Bidart Campos- para la tutela de la libertad y la eficacia prctica" de la
actividad estatal, evitar la concentracin de las atribuciones del poder polti
co en un solo rgano, lo que puede llevar a que se caiga en "formas totalita
rias o en formas dictatoriales que lesionen gravemente los derechos de la per
sona o de los grupos sociales", condenadas por el Concilio Vaticano 11 como
inhumanas.
Es interesante trascribir lo que sobre el punto escribe Alberto Martn Artajo:
"El concilio afirma que es inhumano que caiga la autoridad poltica en formas
totalitarias o en formas dictatoriales que lesionen los derechos de la persona o
de los grupos sociales. Del contexto se deduce, como evidente, que la salvedad
que condiciona la 'inhumanidad', declarada en este prrafo, se aplica solamente

LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL EsTADO

101

a las formas dictatoriales, y en modo alguno aprovecha a las formas totalitarias,

ya que la reprobacin de stas por el magisterio eclesistico es incondicionada.
Bastara para ello recordar el claro magisterio de los ltimos Papas, incluido Juan
XXIII; el totalitarismo de Estado es, para ellos como para el concilio, siempre

inhumano. Otro es el caso del segundo supuesto, es decir, de las formas dictato
riales, ya que, segn el texto, la dictadura resulta condenable slo cuando 'lesio
ne' los derechos de la persona o de los grupos. En consecuencia, no hay una
reprobacin absoluta, incondicionada, de la forma dictatorial de gobierno. Pero
surge el problema de apreciar cundo se da esa lesin de los derechos de la
persona; porque, entonces, sobre tales sistemas recae juicio idntico al que merece
el totalitarismo. La cuestin se aclara acudiendo al pasaje inmediatamente ante
rior al prrafo transcrito, ya que el concilio prev en l situaciones polticas de
excepcin en las que se restringe temporalmente el ejercicio de los derechos
ciudadanos, los cuales estn dotados de una cierta elasticidad en virtud de las
circunstancias concretas de crisis o normalidad, por las que puede atravesar la
vida de la comunidad poltica respectiva. Sin duda alguna, estas pocas de res
triccin temporal se conciben como excepcionales y transitorias; y es obligado,
por lo tanto, restablecer, tan pronto como se pueda, el ejercicio pleno de los
derechos eventualmente restringidos. Por eso podran servir como criterios para
determinar si en las dictaduras existe la 'lesin' de que habla el concilio, de un
lado, el hecho de que se prolongue la restriccin ms all de lo debido,

y de

otro, que se acenten los trminos de la restriccin ms de lo imprescindible

durante el perodo en que se halla justificada ... ".

Tal tcnica es usual e incorrectamente denominada "divisin de poderes" y

responde a una idea que, aunque clsicamente formulada por Montesquieu,
aflora en el pensamiento antiguo con Platn, Aristteles y Polibio.
Platn sienta la idea de un Dios que restringi la autoridad, dividindola para
constituir tipos de gobierno permanentes, y aludiendo tambin a la existencia de
diversas magistraturas. Aristteles discerni en la

po/is griega la existencia de or

ganismos gubernamentales representados por una asamblea popular con facul

tades legislativas, un cuerpo de magistrados y un cuerpo judicial, si bien no se
preocup de determinar con exactitud las funciones de esos organismos. Polibio
preconiz el gobierno mediante un sistema de frenos y contrapesos. Montesquieu,
partiendo de una observacin fundada en el hecho del abuso del poder, que con
sidera caracterstico de todo aquel que llega a ser titular del mismo, concluye en
su conocida afirmacin en el sentido de que es necesario que "el poder detenga al
poder", consistiendo su originalidad en la circunstancia de haber diseado la "di
visin de poderes" como medio de asegurar la libertad, es decir, en haber consti
tuido tal divisin en el eje -como escribe Legn- de una organizacin constitu
cional del Estado, como salvaguardia mxima de la libertad y antdoto eficaz contra
el despotismo, prestando as consistencia, nitidez y fuerza de conviccin a los ele
mentos preexistentes de la doctrina. Ha destacado al respecto Garca Pelayo que
no era nuevo el hecho de que estuvieran divididos los poderes, pero s lo era el
sentido dado a la divisin, consistente en detener al poder con el poder, es decir,
creando en el seno mismo del poder la disposicin adecuada para evitar y corregir
el abuso, con el fin de tutelar la libertad poltica.

Conforme a esta tcnica, el orden normativo positivo debe asignar a distin

tos rganos competencias --es decir, un conjunto de atribuciones- de tal for
ma que se asegure entre ellos colaboracin y control fundantes de un cierto
equilibrio.

102

DERECHO PUBLICO

La doctrina en trato predica, entonces, la asignacin de competencia a los

distintos rganos estatales para que la ejerzan por s mismos en el modo en que
la distribucin normativa prescribe. Media una separacin de rganos, que no
niega la coordinacin y colaboracin entre ellos.
Al respecto, Snchez Agesta enumera las principales formas de coordinacin
en el Estado contemporneo: 1) El rgano de una funcin es designado total o
parcialmente por otro. El gobierno (o gabinete) designa parte de los miembros de
la asamblea; o la asamblea aprueba la designacin del gobierno. 2) El rgano de
una funcin puede ser disuelto por otro rgano. El rey o el primer ministro pue
den disolver la asamblea; sta puede, mediante un voto de censura o descon
fianza, disolver o hacer cesar el gabinete. 3) Los diversos momentos del proceso
de una funcin se atribuye a rganos distintos. La iniciativa de la ley compete al
gabinete o gobierno, la deliberacin y aprobacin a la asamblea, la sancin al
rey o presidente (jefe del Estado). 4) Varios rganos colaboran simultnea o su
cesivamente en la realizacin de un mismo acto. Uno de los ejemplos ms tpi
cos es el refrendo ministerial que materializa la participacin en el mismo acto
del jefe del Estado (rey, presidente) y de gobierno (primer ministro) o de determina
dos miembros del gabinete o gobierno; tambin puede referirse a este caso la
aprobacin de la ley por dos cmaras con atribuciones similares. 5) Un rgano
tiene el poder de aprobar el acto realizado por otro rgano, bien absolutamente,
bien obligndole a examinar de nuevo el contenido del acto o a aprobarlo con
condiciones especiales. Es el que se denomina derecho de "veto", atribuido
normalmente al jefe del ejecutivo sobre los actos del legislativo, que obligan a
las asambleas a una nueva deliberacin y exigen la aprobacin del acuerdo por
una mayora especfica.
Aclara Bidart Campos que, en el orden de la realidad, se suele hablar de un
"equilibrio inestable", porque tanto en unos sistemas como en otros, un rgano
asume siempre la preponderancia, e inclina la balanza del equilibrio a su favor.
Asimismo, le interesa mostrar que el rgimen de partidos tambin frustra, en parte,
el propsito de la tcnica divisoria, cuando ms de un poder son copados o diri
gidos por hombres de un mismo partido que responden a la nica voluntad de este
ltimo.

Por supuesto que no se trata de una regla rgida, sino de un criterio prctico
y flexible de plstica y variada adaptacin al genio de cada pueblo y a la mar
cha de su historia (por ejemplo, las formas de gobierno parlamentaria y presiden

cialista recogen la teora, aunque con matices diferentes).

Ella busca evitar la confusin, la reunin de las atribuciones del poder en un
solo rgano, pero a la vez la prdida de la unidad de la accin gubernativa,
estableciendo una vinculacin de influjo y contrapeso recproco.
Tiene, sin duda, sus inconvenientes; mas las consecuencias de la concentra
cin son, por lo comn, lamentables, como lo demuestran las experiencias
autoritarias y totalitarias del corriente siglo, con el Gobierno prcticamente en
manos exclusivas del Duce, del Fhrer o del rgano que ejerce efectivamente
el poder poltico en los regmenes marxistas.
Ahora bien, insistimos en que la unidad del poder poltico denuncia el error
que supone hablar de "poderes pblicos", cuando lo que corresponde es aludir

LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL EsTADo

103

a "rganos" de que se sirve el Estado para realizar sus "funciones" en el cumpli

miento de sus "cometidos". La indivisibilidad del poder estatal se refleja en su
ejercicio a travs de una pluralidad de rganos que beben en la misma fuente
de autoridad, circulando aqul por la inmensa red del aparato gubernamental
pero permaneciendo nico.
El poder, entonces, se distribuye entre una pluralidad de rganos, delimitn
dose as la competencia de stos. Tal competencia incluye, en los rganos su
periores, una funcin principal (en la trada clsica, la legislativa, la administra
tiva o la jurisdiccional) que motiva la denominacin del rgano (legislativo,
ejecutivo o judicial). Mas tal funcin, en principio, no es nica; no slo porque
realiza cada uno de los rganos funciones accesorias (v.gr., el rgano legislati
vo desarrolla actividad administrativa, adems de la legislativa), sino porque
aun en el cumplimiento de su actividad predominante, suele recibir el consen
so de otro (entre nosotros, por ejemplo, las leyes sancionadas por el Congreso
son promulgadas y publicadas por el Presidente de la Repblica, quien puede
tambin vetarlas).
No es correcta, por tanto, la simple y seductora frmula "una funcin, un
rgano", pues -como seala Xifra Heras- "la multiforme actividad estatal
... no se puede dividir en sectores bien diferenciados, y los rganos no pue
den tampoco desarrollar actividades exclusivas de una funcin pblica. Si bien
es cierto que el adiestramiento en una funcin tiende a favorecer la especia
lizacin y que, por tanto, todo rgano procura permanecer en lo posible den
tro de la rbita de la funcin que le ha sido asignada; no lo es menos que la
funcin no est absorbida por el rgano. Puede admitirse incluso que los r
ganos aspiran a una relativa independencia en el mbito estatal, que realizan
una funcin principal o preponderante a la que dedican la parte ms impor
tante de la actividad que despliegan, pero lo cierto es que por razones tcni
cas, tradicionales, lgicas, polticas o de urgencia, los distintos rganos parti
cipan en el ejercicio de diversas funciones pblicas, y que en ningn momento
hay que confundir las competencias de un rgano con la funcin principal
que realiza...".
En otro orden de ideas, debemos puntualizar que la colaboracin y el con
trol recprocos no exigen una absoluta igualdad entre los rganos; por el con
trario, pareciera que la eficacia de la actividad estatal requiere la existencia de
un rgano preponderante.
Sobre lo que antecede existe, en general, acuerdo. Median divergencias,
empero, acerca de cul debe ser, de los tres rganos clsicos, el que tenga la
supremaca.
Habindose pronunciado locke por la superioridad del parlamento, tambin
lo hizo Rousseau, influyendo sobre la ideologa de la revolucin francesa, en tanto
Montesquieu estaba ms bien por la ausencia de toda supremaca de un rgano
sobre otro.

DERECHO PUBLICO

104

Mas en la realidad es dable observar una clara tendencia al liderazgo del

rgano ejecutivo, impulsada por mltiples factores y que se traduce en que l
tenga la previsin, la sntesis y la direccin general, cumpliendo el rgano le
gislativo fundamentalmente una misin de crtica, de control y de aprobacin.
Es una razn de peso para que la realidad sea como es, la circunstancia de que
el rgano ejecutivo tiene ms posibilidades de obrar con rapidez y eficacia que las
asambleas o parlamentos integrados por numerosos rganos individuos; hay en
tonces, sin duda, un decaimiento parlamentario correlativo al crecimiento del
rgano ejecutivo, mantenindose por lo comn los rganos judiciales en el plano
en que la teora quiere colocarlos, sin sufrir mayores deterioros.

No podemos concluir este tema sin referirnos a la delegacin de funciones,

que las Constituciones rgidas suelen prohibir, en forma expresa o implcita,
porque mediante ella un rgano que tiene determinada competencia segn la
ley fundamental, la transfiere en mayor o menor medida a otro que en virtud de
la misma ley no la tiene, alterando as la distribucin constitucional de atribu
ciones.
Mas, y como seala Bidart Campos, "En la prctica poltica y constitucio
nal, las delegaciones han sido, sobre todo ltimamente, harto frecuentes. De
all que la doctrina, la jurisprudencia, y las propias Constituciones ms mo
dernas, las consientan con algunas limitaciones. Por ejemplo, el parlamento
puede delegar su funcin deliberante en el poder ejecutivo, sujeto a las si
guientes condiciones: a) fijacin de criterios generales dentro de los cuales
debe moverse el ejecutivo -pautas o 'standards', se les llama en Estados
Unidos-; b) fijacin de tiempo determinado durante el cual la delegacin
puede ejercerse por el ejecutivo; e) mantenimiento del control por parte del
parlamento sobre el ejercicio que de la legislacin delegada hace al ejecuti
vo; d) posibilidad de que el parlamento reasuma en cualquier momento la
fa eultad delegada, etctera".
Juan Fernando Segovia ha sealado como causas polticas que provocan u
originan la delegacin de facultades legislativas, las siguientes: a) el escaso
tiempo del parlamento para tratar todos los asuntos sometidos a su conoci
miento y decisin, particularmente por la naturaleza y estructura de las legis
laturas; b) la complejidad tcnica de ciertos temas (cada vez ms constantes y
numerosos), que requieren que cientficos y expertos complementen, espe
cificando, las enunciaciones generales de las leyes; e) la rapidez con que se
dan nuevas situaciones o con que se modifican las anteriores, propio de esta
era tecnolgica que ha marcado el paso del Estado-legislativo al Estado-admi
nistrador; la novedad necesita cierta flexibilidad o discrecionalidad adminis
trativa; d) las circunstancias extraordinarias y graves (por ejemplo, las guerras)
suelen estar acompaadas de procedimientos legislativos no habituales, pues
tales situaciones no consienten la elaboracin de leyes segn los cauces nor
males; e) en numerosas oportunidades se hace presente una indispensable
poltica de coordinacin de actividades entre los rganos legislativo y ejecu-

LA PERSONAUDAD JURJDJCA DEL EsTADO

105

tivo, que permita una valoracin comn de los problemas y sus soluciones;
en este sentido: "Debemos reconocer -escribe Jaffe- que la legislacin y la
administracin constituyen procesos complementarios ms bien que proce
sos opuestos, y que la delegacin representa el trmino y mtodo formales
para su mutua cooperacin".
En esta lnea, admitiendo la delegacin legislativa (con lmites y controles
que contengan los abusos de la tcnica), se orientan los arts. 76, 1 00 inc. 12 y
la disposicin transitoria octava de la Constitucin Nacional.

CAPITULO IV
FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

l.

Introduccin

A la hora de estudiar estas materias, es menester recordar que -como hemos

visto- Estado y gobierno no se identifican. Por ser distintos, y recprocamente
irreductibles, han de ser distintas tambin las llamadas formas de Estado y de
gobierno. Pensamos, por tanto, que no debe incurrirse en el error --comn a
muchas de las clasificaciones propuestas- de confundir entre unas y otras.
Por otra parte, consideramos oportuno, al tiempo de clasificar las formas o
sistemas de gobierno, no adherir a tipologas cmodas, que tienen el inconve
niente de ilusionarnos con una falsa claridad, sobre una realidad compleja.
Es lo que, a nuestro juicio, ocurre con la tradicional clasificacin tripartita sis
tematizada por Aristteles, que tiene en cuenta el doble punto de vista de los fines
(o cualidad) y de la estructura (o cantidad). De acuerdo con sus fines, los gobier
nos se distinguen segn persigan el bienestar general o slo el de los propios
gobernantes; y por su estructura, segn sean ejercidos por uno, por pocos o por
muchos. Ahora bien, segn se persiga el bien comn o' el particular, corresponde
distinguir entre formas puras e impuras. Y ambos criterios se combinan, de modo
que el gobierno de uno, de pocos o de muchos puede ser puro o impuro, segn
su fin. Resulta entonces una clasificacin de formas puras (monarqua, aristocra
cia y repblica o democracia) e impuras (tirana, oligarqua y demagogia), que
representan una degeneracin de las puras. Y as, por ejemplo, cuando el gobier
no del Estado persigue el bien comn, siendo ejercido por una persona, es una
monarqua; mientras que si la persona que gobierna lo hace atendiendo slo a su
propio beneficio, el gobierno habr degenerado en una tirana.
Asimismo, estimamos imprescindible despojar a los vocablos de vetustas
versiones (como intentamos hacerlo luego con la expresin "repblica").

DERECHO PUBLICO

108

Pues bien, a nuestro modo de ver, la forma o sistema de gobierno atiende

slo a este ltimo, y responde a la pregunta cmo se organiza el ejercicio de las
atribuciones polticas del poder estatal.
La forma de Estado, en cambio, toma en consideracin cmo el poder pol
tico se ejerce en relacin con la poblacin y el territorio. As, las formas de Es
tado pueden ser democrticas y autoritarias (poder frente a la poblacin), o uni
tarias y federales (poder frente al territorio).
A continuacin hemos de desarrollar tales conceptos con cierta profundidad
en razn de su trascendencia.

11. Formas o sistemas de gobierno

1. Concepto. Reiteradamente hemos conceptualizado al poder poltico como
la capacidad del Estado para establecer normas de conducta y obrar a los efec
tos del cumplimiento de su fin.
Tambin hemos dicho que el poder poltico -en frase de Bidart Campos
para realizarse necesita de una inteligencia, de una voluntad, de una fuerza
humana que lo concrete, que lo haga efectivo, por lo que aparece entonces el
gobierno en sentido amplio que -integrado por los rganos del Estado- actua
liza el poder potencial de la sociedad poltica, lo ejerce.
Pues bien, con la expresin sistemas o formas de gobierno, hacemos referen
cia a la cuestin de cmo se organiza el ejercicio de las atribuciones polticas
del poder estatal, concepto que requiere algunas aclaraciones.
El poder, en tanto que capacidad, implica atribuciones, esto es, derechos y
deberes; as, el Estado tiene el derecho y el deber (la atribucin) de realizar la
guerra para la defensa.
Entre las atribuciones del poder (siempre ejercidas en principio por rganos
del Estado), se distinguen las denominadas "polticas", caracterizadas por ser
autnomas y creadoras, de direccin e iniciativa.
Son autnomas, por ser incondicionadas en el derecho positivo o limitadas
exclusivamente, a veces, por el orden jurdico-constitucional.
Son creadoras, porque se ejercen para establecer normas o realizar actos
relativos a una materia hasta entonces, en principio, desatendida.
Son de direccin e iniciativa, porque reflejan el poder poltico en toda su
plenitud, mientras que el ejercicio de las atribuciones no polticas supone sola
mente un empleo derivado, subordinado y secundario del mismo poder: los
rganos estatales con atribuciones polticas tienen las riendas que guan la marcha
del Estado en sus manos y las decisiones que las concretan constituyen para las
otras actividades estatales el impulso, la direccin, la coordinacin.
Constituyen ejemplos de atribuciones polticas la de declarar la guerra, fijar
los principios orientadores en materia econmica, fiscal, agraria, etc., determi-

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

109

nar -expresa o implcitamente- la existencia de una emergencia interna y

adoptar los remedios para afrontarla, etctera.
Tambin son polticas, a nuestro juicio, las atribuciones de control de actos
polticos y de gestin de los rganos con atribuciones polticas (v.gr.: el "jui
cio poltico"), pues si "lo controlado" es poltico necesariamente tambin lo
es "lo controlante".
Pues bien, el derecho constitucional positivo comparado exhibe que las
normas fundamentales de los distintos pases en unos casos distribuyen las atri
buciones polticas del poder entre varios rganos constitucionales, mientras que
en otros las concentran en un solo rgano, el cual, consecutivamente, monopo
liza las actividades de impulsin y decisin.
Se dan, entonces, distintas maneras de organizar el ejercicio de las atribu
ciones polticas del poder; es decir, en nuestro concepto, diversos sistemas o
formas de gobierno. Pero debemos destacar muy especialmente que la doctrina
no es pacfica sobre esta cuestin.
No es exagerado decir que existen casi tantos conceptos y criterios, para clasifi
car las formas de gobierno, como autores se han ocupado de estos temas. Por ello es
menester advertir, con Legn, que la cuestin acerca de lo que estrictamente es for
ma de gobierno, entendida como problema jurdico, no arranca de las primarias
exigencias de la justicia, no viene ordenada directamente por el derecho natural,
diferencindose en esto del tema mismo de la necesidad del poder; la determina
cin de las circunstancias que guan la opcin entre las maneras de articular la au
toridad, est librada a la apreciacin prudencial, con gran dosis de libertad.

2. Clasificacin. Conforme al concepto dado, hemos ahora de ensayar una

clasificacin de las formas de gobierno, simple desde el punto de vista didctico.
Para ello distinguimos, en primer lugar, entre sistemas de distribucin y de
concentracin de las atribuciones polticas del poder.
En un segundo nivel, en los sistemas de distribucin es dable observar que
todas o la mayora de las atribuciones polticas se titularizan en una asamblea
o parlamento -rgano colegiado (a veces complejo, es decir, bicameral), re
presentativo y deliberante- y en el genricamente denominado "Poder Ejecu
tivo" (tambin "gobierno" en sentido estricto).
Identificndose as, indebidamente como hemos visto, gobierno con los ms altos
rganos ejecutivos del Estado. No obstante, en razn de la difusin de esta identifi
cacin, hablamos en el texto de gobierno "en sentido estricto" para diferenciarlo del
verdadero gobierno, o gobierno "en sentido amplio" como hemos escrito.

Pues bien, tomando por punto de partida las relaciones entre parlamento y
"Poder Ejecutivo" o "gobierno", en razn de lo expuesto, debemos distinguir,
dentro de los sistemas de distribucin, los casos de equilibrio y desequilibrio
institucional (tercer nivel clasificatorio).
En cuarto orden, en los sistemas de distribucin con equilibrio institucional,
el reparto normativo-positivo de las atribuciones polticas entre la asamblea y el

DERECHO PUBLICO

110

gobierno se realiza de tal forma que se establece entre ellos un equilibrio, colo
cndoselos en un plano formal de igualdad. Son tpicos, al respecto, el presi

dencialismo y el parlamentarismo puros.

A su turno, en los sistemas de distribucin con desequilibrio institucional, si

bien media igualmente distribucin normativa de atribuciones poi ticas, ella crea
entre los recipiendarios un desequilibrio, traducido segn el caso en una supe
rioridad de la asamblea (sistema directoria!, parlamentarismo con tendencia a
la oligocracia) o dei"Poder Ejecutivo".
A su vez, el desequilibrio en favor dei"Poder Ejecutivo" puede traducirse en

un reforzamiento del gabinete (rgimen de gabinete) o del jefe de Estado (par

lamentarismo con tendencia al presidencialismo, cancillerato, jefatura de esta

do reforzada).
Por otra parte, en los sistemas de concentracin no se configura una plurali
dad de rganos que compartan las atribuciones polticas del poder, sino que
ellas se monopolizan en una institucin, que puede ser unipersonal (monocracia)
o pluripersonal (oligocracia).
Resumiendo en un cuadro lo dicho:
con
equilibrio
institucional

Parlamentarismo puro
Presidencialismo puro

en favor
de la
Asamblea

Sistema Directoria!
Parlamentarismo
con tendencia a la
Oligocracia
en favor del Gabinete
(Rgimen de Gabinete)

FORMAS
o

SISTEMAS

de
distribucin

Parlamenta-

con

rismo con

desequilibrio

DE
GOBIERNO

institucional

en favor
del Poder
Ejecutivo

tendencia al
Presidenciaen favor

lismo

del Jefe
de Estado

Cancillerato

Jefatura de
Estado
reforzada

de

Monocracia

concentracin Oligocracia

FoRMAS DE EsTADO

DE GoBIERNO

111

Pero esta clasificacin, que de inmediato desarrollaremos con mayor deta

lle, requiere las siguientes aclaraciones:
a) La formulamos atendiendo a los rdenes normativo-positivos que ofrece
el derecho constitucional comparado; pero muchas veces ocurre que la reali
dad existencial no marcha conforme a lo requerido por las normas: por ejem
plo, si el orden normativo establece una relacin de equilibrio, pero en los he
chos hay una real supremaca de un rgano.
b) Pueden darse sistemas no fcilmente enmarcables en alguno de los tipos
que consagramos.
Lo que se explica porque todo ensayo de generalizacin jurdica tropieza con
el escollo de los ingredientes individuales. Adems, el porvenir como el pasado es
magnfico depsito de formas de gobierno en espera; lo que slo no debe sorpren
der sino que resulta harto comprensible, cuando se pone de relieve la condicin
de aqullas como instrumentos al servicio de propsitos humanos insertos en
particulares realidades existenciales.

e) Debe tenerse en cuenta que ciertos ordenamientos titularizan el ejercicio

de algunas atribuciones polticas tambin en:
- El cuerpo electoral, o parte de la poblacin capacitada para el sufragio
(v.gr., referndum).
- Organos, a veces judiciales, que ejercitan un control poltico -fundamental
mente de los actos- de los otros rganos constitucionales con atribuciones
polticas (la a veces denominada "jurisdiccin constitucional").
Con las acotaciones que anteceden, vamos ahora a la consideracin algo
ms detallada de la clasificacin propuesta.

111. Sistemas de distribucin

En este grupo debemos incluir, en primer lugar, los casos de equilibrio insti
tucional que son -reiteramos- el Parlamentarismo y el Presidencialismo puros.
1. Parlamentarismo. Dice Burdeau que el Parlamentarismo, como forma de
gobierno, no se caracteriza por la existencia o preponderancia de un Parlamento
(pues ello no es una nota exclusiva del mismo), sino por la existencia de un go
bierno ministerial responsable ante la representacin nacional (Asamblea), que
dirige la poltica del pas con el grado de independencia que esta misin implica.
Las notas fundamentales del Parlamentarismo puro son las siguientes:
a) Se distingue entre Jefe del Estado y Jefe del Gobierno. El primero es el pre
sidente o el monarca, y el segundo el primer ministro. El Jefe del Gobierno es
nombrado por el Jefe del Estado y no por el cuerpo electoral, aunque la desig
nacin recae en el "leader" del partido victorioso que logre formar mayora
parlamentaria.

DERECHO PUBLICO

112

En este sistema, generalmente se sostiene que el denominado "Poder Ejecu

tivo" se divide entre el Jefe del Estado (polticamente irresponsable y con atribu
ciones predominantemente formales) y el Gabinete, constituido por varios mi
nistros y presidido por el Primer Ministro.
Pero tambin hay quien -como Bidart Campos- considera al Jefe del Estado
en los sistemas parlamentarios como un rgano extrapoderes, en tanto que rgano
que no encajara en el "Poder Ejecutivo" ni en ninguno de los otros "poderes" en
la trada clsica, aunque est en relacin con los mismos.

b) Como ya anticipramos, el Jefe de Estado es polticamente irresponsable

frente al Parlamento o Asamblea, irresponsabilidad que se halla compensada
por la responsabilidad de los ministros, que deben dimitir cuando pierden la
confianza del Parlamento.
En el Parlamentarismo republicano, el Jefe del Estado es inamovible en el car
go durante el perodo fijado para la duracin de su mandato.

El refrendo ministerial hace que la mayora de las atribuciones del Jefe del
Estado sean meramente tericas, pues de hecho las ejercen los ministros.
En rigor, cuando el Jefe del Estado convoca y disuelve el Parlamento o Asam
blea, sanciona las leyes, nombra al Primer Ministro y a su equipo, no hace sino
confirmar las resoluciones que le presenta su Gobierno o las decisiones que adop
ta el cuerpo electoral.

e) Los ministros integran un rgano colegiado -el Ministerio, Gabinete o

Consejo de Ministros- al que se denomina Gobierno; de ah que el Primer
Ministro sea el "Jefe del Gobierno" del cual es miembro.
El Jefe del Gobierno, en el Presidencialismo, tiene "su" Gabinete. El cargo de
Primer Ministro comenz en el siglo XVIII, como primus nter pares con relacin
a sus colegas del Gobierno, aumentando progresivamente su autoridad al punto
que ya Dicey escriba que "Si hay una persona en cuyas manos est emplazado el
poder del Estado, no es el Rey, sino el Primer Ministro".

d) El Gabinete es designado por el Jefe del Estado (aunque suele ser el Primer
Ministro -o Presidente del Consejo- quien propone al Jefe del Estado los
nombres de los restantes miembros de su equipo). Pero es necesario que el
Parlamento acepte el Gobierno designado por el Jefe del Estado, pues esta de
signacin debe responder a la orientacin poltica y a las exigencias de los
partidos o grupos que forman mayora parlamentaria.
e) Median entre Gobierno y Parlamento igualdad terica, colaboracin y
medios de accin recprocos (fundamentalmente la responsabilidad ministerial
y la facultad de disolucin). El Gabinete necesita la confianza del Parlamento y,
cuando no goza de ella, debe dimitir, lo que sucede cuando se rechaza una
cuestin de confianza planteada por el Gabinete al Parlamento o prospera una
mocin de censura interpuesta por los miembros de la Asamblea.
Esto es lo que normalmente ocurre pero cuando el Gabinete estima que su
actitud -pese a no tener la confianza de la Asamblea- es conforme a las as
piraciones y conveniencia del pueblo, puede pedir al Jefe del Estado la diso-

fORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

113

lucin del Parlamento, situacin frente a la cual corresponde al cuerpo electo

ral resolver el conflicto planteado.
En definitiva, como expresa Bidart Campos, "en tanto el parlamento puede
obligar a dimitir al gabinete -por voto de censura o desconfianza que traduce
la efectivizacin de la responsabilidad poltica que el segundo tiene ante el
primero- el parlamento puede ser disuelto (en sus dos cmaras o en una) por
el jefe del Estado; con ello se restablece el equilibrio: el parlamento controla al
poder ejecutivo y puede hacerlo caer, pero el jefe del Estado -no el jefe del
Gobierno- puede disolver el parlamento".
Es menester aclarar que la responsabilidad poltica puede ser individual o co
lectiva, pues la negativa de la confianza o la mocin de censura por parte del
Parlamento puede ser respecto de todo el Gobierno o de alguno de sus miembros,
determinando la obligacin de dimitir del Gabinete en conjunto o del miembro
del mismo de que se trate.

Otros modos de accin recproca son:

-Del Gabinete sobre el Parlamento a travs de la participacin de los minis
tros en sus sesiones y en las tareas legislativas.
-Del Parlamento sobre el Gabinete mediante la intervencin de aqul en las
funciones de ste en forma de interpelaciones, preguntas, comisiones de en
cuesta y por su influencia en la designacin de los miembros del Gabinete.
La precedente es la caracterizacin tipo del Parlamentarismo puro, defini
do por Hauriou como sistema de gobierno "a base de rgimen representativo
y de separacin flexible de poderes, en la cual se establece una colaboracin

continua entre el poder ejecutivo y el poder legislativo, por intermediacin de

un rgano ejecutivo, que es el Consejo de Ministros, que comparte con el Jefe
del Estado la direccin del Gobierno, pero que no puede gobernar, sino ase
gurndose la confianza continua del Parlamento, ante el cual es polticamente
responsable".
Sabido es que el sistema de gobierno parlamentario tuvo origen en Inglaterra.
El Parlamentarismo no es un producto racional, sino el fruto de la historia
constitucional inglesa donde, con el fin de permitir acuerdos entre el Rey y el
Parlamento, se cre el Gabinete como ministerio personal del Rey que actuaba
como rgano de vinculacin, evolucionando a instrumento del Parlamento y, lue
go, del partido mayoritario. El Parlamentarismo fue receptado en definitiva en Bl
gica en 1831, se fue consolidando gradualmente en Francia de 1814 a 1840, en
Italia en 1848 y posteriormente en la mayora de las monarquas europeas, adap
tndolo Francia a la repblica en 1875.

De las islas pasa al continente europeo, durante el siglo XIX y principios del
XX, aunque corrientemente alterado con la introduccin de caracteres que no
se revelan uniformemente en todos los parlamentarismos.
Por ejemplo, en Inglaterra los ministros deben ser miembros de la mayora
parlamentaria, mientras que en Francia tal preceptiva no existe; en los pases que
han adaptado el sistema parlamentario a la forma republicana, vara el modo de

DERECHO PUBLICO

114

eleccin del Jefe del Estado: as, mientras en Italia la eleccin la hace un Parla
mento reforzado por electores extraos al mismo, en la Constitucin alemana de
1919 la eleccin de aquel funcionario era popular directa, etctera.

2. Presidencialismo. Los principios fundamentales que definen el sistema de

gobierno presidencial pueden esquematizarse del siguiente modo:
a) El Presidente de la Repblica es, a la vez, Jefe del Estado y del Gobierno,
lo que contribuye a acentuar la trascendencia de aquel rgano, que rene
importantsimas atribuciones.
Ha dicho Taft, refirindose al Presidente de los Estados Unidos, que como titu
lar de la Jefatura del Estado, le corresponde representar y encarnar al pueblo nor
teamericano, con toda su dignidad y majestad. Si en las monarquas constitucio
nales se suele decir que "el rey reina, pero no gobierna", en el Presidencialismo
el Presidente, como Jefe del Estado, reina, y como Jefe del Gobierno, gobierna.
Sus atribuciones son difciles de resumir, por su amplitud y variedad, razn por
la cual, a simple ttulo enunciativo, recordamos la de iniciativa, de veto, de di
reccin de la poltica exterior, reglamentaria, de jefatura de las fuerzas armadas,
de indulto y conmutacin de penas, etc.; es decir, se trata de atribuciones no
slo para ejercer funciones administrativas, sino tambin vinculadas a las fun
ciones legislativa y judicial.

b) Predomina el criterio segn el cual el denominado "Poder Ejecutivo" es

unipersonal, siendo ejercido por el Presidente. Como se identifica Gobierno en
sentido estricto con Poder Ejecutivo o con los ms altos rganos ejecutivos del
Estado, el Presidente viene a ser, a ms del Jefe de Estado, Jefe del Gobierno.
Junto con el Presidente, y por el mismo procedimiento, suele elegirse el Vicepre
sidente, cuya funcin esencial es la de sustituir al Presidente en caso de muerte,
dimisin, etc., pudiendo adems presidir una de las Cmaras del Parlamento (Se
nado). Pese a que Adams dijo que la funcin del Vicepresidente era la "ms insignifi
cante que la mente humana haya podido maquinar", es incuestionable la impor
tancia actual del cargo. Donde no existe Vicepresidente, en caso de imposibilidad
del Presidente sus funciones son ejercidas provisionalmente por un alto funciona
rio poltico que vara segn las Constituciones.

e) No tiene el Presidente el derecho de disolucin del Parlamento, consistente

en la posibilidad de destituir colectivamente a todos los miembros u rganos in
dividuos que lo componen, ni el "Poder Ejecutivo" es responsable frente a la
Asamblea, en el sentido que deba dimitir cuando pierda la confianza de sta.
El Presidencialismo desconoce la responsabilidad parlamentaria del Gobierno
en sentido estricto, y la disolucin de las Cmaras.

d) Los ministros -o secretarios de Estado-- son nombrados y separados li

bremente por el Presidente; no constituyen un Consejo de Ministros ni un Ga
binete en el sentido parlamentario y sus funciones son esencialmente con
sultivas o de asesoramiento, sin poder de decisin, careciendo -reiteramos
de responsabilidad poltica colectiva.
En Estados Unidos el Gabinete -desconocido por el texto constitucional
tuvo su origen en las reuniones de los jefes de departamento que se iniciaron en la

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

115

poca de Washington, integrndolo esos jefes -que llevan el nombre de secreta

rios, a excepcin dei"Attorney General" y dei"Postmaster General"-; los miem
bros del Gabinete son designados por el Presidente, con el acuerdo (meramente
formal) del Senado, y dependen exclusivamente de aqul, que puede separarlos
libremente. Ergo, el Gabinete no es un rgano colegiado ni posee poder de deci
sin propio; aunque el Presidente lo rena frecuentemente, no queda vinculado
por el parecer de los miembros que lo integran, los cuales no suelen tener acceso
al Congreso y nunca son responsables parlamentariamente.

e) El Presidente es popularmente elegido, directamente (como en la mayor

parte de las Constituciones iberoamericanas) o por electores de segundo grado
(como en Estados Unidos). Por ello se ha definido al Presidencialismo como el
gobierno de un hombre elegido por el pueblo.
Aparte de la eleccin popular directa, y de la indirecta por un nmero restrin
gido de electores de segundo grado, existen otros procedimientos, como la elec
cin por parte de la Cmara nica o de las dos Cmaras reunidas, o por parte de
un Parlamento reforzado por electores extraos al mismo.

Ejemplo tpico de Presidencialismo puro es el que configura y describe la

Constitucin de los Estados Unidos. Este Presidencialismo, con variantes en cier
tos casos, ha sido adoptado por casi todos los Estados americanos, con la excep
cin de Canad -fiel a la tradicin britnica- y algunos casos espordicos de
Parlamentarismo (Chile, en 1891) y de Sistema Directoria! (Uruguay, en 1952).
loewenstein distingue tres tipos de organizacin del Presidencialismo en Am
rica latina: a) Presidencialismo puro, en los que el Presidente, elegido popular
mente en forma directa o indirecta, es el plenipotenciario detentador del Poder
Ejecutivo y de los poderes que determinan la poltica. los ministros (Gabinete) son
meramente ayudantes y consejeros, quienes, desde el punto de vista estrictamente
jurdico, no intervienen en el Poder Ejecutivo, aun cuando en numerosos casos
tengan que refrendar los decretos presidenciales; el nombramiento y permanencia
en el cargo dependen exclusivamente de la voluntad del Presidente, sin tener en
cuenta la mayora parlamentaria. b) Presidencialismo atenuado, en los que el Po
der Ejecutivo es ejercido conjuntamente por el Presidente y los ministros, quienes
estn organizados constitucionalmente como Consejo o Gabinete. la accin pre
sidencial est limitada por el requisito de la efectiva participacin ministerial en
las decisiones ejecutivas, sin que, no obstante, sean responsables los ministros,
colectiva o individualmente, ante la legislatura. los ministros dependen de la
continuada confianza presidencial, y su firma es poco ms que el refrendo oficial
de la accin presidencial. Sin embargo, con la participacin de los ministros en el
Poder Ejecutivo, se combina una medida, ya que no un control, de influencia
parlamentaria. e) Parlamentarismo aproximado, pues en algunos pases se empren
dieron reformas constitucionales, que en conjunto comportan restricciones a la
influencia del Ejecutivo y reflejan la influencia del Parlamentarismo.

Tambin se ha adoptado este sistema de gobierno por algunos pocos pases

ubicados fuera del continente americano y generalmente por la influencia his
trica de Estados Unidos sobre los mismos: Liberia, Filipinas, Corea del Sur y la
Repblica de Tnez.
Debemos destacar que, en el orden de la realidad y en Estados Unidos, "la
evolucin de este rgimen ha tendido a desnivelar el equilibrio orgnico en be-

DERECHO PUBLICO

116

neficio del Presidente, quien, no obstante la tendencia que a fines del siglo XIX
permita hablar de gobierno congresional (Wilson), en la centuria presente goza
prcticamente de un poder inmenso, limitado slo por la corta duracin de su
mandato" (Xifra Heras).
Interesa destacar aqu la repercusin del partidismo en la contextura real del
rgimen Presidencialista, habiendo Duverger trazado un cuadro general al respecto,
manejando dos datos primordiales: el sistema bipartidista o multipartidista y la in
fluencia de la disciplina de partido sobre los parlamentarios. En caso de "bipartidis
mo", puede ocurrir que el Presidente y la mayora parlamentaria sean del mismo
partido o de partido distinto (esto ltimo es perfectamente posible, y de hecho ha
ocurrido ms de una vez en Estados Unidos). Si existe una rgida disciplina de par
tido, el primer supuesto conduce a un marcado predominio del Presidente (dirigente
del partido que cuenta con la mayora), que podr decidir la legislacin del Parla
mento; pero si los vnculos partidistas son laxos (y esto es lo que ocurre en Estados
Unidos), la comunicacin entre Ejecutivo y Legislativo no degenera en la subordi
nacin de ste, pues existe la posibilidad de que los miembros del propio partido
voten contra los proyectos del Ejecutivo y que en cambio lo hagan a favor los del
partido contrario (esto es lo que se ha llamado "votacin cruzada"). Si la mayora y
el Presidente son de partidos distintos y existe slida disciplina de partido, se pro
ducir la paralizacin del Gobierno en caso extremo, y siempre habr una inten
sificacin de la separacin de poderes. Si, por el contrario, se trata de partidos flexi
bles, todo quedar normalmente en un aseguramiento de la separacin, sin perjuicio
de que para algunos proyectos el Presidente pueda contar incluso con el apoyo de
miembros del partido contrario y consiga as la aprobacin. Si existe un sistema "multi
partidista", puede ocurrir que el Presidente cuente con una mayora parlamentaria
absoluta de su partido o con una fuerte coalicin que le apoya. En tal caso la situa
cin es anloga a una de las posibilidades del bipartidismo: la comunicacin fun
cional se acenta. Si el Presidente no cuenta con esa mayora, la separacin de poderes
no queda influida por el partidismo; pero se produce otro importante efecto: el in
cremento de su autoridad, rgano que, por encima ya del pluralismo partidista, puede
decidir en representacin de todo el pas, por el que ha sido elegido. Este incremento
de autoridad lleva en s el peligro de que el Presidente, quebrantando la Constitu
cin, se convierta ms o menos en dictador.

Tambin incluimos dentro de los sistemas de gobierno caracterizados por la

distribucin de las atribuciones del poder, las situaciones en que tal distribu
cin determina un desequilibrio institucional, con predominio de las Asambleas
o del "Poder Ejecutivo".
Es caracterstico de la subordinacin de los rganos "ejecutivos" al Parla
mento, el sistema directoria!, que analizaremos brevemente a continuacin.
3. Sistema Directoria!. Es tpico de Suiza, por lo que lo estudiaremos en base

a las instituciones de ese pas.

El nombre Sistema Directoria! proviene de la Constitucin francesa de 1795, y
se aplica hoy a los pases donde la cabeza del Ejecutivo es un colegio de pocas
personas. La precitada Constitucin francesa estableci junto a un Parlamento
bicameral, un Directorio de cinco miembros como rgano superior ejecutivo,
nombrados por el Parlamento; el sistema acab con el golpe de noviembre de 1799,
que conducira al cesarismo napolenico bajo las frmulas de la Constitucin
consular de ese mismo ao.

fORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

117

Suiza tiene una Asamblea Federal, rgano complejo constituido por dos r
ganos colegiados: el Consejo Nacional y el Consejo de los Estados, que poseen
anlogas atribuciones.
El Consejo Nacional representa al pueblo de la Federacin y est constitui
do por diputados elegidos por sufragio universal para cuatro aos, a razn de
uno por cada cierto nmero de habitantes.
El Consejo de los Estados representa a los Cantones; est integrado por 44
diputados, fijando los Cantones que los eligen la duracin del mandato (de uno
a cuatro aos), y a razn de dos por Cantn y uno por cada medio Cantn.
La Asamblea Federal, "rgano supremo de la Confederacin", tiene compe
tencia no slo para el ejercicio de la funcin legislativa, pues tambin realiza
actividades polticas, administrativas y jurisdiccionales.
Uno de los casos en que los Consejos deliberan conjuntamente, es para la
eleccin de los miembros del Consejo Federal, compuesto por siete miembros
con mandato por cuatro aos, por lo que se renuevan ntegramente despus de
cada eleccin del Consejo Nacional, no pudiendo ser los miembros del Conse
jo Federal, al mismo tiempo, miembros de la Asamblea.
Tambin la Asamblea elige, entre los miembros del Consejo Federal, Presi
dente y un Vicepresidente, por un ao y no reelegibles inmediatamente; pero la
Jefatura del Estado y del Gobierno son ejercidas por el Consejo Federal como
corporacin, sin perjuicio de que el Presidente del mismo dirija los debates del
cuerpo, pueda decidir cuestiones urgentes (sujetas a la aprobacin del Consejo)
y asuntos de importancia secundaria, y representa a la Federacin.

El Consejo Federal est organizado en siete departamentos, adscriptos uno a

cada Consejero, si bien las resoluciones emanan del Consejo Federal como
rgano colegiado. Es interesante destacar que, a los efectos de mantener la igual
dad jurdica entre los Cantones, ninguno de stos puede tener ms de un miem
bro en el Consejo.
Se advierte, entonces, que si bien la Asamblea Federal nombra a los miem
bros del Consejo Federal, en caso de que ste pierda la confianza de aqulla,
no deber dimitir (como su duracin est determinada legalmente, no puede
ser revocado por la Asamblea). En todo caso, deber el Consejo modificar su
poltica, conformndola a la orientacin parlamentaria.
Por otra parte, tampoco puede el Consejo Federal disolver la Asamblea.
Se advierte cmo, a diferencia del Parlamentarismo, no existen los caractersticos
medios de influencia existencial mutua, o sea, el poder de disolucin y de censura.

En el orden normativo, como hemos visto, la Asamblea Federal ejerce la

autoridad suprema de la Confederacin, siendo el Consejo Federal rgano eje
cutivo de las decisiones de aqulla, que puede dirigir instrucciones al Consejo
Federal y modificar sus decisiones. La Asamblea fija la direccin poltica, y el
Consejo Federal est obligado a darle cuenta de su gestin.

DERECHO PUBLICO

118

Pero en la realidad, el Consejo Federal ejerce gran autoridad, sobre todo por
la extensin que de hecho tienen sus potestades reglamentarias y la frecuencia
con que el legislador le ha delegado atribuciones, aun mediante leyes de ple
nos poderes.
En suma, normativamente la Constitucin de la Confederacin Suiza distri
buye las atribuciones del poder de tal modo que coloca formalmente al Conse
jo Federal en un plano subordinado al de la Asamblea, pero en los hechos aqul
dirige los asuntos pblicos.
Destaca, en suma, el peso poltico del Consejo Federal, cuyos miembros sue
len ser reiteradamente reelegidos, y pese a que por lo comn representan varias
direcciones partidistas, generalmente colaboran con un sentido de solidaridad que
se superpone a las discrepancias. Si bien el Consejo de marras excita ordinaria
mente las disposiciones legislativas del Parlamento, debe destacarse que ste le
gisla tambin por propia iniciativa, como igualmente la prctica efectiva en el pas
de las instituciones de democracia directa.

En Amrica, la Constitucin uruguaya de 1952 imit en alguna medida el

sistema suizo, creando un Consejo Nacional de Gobierno integrado por nueve
miembros elegidos por cuatro aos, pero no por la Asamblea, sino directamente
por el pueblo (cuerpo electoral).
4. Parlamentarismo con tendencia a la oligocracia. En estos sistemas, si bien
no existe una total concentracin de las atribuciones polticas del poder (propia
de la oligocracia) en el cuerpo legislativo, hay una marcada debilitacin del
"Poder Ejecutivo" frente a la Asamblea.
Las 111 y IV Repblicas francesas son ejemplo tpico de esta deformacin del
Parlamentarismo puro. La Asamblea Nacional que configuraba la Constitucin
de 1946 era -se ha dicho- omnipresente y casi omnipotente, con competen
cias legislativas, ejecutivas, diplomticas, financieras, jurisdiccionales y hasta
constituyentes.
Este sistema ha fracasado por su ineficacia: "El parlamentarismo francs de
las 111 y IV Repblicas constituye el ejemplo tpico de debilitacin del Gobier
no, sobre todo a partir de la Presidencia de Grevy. Durante los 65 aos de la 111
Repblica, Francia vio desfilar ms de cien ministerios y asisti a la completa
anulacin de la figura del Jefe del Estado, forzado incluso a dimitir (Millerand)"
(Xifra Heras).
El desequilibrio entre Gabinete y Parlamento en Francia antes de la V Repbli

ca

(1958), puede resumirse en estas circunstancias, agravadas por el multiparti

dismo, causa de Gabinetes dbiles en razn de necesarias coaliciones: inestabili

dad e ineficacia de los Gabinetes, expuestos constantemente a una denegacin de
confianza o a un voto de censura; atrofia prctica del poder de disolucin, no ejer
cido por las disensiones en el Gabinete por la formacin de mayoras disconformes
en el seno del Parlamento.

En los sistemas de distribucin con desequilibrio institucional en favor del

"Poder Ejecutivo" incluimos:

FoRMAS DE EsTADO

DE GoBIERNO

119

5. Rgimen de Gabinete. Como seala tambin Xifra Heras, la evolucin del

sistema poltico britnico "ha convertido al Gabinete, dirigido por el Primer
Ministro (leader del Gobierno, de la Cmara y del cuerpo electoral), en el rga
no poltico fundamental que dirige la orientacin poltica y determina libremente
el final de la legislatura, pues la composicin del Gabinete por miembros de la
mayora de la Cmara, junto con la tcnica del bipartidismo, imposibilitan las
mociones de censura y los votos de confianza se deciden de antemano".
En suma, es el Gabinete el que desempea el papel capital y a quien corres
ponde la direccin de la vida poltica del pas. A ello han contribuido, sin duda,
las dos guerras mundiales del presente siglo en que Inglaterra particip.
Pieza clave del rgimen ingls de Gabinete es el Primer Ministro. "En Inglate
rra --escribe Csar Enrique Romero-, el Primer Ministro es el protagonista de su
escena poltica. Es el conductor democrtico de la Nacin y ejerce un verdadero
liderazgo. Recurdese a Churchill, y se dar razn a las palabras de Laski, escritas
en 1949, relativas a los cambios del rgimen ingls y que reedita Jimnez de Pra
ga: 'La ms importante de estas modificaciones es el crecimiento del poder del
Primer Ministro. Si hasta 1914 era casi certero caracterizarlo como un primus nter
pares, ahora se coloca en un nivel considerablemente ms elevado, que ninguno

de sus predecesores'. El Primer Ministro ingls ejerce poderes estatales (designa a

los dems ministros, coordina la gestin gubernativa, aconseja la disolucin del
parlamento, etc.), y poderes extra estatales (como lder del partido mayoritario
controla los debates)".

6. Parlamentarismo con tendencia al presidencialismo. En este sistema se

produce un desequilibrio institucional al reforzarse las atribuciones polticas
del Presidente de la Repblica o Jefe del Estado.
As, la Constitucin alemana de Weimar (1919), asignaba al Presidente -de
eleccin popular- atribuciones tales como la de nombrar y destituir al canci
ller no obstante contar ste con la confianza parlamentaria, la de veto suspensivo
sobre la legislacin del Parlamento, la de un amplio poder normativo, sobre
todo para garantizar el orden pblico y la seguridad.
La Constitucin francesa de 1958 (V Repblica) refleja -an con mayor
intensidad-esta tendencia presidencialista, pues establece una Presidencia de
la Repblica dotada de atribuciones polticas realmente extraordinarias.
La Constitucin de la V Repblica, en contraste con la de 1946, gira en torno
al Presidente, convertido en la pieza maestra del rgimen constitucional francs,
cuyas tareas caracteriza el art. 5 expresando que "vela por el cumplimiento de la
Constitucin; asegura, con su arbitraje, el funcionamiento regular de los poderes
pblicos y la continuidad del Estado; es el fiador de la independencia nacional, de
la integridad del territorio, del cumplimiento de los acuerdos de la Comunidad y
de los tratados". Es irresponsable (salvo en caso de alta traicin, en cuyo supuesto
es acusado por las Cmaras y juzgado por el Tribunal Supremo de justicia) y pue
de disolver la Asamblea Nacional, nombrando al Primer Ministro y, a su propues
ta, a los dems miembros del Gobierno. El Artculo 16 lo faculta para el ejercicio
de poderes de emergencia, en estos trminos: "Cuando las instituciones de la Re-

DERECHO PUBLICO

120

pblica, la independencia de la nacin, la integridad de su territorio o el cumpli

miento de sus compromisos internacionales se vean amenazados de una manera
grave e inmediata y se interrumpa el funcionamiento regular de los poderes pbli
cos constitucionales, el Presidente de la Repblica adoptar las medidas que tales
circunstancias exijan, despus de consultar oficialmente con el Primer Ministro,
con los Presidentes de las Asambleas y con el Consejo Constitucional. Informa de
ello a la nacin por medio de un mensaje. Tales medidas deben estar inspiradas
por el deseo de asegurar a los poderes pblicos constitucionales los medios de
cumplir su misin en el menor plazo posible".

7. Cancillerato o sistema imperial. Histricamente, se ha dado como forma

de transicin entre el absolutismo y el parlamentarismo. Tuvo vigencia -por

cierto que con variantes- en los Imperios Alemn, Austro-Hngaro, Francs
de Napolen 111 y Ruso (de ah la denominacin Sistema Imperial).
En este sistema, el monarca (irresponsable) nombra y separa libremente a los
ministros (y, por tanto, al canciller o primer ministro), sin tener en cuenta las
opiniones que dominan en el Parlamento, titularizando la Jefatura del Estado y
del Gobierno, siendo los ministros simplemente sus consejeros responsables.
Tiene igualmente, con respecto al Parlamento, atribuciones de sancin e
iniciativa, e inclusive puede disolverlo cuando ofrece una obstinada hostilidad
a los ministros, que no se creen obligados a dimitir por los votos de censura que
puedan sufrir en la Asamblea.
Bismarck, el clebre "Canciller de Hierro", fue el principal defensor de este
Sistema Imperial, dominado por una gran confianza en la accin directa del
Jefe del Estado secundado por funcionarios de competencia poltica.
Deca Bismarck que "la historia del Reino de Prusia y del Imperio de Alemania
ha demostrado que los Reyes de Prusia tienen ms conciencia de sus deberes y de
los destinos del pas que el Parlamento, y que por ello, aunque se debe respetar al
Parlamento para que ejerza una funcin de crtica y de orientacin, se debe dejar
la direccin de la poltica en manos del Emperador. Adems, el gobierno de un
pas es una labor que encierra tantas complicaciones, que slo puede ser dirigido
oportunamente por personas que demuestren una especial competencia poltica;
y la experiencia -aada- atestigua que aparte de que estos hombres no se en
cuentran siempre en los Parlamentos, los Reyes de Prusia han tenido un acierto
especial para descubrirlos ...".

8. Jefatura del Estado reforzada. Ejemplo tpico lo constitua Espaa en po

ca de Franco, donde el Jefe del Estado concentraba las ms importantes compe

tencias.
Franco diriga "la gobernacin del Reino por medio del Consejo de Ministros",
nombrando al Presidente del "Gobierno" a propuesta en terna del Consejo del
Reino y uniendo y separando a los ministros a propuesta de este ltimo. la ley
Orgnica espaola, entonces, separaba las Jefaturas del Estado y del Gobierno,
aunque subordinaba ste a aqul (una de las causas de cesacin en el cargo del
Presidente del Gobierno era "Por decisin del Jefe del Estado, de acuerdo con el
Consejo del Reino").

fORMAS DE ESTADO

DE GOBIERNO

El Jefe del Estado, por otra parte, era:

El "representante supremo de la Nacin".
Su persona "es inviolable. Todos los espaoles le debern respeto y acatamiento".
Quien "ejerce el mando supremo de los Ejrcitos de Tierra, Mar y Aire".
Quien "ostenta la jefatura Nacional del Movimiento y cuida de la ms exacta
observancia de los Principios del mismo y dems Leyes fundamentales del Reino,
as como de la continuidad del Estado y del Movimiento Nacional".
A partir de la Ley Orgnica de 1966, las Cortes Espaolas fueron ms verdade
ramente "el rgano superior de participacin del pueblo espaol en las tareas del
Estado". Antes, su misin principal era "la preparacin y elaboracin" de las leyes;
con tal ley evolucion hacia "la elaboracin y aprobacin" de las mismas y, en
ambas redacciones, "sin perjuicio de la sancin que corresponde al jefe del Esta
do". Pero, segn la ley del30 de enero de 1938, que se declaraba expresamente
vigente en forma transitoria, el Jefe del Estado tena "la suprema potestad de dictar
normas jurdicas de carcter general".
Es interesante destacar la existencia en el rgimen franquista -ahora no vi
gente- que analizamos, del referndum, necesario -para derogar o modificar
las Leyes Fundamentales-, y facultativo -tratndose de "proyectos de ley tras
cendentales cuando ello no sea preceptivo" (y que decida el Jefe del Estado asis
tido por el Consejo del Reino).
El Consejo del Reino, aclaramos, presidido por el Presidente de las Cortes, te
na importantes atribuciones en materia de sucesin, de asesoramiento del Jefe del
Estado y, en cuanto a nombramientos, elevaba ternas para la designacin del Pre
sidente de las Cortes, del Tribunal Supremo de justicia, del Consejo de Estado, del
Tribunal de Cuentas del Reino, del Consejo de Economa Nacional y del Presi
dente del Gobierno. Estaba integrado por diecisis miembros, adems del Presi
dente, diez de los cuales eran elegidos por las propias Cortes de entre sus miem
bros, o sea que stas tenan en el Consejo mayora absoluta.
Destacamos, adems, que en la entonces estructura poltica del Estado espa
ol, "La justicia gozar de completa independencia. Ser administrada en nombre
del Jefe del Estado, conforme a las leyes, por jueces y Magistrados independientes,
inamovibles y responsables con arreglo a la ley", correspondiendo al Jefe del Esta
do "la prerrogativa de gracia".
No se puede comprender el rgimen franquista, sin ponderar los rasgos que
llegaron a caracterizar la figura del Jefe del Estado en Espaa y que, segn Lojendio,
eran: 1) Exaltacin personal del Jefe o "Caudillo" y su identificacin con el destino
histrico del pueblo. 2) Plenitud originaria del poder concentrado en sus manos.
3) Ausencia de un control institucional de su ejercicio, pues el Jefe del Estado slo
era responsable ante Dios y ante la Historia.
El rgimen se apoyaba en la personalidad "carismtica" de Francisco Franco,
quien se enfrent con el gravsimo problema de encontrar frmulas institucionales
idneas ante su ineludible desaparicin fsica, sobre la base cierta de que el pres
tigio carismtico no se hereda; es por ello que intent -con xito, como lo de
muestra la historia reciente- la restauracin de la monarqua con instituciones
democrticas.

121

122

DERECHO PUBLICO
IV. Sistemas de concentracin
En estos sistemas, segn lo que anticipramos, las atribuciones polticas del

poder son ejercidas por una sola institucin.

Si la institucin es unipersonal, estamos ante una monocracia; si es pluriper
sonal, ante una oligocracia (gobierno de algunos).
1. Monocracia. Aqu las atribuciones del poder son ejercidas por un indivi
duo, monarca absoluto, jefe del Estado, fhrer, dictador, etctera.
A mero ttulo de ejemplo, nos referiremos al sistema de Alemania durante el
rgimen nacional socialista: "El Fhrer -escriba Loewenstein- junto con sus
subordinados en el gabinete, constituye una nueva entidad poltica, llamada

Reichsleitung. Comprende, concentrada en las manos de un grupo bajo Hitler, la

suma total de todas las funciones ejecutivas, legislativas, administrativas, y si fuera

necesario tambin judiciales, las cuales todava estn atribuidas a diferentes rga
nos del Estado, simplemente por razones prdicas. La conduccin del gobierno
en su totalidad est librada al Fhrer, para quien la acostumbrada divisin del tra
bajo entre los diversos ministros es solamente un expediente tcnico: en cualquier
tiempo l puede asignar tareas especiales a los jefes de los departamentos".

En la monocracia, en suma, las atribuciones polticas del poder se concen

tran en una sola persona a la cual todos los dems gobernantes estn rigurosa
mente subordinados: la concentracin de la legalizacin en aquel individuo, y
la confusin entre legislacin y ejecucin son hechos notorios, sin que falten
tampoco manifestaciones de intervencin en las funciones judiciales. El mon
crata emite sus leyes y las ejecuta o las hace ejecutar por individuos que le estn
rigurosamente subordinados en todos los aspectos, interviniendo en la funcin
jurisdiccional mediante el nombramiento y la remocin discrecional de los jue
ces, instrucciones ms o menos veladas a stos, constitucin de tribunales "ad
hoc", dictado de leyes con efecto retroactivo, etctera.
2. Oligocracia. En estos sistemas hay concentracin en una institucin pluri
personal, frecuentemente una Asamblea.
Puede ser tambin, por ejemplo, una junta militar, pues la esencia de la oligo
cracia es la concentracin de las atribuciones polticas del poder en un cuerpo
colegiado, que puede no ser un parlamento o asamblea.

Por lo general, modernamente las oligocracias han aparecido luego de la

quiebra de regmenes monrquicos, al predicarse la necesidad de concentrar
las atribuciones polticas del poder de una institucin (Asamblea) considerada
como representativa de la denominada "voluntad nacional".
Ejemplo tpico de oligocracia lo constituye la Convencin francesa que estable

ci la Constitucin republicana de 1793 (en sustitucin de la monrquica de 1791 ) ,

la cual no lleg a regir, pero la Convencin subsisti monopolizando la legislacin,

interviniendo en la administracin mediante sus Comits e inmiscuyndose en la

FoRMAS DE EsTADo v DE GoBIERNo

123

jurisdiccin (llegando a revocar decisiones judiciales), hasta 1795, cuando se

estableci la Constitucin del Directorio; aunque debe destacarse que, cuando
Robespierre encabez el Comit de la Convencin denominado de Salvacin Pbli
ca, fue el verdadero dueo de la situacin, siendo slo aparente la oligocracia con
vencional. El recuerdo del "Rgimen del Terror" es suficiente para reavivar el des
prestigio de la oligocracia, fustigada como aniquiladora de la democracia.

Pero, paradjicamente, han sido tambin antecedente directo de reales

Monocracias; anota al respecto Xifra Heras: "Como en la vieja Grecia, durante
la Revolucin francesa se comprob que la democracia puede ser tirnica, y
que la tirana de muchos precipita el absolutismo de uno. La Asamblea Nacio
nal fue el primer paso hacia el triunfo de Napolen".

V. Formas de Estado
1. Concepto. Como ya anticipramos, cuando se analizan las formas de Es
tado no se trata de determinar cmo se organiza el ejercicio de las atribuciones
polticas del poder estatal, es decir, la manera de concentrar o distribuir en la
estr.uctura orgnica del gobierno la competencia poltica, sino el modo en que
acta el Estado a travs de su poder con relacin a sus bases humana y fsica.
Se exhibe, por tanto, que ac se toma en consideracin no la estructura del
gobierno y la competencia poltica de sus rganos, sino otro de los "propios"
del orden poltico (el poder) en su actuacin ante los elementos que integran
inmediatamente al Estado (poblacin y territorio).
En tal orden de ideas, sealamos que la observancia de la realidad del poder
poltico, tal como se impone a la poblacin, revela que en ciertos pases la
comunidad es pasiva, sometida a una autoridad a la que slo hay que obede
cer, en tanto que en otros el pueblo tiene un papel activo en la direccin de los
asuntos del Estado (autoritarismo y democracia, respectivamente).
Tambin se advierte, en la relacin del poder poltico con el territorio, que
en algunas sociedades polticas amplias esferas de actividad gubernativa que
dan libradas a unidades locales (Estado federan, mientras que en otras hay un
gobierno central que regula todos los aspectos de la actividad del Estado (Esta

do unitario).
2. Autoritarismo. En esta forma de Estado sus miembros tienen un rol mera
mente pasivo, siendo tratados como menores, aun cuando la autoridad pudiera
comportarse con ellos benignamente.
Conviene distinguir entre "autoritarismo" y "totalitarismo", pues puede existir
un rgimen autoritario no totalitario, como totalitarismos que pretenden disimu
larse con fachadas democrticas.
El punto de partida del totalitarismo es desconocer el principio segn el cual
en cada Estado estn todos los hombres, pero no todo el hombre, con la conse
cuencia que aqul puede absorber la totalidad del hombre y su actividad social y

DERECHO PUBLICO

124

tambin privada, sin normas que limiten su actividad. Si se desea buscar una fr
mula que resuma elocuentemente al totalitarismo, quiz no pueda encontrarse otra
ms exacta que aquella de Mussolini: "Todo en el Estado, nada fuera del Estado,
nada contra el Estado".

Como escribe Ren Coste, dentro de esta forma "Sin pretender abarcar todos
los matices, cabe discernir cuatro categoras primordiales: las monarquas de

estilo antiguo, las dictaduras marxistas, las dictaduras fascistas y los regmenes
contemporneos de tipo consular. Las monarquas de estilo antiguo tienen a su
cabeza un monarca autcrata, casi siempre hereditario, rodeado de fasto y de
un aura religiosa que le confiere un prestigio sobrehumano: monarquas de la
antigedad, imperio romano, antiguo rgimen en Francia, imperio napolenico,
monarquas de extremo oriente, etc. Las dictaduras marxistas, llamadas del pro
letariado, realizan el ms extraordinario dominio de la masa de la poblacin
por un pequeo grupo de dirigentes que jams haya registrado la historia. Las
dictaduras fascistas, que exaltan la nacin o la raza, pueden desembocar en
una expropiacin igualmente absoluta partiendo de una ideologa diferente. En
cuanto a los regmenes contemporneos de tipo consular, caracterizados por la
reunin de los poderes en las manos del Jefe del Estado, se explican generalmente
por la necesidad de una autoridad dinmica y el vaco poltico, debido a la falta
de personalidades o tradiciones democrticas... ".
La dictadura fue originariamente en Roma el nombre de una magistratura ex
traordinaria que, en el seno del rgimen republicano, se estableca con carcter
temporal para solucionar una coyuntura poltica anormal y de urgencia mediante
una concentracin de las mximas atribuciones en una persona, sobre todo en
casos de guerra o levantamiento interior. El "dictador" era nombrado por uno de
los cnsules a instancias del Senado y su misin duraba como mximo seis meses,
pasados los cuales, y una vez resuelta la situacin, se haba de volver al normal
orden poltico. La dictadura fue durante siglos un baluarte de la Repblica y no
condujo a usurpacin de poderes quizs por las siguientes circunstancias:

1) el

nombramiento del "dictador" se haca con arreglo a frmulas constitucionales

precisas;

2) la existencia de la situacin extraordinaria no poda declararla a su

3) haba estricta limitacin temporal de las funciones;

arbitrio el mismo dictador;

4) la dictadura se institua siempre en defensa del orden constitucional existente y

no con vistas a destruirlo. Pero esta dictadura romana nada tiene que ver con las
modernas que mencionamos en el texto, que -como ha anotado Bielsa- "en
general surgen con la usurpacin del poder por la violencia ... o con formas de
gobierno totalitarias fundadas en la violencia de sus autores, en el soborno de las
masas y los recursos de la demagogia".
La expresin "regmenes contemporneos de tipo consular" se inspira en el
rgimen - Consulado- vigente en Francia entre

1799 y 1804, que sucedi al

Directorio y dio paso al Imperio, en el cual Napolen Bonaparte fue nombrado

sucesivamente Cnsul, Primer Cnsul y Cnsul nico y vitalicio, siendo esta lti
ma posicin la que le llev a erigirse Emperador.

3. Democracia. Con la advertencia que la expresin democracia es utilizada

con diversos sentidos y alcances, a tal punto que -como expresa Fernndez

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

125

Carvajal- "Se ha creado as en torno al trmino, y consecuentemente en torno

al concepto, una ecumnica apariencia de acuerdo, que en realidad encubre y
disimula la profundidad de las discrepancias".
La democracia ha tenido invocacin ufana en las ms antagnicas realiza
ciones del Estado (democracia liberal, democracia socialista, etc.) por ello,
importa distinguir la forma de Estado democrtica de los "democratismos" con
errneas races y funestas consecuencias. Como seala Schmitt, la palabra de
mocracia es una de las ms ambiguas del vocabulario poltico, utilizndosela
corrientemente como smbolo de lo bueno y justo, que influye sobre la gente
despertando reacciones de adhesin a favor de aquellas instituciones o actua
ciones polticas que se creen "democrticas", esforzndose los gobernantes por
justificar y reforzar su posicin de poder, llamando a sus pases "libres y demo
crticos", o a sus regmenes "democracias populares", manejando la carga
emocional de las palabras para ejercer una influencia persuasiva. Pero a la hora
de intentar un concepto cientfico de democracia, hay que liberarse de estas
prcticas.
Hemos de exponer nuestro concepto al respecto, fundado en el Magisterio
de la Iglesia, aunque, por cierto, aclarando que en modo alguno pretendemos
revestir nuestras propias conclusiones de la autoridad que ella posee.
Ello as, porque somos plenamente conscientes de que -segn advierte el Concilio Vaticano 11- ... podr suceder, como sucede frecuentemente y con todo
"

derecho, que otros..., guiados por una no menor sinceridad, juzguen el mismo
asunto de distinta manera", por lo que " ...en tales casos a nadie le est permitido
reivindicar en exclusiva a favor de su parecer la autoridad de la Iglesia".

Pues bien, sobre la base de los textos del Concilio Vaticano 11 y de los de sus
precedentes, entendemos por democracia la forma de Estado en la que el poder

poltico se ejerce orientado al bien comn y con participacin responsable, li

bre y eficaz del pueblo.
Conceptualmente, entonces, la democracia como forma de Estado y con los
contenidos que le asignamos, "puede tener su realizacin tanto en las monar
quas como en las repblicas", tal como afirma S.S. Po XII en Benignitas et

humanitas.
Ha escrito Luis Snchez Agesta que "Quiz las realizaciones ms estables de
la democracia sean las monarquas democrticas" (Inglaterra, Blgica, Holanda,
Suecia, Noruega).

Con respecto a la distincin entre monarqua y repblica, basada en Ma

quiavelo y considerada fundamental hasta muy entrado el siglo XX, pensamos
que las denominaciones respectivas no son ms que meros accidentes, simples
ropajes con que se cubre el cuerpo poltico sin afectar directamente su esencia.
En efecto, de la monarqua slo se puede decir que consiste en una forma de
organizacin poltica en la que existe una persona que lleva un determinado
ttulo honorfico -emperador, rey, regente, prncipe, gran duque, etc.- sim-

126

DERECHO PUBLICO

bolizado en una corona y un trono. Esto es la monarqua: se define por un ttulo,

por un nombre, por un smbolo. Por lo dems, no dice nada, no resuelve nin
gn problema poltico fundamental. Es forma vaca, puro nombre. Por otra par
te, la repblica no es sino la no monarqua. En realidad -seala Xifra Heras
siguiendo a Ruiz del Castillo- es la frmula menos fijada por su contenido y
ms adaptable a todas las creaciones de la experiencia, ms propicia al cambio
y a la rectificacin. Las aspiraciones de todos los partidos pueden moldearla; es
tan indiferente a la sustancia que temporalmente encierra, como el vaso al licor
que contiene.
La monarqua puede ser democrtica, autoritaria o totalitaria. Suele dividirse
a la democrtica en "constitucional", donde el monarca tiene efectivamente
ejercicio de poder poltico, y "parlamentaria", donde el monarca acta por medio
de ministros que siempre gozan de la confianza de un Parlamento. Rasgo ca
racterstico de la institucin monrquica moderna es la herencia, dado que la
funcin se conserva en la familia del monarca, transmitindose a su heredero
de acuerdo con una ley de sucesin, que vara segn el pas.
Tambin la repblica puede ser democrtica, autoritaria o totalitaria. Ahora
bien, concebida la repblica de un modo puramente negativo, como la "no
monarqua" (tal cual lo hacemos en el texto, en posicin que tambin, entre
otros, comparten Jellinek y Kelsen), habr en todo caso que interesarse por cada
una de las modalidades concretas que dentro de ese concepto negativo se in
cluyen.
No obstante, hay quienes insisten en un concepto positivo de la repblica,
asignndole ciertos ingredientes como: eleccin popular de los gobernantes;
igualdad de los gobernados; responsabilidad de aqullos en el ejercicio de sus
funciones; control de los mismos por la opinin pblica; publicidad de los ac
tos de gobierno; separacin de los poderes; renovacin peridica de las autori
dades; soberana popular; inamovilidad de los jueces; etctera.
Como se ve, este camino conduce a un concepto que se confunde --en mayor
o menor medida- con el de democracia que estamos explicitando.
Para que exista la "sana democracia" a que aluda S.S. Po XII, es menester
que el poder poltico se oriente al bien comn, del que ya nos hemos ocupado
al analizar la causa final del Estado.
Ahora bien, la orientacin al bien comn implica:
-Que el poder del Estado debe, en principio, ejercerse segn la regulacin
del ordenamiento jurdico-positivo, que ser justo en tanto se adecue a los prin
cipios del derecho natural. Sobre el punto, escriba el Pontfice precitado que
"una sana democracia fundada sobre los inmutables principios de la ley natural
y de las verdades reveladas, ser resueltamente contraria a aquella corrupcin
que atribuye a la legislacin del Estado un poder sin freno ni lmites y que hace
tambin del rgimen democrtico, a pesar de las contrarias, pero vanas aparien
cias, un puro y simple absolutismo".

FORMAS DE EsTADO Y DE GOBIERNO

127

Reiteramos que todo derecho positivo debe conformarse con el derecho natu
ral; de aqu las normas puestas por el Estado que estn en oposicin insoluble con
el derecho natural, adolezcan de un vicio original que no puede ser subsanado
con el aparato de la mera fuerza. Como ha escrito Alberto Martn Artajo, huelga
casi decir que son condenables las doctrinas que establecen la independencia del
derecho positivo respecto del derecho natural, mereciendo igual repulsa las tesis
segn las cuales la razn colectiva, la fuerza de una mayora numrica, la volun
tad del partido prevalente, son la raz nica del derecho y la razn de su fuerza de
obligar. "Desde Len XIII ... abundan las declaraciones condenatorias de tales erro
res. Para la doctrina catlica, el augusto poder de las leyes humanas, ... proviene
de ms alto: proviene de la ley natural y de la ley eterna".

- La existencia de una real autoridad que efectivamente mande. Dice al res

pecto el Concilio, en Gaudium et spes, que debe tenerse en cuenta "el necesario
vigor de la autoridad pblica", y agrega que "son muchos y diferentes los hom
bres que se encuentran en una comunidad poltica, y pueden con todo derecho
inclinarse hacia soluciones diferentes. A fin de que, por la pluralidad de pare
ceres, no perezca la comunidad poltica, es indispensable una autoridad que di
rija la accin de todos hacia el bien comn, no mecnica o despticamente, sino
obrando principalmente como una fuerza moral, que se basa en la libertad y en
el sentido de responsabilidad de cada uno".
Hay que tener presente lo ya manifestado cuando hablamos antes del poder
poltico del Estado. Ha de quedar claro que la verdadera autoridad y la autntica
libertad forman un grupo indisoluble y marchan en pareja, surgiendo el conflicto
slo ante la extralimitacin de cualquiera de ellas. "El problema - escribe Francesco
Olgiati- de la anttesis sobre autoridad y libertad se impone, cuando esta ltima
se transforma en el albedro caprichoso y apasionado de los sbditos, puesto que
es una ardua empresa conciliar la voluntad de unos y otros, faltando una base de
fusin y un ubi consistan racional y absoluto. La anttesis se afianzara igualmente,
cuando la autoridad se inspirase en la voluntad caprichosa y pasional de los go
bernantes, puesto que cuando libertad y autoridad estn en funcin de las leyes
del ser, condicin de una actividad liberadora cada vez ms amplia y elevada y la
autoridad, a su vez, encaja con la libertad, en vez de traducirse en opresin de las
libres energas, rompe los vnculos de la pasin bruta".

- La efectiva vigencia de los derechos naturales, pues "Gerente del bien co

mn, la autoridad debe, en primer lugar, proteger y garantizar los derechos de los
individuos y de las colectividades que comprende. Porque la violacin de estos
derechos tiene una repercusin profunda y nefasta en el bien comn que el
Estado tiene a su cargo, mientras que, por el contrario, el respeto de los dere
chos de cada uno favorece el desenvolvimiento del bien de todos... " (art. 43,
Cdigo Social de Malinas).
Recordamos que en cuanto a la estructura ontolgica del hombre, la Filosofa
ensea que es un ser racional ordenado a la sociedad, agregando la Teologa que
ha sido creado a imagen y semejanza de Dios. Es el hombre un ser racional desde
que tiene inteligencia y libertad; por tanto, tambin responsabilidad. Adems, su
alma es inmortal porque puede aprehender objetos inmateriales, siendo inmaterial
el acto de aprehensin, la potestad aprehensiva y el ser que tiene tal potestad, o
sea el alma; siendo sta inmaterial es incorruptible y, por tanto, inmortal. Por otra

DERECHO PUBLICO

128

parte, es el hombre un ser esencialmente social o poltico, lo que le es necesario

para su conservacin y perfeccin (y de esto deriva la siguiente consecuencia: si
no cabe una visin individualista del hombre, por su radical sociabilidad, tam
poco cabe una visin individualista de sus derechos). Es el hombre, finalmente,
imagen de Dios, por su inteligencia, su libertad, su alma inmortal y sus destinos
de gloria eterna. Pues bien, de tal estructura ontolgica del hombre resulta su
dignidad; l constituye un verdadero microcosmos, que vale por s solo ms que
el universo inanimado; y de esta dignidad se desprenden las siguientes conse
cuencias: a) la sociedad es hecha para el hombre y no a la inversa. b) El hombre
debe ser agente activo de la vida social. e) Los derechos naturales, que no son
sino medios espirituales para cumplimentar los deberes humanos para con Dios,
nuestros semejantes y nosotros mismos, de donde la enunciacin de las priorida
des genuinas debe expresarse as: orden, deberes, derechos; debiendo destacarse
especialmente que las personas normales pueden titularizarlos y que para ser su
jeto no es necesario tener conciencia de ellos, la cual en todo caso, ser necesaria
para su ejercicio.

-Tambin es menester, para que exista una autntica democracia, que me

die participacin responsable, libre y eficaz del pueblo en el ejercicio del poder
poltico.
Contenido sustancial de la democracia es la participacin: aqulla exige algu
na forma de intervencin por parte de los miembros de la comunidad en el ejerci
cio del poder poltico; y existe el "derecho a participar", derecho natural que tiene
un deber natural correlativo que le da fundamento.
Reiteramos que el hombre debe alcanzar su perfeccin, su bien, su fin confor
me a la naturaleza, y ello en la comunidad poltica, porque por precisas que sean
sus facultades, sin la sociedad, en la que est llamado a vivir, no puede conservar
su existencia ni alcanzar su perfeccin. Si para el cumplimiento del deber del
hombre de alcanzar su perfeccin se necesitan las condiciones que abarca el bien
comn, debe el hombre contribuir al mismo. Todos, entonces, estamos obligados
a contribuir al bien comn, siendo deber de conciencia el cooperar al ordena
miento de la sociedad; existe -en frase conciliar- "el deber de aportar a la vida
pblica el concurso material y personal requerido por el bien comn", ayudando
-segn S.S. Po XII- a conducir "al Estado y su poder al servicio de la sociedad,
al pleno respeto de la persona humana y de la actividad de sta para la consecu
cin de sus fines eternos". De esta obligacin de los integrantes del grupo poltico
de interesarse y colaborar, en distinta medida, y dentro de sus posibilidades, en la
gestin del bien comn que a todos concierne, deriva el derecho natural a partici
par. Snchez Agesta, para quien la democracia es un rgimen de participacin y
control pblico en la accin de gobierno, escribe que la existencia de un orden
constitucional de derechos como los de expresin, de reunin, de asociacin
poltica, de sufragio, implica cauces de acceso de la accin de los ciudadanos
para influir, controlar o participar, en el poder, agregando que "los partidos pol
ticos, los grupos de inters, la accin del pblico como opinin, la accin del cuerpo
electoral y la representacin son instituciones que abren estos cauces a un proce
so fluido de participacin de los ciudadanos en las decisiones polticas del poder
institucionalizado".

La participacin debe ser responsable. La democracia sana o verdadera ne

cesita capacitar intelectual y moralmente a los ciudadanos, con lo que podrn
intervenir prudencialmente en las decisiones polticas.

FORMAS DE ESTADO

DE GOBIERNO

129

En cuanto a la capacitacin, el Concilio destaca que "hay que prestar gran

atencin a la educacin cvica y poltica, que hoy es particularmente necesaria
para el pueblo, y sobre todo para la juventud, a fin de que todos los ciudadanos
puedan cumplir .su misin en la vida de la comunidad poltica", fomentando "el
sentido interior de la justicia, de la benevolencia y del servicio al bien comn"
y robusteciendo "las convicciones fundamentales en lo que toca a la naturaleza
verdadera de la comunidad poltica y al fin, recto ejercicio y lmites de los po
deres pblicos", valindose para ello "de los extraordinarios medios de que el
gnero humano dispone hoy da" y cuidando de formar "hombres y mujeres
que no slo son personas cultas, sino tambin de generoso corazn, de acuerdo
con las exigencias perentorias de nuestra poca".
Pero particular preparacin requieren quienes se dedican a "ese arte tan di
fcil y tan noble que es la poltica", a quienes la Iglesia "alaba y estima" cuando,
"al servicio del hombre, se consagran al bien de la cosa pblica y aceptan las
cargas de este oficio"; habiendo antes destacado S.S. Po XII que la cuestin de
la elevacin moral, de la aptitud prctica, de la capacidad intelectual de stos,
es para todo el pueblo organizado democrticamente una cuestin de vida o
muerte, de prosperidad o decadencia.

Y slo con tal capacitacin la participacin podr ser prudencial: la pruden

cia evita que la ciudadana atribuya "a la autoridad poltica todo poder excesi
vo" y que pida "al Estado de manera inoportuna ventajas o favores excesivos,
con riesgo de disminuir la responsabilidad de las personas, de las familias y de
las agrupaciones sociales"; lleva a la comunidad a votar "para promover el bien
comn" y a cultivar con "magnanimidad y lealtad el amor a la patria, pero sin
estrechez de espritu", de suerte que mire "siempre al mismo tiempo por el bien
de toda la familia humana, unida por toda clase de vnculos entre las razas,
pueblos y naciones". Tambin la prudencia hace que los polticos ejerciten su
tarea "con olvido del propio inters y de toda ganancia venal" y que luchen con
"integridad moral" contra "la injusticia y la opresin, contra la intolerancia y el
absolutismo de un solo hombre o de un partido poltico", consagrndose "con
sinceridad y rectitud, ms an, con caridad y fortaleza poltica, al servicio de
todos".
La participacin debe ser libre. Para que la democracia sea autntica, es
menester la efectiva vigencia de la libertad en sentido poltico; es decir, el con
junto de derechos-tambin denominados singularmente libertades-cuyo re
conocimiento resulta pertinente, habida cuenta de las circunstancias tempo
espaciales para la consecucin de los fines autnticos del hombre. Pero no se
entiende que slo se trata de declarar los derechos a la vez que 1imitar al Estado,
quien debera reducirse a omitir todo dao a aqullos y depararles proteccin
suficiente, pues la sociedad poltica debe poner las condiciones para que los
derechos o libertades se concreten, y no contemplando al hombre slo en abs
tracto, olvidando los organismos sociales en los que naturalmente acta.

DERECHO PUBLICO

130

Expresa el Concilio Vaticano 11 que "Es, pues, necesario que se facilite al hom
bre todo lo que ste necesita para vivir una vida verdaderamente humana, como
son el alimento, el vestido, la vivienda, el derecho a la libre eleccin de Estado y
a fundar una familia, a la educacin, al trabajo, a la buena fama, al respeto, a una
adecuada informacin, a obrar de acuerdo con la norma recta de su conciencia, a
la proteccin de la vida privada y a la justa libertad tambin en materia religiosa",
agregando que hay que "facilitar al hombre condiciones de vida que le permitan
tener conciencia de su propia dignidad, y respondan a su vocacin, entregndose a
Dios y a los dems. La libertad humana con frecuencia se debilita cuando el hombre cae
en extrema necesidad, de la misma manera que se envilece cuando el hombre, satis
fecho por una vida demasiado fcil, se encierra como en una dorada soledad. Por el
contrario, la libertad se vigoriza cuando el hombre acepta las inevitables obligacio
nes de la vida social, tomando sobre s las multiformes exigencias de la convivencia
humana y se obliga al servicio de la comunidad en que vive".

En suma, la garanta de los derechos es -como dice el Concilio- "condi

cin necesaria para que los ciudadanos, como individuos o como miembros de
asociaciones, puedan participar activamente en la vida y en el gobierno de la
cosa pblica".
Mediando libertad y responsabilidad en la comunidad, podr hablarse de "pue
blo" y no de "masa", tal como lo hacemos en nuestro concepto de la autntica
democracia. Como escribe Montejano, "Aqu debemos distinguir tres conceptos,
a saber: la multitud o pluralidad de seres humanos, si se quiere, el material de que
se hace la sociedad; el pueblo, esto es, una cierta caracterstica, una especial for
ma de ser de aquella multitud. Por ltimo, la masa, otra especial forma de ser de
aquella misma multitud, modo de ser opuesto a lo que entendemos por pueblo,
algo as como su degradacin, su corrupcin ". Y S.S. Po XII, en Benignitas et
humanitas, se ha expedido en la siguiente forma sobre aquellas dos realidades
sociolgicas y polticamente diferentes: "Pueblo y multitud amorfa, o, como suele
decirse, 'masa', son dos conceptos diferentes. El pueblo vive y se mueve por su
vida propia; la masa es de por s inerte y slo puede ser movida desde fuera. El
pueblo vive en la plenitud de vida de los hombres que lo componen, cada uno de
los cuales --en su propio puesto y segn su manera propia- es una persona cons
ciente de su propia responsabilidad y de sus propias convicciones. La masa, por el
contrario, espera el impulso del exterior, fcil juguete en manos de cualquiera que
explote sus instintos o sus impresiones, puesta a seguir sucesivamente hoy esta
bandera, maana otra distinta". Agrega el egregio Pontfice que "en un pueblo
digno de este nombre, el ciudadano siente en s mismo la conciencia de su perso
nalidad, de sus deberes y de sus derechos, de su propia libertad unida al respeto de
la libertad y de la dignidad de los dems", afirmando adems que de "la exuberan
cia de vida propia de un verdadero pueblo se difunde la vida, abundante, rica, por
el Estado y por todos los organismos de ste infundindoles con un vigor renovado
sin cesar, la conciencia de su propia responsabilidad, el sentido verdadero del bien
comn ", y destacando que, por el contrario, el Estado "puede servirse tambin de
la fuerza elemental de la masa, manejada y aprovechada con habilidad: en las
manos ambiciosas de uno solo o de muchos, reagrupados artificialmente por ten
dencias egostas, el Estado mismo puede, con el apoyo de la masa, reducida a
simple mquina, imponer su capricho a la parte mejor del verdadero pueblo".

Por ltimo, en la autntica democracia la participacin es eficaz: el ciudada

no tiene, expresa la Gaudium et Spes, "posibilidades efectivas de tomar parte
libre y activamente ... en el gobierno de la cosa pblica".

FORMAS DE ESTADO

DE GOBIERNO

131

Evidentemente, los momentos cumbres del"gobierno de la cosa pblica" se

dan en los perodos constituyentes, por lo que lgicamente debe mediar en ellos
la participacin ciudadana, primer contenido de la eficacia, enfatizando el
Concilio que es perfectamente conforme con la naturaleza humana la partici
pacin ciudadana en la fijacin de los fundamentos jurdicos de la comunidad
poltica y en la determinacin de los campos de accin y de los lmites de las
diferentes instituciones.
Esto es vlido tanto tratndose del denominado poder constituyente originario
como del derivado. "Lo que se dice de un poder constituyente total -escribe Al
berto Martn Artajo- hay que aplicarlo tambin a los momentos constituyentes
parciales, es decir, cuando se acomete la labor de reforma parcial de los funda
mentos jurdicos de la comunidad poltica".

El segundo contenido de la eficacia est dado por la eleccin de los gober

nantes (no necesariamente de todos), forma tambin de participacin "en el
gobierno de la cosa pblica".
Sabido es que la denominada democracia directa, es decir el gobierno del
pueblo por s mismo, es una quimera.
La generalidad de los autores coincide en que la democracia directa es im
practicable en grado absoluto, sobre todo en las comunidades de cierta importan
cia, revistiendo inters poltico slo desde el punto de vista histrico, como forma
practicada en la Grecia antigua y en algunas tribus germnicas, aunque en ella por
lo general no todas las funciones del gobierno quedaban a cargo de las asambleas
populares, sino slo las fundamentales, especialmente en el orden legislativo,
correspondiendo las dems a personas u rganos determinados, en los que parti
cipaban nicamente los ciudadanos en el pleno goce de sus derechos, y no la
parte del pueblo representada por las mujeres, los nios y los esclavos.

A ello se oponen inconvenientes e imposibilidades de todo gnero, por lo

que la democracia ms comnmente practicada, porque de ordinario es la nica

practicable, es la indirecta, en la cual el pueblo elige a los gobernantes segn
las conveniencias, en el cuadro de la ley del Estado y por un tiempo limitado.
Pero aqu hay slo designacin del gobernante. S.S. Len XIII, en Diuturnum
illud, escribi al respecto que "muchos de nuestros contemporneos, siguiendo
las huellas de aquellos que en el siglo pasado se dieron a s mismos el nombre de
filsofos, afirman que toda autoridad viene del pueblo, por lo cual los que ejercen
el poder no lo ejercen como cosa propia, sino como mandato o delegacin del
pueblo, y de tal manera que tiene rango de ley la afirmacin de que la misma
voluntad que entreg el poder puede revocarlo a su antojo. Muy diferente es en
este punto la doctrina catlica, que pone a Dios, como el principio natural y nece
sario, el origen de la autoridad poltica", afirmando que con la "eleccin se desig
na al gobernante, pero no se le confieren los derechos del poder. Ni se entrega el
poder como un mandato, sino que se establece la persona que lo ha de ejercer".
En este orden de ideas S.S. Juan XXIII, en Pacem in terris, luego de insistir en el
origen divino del poder, agrega que "del hecho de que la autoridad proviene de
Dios no debe en modo alguno deducirse que los hombres no tengan derecho a
elegir los gobernantes de la Nacin... De aqu que la doctrina que acabamos de
exponer pueda conciliarse con cualquier clase de rgimen autnticamente demo
crtico". Coincidentemente, expresa al respecto el Concilio Vaticano JI que "Es,

DERECHO PUBLICO

132

pues, evidente que la comunidad poltica y la autoridad pblica se fundan en la

naturaleza humana, y, por lo mismo, pertenecen al orden previsto por Dios, aun
cuando la determinacin del rgimen poltico y la designacin de los gobernantes
se dejan a la libre designacin de los ciudadanos". En definitiva: en el seno de la
democracia, el poder no tiene su origen primario en el pueblo como no lo tena, en
las monarquas autoritarias, en el monarca. Se basa en la autoridad divina, inscripta
en la naturaleza humana que -reiteramos- asegura el respeto de la autoridad, la
libertad de las personas y la seguridad de las relaciones sociales. Los miembros de
la comunidad tienen atribuciones de designacin, participacin y control.

Hay otras formas de participacin que hacen que ella sea autnticamente
eficaz, algunas ineludibles. Una de stas es el debido proceso que -como se
ala Gordillo-"tiene tanta antigedad como el hombre, a estar a lo que expre
s en 1724 una corte inglesa en el famoso caso del Dr. Bentley: 'hasta Dios
mismo no sentenci a Adn antes de llamarlo a hacer su defensa', y que implica
intervencin en la formacin de la voluntad estatal".
Otras formas de intervencin en la formacin de la voluntad estatal, pueden
ser la iniciativa y el referndum, aplicaciones parciales del sistema de democra
cia directa.
Por otra parte, es tambin ineludible la posibilidad de impugnar la voluntad
del Estado, interviniendo as en la nueva decisin que se reclama. Recordamos
al respecto que puede ocurrir que la actividad estatal no se cia al derecho
positivo, violando las normas jurdicas, desconociendo o perturbando los dere
chos de las personas o asociaciones intermedias, alternativa ante la cual surge
la pertinencia de fijar un adecuado control de los actos estatales que permita el
examen de stos para precisar si se adecuan al orden legal vigente o, de lo con
trario, restablecer el imperio de la juridicidad con beneficio para el bien co
mn. El control puede llevarse a cabo por procedimientos muy diversos, pero
lo esencial es consagrar una apreciacin para restablecer, en su caso, el impe
rio de la juridicidad, concretando la posibilidad de una efectiva y activa parti
cipacin en el gobierno de la cosa pblica.
Es por lo que antecede que el Concilio afirma: "Para que la cooperacin
ciudadana responsable pueda lograr resultados felices en el curso diario de la
vida pblica, es necesario un orden jurdico positivo que establezca ... la pro
teccin eficaz e independiente de los derechos".
Interesa aqu una breve referencia al procedimiento y al proceso administrati
vos. El procedimiento administrativo -que puede conceptualizarse como el siste
ma de normas y principios que regula la intervencin de los interesados en la pre
paracin e impugnacin de los actos de administracin en sede administrativa
es necesario en cualquier forma de Estado, pues asegura la legalidad objetiva de la
actividad en trato. En efecto, en los autoritarismos proporciona a la autoridad cen
tral un medio de controlar la conducta de sus subordinados y de evaluar y por
tanto mejorar la forma en que la poltica de la autoridad central, por desptica que
sea, se lleva a cabo.
Pero un adecuado procedimiento administrativo es esencial en la democracia,
donde la orientacin del ejercicio del poder poltico al bien comn exige proteger

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

133

y garantizar los derechos de las personas, actualizando la justicia en todas las

actividades estatales, incluida, por tanto, la administrativa, desde que la autntica
eficacia y eficiencia administrativas no estn nunca divorciadas de aqulla.
Y es tambin ineludible en la forma de Estado que nos ocupa la justiciabilidad

del propio Estado; es decir, que ste sea tambin pasible de juicio, o justiciable.
Es exigencia mnima de un verdadero Estado de derecho que pueda el Estado
ser llevado a un proceso, o juicio judicial, el cual implica necesariamente, como
institucin destinada a satisfacer en justicia pretensiones: a) desconocimiento de
lo justo (conflicto o falta de certeza); b) procedimiento o trmite que asegure la
audiencia o intervencin de los interesados para ser odos y probar sus pretensio
nes; y e) sentencia propiamente dicha, esto es, decisin final que dirime el conflic
to o da certeza a la situacin ambigua, emanada de un rgano independiente e
imparcial. El proceso que el Estado debe instrumentar para administrar justicia,
tambin debe alcanzarlo; y particular relevancia reviste el proceso administrativo,
o juicio judicial de la actividad administrativa, que habilita la concrecin de la jus
ticia de la funcin administrativa, haciendo tal proceso administrativo a la esencia
del sistema democrtico -proceso que implica la imparcialidad e independencia del
tribunal respecto del rgano ejecutor-, como instrumento para promover la vi
gencia de la justicia y el destierro de la ilegalidad, actualizando el recto orden
entre la autoridad y la libertad.

Como se vincula con "la proteccin eficaz e independiente de los derechos"

lo relativo a la distribucin de la competencia estatal -desde que, como he
mos visto, es un procedimiento o tcnica actualmente insustituible para la tute
la de la libertad y la eficacia prctica de la actividad estatal, evitar la concentra
cin de las atribuciones en un solo rgano- la democracia supone a nuestro
juicio un orden poltico institucional que consagre la denominada divisin de
poderes, a la que antes nos hemos referido.
En cuanto a los cauces de la participacin, sealamos que la persona puede
participar en la vida pblica individualmente o por medio de personas colecti
vas o asociaciones, destacndose entre stas los partidos polticos, los sindica
tos y las asociaciones patronales.
La existencia de los partidos polticos parece unida a la de la democracia. La
promocin de la unidad que exige el bien comn debe conciliarse con la plurali
dad de los partidos polticos, siendo hasta la fecha el partido nico el instrumento
de autoritarismos o totalitarismos. Pero los partidos deben respetar las exigencias
del bien comn, la diversidad y el juego limpio y libre entre ellos, siendo la tole
rancia una caracterstica del espritu democrtico que, por ende, debe tener vigen
cia en sus relaciones. En cuanto a las otras asociaciones, trtese de sindicatos obreros
o asociaciones patronales, de agrupaciones profesionales o sociales, escriba S.S.
Po XII: "Sin duda alguna, la enseanza de la Iglesia recomienda la existencia en
el seno de la nacin de algunos cuerpos intermediarios que coordinen los intere
ses profesionales y faciliten al Estado la gestin de los asuntos del pas. Sin embar
go, 'osaran, tal vez, lisonjearse de servir a la causa de la paz interna aquellas
organizaciones que, para tutelar los intereses de sus miembros, no recurriesen ya
a las armas del derecho y del bien comn, sino que se apoyasen en la fuerza del
nmero organizado y en la debilidad de los dems?'. Tambin aqu se exige el
mismo sentido cristiano de no buscar el propio inters en el servicio, de respetar
los deberes de justicia y de caridad. Y si los responsables de estos organismos no

DERECHO PUBLICO

134

saben ensanchar sus horizontes hacia perspectivas nacionales, si no saben sacrifi

car su prestigio y eventualmente su ventaja inmediata al leal reconocimiento de lo
que es justo, mantienen en el pas un estado de tensin nociva, paralizan el ejer
cicio del poder poltico y comprometen, finalmente, la libertad de aquellos mis
mos a quienes pretenden servir". En suma, estos grupos revisten una gran impor
tancia para los miembros de la comunidad, deparndoles con frecuencia un medio
de participar, directa o indirectamente, en la vida pblica; pero es claro que estos
cuerpos no deben ni impedir ni entorpecer la labor del Estado en tanto que guar
din del bien comn.
Todo este pluralismo lleva a la necesidad de admitir la oposicin y la negocia
cin, ya sea entre los grupos entre s, ya sea entre ellos y quienes ejercen el poder;
siendo muy importante destacar que, en sus justos lmites, la oposicin es la posi
bilidad de una autntica participacin.

Para concluir: la valoracin de la democracia corresponde al profundo aliento

humano de libertad y de superacin, individual y colectiva. El Concilio Vatica
no 11 ha sealado la necesidad de crear las condiciones necesarias para estable
cer y fomentar la participacin responsable, libre y eficaz de "todos los ciuda
danos, sin discriminacin alguna y con perfeccin creciente".
"Mussolini -ha escrito Legn- alguna vez asever que la democracia es
un lujo. Exacto, siempre que se entienda que es un lujo tambin la educacin,
la cultura y el progreso del pueblo. Vale la pena esforzarse en alcanzarlo", y
superar sus no depuradas realizaciones y los regmenes que no la traducen
adecuadamente.
Se ha sealado con acierto que el profundo cambio producido en la dinmi
ca del poder en los ltimos aos, se manifiesta sobre todo en el desplazamiento
de los poderes de decisin desde las instancias representativas de los ciudadanos
a los centros burocrticos administrativos.
En efecto, es evidente que tales centros, por lo general, proyectan las leyes y
las polticas pblicas, a la vez que un programa legislativo depende de cmo se lo
administre, ms habida cuenta de la permanencia y continuidad que caracteriza a
aqullos, lo que ha llevado a Friedrich a llamar a la burocracia "meollo del gobier
no moderno", mecanismo annimo e impersonal que realmente planea la accin
y adopta las decisiones.
Se advierte a la vez, la presencia viva e innegable de los grupos sociales a los
que nos hemos referido anteriormente. Careciendo stos, frecuentemente, de una
cosmovisin poltica integral; siendo frecuente que, desde la ptica exclusiva de
sus intereses sectoriales, pretendan influir sobre las decisiones polticas, constitu
yndose en factores de poder, sin asumir ningn tipo de responsabilidad institu
cional por los efectos de las decisiones adoptadas como consecuencia de la pre
sin en defensa de sus intereses.
Por todo ello es que se postula la denominada "democracia administrativa", la
cual implica una ms intensa, sistemtica e institucionalizada participacin ciu
dadana en las estructuras del aparato burocrtico y en los procesos de sus decisio
nes, a la vez que agrupaciones intermedias --que, aunque desorbitadas a veces,
ponen una nota de sinceridad en la trama compleja de las fuerzas sociales en ten
sin, al extremo que para Friedrich constituyen, junto con la prensa, "la opinin
pblica viva", en demanda de expresin autntica- gestionen cometidos admi-

FoRMAS DE EsTADO

DE GoBIERNo

135

nistrativos realizando sus propios fines sectoriales en una dinmica "infrains

titucional". Se trata, en suma, que los administrados participen con responsabili
dad y eficacia en todos aquellos campos de la actividad administrativa en que se
dispone o gestiona en materia de educacin, profesiones, transportes, sanidad,
vivienda, riqueza pblica, etc. Se entiende que esta "democracia administrativa"
permite o puede permitir, por un lado, que el Estado no se cierre en la soledad de
su burocracia, viabilizando y asegurando la participacin de los propios interesa
dos en la adopcin de decisiones administrativas que los afecten y, por otro, apro
vechar la estructura organizativa de las organizaciones intermedias, reduciendo la
excesiva burocratizacin e incorporando aqullas a la dinmica institucional con
las consecuentes responsabilidades, a la vez que economizando al Estado esfuer
zos y medios.
Ahora bien, "Si esa participacin -segn escribe Barra- supone la presencia
de la entidad intermedia en entes u rganos de la Administracin Pblica (centra
lizada o descentralizada), de tal manera que aqulla acte en el cumplimiento de
determinado cometido junto a rganos administrativos especficos, nos encontra
remos frente a una actividad de

'congestin administrativa'. Si, en cambio, la ges

tin materialmente administrativa es llevada a cabo en forma exclusiva por la

entidad intermedia, sta ser una actividad de

'autogestin administrativa"'.

4. Los partidos polticos. Tan especial resulta en la vida poltica contempo

rnea la existencia del partido, que hasta se considera que es elemento indis
pensable no solamente de la democracia, sino tambin de cualesquiera forma
de autoritarismo; y en este ltimo sentido es aleccionadora la experiencia de la
Alemania de Hitler, de la Italia de Mussolini y de la Rusia comunista.
Ha escrito Burdeu que, en general, los partidos polticos son un fenmeno
tan antiguo como la sociedad. Es que -como anota Legn- en todo tiempo,
en variados lugares y bajo circunstancias dismiles, encuntrase siempre algn
cauce abierto para el fluir de las opiniones con alcance poltico, mediante la
formacin de ciertos grupos, banderas, asociaciones; y antes de toda organiza
cin peculiarmente especializada para traducir las inquietudes y los intereses,
notorias diferencias o polarizaciones, de base racional o pasional, conmovie
ron muchas veces las colectividades y en oportunidades las desgarraron.
Advierte Pascal Arrighi que los partidos se han manifestado sobre todo all donde
la vida poltica fue activa: la historia de la Repblica romana, de la Italia del Rena
cimiento, el desarrollo del Estado ingls y de la Unin norteamericana no se expli
can sino a travs de la lucha de los partidos polticos, y durante la revolucin fran
cesa gravitaron los clubes. Ha sealado Bryce que los partidos brotan de diferentes
modos: ya de diferencias religiosas, ya de adhesin a dinastas o jefaturas, ya de
diferentes doctrinas polticas, agregando que ntimamente todo partido vive y sub
siste merced a los principios de simpata, imitacin, competencia y lucha. En lo
tocante a este ltimo aspecto, conviene recordar a Alberdi, cuando escriba: "...la
divergencia de opiniones, lejos de ser un mal, es un sntoma favorable, si ella se
manifiesta por la discusin desarmada. El mal no reside en la divisin de parece
res, sino en el modo de conducirlos; los hombres civilizados no se matan por la
razn de que no entienden; los brbaros, los hombres de atraso, se dan de balazos
porque no piensan del mismo modo. Luchar, pero luchar dentro de la ley, luchar
sin armas y sin sangre, es toda la vida de libertad".

DERECHO PUBLICO

136

Pero el partido contemporneo, como grupo poltico organizado y manifies

to que elige candidatos y se presenta a la lucha electoral con la esperanza de
conquistar eventualmente el poder, constituye un fenmeno relativamente re
ciente que no se ha definido con claridad hasta el siglo XIX.
Escriba Domingo Faustino Sarmiento, en 1878, antes que Bryce publicara su
"American Commonwealth" (1888), considerado como que contiene la primera
exposicin de la teora de los partidos polticos, que "todas las instituciones mo
dernas que reconocen la libertad y la igualdad de derecho de las opiniones pol
ticas, tienen por base los partidos, que son simplemente la organizacin que se
dan las ideas en grupos y aglomeraciones de voluntades, para concurrir a hacerlas
prevalecer en la direccin de los negocios pblicos". Bryce, por su parte, deca
que "el espritu y la fuerza de los partidos han sido tan necesarios para el funcio
namiento de la mquina gubernativa como el vapor para la locomotora o, lo que
es lo mismo, para cambiar la comparacin, la asociacin y la organizacin de los
partidos son para los rganos del gobierno, lo que los nervios para los msculos,
tendones y huesos del cuerpo humano. Transmiten la fuerza motriz, indican las
direcciones en que han de moverse los rganos".

La razn de esta "originalidad poltica" del mentado siglo se encuentra en la

extensin del sufragio hasta su difusin en el sufragio universal, y en el auge del
parlamentarismo; toda la tcnica electoral -seala Bidart Campos- necesita
hoy de los partidos para ordenar la propaganda, para proponer los candidatos,
para escoger al personal gobernante, opinando Posada que se han hecho ine
vitables en todo rgimen de base electoral.
En lo que respecta a la valoracin de los partidos, cobra en este asunto ma
yor vigor la diversidad de opiniones, tan frecuente en poltica, desde las crticas
detractoras hasta las que defienden a ultranza.
Se los ha considerado como contrarios a la unidad del Estado; como opues
tos a la naturaleza del hombre y de la sociedad; se los ha comparado con los
filibusteros que despliegan falsas banderas y con los trtaros que pillan los ba
gajes; etctera.
Pero tambin se ha dicho, por otra parte, que la existencia de los partidos
resulta de la misma esencia de las instituciones democrticas; se los ha juzgado
como indispensables doquier el ciudadano tiene el derecho y el deber de ex
presar su pensamiento y de obrar; como imprescindibles en un rgimen de
opinin pblica.
En tanto Rivanera Carls los considera como "ajenos a la mtica ideolgica
democrtica en la que vanamente buscan justificarse"; Kelsen asevera que el Esta
do democrtico es un Estado de partidos y que slo por ofuscacin o dolo puede
sostenerse la posibilidad de la democracia sin partidos polticos.
Washington no los crea necesarios, ms an, los tema. Y Duverger anota que
todo gobierno es oligrquico por naturaleza, pero el origen de los oligarcas y su
formacin -que determinan su accin- pueden ser diferentes: un rgimen sin
partidos asegura la eternizacin de las lites dirigentes (por nacimiento, dinero o
funcin), y la significacin ms profunda de los partidos es que tienden a la crea-

FORMAS DE ESTADO V DE GOBIERNO

137

cin de nuevas lites, concluyendo en que hay que reemplazar la frmula "go
bierno del pueblo por el pueblo" por la de "gobierno del pueblo por una lite sa
lida del pueblo".

En suma, frente a crticas poderosas se alzan defensores de alta alcurnia. Mas

es indudable que, en la actualidad, en general son cauces de participacin ciu
dadana en la vida pblica.
Decimos en general, porque "Tambin el Estado totalitario tiene 'su' partido;
pero ste no posee la estructura ni posibilita los altos fines que cumplen -o
mejor, que 'deben cumplir'- aqullos dentro de una organizacin poltica que
otorgue a la dignidad de la persona humana y sus derechos esenciales jerarqua
impar" (Csar Enrique Romero).
Al margen de su juridicidad derivada del reconocimiento estatal, es innega
ble que constituyen una realidad sociolgica.
Por lo comn, en los Estados son tres las etapas de evolucin de los partidos
polticos al respecto: ignorancia, legalizacin y constitucionalizacin. La juris
prudencia norteamericana tiene dicho reiterada y pacficamente que los partidos
polticos no son creaciones de la ley, sino que existen independientemente de
sta, y que constituyen el ejercicio de un derecho inherente al pueblo.
En consecuencia, se debe recoger el hecho de su presencia generalizada en
la poltica contempornea, sentando a la vez dos principios insoslayables, a
saber:
a) Que todo partido poltico debe subordinar sus intereses de grupo a los
intereses superiores del bien comn.
El Concilio Vaticano 11, en la Gaudium et spes, luego de manifestar que "El
cristiano debe reconocer la legtima pluralidad de opiniones temporales discre
pantes y debe respetar a los ciudadanos que, aun agrupados, defienden lealmente
su manera de ver", expresa: "los partidos polticos deben promover todo lo que a
su juicio exige el bien comn; nunca, sin embargo, est permitido anteponer in
tereses propios al bien comn".

b) Que es inadmisible el partido nico.

Kranenburg ha hecho notar que el Estado con un partido nico es una con
tradiccin in trminis, por cuanto con el trmino "partido" se alude a una parte
o grupo dentro del Estado que persigue ciertos objetivos polticos, y si todo est
homogeneizado, es evidente que no puede hablarse de ningn "partido" con
aquel significado.
Ya a fines del siglo pasado, Bluntschli deca que "un partido -la palabra (par
te) misma lo indica- es siempre una fraccin de un todo. No representa, enton
ces, ms que el sentimiento de una parte de la Nacin y no debe jams identificar
se con el Estado bajo pena de ser culpable de orgullo y de usurpacin. Puede
combatir electoralmente con los otros partidos; no puede ignorarlos ni esforzarse
en abatirlos o hacerlos desaparecer. Un partido no puede existir solo; es la exis
tencia de un partido opuesto lo que le da el ser y la vida".

El partido nico es instrumento de un sistema absolutista de Estado. As, la

Italia fascista, la Alemania nacionalsocialista y la Rusia comunista.

138

DERECHO PUBLICO

Anota Friedrich que "Todos los alemanes buenos son nacionalsocialistas"

-gritaba Hitler-, en tanto Stalin responda como un eco que "Todos los hom
bres buenos son comunistas".
De hecho, el partido nico es medio de conquista y defensa de una minora
subversiva que, llegada al poder, se transforma en una clase parasitaria de domi
nadores.
No es el partido subordinado al Estado y cumpliendo en l sus funciones,
sino el partido que se supraordina al Estado, al que controla y del que se sirve;
y por cierto que la discusin y las luchas de influencia que en l se despliegan
frecuentemente, no reemplazan en manera alguna la imposibilidad de expre
sarse polticamente en que se hallan las dems tendencias.
Pero es menester recordar, con Legn, "que la ideologa del partido nico
surgi favorecida por el rgimen anrquico y demaggico de los partidos ml
tiples, por su voracidad frente a la cosa pblica, por la preferencia de los inte
reses partidarios a los realmente comunes, por su cobarda en asumir actitudes
que pudieran aunque fuera momentneamente restarles popularidad. Bien est
la crtica al sistema monopartidario, pero mejor lo estuviera acompaada de
una sincera catarsis del propio sistema".
Lo que antecede pone de manifiesto que "Hay que prestar gran atencin a la
educacin cvica y poltica, que hoy da es particularmente necesaria para el
pueblo, y sobre todo para la juventud, a fin de que todos los ciudadanos pue
dan cumplir su misin en la vida de la comunidad poltica"; y "Quienes son o
pueden llegar a ser capaces de ejercer ese arte tan difcil y tan noble que es la
poltica, preprense para ella y procuren ejercitarla con olvido del propio inte
rs y de toda ganancia venal. Luchen con integridad moral y con prudencia
contra la injusticia y la opresin, contra la intolerancia y el absolutismo de un
solo hombre o de un solo partido poltico; consgrense con sinceridad y recti
tud, ms an, con caridad y fortaleza poltica, al servicio de todos" (Concilio
Vaticano 11, "Constitucin sobre la Iglesia en el mundo actual", n 75).
"En el ejercicio del poder poltico -ha escrito S.S. Juan Pablo 11 en Chrstfide/es

/aici- es fundamental aquel'espritu de servicio', que, unido a la necesaria com

petencia y eficiencia, es el nico capaz de hacer 'transparente' o 'limpia' la
actividad de los hombres polticos, como justamente, adems, la gente exige.
Esto urge la lucha abierta y la decidida superacin de algunas tentaciones, como
el recurso a la deslealtad y a la mentira, el despilfarro de la hacienda pblica
para que redunde en provecho de unos pocos y con intencin de crear una
masa de gente dependiente, el uso de medios equvocos o ilcitos para conquis
tar, mantener y aumentar el poder a cualquier precio"; esto, luego de haber
afirmado que "todos y cada uno tienen el derecho y el deber de participar en la
poltica, si bien con diversidad y complementariedad de formas, niveles, tareas
y responsabilidades. Las acusaciones de arribismo, de idolatra del poder, de
egosmo y corrupcin que con frecuencia son dirigidas a los hombres del go-

FoRMAS DE EsTADO v DE GoBIERNO

139

bierno, del parlamento, de la clase dominante, del partido poltico, como tam
bin la difundida opinin de que la poltica sea un lugar de necesario peligro
moral, no justifican lo ms mnimo ni la ausencia ni el escepticismo ... en rela
cin con la cosa pblica".
He aqu los puntos de partida fundamentales para una valoracin positiva
de los partidos polticos, formaciones actualmente indispensables para la expre
sin de voluntades colectivas!
Dos son los elementos de los partidos polticos, a saber, la doctrina y la organi
zacin.
La doctrina condensa las teoras econmicas, filosficas, religiosas, polti
cas, que el partido profesa. Se explicita en un programa que se insina en fr
mulas, divisas, slogans, etc. Suele denominarse "plataforma electoral" al pro
grama concreto que se proyecta para una eleccin. Pero es importante destacar
que, en realidad, los partidos no son exclusivamente grupos ideolgicos, pues
en su formacin y perduracin actan factores irracionales.
Adems hay que sealar, con Xifra Heras, que la importancia del factor ideo
lgico est en razn inversa a la antigedad del partido, circunstancia que ya
advirti Hume al afirmar que si bien el programa es esencial en la fase origina
ria de todo partido, pasa a ser secundario o superfluo cuando ste alcanza un
alto grado de madurez y organizacin; cuanto ms viejo es un partido, tanto ms
pronunciados son sus intereses materiales, pudiendo afirmarse, con Friedrich, que
los partidos antiguos viven por la fuerza de la organizacin y, por tanto, la orga
nizacin es lo principal y la ideologa cuestin secundaria.
Ha escrito Mirkine-Guetzevich, con referencia a Estados Unidos, que "Los dos
grandes partidos republicano y demcrata, sin programa estrictamente definido,
sin ninguna ideologa particular, no son sino dos poderosas mquinas cuyo slo
objeto es conquistar el poder. Hay naturalmente una diferencia de tendencia y
una diferencia de promesas de los candidatos. En Estados Unidos la vida poltica
tiene un carcter especial: la ausencia de ideologa transforma a las elecciones en
un negocio, y la eleccin de presidente es el gran negocio, segn el principio del
capitalismo norteamericano. El financiamiento de esa eleccin se hace como por
una sociedad annima, las acciones se colocan en el pblico".

Siendo el partido una asociacin, presupone una pluralidad de personas orga

nizadas; y advierte Duverger que los miembros de los partidos no constituyen
una sociedad igualitaria y uniforme, sino una comunidad compleja y jerarquizada:
estn los dirigentes o lderes rodeados de una especie de plana mayor, los miem
bros activos y los miembros pasivos.
Ha hecho el mismo Duverger una observacin de sumo inters: "Los jefes rea
les del partido son a menudo distintos que los jefes aparentes". Bajo los dirigentes
aparecen los miembros activos, incluido el grupo de funcionarios del partido, even
tuales dirigentes, que ejecutan funciones de propaganda, de organizacin, de
control, de financiacin, etc. Despus estn los miembros pasivos y, luego, la masa
de electores.

140

DERECHO PUBLICO

Poseen los partidos rganos ejecutivos (como los comits centrales), deli
berativos y de control (asambleas, congresos), centrales y perifricos (comits,
unidades bsicas, secciones, clulas).
En cuanto a la admisin, mientras que algunos partidos admiten a sus miem
bros con un mnimo de formalidades, otros lo hacen luego de un intenso adoc
trinamiento y previa seleccin. Si -como dice von der Gablentz- los partidos
son la expresin poltica de fuerzas sociales, que existen antes de ellos, pero
que en ellos adquieren una forma poltica, se explica mejor que exprese Xifra
Heras que, considerados como asociaciones jurdicas, los partidos presuponen
un vnculo de derecho que cubre formalmente el vnculo sociolgico existente
entre sus miembros; los afiliados al partido estn unidos contractualmente al
mismo desde que manifiestan su voluntad en ese sentido y son admitidos por el
rgano correspondiente.
Hay autores que entienden que, en nuestro pas, los partidos polticos son
personas pblicas sin participacin estatal; en tal orden de ideas, Bidart Campos
ha escrito que el partido poltico reconocido es, adems de un sujeto auxiliar del
Estado, una persona de derecho pblico no estatal, es decir, una persona jurdica
emplazada en el rea del derecho pblico. La ley 23.298, llamada "Ley orgnica
de los partidos polticos", declara en su art. 2 que "Los partidos son instrumentos
necesarios para la formulacin y realizacin de la poltica nacional".
A la organizacin es aneja la disciplina partidaria, la cual tiende a asegurar

la lealtad a la doctrina, a la organizacin e incluso, en ciertos casos, al jefe;

varan los partidos sus exigencias respecto de la vida de sus miembros, indican
do Duverger que en especial los partidos comunistas y fascistas exigen un "com
promiso absoluto de todo el ser que no admite distincin de la vida pblica y
privada... Una adhesin irracional fundada en mitos y creencias de naturaleza
religiosa, uniendo as la fe de una iglesia a la disciplina de un ejrcito".
Graves problemas plantea la financiacin de los partidos, a tal punto que
Weber ha dicho que ella resulta capital en la determinacin de sus lneas de
accin y de direccin.
El costo que les demanda las elecciones, la propaganda corriente, la instruc
cin de sus miembros, el mantenimiento de la organizacin, etc., es altsimo en
todos los partidos y en todos los pases, y ello hace que no pueda ser cubierto
por las cuotas ms o menos pequeas de los afiliados.
Deben recurrir, por tanto, a otras fuentes de recursos, tales como ingresos
que proceden de bienes propios (diarios o peridicos, por ejemplo); contribu
cin al partido a deducir de las dietas de los legisladores y de los sueldos de los
funcionarios polticos; y -anota Legn- mecenas que absorben una parte
considerable de los egresos, o grupos interesados en sostener el partido o en
hacer jugar su contribucin como un seguro contra riesgos futuros.
Y apunta Duverger que las elecciones son financiadas en gran parte en los

Estados capitalistas por medio del empresariado, quien posee una influencia

fORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

141

global cierta sobre los aparatos de los partidos, agregando que "El dinero con
tina siendo en las sociedades occidentales contemporneas, el arma poltica
ms fuerte. Esto quiere decir que, en conjunto, las decisiones fundamentales se
toman bajo la influencia de la gente que lo posee..."

Con el fin de evitar la dependencia capitalista (e incluso, en ciertos casos, los

auxilios pecuniarios de origen extranjero), se ha pensado en la financiacin estatal
integral de los partidos, en superacin de las franquicias usuales como el fran
queo gratuito, la cesin no onerosa de espacios radiofnicos y televisivos, etc.;
mas se han formulado serias objeciones al respecto, tales como:
a) el altsimo costo -ya sealado- de los partidos actuales, que pesara sobre
el presupuesto estatal;
b) inversiones tan considerables necesariamente iran acompaadas de un
control que implicara intromisin en los asuntos internos de los partidos, con
ventaja evidente para el partido gobernante;

e) la financiacin estatal no acabara con los ingresos de origen desconocido;

d) la dificultad de encontrar un criterio de financiacin justo y razonable.
Se ha llegado a afirmar que el problema es insoluble en estos trminos: "Fi
nanciaremos a los partidos en funcin al nmero de miembros inscriptos o a los
votos conseguidos en las elecciones? Favoreceremos a los partidos mayores en
perjuicio de los partidos menores? Y si surgiese un partido nuevo que todava no
hubiese participado en ninguna prueba electoral, cmo nos comportaramos? Es
tableceramos una cuota igual para todos: sera un manifiesto contrasentido y jus
tificaramos la continuacin de las financiaciones privadas, abiertas u ocultas" (as
argumentan los que afirman lo consignado supra, segn Leoni).

La financiacin total estatal del partido no existe en ningn pas pluripartidista.

En el nuestro, el captulo 11 de la ley 23.298 regula el "Fondo Partidario Perma
nente", los subsidios y franquicias, los que deja supeditados a las leyes de presu
puestos generales y reglamentaciones del Poder Ejecutivo. A su turno, el art. 41
regula las donaciones o contribuciones prohibidas a los partidos polticos.
Respecto de la diferenciacin de los partidos polticos con otras formaciones
sociales, seala Weber que aqullos se mueven en la esfera del poder, mientras
las "clases" se distinguen por la posicin que ocupan en el orden econmico y
los "estamentos" en la esfera social.
Xifra Heras, por su parte, los distingue de:
a) las "ligas", que propugnan slo reformas de tipo particular, como por ejem
plo la prohibicin de fabricacin o venta de bebidas alcohlicas;
b) los "frentes" o "bloques", uniones accidentales integradas a veces con
partidos polticos pero con fines temporarios;

e) los "grupos de intereses", que en trminos generales no tratan, oficialmen

te, de conquistar y ejercer el poder poltico, sino que se esfuerzan en influir
sobre l desde el exterior para la realizacin de sus objetivos.
Linares Quintana, distinguiendo entre "grupos de intereses" y "grupos de pre
sin", define a los primeros como agrupaciones de individuos formadas en torno

DERECHO PUBLICO

142

a intereses particulares comunes, cuya defensa constituye la finalidad sustancial

de la asociacin; y cuando esos grupos presionan, en defensa de dichos intereses
particulares comunes, sobre el Estado, sobre los partidos, sobre la opinin pbli
ca, o sus propios integrantes, se convierten en grupos de presin.

d) los "grupos parlamentarios", constituidos por legisladores que se unen o

conciertan en orden a un propsito a lograr o lnea de accin a definir dentro
del parlamento; y
e) la "faccin", que ignora el bien comn, daa o persigue.
Los partidos admiten diversas clasificaciones, segn sea el punto de vista desde
el que se los considere; as, por ejemplo, con un criterio:
a) sociolgico, partidos burgueses y obreros;
b) biopsicolgico, partidos optimistas o pesimistas, segn entiendan que el hombre
y la sociedad son susceptibles o no de ser mejorados por medios polticos;

e) poltico, partidos conservadores o reformistas, monrquicos o republicanos;

d) jurdico, partidos ignorados, reconocidos o proscriptos, de derecho pbli
co o privado.
La ley 23.298 distingue los "partidos de distrito" (art. 7) de los "partidos nacio
nales" (art. 8 ); reconociendo, adems, el derecho de aqullos a "constituir con
federaciones nacionales o de distrito, fusiones y alianzas transitorias" (art. 1 O).
Xifra Heras, atendiendo a su finalidad, estima que los partidos pueden ser
catalogados:
a) segn los intereses que defienden, que pueden ser los de toda la comunidad
o los de un sector concreto (clase, raza, profesin, confesin, regin, etctera);
b) por sus propsitos inmediatos, de ideolgicos o de patronazgo, segn pre
dominen en ellos principios abstractos o bien se propongan ocupar puestos
polticos o administrativos en beneficio de sus miembros;

e) por la orientacin de su programa, de conservadores, reaccionarios, progresis

tas o revolucionarios, segn se propongan mantener el rgimen existente, res
taurar uno anterior, instaurar uno nuevo o cambiar el rgimen;
d) por el mbito de sus fines, de liberales o socialistas, basndose los prime
ros en la exaltacin de la libertad individual y expresando su creencia en el
valor trascendente del individuo; mientras que los socialistas, por el contrario,
consideran al hombre absorbido por la sociedad (existiendo entre el liberalis
mo y el socialismo extremos una infinita gama de matices);
e) atendiendo a la accin que ejercen sobre sus miembros, de absorbentes o
especializados, segn condicionen todas las facetas de la vida (profesin, fami
lia, cultura, religin, etc.), o bien afecten a un sector vital concreto, permitiendo
puntos de vista distintos; prototipos de los primeros son los partidos totalitarios.
En cuanto a las funciones de los partidos, piensa Linares Quintana que les
corresponde:
a) La formulacin de polticas, orientando al respecto a la opinin pblica.
Al canalizar las ideas y opiniones en torno a principios y puntos de vista comu-

fORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

143

nes, sistematizndolas, las presentan al electorado, simplificadas y clarificadas,

posibilitando que los ciudadanos puedan inclinarse a una poltica determinada
mediante su voto. Es un dicho ya comn que los partidos organizan el caos de
la voluntad popular.
b) La designacin de candidatos para los cargos pblicos electivos. Si los
electores votaran directamente, sin la previa seleccin de los candidatos por los
partidos, sobrevendra el caos y la anarqua en los comicios y los sufragios se
dispersaran desordenadamente en favor de infinidad de personas, con lo que las
que resultasen elegidas careceran de representatividad por el escaso nmero de
votos que obtendran con relacin a la totalidad del electorado.

e) La conduccin y crtica del gobierno. Segn que el partido haya logrado

el acceso al poder o est en la oposicin, cumple funciones cuya diversidad de
naturaleza no amengua su respectiva importancia.' El partido gobernante go
bierna, poniendo en ejecucin su programa y su plataforma. Mas el o los par
tidos minoritarios han de desempear la no menos importante misin de con
trolar y fiscalizar al partido gobernante, trascendental en la democracia, sin que
llegue a la obstruccin con el propsito de trabar y hasta impedir la accin del
partido en el gobierno como fin subalterno.
d) La educacin poltica del pueblo. Al decir de Rafael Bielsa, los partidos
deben ser "escuelas de ciudadana", que eduquen para la responsabilidad po
ltica, a la que nos hemos referido al tratar la democracia.
e) La intermediacin entre los ciudadanos y el gobierno. Se ha dicho que los
partidos deben ser los "corredores de ideas" entre la comunidad y los rganos del
gobierno, el eslabn entre los mismos, que mantengan abiertas lneas de comu
nicacin entre los gobernantes y los gobernados.

f) El mantenimiento de la unidad en el gobierno. Los partidos deben facilitar

la existencia de armona y coordinacin entre los rganos polticos del gobier
no, y aun entre el Estado federal y los Estados miembros en las federaciones; lo
que se exhibe por ejemplo cuando el ejecutivo logra, mediante la colaboracin
de la mayora partidaria en el legislativo, la sancin de programas constructivos
de inters general. Sin embargo, una mal entendida solidaridad partidaria po
dra relajar el sistema de control interrganos; as como la obstruccin sistem
tica, cuando partidos distintos dominan en los rganos ejecutivo y legislativo,
afectara el correcto funcionamiento estatal.
g) El desarrollo y el mantenimiento de la unidad nacional. "Esta funcin
asume -escribe Csar Enrique Romero- particular relevancia, en cuanto
todos los partidos que actan en el Estado moderno deben coadyuvar para
desarrollar y mantener la unidad de la nacin a que pertenecen, favoreciendo
que la misma no pierda los caracteres perfiladores de su personalidad con un
destino en la historia. De all que los partidos internacionales, en muchos ca
sos, son contrarios a los principios de unidad nacional y lesivos de la sobera
na de los pases en que desarrollan sus actividades. Si la repblica y la demo-

DERECHO PUBLICO

144

cracia necesitan defenderse, tambin la patria requiere, igualmente, esa de

fensa de su ser histrico".
Que estas funciones no se realicen, o se realicen bastante mal, sobre todo en
ciertos pases, es una realidad innegable. De todos modos, pese a sus imperfec
ciones -que creemos pueden superarse en la medida en que mejora la cultura
poltica y la formacin moral de los dirigentes y los electores- es preferible el
pluralismo poltico al partido nico y a la ausencia total de partidos, apuntando
Friedrich que los mismos males que se les enrostran subsisten en el Estado au
toritario, agravados por la clandestinidad y la irresponsabilidad.
Se trata, en suma, de que realicen un trabajo paciente y constante de autn
tica educacin de la opinin pblica; que posean programas adaptados a las
reales necesidades del pas, sin promesas utpicas destinadas a ganar votos en
gaando a los electores; que llegados al poder, lo ejerzan para el bien de todos;
que confen los puestos importantes en la administracin o el gobierno a los
hombres ms competentes; que si estn excluidos del gobierno, ejerzan las fun
ciones de impugnacin y de control en el sentido del bien comn, dando por
ejemplo fe de los elementos positivos de la accin de aqul; etctera.
Las relaciones entre el Estado y los partidos han evolucionado desde el Esta
do liberal del siglo pasado, en el que el legislador prefiri ignorarlos, conside
rndolos como simples agrupaciones regladas por la legislacin comn de las
asociaciones, pues "la importancia creciente de los partidos, convertidos en las
piezas fundamentales de las modernas democracias, no pudo pasar desapercibida
al legislador, que se vio forzado a tener en cuenta su actividad en las leyes elec
torales, en los Reglamentos parlamentarios y, finalmente, en las propias constitu
ciones" (Xifra Heras).
Como la italiana de 1947, cuyo art. 49 establece que todos los ciudadanos
"tienen derecho de asociarse libremente en partidos para concurrir con mtodo
democrtico a determinar la poltica nacional"; o la argentina, tras la reforma de
1994, que en su art. 38 declara a los partidos polticos "instituciones fundamenta

les del sistema democrtico", determinando los principios cardinales que regirn
su creacin, organizacin, funcionamiento y financiacin.

Ahora bien, la legislacin de los partidos se traduce en una cierta reglamen

tacin, que debe ser razonable (art. 28, Const. Nacional).
Dijo la Corte Suprema de justicia de la Nacin en el caso "Partido Obrero"

(1962): ...los partidos polticos, cuya existencia y pluralidad sustenta el art. 1

"

de la Constitucin, condicionan los aspectos ms ntimos de la vida poltica

nacional e, incluso, de la accin de los poderes gubernamentales... De lo que
los partidos sean depende en gran medida lo que ha de ser, en los hechos, la
democracia del pas en que actan. Al reglamentarios, pues, el Estado demo
crtico cuida una de las piezas principales y ms sensibles de su complejo
mecanismo vital".
La determinacin de aquellos aspectos sobre los cuales la regulacin debe
versar ha dado lugar a los siguientes sistemas de control:

FORMAS DE EsTADO Y DE GOBIERNO

145

a) Exterior, el cual se limita a establecer sanciones penales y administrativas

para castigar las actividades externas del partido susceptibles de atacar el orden
o la seguridad pblicos (propaganda subversiva, accin revolucionaria, etc.),
sin intervenir para nada en las normas estatutarias ni en los principios ideolgi
cos del partido.
En un principio se pens que bastaba este tipo de control, habiendo escrito
Biscaretti que la experiencia ha demostrado la escasa eficacia de este medio
meramente represivo, que ha posibilitado que asuman el poder por vas legales
partidos que, luego, han realizado discrecionalmente programas antidemocrticos.
Se explica, entonces, que la ley Fundamental de Bonn exprese, en su art. 21,
que "los partidos colaboran en la formacin de la voluntad poltica del pueblo. Su
creacin es libre. Su organizacin interna debe responder a los principios demo
crticos. los partidos deben dar cuenta pblicamente de la procedencia de sus
recursos. los partidos que por sus fines o por la actitud de sus adherentes tiendan
a desvirtuar o destruir el rgimen fundamental de libertad y democracia, o a poner
en peligro la existencia de la repblica federal, son inconstitucionales".

b) Ideolgico-programtico, el cual presupone que el Estado abraza una

doctrina y la defiende, teniendo este control por objeto asegurar la compatibi
lidad entre esa doctrina y la del partido.
As, por ejemplo, y segn sea la doctrina que informa el ordenamiento fun
damental del Estado, se prohiben los partidos que se oponen a los principios
democrticos, los monrquicos, los comunistas, los internacionales, etctera.
Por cierto que, como apunta Legn, este control supone un registro de los
partidos y un necesario "nihil obstat" estatal para su funcionamiento, siendo
por tanto preventivo y no meramente represivo como el anterior.

e) Funcional, el cual regula la institucionalidad interna del partido, impo

niendo, v.gr., la estructura representativa de sus rganos, estableciendo la limi
tacin de sus actividades econmicas y financieras, etctera.
Se ha entendido que ste es el medio para limpiar el partido como instrumento
indispensable del gobierno representativo, combatir la corrupcin, las influen
cias ocultas, disminuir la funcin de los caudillos y oligarquas partidarias.
Pero recordamos, con Legn, que "ninguna regulacin jurdica por s sola y
al margen de hbitos sanos, virtudes probadas y de una fundamental prudencia
poltica asegurar la rectitud de procederes. Pero los hbitos, las virtudes y en
especial la prudencia, no resultan de leyes, que pueden preservarlos o favore
cerlos, pero no hacerlos brotar".
El denominado Estado de partidos, a diferencia del partido nico, presupone
la existencia de dos o ms partidos que tienden a ocupar el poder segn el prin
cipio de gobierno de la mayora y respeto de las minoras.
Ahora bien, dentro del Estado de partidos encontramos dos sistemas, a saber:
a) el bipartidismo, o sistema de dos partidos fuertes y orgnicos, que carac
teriza a la estructura poltica anglosajona; y

DERECHO PUBLICO

146

b) el pluripartidismo, o sistema de muchos partidos, vigente normalmente en

los pases europeos de rgimen parlamentario, aunque tambin puede presentar
se en los presidencialistas, como ocurre en la actualidad en nuestra Repblica.
Estos sistemas son el resultado de numerosos y complejos factores, como la
tradicin y la historia, las circunstancias econmicas y sociales, la composicin
tnica, etc., siendo uno de los ms importantes el rgimen electoral, en cuanto
ste promueve una determinada organizacin de partidos: as, mientras un r
gimen electoral de representacin proporcional favorece el sistema pluriparti
dista, el de la mayora y una minora promueve el bipartidismo.
Por cierto que ambos sistemas se apuntan ventajas e inconvenientes: el pluri
partidismo produce una dispersin de la opinin, y, especialmente en los regme
nes parlamentarios, determina situaciones de inestabilidad poltica debido a los
cambios en las coaliciones de partidos, y adems, por el frecuente reparto de
ministerios como zonas de influencia, se opera la heterogeneidad de los gabi
netes que afecta la adopcin de polticas dotadas de coherencia y eficacia. Pero
el sistema bipartidista rgido no permite, con la opcin que plantea, que el ciuda
dano encuentre el cauce apropiado para la expresin de sus opiniones.
Pareciera que, desde un punto de vista general, lo ms conveniente es el
bipartidismo elstico, el cual -en respeto de la libertad poltica- reconoce la
posibilidad de la formacin y la actuacin de varios partidos polticos, aunque
promoviendo que dos slidamente organizados sean los que operen, mientras
los restantes asumen el papel de elementos de complemento y de refuerzo. Mas
en concreto, la cuestin debe resolverse -cuando fuere menester alguna elec
cin que concrete una solucin polticamente satisfactoria- de conformidad
con el genio de cada pueblo y la marcha de su historia.

5. El sufragio
a. Concepto. El sufragio es un medio de participacin de los individuos en el
ejercicio del poder poltico, por el que prestan asentimiento a una propuesta o
decisin o eligen a determinados gobernantes.
En las polis democrticas griegas -en las que el voto sola reservarse a los
eupatridas, de buena cuna o sangre, supuestos descendientes de los fundadores de
la ciudad- era ms comn el sorteo (k/eros) que las elecciones (hairesis).
En Roma, donde en principio todos los ciudadanos con la plenitud de sus dere
chos

(optimo iure) podan elegir (ius sufragit) y ser elegidos (ius honorum), en reali

dad era una minora de nobles quienes llegaban a los cargos pblicos; adems, las
elecciones se realizaban por grupos (por ejemplo, la mayora de votos en una cen
turia determinaba el voto de la centuria, y una mayora de centurias determinaba el
voto total de los comicios). Durante los ltimos aos de la Repblica se generaliz
la corrupcin electoral, siendo los comicios una simple farsa en el Imperio.
En el medioevo el principio de la eleccin se dio en algunas ciudades medite
rrneas, como Valencia, Barcelona, Marsella y Gnova, concluyendo las prcti
cas electorales polticas con el advenimiento del absolutismo.

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

147

Debe destacarse la vigencia de la eleccin en el seno de instituciones eclesis

ticas, mantenida durante y despus de la Edad Media, siendo bastante comn en las
rdenes religiosas la eleccin de sus superiores, como tambin la decisin, por
mayora de votos, acerca de sus constituciones y estatutos, a travs de concilios
generales democrticamente elegidos por los miembros de la orden de que se tratare.

Mediante l, entonces, no slo puede designarse al personal gobernante,

tambin se utiliza para que los ciudadanos expresen su voluntad en determina
das materias que hacen a la vida del Estado (referndum, plebi:;cito, revoca
cin, etc.); es decir, que su contenido no se agota con la designacin de auto
ridades, sino que acta la participacin ciudadana en procesos de formulacin
de decisiones.
Anotamos por otra parte, con Xifra Heras, que el procedimiento electoral no
debe vincularse exclusivamente con la designacin de los componentes de los
rganos legislativos. No cabe duda de que la participacin del pueblo en ejer
cicio del poder poltico acta en este aspecto normalmente a travs de los r
ganos encargados de la funcin legislativa, pero basta recordar la existencia de
monarcas electivos -como los antiguos reyes de Polonia, Hungra y Alema
nia- y la estructura de los actuales regmenes presidenciales para confirmar la
trascendencia del procedimiento electoral en el ejercicio de la tradicionalmente
llamada funcin ejecutiva. La eleccin de funcionarios administrativos e inclu
so judiciales es tambin frecuente, sobre todo en Amrica del Norte.
Con respecto a la eleccin popular de los jueces, transcribimos --entre otras
innumerables, contrarias a ella-la opinin de Garner: "Al ser ella necesaria para
los candidatos judiciales mezclarse en las contiendas polticas, conduce a la desig
nacin de polticos antes que juristas, y al hacer depender la seleccin de los jueces
de la aprobacin popular, crea de su parte la tentacin de amoldar las decisiones
judiciales a la aprobacin del pueblo, el cual no siempre est habilitado para for
marse juicio imparcial de la conducta de los jueces, especialmente en la decisin de
casos que envuelven intrincadas cuestiones de derecho. Finalmente, el mtodo de
la eleccin popular tiende a alejar a los hombres capaces, los cuales, como advierte
Kent, tienen demasiada prudencia, en sus procederes y demasiada severidad moral
como para obtener una designacin fundada en el sufragio popular".

El sufragio se exhibe como un rasgo sustancial del principio democrtico, en

tanto que medio de concretar la participacin que hace a la esencia de aqul;
"Empero -escribe Csar Enrique Romero-, tanta es la importancia del sufra
gio, que hoy -como es tcnica ajena a la democracia- los regmenes ms
negatorios de las formas polticas que proclaman la vigencia de la libertad, la
justicia y la dignidad humanas, apelan a procedimientos de eleccin, o buscan
el consentimiento mediante el voto, ms de una vez frustrado, coaccionado o
dirigido por una hbil propaganda que anestesia las mentes. Pero en todos la
dos se acude a su realizacin, aunque ms no sea formal. Y ello porque el su
fragio parece ser instrumento de legitimidad poltica".
Lo cierto es que el autntico sufragio exige un conjunto de resguardos y ele
mentos que aseguren su expresin convincente precedida de un proceso de ilus-

148

DERECHO PUBLICO

tracin y debate: libertad de prensa, de opinin, de reunin, de asociacin, etc.,

son presupuestos para que sea efectivamente un medio de participacin libre y
responsable.
En este orden de ideas Martn Artajo, comentando textos del Concilio Vati
cano 11, seala que ste recuerda y reitera que se debe "usar el voto y hacerlo
con libertad; lo cual supone un previo conocimiento suficiente del alcance de
ese voto, para que la eleccin pueda calificarse de racional. Lo que se pide es
un voto iluminado; no un voto a ciegas. Por consiguiente, si no se da, para el
ejercicio del voto, una opcin suficientemente amplia, o falta el conocimiento
previo de las distintas opciones que se ofrecen a eleccin, etc., puede ponerse
en peligro la esencia misma del derecho y del deber de votar. La ignorancia y la
vacilacin pueden provenir bien de la falta de informacin previa por parte del
poder pblico o bien de la desacertada orientacin de los grupos polticos que
intervienen en el perodo informativo que antecede a la votacin".

b. El sufragio y la representacin poltica. Es lugar comn afirmar, en el

moderno Estado de partidos, que mediante el sufragio el pueblo designa a sus
representantes, siendo stos mandatarios o delegados de aqul.
Sin detenernos mayormente en el debate terico que se ha planteado al res
pecto, pensamos que esa doctrina del mandato representativo del pueblo parte
de la ficcin de considerar a ste como una entidad sinttica y unitaria, cuando
en realidad no constituye un ente moral o jurdico susceptible de ser sujeto en
la vinculacin jurdica contractual del mandato, o de la delegacin; exhibin
dose, por el contrario, de modo diversificado, como una pluralidad de indivi
duos, de intereses y de sectores, que carecen de homogeneidad.
En nuestra opinin, entonces, desde el punto de vista de la teora poltica, lo
correcto es decir que el sufragio no tiene por virtualidad producir una traslacin
del poder poltico del pueblo al gobernante, ni que ste haya recibido con la
eleccin un mandato, es decir, una especie de delegado de aqul.
En el sistema democrtico de partidos el sufragio confiere, en realidad, una
mera legitimidad de origen para el ejercicio del poder poltico. Como ya se ha
dicho, no porque ese poder lo reciba el gobernante directamente del pueblo,
sino porque ste lo designa para recibirlo de Dios. Lo cual, sumado a lo ante
rior, determina que el gobernante deba, para mantener aquel derecho a gober
nar, ratificarlo con un ejercicio adecuado (legitimidad de ejercicio). Y esta legi
timidad viene dada por un uso conforme a las leyes divinas, naturales y positivas,
y ordenado al bien comn temporal. Este ltimo exige el consentimiento de la
comunidad que, en el actual contexto histrico y poltico, se manifiesta me
diante el sufragio.
Mas esto no significa que en la denominada democracia representativa
toda representatividad sea una ficcin, pues entendemos que en aqulla existe
una representacin que es real, pero que descansa no en una relacin jurdica,
ni en una creacin del derecho, sino en un estado de hecho: en la confianza

FoRMAS DE EsTADO v DE GoBIERNO

149

que el elector tiene en el elegido, al que lo unen afinidades ideolgicas, tempe

ramentales y de diversa ndole, que lo impulsan a brindarle aqul asentimiento.

Tngase presente, en este orden de ideas, que en el moderno Estado de partidos

la eleccin se hace en base a candidaturas o listas preparadas por los partidos po

lticos, que ofrecen a la vez una plataforma o programa, por lo que el voto es
determinado, sea en razn de la ideologa partidaria que el candidato encarna,
sea en razn de la influencia de la personalidad del mismo.

El elector, entonces, se siente representado por el elegido en la medida en

que ste exhibe una opcin poltica anloga a la de aqul, en que el elector

confa en que el elegido, en el ejercicio de su competencia, procurar actuali

zar valores o intereses compartidos.

Y con el propsito de evitar el divorcio entre la ac(:in de los "representan

tes" y el inters o la ideolog.a de los "representados", es decir, para garantizar

la permanencia de la prementada confianza, se establece la renovacin y se

regula la responsabilidad de los elegidos. Por ello es que Sieys sostuvo que lo
propio del rgimen representativo consiste en la confianza otorgada; y seala

Carr de Malberg que aquel sistema supone cierta solidaridad o armona entre

elegidos y electores y, de ah, la periodicidad de los mandatos y las consultas

ms o menos frecuentes al electorado que funcionan como ratificaciones o re

tiros de la confianza depositada.

Nos parece conveniente recordar a esta altura a Maritain, quien escribi: "...el
principio democrtico no slo pide que los dirigentes sean designados por el pue
blo; pide tambin que gobiernen en comunin con l y por lo mismo exige que la
opinin pblica vele constantemente en los asuntos que interesan a la vida de la
nacin y que los que ejerzan la autoridad guarden con esta opinin pblica activa
un contacto atento y permanente. Esta relacin, de orden vital ms que jurdico, y
esta perpetua comunicacin entre gobernantes y gobernados es uno de los carac
teres primordiales del rgimen democrtico ... Insistiendo sobre la importancia
fundamental de esta 'existencia con el pueblo' en el ejercicio de la autoridad, de
ninguna manera dir que los encargados de la autoridad habran de seguir pasiva
mente la opinin pblica o de ser slo los instrumentos de aquellos que los han
elegido... El electo es realmente el administrador de la comunidad durante el tiem
po que dura su cargo y no podra eludir la responsabilidad que la posesin de ese
derecho le confiere; pecara si cometiera un acto contrario a su conciencia, por
rechazar un ataque de la opinin pblica, que considera daoso a la justicia y al
bien comn. Pero s debe, a su vez, luchar contra la opinin pblica y contra las
tendencias prevalentes en cualquier momento aun contra los mismos que lo han
elegido, es manteniendo con ellos ms que nunca contacto, trabajando para infor
marlos e iluminarlos y convencerlos y no separndose de ellos como debe ganar
esa opinin pblica. Manteniendo siempre el debido respeto hacia ellos y aten
cin a lo que piensan, demostrando paciencia e ilustrndolos sobre el progreso
obtenido mediante sus actos de gobierno, se hace obra de educacin para la opi
nin pblica y, a la vez, obra de gobierno...

".

c. Naturaleza jurdica del sufragio. Con relacin a la naturaleza jurdica del

sufragio, comenzamos puntualizando con Snchez Agesta que el"cuerpo elec

toral" es slo un nombre colectivo con el que se designa aquel sector del pue-

150

DERECHO PUBLICO

blo que es "sujeto de votaciones"; que -en expresiones de Dabin- con la

denominacin de marras se designa slo al conjunto de electores o sufragantes
y no una realidad que fuera distinta o superior a ellos. Y de esto resulta que son
los individuos los que votan, sin representar en principio a nadie, desempean
do la grave funcin de sufragar cada uno en su nombre y bajo su exclusiva res
ponsabi 1 idad.
Ahora bien, se discute si el sufragio es slo derecho, o deber, o funcin p
blica. Sobre este asunto pensamos que reviste las tres calidades, como tambin
ocurre por ejemplo con la patria potestad: "Derecho, deber y funcin -expre
sa Legn- cumple el padre en ejercicio de la patria potestad, sin que cada uno
de los trminos altere la esencia del otro".
Sealamos, adems, que a nuestro juicio el sufragio tiene base y sustento en
el derecho natural, no siendo por tanto una mera institucin positiva, o sea "dada"
u otorgada por la Constitucin o la ley.
En efecto, entendemos que el sufragio deriva del derecho-deber de ser un
miembro activo de la comunidad poltica, por las razones que pasamos a explicitar.
El hombre debe alcanzar su perfeccin, su bien, su fin, y ello en la comuni
dad poltica, porque por "preciosas que sean sus facultades, sin la sociedad en
la que est llamado a vivir, no puede conservar su existencia ni alcanzar la
perfeccin del espritu y del corazn" (art. 2 , Cd. Social de Malinas).
Si para el cumplimiento del deber del hombre de alcanzar su perfeccin se
necesita "el conjunto de aquellas condiciones de vida social con las cuales los
hombres, las familias y las asociaciones pueden lograr con mayor plenitud y
facilitar su propia perfeccin", condiciones que abarca el bien comn segn el
Concilio Vaticano 11, debe el hombre contribuir al mismo.
Todos los ciudadanos, entonces, estn obligados a contribuir al bien comn,
siendo deber de conciencia el cooperar al ordenamiento de la sociedad; existe
-en frase conciliar- "el deber de aportar a la vida pblica el concurso mate
rial y personal requerido por el bien comn", ayudando -segn S.S. Po Xli
a conducir "al Estado y su poder al servicio de la sociedad, al pleno respeto de
la persona humana y de la actividad de sta para la consecucin de sus fines
eternos".
De esta "obligacin -que seala el precitado Concilio- de los integran
tes del grupo poltico de interesarse, de participar y colaborar, en distinta me
dida, y dentro de sus posibilidades, en la gestin del bien comn que a todos
concierne", deber natural, deriva el derecho natural de participar, de ser un
miembro activo de la comunidad poltica, una de cuyas formas es precisa
mente el sufragio.
Como en orden a ser miembros activos de la comunidad poltica, quien dice
aqu deber dice tambin derecho, el sufragio -que es la tcnica que concreta
la participacin del ciudadano en la vida de aqulla- implica igualmente tales

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

151

caracteres. "No quita tampoco nada fundamental a la nocin de derecho -dice

Legn- el condicionamiento que del mismo hacen las diversas leyes electora
les. El derecho no es por cierto un absoluto incondicionado".
Pero una vez en ejercicio, el sufragio es tambin una funcin, no del Estado,
desde que es ejercida en nombre propio y no de aqul, aunque se oriente hacia
el inters comn.
Resulta, entonces, que al cumplir el ciudadano elector con el derecho-deber
de votar, est desempeando una de las ms importantes y trascendentes fun
ciones pblicas (en el sentido -sealado por Jimnez de Archaga- que por
su ejercicio se realiza una operacin de integracin del gobierno), al participar
en la provisin de cargos pblicos de significacin, o al coadyuvar en la forma
cin de un acto estatal.
Muchos son los derechos positivos que sancionan al sufragio como dere
cho-deber, lo cual -reiteramos- tiene sustento en el derecho natural y, ade
ms, justificacin prctica pues, "la obligatoriedad del voto se propone hacer
frente a una de las plagas mayores del rgimen electoral: el'abstencionismo'.
Las causas del abstencionismo son de origen diverso. Dejando aparte las que
tienen una justificacin (enfermedad, imposibilidad material de votar, exencin
legal del sufragio), en la mayora de los casos la abstencin electoral es conse
cuencia de la apata, indiferencia o escepticismo polticos, del letargo de las
masas populares acostumbradas tradicionalmente a la obediencia pasiva, o bien
del desengao y conviccin pesimista de que la intervencin del ciudadano no
puede poner remedio a los males polticos" (Xifra Heras).

1) Precisiones conceptuales. A los efectos de evitar equvocos y ser ms

metdicos en la exposicin de los principios que instruyen la materia, hemos
de distinguir entre:
-Organizacin del cuerpo electoral, aspecto que se resuelve en la determi
nacin de la fraccin de la comunidad que ejerce el sufragio, de los requisitos
necesarios para ser elegido o para ser proclamado candidato y de las divisiones
dentro del cuerpo electoral.
-Modalidades en el ejercicio del sufragio, incluyendo en el concepto las
maneras de participar en los comicios.
- Sistemas electorales, refiriendo los mtodos seguidos para distribuir los
cargos a llenar entre quienes resultan votados.

2) Organizacin del cuerpo electoral. Consecuencia de lo que precedentemente

hemos expuesto al analizar la naturaleza del sufragio, es que en la determinacin
de quines forman parte del cuerpo electoral (electorado activo), el derecho po
sitivo debe admitir al ciudadano miembro del Estado, sin adicionar calidades
extrapolticas de tipo social, tnico, lingstico, patrimonial o religioso.
Por cierto que puede establecerse una cierta lnea de calificaciones, en tanto
se exhiba como razonable y, por ende, justa; as, por ejemplo, es inexcusable una

DERECHO PUBLICO

152

madurez que la edad en principio acuerda, siendo lgica precaucin la exclusin

de los insanos mentales y, por necesaria dignidad, de quienes hubieren incurrido
en delitos infamantes.

Mas la observacin de los regmenes jurdicos revela que las bases para el
reconocimiento del sufragio responden a un muestrario de diversas filosofas
polticas, no siempre ajustadas a los verdaderos principios; y entre los criterios
con que los Estados han reconocido o reconocen la capacidad electoral, pode
mos citar:
-La raza: el auge de las doctrinas racistas en Alemania y otros pases llev a
privar de ciudadana y del sufragio a quien resultara racialmente descalificado.
El sufragio racista slo excepcionalmente se establece de manera declarada
(por ejemplo en Africa del Sur, donde, hasta hace pocos aos, estaban excluidos
los negros), procurndose por lo general el mismo resultado por medio de requi
sitos tributarios o culturales.

-El censo: se condiciona el sufragio a la posesin de cierta fortuna o renta

(ya sea requiriendo el pago de una determinada suma de impuestos directos,
el disfrute de una renta determinada o bien la propiedad o posesin de bienes
inmuebles), en la creencia de que los que ms poseen tienen mayor inters en
la buena marcha de los asuntos pblicos y tambin una capacidad cultural y
poltica superior. Anota Legn que este tipo de sufragio"censitario" cuyos an
tecedentes en la antigedad clsica son notorios, reapareci en Europa des
pus de la revolucin francesa como paliativo a un avance demasiado impe
tuoso del"tercer Estado", en la faena gubernativa, y slo en el siglo XX result
superado.
El sufragio censual -o, con un galicismo, "censitario"- fue sostenido sobre
todo en el siglo XIX por la aristocracia y la burguesa, para asegurarse la primaca
poltica. En la antigedad, Aristteles por ejemplo, que reconoci a la masa de
ciudadanos el derecho de elegir sus magistrados y de pedirles cuentas, lo hizo no
sobre una idea igualitaria, sino partiendo de la afirmacin de que cuanto mayores
sean los intereses de un hombre en el pas, mayor ser el nmero de votos a que
tiene derecho.

-La instruccin: en determinados pases se exige al sufragante la condicin

de alfabeto, y durante la primera mitad del siglo pasado era frecuente conceder
el voto solamente a los ciudadanos que posean un ttulo superior. Recuerda
Legn que "al servicio de argucias polticas destinadas a excluir a los hombres
de raza negra del cuerpo electoral lleg a exigirse en algunos Estados del sur de
los Estados Unidos que hubiera sido alfabeto el abuelo del sufragante".
-El sexo: salvo contadsimas excepciones, este requisito ha desaparecido
ya de las legislaciones electorales, a pesar de haber sido casi general la exigen
cia de pertenecer al sexo masculino hasta la primera guerra mundial.
Escribe Zafra Valverde: "los motivos para la exclusin de las mujeres son de
ndole afectiva ms que de prudencia poltica (el voto femenino ha de ser implan
tado siempre por decisin de los varones, y stos slo a regaadientes consienten
en renunciar a su primaca poltica)".

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

153

-La nacionalidad: lleva a excluir del cuerpo electoral a los extranjeros, ad

mitidos a veces al sufragio de elecciones municipales.
Recuerda el mismo Zafra, que en algunos pases se otorga el voto a los extran
jeros o a algunos de ellos, para fomentar la inmigracin o para favorecer el man
tenimiento de ciertos lazos internacionales, como entre Inglaterra y los pases de
la Commonwealth.

- La edad: seala Xifra Heras que el ejercicio de la funcin electoral exige

una edad mnima que fijan las legislaciones y que se presume supone la madu
rez necesaria para poder votar, hacindose coincidir -por norma general- la
edad electoral con la mayora de edad.
- La indignidad: como escribe Bidart Campos, tambin hay exclusiones por
motivos de indignidad, sea moral, poltica o de cualquier otro tipo -por ejem
plo, los deudores insolventes, los privados de la patria potestad, los quebrados,
los condenados, los que se dedican a actividades deshonestas, etctera.
Conviene, a esta altura, introducir una breve referencia a la concepcin
del "sufragio universal", defendida por quienes se oponen al "sufragio restrin
gido" a determinados ciudadanos excepcionalmente calificados por su rique
za, talento, posicin estamentaria, etc. En realidad, el sufragio absolutamente
universal no ha existido nunca, ya que no se concibe prcticamente, al supo
ner que votaran nios, dementes, etc. Por ello es que la "universalidad" re
sulta, en la realidad, siempre relativa; y sus defensores no dejan de admitir
alguna discriminacin en funcin de pautas de seleccin, como la capacidad
y la edad.
El sufragio "universal", proclamado originariamente en la Constitucin france
sa de 1793 (aunque con antecedentes en las elecciones de los Estados Generales
del siglo XV), recin se aplic a partir de 1848 en Francia y Suiza, generalizndose
desde entonces hasta ser consagrado por la casi totalidad de las Constituciones
sancionadas despus de la primera guerra mundial. Es interesante destacar el "su
fragio restringido" en Rusia antes de 1936, pues se exiga, para ser elector, la con
dicin de trabajador.

Sealamos, con Bidart Campos, que dentro de la organizacin electoral in

teresa no slo la capacidad activa del elector, sino la capacidad pasiva para
poder ser elegido. En este aspecto, conviene resaltar que la ley o la Constitucin
suelen ser ms exigentes; para muchos cargos pblicos que se deparan por elec
cin es menester reunir condiciones determinadas de mayor rigor. Adems, en
el mecanismo electoral del Estado moderno, que es un Estado de partidos, la
capacidad pasiva es privativa del "candidato". Los partidos polticos son los que
preparan las listas de las que surgen los gobernantes, y slo quienes las integran
como candidatos oficiales de un grupo poltico reconocido tienen margen real
de acceso a los cargos electivos.
Volvemos a destacar que en el origen de los modernos partidos polticos, estu
vo la conveniencia de coordinar esfuerzos con vistas a las elecciones para integrar
las Asambleas y al desenvolvimiento posterior de una lnea poltica unitaria dentro
del Parlamento.

DERECHO PUBLICO

154

Para los elegibles, entonces, por lo general no basta la capacidad requerida

a los electores, establecindose adems condiciones referidas, v.gr. a: la ciuda
dana, exigindose la originaria, o bien establecindose un lapso de ejercicio
de la adquirida por opcin; la edad, frecuentemente superior a la que se exige
al elector, siendo incluso comn fijar una mayor edad para los integrantes de la
denominada Cmara Alta; la vecindad es tambin requisito frecuente; la rique
za es mantenida en determinados ordenamientos jurdicos, etctera.
Con el fin de que los ciudadanos puedan ejercer el sufragio, se configuran
demarcaciones territoriales denominadas distritos o circunscripciones, siendo
los principales sistemas al respecto los siguientes:
a) El del distrito nico, que abarca todo el territorio del Estado.
As, en Portugal se elegan 90 miembros de la Asamblea por el pas entero for
mando una sola circunscripcin, comprensiva de todos los electores.

b) El del distrito uninominal, en el que el territorio se divide en tantos distri

tos electorales como cargos a cubrirse, teniendo cada elector un solo voto y no
pudiendo votar ms que por un solo candidato.
Estuvo en vigor en nuestro pas desde 1902 hasta 1904. Se trata del sistema
tradicional adoptado en Inglaterra.

e) El del distrito intermedio, en que se fracciona el territorio en grandes dis

tritos o circunscripciones, en cada uno de los cuales se elige un nmero de
candidatos generalmente proporcionado a la poblacin.
Es, por ej emplo, el caso del art. 45 de la Constitucin Nacional, en que hay
tantos distritos como provincias y otro por la Capital.

Ahora bien, los electores se agrupan en base a las demarcaciones territoria

les, constituyendo dichas agrupaciones los colegios electorales, nicos o ml
tiples segn los distritos, como unidades para las operaciones electorales y para
la designacin de los candidatos victoriosos.
Conviene aqu una referencia al "gerrymandering", operacin derivada del
nombre de un poltico norteamericano y que consiste en el manejo arbitrario
de los distritos en orden a su determinacin, con el fin de excluir o incluir algu
nos grupos sociales cuyo voto adverso o favorable se da por descontado.

3) Modalidades en el ejercicio del sufragio. En lo que atae al modo de votar

-anota Legn-, que tanto cuidado ha de ponerse en seleccionar el cuerpo
electoral como en asegurar la correccin y autenticidad de la operacin que
ste realiza.
Sobre las formas del sufragio, se exhiben las siguientes variantes:
a) La aclamacin: "Si el sufragio supone un acto tpicamente humano, o sea,
emanado de la voluntad consciente y deliberada, la 'aclamacin' que serva en
Esparta para seleccionar los candidatos destruye su valor por va del contagio
emocional y sugestin" (Legn).

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

155

La eleccin por aclamacin -o por "cuasi inspiracin"- se hace cuando todos

los que sufragan convienen unnimemente, sin previo acuerdo, en la eleccin de
una persona, como si fueran inspirados por Dios. Puede tener vigor en el derecho
cannico, pero no creemos que en la poltica comn exista la inspiracin en el sen
tido de aquel derecho... "Sin embargo -escribe Bielsa-, se tiende a la unanimidad
en los pases de rgimen totalitario donde el elector obra bajo la coaccin, e incluso
la intolerancia y la represin con que se sanciona la disidencia, donde la negacin
de la libertad poltica es una caracterstica del rgimen poltico. Y an ocurre eso en
regmenes muy degradados por la demagogia, la inmoralidad o el soborno, o unifi
cados con espritu de cuerpo. Se llama a esas elecciones 'cannicas', cuando se las
quiere asimilar a una consagracin. Desde luego, ello no sera desdoroso ni repug
nante a la libertad de conciencia y de opinin si se tratase de la eleccin de un hom
bre de autoridad moral o espiritual, ya consagrado con la veneracin nacional, por
la opinin ilustrada e independiente, sin estmulos subalternos".

b) El voto pblico. Se ha sostenido que ste acenta la conciencia de respon

sabilidad de quien lo emite, impide las burlas en los escrutinios, y -en opinin
de Montesquieu y Stuart Mili- que siendo el sufragio funcin que desarrolla el
valor cvico, debe ejercitarse pblicamente.

e) El voto secreto. Cierto que en una sociedad perfecta -escribe Xifra He

ras- no existiran motivos para que el voto se mantenga secreto, pero la reali
dad de las presiones econmicas e incluso de toda suerte de coacciones y
amenazas, abogan por la necesidad de respetar el secreto (garantizado por el
"cuarto oscuro", los sobres oficiales, la fiscalizacin policial, etc.), contribu
yendo de esta manera a asegurar en lo posible la independencia del elector, la
pulcritud electoral y la decencia poltica.
Lo cierto es que se ha impuesto el voto secreto, caracterstica -segn Ramella
de todos los pases del mundo organizados democrticamente, donde se respeta la
voluntad popular, verdadera conquista ya definitiva porque es la nica forma de
exteriorizar, en un rgimen democrtico, la verdad del sufragio; aseverando Gonz
lez Caldern que el voto secreto es el nico medio de garantizar la libertad de con
ciencia y de accin de los electores, constituyendo ello una verdad tan inconcusa
que es axioma en la ciencia poltica.

d) El voto individual, que se expresa en la frmula "un hombre, un voto",

teniendo cada elector un voto nico.
e) El voto reforzado, acumulado o plural, que supone la atribucin de ms
de un voto a los electores en quienes concurren determinadas circunstancias o
situaciones jurdicas; por ejemplo, el voto "de capacidad" a los que estn en
posesin de un determinado ttulo de enseanza superior, o el voto familiar,
que atribuye un sufragio suplementario a los padres de familia o bien un nme
ro variable de votos en relacin con el nmero de componentes de la familia.

f) El voto directo, a travs del cual los electores, sin participacin de intermedia
rios de ninguna clase, sufragan por los candidatos a ejercer los cargos a proveer.
g) El voto indirecto, con el cual los ciudadanos eligen nuevos electores (de
nominados compromisarios, o electores con el nombre de los magistrados que
deben elegir; v.gr., el sistema de electores presidenciales que rigi en nuestro

DERECHO Pueuco

156

pas hasta la reforma de 1994), que son los que designan a su vez a quienes
ejercern las funciones pblicas de que se trate.
h) El voto facultativo u obligatorio. Seala Legn que decidir si el sufragio
debe ser facultativo u obligatorio responde a que se vea en l una invitacin a
participar en la gerencia de la cosa pblica o el procedimiento por el cual el
ciudadano apto debe inexcusablemente interesarse en ella; la primera concep
cin supone un inters, la segunda lo hace forzoso, acentuando el aspecto de
deber y de funcin pblica que en el sufragio se da su obligatoriedad, con el
correlato del castigo al infractor. La sancin al incumplimiento, agrega, puede
ser individual y consiste normalmente en una multa; o colectiva y poltica, afec
tando incluso con el castigo o la disolucin del partido poltico que preconice
la abstencin.
Nos parece conveniente consignar aqu que S.S. Juan Pablo 11, en Christifideles
/aici, ha escrito: "Para animar cristianamente el orden temporal -en el sentido
sealado de servir a la persona y a la sociedad- los fieles laicos de ningn modo
pueden abdicar de la participacin en la 'poltica'; es decir, de la multiforme y
variada accin econmica, social, legislativa, administrativa y cultural, destinada
a promover orgnica e institucionalmente el bien comn. Como repetidamente
han afirmado los Padres sinodales, todos y cada uno tienen el derecho y el deber
de participar en la poltica, si bien con diversidad y complementariedad de for
mas, niveles, tareas y responsabilidades. Las acusaciones de arribismo, de idola
tra del poder, de egosmo y corrupcin que con frecuencia son dirigidas a los
hombres del gobierno, del parlamento, de la clase dominante, del partido poltico,
como tambin la difundida opinin de que la poltica sea un lugar de necesario
peligro moral, no justifican lo ms mnimo ni la ausencia ni el escepticismo de los
cristianos en relacin con la cosa pblica".

i) El voto por lista o por candidatos: en el primero, el elector -anota Bidart

Campos- debe votar por la lista de candidatos tal cual ha sido oficializada, no
pudiendo tachar ninguno de los nombres, ni reemplazar otros por personas de
otra lista; mientras que el voto por candidatos permite eliminar nombres de una
lista, o sustituir, tambin, los de una por los de otra.
d. Sistemas electorales. En lo que respecta a la computacin de los sufra
gios, los principales sistemas son:
- El uninomina/, que funciona en conexin con el de distrito uninominal,
antes referido, y en el cual cada elector vota por un solo candidato -el de su
distrito- siendo stos tantos como bancas se deben cubrir, resultando electo
quien obtiene el mayor nmero de sufragios en cada circunscripcin.
Por ejemplo: se divide el pas en tantos distritos electorales como diputados
componen la asamblea, y cada elector no puede votar ms que por un candidato,
proclamndose electos a los que obtienen mayora de sufragios. As, entre tres
candidatos, A, By C, con 25.000 votos A, 23.000 By 20.000 C, es elegido el del
distrito A (que, con 25.000 votos, se impone a los 43.000 que votaron los otros
candidatos). No obstante, el sistema puede dar indirectamente representacin a
las minoras, porque los partidos polticos suelen contar con la mayora en unos
distritos y ser minoras en otros.

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

157

-El de lista completa, caracterizado por el hecho de que cada elector su

fraga por tantos candidatos como corresponda elegir, resultando triunfante la
lista que obtiene el mayor nmero de votos, no importando la cantidad de sufra
gios que logren todas las dems listas en conjunto; en consecuencia, el partido
cuya lista obtiene el mayor nmero de sufragios se adjudica la totalidad de las
bancas a elegir.
Por ejemplo: un distrito debe elegir 9 diputados, presentndose en l 3 lis
tas, A, By C, habiendo obtenido 6.500 A, 5.500 By 4.500 C; la lista A consa
gra a sus 9 candidatos, aunque no representa sino la minora del cuerpo elec
toral del distrito.

-El de lista incompleta, en el cual el votante slo sufraga por una cierta pro
porcin del nmero de bancas a cubrir (ya sea la mitad ms uno o las dos ter
ceras partes o las tres cuartas), las que se adjudican a quienes obtienen mayora
de sufragios; y el resto, a quienes siguen en orden de votos.
As, por ejemplo, en un distrito con 100.000 votantes que eligen 1O puestos,
cada elector slo vota 7, una mayora de 70.000 votos slo podr designar por
esta limitacin 7 puestos, quedando los 3 restantes para los candidatos votados
por los otros 30.000 electores.

-El proporcional, que otorga a cada partido o grupo poltico un nmero de

cargos que guarda relacin con los votos que ha obtenido.
Ha escrito Snchez Agesta que "el sistema proporcional es complejsimo, y
admite una gran variedad de formas, con matices propios en la legislacin de los
diversos pases que lo han establecido. Pretende apurar hasta el mximo el valor
de todos los votos emitidos, no slo los de las minoras, sino tambin los que se
pueden considerar sobrantes en la mayora, y muy especialmente reflejar con una
fidelidad matemtica en el resultado de la eleccin todos los matices de los votos
emitidos". Burdeau pone el siguiente ejemplo: "Sea un departamento que conten
ga 100.000 electores y cinco escaos a cubrir, donde haya dos partidos: el rojo,
que recibe 60.000 votos, y el blanco, que rene 40.000. Con el escrutinio ma
yoritario el partido rojo llevar todos los escaos; con el proporcional, el partido
blanco, por quien se han pronunciado dos quintos de los sufragios, tendr dos
asientos, y el partido rojo, tres".

Se vincula estrechamente al tema anterior, el de la representacin de mayo

ras y minoras.

En efecto, advirtase que el sistema de lista completa no permite la represen

tacin de las minoras, la cual queda en cambio asegurada -en medida varia
ble- con el sistema de lista incompleta y el proporcional; en tanto que en el
sistema uninominal podra darse la eliminacin total de la minora en el poco
probable supuesto de que un solo partido triunfase en todos los distritos.
Ahora bien, como la opinin por regla general se fracciona en grupos, es a
nuestro modo de ver justo que las minoras tengan la posibilidad de representar
en el Parlamento su opinin y sus intereses. Adems, y en una perspectiva de
conveniencia poltica, la minora en el rgano deliberativo puede realizar una
eficaz labor de control del grupo mayoritario; y "la adhesin de la minora a un

DERECHO PUBLICO

158

rgimen en el cual la conduccin no le pertenece es ms fcil si tiene destaca

dos en los cuerpos representativos voceros de su propio pensamiento" (Legn).
Segn Bielsa, "la experiencia prueba que los mejores gobernantes siempre han
consentido una fuerte oposicin, y ello suele ser hasta providencial en la funcin
de gobierno. Los gobiernos con oposicin libre y respetada son mejores y, por otra
parte, quieras que no, la oposicin ayuda a compartir la responsabilidad del go
bierno. Algunos no conciben la oposicin; de ah sus desaciertos notorios".

El problema radica en pensar un sistema de eleccin que permita la forma

cin de un parlamento que, a la vez que refleja lo ms fielmente posible las
diferentes opiniones polticas de la poblacin, pueda realmente servir al bien
comn, permitiendo al Poder Ejecutivo funcionar apoyado por una mayora
parlamentaria, y con una oposicin responsable. Y se ha escrito que "tal vez el
sistema transaccional sera este: darle al partido triunfante la mayora de los
diputados y repartir la minora, un cuarto o un tercio, en proporcin a los votos
obtenidos por los diversos partidos minoritarios. En esta forma se concilia el
principio rector de que el que triunfa en las elecciones pueda gobernar, con la
necesidad de que los diversos grupos de opinin estn representados en el Par
lamento, evitando, de paso, el desaliento que provoca a los partidos no llegar a
ocupar jams posiciones pblicas..." (Ramella).
Mas debe tenerse siempre presente que ningn sistema electoral, por cuida
dosamente elaborado que est, puede cumplir la falta de sentido tico poltico,
al decir de Monzel, quien agrega que camarillas, egosmos de partidos y ambi
ciones desenfrenadas de poder pueden acabar con un Estado democrtico, pese
al mejor sistema electoral.
En este orden de ideas, recordamos a Duverger quien ha escrito que "es cier
to que en Inglaterra el partido gobernante tiene un poder casi absoluto y que le
bastara con un gesto para aniquilar al partido concurrente. Pero este gesto, como
todo el mundo sabe, no se producir nunca, porque los propios miembros del
partido no lo permitiran; saben, en efecto, que la regla fundamental de la demo
cracia reside en el respeto del adversario... La democracia es el rgimen de los
pueblos maduros. La disciplina, el sentido de la responsabilidad, la autodis
ciplina, la tolerancia de los ciudadanos de tales pases los hace dignos de la
libertad. Cuando no existen o desaparecen estas cualidades, no habr nada que
impida a la nacin -conforme al grave dicho de Tcito- 'precipitarse en la
servidumbre"'.

e. la representacin funcional. Sus sostenedores propugnan construir un

rgimen orgnico que incorpore en su estructura poltica la representacin de
grupos e intereses sociales de relevancia, en el que las funciones, a travs de sus
entidades u organizaciones, designen representantes.
Se ha aseverado que con ella resurgira la concepcin estamental de la Edad
Media; mas "no debe olvidarse que el rgimen corporativo medieval ... naci
en modo espontneo, con mucho tributo a las fuerzas y corrientes histricas y
muy poco a la razn organizativa. Hoy en cambio la representacin funcional

FORMAS DE ESTADO

DE GOBIERNO

159

aparece como proclamada como remedio racional eficaz o no a los reales in

convenientes de una democracia atomstica" (Legn).
La representacin funcional -que si bien ha sido propugnada en orienta
ciones autoritarias, tambin resulta prohijada por quienes han entendido que
importara perfeccionar la democracia, sin perjuicio del influjo de las prdicas
del pensamiento anrquico colectivista y socialista -exhibe diversas formas de
concresin:
a) Absorbiendo toda representacin, sustituyendo las asambleas tradiciona
les por otras exclusivamente corporativas (por ejemplo, la Cmara de los Fascios
y las Corporaciones de la Italia fascista).
b) Introduciendo en la asamblea tradicional un determinado nmero de
miembros representantes de los grupos (v.gr., la representacin de Universida
des en los Comunes de Inglaterra, que subsisti hasta 1948; la Constitucin bra
silea de 1934, que prevea la integracin de la Cmara de Diputados en sus
cuatro quintas partes por el sistema democrtico comn, y en el quinto restan
te, por representantes elegidos por las asociaciones profesionales).

e) Estableciendo junto a la asamblea tradicional otra nombrada por sufragio

corporativo (por ejemplo, la Constitucin portuguesa de 1933, que aliado de la
Asamblea Nacional, elegida por sufragio universal, configuraba la Cmara Cor
porativa, compuesta por representantes de las autoridades locales y de los inte
reses sociales, administrativos, morales y econmicos).
d) Instituyendo organismos con representacin de los intereses econmicos,
etc., pero de naturaleza estrictamente consultiva, generalmente denominados
Consejos Econmicos y Sociales (as, las Constituciones de Weimar, francesa
de 1946, brasilea de 1937, etctera).
Parte de la doctrina defiende la representacin funcional, siendo numerosos
los autores que se han opuesto a ella; pero lo cierto es que el tema plantea, al
menos, dos grandes dificultades, a saber:

1) Que "tras las funciones obran los grupos de inters y de presin enquistados
normalmente en un egosmo ignorante de los verdaderos intereses generales"
(Legn).
2) El valorar debidamente qu grupos funcionales han de estar representa
dos y qu nmero de representantes se va a asignar a cada uno.
f. El sufragio y la democracia semidirecta. En la democracia el pueblo par

ticipa en el ejercicio del poder poltico, mas pueden existir las siguientes reali
zaciones del principio:
a) Una de las formas de participacin consiste en la eleccin de los gober
nantes (mediante el sufragio electivo), quienes ejercen las funciones del poder;
sta constituye la llamada democracia indirecta o representativa.
b) Cuando el pueblo reunido en asamblea ejerce las funciones del poder, sin
reservarlas a funcionarios nombrados por eleccin, se dice que la democracia
es directa o pura.

DERECHO PUBLICO

160

e) Cuando el ejercicio de la mayora de las funciones de marras se atribuye

a las autoridades electas, decidiendo el pueblo sobre algunas cuestiones a tra
vs de determinadas instituciones (referndum, etc.), se dice que la democracia
es semidirecta.
Se suele afirmar que la democracia pura o directa era frecuente en las reducidas
organizaciones polticas de la antigedad clsica, sobre todo en la polis ateniense
bajo el influjo de Pericles, donde en el"agora" la congregacin cvica votaba las
leyes, decida sobre la guerra y la paz, nombraba magistrados, etctera.
Pero lo cierto es que no fue esta democracia abierta a todos los hombres
conveniente, pues participaba slo una pequea parte de la poblacin, permi
tiendo la esclavitud la dedicacin de los ciudadanos a esas actividades pbli
cas; adems, gran parte de las funciones administrativas y jurisdiccionales eran
ejercidas por magistrados electos, con lo que en rigor no fue verdaderamente
democracia pura.
Otro tanto cabe decir de los pueblos germnicos, donde era comn que los
asuntos mayores fueran resueltos por reuniones de guerreros, quedando a la
decisin de los jefes o prncipes las cuestiones de importancia menor, aunque
desenvolvindose un paulatino proceso de refuerzo de las potestades de los jefes
en detrimento de la competencia de la asamblea.
En Espaa, siguiendo una costumbre germnica trada por los godos, se hicie
ron comunes las asambleas de vecinos, en las que stos se reunan los domingos
en la plaza ante el llamado de campana, para considerar los asuntos comunales.

Tambin es frecuente la aseveracin en el sentido que subsiste actualmen

te la democracia pura en Suiza, con la asamblea popular que, con la designa
cin de "Landsgemeinde", es caracterstica todava de algunos cantones de
.
aquel pas, habiendo desaparecido completamente en otros. Pero si bien es
verdad que constituida esa asamblea se rene peridicamente para decidir,
mediante el procedimiento de votacin directa, los asuntos de inters gene
ral, tam bin lo es que actan al margen del cuerpo de ciudadanos pluralidad
de instituciones.
Expresa Ruiz del Castillo que la "Landsgemeinde" es una perpetuacin de
costumbres municipales de la montaa suiza, y que dentro de la organizacin
institucional que implican tales asambleas, los asuntos de importancia secundaria
quedan a cargo del parlamento cantonal, del cual tambin es misin preparar los
proyectos o memoriales que sern sometidos a aquella asamblea. Efectivamente,
"Preside la Landsgemeinde el Landmann o Presidente del Consejo cantonal, y las
funciones de la misma son fundamentalmente legislativas y electorales. Entre las
primeras figura la revisin de la Constitucin, la aprobacin (y a veces discusin)
de los proyectos de ley, la aprobacin del presupuesto, la concesin de la nacionali
dad, la autorizacin de decretos financieros y la creacin y suspensin de cargos
y empleos. Las funciones electorales se centran fundamentalmente en el nombra
miento del Consejo ejecutivo del Cantn (y entre ellos al Landmann), de los fun
cionarios superiores, de algunos jueces y magistrados y de los miembros de la
comisin examinadora del presupuesto" (Xifra Heras).

FoRMAS DE EsTADO v DE GoBIERNO

161

Por otra parte, es indudable que en el Estado moderno imposibilidades de

todo tipo se oponen a que el pueblo ejerza, sin intermediarios, todas las funcio
nes del poder: las complejas circunstancias imprevisibles y urgentes que debe
afrontar el Estado actual, por lo general extenso y superpoblado, etc., tornan
inaplicable la democracia directa.
As las cosas -las cuales han llevado a sostener que "la llamada democracia
pura es siempre una 'hiptesis de laboratorio', imposible de realizacin emp
rica" (Bidart Campos)- se ha ensayado en el Estado moderno la democracia
semidirecta, donde si bien se excluyen de la accin inmediata del pueblo innu
merables aspectos del gobierno, se le da participacin directa en algunas tareas
pblicas; y sobre todo despus de la primera guerra mundial (1914-18), aunque
observndose una decadencia del sistema -que es intermedio entre la demo
cracia pura y la indirecta- en las Constituciones posteriores a la segunda con
flagracin universal (1939-45).
Ha observado Fischbach que la Constitucin alemana de 1919 obedeci al
deseo de implantar el sistema ms democrtico posible, para demostrar al mundo
hasta qu punto. Alemania rompa con las antiguas tradiciones. Escribe Xifra Heras
que "Actualmente, a diferencia de lo que ocurri en la tercera dcada de nuestro
siglo, la intervencin directa del pueblo se considera como una funcin secunda
ria subordinada a la actividad desarrollada por los partidos polticos. Lo que un da
se equipar a la verdadera panacea en cuestiones de gobierno, hoy no es ms que
un conjunto de instituciones accesorias o meras clusulas de estilo que adornan el
edificio constitucional y enriquecen el complejo de fuerzas que toman parte en la
direccin del Estado. Son los partidos polticos organizados y no los ciudadanos
aislados quienes afrontan preponderantemente los problemas polticos en la so
ciedad contempornea".

Entre nosotros la reforma de 1994 introdujo la iniciativa ciudadana en la

presentacin de proyectos de ley en la Cmara de Diputados (art. 39) y la con
sulta popular, que puede ser vinculante o no vinculante, siendo esta ltima,
adems de no obligatoria en cuanto a su iniciativa tambin en el voto (art. 40).
A continuacin explicaremos brevemente las principales instituciones a tra
vs de las cuales se concreta la democracia semidirecta, caracterizada en snte
sis como una forma de participacin ms activa del cuerpo electoral en la toma
de decisiones pblicas; aclarando especialmente que cada uno de los institutos
presenta variantes y aspectos de diversa significacin, en los que no entraremos
al limitarnos a una consideracin somera de los mismos.

1) Referndum. En sentido estricto, el referndum es un procedimiento por

el que se llama al cuerpo de ciudadanos a participar en la actividad constitucio
nal, legislativa o administrativa, colaborando directamente por medio del sufra
gio en la formacin o reforma del acto constituyente, legislativo o de adminis
tracin. Constituye, por tanto, una parte del procedimiento constitucional,
legislativo o administrativo.
Segn Friedrich, el origen de la palabra referndum se lo encuentra en el antiguo
derecho suizo, mas en el aspecto de la facultad que desde el punto de vista consti
tucional puede implicar, hay que recurrir a los Estados Unidos de Norteamrica,

DERECHO PUBLICO

162

donde el referndum aparece por primera vez en Massachusetts, ao 1778, hacien

do su entrada en Francia luego, donde las Constituciones de 1793 y 1799 fueron
sometidas a la aprobacin popular, pasando de inmediato a Suiza, admitindolo la
Constitucin de 1802.

Puede revestir diversas formas:

a) Constitucional, legislativo o administrativo, segn sea el acto pblico al
que se'aplique.
b) Post legem o ante legem, segn se efecte para ratificar la sancin o la
enmienda del acto, o tenga lugar para determinar la conveniencia de sancionar
o modificar la Constitucin, una ley o un acto de administracin.

e) Obligatorio o facultativo, atendiendo a que la votacin popular tenga lu

gar de pleno derecho en virtud de lo dispuesto por una norma expresa, o a que
la votacin solamente se efecta a iniciativa de un rgano, de cierto nmero de
miembros de un rgano, o de un sector del cuerpo electoral, quienes tienen la
facultad de provocar el referndum.

2) Opcin local. Generalizada en algunos Estados miembros de Estados Unidos

y con ciertas aplicaciones en Gran Bretaa, Escandinavia y Suiza, la opcin local
consiste en la atribucin conferida al cuerpo electoral de una entidad local, para
escoger entre dos o ms sistemas de administracin o para decidir si se somete o no
a una ley (por ejemplo, "ley seca" o prohibicin de bebidas alcohlicas).
Advirtase que, a diferencia del referndum, aqu media la adopcin o el
rechazo de la vigencia de una ley en el mbito de la entidad local, o la eleccin
entre dos o ms sistemas de administracin.

3) Arbitraje popular. Mediante l, el electorado o conjunto de ciudadanos

activos resuelve conflictos surgidos entre rganos estatales.
El resultado del arbitraje popular puede derivar, por ejemplo, en la hiptesis
de conflicto entre el Jefe del Estado (o del Gobierno) y el Parlamento, en la
destitucin del primero o en la disolucin del segundo.

4) Consulta popular. Se utiliza para conocer simplemente la opinin del

cuerpo electoral sobre asuntos generalmente de subida trascendencia, sin ca
rcter vinculante para los rganos estatales con competencia para adoptar las
decisiones, quienes (tericamente al menos) permanecen libres en el ejercicio
de sus funciones a pesar de conocer el parecer del pueblo.

5) Plebiscito. Anota Legn que el plebiscito -a diferencia del referndum

funciona sin el concurso correlacionador de otros rganos del Estado y supone
y expresa, ms que una opinin acerca de normas legales, una pattica decla
racin de voluntad poltica o el poco menos que espectacular otorgamiento de
confianza a determinado conductor o dirigente.
De ah que Ruiz del Castillo haya entendido que el plebiscito es "la expresin
democrtica que suscita un Gobierno cesreo".

As, luego de la primera guerra mundial, bajo el influjo de los principios

wilsonianos, se celebraron numerosos plebiscitos de alcance internacional re-

fORMAS DE ESTADO

DE GOBIERNO

163

lativos al destino de algunas zonas geogrficas o poblaciones; y en nuestro pas,

resulta interesante recordar el caso del plebiscito de Rosas de 1835, donde ste
exigi que su nombramiento por la Sala de Representantes fuera confirmado
por tal acto, expresando el pueblo de Buenos Aires su aprobacin en los comicios
casi por unanimidad, pues slo cinco ciudadanos votaron en contra.

6) Iniciativa popular. Consiste en la atribucin a una fraccin del cuerpo elec

toral de proponer la sancin, modificacin o derogacin de un acto pblico
(constitucional, legislativo o de administracin) por parte de los rganos com
petentes. La Constitucin espaola de 1931, por ejemplo, dispona en su art. 66
que el pueblo podr, "ejerciendo el derecho de iniciativa, presentar a las cortes
una proposicin de ley siempre que lo pida, por lo menos, el quince por ciento
de los electores".
Reviste las siguientes variantes: la "mocin", que se plantea en trminos
generales, y la "formulada" u "orgnica" que propone el cuerpo completo (y
hasta articulado) del proyecto.

7) Destitucin popular. Tambin llamada "recall" o revocatoria, consiste en

la atribucin a una fraccin del cuerpo electoral, para someter a votacin de
ste la destitucin de un funcionario electivo o la disolucin de un cuerpo
pluripersonal, antes de la expiracin del perodo para el cual el o los funciona
rios han sido designados.

8) Apelacin de sentencias. A semejanza de la provocatio ad populum, ins

titucin romana en cuya virtud la aplicacin de la pena capital se someta a la
decisin de los comicios centuriados, mediante la apelacin de sentencias se
somete a votacin popular una decisin judicial, especialmente cuando en ella
se declara la inconstitucionalidad de una ley. As se estableci en 1912 en
Colorado, Estados Unidos, pero fue declarada inconstitucional en 1921.
Creemos, con Xifra Heras, que la conveniencia de estas instituciones cons
tituye un problema que debe resolverse empricamente y a la vista de las ven
tajas y de los inconvenientes que concurren en ellas; en otras palabras, pensa
mos que no se pueden juzgar in abstracto, pues su valor y sus resultados prcticos
dependen de las circunstancias intelectuales, psicolgicas y sociales de la co
lectividad que las admite.
No podemos concluir sin destacar, con Legn, que en nuestro pas poco
camino haban logrado en la rbita nacional, al punto que, al margen de con
veniencias, exista el problema de su constitucionalidad: la adopcin de estas
instituciones en el mbito nacional (salvo tal vez la consulta popular, en razn
de su carcter no vinculante) haban sido calificadas como abiertamente con
trarias al art. 1 de la Constitucin federal; y que tambin lo eran en el orden
provincial -y aun en el municipal, segn algunos- en virtud de lo establecido
en el art. 5 de la misma Ley Fundamental.
Bidart Campos sintetizaba el estado de esta cuestin, antes de la ltima refor
ma constitucional, en los siguientes trminos: Bielsa sostena que un referndum

164

DERECHO PUBLICO
de aprobacin o ratificacin implicara una delegacin de potestad indelegable
en el sistema de la Constitucin. En cambio, admita que en el orden municipal
era constitucional porque la autoridad municipal no es poltica sino administra
tiva. Para Orlandi, las formas semidirectas eran una atenuacin desvirtuadora de
la democracia representativa, que no podan tener cabida en nuestro derecho
constitucional. Juan Carlos Casas, por el contrario, estimaba que las instituciones
de marras no estaban en pugna con el sistema representativo de Gobierno, coin
cidiendo con la opinin de Snchez Viamonte. Linares Quintana consider que,
en el orden federal, eran abiertamente contrarias a la forma representativa de go
bierno que consagra la Constitucin; lo mismo en el orden provincial, atento que
las constituciones provinciales deben adecuarse al rgimen federal; en el orden
municipal, en cambio, seran viables, ya que la Constitucin impone a las provin
cias asegurar el rgimen comunal sin precisar en qu consiste. Similar postura
adoptaba Dana Montao. Y el autor a quien venimos siguiendo, por su parte haba
escrito: "Para nosotros, la discusin se simplifica. 'No hay ni puede haber repre
sentacin popular': el pueblo no gobierna, ni directamente, ni por medio de re
presentantes. Las formas semidirectas no tienen nada que ver con el gobierno, ni
con la representacin. Son meramente tcnicas del derecho electoral, y como ta
les no las consideramos prohibidas. Tanto en el orden federal como en el provin
cial, son susceptibles de establecerse sin violacin de la Constitucin".

La reforma ha venido a darles reconocimiento expreso, aunque parcial, se

gn vimos. Mucho antes haban entrado en las instituciones de provincia (a
comenzar con el referndum previo a la revisin constitucional establecido en
Mendoza); y con ms empuje, al menos terico, en los sistemas municipales.

VI. Estado unitario y federal

Con los riesgos y reservas inherentes a todo esquema conceptual, hemos dicho
antes que en el Estado unitario hay un gobierno central que regula todos los
aspectos de la actividad del Estado; es decir, consta de un aparato gubernamen
tal que actualizando un nico centro de poder, puede llevar a cabo todas las
funciones estatales cubriendo la totalidad del territorio.
Marcel Prlot lo ha caracterizado as: la organizacin poltica es nica porque
consta slo de un aparato gubernamental que lleva a cabo todas las funciones
estatales; tambin el ordenamiento constitucional es nico; hay homogeneidad
del poder, porque las decisiones polticas obligan a todos, globalmente, de un modo
igual; y la organizacin poltica cubre todo el territorio de un modo idntico, sin
reconocer diferencias entre las entidades locales.

Hay en l, por tanto, una centralizacin poltica que no es incompatible con la

descentralizacin administrativa, la cual se limita a atraer la tarea de administra
cin, afectando slo a la organizacin de la administracin pblica sin que asu
man los ncleos descentralizados la triple funcin legislativa, administrativa y
jurisdiccional; es ms: slo en Estados ciertamente pequeos es posible comple
mentar la unidad poltica con una organizacin administrativa unitaria, impo
nindose en los ms la desconcentracin y la descentralizacin administrativa.

FoRMAs DE EsTADo

DE GoBIERNo

165

En el Estado federal, en cambio, amplias esferas de actividad gubernativa

quedan libradas a centros de poder locales, en relacin intraesttica con el centro
de poder general que ejerce el gobierno central.
Conviene, para una cabal comprensin de lo que es el Estado federal, rea
lizar un breve anlisis de ciertas situaciones histricas que, en rigor, se ubican
en el mbito del derecho internacional, a saber: las Uniones de Estados y la
Confederacin, delineando sus respectivos contornos para que resalte el de
aqul.
En verdad, la unin de Estados abarca multitud de fenmenos asociativos, sin
que exista hasta ahora una tipologa convincente y definitiva de ellas. No obstan
te, conviene ordenar del modo ms simple y menos comprometedor a las mismas;
y as, en el abundante material de experiencia encontramos:

1) La alianza, definida por Schmitt como una "relacin contractual por la cual
un Estado queda obligado a la guerra para un caso determinado". Actualmente, la
Organizacin de las Naciones Unidas impide la formacin declarada de alianzas
ofensivas, previendo la Carta de la Organizacin las alianzas parciales defensivas,
que a veces asumen la forma de uniones regionales.

2) Las uniones administrativas, tpicamente abiertas o universales (en el senti

do que pueden tener acceso a ellas todos los Estados, tanto los actuales como los
futuros, aun cuando de hecho no todos formen parte de ellas en cierto momento)
que funcionan con base en un tratado colectivo, constituyndose para la gestin
de ciertos bienes de inters comn, cuya mejor consecucin o goce aconseja una
amplia cooperacin. Ejemplo antiguo es la Unin Postal Universal, fundada en

1874, y en la actualidad se encuentran generalmente coordinadas a la ONU como

entidades especiales (UNESCO, Organizacin Mundial de la Salud, Organizacin
Internacional del Trabajo).

3) Las uniones regionales, de extensin limitada, que gestionan variados inte

reses comunes (econmicos, culturales, etc.), entre los que figura a veces la defen
sa solidaria de los miembros. Podemos citar como tal a la Organizacin de Estados
Americanos.

4) Las uniones postcolonia/es, que se han constituido, como consecuencia de

la desintegracin de antiguos imperios, entre Estados soberanos salidos de un r
gimen colonial y con la finalidad de mantener unos lazos permanentes de coope
racin con la ex-metrpoli. El "Commonwealth" es una manifestacin tpica y,
tambin, la Comunidad Francesa, cuyas lneas generales estableci la Constitu
cin de

1958.

5) Las uniones personales y reate., aunque suele sostenerse que la personal no

es en rigor una verdadera unin de Estados, pues en ella no hay ms que la coin
cidencia de monarca, el cual mantiene -al menos tericamente- una diferen
ciacin estricta entre la actuacin que realiza como titular de las dos funciones
que le corresponden.

6) Los protectorados y las uniones de vasallaje, que son uniones de Estados de

carcter no paritario, donde hay un Estado que se supraordina al otro, imponiendo
el tratado del que surge la unin, el cual sustrae a la competencia del Estado pro
tegido o vasallo la poltica exterior, y suele conferir al Estado protector o superior
competencia directa sobre los individuos del otro (por ejemplo, en relacin con el
servicio militar o el cobro de impuestos).

DERECHO PUBLICO

166

7) Las uniones supranacionales, en las que varios Estados, renunciando a su

competencia sobre ciertas materias concretas, constituyen una organizacin social
comn con poder directo de decisin sobre los individuos de esos Estados en cuanto
afectados por dichas materias. Se trata de la ordenacin de funciones supranaciona
les, que se desintegran de la competencia de los Estados para encomendarlas a agen
cias que representan un cierto sentido supranacional, respondiendo a un sentido
realista de ordenar funciones comunes mediante organismos supranacionales cuya
competencia se limita a la funcin propuesta. As, la Comunidad Europea del Car
bn y del Acero, cuyo rgano principal, la Alta Autoridad, puede dictar disposiciones
de eficacia legislativa sobre las materias a que se refiere su nombre.

8) La confederacin de Estados, de la que nos ocupamos en el texto. Es intere

sante sealar que hay autores que consideran a la Organizacin de las Naciones
Unidas como una confederacin.

9) El Estado federal, figura que igualmente analizamos en esta obra, cuyo ca

rcter ms aparente y vulgar es la coexistencia de varios Estados (federados) en
otro Estado que los comprende (federal). Y recordamos aqu la doctrina que define
como principios bsicos del federalismo, aparte de la autonoma, la subsidiarie
dad, que atribuye a cada colectividad las competencias que es capaz de gestionar
eficazmente; la participacin de las entidades menores en la que las agrupa; la
cooperacin, como colaboracin horizontal; y la complementariedad en la divi
sin de competencias entre los Estados federados y el Estado federal.
Nos parece conveniente referirnos aqu a los denominados "procesos de inte
gracin regional".
En la actualidad se considera que el proceso de integracin regional no puede
reducirse a la bsqueda de grandes espacios econmicos para la liberacin comer
cial, la unin aduanera y el ensanchamiento de los mercados, pues para ser plena
mente efectivo debe extender sus alcances hasta la dimensin poltica y cultural y
tiene que incluir formas institucionales de representacin popular (como por ejem
plo el Parlamento Europeo, integrado por representantes elegidos por votacin di
recta de las poblaciones de los doce pases miembros de la Comunidad Europea).
En Amrica Latina ha prevalecido -como seala expresivamente Ral Baca
Carbo- "una visin comercialista, cuya eficacia deba medirse por el nmero de
operaciones de compraventa", subestimndose o desdendose -segn Marcos
Kapln- la dimensin poltica y, por lo tanto, la indispensabilidad de slidas bases
y garantas poltico-institucionales.
Esa reduccin a un ejercicio puramente econmico obedece a diversas cau
sas, entre las que podemos mencionar:
a) El fracaso de los intentos de unin poltica posteriores a la independencia, y
las separaciones, recelos y antagonismos entre los Estados nuevos, por lo que slo
los problemas econmicos de los mismos hicieron que se pensara, hacia media
dos de la dcada del 50, en un proceso de integracin, pero bajo un sesgo econo
micista y, tal vez con ms propiedad, de carcter comercialista.
b) Los actores de la integracin fueron los gobiernos, a impulsos de tecncra
tas bien inspirados, preocupados aqullos por preservar la "soberana nacional",
por lo que los esquemas institucionales han sido slo intergubernamentales y no
supranacionales, sin encarnar en elites dirigentes y sin bases populares.

e) ... las modalidades practicadas de integracin -anota Juan Mario Vacchino

"

intentaban adecuarse a una realidad inestable institucional e ideolgicamente en

FORMAS DE ESTADO

DE GOBIERNO

167

cada uno de los pases y adems, en la comparacin entre pases. En otros trminos,
no slo los pases eran democrticos y dictatoriales sucesivamente, sino que en la
regin haba, simultneamente, pases democrticos y dictatoriales. Dinmicamente,
mientras que en algunos pases empezaba o se consolidaba la democracia, otros
comenzaban o se consolidaban como dictaduras".
Creemos que la integracin regional no es simplemente una idea mesinica
de tecncratas, sino una expresin del desarrollo de la economa y de la poltica
en las sociedades de nuestro tiempo; por ello en Europa se busc con perseve
rancia, desde la Segunda Guerra Mundial, la realizacin de alguna forma de Unin
Europea. Como es fcil hoy percibir que estamos en presencia de una evolucin
del orden poltico y econmico que tiende a rebasar el "Estado nacional sobera
no"; es hora de que los pases latinoamericanos abandonen el fraccionismo y las
rivalidades recprocas para arribar a acuerdos polticos fundamentales capaces
de orientar un destino comn, dando sustento firme a los objetivos econmicos,
sin descuidar los relativos a cultura y educacin, ciencia y tcnica, informacin
y comunicaciones, etctera.
Pero no se puede progresar hacia las fases superiores del proceso de integra
cin, si en el mismo proyecto participan Estados con regmenes econmicos y
polticos divergentes que tendrn, por definicin misma, un enfoque diferente de
los problemas y una escala de valores diversa. Adems, se requiere el compromiso
en un proceso que reconoce la existencia de un inters que ha de englobar el in
ters nacional y que debe conducir a la transferencia de competencia a institucio
nes comunes.
Se sostiene tambin que la participacin de la ciudadana en el proceso de
integracin (pinsese, v.gr., en el Parlamento Europeo) es un factor de legitimidad
y una condicin de xito: si slo participan los gobiernos y las tecnoestructuras el
proceso se estanca y fracasa.
No extraa, por todo ello, que en el prembulo del Acta Unica Europea se
reafirme la decisin de los pases miembros de "promover conjuntamente la de
mocracia basndose en los derechos fundamentales reconocidos en las Constitu
ciones y leyes de los Estados miembros, en el Convenio Europeo para la Protec
cin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en la Carta
Social Europea, en particular la libertad, la igualdad y la justicia social", agregn
dose que los logros "en los mbitos de la integracin econmica y de la coopera
cin poltica, as como la necesidad de nuevos desarrollos, responden a los deseos
de los pueblos democrticos europeos, que ven en el Parlamento Europeo, elegi
do por sufragio universal, un medio de expresin indispensable".

Respecto de las Uniones de Estados, explica Garca Pelayo que existe la

Unin Personal cuando las Coronas de dos Reinos coinciden en la persona
de un mismo titular, pero conservndose ambas comunidades estatales inde
pendientes y distintas. Se produce de manera casual y por aplicacin auto
mtica de las leyes sucesorias de monarquas distintas y no por un acto
intencional. La Unin Real tambin radica en la titularidad comn de dos
Coronas, pero se diferencia de la anterior en que se apoya sobre un funda
mento jurdico establecido deliberadamente, en tener carcter permanente
y en que generalmente produce consecuencias orgnico-constitucionales
para cada uno de los Estados.

DERECHO PUBLICO

168

Inglaterra y Hannover constituyeron, entre

1714 y 1838, una Unin Personal,

disuelta al ser coronada la reina Victoria 1 de Inglaterra, pues la ley dinstica de

(1814) y el
(1815) dieron lugar a la Unin Real entre Suecia y Noruega,

Hannover no permita el reinado de mujeres. La Convencin de Moss

Acta del Imperio

consistente en la comunidad de monarca, de poltica exterior y de servicio diplo

mtico y consular, disuelta por el Tratado de Carlstad (1905), al no acceder Suecia
a la pretensin noruega a tener cnsules propios.

Respecto de la Confederacin, en general, presenta las siguientes caracte

rsticas:
- Es una vinculacin entre Estados, con intencin de perpetuidad, creada
por un pacto internacional.
-La finalidad comn ha sido asegurar la defensa externa y la paz interior, a
la que se aaden otros objetivos variables segn los casos.
Dos han sido las tpicas finalidades de las confederaciones: la defensa exterior
y la sustitucin de la guerra u otras formas de enfrentamiento entre los Estados
miembros por procedimientos obligatorios de mediacin; pero no ha sido rara la
idea de una cooperacin creciente en lo econmico y lo cultural.

- Est dotada de rganos estables a los que se atribuye una competencia

restringida: un Congreso o Dieta formado por representantes de los Estados
confederados, sujetos a mandato imperativo (es decir, a instrucciones recibidas
de sus gobiernos, quienes pueden destituirlos de su investidura), cuyas com
petencias -enumeradas en el pacto- son taxativas, pudiendo ser modificadas
tan slo por va de tratado celebrado entre todas las partes.
Los representantes miembros de la Dieta son tpicamente mandatarios de los
Estados, designados por sus rganos legislativo o ejecutivo; siendo el nmero de
representantes de cada Estado, por lo general, el mismo, de acuerdo con el princi
pio de igualdad entre los miembros, pudiendo cada Estado estar representado por
varios mandatarios, pero nicamente cuenta con un voto.
Por otra parte, puede existir tambin -al margen de la Asamblea, Congreso o
Dieta confedera!- un Consejo o Comit Ejecutivo encargado de desarrollar las
disposiciones de la Dieta y velar por su cumplimiento, y un Tribunal para entender
en las posibles disputas entre los Estados as como para ventilar las cuestiones que
puedan suscitarse entre los otros rganos confederados y los estatales. Las confe
deraciones -al menos las pretritas- no tienen una organizacin judicial com
petente para exigir responsabilidades a los individuos, ni una fuerza militar pro
pia, utilizando en su caso las fuerzas militares de los Estados, constituidas como
ejrcito ocasional de la confederacin.

-El poder de la Confederacin -que surge del pacto- se ejerce sobre los
Estados miembros y no directamente sobre los individuos; para que las decisio
nes de la Confederacin obliguen a stos, se precisa su transformacin en nor
mas jurdicas particulares de cada Estado miembro.
Para algunos autores, esto marca la diferencia principal entre federacin y
confederacin: si la organizacin social puede vincular directamente a las perso
nas individuales en las materias de su competencia, existe un Estado federal; si
nicamente puede vincular a los Estados miembros, hay una confederacin.

fORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

169

-Los Estados miembros son soberanos, gozando de los siguientes derechos:

a) Nulificacin de los actos violatorios del pacto confedera!. Aunque podra
eliminarse el derecho de nulificacin, otorgndose al Tribunal confedera! antes
referido decidir si las disposiciones de la confederacin son contrarias al pacto
o tratado de la Unin.
b) Secesin, cuando resultan afectados sus intereses vitales. Adems, siem
pre es posible que algn Estado, por su desobediencia o falta de espritu coope
rativo, sea expulsado de la Confederacin.
-Cada Estado miembro conserva su personalidad internacional. Por ello, los
Estados miembros pueden concertar tratados internacionales tanto con los de
ms miembros de la confederacin como con Estados ajenos, no viendo limita
da por el hecho confedera! su capacidad de autodeterminacin interestatal,
aunque el pacto confedera! suele obligar a los miembros a no declarar la guerra
sin contar previamente con el consentimiento de la Confederacin.
Veamos ahora las caractersticas del Estado federal.
Seala Xifra Heras que "Los principios federales nacieron en los Estados Uni
dos, configurados originariamente como 'gobierno dual' que permite la coexisten
cia de dos poderes: el del Estado y el de la Unin. La Constitucin deleg en la
Federacin una serie de poderes, y la enmienda X aclar que las facultades no
delegadas quedaban reservadas a los Estados"; aunque la denominacin de Esta
do federal empieza a emplearse en el Tratado de Pars de 1814, y en la Constitu
cin suiza de 1848.
Bueno es anotar aqu que, si bien pensamos que el federalismo coadyuva a la
existencia de la libertad, no es una inexcusable exigencia de sta; y recordamos,
con Alberdi, que "Hacer del federalismo un sanalotodo, un panquimagogo, un
elixir, una panacea de la libertad, es echar el gobierno de su pas en el camino del
charlatanismo o del empirismo ms ignorante y vergonzoso...

".

De todos modos, es esta Unin de Estados la ms estudiada en la actualidad en

razn de las nuevas corrientes federalistas que circulan, no siendo pocos los que
la estiman como el nico medio para llegar a la libertad, la paz y el bienestar
mundial, por intermedio de la reunin, en unas pocas federaciones, de la totalidad
o de la casi totalidad de los pases del mundo.

-En tanto que la base jurdica de la Confederacin es un tratado o pacto de

derecho internacional -acto de naturaleza contractual-, el fundamento del
Estado federal es una Constitucin y no una relacin internacional entre Esta
dos: "La federacin se estructura en base a una Constitucin, que es ley supre
ma, y que colocada en el vrtice de la pirmide jurdica, cumple el rol de
norma central, vlida para todo el territorio" (Kelsen). Para este autor, el acto
constituyente del Estado federal es un acto poltico que integra una unidad
conjunta con colectividades particulares; un Estado federal se define como un
Estado soberano compuesto de varios Estados. No hay tratado ni pacto que
den origen contractual a esa unidad de partes, sino una Constitucin que se
erige en norma primera de validez para fundar la validez de los ordenamientos
locales, al decir de Bidart Campos.

DERECHO Pueuco

170

Aclara este mismo autor que "El fundamento del Estado federal es la Constitu
cin como ley suprema. La federacin es una estructura del derecho poltico, que
no tiene nada que ver con el origen histrico que pueda reconocer. Nos explica
mos: no interesa que las unidades particulares que integran el Estado federal ha
yan sido cronolgicamente anteriores al nacimiento de la federacin, o que hayan
dado origen a sta mediante pactos o alianzas, porque el Estado federal, en cuanto
entidad poltica y constitucional, no surge del tratado que histricamente pueda
precederlo, sino de la Constitucin que como ley suprema es su fundamento lgi
co y jurdico. En el caso argentino, las provincias han sido histrica y crono
lgicamente anteriores al Estado federal, constituido en 1853. Numerosos pactos
y alianzas fueron encauzando el movimiento de unidad y de organizacin que
culmin en la Convencin Constituyente de Santa Fe y en el estatuto dictado por
ella. Pero nuestra federacin no es, constitucionalmente, producto de un tratado,
sino de una ley suprema; por eso, en un orden lgico-jurdico, la Constitucin
federal es anterior a los ordenamientos polticos de las provincias, en cuanto los
subordina a s y les impone ser congruentes con la estructura de la federacin".

-Mientras en la Confederacin el rgano fundamental es un Congreso o Dieta

y no hay, prcticamente hablando, un rgano ejecutivo, el poder del Estado
federal es ejercido por rganos que desarrollan -segn sus competencias
funciones legislativas, jurisdiccionales y administrativas, en la trada clsica.
En otras palabras: en el Estado federal existen rganos que desarrollan las fun
ciones del poder de aqul, el cual se extiende a todo el territorio y abarca las materias
propias de su competencia.

- En tanto que la Confederacin carece de poder directo sobre los indivi

duos, las decisiones del Estado federal los obligan directamente.
No teniendo la Confederacin poder poltico propio, no puede establecer
normas de conducta ni obrar directamente por s misma sobre el territorio y los
miembros de los Estados confederados, quienes tienen poder poltico; y as, las
decisiones de la Confederacin slo adquieren fuerza imperativa de una forma
mediata; es decir, despus de haber sido establecidas, en el interior de cada uno
de los Estados confederados y a ttulo de decisiones propias de los mismos; mien
tras que una de las caractersticas del Estado federal es, precisamente, decidir di
rectamente -en el mbito de su competencia- sin ninguna mediacin de los
Estados federados para tal objeto.

- En la Federacin, los Estados miembros o locales no son soberanos.

Ya nos hemos ocupado, al tratar el tema de la soberana, de sealar las diver
sas teoras expuestas para explicar el asiento de aqulla en el Estado federal.

- Los Estados locales carecen, en la Federacin, de los derechos de nulifi

cacin y secesin.
Es decir, los Estados federados no tienen atribuciones de resistir las disposicio
nes del Estado federal ni de separarse.

-El Estado federal-y no los Estados miembros- es el nico con persona

lidad internacional.
Existe, entonces, una sola persona internacional, el Estado federal, nico suje
to de derecho en la comunidad internacional, no invistiendo los Estados federados
personera de tal naturaleza.

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

171

Advirtase que lo que precedentemente hemos expuesto en torno del con

cepto de soberana, permite adjudicar la calidad de soberano al Estado federal
sin por ello rehusar a las comunidades locales la naturaleza estatal: ellas se
autoorganizan conforme a su propia ley, pero el poder que de all brota no se
despliega sin trabas, estando limitado por la ms alta instancia federal.
Constituyeron una Confederacin los Estados Unidos de Norteamrica. En 1777
una comisin especial--designada por las colonias que un ao antes haban de
clarado su independencia de Inglaterra- prepar los denominados "Artculos de
Confederacin y Unin Perpetua", ratificados por todos los Estados en 1781 y en
el segundo de los cuales se proclamaba: "Cada Estado retiene su soberana, li
bertad e independencia, y todo poder, jurisdiccin y derecho que no est por esta
Confederacin delegado a los Estados Unidos, reunidos en congreso". La asam
blea convocada en 1787 para revisar aquellos artculos, apartndose de tal finali
dad constituy un Estado federal.
En esa Confederacin, las decisiones del Congreso, compuesto de los agentes
diplomticos de los Estados, requeran la mayora de 9 votos sobre un total de 13.
La Convencin de Filadelfia, de 1787, convirti la Confederacin americana en
un Estado federal a raz de la crisis blica con la antigua metrpoli.

Nuestro pas -al igual que Estados Unidos, Suiza, etc.- es un Estado fede
ral y no una confederacin, no siendo sino una simple concesin a la historia la
subsistencia del nombre "Confederacin Argentina" en el art. 35 de la Consti
tucin Nacional.
Se ha considerado que nuestro pas constituy una Confederacin entre el Pacto
Federal de 1831 y la Constitucin de 1853, siendo rganos confederales la Comi
sin Representativa creada por aquel Pacto, de efmera existencia, y el Goberna
dor de la Provincia de Buenos Aires durante los perodos en que se le confiri la
representacin internacional de las dems provincias.

Para concluir con esta breve conceptualizacin del Estado federal, des
tacaremos los siguientes aspectos:
- La heterogeneidad de las manifestaciones positivas del Estado federal.
Advierte Linares Quintana que si examinamos los diversos tipos de federa
ciones, es posible establecer distintas gradaciones dentro de una escala que ira
desde el federalismo ruso-sovitico -que linda con la Confederacin- hasta
el federalismo canadiense y sudafricano -muy prximos al unitarismo-, pa
sando por el federalismo argentino y norteamericano, en una posicin ms o
menos intermedia o eclctica.
-Existen dos mtodos para la delimitacin formal de competencias entre
Gobierno general y los Gobiernos locales; el ms comn consiste en enu
merar las materias de competencia federal, quedando reservadas todas las
restantes a los Estados particulares (Argentina, Estados Unidos, Australia,
Mxico, etc.), pero en algunas federaciones (Canad, Unin Sudafricana) se
sigue el mtodo contrario, de forma que se enumeran los asuntos de compe
tencia de los Estados miembros, quedando todos los dems reservados al
Estado federal.

DERECHO PUBLICO

172

- las relaciones entre el Estado federal y los Estados particulares pueden

clasificarse -segn Garca Pelayo- del siguiente modo:
a) Relaciones de coordinacin. Suponen, de una parte, el reparto de compe
tencias con arreglo a un principio corporativo territorial que conduce a distin
guir materias exclusivas, que caen bajo la potestad nica del Estado federal o de
los miembros, y materias concurrentes que pueden ser reguladas tanto por aqul
como por stos.
De otra parte, la coordinacin tiene lugar en la estructura orgnica de la
Federacin en cuanto en ella coexisten la Cmara Federal, integrada por repre
sentantes de los Estados y la Cmara Nacional, formada por representantes de
la poblacin nacional como totalidad.
La misma naturaleza del Estado federal presupone la estructura bicameral de
su rgano legislativo, por cuanto es principio esencial que junto a la representa
cin de la poblacin federal figure la representacin de los Estados miembros, en
una Cmara que puede adoptar el tipo de Senado (si los representantes obran li
bremente, como en nuestro pas y Estados Unidos), o bien del tipo Consejo (si los
representantes estn sujetos al mandato imperativo de sus respectivos gobiernos).

b) Relaciones de supra y subordinacin. Son las que afirman la dominacin

del Estado federal sobre los miembros. Se manifiestan principalmente en la
necesidad de condicionar las Constituciones locales a ciertos principios bsi
cos de organizacin poltica; la primaca del derecho federal sobre las leyes
locales; la existencia de un tribunal federal con competencia especial particu
larmente en lo que concierne a los conflictos judiciales entre los Estados y la
aplicacin del derecho federal; la ejecucin federal consistente en la facultad
de intervenir, aun por la fuerza armada, en los Estados, en caso de incumpli
miento de la Constitucin.

e) Relaciones de inordinacin. Estas se expresan en la participacin de los Es

tados en la formacin de la voluntad federal integrando la Cmara Federal e inter
viniendo, directa o indirectamente, en el mecanismo de la reforma constituyente.
El Estado federal, como escribe Xifra Heras, es una forma poltica compleja,
que engloba una pluralidad de organizaciones polticas dotadas de ordenamien
tos constitucionales propios, que participan en la estructura y funciones de un
ordenamiento jurdico-poltico superior al que se hallan subordinadas.
los Estados federados poseen individualidad constitucional, como lo demues
tra el hecho de que si el Estado federal desapareciera, podran subsistir aqullos
en calidad de soberanos; y esa individualidad constitucional implica -segn
Prlot- los siguientes supuestos:
-El Estado federado posee una Constitucin propia, libremente establecida
por el poder constituyente federado y revisable por l sin ms limitaciones que
el respeto al texto federal.
- El ordenamiento constitucional del Estado federado constituye un sistema
estatal completo, con autonoma legislativa, administrativa y jurisdiccional.

FoRMAS DE EsTADo v DE GoBIERNO

173

- Las autoridades federadas son verdaderos gobernantes y no simples fun

cionarios, pues actan con plena competencia dentro de los lmites respetados

por la Constitucin federal.

-El ordenamiento jurdico-poltico federal es de tipo rgido, pues las atribu
ciones del Estado miembro no pueden ser alteradas sin su propio consentimien
to o participacin.
Sealamos, por ltimo, que se distinguen dos modos fundamentales de for
macin de los Estados federales:
a) lo normal es la reunin de varios Estados hasta entonces independientes
(generalmente confederados), dando origen a un nuevo Estado federal; y
b) la transformacin de un Estado unitario, que permite la formacin de Es
tados miembros en su seno.

VIl. Iglesia y Estado

1. Introduccin. Ha escrito Quatrefages que el hecho de la universalidad de

la religin es tan manifiesto, que los ms eminentes antroplogos no vacilan en

aceptar la religiosidad como uno de los atributos del reino humano, estando
acordes en afirmar -agrega Byon Jevons- "que no hay raza humana, por mi
serable que sea, desprovista de toda idea religiosa".
Se explica, entonces, la expresin de Edmund Burke: "Sabemos, y estamos
orgullosos de ello, que el hombre es por su constitucin un animal religioso".
Toda religin implica, segn Duguit, la creencia de que hay cosas que el
hombre no ve, detrs de las visibles, que accionan sobre el mundo donde vive;
se cree en una fuerza sobrenatural e invisible. Mas recientemente, el Concilio
Vaticano 11 ha manifestado: "Ya desde la antigedad y hasta nuestros das, se
encuentra en los diversos pueblos una cierta percepcin de aquella fuerza mis
teriosa que se halla presente en la marcha de las cosas y en los acontecimientos
de la vida humana, y a veces tambin el conocimiento de la suma Divinidad e
incluso del Padre. Esta percepcin y conocimiento penetra toda su vida con
ntimo sentido religioso".
Pues bien, toda religin comprende tres elementos, a saber: dogma, o verda
des que creer; moral, o preceptos que cumplir; y culto, o ritos que practicar. Se
esfuerzan las religiones que se encuentran por el mundo -dice el Concilio
por responder de varias maneras a la inquietud del corazn humano, propo
niendo caminos, es decir, doctrinas, normas de vida y ritos sagrados.
Los fieles de una misma creencia, que observan los mismos ritos, forman
grupos coherentes y fuertes, cuerpos organizados o asociaciones interesados en
las necesidades religiosas de sus feligreses que se atienen a valores espirituales
y que se rigen por normas morales, es decir, iglesias.

DERECHO PUBLICO

174

Es recin con el advenimiento del Cristianismo, que se plantea el problema

de la disociacin de lo espiritual y lo temporal, de la autoridad religiosa y de la
cesrea, de la Iglesia y el Estado, al expresar el Seor Jess a quienes le interro
gaban: "Den, pues, al Csar lo que es del Csar, y a Dios, lo que es de Dios"
(Mt., XXII, 21 ), pues en la religiosidad precristiana predominaba, a la postre,
una absorbente confusin.
Anota Fuste! de Coulanges que en la antigedad precristiana "Religin, Dere
cho y Gobierno se haban confundido y eran una sola cosa con tres aspectos dife
rentes ... El Estado era comunidad religiosa, el rey un pontfice, el magistrado su
sacerdote, la ley una frmula santa, el patriotismo era piedad y el destierro exco
munin". Hay, entonces, confusin: no se concibe ms que un grupo social primor
dial, dentro del cual lo religioso es un bsico ingrediente, estando lo religioso
indisolublemente mezclado con los dems aspectos de la vida dentro de aquel
grupo, cuyos gobernantes decidan normalmente sobre las materias religiosas (or
denando, por ejemplo, el culto) y se apoyaban en factores religiosos para decidir
sobre otras materias (v.gr., ofreciendo sacrificios o consultando los auspicios antes
de emprender una guerra; y as, Herodoto cuenta que cuando los atenienses qui
sieron declarar la guerra a los eginetas, tributaron culto durante treinta aos a Eaco,
dios protector de Egina, para que el dios, agradecido, abandonara a los eginetas y
favoreciera a los atenienses).

Esa disociacin, de raz cristiana, comporta necesarios esclarecimientos,

determina obligatorias coordinaciones, para lo cual es conveniente comenzar
dando una visin panormica de las concepciones que, a veces, han dominado
la prctica de las relaciones que tratamos.
2. Diversas concepciones. Con los riesgos propios del caso, podemos es

quematizarlas de la siguiente forma:

a. Iglesia subordinada al Estado. El gobernante poltico es, a la vez, jefe de la
Iglesia, ejercitando indistintamente el gobierno del Estado y de aqulla.

Denominada "csaro-papismo" (porque el jefe del Estado es a la vez "Csar"

y "Papa"), o "bizantinismo" (ya que fueron los emperadores de Bizancio los
que insinuaron este rgimen). Vigente, por ejemplo, en la Iglesia Ortodoxa Rusa
bajo los zares, y en Gran Bretaa cuando, en 1534, el Parlamento proclam a
Enrique Vlll "nico jefe supremo de la Iglesia de Inglaterra".
El "jurisdiccionalismo" y sus diversas especies ("galicanismo", "episcopalismo",
"regalismo", etc.) son una forma atenuada de "csaro-papismo", desde que, sin
pretender que el Estado incorpore a s a la Iglesia, ni que el jefe del Estado sea a
la vez supremo jerarca de aqulla, propugnan que la sociedad poltica penetre en
cuestiones propias de la autoridad eclesistica.
As, el "galicanismo"buscaba la mayor independencia de la Iglesia de Francia
respecto de Roma y, consecutivamente, afirmaba la existencia de amplias atribu

ciones del Estado francs sobre aquella Iglesia, inspirando a Felipe el Hermoso,
Carlos VIl, el Parlamento de Pars y la "Declaracin del Clero Galicano" de 1682.
El "episcopalismo", que floreci en Alemania a fines del siglo XVI, aseveraba que

corresponda a los prncipes el ejercicio de las atribuciones espirituales de los obis-

FORMAS DE ESTADO

DE GOBIERNO

175

pos; y el "regalismo" fue receptado, v.gr., en nuestra Constitucin Nacional de

1853-60, en instituciones tales como el "patronato" y el "exequtur" (art. 86, incs.

8 y 9), las cuales han decado a raz del acuerdo firmado el1O de octubre de1966,
entre la Santa Sede y la Repblica Argentina, aprobado por ley 17.032.

b. Estado subordinado a la Iglesia. Es el "hierocratismo" o "teocratismo", cuya

concepcin mxima condensa la teora del"poder directo", conforme a la cual
los prncipes actan, en las cuestiones temporales, como delegados de la Iglesia;
de ah las rdenes dadas al poder poltico, la dimisin de prncipes, etctera.
Explica Maritain que los partidarios de la teora del poder directo sobre lo
temporal entendan atribuir a la Iglesia un alto dominio sobre la universalidad
de las soberanas temporales, en la misma lnea de la promocin del bien tem
poral, de tal manera que los prncipes fuesen considerados, pura y simplemente,
como sus ministros o delegados in temporalibus y dependieran directamente
de su autoridad en ese mismo orden.
Hay otras posiciones, al margen de la extrema del"poder directo", que su
bordinan el Estado a la Iglesia, soliendo mencionarse entre ellas la forma mode
rada y moderna del "clericalismo" o "curialismo", caracterizado por la indebi
da intromisin del clero en asuntos temporales y la instrumentacin poltica de
la religin.
c. Separacin entre Iglesia y Estado. Su forma tpica sostiene que ambas po
testades se ignoran mutuamente, propugnando la completa no intervencin
estatal con respecto a toda religin sobrenatural. Mas esta frmula, sostenida a
veces de manera honrada y leal, ha servido tambin como instrumento para
polticas persecutorias contra la religin, reinstalando las catacumbas o dando
origen a la"iglesia del silencio".
d. Sistema de cola boracin armnica. Sostiene que Estado e Iglesia se distin
guen por su naturaleza, su fin y sus medios, pero ambos son necesarios para el
bien completo del hombre y guardan por tanto entre s la relacin de una co
operacin ordenada. Hemos de volver sobre l de inmediato.
3. Nuestra opinin. En la antigedad, ya lo hemos dicho, Estado y sociedad
religiosa eran casi siempre idnticos; pero aparece la Iglesia fundada por el Seor
Jess, que se present como autnoma junto al Estado, con una lcida distincin
entre lo natural y lo sobrenatural, entre la autoridad religiosa y la poltica, per
turbando las posiciones asentadas e interfiriendo en la aspiracin del Estado a
la omnipotencia.
Como ha escrito Gierke, con el cristianismo"se profesaba la conviccin de
que la vida interior de los particulares y sus asociaciones religioso-morales no
estaban sujetas a ninguna potencia mundana y se hallaban por encima de la
esfera del orden de la existencia del Estado. Con esto desapareci la importan
cia omnmoda del Estado. El hombre no quedaba ya reducido al mero ciudada
no, ni la sociedad al Estado. La gran consigna, segn la cual hay que obedecer

176

DERECHO PUBLICO

antes a Dios que a los hombres, comenz su carrera triunfal. Ante ella se esfu
m la omnipotencia del Estado pagano. La idea de los lmites inmanentes del
Estado y de toda obligacin de los sbditos comenz a alborear. El derecho y el
deber de la desobediencia contra la violencia infligida a la conciencia por el
Estado fueron proclamados y sellados con la sangre de los mrtires".
Mas han sido frecuentes las recadas en el absolutismo del Estado con su
inevitable conflicto con la religin, pues aqul a la larga no admite que sus
sbditos se adhieran a una doctrina y comunidad de fe que no se identifican
con sus doctrinas, a veces verdaderas religiones laicas.
Es adecuado destacar, con Monzel, que el Cristianismo y la Iglesia Catlica
supraestatal -como tambin las Iglesias cristianas no unidas con el Papa, en
general- dieron lugar a una apreciacin crtica del absolutismo estatal, y que
dondequiera que en estas Iglesias hay todava siquiera un poco de vida, no se
acepta sin crtica un Estado que trate de establecerse como absoluto.
Ahora bien, el principio cristiano de distincin no ha tenido siempre la mis
ma proyeccin en la historia, lo que a nuestro modo de ver se explica por las
diversas circunstancias fcticas, y por el hecho de que nuestra razn imperfecta
puede ir conociendo mejor el principio y sacando con mayor precisin sus
conclusiones, ajustadas a las realidades tempo-espaciales que se enfrentan.
As, la doctrina de la subordinacin del Estado a la Iglesia -que tanto choca
a la mentalidad actual- debe juzgarse sin perder de vista la conciencia sacra!
de la poca y el vaco poltico que, a partir de la cada del Imperio Romano y
durante gran parte de la Edad Media impuls al Papado y a las jerarquas loca
les a cumplir funciones de sustitucin.
Por lo mismo, sera tremendamente injusto acusar de oportunismo o falta de
sinceridad a quienes, con recta intencin, aportan nuevas concepciones como
desarrollos del mentado principio, que afirma la autonoma del orden espiritual
en relacin con el Csar, tomando conciencia del pluralismo religioso del mun
do contemporneo, como tambin de los inconvenientes prcticos que pue
dan acarrear a la libertad religiosa y a la independencia de la Iglesia ciertos
sistemas de preeminencia que, en la realidad, suelen conducir a una Iglesia
tericamente privilegiada y prcticamente avasallada, aunque sin propiciar
en modo alguno el indiferentismo religioso ni, a fortiori, la hostilidad hacia la
fe y sus exigencias.
La Iglesia contempornea -fundamentalmente a travs del Conci 1 io Vatica
no 11- se ha pronunciado, sin equvocos, sobre esta difcil materia de las rela
ciones con el Estado, humildemente, en el espritu de las bienaventuranzas, atenta
a reconocer en cualquier parte todo elemento de verdad y sin renunciar en modo
alguno a la afirmacin de sus derechos. Pasaremos a explicitar los principios
bsicos de su doctrina, que no podemos dejar de compartir.
La solucin de la doctrina catlica es de colaboracin armnica, desautori
zando, por tanto, el"csaro-papismo", el ''iurisdiccionalismo", el "hierocratismo"

FORMAS DE ESTADO

DE GOBIERNO

177

y las teoras separatistas (aunque, respecto de estas ltimas, escribi S.S. Len
XIII, que pueden ofrecer ventajas, como se produce en algunos pases, "sobre
todo cuando el legislador, por feliz inconsecuencia, no deja de inspirarse en los
principios cristianos; y estas ventajas, si bien no pueden justificar el falso prin
cipio de la separacin, ni autorizan a defenderlo, hacen sin embargo digno de
tolerancia un estado de cosas que, prcticamente, no es el peor de todos").
Pues bien, en la exposicin de los principios bsicos de la concepcin de
marras, se impone puntualizar ab initio que en la consideracin de la causa
final de la sociedad poltica surgen las pautas que deben orientar la solucin
correcta. Es que la Iglesia es distinta del Estado por su fin: mientras este ltimo
debe perseguir el bien comn temporal, esto es, procurar a los hombres la paz
y el progreso en la perspectiva del tiempo y de los bienes terrestres, la Iglesia
busca el bien comn espiritual, siendo -como expresa el Breviario de Pastoral
Social-"la encargada de promover el bien ltimo del hombre, que consiste en
la posesin de Dios, por la Gracia en la tierra y la Gloria en el Cielo".
Las dos sociedades -poltica y religiosa- son independientes en lo que
respecta a su fin especfico respectivo. "Ambas son supremas, cada cual en su
gnero" (Len XIII). De la discriminacin de los fines se deducen los respectivos
poderes. Pero como dentro de un territorio o mbito espacial ambas sociedades
gobiernan a los mismos hombres, las relaciones entre ellas son necesarias y fre
cuentes.
Hay ciertos objetos puramente temporales en los que la Iglesia no interviene
ni puede intervenir porque carece de misin alguna al respecto e, inclusive, de
medios proporcionados. Por el contrario, existen cuestiones totalmente espiri
tuales -como las relativas a la administracin de los sacramentos- que en
manera alguna incumben al Estado.
Pero "en la delimitacin primaria de los fines queda una zona residual: ob
jetivos de orden secular y de orden espiritual y religioso se superponen y gravi
tan sobre las mismas materias", destaca Legn. La actividad de los respectivos
poderes es atrada sobre ciertos objetivos comunes, pues -reitero con Bidart
Campos-"el hombre es sbdito de dos ciudades: la de Dios y la terrena; su ser
y su vida constituyen una unidad que trasciende el tiempo y que est afectada
a un destino sobrenatural; por eso, en su paso por el mundo tiene siempre como
negocio supremo el de salvar su alma ... Hay, por eso, mltiples aspectos de las
relaciones humanas que interesan tanto al Estado como a la Iglesia, contempladas
desde ngulos y perspectivas diferentes".
Los asuntos en que las actividades del Estado y la Iglesia confluyen, esto es, lo que
se conoce como las res mixtae, son, fundamentalmente, los siguientes: moral pblica;
educacin; matrimonio; medios matriales que precisa la Iglesia para el cumplimien
to de sus fines; eleccin de los ministros y jerarquas eclesisticas, y lo que estas con
diciones llevan consigo (como honores, privilegios, potestades, etctera).

Como la comunidad poltica, que tiene como fin la buena vida en comn,
no debe ignorar ni dificultar la consecucin del bien comn ltimo del hombre,

178

DERECHO PUBLICO

en estas materias mixtas se impone la existencia entre Iglesia y Estado de enten

dimiento, composicin, colaboracin, armona, que debe darse:
-Sin perjuicio de la distincin esencial entre ambas potestades. No se afir
ma, en consecuencia, una confusin de poderes ni una absorcin de uno por el
otro, sea el espiritual o temporal, sino sencillamente una relacin de colabora
cin entre ambas sociedades especficamente distintas por su fin.
Pero distincin no es separacin, la cual implica ignorancia recproca y
ausencia de cooperacin y "... no podemos admitir -escribe Pitarque- que
la distincin importe separacin, porque la separacin no consiste, como la
distincin, en la falta de identidad, sino en la falta de unidad, fsica o moral,
o sea, en la absoluta recproca independencia, en la falta de todo contacto y
relacin. Puede suceder muy bien, y sucede, que dos cosas sean distintas entre
s, sin estar separadas. El cuerpo y el alma, por ejemplo, son en el hombre dos
elementos distintos, de naturaleza diversa y aun contraria, pues el uno es mate
ria y el otro es espritu. Pero, aunque tan distintos, no estn separados, y estn
tan bien unidos, que su separacin significa la destruccin del hombre, la
muerte".
-Habida cuenta de las circunstancias tempo-espaciales. En este orden de
ideas, es principio integrante del bien comn temporal que el Estado se abs
tenga de interceptar la consecucin del bien espiritual, debiendo al mismo
tiempo desarrollar una cierta actividad positiva encaminada a su logro; pero
la medida, la extensin, la intensidad de esa actividad positiva debe adecuarse
a las circunstancias tempo-espaciales: as, no sera adecuado pretender que
se otorgue a la Iglesia un especial reconocimiento civil de preeminencia en
un Estado de poblacin religiosa compuesta, con promiscuidad de diversas
confesiones.
En el sentido precedentemente expuesto, el Concilio Vaticano 11, en la "Cons
titucin Pastoral sobre la Iglesia en el Mundo Actual", Parte 11, captulo IV, n
76, ha declarado: "La comunidad poltica y la Iglesia son independientes y au

tnomas, cada una en su propio terreno. Ambas, sin embargo, aunque por di
verso ttulo, estn al servicio de la vocacin personal y social del hombre. Este
servicio lo realizarn con tanta mayor eficacia, para bien de todos, cuanto ms
sana y mejor sea la cooperacin entre ellas, habida cuenta de las circunstancias
de lugar y tiempo".
En otro orden de cosas debemos apuntar una vez ms que, al margen de las
cuestiones mixtas, seala la Iglesia su competencia, all donde el orden social y
poltico se aproxima y llega a tocar el campo moral, para juzgar si las bases de
tal orden estn de acuerdo con la ley natural; hay aqu, evidentemente, una
intervencin en lo temporal, pero slo en tanto y en cuanto lo temporal con
cierne a la salvacin del alma. Por ello el citado Concilio ha afirmado en el
lugar precitado que "es de justicia que pueda la Iglesia en todo momento y en
todas partes ... dar su juicio moral, incluso sobre materias referentes al orden

FoRMAS DE EsTADO

DE GoBIERNo

179

poltico, cuando lo exijan los derechos fundamentales de la persona o la salva

cin de las almas".
Destacamos que lo dicho, pensando en orden a la Iglesia Catlica, Apost
lica y Romana, en lo que respecta a las dems Iglesias debe tomarse de un modo
indirecto y calificado.
Se impone a esta altura, una referencia sobre la supranacionalidad de la Iglesia.
Deca S.S. Po XII, en su mensaje de Navidad de 1945, que "la Iglesia Cat
lica, cuyo centro es la Urbe, es supranacional por su misma esencia. Esto tiene
un doble sentido, uno negativo y otro positivo. La Iglesia es madre... una verda
dera madre, la madre de todas las naciones y de todos los pueblos, no menos
que de todos y cada uno de los hombres; y precisamente por ser madre, no
pertenece ni puede pertenecer exclusivamente a este o a aquel pueblo, y tam
poco a un pueblo ms y a otros menos, sino a todos por igual. Es madre, y, por
tanto, no es ni puede ser extranjera en ningn lugar; ella vive, o al menos por su
naturaleza debe vivir, en todos los pueblos".
Por otra parte, advierte la doctrina de la Iglesia que "Si en atencin a las
peculiares circunstancias de algunos pueblos, es especialmente reconocida en
la ordenacin jurdica de la sociedad civil una comunidad religiosa, es necesa
rio que al mismo tiempo se reconozca y se respete el derecho a la libertad en
materia religiosa de todos los ciudadanos y comunidades religiosas"; y la hu
mildad y el espritu de las bienaventuranzas a que antes habamos aludido, se
ponen de relieve cuando el Concilio, luego de expresar que Dios "manifiesta la
fuerza del evangelio en la debilidad de sus testigos", agrega: "Es preciso que
cuantos se consagran al ministerio de la palabra divina utilicen caminos y me
dios propios del Evangelio, los cuales se diferencian en muchas cosas de los
medios que la ciudad terrena utiliza. Ciertamente, las realidades temporales y
las realidades sobrenaturales estn estrechamente unidas entre s y la misma
Iglesia se sirve de medios temporales en la medida en cuanto su propia misin
lo exige. No pone, sin embargo, su esperanza en privilegios dados por el poder
civil; ms an, renunciar al ejercicio de determinados derechos legtimamente
adquiridos tan pronto como conste que su uso puede empaar la pureza de su
testimonio o las nuevas condiciones de vida exijan otra disposicin".
4. la libertad religiosa. Como cristianos catlicos creemos -siguiendo al
Concilio en su "Declaracin sobre la libertad religiosa"- que Dios ha revelado
a los hombres la va de la salvacin, que la nica verdadera religin se halla en
la Iglesia Catlica, Apostlica, Romana (subrayando que sta "Considera con
sincero respeto los modos de obrar y de vivir, los preceptos y doctrinas que,
aunque discrepan en muchos puntos de lo que ella profesa y ensea, no pocas
veces reflejan un destello de aquella Verdad que ilumina a todos los hombres"),
pero tambin "que la verdad no se impone de otra manera que por la fuerza de
la misma verdad, que penetra suave y a la vez fuertemente en las almas"; y ha

DERECHO Pueuco

180

sido siempre doctrina de la Iglesia que nadie debe ser forzado a abrazar la fe:
Cristo, Cabeza de la Iglesia, invit, persuadi, pero jams coaccion, "Aunque
en la vida del Pueblo de Dios, peregrino a travs de los avatares de la historia
humana, se ha dado a veces un comportamiento menos conforme con el esp
ritu evanglico, o incluso contrario a l".
Ello sea dicho sin caer, como ocurre en ciertos crculos, en una amargura es
tril con un masoquista complejo de culpabilidad. No est de ms recordar aqu,
por ejemplo, que los procesos contra los herejes no nacieron del catolicismo, sino
del ambiente poltico e intelectual de las pocas en que se dieron; que -como
seala Karl Adam- "El mismo Calvino hizo quemar al mdico Miguel Servet. Contra
los anabaptistas se procedi con la pena de muerte, sobre todo en Turingia y en el
Electorado de Sajonia. Segn el telogo Walter Kohler, el mismo Lutero conside
r ... la pena de muerte como sancin justificada contra todo linaje de hereja". En
cuanto a la Inquisicin en la Espaa de Felipe 11, si bien no pueden legitimarse sus
horrores, es propio sealar que el pueblo entero aplauda la institucin y auxiliaba
espontneamente al Santo Oficio, obedeciendo primordialmente a ese sentido de
la cruzada mstica que llevaba en s todo espaol del "siglo de oro", arriero o hi
dalgo, pueblo que se sublevaba ante la simple idea de la "hereja". Todos vean a
la Inquisicin como un medio riguroso pero necesario de completar la unidad
nacional completando la unidad religiosa. Es necesario, por ello, situar a la Inqui
sicin en el clima de fe ardiente y de salvaje nacionalismo para comprenderla,
aunque no se justifique la crueldad espectacular de los medios empleados. Con
viene, entonces, poner la institucin en su lugar, dentro del tiempo, no siendo por
ende justo cargar a la Iglesia y a la monarqua espaola del siglo XVIIa responsa
bilidad de la Inquisicin.

La afirmacin de que nadie puede ser forzado a abrazar la fe nos lleva

necesariamente a la consideracin de la denominada libertad religiosa, la cual
comprende dos aspectos: el que radica en el fuero ntimo, o libertad de con
ciencia o de creencias, y el que se exterioriza, llamado libertad de culto.
Por libertad de conciencia debe entenderse que el poder pblico o la ley
humana no tiene derecho para obligar a esta o aquella creencia religiosa, por
que el fuero puramente interno de la conciencia no est sujeto a legislacin
humana. La libertad de culto, que radica en la exteriorizacin de la creencia,
como puede afectar el orden social es susceptible de limitaciones por el poder
pblico, conforme a lo que ms adelante exponemos.
Sobre estas cuestiones, el Concilio afirma la inmunidad frente a la coac
cin civil y sostiene que "el ejercicio de la religin, por su propia ndole,
consiste ante todo en los actos internos voluntarios y libres, con los que el
hombre se ordena directamente a Dios; actos de este gnero no pueden ser
mandados ni prohibidos por un poder meramente humano. Y la misma na
turaleza social del hombre exige que ste manifieste externamente los actos
internos de la religin, que se comunique con otros en materia religiosa,
que profese su religin de forma comunitaria. Se injuria, pues, a la persona
humana y al mismo orden que Dios ha establecido para el hombre si se nie
ga a ste el libre ejercicio de la religin en sociedad, siempre que se respete
el justo orden pblico".

FoRMAS DE EsTADO

DE GoBIERNO

181

En definitiva, para el Sacra Synodu s la libertad religiosa "consiste en que todos

los hombres deben estar inmunes de coaccin, tanto por parte de personas
particulares como de grupos sociales y de cualquier potestad humana, y ello de

tal manera, que en materia religiosa ni se obligue a nadie a obrar contra su

conciencia ni se le impida que acte conforme a ella en privado y en pblico,

solo o asociado con otros, dentro de los lmites debidos", destacando que "La
libertad o inmunidad de coaccin en materia religiosa que compete a las perso

nas individualmente consideradas, debe series reconocida tambin cuando

actan en comn. Porque las comunidades religiosas son exigidas por la natu

raleza social del hombre y de la misma religin" y agregando -al referirse a la

libertad religiosa de la familia- que los padres tienen el derecho de educar a

sus hijos segn sus Jropias convicciones religiosas, de elegir las escuelas y los
e
dems medios edu
ativos que respondan a su fe.
a. la libertad religiosa como derecho natural. Ante todo, consideramos con

veniente precisar algo ms las acepciones fundamentales en que se emplean las

expresiones "libertad" y "libertades" y, al respecto, entendemos que, bsica

mente, deben distinguirse dos conceptos de libertad:

1) Concepto metafsico o filosfico. Aqu la libertad aparece como "aquella

propiedad de la voluntad por la cual, puestas las debidas condiciones, puede

sta obrar o no obrar, hacer una cosa u otra, ya sea distinta, ya contraria", en la

clsica definicin de Ginebra y Mrquez. "Los filsofos y los telogos demues

tran la existencia de esta bella prerrogativa del hombre, atributo esencial de su

naturaleza, con claros testimonios de los libros divinos, con la constante tra

dicin, con las convicciones del sentido ntimo y el universal consentimiento

de los pueblos", segn explicara Justo Donoso.

2) Concepto poltico. Aqu la libertad aparece como un conjunto de derechos

(tambin denominados singularmente "libertades"), cuyo reconocimiento resulta

pertinente, en determinadas circunstancias tempo-espaciales, para la consecu

cin de los fines autnticos del hombre. La libertad poltica, entonces, est cons

tituida por un conjunto de derechos; ella -"liberty" para los anglosajones- se

desglosa, segn explicara Carlos Snchez Viamonte, en libertades individuales

--o

"freedom", segn aqullos.

Obviamente, cuando ahora hablamos de libertad religiosa hacemos referen

cia a uno de los derechos o libertades individuales -"freedom"- que integran

la libertad (o "liberty").

Esta libertad religiosa constituye un derecho natural. Veamos:

Como ya hemos visto, el conocimiento de la ley natural es accesible a las

meras fuerzas naturales de la razn, siendo la naturaleza humana punto de partida

de la razn para el conocimiento de esa ley, es decir, que en la naturaleza hu

mana encontramos un conjunto de datos de los que parte la razn para la
gnoseologa del orden natural.

DERECHO PUBLICO

182

Y el hombre posee por esencia una naturaleza racional; a diferencia de los

animales, puede conocer mediante su inteligencia; tambin a diferencia de stos,

que obedecen al instinto, delibera, decide y acta en consecuencia.
Aunque debe advertirse que la libertad humana -y aqu hablamos en sentido
metafsico o filosfico- est condicionada por variados factores, como la heren
cia, la educacin, el medio social, etctera.

Y esa naturaleza, finalmente, lo hace responsable de sus actos. Tiene el hom

bre en su cuerpo y en su alma exigencias naturales: las del alma son la verdad
para la inteligencia -no debemos olvidar que la sed natural por la verdad es la
raz del progreso humano- y el bien para la voluntad. Las del cuerpo son los
bienes materiales que necesita para conservar y desarrollar su vida.
Estas exigencias originan los diversos derechos de la persona: a la vida, al
matrimonio, a la libertad religiosa, etc. Por ello S.S. Juan XXIII, en el n 6 de su
Encclica Pacem in terris, ha dicho que "en toda convivencia bien organizada y
fecunda hay que colocar como fundamento el principio de que todo ser huma
no es persona, es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad
libre y que por lo tanto de esa misma naturaleza nacen directamente al mismo
tiempo derechos y deberes".
La libertad religiosa deriva, entonces, de la exigencia natural del hombre a la
verdad y, como la coaccin es un medio inadecuado para que el hombre alcan
ce la verdad, todo hombre tendr derecho a que nadie le obligue por la fuerza
a profesar una religin en la que no cree, o a renegar de la que est arraigada en
sus convicciones y en su conciencia.
En este sentido, el Concilio Vaticano 11, en el n2 2 de la "Declaracin sobre la
libertad religiosa", ha dicho: "Por razn de su dignidad, todos los hombres, por ser
personas, es decir, dotados de razn y de voluntad libre y, por tanto, enaltecidos
con una responsabilidad personal, son impulsados por su propia naturaleza a buscar
la verdad, y adems tienen la obligacin moral de buscarla, sobre todo la que se
refiere a la religin. Estn obligados, asimismo, a adherirse a la verdad conocida y
a ordenar toda su vida segn las exigencias de la verdad. Pero los hombres no
pueden satisfacer esta obligacin de forma adecuada a su propia naturaleza si no
gozan de libertad psicolgica al mismo tiempo que de inmunidad de coaccin
externa. Por consiguiente, el derecho a la libertad religiosa no se funda en la dis
posicin subjetiva de la persona, sino en su misma naturaleza. Por lo cual el dere
cho a esta inmunidad permanece tambin en aquellos que no cumplen la obliga

cin de buscar la verdad y adherirse a ella ...

".

En definitiva: del orden natural, objetivo, anterior y preexistente al Estado,

emana la libertad religiosa, la cual debe ser reconocida por la sociedad polti
ca, no siendo creacin del Estado sino que resulta inherente al hombre por su
calidad de persona. En el nmero citado en el prrafo anterior -de la Declara
cin pertinente-, el Concilio dice: "...el derecho a la libertad religiosa se funda
realmente en la dignidad misma de la persona humana, tal como se la conoce
por la palabra revelada de Dios y por la misma razn. Este derecho de la perso
na

h u m a na a la libertad religiosa debe ser reconocido en el ordenamiento jur

dico de la sociedad, de forma que se convierta en un derecho civil".

FoRMAS DE EsTADO v DE GoBIERNo

183

Este derecho natural, la libertad religiosa, no ha sido siempre reconocido;

pero al respecto es menester tener en cuenta que nuestro conocimiento de los
derechos naturales queda sometido a un desarrollo lento y azaroso, por lo cual
slo emergen como reglas de conducta reconocidas a medida y en virtud del
progreso de la conciencia moral y del desarrollo histrico de las sociedades:
recurdese lo que precedentemente hemos expuesto sobre la inmutabilidad de
la ley natural, compatible con su adaptabilidad a las contingencias histricas y
con el hecho de que nuestra razn imperfecta puede ir conociendo mejor los
principios y sacando con mayor precisin sus conclusiones. Sirva esto para ex
plicar actitudes errneas pero de buena fe.
b. La promocin de la libertad religiosa. El significado genuino del bien co
mn que el Estado est llamado a promover, lleva consigo el tutelar "el campo
intangible de los derechos de la persona humana", como expresara S.S. Po XII
en su Radiomensaje La So/emnita.
Segn -reiteramos- el art. 43 del Cdigo Social de Malinas, "Gerente del
bien comn, la autoridad debe, en primer lugar, proteger y garantizar los dere
chos de los individuos y de las colectividades que comprende. Porque la vio
lacin de estos derechos tiene una repercusin profunda y nefasta en el bien
comn que el Estado tiene a su cargo, mientras, que, por el contrario, el respe
to de los derechos de cada uno favorece el desenvolvimiento del bien de to
dos". En este sentido, el Aquinatense sealaba que el Estado debe respetar,
amparar, defender, fomentar los derechos naturales de las personas y de las
sociedades inferiores, que no dimanan ni dependen del Estado, sino de Dios,
autor de la naturaleza.

Advirtase que esta concepcin no se refiere sobre todo a lo que el Estado no

debe hacer; por el contrario, afirma libertades positivas, que implican una ayu
da del poder pblico para su realizacin, caractersticas del rgimen de bienes
tar social.
El Concilio, luego de dejar sentado -en el n 6 de la Declaracin sobre la
libertad religiosa- que la proteccin del derecho a la libertad religiosa "con
cierne tanto a los ciudadanos como a los grupos sociales, a los poderes civiles
como a la Iglesia y otras comunidades religiosas, de manera propia a cada uno
de ellos, conforme a su obligacin respecto del bien comn", puntualiza las
obligaciones estatales al respecto en la siguiente forma:
"El poder pblico debe, pues, asumir eficazmente la proteccin de la liber
tad religiosa de todos los ciudadanos por medio de justas leyes y otros medios
adecuados y crear condiciones propicias para el fomento de la vida religiosa a
fin de que los ciudadanos puedan realmente ejercer los derechos de la religin
y cumplir los deberes de la misma ...", agregando que esta libertad debe subsis
tir incluso en el caso de que por particulares circunstancias sea atribuida una
especial posicin civil a una determinada comunidad religiosa, no siendo lcito
al Estado imponer la profesin o la negacin de un determinado credo religio
so, ni hacer discriminaciones por razones de fe.

184

DERECHO PUBLICO

La libertad religiosa, repetimos, compete a los individuos y tambin a las

comunidades -las cuales tienen el derecho de no ser impedidas en el ejercicio
de su fe, en la predicacin y en todo cuanto se refiera a la expresin y a la rea
lizacin de su credo-; favorece a todos los hombres sin discriminacin y con
los solos lmites razonables establecidos por normas conformes con "el justo
orden pblico".

CAPITULO V
EL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

l.

La comunidad internacional

Hoy ya casi nadie niega la existencia de la comunidad internacional que

integra a los Estados o pueblos del mundo, donde stos conviven y se influencian
al igual que los hombres.
Y esta comunidad, que abarca a todos los seres humanos y a las sociedades

polticas como tales, en definitiva tambin se funda en la comn naturaleza de los

hombres y su sociabilidad natural: "El impulso que ha conducido al hombre a
construir el Estado -ha escrito Messineo-- no se detiene, sino que, movido por
las mismas causas, prosigue en la misma direccin, llevando a los Estados a entre
tejer relaciones de intercambio, en las cuales se actualiza la sociedad internacio
nal. La naturaleza ha conseguido de esta suerte su apogeo en la obra de unifica
cin del gnero humano: mediante los sucesivos peldaos de la sociedad domstica
y civil, ha llegado a crear otra sociedad destinada a integrar al Estado, como las
anteriores estaban destinadas a integrar las deficiencias de la persona humana. La
sociedad internacional es, por consiguiente, una realidad objetiva ineliminable.
Su fundamento se halla en aquella identidad de naturaleza especfica, factor prin
cipal del impulso de asociacin, que culminando en el Estado, lo rebasa, para
extenderse hasta donde se extiende la humanidad".
Fue la denominada Escuela Espaola del Derecho de Gentes la que por pri
mera vez formul la nocin de comunidad internacional; y sta, que hoy se
exhibe como obvia con la existencia de organizaciones mundiales (como la
ONU), regionales (tal la OEA) y de tratados universales (los de navegacin a
rea por ejemplo), tiene el profundo fundamento presealado y no un mero tra
tado internacional.

186

DERECHO PUBLICO

S.S. Po XII, en la Encclica Summi pontificatus, expresaba: "De hecho, aun

que el gnero humano, por disposicin del orden natural establecido por Dios,
est dividido en grupos sociales, naciones o Estados, independientes los unos
de los otros en lo que respecta al modo de organizar y dirigir su vida interna,
est, sin embargo, ligado con mutuos vnculos morales y jurdicos en una gran
comunidad, ordenada al bien de todos los pueblos y regulada por especiales
leyes que protegen su unidad y promueven su prosperidad", agregando aquel
Pontfice en la alocucin que -el 6 de diciembre de 1953- pronunciara a los
juristas italianos, que la de marras es "una comunidad superior de los hombres,
querida por el Creador y arraigada en la unidad de su origen, de su naturaleza
y su destino".

11. El derecho internacional

La mentalidad positivista y relativista que lamentablemente irrumpi en la
tradicin cultural de Occidente, ha determinado una concepcin segn la cual
las normas vigentes en el mbito internacional -que ligan a miembros de dis
tintos Estados y a los Estados mismos- no tienen otro fundamento de su vigen
cia que la voluntad de dichos Estados, manifestada en convicciones, tratados y
usos internacionales.
Una de las consecuencias de tal concepcin (experimentada en carne pro
pia por los argentinos), es que el poder prime en las relaciones en la comunidad
de los Estados, sometiendo los destinos de los ms pequeos al juego de fuerzas
y presiones que sobre ellos ejercen los ms poderosos.
As las cosas, resulta indubitable que la instauracin de un autntico Estado
de derecho de la comunidad internacional-a cuyo xito va vinculado el futu
ro de la humanidad- requiere replantear la exigencia de un ardo orbis justo en
el sentido material.
Urge reafirmar, entonces, que los tratados no agotan el derecho internacio
nal, integrado tambin por principios de Justicia; que las convenciones no cons
tituyen la base ltima de aquel derecho, sino que se apoyan en normas trascen
dentes y objetivas; que tambin en estas materias resulta insoslayable referirse
a la teora clsica de la justicia y del derecho natural.
El derecho internacional no se basa slo en un voluntarismo que lo hace
incierto e inestable, sino que -como todo derecho- tiene fundamentos iusna
turalistas, principios reguladores anteriores y superiores a todo convenio.
Ante las falencias de la normacin positiva internacional, que carece de la
garanta de una coactividad regularmente eficiente y justa, se hace ms necesa
rio en este sector del mundo jurdico patentizar aquellos principios, en cuya
virtud los Estados son sujetos de derechos -activos y pasivos- frente a los otros

EL EsTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

187

y a la comunidad internacional, recordando que desde muy antiguo se investi

g la vida internacional desde la perspectiva de la Justicia (Cicern, San Agustn,
Santo Toms, los telogos juristas espaoles como Vitoria, etctera).
En suma, el derecho positivo -interno o internacional-, aunque haya de
llevar a cabo una obra extremadamente compleja y variada, siempre deb e ser
construido sobre el fundamento del derecho natural; el derecho positivo inter
nacional, que reglamenta la poltica internacional, est subordinado al derecho
natural internacional, es decir, al sector del derecho natural que rige las relacio
nes internacionales.
Una ltima reflexin: por cierto que las violaciones -internacionales- a
esos imperativos esenciales que venimos refiriendo, nada prueban contra la ley
natural, del mismo modo -al decir de Maritain- que un error de adicin no
prueba nada contra la aritmtica, o que los errores de algunos pueblos primiti
vos, para los cuales las estrellas eran agujeros en la tienda que cubra el mundo,
no prueban nada contra la astronoma.

111. Derecho natural internacional

S.S. Pablo VI mentaba principios fundamentales de civilizacin y de huma

nidad, en que est fundada la armona de los derechos y deberes internaciona
les, de los que la religin catlica es vigilante depositaria; lo que se explica no
bien se repara en que, como escribe Goldschmidt, existen "dos caminos de
acceso al Derecho Natural, cada uno de por s suficiente, pero prestndose
valiosos servicios de aclaracin: la razn y la revelacin".
En efecto, uno de los motivos por los cuales la ley natural recibe tal denomina
cin consiste -y reiteramos- en que el hombre la conoce por las solas fuerzas
naturales de la razn. Pero Dios puede manifestar una verdad a los hombres de
una manera sobrenatural y externa, fuera del orden de la naturaleza --dentro del
cual se encuentra la ley natural- y esa manifestacin se denomina revelacin, la
que se exhibe por tanto como una expresin de Dios a la humanidad por medio
de testigos especialmente escogidos por El, y muy en particular del Verbo encar
nado. Por ende, la revelacin -objeto de la fe- es tambin para nosotros ca
mino de acceso al derecho natural -norma fundamental de la actividad huma
na-, al mismo tiempo que la razn, otro medio ste de escuchar a Dios desde
que el hombre, a travs de la voz de la naturaleza, oye la voz misma de Dios,
puesto que las leyes de orden y armona que descubre la inteligencia humana son
manifestaciones de su inteligencia y de su voluntad infinita.
La reverencia de los hijos a los padres, la fidelidad matrimonial, el respeto a
la persona y" propiedad ajenas, pertenecen a la misma naturaleza del hombre y
son principios del orden natural conocidos por las solas fuerzas naturales de la

188

DERECHO Pueuco

razn que expresan -segn Maritain- la "normalidad del funcionamiento"

de nuestra naturaleza. Bueno es destacar aqu que la ley natural no se compone
de arbitrarios "haz esto" y "no hagas aquello", con el objeto de fastidiarnos. Es
cierto que la ley de marras prueba la fortaleza de nuestra fibra moral, pero no es
ste su primordial objetivo. Dios, su autor, no es un ser caprichoso; no ha esta
blecido sus preceptos como el que pone obstculos en una carrera. Muy por el
contrario, la ley natural es expresin de su amor y sabidura infinitos; es la
manifestacin de la divina sabidura dirigida al hombre para que ste alcance
su fin y su perfeccin.
Y aunque la ley natural puede ser conocida -al menos en sus principios
fundamentales- por todos los hombres en virtud de su razn, Dios nos ha como
facilitado la labor al sealarnos, en los Mandamientos por ejemplo, nuestros
principales deberes hacia El, hacia nuestro prjimo y hacia nosotros mismos.

Los Mandamientos en s son tambin ayudas que Dios proporciona a la

memoria, habindose observado hace mucho tiempo que ellos engloban obje
tivamente principios esenciales del derecho natural. Es que en el monte Sina,
Dios no impuso nuevas obligaciones a la humanidad -a excepcin de destinar
un da especfico para El-, pues desde el primer ser humano la ley natural exiga
al hombre la prctica de la justicia y dems deberes; Dios, por tanto, no hizo
ms que grabar en tablas de piedra lo que la ley natural exiga al hombre, aun
que sin dar un tratado exhaustivo al respecto, limitndose a proporcionar prin
cipios como guas en que encuadrar los deberes de naturaleza similar.
Ahora bien, para el Cristianismo, Jess -perfecto Dios y perfecto hombre-,
que dijo que no vino a abrogar la Ley sino a consumarla (Mt., 5-17), confi a su
Iglesia tambin el poder de interpretar autntica y legtimamente la ley natural,
poder que el Magisterio eclesistico ha ejercido con autoridad desde su funda
cin (confr. S.S. Paulo VI, Humane Vitae, n 4).
Lo que antecede explica y justifica nuestras reiteradas referencias al Magis
terio de la Iglesia, sin avergonzarnos del aspecto religioso del derecho natural
as entendido; continuaremos, por tanto, con esta postura, especialmente en
torno a aquellos principios del derecho natural internacional que hemos de
considerar en orden a nuestro objeto, tratando siempre de que nuestras reflexio
nes sean enteramente fieles a las enseanzas de la Iglesia, la que no slo trans
mite el mensaje revelado, sino que tambin pone en claro e implementa los
imperativos del derecho natural a la luz de aqul, en cumplimiento del manda
to evanglico euntes, docete omnes gentes (Mt., 28-19).
En este orden de ideas, destacamos que la Iglesia ha reiterado que todo el
orden internacional ha de alzarse sobre la roca inconmovible de esa ley mani
festada al hombre por el mismo Creador mediante el orden natural, sin que nada
se pueda asentar sobre la movediza arena de normas efmeras inventadas por el
utilitario egosmo de las naciones; que la ley natural es para los pueblos la s
lida base comn de todo derecho y de todo deber, el lenguaje jurdico universal

EL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

189

necesario para cualquier acuerdo, el fundamento de toda organizacin de Esta

dos; que de la ley de marras deriva toda norma de ser, de obrar y de deber,
asegurando su observancia la convivencia pacfica.
Y tambin ha insistido el Magisterio sobre el deber de practicar la caridad en

el orden internacional. Jess, el Cristo, al ser preguntado sobre cul es el Man

damiento ms grande de la ley, respondi: "Amars al Seor, tu Dios, con todo
tu corazn, con toda tu alma y con toda tu mente. Este es el ms grande y el
primer mandamiento. El segundo, semejante a ste, es: Amars al prjimo como
a ti mismo. De estos dos preceptos penden la ley y los profetas" (Mt., 22),
destacando S.S. Benedicto XV, en Pacem Dei, que " ...el Evangelio no presen
ta una ley de la caridad para las personas particulares y otra ley distinta para
los Estados y las naciones, que en definitiva estn compuestas por hombres
particulares".
Es que la caridad da a la justicia su plenitud de significado (confr. Rom., 13,91 0), advirtiendo S.S. Po XII que "entre las naciones, como entre las personas,

no hay nada que dure sin verdadera amistad".

El derecho natural, pensado cristianamente, es el que conduce entonces al
establecimiento en la comunidad internacional del orden por la justicia, per
feccionada sta por la caridad, consolidando la paz y poniendo un fundamento
seguro de la comunidad fraternal de los hombres y de los pueblos.
Convencidos estamos de que nicamente con la justicia --que constrie a
dar lo que es estrictamente debido- no han de resolverse nunca los grandes
problemas de la humanidad. Parafraseando a Monseor Escriv de Balaguer,
diremos que la caridad ha de ir dentro y al lado de aqulla: no basta la justicia
a secas, es menester la abundancia de la caridad, "que es como un generoso
desorbitarse de la justicia", pues cuando se desea y se acta en orden al bien de
los otros por s mismos, media un adelantarse al reconocimiento del derecho
ajeno -y la caridad no ser nunca verdadera caridad si no se observa siempre
la justicia- y se exhibe una forma de acatarlo cuyo desinters hace que se colme
y aun se traspase la medida de lo debido.
El amor al prjimo, sealadamente el amor a los compatriotas, impulsa al
hombre no slo a querer el bien de la humanidad entera, sino tambin a traba
jar por l segn sus fuerzas, sobre todo a colaborar en el remedio de las miserias
ms oprimentes; y esto urge al individuo, pero tambin a los pueblos enteros y
a sus dirigentes.
Apunta Corts Grau que "Cuando a Vitoria y a Surez se les reconoce la pater
nidad del Derecho Internacional, huelga advertir que su construccin nada tiene
que ver con los artificios del internacionalismo relativista, prendido en frmulas
externas. La justicia se compenetra aqu con 'el natural precepto de amor y mise
ricordia que a todos se extiende, aunque sean extranjeros o de diversa nacionali
dad'. Su idea de la comunidad de los pueblos no fragua al servicio de imperialismos
o de predominios raciales, sino que estriba limpiamente en aquella unidad y uni
versalidad humanas impuestas por la unidad de naturaleza, origen y destino, o

DERECHO PUBLICO

190

dicho en trminos cristianos y exactos, por la paternidad divina. Frente a los force
jeos nacionalistas, nuestros clsicos sealan la compenetracin de lo nacional y lo
internacional y advierten cmo los tratados no constituyen la base ltima del
Derecho Internacional, sino que se apoyan en l...".
Resulta interesante sealar, en otra vertiente, que Alfred Verdross, adscripto
inicialmente a la Escuela de Viena, repara en que la realidad del derecho interna
cional desborda la identificacin kelseniana entre Estado y derecho.

IV. Derechos y deberes fundamentales del Estado

Como sujetos de la comunidad internacional, los Estados invisten derechos
subjetivos fundados en el derecho natural que rige a aqulla: tambin los Esta
dos tienen sus derechos fundamentales que -como podr apreciarse infra
guardan un cierto paralelo con los denominados "derechos individuales" de la
persona humana al ser tambin aqul una persona, pues -e insistimos en ello
si existe como realidad, es decir, como agrupamiento en vista de su fin, no se
puede sin contradiccin, negarle una personalidad que est requerida por su
naturaleza de ser real destinado a vivir en medio de otros seres reales y a comu
nicarse con ellos; no se puede, en suma, negarle el ser sujeto de derechos y de
obligaciones.
Sobre estas verdades ha insistido el Magisterio de la Iglesia, especialmente
en pocas recientes ante una realidad que exhibe que la codicia de las naciones
grandes no suele respetar a las pequeas, con la complicidad -consciente o
inconsciente- de las doctrinas positivistas que alegan -por negar o desintere
sarse del derecho natural- la "falta de fundamento jurdico" de los derechos
que nos ocupan. Pero como escribiera S.S. Po XII en "Comunidad internacio
nal y tolerancia", "el derecho a la existencia, el derecho al respeto y al buen
nombre, el derecho a una manera de ser y a una cultura propias, el derecho al
propio desenvolvimiento, el derecho a la observancia de los tratados interna
cionales, y otros derechos equivalentes, son exigencias del derecho de gentes
dictado por la naturaleza".
Ahora bien, se ha dicho que, en realidad, slo existe un derecho fundamen
tal: el derecho a la existencia -paralelo al derecho a la vida de la persona
humana-, resultando indudable que l constituye la raz o asiento de todos los
dems derechos, siendo un a priori de toda construccin jurdica al respecto,
del que dimanan por tanto, como corolarios necesarios, los otros derechos que
se califican como fundamentales; as:

-El derecho de conservacin, que comprende no slo el de defensa nacio

nal, sino otros como el de neutralidad, a la seguridad y al desarrollo, etctera.
-El derecho de igualdad jurdica, reconocido por las conferencias de la paz
de La Haya y solemnemente (aunque tambin muy tericamente) por la Carta
de la ONU.

EL EsTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

191

-El derecho de autodeterminacin, en cuya virtud los Estados pueden regu

lar su poltica interna e internacional sin interferencias extraas.
-El derecho al respeto, que incluye particularmente el derecho a la buena
reputacin y a la observancia de los acuerdos internacionales.
Por cierto que sera particularmente interesante -si no excediese los lmites
de este trabajo- observar la conformidad de los actos internacionales de las
principales potencias con estos derechos e, incluso, las contradicciones que
existen entre los mismos y las propias estructuras de la organizacin mundial
precitada con un claro predominio de las grandes superpotencias, que uniendo
al aval que significa el derecho de veto en el Consejo de Seguridad de la ONU
el desproporcionado potencial blico que poseen y su poltica claramente
imperialista, sujetan a la mayora de los otros Estados a los acuerdos, intereses
comunes o equilibrios que entre ellas entretejen. Sobre esto, los argentinos te
nemos frescos testimonios.
En cuanto a los deberes fundamentales de los Estados, bsicamente son:
a) La promocin del bien comn nacional, pues primeramente a travs de
ella podr cada sociedad poltica cumplir con el punto b.
b) La cooperacin al bien internacional, sobre la base real de que el Estado
no es un organismo aislado, sino una clula de la comunidad mundial.
Se trata, en suma, de coadyuvar al establecimiento y al mantenimiento de la
paz, del orden internacional fundado en la justicia perfeccionada por la cari
dad, lo que implica -por tanto y en primer trmino- respetar los derechos de
los otros Estados y ayudar a los pases en vas de desarrollo.
Concluimos este tpico insistiendo en que" ...la paz -manifestaba S.S. Juan

XXIII- ser una palabra vaca si no est fundada... sobre la verdad, construida
con las normas de la justicia, vivificada e integrada por la caridad y realizada,
en fin, con la libertad".

V. Sobre la guerra y la paz

La paz -seala el Concilio Vaticano 11- no es mera ausencia de la guerra,
ni se reduce al solo equilibrio de las fuerzas adversarias y tampoco surge de una
hegemona desptica; ella bsicamente es obra de la justicia y, en el mbito
internacional, no es sino el orden por la justicia entre los Estados, con las pre
cisiones antes sealadas.
El mismo Concilio " ...llama insistentemente la atencin de todos los cristia
nos para que, viviendo con sinceridad en la caridad, se unan con los hombres
realmente pacficos para implorar y establecer la paz... ". Esto nos sugiere las
siguientes observaciones:

192

DERECHO PUBLICO

a) Durante mucho tiempo, en un mundo donde la dominacin y el imperia

lismo econmico han sido las metas supremas de los Estados, la Iglesia ha bre
gado por la paz, la comprensin mutua, la conciencia de vida internacional y el
reinado de la justicia natural entre las comunidades polticas, muchas veces
solitaria como la voz que clama en el desierto.
b) La Iglesia no se ha abandonado al quietismo pacifista segn el cual es
suficiente aborrecer y condenar la guerra; por el contrario, siempre se ha esfor
zado para el establecimiento de instituciones capaces de arreglar los intereses
opuestos entre las naciones, consciente de que -como expresa el Concilio
" ...la paz jams es una cosa del todo hecha, sino un perpetuo quehacer".
La Iglesia parte de la base que la razn y causa de las guerras son las defi
ciencias racionales, la imperfeccin humana, la disminucin de la moral inter
nacional. "Entre esas causas -dice el Concilio- deben desaparecer principal
mente las injusticias. No pocas de stas provienen de las excesivas desigualdades
econmicas y de la lentitud en la aplicacin de las soluciones necesarias. Otras
nacen del deseo de dominio y del desprecio por las personas, y, si ahondamos
en los motivos ms profundos, brotan de la envidia, de la desconfianza, de la
soberbia y dems pasiones egostas. Como, adems, existen los mismos males
en las relaciones internacionales...

".

No obstante, la visin de la Iglesia es esperanzada: " ...pero en la medida en

que los hombres, unidos por la caridad, triunfen del pecado, pueden tambin
reportar la victoria sobre la violencia hasta la realizacin de aquella palabra:
De sus espadas forjarn arados, y de sus lanzas hoces. Las naciones no levanta
rn ya ms la espada una contra otra y jams se llevar a cabo la guerra".
De esta forma, la Iglesia se separa de: a) los que sostienen que la guerra es la
consecuencia de una fuerza mstico-biolgica llamada "vida", un efecto natu
ral, inevitable e irreprimible como el nacimiento y la muerte; y b) de los que
creen en una ley inmanente de progreso perpetuo que terminar en un paraso
terrenal.
Para la Iglesia, pese a que "... en la medida en que el hombre es pecador,
amenaza y amenazar el peligro de guerra hasta el retorno de Cristo", la guerra
no es inevitable, pero la paz hay que construirla y el orden justo entre las nacio
nes puede llegar a instaurarse sin necesidad de recurrir a las armas.

VI. Realizacin del bien comn internacional y "civitas maxima"

El bien comn internacional, la paz, el orden justo entre las naciones, debe
establecerse y mantenerse por consentimiento y ayuda activa de los Estados en
relaciones de coexistencia y coordinacin. Por ello, el Concilio afirma que los
gobiernos de las diferentes sociedades polticas " ...son garantes del bien comn
de la propia nacin y al mismo tiempo promotores del bien de todo el mundo".

EL EsTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

193

Los gobiernos, como promotores del bien comn internacional, deben es

pecialmente procurar preparar una poca en la que -agrega el Concilio-,
por acuerdo de los Estados, pueda ser absolutamente prohibida cualquier guerra
-que es, sin duda, sobre todo en nuestros das, una calamidad espantosa-,
instalando una autoridad universal reconocida por todos y con medios eficien
tes para garantizar a todas las comunidades seguridad, cumplimiento de la jus
ticia y, por ende, respeto de los derechos. Aqu se imponen, a nuestro juicio, las
siguientes acotaciones:
a) No se trata del establecimiento de una civitas maxima unificada con
competencia ilimitada: as como el Estado no debe destruir ni absorber las
asociaciones intermedias que existen en su seno, tampoco la organizacin
internacional propugnada implica la desaparicin de los Estados. En suma, el
establecimiento de una autoridad internacional con potestades jurisdiccionales
e, inclusive, coactivas, no implica un Estado mundial o civitas maxima que anule
la pluralidad de Estados que se justifica en razn de las diferencias nacionales
y geogrficas a las que deben adaptarse las instituciones.
La crtica general que se puede hacer a la civitas maxima ... es la que ya hicie
"

ron los telogos espaoles: la inconveniencia de gobernar un estado mundial por

razones de ineficiencia. Pero adems de esa razn -agrega Flix A. Lamas-,
hay que considerar algo poco tenido en cuenta, como es el derecho a la peculia
ridad, a la disimilitud, que tienen todos los hombres y, consiguientemente, los
pueblos organizados. Todos los hombres son iguales, dicen los racionalistas; y
ello es cierto bajo un cierto aspecto, en tanto su naturaleza especfica es idntica.
Pero en rigor, y concretamente, todos los hombres son desiguales, y, como ense
aba el Filsofo de Estagira, as como es injusto tratar desigualmente a los igua
les, es tambin injusto tratar igualmente a los desiguales. Los hombres no son
iguales, lo cual es obvio, y por eso merecen un tratamiento proporcionado a sus
peculiaridades (capacidades, necesidades y, sobre todo, mritos y demritos),
en la medida en que ello sea posible; esta es la razn de la justicia distributiva
entendida como justicia que busca realizar una igualdad proporcional. Y as
como los hombres no son iguales, tampoco lo son los pueblos. Los pueblos, las
naciones, los Estados, a lo largo de la historia y de sus respuestas a los obstcu
los y estmulos de su ambiente natural, han ido dando nacimiento a sus circuns
tancias sociales, polticas, econmicas, religiosas, etc., que son propias. Ade
ms, son propias -y deben serlo- las formas polticas que asumen para su
organizacin; son distintas sus circunstancias materiales y, tambin, en mayor
medida aun, las espirituales. El Estado mundial unifica, arrasa, las desigualda
des, fruto de cada tradicin, o las combate poco a poco, con planes generales
de educacin y cultura, con medios masivos de comunicacin social, etc. El
Estado mundial es la negacin ms redonda y absoluta del principio de sub
sidiariedad, expuesto reiteradamente por la Iglesia y por los filsofos cristia
nos contemporneos, que si bien suele exponerse respecto de las comunida
des intra-estatales, con mayor razn aun debe aplicarse al campo internacional.

194

DERECHO Pueuco

El Estado mundial parece ser el fruto ms depurado del abstractismo poltico

racionalista, que dio nacimiento a las nuevas corrientes polticas revolucio
narias, y que se caracteriza por desconocer las peculiaridades concretas de
cada hombre y de cada comunidad.
Por el contrario, en consecuencia, cuando se defiende la multiplicidad de
pueblos independientes, que realizan su destino de modos diversos y apropia
dos a sus peculiaridades, se defiende la libertad concreta de los hombres, en
tendida como cauce perfectivo y posibilitamiento efectivo del ejercicio de la
libertad metafsica humana".
b) La creacin de organismos adecuados para promover la paz es un reme
dio, pero no el nico y suficiente para superar o prevenir la guerra; en efecto,
existiendo la organizacin internacional precedentemente referida, subsistira
no obstante el problema de la guerra ya que, si la actividad de polica no puede
ser omnipresente ni aun en los Estados con mayores y ms perfeccionados
medios, difcil resulta que la organizacin internacional de marras pudiese pro
teger con ptima eficiencia la seguridad, habida cuenta de su ineludible incre
mento de complejidad (es ms, ni la civitas maxima eliminara por s sola la
violencia, que en ella podra asumir la forma de guerra civil o de accin policial
por parte de la autoridad universal contra los perturbadores del orden).
En definitiva, "para edificar la paz se requiere ante todo que se desarraiguen
las causas de discordia entre los hombres, que son las que alimentan las gue
rras" y que "brotan de la envidia, de la desconfianza, de la soberbia y dems
pasiones egostas".
S.S. Paulo VI insista en la enseanza conciliar, sosteniendo que" ...la paz no
puede ser pasiva ni opresiva; debe ser inventiva, preventiva, operativa, ...en
gendrada y producida continuamente; es el resultado de un equilibrio inesta
ble, que slo el movimiento puede asegurar...", buscando la mesurada solu
cin de las cuestiones. Apuntando a aquellos motivos ms profundos de las
discordias entre los hombres, afirmaba que la caridad es el alma de la paz, la
que da vida a la verdadera, " ...a la paz en los nimos antes que en las obras, en
la opinin pblica antes que en los tratados, en los corazones de los hombres
antes que en la tregua de las armas". Es que ms all de la justicia -que no es,
como sealaba Santo Toms, la causa de la paz sino una condicin de ella-,
la paz es fruto de la caridad.
La no comprensin de esta verdad ya la haba sealado S.S. Po XI en Ubi
arcano, en los aos que siguieron a la primera guerra mundial: "la paz es una

frmula en los tratados. No ha penetrado en los corazones de los hombres.

Desgraciadamente la ley de la violencia mantiene su poder, mientras que se ha
debilitado y casi borrado todas las trazas de los sentimientos naturales de amor
y de piedad que la ley de la caridad cristiana tanto ha procurado fomentar".
La paz supone concordia y sosiego, no slo de hecho sino en la voluntad;
sus races, antes de manifestarse en la comunidad universal, han de profundizar

EL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

195

en la conciencia individual y en las diversas sociedades humanas. Por ello, la

Iglesia insiste en la necesidad de educar para la paz, formando las mentes de
todos en nuevos sentimientos pacficos, si es que se quiere impedir de manera
eficaz el recurso de las armas.

VIl. Derecho de los Estados y sentimiento de patria

De todas maneras, mientras no exista esa autoridad internacional a la que

hemos aludido precedentemente, toca a los gobiernos de los Estados la promo
cin directa del bien comn internacional, la que requiere, entre otros aspectos
y como ya hemos dicho, respeto a los derechos de las diferentes comunidades
polticas, que no deben ser atropellados ni conculcados.
Insistimos en que los Estados, por razn de la unidad de la raza humana y de
sus mutuas necesidades, tienen entre s derechos -con los correlativos deberes
u obligaciones- determinados por el derecho natural de gentes o derecho na
tural internacional, v.gr. derecho a la integridad de su territorio, a su honra y su
buen nombre.
El principio del orden natural que manda a los individuos no hacer a otros lo
que no quieren les sea hecho, vale lo mismo para las colectividades y Estados;
pero el principio no es slo negativo dado que exige la caridad en las relaciones
entre Estados y la cooperacin al bien comn internacional.
Se impone vincular el tema de la "caridad en las relaciones internacionales"
con el del patriotismo o amor a la patria.
Patria, etimolgicamente, seala la tierra donde vivieron y murieron los pa
dres, pero la expresin se utiliza en un sentido ms amplio que, por cierto, no
se reduce -como algunos conciben- a una especie de empresa comercial en
gran escala, sino que tiene contenidos telricos, histricos, espirituales e inte
lectuales. Sus races se ubican en un determinado lugar, se nutre de un pasado
forjador de bienes de todo tipo -especialmente espirituales- que se deben
cuidar y acrecentar para las futuras generaciones; implica proyectos de empre
sas culturales y polticas comunes.
Por su parte, patriotismo es amor y virtud; as:
a) La patria suscita en quienes la tienen por suya un amor complejo que ha
analizado Garca Morente: amor al pasado -amor histrico, filial, de grati
tud-, amor actual -amor conyugal, de fidelidad-, amor de futuro -amor
paternal, de sacrificio.
b) Como virtud, el patriotismo es -puntualiza Vign- un complejo de gra
titud, servicio y sacrificio, a cada uno de cuyos ingredientes se liga una gama de
exigencias que constituyen los deberes para con la patria.
En este sentido, Jovellanos, maestro del buen decir, escriba que el patriotis
mo es "aquel noble y generoso sentimiento que estimula al hombre a desear

196

DERECHO PUBLICO

con ardor y a buscar con eficacia el bien y la felicidad de su patria tanto como
la de su misma familia; que le obliga a sacrificar no pocas veces su propio inte
rs al inters comn; que, unindole estrechamente a sus conciudadanos e in
teresndoles en su suerte, le aflige y le conturba en los males pblicos y le llena
de gozo en la comn felicidad".
El patriotismo -amor a la propia comunidad poltica, moral o histrica-,
en razn de la caridad en las relaciones internacionales, debe ser mesurado sin
caer en un chauvinismo jacobino y excluir a los dems pueblos, ni pretender
que ellos amen a nuestra comunidad como aman la suya o como nosotros
amamos la nuestra, ni mucho menos despreciarlos. En este sentido, el Concilio
aduce que a los gobiernos "... nada les aprovecha trabajar en la construccin de
la paz mientras los sentimientos de hostilidad, de menosprecio y de desconfian
za, los odios raciales y las ideologas obstinadas, dividan a los hombres y los
enfrenten entre s".
La verdadera caridad se extiende a todos los hombres y pueblos, pero con
orden y mesura; primeramente, al propio pas; despus, a los dems, as como
tambin debemos amar en primer lugar a nuestros padres y luego a nuestros
vecinos. Es que en el ordo chartats debe respetarse el ordo justtae, el cual
demanda que amemos a los dems segn la medida de su proximidad respecto
de nosotros; y recordamos que se ha expresado que la ley del amor es la ley de
concrecin, es decir, que no se ama lo que no se conoce y se ama menos lo que
se conoce menos. Por eso, el patriotismo exige no posponer la paz interior o la
legtima prosperidad de la propia comunidad a la felicidad de otros pueblos.

VIII. El poder de guerra

1. La legtima defensa. El Concilio, segn lo expuesto, manifiesta el legtimo
deseo que se llegue a la eliminacin de las guerras en el mundo; propugna la
supresin sincera de los supuestos actuales de la guerra, poniendo por delante
factores espirituales de generosidad y sacrifico que fomentan la convivencia y
el orden en que se cimenta la paz autntica.
Pero tambin el Concilio reconoce que, mientras haya riesgo de guerra, los
gobiernos de cada pueblo tienen el derecho y el deber de proteger su seguridad
con una defensa legtima. Admite, entonces, la guerra como ltimo ratio, es
decir, una vez agotados todos los recursos pacficos de la diplomacia.
Como hemos visto supra, entre los derechos de los Estados, el principal, aqul
que resume a los dems, es el derecho a la existencia, a perseverar en el ser,
oponindose a cualquier intento de destruccin o usurpacin, de donde puede
justificarse incluso el recurrimiento a la lucha armada cuando se juega la exis
tencia misma del Estado o alguno de sus derechos esenciales; se trata, sencilla
mente, de una alternativa de "autodefensa", principio del orden natural del cual

EL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

197

encontramos tantas aplicaciones en el derecho positivo. As, el Cdigo Civil

argentino, en su art. 2470, prev el supuesto de la legtima defensa del corpus
possessionis por medio de la fuerza; y el Cdigo Penal, en su art. 34 inc. 6,
tambin la instituye para la proteccin de la persona o de sus derechos.

2. La doctrina teolgica tradicional. Destaca Ren Coste que el pensamien

to cristiano --desde sus ms antiguas declaraciones hasta las ms recientes
es unnime en afirmar que el principio de la solucin pacfica obligatoria de los
conflictos internacionales -tanto como de las dems especies de conflictos
es un imperativo del derecho natural.
En efecto, la guerra es un medio irracional que da la razn al ms fuerte y no
al que tiene el derecho de su parte (salvo si tambin es el ms fuerte), siendo los
nicos medios intrnsecamente racionales de solucin de los conflictos aque
llos a travs de los cuales los adversarios se comportan como hombres, es decir,
apelando a la inteligencia y a la caridad. Ante un conflicto, por tanto, se debe
buscar lealmente un acuerdo mediante una discusin de igual a igual (tratado o
compromiso) o remitiendo la decisin a un tercero (rbitro o juez).
Pero en una humanidad profundamente marcada por el pecado, en la que el
crimen -individual o colectivo- ejerce su presencia masiva, puede ser des
graciadamente necesario -sobradamente nos lo ensea la experiencia- opo
ner la contraviolencia al empleo de la violencia, si se quiere impedir -por lo
menos parcialmente- que la nica ley sea la de la jungla.

Y como agrega el mismo Coste, es indiscutible que para Cristo la no violen

cia (tanto en el plano colectivo como en el plano individual) es regla, de un
modo ms amplio y ms urgente que en el derecho natural (en el que esta regla
existe ya), y que la legtima defensa no puede ser ms que una excepcin, que
slo ha de ser admitida en unas condiciones muy estrictas y con un comporta
miento que se esfuerce en excluir totalmente la venganza y el odio.
Cristo, aun cuando predicase insistentemente su ideal dinmico de la no
violencia, no quiso prohibir recurrir a la legtima defensa, sobre todo cuando
parece indispensable para la proteccin de los inocentes. Es que la caridad, en
cristiano, de servicio a los dems, no es dbil, pasiva, ablica, sino viril, fuerte,
por lo que, si el amor al prjimo necesita el uso servicial de la fuerza, es el
mismo mandato evanglico el que exige el empleo de esa fuerza.
Por lo que antecede es que el Concilio, con la tradicin jerrquica catlica,
manifiesta: "La guerra no ha sido desarraigada de la humanidad. Mientras exis
ta el riesgo de una guerra y falte una autoridad internacional competente y pro
vista de medios eficaces, una vez agotados todos los recursos pacficos de la
diplomacia, no se podr negar el derecho de legtima defensa de los gobernan
tes. A. los jefes de Estado y a los que participan de los cargos de gobierno, les
incumbe el deber de proteger el bienestar de los pueblos a ellos confiados,
actuando con suma responsabilidad en asunto tan serio".

198

DERECHO PUBLICO

Destaca tambin Ren Coste que, para la doctrina que nos ocupa, la resis
tencia colectiva armada slo est permitida cuando se dan las tres condiciones
siguientes:
a) Existencia de una injusticia evidente y extremadamente grave que da lu
gar a una situacin indiscutible de legtima defensa.
b) Fracaso comprobado de todas las soluciones de paz concretamente posi
bles, en virtud de la norma de la solucin pacfica obligatoria de los conflictos
internacionales.

e) Menor gravedad de las calamidades que resultarn de la lucha armada

que de la injusticia de la causa, lo cual supone una probabilidad fundada de
xito: "No basta tener que defenderse contra cualquier injusticia -deca S.S.
Po XII- para utilizar el mtodo violento de la guerra. Cuando los daos que
sta entraa no son comparables a los de la injusticia tolerada, se puede tener
la obligacin de tolerar la injusticia", sin perjuicio por cierto de la utilizacin en
tal caso de otra va, tambin consagrada por la doctrina teolgica tradicional,
de la resistencia colectiva no violenta (o resistencia espiritual), que en determi
nadas hiptesis sera la nica razonable.
3. El poder de guerra. De lo precedentemente expuesto surge que el bien
comn puede exigir el empleo de las armas para su preservacin, por lo que el
Estado debe tener la potestad necesaria para ello, a la que denominamos "po
der de guerra", mientras otros prefieren la expresin "poderes militares".
Concebido el poder de guerra como aqul que tiene el Estado para prevenir
y realizar la guerra se configura como una parte del poder poltico, conforme al
concepto que de ste hemos dado anteriormente.

4. La defensa como cometido existencial del Estado. Habindonos ya ocu

pado de los cometidos del Estado, puntualizamos que uno de tales cometidos
de todo Estado -puesto que es existencial, desde que constituye un ingredien
te necesario del bien comn- es la defensa o "defensa nacional".
Decimos que la defensa es un cometido existencial del Estado para significar
su trascendencia, en tanto se refiere a la existencia misma de la sociedad pol
tica en cuanto su ausencia puede acarrear la desaparicin del Estado; por ello,
uno de los fines que han cumplido siempre los Estados de todos los tiempos, es
defender el ser de la colectividad contra las agresiones de sus enemigos.
Es natural que este fin sea primordial, porque a l va unida la vida del Estado.
Es real que pueden o no haber escuelas y hospitales pblicos o poltica de na
cionalizaciones, pero de lo que ningn Estado ha prescindido nunca es de la
funcin de defenderse de otros, vecinos o no, tal como lo demuestra una rpida
ojeada a la historia.

EL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

199

5. Limitaciones del poder de guerra

a. En el orden natural. Siendo el poder de guerra un aspecto del poder pol
tico, est sujeto a las mismas limitaciones de ste. La primera de ellas, derivada
del orden natural, resulta del fin; es decir, que se justifica el empleo de las ar
mas para la defensa con justicia, para preservar el Estado, y no cuando se utili
zan para someter a otros.
El principio fundamental es que el fin de la guerra es la paz, que la guerra ha
de entablarse como supremo recurso para asegurar la paz; en consecuencia, en
ningn caso debe perseguirse la ruina de una nacin, sino tan slo reparacin
de la injuria y restablecimiento de la concordia.
Una comunidad histricamente asentada y polticamente ordenada en un
territorio, no puede ser "condenada a muerte", pues no otra cosa implica su
disolucin o desmembracin.
Destacamos que en nuestro sistema, la Constitucin -conforme en esto al
orden natural- admite la guerra nicamente cuando se lleva a cabo para pre
servar el Estado. En efecto, es fin de nuestra sociedad poltica -segn el Prem
bulo-- " ... proveer a la defensa comn... "; adems, de acuerdo con el art. 21
"Todo ciudadano argentino est obligado a armarse en defensa de la patria y de
esta Constitucin ...". De ello resulta que los medios de accin que la Constitu
cin reconoce al Gobierno federal para prevenir y realizar la guerra tienen por
finalidad slo la defensa.
Cierto es que la Norma Fundamental prev expresamente la expansin territo
rial. As, el art. 13 establece que "podrn admitirse nuevas provincias en la Na
cin... " y el 104, luego de la reforma de 1860 (hoy art. 121 ), dispone que las
provincias, adems de la competencia no delegada por la Constitucin al Go
bierno federal, retienen la que "...expresamente se hayan reservado por pactos
especiales al tiempo de su incorporacin"; pero esa expansin debe ser pacfica,
al margen de agresiones para aumentar sus dominios a costa de otros Estados.
Sabido es que, en trminos generales, segn el derecho internacional, el
"dominio" sobre nuevo territorio puede adquirirse por: a) descubrimiento y
ocupacin; b) cesin o pacto; y e) conquista.
Las dos primeras formas son constitucionales. Evidentemente, el art. 121 de
la Constitucin Nacional prev la incorporacin de una provincia mediante pac
to, a nuestro juicio, de dos maneras: a) un Estado soberano conviene con el
nuestro su incorporacin como provincia, y b) un Estado soberano cede al nuestro
parte de su territorio y se agrega como nueva provincia. Entendemos, adems,
que en ambas hiptesis pueden reservarse poderes especiales para la nueva pro
vincia. Este sera un crecimiento territorial e institucional del Estado argentino, el
cual no debe confundirse con el nicamente institucional que resulta cuando un
territorio pasa a ser provincia. La ltima (conquista), en cambio, en principio es
ilegtima -contraria a la Constitucin- e injusta y violatoria del orden natural.

DERECHO PUBLICO

200

El orden natural establece otras limitaciones pues, cuando lamentablemente

estalla la guerra, "...no por eso todo es lcito entre los beligerantes...", segn sea
la el Concilio. Efectivamente, son tambin lmites derivados del orden natural:
-El respeto a los principios universales del derecho natural de gentes, por lo
que las acciones que se oponen a ellos -as como la exterminacin de todo un
pueblo, raza o minora tnica (recordamos la poltica del genocidio aplicada en
la Segunda Guerra Mundial por el nazismo, aunque con "slogans" diferentes la
han empleado otras organizaciones polticas contra otros pueblos) y "... toda
accin blica que tiende indiscriminadamente a la destruccin de ciudades
enteras o de extensas regiones junto con sus habitantes (v.gr. los das 6 y 8 de
agosto de 1945, los norteamericanos arrojaron bombas atmicas contra las ciu
dades de Hiroshima y Nagasaki a las que arrasaron completamente) -son cr
menes contra Dios y la humanidad que no pueden tener excusa alguna, ni si
quiera en nombre de la obediencia ciega" (viene a la memoria, aqu, el caso de
Adolf Eichmann, oficial de las S.S. alemanas, quien estuvo encargado durante
la Segunda Guerra de organizar el exterminio de los judos en todos los pases
ocupados; procesado y condenado a muerte en Tel Aviv en 1962, destacamos
-dejando de lado el problema de la legalidad del proceso- que intent eludir
su responsabilidad invocando la "obediencia debida": perinde ac cadaver).
- La observancia de los tratados internacionales que tienden a hacer menos
inhumanas las operaciones militares, los que, por otra parte, deben ser mejorados
en lo posible.

b. En el orden de la realidad. Tambin es obvio que el poder de guerra tiene

lmites fcticos. La historia nos suministra innumerables ejemplos de potencias
empleando sus fuerzas armadas contra pequeos Estados que no estaban en
posicin de defenderse por falta de medios para ejercer su poder de guerra.
c.

En el orden normativo positivo. Finalmente, en el ejercicio del poder de

guerra debe respetarse la regulacin del orden normativo positivo interno. Esto
impone las siguientes aclaraciones:
El orden normativo positivo interno y en primer trmino la Constitucin o
Norma Fundamental jurdico-positiva, regula el poder poltico y, consecuente
mente, el poder de guerra como parte de aqul.
Advirtase que slo lo regula, pero no lo crea ni lo otorga, ya que el poder de
la sociedad poltica es explicitado por el orden natural al extraerlo de la natura
leza misma de la cosa, esto es, de la sociedad poltica o Estado, realidad acci
dental de relacin.
Si la regulacin contenida en el derecho positivo no se ajusta al orden natu
ral -habida cuenta de las concretas circunstancias tempo-espaciales-, las
consecuencias pueden ser gravsimas. En efecto, si peca por exceso, es decir si
el derecho positivo pretende conferir poder al Estado para lo que es contrario al
bien comn -inclusive el de la comunidad internacional- o no conduce a l,

EL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

201

el desorden que ello implica -ms cuando se intenta actualizar en la realidad

existencial- a la larga acaba y, por lo general, estrepitosa y catastrfcamente.
S la regulacin, en cambio, peca por defecto, restringiendo el poder poltico
en forma tal que le impida o dificulte la conecucn de su fin natural y propio,
tarde o temprano se impone la naturaleza de la cosa y el poder se ejerce con
plenitud, ya sea dejando abiertamente de lado la regulacin del derecho posi
tivo o bien desvirtundola en la realidad existencial, aunque con pretensiones
de aparentar que la misma se cumple.
Por ello, consideramos de vital importancia una regulacin justa y razonable
del poder poltico -y, especficamente, del poder de guerra- y una hermenutica
de la normatividad positiva que rena igualmente aquellas caractersticas cuan
do no se adopta la doctrina absoluta del estado de necesidad.

d. Regulaciones normativas. La guerra es una emergencia, es decir un hecho

anormal, extraordinario y excepcional que equivale -al decir de Bidart Cam
pos- a una enfermedad grave en la vida biolgica; por ende, demanda recur
sos tambin extraordinarios para hacerle frente.
Desde antiguo, por lo general, se ha previsto esta circunstancia crtica en el
orden normativo positivo, consagrndose bsicamente algunos remedios, tales
como:
a) el de la denominada "doctrina absoluta del estado de necesidad", segn
la cual silent leges nter arma, frase -como tantas otras- acuada por Cicern
para la historia y que recibiera de Edmund Burke -en sus "Reflections on the
Revolution in France"- el siguiente giro: "Las leyes se ven obligadas a mante
nerse mudas en medio de las armas". Para ejemplificar, veamos los anteceden
tes romanos.
Durante la Repblica, existi una institucin que no dur mucho: la dicta
dura. El dictador era elegido por el Senado por seis meses. Esta figura cay en
desuso cuando se limitaron sus atribuciones, sometindolas a la provocatio ad

populum. Luego, vinieron los senatus consultum ultimun por los que, ante la
emergencia -primero slo ante la guerra exterior y ms adelante tambin en
los casos de insurreccin civil-, el Senado reforzaba las atribuciones de algu
nos magistrados superiores -normalmente cnsules-, concedindoles una

potestas mxima por el tiempo que durase el peligro, viniendo de tal suerte a
ocupar una situacin parecida a la del "dictador", con la nica diferencia que
carecan de poder constituyente.
Ahora bien -y como recuerda Alvaro D'Ors- tanto en el supuesto en que
el dictador lo decidiese -y que la misma institucin de la dictadura lo implica
ba- como en el que fuese decretado por el Senado o, incluso, en el que un
magistrado superior lo declarase por propia autoridad, se daba el iustitium que
abola, mientras durasen las circunstancias que lo haban provocado, todo lmi
te normativo; era el momento de vestir elsagum militar y de colgar la toga civilis,

DERECHO PUBLICO

202

el de la justicia sumarsima, el de las armas; en esa situacin las leyes se inhiban,

guardaban silencio: Silent enim leges nter arma.
Como advierte Legn, esta solucin, limitada a la normacin positiva, pue
de concebirse aceptable; pero en verdadera doctrina debe salvarse de todo
agravio el derecho eminente, natural.
b) Procurar -expresa o implcitamente- encauzar la actividad gubernativa
en circunstancias de guerra, sin liberarla del respeto a la Constitucin, lo que
ocurre en los medios anglo-franco-americanos. Es aqu donde tiene especial
significacin la interpretacin justa y razonable a que aludamos en el punto
anterior, cuando el orden normativo no es directa, absurda y antinaturalmente
restrictivo del poder de guerra y deja margen para aqulla.
En estos casos, existe la pretensin constitucional de regir tanto en tiempos
de paz como de guerra; en este sentido, ha dicho la Corte Suprema de justicia
de nuestro pas -in re "Compaa Azucarera Tucumana c/Provincia de Tucu
mn" (1927) y siguiendo a su similar norteamericana (in re "Milligan", de 1866),
que "...la Constitucin es un estatuto para regular y garantizar las relaciones y
los derechos de los hombres que viven en la Repblica, tanto en tiempo de paz
como en tiempo de guerra".
La hermenutica referida debe llevar a que ciertas restricciones a los dere
chos que en la poca de paz no aparecen como razonables, s lo son en situa
ciones blicas, por aplicacin del poder de guerra que tiene el Estado para su
preservacin, salvaguardando el bien comn a la vez que la supremaca cons
titucional y permitiendo transformar la Ley Suprema -en la genial frase del
Presidente de la Corte norteamericana Hughes- en una "Constitucin comba
tiente", dejando de lado doctrinas excesivamente individualistas y restrictivas
que, haciendo de la Constitucin un obstculo para la defensa de la comuni
dad, no advierten que el predominio completo que suelen otorgar a las limita
ciones formales que propugnan, puede -en una etapa de crisis no deseada pero
posible- arrastrar consigo todo lo dems que se aprecia.
Debe tenerse en cuenta que, tal vez, la ms importante de las atribuciones que
las Constituciones -como la nuestra y la norteamericana- han otorgado a los
rganos polticos de los gobiernos es la de declarar la guerra y, si stos tienen tal
competencia, evidentemente se los autoriza a librarla, pero con xito, inteligen
cia, energa, rapidez y eficacia. Las interpretaciones restrictivas pueden llevar a
defraudar las promesas que suelen hacer los prembulos de las leyes fundamen
tales de proveer a la defensa comn, coadyudando a la accin del enemigo.

IX. Procesos de integracin

1. Las Uniones de Estado. Federacin e integracin. Ciertas situaciones his
tricas como las Uniones de Estados y la Confederacin se ubican, en rigor, en
el mbito del derecho internacional.

EL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

203

En verdad, la unin de Estados abarca multitud de fenmenos asociativos,

sin que exista hasta ahora una tipologa convincente y definitiva de ellos. No
obstante, conviene ordenar del modo ms simple y menos comprometedor a
los mismos; y as, en el abundante material de experiencia encontramos:

1) La alianza, definida por Schmitt como una "relacin contractual por la

cual un Estado queda obligado a la guerra para un caso determinado". Actual
mente, la Organizacin de las Naciones Unidas impide la formacin declarada
de alianzas ofensivas, previendo la Carta de la Organizacin las alianzas par
ciales defensivas, que a veces asumen la forma de uniones regionales.
2) Las uniones administrativas, que son tpicamente abiertas o universales
(en el sentido que pueden tener acceso a ellas todos los Estados, tanto los actua
les como los futuros, aun cuando de hecho no todos formen parte de ellas en
cierto momento) y funcionan con base en un tratado colectivo, constituyndo
se para la gestin de ciertos bienes de inters comn, cuya mejor consecucin
o goce aconseja una amplia cooperacin. Ejemplo antiguo es la Unin Postal
Universal, fundada en 1874; y en la actualidad se encuentran generalmente co
ordinadas a la ONU como entidades especiales (UNESCO, Organizacin Mun
dial de la Salud, Organizacin Internacional del Trabajo).
3) Las uniones regionales, de extensin limitada, que gestionan variados in
tereses comunes (econmicos, culturales, etc.), entre los que figura a veces la
defensa solidaria de los miembros. Podemos citar como tal a la Organizacin
de Estados Americanos.
4) Las uniones postcoloniales, que se han constituido, como consecuencia
de la desintegracin de antiguos imperios, entre Estados soberanos salidos de
un rgimen colonial y con la finalidad de mantener lazos permanentes de co
operacin con la ex-metrpoli. El "Commonwealth" en una manifestacin
tpica y, tambin, la Comunidad Francesa, cuyas lneas generales estableci la
Constitucin de 1958.
5) Las uniones personales y reales, aunque suele sostenerse que la personal
no es en rigor una verdadera unin de Estados, pues en ella no hay ms que la
coincidencia de monarca, el cual mantiene -al menos tericamente- una
diferenciacin estricta entre la actuacin que realiza como titular de las dos
funciones que le corresponden.
Explica Garca Pelayo que existe la Unin Personal cuando las Coronas de
dos Reinos coinciden en la persona de un mismo titular, pero conservndose
ambas comunidades estatales independientes y distintas. Se produce de mane
ra casual y por aplicacin automtica de las leyes sucesorias de monarquas
distintas y no por un acto intencional.
La Unin Real tambin radica en la titularidad comn de dos Coronas, pero se
diferencia de la anterior en que se apoya sobre un fundamento jurdico estableci
do deliberadamente, en tener carcter permanente y en que generalmente produ
ce consecuencias orgnico-constitucionales para cada uno de los Estados.

DERECHO PUBLICO

204

Inglaterra y Hannover constituyeron, entre 1714 y 1838, una Unin Perso

nal disuelta al ser coronada la reina Victoria 1 de Inglaterra pues la ley dinstica
de Hannover no permita el reinado de mujeres. La Convencin de Moss (1814)
y el Acta del Imperio (1815) dieron lugar a la Unin Real entre Suecia y Norue
ga, consistente en la comunidad de monarca, de poltica exterior y de servicio
diplomtico y consular, disuelta por el Tratado de Carlstad (1905) al no acceder
Suecia a la pretensin noruega a tener cnsules propios.

6) Los protectorados y las uniones de vasallaje, que son uniones de Estados

de carcter no paritario, donde hay un Est-ado que se supraordina al otro, impo
niendo el tratado del que surge la unin, el cual sustrae a la competencia del
Estado protegido o vasallo la poltica exterior, y suele conferir al Estado protec
tor o superior competencia directa sobre los individuos del otro (por ejemplo,
en relacin con el servicio militar o el cobro de impuestos).

7) Las uniones supranacionales, en las que varios Estados, renunciando a su

competencia sobre ciertas materias concretas, constituyen una organizacin
social comn con poder directo de decisin sobre los individuos de esos Esta
dos en cuanto afectados por dichas materias. Se trata de la ordenacin de fun
ciones supranacionales, que se desintegran de la competencia de los Estados
para encomendarlas a agencias que representan un cierto sentido supranacional,
respondiendo a un sentido realista de ordenar funciones comunes mediante
organismos supranacionales cuya competencia se limita a la funcin propues
ta. As, la Comunidad Europea del Carbn y del Acero, cuyo rgano principal,
la Alta Autoridad, puede dictar disposiciones de eficacia legislativa sobre las
materias a que se refiere su nombre.

8) La confederacin de Estados. Por lo general presenta las siguientes carac

tersticas:
- Es una vinculacin entre Estados, con intencin de perpetuidad, creada
por un pacto internacional.
-La finalidad comn ha sido asegurar la defensa externa y la paz interior, a
la que se aaden otros objetivos variables segn los casos.
Dos han sido las tpicas finalidades de las confederaciones: la defensa exte
rior y la sustitucin de la guerra u otras formas de enfrentamiento entre los Esta
dos miembros por procedimientos obligatorios de mediacin; pero no ha sido
rara la idea de una cooperacin creciente en lo econmico y cultural.
- Est dotada de rganos estables a los que se atribuye una competencia
restringida: un Congreso o Dieta formado por representantes de los Estados
confederados, sujetos a mandato imperativo (es decir, a instrucciones recibidas
de sus gobiernos, quienes pueden destituirlos de su investidura), cuyas compe
tencias -enumeradas en el pacto- son taxativas, pudiendo ser modificadas
tan slo por va de tratado celebrado entre todas las partes. Los representantes
miembros de la Dieta son tpicamente mandatarios de los Estados, designados
por-sus rganos legislativo o ejecutivo, siendo el nmero de representantes de

EL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

205

cada Estado por lo general el mismo, de acuerdo con el principio de igualdad

entre los miembros, pudiendo cada Estado estar representado por varios man
datarios, pero nicamente cuenta con un voto.
Por otra parte, puede existir tambin -al margen de la Asamblea, Congreso
o Dieta confedera!- un Consejo o Comit Ejecutivo encargado de desarrollar
las disposiciones de la Dieta y velar por su cumplimiento, y un Tribunal para
entender de las posibles disputas entre los Estados as como para ventilar las
cuestiones que puedan suscitarse entre los otros rganos confederados y los
estatales. Las confederaciones -al menos las pretritas- no tienen una organi
zacin judicial competente para exigir responsabilidades a los individuos, ni
una fuerza militar propia, utilizando en su caso las fuerzas militares de los Esta
dos, constituidas como ejrcito ocasional de la Confederacin.
- El poder de la Confederacin -que surge del pacto- se ejerce sobre los
Estados miembros y no directamente sobre los individuos; para que las decisio
nes de la Confederacin obliguen a stos, se precisa su transformacin en nor
mas jurdicas particulares de cada Estado miembro. Para algunos autores, esto
marca la diferencia principal entre federacin y confederacin: si la organiza
cin social puede vincular directamente a las personas individuales en las ma
terias de su competencia, existe un Estado federal; si nicamente puede vincu
lar a los Estados miembros, hay una confederacin.
-Los Estados miembros son soberanos, gozando de los siguientes derechos:
a) Nulificacin de los actos violatorios del pacto confedera!. Aunque podra
eliminarse el derecho de nulificacin otorgado al Tribunal confedera! referido
en la nota 190, decidir si las disposiciones de la Confederacin son contrarias
al pacto o tratado de la Unin.
b) Secesin, cuando resultan afectados sus intereses vitales. Adems, siem
pre es posible que algn Estado, por su desobediencia o falta de espritu coope
rativo, sea expulsado de la Confederacin.
-Cada Estado miembro conserva su personalidad internacional. Por ello, los
Estados miembros pueden concertar tratados internacionales tanto con los de
ms miembros de la confederacin como con Estados ajenos, no viendo limita
da por el hecho confedera! su capacidad de autodeterminacin interestatal,
aunque el pacto confedera! suele obligar a los miembros a no declarar la guerra
sin contar previamente con el consentimiento de la confederacin.
Es interesante sealar que hay autores que consideran a la Organizacin de
las Naciones Unidas como una Confederacin.

9) El Estado federal, cuyo carcter ms aparente y vulgar es la coexistencia

de varios Estados (Estados federados) en otro Estado que los comprende (Estado
federal).
Seala Xifra Heras que "Los principios federales nacieron en los Estados
Unidos, configurados originariamente como 'gobierno dual' que permite la

206

DERECHO PUBLICO

coexistencia de dos poderes: el del Estado y el de la Unin. La Constitucin

deleg en la federacin una serie de poderes, y la enmienda X aclar que las
facultades no delegadas quedaban reservadas a los Estados"; aunque la deno
minacin de Estado federal empieza a emplearse en el Tratado de Pars de 1814,
y en la Constitucin suiza de 1848.
Esta es la Unin de Estados ms estudiada en la actualidad en razn de las
nuevas corrientes federalistas que circulan, no sindo pocos los que la estiman
como el nico medio para llegar a la libertad, la paz y el bienestar mundial, por
intermedio de la reunin, en unas pocas federaciones, de la totalidad o de la
casi totalidad de los pases del mundo.
Veamos ahora las caractersticas del Estado federal.
-En tanto que la base jurdica de la Confederacin es un tratado o pacto de
derecho internacional -acto de naturaleza contractual-, el fundamento del
Estado federal es una Constitucin y no una relacin internacional entre Estados.
-Mientras en la Confederacin el rgano fundamental es un Congreso o Dieta
y no hay, prcticamente hablando, un rgano ejecutivo, el poder del Estado
federal es ejercido por rganos que desarrollan -segn sus competencias
funciones legislativas, jurisdiccionales y administrativas, en la trada clsica. En
otras palabras: en el Estado federal existen rganos que desarrollan las funcio
nes del poder de aqul, el cual se extiende a todo el territorio y abarca las ma
terias propias de su competencia.
-En tanto que la Confederacin carece de poder directo sobre los indivi
duos, las decisiones del Estado federal los obligan directamente. No teniendo
la Confederacin poder poltico propio, no puede establecer normas de con
ducta ni obrar directamente por s misma sobre el territorio y los miembros de
los Estados confederados, quienes tienen poder poltico; y as, las decisiones
de la Confederacin slo adquieren fuerza imperativa de una forma mediata,
o sea, despus de haber sido establecidas, en el interior de cada uno de los
Estados confederados y a ttulo de decisiones propias de los mismos; mientras
que una de las caractersticas del Estado federal es, precisamente, decidir di
rectamente -en el mbito de su competencia- sin ninguna mediacin de
los Estados federados para tal objeto.
- En la Federacin, los Estados miembros o locales no son soberanos.
- Los Estados locales carecen, en la Federacin, de los derechos de nulificacin y secesin. Es decir, los Estados federados no tienen atribuciones de
resistir las disposiciones del Estado federal ni de separarse.
-El Estado federal -y no los Estados miembros- es el nico con persona
lidad internacional. Existe, entonces, una sola persona internacional, el Estado
federal, nico sujeto de derecho en la comunidad internacional, no invistiendo
los Estados federados personera de tal naturaleza.

EL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

207

Constituyeron una Confederacin los Estados Unidos de Norteamrica. En

1777 una comisin especial -designada por las colonias que un ao antes
haban declarado su independencia de Inglaterra- prepar los denominados
"Artculos de Confederacin y Unin Perpetua", ratificados por todos los Esta
dos en 1781 y en el segundo de los cuales se proclamaba: "Cada Estado retiene
su soberana, libertad e independencia, y todo poder, jurisdiccin y derecho
que no est por esta Confederacin delegado a los Estados Unidos, reunidos en
congreso". La asamblea convocada en 1787 para revisar aquellos artculos,
apartndose de tal finalidad constituy un Estado federal.
En esa Confederacin, las decisiones del Congreso, compuesto de los agen
tes diplomticos de los Estados, requeran la mayora de 9 votos sobre un total
de 13. La Convencin de Filadelfia, de 1787, convirti la Confederacin ame
ricana en un Estado federal a raz de la crisis blica con la antigua metrpoli.
Nuestro pas -al igual que Estados Unidos, Suiza, etc.- es un Estado fede
ral y no una confederacin, no siendo sino una simple concesin a la historia la
subsistencia del nombre "Confederacin Argentina" en el art. 35 de la Consti
tucin Nacional.
Se ha considerado que nuestro pas constituy una Confederacin entre el
Pacto Federal de 1831 y la Constitucin de 1853, siendo rganos confederales
la Comisin Representativa creada por aquel Pacto, de efmera existencia, y el
Gobernador de la Provincia de Buenos Aires durante los perodos en que se le
confiri la representacin internacional de las dems provincias.

2. Procesos de colaboracin y de integracin. Nos parece conveniente refe

rirnos aqu a los denominados "procesos de integracin regional".
En la actualidad se considera que el proceso de integracin regional no pue
de reducirse a la bsqueda de grandes espacios econmicos para la liberacin
comercial, la unin aduanera y el ensanchamiento de los mercados, pues para
ser plenamente efectivo debe extender sus alcances hasta la dimensin poltica
y cultural y tiene que incluir formas institucionales de representacin popular
(como por ejemplo el Parlamento Europeo, integrado por representantes elegi
dos por votacin directa de las poblaciones de los quince pases miembros de
la Comunidad Europea). -En Amrica Latina ha prevalecido -como seala expresivamente Ral Baca
Carbo- "una visin comercialista, cuya eficacia deba medirse por el nmero
de operaciones de compraventa", subestimndose o desdendose -segn
Marcos Kapln- la dimensin poltica y, por lo tanto, la indispensabilidad de
slidas bases y garantas poltico-institucionales.
Esa reduccin a un ejercicio puramente econmico obedece a diversas cau
sas, entre las que podemos mencionar:
a) El fracaso de los intentos de unin poltica posteriores a la independencia,
y las separaciones, recelos y antagonismos entre los Estados nuevos, por lo que

208

DERECHO PUBLICO

slo los problemas econmicos de los mismos hicieron que se pensara, hacia
mediados de la dcada del 50, en un proceso de integracin, pero bajo un ses
go economicista y, tal vez con ms propiedad, de carcter comercialista.
b) Los actores de la integracin fueron los gobiernos, a impulsos de tecn
cratas bien inspirados, preocupados aqullos por preservar la "soberana nacio
nal", por lo que los esquemas institucionales han sido slo intergubernamentales
y no supranacionales, sin encarnar en elites dirigentes y sin bases populares.

e) "...las modalidades practicadas de integracin -anota Juan Mario Yacchino--

intentaban adecuarse a una realidad inestable institucional e ideolgicamente en
cada uno de los pases y adems, en la comparacin entre pases. En otros trminos,
no slo los pases eran democrticos y dictatoriales sucesivamente, sino que en la
regin haba, simultneamente, pases democrticos y dictatoriales. Dinmicamente,
mientras que en algunos pases empezaba o se consolidaba la democracia, otros
comenzaban o se consolidaban como dictaduras".
Creemos que la integracin regional no es simplemente una idea mesinica
de tecncratas, sino una expresin del desarrollo de la economa y de la polti
ca en las sociedades de nuestro tiempo; por ello en Europa se busc con perse
verancia, desde la Segunda Guerra Mundial, la realizacin de alguna forma de
Unin Europea. Como es fcil hoy percibir que estamos en presencia de una
evolucin del orden poltico y econmico que tiende a rebasar el "Estado na
cional soberano", es hora de que los pases latinoamericanos abandonen el
fraccionismo y las rivalidades recprocas para arribar a acuerdos polticos fun
damentales capaces de orientar un destino comn, dando sustento firme a los
objetivos econmicos, sin descuidar los relativos a cultura y educacin, ciencia
y tcnica, informacin y comunicaciones, etctera.
Pero no se puede progresar hacia las fases superiores del proceso de integra
cin, si en el mismo proyecto participan Estados con regmenes econmicos y
polticos divergentes que tendrn, por definicin misma, un enfoque diferente
de los problemas y una escala de valores diversa. Adems, se requiere el com
promiso en un proceso que reconoce la existencia de un inters que ha de
englobar al inters nacional y que debe conducir a la transferencia de compe
tencia a instituciones comunes.
Se sostiene tambin que la participacin de la ciudadana en el proceso de
integracin (pinsese, v.gr., en el Parlamento Europeo) es un factor de legitimidad
y una condicin de xito: si slo participan los gobiernos y las tecnoestructuras el
proceso se estanca y fracasa.
No extraa, por todo ello, que en el prembulo del Acta Unica Europea se
reafirme la decisin de los pases miembros de "promover conjuntamente la
democracia basndose en los derechos fundamentales reconocidos en las Cons
tituciones y leyes de los Estados miembros, en el Convenio Europeo para la
Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en la
Carta Social Europea, en particular la libertad, la igualdad y la justicia social",

EL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

209

agregndose que los logros "en los mbitos de la integracin econmica y de la

cooperacin poltica, as como la necesidad de nuevos desarrollos, responden
a los deseos de los pueblos democrticos europeos, que ven en el Parlamento
Europeo, elegido por sufragio universal, un medio de expresin indispensable".
3. La Unin Europea y el Mercosur. Sin duda uno de los temas ms trascen
dentales e importantes de la reforma constitucional de 1994 es la innovacin
introducida en materia de Tratados Internacionales, su jerarqua, a veces cons
titucional, pero siempre supralegal y la posibilidad de delegar competencias y
jurisdicciones en organizaciones supraestatales. Las consecuencias jurdicas que
implica esta reforma constitucional son amplias y an no debidamente adverti
das en su totalidad.
La misma estuvo impulsada por el fenmeno de la integracin y las crticas
que se produjeron, a partir de la firma del Tratado de Asuncin, acerca de la
falta de permeabilidad de nuestro ordenamiento jurdico, fundamentalmente
de las instituciones de Derecho Pblico de rango constitucional, para receptar
cualquier tipo de normativa que tendiese a la integracin continental.
Dichas prevenciones se fundamentaban en que la estructura constitucional
vigente no permita la existencia de organismos supranacionales, ya que la trans
ferencia de ciertas porciones de decisin, propias de los rganos nacionales, a
otros supranacionales, afectaba el principio de soberana, y que tampoco era
posible la aplicacin directa de las normas comunitarias a los habitantes del
pas, y mucho menos admitir la supremaca de las mismas por sobre nuestro
derecho interno.
a. Planteo del problema. Desde la firma en Asuncin, el 26 de marzo de
1991, dei"Tratado para la constitucin de un Mercado Comn entre la Rep
blica Argentina, la Repblica Federativa del Brasil, la Repblica del Paraguay
y la Repblica Oriental del Uruguay", denominado Mercado Comn del Sur,
o Mercosur, el tema que preocup a los estudiosos del derecho pblico fue
determinar si era necesaria la reforma de nuestra Carta Magna para poder afron
tar con xito el proceso de integracin que implic la creacin de dicho Mer
cado.
Por qu ocurre esto? Porque la firma del Tratado genera de inmediato una
gran expectativa acerca de la creacin de una estructura comunitaria, a seme
janza de la Comunidad Econmica Europea.
Ello no es as, por lo menos en el momento inicial, ya que, para conformar una
estructura comunitaria, el Tratado de Asuncin carece de diversos elementos:
a) No se constituye una comunidad, ya que no se crea una persona jurdica
distinta de los Estados Miembros. El Tratado se firma en Montevideo en el mar
co de la ALALC (Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio) el 23 de fe
brero de 1960, ratificado por ley 15.378 y de la ALADI (Asociacin Latinoame-

210

DERECHO PUBLICO

ricana de Integracin) el 12 de agosto 1980, ratificado por ley 22.354, organi

zaciones primarias y tradicionales, propias de aquellos tratados internacionales
clsicos. Segn Eduardo Oteiza y Guillermo Tempesta, la Comunidad Europea
del Carbn y el Acero (CECA), en cambio, no obstante sus modestos y limitados
alcances, "signific el triunfo del principio de la supranacionalidad, ya que po
sea la capacidad de generar actos normativos aplicables no solo a los Estados
sino tambin a los particulares".
b) No hay transparencia, ya que no se identifican las fuentes derivadas del
derecho comunitario.

e) El tipo de rganos que habrn de conducir el Mercosur en este trnsito,

est en las antpodas del derecho comunitario. Ello, porque, mientras las deci
siones comunitarias se toman por mayora, simple o calificada, el Tratado de
Asuncin exige consenso.
d) Falta de aplicabilidad directa de las normas comunitarias a los Estados
miembros y a sus habitantes, sin necesidad de pase o adopcin.
e) Rige el principio de reciprocidad y no el de igualdad, necesario para con
formar el derecho comunitario.

f) En el Tratado de Asuncin est prevista la denuncia del mismo. Es decir,

que los Estados miembros tienen el derecho de secesin y nulificacin al estilo
de las viejas confederaciones.
g) El Tratado de Asuncin no ha previsto la existencia de un Tribunal Supra
nacional; establece, simplemente, un sistema de solucin de controversias a
travs de Tribunales Arbitrales.
Es cierto que el Tratado de Asuncin es un acuerdo de transicin, pero en
Europa, aun en el perodo de transicin, existi una delegacin de atribuciones
legislativas supranacional que no gener derecho internacional para luego ser
incorporado al derecho interno, sino que cre derecho interno secundario o
comunitario.
En la Comunidad Econmica Europea los poderes supranacionales son el
germen de un futuro Estado federal y van creando un derecho comunitario dis
tinto y superior a los derechos nacionales.
A diferencia de lo que ocurri en Europa, donde toda la construccin jurdi
ca fue y es obra principal del Tribunal de justicia de Luxemburgo, en el Tratado
de Asuncin no se ha previsto la existencia de un Tribunal Supranacional. Si no
existe un Tribunal de este tipo se quiebra la unidad del derecho comunitario
por falta de seguridad jurdica o previsibilidad, ya que no se puede estar supe
ditado a las distintas decisiones de los jueces nacionales acerca de la jerarqua
y aplicacin de la norma comunitaria.
No obstante que en el momento inicial de la firma del Tratado de Asuncin
no se conforma una estructura comunitaria a semejanza de la Comunidad Eco
nmica Europea, pensamos que el proceso iniciado es mucho ms profundo,

EL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

211

que va mucho mas all y que ste es slo un primer paso, realizado en forma
imperfecta por los condicionamientos polticos y jurdicos existentes en los dis
tintos pases firmantes del Tratado.
El condicionamiento poltico surge porque la integracin tiene por objeto la
creacin de nuevas entidades, denominadas supranacionales.
El texto fundamental son los Tratados Internacionales que dan origen a la
comunidad supranacional, pero una vez constituida sta, las normas comunita
rias tienen fuentes derivadas similares a las fuentes internas de cada Estado, puesto
que provienen de los rganos comunitarios (Parlamento, Ejecutivo o Tribunal
de la comunidad).
Una de las caractersticas esenciales del derecho a la integracin es que genera
un derecho interno secundario o comunitario. Al constituirse una comunidad,
existe una delegacin de atribuciones legislativas supranacional que crea dere
cho interno secundario o comunitario cuyas normas deben aplicarse directa
mente en el territorio de los Estados Miembros y a sus habitantes, sin necesidad
de exequtur o pase.
Segn Miguel A. Ekmekdjian ello implica una verdadera transferencia par
cial de ciertos atributos derivados de la soberana. La transferencia de ciertas
porciones de decisin, propias de los rganos nacionales, a los de la comuni
dad, afecta el concepto clsico de soberana.
La concepcin de la soberana en el sentido de la ausencia total de lmites,
no se corresponde con el mundo contemporneo.
Las Constituciones europeas (Alemania, Francia, Italia, Espaa, etc.) han
adaptado sus normas al derecho comunitario y previsto la solucin de estos
problemas.
As, la espaola establece en su art. 96: "Los tratados internacionales vlida
mente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del
ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas
o suspendidas en la forma prevista en los mismos tratados o de acuerdo con las
normas generales del Derecho Internacional". Claramente est aqu consagrada la
supremaca del derecho internacional sobre el derecho interno.
La Constitucin alemana dispone en su art. 25: "Las normas generales del
Derecho internacional son parte integrante del Derecho federal, tiene primaca
sobre las leyes y son fuente directa de derechos y obligaciones para los habitantes
del territori6.federal".
La Constitucin francesa, de 1958, dice en su art. 55: "Los tratados o acuerdos
debidamente ratificados o aprobados tendrn, desde el momento de su publica
cin, una autoridad superior a la de las leyes, a reserva, para cada acuerdo o tra
tado, de su aplicacin por la otra parte".
La Constitucin griega, de 1975, establece en su art. 28: "Las normas del De
recho internacional generalmente aceptadas y los tratados internacionales, una
vez que hayan sido sancionados por va legislativa y hayan entrado en vigor segn
sus respectivas disposiciones, formarn parte integrante del derecho interno grie
go y prevalecern sobre cualquier norma jurdica contraria".

212

DERECHO PUBLICO

La supremaca del orden comunitario implica interdependencia, se limita la

autodeterminacin de los pueblos, hay una ruptura del dogma de la soberana.
Existe un conflicto entre el principio clsico de soberana y la supremaca del
orden comunitario, que hay que resolver y que tiene un costo que tambin hay
que asumir. Es un costo poltico, generado por la contradiccin de viejos dog
mas, tal como la reflejada en grafitos que hemos podido leer en nuestra ciudad
y que sealaban: "A la traicin hoy la llaman integraCin".

Tambin, y en la misma proporcin y relacin, se produce en los pases con

una estructura federal una profunda alteracin en el reparto de competencias
internas, es decir de las competencias no delegadas por las provincias en el
Gobierno central.
Por su parte, el condicionamiento legal surge, al momento de la firma del
Tratado, frente a los reparos que opona nuestro ordenamiento jurdico consti
tucional para receptar cualquier tipo de normativa que tienda a la integracin
continental, teniendo en cuenta las caractersticas que deba tener la misma y
que ya han sido sealadas precedentemente.
Concreta y especficamente, con la estructura constitucional vigente en ese
momento no poda admitirse la existencia de organismos supranacionales y no
era posible, asimismo, la aplicacin directa de las normas comunitarias a los
habitantes del pas y mucho menos aceptar la supremaca de las mismas por
sobre nuestro derecho interno.
La Constitucin ms avanzada en este aspecto es la de Holanda, ya que es
tablece que la propia norma constitucional puede ser modificada por va de la
celebracin de un tratado internacional.
En nuestro pas se desarrollaron dos corrientes doctrinarias. Estaban los que
sostenan que era necesaria una reforma constitucional; y aquellos que pensa
ban que no se requera una modificacin de la Ley Fundamental, ya que slo se
trataba de concepciones ideolgicas fcilmente barridas por la historia, para lo
cual basta con realizar un esfuerzo de peso con respecto a la interpretacin de
la norma constitucional.
Entre los primeros estaban Ramella y Vanossi; entre los segundos Cassagne.
Ramella sealaba que el art. 27 de la Constitucin Nacional era un obstcu
lo insalvable "El gobierno federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz

y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estn en
conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta Cons

titucin".
Vanossi sostuvo que haba que reformar los arts. 27 y 1 00 de la Constitucin
Nacional.
Cassagne en cambio indicaba que el art. 31 no instituye una jerarqua entre
la Constitucin Nacional, tratados y leyes, sino que solamente otorga una su
premaca entre el orden federal y el local. No establece tampoco que los trata-

EL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

213

dos necesiten una ley de pase. La ley no puede derogar el Tratado, ya que ste
es un acto complejo que requiere del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo.
Respecto del art. 27 Cassagne sealaba que slo significaba que por el trata
do no se le podan otorgar mayores garantas a los extranjeros.
Los que propugnaban la reforma constitucional ponan como ejemplo lo
acontecido con la firma de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
ms conocido como Pacto de San Jos de Costa Rica, ratificado por ley 23.054,
que en su art. 62, inc. 1, establece que "Todo Estado Parte puede .... declarar
que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convencin especial, la
competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretacin o
aplicacin de esta Convencin".
En cumplimiento de ello, el art. 2 de la ley 23.054 reconoce la competen
cia de la Comisin lnteramericana de Derechos Humanos por tiempo indefi
nido, y de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos, sobre todos los ca
sos relativos a la interpretacin o aplicacin de esta Convencin, bajo condicin
de reciprocidad.
En consecuencia, y por aplicacin del art. 62, inc. 3, la Corte lnteramericana
de Derechos Humanos tiene competencia para conocer en cualquier caso rela
tivo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de la Convencin que
le sea sometido. Por el art. 68, inc. 1 .los Estados partes se comprometen a cum
plir la decisin de la Corte en todo caso en que sean parte.
Sin embargo, la Corte Suprema de justicia de la Nacin, siguiendo el criterio
de distinguir los tratados operativos de los no operativos, se inclin, en un pri
mer momento, por la teora dualista del derecho, con la excusa de que las clu
sulas del Pacto son meramente programticas .
Resolvi que "Si bien es cierto que el art. 14.1 de la Convencin Americana
Sobre Derechos Humanos aprobada por la ley 23.054 establece que 'Toda persona
afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs
de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en ge
neral, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o
respuesta en las condiciones que establezca la ley', esta Corte ya se ha pronunciado
respecto a que la ausencia de reglamentacin legal impide tenerlo como derecho
positivo interno" (ver fallos que se registran en L.L. 1989-B-548 "Snchez Abelenda

e/ Ed. de la Urraca" y L.L. 1989-C-18 "Ekmekdjian e/ Neustadt").

"Reconocer un derecho a rplica en favor de una persona, basado en el art. 33

de la Constitucin Nacional, significara limitar sensiblemente los derechos expre
samente reconocidos a los medios de prensa por la Ley fundamental, dejando as en
manos de los jueces la facultad de definir por s mismos los alcances de un supuesto
derecho de amplios e indefinidos contornos, sin que ninguna ley autorice expresa
mente dicha intervencin" (L.L. 1989-B-549 y ss. "Snchez Abelenda R. e/ Edicio
nes de la Urraca S.A. y otro, CS, diciembre 1 de 1988).
"El derecho a rplica o respuesta, contenido en el art. 14.1 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos -aprobada por ley 23.054- no ha sido
an objeto de reglamentacin legal para ser tenido como derecho positivo inter-

DERECHO Pueuco

214

no" (L.L. 1989-C-17 y ss. "Ekmekdjian, Miguel A. e/ Neustadt, Bernardo y otros",

es, diciembre 1 de 1988).

Ekmekdjian, que se ha ocupado del tema, seala que tras la discusin acerca
de si las normas del Pacto de San Jos de Costa Rica son operativas o program
ticas, se esconde el viejo pleito entre el monismo y el dualismo jurdicos, lo que
le ha dado lugar a preguntarse si el Pacto de San Jos de Costa Rica es otro
tratado internacional ms, o nos encontramos frente a un verdadero derecho
comunitario latinoamericano.
Analizando la evolucin del pensamiento doctrinario y jurisprudencia!, y
siendo una de las caractersticas esenciales del derecho de la integracin la
aplicabilidad directa de sus normas en el territorio de los Estados Miembros y a
sus habitantes, sin necesidad de exequtur o pase, advertimos que esta discu
sin impeda, lisa y llanamente, esa aplicacin directa, imposibilitando concre
tar un real derecho de integracin.
Con posterioridad a la firma del Tratado de Asuncin y, creemos, en aten
cin a las crticas crecientes ya mencionadas, en un fallo de fecha 7/7/92, la
Corte Suprema puso fin a la distincin creada entre tratados operativos y no
operativos y le dio otro enfoque y solucin al problema.
En la causa "Ekmekdjian, Miguel A. e/ Sofovich, Gerardo y otro" (fallo que
se publicara en j.A., 5787 del 29/07/92, pg. 23 y ss.), modificando lo dicho en
los fallos anteriores, la Corte sostuvo que exista la posibilidad de incumplimiento
de un tratado por accin u omisin.
"La violacin de un tratado internacional puede acaecer tanto por el estableci
miento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contra
ria, cuanto por la omisin de establecer disposiciones que hagan posible su cum
plimiento. Ambas situaciones resultaran contradictorias con la previa ratificacin
internacional del tratado; dicho de otro modo, significaran el incumplimiento o
repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran de
rivarse" ("Ekmekdjian, Miguel A. e/ Sofovich, Gerardo y otro").

Esa accin u omisin en el incumplimiento de un tratado resultaran contra

dictorias con la previa ratificacin internacional del mismo; dicho de otro modo,
significaran el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias
perjudiciales que de ello pudieran derivarse.
Es decir que la Corte, apartndose de la teora dualista y la distincin entre
tratados "operativos" y "programticos" o "no operativos", resuelve que, ni si
quiera por va de omisin, el Estado puede dejar de cumplir con un Tratado
Internacional celebrado en buena y debida forma.
La firmeza de la Corte en el cambio de jurisprudencia, llega a tal extremo
que determina, incluso, las obligaciones que deben asumir los distintos rga
nos del Estado para hacer aplicable inmediatamente las normas de un Tratado
Internacional.
"Que la necesaria aplicacin del art. 27 de la Convencin de Viena impone a
los rganos del Estado argentino, asignar primaca al tratado ante un eventual

EL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

215

conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin de dictar dispo
siciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacio
nal en los trminos del citado art. 27. Lo expuesto en los considerandos preceden
tes resulta acorde con las exigencias de cooperacin, armonizacin e integracin
internacionales que la Repblica Argentina reconoce, y previene la eventual res
ponsabilidad del Estado por los actos de sus rganos internos, cuestin a la que no
es ajena la jurisdiccin de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitar
la. En este sentido, el Tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la
Nacin no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho
argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestin federal trascendente"
("Ekmekdjian, Miguel A. e/ Sofovich, Gerardo y otro").

Lo expuesto resulta acorde con las exigencias de cooperacin, armoniza

cin e integracin internacionales que la Repblica Argentina reconoce, y pre
viene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus rganos inter
nos, cuestin -dijo la Corte- a la que no era ajena su jurisdiccin, en cuanto
pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el Tribunal se consider
obligado a velar porque las relaciones exteriores de la Nacin no resultaran
afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de
producir aquel efecto, constituiran cuestin federal trascendente.
"Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Na
cin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente
a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos
que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficiente
mente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicacin
inmediata. Una norma es operativa cuando est dirigida a una situacin de la
realidad en la que pueda operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones
que deba establecer el Congreso. En el supuesto del art. 14.1, su redaccin es
clara y terminante en cuanto otorga, en las situaciones que all se describen, el
derecho de rectificacin o respuesta, aunque remitiendo a la ley aquellas parti
cularidades concernientes a su reglamentacin ("Ekmekdjian, Miguel A. e/ Sofo
vich, Gerardo y Otro").

Cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga
internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apli
quen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descrip
ciones lo suficientemente concretas de tales supuestos que de hecho hagan po
sible su aplicacin inmediata.
Asimismo, tuvo presente nuestro mximo tribunal que la Corte lnteramericana
haba sostenido, en la misma lnea interpretativa, que "todo Estado Parte que no
haya ya garantizado el libre y pleno ejercicio del derecho de rectificacin o
respuesta, est en la obligacin de lograr ese resultado, sea por medio de legis
lacin o cualesquiera otras medidas que fueren necesarias segn su ordena
miento jurdico interno para cumplir ese fin".
Como colofn de ello, la Corte consider que entre las medidas necesarias
en el orden jurdico interno para cumplir el fin del Pacto de San Jos de Costa
Rica, respecto del derecho de .rectificacin o respuesta, deban considerarse
comprendidas las sentencias judiciales. En este sentido, se consider habilitado

DERECHO PUBLICO

216

el tribunal para determinar las caractersticas con que ese derecho, ya concedi
do por el tratado, se ejercitara en el caso concreto.
"Que las palabras 'en las condiciones que establezca la ley' se refieren a los
diversos sistemas jurdicos internos, integrados tambin por las sentencias de sus

rganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial como legislativa persigue el fin
comn de las soluciones valiosas" (Confr. Fallos 302-1284, entre otros) ("Ekmekdjian,
Miguel A. d Sofovich, Gerardo y otro").

En el fallo ya mencionado, la Corte tambin se aparta de su anterior jurispru

dencia respecto a la jerarqua entre leyes y tratados internacionales, determi
nando la supremaca del derecho internacional sobre el derecho interno.
Concluye que la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados
-aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5
de diciembre de 1972, y puesta en vigor desde el 27 de enero de 1980-, con
fiere primaca al derecho internacional convencional sobre el derecho interno.
" ...Ahora esta pdoridad de rango integra el ordenamiento jurdico argentino.
La convencin es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que asig
na prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el mbito del
derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primaca del derecho interna
cional por el propio derecho interno. Esta convencin ha alterado la situacin del
ordenamiento jurdico argentino contemplada en los precedentes de Fallos 25799 y 271-7, pues ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual 'no existe
fundamento normativo para acordar prioridad' al tratado frente a la ley. Tal funda
mento normativo radica en el art. 27 de la Convencin de Viena, segn el cual
'Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justifi
cacin del incumplimiento de un tratado"' ("Ekmekdjian, Miguel A. e/ Sofovich,
Gerardo y otro").

En consecuencia, en nuestro ordenamiento jurdico, el derecho de respuesta

o rectificacin ha sido establecido en el art. 14 del Pacto de San Jos de Costa
Rica. Este, al ser aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro pas el 5 de
septiembre de 1984, se convirti en ley suprema de la Nacin, conforme a lo
dispuesto por el art. 31 de la Constitucin Nacional.
Por ello -consider la Corte- que un tratado internacional constitucional
mente celebrado, incluyendo su ratificacin internacional, es orgnicamente
federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 14, Const.
Nacional 1853/60), el Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante le
yes federales (art. 67, inc. 19, Const. Nacional 1853/60) y el Poder Ejecutivo
Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de
autoridad nacional.
As, la derogacin de un tratado internacional por una ley del Congreso vio
lentara la distribucin de competencias impuesta por la misma Constitucin
Nacional, porque mediante una ley se podra derogar el acto complejo federal
de la celebracin de un tratado.
Ello constituira un avance inconstitucional del Poder Legislativo Nacional
sobre atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclu-

EL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

217

siva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nacin (art. 86, inc. 14,
Const. Nacional).
Esta conclusin es imprescindible toda vez que resulta necesario partir de
ella, para luego poder afirmar la supremaca del tratado sobre el derecho inter
no. Caso contrario se interpretara que, de tener el mismo rango jerrquico, la
ley posterior derogara al tratado anterior. La Corte se aparta as de su anterior
jurisprudencia, que se fundaba en el principio de que las leyes posteriores de
rogaban a las anteriores.
b. La reforma constitucional. Con el panorama planteado se llega a la refor
ma constitucional, la cual sigue en un todo los lineamientos sealados por la
crtica doctrinaria y la nueva jurisprudencia de la Corte.
En primer trmino y contrariamente a lo que sostena parte de la doctrina
constitucional ms calificada, no se reforman los arts. 27, 31 y 100 de la Carta
Magna, lo que muchos consideraban como algo imprescindible.
El constituyente de 1994 se limita a modificar el viejo inc. 19 del art. 67
(atribuciones del Congreso), hoy art. 75, inc. 22, y a agregar un inciso nuevo,
el 24.
El art. 75, inc. 22, establece entre las atribuciones del Congreso, la de "Apro
bar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organiza
ciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y con
cordatos tienen jerarqua superior a las leyes".
Es decir que ahora, en forma clara, tajante y terminante, la Constitucin le da
a los Tratados Internacionales una jerarqua superior a las leyes, consagrando
as, constitucionalmente, lo que ya haba determinado la Corte Suprema de
justicia de la Nacin en el fallo reseado precedentemente.
Por su parte, el art. 75, inc. 24, fija como otra atribucin del Congreso la de
"Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a
organizaciones supraestatales, en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que
respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en
su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes''.
No hay ahora ninguna duda, ninguna traba o limitacin constitucional al
proceso de integracin. Por imperio del art. 75, inc. 22, todos los Tratados Inter
nacionales tienen una jerarqua superior a las leyes de la Nacin, al derecho
interno, pero lo que es ms importante, es lo que seala el nuevo inc. 24 del
referido artculo, esto es, que las normas dictadas como consecuencia de un
tratado de integracin tambin tienen jerarqua superior a las leyes.
Qu significa esto? Ya hemos dicho que el proceso de integracin se inicia
o tiene su fuente primaria en la firma de un tratado internacional; pero una vez
completado el mismo, los rganos comunitarios creados, ya que la integracin
tiene ese objetivo, la creacin de rganos supranacionales, generan derecho
comunitario, que no es derecho internacional, sino un derecho interno secun-

218

DERECHO PUBLICO

dario o derivado, que, de conformidad con el mencionado inc. 24, tiene tam
bin jerarqua superior a las leyes.
Es decir, que la correcta interpretacin de dicho inciso consiste en que las
normas comunitarias dictadas por los organismos supranacionales, como con
secuencia de la firma de un tratado de integracin, tienen tambin jerarqua
superior a las leyes, estn por sobre el ordenamiento jurdico interno.
As lo seala uno de los convencionales que fue miembro informante de esta
parte de la reforma, Rodolfo Carlos Barra, quien indica que "En forma paralela,
los tratados del derecho de integracin -que, como se dijo, ya gozan de jerar
qua supralegal- pueden delegar competencias a organizaciones supraestatales.
Las normas que dicten tales organizaciones se incorporarn de pleno derecho
al ordenamiento jurdico interno. Esta es la gran novedad del sistema en nuestro
mbito, ... Se incorporarn al derecho interno en forma automtica, con jerar
qua supralegal aunque infraconstitucional (Diario de la Convencin Nacional
Constituyente, 22 reunin, del 2 de agosto de 1994, pg. 2834).
Barra apunta que, "En efecto, la Constitucin espaola establece que median
te ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribu
ya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitucin. Normas parecidas figuran en la Constitucin griega
de 1975 y en la Constitucin del Reino de los Pases Bajos, que es muy expresa al
sealar que las competencias legislativas, ejecutivas o judiciales podrn transferirse
a instituciones internacionales a travs o de conformidad con un tratado interna

cional" (Diario de la Convencin Nacional Constituyente, 22a reunin, del 2 de

agosto de 1994, pg. 2837). Otros convencionales, en cambio, advirtieron la po

sibilidad de que se reformara la Constitucin por medio de un tratado. "Si los tra
tados llegaran a tener jerarqua constitucional la reforma de la Ley fundamental
podr efectuarse mediante la suscripcin por el Presidente de un tratado y su poste
rior aprobacin por simple ley del Congreso, sin necesidad de convocar a una Con
vencin reformadora..." y "... la Constitucin dejar de ser la Ley Suprema y se tor
nar un texto flexible, cuya reforma podr ser efectuada por voluntad del presidente
y el Congreso con la colaboracin de un estado extranjero..." (Diario de la Conven

cin Nacional Constituyente, na reunin, del 2 de agosto de 1994, pg. 2843).

Y esto es de gran trascendencia, ya que, de no contarse con ninguna herra

mienta para la integracin, en pocos aos, menos de dos, con el fallo de la

Corte y con la reforma constitucional, el derecho emanado de un Tratado In
ternacional que antes poda ser derogado por una ley posterior, tiene ahora una
jerarqua superior a la ley, razn por la cual el Congreso no puede derogarlo y,
adems, el derechC? derivado o secundario que emane de los rganos suprana
cionales instituidos por el tratado de integracin, tendr tambin jerarqua su
perior a la ley.
Son estas normas incompatibles con los arts. 27, 31 y 100 de la Constitu
cin Nacional que no fueron reformados?
Algunos pensaban que, para dar seguridad jurdica al Tratado que crea el
Mercosur, se impona la reforma de la Constitucin. Vanossi sostena que haba
que reformar los arts. 27 y 1 OO.

EL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

219

Cassagne, en cambio, encabezando otra parte de la doctrina sostena que no

era necesario.
Segn este autor, los argumentos en que se apoya la postura que susten
taba la reforma constitucional, eran bsicamente dos: a) la existencia de la
clusula de supremaca de la Constitucin (art. 31, Const. Nacional), cuya
competencia se alterara a raz de transferirse parcialmente la soberana a
un rgano del Tratado a travs de una delegacin no consentida ni autoriza
da por la Constitucin; y b) el precepto contenido en el art. 27 de la Cons
titucin Nacional, segn el cual los Tratados que celebre el gobierno federal
han de ser conforme "con los principios de derecho pblico establecidos en
esta Constitucin".
Por lo pronto, el art. 31, similar al de la Ley Fundamental de Alemania Fede
ral, encuentra slo sentido y eficacia en el marco de las relaciones entre el Es
tado federal y las provincias o los "lander", en el caso de la organizacin cons
titucional germnica; el art. 31 slo consagra la categorizacin de los tratados
como "ley suprema" frente a las normas provinciales, sin aludir a una relacin
entre las fuentes all mencionadas, menos an cuando el nuevo orden jurdico
comunitario constituye un supuesto no previsto ni contemplado expresamente
por los constituyentes.
El art. 31, en realidad, no marca una supremaca entre las tres normas (Cons
titucin, tratados y leyes), sino que establece una predominio del ordenamiento
jurdico federal sobre el provincial.
Para resolver esta cuestin interpretativa tampoco puede esgrimirse el argu
mento basado en el art. 27 de la Constitucin Nacional pues, como es sabido,
el sentido histrico que se le atribuy en la fuente a esta clusula, da pie para
interpretar que la expresin "principios de derecho pblico" se refiere a los prin
cipios y garantas de libertad, igualdad, propiedad, etc., reconocidos a los ex
tranjeros en dicha Ley Fundamental.
Para Cassagne el art. 27 lo nico que significa es que por esos tratados no se
les puede otorgar otras garantas a los extranjeros ms que los "principios fun
damentales" del derecho pblico, ya contenidos en la Carta Magna.
Ramella tambin considera que este artculo es anacrnico, ya que consagra
una tesis crudamente dualista, y que habra sido aniquilado por la realidad ar
gentina, que contradice esos esquemas tericos. Su vigencia constituira una
ficcin jurdica, ya que hoy ningn tratado podra ser invalidado por estar en
contradiccin con la Constitucin Nacional.
c. la reforma constitucional y los Tribunales Arbitrales Internacionales. La
existencia de un derecho derivado en el incipiente sistema jurdico del Merco
sur no puede ser puesta en duda, toda vez que el art. 1 O del Tratado de Asun
cin alude inequvocamente a que el Consejo, aparte de la conduccin tpica
mente poltica, posee competencia para la toma de decisiones, aun cuando no

220

DERECHO PUBLICO

hace referencia a la naturaleza de stas. Sin embargo, aunque las facultades del
Consejo se encuentran configuradas de un modo genrico, ello no implica cer
cenar la aptitud que cabe reconocerle para la emanacin de las diferentes cla
ses de normas derivadas, tpicas del derecho comunitario (reglamentos, directi
vas, decisiones individuales y dictmenes).
Segn Cassagne, la palabra "decisiones" est tomada aqu en un sentido
amplio y no con el sentido especfico, concreto y limitado que le asigna el de
recho comunitario europeo.
Cabe aqu preguntarse si las decisiones de un tribunal arbitral internacional
constituyen derecho secundario o derivado?
Segn Kemelmajer de Carlucci "El derecho secundario o derivado est inte
grado por los diferentes actos jurdicos emanados de los rganos comunitarios
en ejercicio de sus poderes legislativos, administrativos y jurisdiccionales. Entre
estos actos se encuentran los reglamentos, las decisiones, las recomendacio
nes, los dictmenes y las directivas".
Es decir, que los actos jurdicos emanados de los rganos comunitarios en
ejercicio del poder jurisdiccional constituyen derecho secundario o derivado.
Como se ha sealado, entre las falencias del Tratado de Asuncin se advierte
que ste no prev la existencia de un rgano jurisdiccional a imagen y semejan
za de lo que ocurre en la Comunidad Econmica Europea con el Tribunal de
justicia de Luxemburgo, no obstante lo cual existe un sistema de solucin de
controversias implementado por el Protocolo de Brasilia, en cumplimiento del
Anexo 111 del Tratado mencionado.
d. El Protocolo de Brasilia sobre solucin de controversias. El Anexo 111 del
Tratado de Asuncin, sobre solucin de controversias, en su punto 2, prevea
que "Dentro de los ciento veinte (120) das de la entrada en vigor del Tratado el
Grupo Mercado Comn elevar a los Gobiernos de los Estados Partes una pro
puesta de Sistema de Solucin de Controversias que regir durante el perodo
de transicin".

En cumplimiento de ello, los Estados partes suscribieron, con fecha 17 de

diciembre de 1991, el Protocolo de Brasilia para la solucin de controversias,
que regira durante el perodo de transicin.
En el art. 2, respetndose la estructura del Tratado, se establece que "Los
Estados Parte en una controversia procurarn resolverla, ante todo, mediante
negociaciones directas".
Tras cartn, el art. 3, punto 2, les pone un lmite, ya que las negociadqnes
directas no podrn exceder un plazo de 15 das a partir de la fecha en que no
de los Estados plante la controversia.
\

El art. 4 determina que, "Si mediante las negociaciones directas no se alcanzre

un acuerdo, o si la controversia fuere solucionada slo parcialmente, cualquib-

EL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

221

ra de los Estados Parte en la controversia podr someterla a consideracin del

Grupo Mercado Comn". "Al trmino de este procedimiento el Grupo Merca
do Comn formular recomendaciones ... tendientes a la solucin del diferendo"
(art. 5).
El art. 7 es el que determina el procedimiento arbitral: "1. Cuando la contro
versia no hubiera podido solucionarse mediante la aplicacin de los procedi
mientos referidos en los Captulos 11 y 111, cualquiera de los Estados Parte en la
controversia podr comunicar a la Secretara Administrativa su intencin de re
currir al procedimiento arbitral que se establece en el presente Protocolo".
Lo novedoso es que el art. 8 establece que: "Los Estados Parte declaran que
reconocen como obligatoria, ipso (acto y sin necesidad de acuerdo especial, la
jurisdiccin del Tribunal Arbitral que en cada caso se constituya para conocer y
resolver todas las controversias a que se refiere el presente Protocolo, mientras
que el art. 20, punto 2, determina que "El Laudo del Tribunal Arbitral se adoptar
por mayora" y el art. 21 fija los alcances y efectos del mismo: "1. Los laudos del
Tribunal Arbitral son inapelables, obligatorios para los Estados Parte en la contro
versia a partir de la recepcin de la respectiva notificacin y tendrn respecto de
ellos fuerza de cosa juzgada. 2. Los laudos debern ser cumplidos en un plazo de
quince (15) das, a menos que el Tribunal Arbitral fije otro plazo".
Por su parte, el art. 23 dispone que: "Si un Estado Parte no cumpliere el lau
do del Tribunal Arbitral en el plazo de treinta (30) das, los otros Estados Parte
en la controversia podrn adoptar medidas compensatorias temporarias, tales
como la suspensin de concesiones u otras equivalentes, tendientes a obtener
su cumplimiento".
De conformidad con el art. 25 del Protocolo, el mismo se extiende a los "re
clamos efectuados por particulares (personas fsicas o jurdicas) con motivo de
la sancin o aplicacin, por cualquiera de los Estados Parte, de medidas legales
o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o de competencia des
leal, en violacin del Tratado de Asuncin, de los acuerdos celebrados en el
marco del mismo, de las decisiones del Consejo del Mercado Comn o de las
resoluciones del Grupo Mercado Comn".
"Los particulares afectados formalizarn los reclamos ante la Seccin Nacio
nal del Grupo Mercado Comn del Estado Parte donde tengan su residencia
habitual o la sede de sus negocios" (art. 26.1 ), el que los elevar al Grupo Mer
cado Comn (arts. 27 y 28).
"Recibido el reclamo, el Grupo Mercado Comn, en la primera reunin si
guiente a su recepcin, evaluar los fundamentos sobre los que se bas su admi
sin por la Seccin Nacional. Si concluyere que no estn reunidos los requisitos
necesarios para darle curso, rechazar el reclamo sin ms trmite" (art. 29.1 ).
"Si el Grupo Mercado Comn no rechazare el reclamo, proceder de inme
diato a convocar a un grupo de expertos, que deber emitir un dictamen acerca

DERECHO PUBLICO

222

de su procedencia en el trmino improrrogable de treinta (30) das, a partir de

su designacin" (art. 29.2).
"El grupo de expertos elevar su dictamen al Grupo Mercado Comn. Si en
ese dictamen se verificare la procedencia del reclamo formulado en contra de
un Estado parte, cualquier otro Estado Parte podr requerirle la adopcin de
medidas correctivas o la anulacin de las medidas cuestionadas. Si su requeri
miento no prosperare dentro de un plazo de quince (15) das, el Estado Parte
que lo efectu podr recurrir directamente al procedimiento arbitral, en las con
diciones establecidas en el Captulo IV del presente Protocolo" (art. 32).
Es decir que los nicos que pueden recurrir al procedimiento arbitral son los
Estados Parte y no los particulares afectados, que solamente acceden a l pero
en forma indirecta, a travs de un Estado.
Ahora bien, qu valor, qu importancia, qu jerarqua tiene este sistema de
solucin de controversias de cara a la reforma constitucional?
Para dilucidar este interrogante consideramos aplicable la jurisprudencia que
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sentado, con motivo de la resolu
cin de un recurso directo interpuesto en contra de la decisin del Tribunal Arbitral
de Salto Grande, que rechaz el recurso extraordinario interpuesto por un Perito,
por considerar que sus decisiones son totalmente independientes de la jurisdic
cin argentina, como consecuencia de la inmunidad que en esta materia goza la
organizacin intergubernamental (fallo de la Corte Suprema del 7/7/93, "Fibraca
Constructora S.C.A. e/ Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande", publicado en
).A., n2 5858, del 8 de diciembre de 1993, pgs. 26 y 27).
Dijo la Corte que en el art. 4 del Acuerdo de Sede, aprobado por ley 21.756,
se establece que "La Comisin, sus bienes, documentos y haberes, en cualquier
parte de la Repblica Argentina y en poder de cualquier persona gozarn de
inmunidad contra todo procedimiento judicial o administrativo, excepto en los
casos especiales en que aquella renuncie expresamente a esa inmunidad". Di
cho acuerdo es un tratado. Que la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, aprobada por ley 19.865, en vigor desde el 27/1/80, es un tratado
internacional, constitucionalmente vlido, que en su art. 27 dispone 'Una parte
no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado"' (fallo de la Corte Suprema del 7/7/93, "Fibraca
Constructora S.C.A. e/ Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande", publicado en
j.A., n2 5858, del 8 de diciembr= de 1993, pgs. 26 y 27).
"...la obligacin que trae aparejada la inmunidad de jurisdiccin de contar
con los procedimientos convenientes para la solucin de las controversias en las
cuales sea parte la organizacin, encuentra adecuada satisfaccin en el tribunal
arbitral creado para tales fines. No puede, por tanto, alegarse vlidamente priva
cin de justicia ya que existe una jurisdiccin internacional aceptada por nuestro
pas y a la que las partes voluntariamente se sometieron y menos, an, pretender
que esta Corte, sobre la base de las argumentaciones desarrolladas por el recu
rrente, revise la decisin del tribunal arbitral, pues ello entra en contradiccin con

EL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

223

el espfritu de la norma internacional que ambas partes acordaron. En efecto, las

objeciones de apelante, que slo estn dirigidas a cuestionar la no aplicacin de
determinado rgimen legal al estimar su remuneracin por la tarea pericial desa
rrollada, no pueden ser atendidas pues su tratamiento presupone la existencia de
una jurisdiccin nacional" (fallo de la Corte Suprema del 7/7/93, "Fibraca Cons
tructora S.C.A. e/ Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande", publicado en J.A., n2
5858, del 8 de diciembre de 1993, pgs. 26 y 27) .

Es decir, que la Corte considera que para que se d la inmunidad de jurisdic

cin, debe existir como contrapartida u obligacin la de contar con los proce
dimientos convenientes para la solucin de las controversias y que la misma
encuentra adecuada satisfaccin en el Tribunal Arbitral creado para tales fines.
Bajo estos supuestos no pude alegarse vlidamente privacin de justicia, ya que
existe una jurisdiccin internacional aceptada por nuestro pas y a la que las
partes voluntariamente se sometieron, y menos an pretender que la Corte revi
se la decisin del Tribunal Arbitral, pues ello entra en contradiccin con el es
pritu de la norma internacional que ambas partes acordaron, ya que no existe
una jurisdiccin nacional.
En consecuencia, conforme con dicha jurisprudencia, existiendo en el anda
miaje jurdico del Mercosur un procedimiento conveniente para la solucin de
controversias a travs de un Tribunal Arbitral cuya jurisdiccin ha sido recono
cida como obligatoria ipso (acto y sin necesidad de acuerdo especial, con lau
dos inapelables y obligatorios para los Estados Partes en la controversia, con
efecto y fuerza de cosa juzgada y cumplimiento en un plazo perentorio, nadie
podra alegar vlidamente privacin de justicia y menos an pretender que la
Corte revise alguna decisin del Tribunal Arbitral, pues ello entrara en contra
diccin con el espritu de la norma internacional que las partes acordaron, ya
que no existe una jurisdiccin nacional.
As lo ha sealado Rodolfo Carlos Barra, miembro informante por la mayora
en la Convencin Constituyente, quien, mencionando el fallo de la Corte "Fibraca

e/ Comisin Mixta de Salto Grande", resalt que era de gran importancia de

cara al futuro el derecho de la integracin que estamos formando en el Merco
sur: las decisiones de un tribunal creado por un tratado --era en ese caso el
Tribunal Arbitral instituido por el Tratado de Salto Grande- no pueden ser re

visadas por los tribunales internos, ni siquiera por nuestra propia Corte Supre
ma de justicia. Esto resulta una clara aplicacin del principio pacta sunt servanda,
que est vigente y hace a la fundamentacin del sistema del derecho interna
cional (Diario de la Convencin Nacional Constituyente, 22 reunin, del 2 de
agosto de 1994, pg. 2835).
Los que han sustentado la reforma desde la doctrina o informando en la
Convencin Constituyente, aceptan la misma sin ningn tipo de objeciones,
sealando que la delegacin de competencias a organismos supranacionales
es un instrumento esencial del denominado derecho de la integracin o dere
cho comunitario, lo que se verifica en el derecho constitucional comparado
moderno.

224

DERECHO PUBLICO

Cassagne, por su parte, ha indicado que "Una de las primeras consecuencias

que se generan con la instauracin de una comunidad de Estados y de su con
secuente ordenamiento comunitario es la referente a la declinacin del dogma
de la soberana que ya no reviste aquel carcter absoluto que, respecto del Es
tado, le atribua la doctrina clsica del derecho pblico.
El principal efecto de esa reduccin del concepto tradicional de soberana
radica en la prdida, por parte del Estado, del poder exclusivo que antes posea
para la emanacin de normas generales aplicables en su territorio, poder que,
si bien apareca limitado y circunscripto por la obra de algunos tratados inter
nacionales, nunca antes (del advenimiento de la Comunidad Econmica Euro
pea), haba tenido por objeto atribuir a una entidad distinta la facultad de ema
nar reglas de derecho pblico y privado comn que se incorporan directamente
como legislacin interna de los Estados miembros de la comunidad, cuyas nor
mas son invocadas por los jueces ordinarios de los Estados para resolver los
litigios a que da lugar la interpretacin y aplicacin del derecho comunitario.
jorge Sarmiento Garca sostiene que se puede indicar, entonces, que la so
berana de un Estado es plenamente compatible con el sometimiento al dere
cho internacional, motivo por el cual se considera que las normas constitucio
nales sobre tratados introducidas por la reforma, no se oponen a la afirmacin
de que nuestro Estado nacional es soberano, desde que en ningn momento
subordinan su derecho positivo estatal al de otro Estado. "Y tampoco deja de ser
soberano cuando, por va de tratados se incorpora a una organizacin supraestatal
-pero no estatal- como la Organizacin de las Naciones Unidas, ni cuando
por la misma va se une con otros (v.gr., uniones regionales, uniones suprana
cionales, confederaciones), en tanto no constituyan un nuevo Estado".
Advierte Cassagne que para explicar el fenmeno de la transferencia de cier
tos atributos de la soberana suele acudirse a la figura de la delegacin, no obs
tante que esta ltima asume unas caractersticas que dificulta su encaje en el
mecanismo por el cual se opera la transferencia de facultades de los Estados a
la Comunidad. En efecto, la transitoriedad que caracteriza a esta tcnica y el
poder de controlar el ejercicio de la delegacin, incluyendo el de recobrar la
competencia, mal se conciben con aquella figura, debiendo apelarse, quiz, a
la idea de una cesin parcial de poderes de derecho pblico, con el objeto de
crear un orden jurdico nuevo y distinto del estatal, basado en el principio de la
competencia.
Sin tener en cuenta esta crtica, la Convencin Constituyente introdujo en el
inc. 24 del art. 75 la palabra delegacin, pero no con el significado utilizado
por el derecho administrativo, sino en una obvia alusin a la cesin parcial de
poderes de derecho pblico a que se hace referencia precedentemente.
e. Rgimen actual y prospectiva. No obstante que en el momento inicial de
la firma del Tratado de Asuncin no se conform una estructura comunitaria a
semejanza de la Comunidad Econmica Europea, pensamos que el proceso

EL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

225

iniciado es mucho ms profundo, que va mucho ms all y que ste es slo un

primer paso, realizado en forma imperfecta por los condicionamientos polti
cos y jurdicos existentes en los distintos pases firmantes del Tratado.
Prueba evidente de ello son los fallos, que hemos reseado, de la Corte Su
prema de Justicia de la Nacin, allanando el camino hacia la supremaca del
derecho internacional sobre el derecho interno y la aplicacin directa de las
normas del derecho comunitario, y tambin la posterior reforma constitucional,
que no slo recepta dichos fallos, sino que adems posibilita la delegacin de
competencias y jurisdiccin en organizaciones supraestatales (art. 75, inc. 24),
estableciendo que "Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua
superior a las leyes".
Obviamente, va a existir una lnea divisoria de aguas, un antes y un despus
de la reforma constitucional, una bisagra que va a afectar la totalidad del dere
cho argentino, tanto pblico como privado.
Advirtase, simplemente, que en la rbita del Mercosur, los rganos ya crea
dos estn generando un derecho secundario o derivado que, de conformidad
con la nueva Constitucin y con la interpretacin que han hecho de la misma
los propios convencionales e, incluso, con los fallos de la Corte, anteriores a la
reforma, se aplica directamente a los Estados Miembros y a sus habitantes con
una jerarqua superior al ordenamiento jurdico interno. Existen ya publicacio
nes especializadas que se ocupan de recopilar las "decisiones" del Consejo del
Mercado Comn y las "resoluciones" del Grupo Mercado Comn.
Por otra parte, no cabe duda alguna, en base a lo resuelto por la propia Corte
en el caso "Fibraca" y por lo argumentado por el miembro informante de la
Convencin Constituyente, que las decisiones de un tribunal creado por un tra
tado -aunque el Tribunal sea arbitral- no pueden ser revisadas por los tribu
nales internos, ni siquiera por la propia Corte Suprema de Justicia, lo que resulta
de la aplicacin del principio pacta sunt servanda.
Resulta as inevitable compartir la conclusin del convencional por Corrien
tes, Angel Francisco Pardo, quien afirma que "Debemos aceptar lo manifestado
por el Doctor Bidart Campos en el sentido de que al equiparar las normas inter
nacionales con las leyes internas, se est abriendo el camino para establecer un
sistema poltico-jurdico interno en el cual los tratados internacionales sern
superiores incluso a la propia Constitucin, porque jams podra juzgarse en el
orden internacional ya que las disposiciones internas haran caer los tratados
celebrados" (Diario de la Convencin Nacional Constituyente, 22 reunin, del
2 de agosto de 1994, pg. 2905).

CAPITULO VI
TEORIA DE LA CONSTITUCION

l. Constitucin en sentido material y formal

La acepcin poltica de la expresin Constitucin ofrece una pluralidad de
formulaciones -no siempre al servicio del rigor cientfico- que lleva a un
extraordinario confusionismo terminolgico. En razn del objeto e ndole de
este trabajo, nos limitaremos a separar los conceptos material y formal, ms
comnmente utilizados, explicando estos dos significados que hacer procedente
adjetivar el trmino constitucin para aludir a cada uno de ellos.
Todo Estado tiene una Constitucin material, en el sentido que estructura de
alguna forma su gobierno, el cual ejerce de cierto modo el poder sobre la po
blacin en su mbito espacial, para la consecucin de determinados fines. Esa
constitucin determinada, especfica y concreta de todo Estado, es la consti
tucin en sentido material.
Recordamos que, en la doctrina de Aristteles, cada ciudad o polis tiene su
Constitucin u orden fundamental, la cual contiene la organizacin de las ma
gistraturas, distribuye sus competencias y determina el fin especfico de la aso
ciacin, ordenando en suma la autoridad y confirindole a la ciudad su tipo
poltico que la diferencia de otras. Y este concepto es esencial, en la medida en
que est unido inseparablemente al Estado, que no cobra existencia sino cuan
do aparece la estructura basal que es el orden fundamental a que se refiere la
nocin del estagirita (Martnez Vzquez).
Entindese por Constitucin formal, en cambio, el cdigo poltico, normado
en un documento unitario, que garantido contra la reforma ordinaria en su es-

228

DERECHO PUBLICO

tabilidad y permanencia objetiva, expone en la mayor parte de los Estados

modernos principios fundamentales de su respectiva organizacin.
Entindese por "codificacin" la confeccin de un cdigo, y por "cdigo" un
cuerpo orgnico, metdico y sistemtico de normas referentes a una rama o institu
cin determinada del derecho. No debe confundirse cdigo con "recopilacin", pese
a que se denominen cdigos a antiguos cuerpos legales -como el "Cdigo de
Hammurabi" y los "Cdices Gregorianus, Hermogenianus y Theodosianus"- que
no eran sino meras recopilaciones: la recopilacin es una yuxtaposicin de normas,
adoptando ora un criterio cronolgico, ora una distribucin por materia, pero siem
pre conservando cada ley su individualidad; un cdigo, en cambio, implica un plan
sistemtico y orgnico que busca la sistematizacin y la unidad de las instituciones
y de los principios, distribuyndose sus normas con mtodo y simetra.
Del concepto de cdigo dado precedentemente, se deduce que el mismo pue
de regular: a) una rama o sector del derecho (como nuestra Constitucin Nacio
nal, y los Cdigos Civil, Penal, etc.); o b) un sector de una rama del derecho o una
institucin (como uno de procedimiento administrativo, o de familia, o el suizo de
las obligaciones de 1911, relativo a stas como institucin y que responde a la
tendencia de evitar una duplicacin legislativa).
La codificacin en el concepto actual comenz a tener concrecin en el m
bito del derecho pblico, con las Constituciones francesas de 1791 y 1793, que
precedieron al Imperio, sin olvidar la norteamericana de 1787; luego, tambin en
Francia se dict en 1804 el Cdigo Civil, seguido por el de Procedimiento Civil de
1807, el de Instruccin Criminal de 1808 y por el Penal de 181 O, comenzando a

partir de entonces a dictarse cdigos en la mayor parte de los Estados.

"Sabemos -escribe Bidart Campos- que el constitucionalismo moderno

ha codificado, generalmente, las normas jurdicas fundamentales del Estado,
para conferirles inmutabilidad y permanencia; el texto escrito y rgido ha sido
equiparado a una 'super-ley', a una ley de garantas. La constitucin adquiere,
con eso, un carcter eminentemente formal; se distingue de la ley ordinaria, no
por su objeto ni por el gnero de las cuestiones que trata, sino por su forma de
elaboracin. Quiero decir que la materia de una ley ordinaria puede entrar a
formar parte de la constitucin escrita, y convertirse formalmente en constitu
cional, tan pronto como el rgano constituyente la incorpore al texto supremo;
y viceversa, que materias constitucionales por su contenido pueden quedar fuera
de ese texto, y ser objeto de regulacin por la ley ordinaria".
Aparecen as las denominadas leyes constitucionales, que cumplen una funcin
ordenadora del aparato gubernativo (como la de ministerios, de partidos polticos,
etc.) pero no integran el texto de la Constitucin formal, careciendo --en un sistema
de constitucin rgida- de la calidad de supremaca y de la garanta de perdurabi
lidad que tienen las normas de aqulla; emanando del "poder constituido" y no del
"poder constituyente", son normas sujetas a la modificacin o derogacin sin ms
formalidad que la establecida para todas las normas de su ndole.

Lo que antecede explica que "La constitucin puede definirse desde dos
puntos de vista. Bien por su objeto o materia, bien por las formas y efectos es
peciales de que la reviste la tcnica jurdica. Con una terminologa, no muy
elegante y precisa, pero fijada por el uso, se conoce la definicin por su objeto

TEORIA DE LA CONSTITUCION

229

como concepto 'material' y la que atiende a las formas y efectos jurdicos como
concepto 'formal"' (Snchez Agesta).
En razn de una tradicin iniciada con las primeras Constituciones histricas,
se suele distinguir en las Constituciones formales:
a) El prembulo, en el que suele afirmarse la razn de ser del Estado que se
constituye, la visin de una unidad de destino, etc., incluyendo por lo general
palabras solemnes con finalidades educativas a travs de su eficiencia emocional.
b) La parte dogmtica, que consiste primeramente en las declaraciones de de
rechos, y es llamada dogmtica en razn de la conviccin de la existencia de dere
chos naturales, previos y superiores al Estado. En las Constituciones actuales suele
aparecer tambin una declaracin de los deberes de los ciudadanos.
Esta parte tambin puede contener declaraciones programticas cuyo papel es
el de directrices para la legislacin.
Incluye igualmente declaraciones sobre las formas de Estado y de gobierno,
relaciones con el poder espiritual, el objeto de la accin de gobierno, nombres del
Estado, caracteres de los smbolos patrios, etctera.

e) La parte orgnica, que contiene las disposiciones relativas a los rganos fun
damentales del gobierno, su competencia y el ejercicio de sus funciones.
Interesa destacar que, entre nosotros, se ha sostenido que el Prembulo no
integra la Constitucin, postura que no compartimos. No slo es una parte de ella,
sino que tiene normatividad: evidentemente, lo que dice el Prembulo debe ha
cerse; de lo contrario, sera intil; l concreta los fines supremos del Estado; define
los objetivos, lo que se debe hacer comunitariamente en sntesis de gobernantes y
gobernados; ofrece y propone el modelo de lo que se debe realizar y alcanzar;
"anticipa normativamente -escribe Bidart Campos- lo que el Estado decide, lo
que va a hacer, o cmo lo va a hacer, a travs de formulaciones que imponen
pautas de ejemplaridad y deber ser".
En cuanto a su valor como fuente de interpretacin, ha dicho la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin que "sera, desde luego, ineficaz, para dar al cuerpo del
instrumento a que se aplica un sentido distinto del que fluye de su claro lenguaje.
Slo constituye un positivo factor de interpretacin cuando el pensamiento de los
redactores no aparece en aqul, ntido y claro".

11. Historia del constitucionalismo

Cuando se habla sobre este tema, por lo general se hace referencia a los or
genes y evolucin del constitucionalismo que elabora el concepto formal de
Constitucin tuitivo de la libertad, aludiendo a un proceso histrico con races
fundamentalmente medievales que, a travs de distintas fases, cristaliza en las
Constituciones formales, concebidas como sper-leyes de garantas que tien
den a limitar el poder a travs de un equilibrio entre los rganos de Gobierno y
declaraciones de derechos.
En la antigedad, el prncipe no tena inters en trabar su propia autoridad con
leyes que la limitaran o circunscribieran. En la Roma imperial, por ejemplo, era prin
cipio fundamental que la voluntad del emperador estaba por encima de toda ley.

DERECHO Pueuco

230

Mas esas perspectivas no deben hacernos olvidar que todo Estado tiene
Constitucin en sentido material y que, desde este punto de vista, "El constitu
cionalismo es tan viejo como la humanidad, porque creemos que desde su ori
gen, el hombre actualiz, necesariamente, su apetito de vida poltica; y todas
esas organizaciones, an rudimentarias, han tenido 'su' Constitucin, su orden,
su modo de ser" (Bidart Campos).
Pues bien, los antecedentes de aquel constitucionalismo son profusos y
h ete rogneos debiendo contarse en primer lugar, incuestionablemente, la an
,

tigua doctrina del eminente derecho natural y los principios cristianos sobre
dignidad e igualdad humanas.
En un desarrollo que, en lo posible, ha de marginar lo anecdtico, seala
mos que se ha hablado de un "constitucionalismo medieval", para aludir a ins
trumentos polticos de una poca en la que -al decir de Friedrich- la Iglesia
"fue el baluarte de las restricciones efectivas y, por ende, del constitucionalismo".
Las doctrinas de la Iglesia vigorizaron la nocin de los derechos de la persona
y la exigencia de fijacin de lmites a la actividad estatal y, paralelamente, cerce
naron esa actividad a un importantsimo sector por aplicacin del principio evan
glico: "Dad al Csar lo que es del Csar y a Dios lo que es de Dios".
Es menester recordar aqu, con Bidart Campos, que la lnea de doctrina de la
edad media elabora un pensamiento poltico que tiene profunda base tica. La edad
media no conoce el absolutismo poltico, ni en la teora ni en la prctica. Tan slo
algunas expresiones que aparecen en la baja edad media, estimuladas muchas de
ellas por el retorno del derecho romano, vuelven a reeditar las nociones romnicas
del poder absoluto, pleno y rotundo. Se concibe al gobernante como prncipe jus
to, con un ministerio servicial para la comunidad. Monarqua templada y rey vir
tuoso son el reverso del rgimen injusto y del tirano. El fin de la comunidad pol
tica es atender al bien comn. La comunidad debe obediencia y fidelidad al
gobernante, mientras ste acta con justicia. Si se convierte en tirano, es posible
resistirle y deponerlo. Por primera vez en la historia de las ideas polticas, se forja
sistematizado el principio del ius resistendi. El derecho natural limita al Estado y al
poder. Otros elementos de contencin poltica son la moral, la religin y el dere
cho cannico. Asimismo, la idea de que el derecho positivo y la ley humana son
nicamente expresin de la costumbre vigente, que no debe sufrir cambios ni al
teraciones repentinas o arbitrarias.
La Iglesia uni todas las partes del mundo medieval en la armoniosa unidad de
la cultura cristiana; sus sabios doctores desarrollaron los grandes y concordantes
sistemas de teologa y filosofa, recogiendo todo cuanto haba de bueno en la filo
sofa antigua, especialmente griega y rabe. Cuando la reforma -ensea R6mmen
empez a disolver el orbis cristianus, la unidad de la cristiandad se fue gradual
mente perdiendo en la era de las guerras de religin, hasta que surgi una nueva
civilizacin occidental meramente secular. Durante este tiempo la Iglesia y la filo
sofa, que haba hallado en ella sus fundamentos, tuvieron que resistir los arbitra
rios ataques del absolutismo de los prncipes que pretendan obligarla, bajo el yugo
del Erastianismo, a legitimar el absolutismo autocrtico.

En tal perodo se producen doquiera en Europa importantes documentos,

siendo de destacar los "fueros" espaoles. Los "fueros" o "cartas pueblas" se
formalizaban entre el rey y los seores o los vecinos de una villa o regin y se

TEORIA DE

LA

CoNSTITUCION

231

convertan, a veces, en verdaderos estatutos locales, donde se reconocan deter

minados derechos a sus pobladores y se estructuraba el funcionamiento de sus
instituciones polticas y, entre ellos, los fueros de Aragn y de Navarra, que
tuvieron valor anlogo a las leyes supremas ante las cuales ceda el poder
real y a las que deban obediencia funcionarios y habitantes. Refirindose al
origen de los mismos, ha escrito Snchez Viamonte que "Espaa es el pas
de Europa en donde se advierte una mayor vocacin por el Derecho, ya no
como simple ordenamiento de las relaciones privadas, propio del Derecho
romano, sino tambin como una organizacin de la sociedad y del gobier
no, dentro de la cual los individuos adquieren una personalidad amparada
por la legislacin".
Escribe Friedrich que "Desde Inglaterra hasta Hungra, desde Espaa hasta
Polonia y Suecia, encontramos en todas partes cartas parecidas a la Carta Magna,
que establecen restricciones al poder de los prncipes y una divisin del poder
gubernamental entre diversos estamentos o Estados, es decir, grupos o clases de la
comunidad".

Mas cuando, a fines de la Edad Media, se atena el poder de la Iglesia, adviene

en general el absolutismo, desempeando Inglaterra un papel preponderante
en la historiografa del constitucionalismo por la eficacia y trascendencia de los
esfuerzos realizados en procura de las limitaciones del poder.
Recordamos que "Con la conquista normanda se introduce el feudalismo en
Inglaterra, sin destruir, sin embargo, la autoridad real. La tirana de los reyes
normandos tuvo que estrellarse contra el espritu ingls cuando, en el ao 1215,
la nobleza arranc al monarca Juan sin Tierra la llamada Carta Magna, docu
mento trascendental, no por su originalidad, sino porque inicia el proceso inin
terrumpido del constitucionalismo britnico.
Todo el pueblo ingls se uni contra el despotismo del Rey, y los nobles, que
haban respetado a Enrique 11 y soportado a Ricardo Corazn de Len, no tole
raron los abusos de un monarca derrotado, excomulgado y universalmente
despreciado. Despus de dirigirle un ultimtum, los barones obligaron al Rey
Juan a suscribir la 'Charta libertatum', 'Charta baronum' o 'Charta Magna' . el
.

da 15 de Junio de 1215 .. El contenido de este documento es muy heterogneo.

.

Despus de una concesin hecha por el monarca a la Iglesia (confirmacin de

las viejas libertades eclesisticas), la Carta se refiere a diversos privilegios y li
bertades concretas" (Xifra Heras).
Esta Charta libertatum inicia, reiteramos, un proceso cuyos principales hitos son:
a) La "Peticin de derechos" ("Petition of Rights") de 1628, exigida por el
Parlamento al Rey Carlos 1, solemne ratificacin de la Charta Magna y de sus
propsitos de limitar la potestad real.
Carlos 1 intent sojuzgar al Parlamento y lo disolvi en dos oportunidades, pero
el tercer Parlamento le exigi y obtuvo la "Peticin de Derechos" de 1628. Sucede
ms tarde un perodo de guerra civil, siendo ejecutado el rey Carlos 1 el 19 de
enero de 1649 y, dueo el Parlamento del gobierno, se implanta la repblica.

DERECHO PUBLICO

232

b) El "Acuerdo del Pueblo" ("Agreement of the People"), que el ejrcito de

Cromwell present a la Cmara de los Comunes y cuya idea principal era esta
blecer, como fundamento estatal, una ley suprema superior al Parlamento, la
cual reconoca derechos que ninguna autoridad podra desconocer o violar.

e) Los principios consagrados en el"lnstrumento de Gobierno" ("lnstrument

of Government") de 1653, nica Constitucin escrita que Inglaterra tuvo, rpi
damente aventada por la restauracin de Carlos Estuardo 11 en 1660.
d) La ley de hbeas corpus ("Habeas Corpus Act") de 1679 segn la cual
nadie poda ser detenido ms de veinticuatro horas sin ser llevado en presencia
de un juez que decida la libertad o la prisin; no se poda reencarcelar a una
persona sobre el mismo cargo; se prohiba tambin el traslado de un preso a
una prisin fuera del reino, y se sancionaba a los funcionarios que faltasen a sus
deberes.
e) Contina el proceso para culminar con la "Carta de Derechos" ("Bill of
Rights") de 1689, establecida en las siguientes circunstancias: en conflicto Jacobo
11 -sucesor de Carlos 11- con el Parlamento, se vio obligado a huir a Francia,

declarando aquella asamblea, entonces, el trono vacante y proclamando reyes

de Inglaterra a Guillermo de Orange y su esposa Mara, celebrando con el Prn
cipe de Orange llamado al trono un pacto "para prevenir que su religin, su
derecho y sus libertades no corran nuevamente el riesgo de ser subvertidos".
Estos"bill" se aplicaron en las colonias inglesas de la costa atlntica de Amri
ca del Norte, constituyendo -junto con las cartas especiales concedidas a los
colonos por los monarcas, tales como la de Connecticut (1662) y Rhode lsland

(1644), que les aseguraron la libertad civil y poltica y les reconocieron el dere
cho de establecer y organizar un gobierno propio- la esencia de las Constitu
ciones de las colonias sancionadas luego de la Declaracin de Independencia

(4 de julio de 1776), fundada sta en las leyes naturales y de Dios.

Tales Constituciones coloniales, escritas e integradas por declaraciones de
derechos, son antecedentes de la sancin --en 1787- de la Constitucin Fe
deral de los Estados Unidos de Norte Amrica, difundida en Francia por obra de
Benjamn Franklin y Samuel Adams.
Segn Brunialti, Francia, a la que se suele considerar como la cuna originaria
de las Constituciones escritas, imit el ejemplo de aquellas oscuras colonias ingle
sas. Pero es menester destacar los distintos aportes fundamentales norteamericano
y francs al constitucionalismo clsico, conforme lo hace Bidart Campos. La co
rriente norteamericana, cuya filiacin doctrinaria proviene fundamentalmente de
Montesquieu, da preponderancia fctica, en la estructura constitucional del Esta
do, al poder ejecutivo sobre todos los otros, organizndolo en forma unipersonal,
e independiente del rgano legislativo. El ejecutivo personalista, tpico de Estados
Unidos y de los Estados hispanoamericanos, se ubica en un sistema rgido de divi
sin de poderes, dentro del cual el presidente como jefe del Estado es tambin jefe
del gobierno; el ministerio es casi un cuerpo de consejo del presidente, sin rela
cin con el parlamento (salvo excepciones, como la Argentina); por ltimo, la
corriente americana se confunde con la repblica y el federalismo. Contrariamente,

TEORIA DE LA CONSTITUCION

233

la corriente francesa est ms bien imbuida del pensamiento de Rousseau, que

gira principalmente en torno al dogma de la voluntad popular; de ah que la ley
como expresin de esa voluntad, y que el parlamento como rgano legislativo,
adquieran supremaca y configuren un sistema parlamentario de predominio de la
asamblea. Como consecuencia, el rgano ejecutivo aparece como un agente del
legislativo, y el gabinete o cuerpo ministerial, como un rgano colegiado o plural.
La divisin de poderes es ms flexible que en la corriente norteamericana, en cuanto
se produce esa conexin del ejecutivo con el parlamento y en cuanto el primero
gobierna con el apoyo del segundo y responde ante l a travs de los ministros. La
corriente francesa va encaminada al centralismo, a la monarqua y a la forma
unitaria.

Con la revolucin francesa de 1789 surge un perodo de fervor constitu

cionalista traducido en Constituciones escritas y sistematizadas, integradas con
una declaracin de derechos y con los presupuestos de la distincin entre po
der constituyente y poder constituido, de la divisin de poderes y de la supre
maca de la ley, que se extiende durante el siglo pasado por Amrica y Europa.
Mas este constitucionalismo --que tras la reaccin que signific el retorno a
los gobiernos absolutistas, en especial mediante el instrumento de la Santa Alian
za, concertada en 1815 entre Rusia, Austria y Prusia para mantener el orden
europeo y oponerse a las reivindicaciones liberales y nacionales, se recuper
en la segunda mitad del siglo XIX- se inspir en una concepcin abstracta,
negativa, burguesa e individualista de la libertad.
Y esta concepcin entr en crisis bajo el fantstico desarrollo del indus

trialismo, por las injusticias que posibilitaba al permitir el avance del capitalismo
dominador e imperialista, planteando la llamada "cuestin social" en trminos
cada vez ms graves y premiosos.
Existe un proceso de cambio que se inici hace unos doscientos aos, que va
sufriendo toda sociedad que pasa de ser de tipo agrario a tipo urbano e industrial
y que se est llevando a cabo en todo el mundo, aunque por cierto no de modo
uniforme (de ah la tan mentada clasificacin de pases "subdesarrollados", "en
vas de desarrollo" y "desarrollados"). A partir de la segunda mitad del siglo XVIII,
y especialmente en Inglaterra, comienza el reemplazo, en forma sistemtica y pro
gresiva, de la potencia muscular -humana y animal- por la de las mquinas en
el proceso productivo, fenmeno conocido como "industrializacin", que influye
grandemente sobre la movilidad funcional, por el paso de la poblacin de las ac
tividades primarias (agricultura y ganadera, caza y pesca, extraccin de minera
les, etc.) a las secundarias (industrias para la transformacin de las materias pri
mas) y, sobre todo, a las terciarias (transportes y comunicaciones, comercio y
finanzas) y cuaternarias (los servicios en general, pblicos y privados). Por lo mis
mo, en razn de ser el campo el lugar propio de las actividades primarias y la
ciudad el de las otras, se produce una mayor concentracin de la poblacin en
las ciudades o "urbanizacin".
Desde un punto de vista nominal, puede definirse la cuestin social diciendo
que es la que propone el desorden o mal social para que sea estudiado y discutido
con el fin de hallar la verdad sobre su naturaleza, causas y remedios. Desde un
punto de vista real, como el desorden o mal social es mltiple, la cuestin social
tiene diversas acepciones o sentidos: a) Sentido amplsimo: comprende todos los

DERECHO PUBLICO

234

arduos problemas de la sociedad humana, de cualquier naturaleza que sean (reli

giosos, morales, econmicos, polticos, etc.).

b) Sentido amplio: es el malestar y

descontento de los hombres que componen la clase pobre, vctima de una desigual
dad social injusta, por excesiva.

e) Sentido estricto: es la cuestin obrera; tambin

las clases medias, los pequeos comerciantes, industriales y agricultores, se hallan

ms de una vez en situacin precaria y en peligro de ser absorbidos por el gran
comercio, industria y agricultura, pero, en general, es la clase obrera la que ms
sufre los efectos de las injusticias. Ahora bien, atendiendo al

uso comn de la lo

cucin "cuestin social", pensamos con Bidart Campos que por sta debe enten
derse el problema -y su solucin- en torno de las relaciones entre capital y tra
bajo, clases sociales y factores de la produccin, con particular referencia a los
sectores ms pobres y desprotegidos de la sociedad y al trabajo de los obreros. El
trmino "cuestin social" denota que no se trata de una mera cuestin econmica,
aunque lo econmico est comprometido con ella, sino de algo mucho ms am
plio, que incluye lo espiritual, cultural, etctera.

Surgieron, entonces, regmenes de fuerza distantes -y en algunos casos ri

vales en la Segunda Guerra Mundial-, que buscaron su justificacin en con
cepciones diversas, pero igualmente absurdas e inadmisibles.
Nos referimos, por ejemplo, al comunismo ruso que, como rgimen poltico,
continu en cierto modo la tradicin absolutista del zarismo, sacrificando a la
persona humana bajo el pretexto de que la revolucin proletaria necesitaba dotar
se de una organizacin que estructurase la "dictadura del proletariado" y elimina
se la causa de la explotacin del hombre por el hombre, es decir, la propiedad pri
vada de los medios de produccin. Pero tambin a sistemas como el nacionalsocialista
y el fascista, caracterizados, en cuanto regmenes polticos, por las siguientes notas:
a) asumen una ideologa oficial o cuerpo de doctrinas, que importa una cosmo
visin y que se ofrece a las masas bajo aspecto de mito poltico (el de la pureza de
la raza en Alemania, y el de la nacin en Italia); b) acogen un nacionalismo extre
mo, donde al igual que en el mito, prevalece lo irracional;

e) tienen un jefe o con

ductor carismtico (Fhrer o Duce) que se reputa intrprete del pueblo; d) utilizan
el sistema de partido nico; e) el Estado monopoliza la propaganda poltica y forja
la opinin pblica oficial, cuya ortodoxia vigila con medios policacos; y

f) el Es

tado interviene y dirige la economa.

Pero este problema tambin dio origen al denominado "constitucionalismo

social" -que aparece con la Constitucin mexicana de 1917 y alcanza difu
sin mundial con la alemana de Weimar de 1919.
Consigna Pablo A. Ramella, como antecedente remoto entre nosotros de la
obligacin de la sociedad de amparar al individuo, lo establecido en el Estatuto
Provisional de 1815 (Cap. VIl), que se repiti en el Reglamento de 1817: "El Cuer
po Social debe garantizar y afianzar el goce de los derechos del hombre. Aliviar la
miseria y desgracia de los ciudadanos, proporcionndoles los medios de prosperar
e instruirse".

Este constitucionalismo ha sido positivo en cuanto recepcion la idea del

respeto a los principios eternos del Derecho y busc resolver aquella cuestin
a la luz de la justicia social.
Sobre la "justicia social", transcribimos a Menndez Reigada: "Se confunde
entonces la justicia social con alguna de esas partes de la justicia, de antiguo co
nocidas y estudiadas? ... Confundirse del todo, no; pero entra dentro del ambiente

TEORIA DE LA CONSTITUCION

235

de la justicia distributiva, ya que tiene por objeto hacer que el bien comn venga
a serlo de veras; que de l participen en mayor o menor grado hasta los ms inca
paces y los ms desheredados, tan slo por ser miembros de la sociedad; y que, en
fin, venga a ser una verdad que el hombre nace con derechos, que para ser efec
tivos tienen que hallar enfrente deberes, y que el hombre nace en sociedad y para
vivir en sociedad, la cual tiene por fin y objeto ayudar al hombre, a todo hombre,
y suplir sus naturales deficiencias en orden a la consecucin de su fin. Su funcin
(de la justicia en trato) es funcin distributiva, en proporcin acomodada a soste
ner mejor el equilibrio social... Su sujeto activo o deudor es la Sociedad misma, la
cual no slo est representada por el Estado o Poder Pblico, sino que tambin
puede estarlo circunstancialmente por otras instituciones de Derecho pblico y
aun de Derecho privado y aun por simples particulares (el dueo de una empresa,
por ejemplo), a los cuales pueden en ciertos casos competir esa funcin distri
buidora. Su diferencia, respecto de la justicia distributiva en sentido clsico o vul
gar de dar a cada uno su merecido, y de la que viene a ser como una sub-especie
de superior y ms amplio sentido, es que la razn de deuda se afloja y se ampla,
transfirindose, no a hechos o merecimientos personales concretos, sino a la per
sona misma, como miembro de la sociedad. Y su razn de ser y su fundamento, en
fin, consiste en el ser del hombre, por naturaleza, miembro de una sociedad de
hombres, de algn modo iguales y obligados moralmente entre s a la ayuda mu
tua, como ya haba visto Aristteles y haba dado por bueno santo Toms al co
mentarle". "La justicia social -escribe Pedro J. Fras- est ms all de la con
mutativa que se satisface con el equilibrio de las contraprestaciones y de la justicia
distributiva que slo atiende al mrito de las partes. La justicia social exige tam
bin lo que es debido a la condicin de persona, aunque careciera de mritos".

El valor permanente del constitucionalismo social, a nuestro juicio, estriba

en su recepcin de la doctrina de los derechos naturales del iusnaturalismo cl
sico, la cual, a diferencia de la concepcin dominante en las Constituciones del
siglo pasado antes referida:
a) Afirma la compenetracin entre derecho y deber.
b) Por lo general no utiliza la expresin "derechos individuales", la que se

presta a equvocos por la posibilidad de darles una interpretacin individualista,

egosta, en pugna con la radical sociabilidad del hombre; y de contemplar a
ste slo en abstracto, olvidando los organismos sociales en los que natural
mente acta y sin reconocer, por tanto, los derechos de estos ltimos relativos
a su constitucin, defensa y cumplimiento de sus fines (superacin de la con
cepcin individualista de la libertad).

e) No entiende que slo se trata de declarar los derechos a la vez que limitar
al Estado, quien debera reducirse a omitir todo dao a aqullos y depararles
proteccin suficiente, pues considera que la sociedad poltica debe poner las
condiciones para que los derechos o libertades se concreten (superacin de la
concepcin abstracta y negativa).
d) No se limita a confeccionar un catlogo de derechos apropiado para quien
haya superado las exigencias vitales primarias, para quien goza de una cierta
independencia econmica, omitiendo derechos naturales tan evidentes como
el atinente a la vida o, mejor, a una vida humana digna (superacin de la con
cepcin burguesa).

DERECHO PUBLICO

236

e) No pretende establecer para todos los tiempos una tabla de derechos ya

que, siendo las declaraciones de derechos "puestas" por los hombres en el campo
de la historia (aunque registrando, desenvolviendo y sancionando el orden na
tural), aparecen en ciertos aspectos condicionadas por las circunstancias de tiem
po y lugar, de donde al variar stas puede resultar de rigor el ajuste de aqullas,
por estrechas o innecesarias para el nuevo contorno.
En estos momentos angustiosos que vive la humanidad el constitucionalis
mo, abonado por la gravitacin de la justicia social, es medio imprescindible
en orden a la necesidad de lograr una efectiva paz, social y poltica, marcando
la funcin social de los derechos y permitiendo estructurar un orden social y
econmico que permita a los hombres igualdad de oportunidades y el ejercicio
real y efectivo de sus libertades para el cumplimiento de sus autnticos fines.
Escribe Bidart Campos que "Dikelgicamente, las aspiraciones del constitu
cionalismo social merecen valorarse como justas. No slo se encarga de sealar
las injusticias del orden de repartos, sino de encontrar cmo atribuir a alguien el
deber personal de actuar para remediarlas. Ahora bien: tambin dikelgicamente
la justicia seala que el bienestar social no puede lograrse en detrimento de la
democracia, o sea, con violacin de la libertad y los derechos personales. El Esta
do totalitario no es un Estado de bienestar social, aunque formalmente se enrole
acaso en los cuadros del constitucionalismo social. Tampoco la intervencin esta
tal ha de sofocar la libre iniciativa privada de los hombres y de los grupos sociales;
el principio de subsidiariedad -que predica la coordinacin, la ayuda, el estmu
lo y la suplencia de aquella iniciativa privada por parte del Estado- juega como
una justa distribucin de competencias entre la accin gubernativa y la libertad de
los particulares. Que el Estado acuda en auxilio de los hombres cuando la activi
dad de stos acusa insuficiencia, falencia o ineficacia, es un imperativo de la jus
ticia; pero que directamente asuma por s lo que la actividad privada es capaz de
realizar con eficiencia, no slo hiere a la justicia, sino que trastorna el orden so
cial, embotando la energa y la capacidad de la persona humana y de los grupos
sociales.

111. Diversos tipos de Constituciones

1. Escritas y no escritas. Tradicionalmente, suele clasificarse a las Constitu
ciones en escritas y no escritas; pero estas denominaciones no responden inte
gralmente a la realidad.
En efecto, lo que tipifica a las Constituciones escritas no es propiamente la
escritura, sino el hecho de presentarse como un corpus nico, sistemtico, for
mulado en un cdigo; por ello, no siendo la escritura el rasgo distintivo de este
tipo de Constitucin, Me Chesney ha propuesto se la denomine "codificada".
Mas existen pases cuya Constitucin no est codificada en un instrumento
nico; tal Inglaterra, que tiene normas constitucionales dispersas, como los cuatro
grandes actos fundamentales, a saber: la Carta Magna de 1215, la "Petition of
Rights" de 1628, el "Bill of Rights" de 1689 y el "Act of Settlement" de 1701.

TEORIA DE LA CONSMUCION

237

El "Act of Settlement" estableci las condiciones segn las cuales entraba a

reinar en Inglaterra la casa de Hannover. Concretaba adems la necesidad de que
el monarca perteneciera a la religin oficial; prohiba a la nacin inglesa partici
par en ninguna guerra en defensa de dominios o territorios no pertenecientes a la
Corona sin el consentimiento del Parlamento; etc. Durante el reinado de aquella
casa cobra importancia la institucin del Gabinete, de tanta relevancia en el go
bierno del Reino Unido. Asimismo, en esta poca aparecen los dos partidos clsi
cos: los "tories" o conservadores, y los "whigs" o liberales.

En estos casos se habla de Constitucin no escrita o, mejor an y como pro

pone el autor precedentemente citado, "dispersa".
La Constitucin britnica es un producto histrico que ha surgido de la pugna
milenaria entre el Parlamento y la Corona; es una Constitucin no codificada, fru
to del sedimento de usos, prcticas y convenciones. Todo el conjunto, integrado
por el "common law" y los documentos y leyes recordados en el texto, concretan,
sin duda, una vigorosa estructura constitucional.

2. Otorgadas, pactadas e impuestas. Xifra Heras presenta esta clasificacin,

atendiendo a la naturaleza de los rganos que generan las Constituciones escri

tas, agregando que la distincin refleja adems tres momentos histricos deci
sivos, pues las otorgadas y pactadas responden a procedimientos monrquicos,
mientras que las impuestas se estructuran sobre una base democrtica popular.
Las otorgadas consisten en una concesin unilateral que hace el prncipe a
favor del pueblo, concedindole un conjunto de garantas jurdico-polticas.
Aunque de hecho estas Constituciones responden a la presin popular, e hist
ricamente sealan el primer paso de la monarqua absoluta a la monarqua li
mitada, desde el punto de vista jurdico son obra exclusiva del rey, quien deci
de conceder una Constitucin a sus sbditos.
Son ejemplos tpicos de Constituciones otorgadas la Carta francesa de Luis
XVIII de 1814, y la Constitucin japonesa de 1889. Se han calificado tambin

como otorgadas las concedidas por la metrpoli a las colonias, en algunos ca

sos como va para darles la independencia.
El origen de las Constituciones pactadas se centra en un acuerdo entre el prn
cipe y la comunidad o parte de ella, representada normalmente por una asam
blea. Suponen ya una debilitacin de la monarqua. Pero es de advertir que las
partes casi nunca se encuentran en un verdadero pie de igualdad, por lo que el
pacto o contrato es en realidad una estipulacin unilateral camuflada.
Ejemplos de este tipo son la Carta Magna inglesa, las Constituciones france
sas de 1791 y 1830, etctera.
Las impuestas se basan en procedimientos democrticos o populares y pue
den proceder de una asamblea constituyente que la redacta o de la directa in
tervencin popular (referndum) para aprobar o rechazar el proyecto elabora
do por la asamblea.

DERECHO PUBLICO

238

Tambin se han llamado impuestas las Constituciones determinadas, en ma

yor o menor medida, por una decisin ajena al pueblo del Estado que se constitu
ye; as, las de Alemania Occidental, Italia y Japn, que estuvieron inicialmente
condicionadas por las potencias vencedoras en la Segunda Guerra Mundial, salvo
Rusia, que hizo la imposicin a su manera en otros pases.

A este tipo responde la Constitucin argentina, exigindose el referndum

por ejemplo en Suiza.
3. Rgidas y flexibles. La clasificacin de mayor trascendencia y difusin hasta
ahora, es la que distingue entre Constituciones rgidas y flexibles, expuesta por
Bryce.
Son rgidas aqullas que no pueden ser modificadas sino de una manera
extraordinaria; las flexibles, en cambio, pueden ser modificadas como cualquier
otra ley, "no habiendo, pues, desde el punto de vista de la alterabilidad, ningu
na diferencia entre una Constitucin y otra ley cualquiera" (Goldschmidt).
Sin perjuicio de volver luego sobre estos temas, al tratar del poder constitu
yente, insistimos en que lo que tipifica a las rgidas es la dificultad para las en
miendas, existiendo distintos sistemas de rigidez: 1) el rgano legislativo puede
modificar la Constitucin, pero debe renovarse totalmente para ello y tomar
una va diferente a la seguida para sancionar las leyes ordinarias; 2) no se impo
ne una renovacin especial pero s un trmite extraordinario; 3) como en nues
tro pas, el rgano legislativo -con mayora cualificada- inicia la modificacin
constitucional, pero sta en s incumbe a una asamblea especial o constituyen
te, etctera.
A esta altura debemos advertir que suele hablarse tambin de Constitucio
nes ptreas, para designar a aqullas que se declaran irreformables. La pura teora
racionalista, que concibe la Constitucin como un complejo normativo esta
blecido de una sola vez y de una manera total, exhaustiva y sistemtica, habra
de afirmar -escribe Garca Pelayo- la inmutabilidad absoluta de la Consti
tucin; pero, como anota Legn, tal cierre terico de las perspectivas de inno
vacin desafa las realidades histrico-sociales, y pocas seguridades ofrece de
que perdure el sistema tan celosamente custodiado, si las ansias de renovacin
se acentan; la excesiva rigidez, la petrificacin de los textos constitucionales,
es incomprensible: desemboca en las soluciones violentas o, al menos, en la
falta de vigencia del derecho constitucional escrito.
Pero si es inadmisible una Constitucin ntegramente ptrea, en general se
admiten las denominadas clusulas ptreas, esto es, clusulas irreformables.
La petrificacin de ciertas clusulas puede ser declarada expresamente; as,
en Francia desde 1884 y en Italia desde 1947, no se tolera la propuesta de refor
ma que implique aspirar a la sustitucin del rgimen republicano; mientras que,
a la inversa, la Constitucin de Cambodge de 1947 se opuso a la supresin de
la forma monrquica.

TEORIA DE LA CONSTITUCION

239

Con respecto a estas trabas, adherimos a la opinin de Burdeau, segn el

cual, si ellas pueden afectar la competencia del rgano de revisin constitucio
nal, no restringen el poder constituyente originario.
Igualmente debemos aludir a la doctrina de intangibilidad implcita de cier
tas normas constitucionales, que acepta Bidart Campos al sostener que la petri
ficacin de ciertas clusulas puede derivar implcitamente de la Constitucin,
considerando su espritu, su estilo, su tradicin histrica, etc., poniendo como
ejemplo el caso de la Constitucin argentina, que por su arraigo en la realidad
social del pas incorpora principios invariables, como la forma republicana, el
federalismo, la confesionalidad del Estado, la libertad. Mas, como destaca Legn,
"Salvo en lo que atae a lo autnticamente regido por el derecho natural, esta
clase de opiniones, bastante generalizadas, ms polticas que tcnicas, recaen
en la incertidumbre por su conexin con las hondas variantes de las predilec
ciones populares. Con todo, lo importante, en definitiva, es declarar que nin
gn cuerpo destinado a revisar una Constitucin tiene competencia absoluta
para hacerla desaparecer".
Recordamos, por ltimo, que las Constituciones suelen disponer que duran
te cierto lapso no deben ser reformadas, como la argentina, que en 1853 se de
clar irreformable por diez aos (pero es ste tambin un ejemplo de inoperancia,
pues antes de vencer tal plazo tuvo lugar la fundamental reforma de 1860).
a. Racionalismo y Constitucin. Generalmente las Constituciones codificadas
son rgidas, respondiendo en gran medida ambos tipos al mismo sustrato ideo
lgico: el racionalismo.
Por "racionalismo" entendemos, con Carlos Ignacio Massini, la pretensin,
surgida en los albores de la Edad Moderna, de lograr un conocimiento puramente
racional, que no le deba nada ni a la revelacin ni a la experiencia. El mtodo
propio de este pensamiento, independizado de la Fe y de la realidad concreta, fue
tomado del de las matemticas. De este modo, el uso de la abstraccin puramente
formal propia de las matemticas, al hacerse extensivo a la totalidad del saber
humano, hara innecesaria la verificacin experiencia! de los conocimientos, del
mismo modo que los resultados de un teorema matemtico no se corroboran con
referencia a la realidad concreta; para Descartes y sus seguidores, la realidad con
creta, sensible y mvil, era un elemento de inseguridad del saber humano, que
deba ser excluido de la consideracin de la inteligencia en aras de una autntica
certeza de los conocimientos. Este monismo metdico deba abarcar la totalidad
del saber humano, en especial el poltico; consecuentes con esta postura, los pen
sadores racionalistas de la Edad Moderna hicieron manifiesta su intencin de tra
tar los asuntos polticos conforme al mtodo de las matemticas; entre ellos, Grocio
escribi que del mismo modo "como los matemticos consideran las figuras ha
ciendo abstraccin de los cuerpos, as yo, al tratar el derecho, he separado mi
pensamiento de cualquier hecho particular". Los elementos que concurrieron a la
configuracin del moderno racionalismo poltico son: voluntad de autonoma frente
a la revelacin, confianza en la capacidad del hombre para configurar racional
mente su vida poltica y adopcin del arquetipo cientfico-matemtico como modelo
metdico. La presencia de estos elementos en el pensamiento poltico condujo a
la elaboracin de sistemas de pensamiento social de modo puramente deductivo.

DERECHO PUBLICO

240

Hobbes, por ejemplo, tomando como arquetipo metdico a la geometra, intent

deducir un completo sistema de pensamiento poltico de una cuestionable con
cepcin de la naturaleza humana, aceptada sta como un postulado evidente e
indemostrable: el carcter discordante o agresivo de la naturaleza humana, postu
lado del que trata Hobbes de inferir, al modo matemtico, una concepcin inte
gral de la vida poltica, que garantice a los hombres la salvaguarda de su seguridad
personal, sentando as las bases de la moderna ciencia poltica, deductiva, siste
mtica y divorciada totalmente de las concretas circunstancias de la realidad so
cial, importando, en realidad, la coherencia, unidad y totalidad del sistema, su
aptitud para satisfacer las exigencias de la razn matemtica y no su capacidad
para solucionar los concretos problemas que plantea la existencia poltica. Esto
significa una inversin del mtodo clsico de la ciencia poltica, ya que supone
que este saber es no una marcha de la opinin hacia la ciencia, ni de lo espacio
temporal hacia lo permanente y eterno, sino de las ideas a la realidad. Esta inver
sin metodolgica es caracterstica del pensamiento ideolgico, que parte de una
concepcin abstracta e ideal de la vida poltica e intenta, a posteriori, su concrecin
en la realidad social. Al equiparar el pensar poltico -eminentemente prctico
con el terico-matemtico, se cerraron las vas de acceso para una comprensin
realista del fenmeno poltico, es decir, en toda su variabilidad, multiplicidad e
historicidad; la realidad poltica tal como realmente es, tal como de hecho apare
ce, no interesa para nada al idelogo; lo que positivamente le preocupa es la per
feccin y coherencia de la construccin racional que ha elaborado, sobre cmo
debera estructurarse la ciudad de los hombres. No interesan los prejuicios, los
hbitos colectivos, los intereses, las normas tradicionales o los condicionamientos
de la historia o la geografa; importa la idea, el plan elaborado abstractamente sobre
cmo hemos de vivir en un futuro generalmente indeterminado. De estos asuntos
nos hemos ocupado al tratar el problema de los universales.

Este defenda el principio de que las Constituciones fueran promulgadas

por escrito, en forma sistemtica y con la mayor solemnidad, pues las consi
deraba como una renovacin del "contrato social"; tambin -y estimando
que basta que la inteligencia humana vea escrita una verdad para que la acepte
y trate de llevarla a la prctica- sostena la necesidad de redactar clara y
sistemticamente los principios fundamentales de un pueblo, para que los
ciudadanos los conocieran, y al conocerlos los aceptaran y obedecieran; fi
nalmente, con las trabas para las enmiendas buscaba la permanencia y esta
bilidad de la Constitucin.
Del racionalismo deriv un concepto de Constitucin totalmente ajeno e
incluso contrario a las costumbres y tradiciones, creyendo que el hombr pue
de modelar a su gusto una determinada comunidad poltica, de conformidad
con un plan racional estructurado "a priori", pues "Su base la ofrecen aquellas
ideas divulgadas en el siglo XVIII que predicaron la soberana absoluta de la
razn, convirtindola en el 'lumen naturale' eterno e inmutable capaz de re
solver todos los problemas, de legislarlo todo e incluso de asegurar la felici
dad del hombre" (Xifra Heras), habiendo escrito Cassirer que "El siglo XVIII
est saturado de la creencia en la unidad e invariabilidad de la razn; es la
misma para todos los sujetos pensantes, pra todas las naciones, para todas las
pocas, para todas las culturas".

TEORIA DE LA CONSTITUCION

241

Ante esto, es menester destacar la confianza de la fuerza inteligente que busca

imponer una razonable Constitucin escrita orientada al bien supremo, apete
cible y moral, pero manteniendo contacto con los supuestos y condiciones del
contorno histrico-cultural, conjugando los elementos racionales con el rasgo
historicista, agregado a la preocupacin sociolgica y tica.
Al margen de no aceptar la doctrina del "contrato social" -que hemos ex
puesto al ocuparnos de la causa eficiente del Estado-, y sin perjuicio de "la im
portancia del valor educativo de la Constitucin en el destaque de aquellos as
pectos que la convierten en verdadero catecismo cvico" (Legn), "es menester
insistir en que las instituciones no funcionan mejor por el solo y exclusivo hecho
de que estn descriptas en normas escritas, ni peor porque funcionen a travs del
derecho consuetudinario o espontneo. La ley no tiene en s misma, como don
carismtico, una fuerza estructuradora que haga ser a la realidad tal como la norma
dice que debe ser. Esa eficacia slo la puede lograr a travs de mltiples factores
sociales, polticos, culturales, etc." (Bidart Campos).
Ciertamente que, en principio, se exhibe conveniente volcar en un cuerpo
sistemtico y rgido los fundamentos de la organizacin estatal, y ello hasta puede
ser necesario en ciertas pocas y lugares; pero no debe desconocerse que en
otras circunstancias la opcin puede ser distinta: el derecho constitucional in
gls por ejemplo, est integrado en su mayor parte por normas consuetudina
rias y por leyes dispersas, sin que la falta de codificacin haya perjudicado el
desenvolvimiento de sus instituciones fundamentales, ni la de rigidez haya sido
obstculo para que permanecieran inmutables durante siglos enteros.
Reiteramos, por otro lado, que en los casos de formulacin de normas consti
tucionales, no debe confiarse exclusivamente en las fuerzas de la razn, sino
que en la elaboracin de los textos es menester prestar debida atencin a las
enseanzas de la historia, a la tradicin y condiciones del medio societario, si
quiere evitarse un divorcio entre la norma y la realidad.
Tambin, por cierto, que no deben olvidarse los principios que gobiernan toda
la extensin del orden tico, siendo aqu donde aparece el aporte filosfico y aun
teolgico, pues ha de prestarse primordial atencin al orden moral inquebranta
ble, que no est sujeto a nuestros caprichos ni mudanzas.

En cambio, el racionalismo jurdico, en posicin que nos parece extrema,

desprecia el pasado y pretende elaborar los preceptos jurdicos como puro fruto
de la razn, al margen de la realidad social a que estn destinados. Mas "cuan
do la Constitucin no es la expresin de los factores reales del poder del pueblo
respectivo, se produce un divorcio entre la teora y la prctica institucional, y
aqulla se convierte en una verdadera tira de papel, segn la expresin de
Lassalle" (Linares Quintana), aunque "no es actitud sabia la del servilismo, que
se rinde a las prcticas usuales, sin aspirar a mejorarlas con un perfecciona
miento apoyado en un ideal asequible" (Legn).

b. la dinmica constitucional. Destaca Bidart Campos que el proceso pol

tico en que se traduce el Estado transita siempre por el cauce de una Constitu-

242

DERECHO PUBLICO

cin que puede ser escrita o no. Hay Estados y pocas en los que el quehacer
poltico se acomoda a las prescripciones normativas de la Constitucin escrita.
Hay Estados en los que, por no tenerla, la realidad constitucional se hace norma
a travs de la costumbre, de los usos, de las convenciones, y de las leyes disper
sas con contenido o materia constitucional. Y hay Estados en los que, por ines
tabilidad poltica, por desarraigo de la Constitucin escrita en el medio ambien
te, etc., la prctica constitucional no est de acuerdo con dicha Constitucin.
En este ltimo supuesto no se cumple, sino que se viola, se relega a la "hoja de
papel". Pero como todo Estado tiene Constitucin, y all la Constitucin real no
es la escrita, debemos averiguar cul es la verdadera. Y se nos aparece entonces
como el conjunto de "vigencias constitucionales", como la realidad constitu
cional "vigente". Decir vigente quiere decir normativa, ejemplarizada: lo que
se hace se considera como debiendo hacerse as. Es comn que en ese caso, lo

que empieza siendo un mero hecho se torne al poco tiempo como norma; es
decir, que el hecho, la prctica, quedan impregnados de normatividad. Por ejem
plo, en la Alemania nacionalsocialista, no obstante que la Constitucin de
Weimar no qued formalmente derogada, se vio desplazada por prcticas cons
titucionales opuestas, instauradas por el rgimen de Hitler, que la privaron de
vigencia, y que, paralelamente, implantaron vigencias distintas que se convir
tieron en la verdadera Constitucin, en la real y practicada, hecha norma a tra
vs de la prctica, del quehacer poltico consuetudinario, y tambin de algunas
leyes escritas. Es el fenmeno del rol que cumple "el poder normativo de lo
fctico" y de "las decisiones extralegales", que cuando alcanza una intensidad
tal como para privar de vigencia a la Constitucin escrita lo llamamos "des
constitucionalizacin" y que se opera en aquellos Estados en que descubrimos
una dualidad de Constituciones: por un lado, la "escrita sin vigencia"; por el
otro, la "real y vigente", que la ha desplazado, y que le es opuesta y paralela.
Sobre esta contradiccin o diferencia entre la Constitucin normada y la rea
lidad constitucional, ha escrito Snchez Agesta: "Las expresiones despectivas
con que se alude a determinados rdenes o instituciones constitucionales, de
nominndolas 'constituciones de papel' o 'formas o apariencias constitucionales'
expresan grficamente esta discrepancia entre el carcter fundamental que se
atribuye al orden constitucional y su carencia de eficacia fundamentadora por
no ser la expresin adecuada de las fuerzas de un medio. Expresin extrema
y deliberada de este falseamiento es lo que recientemente se ha denominado
'fraude constitucional'. (Ejemplos, la Constitucin albertina durante el fascis
mo; la de Weimar al advenimiento de Hitler)".
Ante esta constatacin de lo que puede ocurrir en la prctica constitucional,
debemos afirmar, con Bidart Campos, que en principio, cuando existe una Cons
titucin rgida, toda realidad contraria que implica violarla o modificarla en los
hechos debe ser valorada negativamente, porque la justicia exige que tales alte
raciones slo se operen a travs del procedimiento formal de reforma previsto por

TEORIA DE LA CoNsTrTucroN

243

el texto escrito; pero es indudable que, aun cuando la prctica sea contraria a la
Constitucin, tiene la vigencia ineludible de lo fctico, por lo que se impone dis
tinguir lo vigente de lo vlido, desde que puede haber vigencia sin validez.
Concluimos este tpico sealando que, en la dinmica constitucional, pue
den darse otras alteraciones que no llegan a los extremos anteriormente expues
tos. "Para que haya siquiera mnima alteracin basta que una norma, no regu
larmente modificada en sus expresiones definitorias, sea objeto de inteligencia
o de aplicaciones distintas de las antes impuestas. Puede ocurrir, y ocurre con
relativa frecuencia, que algn cambio de los presupuestos tericos y del clima
social repercutan sin remedio en la manera de 'interpretar' la Constitucin. Esto
es tanto ms fcil, cuanto ms implicancias variables quepan en el texto solem
nemente declarado. Cambia evidentemente la Constitucin cuando se produce
el cambio de hermenutica, cuando asoma la distorsin de los sentidos, o en
los casos de que se rectifiquen las referencias a los valores predominantes"
(Legn). Sobre el punto, recuerda Bidart Campos que "La doctrina alemana ha
usado corrientemente el trmino 'mutacin constitucional' para designar el fe
nmeno que se produce en los Estados cuyas Constituciones escritas, sin some
terse a la reforma formal, adquieren un sentido nuevo, un contenido distinto,
una interpretacin diferente, o llegan a perder vigencia por un uso contrario
(este caso extremo es ya el de la desconstitucionalizacin)".

IV. El poder constituyente

1. Concepto. El Estado, lo hemos dicho, es exigido por el orden natural: debe

existir puesto que es requerido por la naturaleza humana; pero como ni Dios ni
la naturaleza nada han preestablecido sobre si debe ser monrquico o re
publicano, presidencialista o parlamentario, unitario o federal, puede existir con
modalidades diferentes y variables, tocando a los hombres su determinacin.
Tambin hemos visto que el concepto de bien comn -fin del Estado segn
el orden natural- es permanente, pero de diversas aplicaciones segn las cir
cunstancias, o sea que la determinacin de cules sean las condiciones de la vida
social "necesarias al conjunto de los ciudadanos para el desarrollo de sus cua
lidades y de sus oficios y deberes" se resuelve conforme a la realidad histrica.
El Estado debe, entonces, vivir: hay que darle vida, estructurarlo, organizar
lo, definirlo en el sentido de establecer los principios programticos que las
realidades de tiempo y lugar determinen como necesarios y convenientes para
el logro del bien comn.
Ahora bien, la realidad exhibe que los regmenes polticos se instauran por
obra de un hombre o de un grupo de hombres que lo establecen, al formarse el
Estado o en un proceso revolucionario; y la "voluntad poltica cuya fuerza o
autoridad es ca az de ado tar la concreta decisin de conjunto sobre modo y

DERECHO PUBLICO

244

forma de la propia existencia poltica, determinando as la existencia poltica

como un todo" (Schmitt), la "voluntad poltica cuyo poder y autoridad est en
condiciones de determinar la existencia de la unidad poltica en el todo" (Heller),
es el denominado "poder constituyente", el cual se exterioriza en las decisiones
fundamentales aptas para crear e imponer originariamente un orden jurdico nuevo.
El poder constituyente, entonces, sea de quien sea la voluntad, se exhibe en
los momentos fundacionales del Estado o ante la ruptura del orden anterior a
consecuencia de una autntica revolucin, remarcando Snchez Agesta su
necesaria eficacia actual en estos trminos: "La mera formulacin de un nuevo
orden, o el propsito revolucionario de realizarlo que no entre en vas eficaces
de cumplimiento, o el intento frustrado de cumplir esa transformacin, aun
cuando la revolucin haya sido duea por un espacio ms o menos pro l on gado
de un poder efectivo, no son suficientes para que un poder pueda considerarse
como efectivo poder constituyente. Es preciso la plena consecucin de su obje
tivo creando un orden nuevo".

2. Titularidad y lmites del poder constituyente. No podemos compartir la

creencia
ta n difundida en la actualidad- de que el titular del poder constitu
-

yente sea el pueblo, la comunidad, sencillamente porque -y parafraseando a

Heller- al populus no puede pertenecer un poder tal porque ha de existir y ser
supuesto como unidad poltica para que sea sujeto del mismo; y sin normacin

positiva -inexistente o caduca por hiptesis- la masa humana no tiene ni una

voluntad capaz de decisin ni un poder capaz de accin.
Pensamos, en cambio, que el "pouvoir constituant" es en realidad titularizado
por quien lo ejerce, sea un hombre o un grupo de ellos; y que bajo el rtulo de
"titularidad del poder constituyente" se quiere hacer referencia a lo que prefe
rimos denominar "legitimidad poltica" del mismo.
Escribe Snchez Agesta que "El tema del poder constituyente no aparece en la
historia del pensamiento poltico como la descripcin de una realidad histrica,
segn el sentido en que aqu lo hemos enfocado, sino como un derecho trascen
dente, que est en cierta manera vinculado a la soberana. Lo que preocupa y lo
que apasiona, no es el conocimiento de su realidad, sino su legitimidad y su atri
bucin a un titular concreto... Titular del poder constituyente, dada su especfica
naturaleza histrica, no es quien quiere o quien se cree legitimado para hacerlo,
sino, ms simplemente, 'quien puede', esto es, quien est en condiciones de pro
ducir una 'decisin eficaz' sobre la naturaleza del orden".

En efecto, entendemos que el rgimen establecido por esa voluntad que es el

poder constituyente, tendr legitimidad poltica no por el mero influjo aplastante
de la fuerza bruta, sino cuando sea consentido en virtud de una adhesin ma
yoritaria de la comunidad a l, la cual puede ser expresada individualmente o
a travs de otros agrupamientos menores, y no siempre por el procedimiento de
las operaciones electorales modernas, pues la forma tcita ha sido la de mayor
ocurrimiento.

TEORIA DE LA CONSTITUCION

245

Por otra parte, tal voluntad o poder, en tanto est en condiciones de realizar
la unidad poltica frente a las fuerzas que pueden oponrsele, "no puede hallar
se sometido a ningn precepto positivo anterior -si antes haba un ordena
miento, ste caduc-; por eso, el poder constituyente es superior y previo a
toda norma establecida, ya que en l se fundar la validez de todas las normas
que se establezcan. Por esto, el poder constituyente no est limitado por ningu
na traba positiva: representa una voluntad inmediata, previa y superior a todo
procedimiento estatuido. Como no procede de ninguna previa norma positiva,
no puede ser regulado por preceptos jurdicos anteriores" (Recasns Siches).
Es en efecto evidente, que el poder constituyente no se haya limitado por
reglas preexistentes del orden normativo-positivo, ya que su carcter originario
impide someterlo a una ordenacin jurdica positiva que, justamente, presupo
ne un poder constituyente que cumpli su funcin organizadora del Estado; pero
si bien no est sometido a ninguna traba positiva, s lo est a los principios de la
justicia y especialmente a las exigencias del bien comn en la determinada cir
cunstancia histrica.
El derecho natural, entonces, limita al poder constituyente y, por ello, ano
tamos con Messineo que ninguna Constitucin debe incluir "norma alguna que
sea lesiva en cualquier forma a los derechos fundamentales del hombre, a su
integridad fsica, a su libertad, a la facultad de procurarse los medios de vida, a
la independencia de iniciar la sociedad conyugal mediante el matrimonio, a la
autonoma de rendir culto a la divinidad segn la religin profesada, a la exi
gencia de participar en el bien comn en relacin con las propias prestaciones,
etctera".
Y a esta altura conviene que destaquemos que la antes aludida "legitimidad
poltica" no se confunde con la "justificacin tica", presente slo cuando el
rgimen es conforme al orden natural, de donde puede darse el caso de "legi
timidad poltica" sin "justificacin tica".
Pero sealamos con Bidart Campos que, adems de esos principios trascen
dentes del orden natural, todo poder constituyente encuentra otros criterios
directrices, que juegan tambin como limitaciones, en el propio ambiente so
cial e histrico de la comunidad, cuya transgresin puede llevar a estructuras
que luego no tendrn vigencia en la realidad. Y no pueden dejar de mencionarse
-tambin en el orden de la realidad- las presiones externas, que franca o en
cubiertamente se traducen en injerencias e imposiciones no siempre posibles
de rehuir.
3. Revolucin y golpe de Estado. Hemos dicho que el poder constituyente se
exhibe en los momentos fundacionales del Estado o ante la ruptura del orden
anterior a consecuencia de una "autntica revolucin", pues aunque comn
mente suele emplearse el trmino revolucin en un sentido amplio y genrico,
conviene diferenciar la revolucin de la mera revuelta o golpe de Estado.

DERECHO PUBLICO

246

Burdeau destaca que los juristas no pueden desinteresarse del fenmeno revo
lucionario, estudindolo como una materia que les pertenece realmente, porque
ellos encuentran, tambin en la vida palpitante, la sustancia misma de su ciencia.
Y conviene sealar, con Linares Quintana, que "No hay duda de que la existencia

de un gobierno constitucional y su permanencia en el tiempo constituye el ideal

poltico de los pueblos civilizados. Pero la imperfectibilidad humana hace que la
vida de las naciones, como la vida de los individuos, se vea frecuentemente afec
tada por vicisitudes y desgracias, y que si hombres y comunidades viven momen
tos de felicidad y dicha, tambin deban soportar horas aciagas y tristes. No es raro,
por consiguiente, como lo demuestra la historia de todos los tiempos, que un go
bierno constitucional sea derrocado por una revolucin que erige en su lugar una
dictadura, o que el despotismo entronizado en un Estado cuyo rgimen constitu
cional fue destruido sea eliminado tambin por la violencia. De donde resulta que
la revolucin constituye un medio o instrumento susceptible de servir a los fines
ms opuestos. Tericamente, la revolucin se presenta como la anttesis del go
bierno constitucional; pero no puede negarse a ningn pueblo el esencial derecho
de rebelarse contra el despotismo y la tirana, ya que en tal caso precisamente la
revolucin aparece como el medio capaz de operar la constitucionalizacin del
Estado desconstitucionalizado".

Aristteles observ que "Unas veces los ciudadanos se alzan contra el go

bierno para imponer un cambio de Constitucin, para cambiar la que existe,
sea cual fuere; es decir, para trocar la democracia en oligarqua o la oligarqua
en democracia, o sta en repblica y en aristocracia, o recprocamente. Otras
veces no es el alzamiento contra la forma de gobierno establecida, sino que se
consiente en dejarla subsistir pues los descontentos lo que quieren es gobernar
ellos mismos".
Consecuentemente, suele sealarse la revolucin por la instalacin de un
rgimen constitucional nuevo y distinto al anterior, contra el cual la revolucin
se ha hecho; y el golpe de Estado, por el simple cambio de las personas que
detentan el poder, con la consiguiente ocupacin de ste por vas anormales.
Por ello ha escrito Ortega y Gasset que "no todo proceso de violencia contra
el poder pblico es revolucin. No lo es, por ejemplo, que una parte de la socie
dad se revele contra los gobernantes y violentamente los sustituya con otros. Las
convulsiones de los pueblos americanos son casi siempre de este tipo. Si hay
empeo en conservar para ellas el ttulo de revolucin no intentaramos hacer
una ms a fin de impedirlo; pero tendramos que buscar otro nombre para deno
minar otra clase de procesos esencialmente distintos, a la que pertenecen la revo
lucin inglesa del siglo XVII, las cuatro francesas de los siglos XVIII y XIX...".
La revolucin, entonces, incide en la estructura constitucional y en la organiza
cin poltica del Estado; deja huellas indelebles en el ordenamiento jurdico y
poltico de los pueblos, ya que las ideas triunfantes con ella concluyen por
institucionalizarse (Linares Quintana); el golpe de Estado no produce un cam
bio institucional, sino que persigue simplemente el cambio de los detentadores
del poder.
Pero tanto en el golpe de Estado como en la revolucin se rompe la continui
dad normada; en el primero, ascienden al gobierno individuos que no reciben

TEORIA DE LA CoNSTITUCION

247

su investidura de acuerdo con la Constitucin, y la transmisin del poder se

opera al margen de las prescripciones constitucionales, surgiendo luego un go
bierno de acuerdo con la Constitucin, la cual no ha sido alterada; en la re
volucin, en cambio, se instaura un nuevo ordenamiento luego de la conquista
del poder, para despus constituirse un gobierno en base a ese rgimen distinto.
Tambin, tanto en la revolucin como en el golpe de Estado, "el gobierno que
asume el ejercicio del poder pblico tiene calidad 'defacto', y significa un parn
tesis entre el gobierno legal anterior y el que se constituir en el futuro, ya de
acuerdo con la Constitucin anterior, ya segn un ordenamiento nuevo que instaure
la revolucin" (Bidart Campos). Si luego del parntesis representado por el go
bierno defacto se vuelve a la anterior legalidad suprema, a la anterior estructura
constitucional, hay golpe de Estado; si, por el contrario, se instaura un nuevo
ordenamientofundamental con pretensiones de perdurabilidad, hay revolucin.
Pese a todos los anhelos de someter a los gobernantes defacto al reinado de la
justicia poltica y de la regulacin legal -como lo demuestra, en nuestro pas, el
desarrollo de la doctrina defacto y la profusa jurisprudencia (con pronunciamien
tos tribunalicios aun al margen de causa judicial) que obliga a los constitucionalis
tas a muy prolijos anlisis-, parcenos que lo cierto es que, producido un movi
miento insurrecciona! triunfante, el orden normativo anterior subsiste durante el
perodo de facto en la medida en que lo admiten quienes han conquistado el po
der poltico (influyendo por cierto en la conducta respecto de los gobernantes de
facto factores polticos, econmicos, morales, internacionales, etc.), y, para ello,
de no acudir a la desnuda prepotencia y a la exhibicin de la fuerza (sta, sin
embargo, invocable como garanta de mantenimiento del orden), lasfundamenta
dones ms frecuentemente aducidas son la "necesidad" y el "derecho natural",
este ltimo no siempre expuesto en sus verdaderos trminos.

Por cierto que, por lo comn, la determinacin de un movimiento como mero

golpe de Estado o como verdadera revolucin no es cuestin que puede hacer
se en un primer momento sino "a posteriori": lo que nace con la intencin de
un simple cambio de gobernantes puede culminar en una mutacin institucio
nal, y propsitos verdaderamente revolucionarios pueden agotarse en una sim
ple sustitucin de personas.
Reiteramos que, en caso de autntica revolucin, el nuevo ordenamiento
puede tener justificacin tica si es justo, y legitimidad poltica si media el con
sentimiento comunitario: "El elemento esencial para que el nuevo ordenamien
to llegue a ser derecho -ha escrito Bidegain- es que obtenga el asentimiento
comunitario y no una particular forma de aprobacin. Hay formas democrti
cas de expresin de ese asentimiento (convencin constituyente electiva, ple
biscito, referndum), que dan fuerza persuasiva a la legitimidad del nuevo or
denamiento. Por medio de formas no democrticas puede lograrse tambin la
vigencia de una nueva Constitucin, incluso por mero acatamiento logrado por
la fuerza, pero en tal caso la aceptacin de su legitimidad se posterga hasta que
el nuevo rgimen demuestre su estabilidad y logre formar una nueva opinin
pblica favorable a su Constitucin".

DERECHO PUBLICO

248

La reforma constitucional de 1994 ha incluido, en el art. 36, una norma ten

diente al aseguramiento del imperio constitucional frente a actos de fuerza con
tra el orden constitucional y el sistema democrtico, fulminndolos con la san
cin de nulidad insanable. Tambin prev como delito penal, con la sancin
prescripta en el art. 29 ("infames traidores a la patria") e inhabilitacin a perpe
tuidad para ocupar cargos pblicos a sus autores. Este delito constitucional se
declara excluido del beneficio del indulto o conmutacin de penas. Iguales
sanciones prev para quienes, como consecuencia de esos actos, usurpen fun
ciones atribuidas a autoridades nacionales o provinciales por la Constitucin
federal o las locales. Para estos ltimos, adems, se declara la eventual respon
sabilidad penal y civil por sus actos, as como su imprescriptibilidad. Tambin
se consagra el derecho de resistencia ciudadana contra los actos de fuerza
tipificados en la norma.
4. El poder constituyente "constituido" y el"condicionado". Ya hemos vis
to que las Constituciones formales suelen dificultar su reforma regulando un
procedimiento especial de revisin; y con la expresin poder constituyente "cons
tituido" o "derivado" se alude al que se ejercita cuando se introducen enmien
das al texto constitucional, mediante los rganos y bajo las condiciones que el
mismo determina.
Por cierto que las reformas constitucionales pueden operar sobre instituciones
constitucionales no codificadas, es decir, que dichas reformas pueden tener lugar
aunque no exista una Constitucin codificada; y as, en Inglaterra por ejemplo,
han habido leyes reformadoras de instituciones constitucionales.

Al respecto, Xifra Heras ha escrito acertadamente que "el poder constitu

yente 'constituido' en contraposicin con el originario, est situado en el in
terior y no en el exterior del orden jurdico preexistente. De ah su 'legalidad'
o sujecin al Derecho establecido, del que deriva su eficacia. Por otra parte,
este poder constituido ocupa, como observa Snchez Agesta, una curiosa po
sicin de 'supraordinacin' y 'subordinacin' con relacin al Derecho esta
blecido: 'no puede decirse que sea anterior a todo Derecho, puesto que se
funda en la Constitucin; pero por otra parte la domina en cuanto puede re
formarla o sustituirla incluso en aquellos preceptos que establecen su compe
tencia constituyente"'.
En otra vertiente, con la expresin poder constituyente "condicionado" se hace
referencia, por ejemplo, al que ejercen nuestras provincias al dictarse su propia
Constitucin (art. 5, Const. Nacional}; ellas-escribe Vi llegas Basavilbaso-"tie
nen el poder de darse su propia ley fundamental sin intervencin de otra auto
ridad o poder, pero el poder constituyente de las provincias no es absoluto sino
relativo, por cuanto se encuentra condicionado: las autoridades de cada provincia
estn obligadas a conformarse a la ley suprema de la Nacin, no obstante cual
quier disposicin en contrario que contengan las leyes o las Constituciones
provinciales".

TEORIA DE

LA

CONSTITUCION

249

En general, los Estados federados tienen poder constituyente en relacin con

su propio mbito y sobre la base de las disposiciones primordiales de la Constitu
cin del Estado federal, la cual, adems de lo relativo a la distribucin de compe
tencias materiales, suele sealar otros lmites a las Constituciones locales, como
respecto a la forma de gobierno y al establecimiento de las garantas fundamentales
de la libertad, representando las declaraciones de derechos un contenido precep
tivo para las Constituciones locales, que hace incluso innecesario que stas los
reconozcan expresamente.

Se advierte ntidamente, entonces, la diferencia del genuino poder constitu

yente con el derivado y el condicionado, pues stos se basan en el derecho
establecido, siendo regulados y limitados por ste, encontrndose sujetos y vin
culados por organizaciones previas; en tanto que el poder constituyente origi
nario es ajeno a toda reglamentacin predeterminada.

V. La superlegalidad
1. Estructura jerrquica del derecho positivo. Entendemos que entre las di
versas normas constitutivas del orden normativo positivo debe existir jerarqua,
y ello por un postulado del orden natural.
En efecto, las posibles contradicciones entre normas que no pueden salvarse
en base a una cierta jerarqua, pueden conducir a la anarqua y al desorden. Si
el derecho natural exige el derecho positivo precisamente para mantener orde
nada la convivencia, es obvio que se impone su congruencia en base a una
relacin jerrquica, siendo tal vez por esto que "en el cuadro reducido de la ley
humana positiva siempre asom al menos alguna somera jerarquizacin" (Legn).
El orden natural, entonces, exige la existencia de relaciones de supra y subordi
nacin entre las normas que integran el orden normativo positivo para que no
existan contradicciones insalvables, y la doctrina de la supremaca de la Cons
titucin ubica a sta en el pice, obedeciendo a la conviccin de que la ley
constitucional, para que responda a su principio ordenador, debe concebirse
en posicin jerrquicamente suprema, como punto de partida de una ordenada
gradacin de normas.
Esta doctrina ha sido apuntalada por la teora kelseniana del orden jurdico (de
gran valor siempre y cuando se la mantenga en un plano lgico formal), que lo
considera no como un sistema de normas coordinadas entre s que se hallan en
un mismo nivel, sino como una verdadera estructura jerrquica de preceptos ju
rdicos: "Si uno mira el orden jurdico, no aparece ... como un sistema de normas
de igual rango colocadas unas aliado de otras, sino ms bien como una jerarqua
en la cual las normas de la Constitucin forman el estrato superior" (Kelsen). Las
normas constitutivas del ordenamiento positivo no se encuentran en relaciones
de mera yuxtaposicin sino de subordinacin y coordinacin, mediando entre
ellas una estructura escalonada, con una lgica y determinada gradacin.

DERECHO PUBLICO

250

El derecho positivo est constituido no slo por la Constitucin y las leyes,

sino tambin por otras normas tales como las sentencias, los contratos, actos
administrativos, testamentos, etc., susceptibles todas ellas de la siguiente clasi
ficacin:

1) Normas generales: "...regulan por anticipado, en una forma abstracta, un

indeterminado nmero de casos, como lo hace aquella norma que dice que si
alguno roba debe ser castigado por un tribunal" (Kelsen).

2) Normas individuales: a diferencia de las anteriores, regulan en forma con

creta un caso particular, como la sentencia que resuelve que A debe ser sujeto
a prisin por seis meses porque rob un caballo a B.
Destacamos que los preceptos individuales son, al igual que la ley, normas
jurdicas, regulando toda conducta humana (aunque algunas en forma abstrac
ta y otras en forma concreta), presentando identidad lgica: si la ley (norma
general) dice "Dado tal contrato debe ser tal consecuencia", una sentencia dir
"Dado este contrato debe ser esta consecuencia".
Hace Kelsen una separacin rotunda entre "ser" y "deber ser", mas lo cierto es
que si bien ambas categoras no se confunden, no cabe entre ellas la incomunica
cin ni el aislamiento. Recordemos a Ortega y Gasset: "El ideal de una cosa, o
dicho de otro modo, lo que una cosa debe ser, no puede consistir en la suplantacin
de su contextura real, sino, por el contrario, en el perfeccionamiento de sta. Toda
recta sentencia sobre cmo deben ser las cosas presupone la devota observacin de
la realidad". En suma, el "deber ser'' sirve para ordenar y enjuiciar al "ser".

3) Norma fundamental: diremos, por ser suficiente a nuestros fines, que ella
se identifica con la Constitucin en sentido material.
Pues bien, existiendo entre las normas constitutivas del ordenamiento jurdi
co positivo relaciones de subordinacin y coordinacin, relaciones de jerar
qua, podemos hablar de normas superiores y de normas inferiores; y "la rela
cin entre una norma de nivel ms elevado y otra de nivel inferior, por ejemplo
la que existe entre la Constitucin y una norma sancionada de acuerdo con
ella, significa tambin que en la norma ms elevada se halla la razn de la va
lidez de la inferior, una norma jurdica es vlida porque ha llegado a la existen
cia de la manera prescripta por otra norma... " (Kelsen). Veamos un ejemplo: un
juez condena a una persona por el delito de homicidio. La sentencia respectiva
constituye una norma individual y para concretarla el magistrado -sin perjui
cio de deber efectuar un profundo anlisis de los hechos de la causa, y de deber
actuar una autntica voluntad de justicia- ha aplicado una serie de normas
positivas de carcter general, como la ley de organizacin de los,tribunales, el
cdigo de procedimiento en lo penal, el cdigo penal, etc.; y as, si frente a la
sentencia nos preguntamos por qu ella vale, debemos responder que vale porque
se funda en la ley (aplicacin judicial de la ley); es decir, que una norma posi
tiva vale en cuanto es la ejecucin de otra de rango superior; sta a su vez vale
en cuanto es la ejecucin de otra an superior, etctera.

TEORIA DE

LA

CoNSTITUCION

251

Las normas generales son las que dan validez a aquella sentencia -norma
individual-, pero a su vez sta otorga a las primeras vigencia; la sentencia es
vlida porque se adapta a lo establecido en el cdigo penal, etc., mas a su vez
da vigencia a aquellas normas generales ya que, por su intermedio, stas se hacen
efectivas, se aplican. Validez y eficacia son -dice Kelsen- dos cualidades com
pletamente distintas; y sin embargo hay una cierta conexin entre ellas. La dis
tincin entre validez y vigencia o eficacia es necesaria, pues es posible que en
un orden jurdico positivo que sea eficaz en su conjunto, una norma jurdica
aislada pudiera ser vlida pero no eficaz en un caso concreto porque, de hecho,
no ha sido obedecida o aplicada aunque debiera de haberlo sido; y la validez
y la eficacia o vigencia son dos aspectos diferentes del derecho positivo que
han de mantenerse claramente separados, aunque ambos se mantengan en una
definida relacin mutua.
Constituye el remate de la lgica jurdica kelseniana la famosa concepcin
de la pirmide jurdica, debida a Merkl, que considera al orden jurdico positi
vo como un mundo de normas, en donde la zona ms pegada y directa a la
realidad est compuesta por normas individuales, por encima de las cuales vie
nen otras cada vez ms generales; en esta forma, las normas jurdicas positivas
se distribuyen en diversos escalones o gradas desde el vrtice hasta la base de
la pirmide, disminuyendo en cantidad a medida que vamos remontndonos
hacia la cspide. En el vrtice de la pirmide est la Constitucin; en la grada
inmediatamente inferior las normas generales y en la base las individuales. Las
normas superiores otorgando validez a las inferiores, y stas dando a las prime
ras vigencia.
Pero por supuesto que el conocimiento de las estructuras lgicas de la nor
matividad positiva no agota el del Derecho (trmino que tiene otro alcance ms
alto), el cual comprende tambin el conocimiento de las grandes cuestiones
sobre el fundamento, la justificacin, la obligatoriedad de las normas positivas.
Y -como ha escrito Corts Grau- si no anclamos la norma fundamental"en la

gleba de los valores objetivos, viene a ser como un rbol sin races, una dialctica
del peor estilo, basada en ese relativismo y en esa ontologa negativa que roen
todo el edificio kelseniano". En definitiva: el formalismo lgico requiere ser
complementado con la consideracin sociolgica y tica.
Anota Le Fur que, quien pretende elaborar un derecho puro, desentendindose
de la historia, de la tica, de la sociologa, de la poltica, acaba por perder todo
contacto con la vida, agregando que el derecho no es un producto acabado de
inventar: surgi y se mantiene desde hace siglos, no como una especulacin sobre
formas puras, sino como una nocin objetiva ligada al problema mismo del bien
y del mal. All los formalistas -aade- si se empean en hablar solamente de la
ley o del derecho positivo; lo que no podemos es dejar que hablen simplemente
de derecho, sin ms distinciones, porque ese trmino tiene otro alcance ms alto.

El derecho o ley natural, parte de la ley eterna, debe ser fuente y norma su
prema del derecho positivo. Cuando la norma puesta por los hombres es con-

DERECHO PUBLICO

252

forme a la dada a los hombres, el derecho no aparece como una construccin

arbitraria y forzada, sino que arraiga en un orden universal pendiente de la Razn
y Voluntad suprema, donde preexisten las formas ejemplares de todas las cosas.
Pero lo cierto es que la estructura jerrquica del orden jurdico positivo, como
la hemos expuesto, apuntala la doctrina de que la Constitucin representa en l
su nivel ms alto; es, como dice Snchez Agesta, el derecho fundamental de la
organizacin.
2.Noticia histrica. La doctrina de la supremaca de la Constitucin alcanza
su formulacin ms clara y concreta bajo el imperio de las Constituciones escri
tas y rgidas; mas existen antecedentes remotos de ella, muy anteriores a la
aparicin de aqullas en las postrimeras del siglo XVIII, y no es desconocida en
pases de Constitucin flexible.
En efecto, los fueros de Aragn y de Navarra del siglo XIII, se declararon
superiores a la voluntad real y se colocaron bajo la proteccin de un magistrado
especial-el Justicia- que haca observar los derechos inalienables estableci
dos en los fueros por medio de los ocursos que podan ser ejercidos. Es ms, no
podemos dejar de mencionar que "suele citarse como precedente del control
constitucional de las leyes el 'eforato' espartano, cuyos componentes tenan la
misin de defender el orden poltico-social para que imperara el 'nomos"' (Xifra
Heras); y tambin el Senado romano, "con su misin dilatoria y conservadora,
fue un defensor autntico de la Constitucin, cuya 'auctoritas' deba sancionar
los acuerdos del pueblo, para impedir las transgresiones del orden constitucio
nal y de los compromisos internacionales" (Schmitt).
Por otra parte, recordamos que en Inglaterra -pas de Constitucin no codi
ficada y, en principio, flexible- el juez sir Edward Coke declar en el caso del
Dr. Bonham, en 161 O, que "cuando una ley del Parlamento es contraria al
'common law' y a la razn o repugnante o de imposible aplicacin, el 'common
law' es prevaleciente e impone la invalidez de aqulla".
Escribe sobre el punto Alejandro E. Ghigliani que "Lord Eduardo Coke, magis
trado ingls formado en Cambridge, afrontando con firmeza la disconformidad de
la Corona, reconoci en los jueces la facultad de examinar la validez de los actos
del Parlamento y declararlos nulos cuando resultaran contrarios o repugnantes a
las reglas del derecho comn (common law) o a la razn. Si bien su doctrina no
tuvo un fundamento jurdico serio, al difundirse extraordinariamente aport un
gran servicio a la causa del gobierno constitucional. Las cortes de justicia, al am
paro de su cimentado prestigio y del respeto general, aunque por un procedimien
to indirecto, declararon algunas veces nulos aquellos actos del Parlamento cuan
do eran absurdos o repugnantes ... a la equidad natural y a la razn ... o contrarios
a una y otra, o a los principios de la Carta Magna".

Mas este precedente, como otros posteriores, tuvo muy limitada influencia
en el derecho pblico ingls, pues "donde no hay poder constituyente formal ni
Constitucin rgida, es difcil hablar de inconstitucionalidad, porque faltando

TEoRJA DE LA CoNsnTucJoN

253

ese estatuto supremo, cualquier ley o acto del poder constituido puede darse
cualquier contenido sin consultar normas subordinantes" (Bidart Campos). En
suma, las cortes britnicas ejercieron el poder de asegurar la supremaca con
forme a la doctrina de Coke hasta 1688, pero no despus.
Ahora bien, esa doctrina de Coke tuvo favorable recepcin y se afianz
paulatinamente en las colonias inglesas de Amrica del Norte, en buena medi
da por razones polticas, ya que suministraba el fundamento para desconocer la
validez de las leyes del Parlamento que, a juicio de los colonos, desconocan
los derechos establecidos en las leyes fundamentales; y el principio de supre
maca de la Constitucin qued finalmente consagrado en el art. VI, inc. 2 de la
Constitucin norteamericana, anlogo al 31 de la nuestra.
La doctrina de la supremaca constitucional fue "incorporada expresamente al
derecho pblico norteamericano en el texto mismo de la Constitucin, aprobada
en Filadelfia, que sirvi incuestionablemente de modelo, junto con el proyecto de
Alberdi, a los convencionales argentinos de 1853. Estos, en efecto, no pudieron
recoger antecedentes nacionales sobre el punto, porque, con excepcin de un
proyecto que en 1813 fue preparado o presentado a la asamblea constituyente,
cuyo texto es probable que no conocieran, en ninguno de los estatutos, reglamen
tos o Constituciones anteriores se haba establecido la prioridad de las 'normas
constitucionales' frente a las 'normas ordinarias"' (Ghigliani).

Que la dqctrina que nos ocupa se presenta como uno de los rasgos esencia
les del sistema de Constituciones escritas y rgidas, se evidencia en la explica
cin que de aqulla diera Marshall -Presidente de la Corte Suprema de los
Estados Unidos- en el caso "Marbury" (1803): "Los poderes de la Legislatura
son definidos y limitados; y para que estos lmites no sean confundidos y olvi
dados, la Constitucin es escrita. Por qu esos poderes seran limitados y por
qu estos lmites seran consignados en un escrito, si ellos pudieran ser, en todo
momento, traspasados por aquellos mismos que se ha tenido la intencin de
contener? ... La Constitucin es o bien una ley suprema y soberana, no suscep
tible de ser modificada por medios ordinarios, o bien est al nivel de las leyes
ordinarias, y como todas las otras leyes, puede ser modificada cuando a la Le
gislatura le plazca modificarla. Si la primera parte de la alternativa es cierta, una
ley contraria a la Constitucin no es un ley; si la ltima parte es la verdadera, las
Constituciones escritas son tentativas absurdas de parte del pueblo para limitar
un poder que, por su naturaleza misma, no puede ser limitado... Ciertamente,
todos aquellos que han elaborado las Constituciones escritas, las contemplaron
como formando la ley fundamental y suprema de la Nacin, y consecuente
mente, la teora de cada uno en tal gobierno debe ser que una ley de la Le
gislatura repugnante a la Constitucin es nula. Esta teora acompaa esencial
mente a una Constitucin escrita ... .
"

Linares Quintana trae la sntesis que Johnson hizo de esa sentencia: a) La Cons
titucin es una ley superior. b) Un acto legislativo contrario a la Constitucin no es
una ley. e) Es siempre deber judicial decidir entre leyes en conflicto. d) Si la Cons-

DERECHO PUBLICO

254

titucin est en conflicto con un acto legislativo el juez debe rehusar aplicar este
ltimo. e) Si as no se hace se habra destruido el fundamento de todas las Consti
tuciones escritas.

Es importante destacar, en otro orden de ideas, que la doctrina de la supre

maca adquiere trascendencia adicional en los Estados federales. Al respecto, y
en relacin con nuestro pas, escriba Jos Manuel Estrada que los habitantes
del territorio de la Repblica pertenecen a dos corporaciones, es decir, la na
cional y la provincial, y no se puede concebir que obedezcan simultnea y
conjuntamente a dos reglas que estuvieran en contradiccin, por lo que es
menester -conclua- proveer a los medios de que las provincias, en ningn
caso, estatuyan en contra de la Constitucin Nacional.
Para finalizar este tpico, advertimos que la doctrina en cuestin -al menos
en nuestro pas- se aplica no slo a las leyes del Congreso, sino tambin a los
actos del Poder Ejecutivo, funcionarios y entes u rganos de la Administracin
Pblica, a las sentencias de los jueces y aun a la conducta de los particulares,
pues -en el orden federal y a partir del caso Kot, resuelto en el ao 1958 por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin- se ha controlado jurisdiccionalmente la
constitucionalidad de la actividad privada de los particulares.
Siendo la Constitucin suprema, todo el orden poltico y jurdico debe ser con
forme a ella, y toda actividad -sea de gobernantes o de gobernados- debe
adecuarse a sus disposiciones. la actividad estatal o privada que no la observa
tiene un vicio o defecto, la inconstitucionalidad, cuyo efecto es privar de validez
o nulificar a tal actividad, sea ley, decreto, sentencia, acto administrativo o priva
do, etctera.

3. Formas de hacer efectiva la supremaca constitucional. Por cierto que no

basta formular el principio de la supremaca constitucional sin crear instrumen
tos que posibiliten la efectiva vigencia de la doctrina, la prevalencia de la
normacin positiva de la Constitucin sobre los actos de grado jerrquico in
ferior que la contradigan. Parafraseando a Burdeau, diremos que buscar los
medios de obligar a los gobernantes a respetar el estatuto de su funcin, a uti
lizar sus poderes conforme a los procedimientos previstos en la Constitucin, a
"orientar la vida del pas segn la idea del Derecho que deben servir y de la que
procede, en definitiva, su autoridad, todo esto demanda, en el fondo, la bs
queda de un procedimiento susceptible de impedir la arbitrariedad" de los go
bernantes.
No est de ms insistir -con Gordillo- en la juridicidad de las normas cons
titucionales, atendiendo al argumento que las normas de marras no seran jurdi
cas porque careceran por s mismas de sancin en caso de incumplimiento, y que
esa sancin slo la podran otorgar las leyes ordinarias. Pero esta tesitura es erra
da, porque las sanciones de las normas jurdicas no son siempre necesariamente
penas, sino que pueden consistir tambin en el establecimiento de una relacin
jurdica nueva, la extincin de una relacin jurdica preexistente, o en la ejecu
cin coactiva del deber violado. Esta ltima sancin no requiere una expresa dispo-

TEORIA DE

LA

CONSTITUCION

255

sicin normativa para ser aplicada, pues dado que existe una norma que ha esta
blecido un deber determinado con carcter imperativo, no es extrao a esa norma
interpretar que ante el incumplimiento del deber jurdico, el mismo sea ejecutado
coactivamente. Por ello, la existencia de esa sancin no necesita ser declarada en
forma expresa: su existencia y su medida estn comprendidas en la existencia y
medida del deber mismo que la norma ha establecido. En consecuencia, cuando
una Constitucin dispone que los habitantes deben gozar de tales o cuales dere
chos, est all implcita la sancin de hacer respetar los derechos que la Constitu
cin reconoce, en caso que se pretenda no respetarlos (anulando entonces el acto
inconstitucional, mandando coactivamente restablecer la situacin a su estado
anterior, etc.); y esa es una sancin de las normas constitucionales. Por cierto que
estas consideraciones son de aplicacin estricta slo en el caso de normas consti
tucionales que tengan un contenido actual ("Todos los habitantes de la Nacin
gozan de los siguientes derechos... "), no cuando se trata de disposiciones de un
neto contenido pragmtico ("el Congreso promover el establecimiento del juicio
por jurados"). En el primer caso la disposicin establece ya, ahora, el derecho de
que se trata, y lo reconoce directamente a los individuos; en el segundo, en cam
bio, la disposicin establece slo una obligacin futura, a la que no se establece
trmino, del Congreso, siendo evidente que constituye tan slo una orientacin,
poco menos que un consejo, y no en modo alguno algo que los individuos puedan
exigir al Estado nicamente en base a la disposicin constitucional (mas normas
del segundo tipo son la excepcin dentro de las Constituciones, siendo las prime
ras la regla).

Ante tales requerimientos, los ordenamientos positivos han respondido de

diversas formas, que se diferencian en cuanto a quin controla, cmo se con
trola y a los efectos del control.
Atendiendo a quin se asigna la misin de realizar el enjuiciamiento de la
constitucionalidad, se dice que el control es poltico en estas hiptesis:

1) Cuando se manifiesta en forma de actos decisorios del cuerpo electoral

(referndum).
Tambin, cuando queda librado a la opinin publica y al juego de las eleccio
nes para la renovacin peridica del parlamento. Como anota Bidegain, este sis
tema de control "reclama, para que sea realmente eficaz, una desarrollada cultura
y conciencia poltica en el pueblo. No constituye una verdadera garanta de orden
jurdico, pero no cabe menospreciarla en pases que tienen una opinin pblica
alerta y principios constitucionales fuertemente arraigados".

2) Cuando compete a los rganos polticos del gobierno, como el veto del
Jefe del Estado y el autocontrol del Parlamento por medio del debate pblico y
libre de sus proyectos.

3) Cuando se crean cuerpos que -aunque asuman las apariencias y hasta el

nombre de los rganos judiciales, como Tribunales o Cortes, no pertenecen a la
administracin de justicia- especficamente deben controlar la constituciona
lidad; por ejemplo, el Tribunal de Garantas Constitucionales de la Constitu
cin de la Repblica espaola de 1931; el Tribunal Constitucional de Italia y de
Alemania Occidental; el Consejo Constitucional de la Constitucin francesa de
la V Repblica, etctera.

DERECHO PUBLICO

256

Sus miembros --escribe Bidegain- son de extraccin netamente poltica, sien

do designados por las cmaras del Parlamento o por stas y la autoridad ejecutiva.
La Constitucin espaola de 1931 atenu la composicin poltica del Tribunal de
Garantas Constitucionales, incorporndole algunos miembros surgidos de los
colegios de abogados y las facultades de derecho. Esta tendencia est tambin pre
sente en la Corte Constitucional italiana, en la que sus quince miembros son nom
brados un tercio por el Parlamento, un tercio por el Presidente de la Repblica y
un tercio por la magistratura suprema (tres provenientes de la administracin de
justicia, uno del Consejo de Estado y uno de la Corte de Cuentas). En cambio, el
Consejo Constitucional creado por la Constitucin francesa de 1958 es de total
origen poltico, tanto sus miembros natos (los anteriores presidentes de la repbli
ca) como los nueve miembros que designan, tres cada uno, los presidentes de la
repblica, del senado y de la asamblea nacional.

Frente al control poltico se destaca el judicial, y es realizado por rganos

tpicamente judiciales (y no por un Tribunal poltico con apariencia de formas
judiciales).
Segn que el rgano judicial competente para controlar la constitucionalidad
sea exclusivamente el Tribunal Supremo o bien cualquiera de los tribunales ordi
narios, se habla de sistemas de jurisdiccin "concentrada" y de jurisdiccin "difu
sa". En nuestro pas, la jurisdiccin es "difusa", existiendo un procedimiento espe
cial--el del recurso extraordinario de inconstitucionalidad- para poder llegar a
la Corte Suprema de Justicia; pero -insistimos- cualquier juez tiene competen
cia para controlar la constitucionalidad.

Debemos puntualizar que generalmente se dice que en nuestro pas -al igual
que en los Estados Unidos- rige el control judicial, lo cual es una verdad a
medias, pues aqu dicho control no es excluyente ni exclusivo sino combinado
con el poltico, desde el momento en que la constitucionalidad es controlada
tambin por los rganos polticos del gobierno.
En lo que respecta a cmo se controla, esto es, al modo de promover el con
trol de constitucionalidad, hay dos formas principales:

1) Por va de accin: consiste en un procedimiento directo en virtud del cual

el que se dice afectado por un acto que aduce es inconstitucional, ejercita ante
el rgano competente un derecho pblico que se basa en la facultad de provo
car la anulacin de aquel acto en el supuesto de que efectivamente sea contra
rio a la Constitucin. Unas veces se otorga exclusivamente a favor de rganos
pblicos y otras a favor de particulares.
Es la generalmente denominada accin declarativa de inconstitucionalidad,
que permite atacar directamente la validez del acto por ser contrario a la Consti
tucin en un proceso especial que tiene ese preciso objetivo.

2) Por va de excepcin: aqu el control se produce indirectamente, a raz de

un proceso en el cual una de las partes, con el fin de defenderse, alega la
inconstitucionalidad de un acto que le afecta y solicita al rgano competente
que se abstenga de aplicarlo para resolver el litigio.
En otras palabras, en un proceso judicial ordinario, en que surge la probabili
dad de que el juez aplique una norma que una de las partes considera inconstitu-

TEORIA DE LA CoNSTITUCION

257

cional, ella plantea como excepcin o defensa la inaplicabilidad de aquella nor

ma, alegando que se opone con la norma superior que ampara su derecho.

Finalmente y en lo que hace a los efectos del control, mientras que en algu
nos sistemas -specialmente en los de carcter poltico con rgano especial
se estatuye que la declaracin de la inconstitucionalidad priva al acto total y
generalmente de vigencia (efecto erga omnes), en otros slo no se aplica la norma
inconstitucional en el caso fallado (efecto nter partes).
En el primer caso, segn los sistemas, la declaracin de inconstitucionalidad
puede por s misma derogar o anular el acto, o bien puede obligar al rgano que
emiti el acto a dejarlo sin efecto. En el segundo, en cambio, el acto inconstitucio
nal no se aplica al caso concreto. Si se trata por ejemplo de una ley, ella no es
aplicable a la persona a quien afecta y que plante su inconstitucionalidad en jui
cio, pero la ley sigue vigente en general para todos los dems casos. Limitndose
el efecto al caso juzgado, para evitar su aplicacin futura a otros casos individua
les, los interesados debern promover en cada uno de ellos la cuestin para que se
dicte pronunciamiento especial y concreto.

No entraremos aqu a considerar las mltiples ventajas e inconvenientes que

en doctrina se aducen sobre los distintos regmenes de control, limitndonos a
esbozar los lineamientos del judicial en los Estados Unidos y los del nuestro,
que en principio lo sigue por su indudable preponderancia pese a que en am
bos sistemas el control, en rigor, es mixto de judicial y poltico.
Escribe Ral Enoc Caldern que "la Constitucin nacional prev un control
de constitucionalidad jurisdiccional, a cargo de la Corte y tribunales inferio
res, y otro poltico ejercido por el presidente y por el Congreso". Ese control
poltico sera "institucionalizado", el cual coexistira con los medios para ha
cer efectivo el control poltico "no institucionalizado" segn Bidegain: ejerci
cio poltico de los derechos de libre expresin, reunin, asociacin, peticin e
insurreccin; este ltimo, en el supuesto excepcional de un gobierno viciado
por ilegitimidad originaria o sobreviniente y como ltima ratio de control. El
proceso electoral es tambin considerado medio de control poltico "institu
cionalizado".

Sobre el primer aspecto, seala Xifra Heras que la base federal de la organi
zacin poltica de Estados Unidos determina el sistema empleado en ese pas
para el control de la constitucionalidad de las leyes. Este control puede plan
tearse ante todos los tribunales norteamericanos, de cualquier grado, federales
o de los Estados, con el fin de decidir sobre la conformidad de las leyes federa
les o de los Estados con las disposiciones de la Constitucin federal que regulan
la distribucin de competencias entre el Estado federal y los Estados miembros
y con las disposiciones constitucionales en general relativas a los derechos de
los individuos. Las jurisdicciones federales examinan la constitucionalidad de
las leyes federales en relacin con la Constitucin federal; los tribunales de los
Estados entienden de la constitucionalidad de las leyes del Estado respectivo en
relacin con la Constitucin del Estado y con la federal, y el Tribunal Supremo
controla la aplicacin que las otras jurisdicciones han hecho de la Constitucin
federal y es adems el rgano de apelacin y de casacin.

DERECHO PUBLICO

258

Los tribunales de Estados Unidos no anulan la ley inconstitucional: se limi

tan a no aplicarla al caso concreto en litigio. Pero como los jueces inferiores
tienen la obligacin de sujetarse a los puntos de derecho fijados por sus supe
riores, las decisiones del Tribunal Supremo que declaran la inconstitucionalidad
de una ley, sirviendo de precedentes, equivalen prcticamente a su anulacin;
la hacen inoperante, la nulifican.
Caldern seala que "El control jurisdiccional de constitucionalidad no es
solamente doctrina que puede tener desarrollo sin fronteras y sin reglas. Al contra
rio, 'existe por y en la Constitucin', derivando su validez de concretas disposicio
nes, que lo sustentan y, a la vez, lo condicionan. No puede ser de otro modo por
el carcter constituido del Poder Judicial y porque, en el Estado constitucional, los
rganos de gobierno no tienen ms poderes que los que les confiere la Constitu
cin. Si nuestro sistema de control judicial pudo inspirarse en los precedentes
norteamericanos, es porque las Constituciones de ambas naciones contienen en la
materia clusulas anlogas". El control judicial surge, entre nosotros, de los arts.
31, 27, 28, 43, 93, 86, 112 y 116 de la Constitucin federal.

En virtud de esas normas, en el orden federal, el control judicial de constitu

cionalidad presenta los siguientes caracteres principales:

1) Incumbe a todos los jueces, pero la Corte Suprema de Justicia de la Na

cin es "el intrprete final de la Constitucin". Es, entonces, "difuso".
En cuanto a si la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
tiene carcter vinculante para los tribunales inferiores, federales o locales, conclu
ye Sags que ella es "proyectable" a los dems tribunales del pas, pudiendo los
jueces apartarse fundadamente de la misma, cuando en los litigios que deban decidir
existan motivos justificados para no seguirla.

2) Se promueve por va de excepcin, no existiendo accin de inconstitucio

nalidad.
Sin embargo, de acuerdo a una lnea jurisprudencia! que comienza en la causa
"Santiago del Estero c/Est. nacional y/o Y.P.F.", de fecha 20-VIII-85, en que cam
biando el "nomen iuris" de la accin de amparo promovida, e imprimindole el
trmite de la accin meramente declarativa de certeza, prevista en el art.322 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, la Corte reconoci que satisfaca
el recaudo constitucional de tratarse de un "caso", "causa" o "controversia", por
la cual poda canalizarse la declaracin de inconstitucionalidad de leyes o actos
estatales. Esa doctrina se ha consolidado posteriormente, por ejemplo, en el fallo
del3-ll-87 recado en autos "Gmer S.A. c/Provincia de Crdoba", donde la Corte
ratific que existe, en el orden nacional, la accin declarativa de inconstitucio
nalidad, la que puede ser instaurada directamente ante ella cuando se dan los
requisitos que determinan su intervencin en instancia originaria, estando sujeta
su admisibilidad a los requisitos que determina el mentado artculo 322, el cual
prevee una accin meramente declarativa de certeza que, como consecuencia de
la jurisprudencia que sealamos, se puede usar tambin para el planteo de cuestio
nes de constitucionalidad.

3) El control no procede de oficio, sino a requerimiento de parte interesada

en un caso judicial, lo que significa -segn Joaqun V. Gonzlez- que el Poder
Judicial no puede tomar por s una ley o una clusula constitucional, y estudiar-

TEORIA DE LA CONSTITUCION

259

las e interpretarlas en teora, sin un caso judicial que provoque su aplicacin

estricta; los rganos judiciales no pueden hacer declaraciones generales ni con
testar a consultas sobre el sentido o validez de las leyes; su facultad para expli
carlas o interpretarlas se ejerce slo aplicndolas a las cuestiones que se susci
tan o se traen ante ellos por las partes, para asegurar el ejercicio de los derechos
o el cumplimiento de las obligaciones.
"El principio -ensea Ral Enoc Caldern- no emana de la Constitucin.
Deriva del art. 2 de la ley 27: 'Nunca procede de oficio (la Justicia nacional) y slo
ejerce jurisdiccin en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de
parte'. El texto trascrito ha llevado a afirmar que no es factible para los jueces declarar
de 'oficio' la inconstitucionalidad. Unicamente pueden hacerlo cuando una de las
partes litigantes lo solicita. La Corte ... ha sostenido ... que 'como lo tiene reitera
damente declarado ... es condicin esencial de la organizacin del Poder judicial
el que no le sea posible controlar por propia iniciativa -de oficio--los actos le
gislativos; ni aun los actos administrativos que, por serlo, tienen en su favor la
presuncin de constituir el ejercicio legtimo de la actividad administrativa; por
consiguiente, toda invocacin de nulidad contra ellos debe necesariamente ser
alegada y probada en juicio'. Bidart Campos propicia la declaracin de incons
titucionalidad de oficio -siempre que sea en una causa concreta-, porque: a) la
supremaca de la Constitucin es de orden pblico; b) el principio 'iura novit cu
ria' obliga al juzgador a aplicar el derecho que estime procedente, debiendo pre
ferir la norma superior a la inferior que la ha transgredido; e) el control de consti
tucionalidad es parte de la funcin judicial de aplicar el derecho. La ley 23.098,
de hbeas corpus, ha avanzado en ese camino disponiendo que 'los jueces po
drn declarar de oficio en el caso concreto la inconstitucionalidad' del precepto
legal contrario a la Constitucin en el que se funde la orden de limitacin de la
libertad ... En conclusin, la prohibicin de proceder de oficio no tiene raz constitu
cional. Superados los obstculos legales que la consagran, pueden los jueces, sin
necesidad de pedido de parte, pronunciarse sobre la existencia de un acto lesivo
de la Constitucin".

4) Los jueces no aplican la norma inconstitucional en el caso concreto, pero

tampoco es derogada por la sentencia. Explica al respecto Bidegain que lo que en
realidad hacen los jueces es ejercer una atribucin ordinaria: la de decir cul es
el derecho aplicable a una determinada situacin jurdica concreta que se some
ta a su decisin. Esto es lo caracterstico de la funcin jurisdiccional (juris dictio:
decir el derecho) y ella supone que en caso de conflicto entre normas de distinta
jerarqua, los jueces deben aplicar la norma jerrquica superior y abstenerse de
aplicar la inferior que la contradice. En consecuencia, no declaran en trminos
generales que un acto es inconstitucional (aunque expresiones de ese tipo sean
usuales en sentencias y comentarios), sino que se limita a abstenerse de aplicarlo
en el caso concreto de que se trata, por hallarlo en contradiccin con una norma
superior que tienen el deber de aplicar.
En "Municipalidad de la Capital c. Isabel A. de Elortondo", dijo en 1888 la
Corte "que es elemental en nuestra organizacin constitucional la atribucin que
tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes
en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de
la Constitucin, para averiguar si guardan conformidad con sta, y abstenerse de
aplicarlas si las encuentran en oposicin con ella..."

DERECHO PUBLICO

260

S) Los jueces no resuelven cuestiones polticas, cuya dilucidacin compete,

segn la Corte, a los rganos polticos del gobierno: "... En los Estados ms vie
jos y experimentados, los tribunales excluyen ellos mismos de su competencia
las cuestiones polticas o actos de gobierno. Los problemas polticos fundamen
tales no tienen nada de judicial. Remitidos a una legalidad normativa pueden
contrariar mejor que favorecer la necesidad de compromiso poltico que experi
menta toda sociedad" (Loewenstein).
Los rganos jurisdiccionales, en lneas generales, admiten la existencia de actos
constituyentes, legislativos y administrativos o ejecutivos no invalidables por el
Poder Judicial en punto a su constitucionalidad, contemplando de algn modo la
problemtica que se ha planteado en el derecho francs con la denominacin de
"acto de gobierno", y en el norteamericano con el rtulo de "cuestiones polticas".
En el orden nacional, entonces, la jurisprudencia demuestra la vigencia de la ca
tegora en nuestro derecho.

En el orden local existen algunas variantes con respecto al federal:

1) Algunas Constituciones provinciales establecen la accin de inconstitu

cionalidad.
En la provincia de Mendoza, por ejemplo, la accin de inconstitucionalidad se
divide segn el sujeto activo y segn el objeto. Puede ser promovida por el Fiscal

de Estado (art. 177) o por un particular (art. 144, inc. 3 ) y puede perseguir la
,

reparacin de un perjuicio (cuando existe lesin) o la prevencin de un perjuicio

(inters legtimo en evitar una lesin).

2) A veces se autoriza el control de oficio por los jueces.

Segn el art. 48 de la Constitucin mendocina, "Toda ley, decreto, ordenanza
o disposicin contrarios a las prescripciones de esta Constitucin o que impongan
al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ella, otras restricciones
que las que los mismos artculos permiten, o priven a los habitantes de las garan
tas que aseguran, sern inconstitucionales y no podrn ser aplicadas por los jue
ces... .
"

3) Hay casos en que se admite el efecto erga omnes de la declaracin de

inconstitucionalidad. Pero se ha aseverado que soslayar la limitacin de la de
claracin de inconstitucionalidad al caso resuelto, consagrando que la sentencia
que la pronuncie tenga fuerza derogatoria de la norma impugnada, afecta el
principio de divisin de poderes, al conferirle al rgano judicial un poder de
veto o de anulacin de actos inconstitucionales.

SEGUNDA PARTE
DERECHO CONSTITUCIONAL

CAPITULO VIl
INTRODUCCION

l.

El poder y la libertad

En un concepto amplio, poder es la capacidad de determinar la conducta de

otros. En este sentido, toda comunidad organizada requiere y presupone el ejer
cicio de autoridad en una mayor o menor medida. Esto ha existido siempre, des
de los albores de la humanidad. Desde los grupos primarios, por ejemplo familia
o consorcio, hasta los ms complejos como el Estado, presentan la capacidad de
unos para determinar la conducta de los dems integrantes del grupo.

A los que ejercen el poder se los puede llamar -siguiendo la terminologa

de Loewenstein- detentadores del poder, a los restantes integrantes del grupo:
destinatarios del mismo.
El ejercicio del poder se da de distintos modos segn los fines que se persiga
con la finalidad de determinar las conductas; as puede hablarse, por ejemplo,
de un poder econmico. El aspecto que nos interesa hoy es el poder poltico,
por eso vamos a anal izarlo.
El fenmeno del poder es el objeto central del derecho pblico, puesto que
juridizar tal fenmeno es esencial en la comunidad, ya que es la forma de po
nerle lmites de tal modo que no se sobredimensione, que no se hipertrofie,
siguiendo su tendencia natural.
Dentro del concepto de poder poltico, a los detentadores se les llama go
bernantes o gobierno, son la minora; al resto de la comunidad, es decir a aqu
llos sobre los que se lo ejerce, poblacin o pueblo.
En el polo opuesto, como concepto antagnico, se halla el de libertad. Son
autoridad y libertad algo as como dos trminos de una ecuacin.

DERECHO PUBLICO

264

El hombre, al vivir en compaa de sus semejantes, debi ceder parte de su

libertad en aras de una organizacin que posibilitara su vida en sociedad.
Es por eso que poder y libertad son fenmenos sociales contradictorios que
tienden a anularse recprocamente. Cada uno trata de rescatar espacio propio a
costa del espacio del otro.
Desde los albores de la humanidad se ha tratado de buscar el adecuado
equilibrio que permita la coexistencia de autoridad y libertad sin que uno avan
ce sobre el otro y viceversa.
Sin embargo es siempre el poder el que tiende a expandirse en desmedro de
la esfera de la libertad individual.
El poder, por su propia naturaleza genera ms necesidad de poder para no
desprenderse de l. Se retroalimenta.
Ekmekdjian recuerda un pasaje de la Biblia que cuenta que cuando Jesucristro
se retira al desierto, el Demonio lo tienta ofrecindole principalmente todos los
reinos del mundo a cambio de su adoracin.
La historia da testimonio de ello: los gobernantes que ejercieron el poder
absoluto, se fueron transformando paulatinamente en dspotas, contagiados
por la enfermedad que ello genera. Por eso la humanidad se concientiza de la
necesidad de debilitarlo para evitar que su desborde anule el espacio de la
libertad.
La nica forma de debilitar el poder -o a quienes lo ejercen- es dividirlo.
Montesquieu afirmaba que "slo el poder es capaz de frenar al poder".
Esta doctrina que significa la consagracin de los principios republicanos
fue la fuente del art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, el documento poltico ms importante que leg a la histo
ria la revolucin francesa.

11. El Derecho Constitucional

La expresin "Constitucin" se utiliza generalmente en dos sentidos: mate
rial y formal.
En sentido formal es el cdigo poltico, esto es, escrito, normado en un do
cumento unitario, que garantido contra la reforma ordinaria en su estabilidad y
permanencia objetiva, expone en la mayor parte de los Estados modernos los
principios fundamentales de su respectiva organizacin.
En este sentido, dice Goldschmidt, la historia constitucional empieza el 17
de noviembre de 1781, da de la firma de la Constitucin de los Estados Unidos.
En consecuencia, no siempre los Estados han tenido una Constitucin formal, e
inclusive en la actualidad algunos carecen de ella, como Inglaterra.

INTRODUCCION

265

La Constitucin en sentido material se refiere a la estructuracin, funciona

miento y competencia de los rganos supremos del Estado y a los fines especia
les de cada asociacin poltica; organiza segn Aristteles las magistraturas, la
distribucin de los poderes, los atributos de la soberana y la determinacin del
fin especfico de cada asociacin poltica; determina en opinin de Laferrire la
naturaleza del Estado, es decir, si es unitario o federal, la forma de gobierno, la
organizacin, funcionamiento, atributos y relaciones de los poderes pblicos.
En sentido material, entonces, la Constitucin se integra con las materias que
hacen al ejercicio del poder poltico, a la forma de gobierno, a los rganos, a las
funciones y su distribucin, a las relaciones entre aqullos.
Tambin hace a la Constitucin en sentido material lo relativo a la competen
cia de los rganos del Estado, a sus atribuciones, competencia que suele traducirse,
en un aspecto negativo, en la fijacin de lmites a la actividad de los gobernantes
y, correlativamente, en la afirmacin de derechos de los gobernados.
Igualmente integra la Constitucin en el sentido que nos ocupa la expresin
de lo que el Estado quiere hacer u obtener, de los fines supremos y primeros,
pues como ensea Bidart Campos la sentencia que dice que lo primero que
queremos en la intencin es lo ltimo que conseguimos en el orden de la eje
cucin, tambin se aplica al Estado el cual, rgimen o empresa colectiva, que
implica un obrar comn y compartido de gobernantes y gobernados, formula
previamente sus decisiones primeras, su plan, su programa.
Es de observar en torno a este concepto, que todo Estado tiene una Constitu
cin en sentido material, por precaria que haya sido la formacin poltica, por
lo rudimentario de la organizacin que haya tenido, todo Estado organiza en
alguna forma el ejercicio del poder poltico y asume una determinada actitud
con relacin a los individuos.
Tambin se advierte que en la Constitucin en sentido formal pueden en
contrarse incluidas materias que, por su contenido, no sean constitucionales, y
excluidas otras que s lo son; al respecto, dice Prlot que muchas normas esen
ciales de la organizacin poltica no figuran en las Constituciones escritas, mien
tras se encuentran en ellas algunas regulaciones que nada tienen que hacer con
el gobierno del Estado.
Sintetizando tales conceptos, podemos afirmar que la Constitucin formal
tiene como contenido a la Constitucin escrita -ley suprema, escrita, cerrada,
codificada, cuyo origen es el poder constituyente.
El contenido de la Constitucin material es ms amplio, abarca la dimensin
sociolgica, conducta, norma.
As, podemos conceptualizar la Constitucin material como un orden real
de conductas, modelo, con vigencia sociolgica -actualidad.
Son repartos con contenido constitucional, descriptos y captados como nor
mas generales.

DERECHO PUBLICO

266

Normas que pueden estar formuladas expresamente o no. No carece de di

mensin normolgica.
Cuando la Constitucin formal coincide con la material, tiene vigencia so
ciolgica, funciona, se aplica. Las conductas ejemplares de reparto se ajustan
a ella.
Entrando ahora a conceptualizar el Derecho Constitucional, con las aclara
ciones que anteceden, podemos decir que es el sector del mundo jurdico rela
tivo a la Constitucin material del Estado, por entender que el elemento de sn
tesis que refleja adecuadamente la totalidad de las partes que componen esta
rama del Derecho, en expresin de Gordillo, es la Constitucin en sentido ma
terial. Ha sido Santi Romano quien dijera que sta y Derecho Constitucional
son expresiones equivalentes.
Esto explica por qu, al analizar el despliegue del Derecho Constitucional,
no nos limitemos en el caso de nuestro pas al texto de la Constitucin Nacio
nal, pues el funcionamiento del poder poltico evade sus lmites. La ordenacin
fundamental del Estado a que se refiere el Derecho Constitucional va ms all
del texto constitucional e inclusive de las normas escritas, pues tambin resulta
de fenmenos, de las costumbres, etc., que no pueden quedar marginados.

111. La ciencia dogmtica del Derecho Constitucional

Hemos dicho y repetido que el Derecho, y dentro de l el Derecho Consti

tucional, posee tres dimensiones: hecho, norma y justicia, y que estas tres di
mensiones no se dan como tres objetivos yuxtapuestos, sino que, por el contra
rio, son tres aspectos esenciales entrelazados de modo recproco.
El Derecho en su acepcin de mundo jurdico, posee una estructura trialista:
a) Conducta: dimensin sociolgica.
b) Norma: dimensin normolgica o normativa.

e) Valor: dimensin dikelgica.

Conducta es el comportamiento humano, de reparto, con contenido cons
titucional; es un reparto de adjudicacin, distribucin, en el que a la potencia
-beneficio o ventaja-de uno, corresponde la impotencia, carga o perjuicio
de otro. Correlativamente a quien corresponde la prerrogativa, responde quien
tiene la obligacin.
Es la conducta modelo o ejemplar, lo que significa que es tenida como valio
sa, adecuada a un criterio de valor imperante en una poca determinada. La
conducta modelo, pensada como lo que "debe ser", genera la conducta segui
miento, tal como apunta Bidart Campos, es decir la que la imita y repite.

INTRODUCCION

267

La realidad constitucional est compuesta por ambas; por ello, como ha sido
dicho, resulta ms amplio que el orden de repartos reputado como valioso ya
que le agrega conductas que carecen de ejemplaridad.
El Derecho, enseaba Carlos Cossio, es conducta en interferencia intersubjetiva.
En tanto la norma es la captacin lgica de un reparto por un tercero neutral.
Esta puede estar formulada expresamente -escrita- o no -consuetudi
naria..
El valor es objetivo y trascendente. El orden de la justicia es el que suministra
criterios del deber ser de los otros dos.
La axiologa jurdica egolgica de Carlos Cossio destaca, en primer lugar,
que el Derecho no implica referencia a un valor exclusivo -cual sera el valor
justicia- sino a un grupo de valores; los valores de conducta (por oposicin a
los valores de cosas) y entre stos a los que presentan la nota de la alteridad, de
la intersubjetividad propia del Derecho. Estos valores son: orden, seguridad, po
der, paz, cooperacin, solidaridad y justicia. Ofrecen la peculiaridad de que
no se hallan meramente yuxtapuestos sino que conforman un plexo de valo
res en el que la justicia ocupa el centro, determinando la armona y el equili
brio de los dems, de modo tal que la consideracin debida a cada uno de
ellos no cierre el paso a la realizacin de los dems. Por ejemplo, las exigen
cias del valor orden no deben ser de tal suerte que aneguen la seguridad jur
dica y la justicia.
El valor seala cmo deben ser los repartos desde su "deber ser ideal" o "deber
ser puro". El sustrato es la conducta humana.
El deber ser ideal exige realizacin. Si esa realizacin lleva signo positivo,
hablamos de justicia; si su signo es negativo, de injusticia.
Efectivamente, se advierte que las normas, creadas por los hombres, se gestan
en ciertos hechos y quieren regular ciertas realidades sociales, a la vez que
implican el propsito de realizar un valor, propsito que podr o no tener xito,
o tenerlo en mayor o menor proporcin. El Derecho es "hecho, norma y justi
cia", indisolublemente unidos entre s en relacin de esencial implicancia.
Pero para lograr un mejor orden en el estudio y una mayor meticulosidad en
el anlisis, se han elaborado distintas disciplinas sobre el Derecho, como la
Axiologa Jurdica, que estudia filosficamente los valores en que las normas
deben inspirarse, la Sociologa del Derecho, que se ocupa de la investigacin
sobre tipos y regularidades de los fenmenos jurdicos, etctera.
Mas estas disciplinas, que segn el caso estudian predominantemente el or
den normativo, el de la realidad o el de la justicia, no pueden abstraer tajante y
totalmente una dimensin frente a las otras dos. As, si se estudia el orden nor
mativo, debemos tener en cuenta que las normas apuntan a la realizacin de la
justicia, y que han sido engendradas en una cierta realidad en vista a remodelar
esa realidad.

268

DERECHO Pueuco

En definitiva, a los efectos de un buen orden en la investigacin y en el estu

dio, puede examinarse con predominio uno de los rdenes o dimensiones del
Derecho, pero incluyendo necesariamente referencias a los otros.
Una de las disciplinas sobre el Derecho es la Ciencia Dogmtica, desde cuya
perspectiva hemos de analizar el Derecho Constitucional.
La Ciencia Dogmtica del Derecho Constitucional estudia predominantemen
te este sector del mundo jurdico en el orden normativo; se ocupa fundamen
talmente de las normas constitucionales, es decir, de aqullas que regulan la
ordenacin fundamental del Estado. Pero y conforme a lo precedentemente ex
puesto, ya que se trata no de normas puramente ideales, no de normas utpicas
ni ucrnicas, sino, por el contrario, de normas elaboradas en una determinada
circunstancia histrica, bajo el estmulo de las necesidades de esa situacin, y
con el propsito de producir determinados efectos precisamente en esa realidad
social, la Ciencia que nos ocupa, para entender correctamente el sentido y alcan
ce de esas normas, deber tomar en consideracin la realidad social sobre la cual
van a api icarse. Adems, por otra parte, la Ciencia Dogmtica del Derecho Cons
titucional debe ineludiblemente tomar en consideracin y acatar las valoraciones
que inspiran el ordenamiento vigente, si es que quiere entender correctamente el
sentido y alcance de los preceptos; e inclusive debe acudir a criterios trascenden
tes o filosficos para colmar, en ciertos casos, los vacos en el ordenamiento for
mulado. As enseaba Recasns Siches.
Nuestra preocupacin fundamental, en consecuencia y por ahora, ser la de
vivenciar cmo el Derecho Constitucional se despliega en el orden normativo,
pero siempre con la necesaria referencia a las otras dimensiones del fenmeno
jurdico; hemos de determinar las normas constitucionales, normas que descri
ben conductas que se quieren imponer como obligatorias, como cuando se san
ciona una "ley constitucional", v.gr. la de partidos polticos, o que se han vuelto
ejemplares; pero hemos de atender igualmente a la realidad, a la convivencia real
en la comunidad estatal, a los comportamientos reales, que pueden ajustarse o no
a las previsiones de las normas y que no pueden dejar de computarse si se desea
conocer integralmente el ordenamiento fundamental del pas.
Por ejemplo, no podr escapar a nuestro anlisis el fenmeno de los comn
mente denominados "grupos de presin", que ejercen influencia o coaccin
sobre las personas fsicas que actualizan la competencia de los rganos-institu
cin a fin de que sus decisiones tengan determinado contenido. Si se prescinde
de estos hechos, no es posible conocer y describir el funcionamiento efectivo
del Gobierno. No resistimos aqu a la tentacin de recordar a Goldschmidt
cuando escribe: "Es una cuestin de hecho (y no de consulta de normas, ni tam
poco de anlisis del valor justicia) saber si en una familia manda el padre, la
madre, la nia mimada malcriada o la mucama".
Tampoco podremos dejar de lado el problema deontolgico, y as hemos de
advertir, segn Bidegain, cmo valoraciones de justicia se hallan en la base de

INTRODUCCION

269

los requisitos del debido proceso legal y de la razonabilidad de la ley; valora

ciones de cooperacin y solidaridad integran la nocin de los modernos dere
chos econmicosociales y valoraciones de orden, de poder, de paz, justifican y
dan sentido a cada uno de los rganos, instituciones y procedimientos constitu
cionales (v.gr. la "divisin del poder", el rgimen federal, el estado de sitio, la
intervencin a las provincias, etctera).
En sntesis, hemos de acudir al orden natural para comprobar cmo se rea
lizan o se infringen en la realidad de las conductas y en la normatividad positiva
las pautas de valor y los criterios de justicia, al decir de Bidart Campos.

IV. El orden normativo constitucional

Pues bien, el Derecho Constitucional se despliega de este modo en el orden
normativo:
1. La Constitucin. Es, en nuestro pas, la de 1853 con sus posteriores refor
mas, la que se configura como una ley escrita, reformable por procedimientos
dificultados y suprema que, dictada en ejercicio del poder constituyente, co'l_
tiene declaraciones que encierran decisiones polticas fundamentales de la
comunidad y normas que establecen rganos del Estado federal, regulan su
formacin y funcionamiento, determinan su competencia y prescriben las re
glas bsicas para el gobierno propio de las provincias. Esta visin descriptiva de
nuestra Constitucin exige algunas aclaraciones.
Utilizamos la expresin ley para significar que la Constitucin ha sido crea
da reflexivamente, distinguindola as de las creaciones normativas espont
neas, donde hay una prctica, suficientemente prolongada, de un determinado
proceder y la idea de que el uso en cuestin es jurdicamente obligatorio y debe
por tanto aplicarse. La Constitucin, en cambio, es producto de un acto de vo
luntad de un grupo de personas.

a. Escrita y reformable por procedimientos dificultados (o rgida). Respecto

de que la Constitucin Nacional sea calificada como escrita y rgida, nos ocu
pamos en la primera parte, captulo VI, Teora de la Constitucin, de la presente
obra.
Lo que tipifica a las denominadas Constituciones "escritas" no es propia
mente la escritura, sino el hecho de presentarse como un corpus nico, siste
mtico, formulado en un cdigo. Por ello, no siendo la escritura el rasgo dis
tintivo de este tipo de Constitucin, se ha propuesto la denominacin de
"codificada".
Pero existen pases cuya Constitucin no est codificada en un instrumento
nico, como Inglaterra, que tiene normas constitucionales dispersas, como son

270

DERECHO Pueuco

la Carta Magna de 1215, la "Petition of Rights" de 1628, el "Bill of Rights" de

1689 y el"Act of Settlement". En estos casos se habla de Constitucin "no escri
ta" o "dispersa".
Por otra parte, se distingue -clasificacin propuesta por Bryce- entre Cons
tituciones "rgidas" y "flexibles".
Son "rgidas" todas aquellas que no pueden ser modificadas sino de una ma
nera extraordinaria; las "flexibles", en cambio, pueden ser modificadas como
cualquier otra ley,"no habiendo, pues, desde el punto de vista de la alterabilidad,
ninguna diferencia entre una Constitucin y otra ley cualquiera".
Tambin Inglaterra tiene una Constitucin flexible, que consiste segn Dicey
"en el derecho de la corona y de las dos cmaras para modificar o abrogar una
ley cualquiera; ellas pueden cambiar el orden de sucesin a la corona o abrogar
las leyes, de la misma manera que pueden hacer una ley permitiendo a una
compaa crear un nuevo ferrocarril de Oxford a Londres".
Volviendo a las Constituciones rgidas, insistimos en que lo que las tipifica
es la dificultad para las enmiendas, lo que explica que existan distintos siste
mas de rigidez: hay casos en que si bien el rgano legislativo puede modificar
la Constitucin, debe renovarse totalmente para eso y seguir al efecto un pro
cedimiento o va diferente al que se sigue para sancionar las leyes ordinarias;
otros en que no se impone una renovacin especial pero s el trmite extraor
dinario; en otros supuestos, como en nuestro pas, el rgano legislativo -con
mayora calificada- inicia, la modificacin constitucional, declarando la ne
cesidad de reforma, pero la modificacin misma incumbe a una asamblea
especial o "constituyente".
Generalmente las Constituciones codificadas son rgidas, pues ambos tipos
responden al mismo sustrato ideolgico, el racionalismo. Se defenda el princi
pio de que las Constituciones fueran promulgadas por escrito, en forma siste
mtica y con la mayor solemnidad, pues se las consideraba como una renova
cin del"contrato social"; tambin y considerando que basta que la inteligencia
humana vea escrita una verdad para que la acepte y trate de llevarla a la prc
tica se sostena la necesidad de redactar clara y sistemticamente los principios
fundamentales de un pueblo, para que los ciudadanos los conocieran, y al co
nocerlos los aceptaran y obedecieran; finalmente, con las trabas para las en
miendas se buscaba la permanencia y estabilidad de la Constitucin.
Lo expuesto en el prrafo anterior exige algunas reflexiones:

1) Advertimos que, aparte de que no aceptamos la doctrina del "contrato

social" que hemos expuesto al ocuparnos de la causa eficiente del Estado en el
captulo 11 de la primera parte, "es menester insistir en que las instituciones no
funcionan mejor por el slo y exclusivo hecho de que estn descriptas en nor
mas escritas, ni peor porque funcionen a travs del derecho consuetudinario o
espontneo. La ley no tiene en s misma, como don carismtico, una fuerza
estructuradora que haga ser a la realidad tal como la norma dice que debe ser.

INTRODUCCION

271

Esa eficacia slo la puede lograr a travs de mltiples factores sociales, polti
cos, culturales, etctera.

2) Pensamos que la cuestin de si es ms conveniente una Constitucin co

dificada o una dispersa, rgida o flexible, depende de las circunstancias tempo
espaciales. El Derecho Constitucional ingls, por ejemplo, est integrado en su
mayor parte por normas consuetudinarias y por leyes dispersas, sin que la falta
de codificacin haya perjudicado el desenvolvimiento de sus instituciones fun
damentales ni la de rigidez haya sido obstculo para que permaneciera inmu
table durante siglos enteros.
Pero en ciertos pases y determinadas circunstancias histricas puede ser
conveniente y hasta necesario volcar en un cuerpo sistemtico y rgido los prin
cipios de su organizacin.

3) En los casos de formulacin de normas constitucionales, no debe confiar

se exclusivamente en las fuerzas de la razn, sino que en la elaboracin de los
textos es menester prestar debida atencin a las enseanzas de la historia, a la
tradicin y a las condiciones del medio ambiente societario, si quiere evitarse
un divorcio entre la norma y la realidad.
El racionalismo jurdico, llevado al extremo, desprecia el pasado y pretende
elaborar los preceptos jurdicos como puro fruto de la razn, al margen de la
realidad social a la que estn destinados. Dice, al respecto, Linares Quintana:
"Cuando la Constitucin no es la expresin de los factores reales de poder del
pueblo respectivo, se produce un divorcio entre la teora y la prctica institu
cional, y aqulla se convierte en una verdadera tira de papel, segn la citada
expresin de Lassalle. Oprase, entonces, el falseamiento de la Constitucin,
que en muchos casos llega a extremos increbles, en que las instituciones escri
tas aparecen como un lamentable y trgico remedo, sino caricatura, de las ins
tituciones vivas".
A esta altura, debemos advertir que suele hablarse de Constituciones "p

treas" para designar a aqullas que se declaran irreformables.

La pura teora racionalista, que concibe la Constitucin como un complejo
normativo establecido de una sola vez y de una manera total, exhaustiva y
sistemtica, habra de afirmar la inmutabilidad absoluta de la Constitucin;
pero "tal cierre terico de las perspectivas de innovacin desafa las realida
des histrico sociales, y pocas seguridades ofrece de que perdure el sistema
tan celosamente custodiado, si las ansias de renovacin se acentan. La exce
siva rigidez, 'la petrificacin' de los textos constitucionales, es incomprensi
ble: desemboca en las soluciones violentas o, al menos, en la falta de vigencia
del derecho constitucional escrito".
Pero si es inaplicable una Constitucin ntegramente ptrea, en general se
admiten las denominadas clusulas ptreas, esto es, clusulas irreformables.
La "petrificacin" de ciertas clusulas puede ser declarada expresamente; as,
en Francia desde 1884 y en Italia desde 1947, no se tolera propuesta de reforma

272

DERECHO PUBLICO

que implique aspirar a la sustitucin del rgimen republicano, mientras que, a la

inversa, la Constitucin de Combodge, de 1947, se opuso a la de supresin de la
forma monrquica. Con respecto a estas trabas, adherimos a la opinin de Burdeau,
segn la cual si ellas pueden afectar la competencia del rgano de revisin cons
titucional, no restringen el poder constituyente originario.
Igualmente debemos aludir a la doctrina de la intangibilidad implcita de
ciertas normas constitucionales, que acepta Bidart Campos al sostener que la
"petrificacin" de ciertas clusulas puede derivar implcitamente de la Consti
tucin, considerando su espritu, su estilo, su tradicin histrica, etc., "ponien
do como ejemplo el caso de la Constitucin argentina, que por su arraigo en la
realidad social del pas incorpora principios invariables, como la forma repu
blicana, el federalismo, la confesionalidad del Estado, la libertad". Al respecto
escribe Legn: "Salvo en lo que atae a lo autnticamente regido por el derecho
natural, esta clase de opiniones, bastante generalizadas, ms polticas que tc
nicas, recaen en la incertidumbre por su conexin con las hondas variantes de
las predilecciones populares. Con todo, lo importante en definitiva es declarar
que ningn cuerpo destinado a revisar una Constitucin tiene competencia
absoluta para hacerla desaparecer.
Para terminar, recordamos que ciertas Constituciones disponen que durante
cierto lapso no deben ser reformadas, como la nuestra, que en 1853 se declar
irreformable por diez aos. La reforma de 1860, como veremos infra no fue
considerada verdaderamente tal.
Con lo expuesto concluimos este tpico, sin perjuicio de que ms adelante
analicemos en detalle los distintos requisitos arbitrados para el procedimiento
de reforma en nuestro pas.

b. Suprema. El art. VI, inc. 2 de la Constitucin norteamericana establece la

supremaca de sta sobre todas las leyes, federales o locales, y otro tanto dispo
ne el art. 31 de la nuestra.
La doctrina de estas normas obedece a la conviccin de que la ley consti
tucional, para que responda a su principio ordenador, debe concebirse,...en po
sicin jerrquicamente suprema, como punto de partida de una ordenada gra
dacin de normas.
Entendemos que entre las diversas normas constitutivas del orden normativo
positivo debe existir jerarqua, y ello por un postulado del orden natural.
En efecto, las posibles contradicciones entre normas que no puedan salvarse
en base a una cierta jerarqua, pueden conducir a la anarqua y al desorden. Si
la ley natural exige el orden normativo precisamente para mantener ordenada la
convivencia, es obvio que se impone Sl;! congruencia en base a una relacin
jerrquica. Tal vez por esto sea que "en el cuadro reducido de la ley humana
positiva siempre asom al menos alguna somera jerarquizacin".

INTRODUCCION

273

En definitiva: el orden natural exige la existencia de relaciones de supra y

subordinacin entre las normas que integren el orden normativo positivo para

que no existan contradicciones insalvables, y la doctrina de la supremaca de la

Constitucin ubica a ste en el pice.

Si bien es cierto que esta doctrina alcanza su formulacin ms clara y con

creta bajo el imperio de las Constituciones escritas y rgidas, existen anteceden

tes remotos de ella, muy anteriores a la aparicin de aqullas en las postrime

ras del siglo XVIII, y no es desconocida en pases de Constitucin flexible.

As, los Fueros de Aragn y Navarra, del siglo XIII, que se declaraban supe

riores a la voluntad real y se colocaban bajo la proteccin de un magistrado

especial, el Justicia, que "haca observar los derechos inalienables establecidos

en los Fueros por medio de las acciones o recursos que ejercan los aragone

ses", "recursos de inconstitucionalidad" si as podemos llamarles.

Por otra parte, recordamos que en Inglaterra, pas, como hemos visto, de

Constitucin no codificada y flexible, el juez Sir Edward Coke declar, en el

caso del Dr. Bonham, en 161 O, que "cuando una ley del Parlamento es contra

ria al 'common law' y a la razn o repugnante o de imposible aplicacin, el

"common law" es prevaleciente e impone la invalidez de aqulla"; pero este

precedente como otros posteriores, tuvieron muy limitada influencia en el de

recho pblico ingls porque "donde no hay poder constituyente formal ni Cons

titucin rgida, es difcil hablar de inconstitucionalidad, porque faltando ese es

tatuto supremo, cualquier ley o acto del poder constituido puede darse cualquier
contenido sin consultar normas subordinantes". En definitiva, las Cortes britni

cas ejercieron el poder de asegurar la supremaca de la Constitucin conforme

a la doctrina de Coke hasta 1688, pero no despus.

Pero aquella doctrina de Coke tuvo favorable recepcin y se afianz pau

latinamente en las colonias inglesas de Amrica del Norte, en buena medida

por razones polticas, ya que suministraba el fundamento para desconocer la

validez de las leyes del Parlamento que, a juicio de los colonos, desconocan

los derechos establecidos en las leyes fundamentales y el principio de supre

maca de la Constitucin qued finalmente consagrado en el citado art. VI de

la misma.

Una .prueba de lo que precedentemente hemos afirmado, en el sentido que

la doctrina que nos ocupa se presenta como uno de los rasgos esenciales del

sistema de Constituciones escritas y rgidas, nos la suministra la explicacin que

de aqulla diera Marshall, presidente de la Corte Suprema de Estados Unidos,

en el caso "Marbury", de 1803: "Los poderes de la Legislatura son definidos y

limitados; y para que estos lmites no sean confundidos u olvidados, la Cons

titucin es escrita. Por qu esos poderes seran limitados y por qu estos lmites
seran consignados en un escrito, si ellos pudieran ser, en todo momento, tras

pasados por aquellos mismos que se ha tenido la intencin de contener? ... La

Constitucin es o bien una ley suprema y soberana, no susceptible de ser mo-

DERECHO PUBLICO

274

dificada por medios ordinarios, o bien est al nivel de las leyes ordinarias, y
como todas las otras leyes, puede ser modificada cuando a la Legislatura plazca
modificarla. Si la primera parte de la alternativa es cierta, una ley contraria a la
Constitucin no es una ley; si la ltima parte es la verdadera, las Constituciones
escritas son tentativas absurdas de parte del pueblo para limitar un poder que,
por su naturaleza misma, no puede ser limitado...Ciertamente, todos aquellos
que han elaborado las Constituci_ones escritas, las contemplaron como forman
do la ley fundamental y suprema de la Nacin, y consecuentemente, la teora
de cada uno en tal gobierno debe ser que una ley de la Legislatura repugnante
a la Constitucin es nula. Esta teora acompaa esencialmente a una Constitu
cin escrita... .
"

Se considera, entonces, a la Constitucin como norma superior, por lo que en

caso de conflicto con otra norma, debe darse preferencia a aqulla, invalidando
o anulando la que se le opusiere.
Pero es importante destacar que la doctrina de la supremaca adquiere tras
cendencia adicional en los Estados federales.
Al respecto y con relacin a nuestro pas, escriba Jos Manuel Estrada que
los habitantes del territorio de la Repblica pertenecen a dos corporaciones, es
decir, la nacional y la provincial, y no se puede concebir que obedezcan simul
tnea y conjuntamente a dos reglas que estuvieran en contradiccin, por lo que
es menester proveer a los medios de que las provincias, en ningn caso, estatu
yan en contra de la Constitucin Nacional.
Para concluir con este punto, advertimos que la doctrina en cuestin al menos
en Estados Unidos y en nuestra Repblica se aplica no slo a las leyes del Con
greso, sino tambin a los actos,del Poder Ejecutivo, funcionarios y entes u rga
nos de la Administracin Pblica, a las sentencias de los jueces y a la conducta
de los particulares.
c. Formas de hacer efectiva la supremaca constitucional. Evidentemente, no
basta formular el principio de la supremaca constitucional sin crear los instru
mentos que posibiliten la efectiva vigencia de la doctrina, es decir, la prevalencia
de la normacin positiva de la Constitucin sobre los actos de grado jerrquico
inferior que la contradigan.
Ante tales requerimientos, los ordenamientos positivos han respondido de
diversas formas, que se diferencian en cuanto al rgano competente, de modo
de promover el control y a los efectos del mismo.
En cuanto al rgano competente, algunos sistemas consagran el contralor
poltico, otros el judicial.
Generalmente se dice que el control de constitucionalidad es poltico en estas
tres hiptesis:

1) Cuando queda librado a la opinin pblica y al juego de las elecciones

para la renovacin peridica del Parlamento.

INTRODUCCION

275

2) Cuando compete a los rganos polticos del Gobierno (Legislativo y Eje

cutivo).

3) Cuando se crean cuerpos que -aunque asuman las apariencias y hasta el

nombre de los rganos judiciales, como Tribunales o Cortes, no pertenecen a la
administracin de justicia- especficamente deben controlar la constituciona
lidad. En este orden de ideas recordamos el "Consejo Constitucional" de la Cons
titucin francesa de la V Repblica.
Frente al control poltico se destaca el judicial, y lo realizan rganos judi
ciales.
Se dice generalmente que en nuestro pas al igual que en los Estados Unidos
rige el control judicial, lo cual es una verdad a medias. Efectivamente, aqu el
control judicial no es excluyente ni exclusivo sino combinado con el poltico,
desde el momento en que la constitucionalidad es controlada tambin por los
rganos polticos del Gobierno y los individuos: El Presidente presta juramento
de "observar y hacer observar fielmente la Constitucin de la Nacin Argenti
na" (art. 93) y los senadores y diputados "de obrar en todo en conformidad a lo
que prescribe esta Constitucin" (art. 67). Aqul controla la constitucionalidad
de los proyectos de ley sancionados por el Congreso cuando ste se los presen
ta para su promulgacin, pudiendo oponerles el veto (arts. 80 y 83); aunque no
est autorizado para dejar de aplicar las leyes que considera inconstitucionales,
puede promover su reforma o derogacin (art. 77); tambin controla la consti
tucionalidad de toda la actividad de la administracin pblica, de oficio o a
peticin de los administrados, pudiendo revocar los actos de los rganos infe
riores que sean contrarios a la Constitucin (art. 99, inc. 1). El Congreso se
autocontrola, por medio del debate pblico y libre de sus proyectos y puede
derogar sus propias leyes si se convence de su inconstitucionalidad. Fiscaliza al
Presidente y a la administracin pblica, ejercitando con amplitud la crtica de
sus actos, mediante interpelaciones a los ministros (art. 7 1 ), pudiendo llegar a
destituir al Presidente, al Vicepresidente, a los ministros y a los magistrados fe
derales, si los juzga incursos en "mal desempeo", figura en la que cabe incluir
el incumplimiento de la Constitucin (arts. 53, 59, 60). Todos los habitantes
pueden peticionar que se declaren ineficaces o invlidos los actos inconstitu
cionales y realizar su crtica libremente por la prensa y otros medios de expre
sin (art. 14).
En lo que respecta al modo de promover el control de constitucionalidad,
hay dos formas principales: por va de accin o de excepcin.
La accin declarativa de inconstitucionalidad permite atacar directamente la
validez del acto en un proceso especial que tiene ese preciso objetivo. Por esta
va, quien tiene dicho objetivo inicia una demanda al efecto. Unas veces se otor
ga exclusivamente a favor de rganos pblicos y otras a favor de particulares.
En cuanto a la forma por va de excepcin, cuando en un proceso judicial
ordinario surge la posibilidad de que el juez aplique una norma que la parte

276

DERECHO PUBLICO

demandada considera inconstitucional, sta puede oponer como defensa la

inaplicabilidad de la norma por estar en conflicto con otra norma superior que
ampara sus derechos.
Finalmente, y en lo que hace a los efectos del control, mientras que en algu
nos sistemas especialmente en los de carcter poltico con rgano especial se
estatuye que la declaracin de inconstitucionalidad priva al acto total y gene
ralmente de vigencia, en otros slo no se aplica la norma inconstitucional en el
caso fallado.
No consideraremos aqu las ventajas e inconvenientes que la doctrina atri
buye a los distintos regmenes de control, pues ello excede los lmites de nues
tro trabajo. Nos limitaremos simplemente a esbozar los principios al respecto
en nuestro sistema, advirtiendo que, por ser el mismo federal, la cuestin debe
ser analizada en el orden nacional o federal y en el local, pues tambin tiene
vigencia la doctrina de la supremaca con relacin a las Constituciones pro
vinciales.
Recordando lo expuesto en el sentido que nuestro control tambin en pro
vincias es mixto, judicial y poltico, debemos no obstante advertir que es indu
dable la preponderancia del judicial, al cual en consecuencia nos referiremos a
continuacin.
En el orden federal el control judicial presenta los siguientes caracteres prin
cipales:

1) Incumbe a todos los jueces (caso "Eiortondo", 1888), pero la Corte Supre
ma de Justicia de la Nacin es "el intrprete final de la Constitucin" (caso
"Calvete", 1864).
El poder de los tribunales de justicia a este respecto surge del art. 31 citado
de la Constitucin. El Congreso, por su parte, ha reglamentado la doctrina, al
sancionar la ley 48, del 14 de setiembre de 1863, sobre jurisdiccin y compe
tencia de la justicia federal, citada expresamente por la Corte en el recordado
caso " Elortondo", conforme con los precedentes norteamericanos.

2) Se promueve generalmente por va de excepcin (caso "Laboratorio

Endocrnico Argentino S.R.L.") , aunque recientemente ha receptado la Corte la
accin declarativa de inconstitucionalidad (caso "Santiago del Estero").

3) Surge igualmente de la jurisprudencia de la Corte nacional que el con

trol de constitucionalidad no procede de oficio, sino a requerimiento de parte
interesada en un caso judicial, lo que significa en la autorizada opinin de
Joaqun V. Gonzlez que el Poder Judicial no puede tomar por s una ley o
una clusula constitucional, y estudiarlas e interpretarlas en teora, sin un caso
judicial que provoque su aplicacin estricta; los rganos judiciales no pueden
hacer declaraciones generales, ni contestar a consultas sobre el sentido o va
lidez de las leyes; su facultad para explicarlas o interpretarlas se ejerce solo
aplicndolas a las cuestiones que se suscitan o se traen ante ellos por las par-

INTRODUCCION

277

tes, para asegurar el ejercicio de los derechos o el cumplimiento de las obli

gaciones.
Innova el art. 43 de la Constitucin, sancionado en 1994, en tanto habilita al
juzgador el amparo a declarar la inconstitucionalidad de la norma fundante del
acto u omisin lesivos, sobre la prohibicin legal, ya superada por la jurispruden
cia con anterioridad (C.S., casos "Outn" y "Mate Larengeira Mendes S.A.", fa
llos: 267:215 y 269:396, reiterados en "Peralta", 27-12-90, La Ley, 1991-C-140).
Sags agrega que el magistrado puede hacerlo oficiosamente.
4) Tambin ha dicho la Corte que el Poder Judicial no puede resolver cues
tiones polticas, cuya dilucidacin compete a los poderes polticos: el Legisla
tivo y el Ejecutivo.

S) Los jueces no aplican la norma inconstitucional en el caso concreto re

suelto, pero sta no es derogada por la sentencia: "... lo que en realidad hacen
los jueces es ejercer una atribucin ordinaria: la de decir cul es el derecho
aplicable a una determinada situacin jurdica concreta que se somete a su
decisin. Esto es lo caracterstico de la funcin jurisdiccional (que deriva del
latn: juris dictio: decir el derecho) y ella supone que en caso de conflictos entre
normas de distinta jerarqua, los jueces deben aplkar la norma jerrquica supe
rior y abstenerse de aplicar la inferior que la contradice. Los jueces, en conse
cuencia, no declaran en trminos generales que una ley o acto administrativo
es inconstitucional (aunque expresiones de ese tipo sean usuales en sentencias
y comentarios), sino que se limitan a abstenerse de aplicarlos en el caso concre
to de que se trata, por hallarlo en contradiccin con una norma superior que
tienen el deber de aplicar...".
Existen algunas variantes en el orden local respecto del federal:
1) Algunas Constituciones provinciales establecen la accin declarativa de
inconstitucionalidad.
2) A veces se autoriza el control de oficio por los jueces.
3) Suele admitirse el efecto erga omnesde la declaracin de inconstitucionalidad,
esto es, alcanza a todos e impide, en lo sucesivo, la aplicacin de la norma
viciosa, etctera.

d. Dictada en ejercicio del poder constituyente. Nos remitimos a lo expues

to al respecto en la primera parte, captulo l.

e. Contiene declaraciones que encierran decisiones polticas fundamenta

les de la comunidad. Aparece prioritario aclarar qu se entiende por decisin
poltica.
La palabra lo dice casi textualmente: una decisin significa un rumbo a se
guir, el momento inicial de un desarrollo, el punto de partida o de arranque, el
origen de un proceso vinculado a esa decisin; la decisin poltica impulsa toda
la Constitucin.

278

DERECHO PUBLICO

Son ejemplos de decisiones polticas, la declaracin expresada en el art. 1 de

la Constitucin Nacional, la que textual reza: "La Nacin Argentina adopta para
su gobierno la forma representativa republicana federal, segn lo establece la
presente Constitucin" y los fines perseguidos que enuncia el Prembulo.
Estas decisiones tienen su despliegue jurdico en las dems disposiciones de
la Constitucin; su espritu impregna toda la Ley Fundamental y sirve como pauta
de interpretacin o criterio valorativo en los casos oscuros y dudosos.
f. Objeto de las normas contenidas en la Constitucin. La Constitucin
Nacional contiene normas que establecen rganos del Estado federal (Conven
cin Reformadora del art. 30, "poderes" Legislativo, Ejecutivo y Judicial), regu
lan su formacin y funcionamiento y determinan la competencia de los mis
mos, esto es, circunscriben la esfera de sus atribuciones (por ejemplo, arts. 75,

99, 116).
En cuanto a la determinacin de tales atribuciones, se ha sealado que como
ocurre en nuestra Constitucin, suele traducirse en la fijacin de los lmites a la
actividad de los gobernantes, esto es, que las normas limitan el contenido posi
ble de los actos de los rganos competentes y, correlativamente, en la afirma
cin de derechos de los gobernados que aqullos deben respetar, abarcando tal
limitacin, en nuestro caso, todos los rganos estatales en conjunto y asumien
do la forma de una "declaracin de derechos". Sobre el tema trascendental re
lativo a los derechos individuales, hemos de volver en su oportunidad.
Tambin la Constitucin contiene normas que establecen las reglas funda
mentales a la forma federal, determinando la rbita de accin de las provincias
frente al Estado Nacional, delimitando la medida de su autonoma, fijando las
condiciones bajo las cuales el gobierno federal les garantiza el goce y ejercicio
de sus instituciones (art. 1 21 y ss.).
2. los tratados internacionales. Son estipulaciones formales entre personas
internacionales, como lo es una convencin sobre derechos humanos.

Mucho se ha discutido acerca de si los tratados concluidos y firmados por el

Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 11) aprobados por el Congreso (art. 75, inc. 22),
ratificados (no debe ser confundida la ratificacin con la aprobacin congresio
nal pues aqulla es cumplida por el Poder Ejecutivo a travs de su cancillera en
sede internacional) y publicados, requieren o no para que sean aplicables a los
habitantes, para que entren en el ordenamiento jurdico interno una ley que
declare que el tratado que forma parte integrante de la ley tiene fuerza obliga
toria. En otras palabras, si se afirma que es necesario una ley que introduzca el
tratado en el derecho interno, cabe concluir en que la ratificacin vale slo frente
a los dems Estados y no para los habitantes del pas respectivo.
,

Predomin la doctrina segn la cual, la sola ratificacin transforma a las

proposiciones del tratado en normas jurdicas internas, sin necesidad de que
su vigencia sea ordenada por una ley especial, salvo que el tratado no fuera

INTRODUCCION

279

"autoaplicativo", caso en el cual s es necesaria una ley, pero no para incorpo

rarlo, sino para permitir su funcionamiento.
Por ejemplo, si en un tratado se establece que los Estados Contratantes reco
nocen a los gremios el derecho de huelga, aqul es autoaplicativo y, en conse
cuencia, ratificado y publicado es aplicable en forma inmediata; en cambio, si
la convencin estipula que los Estados contratantes "dictarn las normas nece
sarias a los efectos de reconocer a los gremios el derecho de huelga", el tratado
no es autoaplicativo y requiere, para su funcionamiento, el dictado de una re
glamentacin legislativa.
Otra cuestin debatida con anterioridad a la reforma de 1994, fue la relativa
al rango o categora que corresponda al tratado en el ordenamiento jurdico
interno, atento a que en el Derecho Pblico argentino el tratado es "ley supre
ma de la Nacin" (art. 31 )

En lo que respecta a la Constitucin Nacional, siempre concluimos en que

un tratado no puede cambiarla o alterarla, ni puede ser considerado vlido si
la viola. Al respecto debe tenerse presente que los tratados emanan de los
"poderes" constituidos, y que segn el art. 27 de la Constitucin Nacional,
deben estar "en conformidad con los principios de derecho pblico estableci
dos en esta Constitucin".
Con relacin a la ley, entendamos que un tratado modificatorio de una ley
anterior, posea fuerza derogatoria frente a esa ley y en consecuencia deba pri
var sobre la misma, haciendo valer la ltima manifestacin de voluntad de los
rganos legislativo y ejecutivo en el tiempo.
Ms difcil, en cambio, se presentaba el conflicto entre un tratado y una ley
posterior. Al respecto se ha sostenido el impedimento de la fuerza derogatoria
de una ley sobre un tratado anterior, aduciendo la imposibilidad de que el Es
tado modifique o cancele, unilateralmente, un compromiso bilateral o multila
teral. Es el principio aplicable en el orden internacional de pacta sunt servanda;
la Corte Suprema de los Estados Unidos entendi en el famoso "The chinese
case" que pueden surgir ciertas circunstancias "que no slo justificaran que el
gobierno prescindiese de sus estipulaciones, sino que los intereses del pas exi
gieran hacer esto", pues acontecimientos inesperados pueden demandar un cam
bio en la poltica del pas, pero en estos casos, debe tenerse en cuenta si el or
den natural justifica o no el incumplimiento y, adems, la probable actitud del
Estado agraviado, que puede desembocar en guerra.
La reciente reforma constitucional zanja la cuestin. El art. 75 dispone en su
inc. 22 que "Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes".
Seguidamente enuncia aqullos que tratan sobre derechos humanos y dispone:
"Slo podrn ser denunciados -es decir dejados sin efecto-, en su caso, por
el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara". En cuanto a los dems tratados y
convenciones sobre derechos humanos no enunciados en el texto, pueden ad-

280

DERECHO PUBLICO

quirir jerarqua constitucional. Para ello se requiere: ser aprobados por el Con
greso y el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cmara.

3. las denominadas "leyes constitucionales". Se denominan as aquellas

normas que cumplen una funcin ordenadora del aparato gubernativo, pero
que no integran el texto de la Constitucin Nacional, como las leyes de ciuda
dana y naturalizacin, electoral, de partidos polticos, ministerios, organiza
cin de la justicia nacional, reglamentos de las Cmaras del Congreso, etctera.
El Derecho Constitucional se despliega en la Constitucin, pero su conteni
do excedi, en su momento, los estrechos lmites del texto de 1853/60. Aun
despus de la reforma de 1994, las normas programticas -sobre las que he
mos de volver infra- requieren disposiciones legislativas complementarias y
operativas. Estas denominadas "leyes constitucionales", leyes en sentido mate
rial, instrumentos de gobierno que desempean una funcin importante en la
mecnica de ste, tambin integran el sector del Derecho que nos ocupa.
No obstante, debe advertirse que estas normas carecen, en un sistema de
Constitucin rgida como el nuestro, de la calidad de supremaca y de la garan
ta de perdurabilidad que tienen las normas de la Constitucin Nacional; ema
nan del "poder constituido" y no del constituyente; son normas sujetas a la mo
dificacin o derogacin ordinarias.

4. la "costumbre constitucional" l ncluimos igualmente en el orden norma

.

tivo constitucional la costumbre, esto es, la prctica, suficientemente prolonga

da, de un determinado proceder por parte de los rganos superiores del Estado,
al margen y aun en contra del texto de la Constitucin, y la idea de que el uso
en cuestin es jurdicamente obligatorio y debe, por tanto, aplicarse.
Son dos, entonces, los elementos de la costumbre constitucional y de la
costumbre jurdica en general:

1) Elemento objetivo: la repeticin constante de actos uniformes.

2) Elemento subjetivo: la conciencia de que lo que se hace debe hacerse.
Estos dos elementos quedan involucrados en la antigua frmula inveterata

consuetudo et opinio juris seu necessitatis de la doctrina tradicional o romano

cannica.
Presenta la costumbre constitucional ciertas caractersticas especiales, que
analizamos seguidamente:

1) Es la prctica de un determinado proceder por parte de los rganos supe

riores del Estado, y no el uso del pueblo ni la actuacin comunitaria, pues son
aqullos y de ningn modo los particulares, los que participan directamente en
la formacin de la costumbre constitucional.

INTRODUCCION

281

2) La costumbre constitucional puede afirmarse en un tiempo muy breve, no

necesitando de largos perodos para alcanzar el carcter de tal.
Por qu incluimos la costumbre en el orden normativo? Advirtase, al res
pecto, que la costumbre es a la vez conducta (orden de la realidad) y norma
(orden normativo), desde el momento en que lo que se hace es considerado
como debiendo ser as; pero la circunstancia de que no todas las conductas
sean ejemplares, es decir, que existen conductas no normativizadas, carentes
de obligatoriedad nos lleva a considerar la costumbre como conducta reitera
da, ejemplar, normativa en el orden normativo.
Recordando, por otra parte, que hemos dicho que la Constitucin Nacional es
una ley, al relacionar la costumbre constitucional con aqulla podemos receptar
la clsica enumeracin de tres formas de costumbres jurdicas: secundum legem,
contra legem y praeter legem.
Costumbre secundum legem es, en nuestro caso, aqulla que realiza una
constante aplicacin del texto constitucional, sin contradecir sus exposiciones
y ajustndose a su letra.
Reprase en que a esta forma de costumbre no la hemos incluido en el con
cepto con que comenzamos este ttulo, all nos hemos referido a la prctica al
margen y aun en contra del texto de la Constitucin y no a la que le es confor
me, sencillamente porque no es conducta que se normativiza, sino norma quE),
establecida reflexivamente, es aceptada, vivida.
Como decan los canonistas, la costumbre secundum legem non est juris,
sino un hecho, facti tantum, por lo que la consideraremos en el orden de la
realidad y no en el normativo.
En cuanto a la costumbre al margen de la Constitucin o praeter legem, es
aqulla que, fuera del texto constitucional, suple sus vacos, introduce normas
nuevas sobre una materia respecto de la cual ste no ha estatuido. En nuestro
pas citamos como ejemplo el caso del procedimiento parlamentario, regido en
buena parte por la regla de los precedentes.
Finalmente, costumbre contra legem es la que est en oposicin con la Cons
titucin. Dentro de esta forma comprendemos la denominada" desuetudo", es
decir, la prdida de vigencia de normas por su reiterada falta de aplicacin, como
el art. 86, inc. 21, de la Constitucin de 1853/60, que con anterioridad a la ltima
reforma, prohiba al Presidente ausentarse de la Capital Federal sin permiso del
Congreso. La norma actual -art. 99, inc. 18-, redactada en otros trminos, le
permite ausentarse del territorio de la Nacin con el permiso de ste y, en su re
ceso, slo por razones justificadas de servicio pblico.
En este caso, de aparicin de una costumbre posterior que haga inaplicable
una norma constitucional anterior, estamos ante lo que Dabi denomina el
"falseamiento" de la Constitucin: sta es falseada cuando sus disposiciones
acaban por caer en desuso o se establece un uso contrario.

282

DERECHO PUBLICO

Es ms, afirmamos con Bidart Campos que, en principio, cuando existe una
Constitucin rgida como la nuestra, las prcticas anticonstitucionales o contra
rias a la Constitucin deben ser valoradas negativamente, pues las alteraciones
del texto constitucional, por un imperativo de la justicia, deben operarse a tra
vs del procedimiento formal de reforma previsto por el texto escrito; lo opues
to implica desorden, y ste no se compadece con el orden natural.
5. La jurisprudencia. Los tribunales de justicia, en el ejercicio de su funcin

especfica, no actan como una mquina de subsunciones, en base a un silogismo

jurdico cuya premisa mayor sera la ley, la premisa menor el caso a resolver y
la conclusin la sentencia.
No es posible presentar a los magistrados como autmatas silogsticos de los
preceptos legales; el dogma de la suficiencia de la ley y la ilusin del juez como
autmata deben abandonarse, pues no se compadecen con la realidad.
En efecto, es dable advertir:

1) Que los jueces, al aplicar una norma a un caso concreto, crean otra, la
sentencia, norma individual pero tan jurdica como la que aplican, pues pre
sentan ambas los mismos caracteres.

2) Que el magistrado, dentro del mbito de la norma que va a aplicar, se

autodetermina.
Veamos un ejemplo: un juez debe juzgar a "A"; que mat a "B", ante la norma
que establece "Dado el homicidio debe ser la condena de su autor a la pena de
reclusin o prisin de 8 a 25 aos", el juez resuelve: "Dado que 'A' mat a 'B',
debe ser su condena a 1 O aos de prisin". En este sencillo ejemplo se puede
apreciar claramente lo que tratamos de explicar. El juez crea una nueva forma,
no abstracta sino concreta, y dentro del marco de la que aplica se autodetermina,
decidiendo que la pena sea de prisin y no de reclusin y por 1 O aos.
Se evidencia, entonces, que los tribunales de justicia realizan una actividad
creadora, porque crean normas individuales y pueden optar entre varias solu
ciones posibles, aunque dentro del marco limitado por la norma a aplicar.
Los jueces, con relacin a las normas que deben aplicar, las explican, su
plen, adaptan y renuevan.
Cuando una norma es oscura, su aplicacin por los tribunales supone, al
propio tiempo, realizar una tarea explicativa, aclarndola y fijando su alcance.
Frente a casos no previstos y que no pueden quedar sin solucin, los jueces
realizan una funcin supletoria recurriendo a diversos procedimientos, como la
analoga, los principios generales del derecho, etctera.
Tambin deben los rganos jurisdiccionales adaptar las normas a los casos
concretos de la vida real, pues una aplicacin indiferenciada puede consagrar
injusticias.

INTRODUCCION

283

Finalmente, est "la misin renovadora que asegura la estabilidad de la ley.

En el medio cambiante en que acta la ley envejecera rpidamente si no reci
biera el auxilio de la jurisprudencia, que le permite seguir rigiendo las relacio
nes humanas en su incesante evolucin".
Lo expuesto, sin perjuicio de la facultad de los tribunales, en nuestro siste
ma, de control de constitucionalidad y de la gradacin jerrquica normativa.
Pero insistimos en que las sentencias de los tribunales, en principio, son
normas individuales, por lo que la solucin de un caso no es obligatoria para
otros, salvo disposicin expresa en contrario.
No obstante, es dable observar y al margen de ciertos procedimientos de
unificacin, como el denominado recurso de casacin, por ejemplo que los
jueces tienden a seguir los precedentes, ya sea por el prestigio de rganos juris
diccionales superiores, por razones de seguridad jurdica o de economa proce
sal, etc. En tal forma, las doctrinas contenidas en los fallos judiciales adquieren
prcticamente el carcter de normi:ls generales y forman lo que entendemos
corresponde llamar "jurisprudencia" en sentido estricto, la cual "funciona en la
realidad del mundo jurdico como otra norma general que integra y comple
menta a la dictada por el legislador, y adquiere una ejemplaridad y fuerza eje
cutoria semejante a las de sta".
Pero insistimos en que los tribunales deben sujetarse a las normas que co
rresponde que apliquen, las que siempre encierran una indeterminacin, es
decir, llevan nsita una esfera ms o menos dilatada de libertad, por lo que no
deben crear normas fundadas en su sola voluntad, sino actos de interpreta
cin que se adhieren e integran: la jurisprudencia debe correr como el agua
entre las riberas del derecho legislado, sin perjuicio de que paulatina e ince
santemente las vaya enriqueciendo con aportes de aluvin, que dibujen nue
vos contornos para el ro.
Pero no siempre ello ocurre as: como existe la "desuetudo" por ejemplo,
tambin suele darse la interpretacin judicial opuesta a la norma, la decisin
judicial que tuerce el sentido y la finalidad de aqulla.
Los precedentes desarrollos resultan ntegramente aplicables en el mbito
del Derecho Constitucional. Es notable, en nuestro pas, la creacin normativa
de los tribunales, particularmente de la Corte Suprema de justicia de la Nacin
en materias tales como el amparo de los derechos individuales que la Constitu
cin Nacional reconoce, el debido proceso legal, la razonabilidad de las leyes,
la validez de los llamados "decretos de necesidad y urgencia", etc. El texto
constitucional trasciende a travs de la interpretacin que de l hacen los jue
ces, al aplicarlo a los casos particulares que se someten a su decisin; de ah la
parcialmente exacta afirmacin de Hughes de que "La Constitucin es lo que
los jueces dicen que es. El derecho judicial va interpretando el texto de la Cons
titucin en el devenir histrico, lo va adecuando y moldeando a las necesida
des, le va infundiendo vida. En una palabra, hace de la Constitucin esttica

284

DERECHO PUBLICO

una Constitucin dinmica. Una de las formas de hacerla salir de la hoja de

papel para encauzarla en la vida es, precisamente, la jurisprudencia; con ella,
la Constitucin escrita adquiere vigencia. Pero tambin, si las decisiones judi
ciales tuercen el sentido y la finalidad de la Constitucin, puede perder vigen
cia a medida que toma vigencia una interpretacin opuesta".
No podemos concluir este ttulo sin dos palabras relativas a la Corte Supre
ma de Justicia de la Nacin, cuya trascendencia institucional resulta superfluo
exaltar pues, por la Constitucin, ella es su intrprete final (art. 116) y debe
asegurar su supremaca. Se ha dicho que frente a los otros "poderes", la Corte
trabaja con motor silencioso, carente de toda detonancia, pero con la extraor
dinaria facultad de declarar llegado el caso de que una ley, decreto o resolu
cin sean anticonstitucionales, paralizando sin apelacin los avances del eje
cutivo o del legislativo sobre las garantas individuales, respecto de los poderes
que se han reservado las provincias o sobre pronunciamientos de los jueces en
violacin de disposiciones constitucionales.
Instalado el Tribunal el 15 de enero de 1863 previo el juramento de sus in
tegrantes ante el Presidente de la Repblica, general Mitre, de conformidad al
-entonces- art. 98 de la Constitucin y a ms de 1 00 aos de su funciona
miento podemos afirmar que el balance, en lo que hace a interpretacin cons
titucional, es favorable. La prudencia poltica ha campeado siempre en sus
decisiones. A lo largo de ms de 1 00 aos, la Corte no ha establecido un deter
minado sistema de interpretacin constitucional, criterio altamente poltico, que
le ha permitido moverse adecuadamente frente a episodios y realidades que no
poda soslayar, sin dejar de cumplir con los enhiestos fines sealados en la Cons
titucin. A travs de sus fallos con pocas excepciones la Corte ha tratado de
vivificar la letra de la ley y as, refirindose a la ley suprema, ha dicho: "su inter
pretacin autntica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una
creacin viva, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elas
ticidad y generalidad que le impide envejecer con el cambio de ideas, creci
miento y redistribucin de intereses, siga siendo el instrumento de la ordena
cin poltica y moral de la Nacin".

V. Las cuestiones polticas y los actos de gobierno

1. Antecedentes. Ante todo, debemos advertir que los actos "polticos" que
cumplen en nuestro sistema el Congreso y el Poder Ejecutivo dan lugar a las
denominadas "cuestiones polticas", y que los llamados "actos de gobierno"
son una especie dentro del gnero "actos polticos". En nuestro rgimen, se lla
man "actos de gobierno" exclusivamente a los actos "polticos" cumplidos por
el Presidente. As, cuando el Congreso declara el estado de sitio, emite un "acto
poltico", pero cuando quien lo declara es el Presidente de la Repblica, se dice

INTRODUCCION

285

que emite un" acto de gobierno". Esta circunstancia justifica, entonces, el tra
tamiento conjunto de ambos temas, sin perjuicio de las necesarias especifica
ciones.
La doctrina de las cuestiones polticas no justiciables surgi en Estados Uni
dos. All, ante la existencia de un estado de guerra, si la forma de gobierno de
un Estado miembro de la Federacin es republicana, etc., los tribunales decli
nan pronunciarse en cuanto al problema de la constitucionalidad.
Por otra parte, la concepcin del acto de gobierno apareci progresivamente
en la jurisprudencia del Consejo de Estado francs. El 8 de julio de 1815 se pro
dujo la restauracin de Luis XVIII en el trono de Francia, luego de la cada de
Napolen l. El Consejo de Estado creado por"El gran corso", fue duramente ata
cado tanto por los liberales como por los ultraderechistas en razn de que se le
acusaba de haber consolidado la situacin de los adquirentes de bienes naciona
les. Se discutieron sus atribuciones contenciosas y, por ello, espontneamente el
Consejo de Estado limit su intervencin, girando a los tribunales judiciales algu
nas materias que antes eran de su competencia y, por su parte, haciendo aparecer
la nocin de acto de gobierno, considerando en este segundo aspecto algunas
cuestiones no revisibles y ni siquiera receptables por su parte.
Estas construcciones norteamericana y francesa, han sido luego adoptadas
en principio por nuestra jurisprudencia y, en consecuencia, en nuestro rgimen,
pese a la estructuracin de la divisin de funciones y a la aceptacin de que el
Poder Judicial es el guardin de la constitucionalidad para asegurar la suprema
ca de la Constitucin, se abre de inmediato una excepcin, y se alega que el
ejercicio por cada "poder de competencias que le son privativas, es estricta
mente poltico, y en su mbito no puede penetrar la revisin judicial".
2. Formulacin de la teora. Como seala Gordillo, la doctrina se plantea en
la siguiente forma:
Primero se afirma que un grupo de actos, a los que se denomina"de gobier
no", "polticos" o " institucionales", no son impugnables ante la justicia, son
irrevisibles judicialmente, o no justiciables. Luego se trata de encontrar un fun
damento para esa afirmacin.
Se dice que tales actos no son justiciables porque tienen un alto fin poltico,
porque hacen a las relaciones entre los poderes, porque afectan razones de
Estado, etctera.
Finalmente, se intenta deducir del principio que se sienta, cules son los
actos que por su contenido caen en tal categora. As, se incluyen actos rela
tivos a las relaciones internacionales (declaracin de guerra, concertacin de
tratados internacionales, mantenimiento o ruptura de relaciones diplomticas
etc.), a la seguridad interior (declaracin del estado de sitio, intervencin fe
deral a las provincias), a las relaciones entre los tres "poderes" del Estado {in-

286

DERECHO PUBLICO

dulto, designacin de magistrados, veto, apertura y clausura de las sesiones

de las Cmaras, etctera).
3. la tesis de Marienhoff. El autor distingue entre:

1) Actos administrativos o actos de administracin.

2) Actos polticos o de gobierno.
3) Actos institucionales.
Ejemplo del segundo sera el indulto, y del tercero la declaracin del estado
de sitio.
Sostiene el autor citado que la diferencia entre el acto administrativo y el
poltico o de gobierno es slo de efectos didcticos, pues facilita el estudio
analtico del problema; pero ambos se rigen por los mismos principios esencia
les y generan similares consecuencias.
Agrega que los actos institucionales, en cambio, se vinculan a la propia or
ganizacin y subsistencia del Estado, y tienen por lo mismo mayor transcendencia
que los polticos: "Todo acto del Poder Ejecutivo, atinente a la marcha o funcio
namiento comn y ordinario de la Administracin Pblica, por principio ser
un acto administrativo o un acto de administracin, segn los casos. Los actos
que no renan o no respondan a dichas caractersticas, sino que tengan por
objeto finalidades superiores o trascendentes para el'funcionamiento' del Esta
do, en principio deben conceptuarse como actos de gobierno o polticos. El
acto de gobierno o poltico trasunta una 'directiva' de carcter superior, pero
siempre dentro del funcionamiento normal del Estado. El rgimen jurdico de
esas categoras de actos, en lo fundamental, obedece a principios similares. Se
trata de una diferencia de 'hecho', de 'grado', meramente conceptual, no de
una diferencia de derecho. En cambio, el acto institucional no slo se refiere al
'funcionamiento' normal del Estado, como ocurre con el acto poltico o de go
bierno. El acto institucional tiene an mayor trascendencia: vinclase a la pro
pia'organizacin' y 'subsistencia' del Estado".
Aade Marienhoff que el acto poltico o de gobierno puede incidir directa e
inmediatamente en la esfera del particular o administrado, y por eso, es judiciable;
en cambio el acto institucional, en razn de que no afecta derechos subjetivos de
los administrados, no puede dar lugar a la impugnacin de inconstitucionalidad.
El hecho de que los actos institucionales no estn sujetos al control judicial
-dice- se debe a que trasunta esencialmente relaciones entre rganos estata
les. Los administrados, por no ser partes en tales relaciones, no pueden en con
secuencia enjuiciarlos.
No obstante, los derechos subjetivos de los administrados -reconoce- pue
den verse afectados directa e inmediatamente a raz de actos emitidos como
consecuencia de los mencionados actos institucionales, por lo que, si bien el
acto institucional en s mismo no es judiciable, s lo son aqullos dictados en su

INTRODUCCION

287

consecuencia cuando afectan los derechos de los administrados. As, por ejem
plo, la declaracin de estado de sitio es materia no justiciable, pero son revisibles
por los jueces los efectos -tales como el arresto y traslado de un punto a otro
del pas de las personas detenidas a disposicin del Poder Ejecutivo Nacional
en cuanto vulneran derechos subjetivos.
Tambin sostiene Marienhoff que hay un lmite a la no judiciabilidad del
acto institucional, que est dado cuando el acto se emite vicindose la distribu
cin de competencias que fija la Constitucin; es decir que el acto institucional
no es judiciable cuando se cumple dentro de las atribuciones constituciona
les del rgano. Por ejemplo, en materias como las intervenciones federales, el
control jurisdiccional del acto que decreta la intervencin, limitarase a com
probar si quien la dispuso tena o no atribuciones constitucionales para ello.
Cabe privativamente a los rganos polticos la valoracin de las circunstan
cias justificantes.
Conforme a la tesis de Marienhoff, que admite el control judicial para los
actos que l llama polticos o de gobierno y para los dictados en consecuencia
de los actos institucionales, muchas de las cuestiones que nuestra jurispruden
cia considera hasta hoy como polticas (y no judiciables), entraran en la rbita
de la revisin judicial.
El profesor Gordillo entiende que no es solucin decir que los actos de go
bierno son revisibles judicialmente, agregando a rengln seguido que existen
otros actos, que no sern llamados de gobierno sino institucionales, los cuales
no son revisibles judicialmente. Obviamente, ello no es sino mudar de nombre
al problema, que se mantiene en esta tesitura totalmente invariable. Lo que im
porta, entonces, no es cmo llamaremos a los actos irrevisibles, sino ms bien
si admitiremos o no que existan actos irrevisibles, cualquiera sea el nombre que
se les quiera dar.
Bidart Campos es partidario de la plena judiciabilidad de las cuestiones po
lticas. Acepta los denominados actos institucionales aunque considerndolos
como una clase de acto poltico, el ms elevado, desde que afecta la organiza
cin estatal misma; sin embargo opina que los mismos deben ser judiciables;
enfrenta la opinin de Marienhoff en el sentido de que no es enjuiciable el acto
institucional pero s aquel dictado en su consecuencia, sealando que, para
controlar el efecto, hay que controlar la causa. No considera adecuado eximir,
como principio, de revisin judicial al acto institucional.
4. la tesis de la judiciabilidad plena de las cuestiones polticas. Esta tesis es

sostenida en nuestro pas por distinguidos autores, entre los cuales menciona
mos a Gordillo y Bidart Campos, a los que cabe agregar, entre otros, a Fiorini,
Lazada, al ex ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Dr. Luis M.
Boffi Boggero, etctera.

288

DERECHO PUBLICO

Veamos cules son los principales argumentos de esta calificada corriente

de opinin.
Analizado el orden normativo, se razona del siguiente modo:
El art. 18 de la Constitucin Nacional establece la inviolabilidad d la defen
sa en juicio de la persona y de los derechos. Sabido es que nuestra jurispruden
cia, encabezada por la del ms alto Tribunal de la Repblica, ha entendido siem
pre que no es requisito constitucional que haya ms de una instancia judicial,
reiterando que debe haber una al menos.
Esta es una regla general, por lo que una excepcin a la misma debe ser expresa
y, de existir, interpretada restrictivamente. No se observa en nuestra Constitu
cin norma alguna que establezca una categora de actos no susceptible de
revisin judicial, si afectan los derechos de los habitantes.
Con particular referencia a los denominados actos de gobierno, esto es, a los
actos polticos emanados del Poder Ejecutivo, sostienen que si no hubiese po
sibilidad de impugnacin ante la justicia, la instancia judicial se dara en el mbito
del Ejecutivo, con lo que se violara lo dispuesto en el art. 1 09 de la Constitu
cin Nacional.
Por otra parte, todos los actos del Estado se hallan sujetos al orden jurdico
constitucional; as lo consagra el art. 31 de la Constitucin. Al respecto, obser
va Matienzo: " ...esta supremaca de la Constitucin no solamente se hace efec
tiva sobre las Provincias, sino tambin sobre las autoridades nacionales, y si
stas no procedieran de acuerdo con la Constitucin, no tendran el derecho de
ejercer supremaca sobre las autoridades provinciales. Es as que una condicin
indispensable para que el Gobierno Nacional tenga tal supremaca, es la de
conformar todos sus actos con la Constitucin, a fin de que, en definitiva, la
supremaca sea de la Constitucin y no de los hombres o de los funcionarios";
en consecuencia, los actos polticos tambin estn sujetos a la ley suprema,
siendo antijurdicos si estn en pugna con la misma.
Adems, segn el art. 116 de la Constitucin, corresponde al Poder Judicial
el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos
por la Constitucin. En el caso "Cullen c. llerena", la Corte Suprema de Justicia
de nuestro pas, con fecha 7 de setiembre de 1893, sent la tesis de las cuestio
nes polticas no justiciables, con la clebre disidencia del ministro Luis V. Varela,
quien sostuvo en aquella oportunidad: "Entre otras atribuciones acordadas a la
jurisdiccin, especial y limitada, de los tribunales federales, la Constitucin les
ha dado: 'el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre pun
tos regidos por la Constitucin y por las leyes de la Nacin'. Parece natural que,
buscando interpretar el alcance de esta clusula constitucional, debiera esto
hacerse tomando las palabras en ella empleadas, por su significado en el len
guaje y en el derecho. Si la Constitucin ha empleado los trminos todas las
causas, no puede racionalmente hacerse exclusiones de algunas causas para
declarar sobre ellas la incompetencia de los tribunales federales... Si la Consti-

INTRODUCCION

289

tucin argentina ha dado jurisdiccin a los tribunales federales en todas las

controversias que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, ni la ley ni la
Corte Suprema pueden hacer excepciones. All donde la Constitucin no ha
hecho distinciones, no puede nadie hacerlas. Y esta jurisdiccin que la Consti
tucin acuerda a los tribunales federales nace de la materia en litigio, y no de
las condiciones de las partes que estn en el pleito. Pero se objeta que no todas
las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitucin pueden servir de
material a un juicio ante los tribunales federales. La objecin es perfectamente
pertinente y exacta. Las funciones polticas privativas de los departamentos pol
ticos del Estado no son susceptibles de un juicio ante los tribunales, cuando el
ejercicio de esas funciones no han puesto la ley o el acto ejecutado en conflicto
con la Constitucin misma. Pero cuando una ley o un acto del poder ejecutivo
estn en conflicto con las disposiciones, derechos y garantas que la Constitucin
consagra, siempre surgir un caso judicial, que podr ser llevado ante los tribuna
les por la parte agraviada... Lo que se ha declarado en los Estados Unidos, y que
no puede desconocerse como jurdicamente exacto, es que los tribunales de jus
ticia no tienen jurisdiccin para resolver cuestiones polticas; es decir que no puede
traerse ante ellos el fallo de un punto cualquiera que no forme controversias de
intereses o de derechos, sino que slo afecte a la poltica".
De lo precedentemente expuesto, deducen que los jueces deben siempre
amparar el derecho de los habitantes a obtener una decisin judicial acerca de
la constitucionalidad de cualquier acto emanado de una autoridad pblica en
el Estado, incluso por supuesto los llamados actos polticos, cuando los afectan.
Es decir que todos los actos del Estado deben estar sometidos a control judicial,
el cual se ejerce en primer lugar sobre la constitucionalidad de los mismos.
La plena judiciabi 1 idad de las cuestiones polticas implica segn Bidart Campos:
a) el acceso al rgano judicial para que resuelva una pretensin que integra
una cuestin poltica no puede ser impedido.
b) articulada esa pretensin en un proceso, no debe declinarse el juzgamien
to de la cuestin poltica: es decir, el acto debe revisarse y controlarse.

e) ello no significa que deba darse razn al pretensor, porque juzgar una
cuestin poltica entrando al fondo del asunto es estudiar si hay o no ofensa a la
Constitucin, pero no necesariamente pronunciarse afirmativamente invalidando
el acto que se ha tildado de inconstitucional.
Gordillo, en este orden de ideas y analizando nuestra jurisprudencia, desta
ca que los jueces no rechazan ningn recurso sin antes haber estudiado el caso;
en otras palabras, a pesar de que la jurisprudencia habla de actos irrevisibles o
no judiciables, el acceso al juez no est impedido originariamente; nuestros
tribunales no rechazan liminarmente un recurso o demanda por inconstitucio
nalidad de actos polticos; no obstante, generalmente a tales actos se los consi
dera inmunizados contra la posible invalidacin judicial, y esto es lo que se
considera grave.

290

DERECHO PUBLICO

Tambin se dan, para justificar la tesis que nos ocupa, otros argumentos, como
por ejemplo:
a) Que el Poder Judicial es el guardin de la Constitucin y entonces lo es
siempre y en todos los casos, aun en las cuestiones polticas, o no lo es sin tr
minos medios.
b) Que la responsabilidad poltica no puede sustituir a la labor de anulacin
que corresponde al Poder Judicial: en el juicio poltico se enjuicia al funciona
rio, en tanto que el control judicial versa sobre el acto.

e) Que este control judicial no implica en manera alguna subordinacin de

un "poder" a otro, sino sujecin de todos al derecho.
d) Que del anlisis del origen y evolucin de la teora de las cuestiones po
lticas, surge su carcter metajurdico y fctico.
e) Que los jueces son merecedores de ms confianza que los integrantes de
los otros poderes.

f) Que la invocacin a la prudencia es un expediente cmodo, que deja sin

resguardo importantes sectores de la constitucionalidad.
g) Que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha modificado sustancial
mente su criterio secular en los ltimos tiempos.
5. Afirmacin de un carcter metajurdico y fctico de la teora de las cues
tiones jurdicas. No existe definicin autorizada de cuestin poltica o acto de
gobierno; por lo que, en ltima instancia, se entra en un crculo vicioso: son
actos polticos los que el Poder Judicial no puede invalidar, y el Poder Judicial
no pude invalidarlos porque son polticos.
Se ha afirmado que la determinacin del concepto, algo a decidir por los
tribunales, ha dado diversos fundamentos al respecto.
En Francia, pueden distinguirse tres etapas; el fundamento de la irrevisibilidad
se hall originariamente en el mvil del acto, as, cualquier acto era considerado
de gobierno si haba sido dictado por razones polticas. Este criterio fue abando
nado por el Consejo de Estado en 1875; que sostuvo que la definicin deba en
contrarse en la naturaleza del acto y que presupona la distincin entre gobierno
y administracin. As por ejemplo, Laferriere escribi: "Administrar y gobernar
son nociones distintas. Administrar es asegurar la aplicacin diaria de las leyes; es
atender a las relaciones de los ciudadanos con la Administracin central o local
y de las diversas administraciones entre ellas. Gobernar es proveer a las necesida
des de la sociedad poltica por entero: velar por la observancia de la Constitu
cin; por el funcionamiento de los poderes pblicos; por las relaciones del Estado
con las potencias extranjeras; por la seguridad interior y exterior". Por ltimo,
entendindose que esta distincin entre Gobierno y Administracin es tan incier
ta e imprecisa que, en la prctica, nada distingue y ante la imposibilidad de hallar
conceptos claros de distincin se llega a lo que Diez llama" la concepcin em-

INTRODUCCION

291

prica del acto de gobierno", conforme a la cual se consideran actos de gobierno

aquellos declarados tales por el Consejo de Estado.
En los Estados Unidos, se han dado razones tales como el principio de la
divisin de "poderes" o al tratarse de problemas que debe decidir el cuerpo
electoral, como fundamento para los actos polticos "no judiciables" (caso
"Gibbons v. Ogden", fallado en 1824, por la Corte norteamericana), adoptado
por nuestro ms alto tribunal (in re "Cullen v. Llerena").
Gordon Post, refirindose a las cuestiones polticas en Estados Unidos, des
pus de clasificar y analizar la serie de casos decididos por el Tribunal Supremo
que encerraban cuestin poltica, llega a la conclusin de que se trata de una
categora prctica y oportunista, fundada bien en la necesidad de fortalecer el
poder de la Federacin frente al exterior o al interior, bien en el deseo del Tri
bunal de no situarse en oposicin con el Presidente y el Congreso.
Es por ello que se ha dicho que la teora del acto de gobierno que resulta ex
tensible a las cuestiones polticas en general tiene un carcter metajurdico y fctico.

6. Consideraciones finales. Formulamos, respetuosamente, algunas obser

vaciones a la tesis de la judiciabilidad plena de las cuestiones polticas, sosteni
da por tan prestigiosos autores.
Pensamos, de lo que resulta ilustrativo el anlisis de los arts. 18, 31, 1 09 y

116, que una interpretacin de la Constitucin, en su unidad, admite, sin vio

larla, llegar a la conclusin de que ciertos actos de los rganos polticos del
Gobierno son irrevisibles, con fundamento en el principio de la "divisin de
los poderes", que constituye la consagracin de los principios republicanos
e informa sobre todo el sistema de la ley suprema y que como principio tiene
-parafraseando a Gordillo- "un contenido tan fuerte y tan profundo como
para permitir su aplicacin extensiva y desbordar el simple marco de su inter
pretacin 1 iteral".
Pero tambin creemos, que por va de la hermenutica de las normas, puede
llegarse como lo hacen los autores que hemos mencionado a la conclusin
contraria.
Es que el orden normativo constitucional admite ms de una solucin posi
ble sobre esta cuestin ya que las normas a aplicarse a un caso concreto nunca
determinan nicamente la solucin del mismo.
Si la norma individual-la sentencia judicial- siempre contiene algo pro
pio; si no puede desconocerse el elemento creador de la norma individual,
pese a su derivabilidad lgica pero no unvoca de la norma general; si como
sostiene Kelsen toda norma es un marco de posibilidades, cuya interpretacin
permite dos o ms soluciones, todas igualmente correctas desde el punto de
vista racional deductivo, es claro que los jueces pueden optar entre las varias
soluciones posibles.

292

DERECHO PUBLICO

Y que nadie, por esto, rasgue sus vestiduras, pues no damos a los jueces nin

gn nuevo poder. Nos limitamos a poner tericamente en descubierto un poder

que el juez siempre ha tenido, algo que conocen quienes sostienen la prctica
del derecho.
Por otra parte, ya hemos sealado que, en nuestro sistema, a pesar de que la
jurisprudencia habla de actos irrevisibles o no judiciables, el acceso al juez no
est impedido originariamente; que nuestros Tribunales no rechazan liminar
mente un recurso o demanda por inconstitucionalidad de actos polticos, pero
que generalmente a tales actos se los considera inmunizados contra la posible
invalidacin judicial.
Si, por ejemplo, se demandara la inconstitucionalidad de la declaracin de
estado de sitio por considerarse que no hay verdadera conmocin interior, el
Tribunal dara trmite al recurso y en el momento del juicio, esto es, de la de
cisin, no hara lugar al mismo, supongamos que fundando la decisin en que,
segn la "divisin de los poderes" que consagra la propia Constitucin, son los
rganos polticos los que en forma privativa y excluyente deben apreciar si es
tn dadas las condiciones necesarias para la adopcin de una medida tal.
Esto significa que el Tribunal ha conocido y decidido en la causa, rechazan
do la demanda o recurso previa aplicacin de la Constitucin en una determi
nada interpretacin. En consecuencia:
a) Ha mediado instancia judicial (art. 18, Const. Nacional); ergo, resulta im
procedente toda alegacin en torno al art. 1 09 de la ley suprema.
b) Se ha conocido y decidido en una causa que versa sobre un punto regido
por la Constitucin (art. 116, Const. Nacional).

e) Se ha considerado que, segn la propia Constitucin, nicamente los r

ganos polticos, esto es el Ejecutivo y el Legislativo, en forma privativa y exclu
yente, son los que aprecian si estn dadas las condiciones necesarias para la
adopcin de una medida tal. Segn la interpretacin judicial y tratndose de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "la intrprete final de la Constitucin",
ella resultara violada precisamente si el Poder Judicial pretendiese arrogarse
atribuciones que incumben a los rganos polticos (art. 31 ).
Adems, afirmar que la doctrina de las cuestiones polticas sostenida por la
Corte tiene un carcter metajurdico y fctico, es algo que se explica en una
concepcin normativista del Derecho. Nosotros consideramos que ste es no
slo norma, sino que est integrado por tres rdenes que, aunque diferenciables
unos de otros, se encuentran ntimamente vinculados entre s: de la realidad
existencial, normolgico y axiolgico -lo que dijimos es la Ciencia Dogmti
ca del Derecho.
Consecuentemente, el jurista debe ocuparse ciertamente de la norma, mas
ha de atender igualmente a la realidad y no puede desechar los criterios de
justicia.

INTRODUCCION

293

El profesor Fiorini, luego de manifestar que"La jurisprudencia nacional, en

lo que se refiere a actos de intervencin, estado de sitio, etc., es constante en
manifestar su exclusin del control judicial", reconoce que"puede que se sus
tente la jurisprudencia en valores ponderativos de paz, convivencia y circuns
tancias especiales, cuya importancia no puede desconocerse... "; y Gaviola,
refirindose al Tribunal Supremo norteamericano, escribe: "Para buen nmero
de entendidos, la grandeza de la Corte radica en su comprensin de que las
cuestiones que la confrontan siempre tienen un componente social, econmico
o poltico y exigen una decisin prctica y no slo terica".
Cuando el Tribunal Supremo norteamericano considera cuestiones polticas
a las vinculadas con las relaciones exteriores, por la necesidad de fortalecer el
poder del Estado frente al extranjero, tiene en cuenta un ingrediente no norma
tivo, sino estrictamente jurdico.
Recordamos que el orden normativo asigna a los distintos rganos del Esta
do competencia, de tal forma que se asegure entre ellos una colaboracin y un
contralor, fundantes de un equilibrio entre los mismos. Este es uno de los gran
des principios que forman la esencia de nuestra organizacin poltica, al que se
acude para fundamentar la existencia de actos polticos no invalidables por los
jueces, limitacin que si no existiera, "en verdad se habra concentrado poten
cialmente en los jueces, y en la Corte Suprema de justicia Federal, sobre todo,
la suma de poderes que la Constitucin ha distribuido cuidadosamente entre
los rganos del gobierno federal, y por delegacin, entre el gobierno federal y
las provincias".
Adems, no es aventurado pensar que la tesis de la judiciabilidad plena de
las cuestiones polticas lleve a que se susciten frecuentemente casos en que
hubiera una diferencia inconciliable entre la opinin de los jueces y la susten
tada por los otros rganos del Estado en cuestiones graves de gobierno, con su
lgica secuela de anarqua y desorden.
Las precedentes consideraciones nos llevan a creer jurdicamente posible,
dentro de nuestra actual Constitucin, y polticamente conveniente, la doctrina
de las "cuestiones polticas". Cierto que, en definitiva, es el juzgador y, en lti
ma instancia y en nuestro sistema, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
quien decide si est frente, o no, a un acto de gobierno o poltico.

VI. El Prembulo

Seisdedos nos trae la definicin de la Real Academia segn la cual, la acep

cin del vocablo es" exordio, prefacin, aquello que se dice antes de dar prin
cipio a lo que se trata de narrar, probar, mandar, pedir, etctera".

294

DERECHO Pusuco

En un concepto jurdico, contiene la motivacin o fundamentos de la Consti

tucin; enuncia la autoridad que la dicta, designando al titular del poder cons
tituyente y los fines y objetivos en mira para ello, es decir, para qu se dicta.
Siguiendo la tesis, los constituyentes de 1853 sancionaron una declaracin
general de propsitos, o prembulo, redactado en los trminos que todos cono
cemos.
Son sus fuentes: el que precede a la Constitucin de Norteamrica y el pro
yecto de Alberdi, aunque los convencionales del 53 prefirieron inspirarse en
aqul, desechando ste.
El general Mitre, en la Convencin Constituyente de la Provincia de Buenos
Aires de 1870/71, luego de recordar que algunas Constituciones carecen de
prembulo, "como hay muchos templos que no tienen prtico", afirmaba que
al fin la regla que ha predominado es que aqullas deben contener a su cabeza
esta declaracin genrica de principios, como un himno "que se levanta de to
dos los corazones, a las puertas del templo de la ley".
1. Conceptos generales. Hemos considerado conveniente el estudio aut
nomo del Prembulo, sin incluirlo en el anlisis del orden normativo constitu
cional, porque parte de la doctrina autorizada sostiene que l no es una decla
racin de normas, ni parte dominante, ni siquiera integrante de la Constitucin,
negndole incluso valor de fuente interpretativa.
Modernamente, el interrogante carece de importancia prctica, ya que exis
te consenso en otorgarle un valor interpretativo a sus expresiones.
2.la opinin de los especialistas. Respecto del valor o utilidad del Prembu
lo, se han elaborado distintas tesis doctrinarias.
a) Ni contiene normas jurdicas ni es fuente de interpretacin (Bielsa).
En tal sentido escribe el maestro que el Prembulo es "expresin solemne de
propsitos y de anhelos de los constituyentes, y no una declaracin de normas,
ni siquiera de principios... No es la parte dominante de la Constitucin como
errneamente se ha dicho ni siquiera parte integrante de ella. Por eso tampoco
tiene valor de fuente de interpretacin de los preceptos constitucionales... ",
aunque debe reconocer que tiene "cierto sustratum jurdico subyacente". Este
deviene del mvil que se exterioriza con la expresin de propsitos de estable
cer un ordenamiento jurdico, una carta poltica y a la vez un instrumento de
gobierno.
Cita en apoyo de su tesis jurisprudencia de la Corte Suprema en el sentido de
que "no puede inferirse de sus expresiones una interpretacin que permita au
mentar o disminuir potestades (Fallos, 137:47), agregando que "tampoco pue
de tomarse como fuente ... por otra razn y es la amplitud y generalidad de sus
proposiciones: esa latitud resulta imprecisin en el sentido jurdico".

INTRODUCCION

295

b) Es fuente de interpretacin -sostenida por Alberdi, Mitre y Sarmiento y,

entre los ms modernos, Barraquero y Bidegain- consider la Corte Suprema
en el caso "Transporte Chaco", entre otros.
Esta tesis considera que el Prembulo no es fuente de poderes para el Estado,
ni de derechos o limitaciones para los individuos. Sus disposiciones en cuanto
no encuentran apoyo en disposiciones constitucionales, no pueden servir de
sustento a poderes y derechos, ni para aumentarlos o disminuirlos. De igual
modo, carece de valor en el caso en que las clusulas constitucionales merez
can slo una interpretacin.
En cuanto a su valor como fuente interpretativa, Sarmiento -despus de es
cribir que el prembulo de las Constituciones es parte de la ley fundamental
deca que l es la pauta, y la piedra de toque para la resolucin de los casos
dudosos, conformando su interpretacin, aunque destacando que el mismo no
debe ser exagerado: "sera, desde luego, ineficaz, para dar al cuerpo del instru
mento a que se aplica un sentido distinto del que fluye de su claro lenguaje.
Slo constituye un positivo factor de interpretacin cuando el pensamiento de
los redactores no aparece en aqul, ntido y claro".
Barraquero sostiene "que es la mejor clave para interpretar una Constitucin
porque explica los motivos y objetos tenidos en vista al formularla; y si alguna
disposicin fuese susceptible de dos interpretaciones debe adoptarse la que est
ms en relacin con las clusulas del prembulo".
Bidegain tiene el mrito de haber fijado los alcances de tal valor interpreta
tivo, al decir que frente a distintas interpretaciones, se "habr de preferir aqu
lla que en el caso concreto resulte ms favorable para realizar alguno de los
fines enunciados" en l, siendo siempre necesaria una norma positiva constitu
cional concreta "a cuya interpretacin se aplicar el argumento finalista extra
do del Prembulo".
La Corte Suprema, ha sealado que "sera ineficaz para dar al cuerpo del ins
trumento al que se aplica un sentido distinto del que fluye de su claro lenguaje.
Slo constituye un positivo factor de interpretacin cuando el pensamiento de los
redactores no aparece en aqul, ntido y claro" (Fallos, 164:344; j.A., 38-6).
3. Normas programticas. Ante todo, distinguimos conceptualmente normas

programticas y operativas.
Una disposicin constitucional es programtica cuando la prerrogativa o
facultad que otorga no permite al beneficiario de ella exigir la proteccin juris
diccional contra quienes pretenden desconocerla. En cambio, la potestad de
exigir coactivamente el respeto de un derecho, deviene de la operatividad de la
clusula constitucional que lo reconoce como tal.
La operatividad de la disposicin constitucional, a su vez, puede derivar de
esa disposicin misma y es lo que en derecho ingls se denomina "self executing"

296

DERECHO PUBLICO

o bien de una norma complementaria -legal o convencional-, es lo que po

demos llamar operatividad derivada o adquirida.
Una clusula programtica adquiere operatividad derivada cuando una nor
ma inferior (ley, decreto, convenio) otorga accin judicial al beneficiario de ella.
Quiroga Lavi ha sustentado la doctrina de la normatividad programtica,
sosteniendo que "en el Prembulo figura un conjunto de fines operantes como
normas programticas".
La Corte Suprema tambin ha admitido esta tesis, a nuestro criterio, en re
cientes fallos ("Provincia de Neuqun c. Sport 2000 S.A., "Fata, Sociedad de
Socorros Mutuos", "Valdez c. Gobierno Nacional"), en cuanto ha aludido a
expresiones como: "afianzar la justicia", "justicia conmutativa" , "principio de
igualdad", etctera.
Se enrola tambin en esta tesis Bidart Campos, al considerarlo "sntesis del
proyecto poltico" y como tal que "participa de la misma normatividad y
juridicidad".
Seisdedos, en tanto, advierte la existencia de normas programticas en
prembulos que trazan objetivos que varan en lugares y tiempos, ms que en
aqullos como el nuestro que fijan fines permanentes y considera "buen ejem
plo de prembulo-programa de gobierno al proyectado por Alberdi, en el que
adems de establecerse los fines a alcanzar por la comunidad poltica, se es
tablecan los objetivos para lograrlos, los que constituyen el programa o plan
propuesto". Por ltimo, este autor concluye en que la circunstancia de reco
nocer normas programticas en el Prembulo, no excluye las consecuencias
de atribuirle valor de fuente interpretativa.

4. Normas operativas. Vanossi, comentando la Constitucin francesa de 1946

-al que remite la de 1958 -, distingue en la estructura de una Constitucin,
una parte directiva o interpretativa a la que corresponde el Prembulo y otra
normativa, a la que corresponde el articulado. Entiende que aqul obliga a las
autoridades encargadas de elucidar el sentido de la Constitucin y aplicarla en
consecuencia.
Reconocen al Prembulo esta calidad, Prez Serrano, Biscaretti di Ruffia y
Andr Hauriou.
Por nuestra parte, adherimos a quienes afirman la normatividad del Prembulo.
Evidentemente, el .Prembulo seala el deber ser del hacer; de lo contrario,
sera intil. Un simple adorno. El concreta los fines supremos del Estado; define
los objetivos, lo que se debe hacer comunitariamente en sntesis de gobernan
tes y gobernados, ofrece y propone el modelo de lo que se debe realizar y al
canzar; "anticipa normativamente lo que el Estado decide, lo que va a hacer, o
cmo lo va a hacer, a travs de formulaciones que imponen pautas de ejem-

INTRODUCCION

297

plaridad y deber ser". Contiene las decisiones polticas fundamentales, men

ciona las pautas del rgimen, los valores propugnados, el esquema o plan pro
puesto por el constituyente, lo que de por s ya configura un elemento de in
terpretacin.
El Prembulo integra la Constitucin pues:
-la frmula: "ordenamos, decretamos, stablecemos", es una clusula im
perativa; tiene el carcter de una norma jurdica;
-perfila el status jurdico-poltico de las provincias, que se federan en

1853/60.
-es una declaracin general de propsitos y fines tenidos en mira por los
constituyentes para la sancin de la Constitucin (objetivos que poseen actua
lidad y consenso).
-cuando refiere al titular del poder constituyente, perfila lo que en la parte
dispositiva constituye una clusula ptrea, la forma de Estado federal.
-incluye principios, tales como el democrtico, el representativo, el fede
ral, el bien comn, el testa " ...invocando la proteccin de Dios...", el altruista
"... para todos los hombres del mundo", el de estabilidad jurdica "... para
nuestra posteridad...".
5. Partes del Prembulo. los autores individualizan las partes del Prembu
lo siguiendo distintos criterios. Nosotros distinguimos las siguientes:
a) Define al titular del poder constituyente; b) contiene una clusula in
vocativa; e) enuncia los fines y objetivos perseguidos al sancionar la Constitu
cin; d) contiene una parte dispositiva o imperativa en la frmula de sancin.
a. Titular del poder constituyente. Encontramos en nuestro Prembulo, en
primer lugar, la afirmacin de que la titularidad del Poder Constituyente reside
en la comunidad.
Recordamos que a la facultad de organizar, estructurar y definir el Estado,
de escoger el rgimen poltico, se la denomina poder constituyente, y que en
el orden de la justicia, no habiendo Dios ni la naturaleza designado de ante
mano un determinado rgimen poltico ni especialmente a nadie para esco
ger el mismo, tal facultad o poder no puede pertenecer sino a la comunidad o
pueblo.
Distintas tesis se han esbozado acerca de quin es el otorgante de la Cons
titucin. la que cuenta con mayores adeptos es la que sostiene que el titular
es la Nacin o el pueblo de la Nacin. Se enrolan en ella, entre otros,
Gorostiaga, Del Valle, Barraquero, Montes de Oca, Snchez Viamonte, Bielsa.
Histrica, poltica y jurdicamente, la Nacin preexisti a las provincias y al
Congreso General Constituyente. Fue proclamada en 181 O y declarada inde
pendiente en 1816. Aqul tena como misin organizarla polticamente, toda

298

DERECHO PUBLICO

atribucin mayor le era ajena. las provincias carecan de competencia para

negar su existencia. La voluntad y eleccin de las provincias que la compo

nen, expresada a travs de los pactos preexistentes, tena como cometido

expresar el mandato a los representantes encargados de dictar la ley funda

mental. Seisdedos ensea que el objeto claro y preciso del Congreso General
Constituyente era dictar una Constitucin que rigiese en todas las provincias,

en las firmantes del Acuerdo de 1852 presentes en Santa Fe y en la ausente

Buenos Aires. El poder constituyente contaba con un lmite: la Nacin era

indestructible para el Congreso.

la corriente que sostiene que la Constitucin fue adoptada por la voluntad

conjunta del pueblo de la Nacin y de las provincias que la integran y sostenida

por Joaqun V. Gonzlez y Gonzlez Caldern, sigue la doctrina sustentada en

torno a la Constitucin de Estados Unidos y se funda en que aqulla se expresa

o acta en sus Estados. Halla fundamento tambin en el Pacto Federal, en el

Acuerdo de San Nicols de los Arroyos, en la voluntad de los constituyentes y

en los arts. 35 y 36 de la propia Constitucin de 1853/60.

En el Derecho norteamericano se ha desarrollado la postura de acordar la

titularidad del poder constituyente a los Estados locales. Entre nosotros, ensea
Seisdedos, Spota ha admitido la formacin de un Estado federal travs de un

pacto, al sostener que el Estado federal argentino nace "jurdicamente" en 1852

con la suscripcin del Acuerdo de San Nicols de los Arroyos.

El Prembulo alude al pueblo, en una expresin que encuentra su corres

pondencia en el texto (art. 33, soberana del pueblo), "Nos los representantes
del pueblo de la Nacin Argentina...".

Alude a la forma representativa que es normativizada en los arts. 1 y 22 del

texto dispositivo. Plasma la diferencia con su par de los Estados Unidos: "Nos,

el pueblo de los Estados Unidos...", diferencia que excede lo meramente con

ceptual y refiere al proceso constitucional en ambos pases. En el norteamerica

no, los Estados miembros se renen en Filadelfia en 1776. All se aprob el tex

to, pero para que entrara en vigencia, deba ser ratificada por al menos nueve

de los trece Estados miembros. En Argentina, los representantes del pueblo de

la Nacin cuentan, tanto para dictar como para reformar la Constitucin con un
mandato expreso, con plenos poderes. Sancionado por ellos, el texto de 1853

entr automticamente en vigencia.

"Reunidos en Congreso General Constituyente" (Congreso Especial Extraor

dinario) "por voluntad y eleccin de las provincias que la componen...". En

segundo trmino, el Prembulo reconoce la preexistencia histrica de las pro

vincias, como base esencial del rgimen federativo que la Constitucin adopta.
Es el pueblo de la Nacin que se expresa a travs de las provincias.
Es bueno destacar, en este orden de ideas, que si bien histricamente las

provincias son anteriores al Estado federal, en un orden lgico jurdico, el Esta-

INTRODUCCION

299

do federal es anterior a las provincias, desde el momento en que la validez de

los ordenamientos jurdicos de stas deriva de la Constitucin federal y se imputa
a ella. Esto con referencia a las provincias existentes con anterioridad a 1853,
pues las que luego han sido creadas por ley, en base a los territorios nacionales
existentes en el pas, no pueden invocar calidad de provincias preexistentes al
Estado federal.
Respecto de los pactos preexistentes, efectivamente la Constitucin surgi
de pactos entre las provincias que prepararon la federacin futura.
Distintas tesis sustentan a cules de ellos refiere la expresin "pactos":
-Restrictiva: cierta corriente de opinin estima que nicamente el Pacto Fe
deral de 1831 y el Acuerdo de San Nicols de los Arroyos. El ms importante
fue este ltimo, cumplido por todos los gobiernos provinciales, excepto el de
Buenos Aires, que histricamente sigue al Pacto Federal de 1831 celebrado en
Santa Fe.
-Genrica: mientras que otra tendencia considera tales, aparte de los nom
brados, al Pacto del Pilar de 1820, al Tratado del Cuadriltero de 1822, a los
distintos tratados de 1827, 1828, 1829 y 1830 e inclusive, adems de esos na
cionales, a otros de carcter internacional: los Tratados con Inglaterra, de 1825
y 1839, y con Francia, de 1840.
Pero al margen de tal discusin, es indudable que la Constitucin recept
el federalismo decidido por las provincias contractualmente, el que por otra
parte responde a nuestra fisonoma histrica y poltica. El Acuerdo de San
Nicols, del 31 de mayo de 1852, considerado en el informe de la comisin
que prepar el proyecto de Constitucin no slo como origen del Congreso,
sino como limitacin preestablecida a sus propios poderes constituyentes,
declaraba que, estando todas las provincias en plena libertad y tranquilidad,
haba llegado el caso previsto en el Pacto de 1831 de arreglar por medio de
un Congreso general federativo, la administracin general del pas bajo el sis
tema federal.
Estos tratados reconocen la existencia y personera jurdica de las provin
cias, con capacidad para actuar y comprometerse, las que, a su vez, a travs de
ellos reconocen pertenecer a un Estado mayor, la Nacin Argentina.

b. Clusula invocativa. "Invocando la proteccin de Dios": en opinin de

Vanossi es la invocacin a lo sobrenatural, a la causa de las causas; en concep
tos de Alberdi, precede a casi todas las Constituciones del mundo, debe verse
adems, segn este pensador en un sentido poltico, expresando: "Dios, en efecto,
da a cada pueblo su Constitucin o manera de ser normal, como la da a cada
hombre". Linares Quintana le da una connotacin sociolgica, diciendo que
alude a la fe de los constituyentes; en tanto Csar E. Romero y Bidegain, entre
otros, consideran que se refiere al Dios de la Religin Catlica, Apostlica y
Romana.

DERECHO PUBLICO

300

c.

Fines y objetivos. A continuacin el Prembulo esquematiza los grandes

fines del Estado, al decir:" ...con el objeto de constituir la unin nacional, afian
zar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover
el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad..."

Pero la expresin "promover el bienestar general" es comprensiva de todo el

fin del Estado. Las frmulas "bienestar general" y "bien comn" son equivalen
tes, por lo que podemos afirmar que la Constitucin reconoce al "bien comn"
como la causa final del Estado.
Ya hemos visto que en frase de Snchez Agesta si el concepto de bien co
mn es permanente, el contenido concreto del mismo, esto es, el conjunto de
condiciones para la existencia y bienestar de la comunidad misma y para el
bien de cada uno de los miembros de la comunidad, est en un cambio ince
sante; en otras palabras, la determinacin de cules sean las condiciones de la
vida social "necesarias al conjunto de los ciudadanos para el desarrollo de sus
cualidades y de sus oficios y deberes" en recordadas palabras de Po XII, se re
suelve conforme a la realidad histrica.
Se explica, entonces, que el gobierno central (por ejemplo, art. 75, inc. 16,
Const. Nacional) "haya recibido por la Constitucin el encargo de promover el
bienestar general, poniendo en prctica las medidas que con este objeto acon
sejen las circunstancias y la situacin particular de las Provincias en cada caso
ocurrente".
No obstante, y teniendo en consideracin no slo las circunstancias por las
que atravesaba el pas en la poca del establecimiento de la Constitucin, sino
que con visin de futuro, el Prembulo ha concretado algunos elementos o in
gredientes del bien comn; ellos son:

1) Constituir la unin nacional. Argentina, nacida en 181 O y jurada en 1816,

se constituye como unidad jurdica y polticamente organizada en 1853, marca
la pauta del bien comn. La diversidad provinciana debe armonizarse en pro
vecho del inters nacional; en una Nacin preexistente.
Bidart Campos, luego de insistir en que la Nacin "no es una entidad polti
camente organizable ni organizada", agrega: " ...entendemos que si la nacin
argentina remonta sus orgenes a la fecha de la independencia con relacin a
Espaa, naci casi juntamente con las provincias, cuyos habitantes participa
ban de una misma nacionalidad excepcin hecha, tambin esta vez, de aque
llas que se sentan ncleos telricos de una nacionalidad propia, como la Ban
da Oriental y Bolivia". Y Gonzlez Caldern escribe: "No debe confundirse,
por lo tanto, la unidad nacional, o en otras palabras, la nacionalidad argentina,
a la que dio vida la revolucin de Mayo de 181 O, con la 'unin nacional', esto
es, con el Estado federal constituido el 1 de mayo de 1853 mediante la ley
suprema".

INTRODUCCION

301

Consecuentemente con esta finalidad como en el caso "Texas v. White"

dijera la Corte norteamericana, con palabras de entera aplicacin entre noso
tros , "la Constitucin, en todas sus disposiciones, tiene en vista una unin in
destructible compuesta de Estados indestructibles".

2) Afianzar la justicia. El Prembulo de la Constitucin de los Estados Unidos

habla de establecer la justicia, siendo sta y la del nuestro expresiones diferen
tes en su detalle gramatical pero concordes en el propsito de asegurar el impe
rio de la justicia en las respectivas naciones, y Bielsa escribe: "Esta expresin
afianzar la justicia no puede tener otro significado lgico que establecer la jus
ticia, pues el sentimiento de justicia y la funcin de administrarla ha existido
siempre, aunque sin las efectivas garantas de su afianzamiento, que presupone
la independencia del poder judicial, su estabilidad y su ilustracin".
Efectivamente, si bien la funcin de administrar justicia parece haber existido
siempre y necesariamente en la Constitucin, la cual independiza el ejercicio de
aquella funcin, separndola del ejercicio de las funciones administrativa y legis
lativa, y centrndola en rganos distintos de los que establecen la ley y de los que
la ejecutan. Y encontramos en nuestra ley suprema dos disposiciones: los arts. 29
y 1 09 originales, sin concordancias en la norteamericana y que sin lugar a dudas
se proponen el afianzamiento de la justicia en el sentido precedentemente dado
a la frmula, normas escritas con la sangre de nuestros hermanos al decir de Estrada
y que obedecen a penosos antecedentes nacionales.
Pero otras garantas ha establecido la Constitucin para afianzar la justicia
en el pas;
-Seguridad en la remuneracin de los jueces e inamovilidad de los mismos
(art. 11 O), aspectos stos que hacen a la independencia judicial. Normas bsi
cas sobre organizacin, jurisdiccin y competencia de los tribunales naciona
les (arts. 1 08, 111 y 115 a 117).
- Exigencia a las provincias, como una de las condiciones para que el Go
bierno Federal les garantice el goce y ejercicio de sus instituciones, que en sus
propias Constituciones asegure la administracin de justicia (art. 5).
-Prohibicin de que los jueces de las Cortes federales lo sean al mismo tiempo
de los tribunales de provincia (art. 34).
-Disposicin de que las quejas entre las provincias sean sometidas a la Corte
Suprema y dirimidas por ella (art. 127).

3) Consolidar la paz interior. El Estado se encuentra naturalmente limitado

para realizar la tranquila prosperidad comn, que haga ms fcil una vida ho
nesta y virtuosa, y ayude, as, al hombre a conseguir su ltimo fin personal.
Esta prosperidad comprende, como elemento, la paz pblica:
"El Estado tiene la misin de desembarazar el medio social de las empresas
de la violencia y de la mala fe, de modo que la paz se establezca y la confianza

302

DERECHO PUBLICO

se asiente suficientemente sobre las personas y los grupos", nos ensea Salva
dor Lazada.
Pero no hay que confundir: la paz no consiste en una tranquila posesin de
la injusticia, sino en el orden por la justicia, de donde resulta que si bien es
necesario para "consolidar la paz interior" que el Estado proscriba la violencia
y monopolice la coaccin, ello no es suficiente.
En efecto, el Estado debe preocuparse, adems, por dar a cada uno lo suyo,
por imponer la justicia, inclusive en el orden econmico, en las relaciones en
tre patronos y obreros, entre productores y consumidores, etc. Es menester te
ner muy presente que el "bien comn", cuya promocin es el fin supremo y
especfico del Estado, es inseparable de la justicia social, la cual consiste en la
aplicacin de la justicia legal a todas las cuestiones sociales y econmicas. La
justicia social "prohibe que una clase excluya a la otra en la participacin de
los beneficios. Por consiguiente, no viola menos esta ley la clase rica cuando,
libre de preocupaciones por la abundancia de sus bienes, considera como justo
orden de cosas aquel en que todo va a parar a ella y nada al trabajador; que la
viola la clase proletaria cuando, enardecida por la conculcacin de la justicia,
y dada en exceso a reivindicar inadecuadamente el nico derecho que a ella le
parece defendible, el suyo, lo reclama todo para s en cuanto fruto de sus ma
nos e impugna y trata de abolir por ello, sin ms razn que por ser tales, el
dominio y rditos o beneficios que no se deben al trabajo, cualquiera que sea el
gnero de stos y la funcin que desempeen en la convivencia humana", se
gn la doctrina social de la Iglesia.
La paz interior, entonces, es eminentemente positiva y requiere, entre otras
condiciones, libertad, armona entre desarrollo econmico y progreso social, con
diciones externas que permitan a todo hombre alcanzar el lugar que le corres
ponde, justa distribucin de los bienes.
Para la consecucin de este fin, existen variadas normas en la Constitucin,
aparte de lo ya dicho sobre la promocin del bienestar general:
a) Las que establecen los derechos y garantas de los habitantes, destacando
el art. 14 bis o nuevo, que en alguna medida recoge las tendencias del constitu
cionalismo social contemporneo, y que nuestra Corte Suprema de justicia ha
realizado "un inteligente y patritico proceso interpretativo sobre clusulas
constitucionales de carcter general, a fin de concordar el espritu de 'bien
comn' que flota sobre todo el texto de la Carta Magna con las exigencias, es
pecialmente de ndole econmica, qUe caracterizan la hora actual", en pala
bras de Felipe S. Prez.
b) La que prohibe al pueblo que tumultuariamente pueda deliberar y gober
nar (art. 22).

e) La que autoriza la declaracin de estado de sitio (art. 23).

d) Las que autorizan la intervencin federal a las provincias (arts. 5 y 6).

INTRODUCCION

303

e) Las que prohiben a las provincias"declarar, ni hacer la guerra a otra pro

vincia", o en principio"armar buques de guerra o levantar ejrcitos" (arts. 127
y 126), etctera.

4) Proveer a la defensa comn. El"sentimiento de la defensa comn -de la

poblacin, provincias y Estado-, durante la emancipacin, junto con un con
fuso e intuitivo vnculo jurdico a la tierra..., fueron los dos elementos funda
mentales y bsicos que animaron, alimentaron y generaron el sentido de Patria.
Por eso entre nosotros el problema de la defensa nacional entronca directamen
te con lo ms esencial de nuestra nacionalidad. Sin dejar de ser, desde luego,
asunto fundamental para cualquier nacionalidad, pues defender la independencia
de la colectividad contra las agresiones exteriores es uno de los fines que todos
los Estados han cumplido en todos los tiempos, fin desde luego primordial, desde
que a l va unida la existencia misma del Estado".
La directiva preambular exige un sistema de proteccin militar y diplomti
ca, y la competencia relativa a la defensa nacional y a la representacin exterior
ha sido delegada por las provincias al Gobierno federal (art. 126).
Bielsa seala que"Las funciones de defensa nacional implican la de organi
zar la fuerza armada en toda la Repblica, por lo que la Constitucin la ha atri
buido al gobierno nacional y, en consecuencia, tambin la de declarar y hacer
la guerra. Por otra parte, la formacin del poder militar del Estado exige una
legislacin especial adecuada y una administracin unificada en un comando
supremo, que no puede ser otro que el gobierno nacional, y tal es el rgimen
militar creado por la Constitucin. Las provincias tienen facultades eventuales
en materia de organizacin de la guardia nacional o de las milicias, pero stas
estn siempre bajo el comando supremo del gobierno nacional".
No est de ms recordar aqu la"subordinacin del poder militar", es decir,
de los funcionarios que detentan los instrumentos de la fuerza, al poder civil, o
sea a la autoridad gobernante. La fuerza pblica no debe estar ms que al ser
vicio de aqullos que estn capacitados para dar rdenes, sin que pueda portar
se como organismo independiente o ponerse en el lugar del gobierno. El papel
del militar, soldado o gendarme, se reduce a servir. A los detentadores del po
der poltico corresponde el mando, no a los tcnicos del instrumento militar.
Esto no significa, por lo dems, que el poder civil y el poder militar no puedan
estar jams reunidos en unas solas manos, ya sea de un civil o de un militar, en
cuyo caso, necesariamente, lo poltico, an ejercitado por un militar, prevale
cer sobre lo militar: significa tan slo que las atribuciones son distintas y que,
en la hiptesis de que se compartan, el personal militar est sometido normal
mente al personal poltico. El art. 36 incorpora al texto en 1994, la defensa del
orden institucional y el sistema democrtico.

5) Promover el bienestar general. La Corte, en"Quinteros" se ha referido a la

directiva, sealando que se trata del bien comn de la filosofa jurdica clsica
(Fallos, 179:113); la suma de bienes materiales y espirituales cobija todas las

304

DERECHO PUBLICO

manifestaciones del poder de polica de "prosperidad"; fines receptados expre

samente en las Constituciones de provincia y en la nacional (arts. 75, incs. 18 y

19, 124 y 125).

6) Asegurar los beneficios de la libertad. Se refiere a los beneficios de la li
bertad civil y poltica, arts. 14, 14 bis, 1 5, 19 y 20 para los extranjeros espec
ficamente.
"Quienes se unen en sociedad poltica, se subray ya, son hombres, seres
razonables y libres, dotados de una vida y de un fin personales. Si bien el hom
bre est inclinado naturalmente a la vida social y poltica, ello es para perfec
cionar su naturaleza de hombre, no para que la sociedad o el Estado absorban
o aplasten su personalidad. Esa personalidad tiene determinados derechos na
turales que comportan otras tantas libertades que el Estado no slo no debe
lesionar sino proteger, estimular y orientar en la direccin de perfeccionamien
to del hombre en su realidad integral, material y espiritual".
Sarmiento Garca entiende imprescindible precisar las acepciones funda
mentales en que se emplean las expresiones "libertad" y "libertades", a los
efectos de establecer debidamente el verdadero sentido y alcance de la fr
mula en anlisis. Entendemos que, bsicamente, deben distinguirse dos con
ceptos de libertad:

1) Concepto metafsico o filosfico: Aqu la expresin "libertad" se utiliza

como sinnimo de libre albedro.
Justo Donoso, luego de definirla como "La facultad de obrar o no obrar, de
tomar un partido con preferencia a otro, por reflexin, por eleccin, sin ser
compelido por una necesidad absoluta o relativa", agrega: "Los filsofos y los
telogos demuestran la existencia de esta bella prerrogativa del hombre, atribu
to esencial de su naturaleza, con claros testimonios de los libros divinos, con la
constante tradicin, con las convicciones del sentido ntimo, y el universal con
sentimiento de los pueblos".
La definicin de Ginebra y Marquez -aquella propiedad de la voluntad por
la cual puestas las debidas condiciones, puede sta obrar o no obrar, hacer una
cosa u otra, ya sea distinta, ya contraria- indica claramente las tres clases de
libertad que dentro de este concepto ms comnmente se distinguen: libertad
de contradiccin, que es la que tiene la voluntad para elegir entre trminos
contradictorios (obrar o no obrar); libertad de especificacin, que es la que tie
ne la voluntad para elegir entre trminos especficamente distintos (trabajar o
pasear) y libertad de contrariedad, que es la que tiene la voluntad para elegir
entre trminos contrarios (amar o aborrecer).
Pero es al concepto poltico de libertad a que se refiere el Prembulo, con
cepto del que nos ocupamos a continuacin.

2) Concepto poltico: " ...La palabra 'liDertad' es un grito sagrado, proferido

tres veces en el Himno Argentino en tono ascendente, para que quede vibrando
en el aire como un reclamo siempre activo... ", nos dice Snchez Viamonte.

INTRODUCCION

305

Aqu la libertad aparece como un conjunto de derechos tambin denomina

dos singularmente libertades, cuyo reconocimiento resulta pertinente, en deter
minadas circunstancias tempo-espaciales, para la consecucin de los fines au
tnticos del hombre.
La libertad poltica, entonces, est constituida por un conjunto de derechos,
o libertades (por ejemplo, derecho a la libre expresin del pensamiento, de co
merciar, de profesar libremente el culto, de casarse, etc.). Ella -liberty para los
anglosajones- se desglosa en libertades individuales -freedom.
Se comprende ahora por qu comenzamos el anlisis de esta parte del Prem
bulo con una cita segn la cual "el hombre tiene determinados derechos natu
rales que comportan otras tantas 1 ibertades".
Pues bien, para "asegurar los beneficios de la libertad", la Constitucin reco
noce -vid. art. 28- algunos derechos o libertades, enumeracin que no es
taxativa (art. 33).
Contiene entonces la ley suprema una "Declaracin de Derechos". Sobre
esto hemos de volver oportunamente, pero resulta conveniente aclarar desde
ya algunos conceptos.
La cuna originaria de tales Declaraciones de Derechos se encuentra en Am
rica del Norte, pero fue Francia, con su Revolucin de 1789, una caja de resonan
cia para los principios proclamados por la emancipacin norteamericana, difun
dindolos y vulgarizndolos. Por ello se ha dicho, con razn, que "La prctica de
insertar en las Constituciones escritas, o de dar forma de ley constitucional, a un
catlogo de derechos individuales, es un fenmeno propio del constitucionalis
mo moderno. Hasta su advenimiento, los reconocimientos de derechos, liberta
des y privilegios a favor de los particulares, arrancados al gobierno o a los pode
rosos, tenan un alcance restringido: eran derechos o franquicias para determinadas
clases, sectores o estamentos -por ejemplo, para los hombres libres, para los
nobles, para los habitantes de una ciudad-. Es realmente en el constitucionalis
mo moderno donde las declaraciones de derechos tienen un sentido general di
ramos casi ecumnico, porque alcanzan a cualquiera y a todos los individuos
del Estado. La parte llamada dogmtica de las Constituciones, contiene, casi sin
excepcin, un 'bill' de derechos individuales".
Estos derechos declarados en la Constitucin derivan del orden natural, por
ser conducentes al logro del fin del hombre; el Estado, en consecuencia, no los
otorga ni crea, sino que los reconoce, los constata, los hace positivos, los "pone"
en el orden normativo: "La Constitucin, a travs de las declaraciones de dere
chos, contiene al derecho natural, o sea, objetiva positivamente los criterios de
justicia en cuanto a la persona humana se refiere ... la justicia, o el derecho
natural, necesitan del derecho positivo, porque en cuanto criterios generales
deben complementarse en sus determinaciones mediante normas de hechura
humana; el derecho positivo es la aadidura indispensable que completa, que
desarrolla al derecho natural, que hace realizar en un orden tambin positivo

306

DERECHO PUBLICO

los criterios valiosos. En el reconocimiento directo de los derechos fundamen

tales -primarios, si se quiere- la declaracin constitucional tiene la categora
de una mera constatacin: formula positivamente algo que no debe desconocer
ni violar, y que es superior al propio texto normativo".
Por otra parte, se hace necesario sealar que los revolucionarios de 1776 y
1789 crean establecer para todos los tiempos una tabla de los derechos esen

ciales del hombre, que seran as absolutos, inmutables y eternos, lo que cons
tituye un grave error. Efectivamente, los derechos del hombre cambian a lo lar
go de los aos; surgen constantemente unos mientras otros se extinguen; y ello
en razn de que como seala Xifra Heras puestos siempre al servicio de la per
sona, para que sean eficaces tienen que hacer frente a situaciones histricas,
apareciendo en consecuencia condicionados por circunstancias de tiempo y
lugar. Las declaraciones de derechos son expresiones normativas histricas, de
un "aqu" y un "ahora"; no sabemos si al variar el contorno o la circunstancia,
el mundo de maana se conformar con las declaraciones de hoy: puede que
resulten angostas, amplias, innecesarias, etc. Y esto se compadece plenamente
con la inmutabilidad de la ley natural, pues como ya hemos destacado, tal in
mutabilidad que radica en la inmutabilidad de la ley eterna y en lo que de inmu
table tiene la naturaleza humana en manera alguna se opone a lo que Renard
ha denominado "Derecho natural de contenido progresivo". Los principios, las
normas fundamentales de la ley natural son inmutables, pero ella progresa des
envolviendo al decir de Corts Grau las virtualidades inclusas en sus principios,
asimilando los ambientes histricos y engranndolos en el orden universal. La
inmutabilidad de la ley natural es compatible con su ajuste a las diversas cir
cunstancias y a lo que de mudable tiene la existencia del hombre. La ley natural
es inmutable en sus normas fundamentales, pero progresiva por su adaptabili
dad a las contingencias histricas y por el conocimiento que tenemos de ella.
Nuestro Prembulo refiere el cumplimiento y extensin de los fines que enun
cia, "para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mun
do que quieran habitar en el suelo argentino".
Se cumple, as, con la causa final del Estado segn el orden natural, pues la
accin de aqul no debe limitarse a procurar el bien de determinadas personas,
clases, confesiones, partidos, de una determinada categora social en suma, sino
el de toda la poblacin del Estado, comprendiendo en ella, adems, a las ge
neraciones futuras, pues aqulla y su bien se despliegan a la vez en el espacio
y en el tiempo. Adems, los constituyentes del 53 -siguiendo las lecciones
alberdianas, segn las cuales "Si queremos ver agrandados nuestros Estados en
corto tiempo, traigamos de afuera sus elementos ya formados y preparados. Sin
grandes poblaciones no hay desarrollo de cultura, no hay progreso considera
ble, todo es mezquino y pequeo... Por su ndole y espritu la nueva Constitu
cin argentina debe ser una Constitucin absorbente, atractiva, dotada de tal
fuerza que haga suyo cuanto elemento extrao se acerque al pas"- formula-

INTRODUCCION

307

ron una invitacin a "todos los hombres del mundo que quieran habitar en el
suelo argentino", estableciendo en varias disposiciones constitucionales dere
chos a favor de la inmigracin y gran respeto por los extranjeros que vinieren a
estas tierras. Es ms, seala Gonzlez Caldern, "Dieron al extranjero, ..., una
posicin en nuestra sociedad civil decididamente superior-en un sentido prc
tico- a la que corresponde al ciudadano argentino nativo, otorgndole, mien
tras fuera extranjero, el goce de todos los derechos civiles de la ciudadana o
nacionalidad, y an para despus que se naturaliza una exencin de las obliga
ciones del servicio militar durante un perodo de diez aos".
En el Informe de la Comisin de Negocios Constitucionales, que redact el
proyecto de Constitucin, se lee : "Como cristianos y demcratas, ... , los argen
tinos, en concepto de la Comisin, deben mostrarse hospitalarios para con el
extranjero, y acordarle en este suelo favorecido, los derechos, prerrogativas y
proteccin que ha conquistado el hombre donde quiera que existen la civiliza
cin y la caridad del Evangelio. Si declaramos libres nuestros ros a las naves
mercantes del globo, ofrezcamos nuestros territorios, desiertos hoy, a las simien
tes tiles de todos los climas". Consecuentemente, el art. 25 de la Constitucin
precisa la genrica expresin del Prembulo prescribiendo que el ingreso de ex
tranjeros, que no debe limitarse, es el de aquellos que traigan por objeto labrar la
tierra, mejorar las industrias e introducir y ensear las ciencias y las artes. Pero
"aun cuando la Constitucin no hubiera fijado claramente las condiciones en que
puede ejercerse el derecho de entrar en el pas, el Congreso podra haberlas de
terminado en la ley, porque la Nacin Argentina no puede ni debe ser receptcu
lo de los buenos y de los malos elementos, de la lite y de la basura que en un
suelo extrao y hospitalario vuelcan las naciones pletricas de poblacin".
En cuanto al prembulo en las Constituciones provinciales cabe sealar dos
tendencias en ellas:
- Las Constituciones que tienen prembulo.
- Las que contienen prembulo y adems establecen su valor como fuente
interpretativa de la respectiva Constitucin. Por ejemplo, el art. 4 de la Constitu
cin de la provincia de Chubut, de 1994, dispone: "El Prembulo es a la vez
enunciacin de principios y fuente interpretativa y de orientacin para establecer
el alcance, significado y finalidad de las clusulas de la presente Constitucin".

d. Parte dispositiva o imperativa: "ordenamos, decretamos y establecemos...",

Quiroga Lavi le llama "acta de establecimiento".

VIl. Antecedentes de la Constitucin Nacional

Las naciones, nos ensea Joaqun V. Gonzlez, no son solamente conjuntos

de individuos destinados a vivir unidos.

308

DERECHO PUBLICO

La Constitucin (la cuarta en el mundo despus de la Filadelfia y Blgica) asu

me una solucin propia, no es copia ni adopcin automtica de modelos forneos.
Su ideologa (principios fundamentales, contenidos ptreos) tiene una gnesis
histrica.
Podemos clasificar sus fuentes histricas de la siguiente manera: fuentes ideo
lgicas y doctrinarias; fuentes normativas; fuentes instrumentales.
a) La Constitucin tiene base ideolgica espaola; encontramos en la Revo
lucin de Mayo el ideario de 181 O.
b) Constitucin de Filadelfia de178 7. Repblica y Federalismo. Instituciona
lizacin autctona.

e) Ensayos constitucionales desde181O a1826; las "Bases" de Alberdi; Ideario

Fundamental; Artigas.
d) Pactos lnterprovinciales: Convencin de la Provincia Oriental del Uru
guay celebrada el19 de abril de1813 entre Artigas y Rondeau; Tratado del Pilar;
Tratado del Cuadriltero; Pacto de Benegas; Bases Federales de 1827 y los an
tecedentes inmediatos: Pacto Federal de18 31 y Acuerdo de San Nicols de1852;
y, por ltimo el de San Jos de Flores que posibilitara la integracin de Buenos
Aires, la provincia rebelde, a la Federacin.

1. Reforma constitucional
a. El poder constituyente derivado. Remisin. Los elementos que definen a
nuestra Constitucin surgen de su propio contenido, la fundacin del gobierno
y el reconocimiento de los derechos de libertad, conforme con el mandato de
la comunidad poltica argentina, asegurando estos ltimos cualquier tentativa
para anular a uno u otros en el futuro.
Dado que ella es el producto del poder constituyente, aparece necesario
conceptualizar a ste segn la terminologa de Ekmekdjian como la capacidad
que tiene el pueblo para darse su propia Constitucin, esto es, para determinar
quines son los detentadores del poder, cules son los lmites en el ejercicio de
ste, cules son los controles a que se ver sometido dicho ejercicio, cmo son
las relaciones entre quienes detentan el poder y entre stos y los destinatarios
de aqul, etctera.
b. La reforma constitucional. Dado que la Constitucin Nacional impera,
por mandato de la comunidad poltica argentina a los efectos de garantizar la
libertad individual, estableciendo los procedimientos para tutelar el pleno ejer
cicio de sus poderes constituidos, cualquier modificacin a ella, debe contar
con el consenso mayoritario de los distintos sectores que integran la sociedad.
Es por ello que, al igual que la mayora de sus pares contemporneas, esta
blece un procedimiento especfico para su reforma, ms gravoso que el previsto
para la modificacin de las leyes infraconstitucionales, relacionado con el con
cepto de rigidez de las normas constitucionales.

INTRODUCCION

309

La necesidad de la reforma constitucional viene impuesta por la necesidad

de adecuar el derecho constitucional formal con el material, dado que la con
ducta humana, en su devenir activo, evoluciona con tal rapidez, que se hace
necesario corregir el desajuste respecto de la Constitucin real.
La reforma constitucional debe ser relacionada con la clasificacin de:
-Constituciones rgidas.
-Constituciones flexibles.
En los pases, donde la Constitucin es flexible, el poder constituyente refor
mador es ejercido por el rgano legislativo ordinario. Tal es lo que ocurre en
el Reino Unido de Gran Bretaa y en Irlanda del Norte. All lo ejerce el Parla
mento.
En los pases en que rigen Constituciones de las denominadas "rgidas", ese
poder constituyente derivado se ejerce con otras limitaciones, o bien se ejecuta
por el legislativo ordinario, con una mayora especfica y sujeto a un refern
dum ratificatorio o bien -como en nuestro pas-, por un rgano distinto de
aqul constituido "ad hoc".
c. Reformas histricas. La primera, llevada a cabo en 1860,

no es

considera

da reforma; es producto del ejercicio del poder constituyente originario; en efecto,

Bidart Campos ensea que se trata de un poder constituyente abierto en 1853
-como culminacin de un proceso que se inicia con la emancipacin del Vi
rreinato del Ro de la Plata en 181 0- cuyo ciclo cierra recin en 1860, que
posibilita la incorporacin de Buenos Aires a la Federacin, a raz del Pacto de
San Jos de Flores. De lo contrario, dicha reforma sera invlida ya que el art. 30
del texto sancionado en 1853 no permita su reforma antes de los diez aos. El
ciclo no poda concluirse intertanto Buenos Aires no fuera parte del Estado fe
deral. Razones de profunda raz histrica y cultural as lo determinaban.
En cuanto a las dems reformas, ofrecemos el siguiente esquema de los prin
cipales puntos incorporados al texto:
1866: suprime la limitacin temporal a la atribucin revisora -1 O aos se
gn el originario art. 30- y dispone sobre los derechos de exportacin que
poda crear el Congreso. Impugnada por la forma de calificar mayora obtenida
para dictar la ley de convocatoria, adquiere vigencia.
1898: fue la nica reforma no objetada; modific el nmero de ministros del
Poder Ejecutivo, elevndolos a ocho y modific el nmero de habitantes como
base para la eleccin de diputados de la Nacin.
1949: esta reforma que suscit controvertidos debates de los distintos secto
res polticos de la comunidad argentina, mereci las siguientes objeciones:
-ley de iniciativa 13.293, no establece artculos; sino una frmula genrica,
"para la mejor defensa de los derechos del pueblo y del bienestar de la Nacin".
-forma de computar las mayoras de 2/3 de los legisladores que sanciona
ron dicha ley.

DERECHO PUBLICO

310

-ausencia de legisladores por algunas provincias.

-ausencia del voto femenino.
No obstante, en marzo de 1949, fue aprobada por la Convencin Constitu
yente; tuvo vigencia durante siete aos y fue dejada sin efecto por la proclama
del gobierno de facto de 1956 y ratificada su derogacin por la Comisin
Reformadora en 1957. Sin embargo durante su vigencia acrecent el poder del
Presidente en detrimento de los del Congreso y Poder judicial y atribuy pode
res al gobierno nacional con menoscabo del de las provincias. Sus novedades
econmicas no se llevaron a la prctica.
1957: como hemos dicho, derog la Constitucin de 1949. Fue convocada

por un gobierno de facto -hecho indito en el pas- por decreto ley 3838/57.
-sanciona el art. 14 bis.
-modifica el art. 67 inc. 11 agregando como atribucin del Congreso la de
dictar el Cdigo del Trabajo y la Seguridad Social.
-fue impugnada: a) por la proclama de facto de su etapa pre-constituyente;
b) porque sus actas de sesiones no fueron aprobadas. Sin embargo, mantuvo su
vigencia.
1972:

-La Junta Militar, en ejercicio del gobierno de facto sancion la denomina

da ley 19.608 que declaraba la necesidad de reforma de los arts. 1, 5, 42, 45,
46, 55, 56, 67, 68, 69, 72, 77, 81, 87 y 96 de la Constitucin.
-El llamado Estatuto Fundamental rigi hasta el ao 1983.

-Mantuvo vigencia parcial durante el gobierno de iure en cuanto a unifica- !

cin de los plazos de los mandatos y forma de eleccin de presidente y senado
res, no as en el resto.
1994: no obstante que volveremos sobre ella, damos aqu los principales

antecedentes:
-la ley de convocatoria a la reforma constitucional lleva el n 24.309.
-ya en 1983 el Senado aprueba un proyecto, que se enfrenta con la dificultad de reunir los 2/3 de la totalidad en la Cmara de Diputados.
-en noviembre de 1993 se celebra el llamado "Pacto de Olivos" entre Car
los Sal Menem y Ral Ricardo Alfonsn, posteriormente ratificado por el Parti
do Radical.
-el texto del Pacto fue un proyecto presentado por la Cmara de Diputados
que actu como Cmara de origen.
-se le hace una objecin constitucional; la omisin del reenvo, conforme
con la norma del art. 71, ante la modificacin que introduce el Senado a la
reduccin del mandato de los senadores y remite el proyecto directamente al
Poder Ejecutivo, que la promulga el 29 de diciembre. Es publicada en el Boletn
Oficial el 31 del mismo mes. No obstante, la Corte Suprema, al fallar el caso:
"Polino, Hctor y otro e/ Poder Ejecutivo de la Nacin", desestima el planteo

INTRODUCCION

311

por cuestiones formales: falta de legitimacin procesal del recurrente. Pese a la

objecin, la reforma tiene legalidad y legitimidad, ya que fue sancionada por la
Convencin que recept la ley de convocatoria.
d. Procedimiento nacional. El art. 30 de la Constitucin expresa que: "La
Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes.
La referencia al "todo" podra inducirnos a pensar que cualquier clusula
constitucional puede reformarse y aun suprimirse por va de la modificacin
institucionalmente prevista y sin embargo no es as.
Debemos distinguir pues, ya que tal integralidad no puede ser tomada desde
un punto de vista cualitativo. Nuestra Constitucin contiene lo que la doctrina
ha denominado clusulas ptreas, las cuales no pueden modificarse mientras
subsista la ideologa de nuestra comunidad poltica. As, por ejemplo, la forma
republicana, representativa y federal; la confesionalidad del Estado, etc., son
los lmites sustanciales al ejercicio del poder constituyente; cuantitativamente,
nuestra Carta Fundamental autoriza su revisin total.
e. Etapa pre-constituyente. El procedimiento de revisin previsto por la pro-

/ pia Constitucin consta de dos etapas perfectamente delimitadas en el art. 30.

La etapa preconstituyente compete al rgano Legislativo.
-"la necesidad de la reforma";

-"declarada por el Congreso". Es una ley en sentido formal, ya que, coincidimos en Bidart Campos en que no puede ser vetada por el Ejecutivo, porque
se trata de materia "preconstituyente". Es una declaracin poltica, privativa del
Poder Legislativo;
-"con el voto de las dos terceras partes, al menos, de sus miembros".
En cuanto a la forma de computar la mayora, nos enrolamos en la interpre
tacin restrictiva que realiza Bidart Campos, respecto de que este clculo debe
ser efectuado sobre la totalidad de miembros de cada Cmara por separado.
El fundamento surge del mismo texto, es precisamente la Constitucin la que
agrega el calificativo "presentes" al sustantivo "miembros", cuando ha querido
este procedimiento para establecer el qurum como ocurre, por ejemplo en el
caso del "juicio poltico" a magistrados y funcionarios enumerados en el art.
53. En el art. 30 no lo adiciona, por lo que cabe concluir que la intencin del
constituyente es que la cuantificacin se realice sobre la totalidad.
Cmo se puntualiza la necesidad de la reforma? La costumbre indica que el
Congreso confecciona el temario, indicando los puntos, artculos, ttulos, cap
tulos, etc. que necesitan revisin. Este temario determina el cometido de la Con
vencin Reformadora, la que no est obligada a modificarlos pero no puede
efectuar reformas fuera de los mismos. Volveremos sobre ello infra.
f. Etapa constituyente propiamente dicha. Esta etapa es llevada a cabo por
una Convencin General convocada al efecto -se trata de un rgano "ad hoc"

312

DERECHO PUBLICO

o especial-. Es la Convencin Reformadora, a quien Bidart Campos no repara

en denominar constituyente, ya que ejerce el poder derivado.
Los convencionales se eligen de la misma forma que los diputados naciona
les, conforme normativa impuesta por el derecho consuetudinario.
Lmites de la Convencin Constituyente: a) clusulas ptreas, a las que nos
hemos referido supra; b) temario; una vez determinados los puntos, artculos
etc., la Convencin puede reformarlos como lo establezca la votacin mayori
taria; no reformarlos y hasta suprimirlos; pero no tiene habilitacin sobre pun
tos no delimitados por el Congreso; y e) plazo; cuando ste es fijado por la ley
de convocatoria, segn algunos autores, entre ellos, Bidart Campos. Otros como
Ekmekdjian, entienden que el Congreso no puede limitar poderes al rgano
especfico, sin una base constitucional que lo justifique.
g. La reforma constitucional de 1994. La ley 24.309 establece dos reas de
reformas: 1) el denominado "Ncleo de Coincidencias Bsicas" que deba votar
se como paquete cerrado; y 2) el llamado "debate abierto" (al que refiere el art. 3).
-Propone la reforma del 55% de la Constitucin Nacional de 1853/60.
-Prohibe a la Convencin Reformadora abordar temas no convocados, bajo
pena de nulidad (art. 6).
-Prohibe modificar el "captulo nico" de la primera parte (dogmtica).

1) Ncleo de Coincidencias Bsicas:

-el Congreso establece que su votacin debe hacerse en bloqu , por s o por
no, por paquete cerrado.
-por ello tambin se la ha denominado "convencin cerrojo" o por vota
cin conjunta.
-fue reputada por ello inconstitucional; la tacha, segn Sags, se purg
con la ratificacin de la Asamblea Constituyente. Hoy la doctrina reconoce la
legalidad y legitimidad de la reciente reforma constitucional.
Los contenidos del rea son los siguientes:
a) Atenuacin del rgimen presidencialista (Jefe de Gabinete que ejerce la
administracin general del pas).
b) Reduccin del mandato de presidente y vicepresidente de la Nacin a
cuatro aos con reeleccin inmediata por un solo perodo, considerando el actual
mandato presidencial como el primero.

e) Eliminacin del requisito confesional para ser presidente de la Nacin.

d) Eleccin directa de tres senadores (recurdese que eran dos en la Consti
tucin de 1853/60), dos por la mayora y uno por la minora, por cada provincia
y por la ciudad de Buenos Aires y reduccin del mandato de quienes. resulten
electos.
e) Eleccin directa por doble vuelta del presidente y vicepresidente de la
Nacin.

INTRODUCCION

313

f) Eleccin directa del intendente y reforma del status constitucional de la

ciudad de Buenos Aires.
g) Regulacin de la facultad presidencial de dictar decretos de necesidad y
urgencia y procedimientos para la agilizacin del trmite de discusin y san
cin de las leyes.
h) Consejo de la Magistratura.
i) Designacin de magistrados federales.
j) Remocin de magistrados federales.

k) Control de la Administracin Pblica.

1) Mayoras especiales para la sancin del rgimen electoral y de partidos
polticos.

11) Intervenciones federales. Facultad del Congreso. El Poder Ejecutivo slo

en receso y con convocatoria simultnea de aqul para su tratamiento.

2) Temas habilitados por el Congreso para su debate. Luego de prohibir la

reforma del Captulo Unico de la primera parte, la ley habilita la posibilidad
de incorporar al texto constitucional un segundo captulo a los efectos de es
tablecer:
a) Iniciativa y consulta popular como mecanismos de democracia semi-di
recta.

{
p olticos, sistema electoral y defensa del orden constitucional.

b) Garant as de la democracia en cuanto a la regulacin constitucional de

los partidos

e) Preservacin del medio ambiente.

d) Creacin del Consejo Econmico-Social Consultivo.
e) Consagracin expresa del amparo y el hbeas corpus.

f) Defensa de la competencia, del usuario y del consumidor.

g) Fortalecimiento del rgimen federal.
h) Autonoma municipal.
i) Acuerdo del Senado para la designacin de ciertos funcionarios de rganos de control y del Banco Central.
j) Actualizacin de los arts. 67 y 86 de la Constitucin Nacional.

k) Defensor del Pueblo.

1) Ministerio Pblico como rgano extra-poder.
11) Facultades del Congreso respecto de pedidos de informes, interpelacin y
comisiones investigadoras.
m) Institutos para la integracin y jerarqua de los tratados internacionales.
n) Garanta de identidad tnica y cultural.

) Posibilidad de unificar la iniciacin de los mandatos para cargos electivos.

DERECHO PUBLICO

314

VIII. Las emergencias en el Derecho Constitucional

1. Concepto. En la dinmica constitucional aparecen situaciones realmente
excepcionales, que no se encuentran reguladas en el orden normativo escrito
como normales, habituales, comunes, permanentes.
Tales situaciones, hechos anormales, extraordinarios, excepcionales, que
equivalen al decir de Bidart Campos en el devenir poltico constitucional, a una
enfermedad grave en la vida biolgica, requieren un tratamiento especial y se
denominan emergencias.
Segn la Corte Suprema de justicia de la Nacin -in re "Pern, Juan D."-,
las emergencias son situaciones que"derivan de acontecimientos extraordina
rios, imprevisibles o bien inevitables con los recursos ordinarios, y que tienen
una repercusin muy honda y extensa en la vida social, de suerte que deman
dan remedios tambin extraordinarios: a veces son acontecimientos de carcter
fsico, como un terremoto, una grave epidemia, etc.; a veces, de ndole econ
mica, como las que ha determinado en nuestro pas y en la generalidad de los
pases extranjeros legislaciones especiales de efectos restrictivos para el dere
cho de propiedad consagrado por la Constitucin ... lo que hace que una situa
cin tenga aquel carcter no es la naturaleza del hecho determinante, sino su
modo de ser extraordinario, la gravedad y amplitud de sus efectos y la necesi
dad imperiosa de establecer normas adecuadas para restablecer los intereses
pblicos afectados".
Las principales emergencias son la guerra internacional, los desrdenes in
ternos y las crisis econmicas.

2. Las emergencias y el"estado-de necesidad". Las emergencias se vinculan

con lo que se ha dado en llamar "estado de necesidad", pero respecto a ste
caben las siguientes observaciones:

1) El"estado de necesidad" en realidad abarca todos los mbitos jurdicos:

aplicaciones notorias de la necesidad aparecieron en el Derecho Penal y en el
Derecho Civil; un atento anlisis de todos los supuestos acota Legn revela
ntimas conexiones entre el amparo, mediante eximentes o atenuantes, a los
actos inspirados en la "legtima defensa"; la justificacin de una expeditiva
repulsa del avance ilegtimo contra quien posee; la validez operativa otorga
da a las intervenciones tiles del poder pblico aunque infrinjan trmites y
recaudos prefijados legalmente, si es notoria la imposibilidad prctica de so
meterse a ellos.

2) Si bien, ante todo, la teora de la necesidad es aplicable, en nuestra materia,

a las extralimitaciones autoritarias, a los actos formalmente excesivos del poder
pblico, la fundamentacin profunda es ampliada -agrega el autor precedente
mente citado- a las situaciones de resistencia a la opresin gubernativa.

INTRODUCCION

315

Las manifestaciones reales, empricas o reflexivas, del estado de necesidad

son muy antiguas y variadas: las hallamos en la antigedad clsica y, con pos
terioridad, muchas veces se ha invocado para decidir situaciones de peligro.
Ahora bien, la primera dificultad que presenta esta doctrina del estado de
necesidad, radica en que fcil es confundir la necesidad del Estado con la nece
sidad de gobernante; en este sentido, escribe Kelsen que se ensea que en ge
neral todo debe ocurrir, en la medida de lo posible, dentro de los cauces de la
juridicidad, pero que el Estado tiene la misin de proteger el bien pblico, in
cluso sin el Derecho y aun contra el Derecho "en caso de necesidad", lo cual
de ordinario no significa sino lo siguiente: "cuando as conviene a ciertos inte
reses polticos contrarios al derecho positivo", es decir, acota Legn, que el go
bernante puede sentirse tentado de vulnerar la ley para robustecer su posicin
personal ms que para consultar apremiantes exigencias del inters del Estado
o del bien comn".
Por otra parte, existen sobre la doctrina que nos ocupa dos interpretaciones
de muy distinto alcance: la absoluta y la relativa.
La doctrina absoluta postula que la crisis libera al gobernante de todo lmite
normativo.
Esta doctrina fue receptada en las antiguas Constituciones monrquicas de
Alemania -Prusia, Baviera, Wurtemberg, Sajonia, Baden-, pero la Constitu
cin Imperial de 1871 call al respecto. En Suiza se ha admitido jurispruden
cialmente la misma tesis, sostenindose que en circunstancias de excepcin, el
Consejo Federal poda tomar medidas de la misma naturaleza para el bien co
mn, sin estar ligado a la Constitucin. Tambin versiones de la doctrina abso
luta han sido insertas en clusulas constitucionales en Francia por la Carta de

1814 y en la Constitucin de Weimar de 1918.

La doctrina relativa, .predominante en los medios anglo-francoamericanos,
admite, a lo sumo, un disloque provisional de competencias, con reserva si
quiera implcita de ratificacin confirmatoria.

3. Contemplacin de las emergencias en estatutos constitucionales. Desde

antiguo se ha tratado de encuadrar las circunstancias crticas dentro de un rgi
men estrictamente ordenado, y al respecto recordamos la dictadura romana que,
en su genuina significacin inicial, era un procedimiento extraordinario adopta
do gubernativamente para sostener el rgimen institucional y evitar el detrimento
de la Repblica. La dictadura fue durante siglos un baluarte de la Repblica y no
condujo a usurpacin de poderes quizs por las siguientes circunstancias:

1) El nombramiento se haca con arreglo a formas constitucionales precisas.

2) La existencia de la situacin extraordinaria no poda declararla a su arbi
trio el mismo dictador.

3) Haba estricta limitacin temporal de las funciones.

316

DERECHO PUBLICO

4) La dictadura se institua siempre en defensa del orden constitucional exis

tente y no con vistas a destruirlo.

En los tiempos modernos, el constitucionalismo clsico ha procurado regu
lar las emergencias, hacindolas entrar en el marco de sus previsiones norma
tivas, con medidas excepcionales: se ensancha la rbita de las competencias
estatales; hay un desplazamiento de atribuciones a favor del rgano que con
ms celeridad y eficiencia puede conjurar la crisis; se permite la aplicacin de
leyes ms severas, etctera.
Estas medidas, encaminadas a conjurar y superar las emergencias, reguladas
normativamente permiten su ejercicio sin arbitrariedad y sin improvisacin.
Bidart Campos, luego de una ojeada a las principales emergencias y a los re
medios que las Constituciones escritas prevn anticipadamente, concluye en que
hay algunos remedios reservados para determinadas anormalidades, como el
estado de guerra; otros que siendo tpicamente privativos de una contingencia
concreta -como la ley marcial para casos blicos- se extienden indebidamente
a otras de menor gravedad y naturaleza totalmente distinta; y otros que estn
instaurados para usarse indiscriminadamente para cualquier situacin excepcio
nal, alcanzando a las de ndole econmica; todo esto sin perjuicio de que -como
ya hemos anotado-- muchas veces tales medidas responden a situaciones ficti
cias, sin base real ni justificacin axiolgica, usndose entonces en provecho de
la autoridad que ensancha sus prerrogativas y no en tutela de la publicacin o del
Estado, que sufren la hipertrofia del poder pblico bajo pretexto de emergencia.

4. Las emergencias en el Derecho Constitucional argentino. La Constitucin

Nacional slo prev expresamente como situaciones de emergencia la conmo
cin interior, el ataque exterior y la guerra (arts. 6, 23, 75, incs. 25, 26 y ce. y 29
y 99, incs. 15, 16 y 20), y como remedio de excepcin el estado de sitio (art. 23).
Ekmekdjian ensea que el nico instituto de emergencia previsto por la
Constitucin formal es la declaracin de estado de sitio, cuyo concepto es lo
suficientemente amplio como para abarcar todas las situaciones previendo ambas
causales -conmocin interior y ataque exterior.
Afirma que otros institutos constitucionales se fundan en situaciones de
emergencia pero no constituyen institutos de tal calificacin. As menciona la
intervencin federal-art. 6-, la atribucin del Congreso para establecer con
tribuciones directas por tiempo determinado y contraer emprstitos sobre el
crdito de la Nacin -art. 75, inc. 2- y los llamados decretos de necesidad y
urgencia -art. 99, inc. 3, tercer prrafo.
El estado de sitio puede as definirse como un instituto creado por la Consti
tucin, como respuesta excepcional y transitoria, para hacer frente a situacio
nes de emergencia que impliquen peligro inminente y real para el orden insti
tucional del pas.

INTRODUCCION

317

No obstante, no son stas las nicas emergencias y remedios pese a la ampli

tud, por ejemplo, de la expresin "conmocin interior", que permite involucrar
distintos tipos de acontecimientos anormales, y as surge claramente del fallo
precedentemente citado de la Corte Suprema de justicia de la Nacin, cuando
alude a acontecimientos de ndole econmica.
Y no podra ser de otro modo: la Constitucin ha procurado preconstituir

normas para conjurar o afrontar esos acontecimientos "imprevisibles o bien

inevitables con los recursos ordinarios", en frase de nuestro Tribunal Superior,
mas -escribe Legn- la empresa de prever lo imprevisible no tiene salida si se
ambiciona llegar a una solucin ntegra, global, sin resquicios; pero, por cierto,
no son menospreciables las aproximaciones, los paliativos, las medidas tiles
para limitados y ms peculiares eventos.
Ante una emergencia grave, entonces, aunque no prevista expresamente en la
Constitucin, pueden y deben en principio ejercerse poderes especiales. Pero estos
poderes no son superiores a la Constitucin: la emergencia segn Bidart Campos
no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la Constitucin no acuer
da, pero s justifica, con respecto a los poderes concedidos, un ejercicio pleno y
a menudo diverso del ordinario, en consideracin a las circunstancias excepcio
nales que constituyen la emergencia. En este orden de ideas la Corte -in re
"Martini, Vicente e Hijos S.R.L."- ha dicho que "el carcter excepcional de los
momentos de perturbacin social y econmica, y de otras situaciones semejantes
de emergencia y la urgencia de atender a la solucin de los problemas que crean,
autorizan el ejercicio del poder de polica del Estado en forma ms enrgica que
la que admiten los perodos de sosiego y normalidad".
Cabe destacar que en el caso "Merck Qumica Argentina c. Gobierno de la
Nacin", la Corte acept la tesis de los poderes de guerra superiores a la Cons
titucin, y de la prelacin de los tratados contrarios a la misma.
Con respecto a los primeros dijo que no cabe discusin alguna sobre la exis
tencia y preexistencia de los poderes de guerra, por cuanto los principios recto
res de que estn informados en mira a la salvaguardia de la integridad e inde
pendencia nacional, o salud y bienestar econmico social, son forzosamente
anteriores, y llegado el caso, aun superiores a la propia Constitucin.
En cuanto a los tratados, la Corte distingua: en tanto se trate de mantener la
paz o afianzar el comercio con las potencias extranjeras (art. 27), la Constitu
cin tiene primaca sobre los tratados; pero cuando se penetra en el terreno de
la guerra en causa propia -eventualidad no incluida y extraa por tanto a las
reglas del art. 27-, la cuestin se aparta de aquellos principios generales y co
loca a la Repblica y a su Gobierno poltico en el trance de cumplir los tratados
internacionales con todo el rigorismo de que pueden estar animados.
En manera alguna compartimos este criterio, expuesto no precisamente en las
mejores pocas de la Corte. Los poderes de guerra de los que oportunamente nos

318

DERECHO PUBLICO

ocuparemos, regulados por la Constitucin, no son superiores a ella. En el fallo

comentado prcticamente la Corte adhiere a la doctrina absoluta del estado de
necesidad, doctrina a la postre francamente anticonstitucional y prepotente, en la
que subyace el conocido y spero supuesto de la superioridad del Estado frente al
derecho, slo vlido ste mientras cobije el vital inters de aqul.
Por otra parte -y como lo afirmara Gonzlez Caldern, entonces juez de la
Cmara Federal de la Capital, citando la opinin de la Academia de Derecho y
Ciencias Sociales, en el caso jurisprudencia! comentado-, los tratados no son
por s mismos ley suprema de la Nacin, sino en conexin con la Constitucin,
"porque sera absurdo y funesto para la salud de la patria pretender que pueda
existir un pacto internacional que viole, altere o derogue alguna clusula de la
Constitucin. Esta pretensin valdra tanto como sostener que la Constitucin puede
ser modificada por el Congreso, el Presidente y una potencia extraa, no obstante
establecer el art. 30 que nicamente puede serlo por una Convencin reunida
para ese objeto". Hoy tal principio tiene consagracin normativa. El art. 75, dis
pone, en el inc. 22, luego de enumerar los tratados sobre derechos humanos que
incorpora al ordenamiento nacional, que "tienen jerarqua constitucional, no
derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben enten
derse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos".
En definitiva, correcta era la tesis que la misma Corte, con distinta composi
cin, sent aos antes, en el caso "Compaa Azucarera Tucumana c. Provin
cia de Tucumn", fallado en 1927, segn la cual "la Constitucin es un estatuto
para regular y garantir las relaciones y los derechos de los hombres que viven
en la Repblica, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, y sus pre
visiones no podran suspenderse en ninguna de las grandes emergencias de
carcter financiero o de otro orden en que los gobiernos pudieran encontrarse".
Por lo mismo que ninguna emergencia suspende las previsiones constitucio
nales, durante ellas son de plena aplicacin los arts. 29, 1 09 y 23 de la ley supre
ma, segn los cuales el otorgamiento al Poder Ejecutivo de facultades extraordi
narias es de nulidad insanable y acarrea el estigma de infamia y traicin a la patria,
y no puede aqul ejercer funciones judiciales ni condenar por s ni aplicar penas.
Aunque la jurisprudencia ha reconocido tales situaciones como legitimantes
de una crecimiento del poder del Estado sobre las libertades individuales, ha
exigido el cumplimiento de algunos requisitos para aceptar esta extensin de
poderes: a) la situacin de emergencia debe ser declarada por el Congreso; b)
debe perseguir un fin pblico que consulte los intereses superiores del pas; e)
las restricciones constitucionales deben ser transitorias; d ) las medidas elegidas
por el Congreso deben ser proporcionales al fin.
Continuando con el anlisis de las emergencias en nuestro Derecho Consti
tucional, advertimos que:

1) Compete a los rganos polticos del Gobierno, ms precisamente al Legis

lativo, la determinacin expresa o implcita de la emergencia y la adopcin de
los remedios utilizables para afrontarla.

INTRODUCCION

319

2) En cuanto a la parte que toca a la judicatura, vinculada al problema de la

defensa de la supremaca constitucional, encontramos en esta materia muy fre
cuentemente las "cuestiones polticas" que por lo comn se mantienen aleja
das de los tribunales.
En materia de emergencias, en general, los tribunales entienden que la de
claracin de ellas que permite utilizar poderes especiales no es revisible.
Por ejemplo, en torno al estado de sitio, la Corte tiene dicho que su declara
cin en s misma no es revisible judicialmente, por importar un acto poltico pri
vativo del "poder" que lo cumple, y que la extensin territorial y temporal de
aquel remedio excepcional queda librada al Poder Legislativo o al Ejecutivo, en
su caso; mas se sostiene que: "Un juez no puede declarar inconstitucional el es
tado de sitio por considerar que no existe real conmocin interior; sta es una
cuestin poltica, no justiciable. Pero si el Presidente, en cumplimiento de la fina
lidad de esa medida -poner trmino a la conmocin interior-, ordena cerrar un
diario, o prohibe una reunin de personas, o disuelve una asociacin, o censura
los espectculos pblicos, todo lo cual implica establecer restricciones a los de
rechos individuales, los jueces podrn negar eficacia a esas medidas si, a su jui
cio, ellas son manifiestamente irrazonables para el logro de aquella finalidad", es
decir, se admite la revisin de las medidas concretas de ejecucin del mismo.
En orden a las emergencias de tipo econmico, tambin se considera por lo
comn en la judicatura que si se dictan leyes que presuponen la existencia de
la emergencia, aqulla debe atenerse a la declaracin legislativa, sin perjuicio
de controlar la razonabilidad del medio elegido por el legislador.

IX. La defensa del orden constitucional

1. Introduccin. Ante todo, se impone una aclaracin metodolgica. Ya he
mos visto que los desrdenes internos son emergencias, y como ellos pueden
llegar al golpe de Estado o a la revolucin, se explica y justifica que sea esta la
oportunidad en que consideremos aquellos fenmenos.
Entrando en materia, sealamos que se ha pensado que, sancionada una
Constitucin escrita, en lo sucesivo toda la actividad estatal ha de desarrollarse
de acuerdo con las previsiones normativas de esa Constitucin.
Pero ya hemos visto que no siempre la realidad responda al texto constitu
cional. En el orden de la realidad acaecen eventos que rompen la continuidad
descripta en tal texto, como las revoluciones y los golpes de Estado.
No hay duda que la existencia de una Constitucin inspirada en el bien co
mn y su permanencia en el tiempo constituyen el ideal poltico de los pueblos
civilizados. Pero la imperfectibilidad humana hace que la vida de los Estados,
como la vida de los individuos, se vea frecuentemente afectada por vicisitudes

320

DERECHO PUBLICO

y desgracias, y que si hombres y comunidades viven momentos de felicidad y

dicha, tambin deben soportar horas aciagas y tristes. No es raro, por consi
guiente, y como lo demuestra la historia de todos los tiempos, que un gobierno
sea derrocado por un movimiento que erige en su lugar una dictadura, o que el
despotismo entronizado en un Estado sea tambin eliminado. De esto resulta
que, como aquellos movimientos pueden servir a los fines ms opuestos, se hace
igualmente imprescindible su consideracin a la luz del orden natural, al mar
gen del anlisis de sus repercusiones en el orden normativo. Pero desde ya hemos
de afirmar que, cuando existe una Constitucin rgida, toda realidad contraria
que implica violarla o modificarla en los hechos, debe ser valorada negativa
mente, en cuanto desobediencia a la ley, porque el orden natural prescribe en
principio el acatamiento a aqulla.

2. Golpe de Estado y revolucin. Remisin. Aunque comnmente suele

emplearse el trmino revolucin en un sentido amplio y genrico, conviene di
ferenciar la revolucin de la mera revuelta o golpe de Estado.
Ya Aristteles observ: "Unas veces los ciudadanos se alzan contra el gobier
no para imponer en cambio la Constitucin, para cambiar la que existe, sea cual
fuere; es decir, para trocar la democracia en oligarqua o la oligarqua en demo
cracia, o sta en repblica y en aristocracia, o recprocamente. Otras veces no es
el alzamiento contra la forma de gobierno establecida, sino que se consiente en
dejarla subsistir pues los descontentos lo que quieren es gobernar ellos mismos".
Consecuentemente, suele sealarse la revolucin por la instalacin de un
rgimen constitucional nuevo y distinto al anterior, contra el cual la revolucin
se ha hecho, y el golpe de Estado, por un simple cambio en las personas que
detentan el poder, con la consiguiente ocupacin de ste por vas anormales.
Por ello es que ha escrito Ortega y Gasset que "no todo proceso de violen
cia contra el poder pblico es revolucin. No lo es, por ejemplo, que una
parte de la sociedad se revele contra los gobernantes y violentamente los sus
tituya con otros. Las convulsiones de los pueblos americanos son casi siempre
de este tipo. Si hay empeo en conservar para ellas el ttulo de revolucin no
intentaramos hacer una ms a fin de impedirlo; pero tendramos que buscar
otro nombre para denominar otra clase de procesos esencialmente distintos,
a la que pertenecen la revolucin inglesa del siglo XVII, las cuatro francesas
de los siglos XVII y XIX... ".
La revolucin, entonces, incide en la estructura constitucional y en la or
ganizacin poltica del Estado; deja huellas indelebles en el ordenamiento jur
dico y poltico de los pueblos, ya que las ideas triunfantes con ellas concluyen
por institucionalizarse; el golpe de Estado no produce un cambio institucional,
sino que persigue simplemente el cambio de los detentadores del poder.
Pero tanto en el golpe de Estado como en la revolucin se rompe la continui
dad normada.

INTRODUCCION

321

Remitimos al tema tratado en el captulo VI, punto IV.3, de la primera parte

de esta obra.
3. Opresin y resistencia. La justificacin de la resistencia o del alzamiento

de los ciudadanos o sbditos oprimidos, asunto permanente, tiene por lo mis

mo una antigua historia. En el terreno especulativo, lgicamente, el esfuerzo
debi comenzar por la definicin misma del hecho opresor, con respecto al
cual debemos destacar:
1) El primero de los aspectos ampliamente analizados fue el de la opresin
autocrtica que constituye la tirana, en el sentido de forma degradada de la
realeza; pero a medida que se fueron imponiendo formas populistas de la auto
ridad, fue tambin extendindose el sentido de la opresin, hacindose enton
ces referencia a las degradaciones de los regmenes populares que antiguamen
te se denominaban colocracia y demagogia.
2) A veces se pens en exigir que el agravio alcanzara a la colectividad como
un todo, mas otras veces se consider -como en la declaracin francesa de
1793- que hay opresin contra el cuerpo social cuando uno solo de sus miem
bros es oprimido.
3) El sentido ms profundo de la opresin no es el que alude a las extra
limitaciones de los gobernantes aislados, sino el que la conecta con el tema de
la legislacin tirnica o injusta, pues el aspecto opresivo ms terrible es el que
se reviste con las apariencias de la legalidad.
Haciendo un poco de historia, hemos de recordar que, siempre y en todas
partes -por ejemplo en la Biblia, en las tradiciones chinas y en el pensamiento
griego y romano-, evocse la figura del tirano, y que la justificacin del
tiranicidio atraviesa todo el pensamiento antiguo, acompaada de numerosos
atentados contra figuras histricas de diversa significacin y conducta. Duran
te el medioevo -a cuyo pensamiento San Isidoro de Sevilla llev la figura re
pelente del tirano cruel y dominador- la escolstica distingua el "tirano de
ttulo" (que gobierna sin ttulo, mediante usurpacin o conquista ilegtima) y el
"tirano de ejercicio" (que teniendo legitimidad originaria hace mal uso del po
der, no sirviendo al bien comn).
La tesis extrema del tiranicidio, favorablemente acogida por algunos trata
distas medievales -como Mariana y Juan de Salisbury-, se desarroll intensa
mente con motivo de las guerras religiosas que asolaron a Europa en la Edad
Moderna, y el principio fue reivindicado en la Revolucin Francesa, cuando el
jacobinismo lo incluy en la escala de los derechos constitucionales: en 1793
se proclama que todo individuo que usurpe la soberana sea muerto al instante
por los hombres libres.
No podemos aqu dejar de mencionar que en nuestro pas las pasiones desata
das durante el prolongado gobierno de Juan Manuel de Rosas tuvieron estalli-

322

DERECHO PUBLICO

dos como el contenido en la clebre proclama de Rivera lndarte: "es accin

santa matar a Rosas!".
En la poca contempornea -aparte de la exaltada prdica de los ms vio
lentos agitadores anarquistas- algunos escritores han justificado el tiranicidio
-por ejemplo, opositores del fascismo italiano-, siendo interesante destacar
que Maurras, ardiente monrquico de los ltimos tiempos, escribi: "La peor
sancin de la responsabilidad real es el regicidio o la deposicin o el derrumbe
de la tirana. Quizs pueda ser aplicada inicuamente, como por ejemplo, a En
rique IV o a Luis XVI; pero la idea de tal sancin es bastante fuerte para elevar
por encima de s mismos al trmino medio de los reyes. La conservacin de su
vida, de su gloria y de su herencia se confunde, en la psicologa natural de los
reyes, con la conservacin del Estado".
Pero pese a estos adeptos a la tesis tiranicida, ha predominado la menos gra
ve o moderada de la resistencia.
Esta tesis sostiene que los grados de resistencia recomendable y posible guar
dan paralela concomitancia con la gravedad de las molestias, agravios, opre
siones o crmenes, que la gradacin de planteos de la opresin, determina una
escala paralela de recursos para la resistencia.
Un cuadro esquemtico de las formas de resistencia podra ser el siguiente:

1) resistencia pasiva.
2) resistencia activa legal.
3) resistencia activa ilegal inerme.
4) resistencia activa ilegal armada.
En este orden de ideas sealamos que desde que el Cristianismo recogi la
tesis de la resistencia y la llev al testimonio del martirio -al menos cuando se
plantea la alternativa de obedecer a Dios antes que a los hombres-, ha devenido
en el fuero de la conciencia y en las directivas eclesisticas.
Len XIII, en su encclica Diuturnum, de 1881, para negar que haya verda
dera desobediencia en los supuestos bien planteados, recuerda que no hay
autoridad cuando no hay justicia; y en la encclica Libertas, dijo: "La potestad
legtima viene de Dios, y el que resiste a la potestad resiste a la ordenacin de
Dios, con lo cual queda muy ennoblecida la obediencia, ya que sta se presta
a la ms justa y elevada autoridad; pero cuando falta el derecho de mandar, o
se manda algo contra la razn, contra la ley eterna o los mandamientos divi
nos, es justo no obedecer a los hombres, se entiende, para obedecer a Dios".
Finalmente, el magno Pontfice escribi en la encclica Sapientiae Cristianae
que, en ciertos casos, "la resistencia es un deber y la obediencia un crimen".
El Cdigo de Malinas establece que, si bien todos los individuos deben acep
tar los gobiernos establecidos, y no intentar nada fuera de las vas legales, para
derribarlos o para cambiar su forma, una tirana insoportable o la violacin
flagrante de los derechos esenciales ms evidentes de los ciudadanos, justifi-

INTRODUCCION

323

caran despus del fracaso de todos los dems medios legales, el derecho de
rebelin.
Por lo precedentemente expuesto, es que pensamos que el orden natural
fundamenta el derecho de resistencia a la opresin que puede ejercerse tanto
en contra de una estructura institucional injusta como en contra de una autori
dad desptica sin propsito de cambios institucionales, cuando se han agotado
las instancias normales para remover la injusticia.
El orden natural admite el acto insurrecciona! siempre que rena ciertos ele
mentos y reconozca determinadas causas; admite el derecho de insurreccin
como ltimo y desesperado recurso.
4. El orden normativo y la insurreccin. En el orden normativo, el derecho
de insurreccin ha tenido expresiones positivas.
En el Derecho ingls, la Carta Magna de 1215 estableca un "comit de ba
rones" para vigilar la conducta del rey, con el derecho de intervenir contra ste
en caso de transgresin jurdica; pero este caso no resulta aislado en el Medioevo,
donde diversos documentos -tambin en esta materia aporta Espaa antece
dentes valiosos- expresan el derecho de revuelta en caso de incumplimiento
del prncipe a lo que ha jurado.
El derecho que nos ocupa aparece igualmente consagrado en la Declara
cin de Derechos del Estado norteamericano de Virginia, del 12 de junio de
1776, y en el Acta de la Declaracin de la Independencia de los Estados Unidos
de Amrica, aprobada el 4 de julio del mismo ao.
La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, es
tableca en su art. 2, el derecho de resistir a la opresin junto a los derechos de
libertad, propiedad y seguridad, y la declaracin de 1793 determinaba en sus
arts. 33 y 35 que la resistencia derivaba de los dems derechos del hombre y la
proclamaba como el ms sagrado de los derechos y el ms indispensable de los
deberes.
La Constitucin de El Salvador establece, en su art. 175, que "el derecho de
insurreccin, que esta Constitucin reconoce, no producir en ningn caso la
abrogacin de las leyes; queda limitado en sus efectos a separar, en cuanto sea
necesario, a los funcionarios mientras se substituyen en la forma legal".
La Constitucin de Guatemala dispone en su art. 2 que "el principio de
alternabilidad en el ejercicio del cargo de presidente de la repblica es impres
cindible para el sistema poltico nacional, y el pueblo podr recurrir a la rebe
lin cuando se osare conculcar dicho principio".
En el orden normativo de nuestro pas debemos hacer referencia, en primer
lugar y en el mbito histrico, al Estatuto Constitucional de 1815, el cual previ
el uso de milicias contra el Director levantisco: la fuerza armada ha de subordi
narse al Directorio; pero cuando ste claudicase en inobservancia del Estatuto

324

DERECHO PUBLICO

u obrase contra la salud y seguridad de la Patria, declarndolo as la Junta de

Observacin y el Cabildo, quedar sujeta a dicha Junta, igualmente que la fuer
za de lnea de mar y tierra, para sostener sus determinaciones en el caso de que
las resista el Director.
Tambin merece recuerdo el acta del 11 de abril de 1817, en que se trataron
las instrucciones de los enviados al Congreso de Tucumn. Diego Estanislao
Zavaleta, entre las dudas propuestas manifest la siguiente: si entre los dere
chos que deben reservarse al pueblo, se deber solicitar tambin el de resistir a
cualquier autoridad que no se contenga dentro de los trminos que le seale la
Constitucin. Sobre este punto silenciado en las instrucciones pide especial
declaracin, porque cree que es de suma importancia para conservar la liber
tad. Por entonces se reput "inconducente el solicitarlo en las presentes cir
cunstancias".
La Constitucin de 1853/60 no consagr en forma expresa el derecho de insu
rreccin, pero se ha considerado que el mismo se encuentra implcito en la ley
suprema. As, Gonzlez Caldern entiende que un ejemplo sobresaliente de los
derechos reservados por el pueblo de la Repblica conforme al art. 33, es el de
resistencia a la opresin o de revolucin. Tambin se ha estimado en base al art.
21, segn el cual todo ciudadano est obligado a armarse en defensa de la Patria
y de la Constitucin, que resistir a la opresin contra un gobierno violatorio de la
Constitucin es un derecho de jerarqua constitucional, y que la revolucin en
cuentra otro fundamento tambin en la ley fundamental, pues su art. 29 la justi
fica en las hiptesis de mxima violacin constitucional que prev.
No obstante estas sanciones expresas o implcitas del derecho de resistencia
como norma de derecho positivo, lo cierto es que en otras Constituciones se
rechaza y, en la mayora, se ignora. Es que resulta difcil normar constitucional
mente este derecho, pues "asoma el temor fundado de que una clusula legal
que autorice el recurso revolucionario a la resistencia destruyese la Constitu
cin misma, abriendo el camino a convulsiones. Y an lo acostumbrado es tras
ladar la negativa a la rbita penal para incluir entre los delitos castigados la
conspiracin, la asonada, la rebelin".
Pero por lo mismo que este derecho deriva del orden natural, es irrelevante
que lo consagre o no el orden normativo, pues existe fuera de, por encima de y
no obstante la Constitucin.

5. El nuevo artculo 36 y el sistema de derechos. La ley 24.309, de convo

catoria a la reforma constitucional prohibe -como se ha visto- la reforma
del captulo nico, la denominada "parte dogmtica" de la Constitucin de
1853/60.
Habilita para su debate el aadido de un segundo captulo a esa primera
parte.

INTRODUCCION

325

El primero de los artculos que integran el referido captulo, titulado "Nue

vos derechos y garantas" es el 36.
La norma ha sido incorporada dentro de las que se relacionan al carcter
garantista pese a su naturaleza aparentemente declarativa.
A los efectos interpretativos, es vlido recordar la diferencia entre los con
ceptos del derecho constitucional relativos a:
a) Declaraciones. Enunciados solemnes acerca de diferentes cuestiones de
ndole poltica; principalmente pautas, ideologa de la Constitucin Nacional.
b) Derechos. Facultades o prerrogativas reconocidas a los hombres.

e) Garantas. Instituciones o procedimientos de seguridad creados a favor de

las personas para hacer efectivo el goce de sus derechos subjetivos.
La ubicacin de la norma no resulta, a nuestro criterio, casual o caprichosa,
ya que receptando declaraciones que la Constitucin de 1853/60 efectuaba en
sus clusulas (arts. 22, 29, etc.), otorga, a travs del reconocimiento receptado
en el nuevo artculo los medios o procedimientos para efectivizar el pleno ejer
cicio del orden constitucional y el sistema democrtico.
Contempla la defensa de ste desde un doble punto de vista: a) contra los
actos interruptivos y b) contra los actos de corrupcin.
En primer trmino, vale la pena mencionar que la democracia reposa, fun
damentalmente, en la tolerancia. El miembro informante ante la Convencin
Constituyente, fund la introduccin del precepto en la frase: " la democracia
es el nico sistema que combina eficazmente tres elementos: el conflicto, el
consenso y el compromiso". Es que en este sistema el libre juego de la oposi
cin razonable es lo que da operatividad plena al mismo.
Por ello quien interrumpe el sistema aparta a la comunidad del camino de la
racionalidad poltica. El constituyente entendi que la tica es la condicin
indispensable de la democracia.

a. Anlisis de la norma. El texto incorporado enuncia tres cuestiones:

-la interrupcin del orden institucional.
- la usurpacin de funciones pblicas.
-el derecho de resistencia a la opresin.

b. Bien jurdico penalmente tutelado. Por su ubicacin, Bidart Campos lo

liga al sistema de derechos, eje vertebral del orden institucional y el sistema
democrtico. Este es el bien jurdico tutelado. Atentar contra ellos proyecta
consecuencias negativas y desfavorables para los derechos. Sanciona el dere
cho de resistencia. Guarda analoga con el art. 29 de la Constitucin. El delito
pone a merced del gobierno el honor, la vida o la fortuna de las personas.

c. Actos de fuerza incriminados. Amrica Latina -y Argentina dentro de

ella- sufri en su historia fisuras del orden institucional o democrtico a raz
de los golpes de Estado; situacin que es revertida en la dcada del ochenta. La

326

DERECHO PUBLICO

transmisin legal de poder es la llave de oro para la preservacin del bien jur
dico tutelado.
La fuerza en lugar de la ley no siempre se detiene por imperio de normas
como stas. Pero al menos previene de las consecuencias graves que el uso de
ella trae aparejado, ya que es tipificada la conducta como delictuosa. Esto es
importante, la ley califica el delito, el rgano ordinario legislativo no est habi
litado para derogarlo. Es una norma operativa, en tanto tipifica la sancin.
La figura penal ha sido expresamente descripta y consiste en: "interrumpir la
observancia de la Constitucin por actos de fuerza contra el orden institucional
y el sistema democrtico".
La Constitucin mantiene su imperio aun cuando su observancia se interrum
piera por los actos de fuerza incriminados. Los tacha de insanablemente nulos.
La reivindicacin que la Carta Magna hace de tales instituciones es capaz de
suscitar valoracin social suficiente para su mantenimiento.
Es la situacin de toda norma sancionatoria penal, no impide que los delitos
sean cometidos pero prev la sancin para los autores.
d. Conductas tipificadas. La norma no slo abarca la de los ejecutores de los
actos de fuerza contra el orden y sistema prementados; sino tambin la de los
que en el caso, usurpen las funciones que la Constitucin seala para las auto
ridades creadas por ella. Para stos la responsabilidad civil se suma a la penal.
e. Sanciones penales. Las sanciones impuestas son imprescriptibles. Es de
cir, no se extinguen por imperio del tiempo transcurrido.
La sancin penal no es fijada por el art. 36, sino por el 29, por efecto de la
remisin que el primero realiza a esta norma; esta ltima a su vez reenva al
delito de traicin a la patria, establecida en el Cdigo Penal a la que se adiciona
la de inhabilitacin a perpetuidad para desempear cargos pblicos. Ello deri
va de la propia Constitucin que tipifica la conducta como delito.
Se excluye el indulto (como atribucin del Ejecutivo) y la conmutacin (muta
cin por otra menor) de penas. Se omite la mencin de la amnista, que tambin
resulta excluida. Bidart Campos sostiene que el Congreso, como rgano consti
tuido, carece de competencia para enervar el efecto penal de las incriminaciones
constitucionales.
Tambin es titular posible de la accin cada ciudadano, en funcin del p
rrafo cuarto de la norma en anlisis que establece en cabeza de stos el derecho
de resistencia contra los ejecutores del acto de fuerza. Este derecho no es defi
nido, no parece necesario el dictado de una norma infraconstitucional regla
mentaria; esta facultad, que puede ejercerse incluso con armas, deviene de la
propia ley fundamental.
f. Delito doloso contra el Estado. El penltimo prrafo del art. 36 establece
este delito, que apareja enriquecimiento para quien lo cometa. La expresin

INTRODUCCION

327

grave delito doloso requiere de una ley que lo tipifique, la Constitucin no lo

hace, solo da la pauta, estableciendo "que conlleve enriquecimiento". Ello no
quiere decir que la configuracin del perjuicio sea requisito ineludible de la
tipificacin de la conducta como punible. Basta el enriquecimiento ilegtimo,
no siendo necesario el correlato del empobrecimiento del Estado.
Tampoco establece el texto constitucional en este caso -a diferencia del
anterior- el tiempo de inhabilitacin para ocupar cargos o empleos pblicos.
Pero, el Congreso no puede dejar de adjudicar la sancin, slo tiene competen
cia para establecer la duracin de la misma.

g. La tica pblica. La ltima parte del artculo refiere al delito de corrupcin

y lo vincula a la llamada "tica pblica", a la que alude en su prrafo final,
cuando establece que el Congreso sancionar una ley sobre la misma para el
ejercicio de la funcin. Se trata de la tica para el ejercicio de la funcin pbli
ca. La ley debe dar pues, juridicidad normativa a la tica poltica en el mbito
de la funcin pblica.
Esto no constituye una novedad. El orden normativo ya lo estableca. As,
por ejemplo, se alude a la "moral y buenas costumbres"; especficamente, el
art. 19 de la Constitucin establece la reserva de las acciones privadas que no
ofendan la "moral pblica".
Ada Kemelmajer de Carlucci, parafraseando a Miguel A. Ciuro Caldani,
describe la corrupcin como el "deterioro de lo que una cosa es y debe ser;
aplicada a la conducta humana quiere decir, optar por un valor inferior, falsifi
cado o lisa y llanamente falso, en detrimento de la realizacin debida de un
valor superior. Abarca entre muchos casos, la figura del cohecho y es en defini
tiva una expresin de crisis y decadencia.
Citando a Pedro J. Fras, seala que "los argentinos nos hemos atribuido vir
tudes privadas y vicios pblicos. Y esto es as, aunque parezca contradictorio,
porque somos ricos en valores adquiridos en la vida privada, al abrigo de la
familia, de las religiones, del quehacer individual, pero sin la debida proyec
cin en la vida social".
La conducta que debe ser sancionada es la conducta pblica, ya que las
acciones privadas estn exentas de las facultades de los magistrados, tal como
lo prescribe el art. 19 de la Constitucin.
Adems, no debe desconocerse que la tica aplicada a la funcin pblica tie
ne su eje en la idea de servicio, por lo que la corrupcin ms grave que acecha a
la Administracin es el ambiente de incompetencia o mediocridad de quien no
tiene conciencia del elevado valor que tiene el servicio pblico, cualquiera sea el
puesto que ocupe en la Administracin. La tica pblica es la ciencia del com
portamiento moral del funcionario al servicio de los intereses colectivos.
La ltima frase del artculo no deja lugar a dudas. La norma no es operativa.
Es necesario contar con una ley reglamentaria.

CAPITULO VIII
ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCION NACIONAL

La Constitucin se halla estructurada a partir del Prembulo, con una parte

dispositiva, dentro de la cual podemos distinguir una parte dogmtica y una org
nica, la primera resuelve el status de las personas dentro del Estado. Nuestra doc
trina asigna a la parte dogmtica el carcter de un derecho constitucional de la
libertad. La Constitucin formal titula a esta parte: "Declaraciones, derechos y
garantas". La parte orgnica est referida directamente al poder, sus rganos, sus
funciones y a las relaciones entre rganos y funciones. Nuestro texto constitucio
nal la designa como: "Autoridades de la Nacin"; se subdivide en: Ttulo prime
ro, Gobierno federal y Ttulo segundo, Gobiernos de provincia.
El objeto de nuestro trabajo, en este captulo, es la primera parte.

l.
La Constitucin de

La parte dogmtica

1853/60

dedic el Ttulo Primero, captulo nico a las

"Declaraciones, derechos y garantas". Las declaraciones, segn conceptos de

Joaqun V. Gonzlez, se refieren: a la Nacin en su conjunto con respecto a las
dems en la tierra; a la Nacin en s misma como organizacin poltica; a las auto
ridades en general que ha instituido; a las provincias como partes de la Nacin y
depositarias de autonoma propia, y a todos los hombres del mundo.
Bidart Campos cita como ejemplos de declaraciones a la forma de Estado; a
la forma de gobierno; la confesionalidad del Estado; los derechos que el Estado

330

DERECHO PUBLICO

reconoce a los hombres, entre otros, acotando que abarcan las pautas, la ideo
loga de la Constitucin.
En cuanto a los principios, seala Bielsa, la Constitucin los menciona en
diversos preceptos, aunque no con el mismo sentido.
Este autor, en algn caso los califica como en el art. 33, segn el cual "Las
declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern
entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero
que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana
de gobierno".
En otras disposiciones, en cambio, la Constitucin emplea el trmino en el
sentido normativo general, por ejemplo en el art. 5 que alude a los "principios,
declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional... "

En definitiva, para el maestro, el examen de los principios, es indispensable

para el legislador cuando quiere construir un sistema normativo y orgnico de
legislacin. De esta manera, se puede colmar las lagunas del ordenamiento legal.
En nuestro criterio, "principios" son los fundamentos, la razn de ser, la cau
sa fuente, el origen del estudio del orden constitucional. En tal sentido, tenemos
el principio de la supremaca de la Constitucin; el de igualdad; el de legalidad;
el de razonabilidad; etctera.
El captulo nico de la primera parte, no fue objeto de modificaciones por la
Convencin Reformadora, la que incorpora al texto constitucional en sta, un
segundo captulo que contiene:
a) Iniciativa y consulta popular como mecanismos de democracia semi-di
recta.
b) Garantas de la democracia en cuanto a la regulacin constitucional de
los partidos polticos, sistema electoral y defensa del orden constitucional.

e) Preservacin del medio ambiente.

d) Consagracin expresa del amparo y el hbeas corpus.
e) Defensa de la competencia, del usuario y del consumidor.
Aparece oportuno antes de seguir adelante, esbozar un concepto de decla
raciones, derechos y garantas.
Las declaraciones son enunciados solemnes acerca de difereAtes cuestiones
de ndole poltica; principalmente pautas, ideologa de la Constitucin.
Los derechos son facultades o prerrogativas reconocidas a los hombres.
Armagnague considera que stos admiten dos significaciones diferentes.
Desde un punto de vista iusnaturalista, como los que el hombre ostenta en cuanto
son inherentes a su naturaleza. Son conferidos con independencia a las normas
positivas, pues son anteriores y superiores al Estado. Desde otro punto de vista

EsTRUCTURA oe LA CoNSTITUCION NACIONAL

331

son los reconocidos por las normas estatales, entendidos como facultad que
hace al desarrollo integral como persona y que puede excitar a la coaccin estatal
si son desconocidos o violados.
Las garantas son las instituciones o procedimientos de seguridad creados a
favor de las personas para hacer efectivo el goce de sus derechos subjetivos. Un
ejemplo de stas, el amparo de creacin jurisprudencia!, nace pretorianamente
en el Derecho Constitucional material para garantizar el goce de todos los de
rechos con excepcin del referido a la libertad corporal o fsica (protegido por
el hbeas corpus). Hoy aparece expreso en el texto.
Segn Joaqun V. Gonzlez, son aquellas seguridades y promesas que ofrece
la Constitucin al pueblo argentino y a todos los hombres, quienes no deben
dudar de que sus derechos generales y especiales han de ser sostenidos y defen
didos por las autoridades, y por el pueblo mismo y se consignan no slo porque
son inherentes a toda sociedad de hombres libres e iguales, sino para reparar
errores o abusos del pasado.
1. Trascendencia de las declaraciones. Constituyen un catlogo de bienes
jurdicos que es necesario preservar, pues limitan al Estado, el ttulo que las
cobija se denomina "parte dogmtica" en cuanto tiene un reconocimiento ex
preso por la Constitucin.
La Constitucin alemana de Weimar denomin "derechos fundamentales" a
estos verdaderos "dogmas", es decir, valores supremos que expresan la ideolo
ga poltica de un pas.
2. Orgenes de las declaraciones. Su nacimiento remonta a las luchas por las
libertades en Inglaterra. La Carta Magna de 1215, impuesta por los barones a
Juan Sin Tierra, el tal/agio non concedendo de 1297, la Peticin de Derechos
de 1626, ellnstrument of Government de 1653, el Acta de Hbeas Corpus de
1679 y el Bill of Rights de 1688, son hitos fundamentales en la bsqueda de la
igualdad y del aseguramiento de los derechos y libertades.
Segn Biscaretti di Ruffia, estas declaraciones inglesas, tienen un carcter
prctico, representan la confirmacin de normas consuetudinarias y de viejos
derechos y libertades cuya violacin por la Corona poda evitarse en el futuro
con las medidas adoptadas. Garca Pelayo agrega que carecan de ese carcter
planificador de la vida poltica con arreglo a principios apriorsticos, racionales
y generales que distingue a las modernas declaraciones, cuyo contenido es
general para todos los que residan en el territorio estatal.
Como se observa, estas declaraciones inglesas propias de la Edad Media, si
bien se asimilan a las modernas en cuanto a la limitacin al poder del Estado,
difieren sustancialmente con las norteamericanas y francesas que el mundo
conoci especialmente, a partir del siglo XVIII.

332

DERECHO PUBLICO

Garca Pelayo, sistematiza las diferencias entre ambas, sealando que mien
tras stas estaban destinadas al sujeto impersonal y relacionado con el Estado,
las declaraciones medievales eran otorgadas al grupo, no a ttulo individual,
sino a la calidad de noble, de clrigo, de comerciante, etctera.
Por otra parte, el instrumento por el cual se manifestaban las declaraciones
medievales no era la ley general, sino la costumbre o bien una norma de carc
ter particular, como el "pacto", el "fuero", siempre refirindose a una parte de
la poblacin.
Las declaraciones norteamericanas y francesas del siglo XVIII, se encuentran
emparentadas con los derechos individuales, pues las mismas estn dirigidas a
la generalidad de la poblacin, segn acota Garca Pelayo.
En cuanto a las declaraciones norteamericanas, la Convencin Constituyente
consider que no necesitaban proteccin constitucional expresa. Los constitu
yentes, expresa Pritchett, confiaron en que la gran extensin del pas garantizara
cualquier tentacin totalitaria. As deca Madison en El Federalista (n X): "cuanto
ms pequea sea la sociedad, sern menos los partidos e intereses distintivos que
la componen ... y ...con mayor facilidad concertarn y ejecutarn sus planes de
opresin. Extindase la esfera, y se comprende una mayor variedad de partidos e
intereses; se hace menos probable que una mayora de la totalidad tenga un motivo
comn para invadir los derechos de otros ciudadanos...".
Tambin Hamilton participaba de esta idea. Sostuvo que la inclusin de
declaraciones en la Constitucin, era no slo innecesaria (ya que se trataba de
estipulaciones entre el rey y los sbditos ingleses; por tanto haban perdido vi
gencia, pues las Constituciones se fundaron en el poder del pueblo y ste nada
cede), sino perjudicial y peligrosa, en cuanto aqullas podran constituir excep
ciones a facultades no concedidas.
Sin embargo, los Estados locales no lo entendieron as, y propusieron al ratifi
car la Constitucin varias enmiendas que se incorporaron al texto constitucional.
Garca Pelayo expresa que estas declaraciones norteamericanas constituyen
algo nuevo en el horizonte constitucional, pues no se apela al derecho histrico
ni a la tradicin, sino a los derechos de la naturaleza humana y de la razn.
La declaracin francesa de 1789, fue influida por la norteamericana, aunque
segn Del Vecchio, "lo que da a la Declaracin francesa una importancia hist
rica de primer orden, todava mayor que la de los "bill of rights" americanos, es el
haber ofrecido a todos los pueblos de Europa ... un modelo terico de libertad,
en el cual se inspiraron, mejor que en ningn otro, para sus reivindicaciones po
lticas, asociando, desde entonces en adelante, la idea de un gobierno liberal con
la de una determinacin fundamental de los derechos del ciudadano".
Recordemos que la Constitucin de 1791 divide a la Constitucin en dos
partes esenciales: la dogmtica y la orgnica.

EsTRUCTURA DE LA CoNSTJTUCJON NACIONAL

333

3. Evolucin de las declaraciones de derechos. Prez Serrano observa que

las mismas han experimentado cambios importantes en tres dimensiones: a) en
cuanto a su longitud, en sus ltimas versiones han aumentado en cuanto a sus
preceptos; b) respecto de su latitud, comprenden materias dispares y e) en lo
que hace a su profundizacin, las declaraciones han dejado de ser catlogos de
mximas o dogmas para convertirse en pequeos cdigos de disposiciones ju
rdicas rodeadas de garantas eficaces.
A ello, el autor espaol le agrega un nuevo ingrediente, constituido por la
universalizacin, es decir, que aunque tengan origen en un pas, se aspira a un
rango de carcter internacional, colocndolas bajo la esfera de la Organizacin
de las Naciones Unidas. Esto tiene mucho que ver con los derechos humanos y
su consagracin en tratados internacionales, cuya interpretacin sea patrimo
nio de tales tratados, no sujetos a los caprichos de las diversas legislaciones,
que pueden negar o desconocer su verdadero alcance o sentido.
Tal universalidad surge despus de la Primera Guerra Mundial, especialmente
con el Tratado de Versalles, "Pacto de la Sociedad de las Naciones", por el cual,
los Estados miembros se comprometen a asegurar y mantener condiciones de
trabajo equitativas y humanitarias para el varn, la mujer y el nio en sus res
pectivos territorios.
Tambin por aquel tiempo (1919), diversos tratados contemplaron el ampa
ro de grupos tnicos, lingsticos, religiosos, etctera.
Finalizada la Segunda Guerra Mundial, la Carta de las Naciones Unidas

(1945), tuvo por finalidad "reafirmar la fe en los derechos fundamentales del

hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de los
derechos de los hombres y mujeres, y de las naciones grandes y pequeas"
(art. 1).
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asam
blea General de las Naciones Unidas (1948) expresa que todos los seres huma
nos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (art. 1); derecho a la vida, a
la libertad y a la seguridad de la personq (art. 2); se prohbe la esclavitud (art. 3);
derecho a la jurisdiccin, es decir a recurrir a los tribunales del pas contra ac
tos que violen los derechos fundamentales (art. 8); derecho a impedir injerencias
arbitrarias en la vida privada, familia, domicilio o correspondencia, as como
atentados contra el honor o la reputacin (art. 12); derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religin, con posibilidad de cambiar de credo
(art 18); derecho de reunirse y de asociarse pacficamente, sin que pueda im
ponerse la obligacin de afiliarse (art. 20), etctera.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Con
vencin Americana sobre Derechos Humanos (que por imperio del art. 75 inc.
22, tienen jerarqua constitucional, entre otros) sealan con similares disposi
ciones, la preocupacin de los organismos internacionales por proteger y tute
lar los derechos humanos.

DERECHO PUBLICO

334

Esta internacionalizacin de los derechos, ha sido receptada por la Corte

Suprema,en reciente jurisprudencia,en los casos "Cafs La Virginia",del 13/

10/94 y "Giroldi",del 7/4/95, aplicando en el orden jurdico interno,el orden

normativo supraestatal,esto es,la jurisprudencia supranacional de la Corte de
San Jos de Costa Rica,la cual es obligatoria en el mbito interno.
4. Negacin de las declaraciones. Crtica. Hay autores que niegan el valor
de las declaraciones. En tal sentido,Taine al referirse a la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano sostiene que son dogmas de carcter
abstracto,tan vagos como contradictorios,buenos para la arenga aparatosa y
no para su uso efectivo,simple decoracin y pomposa bandera pronta a caer
sobre la cabeza de los transentes.
Esta crtica ha sido muy bien refutada por Del Vecchio quien seala que "su
poner en la Declaracin de los derechos un contenido puramente ideolgico,sin
referencia a la realidad histrica,para atribuir a esa Declaracin las incontinen
cias de la poca revolucionaria es,por tanto,una presuncin infundada".
Del Vecchio entiende que son esfuerzos realizados por el racionalismo,hace
hincapi en el aspecto histrico de fundamental importancia para entender este
proceso,seala que todas tienen un origen histrico concreto. As por ejemplo
la libertad de trnsito,tiene como precedente los caminos reales,caracteriza
dos por estar sometidos a una tasa debida al rey para su acceso; o los ejemplos
trados por Garca Pelayo,como la intolerancia religiosa,que dio lugar a la li
bertad de conciencia y de culto; la censura, nos dice el maestro espaol, dio
origen a la libertad del pensamiento y de expresin,por citar algunos.

11. Derechos subjetivos pblicos

Mientras el derecho objetivo se expresa en cdigos y leyes,o tratados o con
venciones internacionales,el derecho subjetivo supone pretensiones o exigen
cias,obligaciones o deberes, es decir,se alude a un conjunto de "poderes" o
"potencia" referidos al sujeto activo,o de "deberes" u "obligaciones" en lo que
hace al sujeto pasivo. Algunos juristas,como Windscheid,sostienen que el fun
damento se encontraba en la "voluntad". Otros,como Von lhering,considera
que todo derecho subjetivo constituye "un inters jurdicamente protegido".
Jellinek,en una posicin intermedia,considera que el derecho subjetivo es
"un inters protegido,mediante el reconocimiento de la voluntad individual".
Los derechos subjetivos, en consecuencia,son aquellos que confieren ac
cin. Al decir de Vanossi son "derechos garantizados jurisdiccionalmente".
El derecho subjetivo pblico,es una concepcin que recrea estas teoras desde
el punto de vista estatal, es decir, que la relacin jurdica encuentra activa o
pasivamente al Estado.

ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCION NACIONAL

335

Vanossi recuerda que la nocin del derecho subjetivo pblico naci a los
fines de garantizar los derechos individuales de la democracia clsica, aunque
la doctrina de esta clase de derechos en la actualidad se encuentra perimida, al
existir la democracia social, la cual otorga una amplia cobertura jurisdiccional
de los denominados derechos sociales.
Por ltimo, sostiene que en el marco del Estado de Derecho, la proteccin
de los derechos subjetivos incluye la tutela de los derechos civiles (tanto indivi
duales como sociales), polticos y de los llamados cvicos o pblicos.
Los derechos en nuestro sistema constitucional se encuentran enunciados
(arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18) en diversas normas de la Carta Magna y tambin
surgen implcitos (art. 33).
1. Caractersticas. Presentan los siguientes rasgos:
-Pueden estar enumerados, como en el caso del art. 14, o no enumerados,
a los que refiere el art. 33, y que surgen de la soberana del pueblo y de la forma
republicana de gobierno.
-Su sujeto activo vara segn se trate de derechos civiles (naturales) comu
nes a los nacionales y extranjeros -art. 20-, o, por oposicin de los derechos
polticos, de los que slo gozan los nacionales, entre ellos, los ciudadanos. En
principio, los disfrutan las personas fsicas, por extensin, tambin las personas
jurdicas. La primera es la persona de existencia visible como Juan, Pedro, Mar
garita. La segunda no tiene existencia real, pero es sujeto de derecho, por ello
se la denomina jurdica o de "existencia ideal".
- El sujeto pasivo puede ser el Estado federal, los Estados provinciales o los
particulares. A todo sujeto activo que tiene la potencia corresponde un sujeto
pasivo que tiene impotencia. As, por ejemplo a la prerrogativa que tiene el dueo
de un inmueble alquilado para percibir el precio del arriendo pactado, corres
ponde la impotencia del locatario, que debe pagar.
-Son derechos relativos, no son absolutos; estn sujetos a reglamentacin
y limitacin. La restriccin de los derechos constitucionales se denomina "po
der de polica" y compete al rgano Legislativo, al Congreso, en la Nacin, a
las Legislaturas en provincias. As, el art. 14 expresa que el goce de los dere
chos que enumera se llevara a cabo "conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio".
-Son derechos operativos; facultan a requerir coactivamente su respeto.
2. Clasificacin. Segn el momento histrico de su reconocimiento, los de
rechos pueden clasificarse en: a) individuales -obedecen a una ideologa libe
ral- ejemplo art. 14; b) colectivos -ideologa social-, de los que constituye
claro ejemplo la detallada enumeracin contenida en el art. 14 bis; e) los deno
minados de "tercera generacin", de reciente data, los cuales no se hallaban

DERECHO PUBLICO

336

desprotegidos en la Constitucin, se entendan implcitos en el art. 33 ; con la

reforma introducida en 1994 se incorporan al texto, en los arts. 41 y 42.
Cuando el art. 14, habla de "habitantes", se refiere a los nacionales y extran

jeros, sin embargo el art. 20 tambin refiere a stos.

Los derechos introducidos por el art. 14 bis, a partir de la reforma constitu

cional de 1957, refieren a las prerrogativas colectivas de trabajadores, gremios

y tutela de los derechos de la seguridad social.

3. Derechos enumerados. El art. 14 de la Constitucin efecta una enume

racin de derechos esenciales del individuo. Expresa: "Todos los habitantes de

la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamen
ten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y
comerciar, de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir
del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa;

de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines tiles; de profesar

libremente su culto; de ensear y aprender".

El art. 14 bis fue introducido en 1957 sancionando los derechos sociales o co

lectivos: "El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes...".
El art. 20, en una norma sobreabundante extiende en forma expresa tales

derechos a los extranjeros. Decimos sobreabundante porque las enunciaciones

precedentemente mencionadas hablan de habitantes, vocablo que rene a na
cionales y los que no lo son. "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin

de todos los derechos civiles del ciudadano ..."

4. Derechos no enumerados. Los llamados derechos "implcitos", segn ex

presiones del art. 33, surgen de la soberana del pueblo y de la forma republica
na de gobierno. "Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Cons

titucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no

enumerados..."

5. La propiedad
a. Concepto. El Derecho Civil conceptualiza al dominio como un "derecho
real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin

de una persona". Tal es la definicin que da el art. 2506 del Cdigo de la materia.
Para el Derecho Constitucional el concepto es ms amplio. En la doctrina de

la Corte Suprema " ...comprende todos los intereses apreciables que un hombre
puede tener, fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad".
b. Inviolabilidad. El art. 17 de nuestra ley suprema, expresa que la "propie

dad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella,

sino en virtud de sentencia fundada en ley ...".

ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCION NACIONAL

337

Todos los derechos individuales son inviolables, esto significa que ni el Esta
do ni los particulares pueden privar a una persona de ellos. El derecho de pro
piedad est incluido entre los derechos individuales.
Para que una persona pueda ser privada de sus derechos, se requieren dos
recaudos:

1) Existencia de una causa legal: lo que comprende tres posibilidades:

-Que exista disputa sobre la titularidad de un derecho.
-Que un derecho sea afectado en garanta del cumplimiento de alguna prestacin a cargo del titular.
-Que el Estado disponga el traspaso de la titularidad del derecho.

2) Sustanciacin de un proceso judicial previo, que verifique la existencia de

causa legal.
Ambos requisitos deben darse, ya que la sola existencia de causa legal no
justifica el desapoderamiento, se requiere una sentencia fundada en ley, con la
garanta del debido proceso, a la que refiere el art. 18, ya que el reconocimien
to definitivo lo da la sentencia.
c. Expropiacin. La expropiacin es un modo de resolver equitativamente un
conflicto de intereses entre el Estado y el titular del bien. El art. 17 fija las pautas
para que la misma sea considerada vlida: " ...La expropiacin por causa de uti
lidad pblica, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada ...".
El concepto de "utilidad pblica" es distinto del de "uso pblico" empleado
por la V Enmienda de la Constitucin de Estados Unidos y resulta una frmula
-ms amplia- intermedia entre ste o el de "necesidad pblica legalmente
constatada" utilizado en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciu
dadano, que apuntan al acceso del pblico en general, como edificios pbli
cos, caminos, parques, etc. y el ms amplio de inters general o comn.
El Cdigo Civil la considera como una venta forzosa, para la doctrina cons
titucional es un instituto del derecho pblico con base constitucional.
La ley reglamentaria en el orden nacional 21.499, regula el procedimiento a
seguir para privar por esta va de la propiedad de un bien a un sujeto de derechos.
Pueden distinguirse en el proceso expropiatorio las distintas etapas que se
alamos a continuacin:

1) Afectacin legal. Los bienes a expropiar deben ser afectados a un destino

especfico de utilidad pblica por medio de una ley concreta distinta de la re
glamentaria general, que emane del Congreso o Legislaturas provinciales.

2) Individualizacin de los bienes. La ley que afecta la expropiacin los bie

nes puede individualizarlos o hacer una referencia genrica a ellos, ubicacin,
caractersticas, etc. Esta calificacin genrica tiene dos limitaciones: a) que por
la naturaleza de la obra los bienes no puedan ser determinados apriorsticamente.
b) Que la calificacin sea de tal amplitud que implique una delegacin legisla-

338

DERECHO PUBLICO

tiva de la atribucin que el art. 17 otorga al Congreso, ya que ello es inconsti

tucional.

3) Indemnizacin. Es la contraprestacin que el expropiante debe pagar al

titular de la cosa o de los derechos expropiados. La indemnizacin es fijada por
el juez y debe ser pagada en dinero.
La indemnizacin debe ser:
-Integral, ya que slo as resulta justa. Ekmekdjian ensea que el verbo de
riva del sustantivo "indemne" que significa exento de dao. Es decir que la in
demnizacin debe dejar al expropiado en la misma situacin que tendra de no
haber sido privado del bien.
-Previa a la privacin del derecho, es decir que el Estado slo puede adqui
rir el bien sujeto a expropiacin, despus de haber pagado el precio establecido
por su privacin. La ley de expropiaciones establece la obligacin de realizar
un depsito previo de la suma transitoriamente fijada por el Tribunal de Tasa
ciones, rgano de la Administracin que tiene la atribucin legal de justipreciar
los bienes, para obtener la posesin de la cosa.

4) Abandono de la expropiacin. Transcurrido el plazo fijado por la ley

21.499, computado desde la vigencia de la afectacin, se produce una presun
cin legal iuris et de iure de que el Estado ha perdido inters en utilizar el bien
afectado. El interesado est habilitado para reclamar la declaracin respectiva.

5) Retrocesin. Es el acto por el cual el expropiado readquiere sus derechos

sobre el bien del cual fue desapoderado, a causa de la no afectacin del objeto
de utilidad pblica especfica.
Las causales que determinan su procedencia son dos:
-Dar destino diferente al bien expropiado.
- No darle destino especfico.
Se diferencia del abandono en que en ste no ha habido transferencia del
bien expropiado.

6) Expropiacin irregular. Es la accin que tiene el propietario de una cosa

sujeta a expropiacin para exigir del Estado que la efectivice y pague el precio
correspondiente. Resulta procedente cuando, habindose expropiado un bien
para ser afectado a un destino de utilidad pblica, no se concretan los trmites
necesarios para expropiarlos.
La ley prev tres casos de procedencia de la accin respectiva: a) cuando
mediando afectacin legal, el Estado toma el bien, sin pagar la indemnizacin;
b) cuando mediando afectacin legal, sta provoque en el bien condiciones,
dificultad o impedimento para disponer de l en condiciones normales. Se exi
ge la indisponibilidad del derecho a consecuencia de la afectacin cuando, sin
mediar afectacin legal, el Estado imponga al bien restricciones o limitaciones
indebidas.

EsTRUCTURA

DE LA

CoNSTITUCION NACIONAL

339

7) Requisicin. Consiste en desapoderar compulsivamente a los particula

res de ciertos bienes, o exigir la prestacin de ciertos servicios. El art. 17 in

fine las prohibe en forma expresa: "... Ningn cuerpo armado...", refirindose
al desapoderamiento compulsivo de ciertos bienes a particulares, ya sea en
especie, dinero o uso temporario, o exigir servicios: "auxilios".
Se diferencia de la confiscacin, en el sentido del art. 28 ---en un concepto
amplio-, de alterar el uso y goce de un derecho patrimonial, porque en la
requisicin hay una promesa de indemnizacin futura.
Existen dos tipos de requisicin: las militares y las civiles; las militares estn
prohibidas en tiempo de paz y las civiles tienen validez constitucional segn la
doctrina y la jurisprudencia. Las militares son aceptadas excepcionalmente en
tiempos de guerra; las civiles han sido aceptadas en cuanto a su validez por la
doctrina y jurisprudencia. As, la "ocupacin tempornea" -ley 21.499- per
mite el uso transitorio de bienes por razones de emergencia o normales. Re
quiere la doctrina como condiciones: una causa de guerra o emergencia grave;
la ley que la autorice; y el pago de una indemnizacin aunque sea futura.

d. Servicios personales." ...Ningn servicio personal es exigible, sino en virtud

de ley o sentencia fundada en ley ...".
El servicio personal slo ha sido admitido cuando: responde a acuerdo de
voluntades entre trabajador y empleador; o se trata del cumplimiento de una
carga pblica, como por ejemplo la realizacin de tareas electorales, colabora
cin en censos, etc.; o trabajos forzosos como accesorios de una condena cri
minal impuesta judicialmente.
A veces el Estado requiere a determinadas personas el desempeo obligatorio de cierto trabajo personal. Para su validez, se requiere:
a) una ley del Congreso que as lo establezca.
b) que tienda a satisfacer un inters pblico.

e) que no pueda ser realizados por personal de la Administracin Pblica.

e. la propiedad intelectual. Tambin ha previsto el art. 17 que, " ...Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento,
por el trmino que le acuerde la ley ...".
El sujeto activo es "todo" autor o inventor.
El derecho constitucionalmente protegido reconoce algunos caracteres:
-se trata del reconocimiento de la paternidad de la obra.
-est sujeto a una limitacin temporal que se basa en el principio de que las
ideas no son producto exclusivo de su autor ya que se entiende que ha aprove
chado la incidencia del medio cultural. La ley 11.723 lo extiende a la vida de su
autor y 30 aos despus en beneficio de los herederos.
-presenta un aspecto moral, es la contraprestacin al reconocimiento del
mrito, del esfuerzo, de la capacidad intelectual y de la paternidad de la obra.

340

DERECHO PUBLICO

6. La intimidad. El derecho a la privacidad ha sido reconocido como conteni

do principal del derecho a la dignidad. Ha sido definido como la facultad que
posee una persona de disponer de una esfera, espacio privativo o reducto inviolable
de libertad individual, el que no puede ser invadido por terceros, ya sean particu
lares o el propio Estado, mediante intromisiones de cualquier ndole.
Presupone las condiciones mnimas para que el hombre pueda desarrollar
su persona e individualidad, inteligencia y libertad.
Nuestra Constitucin no lo menciona expresamente pero el derecho a la
intimidad est contemplado en diversas disposiciones, como los arts. 18 y 19.
El primero reconoce la inviolabilidad de la correspondencia y papeles priva
dos. Otorga atribucin al Congreso para establecer las causas y justificativos
que autoricen su allanamiento y ocupacin.
El art. 19 se refiere a las "acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden o a la moral pblica, ni perjudiquen a un terceros...".
De la disposicin surgen los lmites: la afectacin de la moral pblica y de
rechos de terceros.
Ha recibido proteccin legislativa, as, por ejemplo en el art. 1 de la ley 21.173
que incorpora al Cdigo Civil, como art. 1071 bis.
El art. 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el deno
minado "Pacto de San Jos de Costa Rica" realiza una enunciacin de los dere
chos protegidos: vida privada, familia, domicilio, correspondencia, ataque ile
gal a la honra o reputacin.
7. La tributacin fiscal
a. Concepto. Es la facultad tributaria o poder impositivo del Estado. Se con
sidera como un atributo de la soberana. Consiste en la facultad constitucional
de crear unilateralmente tributos, que son impuestos coactivamente a las perso
nas, y la de percibirlos.
El tributo consiste en una prestacin en dinero a cargo del sujeto pasivo,
denominado contribuyente o responsable en favor del Estado (fisco).
Existen distintas clases de tributos que pueden ser clasificadas de la siguiente
manera:
a) Impuesto: la nota caracterstica del mismo la da el hecho de que el pago
exigido al contribuyente no tiene una contraprestacin especfica imputada a l.
b) Tasa: en ella s hay una contraprestacin diferenciada que beneficia al
contribuyente, tal como ocurre con el servicio de justicia, por el cual se paga.

e) Contribucin: tambin hay un beneficio, pero ste se adquiere indirecta

mente, por una actividad estatal no dirigida especficamente al contribuyente
(por ejemplo la contribucin de mejoras, pavimentacin, cloacas, etctera).

EsTRUCTURA

DE LA

CoNSTITUCION NACIONAL

341

b. Principios constitucionales que regulan la potestad tributaria. La potes

tad tributaria es un atributo de la soberana, pero como toda restriccin de de

rechos de las personas, tiene los lmites establecidos en la propia Constitucin.

Todo impuesto para ser constitucionalmente vlido debe respetar esos lmi

tes (legalidad, igualdad, razonabilidad, finalidad y realidad econmica).

1) Legalidad. El principio de legalidad se expresa en el art. 17 de la Constitu

cin ya que, "Slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el

artculo 4 ..."

Segn el art. 19 de la Constitucin, se halla vedado que el Congreso delegue

la potestad tributaria en otros rganos. La reciente reforma constitucional ha

previsto la facultad presidencial de dictar decretos de necesidad y urgencia,

prohibindola expresamente en materia de tributos.

2) Igualdad. Est expresamente enunciado en el art. 16 de la Constitucin:

"... La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas".

Igualdad fiscal significa que se debe dar a las personas el mismo trato en las

mismas condiciones.

Una consecuencia inmediata del principio de igualdad fiscal es la generali

dad fiscal, esto significa que nadie que tenga la capacidad contributiva prevista
en la ley puede ser eximido de pagar el tributo.

Una aplicacin concreta del criterio de igualdad fiscal, elaborado por la ju

risprudencia, es la proporcionalidad. Una variante de la proporcionalidad es la

progresividad, conforme a sta el porcentaje del impuesto se va elevando a

medida que aumenta el capital imponible.

3) Equidad. El art. 4 hace referencia a"...las dems contribuciones que equi

tativa y proporcionalmente ... imponga el Congreso General. .. .

"

No basta entonces que los tributos sean creados por ley, deben ser generales,

proporcionalmente iguales y uniformes. Es necesario, adems, que el resultado

concreto del gravamen sea justo y razonable. Es decir que no sea una carga tal al
contribuyente que le impida o dificulte seriamente mantener su patrimonio o

beneficiarse con l o con el fruto de su trabajo.

4) No confiscatoriedad. Este principio limitativo surge de los arts. 17 y 28 de

la Constitucin.

Una aplicacin de la equidad fiscal es la prohibicin de la confiscacin por

medio del tributo.

La Corte Suprema de Justicia ha establecido que un impuesto es confiscatorio

cuando insume una porcin sustancial del capital gravado. Si bien el concepto

de porcin sustancial es de difcil cuantificacin, en general, la Corte ha esta

blecido que en tal caso se halla el impuesto que absorbe ms del 33% del ca

pital imponible.

DERECHO PUBLICO

342

5) Finalidad. Los impuestos no son caprichosos del Estado, sino que ste
" ...provee a los gastos de la Nacin ...", segn el art. 4 de la Constitucin, esta
blecidos por razones de inters general.
El art. 75, inc. 2 refiere concretamente a objetivos ms amplios: la defensa,
la seguridad comn y el bien general del Estado, facultando en tal caso al Con
greso a establecer contribuciones directas -normalmente atribucin de los
Estados locales, como veremos seguidamente.
c. Competencia. Dado que nuestro ordenamiento poltico admite la coexis
tencia de un Estado federal con los provinciales, cabe analizar la competencia
de uno y otros para la creacin de los tributos fiscales. A ello se refieren los arts.
4, 9, 75, incs. 1 y 2, 126 de la Constitucin.
d. Clasificacin. Segn nuestro texto constitucional, los impuestos admiten
una primera clasificacin en:

1) Impuestos directos. Son aquellos en que el contribuyente de derecho se

halla identificado con el responsable econmico, es decir que el pago del mis
mo no se traslada a terceros. Constituyen ejemplo de los mismos, el impuesto a
las ganancias, el actual impuesto a la riqueza, etctera.
En principio corresponde establecerlos a las provincias, ya que esta atribu
cin surge de los arts. 121 y 126.
Excepcionalmente pueden ser establecidos por la Nacin (art. 75, inc. 2),
por tiempo determinado; esta atribucin presenta el peligro de la doble impo
sicin. La ley 11.682, sancionada en 1932 estableci el impuesto a los rditos
por tiempo limitado: 1 O aos; no obstante ha sido sucesivamente prorrogado
por distintas leyes del Congreso. Es la base del actual impuesto a las ganancias
y constituye una usurpacin y avasallamiento de las atribuciones de las provin
cias por parte de la Nacin.
La reforma constitucional al aludir a las contribuciones previstas en el inc. 2
se refiere tanto a las directas como las indirectas, con la salvedad en cuanto a
aquellas que tengan una asignacin especfica y establece que son copar
ticipables. Esto implica, a juicio de Ekmekdjian, legitimar la violacin de las
facultades impositivas de las provincias en materia de impuestos directos, efec
tuada a partir de 1932 y perpetuada por las distintas leyes de coparticipacin
federal. Significa que el gobierno federal ha quitado definitivamente a las pro
vincias el derecho de crear y percibir impuestos directos y a cambio de esa
sustraccin, debe entregar a cada una parte del producido total. En la actuali
dad, la Nacin se queda aproximadamente con la mitad de los impuestos que
recauda y el resto lo reparte entre todas las provincias y la Capital Federal.
La definicin de "coparticipacin impositiva" queda deferida a una ley con
venio entre la Nacin y las provincias.
Se prev que acte como Cmara de origen el Senado, con participacin
igualitaria por cada una de ellas y cuya voluntad prevalece en caso de discre-

EsTRUCTURA

DE LA

CoNsTrTucroN NACIONAL

343

pancia con la otra Cmara. Es una norma indita que atribuye la competencia
originaria para presentar proyectos a la Cmara de Senadores, ya que al menos
la nueva norma preserva, en alguna manera, la representatividad federal.

2) Impuestos indirectos. Son aquellos en que el contribuyente de derecho no

coincide con el que los paga. Aqul traslada el pago efectuado, de tal suerte
que la persona que lo lleva a cabo, es decir el contribuyente econmico o real
es un tercero. Ello es lo que ocurre en el orden nacional con el impuesto al valor
agregado.
Estos, a su vez, se subdividen en:
- Externos: en stos, la facultad de imponerlos es excluyente del Congreso
de la Nacin, arts. 4, 75, inc. 2 y 126 de la Constitucin Nacional.
Con ellos se grava el paso de las mercaderas que ingresan al pas desde el
extranjero, a travs de las fronteras polticas del Estado. Los de importacin gra
van el ingreso, los de exportacin el egreso de tales bienes. Con el pago del dere
cho respectivo, en la terminologa aduanera, "importacin", "despacho a plaza"
y "nacionalizacin", la mercadera gravada queda sometida al mismo tratamien
to que los productos nacionales. La facultad de establecer aduanas es privativa de
la Nacin y prohibida a las provincias, por imperio del art. 126.
- Internos: la doctrina y la legislacin llaman as a los "impuestos al consu
mo". Gravan la venta de mercaderas. El tributo es pagado por el fabricante o
productor, quien traslada el importe al precio del producto, con lo cual quien lo
afronta es, en definitiva, el consumidor.
Su imposicin resulta una facultad concurrente del Estado federal y Estados
provinciales (no expreso en la Constitucin de 1853/60, introducido por la ju
risprudencia), hoy receptado por el art. 75, inc. 2, luego de la reforma de 1994.

3) Recursos coparticipables. El inc. 3 del art. 75 introduce la facultad del

Congreso de establecer y modificar asignaciones especficas de recursos copar
ticipables, por tiempo determinado. La ley debe ser aprobada por mayora ab
soluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.

e. Circulacin econmica y territorial de bienes. Los arts. 1 O y 11 de la Cons

titucin establecen los lmites del poder impositivo federal y de los fiscos loca
les con relacin a la circulacin de mercaderas y productos a travs del territo
rio nacional.
El primero expresa: "En el interior de la Repblica es libre de derechos la
circulacin de los efectos de produccin o fabricacin nacional, as como la
de los gneros y mercancas de todas clases, despachadas en las aduanas ex
teriores".
El segundo agrega: "Los artculos de produccin o fabricacin nacional o
extranjera, as como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de
una provincia a otra, sern libres de los derechos llamados de trnsito, sindolo
tambin los carruajes, buques o bestias en que se transporten; y ningn otro

344

DERECHO PUBLICO

derecho podr imponrseles en adelante, cualquiera que sea su denominacin,

por el hecho de transitar el territorio".
Estos artculos pretenden eliminar las barreras interiores que parcelaban el
territorio nacional. Para evitar esto, se establece que las mercaderas que circu
lan por ste no pueden ser gravadas.
Esta prohibicin protege no slo el trnsito de mercaderas, sino tambin los
medios en que se las transporta.
El fisco provincial puede gravar una mercadera no producida en la provin
cia cuando ella se incorpora al mercado local, siendo objeto de intercambio,
de transacciones, de comercio, en suma.
El intercambio o compraventa de bienes puede ser gravado en tanto no haya
un tratamiento discriminatorio hacia esos bienes o servicios por el hecho de
provenir de o ir hacia otra jurisdiccin.
f. Peaje. Es el pago de un arancel por el uso de un camino, puente, canal,
etctera.
Se lo considera vlido en tanto cumpla los siguientes requisitos:
a) Se lo utilice como modo de financiar la construccin o el mantenimiento
de la obra pblica (carretera, puente, canal, tnel, etctera).
b) Que exista un medio de comunicacin alternativo al de la obra arancelada,
que sea razonablemente apta, aun cuando su calidad sea inferior. Ekmekdjian
entiende que si el costo del camino alternativo supera el 33% del costo del peaje,
ste resulta violatorio de la norma del art. 11.

e) Se haya establecido por ley. Sin embargo, en la realidad, existen casos de

peaje establecido por resoluciones administrativas.
8. Deberes y derechos polticos. A diferencia de los derechos civiles, cuyo
uso y goce es reconocido a todo habitante habite o no el territorio nacional, los
derechos polticos tienen como titular solamente al integrante de la comunidad
poltica argentina. En forma excepcional son reconocidos a los extranjeros. Su
objeto es la participacin en el gobierno del Estado.

a. Conceptos de nacionalidad y ciudadana. Entre los conceptos indicados

existe una relacin de gnero a especie siendo la nacionalidad el gnero y la
ciudadana una especie. Si bien todo ciudadano es argentino, no todo argenti
no es ciudadano.
La nacionalidad es sociolgica cuando es determinada por un hecho de la
realidad, tal como el de haber nacido en el pas, el denominado ius soli, o el de
ser hijo de persona nacida en el pas y optar por pertenecer a l, llamado ius
sanguini. El primero es adoptado por aquellos pases de inmigracin como los
americanos, el segundo por los europeos, que son esencialmente emigratorios.
De todas maneras, la legislacin en los distintos pases no se inscribe en uno u
otro estrictamente. Combinan elementos de ambos acentuando uno u otro ras-

ESTRUCTURA

DE

LA CONSTITUCION NACIONAL

345

go, segn el caso. As, nuestro sistema positivo adscribe al ius so/i, pero, a los
efectos de evitar la apatridia, incorpora tambin al ius sanguini.
La ley 346, descarta tal apatridia; distinguiendo entre tres clases de argentinos:
a) el nativo, nacido en el pas -cualquiera sea la nacionalidad de sus proge
nitores- con excepcin de los hijos de diplomticos extranjeros nacidos en la
Argentina; en legaciones o buques de guerra de la Repblica; en las repblicas
que formaron parte del Virreinato del Ro de la Plata y que, residiendo en la
Nacin optaren en tal sentido; en mares o espacios areos neutrales, bajo pabe
lln argentino.
b) por opcin, nacido en el extranjero de padre o madre argentinos. La op
cin es efectuada por el interesado llegado a la edad de 18 aos. Sin embargo
pueden deducirla los padres, cuando el menor es aptrida.

e) por naturalizacin, nacido en el extranjero, mayor de 18 aos, que mani

fiesta, ante el juez federal su voluntad de pertenecer a la comunidad poltica
nacional, haciendo expresa renuncia de su nacionalidad de origen. Debe acre
ditar el cumplimiento de ciertos recaudos como: medios de vida honestos, re
sidencia pacfica y continua durante los dos aos anteriores a la peticin del
beneficio, salvo acreditados servicios a la Repblica, como por ejemplo haber
desempeado empleos pblicos con honradez, haber defendido la Nacin en
caso de guerra, o haber establecido en el pas una nueva industria o invencin
til, etctera.
As nacional, es toda persona que integra la comunidad poltica argentina,
por haber nacido en el pas o por su incorporacin voluntaria.
Nuestra Constitucin no define la ciudadana a diferencia de la de Estados
Unidos que s lo hace. El art. 75, inc. 12 da las pautas a seguir por la legislacin
respectiva. El texto constitucional sustituy, con apropiada tcnica, el trmino
"ciudadana" por el de "nacionalidad", refiriendo " ...con sujecin al principio
de nacionalidad natural y por opcin en beneficio de la argentina ...".
El ordenamiento positivo confunda ambos trminos, confusin que alcanza
a la ley 346.
El Congreso sanciona la ley 24.533 (B.O. 14/09/95) modificatoria de aquella
ley y sus reformatorias, introduciendo innovaciones en cuanto al trmite de
obtencin de la nacionalidad.
El Poder Ejecutivo dicta, en consecuencia, el decreto 231/95. Extiende el
beneficio de optar de los padres en representacin de sus hijos menores de 18
aos, aun cuando no fueren aptridas (modificando el art. 2 del decreto 3213/
84), no slo ante el juez federal del pas, sino ante el cnsul argentino que co
rresponda en el pas extranjero de residencia.
La nacionalidad es poltica cuando designa una cualidad jurdica.
La ciudadana es una especie. Ciudadano es el argentino titular de los dere
chos polticos activos y pasivos, es decir que puede votar y puede postularse

DERECHO PUBLICO

346

para ocupar un cargo pblico electivo. Designa un status que deriva del dere
cho positivo.
La titularidad de los derechos polticos, se reconoce slo a los integrantes de
la comunidad poltica argentina, ya que aqullos tienen por objeto la participa
cin en el gobierno del Estado.

b. Derechos electorales. Los derechos electorales son de dos rdenes, acti

vos y pasivos.

1) Activos. Gozan de los mismos los ciudadanos a que alude la ley 346, en su
art. 17, son los argentinos, mayores de 18 aos y, a partir de la ley 13.01 O (1947),
que incorpora el voto femenino, sin distincin de sexo. Es el derecho de voto.
El art. 37 introducido en la Constitucin por la Comisin Reformadora de

1994, garantiza el libre ejercicio de los derechos polticos con arreglo al prin
cipio de la soberana popular y de las leyes que se dicten en su consecuencia.
Seguidamente establece las caractersticas del sufragio: universal, igual, secreto
y obligatorio. Establece la igualdad de oportunidad entre varones y mujeres para
el ejercicio de los cargos polticos, que se preserva a travs de las leyes electo
rales y de regulacin de los partidos polticos.

2) Pasivos. Es el derecho de postularse para cargos electivos. Es ms restrin

gido que el activo, porque se halla sujeto a la concurrencia de ciertos requisitos
constitucionales -a los que la Constitucin refiere como "calidades".

9. Principios de legalidad y razonabilidad. El principio de legalidad est es

tablecido en el art. 19 de la Constitucin, y dice:
" ... Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohibe".
Este enunciado es conocido en doctrina como "principio de legalidad" que
se basa en dos postulados bsicos:
a) El nico rgano que puede imponer obligaciones a los habitantes es el
Congreso Nacional, por medio de su expresin normal, eso es, ley en sentido
formal. La actuacin de los otros dos poderes es sublegal, es decir, que los actos
que emanen de estos no pueden transgredir las leyes.

b) Las personas estn facultadas para hacer todo aquello que no est expre
samente prohibido por una ley. Esto significa que la situacin normal del indi
viduo es la de libertad y que esta libertad slo puede ser restringida mediante
un acto del Congreso.
El principio de razonabilidad deriva del art. 28 "Los principios, garantas y
derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio".
Cuando la ley reglamentaria del derecho, en lugar de restringirlo lo desvirta
o desnaturaliza, deja de ser vlida.

ESTRUCTURA

DE LA

CONSTITUCION NACIONAL

347

1O. Poder de polica. Leyes de polica y polica. Los derechos constituciona

les son relativos, no absolutos. Se hallan sujetos a las leyes que reglamentan su
ejercicio (arts. 14 y 28).

Estas limitaciones son de dos clases: permanentes, lo que se denomina po

der de polica y transitorias o excepcionales.

La facultad de reglamentar los derechos individuales est atribuida al Con

greso Nacional, se la rotula bajo el nombre de poder de polica, que puede

definirse como la funcin estatal consistente en reglamentar los derechos indi

viduales no ms all de lo razonable.
El llamado poder de polica debe distinguirse del de polica como ente ad
ministrativo.
Dos criterios imperan para definir el poder de polica en su extensin: el cri

terio norteamericano es amplio, basta con cualquierobjetivo que tienda a preser

var el bienestar general; el europeo, en cambio, es ms restringido; slo atiende
a razones de salubridad, seguridad y moralidad pblica.

11. Nuevos derechos y garantas en la reforma constitucional de 1994. Los

derechos polticos implcitos en la Constitucin de 1853/60, derivaban, para la

doctrina constitucional del art. 33. El art. 37 es una norma nueva, concordante

con el art. 77, ltimo prrafo, incorporado por ley 24.430.

"Esta Constitucin garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos, con

arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que se dicten en con

secuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.

La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a

cargos electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas en la regula
cin de los partidos polticos y en el rgimen electoral".

La frmula operativa del art. 37 garantiza expresamente el uso y goce pleno

de los derechos polticos. No circunscribe al sufragio sino que incorpora formas

de democracia semidirecta como la iniciativa legislativa y consulta popular.

Sin embargo agrega poco. Con anterioridad a la reforma, la Corte Suprema,

en el caso Ros, neg al mismo la posibilidad de presentarse como candidato a

diputado extrapartidario. La norma no resuelve la cuestin.

La norma contiene principios elementales del Estado de Derecho: a) sobera

na del pueblo; b) sufragio universal, secreto, igual y obligatorio; e) igualdad de
oportunidades entre varones y mujeres.

La soberana del pueblo incluye la totalidad de los ciudadanos de la comu

nidad poltica. Define al titular del poder del Estado.
Sufragio universal, la norma se refiere a todos. Uno solo por ciudadano.

Est prohibido el voto calificado. Es obligatorio. Ya lo deca la legislacin

infraconstitucional.

348

DERECHO PUBLICO

Rigen en el derecho comparado distintos sistemas relativos al sufragio com

binando las distintas posibles frmulas: a) facultativo y transferible; b) facultati
vo e intransferible; e) obligatorio y transferible; d) obligatorio e intransferible
(nuestro sistema).
12. Los partidos polticos. Los partidos polticos son elementos fundamenta

les del sistema poltico; del sistema democrtico.

El art. 38 incorpora los mismos al texto formal. La norma recoge la legislacin
infraconstitucional que los considera personas jurdicas de derecho pblico.
El segundo prrafo enumera las bases fundamentales que deben contener las
respectivas cartas orgnicas de los partidos: respeto a los principios constitucio
nales; organizacin y funcionamiento democrticos; competencia para la postu
lacin de candidatos; representacin de las minoras, en cuerpos colegiados, v.gr.
comits; que la postulacin surja de elecciones internas amplias.
Incurre en la omisin de toda referencia a su estructura federal.
Se les reconocen derechos: como el acceso a la informacin recabando infor
mes a los poderes del Estado; la difusin de ideas, requiriendo espacios en los
medios de comunicacin en pocas de elecciones con el sostenimiento estatal.
Tambin se los grava con el deber de informacin a sus afiliados sobre el ori
gen y manejo de fondos que reciben, en especial para sus campaas electorales.

13. Formas de democracia semidirecta

a. Concepto. Son los procedimientos mediante los cuales el pueblo parti

cipa directamente en la creacin de ciertos actos de gobierno. Su objetivo

es el de rescatar principios ticos de la antigua polis griega y actualmente de
algunos cantones suizos. Anteriormente surgan del art. 33.
No son aplicables cuando existe otro mecanismo constitucional previsto, por
ejemplo el"recall" para destituir al presidente, porque est establecido el juicio
poltico.
Las principales formas de democracia semidirecta son:

a) Referndum: es la consulta sobre actos fundamentalmente legislativos: ante

legem, post /egem, de veto o consultivo, facultativo u obligatorio, constitucio
nal, legal o municipal.

b) Plebiscito: es esencialmente consultivo sobre actos polticos. Por ejem

plo, el convocado por decreto 2272/84, por la ratificacin del tratado por el
Canal de Beagle, celebrado con Chile.

e) Reca/1: es el mecanismo por el cual se destituye a los funcionarios pbli

cos, a travs de la decisin popular expresada por el sufragio. Puede instrumen
tarse a travs de una ley como un procedimiento general para todos aquellos

EsTRUCTURA DE LA CoNSTITUCION NACIONAL

349

que no tienen otro sistema de remocin previsto en la norma fundamental. La

circunscripcin legislativa de ninguna manera puede ser vista como una intro

misin de las atribuciones previstas en el art. 99, inc. 7, ya que las facultades
discrecionales del Ejecutivo pueden ser acotadas por ley.

d) Iniciativa popular: es el mecanismo por el cual un ciudadano, un grupo de

ciudadanos o una entidad intermedia presenta un proyecto de ley, como una
derivacin del principio de peticin consagrado por el art. 14.
e) Accin popular: es la aceptacin de la legitimacin activa en cabeza de
cualquier ciudadano, para cuestionar la constitucionalidad o legitimidad de
los actos de alguno de los poderes del Estado, aunque no se vea afectado el
derecho subjetivo del actor. Se trata de la proteccin judicial de los intereses
difusos. Lamentablemente la reforma no la ha recep tado expresamente y la
Corte Sup rema tiene una jurisprudencia dubitativa en el tema. La accin de
amparo p revista en el art. 43 p ara la proteccin de tales intereses slo puede
ser ejercida por el afectado, el defensor del pueblo y las entidades interme

dias creadas al efecto. Aunque es un paso al frente en el reconocimiento amplio

de la legitimacin queda a mitad de camino en la recepcin amp lia de la pro

teccin.
b. La reforma constitucional. Nuestra Constitucin ha adoptado slo dos
formas de participacin poltica semidirecta: la iniciativa popular y la consul
ta popular.
Existen adems otras varias formas de esa participacin semi-representativa:

la opcin local; el arbitraje popular; la apelacin de sentencias.

Un antecedente importante de la recepcin producida en el nuevo texto

constitucional, est constituido por el dictamen preliminar del Consejo para la
Consolidacin de la Democracia, en el cual se destaca que "el objetivo princi
pal de las formas semidirectas de democracia es permitir una mayor participa
cin del electorado en el proceso poltico general". Y que "tambin se logra
que el poder poltico no sea monopolizado por los representantes, quienes, fuera
de los actos eleccionarios, actan casi sin control de sus electores".

1) La iniciativa popular. El art. 39 de la Constitucin consagra el derecho de

iniciativa para presentar proyectos de ley ante la Cmara de Diputados y dispo
ne: "Los ciudadanos tiene el derecho de iniciativa para presentar proyectos de

ley en la Cmara de Diputados. El Congreso deber darles expreso tratamiento

dentro del trmino de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miem
bros de cada Cmara, sancionar una ley reglamentaria que no podr exigir
ms del tres por ciento del padrn electoral nacional, dentro del cual deber
contemp lar una adecuada distribucin territorial p ara suscribir la iniciativa.
No sern objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma cons
titucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal".

350

DERECHO PUBLICO

Se reconoce a los ciudadanos -no a cualquier habitante- el derecho de

presentar ante la Cmara de Diputados de motu proprio proyectos de ley. Este
derecho no est reido con el art. 22, sino que lo complementa. El proyecto
debe ser expresamente tratado por ambas Cmaras del Congreso dentro del plazo
de doce meses.
El Congreso tiene la obligacin de dictar la ley reglamentaria, pero la cons
titucin prescribe pautas: esa ley debe ser aprobada por la mayora absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cmara; no puede exigir ms del 3% del
padrn territorial a los efectos de patrocinar el proyecto a efectos de evitar dis
criminacin arbitraria.
Establece excepciones a este derecho, ya que no pueden ser objeto de ini
ciativa popular: a) la reforma constitucional; b) los tratados internacionales; e)
los tributos; d) el presupuesto; e) el derecho penal.

2) La consulta popular. El art. 40 usa un nombre impropio para designar al

referndum y al plebiscito. "El Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputa
dos, podr someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convoca
toria no podr ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la
Nacin lo convertir en ley y su promulgacin ser automtica".
Esta modalidad de participacin poltica semidirecta, en general, es emplea
da simplemente para conocer la opinin del cuerpo electoral sobre cuestiones
trascendentes, sin que ostente carcter vinculante para los rganos estatales con
competencia para emitir las decisiones. Estos rganos se mantienen libres en el
ejercicio de sus funciones adoptando las decisiones que juzgan convenientes,
no obstante conocer el parecer popular.
Nuestros tribunales registran algunos precedentes, anteriores a la vigencia
de la reforma constitucional, en los cuales se han expedido sobre el tema de la
consulta popular: "La consulta popular convocada por decreto 2272/84 es vo
luntaria, y por su carcter programtico y no vinculatorio deja plenamente en
potencia la autonoma decisoria del Poder Legislativo para debatir, aprobar o
rechazar el eventual tratado, como as la del Poder judicial para conocer y decidir
todas las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitucin y la leyes,
aparte de que el Senado ha legitimado la decisin adoptada en dicho decreto"
(C.Nac.Eiectoral, 31/8/84, E.D., 110-393, con nota de Germn Bidart Campos).
"La consulta popular a que se refiere el decreto impugnado no suplanta al
Poder Legislativo en cuanto a las competencias que le acuerda el art. 67, inc.

19, ni su resultado obliga ni condiciona a los rganos constitucionales; por lo

que el referido decreto, atacado sobre la base del art. 22 de la Constitucin, no
altera el espritu de la misma y, a la inversa, implica una comunicacin cons
tructiva entre representantes y representados que, sin decidir el pueblo por s
mismo, permite a los rganos de poder conocer opiniones que faciliten la deci
sin poltica a cargo de los mismos" (del fallo de primera instancia ) ( C.N.Cont.
Adm.Fed., Sala IV, 2/8/84, E.D., 110-178).

EsTRUCTURA

DE LA

CoNSTITUCION NACIONAL

351

La norma del art. 40 incorpora al texto constitucional la consulta popular,

como modo de participacin poltica.
De la lectura de las disposiciones all contenidas, advertimos la existencia
de tres formas de consulta, a saber: a) consulta popular sobre un proyecto de ley
efectuada por el Congreso de la Nacin (referndum previo vinculante, al decir
de Rosatti); b) consulta popular convocada por el Congreso sobre un tema de su
competencia (referndum consultivo no vinculante, segn el mismo autor); y e)
consulta popular convocada por el presidente de la Nacin sobre un tema de su
competencia (plebiscito facultativo no vinculante).
En el caso de la primera modalidad (referndum) se precisa la iniciativa de la
Cmara de Diputados y la ley de convocatoria no puede ser objeto de veto. La
aprobacin del proyecto por el electorado, lo convierte en leyy su promulgacin
es automtica; de manera que el Poder Ejecutivo no la puede vetar.
La participacin del electorado se estima obligatoria de manera implcita, ya
que el texto nada dice. Surgira la obligatoriedad cuando la disposicin, al re
gular sobre los otros modos no vinculantes, establece que en esos casos el voto
no es obligatorio.
Cuando la consulta la efecta el Congreso sobre un tema de su competen
cia, la convocatoria proviene de l, pudiendo tener origen en cualquiera de las
cmaras. Es facultativa la participacin del electorado y los efectos de la con
sulta no son vinculantes, es decir que cualquiera sea la opinin vertida por aqul,
el Congreso est facultado para decidir la cuestin de la manera en que lo esti
me ms conveniente.
La consulta que puede convocar el presidente de la Nacin sobre un tema
de su competencia, se efecta mediante decreto del Poder Ejecutivo. La partici
pacin del electorado es facultativa, pues el voto no es obligatorio y los efectos
de aqulla no son vinculantes, lo que implica que el presidente puede adoptar
la decisin que estime ms conveniente. Es un verdadero plebiscito sobre te
mas polticos, tanto del presidente como del Congreso, de voto voluntario.
En el ltimo apartado, el art. 40 se refiere a las condiciones de la ley reglamen
taria sobre la consulta popular que se ha constitucionalizado; la reglamentacin
la debe emitir el Congreso, con una mayora especial: la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cmara. El objeto de la reglamentacin est
constituido por las materias, los procedimientos y la oportunidad de la consulta
popular. No se ha fijado plazo para su dictado.
14. Derechos de tercera generacin. Ekmekdjian denomina as a los dere
chos aparecidos en un momento histrico ms reciente, otorgados en forma
individual a las personas y en un modo genrico a los pueblos.
Referimos as a los derechos a una mejor calidad de vida, a la defensa del
ecosistema, al desarrollo de los pueblos, al progreso, a la explotacin de los

352

DERECHO PUBLICO

propios recursos, a la paz, a la autodeterminacin, a la integridad territorial,

etctera.
Hasta la sancin de la reforma constitucional en 1994, el estudio de estos
derechos presentaba ciertas dificultades derivadas de su reciente aparicin que
determinaba una cierta desorganizacin sistemtica y su ausencia del ordena
miento positivo interno e internacional. Algunos de ellos se hallaban receptados
en algunos pactos internacionales receptores de derechos humanos.
Los arts. 41 y 42 incorporan hoy algunos de esos derechos al texto constitu
cional. El art. 75 atribuye al Congreso la obligacin de dictar leyes que protejan
los derechos del nio en desamparo (inc. 23); resguarden la igualdad de opor
tunidades y trato (inc. 23); provean lo conducente al desarrollo humano, pro
greso econmico con justicia social, productividad de la economa nacional,
generacin de empleo, etc. (inc. 19) y el reconocimiento de la preexistencia
tnica y cultural de los pueblos indgenas (inc. 17), entre otros.

a. El derecho a una mejor calidad de vida. Aunque es de reciente data no por

ello se hallaba desprotegido por nuestro derecho constitucional, ya que devena
implcito de su art. 33.
Dentro de este concepto se halla la defensa del medio ambiente y de los
recursos naturales. Trae consigo el desarrollo de disciplinas auxiliares de la
ecologa.
Aparece a raz de la contaminacin que trae aparejada en los pueblos el
desarrollo de la industrializacin. Resulta necesario proteger los recursos natu
rales --el agua, el aire, etc.-, vitales para el ser humano del envenenamiento
que tal desarrollo produce.
El art. 41 prescribe que "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambien
te sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las gene
raciones futuras; tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar
prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley.
Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin
racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cul
tural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales.
Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos
mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementar
las, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencial
mente peligrosos, y de los radiactivos."
La norma impone la obligacin de preservar el medioambiente a los fines de
la proteccin de las generaciones actuales y futuras. Las autoridades son las en
cargadas de dictar las normas racionalizadoras y el Congreso de ejercer su po
der de polica -complementado por las Legislaturas provinciales- llegando

ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCION NACIONAL

353

inclusive a la reforma del sistema positivo penal vigente que deber incorporar
los delitos ecolgicos. La norma incluye la prohibicin de ingreso al pas de
residuos txicos.
b. Nuevos derechos de los consumidores y usuarios. Los consumidores y
usuarios tienen derecho a la proteccin de su salud, seguridad e intereses eco
nmicos, a una informacin adecuada, libertad de eleccin y condiciones de
trato equitativo y digno, en relacin con los bienes destinados a tales servicios.
El art. 42 dispone: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e
intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de elec
cin, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin
para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distor
sin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la
calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociacio
nes de consumidores y de usuarios.
La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solu
cin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de compe
tencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de con
sumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control".
Nuevamente prev la norma el adecuado ejercicio del poder de polica ten
diente a preservar esos fines en cabeza del Congreso y su aplicacin debida por
las autoridades competentes. Estas deben desarrollar planes educativos, preve
nir toda forma de distorsin de mercados, controlar monopolios naturales y
legales y la eficiencia de los servicios pblicos. Se propugna la formacin de
asociaciones de consumidores y usuarios.
Estas tendrn el control de los servicios pblicos , cuyo marco regulatorio
ser fijado por la legislacin nacional, cuando sean de su competencia.
Una de las formas de tutela es el estmulo de la libre competencia y el pro
grama legislativo tendiente a la proteccin de la lealtad comercial.
Pero los medios de proteccin por excelencia son los instrumentos de la
democracia participativa. Las reglamentaciones que se dicten deben contar con
el consenso de la sociedad a travs de audiencias pblicas y la descentraliza
cin del control mediante asociaciones intermedias.
Un procedimiento eficaz es la accin popular. Se trata de la proteccin judi
cial de los intereses difusos. Consiste en aceptar la legitimacin procesal activa
en cabeza de cualquier ciudadano para cuestionar la constitucionalidad de le
yes o reglamentos o legitimidad de actos del poder pblico.
Hasta hoy, la legitimacin procesal para accionar se halla en cabeza de quien
tiene un derecho subjetivo concreto otorgado por el ordenamiento jurdico.
En el caso especfico que analizamos esta acdn debe ser reconocida a
cualquier usuario o consumidor para demandar judicialmente a los responsa-

354

DERECHO PUBLICO

bies de las violaciones a tales derechos, sin dependencia necesaria de los fun
cionarios responsables.
El art. 43 otorga accin directa y expedita al afectado, al defensor del pueblo
y a las asociaciones intermedias registradas conforme a la ley a ejercer la ac
cin, sin pronunciarse sobre la proteccin de los derechos colectivos o intere
ses difusos. No institucionaliza la accin popular de amparo que consiste en el
derecho de cualquier individuo de exigir la intervencin judicial ante violacio
nes constitucionales que afecten el medio actual o futuro ya sea perpetradas
por el Estado o los particulares.
Por lo dems, la reforma recoge los avances en la materia del Derecho Pbli
co Provincial.
La incorporacin de los denominados "intereses difusos" (Crdoba, art. 53;
Salta, art. 84) e "intereses colectivos" (Ro Negro, art. 43). La tutela del medio
ambiente sano y ecolgicamente equilibrado (La Rioja, art. 66; Salta, art. 30;
San Juan, art. 58; Jujuy, art. 22), Santiago del Estero y Crdoba lo extienden al
patrimonio cultural (arts. 30 y 35 respectivamente), o "valores culturales de inters
histrico o artstico" (San Juan, art. 56; San Luis art. 47).
c. Status constitucional de los pueblos indgenas. La reforma atribuye al

Congreso el dictado de normas de proteccin a la identidad tnica y cultural de

los pueblos indgenas, en una norma sistemticamente defectuosa por cuanto
se trata de una declaracin y debi ubicarse en la parte dogmtica de la Cons
titucin, es por ello que la analizamos aqu.
La ley 24.309 la incluy en la parte orgnica, pero, como se trata de una
declaracin con contenido imperativo, debi ser incluida como parte del deba
te habilitado para el segundo captulo de la parte dogmtica. La Comisin
Reformadora, siguiendo los lineamientos de la iniciativa, aun en cuanto al
mtodo, la trat entre las competencias de rgano legislativo.
El art. 75, inc. 17, impone al Congreso: "Reconocer la preexistencia tnica y
cultural de los pueblos indgenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e
intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la pose
sin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y
regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ningu
na de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embar
gos. Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a
los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrente
mente estas atribuciones".
El segundo prrafo impone al rgano legislativo el dictado de normas que
garanticen su derecho de identidad y una educacin bilinge, el reconocimiento
de la personera jurdica de sus comunidades y la posesin y propiedad comuni
tarias de las tierras que tradicionalmente ocupan. Dispone que sern inenajenables,

ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCION NACIONAL

355

intransmisibles e inembargables. Tiene un mayor grado de operatividad. Esta es

una clusula operativa.
El concepto de propiedad comunitaria requiere definicin legal, ya que no
se trata de una institucin prevista por nuestro Cdigo Civil.
Puede dar lugar a litigios de gravedad si atendemos a la circunstancia de que
grandes extensiones de nuestro pas estaban antiguamente pobladas por indge
nas. Sern imprescriptibles o estarn sujetas a plazo de prescripcin? Es una
pregunta de importante respuesta para la eventualidad litigiosa.
La norma dispone la entrega de otras tierras aptas. Se trata de predios fiscales
o pertenecientes a particulares. En este caso se requerir la ley de afectacin a
"utilidad pblica" y previa indemnizacin (art. 17).

111. Las garantas constitucionales

1. Concepto. Las garantas son los medios o procedimientos que aseguran la
vigencia de los derechos reconocidos por el ordenamiento positivo.
Admiten la siguiente clasificacin:
-genricas: estn instituidas para proteger todos los derechos en general,
por ejemplo el debido proceso legal, el amparo.
-especficas: han sido creadas para la tutela de ciertos y determinados dere
chos, como por ejemplo, el de dignidad, a cuyo efecto se ha establecido la in
violabilidad del domicilio. Tambin con un fin protectivo de la dignidad, vida,
salud, se establece la prohibicin de tormentos y azotes (art. 18). Por ltimo, se
tutela la libertad fsica a travs del hbeas corpus.
Ni el hbeas corpus -que tutela la libertad corporal o fsica-, ni el amparo,
como medio de proteccin de los otros derechos constitucionales, con aquella
salvedad, han sido expresamente consagrados en el texto constitucional vigen
te con anterioridad a la reforma introducida por la convencin reformadora
reunida en 1994, como consecuencia de la iniciativa propuesta por la ley 24.309
-promulgada por el Presidente de la Nacin el 29 de diciembre de 1993 y
publicada en el Boletn Oficial el 31 del mismo mes.
El hbeas corpus fue receptado en los albores de la legislacin nacional -art.

20 de la ley 48-, no as el amparo, admitido por la jurisprudencia recin en

1957. Ambos encuentran, sin embargo, conforme a la doctrina ms caracteri
zada, raz constitucional. El primero se entiende implcito en los arts. 18 y 33.
El segundo se hallaba avalado, con anterioridad a la reforma por los principios
-contenidos en la Constitucin-, de razonabilidad y no confiscatoriedad de
derechos (art. 28) y de legalidad (art. 19). Tambin el referido art. 33, en cuanto
dispone que las garantas reconocidas expresamente no sern entendidas como
negacin de otras no enumeradas, que surgen de la soberana del pueblo y el
principio republicano de gobierno.

356

DERECHO PUBLICO

Lo cierto es que "hoy puede considerarse que ambos institutos se encuen

tran inerradicablemente incorporados a la conciencia jurdica argentina y en
contra de este acerto, nada dicen algunos eclipses transitorios, los que, por otra
parte, fueron, en todos los casos condenados por la mejor doctrina nacional".
2. El amparo

a. Origen. Rgimen legal y jurisprudencia!. El amparo es, pues, como se ha

dicho, una garanta constitucional destinada a proteger el libre ejercicio de los
derechos constitucionales, con excepcin del de la libertad corporal o fsica
que se halla tutelado por el hbeas corpus.
Si bien se lo ha hecho derivar de las normas constitucionales precedente
mente citadas, antes de la reciente reforma, lo cierto es que su origen pretoriano
se remonta a la jurisprudencia de la Corte Suprema, que en el ao 1957-27de
diciembre-, hizo lugar al recurso extraordinario interpuesto por Angel Siri, quien
pretendiendo se levantara la orden de clausura dispuesta sobre el Diario "Mer
cedes", por alegar que la medida resultaba atentatoria de la libertad de prensa
y de trabajo, haba visto frustrada su pretensin en primera y segunda instancia,
atento a que el hbeas corpus no resultaba el medio idneo para la tutela pre
tendida, por cuanto no se hallaba en juego la libertad personal. La Corte enten
di que, probada la frustracin del derecho, no se requera ley expresa para
restablecer el mismo en su integridad.
Al ao siguiente la misma Corte extendi la proteccin, aceptando la vigen
cia del amparo contra actos de particulares, haciendo lugar al recurso inter
puesto por Samuel Kot S.R.L., a los fines de lograr la desocupacin del inmueble
donde funcionara su fbrica, respecto de un grupo de obreros, a raz de un
conflicto gremial.
Entendi el Tribunal que siempre que exista una restriccin a derechos esen
ciales de las personas, con el aadido del dao grave e irreparable que la re
misin de la solucin a los procedimientos ordinarios trajera aparejado, los
jueces tienen el deber de restablecer de inmediato el derecho restringido,
porque la indebida proteccin de tales derechos menoscaba la dignidad del
orden jurdico.
La ley 16.986, sancionada el 20 de octubre de 1966, reglamenta el amparo
contra actos de autoridad pblica. Al ao siguiente, el art. 321 del Cdigo Pro
cesal Civil y Comercial de la Nacin recepta la garanta en los casos en que la
lesin o amenaza provenga de particulares.
La Convencin Reformadora Constituyente de 1994, sobre la base de la
Constitucin espaola de 1978 -art. 53-, incorpor a la ley fundamental, la
norma del art. 43, mediante la cual faculta a toda persona a interponer accin
expedita -sin condicionamientos- y rpida de amparo.
"Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siem
pre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin

EsTRUCTURA

DE LA

CoNSTJTUCION NACIONAL

357

de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente le

sione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley.
En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisin lesiva".
El texto constitucional recepta, en trminos generales, la ley federal de am
paros y la doctrina que, a partir de ella ha elaborado la Corte Suprema, en su
adecuacin actual a lo establecido por el art. 25 del Pacto de San Jos de Costa
Rica, entre otros instrumentos internacionales.
En cuanto a su objeto, nuestra Constitucin consagra: a) el amparo indivi
dual -prrafo 1-; b) el amparo colectivo -prrafo 2.
Se ha dicho que las normas que constitucionalicen las garantas en estudio,
han de ser escuetas, sobrias, y, adems, decir lo estrictamente necesario e im
prescindible. Y que los aspectos procesales quedarn reservados a los estados
locales por imperio del art. 75, inc. 12 de la Constitucin Nacional y en conse
cuencia, obligatorio para las provincias.
La norma regula en distintos apartados el amparo y el hbeas corpus. No se
aplican idnticas reglas a estos institutos que, aunque similares, no son idnticos.
Se aparta de la regulacin conjunta de ambas garantas o "garanta nica y
genrica", que efectan las Constituciones de Neuqun, Misiones y Chaco.
b. Actos de autoridad pblica. Actos de particulares. Omisin. La ley fede
ral de amparo, receptada por la reforma, que agrega que la tutela se extiende a
los derechos y garantas reconocidos por un tratado o una ley, declara admisi
ble la accin contra todo acto u omisin de autoridad pblica que en forma
actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad mani
fiesta, los derechos y garantas explcita o implcitamente reconocidos por la
Constitucin.
La extensin tuitiva de los derechos consagrados en los tratados adecua ra
zonablemente la misma a la incorporacin de stos al texto del nuevo art. 75,
inc. 22.
En cuanto al significado de autoridad pblica, la misma debe ser compren
siva de todo organismo estatal y de toda entidad investida legalmente de las
funciones cuyo control o cumplimiento compete al Estado.
Se ha sostenido que reviste tal carcter todo organismo dependiente de los
rganos legislativo, ejecutivo y judicial del gobierno, de la administracin cen
tral, entidades autrquicas, sociedades del Estado, concesionarios de servicios
estatales y todos los agentes, funcionarios, etc. que con su accionar restrinjan o
lesionen derechos constitucionales con su accin u omisin.
Tambin se ha sostenido que proceder el amparo frente a decisiones judi
ciales que afectaren derechos y ante las cuales las apelaciones ordinarias no fue-

358

DERECHO PUBLICO

ran idneas para salvaguardar el ejercicio del derecho conculcado. Que el texto
constitucional habilita el amparo contra sentencias judiciales y no slo contra
actos administrativos producidos en la jurisdiccin judicial tal como ha sido ad
mitido hasta ahora por la doctrina (entre otros Morello y Vallepin). Sin embargo
esta posicin interpretativa no fue sostenida explcitamente por ningn conven
cional en Santa Fe.
No compartimos esta tesis. Las sentencias judiciales no pueden ser revisadas
por esta va. Ello atenta contra el sentido de "cosa juzgada", cuyo respeto es
uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta nuestro rgimen cons
titucional (C.S., Fallos, 307:1289).
No debe olvidarse que, en resguardo del principio de "seguridad jurdica",
frente a la necesidad de contar con actos judiciales vlidos se halla la de obte
ner actos judiciales firmes.
La sentencia judicial, con la garanta de la "doble instancia" mediante y la
de revisin de la Corte Suprema "siempre que se halle en tela de juicio la vali
dez de una clusula de la Constitucin y la resolucin judicial haya sido contra
ria a la misma (art. 14, ley 48 y Fallos, 303:942, entre otros), hace "cosa juzgada
material" sobre el objeto decidido, una vez agotada la va indicada.
La estabilidad de las sentencias, en la medida que constituye un presupuesto
ineludible de la seguridad jurdica, es exigencia de orden pblico y tiene jerar
qua constitucional (C.S., Fallos, 306:150; 307:1289).
La reforma recepta el amparo contra actos de particulares, conforme a como
se hallaba establecido por la legislacin infraconstitucional -art. 321 del C
digo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, segn ley 17.454 y su posterior
22.434.

Por ltimo, cabe concluir que por acto u omisin se debe entender toda
manifestacin estatal, sea que tenga sentido positivo (accin), sea que lo tenga
negativo (omisin) siempre que adquiera trascendencia o virtualidad suficiente
como para afectar los derechos de los particulares, siendo indiferente que co
rresponda al campo de lo reglado o al de lo discrecional.
El nuevo art. 43 no modifica la situacin del amparo en cuanto ste slo
atiende las hiptesis de "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta", es decir que aun
cuando el acto adolezca de un vicio de stos, el amparo no ser la va ms
adecuada, si el mismo no aparece "evidente" o constatable por la va sumarsima,
con la gestin probatoria limitada a su circunscripto marco cognoscitivo, por lo
que su promotor deber evaluar, de modo responsable, la conveniencia de se
guir los procedimientos ordinarios que le garantizan debidamente "un mejor
debate y prueba" del derecho constitucional que el acto lesivo ha conculcado.
c. Los llamados "derechos colectivos" o "intereses difusos". Legitimacin
activa. Se ampla la tutela por va del amparo. En este sentido, el art. S de la ley
16.986 otorga titularidad para promover la accin de amparo contra los actos u

EsTRUCTURA

DE

LA CoNSTITUCION NACIONAL

359

omisiones de la autoridad pblica, a toda persona fsica o jurdica que se con

sidere afectada por ellos siempre que en forma actual o inminente, lesione, res
trinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos
o garantas reconocidos en forma explcita o implcita por la Constitucin Na
cional.
Incluye la ley, en su amplia enunciacin, tanto los derechos subjetivos del
actor, como los intereses difusos, inclusive reconoce la legitimacin a toda aso
ciacin, que sin revestir el carcter de personas jurdicas justificasen, mediante
la exhibicin de sus estatutos, que no contraran una finalidad de bien pblico.
El segundo punto del primer prrafo del art. 43 -guarda relacin con los arts.
41 y 42- dispone que podrn interponer esta accin para proteger los derechos

de incidencia colectiva en general-entre ellos, los supuestos de discriminacin,

derechos que protegen el ambiente, la competencia, al usuario o al consumidor:
el afectado; el defensor del pueblo; el Ministerio Pblico (art. 120) en defensa de
los intereses generales de la sociedad en coordinacin con las dems autorida
des; las asociaciones que propendan a esos fines.
La doctrina no es conteste en torno al sentido en que la ley fundamental habla
de afectado, habindose entendido que el vocablo dilata enormemente el cam
po de cobertura del obrar legitimante: basta que el perjuicio o dao lo sea de
modo indirecto o reflejo, si se acredita con suficiente evidencia que la molestia
o amenaza aqueja la esfera jurdica del amparista.
En sentido contrario, se entiende que se trata de un discriminado, usuario o
consumidor defraudado, una empresa que no puede competir, es decir "quien
tiene un inters personal y directo", un "verdadero derecho subjetivo" en la ter
minologa tradicional.
3. El hbeas data como especie del gnero "amparo". La figura del hbeas
data tambin es novedosa. Nos limitaremos a destacarla como una especie del
gnero "amparo", conocida con ese nombre en el derecho comparado, nacida
como va procesal en la Constitucin brasilea de 1988.
Es el derecho reconocido a todo individuo para solicitar al juez la exhibicin
de sus datos personales o relativos a su grupo familiar que consten en registros
pblicos o privados, para tomar conocimiento acerca de su exactifud.
Tambin tiene derecho a la rectificacin o supresin de los datos falsos o
inexactos o que impliquen discriminacin.
Su fundamento ltimo es la tutela del derecho a la intimidad, consecuencia
del derecho a la dignidad y que el Pacto de San Jos de Costa Rica consagra a
estos en sus arts. 11 y 12.
Ha adquirido actualidad con el auge de los bancos de datos informticos, lo
que posibilita en gran medida la propagacin de los mismos, con la posibilidad
de perjuicio para el titular.

360

DERECHO Pueuco

" ...Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos
de datos y pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidenciali
dad o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de
informacin periodstica ...".
Los registros compulsables son los pblicos (como los policiales, los de servi
cios de inteligencia), privados (tales como los de empresas que suministran infor
mes financieros), de personal, bancarios, de compaas de seguros, etctera.
La norma prev la reserva del origen de la informacin periodstica. Con ello
el redactor tiene el derecho de mantener en secreto la fuente de la noticia que
comunica. Este derecho es muy importante, ya que permite acceder a los datos
del informante, sin riesgo de que ste, temiendo una revancha, pblica o priva
da, se mostrara remiso a proporcionarla. El fundamento resulta anlogo al de la
proteccin del secreto de sacerdotes, mdicos y abogados.
Ekmekdjian sostiene que sin prensa libre no es posible contar con la publici
dad de los actos de gobierno, pilar fundamental del sistema republicano. Sin
ella no existe opinin pblica ni la posibilidad de la ciudadana de castigar la
inconducta a travs del sufragio.

4. Hbeas corpus. La garanta tradicional que tutela la libertad fsica, corpo

ral o de locomocin es el fundamento de la accin de "hbeas corpus".
Etimolgicamente significa en latn "eres dueo de tu cuerpo". De esta mis
ma frase se desprende el objetivo de la accin: resguardar la libertad fsica de
los ataques ilegtimos, actuales o inminentes, contra ella. Traer la persona fsica
ante el juez.
Su base normativa, tal como hemos visto, es el art. 18 de la Constitucin, en
cuanto dispone que: " ...Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo;
ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente...". Tam
bin se lo considera implcito en el art. 33.
En el orden nacional fue receptado por la ley 48, en el Cdigo Procesal Pe
nal Nacional y, con anterioridad a la reforma constitucional, por ley 23.098.
Se trata de una accin a travs de la cual se promueve un juicio de ndole
sumaria.
No procede esta accin cuando: a) la orden de detencin o arresto emana de
un superior del tribunal de la causa; b) la misma es expedida por un juez
correccional o del crimen en ejercicio de sus funciones; e) emana de una de las
Cmaras del Congreso; d) la privacin de libertad ha sido impuesta como pena
por autoridad competente.
La peticin puede ser suscripta por el interesado directo o por un tercero en
su nombre. Excepcionalmente puede ser dispuesta de oficio por el juez, cuan-

ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCION NACIONAL

361

do tiene conocimiento, por prueba satisfactoria que una persona se halla dete
nida, en custodia o confinamiento por un funcionario de su dependencia o in
ferior poltico o militar y se teme que sea transportada fuera del territorio de su
jurisdiccin o le sea perpetrado perjuicio irreparable por la posterior accin.
Efectuada la peticin, la persona es trada ante el magistrado actuante, quien
recaba de la autoridad que dict la medida, el informe sobre sus causas. Si el
funcionario tiene competencia en razn de su cargo, se limita a la recepcin
del informe. Si no aparece justificada la causa de la detencin, arresto, etc.,
dispone la libertad en forma inmediata. El procedimiento es contradictorio. Ad
mite que el acusado conteste las expresiones del informe, negando hechos y
alegando otros para probar la improcedencia de la detencin.
Durante el estado de sitio, las restricciones que pueden sufrir las personas, a
raz del arresto o traslado dispuesto por el Ejecutivo, con base en el art. 23 de la
Constitucin, hacen que las modalidades del hbeas corpus superen en mucho
los lineamientos comunes en cuanto a procedencia y tramitacin. Esta accin
es la va para el ejercicio de la opcin de extraamiento, que pertenece tanto al
detenido como al trasladado, tal como lo ha declarado la Corte.
La ltima reforma recepta expresamente esta va de tutela de la libertad cor
poral o fsica en el art. 43, cuarto prrafo.
"Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la
libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones
de detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de hbeas
corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el
juez resolver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio".
Emplea el trmino "accin" para designar el procedimiento. Ampla el obje
to al caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin,
receptndolo en caso de desaparicin forzada de personas.

CAPITULO IX
EL PODER LEGISLATIVO

l.

Antecedentes, estructura y composicin

La segunda parte de nuestra Constitucin formal, llamada parte orgnica o

derecho constitucional del poder, est dedicada a las "Autoridades de la Na
cin", constituidas por ei"Gobierno federal" (Ttulo primero, arts. 44 al120) y
los "Gobiernos de provincia" (Ttulo segundo, arts. 121 al 129).
El Ttulo primero consta de cuatro secciones: a) Poder Legislativo (arts. 44/
86); b) Poder Ejecutivo (arts. 87/107;

e)

Poder Judicial (arts. 108/119); y d) Mi

nisterio Pblico (art. 120).

En esta unidad abordaremos el Poder Legislativo, denominado tambin "Con
greso" (art. 44 entre otros) o "Legislatur" (art. 46, 47 y 99, inc. 19), aunque esta
ltima denominacin se ha usado preferentemente para referirse al Poder Legis
lativo de las provincias (art. 49 y la mayora de las Constituciones provinciales).
Por ltimo, tambin es comn el uso de la expresin "Parlamento" para referir
se a este rgano del poder.
1. Bicameralismo. Se discute sobre la conveniencia de organizar el Poder
Legislativo con una o dos cmaras. Ambas posturas se sostienen con fundados
argumentos.
Los que avalan el unicameralismo afirman que permite la tramitacin de los
proyectos de leyes con mayor rapidez, al mismo tiempo que presupuestaria
mente es ms econmico que el sistema bicameral. A su vez los sostenedores
del bicameralismo sealan a su favor que permite el doble estudio de los pro-

DERECHO PUBLICO

364

yectos legislativos, favoreciendo el mayor conocimiento de la cuestin debati

da y que las leyes sean, en definitiva, la expresin de un anlisis ms sereno y
meditado.
Lo cierto es que la existencia de parlamentos unicamerales o bicamerales
obedece a circunstancias histrico-polticas concretas en unos casos o a deci
siones racionales adoptadas por los Estados en otros supuestos.
El bicameralismo tiene sus races en Inglaterra, donde en 1264 Simn de
Monfort convoc a un Parlamento, reunindose, adems de la alta nobleza,
miembros de los "comunes o burgos", estamento, ste, que se proyectaba pol
ticamente por su gravitacin comercial. Esta reunin de los dos sectores socia
les se materializ an ms con Eduardo 1, quien en 1295 reuni al Parlamento,
donde fueron convocados barones, prelados, representantes del bajo clero y
burgueses. Este trascendente hecho constituye para Jimnez de Parga la conso
lidacin del Parlamento. Sin embargo, la divisin en dos cmaras se dara con
posterioridad. En 1343, los lores constituidos por la alta nobleza, el alto clero y
los comunes (los caballeros de los condados y los burgueses de las ciudades),
comenzaron a reunirse en Westminster, dando origen a la cmara alta y cmara
baja, respectivamente.

En Estados Unidos, el sistema bicameral fue fruto de una transaccin, entre

grandes y pequeos Estados; el pueblo participara en la cmara de represen
tantes y los Estados tendran su insercin en el Senado. De este modo se com
pensaba a los Estados pequeos otorgndoles representacin igualitaria en la
cmara alta y a su vez los Estados con mayor densidad poblacional lograran
preponderancia en la cmara de representantes.
El fundamento de la cmara alta fue grficamente expuesto por Washington,
quien le explic a Jefferson que este cuerpo era "como la taza donde se haba
derramado caf para enfriarlo".
En nuestro pas, los ensayos constitucionales hasta 1819 establecan un po
der legislativo unicameral; los posteriores (Constituciones de 1819 y 1826; del
Estado de Buenos Aires de 1854) lo organizaban segn el sistema bicameral. El
Congreso Constituyente de 1853 lo acept y en la actualidad est consagrado
en el art. 44, que dice: "Un Congreso compuesto de dos Cmaras, una de dipu
tados de la Nacin y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de Bue
nos Aires, ser investido del Poder Legislativo de la Nacin".
En la nueva redaccin de esta disposicin slo se sustituye el trmino "Capi
tal" por el de "Ciudad de Buenos Aires", a fin de unificar el texto constitucional
y adecuarlo al nuevo sistema autonmico consagrado en el art. 129.
El art. 44 consagra la doctrina de Alberdi, quien auspiciando el bicameralismo
deca: "As tendremos un Congreso general, formado de dos cmaras que ser
el eco de las provincias y el eco de la Nacin: Congreso federativo y nacional
a la vez, cuyas leyes sern la obra combinada de cada provincia en particular y
de todas en general".

EL PODER lEGISLATIVO

365

Adems se consegua asegurar la reflexin, la madurez para la sancin de

leyes. Es riesgosa para los derechos y libertades la existencia de una sola cma
ra sin la presencia moderadora de la otra. Recordemos a Laboulaye, quien
parafraseaba a una de las vctimas del Terror en Francia a fines del siglo XVIII:
"No es Robespierre quien me mata, sino la falta de otra cmara".
Sin embargo, el fundamento en nuestro pas de la existencia del Senado se
debe a la presencia de las provincias que se constituyeron en forma previa a la
Nacin. La funcin revisora de una cmara con respecto a la otra y la diversa
funcin de ambas en el juicio poltico, son consecuencia de la existencia de
dos cmaras, pero no su razn de ser.
Debemos sealar que el sistema de cmara nica es un efecto del gobierno
de asamblea, que concentra en dicho rgano todo el poder. El sistema unicameral
adquiri relevancia en la Constitucin francesa de 1793, donde el ejecutivo
llevaba a cabo las decisiones de la asamblea. Asimismo se aplic en Francia en

1848 y 1871. Burdeau sostiene que "la mayora de los regmenes dictatoriales
han nacido de los excesos del gobierno de asamblea".
Nuestra Constitucin al instituir un Poder Legislativo bicamerai, lo constitu
ye como un rgano complejo, conformado por dos rganos simples, a su vez
colegiados cada uno, la Cmara de Diputados y el Senado, que como tales se
rigen por el principio regulador de la "mayora" de las personas que componen
el "colegio", cuya voluntad predomina sobre la minora.
El bicameralismo no es de la esencia de la forma republicana de gobierno. Si
bien tiene su razn de ser, como hemos visto, en el orden federal, no necesaria
mente las provincias deben organizar legislaturas bicamerales para gozar de la
garanta federal, que dispone el art. 5, in fine, de la Constitucin. Es as como
las provincias han organizado tanto legislaturas unicamerales (Santiago del Estero,
Jujuy, La Rioja, San Juan, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro
Negro, Santa Cruz, La Pampa, Tucumn y Tierra del Fuego), como bicamerales
(las restantes).
2. La Cmara de Diputados
a. Nmero y eleccin. "La Cmara de Diputados se compondr de represen
tantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de
Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin
como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios.
El nmero de representantes ser de uno por cada treinta y tres mil habitantes o
fraccin que no baje de diecisis mil quinientos. Despus de la realizacin de
cada censo, el Congreso fijar la representacin con arreglo al mismo, pudien
do aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado" (art. 45).
Del art. 45 surge que los representantes de la Cmara de Diputados sern
elegidos por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y, en

366

DERECHO PUBLICO

caso de traslado de la Capital, de conformidad con los siguientes principios: a)

eleccin directa por el pueblo (se proscribe la eleccin indirecta); b) considera
cin de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires y eventualmente de la
Capital, como distritos electorales de un solo Estado, lo cual no vulnera las
autonomas provinciales, ya que los diputados representan al pueblo de la Nacin
y no a las provincias, de las que slo se tiene en cuenta su nmero de habitan
tes, y e) a simple pluralidad de sufragios, lo cual significa que los cargos deben
ser cubiertos por los candidatos ms votados, todo de conformidad con el siste
ma electoral que sancione el Congreso (art. 49), ya que la Constitucin no esta
bleci ninguno y dispuso en dicho artculo que la primera eleccin deba rea
lizarse de conformidad con las leyes electorales provinciales.
La base para calcular la cantidad de diputados de cada distrito se fij a razn
de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fraccin que no baje de diecisis
mil quinientos, nmero que se ha ido ajustando desde entonces a partir de la
realizacin de los censos que prescribe el art. 47, pudiendo aumentar pero no
disminuir la base expresada para cada diputado. Gonzlez Caldern sostiene que
el levantamiento de este censo es imperativo y prohibitivo a la vez: el censo debe
realizarse "cada diez aos" y no antes, de lo contrario quedara librada a la vo
luntad del legislador su realizacin, propsito no querido por el constituyente.
Otros, como Joaqun V. Gonzlez, dicen que el censo debe realizarse por lo menos
cada diez aos. Sobre la base del censo efectuado en el ao 1872, la Cmara de
Diputados se integr con 86 diputados, nmero que se increment en 254 en las
elecciones del ao 1983, segn el censo practicado en 1980.
La integracin de la "primera Legislatura" como prescribe el art. 46, se realiz
en base al nmero de diputados por cada provincia que fij el Congreso de 1826,
razn por la cual se trata de una disposicin transitoria que ha perdido vigencia.
El art. 45 incorpora la previsin del traslado de la Capital. "La novedad -di
cen Dromi-Menem- est en que la representacin de los diputados de la Na
cin puede emerger no ya de dos unidades institucionales, provincias y Capital,
sino de tres: provincias, ciudad de Buenos Aires y Capital, en la hiptesis de
traslado. La previsin constitucional, despeja la incgnita poltica de la situa
cin institucional de la autonmica ciudad de Buenos Aires, dndole represen
tacin directa por s, no por 'Capital' de la Repblica, hiptesis contemplada
ante el caso de su traslado de la Capital. Es una 'clusula de previsin' institu
cional, por la que se regula una futura sancin legislativa en la materia, armo
nizando dichas normas con el artculo 3. El traslado de la Capital es una hip
tesis que en las ltimas dcadas ha tenido consagracin legislativa -leyes 19.61 O
y 23.512-, aunque no materializacin ejecutiva quedando leyes de hecho 'en
suspenso', provocndose un desuetudo contra-legem".
b. Requisitos. "Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de vein

ticinco aos, tener cuatro aos de ciudadana en ejercicio, y ser natural de la

provincia que lo elija, o con dos aos de residencia inmediata en ella" (art. 48).

EL PODER LEGISLATIVO

367

Las condiciones fijadas por esta norma, siguiendo el anlisis hecho por Zarini,
son las siguientes: a) haber cumplido 25 aos de edad, mnimo exigido sobre la
hiptesis de considerar que las personas a esa edad se encuentran con la madu
rez necesaria para ejercer una funcin tan importante; b) tener cuatros aos de
ciudadana en ejercicio, exigencia que se impone a los argentinos por opcin o
por naturalizacin, ya que los nativos la renen al requerrseles 25 aos de edad;
y e) ser natural de la provincia que lo elija o con dos aos de residencia inme
diata en ella, condiciones que "establecen una presuncin de vinculacin di
recta y personal con los problemas, intereses y aspiraciones locales".
c. Duracin. "Los diputados durarn en su representacin por cuatro aos, y
son reelegibles; pero la Sala se renovar por mitad cada bienio; a cuyo efecto
los nombrados para la primera Legislatura, luego que se renan, sortearn los
que deban salir en el primer perodo" (art. 50).
Esta disposicin exige que cada dos aos se realice una eleccin nacional
para renovar la mitad de los integrantes de la Cmara de Diputados.
El primer sorteo se realiz en el ao 1855, pero las interrupciones constitu
cionales que tuvo nuestra Repblica (1930, 1943, 1955, 1962, 196.6 y 1976),
hicieron que este sorteo volviera a repetirse al restablecerse la normalidad ins
titucional en cada uno de esos casos.
d. Vacancia. "En caso de vacante, el gobierno de provincia, o de la Capital,
hace proceder a eleccin legal de un nuevo miembro" (art. 51).
Dice Bidart Campos que la Constitucin quiere que la diputacin se cubra
con una nueva eleccin posterior a la vacancia. Reputa inconstitucional el r
gimen de suplentes y establece cmo se sustituye al diputado que deja el cargo
por muerte, renuncia, separacin, inhabilitacin o incapacidad permanente (ley

22.838). Entiende que "si ello es bueno o malo, no parece de inters para dis
cutir el texto categrico de la norma". Lo lgico hubiese sido arbitrar en la
Constitucin la solucin dada por el legislador, porque parece razonable supri
mir una eleccin aislada a realizarse con el nico fundamento, posiblemente
tenido en consideracin por el constituyente, de que el pueblo al renovar su
eleccin pueda cambiar su decisin anterior y favorecer con el voto a un can
didato de otro partido poltico.
Finalmente, compartimos con Dromi-Menem la advertencia que formulan
en cuanto a la necesidad de interpretar con amplitud el art. 45 en el supuesto de
vacantes, ya que el art. 51, no modificado, no contempla el caso de la ciudad
de Buenos Aires, que si deja de ser Capital y nos ajustamos al texto estricto de
la norma, pareciera que podra elegir diputados titulares pero no cubrir sus va
cantes.
J. El Senado
a. Nmero y eleccin. "El Senado se compondr de tres senadores por cada
provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y con-

368

DERECHO PUBLICO

junta, correspondiendo dos bancas al partido poltico que obtenga el mayor

nmero de votos, y la restante al partido poltico que le siga en nmero de vo
tos. Cada senador tendr un voto" (art. 54).
El Senado representa las autonomas provinciales. No teniendo ninguna de
las provincias preponderancia poltica sobre las dems y constituyendo, todas,
partes integrantes de la soberana de la Nacin, la representacin de ellas deba
ser igual en la cmara alta.
Sin embargo, como un sistema poltico debe ser valorado por sus efectos,
podemos concluir que el anterior procedimiento de eleccin indirecta consa
grado por el anterior art. 46, posibilitaba componendas de todo tipo. Muchas
veces eran elegidos senadores por su adhesin incondicional al gobernador, en
otras se los nominaba legtimamente, pero por lo prolongado de su mandato se
trasladaban a la Capital Federal olvidndose de los problemas del lugar. En al
gunas oportunidades, incluso recientes, se designaban senadores nacionales "a
futuro", es decir, que deban esperar ms de uno o dos aos para asumir.
En Estados Unidos, fuente de nuestra Constitucin por la enmienda XVII, de

1913, se consagr la eleccin popular directa, en parte por los disturbios que
caracterizaban a las elecciones legislativas y en parte por el desarrollo de un
sentido ms participativo en el pas.
La reforma al rgimen senatorial es tan trascendente como valiosa.
El art. 54 plantea tres aspectos, a saber: a) el aumento a tres, del nmero de
senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires; b) eleccin
directa y conjunta ; e) adjudicacin de dos bancas al partido poltico que obten
ga el mayor nmero de votos, y la restante al partido poltico que le siga en
nmero de votos.
El aumento del nmero de senadores ya era preocupacin del diputado Joa
qun Castellanos en 1916; de Zalazar Altamira en 1919; de Bernardo Salduna
en 1989 y de Armagnague en 1989.
La disposicin recibi crticas en l Convencin. El constituyente Cornet
objet el aumento de los senadores a tres, pues "le quita sentido federal al Se
nado". Continu diciendo que "el Senado no tiene como misin representar a
mayoras y minoras en una eleccin directa; para eso est la Cmara de Dipu
tados".
En contraposicin, el convencional Paixao, miembro informante de la ma
yora, expres que "esta reforma apunta a tres objetivos: establecer como elec
tor directo al pueblo, llevar al Senado un sistema de lista incompleta para que
cada provincia tenga representacin de las dos primeras fuerzas electorales y
reducir el mandato de los Senadores electos en el futuro".
Entendemos que no hay mengua del federalismo por el juego de mayoras y
minoras; por el contrario, hay una expresin ms pluralista del cuerpo electo
ral de las provincias.

EL PODER LEGISLATIVO

369

Se debe considerar que el art. 45 habla de la composicin de la Cmara de

Diputados y se incluye a "la Capital en caso de traslado", y el art. 54, al refe
rirse a la composicin del Senado, no alude a los senadores que eventualmente
podra tener la nueva Capital Federal. Ello no constituye una omisin. Se sigui
el criterio de Estados Unidos, donde el Distrito Federal no tiene representacin
senatorial. En la Argentina, si fuese trasladada la capital, no existe fundamento
"histrico" para que tenga representacin la nueva sede de las autoridades. S,
en cambio, tiene fundamento histrico la ciudad de Buenos Aires.
Nuestra opinin es favorable a la eleccin directa de los senadores. De esta
manera, la ciudadana de las provincias contar con una representacin autn
ticamente democrtica en el alto cuerpo legislativo nacional.
La reforma consagra como titulares de las bancas senatoriales a los partidos
polticos.
Badeni sostiene que "uno de los temas que seguramente generar una am
plia polmica doctrinaria es el referente a la titularidad de las bancas en el Se
nado..., contrariando unos de los principios ms elementales de la representa
cin poltica".
No advertimos cul ser la polmica de que nos habla el autor. La norma es
clara en adjudicar las bancas a los partidos polticos. Recordemos que el art. 38
establece que "Los partidos polticos son instituciones fundamentales del siste
ma democrtico", garantizando la Constitucin " ...la competencia para la pos
tulacin de candidatos a cargos pblicos electivos ...". No podemos descono
cer que en la actualidad la representacin est a cargo de los partidos polticos.
Por otra parte, Paixao sostuvo en el debate de 1994, que "se cambiar el rgano
provincial que designa a los senadores, y no el origen de la representacin".
A fin de determinar el tiempo que transcurre desde la fecha de sancin de la
Constitucin hasta el ao 2001, oportunidad en que el Senado iniciar plena
mente el nuevo sistema, la clusula transitoria cuarta regular el procedimiento
de nominacin de los senadores por el rgano que institucionalmente vena
rigiendo, esto es, las Legislaturas provinciales. Haba que idear un mecanismo
que asegurara la representacin de la minora en el Senado, como asimismo la
continuacin del mandato que tena vigencia en base a la normativa anterior de
designacin de los legisladores (primer prrafo).

1) Primera renovacin de los senadores cuyos mandatos expiran en 1995.

Los senadores sern elegidos por las Legislaturas provinciales, las que tendrn
que nominar al tercer senador por la minora.
La disposicin transitoria cuarta dice: "El conjunto de los senadores por cada
distrito se integrar, en lo posible, de modo que correspondan dos bancas al
partido poltico o alianza electoral que tenga el mayor nmero de miembros en la
Legislatura, y la restante al partido poltico o alianza electoral que le siga en nmero
de miembros de ella" (segundo prrafo).

370

DERECHO PUBLICO

Compartimos, con Sabsay-Onaindia, que expresar "en lo posible" no es una

redaccin adecuada. Dichos autores sostienen que "las normas se dictan para
ser cumplidas, de lo contrario su carcter obligatorio desaparece".
La Legislatura deber proceder a nominar a los nuevos senadores de 1995,
con la composicin que tienen hasta el 1O de diciembre de 1995. Ello porque
esperar los resultados de los comicios de ese ao, la incorporacin de los nue
vos legisladores provinciales y la ulterior designacin de los senadores nacio
nales, al igual que la aprobacin de sus diplomas, vulnerara el art. 62, en razn
de que podra una provincia quedarse por un tiempo sin representacin, situa
cin, sta, prohibida por la Constitucin, pues la igualdad en el Senado es un
principio fundamental en defensa de la autonoma provincial. Reafirmando lo
expuesto, el prrafo quinto de la disposicin transitoria dispone que "La elec
cin de todos los senadores a que se refiere esta clusula se llevar a cabo con
una anticipacin no menor de sesenta ni mayor de noventa das al momento en
que el senador deba asumir su funcin".
El monopolio en la designacin de los senadores es de los partidos polticos
o alianzas electorales y " ... El cumplimiento de las exigencias legales y estatutarias
para ser proclamado candidato ser certificado por la Justicia Electoral Nacio
nal y comunicado a la Legislatura" (sexto prrafo).
Asimismo se contempla la designacin del senador suplente, quien en los
casos previstos por el art. 62 asumir en reemplazo del titular (sptimo prrafo).
El mandato de los senadores, en este caso, durar hasta el 9 de diciembre del
2001.

2) Segunda renovacin de los senadores cuyos mandatos expiran en 1998.

Se aplica a los senadores cuyo mandato comenz en 1989 y finaliza en 1998
el mismo procedimiento anterior, aunque el partido o alianza electoral que
tenga mayor nmero de legisladores en la Legislatura, tendr la atribucin de
elegir el tercer senador, salvo que los tres senadores pertenezcan al mismo
partido poltico o alianza electoral (tercer prrafo). Es una clusula de rease
guro para que ningn partido o alianza electoral monopolice la totalidad de
las representaciones.

3) Consideracin sobre los senadores de la ciudad de Buenos Aires. Fue

explicitada por el constituyente Paixao, quien seal que "la ciudad de Buenos
Aires desde 1853 presenta una diferencia en el mecanismo de eleccin de se
nadores, donde se ha preferido que sea el propio cuerpo electoral quien elija al
senador en 1995. Seguramente -prosigui-, en 1998 la ciudad de Buenos
Aires dispondr del rgano legislativo resultante del estatuto de autonoma ...,
oportunidad en la que ser ese cuerpo legislativo el que elija al senador que
reemplazar a uno de los que actualmente estn cumpliendo su mandato".
En este caso, hubo una solucin poltica: o bien se dejaba en manos de la
junta de electores que en 1989 haba ganado un considerable desprestigio o, de
lo contrario, se los someta al cuerpo electoral. Se opt por la ltima tesis. Ser

EL PODER LEGISLATIVO

371

en 1998 cuando la ciudad de Buenos Aires tenga sus nuevos rganos institucio
nales para que sean stos los que nominen al senador.

b. Requisitos. "Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de treinta
aos, haber sido seis aos ciudadano de la Nacin, disfrutar de una renta anual
de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente, y ser natural de la provin
cia que lo elija, o con dos aos de tesidencia inmediata en ella" (art. 55).
A diferencia de lo dispuesto en el art. 48 que establece los requisitos "para
ser diputado", el art. 55 precedentemente transcripto establece los requisitos
"para ser elegido senador", razn por la cual, el candidato debe reunir esos
requisitos al tiempo de su eleccin y no en el momento en que el senador se
incorpora al Senado.
Tales requisitos son los siguientes: a) treinta aos de edad. El criterio del
constituyente fue el de integrar el Senado con representantes con mayor expe
riencia; b) haber sido seis aos ciudadano de la Nacin. Dos aos ms que para
ser diputado. Tambin en este caso es una exigencia impuesta a los argentinos
por opcin o por naturalizacin; e) disfrutar de una renta anual de dos mil pesos
fuertes o de una entrada equivalente. Dice Zarini que "Este requisito no est de
acuerdo con un rgimen democrtico y republicano, ni responde a los antece
dentes del pas, en el que existieron grandes patriotas carentes de fortuna pero
llenos de virtudes que prestigiaron la funcin pblica". Podra aplicarse si el
Congreso dispusiera su actualizacin; y d) ser natural de la provincia que lo
elija o con dos aos de residencia inmediata en ella.

c. Duracin. "Los senadores duran seis aos en el ejercicio de su mandato,

y son reelegibles indefinidamente; pero el Senado se renovar a razn de una
tercera parte de los distritos electorales cada dos aos" (art. 56).
Los senadores duraban nueve aos en su mandato (anterior art. 48). Al estable
cerlo as los constituyentes de 1853 quisieron afirmar el espritu conservador de
la cmara alta. Era excesivo un mandato tan prolongado, pues de esta manera se
privaba al pueblo de rectificar la mala eleccin que haba hecho. El agravante
era, adems, el traslado a la Capital Federal con su familia, olvidando la realidad
del sitio que lo haba elegido. En sntesis, le otorgaba al Senado un carcter aris
tocrtico. Alberdi era partidario de un mandato de seis aos (art. 56 de las Bases).
A nuestro juicio era demasiado extenso el mandato y era uno de los ms
serios problemas de la Constitucin. En la actualidad, las preferencias y sus
cambios afectan no slo la estabilidad institucional, sino que produce repro
ches ciudadanos a la democracia.
La reduccin del mandato a seis aos, como sostuvo el constituyente Paixao,
"ha de otorgar al Senado mayor certeza en la inmediacin entre el pueblo y
sus representantes y la seguridad de que no se sentarn en sus bancas perso
nas que estn vinculadas con las provincias, como ha ocurrido con lamenta
ble frecuencia".

372

DERECHO PUBLICO

Otra enmienda que trae el nuevo rgimen se refiere a cmo se irn producien
do las renovaciones en el futuro. En lo sucesivo, cada distrito electoral designar
a sus tres senadores en forma simultnea y cada dos aos el cuerpo se renovar
por tercios en sustitucin de cada tres aos como era anteriormente. Por su parte,
la quinta disposicin transitoria, establece el modo cmo se irn determinando
los distritos electorales a fines del ao 2001: "Todos los integrantes del Senado
sern elegidos en la forma indicada en el artculo 54 dentro de los dos meses
anteriores al diez de diciembre del dos mil uno, decidindose por la suerte, luego
que todos se renan, quienes deban salir en el primero y segundo bienio".
d. Vacancia. "Cuando vacase alguna plaza de senador por muerte, renuncia
u otra causa, el Gobierno a que corresponda la vacante hace proceder inmedia
tamente a la eleccin de un nuevo miembro" (art. 62). El penltimo prrafo de
la disposicin transitoria cuarta dispone que: "Toda vez que se elija un senador
nacional se designar un suplente, quien asumir en los casos del art. 62". La
eleccin de quien reemplace a cualquiera de los actuales senadores en caso de
aplicacin del art. 62, se har por las mismas reglas de designacin (tercer p
rrafo de dicha clusula transitoria).
4. Sesiones. "Ambas Cmaras se reunirn por s mismas en sesiones ordina
rias todos los aos desde el primero de marzo hasta el treinta de noviembre.
Pueden tambin ser convocadas extraordinariamente por el presidente de la
Nacin o prorrogadas sus sesiones" (art. 63).

La norma constitucional transcripta contempla tres categoras de sesiones:

ordinarias, de prrroga y extraordinarias. Los reglamentos de las cmaras prevn,
adems, las preparatorias.
a. Qurum. Es el nmero de miembros que necesita cada cmara para cons

tituirse, sesionar y adoptar decisiones. El art. 64 de la Constitucin establece

como regla general el qurum de la mayora absoluta de sus miembros (mitad
ms uno de sus miembros). Contempla tambin la Constitucin casos de qurum
agravados, en los cuales se exige una mayora especial: por ejemplo, cuando se
exige el voto de los 2/3 de la totalidad de los miembros de cada cmara. No
debe confundirse el qurum para sesionar con la mayora de votos necesarios
para aprobar un proyecto. En este caso, el cmputo se realiza sobre la totalidad
de los diputados presentes.
Es frecuente que los bloques partidarios, cuando piensan que la votacin no
les ser favorable, intenten dejar sin qurum a la cmara para que no pueda
sesionar. La Constitucin ha previsto el remedio para estos casos: " ...pero un
nmero menor podr compeler a los miembros ausentes a que concurran a las
sesiones, en los trminos y bajo las penas que cada Cmara establecer" (art.
64, segunda parte).
b. Sesiones preparatorias. Su objeto es incorporar a los legisladores electos

(art. 64, primer prrafo: "Cada Cmara es juez de las elecciones, derechos y

EL PoDER LEGISLATIVO

373

ttulos de sus miembros en cuanto a su validez"), recibirles juramento (art. 67:

"Los senadores y diputados prestarn, en el acto de su incorporacin, juramen
to de desempear debidamente el cargo, y de obrar en todo en conformidad a
lo que prescribe esta Constitucin") y elegir sus autoridades. Segn lo dispone
el art. 57 de la Constitucin, en el caso del Senado, su presidente es el vicepre
sidente de la Nacin, que no tendr voto sino en el caso que haya empate. A su
vez, el art. 5 8 dispone: "El Senado nombrar un presidente provisorio que lo
presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando ste ejerce las funcio
nes de presidente de la Nacin".
c.

Sesiones ordinarias. La Constitucin de 1853 estableca en el art. 5 5 que

"Ambas Cmaras se reunirn en sesiones ordinarias todos los aos desde el 1

de mayo hasta el 30 de septiembre. Pueden tambin ser convocadas extraordi
nariamente por el presidente de la Nacin, o prorrogadas sus sesiones".
Han quedado vigentes los incs. 8 y 9 del ahora art. 99, que disponen que el
Poder Ejecutivo hace la apertura de las sesiones del Congreso (inc. 8) y prorroga
las sesiones ordinarias o lo convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave
inters de orden o de progreso as lo requiera (inc. 9).
La brevedad del perodo ordinario de sesiones (escasos cinco meses) fue una
de las causas que permiti el avance del poder administrador que se produca
durante los siete meses restantes. No contaba el Congreso con posibilidades de
hacer un uso efectivo de la funcin de control al ejecutivo, adquiriendo ste un
verdadero poder discrecional.
Podramos decir que la ampliacin del perodo ordinario de sesiones, tal como
lo dispone el art. 63, desde el1 de marzo al30 de noviembre, constituye uno de
los elementos fundamentales para terminar con la disfuncionalidad del Poder
Legislativo.
El miembro informante en la Convencin de 1994, Alberto Garca Lema,
dijo al respecto: "los procedimientos de agilizacin del trmite legislativo res
ponden a la lgica de una poca en la que el Congreso debe dictar muchas
leyes por ao que deban durar poco tiempo, que precisamente es una situacin
dismil y opuesta a la existente en el siglo pasado, cuando el sistema haba sido
diseado para un Congreso que deba dictar pocas leyes por ao que deban
durar mucho tiempo".
En cuanto a las sesiones ordinarias, antes de la reforma de1994 exista la con
troversia de si el Congreso se autoconvocaba o el presidente de la Nacin era el
nico que tena la atribucin de efectuar la apertura de las sesiones ordinarias.
La Convencin Constituyente de 1994 zanj esta cuestin doctrinaria al
expresar en el art. 63 que "ambas cmaras se reunirn por s mismas", lo que
pone fin a esta cuestin en favor de la doctrina mayoritaria.

d. Sesiones de prrroga. La competencia del Congreso en estas sesiones es

amplia, igual que la ejercida en las sesiones ordinarias: en ellas puede tratarse
cualquier asunto.

374

DERECHO PUBLICO

En cuanto a la prrroga de las sesiones ordinarias, Sabsay sostiene que ella

"seguir prestndose a controversias". "Claro que ahora -prosigue- parecie
ra verse reforzada la postura que considera que tambin es sta una potestad
presidencial, dado que en la nueva redaccin se ha sacado la coma que exista
a continuacin de presidente de la Nacin en el anterior art. 55".
A nuestro criterio, la prrroga de las sesiones ordinarias es una facultad del
Congreso aun suprimindose la coma, en el actual texto del art. 63. Prorroga
quien tiene la facultad de instrumentar los actos tiles y necesarios para poner
en funcionamiento el rgano. De todas maneras, al extenderse el perodo de
sesiones ordinarias desde el 1 de marzo al 30 de noviembre, restan escasos
tres meses para una atribucin que antes de la reforma tena su importancia.
En la actualidad, la cuestin ha quedado relegada. Badeni comparte nuestro
criterio.
Por otro lado, cuando existieren dudas sobre la interpretacin de las refor
mas de 1994, debe estarse en favor de la preeminencia del Congreso sobre el
Poder Ejecutivo. As lo expuso el convencional Alfonsn, en las sesin del 1 de
agosto de 1994, con estas palabras: "En primer lugar, es nuestra intencin prin
cipal atenuar el presidencialismo y desconcentrar las facultades del presidente.
Por ello -a nuestro criterio--, cada vez que exista una duda acerca del alcance
que haya que otorgar a las clusulas que estamos sancionando, la duda debe
ser resuelta interpretando de la manera ms restrictiva posible las facultades pre
sidenciales. Cuando exista alguna duda interpretativa entre las facultades del
presidente y del Congreso, los jueces y dems intrpretes debern dar prioridad
a la solucin que privilegia al Congreso, ello puesto que la intencin de estas
reformas es fortalecer al Poder Legislativo para poder establecer un nuevo equi
librio de poderes".
e. Sesiones extraordinarias. Las sesiones extraordinarias son las convocadas

por el presidente de la Nacin (art. 99, inc. 9), siempre que un grave inters de
orden o de progreso lo determine. El Congreso ejerce una competencia restringi
da, circunscripta a las cuestiones que provocaron la realizacin de las sesiones.
En este tema se mantiene lo que deca la doctrina: se trata de una prerroga
tiva del presidente de la Repblica.
Cabe sealar que las sesiones extraordinarias son diferentes de las sesiones
especiales, que son aquellas que el Congreso en uso de atribuciones que le son
propias por ejercer funciones constitucionales, tales como las de juicio poltico
(art. 53), o de homenaje, con motivo de la concurrencia al recinto de alguna
personalidad poltica extranjera, etc., realiza por s mismo.
f. Simultaneidad de las sesiones. "Ambas Cmaras empiezan y concluyen
sus sesiones simultneamente. Ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas,
podr suspender sus sesiones ms de tres das, sin el consentimiento de la otra"
(art. 65).

EL PODER LEGISLATIVO

375

La sancin de las leyes exige la concurrencia de ambas cmaras. Si bien cada

una sesiona en su propio recinto, el trabajo parlamentario de nuestro sistema
bicameral requiere el funcionamiento simultneo de las cmaras.
g. Publicidad de las sesiones. Se trata de un imperativo de la forma republi

cana de gobierno, que exige la publicidad de los actos de gobierno. Esto signi
fica que, en principio, quedan eliminadas las sesiones secretas. La Constitucin
contempla ahora, expresamente, la sesin pblica para el acuerdo del Senado
a los magistrados judiciales (art. 99, inc. 4).
Significa tambin, la publicidad de las sesiones, que el pblico puede asistir
a las mismas a los lugares previstos a tal efecto y, adems, que lo tratado se
publique en el diario de sesiones, sin perjuicio de su difusin pblica por los
medios masivos de comunicacin.
5. Incompatibilidad de los legisladores. "Ningn miembro del Congreso po

dr recibir empleo o comisin del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento

de la Cmara respectiva, excepto los empleos de escala" (art. 72).
A su vez, el art. 105, refirindose a los ministros del Poder Ejecutivo, dice
que no pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisin de sus empleos.
Tampoco puede acumularse el desempeo de un cargo legislativo con la fun
cin judicial.
Las razones de estas incompatibilidades son bsicamente dos: a) la divisin
de poderes, uno de los principios de la forma republicana de gobierno, que
exige independencia de los legisladores respecto del Poder Ejecutivo y b) la
necesidad de que los legisladores se dediquen plenamente a su cargo.
El art. 72 excepta los empleos de escala, es decir, aquellos en los cuales se
asciende gradualmente por antigedad (funcionarios de carrera), en cuyo caso
se deber pedir licencia especial sin goce de sueldo.
Tambin deja a salvo la norma analizada, los casos en los cuales la Cmara
respectiva se ha expedido otorgando el previo consentimiento. Esta ltima si
tuacin ha sido comn cuando legisladores, sin renunciar a su cargo, han pedi
do licencia y el consentimiento de la cmara correspondiente para asumir el
cargo de ministros del Poder Ejecutivo u otros de rango equivalente (por ejem
plo, asesor presidencial).
Finalmente el art. 73 dispone que "Los eclesisticos regulares no pueden ser
miembros del Congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su mando".
La interdiccin de los primeros est basada en la dependencia que tienen de sus
rdenes debido al voto de obediencia. La incompatibilidad de los segundos es
consecuencia de nuestra estructura federal. Adems sera materialmente impo
sible ejercer ambas funciones. Tampoco pueden los gobernadores ser miem
bros del Congreso en representacin de otras provincias.

376

DERECHO PUBLICO

6. Privilegios e inmunidades parlamentarias. Los privilegios parlamentarios

pueden ser colectivos y personales. Los colectivos ataen al cuerpo o cmara, los
individuales al legislador y han sido previstos por el constituyente para proteger
su funcin, tutelando su independencia y por ende la del Poder Legislativo.
Los privilegios colectivos son los siguientes:
a) La facultad que tiene cada cmara de ser"...juez de las elecciones, dere
chos y ttulos de sus miembros en cuanto a su validez" (art. 64, primera parte),
lo cual significa que puede verificar si el electo rene las condiciones exigidas
por la Constitucin y as aceptar sus diplomas y tomarle el juramento de rigor;
b) La potestad de dictar su propio reglamento (art. 66);

e) Las facultades disciplinarias de corregir por desorden de conducta en el

ejercicio de sus funciones (agravios, insultos, interrupciones, etc.), de remover
por inhabilidad fsica (en este caso no sera una sancin) o moral sobreviniente
a su incorporacin y hasta de excluir de su seno a cualquiera de sus miembros,
con dos tercios de votos (art. 66). Respecto de terceros extraos a las cmaras,
aunque la Constitucin no contenga la norma expresa al respecto, debemos
admitir la potestad disciplinaria de las mismas cuando se trata de mantener el
orden ,dentro del recinto. En el caso de cometerse algn delito debe intervenir
el Poder Judicial.
d) La facultad de aceptar las renuncias que hicieren de sus cargos los legis
ladores, para lo cual ser suficiente el voto de la mayora de uno sobre la mitad
de los presentes (art. 66).
Los privilegios individuales (inmunidades propiamente dichas) son los si
guientes:
a. Inmunidad de expresin."Ninguno de los miembros del Congreso pue

de ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o

discursos que emita desempeando su mandato de legislador" (art. 68). Se
trata de una inmunidad que protege al legislador, quien no puede ser proce
sado penalmente, ni molestado de ninguna manera por las opiniones o dis
cursos efectuados desde su incorporacin hasta su cese y aun despus de su
cese porque es perpetua, aunque limitada a las opiniones vertidas con motivo
o en ocasin de las funciones de legislador. Se justifica esta inmunidad por el
carcter deliberativo del Congreso; garantiza la independencia funcional del
rgano. Abarca no slo la expresin oral sino tambin la escrita; incluso las
manifestaciones simblicas y actitudes. No ampara al legislador si ste ca
lumnia o injuria en un acto poltico, o en un programa televisivo, etc. No
obstante, la Cmara respectiva puede sancionar al legislador por desrdenes
de conducta.
b. Inmunidad de arresto."Ningn senador o diputado, desde el da de su

eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sor
prendido in fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de

EL PODER lEGISLATIVO

377

muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dar cuenta a la Cmara

respectiva con la informacin sumaria del hecho" (art. 69). Esta prohibicin
se refiere al procesamiento del legislador, porque el arresto a que se refiere
el artculo es la prisin preventiva que se dispone como consecuencia del
procesamiento. Esta interpretacin es coherente con lo dispuesto por el art.

70 que establece el procedimiento del "desafuero": acordado ste, el legis

lador queda a "disposicin del juez competente para su juzgamiento". Opi
na Ekmekdjian que en caso de ser sorprendido in fraganti delito puede ser
detenido pero ello no significa desafuero automtico. En este caso la cma
ra debe decidir el desafuero en base a la informacin sumaria que se le en
va del hecho. Si el desafuero es negativo el legislador debe recuperar la
libertad. El arresto in fraganti debe ser hecho en el momento en que se co
mete el delito, que debe ser doloso.

c. Desafuero. "Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordi
narias contra cualquier senador o diputado, examinado el mrito del sumario
en juicio pblico, podr cada Cmara, con dos tercios de votos, suspender en
sus funciones al acusado, y ponerlo a disposicin del juez competente para su
juzgamiento" (art. 70). Se trata, como hemos visto, de un procedimiento com
plementario establecido para allanar la inmunidad de arresto que otorga a los
legisladores al art. 69. Si un juez instructor tiene suficientes elementos de prue
ba como para procesar a un legislador, debe remitir los antecedentes a la C
mara respectiva solicitando el desafuero de ste. El pedido es remitido a la co
misin correspondiente para su despacho.
La Comisin deber examinar el mrito del sumario en juicio pblico, dan
do derecho de defensa al legislador e incluso la posibilidad de producir prue
bas en su descargo. Luego pasa al plenario, que tambin debe garantizar el
derecho de defensa del legislador. Necesita, la Cmara, dos tercios de los votos
de sus miembros para disponer el desafuero. Si la sentencia es absolutoria el
legislador recupera sus fueros y puede reintegrarse en sus funciones.

d. Dieta. "Los servicios de los senadores y diputados son remunerados por el

Tesoro de la Nacin, con una dotacin que sealar la ley" (art. 74). Se trata de
la remuneracin de los legisladores llamada comnmente "dieta" y que es fija
da por ellos mismos mediante ley.

11. Competencias privativas de cada Cmara

Son aquellas competencias que titulariza cada cmara "en forma privativa",
esto es, sin el concurso de la otra.
La Cmara de Diputados:
- Es cmara de origen para el tratamiento de las iniciativas legislativas pre
vistas en los arts. 39, 40 y 52.

DERECHO PUBLICO

378

-Declara haber lugar a la formacin de causa en el procedimiento de juicio

poltico (art. 53).
La Cmara de Senadores:
-Es cmara de origen para el tratamiento de las iniciativas legislativas pre
vistas en el art. 75, incs. 2 y 19.
-Juzga en juicio pblico a los acusados por la Cmara de Diputados en el
procedimiento del juicio poltico (art. 59).
-Autoriza al Poder Ejecutivo para declarar en estado de sitio uno o varios
puntos de la Repblica en caso de ataque exterior (arts. 61 y 99, inc. 16).
- Presta los acuerdos para los nombramientos de los magistrados de la Corte
Suprema y tribunales federales inferiores (art. 99, inc. 4); oficiales superiores de
las fuerzas armadas (art. 99, inc. 13, salvo en campo de batalla); y embajadores,
ministros plenipotenciarios y encargados de negocios (art. 99, inc. 7), requirindose
el acuerdo senatorial en este ltimo caso tambin para la remocin.

111. Formacin y sancin de las leyes

El procedimiento de formacin y sancin de las leyes reconoce tres etapas

claramente diferenciadas: 1) de iniciativa; 2) sancionadora (constitutiva o de
aprobacin); y 3) de eficacia (promulgacin y publicacin).
La Convencin Constituyente de 1994 introdujo diversas modificaciones al
procedimiento de formacin y sancin de las leyes, tales como la mayora agra
vada para sancionar diversos tipos de normas, atribuciones de las comisiones
del Congreso y la prohibicin de sanciones tcitas o fictas de leyes. Adems se
reducen a tres las intervenciones de las cmaras.
El primer prrafo del art. 77 mantiene el principio general en virtud del cual la
iniciativa puede tener origen en cualquiera de las cmaras, por proyectos presen
tados por los legisladores o por el Poder Ejecutivo. No obstante, ahora dispone en
forma expresa "salvo las excepciones que establece esta Constitucin".
Tales excepciones son:
1) Iniciativas que debern presentarse en la Cmara de Diputados, a saber :
a) leyes sobre las contribuciones "de sangre" (reclutamiento de tropas) y "de
dinero" reguladas en el art. 52, que han dejado de constituir las nicas excep
ciones de las que hablaba el anterior art. 68; b) las iniciativas legislativas de los
ciudadanos ahora posibles de conformidad al art. 39 y e) iniciativas para some
ter a consulta popular un proyecto de ley ( art. 40).
2) Iniciativas que debern presentarse en el Senado: el Senado tiene inicia
tiva en materia de coparticipacin y en lo conducente al crecimiento armnico
de la Nacin y su relacin con las provincias y regiones ( art. 75, incs. 2 y 19).

EL PODER lEGISLATIVO

379

El segundo prrafo, incorporado por ley 24.430, establece la necesidad de

mayora absoluta del total de los miembros de cada una de las cmaras para la
reforma del rgimen electoral y de partidos polticos. Ello est vinculado al con
senso en los temas que constituyen las herramientas imprescindibles del sistema
democrtico a fin de buscar una amplia legitimidad del rgimen poltico.
El art. 78 no ha sufrido enmiendas. Expresa que la aprobacin de la cmara
revisora no convierte el proyecto en ley. La sancin legislativa necesita pasar
por el examen del Poder Ejecutivo, quien puede promulgada o devolverla con
sus objeciones (veto).
1. Delegacin en comisiones. A fin de dinamizar el trmite parlamentario, la
reforma de 1994 posibilit que cada una de las cmaras, luego de aprobar en
general un proyecto de ley por el plenario, pueda delegar en las comisiones
especficas su aprobacin en particular. Para tal fin, el art. 79 dispone una mayora
calificada de votos: la mayora absoluta de la totalidad de sus miembros. Y a la
inversa, la Cmara " ...podr, con igual nmero de votos, dejar sin efecto la
delegacin y retomar el trmite ordinario." Asimismo, se necesita mayora ab
soluta del total de sus miembros para su aprobacin en comisin.
Creemos que esta norma adems de agilizar el trmite legislativo, asegurar
la especializacin que exige la tarea parlamentaria.

2. Promulgacin tcita. El art. 80, en su parte pertinente, dice: "Se reputa

aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el trmino de
diez das tiles".
Sancionado un proyecto por el Congreso, el presidente tiene la opcin de
promulgado o devolverlo con sus objeciones. Para el veto, el Poder Ejecutivo
dispone de diez das "tiles" (hbiles). Vencido el plazo, el proyecto se reputa
aprobado.
Cabe sealar que el art. 40 dispone un caso en que el veto no procede. Ello
ocurre cuando el Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, aprueba un
proyecto de ley sobre consulta popular.

3. Veto parcial. A continuacin, el art. 80 consagra el principio general: "Los

proyectos desechados parcialmente no podrn ser aprobados en la parte res
tante".
La doctrina se hallaba dividida sobre si la Constitucin admita o no el veto
parcial. La tesis negativa sealaba que el proyecto vetado, aun parcialmente,
deba ser devuelto en su totalidad al Congreso y la parte no observada no poda
ser vlidamente promulgada. La tesis contraria ha sido receptada por la reforma
de 1994 en el tercer prrafo del art. 80 que admite, excepcionalmente, que un

380

DERECHO PUBLICO

proyecto observado parcialmente por el Ejecutivo pueda llegar a ser ley en la

parte no vetada si sta tiene autonoma normativa y su aprobacin parcial no
altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso.
"En este caso ser de aplicacin el procedimiento previsto para los decretos
de necesidad y urgencia" (art. 80, ltimo prrafo). Dicho procedimiento lo re
gula el art. 99, inc. 3 de la Constitucin. La decisin tiene que ser adoptada en
acuerdo general de ministros, que debern refrendar el decreto juntamente con
el jfe de gabinete, correspondiendo, adems, el control de la Comisin Bica
meral Perma-ente, mediante la participacin personal ante ella del jefe de ga
binete de ministros, en el plazo de diez das de tomarse la medida. A su vez, el
despacho de la Comisin Bicameral Permanente ser sometido, en el plazo de
diez das, al plenario de cada cmara, para su expreso tratamiento, el que inme
diatamente considerarn las cmaras.

4. Disminucin a tres de las intervenciones en las cmaras. La anterior com

plejidad legislativa que se traduca en cinco intervenciones posibles de las c
maras, era una de las causas que, como hemos dicho, contribua al desprestigio
del Congreso.
Segn el art. 81, pueden presentarse las siguientes situaciones, a saber: a) que
el proyecto sea desechado totalmente por una de las cmaras, en cuyo caso no
puede repetirse en las sesiones de aquel ao. Ninguna de las cmaras puede des
echar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y hubiese sido
adicionado o enmendado por la cmara revisora; y b) que la cmara revisora rea
lice adiciones o correcciones al proyecto, en cuyo caso la cmara iniciadora, pue
de: 1) aceptar las adiciones o correcciones; 2) insistir para que se mantenga tal
como fue despachado por ella, con el voto de la mayora absoluta de los miem
bros presentes, siempre que la cmara revisora lo hubiese aprobado con igual
mayora; 3) si las adiciones o correcciones de la cmara revisora han sido produ
cidas por una mayora de las dos terceras partes de sus miembros presentes, la
cmara de origen para mantener el texto tal como fue despachado por ella, re
querir del voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes. Si no obtie
ne tal mayora calificada, el proyecto pasa al Ejecutivo para su promulgacin y
publicacin. La cmara iniciadora no puede introducir nuevas adiciones o co
rrecciones a las efectuadas por la cmara revisora. Slo se puede pronunciar so
bre las modificaciones realizadas por esta ltima (art. 81, ltimo prrafo).
5. Voluntad legislativa expresa. Prohibicin de sanciones tcitas o fletas. La
reforma constitucional de 1994, sancion el art. 82 ("La voluntad de cada C
mara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la san
cin tcita o ficta"), en virtud del cual incorpora la prohibicin de la sancin
tcita, es decir que no habr voluntad legislativa por el silencio de alguna de
sus cmaras.

EL PODER LEGISLATIVO

381

6. Veto del proyecto por el Ejecutivo. Insistencia congresional. "Desechado

en todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objecio
nes a la Cmara de su origen; sta lo discute de nuevo, y si lo confirma por
mayora de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cmara de revisin. Si ambas
Cmaras lo sancionan por igual mayora, el proyecto es ley y pasa al Poder Eje
cutivo para su promulgacin. Las votaciones de ambas Cmaras sern en este
caso nominales, por s o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los
sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarn inmediata
mente por la prensa. Si las Cmaras difieren sobre las objeciones, el proyecto
no podr repetirse en las sesiones de aquel ao" (art. 83).
Ea disposicin no sufri modificaciones en la reforma de 1994. Se refiere al
veto total o parcial por el Ejecutivo al proyecto de ley. En tal sentido, vuelve a
la cmara de origen, sta nuevamente lo discute y si insiste con dos tercios de
votos, pasa a la cmara revisora, y si sta lo sanciona por igual mayora de vo
tos, pasa para su promulgacin al Poder Ejecutivo.

7. Frmula para la sancin de las leyes. Se completa el captulo V con la

mencin de la frmula para sancionar las leyes. "En la sancin de la leyes se
usar de esta frmula: El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argenti
na, reunidos en Congreso, ... decretan o sancionan con fuerza de ley'' (art. 84).
Se elimin el "etc.", pues como dice Agustn de Vedia, "hay en el artculo una
voz o signo que ningn oficio desempea, el etctera, destinado a suplir algo
que se haya omitido".

8. Publicacin. La publicacin de las leyes es un imperativo de la forma re

publicana de gobierno.
El art. 2 del Cdigo Civil dispone: "Las leyes no son obligatorias sino despus
de su publicacin, y desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern
obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial".
La Constitucin reformada de 1994 incorpor expresamente la obligacin
del Poder Ejecutivo de publicar las leyes: "Participa de la formacin de las leyes
con arreglo a la Constitucin, las promulga y hace publicar" (art. 99, inc. 3.
primer prrafo).

IV. La Comisin Bicameral Permanente

1. Conformacin. Se trata de un cuerpo creado por la Convencin Constitu
yente reformadora de 1994 en el propio texto de la Constitucin, conformado
en el seno del Poder Legislativo, integrado por legisladores de ambas cmaras,
que debe resguardar la proporcin de las representaciones polticas de cada
una de ellas.

DERECHO PUBLICO

382

En general, las comisiones del Congreso, se trate de comisiones unicamerales

como bicamerales, han tenido su origen en los reglamentos de las cmaras. Otras,
han tenido origen legal, como es la prevista por el art.14 de la ley 23.696 de
reforma del Estado: Comisin Bicameral permanente para el seguimiento de las
privatizaciones.

2. Atribuciones
a. Decretos de necesidad y urgencia. Elevar despacho de Comisin al plena
rio de cada cmara para el expreso e inmediato tratamiento de los decretos de
necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3; 100, inc. 13).

b. Decretos de legislacin delegada. Efectuar el control de los decretos que

dicte el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades delegadas por el Congreso
(arts. 76; 1 00, inc. 12).

c. Decretos de promulgacin parcial. Efectuar el control de los decretos

que dicte el Poder Ejecutivo "que promulgan parcialmente leyes" (arts. 80;
100, inc.13).

3. Procedimiento. La Constitucin fija ciertas reglas bsicas de trmite a sa

ber: a) acuerdo general de ministros en los casos de decretos de necesidad y ur
gencia y promulgacin parcial de leyes; b) plazo de diez das para someterlo a
consideracin de la Comisin Bicameral Permanente, trmite que deber efec
tuar personalmente el propio jefe de gabinete; e) plazo de diez das para que la
Comisin eleve su despacho al plenario de cada cmara; y d) tratamiento expreso
y consideracin inmediata por las cmaras.
La regulacin procesal de los trmites y los alcances de la intervencin del
Congreso, deber ser establecida por una ley especial a sancionar con mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara.

V. Atribuciones del Congreso

1. Competencias tributarias. Previstas en el art. 75, incs. 1 y 2.
a. Derechos de importacin y exportacin
b. Contribuciones directas e indirectas. Rgimen de coparticipacin
Nos remitimos al captulo VIII, punto 8, de esta obra.

2. Competencias financieras
a. Asignaciones especficas de recursos coparticipables. La Constitucin (art.
75, inc. 3) ha previsto para situaciones de emergencia que se pueda establecer y

EL PODER LEGISLATIVO

383

modificar asignaciones especficas de recursos coparticipables. La reasignacin

debe ser temporal. Debe sancionarse una ley especial aprobada por la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara.
b. Emprstitos. El emprstito (art. 75, inc. 4) es un contrato de carcter pbli

co (atento a la naturaleza del deudor), mediante el cual el Estado obtiene de

otras personas el uso y disposicin de capitales, con la obligacin de pagar in
tereses y reembolsar el capital al trmino de cierto plazo. Crdito de la Nacin
o crdito pblico es, segn Villegas, "la aptitud poltica, econmica, jurdica y
moral de un Estado para obtener dinero o bienes en prstamo".
c. Arreglar el pago de las deudas interna y externa. Deuda interna es aqulla
contrada con personas fsicas o jurdicas residentes y domiciliadas en la Repbli
ca Argentina y cuyo pago puede ser exigible dentro del territorio nacional. Deuda
externa es la contrada con otro Estado u organismo internacional o con cualquier
otra persona fsica o jurdica sin residencia o domicilio en la Repblica Argentina
y cuyo pago puede ser exigible fuera de su territorio (art. 75, inc. 7; ley 24.156,
art. 58, segundo prrafo).
d. Banco federal y emisin de moneda. "Establecer y reglamentar un banco
federal con facultad de emitir moneda, as como otros bancos nacionales" (art.
75, inc. 6). La reforma ha suprimido el asiento del banco "en la Capital", y "sus
sucursales en las provincias". En cambio, el Congreso podr establecer y regla
mentar otros bancos nacionales. Se sustituye el vocablo "banco nacional" por
"banco federal", como asimismo "billetes" por "moneda". En la actualidad el
que emite moneda es el Banco Central. Este inciso se relaciona con el inc. 11:
"Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras"; con el art. 126 que
prohibe a las provincias "acuar moneda" y "establecer bancos con facultad de
emitir billetes, sin autorizacin del Congreso Federal"; y con el inc. 12, que
atribuye al Congreso la facultad de dictar "leyes generales para toda la Nacin
... sobre falsificacin de la moneda corriente".
e. Presupuesto. El Congreso, adems de fijar el presupuesto de gastos y cl
culo de recursos (art. 75, inc. 8), lo debe hacer " ...conforme a las pautas esta
blecidas en el tercer prrafo del inciso 2 de este artculo", esto es, de conformi
dad al criterio objetivo de las relaciones directas de competencias y servicios y
el subjetivo de la equidad y la solidaridad en la coparticipacin. La fijacin del
presupuesto ser en base al programa general de gobierno y al plan de inversio
nes pblicas.

El presupuesto es un clculo previo y exacto de los ingresos o recursos y de

los egresos o gastos. No es una ley fiscal, por ello no es de buena tcnica legis
lativa incluir en la ley de presupuesto disposiciones que establezcan impuestos.
Por ello pensamos que su tratamiento puede iniciarse tanto en la Cmara de
Diputados como en el Senado. De conformidad al art. 100 de la Constitucin
reformada, corresponde al Jefe de Gabinete enviar al Congreso el proyecto de
ley de presupuesto, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobacin

384

DERECHO PUBLICO

del Poder Ejecutivo (inc. 6) y ejecutar dicha ley, recaudando las rentas y decre
tando su inversin (inc. 7).
Subsiste la facultad congresional de "aprobar o desechar la cuenta de in
versin".

f. Subsidios a las provincias. "Acordar subsidios del Tesoro nacional a las

provincias, cuyas rentas no alcancen, segn sus presupuestos, a cubrir sus gas
tos ordinarios" (art. 75, inc. 9).
Se trata de un recurso excepcional para las provincias, destinado a paliar sus
dficits presupuestarios. No son reintegrables, razn por la cual no son prsta
mos. El proyecto originario de la Comisin de Negocios Constitucionales del
Congreso Constituyente de 1853, impona a las provincias la obligacin de
devolver los subsidios y a mocin del convencional Segu se elimin tal obliga
cin. Dijo entonces este convencional que "le pareca nada generoso y hasta
indigno exigir a los pueblos confederados la devolucin de los subsidios que
les eran debidos y los que ellos exigiran slo en caso justificado que las rentas
locales no bastasen a cubrir sus necesidades".

g. Pesos y medidas. El Congreso debe adoptar un sistema uniforme de pesos

y medidas para toda la Nacin (art. 75, inc. 11).
En 1863, el Congreso sancion la ley 52 adoptando para todo el pas, "el
sistema de pesos y medidas mtrico-decimal con sus denominaciones tcnicas
y sus mltiplos y submltiplos" y autoriz al Poder Ejecutivo para declarar obli
gatorio el uso de aquellos pesos y medidas mtrico-decimal que juzgue oportu
nos. Por ley 790 de 1876 el pas aprob la "Convencin del metro" celebrada
en Pars. La ley 845 de 1877 declar de uso obligatorio el sistema mtrico de
cimal adoptado por ley 52, que fue actualizado por ley 19.511, que adopt el
"Sistema Internacional de Unidades".
Tambin tiene facultades para legislar sobre husos horarios, siendo por ello
inconstitucionales las leyes provinciales que establecieron husos horarios loca
les (por ejemplo ley 5566, Prov. Mendoza, ao 1990).

3. Competencias normativas
a. Dictado de cdigos y legislacin de fondo. Se trata de los Cdigos Civil,
Comercial, Penal, de Minera y del Trabajo y Seguridad Social y leyes incorpora
das a los mismos, o que, sin estarlo, los integran, modifican o amplan. Son san
cionados por el Congreso (art. 75, inc. 12), siendo su mbito de validez todo el
territorio nacional y su aplicacin corresponde a la justicia federal o provincial,
segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones.
En este punto se advierte una diferencia sustancial con el modelo norteame
ricano. Mientras en Estados Unidos, las materias de "legislacin general" se
encuentran legisladas como atribuciones estaduales, en nuestro pas, las facul
tades de legislacin general estn a cargo del Congreso.

EL PoDER LEGISLATivo

385

Esta diversidad de criterios obedece en nuestro caso a razones histricas, las

cuales han sido explicadas por Alberdi. El ilustre tucumano sealaba que "bajo el
gobierno espaol, nuestras provincias compusieron un solo virreinato, una sola
colonia. Los Estados Unidos, bajo la dominacin inglesa, fueron tantas colonias
o gobiernos independientes absolutamente unos de otros, como Estados".
A ello, Alberdi le agreg razones prcticas al decir que "el pas que tuviese
tantos cdigos civiles, comerciales y penales como provincias, no sera un Es
tado, ni federal, ni unitario. Sera un caos. La Repblica, v.gr., tendra catorce
sistemas hipotecarios diferentes; podra tener catorce sistemas de sucesin he
reditaria, de compras y ventas. El contrato que en San Juan fuese vlido, no lo
sera en Salta ... semejante anarqua de la legislacin civil y comercial volvera
un caos de ese pas; y tal sera el resultado de arrebatar al gobierno central el
poder exclusivo de estatuir sobre esos objetos esencialmente nacionales".
En 1853 se sancion la atribucin congresional de dictar los Cdigos Civil,
Comercial, Penal y de Minera, aunque extenda la jurisdiccin federal a todas
las causas, excluyendo la jurisdiccin provincial.
Ello motiv que al incorporarse la provincia de Buenos Aires, se agregara al
entonces art. 67, inc. 11 (actual art. 75, inc. 12), " ... sin que tales cdigos alte
ren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales
federales o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus
respectivas jurisdicciones".
La reforma de 1957, le agreg al entonces art. 67 inc. 11, el Cdigo del Tra
bajo y de la Seguridad Social, con la finalidad de unificar la legislacin laboral;
la Corte ya haba sealado como de jurisdiccin nacional lo atinente al salario,
al declarar inconstitucional las leyes 732 y 922 de la provincia de Mendoza en
el caso "Arizu" (Fallos, 156:24).
La reforma de 1994, agreg que los cdigos pueden presentarse en "cuer
pos unificados o separados", a fin de estar acordes con los tiempos, ya que
pueden unificarse materias que se encuentran legisladas en cdigos diferentes,
como lo constituyen las obligaciones civiles y comerciales.

b. Leyes federales

especiales. El art. 75, inc. 12, luego de enumerar los

Cdigos a que hemos hecho referencia, contina sealando que tambin es atri
bucin congresional,"...especialmente leyes generales para toda la Nacin sobre
naturalizacin y nacionalidad ... as como sobre bancarrotas, sobre falsifica
cin de la moneda corriente y documentos pblicos del Estado, y las que re
quiera el establecimiento del juicio por jurados". Se trata de leyes sancionadas
por el Congreso, su mbito de validez es todo el territorio nacional y su aplica
cin corresponde exclusivamente a la justicia federal. Entre las principales po
demos mencionar la ley de estupefacientes, la ley penal tributaria, la legisla
cin aduanera, leyes sobre ciudadana, lo relativo a las intervenciones federales,
lo atinente a moneda, pesos y medidas, navegacin martima, etc. No es sus
ceptible de ser acotada la legislacin federal. Puede definirse por exclusin,

386

DERECHO PUBLICO

residualmente: son leyes federales aquellas que no integran la legislacin ordi

naria ni la legislacin local del Congreso.
La legislacin sobre "bancarrotas", ha sido subsumida por el Cdigo de
Comercio y, por ende, su aplicacin es provincial o federal segn corresponda.
En cuanto a la "falsificacin de la moneda corriente", tambin corresponde al
Cdigo Penal (Ttulo XII, Cap. 1), al igual que "falsificacin de documentos" (T
tulo XII, Cap. 111), aunque en estos dos ltimos casos, corresponde su aplicacin
a la justicia federal. Asimismo, recordemos que la moneda puede ser emitida
por bancos provinciales si el Congreso los autoriza (art. 126: y que ciertos do
cumentos pblicos pueden ser legislados por leyes provinciales.

c. Leyes locales. Son leyes locales del Congreso las que ste sanciona para la
Capital Federal, para los establecimientos de utilidad nacional (art. 75, inc. 30)
y sobre territorios nacionales (art. 75, inc. 15).
Dispone el art. 75, inc. 30 que corresponde al Congreso: "Ejercer una legis
lacin exclusiva en el territorio de la capital de la Nacin y dictar la legislacin
necesaria para el cumplimiento de los fines especficos de los establecimientos
de utilidad nacional en el territorio de la Repblica. Las autoridades provincia
les y municipales conservarn los poderes de polica e imposicin sobre estos
establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines".
A su vez, la disposicin transtoria sptima establece: "El Congreso ejercer en
la ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la Nacin, las atribuciones
legislativas que conserve con arreglo al art. 129". Con relacin a la legislacin
sobre los territorios nacionales, atento a la provincializacin del ltimo que
quedaba (ley 23.775 de creacin de la provincia de Tierra del Fuego), la norma
ha perdido vigencia.

d. Leyes de organizacin y de base de la educacin. Compete al Congreso

legislar sobre cultura y educacin, "dictando planes de instruccin general y uni
versitaria... " (inc. 18 del art. 75); " ... a la formacin profesional de los trabajado
res... sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin ... que garanti
cen los principios de gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y la
autonoma y autarqua de las universidades nacionales ... Dictar leyes que prote
jan la identidad y pluralidad cultural, la libre creacin y circulacin de las obras
del autor; el patrimonio artstico y los espacios culturales y audiovisuales" (art.

75, inc. 19).

La Constitucin habilita al Congreso a legislar, concurrentemente con las
provincias y municipios, en materia de cultura y educacin.
La facultad de dictar planes de instruccin general y universitaria se encon
traba en el texto constitucional de 1853, a lo que la reforma de 1994 le adicio
n que debe propender "a la formacin profesional de los trabajadores".
Las leyes de organizacin y de base de la educacin que dicte el Congreso,
se encuentran sujetas a varios requisitos, a saber: deben respetar las partcula-

EL PODER lEGISLATIVO

387

ridades provinciales y locales; deben asegurar la responsabilidad indelegable

del Estado, la participacin de la familia y la sociedad; deben promover los valores
democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacio
nes y deben garantizar la gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y
la autonoma y autarqua de las universidades nacionales.
El ltimo prrafo del inc. 19 habilita al Congreso a legislar los medios masi
vos de comunicacin social, dictando leyes que protejan tanto la identidad como
el pluralismo cultural, la libre creacin y circulacin de las obras, el patrimonio
artstico y los espacios culturales y audiovisuales.
e. Concede amnistas generales. La ley de "amnista" es una "ley de olvido",
que generalmente se dicta despus de algn acontecimiento poltico grave del
pas, con la finalidad de buscar la reconciliacin, la armona y la paz social en
la Repblica. Asimismo se suelen dictar leyes de amnista frente a incumpli
mientos electorales (art. 75, inc. 20 in fine).
El requisito es que la ley de amnista debe ser "general", esto es, debe com
prender a todas las personas que se encuentran en igualdad de circunstancias,
pues el efecto que produce esta ley, es el de borrar el hecho y de este modo deja
sin efecto el delito o la contravencin que originariamente revestan. Esta cons
tituye una de las diferencias con el indulto, que es individual y dictado por el
Poder Ejecutivo.
La amnista, como hemos dicho, hace desaparecer la antijuridicidad del acto;
en cambio, el indulto, significa el perdn de una pena ya impuesta.

4. Competencia comercial. Es clusula comercial de la Constitucin el "re

glar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre s" (art.

75, inc. 13). Esta disposicin faculta al Congreso a reglar el comercio interior
(interprovincial) y exterior. Est relacionada con los arts. 9, 1 O, 11, 12, 14, 26,
27, 75 incs. 1 O, 11, 22, 24 y 126 (este ltimo prohibe a las provincias "expedir
leyes sobre comercio, o navegacin interior o exterior"). El inc. 1 O del mismo
art. 75 faculta al Congreso a "reglamentar la libre navegacin de los ros interio
res, habilitar los puertos que considere convenientes, y crear o suprimir adua
nas", con la limitacin, respecto de los puertos, de lo dispuesto por el art. 26
que declara libre para todas las banderas la navegacin de los ros interiores,
con sujecin nicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional.
El Pacto Federal de 1831, estableca que la facultad de reglar el comercio
interior y exterior del pas deba ser delegada expresamente al futuro Congreso
de la Nacin. Igualmente pensaba Alberdi, y el Acuerdo de San Nicols ratific
lo dispuesto por el Pacto Federal.
La Constitucin norteamericana en el art. 1, seccin 8, tercer prrafo, seala
que corresponde al Congreso "reglamentar el comercio con las naciones ex
tranjeras, entre los diferentes Estados y con las tribus indias", clusula sta simi-

388

DERECHO PUBLICO

lar a la nuestra. Por ello, es vlida para nosotros la jurisprudencia norteamerica

na. En tal sentido, y siguiendo a Bidart Campos, debemos tener presente las
siguientes pautas: "a) el cruce de una frontera interprovincial-sea de bienes,
mercaderas, personas, informaciones o cualquier otra cosa- cae dentro de la
competencia del Congreso; b) pero comercio interprovincial no es slo el co
mercio'entre' provincias (comercio que cruza o comercio'entremezclado') sino
tambin el que se extiende o afecta a otras provincias o al comercio exterior; e)
con la interpretacin del'efecto sobre el comercio', la competencia del Con
greso se expande inusitadamente cada vez que el comercio interno de una
provincia se combina con el comercio exterior o interprovincial, en forma im
posible de dividir; d) las provincias no pueden adoptar medidas que regulen
directamente el comercio exterior o interprovincial, ni que lo obstruyan, difi
culten o intervengan en l; e) el comercio que geogrficamente se localiza
dentro de una provincia, tampoco puede ser regulado por ella si, conforme al
principio de los incisos b) y e) afecta el comercio exterior o interprovincial,
tornando indivisible el aspecto interno y el externo o interprovincial, y si en
tal supuesto ha sido ya regulado por el Congreso; f) si un asunto comercial
(exterior o interprovincial) incumbe al Congreso, las provincias no pueden
legislar sobre l; si el Congreso tampoco legisla, debe entenderse que es vo
luntad suya liberarlo de toda regulacin; g) las leyes provinciales que sin re
gular el comercio exterior e interprovincial lo afectan incidentalmente, reca
yendo en forma directa sobre el comercio puramente interno, slo son vlidas
mientras el Congreso se inhibe de actuar: quiere decir que en este aspecto
(incisos b y e) el Congreso tiene competencia, pero si no la usa, pueden ejer
cerla las provincias".
Las provincias pueden: a) gravar nicamente el comercio intraprovincial,
cuidando de no interferir la libre circulacin de bienes; y b) dictar reglamentos
de polica sanitaria, de moralidad, etc., para reglar las actividades comerciales
desarrolladas en su mbito interno, cuidando de no interferir con el gobierno
federal.
Nuestra Constitucin otorga al Congreso un poder adicional, que no lo po
see el texto norteamericano: dictar el Cdigo de Comercio (art. 75, inc. 12),
atribucin en Estados Unidos conservada por los Estados.
En general, nuestra Corte ha interpretado el vocablo "comercio" adoptando
un criterio amplio, siguiendo la doctrina de Marshall ("comercio es, indudable
mente, trfico; pero es algo ms, es intercambio"). En tal sentido, tiene dicho
que "el vocablo comercio usado por la Constitucin norteamericana, igual al
de nuestro inc. 11 del art. 67 (actual 75, inc. 12), ha sido interpretado en el
sentido de comprender, adems del trfico mercantil y la circulacin de efectos
visibles y tangibles por todo el territorio de la Nacin, la conduccin de perso
nas y la transmisin, por telgrafo telfono u otro medio, de ideas, rdenes y
convenios" (Fallos, 154:112).

EL PODER lEGISLATIVO

389

En definitiva, la clusula comercial comprende: a) el transporte (por ferroca

rril, agua, carretera, aire, etc.); b) las comunicaciones (por correo, telgrafo,
radiotelegrafa, televisin, etc.); y e) las transacciones o negociaciones (sobre
mercaderas, cosas o bienes).
Le damos la razn a Sabsay-Onaindia, en el sentido de que la clusula co
mercial ha sido el instrumento que con mayor fuerza ha golpeado al federalis
mo, pues la Corte tiene dicho que la reglamentacin del comercio exterior e
interprovincial, "corresponde al Congreso de una manera tan completa como
podra serlo en un pas unitario" (Fallos, 178:308; 201:536; 268:306).
La Corte ha ratificado tal criterio al sostener que "comercio entre Estados
en su concepcin totalizadora del transporte- es el que concierne a ms de un
Estado y slo el comercio (o transporte) completamente interno de un Estado
est fuera de la jurisdiccin nacional" (causa "Empresa Gutirrez c/Prov. de
Catamarca", sentencia del 9/12/93).
5. Relaciones exteriores. Si bien la conduccin de las relaciones exteriores

constituye una jefatura del jefe del Estado, el Congreso tiene un papel protagnico,
aunque inferior al norteamericano.
Hay dos asuntos importantes en este tema; uno referido a la declaracin de
guerra y hacer la paz y el otro, sobre la aprobacin o rechazo de tratados.
a. Declaracin de guerra y paz. El Congreso autoriza al Ejecutivo para de

clarar la guerra o hacer la paz (art. 75, inc. 25) y el presidente "declara la guerra
y ordena represalias con autorizacin y aprobacin del Congreso" (art. 99, inc.
15), y "concluye y firma tratados ... y otras negociaciones requeridas para el
mantenimiento de buenas relaciones con ... las naciones extranjeras..." (art. 99,
inc. 11).
La razn de ser del inciso obedece a que es el Congreso quien autoriza al
Ejecutivo a declarar la guerra, no es otra que el de evitar que sea una sola per
sona quien tome tamaa decisin. El Presidente se limita al acto formal de de
clarar la guerra. En igual sentido, la facultad congresional al Ejecutivo es la de
"hacer" la paz, previa autorizacin legislativa.
b. Aprobacin o rechazo de tratados. El art. 75, inc. 22 le otorga la facultad

al Congreso para "Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems na

ciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa
Sede". La norma es clara: el Congreso debe aprobar o rechazar el tratado. El
Congreso no puede introducir modificaciones o reservas, esto equivaldra al
rechazo del tratado.
c. "Arreglar definitivamente los lmites del territorio de la Nacin". Se uti

liza el verbo "arreglar" lo que supone un tratado internacional. Es usual en los

casos de conflicto de lmites, el sometimiento a arbitraje o decisin de organis
mos internacionales (art. 75, inc. 15).

390

DERECHO PUBLICO

d. Faculta al Poder Ejecutivo para ordenar represalias y establecer regla

mentos para las presas. Las represalias en materia de Derecho Internacional
constituyen sanciones y las presas representan la ejecucin de aqullas (dere
cho del Estado de tomar posesin de un barco extranjero o su cargamento,
cuando violase la legislacin del pas o normas del derecho internacional).

Se eliminaron las "patentes de corso" en la reforma de 1994 (art. 75, inc.

26). En realidad, nuestro pas, por ley 90 del1 de octubre de 1856, haba adhe
rido al Congreso de Pars sobre derecho martimo, que aboli el corso.
e. Aprobacin de los tratados de integracin. La Constitucin en su art. 75,
inc. 24, faculta al Estado Nacional, a travs del Congreso, a formalizar tratados
de integracin en los que se deleguen competencias y jurisdicciones. Remiti
mos a lo tratado en el captulo V de la primera parte.
6. lmites interprovinciales y creacin de nuevas provincias. Fija la Capital

Federal. El Congreso determina los lmites entre las provincias (art. 75, inc.15),

competencia que ejerci siempre con la participacin de stas, por respeto a la

integridad territorial, contenido esencial de las autonomas provinciales (inter
pretacin armnica con los arts. 3 y 13 de la Constitucin).
El inc. 15 dispone asimismo que corresponde al Congreso, la creacin de
nuevas provincias, lo cual slo ha ocurrido mediante la provincializacin de
territorios nacionales. De este modo se han creado las nueve nuevas provincias
que se han sumado a las catorce primitivas. En los casos del art. 13 se requiere
el consentimiento de las provincias afectadas.
Tambin corresponde al Congreso determinar por una ley especial la ciudad
capital de la Repblica, sede de las autoridades que ejercen el gobierno federal
(art. 3). En este caso tambin se requiere el consentimiento de las Legislaturas
afectadas, las que debern sancionar, de acuerdo a sus Constituciones, las res
pectivas leyes de cesin del territorio que haya que federalizarse.
7. Competencias administrativas

a. Arreglar los correos. Corresponde al Congreso "Arreglar y establecer los

correos generales de la Nacin" (art. 75, inc.14). La reforma de1994, suprimi
las postas por su desactualizacin. Permanece la competencia legislativa del
Congreso sobre el correo como servicio pblico (por analoga sobre los telgra
fos, telfonos y otros medios de comunicacin).
b. Uso y enajenacin de tierras pblicas. Concordantemente con esta nor
ma, el art. 4 incluye entre los fondos del tesoro nacional, el producto de la venta
o locacin de tierras de propiedad nacional (art. 75, inc. 5).
c. Creacin de tribunales. Empleos. Pensiones. Honores. Establece tribuna

les inferiores a la Corte Suprema, crea y suprime empleos, otorga pensiones y

decreta honores (art. 75, inc. 20).

EL PoDER LEGISLATIVO

391

El Congreso es quien crea los tribunales inferiores a la Corte en todo el pas,

organizando de este modo la justicia federal (art. 1 08), como tambin las reglas
y excepciones para que la Corte ejerza su jurisdiccin por apelacin (art. 117).
Al autorizar el presupuesto, el Congreso crea y suprime empleos en forma
discrecional, al igual que otorga pensiones graciables, es decir, aquellas que se
entregan a personas sin recursos econmicos, sin que se realicen previamente
los aportes al sistema de seguridad social.
Decretar "honores" significa el reconocimiento de importantes servicios rea
lizados al pas que realiza el Congreso en su carcter de depositario de la sobe
rana popular. Los honores pueden ser a personas fsicas o jurdicas, nacionales
o extranjeras.
Tambin se debe solicitar autorizacin al Congreso para "recibir" honores por
un ciudadano argentino que ha sido distinguido por un gobierno extranjero.
d. Autoriza al presidente a ausentarse del territorio de la Nacin. Se modi
fica la anterior redaccin que exiga al presidente el permiso del Congreso para
ausentarse del territorio de la Capital, norma que haba cado en desuso porque
diariamente el titular del Poder Ejecutivo sale de la Capital para trasladarse a su
residencia en Olivos en la provincia de Buenos Aires (art. 99, inc. 18).
8. Competencias econmicas, sociales y culturales
a. De progreso y bienestar. "Proveer a la prosperidad del pas, al adelanto y
bienestar de todas las provincias ... promoviendo su industria ... la importacin
de capitales y la explotacin de sus ros interiores, por leyes protectoras de estos
fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo"
(art. 75, inc. 18).
Se trata de la denominada "clusula del progreso", que constituy la idea
fuerza del constituyente de 1853.
Se faculta al Congreso a proveer a la prosperidad del pas y al adelanto y
bienestar de todas las provincias. Las leyes de promocin industrial, si slo fa
vorecen a algunas provincias, en perjuicio de las otras, podran ser inconstitu
cionales.
Esta clusula permite al Estado, sin ser intervencionista, orientar la inversin,
la produccin, "mediante.leyes protectoras" y por concesiones temporales de
privilegios y recompensas de estmulo, que constituyen medios, instrumentos
para promover la industria.
Esto ha determinado que en algunas oportunidades se planteara la extensin
de facultades del Congreso frente a poderes que, en principio, conservan las pro
vincias. Ello ha acontecido en el caso de leyes nacionales que eximan a los ferro
carriles del pago de impuestos provinciales. En el caso "Ferrocarril Central Argen
tino c/Pcia. de Santa Fe", la Corte dijo que la Constitucin al imponer al Congreso
el deber de proveer a la prosperidad del pas, y al acordarle la facultad de hacer

392

DERECHO Pueuco

concesiones y recompensas, no ha establecido ms limitacin que ellas sean tem

porales, no expresando nada acerca de la naturaleza o del carcter de esas con
cesiones. Tambin dijo el Alto Tribunal que los medios de que puede servirse el
Congreso para los fines del anterior art. 67 (hoy 75), son ilimitados, y sus poderes
son siempre superiores a la accin de las legislaciones locales (Fallos, 68:234).
Al respecto, creemos que la Nacin puede, en virtud de esta clusula, poner
en marcha todos los medios conducentes a la prosperidad del pas, pero, enten
demos, no puede disponer del poder tributario provincial.
b. Nuevo progreso. La reforma de 1994 ha introducido las metas, los obje

tivos, los anhelos de aquella concepcin "progresista" del siglo pasado, refor
mulndola y "aggiornndola" a los nuevos tiempos.
En tal sentido, el Congreso proveer lo conducente al "desarrollo humano",
"progreso econmico con justicia social", "productividad de la economa na
cional", "generacin de empleo", "formacin profesional de los trabajadores",
"defensa del valor de la moneda", "investigacin y el desarrollo cientfico y tec
nolgico".
Esta constituye una clusula programtica (que necesita de una ley para su
concrecin), pero como bien seala Bidart Campos, esta clase de normas "tiene
un efecto impeditivo muy claro: ni las leyes, ni los convenios colectivos, ni los
contratos individuales, pueden disponer nada en contrario".
El segundo prrafo del inc. 19 coloca al Senado como cmara de origen, a
fin de "proveer al crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento de su
territorio; promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones".
c. Legislacin sobre igualdad real de oportunidades y de trato. Corresponde

al Congreso: "Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la

igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mu
jeres, los ancianos y las personas con discapacidad" (art. 75, inc. 23).
El Estado debe constituirse en nivelador ante situaciones de desigualdad.
Como agente social, debe propender a la bsqueda de las compensaciones para
terminar con las desigualdades, que imposibilitan una verdadera vigencia de
los derechos.
De all que el Congreso est facultado para sancionar leyes que permitan
garantizar la igualdad de posibilidades, de trato y goce de los derechos, en es
pecial de los sectores ms desprotegidos de la sociedad: los nios, las mujeres,
los ancianos y las personas con discapacidad.
d. Rgimen de seguridad social del nio. Asimismo, el Congreso deber:

"dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio

en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo

EL PODER LEGISLATIVO

393

de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de

lactancia" (art. 75, inc. 23).
La seguridad social contemplada en el art. 14 bis, segn este inc. 23 debe ser
"especial e integral", con referencia a "la proteccin del nio en situacin de
desamparo", desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza
elemental.
Adems el inc. 23, contempla "a la madre durante el embarazo y el tiempo
de lactancia".
e. Pueblos indgenas. El Congreso debe "Reconocer la preexistencia tnica y
cultural de los pueblos indgenas... Garantizar el respeto a su identidad y el dere
cho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica de
sus comunidades... " y se encuentra facultado para reconocer "la posesin y pro
piedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan... ". Asimismo, el
texto constitucional ha establecido la regulacin de "la entrega de otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmi
sible ni susceptible de gravmenes y embargos" (art. 75, inc. 17).
Finalmente el texto asegura a los pueblos indgenas su participacin en la
gestin referida a sus recursos naturales y dems intereses que los afecten.
Concluye el inciso estableciendo que las provincias pueden ejercer con
currentemente estas atribuciones.
9. Competencias militares. Los denominados "poderes de guerra" son aque

llas facultades congresionales que tienen vinculacin con el emprendimiento

de hostilidades frente a terceros pases, inclusive en lo que respecta a la organi
zacin de las fuerzas armadas en tiempos de paz.
a. "Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar las normas
para su organizacin y gobierno". La reforma de 1994 (art. 75, inc. 27) actuali
z normativamente dichos poderes de guerra, derogando la clusula "la fuerza
de lnea de tierra y de mar", ordenndose metodolgicamente la redaccin del
inciso al sealar la facultad del Congreso de "dictar las normas para su organiza
cin y gobierno" (de las fuerzas armadas).
b. Permiso para la introduccin y salida de tropas. Es competencia del Con
greso permitir el ingreso de tropas extranjeras en el territorio nacional y autori
zar al Poder Ejecutivo a enviar tropas al extranjero (art. 75, inc. 28).
c. Seguridad de las fronteras. A ello alude el inc. 16 del art. 75, en el que
figuraba la de conservar el trato pacfico con los indios y promover la conver
sin de ellos al catolicismo, clusula que fue derogada por la reforma de 1994
en concordancia con la libertad de cultos establecida en el art. 14.
1 O. Competencia preconstituyente. De acuerdo al art. 30, es el Congreso

quien dispone la modificacin al texto constitucional, aprobando por mayora

de dos terceras partes, al menos, de sus miembros, la declaracin de la necesi
dad de la reforma.

394

DERECHO PUBLICO

11. Competencias de emergencia. Son los mecanismos que tiene el Congre

so a fin de tutelar y preservar la Constitucin.

a. Declaracin de estado de sitio. Declara en estado de sitio uno o varios pun

tos de la Nacin en caso de conmocin interior y aprueba o suspende el estado
de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo (art. 75, inc. 29).
b. Intervencin federal. Dispone la intervencin federal a una provincia o a

la ciudad de Buenos Aires y aprueba o revoca la que hubiere sido ordenada

durante el receso legislativo por el Poder Ejecutivo (art. 75, inc. 31 ) .

c. Dimisin del presidente o vicepresidente. Admite o desecha los motivos de

dimisin del Presidente o Vicepresidente de la Repblica. El Congreso, reunido
en Asamblea, conoce los motivos que pudieran dar lugar a la renuncia de uno o
ambos mandatarios. Si ambos cesaran al mismo tiempo, estaramos ante la acefala,
caso en que debera procederse a una nueva eleccin (art. 75, inc. 21 ) .
12. los llamados "poderes implcitos". Los denominados "poderes implci

tos" son aquellas atribuciones que se encuentran en manos del Congreso en

asuntos de su competencia y que no han sido establecidas expresamente en el
texto constitucional, y que representan medios para hacer efectivos otros pode
res concedidos por la Constitucin al gobierno nacional.

a. En los Estados Unidos. El art. 1, seccin 8 de la Constitucin norteamerica

na dispone: "...expedir todas las leyes que sean necesarias y convenientes para
llevar a efecto los poderes anteriores y todos los dems que esta Constitucin
confiere al gobierno de los Estados Unidos o a cualquiera de sus departamentos
o funcionarios".
Adivirtase que el texto norteamericano habla de "expedir todas las leyes" y
el argentino de "hacer todas las leyes y reglamentos"; el estadounidense hace
referencia a las leyes "que sean necesarias y convenientes", limitndose el ar
gentino a "convenientes". Por ltimo, el norteamericano, al referirse a los pode
res conferidos por la Constitucin al "gobierno de los Estados Unidos", agrega
"o a cualquiera de sus departamentos o funcionarios", contemplando el argen
tino slo la facultad ai"Gobierno de la Nacin Argentina".
En Estados Unidos, en 1819, en el caso "Me Culloch c/Maryland" se puso en
duda la facultad congresional para crear un banco nacional, que no figuraba en
el texto expreso de la Constitucin.
La Corte dijo sobre el tema: "Aunque entre los poderes enumerados del
Gobierno federal, no se encuentra la palabra "banco", hallamos los grandes
poderes de imponer y percibir contribuciones, acuar moneda, regular el co
mercio, declarar la guerra y levantar y sostener ejrcitos. La espada y la bolsa,
todas las relaciones internacionales y no poco de la industria de la Nacin, son
entregadas a su Gobierno. Nunca se ha esbozado la pretensin de que tan vas
tos poderes excluyan otros de menor importancia, fundados en esta ltima cir-

EL PODER lEGISLATIVO

395

cunstancia. Pero se puede sostener con sobrado fundamento que un gobierno

investido de tan amplios poderes, de la ejecucin de los cuales depende vi
talmente la felicidad y la prosperidad de la Nacin, debe estar provisto de los
medios para ejercerlos".
En los Estados Unidos, relata Corwin, la tesis de los "poderes implcitos" fue
interpretada restrictivamente en favor de los Estados, en el tiempo dei"Nuevo
Trato", aunque ms recientemente la Corte ampli su criterio al sostener en el
caso "Buckey" que el Congreso tena poder para gastar en beneficio del bienes
tar general.

b. En Argentina. Dice el artculo mencionado que corresponde al Congreso:

"Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejer
cicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente
Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina" (art. 75, inc. 32).
En nuestro caso, el Congreso no tiene slo los poderes expresamente conce
didos por la Constitucin, sino adems cualquiera otra atribucin que corres
ponda al gobierno federal y que no est expresamente atribuida a algunos de
los otros dos poderes.
Esto no significa que la Constitucin otorgue al Congreso poderes ilimitados;
esto es, atribuciones que puedan lesionar la divisin de poderes, pilar de la forma
republicana de gobierno, o que le permitan invadir los poderes no delegados al
Gobierno nacional y reservados por la Constitucin a las provincias conforme
nuestra forma de Estado federal. En este ltimo aspecto, que la Constitucin
conceda poderes implcitos al Congreso, significa que en la distribucin de com
petencias entre el Estado federal y las provincias, hay delegacin implcita a
favor del primero,

en

el sentido de que la concesin de lo principal incluye lo

que incidentalmente resulta necesario y conveniente y sin lo cual esa conce

sin se tornara ineficaz.
13. Competencias de control

a. El voto de censura y la remocin del Jefe de Gabinete de Ministros. Nos

remitimos al punto 111, "El Jefe de Gabinete de Ministros".

b. Informes al Congreso. "Cada una de las Cmaras puede hacer venir a su

sala a los ministros del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes
que estime convenientes" (art. 71). El Jefe de Gabinete, por su parte, tiene la obli
gacin de "Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cual
quiera de las Cmaras solicite al Poder Ejecutivo (art. 1 00, inc. 11). La facultad de
las Cmaras de exigir la concurrencia de los ministros al recinto para dar las ex
plicaciones e informes que les requieran, suele considerarse como una "inter
pelacin parlamentaria". En realidad se trata estrictamente de un pedido de infor
mes porque el nombre interpelacin est tomado de los sistemas del ejecutivo
parlamentario y no del presidencialista como el nuestro, en el cual el resultado

396

DERECHO Puauco

negativo o insatisfactorio de la "interpelacin" no provoca la destitucin del mi

nistro, con la nica excepcin del art. 101 respecto del Jefe de Gabinete.
Correlativamente con la atribucin de pedir informes por parte del Congreso
a los ministros del Poder Ejecutivo, stos tienen la facultad de concurrir espont
neamente a las sesiones del Congreso, y tomar parte en sus debates, pero no
votar (art. 106).

c. Juicio poltico. Aristbulo del Valle sealaba que la responsabilidad de

los funcionarios era una de las caractersticas fundamentales de la forma repu
blicana de gobierno.
En el tema que nos ocupa, la responsabilidad que examinaremos es la pol
tica, habida cuenta de que existen otros modos de responsabilizar al funciona
rio. En tal sentido, hay responsabilidad civil cuando existe un acto irregular que
causa perjuicio al Estado. Hay responsabilidad penal, cuando el funcionario
comete un delito tipificado en el Cdigo Penal. Existe responsabilidad adminis
trativa cuando no se observan los deberes inherentes a la calidad de agente estatal.
En el rgimen presidencialista, la responsabilidad poltica se ejerce median
te el procedimiento de juicio poltico. Hay quienes sostienen que el Poder le
gislativo ejerce funciones jurisdiccionales con motivo del juicio poltico (arts.

53, 59 y 60), aunque otros, como Gordillo, consideran que sobre esta materia
no es arbitrario pensar que se trata simplemente de la remocin de un funciona
rio pblico por mal desempeo o delito en el ejercicio de sus funciones, acto
eminentemente administrativo sujeto a ciertas garantas que salvaguardan el
derecho de defensa del acusado.
El juicio poltico es una de las herramientas que tiene el Congreso para el ejer
cicio de la importante funcin de control que tiene sobre los otros poderes, espe
cialmente sobre el Poder Ejecutivo, funcin que se ha fortalecido con la reforma
constitucional del ao 1994, ya que si bien del procedimiento del juicio poltico
se ha excluido a los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin (arts. 53 y 115)
y conserva el Congreso la facultad de pedir informes (art. 71), se ha incorporado
la mocin de censura y remocin (art. 101) e instituido en su mbito la Auditora
General de la Nacin (art. 85) y el Defensor del Pueblo (art. 86).

1) Origen. La institucin naci en un rgimen parlamentario como el ingls,

que reafirm su poder controlando a los ministros del rey. El primer caso de
"impeachment" aconteci en 1376, cuando el Parlamento dedujo juicio polti
co a Lord Latimer, encargado de la Cmara, a Richard Lyons, amigo del rey y a
la concubina de ste, Alice Perrers, por delitos oficiales y comunes. En el siglo
XVII, se consolida el poder parlamentario frente al rey, siendo una de sus "ar
mas" precisamente el juicio poltico a ministros y amigos de la Corona. Con el
advenimiento del rgimen parlamentario, al retirar el Parlamento la confianza
de los ministros, se evitaba el engorroso procedimiento del juicio poltico y de
esta manera comenz su ocaso en 1805 al acusarse al vizconde Melville, de
jndose de utilizar.

EL PODER LEGISLATIVO

397

El juicio poltico pas a los Estados Unidos, el cual adopt un rgimen

presidencialista, y en la Constitucin norteamericana se estableci que la C
mara de Representantes acusa al Presidente y Vicepresidente y a todos los fun
cionarios civiles (art.11, seccin IV), por "traicin, cohecho y otros delitos gra
ves o menores".

2) El juicio poltico en la Constitucin Nacional. En el texto de 1853, la Cma

ra de Diputados acusaba al Presidente, Vicepresidente y a los ministros, a los miem
bros de ambas Cmaras, a los de la Corte Suprema de Justicia y a los gobernado
res de provincia por delitos de traicin, concusin, malversacin de fondos
pblicos, violacin de la Constitucin u otros que merezcan pena infamante o de
muerte, despus de haberse conocido de ellos a peticin de parte, o de alguno
de sus miembros, y declarado hacer lugar a la formacin de causa por mayora de
dos terceras partes de sus miembros presentes (anterior art.41).
La reforma de 1860 suprimi el enjuiciamiento a los gobernadores de pro
vincias (contrariaba al federalismo que el Congreso enjuiciara a los gobernado
res) y a los miembros de ambas Cmaras (tienen su propio rgimen correctivo).
Asimismo, por el anterior art. 45 modific las causales, a saber: a) mal de
sempeo, b) delito en el ejercicio de las funciones y e) crmenes comunes.

3) Funcionarios acusables. De acuerdo a la reforma constitucional de 1994,

las personas sujetas a acusacin por la cmara baja son: el Presidente, Vicepre
sidente, Jefe de Gabinete de Ministros, ministros y miembros de la Corte Supre
ma (art.53).
En lo que respecta a los miembros de los tribunales inferiores de la Nacin,
los mismos se encuentran sujetos a acusacin por el Consejo de la Magistratura
(art.114, inc.5).

4) Causales. El art.53 ha dejado subsistentes las causales de mal desempe

o, delito en el ejercicio de las funciones y crmenes comunes.

-Mal desempeo: requiere su anlisis una doble perspectiva: la primera, en

cuanto al contenido de la misma, y la segunda en cuanto a los principios cons
titucionales en juego.
Con referencia al contenido, la Constitucin ha delegado en ambas cmaras
la apreciacin discrecional de las circunstancias que concurran en cada caso
concreto para apreciar la conducta del funcionario.
En lo que respecta a los principios institucionales en juego, es preciso anali
zar dos categoras de enjuiciamiento: por un lado, el Presidente, el Vicepresi
dente, Jefe de Gabinete y ministros.
La duracin de los mandatos en los dos primeros, tiene plazo cierto (art.90)
y en el caso de los restantes, el Jefe de Gabinete depende del Congreso (art.
101) o bien del Presidente (art. 99, inc. 7) y los ministros de la confianza del
Presidente (art.99, inc. 7).

398

DERECHO PUBLICO

En estos supuestos, deben merituarse aquellos actos que violen la Constitu

cin o las leyes o aquellos actos que sin transgredir las normas, importen un
abuso de atribuciones para fines indebidos. Los actos deben ser graves, irregu
lares, perjudiciales a los intereses que representan. No es imprescindible, en
cambio, que los actos sean reiterados, pues un solo acto por su gravedad puede
acarrear el enjuiciamiento poltico.
Otra situacin distinta, la constituyen los miembros de la Corte Suprema, don
de juega un factor trascendente: la independencia del Poder judicial (art. 11 0).
Los actos de los miembros de la Corte, adems de ser graves, irregulares y
perjudiciales, deben ser habituales, es decir, debe haber reiteracin en el tiem
po de actos contrarios al derecho.

- Delito en el ejercicio de las funciones: dicha causal necesita de la incri

minacin legal de la conducta, lo cual significa que el Senado debe moverse
dentro del marco del Cdigo Penal, como bien sostiene Bidart Campos.

-Crmenes comunes: compartimos con Agustn de Vedia que esta causal es

sobreabundante en la Constitucin, pues se est juzgando no al funcionario sino
al ciudadano que comete "crmenes comunes" fuera de sus funciones.

5) Procedimiento. La denuncia por juicio poltico puede iniciarla cualquier

particular o bien un diputado. La misma debe ser por escrito, con una relacin
circunstanciada de los hechos, la individualizacin y cargo que ejerce el de
nunciado y las pruebas en que sustente su acusacin (art. 7, Reglamento de la
Comisin de juicio Poltico). Si surgieren elementos ciertos y semiplena prueba
de causales graves, se procede a abrir "la instancia" mediante la sustanciacin
del sumario, citndose al enjuiciado para su defensa. A posteriori, se abre la
causa a prueba, citndose a testigos, se libran los oficios para recabar informes,
se realizan inspecciones oculares, etc. En el caso de allanamiento, debe solicitarse
la respectiva orden al juez en lo penal de turno, e igual procedimiento debe
realizarse en el caso de arresto de testigos, a fin de evitar distintas interpretacio
nes que incluso pueden llevar a que sea una investigacin estril por el retardo
que signifique la prdida de una prueba esencial para el resultado exitoso del
enjuiciamiento.
Si la Comisin de Juicio Poltico entiende que no hay mrito para acusar, lo
expresa en un dictamen, con la aclaracin de que lo actuado no afecta el buen
nombre y honor del acusado.
En cambio, si se hace lugar al pedido, todas las actuaciones pasan al plena
rio de la Cmara de Diputados, la que necesita una mayora agravada de dos
tercios de los miembros presentes.

6) El enjuiciamiento en el Senado. Si prospera la acusacin en Diputados, se

forma una comisin de tres miembros de esa cmara a fin de que sostenga la
acusacin en la cmara alta.
El art. 59 dispone que "Al Senado corresponde juzgar en juicio pblico a los
acusados por la Cmara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento

EL PODER LEGISLATIVO

399

para este acto...". Ello ha llevado a un sector de la doctrina a sostener que el Se

nado constituye un Tribunal, en base a los siguientes argumentos, a saber: 1) porque
el art. 59 seala que "Al Senado le corresponde 'juzgar' en 'juicio' pblico a los
acusados..." y adems que los senadores deben prestar juramento para dicho acto;

2) que los senadores pueden excusarse o bien son susceptibles de recusacin; 3)

que la resolucin del Senado no es menester fundarla. Se enrolan en dicha tesis,
Joaqun V. Gonzlez, Vicente Gallo, Rafael Bielsa, etctera.
Sostenemos la tesis que el Senado no constituye un Tribunal, sino que se
trata de un cuerpo poltico. Si fuera un Tribunal, se violara el principio de divi
sin de poderes.
Las particularidades del juicio poltico son las siguientes:

1) En cuanto al juramento, el senador Summer en el enjuiciamiento poltico

a Johnson en los Estados Unidos, expres que los senadores se encuentran bajo
diferentes juramentos y no por eso son funcionarios judiciales o ejercitan fun
ciones judiciales.

2) El Senado no "juzga", pues no impone penas. Slo destituye o no, inclu

sive puede inhabilitar (art. 60), pero la parte condenada quedar sujeta a acusa
cin, juicio y castigo ante los tribunales ordinarios (en el supuesto de delitos).
Sostener que es un tribunal, violara el principio del non bis in dem.

3) Los senadores ni pueden excusarse (haber acusado cuando fueron diputa

dos) ni tampoco son susceptibles de recusacin (la funcin senatorial la ejerce
en representacin de la provincia que lo eligi). En los casos que ello ha ocurri
do, el Senado rechaz tales impugnaciones (enjuiciamiento al juez de la Capi
tal Federal, Jos A. de Oro en 1924).

4) Las resoluciones del Senado no se fundan, tanto para mantener en el car

go o bien para destituir. Esta es una diferencia esencial con las sentencias que
en todos los casos deben fundarse.

7) Suspensin del enjuiciado. Una tesis sostiene que es improcedente sus

pender al acusado porque la misma no est contemplada en la Constitucin,
porque constituye una pena anticipada y, en el caso de los jueces, no puede
suspendrselos pues ellos permanecen en sus cargos mientras dure su buena
conducta. Sostienen esta teora, Joaqun V. Gonzlez, Gallo, Gonzlez Calde
rn, Linares Quintana, etctera.
La tesis opuesta, entiende que es procedente la suspensin del acusado pues
"suspender" no significa "remover" ni "prejuzgar", pues quien puede lo ms
-destituir-, puede lo menos -suspender.
La razn de que es procedente la suspensin radica en que muchas veces, la
prueba de la responsabilidad se encuentra en poder del funcionario enjuiciado,
pudiendo ste entorpecer la labor investigativa, ya que el acusado puede pre
sentar obstculos a la labor de las cmaras.

400

DERECHO PUBLICO

Tampoco puede ser una pena anticipada, o un prejuzgamiento, pues el Se

nado no prejuzga, ni impone penas, slo ejercita una actividad que le es pro
pia, privativa y excluyente.

8) Resolucin del Senado. El art. 60 dispone: "Su fallo no tendr ms efecto

que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningn empleo de
honor, de confianza o a sueldo en la Nacin. Pero la .parte condenada quedar,
no obstante, sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los
tribunales ordinarios".
La finalidad sustancial del juicio poltico es remover, separar, destituir al
acusado por su indignidad en el elevado cargo. De all que el Senado, en el
supuesto de probarse los cargos de la acusacin, debe proceder a destituir.
Sin perjuicio de ello, puede o no declarar la inhabilidad (temporal o perpe
tua), para ejercer empleo de honor o confianza o a sueldo en la Nacin.
Recordemos que esta inhabilitacin es accesoria de la destitucin, la que
puede no tener carcter penal pues puede estar fundada en el mal desempeo
solamente.
d. La Auditora General de la Nacin. Al respecto dice el art. 85: "El control
externo del sector pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmi
cos, financieros y operativos, ser una atribucin propia del Poder Legislativo.
El examen y la opinin del Poder Legisltivo sobre el desempeo y situacin
general de la administracin pblica estarn sustentados en los dictmenes de
la Auditora General de la Nacin.
Este organismo de asistencia tcnica del Congreso, con autonoma funcional,
se integrar del modo que establezca la ley que reglamenta su creacin y funcio
namiento, que deber ser aprobada por mayora absoluta de los miembros de
cada Cmara. El presidente del organismo ser designado a propuesta del partido
poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso.
Tendr a su cargo el control de legalidad, gestin y auditora de toda la ac
tividad de la administracin pblica centralizada y descentralizada, cualquiera
fuera su modalidad de organizacin, y las dems funciones que la ley le otor
gue. Intervendr necesariamente en el trmite de aprobacin o rechazo de las
cuentas de percepcin e inversin de los fondos pblicos".
En primer trmino, se rescata como atribucin exclusiva y excluyente del
Poder Legislativo el contralor externo de la administracin pblica.
En segundo lugar, la norma finaliza atribuyendo a la Auditora General de la
Nacin la competencia para intervenir en el trmite de aprobacin o rechazo
de las cuentas de percepcin e inversin de los fondos pblicos.
En la arquitectura constitucional del control, no poda caber duda alguna de
que el control presupuestario "externo" era una atribucin del Congreso.
En efecto, el sistema constitucional para controlar la recaudacin y el gasto
e inversin pblicos, tiene un doble momento. Al comenzar el ejercicio presu-

EL PODER LEGISLATIVO

401

puestario, es el Congreso quien determina qu es lo que se puede recaudar y en

qu hay que gastar e invertir. El art. 75, inc. 8 es claro, ya que, ms all de
algunas precisiones terminolgicas, la competencia legislativa es doble: "Fijar
anualmente ... el presupuesto general de gastos y clculo de recursos de la ad
ministracin nacional ... y aprobar o desechar la cuenta de inversin".
Por ello, ante la claridad constitucional, en el sentido de fijar el control de la
hacienda pblica por parte de un rgano distinto del que realiza su administra
cin, no hay dudas de que es "externo". Ello no implica que, por va legal o regla
mentaria, se pudieran crear rganos de control interno. Pero siempre deba respe
tarse el control externo en estos dos temas: presupuesto y cuenta de inversin.
En nuestro pas, este sistema general fue parcialmente respetado ya que
adems de diversos organismos de control interno-, la funcin de control ex
terno fue ejercida por el Tribunal de Cuentas.
Esta situacin se mantuvo hasta la sancin de la ley 24.156, que elimin al
Tribunal de Cuentas y estableci el actual rgimen de administracin financie
ra y control, dndole existencia legal a la Auditora General de la Nacin.
La norma del art. 85 constitucionaliza la previsin legal precitada. La "ley
constitucional" que reglamente su creacin y funcionamiento deber receptar
ahora las directivas constitucionales. Deber ser aprobada por mayora absolu
ta de los miembros de cada cmara, lo cual exigir acuerdos entre las fuerzas
polticas representadas en el Congreso, y su presidente, al ser propuesto por el
partido poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congre
so, dar mayor relevancia y protagonismo al rol de aqulla.
En el caso concreto de la cuenta de inversin, sabido es que las cuentas
generales del ejercicio aprobadas por el Congreso han sido muy pocas. La
mayora no sufri un pronunciamiento afirmativo o negativo expreso.
Esto no se deba a que el rgano de control fuera malo en s mismo, sino
simplemente a que no se ejerci fiscalizacin adecuada.
A partir de la reforma, cabe destacar la expresin "atribucin" que utiliza el
art. 85, no implica un simple "derecho" del Congreso, sino una competencia
que debe ejercerse efectivamente. No se le est confiriendo al Poder Legislativo
la posibilidad de hacer algo, sino que se ordena su ejercicio efectivo, como
propio y exclusivo de su organizacin constitucional.
En el mismo sentido, los trminos imperativos "intervendr necesariamente"
y "aprobacin o rechazo", exteriorizan este criterio.
En cuanto al sujeto controlado, el texto del art. 85 importa tambin una
superacin respecto del legal vigente, ya que comprende no slo a la admi
nistracin pblica centralizada sino tambin a la descentralizada "cualquiera
fuera su modalidad de organizacin" (entidades autrquicas, empresas del
Estado, sociedades annimas y mixtas donde el Estado tenga participacin
mayoritaria e incluso donde existan fondos pblicos derivados aun bajo forma de subsidios, etctera).

DERECHO PUBLICO

402

La Auditora General de la Nacin se suma a la Comisin Bicameral de se

guimiento de las privatizaciones, creada por el art. 14 de la ley 23.696 que tie
ne a su cargo el control y seguimiento de los procesos de privatizacin. A su
vez, en el Congreso existe la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuen
tas (creada por leyes 23.847 y 24.516, arts. 128 y 129), que realiza tareas de
fiscalizacin de este organismo de control externo, le requiere informes peri
dicos de cumplimiento del programa de trabajo y le encomienda la realizacin
de estudios concretos.
e. El Defensor del Pueblo

1) Antecedentes. Padilla seala que "el ombudsman o Defensor del Pueblo

se inserta en el marco de las salvaguardas destinadas a perfeccionar la tutela de
las libertades individuales frente a la administracin pblica, colmando as los
vacos o espacios no cubiertos por otros mecanismos judiciales o administrati
vos de proteccin al ciudadano".
Bexelius, a la sazn"ombudsman" de Suecia, en un trabajo presentado para
el Seminario de Derechos Humanos de Naciones Unidas en Jamaica en 1967,
deca en uno de sus prrafos que "si se tienen en cuenta todos los casos en que
los recursos ordinarios son inadecuados y la ventaja de poseer un rgano inde
pendiente que acta no slo como rgano de queja, sino tambin como unidad
de organizacin y mtodo para el fomento del buen gobierno, se explica la razn
de existencia de la institucin del ombudsman".
La patria de origen del"ombudsman" fue Suecia, figura creada en 1713 con
el nombre de Procurador Supremo, cuya funcin era ejercer una supervisin
general para asegurar que las leyes fueran cumplidas y que los empleados y
funcionarios desempeasen sus tareas adecuadamente.
En la Constitucin sueca de 1809 tom rango constitucional no formando
parte de la administracin, establecindose los requisitos del mismo, entre ellos,
ser una persona imparcial, versada en derecho y con experiencia como juez.
Esta institucin lleg a pases vecinos, tales como Finlandia, donde en la Cons
titucin de 1919 el Canciller de justicia, as denominado, tiene una funcin di
ferente a la del"ombudsman" sueco, consistente en velar para que el gobierno
observe la ley, acudir a las reuniones del Consejo de Estado, sin voto, pero con
voz, debiendo registrar su opinin e informando al Parlamento (art. 47). Asimis
mo vigila toda la actividad de la administracin.
La Constitucin de Dinamarca expresa, por su parte, que "la legislacin es
tablecer el nombramiento por la Folketing (asamblea legislativa unicameral)
de una o dos personas, quienes no podrn ser miembros de la Folketing, para
que vigilen la administracin civil y militar del Estado" (art. 55).
En Noruega, la ley de 1962 otorg al ombudsman la atribucin de examinar
la discrecionalidad administrativa, aunque slo en la medida en que la decisin
administrativa fuese ilegal o claramente poco razonable. El ombudsman es ele
gido por el Parlamento.

EL PODER LEGISLATIVO

403

En Alemania, el art. 45 b, establecido como enmienda en la Constitucin en

el ao 1956, cre el ombudsman militar para preservar los derechos bsicos y
tiene un control parlamentario de la actividad de las fuerzas armadas.
En los Estados Unidos, existe el Inspector General del Ejrcito, y todos los sol
dados y oficiales tienen derecho a deducir sus reclamos directamente a la oficina
de aqul en lugar de realizarlo ante sus inmediatos superiores.
En Espaa, la Constitucin de 1978 lo ha recepcionado con el nombre de
Defensor del Pueblo. El art. 54 dispone: "Una ley orgnica regular la institucin
del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, desig
nado por stas para la defensa de los derechos comprendidos en este Ttulo (ga
ranta de las libertades y derechos fundamentales), a cuyo efecto podr supervisar
la actividad de la administracin, dando cuenta a las Cortes Generales".
Con la misma denominacin ha sido recepcionado en Amrica latina. As lo
establecen las Constituciones de Per de 1993 y la colombiana de 1991. Esta
ltima establece en el art. 118 que el Ministerio Pblico es ejercido entre otros
por el Defensor del Pueblo, el que es elegido por la Cmara de Representantes
(art. 178), juzgado por la Corte Suprema (art. 235); auxilia al Procurador Gene
ral en la proteccin de los derechos humanos y asegura su efectividad (art. 277),
tiene una duracin de cuatro aos (art. 281), tiene como atribuciones, entre otras,
la de orientar a los habitantes sobre el ejercicio y defensa de sus derechos ante
las autoridades pblicas y privadas, divulgar sobre los derechos humanos, in
vocar el derecho de hbeas corpus e interponer acciones de tutela al igual que
acciones populares, etc. (art. 282).

2) Su constitucionalizacin en el derecho argentino. En el mbito del dere

cho pblico provincial, con anterioridad a la reforma constitucional nacional,
son numerosos los textos constitucionales que han receptado a la institucin.
En tal sentido, las Constituciones de La Rioja, San Juan, San Luis, Ro Negro
y Tierra del Fuego, lo denominan Defensor del Pueblo, y otras como la de Cr
doba lo llama "Comisionado del Pueblo" y "Comisionado legislativo" la de Salta.
La Capital Federal por ordenanza 40.831 de 1985 lo instituy para el mbito
municipal.
En el Congreso ya en el perodo 1973/74 se haba presentado un proyecto
sobre el instituto, pero el auge sobre el "ombudsman" comenz con la restau
racin de la democracia, esto es, a partir de 1983. En la Cmara de Diputados,
Jorge Vanossi present una iniciativa y en el Senado fue Eduardo Menem el
impulsor de un proyecto convertido en la ley 24.284.
La reforma de 1994 concret este importante rgano de control a travs del
art. 86 que dice: "El Defensor del Pueblo es un rgano independiente instituido
en el mbito del Congreso de la Nacin, que actuar con plena autonoma fun
cional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misin es la defensa

404

DERECHO PUBLICO

y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses

tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la
Administracin; y el control del ejercicio de las funciones administrativas p
blicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal. Es designado y removido
por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes
de cada una de las cmaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legis
ladores. Durar en su cargo cinco aos, pudiendo ser nuevamente designado
por una sola vez".
Constituye un rgano unipersonal, de carcter independiente, aunque den
tro del Congreso. Carece de personalidad jurdica.
Bien seal en la Convencin de 1994 el convencional Masnatta, que los
verbos que conjugan la actividad del Defensor del Pueblo son: informar, ins
peccionar, investigar, controlar, discutir pblica y privadamente, disentir, reco
mendar, exhortar, influir, criticar, censurar, accionar judicialmente, encuestar,
proyectar y programar. Por su parte, el convencional Quiroga Lavi dijo que
ms que un promotor de casos judiciales, es un investigador objetivo, un ins
pector de asuntos pblicos, un facto de la opinin pblica y, sin duda, responde
a un reclamo de exigencias sociales con vigencia tanto en Escandinavia como
en nuestras latitudes (Conv. Nac. Const., Diario de sesiones, sesin del20/7/94,
pg. 1520).
Las funciones del Defensor del Pueblo las constituyen la defensa y protec
cin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados
en la Constitucin y las leyes, por hechos, actos u omisiones de la Administra
cin, como as tambin el control del ejercicio de las funciones administrativas
pblicas, a la vez que tiene legitimacin procesal.
En primer lugar, como hemos examinado en otros textos constitucionales,
especialmente en el colombiano, una de las funciones trascendentes la cons
tituye no slo la defensa, sino la proteccin de los derechos humanos y dems
derechos.
A fin de concretar esa defensa, el art. 43 le confiere legitimacin procesal (al
igual que el 86) al Defensor del Pueblo para interponer la accin de amparo
"contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como
a los derechos de incidencia colectiva en general. .. .
"

Se ejerce esa defensa y proteccin contra hechos, actos u omisiones de la

Administracin, es decir la administracin centralizada, entes descentralizados,
empresas y sociedades del Estado. La prescripcin constitucional al referirse al
"control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas", tambin com
prende al contralor de los concesionarios de servicios pblicos privatizados.
Como se advierte, el mbito de competencias del Defensor del Pueblo es
tanto la Administracin Pblica en general, como entes privados pero que rea-

EL PoDER LEGISLATIVO

405

!izan funciones administrativas pblicas, tales como colegios profesionales y

los que tienen a su cargo servicios pblicos privatizados, no comprendiendo al
Poder Judicial, a fin de preservar la independencia de ste.
En segundo lugar, como hemos dicho, tiene accin judicial conferida por el
art. 86 a fin de reforzar el acceso a la justicia por parte de aquellos que jams lo
podran hacer: por ignorancia, por falta de recursos y, por qu no, por falta de
dinero, como bien sostiene Quiroga Lavi.
En tercer lugar, y con el objeto de que su labor sea efectivamente indepen
diente tiene las inmunidades y privilegios de los legisladores.
Al constituir un rgano independiente, pero que funcionalmente se desem
pea en el mbito del Congreso, es ste quien lo nomina y remueve con el voto
de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cma
ras, permaneciendo en sus funciones cinco aos, pudiendo ser nuevamente
designado por una sola vez.
En definitiva, estamos en presencia de un rgano que investiga, critica, hace
pblicas sus opiniones por diversos medios, recepciona denuncias y las trasla
da al Congreso o a los tribunales, proponiendo, incluso, las medidas correcto
ras que estime pertinentes. A la vez que defiende y protege los derechos huma
nos y dems garantas individuales, su accin se extiende a los intereses sociales
(medio ambiente, competencia, usuarios, consumidores y derechos colectivos).
Asimismo constrie a la Administracin Pblica en general y entes privados pero
que ejercen funciones administrativas pblicas, a sujetarse a los principios de
legalidad, eficacia, simplicidad, descentralizacin, participacin y aun respon
sabilidad jurdica individual de sus miembros por los perjuicios que eventual
mente causaren por hechos, actos u omisiones.

CAPITULO X
EL PODER EJECUTIVO

l.

Naturaleza, denominacin y carcter

En la colonia, el Poder Ejecutivo se encontraba en manos de los monarcas

espaoles, quienes por razones funcionales delegaban en los virreyes residen
tes en Amrica la autoridad gubernativa.
Producida la Revolucin de Mayo, los patriotas consideraron til confiar el
Poder Ejecutivo a una junta Provisional Gubernativa imbuidos de las ideas re
volucionarias francesas que desechaban el carcter unipersonal del Ejecutivo.
Las graves discrepancias entre los miembros de la junta, motiv que en 1811
se constituyera el Triunvirato, pensando que con la disminucin del nmero de
integrantes se pudiese gobernar con mayor energa. Sin embargo, los hechos
polticos acaecidos hicieron que tanto el primero como el segundo Triunvirato
fracasaran en sus intentos gubernativos.
En 1815, el Estatuto Provisorio atribuy el Poder Ejecutivo a un Director, lo

que tambin sucedi con el Reglamento de 1817 y la Constitucin unitaria de

1819.

En 1826, la Constitucin cre el cargo de presidente de la Repblica, donde

se observa la influencia del modelo norteamericano.
En 1853, los constituyentes se encontraron con los siguientes antecedentes,

a saber: 1) la energa unipersonal del virrey que era el gobernante local y ejerca
un poder prcticamente ilimitado como representante local del monarca;

2) las

ideas de Montesquieu, que en su obra "El Espritu de las Leyes" sostena que el
Poder Legislativo no deba ponerle trabas al Ejecutivo "porque la ejecucin tie-

408

DERECHO PUBLICO

ne sus lmites en su naturaleza y es intil limitarla"; y las de Locke y Rousseau,

contrarias a la monarqua absoluta y favorables a la reafirmacin del Poder Le
gislativo radicado en el Parlamento, encargado del dictado de las leyes funda
mentales, correspondiendo al Poder Ejecutivo slo su ejecucin; y 3) la Cons
titucin de los Estados Unidos de 1787 y la chilena de 1833 que gravit en el
ideario de Alberdi.
La Constitucin de los Estados Unidos estableci la institucin del presiden
te de carcter unipersonal (art. 11, Seccin 1), el cual si bien es comandante en
jefe del ejrcito y la armada, la facultad de "declarar" la guerra le pertenece al
Congreso. Para la concertacin de tratados y negociaciones internacionales se
requiere el consejo y consentimiento del Senado.
Seala Lavaisse que la debilidad en la estructura del Poder Ejecutivo en los
antecedentes patrios, agravada por su inexistencia desde 1820, salvo la presi
dencia de Rivadavia, privaron a los constituyentes de 1853 de antecedentes
nativos de importancia. De all que Alberdi comprobase en la Constitucin
chilena de 1833, la alternativa de un Ejecutivo fuerte, garante del orden institui
do, con una clara superioridad sobre el resto de los poderes.
La adopcin de este modelo por el constituyente de 1853 posibilit el creci
miento del Poder Ejecutivo a expensas de las propias atribuciones congresiona
les, muchas veces con la complacencia judicial, hasta producir un verdadero
desequilibrio con los dems poderes.
La reforma de 1994 introdujo modificaciones en la estructura presidencial.
Bsicamente se ha tratado de establecer un presidencialismo atenuado en ra
zn de que, si bien se mantiene unipersonal, comparte importantes funciones
con el jefe de gabinete de ministros.

1. Unipersonalidad. Tal carcter se encuentra expresamente establecido en

la Constitucin: "El Poder Ejecutivo de la Nacin ser desempeado por un ciu
dadano con el ttulo de 'presidente de la Nacin Argentina"' (art. 87). El vice
presidente, el jefe de gabinete y los ministros no integran el Poder Ejecutivo. La
circunstancia de que los actos del presidente necesiten refrendo ministerial (art.
100) no obsta a tal afirmacin en razn de la atribucin que tiene de nombrar

y remover "por s solo" a los ministros (art. 99, inc. 7).

2. Acceso al cargo y la permanencia en el mismo. El anterior art. 76 (actual

89) requera las calidades para ser senador con dos diferencias: la primera en

cuanto a la ciudadana y la segunda la de "pertenecer a la comunin catlica

apostlica romana".
En lo que respecta a la ciudadana, la norma dispone que "se requiere haber
nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo".

EL PODER EJECUTIVO

409

Haber nacido en el territorio argentino es una exigencia que se basta a s

misma, ya que es imprescindible contar con un presidente y un vicepresidente
que posean vnculos afectivos con el suelo que los vio nacer. En lo que respecta
a la clusula "o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en pas extran
jero", tuvo su origen en el proyecto de Alberdi (art. 78). Su finalidad fue posibi
litar que los hijos de emigrados, nacidos en pases extranjeros, pudieran ocupar
esta alta magistratura.
La reforma de 1994 derog la clusula confesional de "pertenecer a la co
munin catlica apostlica romana". En 1853 fue propuesta por Lavaisse pues
el presidente tena los derechos del Patronato Nacional. El proyecto de Alberdi
no la consignaba (art. 78).
En 1994, en el debate, el convencional Garca Lema sostuvo, al proponer la
supresin de la clusula confesional, que lo haca no slo en consonancia con
los principios de la libertad de cultos consagrada en la Constitucin y en el res
peto a las dems creencias religiosas, sino tambin en el propio inters de la
Iglesia Catlica, que en los trminos del Concordato del ao 1966 propuso
modificaciones o nuevas reglas de juego que significaban la supresin del Pa
tronato.
3. Juramento. El anterior art. 80 dispona que "Al tomar posesin de su cargo
el presidente y vicepresidente prestarn juramento en manos del presidente del
Senado (la primera vez del presidente del Congreso Constituyente), estando
reunido el Congreso, en los trminos siguientes: Yo, N. N., juro por Dios Nues
tro Seor y estos Santos Evangelios, desempear con lealtad y patriotismo el
cargo de presidente (o vicepresidente) de la Nacin, y observar y hacer obser
var fielmente la Constitucin de la Nacin Argentina. Si as no lo hiciere, Dios
y la Nacin me lo demanden".

Al respecto Gonzlez Caldern sealaba que el juramento era "esencialmente

poltico" como garanta solemne que los funcionarios indicados dan al pueblo
de cumplir con lealtad y patriotismo las funciones de su cargo. Representa un
"compromiso moral" en tal sentido.
Al derogarse la clusula de confesionalidad como requisito de elegibilidad,
correlativamente el actual art. 93 elimin el juramento "por Dios y los Santos
Evangelios".
La reforma de 1994 establece que el presidente y vicepresidente prestarn
juramento "...respetando sus creencias religiosas, de: 'desempear con leal
tad y patriotismo el cargo de... "'. Se guarda as coherencia con los arts. 14,16,
20 y 89.
4. Remuneracin. El art. 92 dice: "El presidente y vicepresidente disfrutan de
un sueldo pagado por el Tesoro de la Nacin, que no podr ser alterado en el

410

DERECHO PUBLICO

perodo de sus nombramientos. Durante el mismo perodo no podrn ejercer

otro empleo, ni recibir ningn otro emolumento de la Nacin, ni de provincia
alguna".
La fuente del artculo la constituye la Constitucin norteamericana, aunque
sta slo se refiere al presidente y no al vicepresidente. La prohibicin de alte
rarlo no impide su actualizacin o incremento.
Las incompatibilidades que establece la norma estn referidas a que no pue
den ejercer otro empleo, como no pueden recibir otro sueldo tanto de la Na
cin como de las provincias. Desde luego, y aunque el art. nada diga, la prohi
bicin tambin alcanza a las retribuciones municipales y privadas.

5. Residencia. El anterior art. 86, inc. 21 dispona que el presidente"No pue

de ausentarse del territorio de la Capital, sino con permiso del Congreso. En el
receso de ste, slo podr hacerlo sin licencia por graves objetos de servicio
pblico".
Al tiempo de sancionarse la Constitucin, esta clusula tena un sentido habida
cuenta de las distancias y el tiempo en recorrerlas y, por qu no decirlo, los
riesgos que demandaba tal empresa.
En la actualidad, esta clusula constituye un anacronismo, ya que la residen
cia del presidente instalada en Olivos (provincia de Buenos Aires) supona el
pertinente permiso congresional a un sitio fuera del"territorio de la Capital".
La reforma de 1994 modific tal texto por el siguiente: "Puede ausentarse
del territorio de la Nacin, con permiso del Congreso. En el receso de ste, slo
podr hacerlo sin licencia por razones justificadas de servicio pblico" (art. 99,
inc. 18).
Como se advierte, el permiso del Congreso al presidente se requiere en el
caso de ausentarse del territorio nacional, frmula ms compatible con los tiem
pos que vivimos.

6. Duracin. Cesacin. Reeleccin. El anterior art. 77 dispona que"El pre

sidente y el vicepresidente duran en sus empleos el trmino de seis aos; y no
pueden ser reelegidos sino con intervalo de un perodo". El art. 78 sealaba que
"El presidente... cesa en el poder el da mismo en que expira su perodo de seis
aos; sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser motivo de que
se le complete ms tarde".
La reforma de 1994, en el art. 90 estableci que"El presidente y vicepresiden
te duran en sus funciones el trmino de cuatro aos y podrn ser reelegidos o
sucederse recprocamente por un slo perodo consecutivo. Si han sido reelectos
o se han sucedido recprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de am
bos cargos, sino con el intervalo de un perodo".

EL PODER EJECUTIVO

411

La clusula transitoria novena expresa que "El mandato del presidente en

ejercicio al momento de sancionarse esta reforma, deber ser considerado como
primer perodo".
A su vez, el art. 91 dispone que "El presidente de la Nacin cesa en el poder
el mismo da en que expira su perodo de cuatro aos; sin que evento alguno
que lo haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete ms tarde".
En virtud de esta norma, el presidente puede pasar a ser vicepresidente; in
cluso puede existir un "cruzamiento" de frmula, pero slo ser por un perodo.
En cambio, la Constitucin norteamericana permite que el vicepresidente pue
da ser reelecto indefinidamente y luego ser presidente y como tal tambin pue
de ser reelecto.
La disminucin a cuatro aos del mandato presidencial y vicepresidencial,
flexibiliza la rigidez del sistema anterior. Deca Gonzlez Caldern que "El
perodo de seis aos establecido por la Constitucin argentina es inconveniente
y no adecuado a la ndole de las instituciones democrticas por mltiples razo
nes; principalmente porque contribuye a vigorizar y ensoberbecer al Poder Eje
cutivo frente al Congreso y a los otros poderes constituidos, nacionales y pro
vinciales, y porque quita al pueblo una oportunidad prxima para rectificar el
error que haya cometido elevando a la presidencia a un ciudadano incapaz o
indigno de ocuparla".
El acortamiento del perodo a cuatro aos, haba sido contemplado en la
enmienda de 1972 y la reeleccin presidencial tambin haba sido considerada
por la Constitucin de 1949.
7. Acefala. El art. 88 seala que "En caso de enfermedad, ausencia de la
Capital, muerte, renuncia o destitucin del presidente, el Poder Ejecutivo ser
ejercido por el vicepresidente de la Nacin. En caso de destitucin, muerte,
dimisin o inhabilidad del presidente y vicepresidente de la Nacin, el Congre
so determinar qu funcionario pblico ha de desempear la Presidencia, hasta
que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo presidente sea electo".

Acefala del Poder Ejecutivo existe en caso de vacancia simultnea del pre
sidente y del vicepresidente. La Constitucin faculta al Congreso para que de
signe sucesor, con la sola limitacin de que sea funcionario pblico. En virtud
de esta norma el Congreso tiene dos posibilidades: 1) legislar a priori para todos
los casos de acefala; 2) designar sucesor para el caso concreto.
En 1868, con motivo del fallecimiento del vicepresidente Marcos Paz, quien
se encontraba a cargo del Poder Ejecutivo, por estar ausente el presidente Mitre
al mando de las fuerzas aliadas en la guerra del Paraguay, el Congreso opt por
la primera posibilidad y sancion la ley 252.
Estableca que en caso de acefala, "el Poder Ejecutivo ser desempeado,
en primer lugar, por el presidente provisorio del Senado, en segundo lugar por

412

DERECHO PUBLICO

el presidente de la Cmara de Diputados y a falta de stos por el presidente de

la Corte Suprema" (art. 1 ). El funcionario llamado a ejercer el Poder Ejecutivo
deba convocar al pueblo de la Repblica a una nueva eleccin de presidente
y vicepresidente dentro de los treinta das de instalado en el mando, en el caso
de que la inhabilidad de aqullos fuera perpetua (art. 3).
La ley 252 fue derogada expresamente por la 20.972. Distingue el nuevo
rgimen dos supuestos de acefala: la transitoria y la definitiva.
En el caso de acefala transitoria mantiene el orden sucesorio de la ley 252.
Para el supuesto de acefala definitiva, el "funcionario pblico" que se har cargo
del Poder Ejecutivo debe ser elegido entre los miembros de las cmaras del
Congreso y los gobernadores de provincia.
Establece que la eleccin la har el Congreso reunido en Asamblea que ser
convocada y presidida por el que ejerza la presidencia del Senado, debindose
reunir dentro de las 48 horas siguientes al hecho de la acefala.
La Asamblea se constituir en la primera convocatoria con la presencia de
los 2/3 de los miembros que componen cada cmara. Si dicho qurum no se
logra, se reunir nuevamente a las 48 horas siguientes y podr sesionar con los
miembros que concurran.
La eleccin debe hacerse por mayora absoluta de los presentes. Si no se
obtuviere esa mayora en la primera votacin se har por segunda vez, limitn
dose a las dos personas que en la primera hubiesen obtenido mayor nmero de
sufragios. En caso de empate, se repetir la votacin, y si resultare nuevo empa
te, decidir el presidente de la Asamblea votando por segunda vez. El voto siem
pre ser nominal y la eleccin deber quedar concluida en una sola reunin.
Para concluir, cabe decir que no obstante el rgimen de la ley 20.972, el
Congreso puede, en un caso concreto, apartarse de la misma y designar a otro
funcionario pblico que cumpla con los requisitos del art. 89.

8. Sistema de eleccin. Antes de 1994 la Constitucin consagraba un siste

ma de eleccin presidencial indirecto, a travs de colegios electorales.

En tono crtico a tal sistema la doctrina en general sealaba que la eleccin
presidencial era uno de los aspectos normados por la Constitucin que ms
desfiguracin haba cobrado en el orden de la realidad. El colegio electoral se
prestaba a arreglos y sorpresas de uniones partidarias ocasionales, que se cons
tituan para impedir el triunfo de candidatos de partidos mayoritarios. La elec
cin directa impide que la voluntad popular sea burlada por los representantes
electorales.
El pas ya tena antecedentes de adopcin de sistemas de eleccin a presi
dente y vicepresidente en forma directa. La Constitucin de 1949 y la enmien
da de 1972 lo contemplaron.

EL PoDER EJECUTIVO

413

As se arriba a la reforma de 1994, donde la ley 24.309 prevea, entre otros

temas, la eleccin directa del presidente y vicepresidente, como asimismo la

eleccin directa de senadores y del jefe de gobierno de la ciudad de Buenos

Aires. Es decir, se concluy con el sistema de eleccin indirecta a cargos elec
tivos.
El art. 94 establece que "El presidente y el vicepresidente de la Nacin sern
elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta, segn lo establece esta

Constitucin. A este fin el territorio nacional conformar un distrito nico". Se

consagra el sistema de eleccin directa con doble vuelta electoral, mediante el

procedimiento del "ballotage".
De este modo, el cuerpo electoral del pas, en un solo distrito electoral, vota
en forma directa, esto es, sin intermediarios, a los candidatos a presidente y
vicepresidente.
El art. 95 dispone que "La eleccin se efectuar dentro de los dos meses
anteriores a la conclusin del mandato del presidente en ejercicio".
Teniendo en cuenta que el actual mandato presidencial fenece el 1O de di

ciembre de 1999, la "primera vuelta" deber realizarse a partir del 1 O de octu

bre de aquel ao. De este modo, se obtiene una fecha cierta de elecciones, con

el objeto de aventar especulaciones en torno al acto comicial y hacer lo ms

breve posible la transicin de un gobierno a otro.
El art. 96 seala que "La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se rea
lizar entre las dos frmulas de candidatos ms votados, dentro de los treinta
das de celebrada la anterior".
Como se advierte, las dos frmulas de candidatos no podrn alterarse, situa
cin que se permita en la enmienda de 1972.
La inalterabilidad de las frmulas, asegura a los votantes que todo tipo de

alianzas se realice previamente a la "primera vuelta" electoral.

En la eleccin indirecta las frmulas eran slo una propuesta electoral al

pueblo pero no una obligacin para el colegio electoral. La frmula, ahora, es
una unidad indisoluble. La segunda vuelta es una opcin entre las dos frmulas

ms votadas, que deben volver a competir.

No ser necesaria la "doble vuelta" en los siguientes supuestos: 1) "Cuan

do la frmula que resultare ms votada en la primera vuelta, hubiere obtenido

ms del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos vlidamente

emitidos..."; y 2) "Cuando la frmula que resultare ms votada ... hubiere ob

tenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos vlida
mente emitidos y, adems, existiere una diferencia mayor de diez puntos por
centuales respecto del total de los votos afirmativos vlidamente emitidos sobre
la frmula que le sigue en nmero de votos...". En ambos supuestos, "...sus

integrantes sern proclamados como presidente y vicepresidente de la Na

cin" (arts. 97 y 98).

DERECHO PUBLICO

414

El cmputo de los votos debe hacerse sobre la base de los afirmativos vlida
mente emitidos. No sern tenidos en cuenta los votos en blanco ni aquellos que
se consideren nulos. El voto en blanco vale para cumplir con la formalidad,
pero quien lo emiti no quiso ser mayora ni minora, simplemente quiso no
ser, por ello la Constitucin lo descalifica.
El sistema de la doble vuelta tuvo su origen en Francia en 1852, luego pas
a Blgica en 1899 y a Holanda en 1917. En la actualidad est consagrado en las
Constituciones de Austria de 1929, Francia de 1958 y Portugal de 1976.
En Amrica latina, la institucin ha sido adoptada, adems de la Argentina,
por las Constituciones de Colombia de 1991, Hait de 1987, Brasil de 1988,
Ecuador de 1978, Per de 1979, El Salvador de 1983 y Guatemala de 1986.
Chile por ley orgnica 18.700 tambin se ha sumado a esta tendencia del
"ballotage" que, como bien seala Daniel Sabsay, "tiende a reducir el nmero
de partidos actuantes dentro de un determinado pas, o al menos a hacerlos ms
disciplinados".

11. Atribuciones del Poder Ejecutivo

1. Jefaturas. La doctrina, en general, antes de la reforma de 1994, sealaba
que el titular del Poder Ejecutivo posea cuatro jefaturas. En tal sentido, Bidart
Campos sostena que por expreso mandato constitucional, el presidente era: 1)
jefe del Estado (jefe supremo de la Nacin); 2) jefe de la Administracin Pbli
ca; 3) jefe inmediato y local de la Capital Federal; y 4) comandante en jefe de
las fuerzas armadas.
Producida la reforma constitucional, dicho autor sostiene que el presidente
retiene la jefatura del Estado y del gobierno (adems de la jefatura de todas las
fuerzas armadas) y ha perdido la jefatura local e inmediata de la Capital Fede
ral. La derogacin de esta ltima jefatura se ajusta al nuevo rgimen autonmi
co de la ciudad de Buenos Aires (art. 129).
a) "Es el jefe supremo de la Nacin" (art. 99, inc. 1 ), porque dentro de la divi
sin de poderes es el jefe superior del Estado. Es por ello el primer mandatario, el
que "preside" el Estado y lo representa internacionalmente.
Como jefe del Estado, el presidente representa a la Nacin en materia de
relaciones exteriores al iniciar, negociar y firmar los tratados con los pases y
organizaciones internacionales, recibiendo sus ministros y admitiendo sus cn
sules (art. 99, inc. 11).
b) Es, adems, "jefe del gobierno" (art. 99, inc. 1 ). "Con esta renovada redac
cin -dicen Dromi-Menem-, el presidente de la Nacin posee la jefatura del
gobierno. Es su mxima autoridad. Es decir, desarrolla la funcin gubernativa,
que consiste en fijar las grandes directrices de la orientacin poltica, mediante la
gestin de asuntos que afectan los intereses vitales de la comunidad, respecto de

EL PoDER EJECUTIVO

415

su seguridad interna, relaciones internacionales e interorgnicas o entre poderes.

Como jefe de gobierno tiene la responsabilidad mxima en las decisiones de corte
estrictamente poltico, en las ejecuciones de aquellas decisiones y tambin la de
cisin y ejecucin de las decisiones de contenido administrativo. El Poder Ejecu
tivo tiene la mxima responsabilidad en la direccin superior del desarrollo na
cional, determinando los objetivos polticos y las estrategias".

e) En cuanto a la jefatura de la administracin, seala Bidart Campos, "ha

recibido un deslinde bastante ambiguo: el presidente es responsable "poltico"
de la administracin general del pas (art. 99, inc. 1) y el jefe de gabinete "ejer
ce" esa administracin general (art. 100, inc. 1) .
Algunos autores consideran que es perfectamente factible este desdoblamiento
entre la titularidad y el ejercicio de tal jefatura, ya que el Poder Ejecutivo con
serva su carcter unipersonal (art. 87) y por lo tanto el jefe de gabinete esta
subordinado al presidente. Adems, la jefatura del gobierno comprende la ad
ministracin. Y esto es as por cuanto el jefe de gabinete, si bien ejerce la admi
nistracin general de la Nacin, es responsable en primer lugar ante el Poder
Ejecutivo que lo nombra y remueve (art. 99, inc. 7), sin perjuicio de su respon
sabilidad poltica ante el Congreso (art. 100, segundo prrafo) que puede dispo
ner su remocin por va del voto de censura (art. 101) .

2. Poder reglamentario. El art. 99, inc. 2 dispone que el presidente "Expide

las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las
leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con excepciones regla
mentarias".
Al respecto Gonzlez Caldern seala que "la condicin o exigencia constitu
cional de que el presidente cuide de 'no alterar el espritu' de las leyes se explica
sin mayores esfuerzos porque si esa condicin no se hubiere establecido, el Eje
cutivo podra llegar a tener un poder ms amplio que el mismo Congreso que las
sanciona, imponiendo en definitiva su propia voluntad y discrecin".
El texto constitucional norteamericano dice que "cuidar de que las leyes se
ejecuten puntualmente" (art. 11, sec. 3). Esto no tiene nada que ver con la puesta
en ejecucin mediante la reglamentacin que dispone nuestro art. 99, inc. 2.
calificando incluso a los reglamentos e instrucciones como "necesarios" para la
"ejecucin".
La fuente inmediata del artculo es el proyecto Alberdi (art. 85) y a su vez
ste deriva del art. 6 del Estatuto Albertino, que reproduce el texto de la Cons
titucin del reino de Cerdea de 1848, e incluso otros anteriores como la Cons
titucin de Cdiz de 1812 (art. 171, inc. 1) y la Constitucin francesa de 1791.
De la comparacin con el texto norteamericano surge que ste no le otorga
al presidente facultades reglamentarias que s son otorgadas por nuestra Ley
Fundamental al presidente argentino.

416

DERECHO PUBLICO

Adems de los reglamentos, el Poder Ejecutivo puede expedir "instruccio

nes", esto es, rdenes que el presidente da a sus inferiores jerrquicos, las que
deben ser necesarias para la ejecucin de las leyes.
No slo reglamentos de ejecucin dicta el Poder Ejecutivo. Tambin pue
de dictar reglamentos autnomos, sobre materias de su gobierno no reguladas
por ley y reservadas a la Administracin. Igualmente reglamentos o decretos
de necesidad y urgencia y reglamentos delegados, conforme lo veremos se
guidamente.
Por ltimo, cabe reiterar que los derechos constitucionales slo pueden ser
regulados por la ley (arts. 14 y 19) y no por reglamentos. En igual sentido, los
tratados internacionales con jerarqua constitucional (Pacto de San Jos de Costa
Rica, Pacto de Derechos Civiles y Polticos) as lo sealan. Dejar en manos del
presidente su regulacin, sera otorgarle poderes que no dispone.
3. Hace publicar las leyes. La publicidad de los actos de gobierno es uno de
los principios fundamentales de la forma republicana de gobierno. La publica
cin de las leyes integra la etapa de eficacia en el proceso legislativo. El art. 2 del
Cdigo Civil dispone: "Las leyes no son obligatorias sino despus de su publica
cin, y desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias
despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial". Ahora, con la
reforma de 1994 se incorpora a la Constitucin la obligacin de publicar las leyes
(art. 99, inc. 3, primer prrafo). De ahora en ms ser ms difcil sostener la cons
titucionalidad de las llamadas "leyes secretas", que alguna parte de la doctrina
admita en supuestos excepcionales y reunidas ciertas condiciones.
4. Nombramientos con acuerdo del Senado y dems nombramientos de fun
cionarios y empleados. El art. 99, inc. 4 dispone que el presidente "nombra los
magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus
miembros presentes, en sesin pblica, convocada al efecto".
Cabe sealar que el art. 22 del Reglamento del Senado seala que "se darn
a conocer (los pliegos) por intermedio de la sala de periodistas de la Cmara, a
fin de facilitar el ejercicio del derecho de los ciudadanos de observar las calida
des y los mritos de las personas propuestas. Los ciudadanos podrn ejercer
este derecho dentro de los siete das hbiles siguientes a partir de que el acuer
do tenga estado parlamentario... .
"

Por su parte, el mismo art. 99, inc. 4, segundo prrafo dispone el modo de
nombramiento de los jueces inferiores. En tal sentido, la norma precitada, con
fiere al presidente el nombramiento de "los dems jueces de los tribunales fede
rales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la
Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesin pblica, en la que se tendr en
cuenta la idoneidad de los candidatos".

EL PoDER EJECUTIVO

417

Es preciso rescatar que la sesin, en ambos casos, debe ser "pblica".

La reforma de 1994, atinadamente, termin con el viejo sistema de las sesio
nes secretas o "sorpresivas" para el tratamiento de los acuerdos. Ms an, en el
caso de designaciones de magistrados de la Corte, se requiere el voto de dos
tercios para su designacin, a fin de otorgarle al miembro de la Corte un amplio
consenso para tan trascendente cargo.
En cuanto a los oficiales superiores de las Fuerzas Armadas, el art. 99, inc.
13 seala que el presidente "provee los empleos militares de la Nacin: con
acuerdo del Senado, en la concesin de los empleos o grados de oficiales supe
riores de las fuerzas armadas; y por s solo en el campo de batalla".
Si bien la Constitucin nada dice que la sesin debe ser pblica, el regla
mento del Senado as lo dispone (art. 23).
En lo que respecta a los diplomticos, el presidente "nombra y remueve a los
embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuer
do del Senado" (art. 99, inc. 7). La claridad de la norma nos exime de mayores
comentarios. Advirtase que no slo el nombramiento requiere el acuerdo del
Senado, sino tambin la remocin.
Finalmente, compete al Poder Ejecutivo el nombramiento y remocin de todos
los funcionarios y empleados cuyo nombramiento no est reglado de otra for
ma por la Constitucin:"...; por s solo nombra y remueve al jefe de gabinete de
ministros y a los dems ministros del despacho, los oficiales de su secretara, los
agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no est reglado de otra
forma por esta Constitucin" (art. 99, inc. 7, segunda parte).

5. Nombramientos en comisin. El art. 99, inc. 19 seala que el presidente

"Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Sena
do, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisin
que expirarn al fin de la prxima Legislatura".
Para Bidart Campos es suficiente que el cargo o empleo est vacante durante
el receso del Senado, aunque la vacancia se haya configurado antes. Opina,
adems, que el nombramiento en comisin, que requiere acuerdo senatorial,
es irrevocable por el propio Poder Ejecutivo. La expiracin del nombramiento
slo puede operarse al trmino de la prxima Legislatura, si el Senado omite
prestar el acuerdo. En cambio, si el Senado rechaza la proposicin presiden
cial, los funcionarios designados en comisin no podrn permanecer en el car
go. En contra de esta opinin, Paschal, interpretando la Constitucin de los
Estados Unidos (fuente de la nuestra en este tema), sealaba que si al reunirse el
Senado y requerido su acuerdo para el magistrado en comisin, ese acuerdo
fuese rechazado, no por eso expirara la comisin: ella subsistira en toda su
plenitud "hasta el fin de la prxima Legislatura".

418

DERECHO PUBUCO

6.1ndulto y conmutacin de penas. El art. 99, inc. 5 seala que el presidente

"puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin fede
ral, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusa
cin por la Cmara de Diputados".

El proyecto Alberdi, aunque sin referirse a la pena, requera el acuerdo sena

torial y especificaba que deban ser "indultos particulares" que constituye la
esencia de la institucin (art. 85, inc. 7).
El indulto es la eximicin particular (referida slo a un caso judicial) de la
pena, realizada por el presidente, previo informe del tribunal interviniente en la
causa, por delitos de jurisdiccin federal.
La conmutacin de penas consiste en la sustitucin de la pena impuesta, por
otra menor, con los mismos requisitos exigidos para el indulto.
Veamos la jurisprudencia de la Corte. En el caso lbez, indultado por sus
traer un par de medias y cuyo proceso an se encontraba pendiente, la Corte en
mayora dijo: 1) la Constitucin no seala que la causa haya arribado a la sen
tencia, pues no es indispensable para que sea posible determinar las circuns
tancias del hecho delictuoso y del procesado; 2) la Constitucin no distingue
entre las penas que establezca la ley y las que apliquen los tribunales en sus
sentencias; 3) la atribucin de indultar es procedente antes de dictarse la sen
tencia, ya que quien puede lo ms puede lo menos; 4) el indulto dictado en
estas condiciones no atenta contra la divisin de poderes, puesto que el presi
dente subordina sus actos a motivos autorizados por la propia Constitucin.
La minora dijo que el indulto era improcedente, pues: 1) el indulto no est
destinado a hacer desaparecer el carcter delictuoso del hecho como acontece
con la amnista, sino a dispensar total o parcialmente la ejecucin de la san
cin; 2) no puede realizarse la interpretacin de la Constitucin norteamerica
na, ya que sta ha tomado la institucin inglesa del perdn y la amnista al mismo
tiempo; 3) el indulto y la amnista son instituciones diferentes, concedidas al
Poder Ejecutivo y al Congreso respectivamente, y no tener en cuenta las dife
rencias, supondra otorgarle al presidente la facultad de indultar con los efectos
de la amnista (Fallos, 136:244).
Con posterioridad, en 1932, al considerarse el indulto presidencial al ex pre
sidente Hiplito Yrigoyen, la Corte cambi de criterio. En dicha causa, la Corte
(estando procesado Yrigoyen), aplicando el criterio minoritario de lbez, re
solvi que el indulto era procedente despus de la imposicin de la pena (Fa
llos, 165:199).
Pern, mediante decreto 1 del 2 de enero de 1951, invocando el precedente
del caso lbez, indult a Ricardo Balbn quien llevaba ms de un ao detenido
en la crcel de Olmos y se encontraba procesado por desacato. Balbn rechaz
el indulto entendiendo que an se encontraba procesado y tena derecho a que
la justicia resolviese en forma definitiva, pues el proceso todava se encontraba
abierto.

EL PoDER EJEcunvo

419

La Corte en el caso Mercedes Aquino del14 de octubre de1992 seal, por

mayora, que el presidente tiene atribuciones para indultar a personas procesa
das judicialmente, sin necesidad de dictamen previo del tribunal de la causa.
Belluscio y Levene, en cambio, sostuvieron que el presidente slo puede indul
tar a condenados.
El previo informe del tribunal correspondiente, si bien no obliga al presiden
te, pues se trata de una atribucin privativa y discrecional, constituye precisa
mente un lmite a su decisin poltica (el indulto es un acto de naturaleza pol
tica y no jurisdiccional).
Bien sealan Sabsay-Onaindia, que "una interpretacin integradora de esta
atribucin presidencial debe encontrar siempre como gua el principio general
contenido en el art. 95 que expresamente le inhibe el ejercicio de funciones
judiciales".
Puede renunciarse el indulto por la persona beneficiada?
En Estados Unidos, un condenado a muerte rechaz una conmutacin de
esa condena por la de prisin perpetua. El magistrado Holmes, en la causa "Biddle
v. Pesovich" de 1927, apel al sentido comn pues consider que la principal
cuestin era determinar si la prisin perpetua significaba una pena menor a la
de muerte.
Entendemos que al ser un acto discrecional del presidente el de indultar o
conmutar, no debe ser obligatoria su aceptacin por la persona beneficiada.
Por ltimo, debe tratarse de delitos sometidos a jurisdiccin federal. Es decir
que los delitos, son aquellos no sometidos a jurisdiccin provincial, facultad que
las constituciones locales confieren a los gobernadores (Constitucin de Men
doza, art. 128, inc. 5, con la salvedad que el informe debe ser "motivado de la
Suprema Corte" y, adems, el gobernador "no podr ejercer esta atribucin
cuando se trate de delitos cometidos por funcionarios pblicos en ejercicio de
sus funciones").
Finalmente, la Constitucin consagra una excepcin: "en los casos de acu
sacin por la Cmara de Diputados". El origen se encuentra en la Constitucin
de Estados Unidos, donde se tuvo en cuenta el perdn del rey ingls Carlos 11 al
conde de Danby, privndole al presidente la facultad de perdonar a un funcio
nario enjuiciado por el "impeachment".
Por otra parte, el art. 36 tambin seala una nueva excepcin para los auto
res de actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico, los
cuales, adems de la sancin del art. 29, sern inhabilitados a perpetuidad para
ocupar cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin
de penas (texto incorporado por la Convencin de 1994).
7. Poderes militares. El art. 99 de la Constitucin Nacional seala que el
presidente "es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nacin"

420

DERECHO PUBLICO

(inc. 12); "dispone de las fuerzas armadas, y corre con su organizacin y distri
bucin segn las necesidades de la Nacin" (inc. 14); "declara la guerra y orde
na represalias con autorizacin y aprobacin del Congreso (inc. 15).
La reforma de 1994, en el inc. 12 adecu a los tiempos actuales la anterior
clusula "fuerzas de mar y tierra", reemplazndolas por fuerzas armadas.
En el inc. 14, la reforma de 1994 reemplaz "fuerzas militares martimas y
terrestres" por "fuerzas armadas".
En el inc. 15, la reforma suprimi la frase "patentes de corso y cartas de".
Concuerda con la modificacin del art. 75, inc. 26. Como sealramos, las re
ferencias constitucionales a las patentes de corso estaban en desuso desde la
ley 90 de 1856.
El inc. 13 del art. 99, dispone por su parte, que el presidente "provee los em
pleos militares de la Nacin: con acuerdo del Senado, en la concesin de los
empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas; y por s solo en
el campo de batalla".
Los poderes militares del presidente tienen una connotacin de tipo histri
co, cual es la necesidad de confluir en una persona, la direccin de las fuerzas
armadas. Desde luego, que no se exige al presidente un acabado conocimiento
de estrategias y tcticas militares. Sus instrucciones estarn de acuerdo con las
orientaciones de los estados mayores de cada una de las fuerzas.
Tambin en los poderes militares hay concurrencia de responsabilidades con
el Congreso. Es el Poder Legislativo quien autoriza al presidente para "declarar
la guerra o hacer la paz" (art. 75, inc. 25) y el Congreso faculta al Poder Ejecu
tivo "para ordenar represalias, y establecer reglamentos para las presas" (art.

75, inc. 26), a la vez que fija "las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra" y
dicta "las normas para su organizacin y gobierno" (art. 75, inc. 27) y por lti
mo, el Congreso permite la introduccin de tropas extranjeras en el territorio
nacional, lo mismo que la salida de las mismas (art. 75, inc. 28). Por ello, es
preciso distinguir entre las atribuciones presidenciales y las del Congreso. El
presidente, en su carcter de comandante en jefe (art. 99, inc. 12) tiene a su
cargo los poderes de mando y la potestad disciplinaria sobre las fuerzas milita
res terrestres, martimas y areas y tiene a su cargo la organizacin y distribu
cin de las mismas (inc. 14).
En cambio, el Congreso, mediante leyes regula lo atinente a la jurisdiccin
militar penal, sanciona los cdigos militares y puede crear y establecer, como
fuero real o de causa, tribunales militares encargados de juzgar los delitos
tipificados por el Cdigo de Justicia Militar, cometidos por personal integrante
de las fuerzas armadas, en actos de servicio, en los cuarteles o en campaa. En
tal sentido, la doctrina tiene dicho que los mencionados tribunales, no consti
tuyen "comisiones especiales" prohibidas por el art. 18 de la Constitucin, por
encontrarse comprendidos dentro de las facultades congresionales de dictar
normas para la organizacin y gobierno de las fuerzas armadas (art. 75, inc.

EL PoDER EJECUTIVO

421

27), en la medida en que la integracin de dichos tribunales sea mediante ley y

no quede al arbitrio del Poder Ejecutivo (Fallos, 101 :401). Se trata s de una
jurisdiccin especial y los tribunales militares no integran el Poder judicial.
En el caso del coronel Mariano Espina, procesado por "rebelin militar" con
motivo del levantamiento cvico-militar de 1893, la Corte sostuvo que "las le
yes militares son leyes de excepcin en cuanto reglan el estado militar, el esta
do de guerra y las relaciones de los individuos ... que forman parte del ejrcito
y de la armada de la Nacin, como tambin de sus superiores jerrquicos. Pero
la legislacin deriva su fuerza y su vigencia de la ley fundamental que es la
Constitucin, ley suprema, a cuyos principios deben ajustarse todas las leyes
que sancione el Congreso (art. 31), la cual autoriza la existencia de los ejrcitos
de lnea de mar y tierra, facultndolo para fijar su fuerza en tiempo de paz y de
guerra y formar reglamentos y ordenanzas para su gobierno" (anterior art. 67,
inc. 23, actual art. 75, inc. 27), (Fallos, 54:577).
La ley 23.409 modific sustancialmente las leyes 3679 y 3737, referidas al
Cdigo de justicia Militar, introduciendo como tribunal de apelacin para revisar
las sentencias de los tribunales militares, a las Cmaras Federales en lo Criminal.
8. Declaracin del estado de sitio. El inc. 16 del art. 99 prev la declaracin

del estado de sitio por el Poder Ejecutivo, con acuerdo del Senado en caso de
ataque exterior y por un trmino limitado. En caso de conmocin interior, slo
tiene la facultad de declarar el estado de sitio cuando el Congreso est en rece
so. Concordantemente con la primera parte de esta disposicin, el art. 61 ex
presa: "Corresponde tambin al Senado autorizar al presidente de la Nacin
para que declare en estado de sitio, uno o varios puntos de la Repblica en caso
de ataque exterior". Parte de la doctrina sostiene que en caso de receso del
Senado, tambin puede el presidente declarar el estado de sitio por decreto,
sujeto a su aprobacin posterior. Otros dicen que si el Congreso est en receso
el Poder Ejecutivo debe convocarlo a sesiones extraordinarias por "grave inte
rs de orden" (art. 99, inc. 9).
9. Intervencin federal. "Decreta la intervencin federal a una provincia o

a la ciudad de Buenos Aires en caso de receso del Congreso, y debe convo

carlo simultneamente para su tratamiento" (arts. 99, inc. 20 y 75, inc. 31,
segundo prrafo). Sobre este tema nos remitimos al punto " Garanta federal e
intervencin".
1 O. Relaciones exteriores y diplomticas. La direccin de las relaciones exte

riores en general, est en manos del presidente. Los fundamentos son varios, en
tre ellos, la natural representacin que ejerce del Estado como persona jurdica
en el mbito internacional. El Poder Ejecutivo, adems, reconoce a los estados y
gobiernos extranjeros, y conforme al inc. 11 del art. 99 "concluye y firma trata-

422

DERECHO PUBLICO

dos, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de

buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extran
jeras, recibe sus ministros y admite sus cnsules". Se diferencia del anterior inc.

14 del art. 86 en que se elimina el detalle que haca de los distintos tipos de tra
tados, incorpora las organizaciones internacionales como sujetos de derecho in
ternacional y cambia el trmino "potencias" por "naciones".
El presidente tiene atribuciones para la preparacin, firma y conelusin de trata
dos, concordatos, acuerdos y otras negociaciones, con la condicin de que las
mismas sean requeridas "para el mantenimiento de buenas relaciones" no slo con
las naciones extranjeras, sino tambin con las organizaciones internacionales.
La tarea constitucional del Congreso es "aprobar o desechar" tratados conclui
dos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales (art. 75, inc.

22), entre los que debemos incluir los tratados de integracin (art. 75, inc. 24).
Como se advierte, las relaciones exteriores las ejerce el Poder Ejecutivo en
concurrencia con el Congreso, reservndose el primero la negociacin del tra
tado, para dar paso a la intervencin del Congreso, de aprobarlo o no.
11. Relaciones con el Congreso
a) Apertura de las sesiones del Congreso e informe sobre la situacin general
del pas.
"Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al efecto
ambas Cmaras, dando cuenta en esta ocasin del estado de la Nacin, de las
reformas prometidas por la Constitucin, y recomendando a su consideracin
las medidas que juzgue necesarias y convenientes" (art. 99, inc. 8).
b) Prrroga de las sesiones ordinarias del Congreso y convocatoria a las ex
traordinarias.
"Prorroga las sesiones ordinarias ... convoca a sesiones extraordinarias, cuando
un grave inters de orden o de progreso lo requiera" (art. 99, inc. 9); en este
ltimo caso con el refrendo del jefe de gabinete (art. 100, inc. 8).
12. Otorgamiento de jubilaciones y pensiones. "Concede jubi ladones, reti
ros, licencias y pensiones conforme a las leyes de la Nacin" (art. 99, inc. 6).
13. Pedido de informes. "Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los
jefes de todos los ramos y departamentos de la administracin, y por su conduc
to a los dems empleados, los informes que crea convenientes, y ellos estn
obligados a darlos" (art. 99, inc. 17).
14. Supervisin de la facultad del jefe de gabinete de recaudar e invertir las

rentas de la Nacin. "Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete

EL PoDER EJECUTIVO

423

de ministros respecto de la recaudacin de las rentas de la Nacin y de su inver

sin, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales" (art. 99, inc. 1 0).
15. Patronato. El anterior art. 86, inc. 8, confera al presidente el ejercicio de
"los derechos del patronato nacional en la presentacin de obispos para las
iglesias catedrales, a propuesta en terna del Senado".
Por lo tanto, era el Senado quien estableca la terna de candidatos, de los
cuales el presidente nominaba a uno de ellos y lo propona al Sumo Pontfice.
La sujecin de los actos de la autoridad eclesistica al gobierno civil, que se
conoca con el nombre de exequtur, estaba legislado en el inc. 9 del anterior
art. 86, el cual preceptuaba que el presidente "Concede el pase o retiene los
decretos de los concilios, las bulas, breves y rescriptos del Sumo Pontfice de
Roma con acuerdo de la Suprema Corte: requirindose una ley cuando contie
nen disposiciones generales y permanentes".
Por su parte el Congreso, en ejercicio de este derecho de patronato, tena la
atribucin de "Admitir en el territorio de la Nacin otras rdenes religiosas a
ms de las existentes" (art. 67, inc. 20).
En octubre de 1966 se suscribi un concordato entre nuestro pas y la Santa
Sede, aprobado por ley 17.032. A partir de este acuerdo, el Estado argentino no
ejerci ms el derecho de patronato:" las rdenes religiosas pueden ingresar en
el pas sin necesidad de permiso legislativo; el Sumo Pontfice designa a los
obispos mediando una consulta previa (secreta) al gobierno argentino, con treinta
das de anticipacin, y se ha suprimido el pase o exequtur de los documentos
pontificios" (Ekmekdjian), razn por la cual, la reforma constitucional de 1994
elimin de su texto todas las normas relativas al Patronato.

111. El vicepresidente. funciones. Vacancia

"La respuesta jurdica sobre el tema de la vacancia vicepresidencia!, dicen
Dromi-Menem, surge de la hermenutica constitucional, establecida en los arts.

89, 90, 91, 94, 96, 97 y 98. En la Constitucin reformada el caso de la vacancia
vicepresidencia! no est previsto... En consecuencia, no se procede a elegir vice
presidente puesto que ha sido elegido para ese cargo en una frmula con el pre
sidente (arts. 94; 96; 97; 98), constituyendo la frmula una unin inseparable.
Encontrndose vacante el cargo vicepresidencia! ya sea, por muerte, enfermedad
o renuncia, consideramos que es de aplicacin el art. 58; es decir que el vicepre
sidente provisional del Senado, cumple las funciones que corresponden al vice
presidente, como es el caso de ocupar la presidencia de la Nacin frente a la
ausencia temporal o no del vicepresidente. Todo ello, en un juego armnico entre
las normas de la Constitucin y la ley de acefala (ley 20.972)".

424

DERECHO PUBLICO

La institucin de vicepresidente no fue contemplada en los proyectos cons

titucionales de 1819, 1826, ni en la de Chile de 1833 ni en el proyecto de Alberdi.
En Filadelfia, la institucin del vicepresidente fue muy discutida, determi
nndose la necesidad de su inclusin a fin de otorgar continuidad al Ejecutivo,
evitando la paralizacin e inconvenientes de una nueva eleccin presidencial
en el caso de vacancia de la Presidencia. Se tuvo en cuenta, adems, que el
Senado no se viese forzado a designar uno de sus miembros para presidir el
cuerpo, restndose de esta manera un voto al Estado que representaba.
En nuestra Constitucin, las funciones especficas del vicepresidente son: 1)
la de ejercer la presidencia del Senado, en el cual no tendr voto sino en el caso
de que haya empate en la votacin (art. 57); y 2) la de reemplazar al presidente
en los supuestos del art. 88 de la Constitucin: vacancia transitoria o definitiva
del Poder Ejecutivo. En los casos de vacancia transitoria del presidente (enfer
medad y ausencia del territorio de la Nacin; arts. 88 y 99, inc. 18 ), el vicepre
sidente asume la funcin pero no el cargo. Cuando la vacancia es definitiva
(muerte, renuncia, destitucin o inhabilidad) el vicepresidente asume el cargo
de presidente por el resto del perodo y debe prestar nuevo juramento. En gene
ral la doctrina afirma que, atento al carcter unipersonal del Poder Ejecutivo, el
vicepresidente no forma parte de l, aunque la Constitucin contenga normas a
su respecto en la parte que dedica a dicho poder (arts. 89, 90, 92, 93, 94, 98).
Bidart Campos sostiene que el vicepresidente es un rgano extrapoder. Otros
entienden que el vicepresidente pertenece al Poder Legislativo por su especfi
ca funcin de presidir el Senado (art. 57).

IV. El jefe de gabinete y dems ministros

1. El jefe de gabinete de ministros. Tanto Bidart Campos como Cassagne
sostienen que entre el presidente y el jefe de gabinete, existe una relacin jerr
quica, haciendo la distincin entre el"titular" de la competencia -el presiden
te "es responsable poltico de la administracin general del pas" conforme al
art. 99, inc. 1- y el "ejercicio" de la jefatura -que le corresponde al jefe de
gabinete segn el art. 100, inc. 1.
Sin embargo, la incorporacin del"jefe de gabinete", "ministro coordinador",
"administrador" significa una atenuacin de nuestro presidencialismo ya que si
bien el Poder Ejecutivo es el responsable poltico de la administracin general del
pas, el jefe de gabinete tiene responsabilidad poltica ante el Congreso (art. 100,
segundo prrafo) pues "puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una
mocin de censura, por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miem
bros de cualquiera de las Cmaras, y ser removido por el voto de la mayora ab
soluta de los miembros de cada una de las Cmaras" (art. 1 01).

EL PoDER EJEcunvo

425

El jefe de gabinete tiene a su cargo el despacho de los negocios de la Nacin

(art. 100), ejerce la administracin general del pas (art. 100, inc. 1) y refrenda
y legaliza, junto con el ministro del ramo, los actos del presidente por medio de
su firma, sin cuyo requisito carecen de validez (art. 100, inc. 2).
Asimismo designa a los empleados de la administracin, excepto los que
correspondan al presidente (art. 100, inc. 3).
Tambin hace recaudar las rentas de la Nacin y ejecuta el presupuesto de
la Nacin (art. 100, inc. 7). En razn de ello, conduce al gobierno en materia
impositiva al establecer los medios para la percepcin de los impuestos.
Tiene la obligacin de coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabi
nete de ministros, e incluso las preside en el supuesto de ausencia del presiden
te (art. 100, inc. 5).
Ejerce las funciones y atribuciones que le delegue el presidente y en acuerdo
de gabinete resuelve sobre las materias que le indique el Poder Ejecutivo, o bien
por su propia decisin en aquellas que por su importancia estime necesario, en
el mbito de su competencia (art. 100, inc. 4).
Puede concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, sin
voto (art. 100, inc. 9).
Debe presentar una memoria detallada del estado de la Nacin en lo relati
vo a los negocios de los respectivos departamentos, una vez iniciadas las sesio
nes ordinarias del Congreso (art. 100, inc. 10).
Debe enviar al Congreso, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y apro
bacin del Poder Ejecutivo, los proyectos de Ley de Ministerios y de Presupues
to Nacional (art. 100, inc. 6).
Refrenda los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que disponen
la prrroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria de sesio
nes extraordinarias y los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa
legislativa (art. 100, inc. 8).
Tambin refrenda los decretos que ejercen facultades delegadas por el Con
greso (art. 100, inc. 12) y conjuntamente con los dems ministros los decretos
de necesidad y urgencia, al igual que los decretos que promulgan parcialmente
leyes, sometindolos personalmente y dentro de los diez das de su sancin a
consideracin de la Comisin Bicameral Permanente (art. 100, inc. 13).
Pero por otra parte, si bien el sistema presidencialista se atena con el adve
nimiento de la institucin del jefe de gabinete, el mismo subsiste, pues es el
presidente quien lo nombra y tambin puede remover, sin participacin alguna
del Congreso.
2. La institucin ministerial
a. Incompatibilidades. La Constitucin en el art. 105, refirindose a los mi
nistros, establece que "no pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimi-

426

DERECHO PUBLICO

sin de sus empleos de ministros". Esta constituye una clara diferencia entre los
regmenes presidencialista y parlamentario, circunstancia que hemos mencio
nado anteriormente.
La ley 22.520 (t.o. por decreto 438 del 12/3/90), en su art. 24 expresa que
"durante el desempeo en sus cargos de ministros ... debern abstenerse de ejer
cer, con la sola excepcin de la docencia, todo tipo de actividad comercial,
negocio, empresa o profesin que, directa o indirectamente, tenga vinculacio
nes con los poderes, organismos o empresas nacionales, provinciales o munici
pales".

A su vez, el art. 25 dispone que tampoco podrn intervenir en juicios, litigios

o gestiones en los cuales sean parte la Nacin, las provincias o los municipios,
ni ejercer profesin liberal o desempear actividades en las cuales, sin estar
comprometido el inters del Estado, su condicin de funcionario pueda influir
en la decisin de la autoridad competente o alterar el principio de igualdad
ante la ley consagrado en el art. 16.

b. Designacin. Remocin. Los ministros son designados y removidos por el

presidente (art. 99, inc. 7). El jefe de gabinete, adems, puede ser removido por
el Congreso conforme hemos visto (art. 101, in fine).

c. Atribuciones. El art. 100 seala: "El jefe de gabinete de ministros y los

dems ministros secretarios cuyo nmero y competencia ser establecida por
una ley especial, tendrn a su cargo el despacho de los negocios de la Nacin,
y refrendarn y legalizarn los actos del presidente por medio de su firma, sin
cuyo requisito carecen de eficacia".
Esta norma ha dado lugar a que doctrinarios como Matienzo, Demicheli y
Snchez Viamonte, entre otros, sostengan que el Poder Ejecutivo argentino se
compone del presidente y los ministros, basados no slo en la necesidad del
refrendo de los actos del presidente, sino en la responsabilidad que asumen por
ello y solidaria por lo que acuerdan con sus colegas (arts. 100 y 102).
Sin embargo, del anlisis de la Comisin Examinadora de 1860, que en este
tema deca que... "puesta (la firma del ministro) bajo del presidente, quiere de
cir que certifica ser tal firma la del presidente, haber concurrido al acto y halln
dose presente, y constituirse el mismo responsable de l en cuanto a su legitimi
dad y constitucionalidad".
Sarmiento, en la misma Convencin provincial de 1860, expresaba que "la
requisita firma del ministro significa que estaba presente el ministro, que esa firma
es realmente la del presidente, y que es legal o que el presidente ha firmado, puesto
que se constituye responsable del acto el ministro que lo acompaa".
Por otra parte, si los ministros representan un verdadero obstculo a la deci
sin del presidente, ste puede removerlos, ya que la remocin es un acto
personalsimo al igual que su designacin (art. 99, inc. 7).

d. Responsabilidad. El art. 102 seala que "cada ministro es responsable de

los actos que legaliza; y solidariamente de los que acuerda con sus colegas".

EL PoDER EJECUTIVO

427

La responsabilidad ministerial en nuestra Constitucin no tiene el alcance

de la responsabilidad parlamentaria, ya que en este rgimen es el gabinete quien
gobierna y cuya responsabilidad es esencial para su permanencia en el poder.

3. El jefe de gabinete y los ministros y sus relaciones con el Congreso. Una

de las obligaciones conjuntas del jefe de gabinete y los ministros frente al Con
greso, la constituye la de presentar una memoria detallada del estado de la
Nacin en lo relativo a los negocios de los respectivos departamentos (art.

100, inc. 10).

Otro de los deberes conjuntos del jefe de gabinete y los ministros es el re
frendo de los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan
parcialmente leyes (art. 100, inc. 13) al igual que el envo al Congreso de los
proyectos de ley de ministerios y de presupuesto, previo tratamiento en acuer
do de gabinete (art. 100, inc. 6).
Constituye el jefe de gabinete un primus nter pares con respecto a los de
ms ministros? Creemos que s, pues adems de contar con importantes atribu
ciones, es el nico al que la Constitucin le confiere responsabilidad poltica
ante el Congreso (art. 100).
Por ltimo, ministros y jefe de gabinete, tienen la atribucin constitucional
de concurrir espontneamente a las sesiones del Congreso (art. 106) y tomar
parte en sus debates, pero no votar.

V. Reglamentos o decretos de necesidad y urgencia

1. Antecedentes en Argentina. En 1880, Avellaneda traslad la Capital de la
Repblica al pueblo de Belgrano por decreto. En 1892, el presidente Pellegrini
suspendi la obligacin de registrar la numeracin de los billetes destruidos,
contemporneo con el que cre ttulos de la deuda externa. l mismo momen
to, haba leyes que aprobaban decretos, como la del 23 de junio de 1891 que
aprob feriados y suspensin de plazos legales y la ley 2782 que ratific el decreto
de Pellegrini del 7 de abril de 1891, por el cual se suspenda el pago de dep
sitos bancarios. Esta conducta del Congreso de ratificar mediante leyes, decre
tos que realmente eran de necesidad y urgencia, tena un antecedente en la ley

1734 que ratific el decreto de Roca del 9 de enero de 1885 sobre curso legal
de billetes.
En 1933 el decreto 31.864 alter el rgimen de la moneda y el cambio y ha
sido calificado como un ejemplo de decreto de necesidad y urgencia sobre
materias legislativas.
Posteriormente, mediante decreto 10.843/43, el presidente Castillo modifi
c la ley orgnica de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.

428

DERECHO PUBLICO

As llegamos al decreto 1096/85 (plan Austral) y los consecuentes, ratifica

dos por la ley de presupuesto del ao siguiente (art. 55, ley 23.410).
En la Argentina tenemos numerosos precedentes jurisprudenciales sobre las
atribuciones estatales en materia de emergencia econmica y social. En la d
cada del 20, estn los conocidos casos de las leyes de emergencia locativa y la
moratoria hipotecaria, continuadas luego de los fallos que admitieron la restric
cin de derechos individuales por razones de emergencia. Dejando de lado los
perodos de gobiernos de facto, nos encontramos con la clausura de peridicos
por decreto, basada en razones ideolgicas (caso "diario El Mundo" del 6/8/

1974), la declaracin del estado de emergencia previsional por decreto 2196/

86 y la emergencia elctrica por decreto 5/89. El caso "Peralta", resuelto por la
Corte el 27 de diciembre de 1990, tuvo como plataforma fctica el decreto 36/
90, que orden la conversin obligatoria de activos financieros de particulares
en bonos de la deuda pblica interna. La sentencia ensanch las facultades del
Poder Ejecutivo, sealando que si el Congreso no haba procedido a su deroga
cin, era porque tcitamente lo haba convalidado.
2. Derecho comparado. La Constitucin de Italia de 1947 (art. 77) comienza
sealando la posibilidad de establecer la legislacin delegada: "El Gobierno no
podr, sin mandato de las Cmaras, emitir decretos que tengan el valor de leyes
ordinarias". Agrega que "cuando, en casos de extrema necesidad y urgencia, el
Gobierno bajo su responsabilidad, adopte medidas provisionales con fuerza de
ley, deber presentarlas en el mismo da a las Cmaras para su conversin y,
aunque stas estuvieran disueltas, se convocarn ex profeso en el plazo de cin
co das. De no convertirse en ley dentro de los sesenta das de su publicacin,
los decretos perdern toda eficacia. No obstante, las Cmaras estarn autoriza
das para regular por ley las relaciones jurdicas surgidas a base de decretos que
no hayan sido convertidos en leyes".
Al respecto, acota Biscaretti di Ruffia que constituye este instituto un medio
apto para el jefe de Estado, quien puede enfrentarse, en casos excepcionales, con
la inactividad legislativa de las Cmaras. Asimismo observa, que se ha presenta
do como una herramienta oportuna para superar contingencias de la vida estatal.
En Espaa, ya la Constitucin republicana de 1931 los contemplaba (art. 80).
La actual Constitucin de 1978 (art. 86) los ha previsto: "En caso de extraordina
ria y urgente necesidad, el Gobierno podr dictar disposiciones legislativas provi
sionales que tomarn la forma de decretos-leyes y que no podrn afectar el orde
namiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades
de los ciudadanos regulados en el Ttulo 1, al rgimen de las Comunidades Aut
nomas, ni al derecho electoral general. Los decretos-leyes debern ser inmediata
mente sometidos a debate y votacin de la totalidad del Congreso de los Diputa
dos, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los 30 das
siguientes a su promulgacin. El Congreso habr de pronunciarse expresamente

EL PODER EJECUTIVO

429

dentro de dicho plazo sobre su convalidacin o derogacin, para lo cual el Re

glamento establecer un procedimiento especial y sumario. Durante el plazo
establecido en el prrafo anterior, las Cortes podrn tramitados como proyectos
de ley por el procedimiento de urgencia". Al igual que nuestro art. 99, inc. 3 se
exige el pronunciamiento "expreso".
Hauriou indica que "las leyes que convalidan disposiciones legislativas pro
visionales del Gobierno (decretos leyes) constituyen una trascendental defensa
del principio de legalidad y de la soberana parlamentaria, ya que aprueban
formalmente normas dictadas por el Gobierno que tienen rango de ley con
carcter provisional mientras no las derogue o convalide el Congreso de los
Diputados".
3. La reforma de 1994. El presidente tiene las siguientes atribuciones: "Par

ticipa de la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, las promulga

y hace publicar.
El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir
los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes,
y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el r
gimen de los partidos polticos, podr dictar decretos por razones de necesidad
y urgencia, los que sern decididos en acuerdo general de ministros que debe
rn refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez das so
meter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente, cuya
composicin deber respetar la proporcin de las representaciones polticas de
cada Cmara. Esta comisin elevar su despacho en un plazo de diez das al
plenario de cada Cmara para su expreso tratamiento, el que de inmediato
considerarn las Cmaras. Una ley especial sancionada con la mayora absolu
ta de la totalidad de los miembros de cada Cmara regular el trmite y los al
cances de la intervencin del Congreso" (art. 99, inc. 3).
Una de las objeciones que se realizaron en la Convencin de 1994, fue la
basada en que dicho instituto afecta el principio de divisin de poderes, tajante
en Montesquieu (libro XI, captulos IV y VI, "Del espritu de las leyes").
Otra de las objeciones que se indicaron en la Convencin fue que existira
una contradiccin con el art. 29 ya que, mediante esta norma, se estara confi
riendo facultades extraordinarias al presidente.
La interpretacin de esta clusula dista mucho de ser la propuesta por los
crticos de la reforma. "Facultades extraordinarias" son las que no estn previs
tas constitucionalmente; "suma del poder pblico" implica otorgar todas las que
corresponden a los otros poderes, donde el Ejecutivo asumira atribuciones le-

430

DERECHO Pueuco

gislativas y judiciales; "sumisiones", son las que se imponen a una persona

causando degradacin y alteran el principio de igualdad ante la ley; finalmente,
"supremacas" tambin significa una afectacin al principio de igualdad, por
que se otorga a una persona cierto grado de superioridad, en detrimento de
quienes no acceden a dicha jerarqua, como bien seala Midn.
En tanto no hay contradiccin si una ley o un decreto de necesidad y urgen
cia implicasen una violacin al art. 29; la sancin sera aplicable, con indepen
dencia de la forma normativa empleada.
Entrando en el anlisis del art. 99, inc. 3, el convencional Ortiz Pellegrini
expres que hay una regla general: "estn prohibidos los decretos de necesidad
y urgencia.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir
los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin", podrn dictarse estas
normas. Cuando se habla de circunstancias excepcionales se hace alusin a la
emergencia, que tiene sus fundamentos en el estado de necesidad.
Prez Hualde, seala que "la facultad de dictar los decretos de necesidad y
urgencia por el Poder Ejecutivo, debe responder a una conducta inevitablemente
exigida por un estado de necesidad que se le impone; estado de necesidad en
su sentido jurdico y poltico estricto, una urgencia que se debe presentar 'su
mada' a una crisis institucional provocada por la parlisis del Legislativo".
Es decir, que el presidente tendr la facultad de dictar decretos por razones
de necesidad y urgencia, slo "cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la
sancin de las leyes" y stas no son otras que las impuestas no slo por el estado
de necesidad y urgencia, sino y fundamentalmente, cuando fuere imposible
seguir el procedimiento de sancin y formacin de las leyes.
Sin embargo, aun en los supuestos contemplados en la norma constitucio
nal, sta prohibe los decretos de necesidad y urgencia en materias penal,
tributaria, electoral o rgimen de los partidos polticos.
En materia penal, no puede alterarse por decreto lo dispuesto por la Consti
tucin en la parte dogmtica, as como tampoco todo el andamiaje de la legis
lacin penal existente.
En materia tributaria, la expresin mencionada debe considerarse comprensi
va de impuestos, tasas y contribuciones de mejoras; pero tambin deben conside
rarse las diferentes contribuciones previstas en leyes aduaneras, como tasas de
estadstica, precios o tarifas de servicios diversos y cualquier disposicin que afecte
rentas, capitales y ganancias. Tambin debe considerarse comprendido en esta
clusula, lo atinente al rgimen de copartiCipacin federal de impuestos.
Lo mismo acontece con las materias electorales o de partidos polticos: la
prohibicin es absoluta a fin de evitar tentaciones presidenciales que conduz
can al manipuleo de la representacin popular y de las agrupaciones polticas.

EL PODER EJECUTIVO

431

En cuanto al procedimiento, se fijan recaudos previos, concomitantes y pos

teriores al decreto.
Entre los previos, adems de la causal justificante y de la imposibilidad de
que el Congreso siga el trmite ordinario para sancionar la ley, deber reunirse
el acuerdo general de ministros. Todos los integrantes del gabinete debern
refrendar el decreto conjuntamente con el jefe de gabinete.
Pero los ms importantes requisitos procedimentales son los fijados con
posterioridad al decreto, porque de tal forma se posibilita el control del rgano
legislativo. Por ello, se dispone que el jefe de gabinete someta personalmente la
medida a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente dentro del pla
zo de diez das, debiendo la misma expedirse en igual trmino, mediante la
elevacin del despacho al plenario de cada Cmara para su expreso tratamien
to, el que de inmediato considerarn las Cmaras (arts. 99, inc. 3, cuarto prra
fo y 82, que dispone: "La voluntad de cada Cmara debe manifestarse expresa
mente; se excluye, en todos los casos, la sancin tcita o ficta").

VI. Delegacin legislativa

Dice el art. 76: "Se prohibe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo,
salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con
plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el
Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo ante
rior no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las
normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa".
Se completa la norma con la octava disposicin transitoria: "La legislacin
delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio ca
duca a los cinco aos de la vigencia de esta disposicin, excepto aquella que el
Congreso de la Nacin ratifique expresamente por una nueva ley".
El principio general que establece el art. 76, es la prohibicin de la delega
cin legislativa al Ejecutivo, lo que importa un acortamiento de facultades del
presidente, uno de los propsitos de la reforma. Concordantemente, el art. 99,
inc. 3, segunda parte, establece la prohibicin al Ejecutivo de emitir disposicio
nes de carcter legislativo.
Solamente se permite en materias determinadas de administracin y de
emergencia pblica, y con los siguientes requisitos: a) con plazo fijado para su
ejercicio y b) dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca.
Dice Dromi que por materias de administracin debe entenderse cuestiones
que hacen estrictamente a las razones de Estado, al gobierno, a la atencin de
los asuntos comunes y ordinarios, en sntesis, a la marcha normal y ordinaria de
la Administracin.

432

DERECHO PUBLICO

Los asuntos de emergencia pblica estn referidos a supuestos en que la ley

tiene que dictarse con urgencia para resolver una determinada situacin.
La exigencia de orden temporal impide que el Congreso efecte delegacio
nes abiertas, por tiempo incierto. Vencido el plazo se produce la extincin de la
competencia, sin perjuicio de la plena vigencia de las relaciones jurdicas naci
das al amparo de las normas dictadas como consecuencia de la delegacin.
En cuanto al contenido, los decretos que se dicten como consecuencia de la
delegacin, deben hacerse sobre las bases dictadas en la propia ley de delega
cin, estos es, dentro del marco o pautas orientativas en ella fijadas.
Con relacin a la legislacin delegada preexistente, que no contenga plazo
establecido para su ejercicio, caducar a los cinco aos de la vigencia de esta
Constitucin, excepto aquella que el Congreso ratifique expresamente por ley.
Por ltimo, el art. 100 otorga al jefe de gabinete, el refrendo de los decretos
que ejercen facultades delegadas, los que estarn sujetos al control de la Comi
sin Bicameral Permanente (inc. 12).

CAPITULO XI
EL PODER JUDICIAL

l.

Naturaleza y estructura

El medio ms idneo para la defensa de los derechos y garantas lo constitu

ye el Poder judicial.
Un breve anlisis histrico demuestra que en las sociedades humanas primi
tivas, la administracin de justicia se efectuaba inspirada en el concepto de
vindicta, es decir, a travs del empleo de la propia fuerza para la defensa de sus
derechos (es el sistema conocido como autodefensa o justicia individual, me
diante la defensa privada).
Posteriormente, y a medida que las comunidades sociales se organizan, los
conflictos individuales se dirimen por el pater familae, por el"jefe de la tribu",
por el"jefe religioso", por el"jefe militar" o, finalmente, por el"rey". En estos
casos se trata de la intervencin de un tercero ajeno a la controversia y distinto
de los sujetos del conflicto, quien ser el encargado de establecer una solucin
con la facultad de imponerla a las partes.
Cuando la sociedad constituye el Estado, organizndose polticamente (polis,
civitas, imperio, reino), la administracin de la justicia se convierte en una fun
cin pblica, afianzndose as la autoridad de ese Estado. Se supera, entonces,
la gestin privada para encomendar la excelsa funcin a quien debe procurar el
bien comn poltico.
Luego, la justicia se administra bien en nombre del"rey", bien en el nombre
del"pueblo", de la"repblica", dei"Estado", o tambin de la"Nacin", segn
la particular conformacin del rgimen poltico vigente. Y as, por ejemplo, la
Constitucin de Polonia, de 1952, en su art. 57 dispone: "los tribunales admi-

434

DERECHO PUBLICO

nistran justicia en nombre de la Repblica Popular de Polonia"; la Constitucin

espaola de 1978, art. 117, instituye que: "la justicia emana del pueblo y se
administra en nombre del Rey" ; la Constitucin italiana de 1947, por su parte,
establece en el art. 101, que: "la justicia se administra en nombre del Pueblo";
la Constitucin Belga, de 1831, art. 30, dispone: "las sentencias y los autos se
ejecutarn en nombre del Rey".
En la evolucin histrica de la administracin de justicia, sin embargo, un
hito fundamental est constituido por el pensamiento de Montesquieu, quien
concibi al Poder Judicial como "poder ejecutivo de las cosas que dependen
del derecho civil", con aptitud para juzgar las diferencias entre las personas (Libro
IX, Cap. VI), destacando la independencia de este poder de los dems poderes.
En nuestro pas, desde los albores de la emancipacin, se consider al Poder
Judicial como un verdadero poder. En el Reglamento de octubre de 1811, se
dividen los poderes en Legislativo, Ejecutivo y Judiciario, declarndoselo a este
ltimo "independiente", correspondindole en forma exclusiva "juzgar a los
ciudadanos".
La Constitucin de 1853, invisti al Poder Judicial con los atributos de un
poder al igual que el Poder Legislativo y el Ejecutivo, conforme surge de la Sec
cin Tercera, de la Segunda Parte de la Constitucin, denominada "Del Poder
Judicial".
Esta concepcin del Poder Judicial como poder del Estado, es originaria de
Estados Unidos donde se estableci en el art. 111 un Poder Judicial federal ante
la imposibilidad que exista en la anterior confederacin de un tribunal que
resolviese en ltima instancia los conflictos jurisdiccionales de los Estados o los
tratados con naciones extranjeras.
En cambio, en Europa en general, la concepcin es distinta. Burdeau tiene
dicho que desde 1789, la autoridad judicial ha visto su prestigio como "poder",
sensible y progresivamente reducido. La Constitucin francesa de 1958 no ha
bla de poder, sino de la "autoridad judicial".
Como hemos dicho, la Constitucin Nacional otorga al Poder Judicial la je
rarqua constitucional como poder, siguiendo su fuente, la Constitucin de Es
tados Unidos. Adems enuncia en el Prembulo la finalidad de "afianzar la
justicia", a la vez que en el art. 34 divide la justicia nacional de la provincial al
sealar en su primera parte que "los jueces de las cortes federales no podrn
serlo al mismo tiempo de los tribunales de provincia... ".
1. Rgimen federal y el doble orden judicial: justicia federal y justicia local.
Nuestro Estado argentino constituye un Estado federal, conforme al art. 1. Ello
supone dos rdenes de poder, el federal y el provincial.
Nada ms ilustrativo que lo expuesto por Bryce (citado por Clodomiro Zavala)
para comprender este dualismo: "el lector se preguntar -seala- cmo pue-

EL PODER JUDICIAL

435

de funcionar un sistema tan delicadamente complicado; cada pulgada de terri

torio se encuentra sometida a dos jurisdicciones y cada una a dos categoras de
jueces y de oficiales pblicos que no dependen de los mismos superiores, mo
vindose en esferas separadas solamente por una lnea ideal y chocndose en
la prctica los unos contra los otros. Lo cierto es que el sistema funciona hoy da
fcilmente, despus de una experiencia de cien aos".
Es decir, existen dos clases de tribunales en el territorio argentino: los fede
rales y los provinciales.
Recordemos que las provincias por el art. 5 estn obligadas a "asegurar su
administracin de justicia" y adems del art. 34, ya mencionado, se establece
el deslinde entre la justicia federal y la local en el art. 75, inc. 12, cuando se
hace la salvedad de que los cdigos de fondo que debe dictar el Congreso no
podrn alterar las jurisdicciones locales, "correspondiendo su aplicacin a los
tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren
bajo sus respectivas jurisdicciones".
2. Organizacin del Poder judicial federal. El art. 1 08 seala que "El Poder

Judicial de la Nacin ser ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los
dems tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la
Nacin".
Haro tiene dicho que el Poder Judicial es un poder multiorgnico y el nico
extendido en todo el pas, descentralizando la funcin judicial, a diferencia de
las ejecutivas y legislativas que se caracterizan por su centralizacin en la Ca
pital Federal.
Esta presencia, contina el profesor de la Universidad de Crdoba, tiene por
finalidad acercar el servicio de la justicia a los lugares donde estn las personas,
los objetos y los elementos integrantes de la relacin procesal.
A esta conclusin, nosotros le agregamos otra. Al tiempo de la sancin de la
Constitucin en 1853, los constituyentes no quisieron delegar la justicia en manos
exclusivas de las provincias.
Sera la reforma de 1860, que deslind a travs del anterior art. 67, inc. 11
(actual art. 75, inc. 12), la aplicacin de los cdigos de fondo a los tribunales
federales o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus
respectivas jurisdicciones. Es decir, la provincia de Buenos Aires no quiso acep
tar la "injerencia judicial" de la Nacin, en un tema de tanta trascendencia ins
titucional.
La segunda conclusin de Haro, se refiere a que el nico tribunal que el poder
constituyente ha establecido de modo definido en el propio texto de la ley su
prema es la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como cabeza de poder,
mientras ha delegado en el Poder Legislativo constituido, el Congreso de la
Nacin, la atribucin de establecer por ley "los dems tribunales inferiores",
conforme lo seala el art. 1 08.

436

DERECHO PUBLICO

Vale decir, que es el Congreso quien se encuentra habilitado constitucional

mente p ara "establecer" en el territorio nacional los dems tribunales inferiores,
conforme al art. 108 en concordancia con el art. 75, inc. 20.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se encuentra en la cspide del

Poder Judicial de la Nacin, luego, en orden descendente, se encuentran las
Cmaras Federales de Apelacin, de carcter colegiado, como instancia inter
media entre aqulla y los Juzgados Federales, siendo stos unipersonales y de
primera instancia.
3. Juicio por jurados. La Constitucin Nacional dedica dos artculos y un
inciso a la institucin del juicio por jurados. Sin embargo, el juicio por jurados

no ha tenido en el pas aplicacin prctica.

El art. 24 dispone que "el Congreso promover ... el establecimiento del jui
cio por jurados".
El art. 75, inc. 12 seala entre las atribuciones del Congreso, la de dictar
"leyes generales ... que requiera el establecimiento del juicio por jurados".
El art. 118 expresa que "todos los juicios criminales ordinarios, que no se
deriven del derecho de acusacin concedido a la Cmara de Diputados se ter

minarn por jurados, luego que se establezca en la Repblica esta institucin.

La actuacin de estos juicios se har en la misma provincia donde se hubiere

cometido el delito; pero cuando ste se cometa fuera de los lmites de la Na

cin, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinar por una ley espe

cial el lugar en que haya de seguirse el juicio".

Bielsa sostiene que "la simple lectura de estas disposiciones revela que los
constituyentes de 1853 no estaban muy convencidos de la necesidad de 'esta
blecer' realmente esa forma de juicio; se limitan a disponer que el Congreso
'promover' (art. 24); en lo que respecta al art. 102 (actual art. 118), todo es en
l condicional y la experiencia les ha dado la razn".

Por su parte, Snchez Viamonte tiene dicho al respecto que "el jurado no es
una institucin con arraigo en nuestra tradicin, ni adecuada a las modalidades
de nuestro ambiente. Consiste en someter al veredicto de un cuerpo de carcter
popular, la culpa y responsabilidad de los procesados por delitos, de manera
que cada miembro de ese cuerpo se determine de acuerdo con su ciencia y
conciencia a ese respecto. Los jurados no aplican el derecho. Slo se pronun

cian sobre los hechos y la imputabilidad resultante. El veredicto consiste en votar

por s o por no acerca si el acusado es culpable. Un juez de derecho aplicar la

ley, interpretndola con arreglo a las circunstancias del caso ... dado el tiempo

transcurrido desde 1853 hasta la fecha, es dable suponer que esa institucin no
encontrar nunca ambiente propicio en la Repblica".
En igual sentido se ha pronunciado la Corte en reiteradas oportunidades. As
ha dicho que "Los arts. 24, 67 y 102 (actuales 24, 75 y 118) de la Constitucin

EL PoDER JuDICIAL

437

Nacional no han impuesto al Congreso el deber de proceder inmediatamente al

establecimiento del juicio por jurados, al igual que el primero no le impuso
trminos perentorios para la reforma de la legislacin en todos sus ramos" (Fa
llos, 115:92; 208:21).

11. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin

La ley 27 del ao 1862 organiz la justicia Federal, disponiendo que la Corte

Suprema de Justicia se integre con cinco ministros y un procurador general (art.
6). El Senado prest acuerdo para designar a Valentn Alsina, Francisco de las
Carreras, Salvador Mara del Carril, Francisco Delgado, Jos Barros Pazos y Fran
cisco Pico. Alsina nombrado presidente, no acept, sustituyndolo de las Ca
rreras.
La Corte, nos dice Clodomiro Zavala, "no pudo entrar de inmediato en fun
ciones por no exist r todava las leyes que deba api icar, aparte de que su verda
dera jurisdiccin y competencia no haban sido esbozadas en la ley 27. Los
propios miembros de la Corte debieron entregarse a la tarea de redactar esas
leyes que fueron sancionadas el 14/9/1863 y llevan los nmeros 48 (de jurisdic
cin y competencia de los tribunales nacionales), 49 (de delitos cuyo juzgamiento
compete a los tribunales nacionales) y 50 (procedimientos civiles y criminales
de los tribunales nacionales). Fue en octubre de 1863 que la Corte pudo recin
empezar a funcionar".
1. Composicin. La Constitucin de 1853 haba establecido la Corte Supre

ma con una composicin de nueve jueces y dos fiscales, con la obligacin de

que el tribunal deba establecerse en la Capital Federal.
Estas disposiciones fueron derogadas por la reforma de 1860. En cuanto al
nmero, se dijo en la Convencin provincial de Buenos Aires que "deba que
dar delegado en el Congreso de la Nacin para que segn las necesidades de
cada momento histrico, fijase el nmero de integrantes del alto tribunal".
En cuanto a la residencia del tribunal en la Capital Federal, se dijo en la
precitada Convencin provincial que deba ser acorde con el precedente de
Estados Unidos "a fin de que la justicia busque las causas en el lugar de su ori
gen" y pueda ponerse al alcance de todos los habitantes del incomunicado y
extenso pas, ya queen el pas del norte, el Alto Tribunal deba recorrer los
circuitos judiciales de Estados Unidos.
El nmero de integrantes de la Corte Suprema, como hemos dicho, fue esta
blecido por ley 27 de 1862, que los fij en cinco ministros y un procurador
general, y que fuera ratificada por ley 13.998 y por decreto-ley 1285/58, el cual
tambin seal que el asiento de la Corte sera la Capital Federal, dictara el

438

DERECHO PUBLICO

reglamento interno para la justicia nacional y procedera a elegir su presidente.

Con ligeras enmiendas, an se encuentra vigente.
La ley 15.271 de 1960, ampli los integrantes de la Corte a siete miembros
y por su parte, la ley de facto 16.895, restituy el originario nmero de cinco
integrantes, el que se mantuvo hasta la sancin de la ley 23.774 de 1990 que
procedi a ampliar el nmero a nueve jueces, actuando"ante ella" el procura
dor general de la Nacin (art. 1).
Cabe sealar, que el procurador general de la Nacin, de conformidad con
el art. 21 del decreto-ley 1285/58, integraba la Corte como"miembro" de ella
y era removible, por ende, por juicio poltico.
La sancin de la ley 23.774, de ampliacin de miembros de la Corte, al se
alar que el procurador general"acta ante ella", nos indica que es designado
y removido por el Poder Ejecutivo.
2. Autoridades. El art. 21 del decreto-ley 1285/58, modificado por ley 23.774,

dispone que la Corte "tendr su asiento en la Capital Federal y designar su

presidente. Dictar su reglamento interno y econmico y el reglamento para la
justicia nacional".
Vale decir que la ley le otorga la atribucin a la Corte de nombrar su presi
dente y las dems autoridades, las que surgen del reglamento interno que cons
tituye una atribucin constitucional conforme al art. 113. El presidente de la
Corte es elegido por mayora absoluta de votos, y tiene una duracin de tres
aos en el cargo, salvo que por la ley de acefala tuviese que ocupar el Poder
Ejecutivo y, en tal oportunidad, dicho trmino se ampliar hasta cesar como
presidente de la Nacin (art. 79 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Seala Bidart Campos, que dos veces hace referencia la Constitucin al pre
sidente de la Corte: en el art. 112 disponiendo que despus de la primera insta
lacin, los miembros de la Corte prestarn jufamento ante el presidente del tri
bunal y en el art. 59 disponiendo que cuando el acusado en juicio poltico, sea
el presidente de la Nacin, el Senado ser presidido por el presidente de la Corte.
Quiere decir, concluye el destacado jurista, que la propia Constitucin, al
crear una Corte como tribunal colegiado, ha previsto que tenga un presidente y
es obvio que ese presidente debe ser uno de sus miembros.
3. Autonoma funcional: poderes de reglamentacin y de administracin.

En lo que respecta al poder de reglamentacin, slo ha quedado subsistente,

luego de la reforma de 1994, el poder de dictar "su reglamento interior" y el
poder de nombrar a sus empleados, conforme al art. 113.
Dicho reglamento interior tiene efectos administrativos sobre los funciona
rios y empleados judiciales, estableciendo sus derechos y obligaciones. La fa
cultad disciplinaria sobre los jueces y todo lo referido a la organizacin judicial

EL PODER JUDICIAL

439

ha sido transferido al Consejo de la Magistratura (art. 114, incs. 4 y 6, respecti

vamente).
En cuanto al reglamento econmico, que en el anterior art. 99 (actual art.
113) facultaba a la Corte a proceder a su dictado, todo ello ha sido derogado

por la reforma constitucional de 1994. En efecto, el art. 114 atribuye al Consejo

de la Magistratura "administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley
asigne a la administracin de justicia" (inc. 3).

4. Importancia institucional de la Corte Suprema como tribunal y como

poder. Seala Vanossi, que hay dos ideas o concepciones en juego en este tema:
por un lado, la concepcin de la revolucin francesa que tena temor por todo
lo referido a la justicia, ya que con anterioridad a este hecho histrico, los par
lamentos administraban justicia durante el reinado de los luises y abusaban de
sus funciones. Acaecida la revolucin, en 1790 se dictaron leyes en Francia
que prohiban a los tribunales conocer y decidir en los actos administrativos y
en 1791, la Constitucin de ese ao prohibi a los tribunales entrar a suspender
la ejecucin o aplicacin de leyes.
Primaba en los fr<:nceses la concepcin de que nunca un tribunal de escasos
miembros, poda anular las resoluciones de la mayora del pueblo, punto ste
relacionado con el control de constitucionalidad. De aqu deriva la idea de que
la Corte es un mero tribunal de justicia, sin poder poltico.
En cambio, en Estados Unidos, Vanossi considera, citando a Lambert, que
los jueces tienen poder poltico porque ejercen el poder de impedir la aplica
cin de la ley y, en consecuencia, tienen un poder sustancialmente anlogo a
los otros dos poderes ya que a partir del caso "Marbury c/Madison", tiene la
justicia un arma poderosa que no es otra que el poder de controlar la constitu
cionalidad de las leyes, que converta al superior tribunal judicial en un autn
tico poder estatal.
En nuestro pas, la Corte en su historia fue un autntico poder desde su naci
miento. Mitre, en circular a los gobiernos provinciales expresaba sobre la Cor
te: "De esta manera y por primera vez en la Repblica, vendrn a estar consti
tuidos y en ejercicio los tres altos poderes en que la sociedad moderna ha
delegado la soberana del pueblo, y de cuya independencia y equilibrio depen
den la libertad y la conservacin de los derechos que ella ha conquistado. De
hoy en adelante la propiedad particular, la seguridad individual, los derechos
todos que la Constitucin acuerda a los habitantes de la Repblica, sin distin
cin alguna, colocados al abrigo de un poder moderador, estarn garantidos
contra las invasiones a que la exaltacin de las pasiones polticas tan fcilmente
puede conducir a los poderes pblicos, inducindoles a ultrapasar el lmite de
sus atribuciones respectivas".

DERECHO Pusuco

440

5. Poderes implcitos de la Corte. El nico poder que tiene poderes implci

tos en forma expresa es el Congreso a travs del art. 75, inc. 32. La Constitu
cin, en cambio, nada dice con respecto a los Poderes Ejecutivo y judicial..
La Corte esgrimi la atribucin de los "poderes implcitos" en el caso "Prez
de Smith" en el ao 1977 (L.L., 1977-B-483) a raz de una denuncia efectuada
directamente a la Corte por la desaparicin de ms de cuatrocientas personas
respecto de las que se haban iniciado acciones de hbeas corpus. La Corte en
tal oportunidad, dijo que "estima su deber poner en ejercicio los poderes impl
citos que hacen a la salvaguardia de la eficacia de la funcin, principalmente
en cuanto se refiere a la proteccin de los derechos y garantas consagrados en
la Constitucin Nacional ... el tribunal considera oportuno dirigirse al Poder
Ejecutivo a fin de encarecer se intensifique por medio de los organismos que
correspondan la investigacin sobre el paradero y la situacin de personas cuya
desaparicin se denuncia judicialmente y que no se encuentran registradas como
detenidas".

111. Tribunales inferiores

La ley 4055 de 1902, cre las primeras Cmaras Federales de Apelacin,
con sede en Capital Federal, Crdoba, La Plata y Paran. Con posterioridad fueron
creadas las Cmaras Federales de Rosario, Baha Blanca, Mendoza, Tucumn,
Resistencia, San Martn (provincia de Buenos Aires), Comodoro Rivadavia,
Corrientes, Posadas, General Roca.
Dichas cmaras conocen por va de apelacin de las resoluciones de los
juzgados federales de primera instancia, aunque entienden en forma directa por
recursos interpuestos contra decisiones administrativas en materia de comuni
caciones, defensa, impuestos, industria y comercio, marina mercante y prefec
tura nacional martima.
En cuanto a los juzgados federales de primera instancia, tienen asiento en las
provincias y en la Capital Federal.

1. La doble instancia. El modo de ser de los procesos en orales o escritos est

correlacionado con la unidad o pluralidad de instancias. Es decir, si el proceso
o, mejor dicho, el debate, es oral como en materia penal, existe una nica ins
tancia. En cambio, si el proceso es escrito como en derecho civil, existir la
denominada "doble instancia".
A su vez, el nmero de instancias est relacionado con el carcter individual
o colegiado del tribunal. Si el tribunal es individual, contra su resolucin es
viable un recurso de apelacin ante un tribunal colegiado o cmara de apela
cin. Si el tribunal es colegiado la instancia es nica.

EL PoDER JuDICIAL

441

La segunda instancia es aquella etapa del proceso donde se revisa lo resuelto

en la primera instancia.
La Corte tiene dicho que la doble instancia no constituye un requisito cons
titucional, pues si un proceso no tiene prevista la apelacin, habiendo recado
sentencia firme en primera instancia, ello no acarrea la inconstitucionalidad (caso
Corts, Fallos, 187:83).
En tal sentido seala Bidart Campos, que si la ley instituye la segunda instan
cia, sta integra la garanta de la defensa en juicio. Asimismo tiene dicho el
mencionado jurista, que el recurso extraordinario no satisface el requisito de la
doble instancia que para el proceso penal prevn los pactos internacionales de
Derechos Humanos, criticando la resolucin de la Corte, en el caso "Juregui"
(E. D. 1988-631), al sostener el Alto Tribunal que el derecho a recurrir del fallo
ante un tribunal superior queda abastecido por la existencia del recurso federal
ante la misma Corte.
Ms tarde, la Corte cambi el criterio en el caso Giroldi, aplicando en forma
directa, con operatividad, los tratados con jerarqua constitucional, en el caso
resuelto el 7 de abril de 1995, ya que la Convencin Americana sobre Dere
chos Humanos en el art. 8, segundo prrafo, inc. h) dispone que toda persona
inculpada de delito tiene derecho "de recurrir del fallo ante juez o tribunal su
perior".
En dicho fallo, la Corte consider que "el recurso extraordinario no constitu
ye un remedio eficaz para la salvaguarda de la garanta de la doble instancia
que debe observarse dentro del marco del proceso penal como 'garanta mni
ma' para 'toda persona incu 1 pada de delito'.
Que, asimismo, las reformas introducidas por las leyes 23.984 y 24.050 res
pecto de los distintos rganos judiciales que conforman los 'tribunales inferio
res' de la justicia nacional (art. 75, inc. 20), incluyeron la creacin de la Cmara
Nacional de Casacin Penal.
Esta circunstancia -contina el fallo- modific la organizacin del Poder
Judicial de la Nacin existente para la poca en que fue fallado el caso 'Juregui'
-que no contemplaba un 'tribunal intermedio' entre la Corte Suprema y las
Cmaras Nacionales o Federales de Apelacin. La Cmara Nacional de Casa
cin Penal ha sido creada, precisamente, para conocer, por va de los recursos
de casacin e inconstitucionalidad -y aun de revisin- de las sentencias que
dicten, sobre los puntos que hacen a su competencia, tanto los tribunales orales
en lo criminal como los juzgados en lo correccional.
Que lo expuesto determina que la forma ms adecuada para asegurar la ga
ranta de la doble instancia en materia penal prevista en la Convencin America
na sobre Derechos Humanos (art. 8, inc. 2, apartado h), es declarar la invalidez
constitucional de la limitacin establecida en el art. 459, inc. 2 del Cdigo Proce
sal de la Nacin, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casacin contra
las sentencias de los tribunales en lo criminal en razn del monto de la pena".

442

DERECHO PUBLICO

Es decir que la Corte contempl la jerarqua constitucional de los tratados,

en especial de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la cual debe
aplicarse en virtud de lo establecido por el art. 75, inc. 22.
2. Los fallos plenarios. La Corte ha sealado que los dems tribunales tienen
el"deber moral" de seguir sus decisiones (Fallos, 25:368), y que sus sentencias
cuentan con autoridad institucional (Fallos, 219:59), de tal manera que "care
cen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de
los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen mo
dificar la posicin sentada por el tribunal, en su carcter de intrprete supremo
de la Constitucin Nacional y de las leyes que en su consecuencia se dicten"
(L.L., 1986-A-178).
Sags se pregunta si la doctrina de la eficacia vinculante, pero condiciona
da a que un tribunal puede no seguirla, con nuevos argumentos para separarse,
es aplicable slo para los casos de derecho federal o tambin es aplicable a los
casos de derecho comn y local. Seala el autor que hay jurisprudencia de la
Corte que la auspicia (Fallos, 307:207), aunque tambin existe otra tesis que da
a entender que siempre que un juez adopte una tesis diferente a la de la Corte,
debe fundarla (Fallos, 304:1459).
Sags, como conclusin, seala que hay razones de seguridad y de igual
dad que explican la eficacia vinculante, aunque condicionada, de las senten
cias de la Corte, a lo que sumada la jerarqua institucional del Alto Tribunal,
justifican la vigencia de tal doctrina en cualquier mbito del derecho, con inde
pendencia de la va que la Corte ha utilizado para pronunciarse.
Le agregaramos que razones de economa procesal tambin la justifican.
En la provincia de Mendoza, el Cdigo Procesal Civil dispone que "la doc
trina de la Corte ser obligatoria para las Salas, Cmaras de Apelaciones y Jue
ces, mientras la propia Corte no la modificare y no exista interpretacin de la
Corte Nacional, tratndose de materia de la competencia de sta" (art. 149, CPC).
Es decir, se consagr la obligatoriedad de la doctrina de la Corte en pleno en
forma similar a lo que dispona el art. 95 de la Constitucin de 1949, lo que le
hizo decir al codificador Ramiro Podetti que "se uniformar la interpretacin
legal, disminuirn los pleitos y los recursos extraordinarios y no existe inconve
niente en limitar estos ltimos".
3. Fallos de la Cmara de Casacin Penal. La ley 24.050, modificada por ley
24.121, establece su composicin, organizacin y funcionamiento. Est com
puesta por trece miembros y funciona dividida en cuatro salas de tres miembros
cada una, ejerciendo la presidencia del tribunal el juez restante, teniendo com
petencia territorial en toda la Repblica, considerada al efecto como una sola
jurisdiccin judicial. Tiene su sede en la Capital Federal. Su competencia la
determina el art. 23 del nuevo rgimen procesal penal nacional, juzgando "los

EL PODER JUDICIAL

443

recursos de inconstitucionalidad, casacin y revisin" y entendiendo del recur

so previsto por el art. 445 bis del Cdigo de justicia Militar (ley 14.029).

IV. El

juez

La administracin de justicia est confiada constitucionalmente a determi

nados rganos del Estado, denominados "jueces", quienes tienen potestad para
resolver conflictos sean stos originarios o en revisin.
Sobre el juez, dice Vanderbilt que "necesitamos jueces doctos en derecho,
no slo en el derecho de los libros sino en este otro mucho ms difcil de alcan
zar, el que se aplica vvidamente en las salas de los tribunales; jueces de pro
funda versacin en los misterios de la naturaleza del hombre, y peritos en des
cubrir la verdad en los testimonios contradictorios de la falibilidad humana".
1. Nombramiento. En el orden federal, el presidente nombra a los magistra

dos de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miem
bros presentes, en sesin pblica, convocada al efecto.
En cuanto a los dems jueces de los tribunales federales inferiores, el presi
dente los nombra "en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de
la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesin pblica, en la que se tendr
en cuenta la idoneidad de los candidatos".
Para los jueces, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco aos, ser
necesario un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo para mante
nerlo en el cargo. Dichos nombramientos se harn por cinco aos y podrn ser
repetidos indefinidamente por el mismo trmite (art. 99, inc. 4).
2. Incompatibilidades

1) Es incompatible el ejercicio de la magistratura judicial "con toda activi

dad poltica", conforme al art. 9 del decreto-ley 1285/58.
En realidad, nada impide a los jueces el ejercicio del derecho poltico a sufra
gar, ni aun la posibilidad de que posean una determinada ideologa poltica, sino
que el sentido de la norma se orienta a impedir actos de "proselitismo poltico",
tal como lo seala el art. 8, inc. e) del Reglamento de la Justicia Nacional.

2) El art. 22 del Cdigo de Comercio prohibe a los jueces el ejercicio del

comercio dentro del territorio donde ejercen su jurisdiccin con ttulo perma
nente, agregando el art. 23 que dicha prohibicin no comprende la facultad de
dar dinero a inters, con tal que no se haga de ello profesin habitual, ni tam
poco la de ser accionista de sociedades comerciales, siempre que no formen
parte de la gerencia administrativa. Aunque debe tenerse presente que el art. 9

444

DERECHO PUBLICO

del decreto-ley 1285/58 prohibe a los jueces "el ejercicio del comercio", sin
sealar distinciones en cuanto a la clase y lugar de las actividades.
Tambin debe agregarse lo dispuesto en los arts. 1361, inc. S y 1442 del
Cdigo Civil y en art. 20 del Cdigo de Minera.

3) Los jueces no pueden desempearse como docentes en las escuelas pri

marias y secundarias, aunque pueden participar en comisiones de estudio y
ejercitar la docencia universitaria (art. 9 del decreto-ley 1285/58).

4) Tampoco pueden realizar ninguna actividad profesional, salvo "cuando

se trate de la defensa de los intereses personales, del cnyuge, de los padres y
de los hijos" (art. 9 del decreto-ley 1285/58). Desde luego que la incompatibi
lidad tambin se extiende al asesoramiento extrajudicial.

5) Los jueces tienen la prohibicin de "practicar juegos de azar o concurrir

habitualmente a lugares destinados a ellos o ejecutar actos que comprometan
la dignidad del cargo", conforme al art. 9 del decreto-ley 1285/58.

6) No podrn ser, simultneamente, jueces del mismo tribunal colegiado,

parientes o afines dentro del cuarto grado civil. En caso de afinidad sobreviniente,
el que la causare abandonar el cargo, segn lo establece el art. 8 del decreto
ley 1285/58.
3. Garantas
a. Inamovilidad. El art. 11 O dispone: "Los jueces de la Corte Suprema y de

los tribunales inferiores de la Nacin conservarn sus empleos mientras dure su

buena conducta, y recibirn por sus servicios una compensacin que determi
nar la ley, y que no podr ser disminuida en manera alguna, mientras perma
neciesen en sus funciones".
Tocqueville sostena que "con el objeto de hacerles independientes de los
otros poderes, se les hizo inamovibles y se decidi que su sueldo, una vez fija
do no estara sometido al control de la Legislatura".
A su vez, Enrique del Carril, seala que "la estabilidad judicial no es sola

mente un derecho del magistrado. Es, por sobre todo, una garanta del ciudada
no a quien la Constitucin le asegura el juzgamiento de sus asuntos por jueces
que no dependen de los gobiernos de turno".
Por su parte, Hamilton en El Federalista acotaba que "si el perodo de desig
nacin de un juez fuere transitorio, no habra justicia imparcial, ya que tratara
de congraciarse con los poderes que lo designan (ejecutivo y congreso) o, si es
elegido por el pueblo, no hara otra cosa que conseguir popularidad en lugar de
cumplir con la Constitucin. A esa razn se suma otra: si se desea llevar los
abogados de ms prestigio al Poder Judicial, obviamente, habra que ofrecerles
un cargo estable que justifique abandonar una profesin lucrativa. Finalmente,
la justicia requiere experiencia en el manejo de los asuntos a decidir, y ello
fomenta la continuidad en la funcin".

EL PODER JUDICIAL

445

Esta independencia del Poder judicial se exterioriza con la inamovilidad que

constituye la garanta de que un juez no puede ser destituido sino en base a las
causales de juicio poltico establecidas en la Constitucin.
Tampoco puede ser trasladado sin su consentimiento, aunque dicho trasla
do represente un ascenso.
La excepcin a la inamovilidad absoluta o vitalicia, est dada por lo dispuesto
en el ltimo prrafo del inc. 4 del art. 99, es decir, "Un nuevo nombramiento,
precedido de igual acuerdo, ser necesario para mantener en el cargo a cualquie
ra de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco aos".
La Constitucin no distingue entre jueces de la Corte y de tribunales inferiores.
No intervendr el Consejo de la Magistratura, pues el texto constitucional slo se
refiere a "un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo... ". La clusula
comenzar su vigencia a los cinco aos de sancionada la reforma, es decir, el 22
de agosto de 1999, conforme lo seala la clusula transitoria undcima.
b. Intangibilidad de sus remuneraciones. Hemos sealado que el art. 11 O,
en su segunda parte, hace referencia a la intangibilidad de la remuneracin del
juez, expresando que la "compensacin ... no podr ser disminuida en manera
alguna, mientras permanecieren en sus funciones".

La Corte seal en el caso "Bonorino Per" que la imposibilidad de dismi

nuir las remuneraciones "en manera alguna", impona la obligacin constitu
cional de mantener el significado econmico de la remuneracin de los jueces
y recuperar su prdida frente a fenmenos que produzcan su deterioro (senten
cia del 15/11/1985), aadiendo que esta garanta tambin era exigible en las
provincias, puesto que se trata de un principio constitucional federal que ellas
deben respetar, conforme al art. 5 de la Constitucin Nacional.
Otra situacin diferente es si los jueces deben tributar por impuestos. Linares
Quintana y Bidart Campos, entienden que las remuneraciones de los sueldos
podan ser gravadas por la entonces ley de rditos. La Corte, en cambio, sostuvo
que la irreductibilidad de dichas retribuciones, es garanta de la independencia
del Poder Judicial frente al Legislativo y que tanto la ley de rditos, de ingresos
brutos o impuesto a las ganancias, etc., es violatoria de dicho dispositivo consti
tucional, en cuanto impone una contribucin sobre la remuneracin de los
magistrados de la Nacin.
El art. 2 del decreto-ley 1285/58 establece que "la compensacin ser uni
forme para todos los jueces de una misma instancia, cualquiera sea el lugar
donde desempeen sus funciones".

V. Justicia federal
1. Competencia. La competencia federal es la atribucin otorgada a los r

ganos que componen el Poder Judicial de la Nacin para ejercer sus funciones
en relacin con personas, materias y lugares determinados por la Constitucin.

DERECHO PUBLICO

446

Mientras la jurisdiccin, siguiendo a Couture, es la funcin del poder del

Estado por la cual se administra justicia, por intermedio de rganos pblicos
especializados y mediante adecuado proceso, competencia "es una medida de
la jurisdiccin", pues si bien todos los jueces tienen jurisdiccin, no todos go
zan de competencia para ejercitarla en un proceso.
As, contina el maestro uruguayo, un juez competente es, al mismo tiempo,
juez con jurisdiccin; pero un juez incompetente es un juez con jurisdiccin y
sin competencia. La relacin entre jurisdiccin y competencia, es la que existe
entre el todo (jurisdiccin) y la parte (competencia).

a. Caracteres de la competencia federal. Siguiendo a Haro, la competencia

federal tiene caracteres propios que la diferencian de la justicia provincial u
ordinaria, a saber:

1) Constitucional. La competencia federal, sostiene Haro, es una delegacin

expresa que realizaron las provincias a travs del art. 104 (actual art. 121 ).
En tal sentido el art. 116 dispone: "Corresponde a la Corte Suprema y a los
tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las cau
sas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la
Nacin, con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las
naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros
pblicos y cnsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdiccin
martima; de los asuntos en que la Nacin sea parte; de las causas que se susci
ten entre dos o ms provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre
los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra
un Estado o ciudadano extranjero".

2) Es de orden pblico constitucional. Vanossi tiene dicho que el orden p

blico constituye un problema de axiologa, excluyendo la posibilidad de que
los seres humanos sujetos a sus normas puedan crear su propio derecho, me
diante el ejercicio de su propia voluntad y, por el contrario, les impone sus for
mas y contenidos.
Dentro de este concepto, se ha dicho que las leyes sobre jurisdiccin y com
petencia son de orden pblico y no depende de la voluntad de las partes su
aplicacin (Fallos, 151 :324).
Tambin la Corte ha sealado que la jurisdiccin no es prorrogable sobre las
personas y cosas ajenas a ella, aun cuando las partes convengan en su prrroga
(Fallos, 71:352).
El Alto Tribunal tambin se ha expedido en que la voluntad de las partes no
puede conceder a los poderes pblicos de la Nacin, mayores facultades que
las que la Constitucin les ha otorgado (Fallos, 146:49).
La Corte tambin ha sealado que sobre su competencia originaria y exclu
siva tiene jurisdiccin por mandato imperativo de la Constitucin y no es dado
a persona o poder alguno, ampliarla o extenderla (Fallos, 32:100).

EL PoDER JUDICIAL

447

3) Contenciosa. Haro sostiene que debe existir "una contienda jurdica que
le somete al tribunal alguno de los contendientes, es decir, que debe darse un
conflicto entre encontradas pretensiones jurdicas que las partes invocan como
legtimas, con apoyo en la interpretacin de reglas jurdicas".
Al respecto ha dicho la Corte que "la justicia nacional slo ejerce jurisdic
cin en las causas contenciosas en que es requerida" (Fallos, 273:109).

4) Limitada y de excepcin. Es limitada y de excepcin, pues limitados y defi

nidos son los poderes que las provincias delegaron en el gobierno federal. Ningu
na ley podr ampliar ni alterar el real y sustancial contenido y mbito fijado por
la Constitucin.
Es de excepcin, acota Haro, pues lo normal es que la gran mayora de los
procesos se radiquen en la justicia ordinaria.
La Corte tiene sealado que "la jurisdiccin de los tribunales federales es, por
su naturaleza, restrictiva, de excepcin y sus atribuciones estn limitadas a los
casos que menciona el art. 100 (actual art. 116) de la Constitucin" (Fallos,

302:1209).
5) Privativa y excluyente. Es privativa y por lo tanto excluyente de los tribu
nales de provincia. Esto trae como consecuencia que tratndose de causas que
la ley fundamental otorga al conocimiento y decisin de los jueces federales,
los jueces provinciales deben declarar su incompetencia, incluso de oficio, en
cualquier etapa del proceso.
Haro fundamenta tal caracterstica de la competencia en la primaca de la
Constitucin Nacional y, por otra parte, que tratndose de materias que han
sido delegadas por las provincias al gobierno federal, las mismas deben ser juz
gadas de modo privativo y excluyente por los tribunales federales.
La Corte ha sealado que "la jurisdiccin federal es, salvo las excepciones
expresas del art. 12 de la ley 48, privativa y excluyente de las dems jurisdiccio
nes, e improrrogable an por voluntad de las partes (Fallos, 148:378).

6) Inalterable. Significa que asumida la tramitacin de un proceso por la justi

cia federal, no puede alterarse la jurisdiccin, aun por circunstancias sobrevinientes
y no puede derivarse a la justicia provincial, siempre que se haya trabado la litis.

b. Competencia en razn de las personas. En razn de las personas que inter

vienen en el pleito, los jueces federales entienden en los casos siguientes, a saber:

1) Las causas en que la Nacin sea parte (art. 116), comprendiendo el Estado
Nacional, sus entes descentralizados y empresas del Estado (Fallos, 238:226;

251:498; 252:79) o cuando un recaudador de sus rentas sea parte (ley 48, art. 2,
inc. 6). En la actualidad, la ley 23.982, de consolidacin de deudas, seala que
las sentencias, actos administrativos firmes, acuerdos transaccionales a cargo
del Estado Nacional o de la Administracin Pblica centralizada o descentrali
zada, tendrn carcter meramente declarativo y se pagarn cuando el Congreso
asigne anualmente los recursos para ello.

448

DERECHO PUBLICO

2) Las causas civiles en que sean parte un vecino de la provincia en que se

origine el proceso y un vecino de otra (art. 116 y ley 48, art. 2, inc. 2).
Para ser considerado vecino se requieren dos aos de residencia continua en
una provincia, tener propiedades inmuebles o estar establecido con el nimo
de permanecer en el lugar (ley 48, art. 2, inc. 11 ). Esta competencia es prorro
gable por las partes.
3) Las causas civiles en que sea parte un ciudadano argentino y otro extran

jero (art. 116 y ley 48, art. 2, inc. 2).

Fue introducida en la reforma de 1860 esta clusula que se ha considerado
como un privilegio para los extranjeros, de all que dicha norma no puede ser
invocada por un argentino cuando litiga contra un extranjero (Fallos, 55:135).
Los Estados extranjeros tambin pueden ser demandados ante la justicia fe
deral, a condicin de que renuncien al privilegio de exencin de jurisdiccin
(Fallos, 123:58), lo cual es comn en convenios comerciales, especialmente
financieros y en ciertos tratados internacionales (tal es el caso de la jurisdiccin
obligatoria de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos a la que estamos
sometidos por el Pacto de San Jos de Costa Rica).
La justicia ordinaria y no la federal es competente en caso de pleitos entre
dos extranjeros (Fallos, 190:517).
4) Las causas que versen sobre negocios particulares de un cnsul (ley 48,

art. 2, inc. 3) y de todos los negocios de los vicecnsules (ley 13.998, art. 55).
La competencia en el caso de los cnsules debe estar referida a "negocios
particulares", pues las que versan sobre los privilegios y exenciones de aqullos
corresponde a la Corte en instancia originaria y exclusiva (decreto-ley 1285/58).
Los negocios particulares estn referidos a daos y perjuicios (Fallos, 102:107),
divorcio (Fallos, 70:298), etctera.
En el caso de los vicecnsules no tienen privilegios ni exencin de jurisdic
cin y no necesitan de la autorizacin de sus gobiernos para estar sometidos a
los tribunales del pas.
c. Competencia en razn de la materia
1) Causas especialmente regidas por la Constitucin Nacional (art. 116, ley
48, art. 2, inc. 1 ). Para que sea procedente la justicia federal, es preciso que el

derecho en cuya virtud se demanda se encuentre "directa e inmediatamente"

fundado en una norma constitucional. No basta que el derecho se encuentre
"garantizado" por la Constitucin (Fallos, 26:233; 43:234; 115:167).
2) Causas especialmente regidas por tratados con las naciones extranjeras (art.
116; ley 48, art. 2, inc. 1) . Los tratados tienen jerarqua superior a las leyes y son

inferiores a la Constitucin, salvo los tratados sobre los derechos humanos que
tienen jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22). Dichos tratados, como bien se
ala Colautti, constituyen un caso tpico de derecho federal, aunque en algunas
oportunidades contienen clusulas cuya materia pertenece al derecho comn, y

EL PoDER JuDICIAL

449

en consecuencia, corresponde su interpretacin y decisin a la justicia provin

cial. Contina sealando Colautti que en el supuesto de colisin entre el derecho
interno y el tratado, tiene supremaca el ltimo por el art. 75, inc. 22.

3) Causas especialmente regidas por leyes del Congreso (art. 116, ley 48, art.
2, inc. 1 ), con la reserva del art. 75, inc. 12. Se refiere a las leyes federales san
cionadas por el Congreso en base a las atribuciones conferidas por el art. 75,
esto es, las que dicta para todo el pas y que no se encuentren comprendidas en
la materia que corresponde al derecho comn (Cdigos Civil, Penal, Comer
cial, de Minera y del Trabajo y Seguridad Social).

4) Causas de almirantazgo y jurisdiccin martima (art. 116). Deben referirse

en forma directa a la navegacin y el comercio martimo que son aquellos que
se realizan entre un puerto de la Nacin y otro extranjero o bien entre dos pro
vincias por ros interiores declarados libres para todas las banderas, conforme
al art. 26 (Fallos, 6:400), debiendo la navegacin ser hecha por medio de bu
ques y no de embarcaciones menores (Fallos, 99:286).

5) Causas regidas por el Derecho Aeronutico (art. 198, Cdigo Aeronutico).

En la medida en que se trate de aeronavegacin interprovincial e internacional.

6) Causas relativas a hechos, actos y contratos referidos al transporte terrestre,

en la medida en que sea interprovincial o internacional y que la ley aplicable al
caso sea reglamentaria de la clusula comercial (art. 75, inc. 13), con excepcin
de las acciones por daos y perjuicios causados por delitos o cuasidelitos.

d. Competencia en razn de los lugares. El art. 116 no contempla la jurisdic

cin federal ratione territorio. Se trata de causas vinculadas a los denominados
establecimientos de utilidad nacional (art. 75, inc. 30). Por imperio de la mencio
nada norma constitucional reformada en 1994 se ha dado preeminencia a la
concurrencia de facultades en los mencionados establecimientos. Debe recordarse
que la Nacin slo puede dictar la legislacin "necesaria", esto es, la imprescin
dible para el cumplimiento de los fines especficos.

e. la aplicacin del derecho comn por los tribunales locales. La Constitu

cin establece normas sobre la validez de los procedimientos judiciales (art. 7),
acuerda a las provincias la atribucin de sancionar los cdigos de forma (art.

75, inc. 12) y adems la de "celebrar tratados parciales para fines de administra
cin de justicia" (art. 125).
La divisoria entre la justicia federal y la ordinaria o provincial la proporciona
el art. 75, inc. 12, al preceptuar que la aplicacin de los Cdigos Civil, Comer
cial, Penal, de Minera y del Trabajo y Seguridad Social, corresponde "a los
tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren
bajo sus respectivas jurisdicciones...

".

A su vez, el art. 116 limita la competencia de la justicia ordinaria o provin

cial, al indicar la competencia de la justicia federal.
En lo que respecta a los cdigos de fondo, los mismos son aplicados en for
ma concurrente por la justicia provincial o federal. Los tribunales provinciales

DERECHO PUBLICO

450

tienen competencia para entender en los procesos que se funden en sus nor
mas, cuando las cosas o las personas se encontraren en su territorio.
La competencia, en general, es provincial u ordinaria, cuando el domicilio,
lugar de cumplimiento de la obligacin o de ubicacin de la cosa se encontraren
en el territorio de una provincia.
f. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Competencia

1) Competencia originaria y exclusiva

a) Causas entre dos o ms provincias (art. 24, inc. 1, decreto-ley 1285/58).
Siempre el pleito entre dos o ms provincias pertenece a la Corte, cualquiera
fuere su naturaleza, salvo las cuestiones sobre lmites interprovinciales, que por
el art. 75, inc. 15, corresponden al Congreso.
b) Causas civiles entre una provincia y algn vecino o vecinos de otra o ciu
dadanos o sbditos extranjeros (art. 24, inc. 1, decreto-ley 1285/58). Es esencial
que sea el pleito de naturaleza civil, cuando se trate entre una provincia y un
vecino de otra provincia o un extranjero (Fallos, 259:202; 267:516).

e) Causas entre una provincia y un Estado extranjero (art. 24, inc. 1, decreto
ley 1285/58). Sin embargo, en forma previa debe requerirse al representante
diplomtico, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la
conformidad de aquel pas para ser sometido a juicio (art. 24, inc. 1, segundo
prrafo, decreto ley 1285/58).
d) Causas relativas a embajadores o ministros plenipotenciarios extranjeros,
personas de su familia y personas que compongan la legacin y que tengan ca
rcter diplomtico, de modo que una Corte de Justicia pueda proceder con arre
glo al derecho de gentes (art. 24, inc. 1, quinto prrafo, decreto-ley 1285/58).
Corresponde cuando los embajadores o ministros plenipotenciarios son "par
te" (Fallos, 255:134), no comprendiendo al personal domstico o de servicio de
una embajada o legacin (Fallos, 264:31).
En todos los casos, para que la Corte sea competente debe solicitarse la confor
midad del gobierno extranjero (art. 24, inc. 1, sexto prrafo, decreto-ley 1285/58).
e) Causas relativas a los privilegios y exenciones de los cnsules extranjeros
en su carcter pblico (art. 24, inc. 1, primer prrafo, in fine, decreto-ley 1285/

58). Hemos indicado con anterioridad que slo procede originariamente la Corte
en la medida en que el proceso verse sobre sus privilegios o exenciones pbli
cas y no sobre sus negocios privados.

2) Competencia apelada
a) Apelacin ordinaria. Ocurre cuando la Corte entiende como tribunal de
tercera instancia, por apelacin ordinaria de las sentencias definitivas de las
Cmaras Nacionales de Apelaciones, en los casos siguientes, a saber:
-Causas en que la Nacin es parte, sea en forma directa o indirecta, cuando
el valor disputado en ltimo trmino, sin sus accesorios fuere superior a dos
millones de pesos (decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. 6, pargrafo a), y ley 19.912).

EL PODER JUDICIAL

451

- Extradiccin de criminales reclamados por pases extranjeros (decreto-ley

1285/58, art. 24, inc. 6, pargrafo b).

-Causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos martimos en tiem
po de guerra, sobre salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legiti
midad de su patente o regularidad de sus papeles (decreto-ley 1285/58, art. 24,
inc. 6, pargrafo e).
b) Apelacin extraordinaria. Oc:urre cuando la Corte entiende por recurso
extraordinario y como apelacin excepcional a fin de preservar el principio de
supremaca de la Constitucin, las sentencias definitivas realizadas por los Tri
bunales Superiores de provincias.

VI. Recurso extraordinario

1. Artculos 14, 15 y 16 de la ley 48
Art. 14: "Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, ser sen
tenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse a la Corte
Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores
de provincia en los casos siguientes:

1) Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un tratado,

de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nacin,
y la decisin haya sido contra su validez;

2) Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya

puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin Na
cional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisin haya sido en favor de
la validez de la ley o autoridad de provincia;

3) Cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin, o de un trata

do o ley del Congreso, o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacio
nal haya sido cuestionada y la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho,
privilegio o exencin que se funda en dicha clusula y sea materia del litigio".
Art. 15: "Cuando se entable el recurso de apelacin que autoriza el art. an
terior, deber deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en l, de tal modo
que su fundamento aparezca de autos y tenga una resolucin directa e inme
diata a las cuestiones de validez de los arts. de la Constitucin, leyes, tratados
o comisiones en disputa, quedando entendido que la interpretacin o aplica
cin que los tribunales de provincia hicieren de los Cdigos Civil, Penal, Co
mercial y de Minera, no dar ocasin a este recurso por el hecho de ser leyes
del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inc. 11, art. 67 de la Constitucin
(actual inc. 12, art. 75)".
Art. 16: "En los recursos de que tratan los dos arts. anteriores, cuando la Corte
Suprema revoque, har una declaratoria sobre el punto disputado, y devolver

DERECHO Pueuco

452

la causa para que sea nuevamente juzgada; o bien resolver sobre el fondo, y
aun podr ordenar la ejecucin especialmente si la causa hubiese sido una vez
devuelta por idntica razn".
2. Objeto. El recurso extraordinario, constituye un remedio impugnativo, que

tiene por objeto asegurar la supremaca de la Constitucin Nacional (art. 31),

deducido ante la Corte a los fines de corregir una resolucin judicial previa,
mediante una expresin de agravios que constituyen el caso federal.
3. Requisitos. Existen tres clases de requisitos a los fines de la procedencia del

recurso, a saber: a) comunes; b) propios y e) formales.

a.

Comunes

1) Intervencin anterior de un tribunal de justicia: los tribunales de justicia a

que hace referencia son los federales, provinciales, agregando la Corte a los
tribunales militares (Fallos, 175:166; 241:342) y excepcionalmente a organis
mos administrativos que han actuado en funcin jurisdiccional y que no hayan
tenido recurso ante otro tribunal judicial (Fallos, 283:419), excluyndose a los
tribunales arbitrales y colegios profesionales (caso "Otaegui" del 3/5/1984).
2) Que la mencionada intervencin se haya producido en un juicio: al res
pecto tiene dicho la Corte que constituyen juicio, los procedimientos estableci
dos por la ley en todo asunto susceptible de ser llevado a los tribunales (Fallos,
193:115).
3) Que en dicho juicio se haya resuelto una cuestin justiciable: no siendo
dichas cuestiones las consultas a la justicia (Fallos, 184:358); las privativas de
los poderes legislativos (causa "Gascn Cotti", del 6/7/90); las sanciones im
puestas por la Iglesia Catlica en el mbito de su competencia (causa "Rybar",
del 16/6/92).
4) Que exista inters personal y jurdico en quien apela: se necesita que di
cho inters lo posea la parte apelante (Fallos, 275:111); si el recurrente se en
cuentra prfugo no es procedente (causa "Le Bougeois", del 29/5/90; causa
"Aibarracn", del 19/8/93); en la teora de los actos propios (causa "Estado Na
cional c/Luzzi", del 14/12/93); en los pronunciamientos abstractos (causa "Pa
lacio de Prez", del 7 /12/93); debe ser actual y no potencial (Fallos, 194:409).
5) Subsistencia de los requisitos comunes al tiempo de decidir la Corte el
recurso: la Corte dijo en el caso "Del Val" del 3/7/90 que "las sentencias de la
Corte deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisin
aunque ellas sean sobrevinientes a la interposicin del recurso extraordinario".
En la causa "Billordo" del 3/3/92, la Corte dijo que "la inexistencia de los
requisitos jurisdiccionales es comprobable de oficio y su desaparicin importa
la del poder de juzgar".

EL PODER JUDICIAL

453

b. Propios
1) Existencia de una "cuestin federal": que pone en juego la supremaca
constitucional en forma directa o indirecta. Esencialmente son cuestiones de
derecho (Fallos, 193:11).
Las cuestiones federales pueden ser simples o complejas.
a) Cuestin federal simple: se someten a interpretacin las normas "federa
les", excluyndose las normas del derecho comn y provinciales.
Al respecto, seala Morello que aqu la Corte realiza la autntica y definitiva
interpretacin (alcance) de las clusulas constitucionales invocadas por el ape
lante, cuya inteligencia precisamente se halla en discusin en la causa.
b) Cuestin federal compleja: ocurre cuando se produce un conflicto entre
normas de grada inferior con la Constitucin, que la colisionan en forma direc
ta o indirecta.
-Cuestin federal compleja directa: es el conflicto en forma directa entre
una norma de grada inferior con la Constitucin, aunque se trate de normas del
derecho federal, comn o local. Es el caso de la Constitucin Nacional por una
parte, y por la otra, una norma del Congreso (sea del derecho federal, comn o
local); o bien una norma provincial, etctera.
-Cuestin federal compleja indirecta: se produce cuando no est en juego
la Constitucin Nacional, aunque el conflicto se produce entre normas de dis
tinta jerarqua, por ejemplo una ley nacional con una ley provincial; o una ley
con un decreto del poder ejecutivo, etctera.
2) Que exista relacin inmediata y directa entre la cuestin federal plantea
da y la solucin del juicio: la conexin debe ser directa e inmediata pues de
pende el resultado del proceso de la solucin que se otorgue a la cuestin fede
ral deducida, pues el agravio debe ser de magnitud tal que incida en el resultado
final del pleito.
En tal sentido, ha dicho la Corte que "no procede el recurso extraordinario
contra la sentencia que hizo lugar parcialmente a la demanda de daos y per
juicios derivados del cese del actor en su calidad de juez nacional, si las cues
tiones que se alegan como de naturaleza federal no guardan relacin directa e
inmediata con lo debatido y resuelto: art. 1S de la ley 48" (causa "Astuena, N.
e/ Estado Nacional", del 19/12/91 ).
3) Que la cuestin federal haya sido resuelta de manera contraria al derecho
federal invocado: el recurso extraordinario carece de objeto, si la supremaca
de la Constitucin o del orden jurdico federal ha sido reconocida por la senten
cia del inferior (Fallos, 271:140).
4) Que la sentencia apelada sea definitiva: la Corte tiene dicho que "existen
pronunciamientos que pueden y deben ser equiparados a sentencias definitivas,
aun cuando se dicten en causas de naturaleza sumaria o sumarsima, cual es la
accin de amparo" (causa "Videla y ots. c/Estado Nacional", del 11/12/90).

DERECHO Pueuco

454

Tambin seal que "es inadmisible el recurso extraordinario que no se di

rige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal" (causa "Cabrera c/Fe
rrocarriles", del 26/3/91).
Las sentencias dictadas en juicios ejecutivos o de apremio, al no tener el
carcter de sentencias definitivas no son susceptibles de recurso extraordinario,
pues tienen el juicio ordinario posterior (Fallos, 278:220), salvo cuando la cues
tin debatida excede el inters individual de las partes y afecta de manera di
recta al de la comunidad, en razn de que incide en la percepcin de la renta
pblica (causa D.G.I. c/Maderas Industrializadas Delta, del 3/12/91).
5) Que la sentencia apelada sea del tribunal superior de la causa: que no
exista otro recurso ante otro tribunal, fuera de la Corte (Fallos, 283:145). Es el
caso de los tribunales de nica instancia, como es el Superior Tribunal provin
cial (Fallos, 187:317); las Cmaras de Apelacin en los procesos que se trami
tan en dos instancias (Fallos, 190:1 07); el Superior Tribunal de la provincia, que
es el rgano judicial erigido como supremo por la Constitucin de la provincia,
salvo que l sea incompetente, en cuyo caso, lo ser el rgano judicial inferior
habilitado para resolver el litigio en una sentencia que, dentro del rgimen pro
cesal respectivo, no pueda ser revisada por otro, o incluso por l mismo (causa
"Strada", E.D., 111-587).
Tambin la Corte ha sostenido que "es un requisito inexcusable del recurso
extraordinario, el fenecimiento de las disputas en sede local", agregando como
doctrina vinculante que, "salvo supuestos de excepcin que debern ser aduci
dos por el recurrente y expresamente fundados por el auto que conceda aquel
recurso federal, el superior tribunal de justicia, segn el art. 14 de la ley 48, es
el rgano judicial erigido como mximo por la Constitucin de la provincia"
(causa "Vaccaro c/Paramio", del 17/2/1987).
Recientemente la Corte dijo que dicho tribunal "no est facultado para en
tender en recursos interpuestos contra resoluciones que provienen de organis
mos que no pertenecen al Poder Judicial, en el caso, la "Direccin Nacional de
Polica del Trabajo" (causa "Coca Cola S.A." del 7/12/93).
c.

Formales

1) Que la cuestin federal sea oportunamente introducida en el proceso: la

Corte ha sealado que "la cuestin constitucional debe ser introducida en el
litigio en la primera oportunidad que ste haya ofrecido en el curso de las ins
tancias ordinarias" (causa "Partido Justicialista Santiago del Estero", de 1993).
Tambin ha dicho que "son insusceptibles para habilitar la va extraordina
ria aquellas cuestiones que no fueron oportuna y debidamente planteadas a los
jueces de la causa" ("Corzo y otros c/Ferrocarriles Argentinos", del 23/6/92).
2) Que la cuestin federal sea mantenida en todas las instancias: es decir, no
basta la introduccin oportuna de la cuestin federal, sino que la misma debe
mantenerse en todas las instancias. No procede el recurso extraordinario si la
cuestin federal fue abandonada en las sucesivas instancias (Fallos, 190:392).

EL PoDER JuDICIAL

455

3) El recurso extraordinario debe fundarse por escrito y "debe bastarse a s

mismo y la Corte debe limitarse a la consideracin de los agravios que hayan

sido expresamente planteados y debidamente fundados" (causa"Riveros y otros",
del 11 /12/90).
Tambin expres que debe considerarse como recurso extraordinario inter
puesto en tiempo y forma, la peticin que por s solo realiza el procesado bajo
el errneo ttulo de"recurso de queja", contra el auto denegatorio de su solici
tud de revisin de la sentencia que lo condena por el delito de robo de automo
tor agravado (causa "Balbi", del 5/3/91 ).
4. Procedimiento. La interposicin del recurso extraordinario se encuentra

regulada por el art. 257 del Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la

Nacin, debiendo ser interpuesto por escrito, fundado con arreglo a lo dispues
to por el art. 15 de la ley 48, ante el juez, tribunal u organismo administrativo
que dict la resolucin que lo motiva, dentro del plazo de diez das contados a
partir de la notificacin.
Posteriormente se corre traslado por diez das a las partes interesadas y con
testado el traslado o vencido el trmino, el tribunal de la causa decidir sobre la
admisibilidad del recurso.
Si lo concediese, deber remitir las actuaciones a la Corte en el plazo de
cinco das.
Remitidas las actuaciones por el Superior Tribunal de la causa a la Corte, "la
recepcin de la causa implicar el llamamiento de autos", dispone el art. 280
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, denegndose todo ofreci
miento de pruebas (Fallos, 211:552), hechos nuevos (Fallos, 255:41) o inciden
tes (Fallos, 204:625).
La sentencia de la Corte, seala el art. 281 de dicho Cdigo se redactar"en
forma impersonal sin perjuicio de que los jueces disidentes con la opinin de la
mayora emitan su voto por separado. El original de la sentencia se agregar al
expediente y una copia de ella, autorizada por el secretario, ser incorporada al
libro respectivo".
5. Extensin y efectos de la resolucin de la Corte. La ley 23.774, adems de

modificar la integracin de la Corte, modific los arts. 280 y 285 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, introduciendo una institucin norte
americana denominada "writ of certiorari" que, como bien define Serra, ha
venido a tratar de revertir la sobrecarga funcional que pesaba sobre la Corte y
procurar que el nmero de procesos se mueva dentro de lmites que permitan
una directa decisin del Alto Tribunal.
La falta de agravio federal suficiente, cuestiones insustanciales o carentes de
trascendencia, son las causales de aplicacin del"writ of certiorari".

456

DERECHO PUBLICO

Si la Corte, por el contrario, admite sustancialmente el recurso extraordi

nario, puede disponer: 1) que se dicte un nuevo fallo, ordenando que los au
tos se remitan al tribunal de origen a tal efecto, teniendo en cuenta el nuevo
pronunciamiento de la Corte (ley 48, art. 16, primer pargrafo); 2) puede revo
car la sentencia apelada y decidir el fondo del pleito, sustituyendo al tribunal
apelado (ley 48, art. 16, segundo pargrafo); 3) con carcter excepcional, puede
por razones de economa procesal proceder a ejecutar la sentencia (ley 48,
art. 16, segundo pargrafo).
Si el recurso extraordinario es desestimado, el apelante puede deducir re
curso de queja (tambin denominado directo o de hecho), ante la Corte, regu
lado por el art. 285 del Cdigo, debiendo interponerse directamente ante la
Corte en el plazo de cinco das hbiles siguientes al de la notificacin del auto
denegatorio, aumentndose el plazo por razn de la distancia.
6. Gravedad institucional. La "gravedad institucional", seala Vanossi, es

una vlvula que le permite a la Corte abrir el recurso extraordinario en casos en

que el remedio federal no hubiera procedido de haberse exigido la totalidad de
presupuestos en cuanto a su admisin.
Por su parte Bidart Campos acota que la Corte es el intrprete nico y ltimo
de esa gravedad institucional, lo que por un lado puede resultar benfico porque
importa una instancia ms de revisin -aunque sta sea extraordinaria-; pero
por el otro puede resultar inseguro porque nunca se sabe a ciencia cierta si la
Corte reputar existente dicha gravedad.
Con anterioridad al caso "Jorge Antonio", la Corte declar improcedente el
recurso extraordinario en juicios ejecutivos y de apremio, los que segn hemos
visto, la jurisprudencia del Alto Tribunal declaraba que los mismos se hallaban
excluidos de su conocimiento por va de este recurso (Fallos, 246:376; 247:602).
A partir del caso "Jorge Antonio" (Fallos, 248:189) el cual se hallaba inter
dicto por la aplicacin del decreto ley 5148/55, solicit la entrega, en calidad
de depsito, de determinados bienes. La Corte seal que "constituye cuestin
institucional de gravedad lo atinente al alcance del art. 1 O del decreto ley 5148/

55, tanto por el carcter federal de sus disposiciones como por el orden de valor
tico a que responden y la naturaleza de los bienes a que se aplican".
Es decir que esta doctrina de la gravedad institucional se ampli a toda clase
de casos en que pudiere existir el inters o gravedad institucional, prescindien
do de los requisitos formales del recurso extraordinario.
En tal sentido se admiti este recurso en un incidente sobre recusacin, que
es improcedente su admisibilidad usualmente, pero por la "gravedad" y reper
cusin social del caso "Penjerek" (Fallos, 257:132) lo admiti, al igual que cues
tiones de derecho comn (Fallos, 253:406), de prestacin de servicios pblicos
(Fallos, 256:526), de jurisdiccin impositiva (Fallos, 240:86), etctera.

EL PODER JUDICIAL

457

Seala con acierto Serra que la doctrina de la gravedad institucional no ha

funcionado para disminuir el nmero de causas resueltas por el recurso extraor
dinario, expresando en definitiva, que dicha tesis ha aumentado, en lugar de
restar, el nmero de apelaciones extraordinarias.
Se aplica, luego de la sancin de la ley 23.774, en todos los casos, aun por
"gravedad institucional", el instituto del "writ of certiorari", facultando a la Corte,
en forma discrecional a rechazar aquellas causas por falta de agravio federal
suficiente, o bien cuando las cuestiones deducidas fueren insustanciales o
carentes de trascendencia.
7. Sentencia arbitraria. As como la gravedad institucional, la sentencia ar
bitraria es una creacin de la Corte que posibilita, en supuestos excepcionales,
se declare la admisibilidad del recurso extraordinario en asuntos en los cuales
no cabra su intervencin, por tratarse de cuestiones de hecho o bien por ser
originarias del derecho comn o local.
El primer caso que, en tal supuesto, resolvi el Alto Tribunal fue en 1909 in
re

"Rey" (Fallos, 1 12:384), generndose a partir de dicha causa una considera

ble jurisprudencia alrededor de esta doctrina, siempre con la salvedad de lo

dispuesto por ley 23.774, que ya hemos analizado en este captulo.
Los fundamentos de la arbitrariedad radican en una grave lesin a las garan
tas de la defensa en juicio y del debido proceso legal, a la vez que debe existir
entre ellas y la cuestin debatida en la sentencia recurrida, una relacin inme
diata al decir de Serra.
Es decir, deben existir en la sentencia impugnada desaciertos de tal grave
dad, que la descatifiquen como pronunciamiento judicial (Fallos, 296:82).
No hay tal arbitrariedad, en cambio, cuando se tratare de errores en que ha
incurrido el tribunal de la causa, en la medida en que dichos errores no sean de
proporcin.
Tanto el sistema republicano y representativo de gobierno, como el derecho
de propiedad, la igualdad ante la ley, la defensa en juicio, el debido proceso legal
y los principios de legalidad, razonabilidad y de supremaca de la Constitucin,
son los fundamentos constitucionales de esta doctrina de la arbitrariedad.
El vicio de arbitrariedad debe ser grave (Fallos, 320: 1564); de carcter ex
cepcional (Fallos, 304:375); debe causar perjuicio a quien lo invoca (Fallos,
306:947); lesionar principios constitucionales (Fallos, 304:1509) y stos deben
tener inmediatez con los agravios deducidos (Fallos, 303:362).
Genaro Carri ha sistematizado las causales de arbitrariedad, en base al si
guiente agrupamiento, a saber: 1) causales concernientes al objeto de la deci
sin, comprendiendo la causal de no decidir cuestiones planteadas y decidir
cuestiones no planteadas; 2) causales concernientes al fundamento normativo
de la decisin, englobando las causales de: arrogarse, al fallar, el papel del le-

458

DERECHO Pueuco

gislador; de prescindir del texto legal sin dar razn plausible alguna; de aplicar
una norma derogada o an no vigente; dar como fundamento pautas de exce
siva latitud; 3) causales concernientes al fundamento de hecho de la decisin,
comprendiendo las causales de: prescindir de prueba decisiva; invocar prueba
inexistente; contradecir otras constancias de los autos; 4) causales concernien
tes al fundamento normativo o al fundamento de hecho o la correspondencia
entre ambos fundamentos y la conclusin, englobando las causales de: susten
tar el fallo en afirmaciones dogmticas o dar un fundamento slo aparente; in
currir en excesos rituales; incurrir en auto-contradiccin; 5) causales concer
nientes a los efectos de la decisin, comprendiendo la causal de pretender dejar
sin efecto decisiones anteriores firmes.
A su vez Caubet y Fernndez Madrid, sistematizando los recientes fallos de
la Corte, los agrupan sobre la base de la procedencia del recurso, en: 1) aparta
miento de constancias de la causa; 2) contradiccin; 3) defectos en la conside
racin de extremos conducentes; 4) excesos u omisiones en el pronunciamien
to; 5) falta de fundamentacin suficiente; 6) valoracin de circunstancias de hecho
y prueba; 7) relacin directa; 8) normas extraas al juicio; disposiciones cons
titucionales, y 9) resolucin contraria.

VIl. El Consejo de la Magistratura

1. Antecedentes extranjeros. En Francia, el Consejo Superior de la Magistra
tura fue establecido en la Constitucin de 1946 y mantenido en la de 1958. Los
arts. 64 y 65 de la Constitucin de De Gaulle regulan la institucin.
El Presidente de la Repblica preside el organismo y adems de ste se com
pone por el ministro de Justicia, ms nueve miembros, todos nombrados por el
Presidente de la Repblica. Esta es la diferencia sustancial con el texto de 1946,
pues en sta eran elegidos en parte por la Asamblea nacional y por otra, por las
diversas categoras de magistrados.
Por la Constitucin de 1958, salvo dos miembros dejados a su libre elec
cin, el Presidente de la Repblica debe designar a los consejeros entre las per
sonalidades presentadas por la Mesa del Tribunal de Casacin y la Asamblea
del Consejo de Estado, recayendo la eleccin sobre magistrados.
El art. 65, inc. 3 establece las funciones, entre las que se cuentan las de pro
poner para las designaciones de los magistrados judiciales del Tribunal de Ca
sacin y para las del primer presidente del Tribunal de Apelacin. Bien seala
Burdeau, que slo se trata de una propuesta, pues el Presidente tiene libertad
para designar. Otra de las atribuciones es la de dictaminar sobre los indultos;
como la de constituirse como Consejo de disciplina de los magistrados, siendo
presidido por el primer presidente del Tribunal de Casacin.

EL PODER JUDICIAL

459

Burdeau acota asimismo que esta institucin responde a la idea de retirar al

Ministerio de justicia un dominio exclusivo sobre los "movimientos" en la ca
rrera de los magistrados.
La Constitucin italiana de 1947, en sus arts. 104 y 105, tom como fuente
el art. 83 de la Constitucin francesa de 1946, aunque con menor contenido
reglamentario, al decir de Biscaretti di Ruffia.
El art. 104 de la Constitucin italiana ha establecido slo los lineamientos
generales de funcionamiento, reenviando a una ley especial que recin fue san
cionada en 1958. El Consejo Superior de la Magistratura tiene la competencia
en lo que respecta a todo lo relativo al estado jurdico de los magistrados. El art.

105 dispone: "segn las normas del ordenamiento judicial, las tomas de pose
sin, asignaciones y traslados, promociones y medidas disciplinarias".
Dicho Consejo est compuesto por tres miembros de derecho (el Presidente
de la Repblica que lo preside y el primer presidente y procurador general del
Tribunal de Casacin) y por un nmero de miembros no precisado constitucio
nalmente (la ley de 1958 lo fija en 24), dos tercios de los cuales se eligen de
"entre todos los magistrados ordinarios que pertenecen a varias categoras y un
tercio por el Parlamento en sesin comn entre catedrticos de la Universidad
en materias jurdicas y abogados despus de quince aos de ejercicio".
Asimismo, "los miembros electivos del Consejo permanecen en funciones
cuatro aos y no son inmediatamente reelegibles; a la vez que no pueden, en
tanto estn en funciones, inscribirse en registros profesionales ni formar parte
del Parlamento o de un Consejo Regional".
En la Constitucin de Espaa de 1978, el Consejo General del Poder Judicial
tiene el gobierno del Poder judicial (art. 22, regulado por ley orgnica 1/1980).
A este Consejo lo integran 21 miembros: el Presidente y veinte consejeros
elegidos a razn de cuatro por cada una de las Cmaras del Parlamento, por
mayora de tres quintos de sus componentes, y los 12 restantes -los yocales de
procedencia judicial-, por todos los jueces y magistrados que se encuentren
en servicio activo, en representacin de las distintas categoras de la carrera
judicial. Son condiciones para ser elegible: ser abogado o jurista, de reconoci
da competencia, y haber ejercido su profesin durante, al menos, quince aos.
Las competencias del Consejo pueden tener distinto carcter. Pueden ser: a)
competencias decisorias, entre las que se destacan la propuesta de nombramiento
de su presidente, que lo es, a su vez, del Tribunal Supremo y de los magistrados
del Tribunal Constitucional (art. 123); nombramientos de los jueces y magistra
dos (art. 159); seleccin, provisin de destinos, ascensos, situaciones adminis
trativas y rgimen disciplinario de jueces y magistrados; nombramiento del
Director de la Escuela Judicial; planteamiento ante el Tribunal Constitucional
del conflicto de competencias, si entiende que el Gobierno o algunas de las
Cmaras asumen competencias atribuidas al Consejo por la ley.

460

DERECHO PUBLICO

Tambin tiene facultades de iniciativa o propuesta, entre las que se cuentan: la

fijacin y modificacin de la plantilla de jueces, magistrados y secretarios; rgi
men retributivo de aqullos y del personal judicial; proyectos de ley en materias
procesales; intervencin en el nombramiento del Fiscal General del Estado.
La Constitucin de Colombia de 1991, en el art. 254 establece que el Con
sejo Superior de la Judicatura se dividir en dos salas: 1) La Sala Administrativa,
integrada por seis magistrados elegidos para un perodo de ocho aos, as: dos
por la Corte Suprema de Justicia, uno por la Corte Constitucional y tres por el
Consejo de Estado. 2) La Sala Jurisdiccional Disciplinaria, integrada por siete
magistrados elegidos para un perodo de ocho aos, por el Congreso Nacional,
de ternas enviadas por el Gobierno.
Para ser miembro de este Consejo Superior, se requiere ser nacional y mayor
de 35 aos, ser abogado con diez aos en el ejercicio de la profesin con buen
crdito, no pudiendo ser escogidos entre los magistrados de las mismas corpo
raciones postulantes (art. 255).
Las atribuciones del Consejo se detallan en el art. 256, entre las cuales se
cuentan la de administrar la carrera judicial; elaborar las listas de candidatos a
jueces; examinar la conducta de jueces y abogados; elaborar el proyecto de
presupuesto de la rama judicial para ser elevado al Gobierno y ejecutarlo; dirimir
los conflictos de competencia.
Las funciones que cumple el Consejo son establecidas en el art. 257, entre
las que se destacan las de fijar la divisin del territorio judicial; crear, suprimir,
fusionar y trasladar cargos en la administracin de justicia; dictar los reglamen
tos para la administracin de justicia; proponer proyectos de ley relativos a la
administracin de justicia, etctera.
2. Constitucionalizacin en nuestro pas. El primer fundamento de la reforma

de 1994, en materia de nombramiento y remocin de magistrados, radica en la

poltica general de limitar las atribuciones del Poder Ejecutivo. En este sentido, el
nuevo texto constitucional (art. 114) guarda relacin con otras reformas incluidas
en la Convencin, tales como la atenuacin del sistema presidencialista, elec
cin directa del jefe de gobierno de la ciudad de Buenos Aires, restriccin de las
facultades reglamentarias, control de la administracin y lmites a la intervencin
federal, tendientes en general a fortalecer la independencia de los poderes.
En materia de administracin del Poder Judicial, la atribucin de competen
cia a la Corte, socolor de asegurar su independencia, consigui que un tribunal
de jueces, cuya competencia especfica era juzgar, terminara dedicado a tareas
administrativas.
El crecimiento de los tribunales federales a travs de la creacin de varios de
ellos, origin que la tarea de la Superintendencia alcanzara una envergadura
tal, que excediera las posibilidades materiales de los miembros de la Corte.

EL PoDER JuDICIAL

461

Era indispensable, en definitiva, que los jueces de la Corte volvieran a ser

jueces especializndose en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
De all que el constituyente de 1994 expresara que el Consejo de la Magis
tratura fuese el organismo de representacin plural, ms adecuado para admi
nistrar recursos, ejecutar y supervisar la ejecucin del presupuesto judicial, como
asimismo dictar las medidas necesarias para la eficaz prestacin del servicio,
incluyendo las facultades reglamentarias internas.
Por otra parte, con el Consejo de la Magistratura se evita la politizacin de la
administracin de justicia.
La garanta de su independencia poltica est dada por la pluralidad y
heterogeneidad de los miembros que componen el cuerpo, como la renova
cin peridica de sus integrantes, y la seleccin y nominacin de los jueces
surgir de su propio seno.
El derecho pblico provincial fue quien dio el puntapi inicial en la creacin
del Consejo de la Magistratura. Ya la Constitucin del Chaco de 1957, seguida
en el tiempo por los sistemas de Santiago del Estero, San Luis, Ro Negro, Formosa
y Tierra del Fuego, son ejemplos de la anticipacin constitucional de algunas
provincias.
El art. 114 de la Constitucin Nacional dispone: "El Consejo de la Magistra
tura, regulado por una ley especial sancionada por la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cmara, tendr a su cargo la seleccin de los
magistrados y la administracin del Poder Judicial.
El Consejo ser integrado peridicamente de modo que se procure el equi
librio entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin
popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrcula
federal. Ser integrado, asimismo, por otras personas del mbito acadmico y
cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley.
Sern sus atribuciones:

1) Seleccionar mediante concursos pblicos los postulantes a las magistratu

ras inferiores.

2) Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los

magistrados de los tribunales inferiores.

3) Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la

administracin de justicia.

4) Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.

5) Decidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados, en su
caso ordenar la suspensin, y formular la acusacin correspondiente.

6) Dictar los reglamentos relacionados con la organizacin judicial y todos

aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la
eficaz prestacin de los servicios de justicia".

462

DERECHO PUBLICO

3. Integracin. La Constitucin en este punto exige una triple condicin, a

saber: a) que el Consejo de la Magistratura sea "integrado peridicamente" a fin

de ser coherente con los principios republicanos de la periodicidad en las fun
ciones; b) composicin equilibrada al expresar "que se procure el equilibrio
entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popu
lar, de los jueces ... de los abogados ... por otras personas del mbito acadmi
co y cientfico ..."; y e) la eleccin de los integrantes del sector a ser represen
tado, a fin de permitir la natural participacin en estos rganos.
Por lo tanto la ley que en su consecuencia se dicte, deber procurar este
triple requisito, de lo contrario ser inconstitucional por la prevalencia de algn
poder sobre el resto de los rganos integrantes del Consejo. No puede prevale
cer el ejecutivo, pues configurara un retorno a la justicia partidista, que la re
forma ha suprimido con la creacin de este instituto. Tampoco podr prevale
cer el legislativo, al que le es aplicable el mismo principio sealado al ejecutivo
y menos an el judicial, pues nada habra cambiado. El reaseguro de la institu
cin est pues, en el equilibrio de la representacin.

4. Funciones y atribuciones. El Consejo de la Magistratura tiene dos grandes

funciones, sealadas en el texto del art. 114: la seleccin de los magistrados y

la administracin del Poder Judicial.
En cuanto a la seleccin de los magistrados de los tribunales inferiores, el
mismo debe ser realizado "mediante concursos pblicos" (art. 114, inc. 1 ), a fin
de merituar los antecedentes morales, acadmicos o cientficos al igual que los
profesionales.
No hay mejor sistema que el concurso pblico para la seleccin de magis
trados y la ley reglamentaria, entre otras cosas, debe establecer las reglas de
juego sobre tan trascendente acto.
Operada la seleccin, le compete al Consejo "emitir propuestas en ternas vin
culantes" que van dirigidas al presidente de la Repblica a fin de completar el
circuito que impone el art. 99, inc. 4. Obsrvese que la propuesta es "vinculante",
esto es, el Ejecutivo est obligado a optar de una propuesta de tres candidatos, no
pudindose apartar de lo sealado por el Consejo.
Ocurrida la seleccin, se completa con el acuerdo senatorial, el que debe
ser realizado "en sesin pblica" (art. 99, inc. 4).
En lo que respecta a la administracin del Poder Judicial, podemos distri
buirlas en las siguientes, a saber:
a. Funciones econmico-financieras. Tiene a su cargo la administracin de

los recursos y la ejecucin del presupuesto que la ley respectiva asigne a la

administracin de justicia (art. 114, inc. 3).

EL PoDER JuDICIAL

463

Bien seala Quiroga Lavi que es exagerado sostener que el Consejo tenga
el "gobierno" del Poder Judicial; slo "gobierna" su administracin. La admi
nistracin de los recursos y la ejecucin presupuestaria surge para poner coto a
lo que precedentemente hablbamos sobre la actividad de la Corte extra-juris
diccional que cumplan algunos de sus integrantes.
No participamos de la idea de Barra, Cullen y Quiroga Lavi, entre otros,
que sostienen que el Consejo integra el Poder Judicial por la insercin del ins
tituto en la seccin tercera "Del Poder Judicial".
Por el contrario, creemos que se trata de un rgano extra-poder, en razn de
la pluralidad de matices en su representacin y por algunas de sus funciones
que no son estrictamente jurisdiccionales, una de ellas es la administracin de
sus recursos y la ejecucin de su presupuesto. Por otra parte, la idea de renova
cin de sus integrantes no es propia del Poder Judicial.
Tampoco afecta la independencia del Poder Judicial la existencia de rga
nos extraos al mismo (polticos y acadmicos) pues su integracin no afecta la
funcin esencial de los magistrados cual es la de dictar justicia en los casos
concretos, pues el Consejo no supervisa, en este sentido, la actividad de los
jueces.
b. Funciones disciplinarias. El art. 114, inc. 4 dispone que el Consejo ejerce
"facultades disciplinarias sobre magistrados", es decir, puede aplicar sanciones
por violacin al rgimen disciplinario, atribucin que anteriormente posea la
Corte con los resultados en los ltimos tiempos que hemos considerado.
Al ser especfico el texto constitucional en el sentido de que recae sobre "ma
gistrados", el Consejo carece de atribuciones para sancionar empleados judi
ciales, prerrogativa de la que disponen los jueces.
c. Funciones de abrir el procedimiento de remocin de magistrados. Por
razones de mtodo, abordamos el tema cuando analizamos la remocin de los
jueces de tribunales inferiores (art. 114, inc. 5).
d. Funciones reglamentarias. El art. 114, inc. 6 atribuye al Consejo la facul
tad de "dictar los reglamentos relacionados con la organizacin judicial y todos
aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la
eficaz prestacin de los servicios de justicia".
Son tpicas funciones de carcter administrativo para el gobierno del Poder
Judicial, atribucin que con anterioridad cumpla la Corte. Es claro el texto, al
atribuir facultad al Consejo de dictar reglamentos vinculados a la "organiza
cin judicial" y los "necesarios para asegurar la independencia de los jueces" y
"la eficaz prestacin de los servicios de justicia".
El Consejo, contrario sensu, carece de atribuciones legislativas, tales como
dictar la norma del jurado de Enjuiciamiento que debe ser por ley (art. 115, in
fine).

464

DERECHO PUBLICO

5. Mandato. El art. 114 ha deferido a la ley el mandato de los integrantes del

Consejo. Se ha limitado a sealar que "ser integrado peridicamente". Coinci

dimos con Paixao, que la ley podra sealar o un mandato bienal donde podra
admitirse la reeleccin de los miembros del Consejo por una sola vez, o bien un
mandato por cuatro aos sin reeleccin.
6. Remocin de los jueces de los tribunales inferiores. El Jurado de Enjuicia

miento establecido por el art. 115, tiene remotos antecedentes. La Constitucin

de Buenos Aires de 1873 y tambin la de 1889, lo contemplaron para juzgar a
magistrados de primera y segunda instancia por delitos o faltas en el ejercicio
de las funciones, siendo los que componen el tribunal de diputados y senado
res, profesores de derecho, en lo posible.
Tambin fue recepcionado por la Constitucin de San Luis de 1905, la que
sin contemplar la acusacin popular como su similar bonaerense que ya hemos
examinado, el Jurado era excitado por denuncias de abogados, procuradores o
integrantes del ministerio fiscal. De all pas a la Constitucin de Mendoza de

1916, an vigente (art. 164), Entre Ros de 1933 (art. 169) y Buenos Aires de
1934 (art. 172).
Importantes tratadistas han impulsado su desarrollo constitucional, como
Hugo Alsina, Faustino Legn, Snchez Viamonte, Vanossi.
El Consejo para la Consolidacin de la Democracia lo prevea como sistema
de remocin de jueces de tribunales inferiores; lo hicimos nuestro en el proyec
to de reformas a la Constitucin que presentamos a la cmara baja en 1989 y
culmina este ciclo con la sancin de la ley 24.309 que lo contempla como sus
ceptible de reforma, la cual se concret en el art. 115.
Dice el art. 115: "Los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin sern
removidos por las causales expresadas en el artculo 53, por un jurado de enjui
ciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrcula
federal.
Su fallo, que ser irrecurrible, no tendr ms efecto que destituir al acusado.
Pero la parte condenada quedar no obstante sujeta a acusacin, juicio y cas
tigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
Corresponder archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez sus
pendido, si transcurrieren ciento ochenta das contados desde la decisin de
abrir el procedimiento de remocin, sin que se haya dictado el fallo.
En la ley especial a que se refiere el artculo 114, se determinar la integra
cin y procedimiento de este jurado".
Cuando informamos en la Convencin de 1994 sobre este tema, expresa
mos los inconvenientes de continuar con el juicio poltico para todos los magis
trados, incluidos los de la Corte.

EL PoDER JuDICIAL

465

De continuar el juicio poltico para todos los jueces, como fue hasta la refor
ma de 1994, el sistema de remocin hubiera sido a todas luces inconveniente
por la pesadez del procedimiento, la enorme cantidad de pedidos de enjuicia
miento ante la Comisin respectiva en la Cmara de Diputados sin que los mismos
se resolvieran, etctera.
Por otra parte, la estadstica tampoco era favorable a la continuacin del juicio
poltico para los jueces inferiores. Slo 15 destituciones en ms de 140 aos, es
decir, un promedio de una remocin cada 14 aos, nos exime de mayores co
mentarios.

a. Naturaleza del Jurado. No estamos en presencia de un tribunal de justi

cia. Nos pronunciamos por la naturaleza poltica de la institucin por las si
guientes razones: a) las causales de enjuiciamiento son las mismas de 1853 y
son de naturaleza poltica; b) el criterio para el juzgamiento sigue basado en la
discrecionalidad poltica, segn la cual se analiza la conveniencia de la conti
nuidad o no de un magistrado, conforme a la conducta que ha desarrollado,
reprochable o no; e) el procedimiento se inicia con un rgano acusador, el cual
desaparece. Todo tribunal de justicia tiene permanentemente un rgano que
ejerce la accin. En cambio, el Consejo de la Magistratura insta el procedimien
to pero no contina en l, ya que ste queda en manos del Jurado; d) se persigue
solamente la destitucin del magistrado, el cual ser sometido a juicio ordina
rio, si corresponde, ahora s, ante un tribunal judicial; e) en su composicin
incluye abogados que no son jueces; f) el fallo es inapelable.
b. Composicin del Jurado. Conforme al art. 115 est integrado por "legisla
dores, magistrados y abogados de la matrcula federal", delegndose a la ley su
composicin.
Alguna doctrina ha cuestionado la reforma por no incluir, taxativamente, el
nmero y origen de los integrantes. Al respecto se tuvo en cuenta la experiencia
de 1853, del art. 38, que contempl la composicin de la primera Legislatura
(Cmara de Diputados). All se puso el nmero concreto de diputados por pro
vincia, quedando la norma rpidamente desactualizada.
En cuanto a jueces y abogados, no hay duda de que su relacin con el jurado
depender de mltiples cuestiones, como su origen, competencia, jerarqua,
especializacin, etctera.

c. Apertura del procedimiento. Corresponde al Consejo de la Magistratura (art.

114, inc. 5). La decisin de la apertura del procedimiento implica el juzgamiento
prima facie respecto de la verosimilitud de los hechos, y que ellos constituyen
motivo suficiente para abrir la causa.
La acusacin constituye el acto procesal mediante el cual la decisin interna
del Consejo se exterioriza y se dirige al jurado, siendo el equivalente del juicio
poltico, de la acusacin producida en la Cmara de Diputados.

466

DERECHO PUBLICO

Advirtase la interdependencia de ambos rganos: el Consejo acusa, pero

no interviene ms en el procedimiento, que queda en manos del Jurado y ste
no puede iniciar por s mismo la acusacin.
En cuanto a la suspensin, si bien la decisin de apertura comnmente debe
ir acompaada de la exclusin del magistrado en sus funciones, se ha dejado a
la reglamentacin legislativa e, hipotticamente, a la decisin de cada caso con
creto por el criterio poltico del Consejo.
Es el Consejo, reiteramos, el que efecta el anlisis primario, segn el cual
habr o no mritos para la remocin del magistrado. Si no los hay, no continua
r el procedimiento, o todo se limitar a la aplicacin de una sancin discipli
naria distinta de la remocin (art. 1 14, inc. 4).
d. Caducidad del procedimiento. El art. 1 15, tercer prrafo dispone que "co
rresponder archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido,
si transcurrieren ciento ochenta das contados desde la decisin de abrir el pro
cedimiento de remocin, sin que haya sido dictado el fallo".
Se trata de equilibrar dos intereses: la proteccin de los intereses sociales y
los del enjuiciado, sometido al Jurado con su honor comprometido.
Teniendo en cuenta la agilidad en el funcionamiento del jurado, le permiti
rn a ste en el plazo de 180 das, arribar a un fallo justo, luego de un adecuado
procedimiento previo.
Se deben tener en cuenta asimismo las interrupciones y suspensiones, como
consecuencia de la articulacin de incidentes, recursos o articulaciones que dila
ten el procedimiento, das en los cuales no debe computarse el plazo precitado.
e. Contenido del fallo. Mientras el juicio poltico produce como efectos la re
mocin del miembro de la Corte enjuiciado puede ste ser susceptible de la san
cin accesoria de inhabilitacin para ocupar empleos de honor, de confianza o a
sueldo de la Nacin (art. 60); su razn de ser es que el Congreso est integrado
por miembros electos popularmente y ellos pueden aplicar esta grave sancin.
En cambio, para los miembros de tribunales inferiores no se contempla esta
sancin de inhabilitacin por no revestir los miembros del jurado esa calidad.
De cualquier forma, la sancin de inhabilitacin podr ser aplicada por el juez
que intervenga luego en la causa, como accesoria de la pena, segn las causales.
f. lrrecurribilidad del fallo. Todos los recursos han quedado eliminados por
la claridad del texto legal. Aunque se invoque defectos procesales, la Corte de
ber rechazar formalmente el recurso extraordinario.
g. Clusula transitoria. La clusula transitoria decimocuarta dispone que "las
causas en trmite ante la Cmara de Diputados, al momento de instalarse el
Consejo de la Magistratura, les sern remitidas a efectos del inciso 5 del artculo

1 14. Las ingresadas en el Senado continuarn all hasta su terminacin".

La diferencia es clara: en el primer caso, cuando las causas se encuentran en
trmite en Diputados an no se ha producido la acusacin constitucional; en

EL PoDER JuDICIAL

467

cambio, en el segundo caso, ya se ha deducido la acusacin por la comisin

acusadora de Diputados ante el Senado, debiendo en tal caso, las causas que
dar radicadas en la Cmara alta.

VIII. El Ministerio Pblico

Dice el art. 120: "El Ministerio Pblico es un rgano independiente con au
tonoma funcional y autarqua financiera, que tiene por funcin promover la
actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de
la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica.
Est integrado por un procurador general de la Nacin y un defensor general
de la Nacin y los dems miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remu
neraciones".
El Ministerio Pblico como tal no figuraba en el texto de la Constitucin hasta
la reforma operada en 1994. Paradjicamente, s lo haca el texto original de la
Constitucin de 1853, que prevea dos fiscales, disposicin que fue suprimida
en 1860.

1. iOrgano extrapoder? El principal aspecto polmico que presenta el insti

tuto es la calificacin como "rgano extrapoder". Para arribar a esta conclusin
que lo encuadra como "rgano independiente", hay que descartar su depen
dencia de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
La dependencia del Ministerio Pblico del Poder Ejecutivo que exista hasta
la reforma de 1994, puede ser explicada histricamente por su confusin con
los abogados del rey, aunque surge a todas luces la inconveniencia del sistema
que mezcla los distintos intereses que protegen unos y otros funcionarios.
Descartamos la posibilidad de vincularlo al Poder Ejecutivo, adems de la
mencionada circunstancia histrica, por su funcin de asumir la promocin y
ejercicio de las acciones penales y los intereses de los incapaces, asegurando
que el debido proceso y la garanta de la defensa se cumplan en la realidad.
Todo ello completa un cuadro de actuacin en defensa de la legalidad objetiva
que no se condice con la de defender al Estado en sus relaciones patrimoniales.
Cuando un abogado defiende al Estado no tendr en cuenta el orden pblico
y la defensa estar encarada en forma similar a la de cualquier profesional que
representa un inters individual.
La actuacin del Ministerio Pblico tiene que representar intereses sociales;
su objetividad jurdica tiene que estar a resguardo de la necesidad de obtener
un resultado patrimonial favorable, lo que fundamenta su independencia.

468

DERECHO PUBLICO

Un aspecto poco tratado es la posibilidad de vincular al Ministerio Pblico

con el Poder Legislativo. Los ejemplos que se mencionan, como la ex URSS y
otros pases del ex bloque comunista tienen la limitacin de que no se puede
efectuar la analoga (para nuestro rgimen constitucional) entre el Soviet Supre
mo y el Congreso. Adems, el mismo rgano judicial est subordinado y no
puede hablarse de un verdadero poder del Estado. As, por ejemplo, la Consti
tucin de Cuba de 1976 contempla expresamente la subordinacin jerrquica
de todo el Poder Judicial a la Asamblea Nacional del Poder Popular y al Conse
jo de Estado (art. 121) y le rinden cuentas anualmente (art. 128). Pero, con inde
pendencia de ello, tambin entendemos que se contradice con la estructura ge
neral de cualquier sistema parlamentario. Al Congreso s se le pueden atribuir
competencias de control, como lo hace el texto constitucional argentino, al crear
rganos en tal sentido.
Pero muy distinta es la funcin de la defensa de la legalidad y promover la
actuacin de la justicia.
El ejercicio de acciones es totalmente ajeno a la actividad congresional. Si a
ello le agregamos la naturaleza esencialmente poltica y deliberativa del legis
lativo, se comprende por qu esta posibilidad no ha sido ni siquiera analizada
en la reforma de 1994.
As las cosas, arribamos al punto en que el debate tiene verdadera profundi
dad: la posibilidad de su dependencia del Poder Judicial.
En nuestro pas, son muchos los defensores de que todo lo expuesto se pue
de concretar siguiendo al derecho pblico provincial.
Casi unnimemente, las provincias lo incluyen en el Poder Judicial (Buenos
Aires, Catamarca, Crdoba, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ros, Formosa,
Jujuy, La Pampa, La Rioja, Mendoza, Misiones, Neuqun, Santa Cruz, Santa Fe,
San Juan, San Luis, Santiago del Estero, Tierra del Fuego y Tucumn).
En una posicin intermedia podramos ubicar a la provincia de Ro Negro,
que le otorga autonoma funcional dentro de ese poder. Sin embargo, la teora
que divide al Poder Judicial en dos ramas, en definitiva nos lleva a confundir el
problema con una cuestin aritmtica alejada de la realidad, o a mantener la
doctrina de los tres poderes, desde una perspectiva mtica o simblica, afirman
do la divisin de las competencias estatales en tres, sin fundamentos racionales.
La solucin de la Constitucin de Salta de 1986, es la ms cercana al texto
constitucional del art. 120, aunque en definitiva la reglamenta en el mismo ca
ptulo que el Poder Judicial.
Creemos que -tanto como rgano independiente o como dependiente del
Poder Judicial- la solucin presenta ventajas e inconvenientes. Sin embargo,
las desventajas de su independencia son tericas, en cambio las de su depen
dencia del Poder Judicial son prcticas y reales.
En primer lugar, la vigilancia, superintendencia, situacin presupuestaria y
contable, originan una dependencia efectiva.

EL PODER JUDICIAL

469

Esta dependencia en aspectos no esenciales puede llevar a la subordinacin

en el ejercicio mismo de la funcin. No necesariamente pensamos en rdenes
y presiones, aunque parece bastante posible que se produzcan directivas e in
dicaciones, a veces bajo el ropaje de disposiciones generales.
En los sistemas que lo hacen depender del Poder Judicial, existen otros incon
venientes prcticos derivados de la superposicin psicolgica de funciones. Nos
referimos a que los jueces tambin sienten que defienden la legalidad objetiva y
no admiten que se pueda interpretar que su imparcialidad los pueda llevar a vio
larla o a dejar de lado el inters pblico. Por lo tanto, cuando un fiscal acta ante
ellos defendiendo dicho inters pblico, al tomar una decisin lo pueden hacer
interpretando que hay una superposicin entre sus funciones. As se puede llegar
al Fiscal, que es un mero apndice del Juzgado en que cumple sus funciones.
Coincidimos con que la naturaleza del Poder Judicial y su estructura no lo
hacen proclive a este tipo de situaciones, pero se trata de una realidad que la
reforma de 1994 crey necesario eliminar con la solucin de la independencia.
En conclusin, coincidimos con quienes piensan que no es posible la impar
cialidad sin la independencia. Aun frente a la mayora de las soluciones ya
expuestas, prestigiosa doctrina encabezada por Sags y Vanossi comparte el
criterio de la reforma de 1994.
La garanta de la independencia del Ministerio Pblico la otorga la "autarqua
financiera", no estando sujeto a rgano o poder extrao a l.
2. Funcin. El Ministerio Pblico tiene una funcin concreta: promover la
actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales
de la sociedad. Por lo expuesto, el Ministerio Pblico promueve y ejerce la accin
pblica, controlando la legalidad en los procesos judiciales.
3. Integracin. El art. 120 ha deferido a la ley, la que deber orientar y a la
vez determinar con claridad el procedimiento de nominacin, remocin, orga
nizacin y dems atribuciones funcionales.
Seala el art. 120 que el Ministerio Pblico estar integrado por "un procu
rador general de la Nacin y un defensor general de la Nacin y los dems miem
bros que la ley establezca".
4. Inmunidades. El art. 120 habla que "sus miembros gozan de inmunidades
funcionales e intangibilidad de remuneraciones".
En cuanto a las inmunidades funcionales, debe interpretarse que son las
mismas de los legisladores y defensor del pueblo, pues como sostiene Quiroga
Lavi, no existen razones para establecer diferencias.
En lo que respecta a la "intangibilidad de remuneraciones", se asimila el
Ministerio Pblico a los magistrados.

470

DERECHO Pueuco

5. Mandato. Ser la ley quien determine la duracin del Ministerio Pblico.

Como hemos dicho, tambin ser la ley quien determine su modo de nomi
nacin, aunque en la Convencin de 1994 se barajaron diversas alternativas
tales como la eleccin popular, o designado por la Cmara de Diputados, o la
Asamblea Legislativa.
Sin embargo, volviendo al tema de la duracin del Ministerio es saludable
que el mismo sea peridico; ello permitir el renuevo, los nuevos aires de per
sonas, tan indispensables para cumplir una funcin tan trascendente como la
reservada por la Constitucin al Ministerio Pblico.

CAPITULO XII
GOBIERNOS DE PROVINCIA

l.

Introduccin

El Ttulo Segundo de la segunda parte de la Constitucin trata los Gobiernos

de provincia a partir del art. 121 hasta el129 inclusive, ltimo artculo del texto
constitucional.
Hemos estudiado en la teora del Estado, que segn sea ejercido el poder
poltico respecto del territorio, esto es, en forma centralizada o descentralizada,
la forma de Estado ser unitaria o federal.
Nuestra Constitucin adopt la forma de Estado federal, ya que descentrali
z territorialmente el poder poltico.
Estado federal es aquel en el cual amplias esferas de la actividad gubernativa
quedan libradas a unidades locales. El poder se descentraliza polticamente con
base fsica, geogrfica, territorial. El federalismo compensa en la unidad de un
solo Estado soberano, la pluralidad y autonoma de varios. Amalgama la sobe
rana de la Nacin con la autonoma de las provincias. La soberana, conforme
hemos visto, es una cualidad de aquellos Estados que han ejercido el poder
constituyente originario, es decir, aquellos Estados cuya Constitucin no est
subordinada a ningn otro orden normativo superior. La autonoma, en cam
bio, es una cualidad de las provincias por cuanto han ejercido o ejercen un
poder constituyente condicionado y, por lo tanto, sus respectivas Constitucio
nes estn subordinadas a la Constitucin Nacional.
El Estado federal tiene diferencias sustanciales con la confederacin. Esta surge
de un tratado o pacto de derecho internacional cuyos miembros conservan los
derechos de nulificacin y secesin.

472

DERECHO PUBLICO

El Estado federal, en cambio, surge de una Constitucin, ley suprema de

todo el Estado, que le da unidad al mismo; se trata de una unin indisoluble
ya que carecen los Estados miembros de los derechos de nulificacin y secesin
referidos.
A su vez, no todos los Estados federales son iguales ni se constituyen de la
misma manera.
Existen tantos federalismos como Estados federales hay, atento a las peculia
ridades de cada uno. Estados Unidos y Suiza son ejemplos de federalismos fuer
tes. Los Estados Unidos de Norteamrica constituyeron el primer Estado federal
en 1787 luego que transformaron la primitiva confederacin de 1781.
El segundo Estado federal que se institucionaliz como tal fue Suiza median
te la Constitucin de 1848, de la cual fue inspirador Pellegrino Rossi, conocido
constitucionalista italiano, cuyas ideas influyeron en Alberdi. Suiza es uno de
los Estados federales ms descentralizados.
Pero los hay dbiles como el de Venezuela; donde los Estados miembros
carecen de administracin de justicia local, o el de la India, en el cual los Esta
dos no tienen Constitucin.
Tampoco los Estados federales se constituyen con el mismo mtodo. En la
mayora de los casos, los poderes de excepcin corresponden al gobierno cen
tral y los poderes residuales a los Estados miembros (por ejemplo, nuestro pas).
En otros, los poderes de excepcin corresponden a los Estados miembros y los
residuales al poder central (por ejemplo, Canad). Hay un tercer mtodo que
enumera expresamente tanto las competencias que incumben al Estado federal
como las correspondientes a los Estados miembros.
El Estado federal argentino no es una federacin pura sino mixta. Reconoce
un doble origen: a) el histrico, sociolgico, poltico, geogrfico del que nos
habla Prez Guilhou, que parte de 181 O en adelante, pasando por los intentos
de Constituciones unitarias de 1819 y 1826 y por los tratados nterprovinciales
llamados pactos preexistentes en el prembulo de la Constitucin Nacional; y
b) el lgico y formal representado por el texto constitucional de 1853, verdade
ra partida de nacimiento de nuestra Repblica desde el punto de vista jurdico
nsttucional.
Y decimos que se consagra en nuestra Constitucin un Estado federal mixto,

porque es el fruto de la armonizacin de la dispersin y la unidad, de las fuerzas

centrfugas y las centrpetas, y as se plasma la idea de Alberdi: "... Este gobierno
general y local a la vez ser complicado y difcil, pero no por ello dejar de ser
el nico gobierno para la Repblica Argentina. Las formas simples y puras son
ms difciles, pero todos ven que la Repblica Argentina es tan incapaz de una
pura y simple federacin, como de una pura y simple unidad. Necesita, por
circunstancias, de una federacin unitaria o de una unidad federativa" (Bases,
captulo XXIV). lturrez dice que "Aiberdi sostuvo la necesidad de esta forma
mixta porque responda a la realidad del momento, pero siempre defendi como

GOBIERNOS DE PROVINCIA

473

la parte ms importante del derecho pblico, la que competa a las provincias,

a quien la ley fundamental les conserva todo el poder no delegado (art. 121 ). Al
mismo tiempo el autor de las Bases sentenciaba la existencia de un lmite in
franqueable de los poderes provinciales, cual es que no pueden pretender aquello
que tiene como fin lo que es comn a todas: la unin nacional".
Otra autntica interpretacin de esta realidad constitucional que se preten
di plasmar en la Constitucin formal, se la atribuimos a Gorostiaga que fue
convencional en 1853, quien, como legislador en el Congreso dijo en 1862:
"La autoridad delegada en la Constitucin por el pueblo argentino ha sido con
fiada a dos gobiernos enteramente distintos: el nacional y el provincial. Como
el gobierno nacional ha sido formado para responder a grandes necesidades
generales y atender a ciertos intereses comunes, sus poderes han sido definidos
y son en pequeo nmero. Como el gobierno provincial, por el contrario, pene
tra en todos los detalles de la sociedad, sus poderes son indefinidos y en gran
nmero, se extienden a todos los objetos que siguen el curso de los negocios y
afectan la vida, la libertad y la prosperidad de los ciudadanos. Las provincias
conservan todo el poder no delegado al gobierno federal. El gobierno de las
provincias viene a ser la regla y forma del derecho comn. El derecho federal es
la excepcin".
Por ello la calificacin de Alberdi de unidad federativa o federacin unitaria.
Formula una sntesis de nuestra organizacin poltica, que debi amalgamar las
antinomias entre unitarios y federales, entre el puerto y el interior, entre el cen
tralismo y la descentralizacin.
El reparto constitucional intent integrar a la Repblica en ese equilibrio
explicitado por Gorostiaga. Esa integracin se plasma a travs del reparto entre
las dos esferas de gobierno que conforman las "Autoridades de la Nacin", as
denominada la segunda parte de la Constitucin, comprensiva tanto dei"Go
bierno Federal" (Ttulo Primero), como de los"Gobiernos de Provincia" (Ttulo
Segundo), este ltimo el objeto de estudio de esta unidad. Sin embargo las fuer
zas centrpetas subyacentes en los poderes delegados, especialmente en los incs.

2, 5, 8, 1O, 12, 27 y 28 (poderes implcitos) del art. 67 de la Constitucin 1853/

60, hicieron que el devenir histrico nos fuera acercando cada vez ms a la
centralizacin en desmedro de las autonomas locales.

11. Formas o sistemas de ejercicio del poder central

en los Estados federales

Al respecto Burdeau distingue tres sistemas:

1) El Estado central no tiene administracin local propia y confa la ejecu

cin de sus leyes y decisiones a la administracin de los Estados miembros (ca
sos de las Constituciones de Alemania de 1871 y 1919 (Weimar).

DERECHO PUBUCO

474

Este sistema tiene la ventaja de la gran economa de esfuerzos que represen

ta, pero el inconveniente de la lentitud que podra padecer la ejecucin de la
normativa federal en el caso de que las administraciones locales sean remisas a
aplicarla.

2) El Estado central administra directamente todas las materias de su compe

tencia (caso de Estados Unidos).
En este sistema no se da el inconveniente sealado en el anterior, pero, en
primer lugar, es mucho ms oneroso y, en segundo lugar, tiene el problema de
que para ciertas materias suelen haber dos categoras de agentes (organismos),
el nacional y el local, superponindose en todo el territorio del pas.

3) Sistema mixto: ciertas funciones el Estado central las ejerce con funciona
rios propios y otras las ejerce por intermedio de los Estados miembros.
La Repblica Argentina participa de las caractersticas de este sistema, con
tendencia al segundo pudiendo enrolarse en el primero si aplicara el art. 128 de
la Constitucin: "Los gobernadores de provincia son agentes naturales del Go
bierno federal para hacer cumplir la Constitucin y las leyes de la Nacin".

111. fundamento constitucional del federalismo argentino

La forma de Estado federal argentina est definida en el art. 1 de la Constitu

cin Nacional cuando dice: "La Nacin Argentina adopta para su gobierno la
forma representativa republicana federal, segn la establece la presente Cons
titucin". Est claro que nuestro federalismo es aqul "segn lo establece la
presente Constitucin", es decir aqul que define el texto constitucional y no el
que pueda concebirse a partir de una definicin racional de Estado federal. Dicho
de otro modo, nuestro Estado federal es aqul que surge de conformidad con la
delimitacin que la Constitucin hace del federalismo que consagra, delimita
cin que surge fundamentalmente de las siguientes disposiciones:
a) art. 5: en cuanto consagra para las provincias un poder constituyente con
dicionado;
b) art. 6: en cuanto contempla la posibilidad de que las provincias sean inter
venidas por el gobierno central, limitando as la autonoma de aqullas;

e) arts. 75, 99, 116 y 117: es decir, segn los poderes delegados y el alcance
de los mismos: poderes implcitos, legislacin de fondo, relaciones internacio
nales, estado de sitio, legislacin especial o leyes federales, etctera.
d) arts. 121, 122 y 123: es decir, segn los poderes conservados, surgiendo de
ellos la autonoma institucional de las provincias, con las condiciones del art. 5;
e) art. 125: segn los poderes concurrentes con la Nacin (art. 75, inc. 18);

O art. 126: segn los prohibidos (en realidad delegados, pero reiterados como
prohibidos a los efectos de que no queden dudas);

GOBIERNOS DE PROVINCIA

475

g) art. 127: debiendo someter las provincias sus conflictos a la resolucin de

la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; y
h) art. 128: siendo los gobernadores de provincia agentes naturales del go
bierno federal a los efectos de hacer cumplir la Constitucin y las leyes de la
Nacin.

IV. Relaciones de subordinacin, inordinacin y coordinacin

Se trata de una clasificacin (atribuida a Garca Pelayo) de las relaciones

jurdicas que surgen de las Constituciones de los Estados federales, entre el Es
tado Nacional y los Estados miembros (provincias en nuestro caso).
1. Subordinacin. Es la que afirma la dominacin del Estado federal sobre

sus miembros. Se manifiesta principalmente en:

a) la necesidad de condicionar las Constituciones locales a ciertos principios
bsicos de organizacin poltica (art. 5);
b) la primaca del derecho federal sobre las leyes locales (art. 31, Const.
Nacional);

e) la existencia de un tribunal federal -la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin- con competencia especial particularmente en:
-lo concerniente a conflictos judiciales entre Estados (art. 127);
-la aplicacin del derecho federal (art. 116);
d) la facultad de intervenir a las provincias (art. 6);
e) la posibilidad de declarar el estado de sitio (art. 23).
lturrez critica la denominacin "relacin de subordinacin" porque consi
dera que siendo las provincias autnomas es impropio hablar de subordinacin
como si fuesen simples divisiones administrativas. Considera que ambas esferas
de gobierno se encuentran sometidas a la Constitucin Nacional, que es ley
suprema tanto para la Nacin como para las provincias y que en la parte org
nica establece la distribucin de sus competencias a partir de un riguroso prin
cipio federal, el art. 121. Por lo tanto se trata de dos esferas de gobierno inde
pendientes entre s, con poderes inherentes, unos conservados y otros recibidos
por delegacin, sometidas a la Constitucin Nacional que es ley suprema tanto
para el Estado federal como para los Estados provinciales.
Segn Fras, la primaca jerrquica del gobierno central es asegurar los fines
de la Constitucin Nacional.
En las provincias, en la medida en que en el ejercicio de su autonoma se
ajusten a la ley fundamental, el gobierno federal en nada puede inmiscuirse,
salvo la intervencin federal cuando se dan las hiptesis previstas en el art. 6.

DERECHO PUBLICO

476

La intervencin federal es una institucin tutelar del Estado federal, pero tam
bin es un derecho de los Estados provinciales que pueden reclamar al Estado
federal en virtud de la garanta prometida en el art. 5.
Concluye lturrez diciendo que si en la estructura federal hubiere subordina
cin lisa y llana de los gobiernos estaduales al gobierno federal, se desvirtuara
justamente el principio federativo y la autonoma sera letra muerta. Por ello la
supremaca o subordinacin es netamente jurdica atento lo dispuesto por el
art. 31; es decir que los ordenamientos jurdicos positivos de los Estados miem
bros no pueden contradecir la Constitucin Nacional ni las leyes de la Nacin
que en su consecuencia se dicten por el Congreso.
2. lnordinacin. Tambin llamada de participacin o colaboracin (art. 44).

Es aqulla que reconoce el derecho de las provincias a participar en la forma

cin de las decisiones del gobierno federal. Nuestra Constitucin ha institucio
nalizado esta relacin constituyendo un Congreso bicameral, que responde a la
forma federal de Estado, integrando el Senado tres representantes por cada pro
vincia y tres por la ciudad de Buenos Aires (art. 54).
3. Coordinacin. Esta relacin delimita las competencias de las dos esferas
de gobierno. Se plasma en la clusula del reparto (art. 121), que distribuye el
poder del Estado entre la Nacin y las provincias.

V. Distribucin de competencias
1. Pautas. Del reparto que surge del art. 121 de la Constitucin podemos
distinguir la siguiente distribucin de competencias o poderes:

-Poderes exclusivos del Estado federal

a) expresos: los expresamente delegados, especialmente contenidos en los
arts. 6, 23 , 75, 99, 100, 116 y 117 en concordancia con los arts. 125, 126 y
127.
b) implcitos: art. 75, inc. 32,
e) promocin de las comunidades indgenas (art. 75, inc. 17).
-Poderes exclusivos de las provincias (conservados). Dictar su Constitucin;
cdigos procesales y administrativos; rgimen municipal; educacin primaria;
impuestos directos; comercio intraprovincial o interno; etctera.
- Poderes concurrentes
a) impuestos indirectos internos (art. 75, inc. 2).
b) los que surgen de la clusula del progreso: art. 75, inc. 18 en concordan
cia con el art. 125.

GOBIERNOS DE PROVINCIA

4n

e) promocin de las comunidades indgenas (art. 75, inc. 17).

-Poderes excepcionales del Estado federal. Impuestos directos (art. 75, inc. 2).
- Poderes excepcionales de las provincias

a) dictar los cdigos de fondo mientras el Congreso no los dicte;

b) armar buques de guerra o levantar ejrcitos en caso de invasin exterior o
de un peligro tan inminente que no admita dilacin dando luego cuenta al go
bierno federal.
-Poderes prohibidos a las provincias. Son los de los arts. 126 y 127.
-Poderes reservados por pactos especiales al tiempo de su incorporacin:

art. 121, in fine.

- Poderes compartidos. Los que surgen de los arts. 3 (fijacin de la Capital

Federal), 13 (creacin de nuevas provincias) y 75, inc. 15 (lmites interprovin

ciales segn la interpretacin que el propio Congreso ha hecho de esta atribu
cin en armona con la integridad territorial garantizada por la Constitucin en
los arts. 3, 13, y ahora tambin en el 124, segundo prrafo), cuyo ejercicio re
quiere la concurrencia de voluntades de ambos rdenes de gobierno: del Esta
do Nacional y de las provincias.
2. Poderes conservados. A los efectos de analizar el reparto de competen

cias (art. 121) establecido por nuestra Constitucin y determinar los poderes de
las provincias, deben tenerse en claro los siguientes aspectos:
El reparto de competencias lo hace la Constitucin y no las provincias. Debe
advertirse que el poder constituyente fue ejercido por el pueblo (reza el prem
bulo: "Nos los representantes del pueblo de la Nacin Argentina, reunidos en
Congreso General Constituyente por voluntad y eleccin de las provincias que
la componen...") y no por las provincias.
La Constitucin crea dos esferas de gobierno: el Estado federal y los Estados
provinciales. Ambos, como hemos visto, son "Autoridades de la Nacin" (ttulo
de la segunda parte de la Constitucin).
La Constitucin crea un Estado federal de excepcin, extraordinario; en cam
bio, el gobierno de provincia es lo comn, lo ordinario.
De conformidad con lo anterior, para delimitar los poderes de las provincias
ser necesario excluir en primer lugar los poderes que la Constitucin Nacional
delega al Estado federal, siendo los restantes, los no delegados (residuales) con
servados por los constituyentes a las provincias.
No obstante, los referidos poderes residuales conservados por los constitu
yentes a las provincias, deben ser interpretados en el sentido de que los mismos
son relativos al inters local, no correspondindoles a las mismas el ejercicio de
atribuciones que competen al inters de la Nacin toda.
Lo anterior se relaciona con el precedente de Alberdi que en el art. 99 de su
proyecto deca: "Las provincias conservan todo el poder que no delegan expre-

478

DERECHO Pueuco

samente a la Confederacin", suprimiendo los constituyentes de 1853 la pala

bra "expresamente", deducindose de ello, contrario sensu, que la delegacin
incluye todos aquellos poderes que "implcitamente" corresponden al Estado
federal a los efectos de hacer posible el inters general y nacional: no slo po
deres que sera inconveniente que su ejercicio corresponda a las provincias
porque obstaculizaran el inters general, sino que tambin incluye los medios
necesarios para efectivizar los poderes concedidos expresamente. Dentro de
estas competencias implcitas estn los llamados "poderes implcitos del Con
greso" reconocidos en el art. 75, inc. 32.
La frmula del art. 121, nudo gordiano del federalismo argentino, ha mere
cido tambin la interpretacin del derecho judicial a travs de la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la que segn Bidart Campos,
encontramos otros dos principios que lo complementan:
a) Las provincias conservan, despus de la adopcin de la Constitucin Na
cional, todos los poderes que tenan antes y con la misma extensin, salvo dispo
sicin expresa de la Constitucin Nacional que restrinja o prohiba su ejercicio;
b) Los actos provinciales no pueden ser invalidados sino cuando:
-La Constitucin Nacional concede al gobierno federal un poder exclusivo en
trminos expresos;
-El ejercicio de idnticos poderes ha sido prohibido a las provincias; y
-Haya incompatibilidad absoluta y directa en el ejercicio de los mismos por
parte de las provincias.
En sntesis, deduciendo o restando de todo lo que idealmente es competen
cia de un Estado, los poderes delegados al gobierno federal (expresos o implci
tos) y los poderes prohibidos a los Estados particulares, quedaran nicamente
los poderes conservados y los concurrentes.
3. Poderes delegados implcitamente. Son aqullos que el Estado federal

dispone, como deca Arturo M. Bas, en orden a la direccin de las relaciones

exteriores y a la satisfaccin de las exigencias generales de la Nacin. Surgen
de la conveniencia de ordenar con eficacia determinadas cuestiones que que
daran obstaculizadas si correspondieran a las provincias; tambin, son los
medios necesarios para efectivizar los poderes concedidos expresamente. Den
tro de estas competencias implcitas estn los poderes implcitos del Congreso
(art. 75, inc. 32). Fras en su libro Introduccin al Derecho Pblico Provincial
dice que el crecimiento desmesurado de los poderes implcitos del Estado fede
ral (competencias exclusivas implcitas) ha sido uno de los tantos factores que
han contribuido al proceso de desfederalizacin argentina.
En definitiva, ocurre que todos los poderes residuales no son exclusivamente
de las provincias. Hay que distinguir: a) por un lado los referidos precedentemente,
necesarios para satisfacer el inters general; y b) por otro lado, correspondern a

GOBIERNOS DE PROVINCIA

479

las provincias las facultades necesarias para la satisfaccin de las necesidades

inherentes al inters local. Todo lo que exceda el inters local, para comprometer
igual inters de otras provincias o de la Nacin toda, ser de competencia del
gobierno federal.
Ampliar en "Atribuciones del Congreso" (ver cap. IX, de esta parte).
4. Poderes prohibidos. Se trata de una enumeracin taxativa de poderes pro
hibidos a las provincias (arts. 126 y 127, Const. Nacional). Esa enumeracin es
necesaria, dice lturrez, porque se podra entender que la delegacin de un po
der cualquiera al gobierno federal no significa la prohibicin correlativa de su
ejercicio a las provincias, so pretexto de que stas se hubiesen reservado una
accin concurrente para ese caso. La Constitucin Nacional ha querido impo
sibilitar tales dudas.
En sentido inverso, la no prohibicin expresa a las provincias de ciertos po
deres, permiti interpretar que a pesar de su delegacin expresa al Estado Na
cional, podan ser ejercidos concurrentemente por las provincias (por ejemplo,
la enseanza universitaria: art. 75, inc. 18).
5. Poderes concurrentes. Son los que pueden ejercer tanto el gobierno fede
ral como el provincial en la medida en que su ejercicio simultneo no sea in
compatible (arts. 72, incs. 2 y 18 y 125). Si esto ltimo ocurriera prevalece la
competencia federal por la supremaca que establece el art. 31 de la Constitu
cin Nacional.
6. Poderes expresamente reservados por pactos especiales al tiempo de su
incorporacin. Esta norma, sancionada por la Convencin Constituyente de
1860, permiti elevar a rango constitucional el Pacto de San Jos de Flores, acuer
do que, a su turno, logr el ingreso dei"Estado de Buenos Aires" a la Repblica
Argentina. Fue el precio que hubo que pagar para la reunificacin nacional.
Valiosas opiniones como la de Montes de Oca cuestionan la norma; no obs
tante, tiene sus defensores ya que a la postre fue una muestra de flexibilidad,
cordura y realismo poltico, que puso fin a una larga contienda.
Esta clusula no debe considerarse como un dispositivo constitucional
"fosilizado", sino como un mensaje abierto hacia el porvenir.
Joaqun V. Gonzlez escribi con lucidez que el art. 104 in fine (actual 121 in
fine), tiene un sentido histrico autntico, pero debe ser comprendido tambin
como un resorte de posibles incorporaciones futuras de nuevas provincias. Dijo
que "si pueden admitirse nuevas provincias en la Nacin, segn el art. 13, es l
gico prever que, a su turno, la nueva provincia debiese reservarse, como condi
cin de su origen o necesidad de existencia, poderes peculiares a su suelo, a su
ndole, a su derecho tradicional, y el instrumento en que tales reservas se estipu
len, sera el pacto preexistente relativo a ese nuevo Estado de la Nacin".

480

DERECHO Pueuco

Podra pensarse, luego de la creacin de la provincia de Tierra del Fuego,

que al no quedar ms territorios nacionales, esta norma ha perdido vigencia.
Sin embargo, sera posible su aplicacin para la recuperacin de las Malvinas.
7. Contenidos de la autonoma provincial. De conformidad con lo expuesto
hasta ahora, consideramos oportuno precisar el contenido del concepto de"au
tonoma provincial" segn el Estado federal que consagra nuestra Constitucin.
a. Autonoma institucional. Surge de la atribucin que tienen las provincias de
dictarse"su propia Constitucin, conforme a lo dispuesto por el artculo 52" (art.

123) y de darse "sus propias instituciones locales" y regirse por ellas (art. 122,
primera parte). Este contenido de la autonoma provincial conlleva necesariamente
a las denominadas autonomas administrativas y econmico-financieras, que el
propio texto del art. 123 menciona con referencia a la autonoma municipal.
b. Autonoma poltica. Supone la plena vigencia en las provincias del"prin
cipio electivo popular", lo cual se encuentra garantizado por nuestra Constitu
cin en la segunda parte del art. 122 cuando establece: "Eligen sus gobernado
res, sus legisladores y dems funcionarios de provincia, sin intervencin del
gobierno federal".
c. Integridad territorial. En la teora del Estado vimos como la indestructibilidad
de los Estados hace a la esencia de los mismos, ya que el territorio ms que al
"haber" del Estado, hace al"ser" del mismo: sin poblacin y sin territorio no pue
de haber Estado.
Ello as es indispensable considerar integrante de las autonomas provincia
les la integridad territorial de las mismas.
La Constitucin garantiza esa integridad y ello surge de la doctrina y los prin
cipios que emanan de los arts. 3, 13 (stos en cuanto prohiben el desmembramiento
territorial de las provincias sin el consentimiento de las Legislaturas provinciales),
75, inc. 15 (ste en cuanto atribuye al Congreso la fijacin de los lmites interpro
vinciales y en cuanto a que el propio Congreso ha interpretado que tal competen
cia no puede ejercerla sin la participacin de las provincias afectadas) y el recien
temente incorporado segundo prrafo del art. 124 que expresamente dispone que:
"Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales
existentes en su territorio".
8. Federalismo tributario. Nos remitimos al punto " La tributacin fiscal"
(cap. VIII).
9. Nuevos poderes locales
a. Crear regiones. Dromi define la regin como un espacio territorial cuya
poblacin participa por su historia, costumbre, cultura e indiosincrasia en el
destino comn que propende a su integracin y desarrollo.

GOBIERNOS DE PROVINCIA

481

Povia precisa que la regin es un agrupamiento sociolgico, de tipo geogr

fico polarizado, en el cual el predominio de los indicadores unificantes (espa
cio fsico, estructura econmica y estilo de vida), produce una conciencia de
unidad regional, que sirve como instrumento natural para la integracin de la
comunidad.
La Constitucin reformada atribuye a las provincias la competencia para crear
regiones y establecer rganos con facultades para el cumplimiento de sus fines,
pero aclara: "para el desarrollo econmico y social" (art. 124). No se trata, en
tonces, de la regin poltica al estilo de los Estados "fdero-regionales" euro
peos de los que nos habla Fras, como Blgica, Italia, Espaa y Francia que,
siendo inicialmente unitarios, reconocen autonoma para ciertas competencias
a reas con homogeneidad ambiental, social o econmica. En estos casos el
Estado regional se presenta como un modelo intermedio entre el Estado unitario
y el federal, constituyendo los Estados regionales de este tipo una verdadera
forma federativa.
En nuestro caso, la regionalizacin que autoriza la Constitucin no significa
una descentralizacin poltica. No es posible, por este medio, aunque se pue
dan establecer rganos con facultades para el cumplimiento de sus fines, crear
Estados regionales que se inserten en el Estado federal argentino como un nue
vo nivel de descentralizacin poltica que participe, al igual que las provincias
y la Nacin, del reparto de competencias que efecta nuestra Constitucin.
Un pacto interprovincial de esa naturaleza caera dentro de la prohibicin
del art. 126, en cuanto impide a las provincias celebrar tratados parciales de
carcter poltico. El federalismo argentino es de base provincial; no tiene cabi
da en la Constitucin la regin de carcter poltico, como un plano institucio
nal intermedio entre Nacin y provincias.
Esta regionalizacin, prevista por el art. 124, es de carcter horizontal. Se
trata de una regionalizacin a partir del mbito provincial.
Dromi dice que, adems del art. 124, las competencias de las provincias se
habilitan para esta regionalizacin a partir de los arts. 5 y 123 (al facultar a las
provincias a dictar sus propias Constituciones) y 121 (de facultades reservadas),
razn por la cual es factible afirmar que la posibilidad de crear regiones de base
horizontal por parte de las provincias estaba ya en la Constitucin de 1853/60
y el instrumento para ello podra haber sido el tratado interprovincial regulado
en el viejo art. 107 (actual 125).
Pero adems de la regionalizacin horizontal, dicho autor reconoce tambin
la regionalizacin vertical y en tercer lugar la que denomina de coordinacin.
La regionalizacin vertical o de supraordinacin, "supone el ejercicio de
poderes expresos del gobierno federal con sustento en los artculos 75, inciso

13 (regulacin del comercio interprovincial), 75, inciso 15 (fijacin de lmites),

75, inciso 30 (legislacin en establecimientos de utilidad nacional), 99, inciso
1 (en cuanto el presidente es jefe del gobierno y responsable poltico de la ad-

482

DERECHO PUBLICO

ministracin general del pas), 100, inciso 1 (en cuanto le corresponde al jefe de
gabinete ejercer la administracin general del pas) y 126 (de competencias
delegadas)".
La de coordinacin, dice, "vincula la accin concurrente de Nacin y pro
vincias, conforme a los arts. 13 (admisin de nuevas provincias), 75, incisos 18
y 19, y 125 (que precisan las competencias comunes de las provincias y la
Nacin), y es el que habilita ms eficazmente el rgimen federal (arts. 1 y 5,
Const. Nac.)".
Finaliza afirmando que de los tres posibles, el regionalismo concertado es el
que ms eficientemente compatibiliza los intereses de la unidad nacional con
la diversidad local.
Bidart Campos, por su parte, dice que no hay dudas de que la Constitucin
faculta a las provincias a crear regiones (art. 124), pero considera que deja la
duda de si tal facultad es exclusiva o no. Sostiene que el art. 124 tiene un punto
de contacto con el inc. 19 del art. 75 que otorga al Congreso la competencia
para proveer al "crecimiento armnico de la Nacin" y para promover "polti
cas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de pro
vincias y regiones".
Es evidente, dice este autor, "que a fin de cumplir con esta competencia, el
Estado federal necesita tomar en consideracin cules regiones requieren equi
librar su desarrollo en relacin con otras, lo que implica algo semejante a un
diagrama o mapa regionalizado, dentro del cual aparecen -como es obvio
las provincias, porque nadie ignora que el territorio dividido en provincias es la
base para la referida diagramacin regionalizada".
Sin embargo, considera que a pesar de ese punto de contacto entre ambas
normas, es claro que la competencia federal no es ni puede ser "creadora" de
regiones porque se limita a disear mbitos geogrficos con una finalizada dis
tinta a la adjudicada a la "creacin" de regiones por las provincias; la federal
con la finalidad de promover -desde el Congreso- polticas diferenciadas para
equilibrar el desarrollo desparejo de provincias y regiones; la provincial, con el
objetivo de "crear regiones" y "establecer rganos" para el desarrollo econmi
co y social de la regin.
Agrega que tampoco le parece que el art. 124 y el mencionado inc. 19, del art.
75 apunten a competencias concurrentes, pero s que la regionalizacin que acuer
den las provincias deber coordinarse y concertarse con el Estado federal, para
que la regionalizacin guarde armona y coherencia con las polticas federales
diferenciadas. No satisfara, para Bidart Campos, a una coherente interpretacin
constitucional de los arts. 124 y 75, inc. 19 un ejercicio provincial y federal, res
pectivamente, que pusiera en incompatibilidad o contradiccin las competen
cias en juego.
El juego armnico de estos artculos exigira la regionalizacin concertada,
en la cual podra ser parte el Estado nacional suscribiendo con las provincias

GOBIERNOS DE PROVINCIA

483

creadoras de la regin el instrumento respectivo: el tratado interprovincial pre

visto en el art. 125, considerado por este autor como el instrumento idneo para
crear regiones. Finalmente, sostiene que el "conocimiento" del Congreso que
exige la norma, abarca tanto la creacin de regiones como la celebracin de
convenios internacionales y si alguna duda hubiere sobre la exigencia de tal
requisito respecto de la creacin de regiones, siendo el instrumento idneo para
ello el tratado interprovincial, el requisito del conocimiento del Congreso sera
exigible por aplicacin del art. 125. Finalmente, insiste Bidart Campos en que
"conocimiento" es "aprobacin" y que a tenor de lo expuesto, en los tratados
de regionalizacin con mayor razn concurren los argumentos favorables a esta
tesis, que reconoce poco compartida por la mayora de la doctrina, que entien
de por "conocimiento" la simple comunicacin.
b. El artculo 124 y la situacin de la ciudad de Buenos Aires. Finaliza el pri
mer prrafo del art. 124, despus del reconocimiento de la competencia provin
cial para crear regiones y para celebrar convenios internacionales, expresando:
"La ciudad de Buenos Aires tendr el rgimen que se establezca a tal efecto".
La previsin est referida a la posibilidad de participar en la creacin de re
giones y de suscribir convenios internacionales. No aclara si el rgimen lo esta
blecer el Congreso o el Estatuto Organizativo de la ciudad. Bidart Campos
sostiene que cualquiera sea quien lo establezca, no podr desconocer la facul
tad de la ciudad de Buenos Aires de celebrar tratados, sobre todo en materia de
regionalizacin. Ello en razn de su nuevo status autonmico, que permite "dar
por incluida a la ciudad de Buenos Aires dentro de la previsin autoritativa del
art. 125 para celebrar los tratados que en l se ejemplifican".
As como hemos habilitado la norma del art. 107 (hoy 125) para tratados de
las provincias con el Estado federal, tambin, dice este autor, aunque la ciudad
de Buenos Aires no es una provincia, no hay motivos ahora para negarle com
petencia para participar en los tratados interprovinciales.
c. Celebrar convenios internacionales. El mismo art. 124, adems de facul
tar a las provincias a "crear regiones", habilita a las mismas a "celebrar conve
nios internacionales en tanto no sean incompatibles con la poltica exterior de
la Nacin y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crdito
pblico de la Nacin".
El derecho pblico provincial ya se haba manifestado sobre este tema, reco
nociendo a las provincias competencia para celebrar acuerdos internacionales
con la finalidad de gestionar, por ejemplo, la contratacin de bienes y servicios,
la venta de sus productos en el exterior, la promocin del turismo local y tam
bin la contratacin de asistencia financiera internacional, a condicin, claro
est, de que en la promocin de sus intereses la provincia no comprometa la fe
de la Repblica. Sobre el tema puede ampliarse en el Derecho Pblico Provin
cial, de Fras, que analiza tambin los acuerdos transfronterizos, de amplio de
sarrollo en los pases de Europa occidental, Estados Unidos y Canad. Se trata

484

DERECHO PUBLICO

de una prctica segn la cual las cuestiones fronterizas que no tengan conse
cuencias en la poltica internacional del pas, pueden ser objeto de tratamiento
por parte de las autoridades locales de pases fronterizos. Esos convenios se
refieren a temas diversos: purificacin de aguas servidas, suministro de agua
potable, eliminacin de basuras, inyeccin de agua en acuferos fronterizos,
lucha contra inundaciones, asuntos municipales, establecimiento de un canal
colector, interconexin de cloacas, prevencin de enfermedades y de insectos
en los bosques vecinos, instalacin de una estacin de bombeo, lucha contra
incendios, coordinacin del transporte urbano, prohibicin de incineracin de
basura, prevencin del ruido, etc. Se trata, como vemos, de temas de orden
local; estos convenios no forman parte del derecho de gentes, razn por la cual
no se encuentran comprendidos en el orden jurdico internacional.
Ahora, la Constitucin reformada se ocupa expresamente del tema, facultando
a las provincias a celebrar convenios internacionales y estableciendo los requi
sitos o condiciones que deben observarse al respecto, a saber:
a) Que no sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin, ya que
sta es una de las competencias delegadas al Estado federal. En consecuencia,
estos convenios no debern colisionar los tratados internacionales celebrados
por la Nacin.
b) Que no afecten las facultades delegadas a la Nacin. Se trata de una con
dicin ms genrica que la anterior, que se refera a una de las competencias
delegadas: la poltica exterior.

e) Que no afecten el crdito pblico de la Nacin, salvo que, tratndose de

un endeudamiento, la Nacin sea garante del mismo.
Por ltimo, la Constitucin exige que los convenios se hagan con conoci
miento del Congreso. Este requisito, conforme vimos en el punto anterior refe
rido a la facultad de las provincias de crear regiones, para la mayora de la
doctrina es meramente procesal y significa slo poner en conocimiento del
Congreso los tratados. Esta es la interpretacin que se haca del anterior art.
107, actual 125, que faculta a las provincias a celebrar tratados parciales para
fines de administracin de justicia, intereses econmicos y trabajos de utilidad
comn, "con conocimiento del Congreso Federal". Los sostenedores de que la
expresin "con conocimiento" no quiere decir "aprobacin" ni ad referndum
se apoyan en el precedente de Alberdi, quien, en su proyecto de Constitucin
para la Confederacin Argentina, exiga la "aprobacin" del Congreso, trmino
que los constituyentes sustituyeron por "conocimiento". Paradojalmente, tam
bin hay quienes se apoyan en el mismo precedente para decir lo contrario.
Uno de los ms firmes sostenedores de la tesis de la "aprobacin" es Bidart
Campos tal como lo expusimos en el punto anterior, quien entiende tambin
que "estos convenios provinciales con Estados extranjeros, o con organizacio
nes internacionales, o con entidades gubernamentales de Estados extranjeros,
etc., nunca son ni pueden ser 'tratados' internacionales en el sentido y con el

GOBIERNOS DE PROVINCIA

485

alcance que les atribuye y demarca en la esfera internacional la Convencin de

Viena sobre derecho de los tratados, de modo que, en lo que a la Repblica
Argentina se refiere, y a efectos de nuestro derecho interno, son derecho intra
federal". Con relacin a la ciudad de Buenos Aires, reitera lo dicho con respec
to a la facultad de "crear regiones": "alguna competencia para celebrar conve
nios internacionales debe serie reconocida, aun cuando su precisin venga re
mitida a lo que establezcan la ley o el Estatuto Organizativo".
d. Dominio originario de los recursos naturales. Ya hemos dicho que el Es
tado federal garantiza a las provincias el "goce y ejercicio de sus instituciones"
(art. 5 in fine), si stas cumplen con los requisitos del citado artculo al dictar sus
Constituciones.

Por su parte, dijimos que esa garanta, en esencia, significaba el reconoci

miento y respeto de las autonomas provinciales por parte del Estado federal.
Tambin dijimos que el concepto de autonoma comprende o se sustenta no
slo en la posibilidad de las provincias de darse sus propias instituciones, regir
se por ellas (art. 122) y dictar sus propias Constituciones (art. 123), sino tambin
en la garanta de la integridad territorial.
Esta garanta, consagrada por el art. 5 significa que ningn rgano del Estado
nacional puede violar la integridad territorial de las provincias.
El territorio comprende no slo el suelo sino tambin el subsuelo, el espacio
areo y el mar territorial (en los dos ltimos casos con las limitaciones impues
tas por el derecho internacional).
La integridad territorial de las provincias puede afectarse: a) por la alteracin
de sus lmites; b) por la alteracin de los dems contenidos (subsuelo, etctera).
Algunas Constituciones provinciales han establecido normas especficas para
proteger el subsuelo y las riquezas que contiene. As, por ejemplo, Catamarca
(art. 66): "Los minerales y las fuentes naturales de energa, con excepcin de los
vegetales, pertenecen al dominio pblico de la Provincia".
Sin embargo, es sabido que a pesar de estas disposiciones constitucionales y
de la garanta territorial asegurada a las provincias por el Estado federal segn el
art. 5, en concordancia con los arts. 3 y 13, el gobierno federal ha avanzado
sobre el dominio provincial y ha excluido a las provincias en el ejercicio de las
competencias sobre algunas de las materias mencionadas (por ejemplo, ley
17.319 de hidrocarburos lquidos y gaseosos).
Con posterioridad, la ley 24.145 dispuso en su art. 1 transferir el dominio de
los yacimientos de hidrocarburos del Estado Nacional a las provincias en cuyos
territorios se encuentran. No obstante -conforme clusula objetada por las
citadas provincias-, el art. 22 de la misma ley supedita dicha transferencia a la
sancin y promulgacin -lo que hasta la fecha no h-1 ocurrido- de la ley de
"ordenamiento, adaptacin y perfeccionamiento " de la ley 17.319 a las dispo
siciones de la norma que comentamos.

486

DERECHO PUBLICO

Ahora, con la reforma de 1994, la Constitucin Nacional reconoce a las

provincias lo que la legislacin nacional y la jurisprudencia de la Corte Supre
ma de Justicia de la Nacin venan negndoles: el dominio originario de sus
recursos naturales (art. 124, segundo prrafo).
e. Organismos de seguridad social. Al art. 125 se le agrega un segundo p
rrafo que establece que "Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden
conservar organismos de seguridad social para los empleados pblicos y los
profesionales; y promover el progreso econmico, el desarrollo humano, la
generacin de empleo, la educacin, la ciencia, el conocimiento y la cultura".
La primera parte de este agregado reserva para las provincias la facultad de
mantener sus propios regmenes previsionales. Esta facultad es simplemente una
posibilidad que no les impide incorporarse al Sistema Integrado de Jubilaciones
y Pensiones.
Pensamos que esta norma se supraordina a las propias Constituciones pro
vinciales en cuanto establecen la obligacin de sus respectivas Legislaturas de
crear un fondo a base del descuento forzoso de los haberes correspondientes a
los empleados pblicos que hubieren de gozar de sus beneficios.
En consecuencia, creemos que no obstante la vigencia de disposiciones
constitucionales de este tipo en las provincias, que las obligaran al manteni
miento de cajas de jubilaciones y pensiones locales, por imperio de la nueva
disposicin de la Constitucin Nacional habran devenido en inconstituciona
les si su interpretacin es contraria a la posibilidad del desprendimiento de es
tas cajas por las provincias y la consiguiente adhesin al sistema nacional.
Preserva tambin la norma los sistemas jubilatorios y asistenciales de las orga
nizaciones profesionales (escribanos, abogados, etc.) que, organizadas legalmente
como entes pblicos no estatales, tienen una larga tradicin en muchas provin
cias, razn por la cual su incorporacin al rgimen nacional no podra haberse
efectuado compulsivamente sin desmedro de los derechos de sus afiliados.
f. Clusula del nuevo progreso. "Y promover el progreso econmico, el de
sarrollo humano, la generacin de empleo, la educacin, la ciencia, el conoci
miento y la cultura". Se trata de la equivalente a la establecida en el nuevo inc.
19 del art. 75, que hemos denominado clusula del "nuevo progreso", materia
concurrente entre Nacin y provincias, como lo es el primer prrafo de este art.
125 en concordancia con el inc. 18 del art. 75.

1) Particularidades locales en materia de educacin. El segundo prrafo del

art. 125 faculta a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires a "promover... la
educacin, la ciencia, el conocimiento y la cultura". A su vez, el art. 5 exige a
las provincias asegurar la educacin primaria.
Por su parte, el Congreso, al sancionar las "leyes de organizacin y de base
de la educacin que consoliden la unidad nacional", deber hacerlo "respetan
do las particularidades provinciales y locales".

GOBIERNOS DE PROVINCIA

487

Dicen Dromi-Menem que "El reconocimiento del derecho de las provincias a

ver contempladas sus particularidades en materia educativa (art. 75, inc. 19) no
hace sino reconocer y garantizar el principio de que la identidad de la Nacin
pasa por el reconocimiento de las diversidades regionales y de la pluralidad de
orgenes, que son la razn misma de nuestra riqueza cultural. Estas clusulas son
la culminacin constitucional de un proceso iniciado desde el marco legal, espe
cialmente con la ley federal de educacin, N 24.195. Esta ley llamaba a firmar
un Pacto Federal de Educacin que contemplara los requerimientos de las pro
vincias en esta materia. Este pacto, firmado el11 de septiembre de1994, estable
ce un acuerdo entre la Nacin, las provincias y la ciudad de Buenos Aires para
aumentar los presupuestos educativos a razn de un veinte por ciento anual".
Barrera Buteler dice que la atribucin del Congreso de dictar las "bases" en
materia educacional no ofrece dificultades de interpretacin: "Se trata, por una
parte, de la regulacin sustancial del ejercicio del derecho constitucional de
ensear y aprender y de los roles de la familia, el Estado y los dems agentes de
la educacin, y por la otra, de establecer los principios generales, objetivos y
valores del sistema educativo".
En cuanto al aspecto organizativo ("leyes de organizacin"), sostiene este
autor que "la atribucin federal debe restringirse, a nuestro entender, a crear y
fijar las funciones y atribuciones de los rganos de gobierno del sistema a nivel
federal, y a determinar la 'estructura' del sistema (distintos niveles y ciclos,
duracin y objetivos de cada uno, obligatoriedad o no, regmenes especiales,
etc.), comn en todo el territorio nacional".
"Cada provincia- contina Barrera Buteler-podr organizar autnomamente
la educacin en su mbito y ejercer su'funcin de formular polticas, armonizar
objetivos e intereses, disear estrategias y controlar y evaluar los resultados de la
gestin'. As, cada sistema educativo provincial ser un'sub-sistema' dentro del
sistema federal.
En materia educativa se reprodujo lo acontecido en materia de Derecho
Ambiental: cuando el proceso federal haba arribado a la determinacin de las
'bases' de la educacin y del sistema educativo por va de pactos (art. 1 O del
Acuerdo de Lujn y Pacto Federal Educativo), la reforma constitucional de1994
vuelve a plantear la cuestin en los trminos del'federalismo dual' del modelo
originario separando competencias.
Pero como la poltica pactista no excluye la concertacin en el ejercicio de los
'poderes delegados' (art. 6 del Acuerdo de Lujn), es de suponer que tambin en
materia educacional aqulla continuar su marcha a pesar de la reforma.
En consecuencia, debemos concluir que el significado del agregado introdu
cido en el art. 75, inc. 19 resulta coincidente con el que la doctrina jurdica y
los expertos en educacin ya le asignaban, desde hace ms de veinte aos, al
prrafo del inc. 18 (ex 67, inc. 16), que habla de 'planes de instruccin general
y universitaria'.

488

DERECHO PUBLICO

Se trata de la atribucin de establecer 'la estructuracin del sistema educati

vo argentino', lo que implica 'el pautamiento de las bases de su planificacin'.
La Constitucin plantea entonces un sistema educativo nico pero descen
tralizado, fundado en 'una concepcin federal de la organizacin del Estado y
de la vida comunitaria'.
Por tanto, aun cuando una interpretacin literal de su texto pareciera volver
al planteo del deslinde de poderes, se debe 'profundizar aquellos procesos que
faciliten una mejor articulacin y definicin de polticas nacionales', es decir,
la concertacin.
Finalmente, -concluye Barrera Buteler- debemos destacar que la disposi
cin del art. 75, inc. 19, cuando exige conciliar el principio de 'unidad nacio
nal' con la necesidad de respetar 'las particularidades provinciales y locales' y
de proteger 'la identidad y pluralidad cultural', hace tambin a la subsidiarie
dad federal, en cuanto tiende a preservar el sustrato socio cultural de cada co
munidad federal".

2) Derecho a un desarrollo regional equitativo. Est previsto en el art. 75, inc.

19 segundo prrafo. "En un radio no mayor de quinientos kilmetros desde la
ciudad de Buenos Aires, reflexionaba el convencional Antonio Mara Hernndez
(citado por Dromi-Menem), ... est asentado casi el 80% de la poblacin y de la
riqueza nacional. Una infraestructura poderosa de concentracin econmica,
poltica, social, de comunicaciones, financiera, etc., que muestra los agudos
desequilibrios que adquiri la Argentina en un largo proceso que no pudo ser
detenido".
"La enunciacin de este derecho unnimemente compartido -continan
Dromi-Menem- no es una mera expresin declarativa. Tiene su respectiva ga
ranta a travs de la sancin de la ley de coparticipacin federal, ordenada por
la Constitucin reformada. Porque como record el convencional Eduardo
Barcesat, evocando a Aristteles y a su Etica a Nicmaco, 'tratar igualmente a
aquellos que estn en situacin desigual es reproducir la desigualdad' (Conv.
Nac. Const., DS, p. 91 )".

g. Proteccin del medio ambiente. La Constitucin reformada en 1994, en

el captulo segundo de la primera parte, relativo a los nuevos derechos y garan
tas, consagra expresamente el derecho al medio ambiente (art. 41 ).
Atribuye a la Nacin la facultad de legislar en la materia, estableciendo los
"presupuestos mnimos de proteccin" (tercer prrafo) y lo relativo a la recom
posicin del "dao ambiental" (primer prrafo, in fine). Tal legislacin no podr
alterar las jurisdicciones locales.
Antes de la reforma, la competencia de la Nacin y de las provincias en la
materia tena su fundamento en los arts. 67, inc. 16 y 107. Se trataba de una
competencia concurrente. Ahora, dice Barrera Buteler, habr "un derecho am
biental comn" emanado del Congreso de la Nacin (aun cuando no se lo

GOBIERNOS DE PROVINCIA

489

menciona en el art. 75, inc. 12), que comprender dichos "presupuestos mni
mos" y lo referido a las consecuencias civiles y penales del "dao ambiental",
categora jurdica -dice este autor- a la que se ha dado ahora rango constitu
cional.
Las provincias podrn dictar las leyes necesarias complementarias de la le
gislacin nacional a fin de contemplar los requerimientos locales en la materia,
legislacin local que no podr disminuir los "presupuestos mnimos" conteni
dos en el derecho comn.
Sobre este tema, ampliar en cap. VIII.
h. Proteccin de consumidores y usuarios. A los fines de la regulacin del
derecho de los consumidores y usuarios, tienen injerencia la jurisdiccin na
cional, la provincial y tambin la municipal.
Las provincias no podrn avanzar en el campo del comercio interprovincial
que es fae ultad del gobierno federal.
Adems, la Constitucin reformada contempla la participacin de las aso
ciaciones civiles de consumidores y usuarios que, con las provincias, deben
formar parte de los rganos de control de los servicios pblicos de competencia
nacional.
Ampliar en cap. VIII.
i. Potestades provinciales y municipales en los establecimientos de utilidad
nacional. La reforma de 1994, recept en este tema la tesis "finalista", que era
sostenida por la mayora de la doctrina no obstante el texto del anterior art. 67,
inc. 27.
Esta norma atribua al Congreso el dictado de una legislacin "exclusiva",
tanto para el territorio de la Capital como "sobre los dems lugares adquiridos
por compra o cesin en cualquiera de las provincias, para establecer fortalezas,
arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional".
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba evolu
cionado en la interpretacin del mismo, de una postura que exclua toda atribu
cin local sobre los establecimientos de utilidad nacional, a otra, ms acorde
con el actual texto, que exclua la jurisdiccin local slo cuando sta era in
compatible con el inters nacional del establecimiento, circunstancia que de
ba analizarse en cada caso concreto.
a) En 1929, en ocasin de fallar los autos "Frigorfico Armour de La Plata e/
Provincia de Buenos Aires" (Fallos, 155:1 04) manifest que la palabra "exclu
siva" a que se refiere el inciso bajo examen, quera decir nica y no compartida,
resultando en consecuencia que el gobierno federal posea sobre esos territo
rios las potestades de legislar, juzgar y ejecutar, con independencia de cual
quier poder provincial.
b) Desde 1929 y hasta 1967 la Corte fue morigerando lo expresado en el
fallo "Armour", elaborando una doctrina interpretativa tendiente a limitar la ex-

490

DERECHO PUBLICO

clusividad del gobierno federal, incorporando progresivamente la tesis de la con

currencia.

e) En 1968, en la causa "Marconetti S.A. Ltda." (Fallos, 271:186) la Corte

volvi a adoptar la tesis exclusivista, afirmando que "la clusula del art. 67 inc.

27 de la Constitucin Nacional importa reservar al Gobierno Federal, de modo

exclusivo y excluyente, la potestad de legislar, ejecutar y juzgar en los lugares
adquiridos por compra o cesin en cualquiera de las provincias, para instalar
establecimientos de utilidad nacional; exclusividad que, consecuentemente,
implica la negacin del ejercicio simultneo en esos lugares de anlogas fun
ciones provinciales".
d) El 8 de agosto de 1969 se sanciona la ley 18.31 O que, intentando poner fin
a este problema interpretativo, dispuso: "Tratndose de adquisiciones hechas
por la Nacin de tierras situadas en las provincias para establecimientos de uti
lidad nacional, imperar la jurisdiccin y leyes nacionales nicamente en lo
afectado o inherente a esa utilidad nacional destinados a servir objetos expresa
mente encomendados al Gobierno Federal por la Constitucin y las leyes na
cionales..." (art. 2). "En lo no comprendido en ese uso las provincias manten
drn su jurisdiccin y podrn ejercer los actos que de ella se deriven, en tanto
no interfieran, directa o indirectamente en las actividades normales que la uti
lidad nacional implique..." (art. 3).
El 29 de diciembre de 1971 en el fallo "Rosa de Luna e/ Internacional Air
Catering Aeropuerto Ezeiza y otro" (Fallos, 281:407) la Corte declar la incons
titucionalidad de los arts. 2 y 3 de la ley 18.31 O.
e) En 1973 y 1976 el mximo tribunal sostuvo que los poderes del Congre
so Nacional eran exclusivos en cuanto a los fines de utilidad comn del esta
blecimiento, pero no excluyentes del poder local en tanto ste no interfiera
con los mencionados fines. Esto ltimo fue expresado en las causas "Provin
cia de Neuqun" (Fallos, 253:26) y "Gonzlez Zugasti" (Fallos, 294:80), en
donde el tribunal rescat el criterio de la ley 18.31 O que antes haba declara
do inconstitucional.

f) En el perodo posterior, como expresa Tristn Bosch, "el resultado de los

pleitos dependi de la opinin de los jueces ... acerca de la existencia o inexistencia de interferencia en cada caso particular... Esto agravado por las sucesivas
alteraciones en la composicin de la Corte que revivieron la alternancia entre
las tesis exclusivistas y de la concurrencia y, entre los jueces que adoptaban las
tesis de la concurrencia, acerca de si interferan o no interferan".
Teniendo en cuenta este estado de incertidumbre producido por los vaive
nes de la Corte que, aun receptando la tesis de la concurrencia, no haba podi
do fijar el mismo criterio incluso en casos similares, era necesaria una reforma
constitucional que pusiera fin a las polmicas en torno a este tema.
La nueva disposicin (art. 75, inc. 30) ya no habla de legislacin "exclusiva"
al referirse a los establecimientas de utilidad nacional, sino de legislacin "ne
cesaria".

GOBIERNOS DE PROVINCIA

491

Adems, se elimina la mencin relativa a que los establecimientos se empla

zan en lugares adquiridos por compra o cesin en las provincias. Igualmente se
suprime la enunciacin de los establecimientos que hacia la vieja clusula ("for
talezas, arsenales, almacenes..."), terminologa antigua que en nada ayudaba a
la interpretacin del texto.
A su vez, la legislacin necesaria aludida queda circunscripta a los fines
especficos del establecimiento y sobre stos, tanto las provincias como los
municipios conservan los poderes de polica e impositivos locales, "en tanto no
interfieran en el cumplimiento de aquellos fines".
En suma, el texto reformado ha receptado la evolucin doctrinaria y juris
prudencia! sobre el tema, con la gran ventaja que al haberse plasmado la inter
pretacin correcta, acorde con la forma de Estado federal, ser imposible que
pueda retomarse a la otrora tesis sentada alguna vez por la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, excluyente de toda jurisdiccin local
sobre los mentados establecimientos.

VI. Garanta federal e intervencin

Las provincias, en virtud del art. 5 de la Constitucin Nacional ejercen un
poder constituyente de segundo grado, condicionado, debiendo dar cumpli
miento a ciertos requisitos en el dictado de sus Constituciones.
Como contrapartida, el propio art. 5, in fine, prev la llamada "garanta federal".
En qu consiste la garanta federal? Importa el reconocimiento y respeto de
las autonomas provinciales. Concepto ste, el de autonoma provincial, que se
sustenta, segn hemos visto, en la facultad de darse sus propias Constituciones,
de organizar sus instituciones y regirse por ellas y tambin en la garanta de la
integridad territorial.
La garanta federal significa que el Estado federal asegura, protege y vigila la
integridad, la autonoma y la subsistencia de las provincias dentro de la unidad
de la federacin.
Esta garanta la presta el Estado federal a las provincias bajo las condiciones
del art. 5, a saber: a) dictado de una Constitucin bajo el sistema representativo
republicano; b) adecuacin de la Constitucin provincial a los principios, de
claraciones y garantas de la Constitucin federal; y e) aseguramiento de la
administracin de justicia, del rgimen municipal y de la educacin primaria
por parte de las provincias.
La intervencin federal es el recurso extremo y el remedio tal vez ms duro
que se depara como garanta federal.
Nuestra Constitucin lo legisla en el art. 6, segn la reforma de 1860.

492

DERECHO PUBLICO

El gobierno federal interviene a las provincias:

1) Por derecho propio, para garantir la forma republicana de gobierno (inter

vencin represiva), que puede alterarse por: a) desrdenes o conflictos que
distorsionen gravemente la separacin de poderes, el rgimen electoral; b) in
cumplimiento de la obligacin de asegurar la administracin de justicia, el r
gimen municipal y la educacin primaria; e) violacin grave de los principios,
declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional.
En este caso la intervencin tiene por finalidad: a) asegurar la supremaca de
la Constitucin Nacional; y b) obligar a las provincias a acatar el condicio
namiento impuesto por el art. 5 de la Constitucin para depararles el goce y
ejercicio de sus instituciones.
Adems, para repeler invasiones exteriores (intervencin protectora): a) su
pone un ataque actual e inminente; b) o necesariamente debe intervenirse la
provincia ya que es perfectamente posible la coexistencia de la autoridad mili
tar encargada de ejecutar las operaciones de guerra y de las autoridades provin
ciales encargadas de cumplir las funciones ordinarias de gobierno; y e) adems,
por el art. 1 26 de la Constitucin Nacional, las provincias, mientras llega la
intervencin federal o la autoridad militar, pueden armar buques de guerra y
levantar ejrcitos dando cuenta al gobierno federal (poder de guerra transitorio
y excepcional).
La intervencin, en este supuesto, tiene por finalidad razones de defensa y
seguridad, tanto para las provincias como para la Nacin.

2) A pedido de sus autoridades constituidas: para sostenerlas o restablecer

las, cuando hubiesen sido depuestas por sedicin o invasin de otra provincia
(intervencin protectora).
El texto norteamericano establece que el pedido de intervencin debe ema
nar del Ejecutivo si la Legislatura no puede ser convocada (art. IV, Seccin 4).
En nuestro derecho, autoridades constituidas pueden ser las tres: Poder Eje
cutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial. La pedir aquel poder o autoridad
que haya sido depuesto o que sea atacado por la sedicin o la invasin de otra
provincia.
El texto de 1853 facultaba intervenir en estos casos aun sin requisicin o pedi
do de las autoridades constituidas. El proyecto de Alberdi autorizaba la interven
cin (sin requisicin deca) al solo efecto de restablecer el orden perturbado por
la sedicin. El texto constitucional de 1853 fue modificado en 1860 debido a que
poda prestarse a abusos, por parte del gobierno federal, que destruyesen la auto
noma. Sin embargo creemos que si la sedicin ha triunfado, la Legislatura disuel
ta y muerto o preso el gobernador, el gobierno federal puede obrar por propia
iniciativa, aunque limitada su accin al exclusivo objeto de restablecer las auto
ridades depuestas. Esto no ocurri en la intervencin decretada por el presidente
Justo a San Juan a raz de la revolucin del pueblo sanjuanino contra el goberna-

GOBIERNOS DE PROVINCIA

493

dor Cantoni el 21 de febrero de 1934 (Cantoni no fue repuesto); tampoco ocurri

en el caso de la intervencin federal a Crdoba en 1974.
En cuanto a la invasin de otra provincia, debe entenderse invasin de grupos
o fuerzas armadas de otras provincias; pues de tratarse de provincia a provincia,
por el art. 127 ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra. Sus
hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedicin o asonada
que el gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley.
La Constitucin de 1860 agreg la causal en virtud de la cual el Estado fede
ral puede intervenir en el territorio de las provincias para garantir la forma repu
blicana de gobierno. Incorpor as la llamada intervencin represiva (interven
cin sancin o intervencin derecho).
Tanto el proyecto de Alberdi como el originario texto de la Constitucin de
18S3 contemplaron casos de intervencin protectora (intervencin deber).
Las intervenciones protectoras tienen un fin limitativo: sostener o restablecer
las autoridades constituidas, lo cual significa que la intervencin del gobierno
federal en estos casos no se dirige en contra sino en favor de las autoridades
provinciales. Son las propias autoridades provinciales quienes requieren la in
tervencin federal, salvo que se trate de una invasin exterior en donde el afec
tado no es ya slo una provincia sino el Estado federal mismo.
En la intervencin sancin, incorporada en la reforma de 1860, debemos
interpretar que trat de compensar dos importantes modificaciones del texto de
18S3 realizadas en beneficio de las autonomas provinciales, a saber: 1) la eli
minacin del control poltico a cargo del Congreso de la Nacin de las Consti
tuciones provinciales; 2) la eliminacin de la posibilidad de la intervencin
federal "sin requisicin" por cuestiones domsticas.
Sin embargo, los mismos argumentos esgrimidos por la Comisin encargada
de revisar la Constitucin de 18S3, para modificar tales cuestiones -"las mo
dificaciones introducidas se llevaron a cabo, se dijo, para no destruir la inde
pendencia de las provincias y evitar injerencias del gobierno nacional en la ad
ministracin y gobierno de las mismas"-, son argumentos vlidos como para
no haber incorporado esta intervencin sancin.
Al incorporarse en 1860 la posibilidad de la intervencin a las provincias
para "garantir la forma republicana de gobierno", indirectamente el Estado fe
deral ejerce el control poltico respecto del cumplimiento de las condiciones
del art. S, que el mismo constituyente suprimi al eliminar el control por parte
del Congreso de las Constituciones provinciales, siendo esta frmula mucho
ms grave que la anterior, ya que las condiciones establecidas por el art. S estn
dirigidas al acto constituyente provincial, a la Constitucin misma, y no como
exigencias al posterior funcionamiento de las instituciones.
Antes, como estaba redactado el art. S, lo mximo que podra haber sucedi
do es que el Congreso, al revisar las Constituciones, no aprobase las mismas por
no cumplir las condiciones de dicho artculo.

494

DERECHO PUBLICO

Ahora, en cambio, el Estado Federal puede intervenir las provincias por el

incumplimiento de tales funciones.
La experiencia de las intervenciones federales en nuestro pas, nos dice que
el Estado federal ha abusado de dicho remedio, las ms de las veces por cues
tiones polticas.
Las provincias poco es lo que han podido hacer al respecto porque la juris
prudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostiene que la inter
vencin federal es un acto poltico no judiciable. As lo tiene resuelto desde el
famoso caso "Cullen e/ Llerena" de 1893. No puede discutirse entonces judi
cialmente la inconstitucionalidad o invalidez de dicho acto.
Lo que no es judiciable es el acto de intervencin, pero s son justiciables los
actos de los interventores, aunque por la naturaleza federal de la intervencin
debe intervenir la justicia federal tratndose de medidas adoptadas por los in
terventores en ejecucin de la intervencin. En cambio, los actos de los inter
ventores dictados como autoridad local, dictados en reemplazo del goberna
dor, son justiciables por la justicia provincial.

1. iQuin interviene? La doctrina argentina y norteamericana se inclina por

considerar que es una facultad que corresponde al Congreso ya que es un acto
de tal importancia que puede incluso hacer caducar al Poder Judicial de la pro
vincia intervenida. Esta solucin ha sido contemplada expresamente por el
constituyente de 1994, al acordar al Congreso la facultad de "Disponer la inter
vencin federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires" (art. 75, inc. 31,
primer prrafo).
Sin embargo, es una facultad conjunta ya que el Poder Ejecutivo interviene
en el proceso de formacin de las leyes (iniciativa y promulgacin o veto).
Adems, el Poder Ejecutivo "Decreta la intervencin federal a una provincia
o a la ciudad de Buenos Aires en caso de receso del Congreso, y debe convo
carlo simultneamente para su tratamiento" (art. 99, inc. 20).
Al Congreso corresponde "Aprobar o revocar la intervencin decretada, du
rante su receso, por el Poder Ejecutivo" (art. 75, inc. 31, segundo prrafo).
El interventor es designado por el Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 7, in fine).

2. Organos que pueden intervenir

a. El Poder Ejecutivo. El gobernador y el vicegobernador cesan en sus cargos

y lo reemplaza el interventor federal.

b. El Poder legislativo. Se disuelve la Legislatura y caducan los mandatos de los

legisladores. El interventor asume la funcin legislativa y sanciona decretos-leyes.

c. El Poder Judicial. Los jueces son declarados en comisin. Esto significa

que pierden la inamovilidad consagrada por las respectivas Constituciones pro
vinciales. El interventor puede removerlos y designar nuevos jueces. En reali-

GOBIERNOS DE PROVINCIA

495

dad, la Constitucin Nacional, afirma Sags, no admite las "puestas en comi

sin" de los magistrados judiciales, tanto en el caso de jueces provinciales a
raz de una intervencin federal, o de jueces federales o provinciales por deci
sin de un gobierno defacto. Las "puestas en comisin", dice este autor, son un
producto ilegtimo del derecho consuetudinario argentino.
Levantado el "estado de comisin", los jueces nuevos designados, los con
firmados y los ascendidos, no pueden ser removidos sino de conformidad al
procedimiento que establezca la ley de enjuiciamiento. Marienhoff dice "que
los nombramientos de jueces que hace el interventor son en comisin y solo la
ratificacin por los rganos competentes de la provincia, reasumida su autono
ma, puede asegurarles la continuidad en el ejercicio de sus funciones".
d. Las Municipalidades. En tal sentido: 1) caducan los mandatos de los miem
bros de los Consejos Deliberantes, comisiones de fomento, etc., los que quedan
disueltos; 2) el intendente es reemplazado por un comisionado del interventor
federal; y 3) las atribuciones de los cuerpos deliberativos disueltos pueden ser
asumidas por el interventor, por el Ministro de Gobierno, por un rgano creado
a tal fin (por ejemplo: Direccin de Municipalidades) o por el comisionado
municipal, todo depende de la ley que se dicte al respecto o lo que disponga el
decreto respectivo.

3. Atribuciones del interventor. Las atribuciones del interventor dependen:

a) del acto de intervencin (ley, decreto respectivo); b) de las instrucciones que
se le impartan.
El interventor es un delegado o comisionado del Poder Ejecutivo de la Na
cin, de quien depende directamente.
Sin embargo, asume la representacin de la provincia en el orden adminis
trativo y sus actos, dentro de esa esfera, la obligan.
El interventor debe respetar la Constitucin y leyes provinciales, salvo que
las mismas estn en colisin con el derecho federal de la intervencin. En este
caso prevalece el derecho federal sobre el derecho provincial (caso Orfila, fa
llado en 1929).
El interventor debe cumplir y hacer observar los preceptos locales (Constitu
cin provincial, leyes locales, etc.), que conservan su imperio; pero, por otra
parte, los fines de la intervencin que deben perseguirse de acuerdo con la ley
respectiva y las instrucciones impartidas al interventor, priman sobre las dispo
siciones locales que se les opongan (ver fallo Suprema Corte de Justicia de
Mendoza, j.A., 29-1-63).
La intervencin no extingue la personalidad jurdica de la provincia, ni su
prime su autonoma. La Corte Suprema de justicia de la Nacin ha dicho que el
interventor no puede desconocer las deudas de la provincia anteriores al acto
de su designacin. Tambin declar vlidos los actos de las autoridades locales

DERECHO PUBLICO

496

realizados en el intervalo que media entre la sancin de la ley de intervencin

y su ejecucin efectiva.
De todos modos, la intervencin federal es una medida de excepcin y como
tal, ha de interpretrsela con carcter restrictivo. Por ello debe evitarse el reem
plazo o destitucin de las autoridades locales si ello no es necesario, como podra
ser el supuesto de "invasin exterior", en el cual el Poder Ejecutivo en ejercicio
de sus facultades (art. 99, inc. 14, Const. Nacional) podra perfectamente en
frentar al invasor, sin intervenir la provincia, cuyas autoridades, incluso, po
dran colaborar con las fuerzas militares de la Nacin para contrarrestar tal in
vasin.
Histricamente, el Estado federal ha intervenido las provincias para amol
darlas a la poltica del Presidente de la Repblica, ms que para cumplir con el
texto de la Constitucin. As, por ejemplo, Mitre despus de Pavn; Yrigoyen
luego de asumir la presidencia en 1916; Uriburu despus de 1930 y Ramrez
despus de 1943.
Las provincias, frente a los abusos cometidos y ante la imposibilidad de
lograr la revisn judicial del acto de intervencin, han tomado algunas pre
cauciones en sus respectivos textos constitucionales, limitando las facultades
de los interventores o estableciendo el efecto de los actos de los interventores
una vez concluida la intervencin. Se trata de disposiciones que carecen de
eficacia prctica, pero al menos representan una expresin de anhelos que
refleja el sentir de las provincias frente a los atropellos de que a veces han
sido objeto. Entre las nuevas Constituciones, han previsto normas al respecto
la de San Juan (art. 13), Santiago del Estero (art. 42), y La Rioja (art. 18).

VIl. El problema de la autonoma municipal

Hay autores que sostienen que no habra una diferencia esencial entre las
llamadas autonoma y autarqua, sino que existira a lo sumo una diferencia de
grados, de matices.
En efecto, afirman que tanto los entes autnomos como los autrquicos par
ticipan de la caracterstica comn de dictarse sus propias normas, pero bajo un
orden jurdico superior que delimita el campo en que ellas pueden ser produci
das; siendo ello as -agregan-, la distincin slo podra basarse en la mayor
o menor cantidad de normas que el ente puede dictarse, lo que le quita base
cientfica -al menos en algunos pases- y justificacin prctica.
Otra corriente de opinin entiende que la distincin es sustancial, porque existe
en el ente autnomo un elemento que no se da en el autrquico, esto es, el poder
constituyente, el cual lo habilita para darse su norma fundamental; en consecuen
cia, la diferencia no es meramente de grados o de matices, sino esencial.

GOBIERNOS DE PROVINCIA

497

En otras palabras: la autonoma implica -segn la opinin en trato- un

poder constituyente condicionado (en el sentido que se basa en un derecho es
tablecido, siendo regulado y limitado por ste), en tanto que la autarqua nunca
implica poder constituyente; agregndose que es cierto que el ente autrquico,
al igual que el autnomo, se dicta sus propias normas, es decir, la autarqua no
puede concebirse como mera capacidad de administrarse as misma, sin poder
dictarse norma alguna, sino que comprende siempre, necesariamente, el dicta
do de normas para reglar su propio funcionamiento, pero tambin lo es que tal
ente carece de poder constituyente y, si lo tiene, es autnomo y no autrquico.
Por ltimo, hay quienes entienden que la autonoma cae en el campo de la
"descentralizacin poltica", donde el Estado central reconoce a grupos socia
les -generalmente preexistentes-, poder constituyente, es decir, la atribucin
de dictar su propia ley fundamental, pero asumiendo las unidades la triple fun
cin legislativa, administrativa y jurisdiccional.
La autarqua, en cambio, se da en la rbita de la "descentralizacin adminis
trativa", de donde -aducen- un ente ser autrquico aun teniendo la facultad
de dictar su propia norma fundamental, si no puede asumir la triple funcin
legislativa, administrativa y jurisdiccional, desempeando tan slo tareas de ad
ministracin.
En nuestro sistema, las provincias son autnomas por el poder constituyente
condicionado que poseen, condicionado porque las respectivas normas funda
mentales deben supeditarse a la Ley Suprema Nacional (arts. 122 y 123, Const.
Nacional). Como ha escrito Snchez Viamonte, el orden jurdico nacional tiene
origen en el poder constituyente nacional que reside en todo el pueblo de la
Nacin y que se halla jerrquicamente superpuesto al orden jurdico estadual,
que tiene origen en el poder constituyente de la parte de pueblo que habita en
el territorio estadual.
El art. 5 de la Constitucin de 1853, que impone a las provincias la obliga
cin de asegurar el rgimen municipal como condicin de su autonoma, fue
sancionado sin que quedara en las actas del Congreso Constituyente asiento
alguno que pudiese servir a los efectos de su interpretacin. Adems, el articu
lado de la Norma Fundamental no contena ninguna disposicin que directa
mente definiera qu se entiende por rgimen municipal o que permita inferir el
sentido que los congresales dieron a la expresin. Por otra parte, nada estable
can en este aspecto el proyecto de Alberdi y la Constitucin de Estados Unidos.
En la doctrina autorizada nacional, algunos autores sostenan que las pro
vincias deban organizar municipios autnomos, mientras otros afirmaban que
la Constitucin quiso un rgimen municipal autrquico.
a) Entre los primeros, Bidart Campos sostiene que la Constitucin habla de
"rgimen" como equivalente a "rgimen poltico" por lo que expresa que "te
nemos base ms que suficiente para concebir al municipio como una entidad
de derecho pblico polticamente descentralizada y autnoma". Cita en apoyo

498

DERECHO PUBLICO

de su tesis a Vlez Srsfield, quien en el art. 33 del Cdigo Civil incluy a los
municipios como personas jurdicas "de existencia necesaria".
Tambin Hernndez se pronuncia en favor de la autonoma municipal a partir
del art. 5 por considerar que esta interpretacin es "...acorde con el espritu de
nuestra Constitucin Nacional, con su sistema de valores y creencias que exal
tan lo republicano, lo democrtico y la forma federal del Estado, que requiere
lgicamente la existencia de municipios autnomos en provincias autnomas,
porque el mismo principio poltico y social es el que informa a ambos rdenes
de gobierno...".
Adhieren a esta tesis, entre otros, Fras, Vanossi, Snchez Viamonte, Dana
Montaa, Greca, Korn Villafae, Zuccherino, Toms D. Bernard.
b) La postura contraria sustentada por Bielsa, Villegas Basavilbaso, Marienhoff,
Fiorini, Diez y otros, considera al municipio como una entidad autrquica terri
torial.
En relacin con la interpretacin del art. 5 Bielsa dice que ste " ... ha impues
to a las provincias el deber de asegurar el rgimen municipal, y las provincias al
dictar las leyes orgnicas de municipalidades, han establecido no la autonoma
municipal, sino y ms bien un rgimen de descentralizacin administrativa que
constituye la autarqua territorial...".
Nosotros pensamos que lo que la Constitucin Nacional pretende es que las
provincias aseguren la existencia de las instituciones comunales, teniendo aqu
llas una atribucin discrecional para determinar un rgimen comunal autno
mo o autrquico.
Y esta interpretacin se encuentra confirmada por la realidad existencial. La

mayora de las provincias argentinas organizaron los municipios como entida

des autrquicas. Slo la provincia de Santa Fe, en su Constitucin de 1921 (puesta
en vigencia en 1932 y abolida 3 aos ms tarde por una intervencin federal)
acord a las ciudades de ms de 25.000 habitantes el derecho de darse su pro
pia organizacin y fijarse su competencia, dictando -de acuerdo con ella
sus propias Cartas las ciudades de Santa Fe y Rosario (recordamos que en algu
nos Estados de Estados Unidos rige el sistema autonmico o del "home rule
charter plan", adoptado por primera vez en Missouri en 1875.
Fue recin a partir del ciclo constituyente que se inicia en 1957 (Constitucio
nes de las nuevas provincias) y especialmente a partir del ciclo constituyente
provincial que se abre en 1986, que obtiene su reconocimiento la postura au
tonomista, incluyndose en muchos casos, el poder de algunos municipios de
darse su carta orgnica.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en un primer
momento se pronunci por la "autonoma municipal", entendiendo que los mu
nicipios eran "gobiernos o poderes" dotados en parte de la soberana popular,
fundndose en la "tradicin hispano-colonial" (Fallos, 5:284; 9:279 y 171:79).

GOBIERNOS DE PROVINCIA

499

Con posterioridad dijo la Corte que "las municipalidades no son ms que

delegaciones de los poderes provinciales circunscriptas a fines y lmites admi

nistrativos" (caso "Ferrocarriles del Sud c/Municipalidad de La Plata", 1911) y

ms adelante, precisando el tema, dijo que "no son entidades autnomas, ni

bases del gobierno representativo, republicano y federal" (Fallos, 194:111,

"Labella de Corso, Gilda y otros c/Municipalidad de la ciudad de Buenos Ai

res", 1942), con lo que descartaba la tesis autonomista y equiparaba los muni

cipios con simples entes autrquicos administrativos.

En marzo de 1989, en el caso "Rivademar, Angela Martnez Galvn de e/

Municipalidad de Rosario" fallado por la CSJN, la procuradora fiscal Dra. Reiriz

sostuvo que el art. 5 de la Constitucin Nacional establece la existencia de una

institucin necesaria: el municipio; pero a pesar de ello, no obliga a las provin
cias a establecerlo autnomo o autrquico, quedando stas facultadas para es

coger. Sin embargo, debern reconocerle personalidad que lo diferencie del

resto de la administracin provincial y otorgarle atribuciones suficientes para el

gobierno comunal.

La Corte por su parte, expres que si bien es cierto que no puede afirmarse

en forma uniforme para todo el territorio de la Nacin la autonoma o la autarqua

municipal debido a que diversas Constituciones provinciales han sostenido la
autonoma, plena o semiplena, de esta institucin, debe reconocerse que los

municipios poseen diversas caractersticas que los hacen incompatibles con la

nocin de autarqua. Por ejemplo: su origen constitucional, su carcter de per

sona jurdica necesaria, su base sociolgicd dada por la poblacin comunal, la

imposibilidad constitucional de su supresin y el carcter de legislacin local

de sus ordenanzas, constituyen notas que no

se

dan en los entes autrquicos.

'

Reiter que esta institucin tiene existencia necesaria debiendo las leyes

provinciales otorgarles las "atribuciones mnimas para el desempeo de su co

metido", por ser "organismos de gobierno de carcter esencial con un mbito

propio a administrar".

En posteriores pronunciamientos ("Promenade S.R.L. c/Municipalidad de San

Isidro s/rec. extraord.", E. D., 1989, 134-148; "Municipalidad de Rosario c/Pro

vincia de Santa Fe s/ord.", E. D., 1991, 144-293; "Universidad Nacional de Bue

nos Aires c/Estado Nacional (PEN) s/inconst. de decreto", E. D., 1991, 142-582),

la Corte ha reiterado esta postura.

Con la reforma de la Constitucin Nacional de 1994, dice Abalos de Mosso

que el nuevo art. 123 viene a completar al art. 5, en relacin con las condicio
nes que deben cumplir las Cartas provinciales para que el gobierno federal ga

rantice a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

Este artculo expresa: "Cada provincia dicta su propia constitucin, confor

me a lo dispuesto por el artculo 5 asegurando la autonoma municipal y re

glando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrati

vo, econmico y financiero".

500

DERECHO PUBLICO

El convencional constituyente Quiroga Lavi entiende que la autonoma

municipal consagrada es slo un principio cuyo desarrollo y especificacin va
a depender de lo que dispongan los poderes constituyentes provinciales. Agre
ga que este concepto de autonoma municipal implica un piso o base normati
va que no podr ser desconocido por los gobiernos provinciales.
Por su parte, el convencional Masnatta, refirindose a la autonoma institu
cional dijo: "No es til reconocer autonoma institucional a todo municipio.
Las cartas orgnicas se justifican para municipios de alguna complejidad. Pare
ce ms adecuado que la reforma deje librado a las provincias la manera de
organizar sus municipalidades contemplando las peculiaridades de cada pro
vincia y cada municipio en particular. Acentuar el sesgo municipalista puede
resultar contraproducente ... la Provincia es la nica interlocutora del gobierno
central; los municipios y las regiones no deben interferir en ese dilogo".
En igual sentido se expresa Barrera Buteler cuando sostiene que "los munici
pios no son sujetos 'plenos' de la relacin federal, en tanto que sta se traba
entre comunidades mayores que comprenden en su seno a una pluralidad de
municipios, como tambin a una pluralidad de familias, a una pluralidad de
asociaciones profesionales y de otros cuerpos intermedios que conforman el
entramado social. La relacin federal se da a nivel de provincias que, al ser
verdaderos estados que se vinculan entre s conservando su calidad de tales,
mantienen todos y cada uno su condicin de 'comunidades perfectas"'. Dice
que "las comunidades federadas en la relacin federal argentina son las veinti
trs provincias y un municipio (la Ciudad de Buenos Aires)"; que el nuevo art.
123 no importa transformar a la Repblica Argentina en una suerte de federa

cin de segundo grado, en la que las provincias vendran a ser federaciones de

municipios y la Nacin una federacin de federaciones; slo exige, ahora de
manera explcita -concluye-, "que las provincias adopten en las institucio
nes internas que se dan por s mismas en ejercicio de su autonoma (arts. 5, 122
y 123, Const. Nacional), uno de los principios que hacen a la esencia del rgi
men federal: el de subsidiariedad".
Badeni seala que si bien la terminologa empleada en el art. 123 es cient
ficamente desprolija, probablemente el propsito de los constituyentes de 1994
fue el de consolidar el rgimen municipal. Pero agrega que por ms loables que
sean los propsitos y precisas las palabras de la ley, de nada sirven si no estn
acompaadas por la firme voluntad de respetar, bajo las tensiones resultantes
de la pasin poltica, el mensaje constitucional mediante su correcta y leal in
terpretacin.
Igualmente Rosatti afirma que definir la autonoma en el texto constitucional
equivale a consagrar una herramienta interpretativa uniforme en todo el territo
rio del pas, pero en modo alguno significa decir que todos los municipios de
ben gozar del mismo status jurdico. Corresponder a cada provincia, atendien
do a su especfica realidad, encuadrar las comunidades locales dentro de los
mbitos de autonoma sealados.

GOBIERNOS DE PROVINCIA

501

Coincidentemente se pronuncian Dromi-Menem opinando que la reforma

ha explicitado la naturaleza del municipio asegurando su autonoma y reglan
do su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo,
econmico y financiero. De esta forma, cada provincia deber al'bitrar los me
dios conducentes para poder hacer efectiva dicha autonoma, teniendo en cuenta
la dimensin territorial, la cantidad de poblacin, los recursos econmicos-fi
nancieros, etc. Concluyen sosteniendo que, "con acierto se hace un reenvo a
las Constituciones provinciales para que cada provincia adapte la medida de la
autonoma municipal a su propia realidad".
Interpreta Losa que si bien el trmino autonoma no requiere mayores aclara
ciones, lo cierto es que el constituyente no dese encontrarse con sorpresas ulte
riores y prefiri enumerar los mbitos precisos donde no existiera posibilidad de
discusin: institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero. De esta
forma, afirma que arribar legislativamente a comunas autnomas en el orden
nacional constitucional es un paso positivo y acorde con los tiempos que nos
toca vivir de mayores competencias y controles locales.
Tambin Bidart Campos entiende que "La especificacin que trae el art. 123,
aunque acaso pudiera no considerarse imprescindible -si es que, con holgura,
se interpretaba como implcita en el viejo y subsistente art. 5 ya mentado- cree
mos que es til y conveniente, y hasta necesaria para desbaratar, de ahora en
adelante, los sesgos doctrinarios que todava despus de la sentencia de la Corte
Suprema en el caso "Rivademar" --de 1989- se han mostrado reacios a acep
tar la autonoma de los municipios".
Cassagne por su parte, agrega que la principal consecuencia que se despren
de del art. 123 comentado es que a los municipios a partir de la Constitucin
Nacional, no se les ha reconocido poderes originarios ni tampoco poderes re
servados como a las provincias (art. 121 ) , de ah que la autonoma municipal
prevista por la norma reformada posea una jerarqua diferente a la que ostentan
las provincias.
En suma, entendemos que nicamente rellenando el texto de la Constitucin
referido a la autonoma municipal, con el principio de subsidiariedad, como con
cluye Barrera Buteler, y actualizado ste con autntica prudenCia poltica y jur
dica, podr arribarse a soluciones correctas y satisfactorias, a los efectos de supe
rar las categoras jurdico-formales que hasta ahora nos han ocupado, con particular
referencia a las relaciones entre la Nacin, las provincias y los municipios.

VIII. La ciudad de Buenos Aires

Dispone el art. 129 de la ley fundamental: "La ciudad de Buenos Aires ten
dr un rgimen de gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y
jurisdiccin, y su jefe de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la
ciudad. Una ley garantizar los intereses del Estado nacional, mientras la ciu-

502

DERECHO PUBLICO

dad de Buenos Aires sea capital de la Nacin. En el marco de lo dispuesto en

este art., el Congreso de la Nacin convocar a los habitantes de la ciudad de
Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dic
ten el Estatuto Organizativo de sus instituciones"; y a ello corresponde agregar
que Buenos Aires elige diputados (art. 45) y senadores (arts. 44 y 54) naciona
les, participa en la eleccin de presidente y vice (art. 94) y puede ser interveni
da (arts. 6, 75, inc. 31, y 99, inc. 20), como tambin las referencias a la misma
ciudad contenidas en los arts. 75, inc. 2, 124, 125 y decimoquinta disposicin
transitoria de la ley suprema.
Esta ciudad pasa a ser, entonces, una entidad autnoma, en el sentido indi
cado al analizar los diversos conceptos de autonoma; pero se ha sostenido que
no tendra un gobierno provincial ni uno municipal, sino una categora inter
media, ms cercano al primero que al segundo, como tambin que sera una
provincia, o una especie de "semiprovincia".
En efecto, el convencional constituyente nacional Enrique Paixao relativiza
la importancia de la ley que el Congreso dicte para garantizar los intereses del
Estado nacional como una regla de deslinde de competencias entre el gobierno
federal y el de Buenos Aires, porque la Constitucin reformada habra concedi
do a este ltimo la totalidad de los atributos del poder estatal, en cuanto no
entren en colisin con aquellos intereses. La autonoma as entendida, enton
ces, sera la regla fijada en el primer prrafo del art. 129 y la limitacin fundada
en la garanta de los intereses del Estado Nacional sera la excepcin. Agrega
que "consecuentemente, todos los poderes locales de la ciudad de Buenos Ai
res (de gobierno, de jurisdiccin y de legislacin) que no entren en colisin con
los intereses del Estado Nacional han de ser ejercidos por las autoridades de la
ciudad"; considera que "un instituto definido en la Constitucin como 'un rgi
men de gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdic
cin', cuyo 'jefe de gobierno ser elegido directamente por el pueblo' (art. 129,
primer prrafo), no constituye un gobierno provincial ni uno municipal, sino
una categora intermedia, ms cercano al primero que al segundo; en esta inte
ligencia. Se refiri a l como "Estado de la ciudad de Buenos Aires ...; al Estatuto
Organizativo ... no le corresponde la denominacin de 'Constitucin' porque
el rgimen de la ciudad de Buenos Aires no ser constituido por sta, sino por
el tantas veces citado art. 129"; y entiende que "la asignacin de 'facultades de
jurisdiccin' a la ciudad de Buenos Aires ... tiene el alcance corriente de esa
clase de facultades: decir el derecklo mediante los rganos judiciales. En conse
cuencia, no slo considera que 'puede' sino que 'debe' trasladarse la jurisdic
cin a la ciudad". Piensa que esa jurisdiccin "local brinda ... el modelo para
diferenciar entre justicia 'nacional' (o federal, o dedicada a atender las cuestio
nes que contienen 'intereses del Estado nacional') y justicia 'de la ciudad de
Buenos Aires"'. Estima que "la disposicin transitoria decimoquinta, prrafo
cuarto, implica una regla que obliga a la Nacin a transferir rganos judiciales

GOBIERNOS DE PROVINCIA

503

a la ciudad de Buenos Aires, y a sta a respetar la inamovilidad de los magistra

dos que desempeen esos rganos".
Conviene sealar aqu que Alberto M. Garca Lema, refirindose a la reunin
de los representantes de los habitantes de la ciudad de Buenos Aires, luego de
los comicios que se realicen a los efectos de su eleccin, para dictar el Estatuto
Organizativo de sus instituciones, escribe: "La terminologa empleada, convo
catoria 'a los habitantes', obvia el uso del concepto de 'ciudadanos' (empleado,
por ejemplo, en los nuevos arts. 36 y 39 de la Constitucin), toda vez que por
tratarse de comicios de naturaleza local (es decir, no de carcter nacional ni
provincial) podra habilitarse a los extranjeros a sufragar en ellos".
En otra tesitura, Miguel Angel Ekmekdjian -para quien el nuevo art. 129
importa que la ciudad de Buenos Aires se provincializa- ha escrito: "La ley
23.512 -an no derogada formalmente- dispuso el traslado de la capital fe

deral a Viedma - Carmen de Patagones. El art. 6 de dicha ley establece que,

luego del traslado, la ciudad de Buenos Aires se constituir en una nueva pro
vincia, tal como sucedi en el Brasil con la creacin del Estado de Guanabara,
cuando el distrito federal se traslad de Ro de Janeiro a Brasilia. El nuevo art.
129 de la Constitucin ha reeditado el tema de la provincializacin de la ciu

dad de Buenos aires, cuyo antecedente inmediato ... es el art. 6 de la ley 23.512,
que fue muy cuestionada en su momento, por diversos sectores polticos. Pero
pensamos que lo ha resuelto mal y defectuosamente. El tema encierra diversos
aspectos de naturaleza impositiva, tcnica, social, econmica, etc., de muy
complejo anlisis... En primer lugar parece muy difcil (sino imposible) instru
mentar la provincializacin de una ciudad (Buenos Aires u otra cualquiera) en
tanto siga siendo la capital federal de la Repblica Argentina, es decir, el asien
to de sus autoridades nacionales. En efecto, coexistirn en ella tres niveles de
gobierno sobre el mismo territorio: el nacional, el provincial y el municipal.
Esta superposicin de jurisdicciones traer inevitablemente numerosos conflic
tos, tal como los trajo la 'cohabitacin' de las autoridades nacionales y provin
ciales en la misma ciudad de Buenos Aires entre 1860 y 1880. Todo esto resulta
harto perjudicial para los habitantes de Buenos Aires, que sufrirn dao en sus
derechos, a causa de los conflictos de competencia entre las distintas autorida
des. Otro grave problema que plantea la provincializacin es el de la financia
cin de la nueva estructura jurdico-poltica. Es obvio que ella, con gobernador,
legislatura, jueces provinciales, y sus respectivas burocracias, generar una fuente
de nuevas erogaciones nada despreciables. La pregunta es: cmo se financia
rn estos nuevos gastos? Para ello es necesario, o bien redistribuir el porcentaje
que corresponde a cada provincia en la coparticipacin de impuestos, inclu
yendo en l a esta nueva o, en caso contrario, aumentar la presin impositiva
sobre los vecinos de Buenos Aires. Por otra parte, toda esa parafernalia jurdica
parece innecesaria. Si lo que realmente se pretende es permitir que los vecinos
de la ciudad de Buenos Aires puedan elegir sus autoridades y ampliar el mbito

DERECHO PUBLICO

504

de competencia de stas, no era necesario recurrir a la provincializacin de la

ciudad. El obstculo para la eleccin directa del intendente municipal por los
vecinos era el inc. 3 del anterior art. 86. Al habrselo suprimido, no existe in
conveniente en la eleccin directa del intendente, mediante la modificacin de
la ley orgnica municipal.

Fi nalmente, no parece acertado sustituir el concepto

de 'Constitucin provincial', que tiene arraigo y tradicin en nuestro derecho

pblico, por el de 'Estatuto Organizativo'. No nos explicamos cul es el motivo
de esta novedad".
Roberto Dromi y Eduardo Menem, por su parte, escriben luego de destacar
que "La autonoma de la ciudad de Buenos Aires se incorpora como ltimo art.
del Ttulo Segundo sobre 'Gobiernos de provincia', que "La Constitucin orga
niza a la ciudad de Buenos Aires como una semiprovincia ..., tendr una divi
sin de poderes, su propio cuerpo legislativo, su propia organizacin jurisdic
cional y su jefatura de gobierno ... No especifica la Constitucin si su jefe de
gobierno ser gobernador, intendente o alcalde, aunque determina que ser
elegido directamente... Este rgimen autonmico le da a la ciudad ... una situa
cin sui gneris de semiprovincia, con mayor autonoma que la de los munici
pios y con menos -no mucho menos- que la de las provincias... La reforma,
como sostuvo el convencional Garca Lema, 'ha concretado la previsin de la
ley declarativa en el sentido de que la mencionada ciudad deba ser dotada de
un status constitucional especial' y agrega que 'no quedar regida por una Cons
titucin local ... sino por un estatuto organizativo de sus instituciones' ... La
Constitucin garantiza que para 1995 el jefe de gobierno de la ciudad ser ele
gido en forma directa, aunque an no tenga definitivamente su organizacin
autonmica... La posibilidad de que la ciudad de Buenos Aires pueda celebrar,
como sucede con las provincias, tratados internacionales, por el momento est
subordinada al supuesto de una legislacin especfica que se dicte a tal efecto.
La ciudad de Buenos Aires, aun con autonoma constitucionalizada, no puede
celebrar tratados internacionales, sino que ha de sujetarse a lo que al efecto el
rgimen legal establezca... A la ciudad de Buenos Aires no se la menciona entre
los sujetos que acordarn las bases de la ley-convenio para instituir los regme
nes de coparticipacin. Seguramente se debe a una omisin involuntaria, toda
vez que dicha ley tendr como Cmara de origen al Senado donde la ciudad de
Buenos Aires est representada. Adems, se la tiene en cuenta para la distribu
cin de los fondos, para la aprobacin de cualquier transferencia de competen
cia, servicios o funciones con su respectiva reasignacin de recursos, y para
integrar el rgano fiscal federal que tendr a su cargo el control y fiscalizacin
de la ley de coparticipacin...".
En caso de una nueva Capital Federal, es decir su traslado, el nuevo territorio:
a) se federalizara (art. 3);
b) estara sujeto a la normativa congresional, pues compete al Congreso (art.
75, inc. 30) "Ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de la capital de la

GoBIERNos DE PROVINCIA

505

Nacin..."; dentro de ella, el presidente tendra la atribucin que le confiere el

actual art. 99, inc. 2, de expedir instrucciones (es decir, las que puede dirigir a
todos los organismos federales) y reglamentos que sean necesarios para la eje
cucin de las leyes de la Nacin, y los jueces de la nueva capital integraran el
Poder judicial de la Nacin;

e) elegira slo diputados nacionales (art. 45), no senadores (arts. 44 y 54);

d) participara en la eleccin de presidente y vice de la Nacin, pues "a este
fin el territorio nacional conformar un distrito nico" (art. 94).

TERCERA PARTE
DERECHO ADMINISTRATIVO

CAPITULO XIII
DERECHO ADMINISTRATIVO

l.

Concepto

El Derecho Administrativo es el sector del derecho relativo a la actividad

que realizan los rganos administrativos, el Congreso -salvo la materialmente
legislativa- y los jueces -excepto la materialmente jurisdiccional.
La "funcin administrativa" es entonces, utilizando una expresin de Gordillo,
el elemento de sntesis que refleja adecuadamente la totalidad de las partes que
componen esta rama del derecho.
Ahora bien, la funcin administrativa:
a) Se manifiesta de diversas formas: actos administrativos, contratos admi
nistrativos, servicios pblicos, polica, etctera.
b) Es ejercida por el Estado y por ciertas personas jurdicas de las que aqul
se vale para el cumplimiento de sus fines; Estado y personas jurdicas que ex
presan su voluntad a travs de las personas fsicas que las integran y que cons
tituyen los llamados "rganos-individuos".

e)

Tiene a su disposicin ciertos medios para el cumplimiento de sus fines:

dominio pblico y privado del Estado.

d) Se fundamenta en ciertas atribuciones: facultades regladas y discreciona
les, poder de polica, etctera.
e) Tiene lmites, asegurados, por ejemplo, por recursos administrativos y ju
diciales.
Por lo tanto, el derecho relativo a las formas que reviste la funcin adminis
trativa, a los sujetos que la ejercen, a los medios de que se sirve, a las atribucio-

510

DERECHO PUBLICO

nes en que se fundamenta y a sus lmites, es Derecho Administrativo, por refe

rirse a la funcin administrativa.
Pero al considerar el Derecho Administrativo no debemos incurrir en el
monismo normativista que cree que es indiferente el problema de la justicia y
el de la conducta. No dejaremos de insistir en que la estructura del Derecho
y por lo tanto, la del Derecho Administrativo-, se integra con conductas, nor
mas y valores, siendo parcial e insuficiente toda descripcin que prescinda de
alguno de estos elementos.

11. Codificacin

Con relacin al Derecho Administrativo se plantea el problema de la codifi

cacin en el sentido de si es conveniente y si es o no posible.
Codificar significa en trminos generales reducir a una unidad orgnica, met
dica y sistemtica las normas de una determinada rama del derecho, teniendo
presente que las nuevas tendencias exigen mayor especificidad en el tratamiento
de los temas, mientras que antiguamente los cdigos eran ms genricos.
La codificacin tiene ventajas e inconvenientes. As pues, entre sus detracto
res se han esbozado argumentos como:
a) Que la codificacin del derecho implica su estancamiento, divorciando
de este modo las normas jurdicas de la realidad social que es dinmica y cam
biante, quedando de este modo las normas desactualizadas.
b) Que la codificacin implica la condensacin de todo el Derecho Admi
nistrativo en un mismo texto, induciendo de este modo a error respecto de quie
nes tienen que aplicar o estudiar el Derecho por creer que el estudio del mismo
se agota con el conocimiento de aqul.

e) Que la abundancia o amplitud de la materia que debiera sistematizar el

cdigo, es un obstculo casi imposible de salvar.
d) Que sus normas son contingentes y por lo tanto inestables, caractersticas
stas incompatibles con el concepto de cdigo.
e) Que no puede codificarse la legislacin administrativa por su falta de orden.
Por otro lado, quienes consideran ventajosa la codificacin del derecho,
manifiestan que:
a) La codificacin permite un acceso ms sencillo al conocimiento del De
recho, por lo mismo resulta ms fcil su aplicacin.
b) Por tratarse todo cdigo de una obra metdica y sistemtica, pueden
extraerse del texto principios jurdicos generales orientadores.

e) Al argumento del estancamiento, esta lnea responde que la codificacin

no constituye un impedimento al progreso y enriquecimiento del Derecho, sino

DERECHO ADMINISTRATIVO

511

por el contrario, es sntoma de madurez y estabilidad jurdicas, por cuanto las

leyes requieren de cierta permanencia en el tiempo, que no debe identificarse
con inmutabilidad, teniendo en cuenta que es ms conveniente la existencia de
normas estables que la inseguridad jurdica que provocara el dictado de nor
mas a la 1 igera.
d) Al argumento de la abundancia o amplitud de la materia, se ha respondi
do que en un cdigo deben contemplarse las normas de carcter fundamental
que sirven de base a la actividad administrativa, y por lo cual su vigencia es
constante, no existiendo impedimento alguno para que se codifiquen normas
de tales caractersticas.
e) Contra la contingencia de las normas se ha dicho que se trata de una ob
jecin aparente, pues en el mbito del Derecho Administrativo existe una base
normativa de carcter estable y general, de modo que la inestabilidad no es
absoluta sino relativa a ciertas disposiciones concretas.

f) A la falta de orden de la normativa administrativa, se contesta que precisa

mente es un obstculo que se supera con la codificacin.
En el Derecho positivo argentino podra codificarse el Derecho Administra
tivo teniendo en cuenta las disposiciones y principios constitucionales perti
nentes. En efecto, como dice Marienhoff, en nuestro pas no puede sancionarse
un cdigo administrativo comprensivo de toda la materia, con vigencia para
toda la Repblica. La doble jurisdiccin -nacional y provincial- obsta a ello.
Debe haber un cdigo nacional para regir en la jurisdiccin de la Nacin, y
tantos cdigos provinciales como tantas provincias existen, las cuales regirn
en el territorio de cada una de ellas.
De modo que tanto las provincias como la ,Nacin pueden crear cdigos
administrativos, abarcando toda la materia o secciones de ella.

111. Relaciones con otras ciencias

1. El Derecho Administrativo y la Ciencia de la Administracin. Sabido es
que, en materia de contratos de la Administracin, existen diversos procedi
mientos de contratacin, como la licitacin pblica, la licitacin privada y la
contratacin directa.
Como luego veremos, la licitacin pblica es un pedido de ofertas hecho en
forma indeterminada al pblico; la licitacin privada es un pedido de ofertas a
empresas determinadas y especialmente invitadas al efecto; contratacin direc
ta es la libre eleccin del contratista por parte de la Administracin, sin necesi
dad de comparar ofertas posibles de otras empresas.
Lo expuesto sirve a los efectos de tratar de explicar el distingo entre ciencia del
Derecho Administrativo y Ciencia de la Administracin: el rgimen jurdico de
esos procedimientos de contratacin es estudiado por la primera, mientras que es

512

DERECHO PUBLICO

materia de la Ciencia de la Administracin el determinar si conviene la contrata

cin directa o por licitacin, o qu tipo de licitaciones es ms ventajoso.
La Ciencia de la Administracin, entonces, estudiara las formas, modos y
medios posibles para lograr la mxima eficacia de la funcin administrativa, en
tanto que la ciencia del Derecho Administrativo tendra por objeto el rgimen
jurdico de la misma funcin.
Ahora bien, la distincin entre estas ciencias no es pacfica en doctrina. Hay
autores que la aceptan y afirman la conveniencia de estudios separados, mien
tras que otros sostienen que la Ciencia de la Administracin no alcanza a cons
tituir una ciencia autnoma.
Por nuestra parte, adherimos a Sayagus Laso quien admite que el distingo
es tericamente exacto, pues una cosa es el estudio de las diferentes formas
posibles de organizar y accionar la administracin a fin de lograr la mxima
eficacia y otra es estudiar su rgimen jurdico, a pesar de que no parece nece
sario ni posible separar ambas investigaciones, que estn estrechamente liga
das, sino que, por el contrario, conviene estudiarlas conjuntamente.
2. Con el Derecho Constitucional. La Constitucin Nacional establece una
estructura jurdico-poltica determinada, consagrando principios e institucio
nes. Dicha estructura debe necesariamente ser respetada en un Estado de De
recho.
As pues, en virtud de los principios jurdicos que establece la Carta Magna,
se puede afirmar la existencia de un marco jurdico referencial que debe nece
sariamente ser acatado por todas las ramas del Derecho, y en el caso que nos
ocupa por el Derecho Administrativo.
El Estado persigue determinados fines, en cierta manera esbozados por la
Constitucin, y para ello se encuentra obligado al desenvolvimiento de una
determinada actividad, la cual a su vez tambin debe encauzarse segn princi
pios constitucionales.
Dicha actividad y la organizacin de los medios y agentes por los cuales se
ejerce integran la Administracin Pblica. El conjunto de normas y principios
jurdicos que reg'ulan esa actividad constituye lo que entendemos por Derecho
Administrativo.
Existen dentro de nuestra Carta Magna normas especficamente administra
tivas (por ejemplo, el art. 1 00, especialmente en lo que refiere a facultades emi
nentemente administrativas del jefe de gabinete, como a la designacin de los
agentes o empleados pblicos de la Administracin Pblica Nacional).
Conforme a lo dicho, existe una organizacin de la Administracin Pblica
determinada por la Constitucin.
Se puede utilizar como criterio diferenciador entre una norma constitucio
nal y una norma administrativa el sujeto sobre el que recae la imposicin nor-

DERECHO ADMINISTRATIVO

513

mativa. La norma de Derecho Constitucional impone al legislador una regla o

un deber en virtud de un precepto o principio constitucional. Esta norma es

generalmente amplia o lata.
Cuando determinada regla, limitacin o deber se plasma en una disposi
cin que obliga a la Administracin Pblica o al administrado para la reali
zacin de un fin del Estado, estamos en presencia de una norma de Derecho
Administrativo. As, en materia de expropiacin el rgimen constitucional se
apoya en diversos supuestos: principio de utilidad pblica, calificacin por
ley, indemnizacin previa. La ley de expropiacin (ley administrativa) dispo
ne diversos preceptos relacionados, por ejemplo, al objeto que puede expro
piarse, al sujeto activo, y a la causa expropiatoria, todas estas disposiciones
que obligan a la Administracin y no al legislador.
Puede afirmarse desde otra perspectiva que entre el Derecho Administrativo
y el Constitucional existe una relacin de dependencia, por cuanto en ltima
instancia, la actividad jurdica de la Administracin Pblica est limitada por
parmetros constitucionales.

3. Con el Derecho Poltico. Este estudia la organizacin fundamental del

Estado, tomado en su unidad; en cambio el Derecho Administrativo estudia esa
organizacin en toda la variedad de sus rganos: Administracin central, con
sultiva, activa, etctera.

4. Con el Derecho Penal. Hay entre ambos ntimas relaciones, en especial

referidas al objeto, pues existen conductas que encuadran dentro de un tipo

penal y que provocan actuaciones administrativas, por lo que en el caso la
conducta ilcita (objeto) es comn a ambas disciplinas (por ejemplo delitos contra
la Administracin Pblica cometidos por un funcionario pblico).
Tambin principios del Derecho Penal que se aplican en el llamado Dere
cho Penal Administrativo (ejemplo: nullum crimen, nulla poena sine lege).
Salvo las particularidades del ilcito administrativo con relacin al ilcito penal,
el Derecho Penal Administrativo (que contiene nicamente sanciones discipli
narias y penas de polica) se alimenta subsidiariamente de los principios del
Derecho Penal Sustantivo.
La doctrina no es uniforme en cuanto a la afirmacin de la existencia de un
Derecho Penal Administrativo, distinto de un Derecho Penal Sustancial.
As, algunos autores intentan distinguir el delito penal del administrativo por
la fisonoma diversa que presentan ambos ilcitos, pues existen conductas que
son reprochables desde el punto de vista administrativo, y sin embargo no lo son
desde el punto de vista del Derecho Penal por no encuadrar en ninguna de las
figuras tpicas que establece este ltimo.

514

DERECHO Pueuco

Tampoco resulta posible identificar ambos derechos en virtud de que con

forme lo establece la Constitucin Nacional, el Derecho Penal debe ser sancio
nado por el Congreso de la Nacin, y como Derecho sustancial o de fondo debe
ser respetado, cumplido y aplicado por todas las provincias; mientras que el
Derecho Administrativo por ser de atribucin local (reservado a cada provincia)
no puede ser impuesto por la Nacin.
En la posicin doctrinaria contraria, es decir la de aquellos que identifican
ambos derechos, hay quienes estiman que el Derecho Penal Administrativo no
escapa al mbito del Derecho Penal Sustantivo, siendo ambos de la misma esen
cia. La potestad jurisdiccional de las provincias para legislar sobre faltas y con
travenciones (contenido del Derecho Penal Administrativo) no altera en abso
luto la sustancia de la materia regulada (conducta ilcita reprochable), como
tampoco se altera la sustancia del Derecho Penal Sustantivo si su legislacin
estuviera atribuida al mbito provincial.
5. Con el Derecho Civil. En este caso las diferencias son ms notorias. El
derecho privado est integrado por normas que se caracterizan por la idea de
coordinacin (de los ciudadanos), mientras que el Derecho Administrativo est
formado por normas en las que prevalece la idea de subordinacin (de los indi
viduos a la Administracin).
Tambin se distinguen por la finalidad: en el Derecho Civil el fin es la fijacin
de reglas aplicables a las relaciones privadas, en tanto que la finalidad principal
del Derecho Administrativo es la regulacin de intereses pblicos.
De todas maneras, no todo es distincin, sino que entre ambas ramas se dan
tambin algunas relaciones que podemos llamar relaciones de continuidad como
la aplicacin en el Derecho Administrativo de normas y principios contenidos
en el Derecho Civil (por ejemplo, concepto de persona jurdica). Amn de que
en muchos casos la Administracin despliega su actividad en el campo del de
recho privado, utilizndose entonces los medios jurdicos del Cdigo Civil.
Finalmente, podemos decir que el Derecho Civil tiene carcter subsidiario.

IV. Fuentes

Se entiende por fuente del Derecho Administrativo los diversos orgenes

posibles de sus normas y principios sin importar la eficacia normativa expresa
mente establecida.
El sistema jurdico est constituido por una serie de grados, lo cual determi
na entre las normas jurdicas una verdadera jerarqua o un sistema de prelacin
entre las diversas fuentes del derecho.

DERECHO ADMINISTRATIVO

515

A modo de sntesis, podemos decir que las provincias se dictan su propia

Constitucin (art. 5); se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas,
celebran tratados para fines de administracin de justicia, de intereses econ
micos y trabajos de bien comn, con conocimiento del Congreso; establecen
tributos sobre todas las cosas que se encuentran dentro de un territorio; regla
mentan el comercio interno y ejercen el poder de polica, es decir reglamentan
los derechos de las personas en todos los aspectos no sujetos a la reglamenta
cin del poder federal.
Tanto la Constitucin Nacional como las provinciales son imperativas y su
premas en el mbito material de validez de las mismas, supremaca que no slo
es moral sino jurdica, lo que explica que toda ley o acto administrativo de los
poderes nacionales o provinciales pierden validez o imperatividad si no se ajustan
a ella.
En otras palabras, la Constitucin es un orden jurdico pleno, integrado por
normas imperativas de conducta, lo que constituye un orden jurdico objetivo
al cual debe someterse el administrado y el Estado mismo.
Podemos distinguir entre las principales fuentes, las siguientes:
1. ley. Dentro de las funciones que ejerce el poder republicano, existe la

llamada funcin legislativa, cuyo ejercicio es privativo del Poder Legislativo,

consistiendo en el dictado de normas jurdicas generales de carcter imperati
vo, emanadas del rgano legislativo (nacional o provincial) conforme a forma
lidades determinadas.
De acuerdo al rgimen federal en nuestro pas coexisten leyes emanadas del
Congreso, y leyes emanadas de las Legislaturas provinciales. Las leyes de con
tenido administrativo son en general de carcter local, ya sea que emanen del
Congreso o de las Legislaturas provinciales. Ello en virtud de que la administra
cin de las provincias conforme al rgimen federal, es una facultad no delegada
por la Constitucin al Gobierno Central.
2. Reglamento administrativo. Es una declaracin unilateral efectuada en

ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos generales

en forma directa. Por lo tanto la Administracin crea normas jurdicas genera
les en ejercicio de su funcin administrativa. En virtud de ser el poder regla
mentario inherente a la funcin administrativa, es la fuente cuantitativamente
ms importante del Derecho Administrativo. Para la obligatoriedad del mismo
debe ser publicado.
3. Jurisprudencia. Como fuente del Derecho Administrativo es el conjunto

de interpretaciones reiteradamente concordantes del orden jurdico positivo he

cha por rganos jurisdiccionales, no siendo obligatoria en sentido estricto, aun-

DERECHO PUBLICO

516

que en la prctica usualmente ante la reiteracin adquiere autoridad e impe

ratividad fctica. En ciertos casos se admite la obligatoriedad de la interpreta
cin de la ley, cuando sta emana de un pronunciamiento plenario del mximo
tribunal (art. 303, CPCN; 149, CPC Mendoza).
4. Costumbre. No se la puede considerar como fuente del Derecho Admi
nistrativo, salvo que se trate de la creacin de derechos de los administrados
frente a la Administracin. Esta posicin se adopta por cuanto la costumbre no
puede ser admitida como fuente, a menos que expresamente la ley formal lo
autorice, ello en virtud del principio constitucional de que nadie est obligado
a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe.
5. Doctrina. Es la opinin de los estudiosos del Derecho acerca de cuestio
nes jurdicas, como de las soluciones que proponen al respecto. Dichas cues
tiones, por lo general no se hayan reguladas legalmente, pero nada obsta a que
la opinin de los autores se refiera a la interpretacin de normas positivas. La
doctrina es fuente de un modo in/directo, es decir, sin base positiva normativa,
dependiendo su valor del mrito lgico de sus argumentos y del prestigio de sus
autores.

V. Funcin administrativa
1. Concepto. Etimolgicamente, el trmino administracin proviene del latn

administrare, de ad (a), y ministrare (servir), siendo su significado literal, servir

a. De manera que traduce la idea de accin o actividad. Segn otros autores,
el trmino administrare se conforma del prefijo ad, el sustantivo manus y el
verbo trahere, lo que implica alusin a la idea de direccin, manejo o gestin
hacia un fin. De todos modos este conocimiento literal del trmino adminis
tracin es slo una primera aproximacin de la multiplicidad de las activida
des del Estado.
2. Clasificacin. La funcin administrativa puede clasificarse en actividad
administrativa estatal y actividad administrativa no estatal.
a. Actividad administrativa estatal. La Administracin ofrece un doble as
pecto: desde un punto de visto objetivo, es una accin o conjunto de activida
des enderezadas hacia un fin con total prescindencia del agente, rgano o autor
del acto. Es una actividad concreta dirigida a travs de una accin positiva a la
realizacin de los fines de seguridad, progreso, bienestar de la colectividad;
funcin por lo tanto encaminada a la integracin de la actividad individual en
vista del inters colectivo.

DERECHO ADMINISTRATIVO

517

Se aparta de lo formal y contingente para considerar lo sustancial, de mane

ra que puede haber actividad administrativa en los tres rganos del Estado.
Subjetivamente, la Administracin implica una estructura orgnica, un ente

o complejo de entes al que la norma jurdica le atribuye la funcin de adminis

trar; es decir, subjetivamente nos referimos al aparato administrativo. De all,
que se hable en ocasiones de un Estado administrador, frente a un Estado legis
lador y frente a un Estado juez.
No existe una definicin positiva de dicha actividad. Sin embargo podemos
tener un acercamiento a su naturaleza intentando definir por va del "descarte",
es decir tratando de obtener una definicin negativa (lo que no es actividad
administrativa).
Para ello debemos definir positivamente las otras dos funciones del Estado.
Para cada una de ellas, debemos tener en cuenta dos elementos:
-Elemento material: contenido de la funcin.
- Elemento orgnico: el rgano del cual emana esa funcin.
Sobre la base de estos principios orientadores, nos animamos a decir que:
La funcin legislativa propiamente dicha es el dictado de normas jurdicas
generales (elemento material) realizado por el Poder Legislativo (elemento or
gnico); aunque en ocasiones el rgano legislativo sancione leyes que son tales
en un sentido formal u orgnico, pero no desde el punto de vista material, en
virtud de que sus alcances son particulares (por ejemplo, ley de otorgamiento
de una pensin).
La funcin judicial o jurisdiccional en sentido estricto, es la decisin tomada
por un rgano judicial del Estado, con fuerza de verdad legal, que pone fin a un
litigio o controversia declarando lo que es justo en el caso concreto. Decimos
que tal definicin lo es en sentido estricto, en virtud de que el rgano judicial
puede actuar sin necesidad de controversia; es la llamada jurisdiccin volunta
ria (por ejemplo, proceso por ttulo supletorio, proceso sucesorio, proceso para
obtener la constitucin e inscripcin de una sociedad de responsabilidad limi
tada, E!tctera).
La funcin administrativa es aqulla que definida residualmente, consiste en
la actividad del Estado que no es judicial ni legislativa; actividad que si bien es
ejercida mayormente dentro del mbito del Poder Ejecutivo, no es privativa de
ste, pues tanto el rgano judicial como el legislativo pueden ejercer actividad
administrativa (contratacin de empleados, obras de infraestructura, etctera).
b. Actividad administrativa no estatal. No existe unanimidad doctrinaria en
cuanto a si una entidad no estatal puede ejercer funciones administrativas.
Segn Gordillo, refirindose en especial al acto administrativo, sin perjuicio
de admitir que en principio la funcin administrativa es realizada por rganos
estatales, y que en consecuencia para que exista acto administrativo debe tratarse
de actividad realizada por tal tipo de rganos, ello no puede erigirse en norma

518

DERECHO PUBLICO

absoluta y general. Por el contrario, existen en el Estado numerosas entidades que

han sido creadas por el legislador para ejercer ciertos tipos de funciones adminis
trativas a las cuales se les confiere legalmente un cierto poder pblico para actuar
en nombre del Estado y con potestad; en tales casos no se respetara la realidad si
se les negara a esos actos el carcter de administrativos.
Vistas as las cosas, pueden considerarse administrativos los actos de los
concesionarios de servicios pblicos (que pueden ser incluso personas priva
das) que certifican la deuda del usuario por la utilizacin del servicio; que cons
tatan una contravencin; que regulan el funcionamiento del servicio en la me
dida de su competencia; etc.; los de las corporaciones profesionales (abogados,
escribanos, ingenieros, etc.) que concretan el ejercicio de potestades pblicas
conferidas legalmente, ejercidas con carcter de "imperio" por tales entidades.
En todos estos casos y similares, surgir el ejercicio de funciones administra
tivas del anlisis de la ley respectiva: si sta ha otorgado a la entidad el ejercicio
de una potestad pblica, traducida en poderes de imperio o mando que los
particulares no tienen habitualmente sobre otros particulares, es evidente que
hay despliegue de tal actividad.

VI. Organizacin administrativa

1. Introduccin. El Estado es una persona jurdica, que tiene una existencia
real. La doctrina mayoritaria entiende que esta realidad es accidental, a diferen
cia de los entes reales sustanciales, lo cual no es bice para que esta realidad
pueda ser estudiada en su propia interioridad.
As pues, el Estado como gestor del bien comn y para el logro del mismo,
posee voluntad y poder. Este ltimo es la capacidad que tiene para establecer
pautas normativas reguladoras de conducta (leyes, reglamentos, sentencias, etc.);
pero tambin implica capacidad de obrar (ejecucin de una decisin, acto y
hecho administrativo, etctera).
Con referencia a la voluntad, indudablemente no se puede predicar del Es
tado de la misma manera que de las personas fsicas, pero la voluntad de estas
ltimas es el sustrato necesario que concreta y hace efectiva la actuacin del
Estado.
Una de las mltiples formas en que el Estado se exterioriza o expresa, se
desarrolla mediante la denominada actividad administrativa.
La organizacin administrativa consiste en el estudio de las potestades de
que estn dotadas las instituciones administrativas; la competencia es lmite
territorial o funcional para ejercer dichos poderes; y la jerarqua se relaciona
con el mayor o menor grado de dependencia o independencia de los entes dentro
del cuadro o dentro de la organizacin general de la administracin del Estado.

DERECHO ADMINISTRATIVO

519

En el Estado de Derecho la organizacin administrativa objetiva y no arbitra

ria, lo que en definitiva redunda en un beneficio para el administrado y para la
seg4ridad jurdica en general, es obra relativamente reciente. Pues en regme
nes polticos totalitarios la organizacin administrativa resulta sumamente va
riable, segn el criterio de quienes detentan el poder poltico.
Actualmente la organizacin administrativa se encuentra en un perodo de
transformacin en virtud de la denominada Reforma del Estado, cuya finalidad
es el logro de una administracin ms eficiente, segura, rpida, econmica,
etctera.
2. Modalidades. Si bien la organizacin administrativa reviste diversas mo
dalidades, se pueden sintetizar en las siguientes: centralizacin, desconcentra
cin y descentralizacin administrativas.
a. Centralizacin. La centralizacin administrativa puede definirse como la
concentracin de atribuciones en los rganos superiores dentro de la organiza
cin administrativa; de modo que los poderes de iniciativa y decisin son ab
sorbidos por el rgano u rganos centrales.
La centralizacin presupone un proceso de unificacin, de cohesin de ele
mentos que se concentran en torno a un rgano central que absorbe a los rga
nos locales.
Los rganos que integran la Administracin centralizada guardan entre s una
organizacin piramidal, convergen hacia un jerarca nico y superior donde se
rene toda la actividad, todo el gobierno, y con quien se enlaza todo el sistema.
El concepto de centralizacin se entiend y explica en funcin de su contra
rio que es la descentralizacin administr;ltiva.
Las caractersticas fundamentales de la centralizacin administrativa son:
-Los rganos que integran la Administracin centralizada no estn dotados
de personera jurdica propia e independiente de la personera jurdica estatal.
Por el contrario estos rganos se agrupan, interactan y enlazan en un situacin
de dependencia y subordinacin respecto del rgano superior.
-La jerarqua como instrumento tcnico medular, implica la subordinacin
a los rganos administrativos superiores de un modo directo y de un modo in
directo a la ley. Esta relacin de jerarqua permite al rgano superior ejercitar
los poderes de mando, disciplina, vigilancia, revisin y solucin de los conflic
tos de competencia, e impartir rdenes generales y particulares a los rganos
subordinados.
-Los rganos inferiores no poseen patrimonio propio y funcionan con los
recursos generales de la Administracin.
b. Desconcentracin. Es la atribucin a rganos inferiores de cierta libertad de
accin, que se traduce en determinados poderes de iniciativa, de decisin, pero
siempre dentro del mismo ente estatal. Sin embargo, la desconcentracin no lle-

520

DERECHO PUBLICO

ga a la categora de descentralizacin, ya que el rgano desconcentrado no est

dotado de personalidad jurdica propia, lo que s ocurre en la descentralizacin.
La desconcentracin es llamada tambin "descentralizacin burocrtica"
aunque en razn de lo expuesto no propiciamos la utilizacin de dicha termi
nologa, pues podra confundirse con la descentralizacin propiamente dicha.
c. Descentralizacin. Es la distribucin de competencias pblicas, entre di
versas entidades administrativas independientes del poder central, que tienen
como rasgo distintivo el de poseer personalidad jurdica propia y un mbito de
competencia territorial o funcional exclusivo.
La descentralizacin implica una transferencia de competencias decisorias
de la administracin estatal a otras personas jurdicas pblicas. Sin embargo
estos entes descentralizados no tienen cometidos y objetivos distintos de los
que presta la Administracin central porque los intereses del Estado son sus pro
pios intereses.
Conviene sealar que descentralizacin administrativa es una nocin distin
ta de la descentralizacin poltica. Mientras que la primera surge como conse
cuencia de la intervencin del Estado frente a problemas especficos locales o
de determinada especializacin que exigen una desintegracin territorial o fun
cional de los organismos del Estado, la descentralizacin poltica implica una
aceptacin de los principios del federalismo.
En otras palabras, la descentralizacin es la libertad de accin que se atribu
ye a un nuevo ente separado de la Administracin central con personera jur
dica propia e integrado por rganos propios que expresan su voluntad.
3. Caracteres de los entes descentralizados. Tienen personalidad jurdica
propia, distinta de la del Estado en virtud de la cual pueden actuar por s mis
mos, celebrar contratos, estar en juicios como actores o demandados, etc. (art.
30 del Cd. Civil).
-Tienen patrimonio propio o cuentan o han contado con asignacin legal
de recursos.
-Son entes que forman parte de la propiedad del Estado (ste puede even
tualmente suprimirlos, establecer el destino de sus fondos, etctera).
-Son creados por el Estado, discutindose entre los autores si esta creacin
proviene de una ley o de un decreto.
-Gozan de atribuciones que les permite solucionar todos los problemas que
plantee su actuacin, recurriendo al Estado slo en casos expresamente previs
tos en sus estatutos.
-No escapan al control administrativo del Estado.
-El Estado responde subsidiariamente frente a la actuacin de sus entes con
personalidad jurdica propia que no gozan de solvencia econmica. Todos es
tos entes indudablemente integran la organizacin administrativa del Estado.

DERECHO ADMINISTRATIVO

521

VIl. Control administrativo

1. Concepto. Se entiende por control administrativo latu sensu, el que ejer
cen sobre la actividad administrativa las autoridades administrativas u otras
autoridades no administrativas pero que ejercen funcin administrativa.
Ahora bien, dentro del control administrativo en sentido amplio cabe distin
guir entre el control jerrquico y el control administrativo stricto sensu.
El control jerrquico se desarrolla en la centralizacin y en la desconcentra
cin; es el que ejercen las autoridades sobre los rganos centralizados y desean
centrados.
.

El control administrativo en cambio es el que ejerce el poder central sobre

los entes descentralizados.
El control administrativo se fundamenta en el hecho de que la descentraliza
cin no significa independencia absoluta; sin embargo ese control no puede
llegar a ser tal que suprima prcticamente la capacidad del ente para adminis
trarse a s mismo, desvirtuando los propsitos de su creacin.
Se puede decir que mientras en el control jerrquico existe una relacin
interorgnica, en el administrativo hay una relacin interadministrativa.
El control administrativo no existe sino en la medida y en los lmites de la ley
que lo ha organizado; su extensin depende de las disposiciones del derecho
objetivo, pero pueden sealarse algunos trazos usualmente comunes: control
de presupuesto (autorizacin o aprobacin), control de inversin, a travs de
organismos especficos (Tribunal de Cuentas, Contadura), designacin del per
sonal directivo del ente (su presidente y directorio, gerente general, etc.), con
trol de los actos, intervencin.
Generalmente se sostiene que el control jerrquico abarca tanto la legitimi
dad como la oportunidad de la actuacin del inferior, mientras que el adminis
trativo nicamente la legitimidad de la accin del ente descentralizado.

2. Intervencin administrativa. La intervencin administrativa es un medio

de control de tipo represivo que adems puede ser sustitutivo, lo que ocurrir
cuando el funcionario interventor reemplace al funcionario titular del rgano
intervenido. En nuestro pas es al Poder Ejecutivo a quien le corresponde la fa
cultad de intervenir en cualquier reparticin u rgano de la Administracin
dependientes de este Poder.
Por cierto, nos referimos a la intervencin administrativa y no a la poltica (o
intervencin federal, reguladas por los arts. 6 y 99, inc. 20 de la Constitucin
Nacional).
La intervencin es procedente slo cuando media una situacin grave, por
lo que en principio no la justifica un solo acto irregular, salvo lgicamente que

522

DERECHO PUBLICO

se tratara de un acto de extrema gravedad, lo cual debe ser valorado con suma
prudencia y criterio restrictivo.
En principio, la intervencin se dispone de oficio, aunque podra tambin
excepcionalmente ser solicitada, caso en el cual siempre la decisin correspon
de al rgano de control.
Finalmente, decimos que el interventor es un rgano transitorio y excepcio
nal que, carente de personalidad, representa a la autoridad de control, debien
do actuar dentro de la competencia del rgano intervenido y conforme a las
instrucciones que reciba al efecto, siendo sus funciones en principio de mera
conservacin y no de innovacin, correspondiendo su designacin al Poder
Ejecutivo (art. 99, inc. 17).

CAPITULO XIV
EL ACTO ADMINISTRATIVO

l.

Concepto

1. Alcance. En razn de la organizacin poltica interna del Estado argentino

(Nacin, provincias, y municipios), con tres niveles institucionales descendentes,

de soberana, autonoma y autarqua, por aplicacin de los arts. 1, 5, 121 y 122

de la Constitucin Nacional el rgimen administrativo es local, de cada uno de

los Estados: nacional, provincial y municipal.

Las atribuciones en materia de legislacin administrativa han sido reserva

das por la provincias (art. 121, Const. Nacional) al no estar incluida.s entre las
competencias delegadas (art. 75, inc. 12, Const. Nacional).

El "acto administrativo" es una de las formas jurdicas administrativas junto

con los reglamentos, los simples actos, los hechos y los contratos administrati

vos. Estas formas jurdicas dependen de la circunstancialidad legislativa o re

glamentaria.

La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA), no define el acto

administrativo, si bien ha regulado diversos aspectos de su rgimen, interpre

tando que el concepto de acto administrativo comprende slo las declaracio

nes administrativas unilaterales, de alcance individual y general, con efecto

directo (arts. 11, 23 y 24 de la LNPA y arts. 73 y 83 del RLNPA). Se excluye del

concepto de acto administrativo al contrato administrativo (declaracin admi

nistrativa bilateral). El acto administrativo comprende tambin el reglamento,

reconociendo como formas jurdicas administrativas: el acto, hecho, simple acto

y contrato.

524

DERECHO PUBLICO

Hutchinson, expresa que la declaracin administrativa en que el acto con

siste, se presenta como la ejercitacin de una potestad administrativa que deri
va del ejercicio, por el rgano, de la funcin administrativa.
Es por ello, que habr actos dictados por la propia Administracin, por otro
rgano estatal no encuadrado en ella, o por otra persona que, sin ser Adminis
tracin Pblica, acta con poderes delegados por ella (por ejemplo los colegios
profesionales).
Diversas leyes de procedimiento administrativo, como las de Neuqun (art.

37, inc. a), Salta (art. 25), Catamarca (art. 25) y Mendoza (art. 28), definen el
acto administrativo como toda declaracin unilateral efectuada en el ejerci
cio de la funcin administrativa, que produce efectos jurdicos individuales
en forma directa, adhiriendo, por nuestra parte, a dicho modelo conceptual.
En estas legislaciones el concepto es restringido, siendo cinco las formas jur
dicas de exteriorizacin de la funcin administrativa: acto, hecho, simple acto,
reglamento y contrato administrativo.
Siguiendo a Agustn Gordillo, la legislacin mendocina recept en su art.

28 (ley 3909) la conceptualizacin del acto administrativo: "Entindase por

acto administrativo toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la
funcin administrativa, que produce efectos jurdicos individuales en forma
directa".
2. Anlisis
a. Declaracin. El acto administrativo como declaracin, es una expresin
intelectual dirigida directamente al intelecto de los administrados, a travs de la
palabra oral o escrita o de signos con un contenido ideolgico.
Esa declaracin puede ser de voluntad, de conocimiento, de juicio o de
opinin. El acto administrativo puede consistir no slo en una manifestacin de
voluntad (como una orden de detencin o un nombramiento), esto es en una
decisin con un fin trascendente, ya que la voluntad se considera no slo con
un sentido teleolgico, sino tambin como una expresin de cognicin (cuan
do por ejemplo certifica hechos llegados a conocimiento de la Administracin
como nacimientos, defunciones, inscripciones en registros pblicos) o de opi
nin (cuando valora o emite juicio sobre conducta, salud, higiene, etctera).
Por ello se dice que el acto administrativo es una declaracin y no una ma
nifestacin de voluntad, declaracin que puede ser s de voluntad, pero tambin de juicio u opinin.

,
Esa declaracin se da a conocer, se expresa, mediante datos simblicos:

palabra oral o escrita, o signos con un contenido convencional o ideogrfico

(gesto de un agente de trnsito de elevar el brazo para detenerlo, o seales de
trnsito como flechas, crculos, etctera).

EL

ACTO ADMINISTRATIVO

525

Es aqu donde debemos diferenciar el acto administrativo del hecho admi

nistrativo, ya que mientras el primero lleva nsito el sentido mental, el hecho
carece del mismo y constituye nada ms que una actuacin fsica o material.
El hecho administrativo puede ser ejecucin de un acto administrativo, pero
tambin puede ocurrir que haya hecho sin acto o que haya acto no susceptible
de ejecucin. Por ejemplo:

1) Acto: ordenar la destruccin de una cosa. Hecho: destruir la cosa en ejecu

cin de esa decisin, dada a conocer previa, independiente y simblicamente.

2) Hecho: destruir la cosa directamente, sin previa declaracin, sin haber

dado a conocer en forma separada y previa la decisin de hacerlo. No hay acto.

3) Acto: certificar un nacimiento por el oficial pblico en el libro respectivo.

No hay hecho. Es decir, que el sujeto en funcin administrativa se limita a to
mar conocimiento, no hay ejecucin posible de la pertinente declaracin de
conocimiento.
Por lo expuesto, se deduce que no siempre es fcil la distincin entre acto y
hecho en la prctica, por cuanto el hecho puede ser tambin en alguna medida
expresin de voluntad administrativa. As, la decisin de un agente de polica
de detener a una persona se exterioriza tanto si el agente dice: "Queda usted
detenido", como si directamente toma del brazo a la persona y la lleva a la
comisara. En el primer caso hay acto, pues la decisin se conoce a travs de un
dato simblico -la palabra oral- en el segundo hay hecho, al conocerse la
voluntad mediante un dato real.
b. Unilateral. En razn del distinto rgimen jurdico entre los actos bilaterales,

en su formacin u origen, en principio, cuando se enlazan las voluntades del sujeto

en funcin administrativa y otro sujeto de derecho -contratos administrativos o
contratos de la Administracin, o contratos en la actividad o funcin administra
tiva- y las manifestaciones meramente unilaterales de la Administracin que
realiza ella por su cuenta y por su sola voluntad, y habida cuenta de la denomi
nacin propia de los primeros, es conveniente distinguir dentro del gnero qu
son los actos jurdicos de la Administracin, los unilaterales y los contractuales,
reservando el concepto de "acto administrativo" slo a los primeros.
Como ya ha sealado Gordillo, las diferencias entre el contrato (acto bilate
ral) y el acto administrativo (acto unilateral), son profundas y marcan dos insti
tuciones bien diversas del Derecho Administrativo.
En consecuencia, decimos que el acto administrativo es unilateral en su for
macin, aunque haya concurrido como causa del mismo la voluntad del admi
nistrado (por ejemplo peticin), pero siempre que ella no integre el acto como
elemento del mismo, en el sentido que al unirse, en el consentimiento, con la
de la Administracin, le d nacimiento.

c. Efectuada en ejercicio de la funcin administrativa. El acto administrativo

es una de las formas jurdicas que asume la funcin administrativa, la cual pue-

526

DERECHO PUBLICO

de ser realizada tanto por rganos o entes de la Administracin Pblica -en

tendida, en sentido subjetivo o formal, como Poder Ejecutivo y rganos y entes
que de l dependen- como por rganos legislativos o judiciales, "rganos
constitucionales extrapoderes" (llamados as porque son creados en la Consti
tucin al margen o fuera de los "poderes" de la trada clsica (v.gr.: el Tribunal
de Cuentas en la Provincia de Mendoza), e inclusive por sujetos de derecho no
estatales y ni siquiera pblicos (por ejemplo persona privada concesionaria de
un servicio pblico).
En consecuencia, siguiendo a Gordillo, decimos que acto administrativo es
el dictado en ejercicio de la funcin administrativa, sin interesar qu rgano la
ejerce.
Sin perjuicio de admitir que en principio la funcin administrativa es realiza
da por rganos estatales y que en consecuencia para que exista acto adminis
trativo debe tratarse de actividad realizada por tal tipo de rganos, en la actua
lidad, en el Estado moderno, es indudable la existencia de entidades o sujetos
que ejercen algunas funciones administrativas, a las cuales el ordenamiento
jurdico les confiere las necesarias potestades para ello, un cierto poder pblico
para actuar en nombre del Estado y no puede negrseles a los actos que dictan
en esa actividad el carcter de administrativos, a los efectos de la aplicacin del
rgimen legal correspondiente: nulidades, recursos, vicios, etctera.
As pueden considerarse administrativos los actos de las corporaciones profe
sionales --de abogados, contadores, ingenieros, etc.- que concretan el ejerci
cio de potestades pblicas conferidas legalmente ejercidas con carcter de "im
perio" por tales entidades (stas son personas pblicas no estatales que dictan
actos administrativos). Se consideran actos administrativos: la admisin a la ma
trcula de un profesional, la separacin de la matrcula de un colegiado, la aplica
cin de una sancin disciplinaria a un matriculado, etc. Los concesionarios de
servicios pblicos al certificar la deuda de un usuario por la utilizacin del servi
cio, o al constatar una contravencin, es decir, cuando aparezca claramente como
una derivacin expresa de la potestad pblica, de imperio o de mando, deben
considerarse actos administrativos (no as las medidas que tomen respecto de su
personal o de las relaciones del concesionario con terceros -proveedores- ya
que la concesin no transforma al concesionario en administracin pblica). En
relacin a establecimientos privados de enseanza, que estn autorizados a emi
tir ttulos, diplomas, etc., son actos administrativos cuando reflejan el ejercicio de
una potestad administrativa, por ejemplo los diplomas expedidos por universida
des privadas cuando gozan de validez equivalente a la de los mismos ttulos otor
gados por los respectivos institutos estatales y con su mismo efecto.

d. Que produce efectos jurdicos. El concepto de acto administrativo slo

puede comprender aquellos actos de los que emana un resultado jurdico, es
decir, una consecuencia con fuerza jurdicamente vinculante dada por el orde
namiento jurdico. Con lo cual quedan excluidas ciertas actividades adminis-

EL ACTO

ADMINISTRATIVO

527

trativas ajurdicas, como las invitaciones a concurrir a actos pblicos, felicita

ciones, etctera.
Por tanto, resulta necesario clasificar los efectos jurdicos que pueden darse
como consecuencia de un acto. Con frecuencia el acto administrativo crea,
modifica o extingue derechos subjetivos, pero hay algunos que producen efec
tos jurdicos distintos: constatar en forma autntica un hecho o un acto; certifi
car la existencia de los mismos; valorar hechos que conoce la Administracin y
asegura ser ciertos; etctera.
As, los efectos jurdicos pueden ser:

1) Internos o externos: en el sentido de que se pondera si el acto tiene o no

efectos jurdicos, prescindiendo de quines son alcanzados por tales efectos:
funcionarios, entidades administrativas o terceros.

2) Definitivos o de mero trmite: acto definitivo es el que resuelve sobre el

fondo de la cuestin planteada y el que, siendo de trmite, impide totalmente la
continuacin del reclamo interpuesto, en tanto son de trmite los preparatorios
del definitivo (dictados para hacer posible este ltimo) y los de ejecucin del
mismo, que se dictan para darle cumplimiento.
As, es de trmite preparatorio el que suspende al funcionario inculpado en
un sumario administrativo, el que rechaza una medida de prueba, y es de trmi
te de ejecucin el que rechaza la oferta de una firma en la apertura de propues
tas de una licitacin pblica, en cumplimiento de un acto anterior excluyendo
a tal firma de todas las licitaciones futuras.

3) Causantes de estado, en el sentido que cierra la instancia administrativa,

por haber sido dictado por la ms alta autoridad competente, una vez agotados
todos los medios de impugnacin establecidos en las normas que rigen el pro
cedimiento administrativo. Es decir, es el acto que ya puede ser atacado judi
cialmente, ya que este acto "agota la va administrativa".
A su vez es conveniente distinguir entre el acto que causa estado y el acto
"firme", siendo ste el consentido expresamente o tcitamente por vencimiento
del plazo para impugnarlo sin haberlo hecho.

4) Pblicos o privados: el acto no deja de ser administrativo aunque su obje

to est -en alguna medida- regulado por el derecho privado, siendo invaria
ble la aplicacin del derecho pblico en cuanto a la competencia, voluntad y
forma. Al respecto la ley 19.549, establece en su art. 1 que su aplicacin es a
la Administracin Pblica Nacional, centralizada y descentralizada, no exclu
yendo actividad alguna de la Administracin que pudiera suponerse regida por
el derecho privado.

5) Lcitos o ilcitos: porque el acto administrativo puede producir efectos

antijurdicos -sin dejar de ser acto administrativo- puesto que de hecho exis
ten actos de la Administracin que tienen "vicios" que los tornan "ilegtimos" o
"invlidos", es decir "ilcitos" o "antijurdicos", no dejando por ello -repeti
mos- de ser actos administrativos.

DERECHO PUBLICO

528

Esta categorizacin de los efectos se refleja en diversas instituciones propias

del Derecho Administrativo, ya que un acto viciado tiene presuncin de legiti
midad y tiene que cumplirse mientras su vicio no sea declarado por autoridad
competente; asimismo un acto administrativo que reconozca derechos subjeti
vos es en principio irrevocable en sede administrativa.
En suma, el acto administrativo puede producir efectos "antijurdicos" sin
dejar de ser acto, salvo el caso de los actos jurdicamente "inexistentes".

6) Futuros o retroactivos: en general los efectos del acto administrativo son para
el futuro pero pueden ser retroactivos (cuando favorecieren al administrado).
e. Individuales. Al decir que el acto administrativo produce efectos jurdicos

"individuales" se excluye del concepto de acto administrativo a los "reglamen

tos"--que producen efectos jurdicos "generales"- estableciendo un rgimen
y denominacin propios para los reglamentos de la Administracin como tam
bin para sus "contratos" (ello con la salvedad ya anticipada de la LNPA). El
"reglamento" regula por anticipado, en forma abstracta, un indeterminado n
mero de casos, teniendo para ello un rgimen jurdico distinto al del acto admi
nistrativo (que produce efectos jurdicos subjetivos, concretos) en cuanto a je
rarqua en el orden normativo, posibilidad de revocacin, publicidad, etctera.
El acto administrativo adquiere efectos jurdicos a partir de su notificacin
(art. 11 ), es decir que hay un conoqimiento cierto del acto (salvo casos de cita
cin por edictos de personas de d 'micilio ignorado); en cambio el reglamento
adquiere eficacia s6

despu

e su publicacin, lo que implica un conoci

miento ficto o presunto.

No obstante existen principios comunes a los actos y a los reglamentos, ya
que ambos son en sustancia administrativos, aunque con diferencias que no
varan el rgimen general sino que lo particularizan en distintos sentidos.
f. En forma directa. Es decir que el acto administrativo produce efectos jurdi

cos por s, sin que stos estn supeditados a la emanacin de un acto posterior.
Por ello, no se consideran actos administrativos los "dictmenes", ya que aunque
puedan llegar a producir efectos jurdicos ellos seran mediatos e indirectos, en el
supuesto de ser receptados por el rgano de la Administracin activa.
Quedan, entonces, comprendidos en el concepto aquellos actos que produ
cen por s mismos un efecto jurdico aunque l no sea inmediato en el tiempo
(por ejemplo acto que se dicta para producir efectos a partir de una fecha futura
determinada).

11. Elementos
1. Concepto. Los elementos o requisitos son las condiciones de legalidad del

acto administrativo.

EL ACTO ADMINISTRATIVO

529

Respecto de ellos seguimos la postura de Agustn Gordillo, considerando como

elementos esenciales del acto administrativo: competencia, voluntad, objeto y
forma, ya que los requisitos de causa (motivo) y fin pueden ser subsumidos en los
anteriores, particularmente en la voluntad del acto administrativo.
En el art. 7 de la ley 19.549 se enumeran como requisitos esenciales del acto,
la competencia, causa, objeto, procedimiento, motivacin, fin, hacindose re
ferencia en el art. 8 a la forma (tambin en el 11 y ce.) y en el art. 14 se mencio
nan como vicios de la voluntad el error, dolo, violencia y simulacin, conside
rndose la carencia de voluntad como un vicio del acto. Por ello los requisitos
seran: 1) competencia; 2) causa; 3) objeto; 4) procedimiento; 5) motivacin; 6)
fin; 7) forma; 8) voluntad.
Los elementos son de legitimidad y de mrito. Los primeros -competencia,
objeto, voluntad y forma- se relacionan con el cumplimiento de las normas
positivas del acto, y los segundos se refieren al cumplimiento oportuno y con
veniente de los fines del acto.
Resulta entonces que para que el acto administrativo sea legal (legalidad),
debe ser no slo legtimo (legitimidad) sino tambin oportuno y conveniente
(mrito). Por lo tanto un acto legtimo, que se ajusta a la normativa vigente, puede
resultar ilegal por falta de mrito, esto es por no ser oportuno y conveniente a
los fines del servicio para el cual se dicta, lo que justifica, en principio, que
pueda ser impugnado en sede administrativa mediante los recursos pertinentes
invocando meras razones de oportunidad y conveniencia, pero slo en va
administrativa, pues el juicio de valor que merece el acto administrativo corres
ponde nicamente al administrador.
Lo que antecede interesa, por tanto, por su relacin con la impugnabilidad
administrativa y judicial de los actos administrativos: la primera procede, en
principio, no slo por razones de legitimidad, sino tambin por razones de
oportunidad, mrito o conveniencia, en tanto que la segunda procede nica
mente por razones de legitimidad, aunque este concepto se interpreta en forma
amplia, pues comprende no slo el ejercicio de las facultades regladas, sino
tambin el de las discrecionales, en la medida en que hayan podido resultar
violatorias de principios tales como la razonabilidad, la no desviacin de po
der, la buena fe, etctera.
2. Competencia
a. Concepto. Se entiende por competencia la esfera de atribuciones de los

entes y rganos, determinada por el derecho objetivo.

Cabe distinguir entre la competencia de los entes y rganos, pues la circuns
tancia que los principios que las regulan sean comunes en su mayor parte, no
excluye el distingo, como tampoco debe influir en el hecho de que en muchos
casos, cuando los entes actan mediante un rgano nico, ambas competen-

530

DERECHO PUBLICO

cias coincidan, pero basta que el ente tenga varios rganos para que la diferen
cia surja (pinsese, por ejemplo en la competencia de una municipalidad: ente,
y en la de sus rganos: Concejo Deliberante e intendente).
El concepto de competencia, propio del derecho pblico, es anlogo al de
capacidad en el derecho privado, pero no idntico. Se diferencian en que, mien
tras en el derecho privado la capacidad es la regla y la incapacidad la excep
cin, en el derecho pblico la competencia es la excepcin y la incompetencia
la regla.
Los entes que ejercen funciones administrativas y sus rganos, actan, en
tonces, solamente en la zona que les fija el derecho positivo, debiendo fundar
se siempre en textos expresos; pero esto no quiere decir que los textos hayan de
interpretarse de manera literal, sino que tan slo significa que en la base de toda
afirmacin de competencia habr siempre un texto habilitante. Adems, debe
mentarse aqu el principio de especialidad, de particular aplicacin a los entes
administrativos descentralizados, y segn el cual stos slo pueden actuar para
el cumplimiento de los fines que motivaron su creacin.
La observancia de la competencia es indispensable para la actuacin vlida
del rgano; es decir, la competencia condiciona la validez del acto, pero no su
calidad de tal; por tanto, puede haber actos administrativos cumplidos con in
competencia.

b. Principios bsicos. Los principios bsicos en materia de competencia son

los siguientes:

1) Ninguna competencia puede existir sin una regla de derecho que la regule.
2) Es irrenunciable, correspondiendo al cargo y no al sujeto que la porta, con
la consecuencia de que el segundo no puede disponer de ella, limitndose a su
ejercicio en los trminos que la norma respectiva establezca.

3) Es improrrogable, es decir no puede ser extendida por acuerdo entre los

administrados, o entre ellos y la Administracin, en razn de que hllase esta
blecida en inters pblico, surgiendo de una norma estatal y no de la voluntad
de los administrados ni de la del rgano de que se trate.

4) Debe ser ejercida directa y exclusivamente por quien la tiene atribuida

como propia, salvo los casos legtimos de delegacin, avocacin y sustitucin
(cuando el superior comn a dos rganos dispone la transferencia de la compe
tencia de uno a otro, no existiendo norma legal o reglamentaria que lo prohba).

5) La demora o el no ejercicio inexcusables de la competencia constituyen

faltas reprimibles, segn su gravedad, con las sanciones previstas en el rgimen
jurdico bsico de la relacin de empleo pblico u otras normas especiales, sin
perjuicio de la responsabilidad civil, penal e inclusive poltica en la que pudiere
incurrir el agente.

c. Clasificacin. La clasificacin de la competencia se realiza en razn de la

materia, el territorio, el grado y el tiempo.

EL ACTO ADMINISTRATIVO

531

1) En razn de la materia. La competencia en razn de la materia se refiere

a las tareas o actividades que legtimamente puede desempear el rgano, es
decir al objeto de los actos y a las situaciones de hecho ante las que puede

dictarlos.
Se basa en la sustancia o naturaleza del acto conforme al orden normativo,
que confiere una serie de atribuciones a los entes y rganos para la realizacin
de sus cometidos propios.

2) En razn del grado. La organizacin administrativa se integra verticalmente,

culminando en un rgano supremo debajo del cual existen rganos de rango
inferior. El grado es la posicin que ocupa el rgano en la escala jerrquica,
estando el inferior en grado subordinado al superior. Tambin esta organiza
cin administrativa puede expresarse grficamente en la forma utilizada para
los rboles genealgicos: del rgano supremo bajan tantas lneas jerrquicas
como rganos dependen de l directamente; a su vez, de cada uno de dichos
rganos vuelven a bajar tantas otras lneas como rganos dependen de cada
uno de ellos y as sucesivamente, a travs de los distintos grados, hasta llegar al
ltimo grado jerrquico.
Pues bien, la competencia en razn del grado se refiere a la posicin que
ocupa un rgano dentro de la organizacin jerrquica administrativa y, en ra
zn de que -como hemos visto (carcter de improrrogable)- la competencia
debe ser ejercida directa y exclusivamente por quien la tiene atribuida como
propia, no puede el rgano inferior tomar la decisin que corresponde al supe
rior y viceversa.

3) En razn del territorio. La competencia en razn del territorio comprende

el mbito espacial en el cual es legtimo el ejercicio de la funcin. Ella se vin
cula a las divisiones o circunscripciones administrativas del territorio del Esta
do, debiendo los entes y rganos ejercer sus atribuciones dentro de esas divisio
nes o circunscripciones.
A esta competencia suele denominrsela horizontal, y en razn del grado,
vertical.

4) En razn del tiempo. Esta comprende el mbito temporal en el cual es

legtimo el ejercicio de la atribucin.
Por regla general es permanente, por cuanto las atribuciones conferidas pue
den ejercerse en cualquier tiempo. Pero en ciertos casos se puede ejercer la
atribucin slo por un lapso determinado, hiptesis en la cual se dice que la
competencia es temporaria. Adems, puede encontrarse una competencia que
en cuanto a su duracin es puramente accidental e incluso fugaz (por ejemplo
la persona que sorprende a otra en la comisin de un delito, puede proceder a
detenerla hasta que se haga presente el rgano policial respectivo).
De lo que antecede resulta que el acto administrativo debe emanar del rga
no competente segn el ordenamiento jurdico, en ejercicio de las atribuciones
que le han sido conferidas en razn de la materia, grado, territorio y tiempo.

DERECHO PUBLICO

532

3. Objeto
a.

Concepto. El objeto o contenido del acto, es aquello que ste decide,

certifica u opina.
Puede distinguirse entre:

1) Contenido natural: es el que necesariamente forma parte del acto y sirve

para individualizarlo.

2) Contenido implcito: juega en el acto sin necesidad de que en l se esta

blezca expresamente, pues est determinado por el derecho objetivo.

3) Contenido eventual: se refiere a las clusulas que la voluntad del rgano

puede introducir en el acto en adicin a las que constituyen el contenido natu
ral, para determinar en el caso particular el efecto que debe producir el acto.
Veamos un ejemplo: en el acto de designacin de un agente estatal tiene que
existir la incorporacin de una persona a determinado cargo (contenido natu
ral); generalmente el orden normativo establece que toda designacin tiene
carcter provisorio y requiere confirmacin dentro de cierto plazo, lo que est
implcito en el acto sin necesidad de formulacin expresa (contenido implci
to); finalmente, entre las clusulas que constituyen el contenido eventual mere
cen citarse las llamadas clusulas accesorias, vale decir, la condicin, el modo
y el plazo, que hacen al cundo, al cmo, etc., de la produccin de los efectos
jurdicos del acto.

b. Requisitos
1) El objeto no debe estar prohibido por el orden normativo. Por ejemplo, la
orden de cometer un delito. Pero la ilegitimidad del objeto puede resultar no
slo de la violacin de la ley o la Constitucin, sino tambin de un reglamento,
de una circular, de un contrato, de un acto administrativo anterior que gozaba
de estabilidad, e inclusive de la moral y de las buenas costumbres, pues cons
tituye un principio general del derecho (receptado en los arts. 19, Const. Nacio
nal, 21 y 953 del Cd. Civil).
Todos estos supuestos estn subsumidos en la ley 19.549 bajo la exp resin
comn: "violacin a la ley aplicable" (art. 14, inc. b).

2) Por no ser el objeto determinado por la ley para el caso concreto, o ser un
objeto determinado por la ley para otros casos que aqul en el que ha sido dic
tado (apartamiento de las facultades regladas). Si la ley dispone que un objeto
determinado habr de dictarse ante una determinada situacin de hecho, no
puede ser dictado ante una situacin de hecho distinta de la prevista por la ley
o dictarse en la situacin prevista un objeto distinto del previsto por ella.
As por ejemplo, una declaracin de estado de sitio hecha por el Poder Ejecu
tivo por conmocin interna estando reunido el Congreso es nula; cesantear a un
funcionario pblico, no dndose las causales previstas por la ley tambin lo es.

3) Por ser impreciso u oscuro. El objeto del acto debe ser determinado o
determinable. Sera indeterminado o indeterminable en aquellos casos en que

EL ACTO ADMINISTRATIVO

533

no se pueda precisar la disposicin adoptada por el sujeto en funcin adminis

trativa. Es necesario en todos los casos, pues, saber de qu especie de acto se
trata, a qu personas afecta, en qu tiempo y lugar habrn de producirse los
efectos queridos.

4) Por ser irrazonable (contradictorio, desproporcionado, absurdo, ilgico,

arbitrario). La arbitrariedad tiene su anttesis en la razonabilidad. El principio de
la razonabilidad tiene base en el art. 28 de la Constitucin Nacional. Toda ac
tividad del Estado tambin administrativa debe ser razonable y lo no razonable
excede lo constitucional. Lo razonable es lo justo, lo proporcionado, lo equita
tivo, por oposicin a lo irrazonable que es lo arbitrario o injusto. Por ms que el
funcionario tenga para actuar un margen de discrecionalidad, eso no significa
que pueda comportarse arbitrariamente. Toda la actividad administrativa debe
ser razonable y slo as producir efectos jurdicos vlidos.
Pues bien, el acto es irrazonable y por tanto arbitrario, cuando el objeto es
absurdo, contradictorio, desproporcionado.
Si bien absurdidad e imposibilidad de hecho se superponen en gran medida,
ello no es as siempre, pues cabe concebir actos absurdos que no sean imposi
bles de hecho -v.gr.: un acto que obligue a caminar para atrs o de costado
y actos imposibles de hecho que no sean absurdos, como la provisin de mate
riales que se han dejado de fabricar.
Hay contradiccin cuando el acto explica y fundamenta una solucin en los
considerandos y adopta la contraria en la parte resolutiva; o cuando en su pro
pio articulado enuncia decisiones o proposiciones antitticas.
Hay falta de proporcionalidad por ejemplo, si para preservar el orden en una
provincia durante el estado de sitio, se ordenara la detencin de todos los habi
tantes.

5) Por ser inmoral o no tico. La inmoralidad del objeto vicia el acto. La ley
puede incorporar preceptos morales como parte de las reglas de derecho, en
cuyo caso el acto deber ser moral para ser jurdico. Esto es lo que ocurre con
el art. 953 del Cdigo Civil, cuyo enunciado es aplicable al caso. Pero aun cuando
no est expresamente establecido, el carcter no tico del objeto de un acto
podr ser determinado en el caso concreto, siendo el acto ilegtimo.
Un acto que exija adhesin a un partido, a una persona, a un gobernante,
como requisito para ser funcionario pblico o contratista del Estado, es un acto
inmoral. Es decir, que no debe entenderse slo la moralidad relacionada con la
moral sexual o lo pornogrfico o procaz.
4. Voluntad
a. Concepto. El concepto de voluntad en el acto administrativo no tiene sino

una lejana relacin con el de la voluntad en el derecho privado, pues si bien

comprende la voluntad psquica de los individuos que actan, abarca tambin

DERECHO PUBLICO

534

el procedimiento de preparacin y de emisin de la declaracin que el acto

implica.
Por ello, sus requisitos deben analizarse con referencia a su origen, a su for
macin, a su emisin y a la voluntad psquica de los agentes.
,
b. Requisitos

1) En el origen de la voluntad. El acto debe provenir de un agente regular

mente designado y en funciones al tiempo de dictarlo, es decir, de un funciona
rio de jure, por oposicin al funcionario de factoy al usurpador. Funcionario de
hecho o de facto, es el que ocupa un cargo ya sea con un nombramiento irre
gular -con vicios en el acto de nombramiento- por ejemplo, que el designa
do no rena las condiciones exigidas por la ley; o que la investidura ha cesado,
por renuncia aceptada o por expiracin del plazo de designacin.
Ahora bien, mientras el funcionario de hecho detenta el cargo con aparien
cia de legitimidad, el usurpador carece de la misma, ocupando el cargo sin
ninguna investidura, aun irregular o caduca.

2) En la preparacin de la voluntad. Antes de dictarse el acto administrativo

deben cumplirse todos los trmites sustanciales previstos expresa o implcita
mente por el orden normativo, con el objeto de preparar debidamente aqul;
as traslados para la defensa del interesado, informes y dictmenes sustanciales,
procedimientos de oposicin para la seleccin del contratista estatal o de un
agente pblico, o para el otorgamiento de una beca o premio, etctera.
El inc. d) del art. 7 de la ley 19.549 exige que ... "Antes de su emisin deben
cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que re
sulten implcitos del ordenamiento jurdico".
Entre los principales trmites sustanciales previstos expresamente encon
tramos: defensa en juicio, licitacin pblica, concurso, dictamen o trmite sus
tancial.
a) Defensa en juicio. La garanta de la defensa en juicio es aplicable al pro
cedimiento administrativo; cuando no se han respetado los principios funda
mentales de la misma y especialmente "el derecho de ser odo con ataque y
defensa, y de or lo que alegan los adversarios", y de producir prueba de descar
go de que el interesado quiera valerse, no se ha "preparado" la voluntad en la
forma prevista por el orden jurdico. Este principio constitucional es presupues
to esencial del goce de los dems derechos individuales.
b) Licitacin pblica. Cuando la ley exige la licitacin pblica antes de dic
tar un acto determinado, el incumplimiento hace que el acto sea nulo.

e) Concurso. Cuando la ley exige el concurso antes de adoptar una decisin

-designaciones, otorgamiento de becas, premios- su incumplimiento acarrea
la nulidad del acto.
d) Dictamen o trmite sustancial. Cuando la ley exige algn trmite o con
sulta sustancial -por ejemplo el dictamen de la junta de Disciplina para apli-

EL ACTO ADMINISTRATIVO

535

cacin de sanciones a un sumariado con cesanta o exoneracin- el acto dic

tado sin el mismo es nulo. Cuando se omite requerir dictamen de los asesores
jurdicos en la decisin de un recurso administrativo que por su naturaleza ver
sa sobre derechos y deberes de los administrados o de la Administracin, vicia
de nulidad la resolucin. As tambin si la autoridad competente para decidir se
pronuncia sin realizar las investigaciones y consultas exigidas legalmente, su
decisin ser nula.
El art. 14 inc. b) de la ley 19.549 sanciona con la nulidad la "violacin de las
formas esenciales", deben entonces cumplirse antes de emitir la declaracin esos
trmites y formalidades (garanta de defensa, licitacin pblica, concurso, dicta
men, etc., establecidos por el orden normativo, pero siempre sin incurrir en el
vicio -tan comn- de exagerar las formalidades, de multiplicar sin objeto las
intervenciones de los distintos funcionarios, oponiendo a la pretensin del admi
nistrado tal cantidad de obstculos que tornan ilegtimo el obrar administrativo).

3) En la emisin de la voluntad. Se refiere a la formulacin de la o de las

voluntades que emiten el acto. Deben analizarse los siguientes casos:
a) Acto simple emanado de rgano colegiado. Se dice que un rgano es in
dividual -o unipersonal, o monocrtico-- cuando es portado por una sola
persona fsica (por ejemplo intendente) en tanto que es rgano colegiado cuan
do se integra con ms de una persona (por ejemplo el Concejo Deliberante).
En los rganos colegiados la voluntad emana de un solo rgano portado por
varios individuos.
Son los requisitos primordiales para la emisin de la voluntad del rgano
colegiado el que haya: sesin (en tanto qurum formal), qurum (nmero legal
para que el rgano pueda considerarse reunido) y deliberacin (oportunidad de
los miembros para hablar), debiendo adoptarse las decisiones por las mayoras
preestablecidas normativamente.
b) Acto complejo. Actos complejos son aqullos que se forman por el con
curso de voluntades de distintos rganos, a diferencia de los actos simples, que
emanan de un solo rgano, sea individual o colegiado. As, es acto complejo un
decreto del Poder Ejecutivo que se forma por el concurso de las voluntades del
presidente y del ministro respectivo.
Estas voluntades que concurren a formar el acto complejo -que es acto
nico-- pueden ser iguales, como cuando concurre la del Senado y la del Po
der Ejecutivo, o desiguales como en el caso de un decreto del Poder Ejecutivo,
donde el presidente tiene una voluntad preponderante y el ministro una subor
dinada.

e) Actos que requieren autorizacin. Un modo de control preventivo es el

que precede a la emanacin del acto. Se basa, para juzgar el acto, en un simple
proyecto y se concreta el contralor en una autorizacin, vale decir, en un acto
administrativo con el que se consiente que el acto propuesto sea emitido.

536

DERECHO PUBLICO

Por ello es que, cuando el orden normativo exige autorizacin de otro rga
no para el dictado de un acto, aqulla debe ser previa y no puede otorgarse
luego de haber emitido el acto.
d) Actos que requieren aprobacin. Otra forma de control preventivo es el
que precede a la ejecucin y se concreta en la aprobacin, la cual permite que
produzca efectos jurdicos el acto controlado.
Advirtase que el acto sujeto a aprobacin no constituye acto administrativo
mientras la aprobacin no haya sido dada; en consecuencia, los actos sujetos
por el orden normativo a la aprobacin de otro rgano no podrn ejecutarse
mientras aqulla no haya sido otorgada.
La aprobacin, por tanto es constitutiva, ya que los efectos del acto slo
pueden producirse a partir de la misma. No estamos ante un acto complejo, se
trata simplemente de que se exige la intervencin consecutiva de dos volunta
des con el fin de que se produzca un efecto jurdico. No hay acto complejo
porque las voluntades no se funden en un mismo fin, sino que tienen distintas
orientaciones y finalidad. Y el acto administrativo aprobado se imputa a quien
lo dicta, no a quien lo aprueba, sin perjuicio de lo cual el efecto jurdico se
produce slo por el concurso de las dos voluntades, por lo que dicho efecto
nace recin cuando ello se produce y slo para el futuro.

4) En la voluntad psquica de los agentes

a) Finalidad. Los agentes estatales deben actuar para cumplir el fin de la norma
que otorga las atribuciones pertinentes, sin poder perseguir con el dictado otros
fines, pblicos o privados.
Cuando el agente acta con una finalidad distinta de la perseguida por la
ley, existe desviacin de poder. Son mviles caractersticos de la desviacin de
poder: a) el mvil personal, cuando el acto ha sido producido para satisfacer
una animosidad del agente (partidismo, lucro, etc.); b) el querer favorecer un
inters particular en detrimento de otros (pretender beneficiar a un amigo, aun
cuando por ley el procedimiento efectuado sea legal: por ejemplo contrata di
rectamente, en casos de excepcin previstos por el ordenamiento y lo hace con
determinada empresa a quien quiere favorecer) y e) cuando se protege un inte
rs pblico diverso de aquel requerido por ley de la funcin (el funcionario con
un errneo espritu fiscalista pretende ejercer el poder de la ley en beneficio de la
Administracin, cobrando multas, no para desalentar el incumplimiento de las
ordenanzas municipales sino para obtener fondos para la comuna).
En suma: el agente no est jurdicamente autorizado para usar del poder de
la ley sino con la finalidad prevista por ella.
La ley 19.549, en su art. 7 inc. f) expresa que el administrador no podr "per
seguir encubiertamente otros fines, pblicos o privados, distintos de los que
justifican el acto, su causa y objeto".

EL

ACTO ADMINISTRATIVO

537

b) Razonabilidad. Al considerar el objeto como elemento del acto adminis

trativo, se vio que es irrazonable y por lo tanto arbitrario, cuando aqul es ab
surdo, contradictorio o desproporcionado.
Aqu, en cambio, consideramos la arbitrariedad -anttesis de la razonabi
lidad- en la voluntad psquica del agente: cuando ste prescinde de la suje
cin a la ley o a la prueba, o razona falsamente, con lo cual el acto se funda en
su sola voluntad, en su capricho o veleidad personal, aparece la arbitrariedad
en la voluntad.

e) Ausencia de error, dolo, violencia y simulacin. Todo acto vlido supone

discernimiento y voluntad libre o consciente.
El acto administrativo es una declaracin que, segn norma general, debe el
rgano dictar cuando se consuma en la realidad la situacin existencial antece
dente.
La declaracin que concreta el acto administrativo implica que se da efecti
vamente en la realidad esa situacin, y si aqulla es dictada sin que realmente
se d tal antecedente por mediar error, dolo, violencia o simulacin, el acto es
irregular.
El error existe cuando el agente dicta un acto distinto del que tena voluntad
de dictar, como un indulto que se refiere a una persona distinta de la que el
Poder Ejecutivo tuvo voluntad de indultar.
"Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto -dice el art. 931 del
Cdigo Civil- es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verda
dero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin". Un
ejemplo de dolo en Derecho Administrativo es, por ejemplo, si la Administra
cin ejerce una atribucin discrecional, por la que puede dictar o no un acto y
decide hacerlo en base a manifestaciones falsas o probanzas adulteradas (do
cumentos falsificados) aportadas por el administrado; el acto estar entonces
viciado por dolo de este ltimo. Debemos entonces aclarar que el dolo puede
ser tanto del administrado como del funcionario o de ambos (convivencia dolosa,
producto del soborno o cohecho).
La violencia -que puede ser sobre el administrado o sobre el funcionario
tambin vicia el acto administrativo, como cuando un organismo colegiado se
ve constreido a tomar una decisin contra su voluntad por la presin del p
blico que asiste a la reunin.
La simulacin, finalmente, aparece en la prctica generalmente para desvir
tuar u obviar alguna norma legal; por ejemplo, si se designan agentes para fun
ciones inexistentes, como en el caso de una municipalidad bonaerense que tena
trece ascensoristas y ningn ascensor. Una simulacin frecuente es la de la fe
cha: cuando por ejemplo una ley autoriza a prescindir de agentes hasta deter
minada fecha y se dictan actos posteriores de prescindibilidad que aparecen
antedatados.

538

DERECHO PUBLICO

5. Forma
a. Concepto. Como ha escrito Gordillo, la forma del acto es el medio por el
cual la voluntad administrativa se exterioriza; pero al traducirse al mundo exte
rior, la forma puede asumir dos roles diferentes: a) instrumentar la voluntad y tam
bin constatarla, o documentarla; y b) darla a conocimiento del pblico o de las
personas a quienes el acto afecta. Pero no siempre se presentan los dos tipos de
forma de manera separada, y puede entonces darse un acto a conocimiento de los
interesados sin estar documentado (es el caso de los actos expresados verbalmen
te); mas un acto no puede carecer de forma de publicidad y sin embargo ser apto
para producir efectos jurdicos, ya que la publicidad del acto es un requisito pre
vio a su exigibilidad (con la excepcin del silencio administrativo, cuando la ley
le otorga un efecto determinado, caso en el cual se produce el acto de denega
cin tcita de pleno derecho por el mero transcurso del plazo establecido, sin
necesidad de instrumentacin o notificacin alguna).
La omisin o el defectuoso cumplimiento de las formas de instrumentacin
(escritura, fecha, firma, etc.), pueden afectar de distintos modos la validez del
acto, segn la importancia de la transgresin; en cambio, en el caso de falta de
publicidad, el acto no est viciado, sino que no es exigible hasta tanto ese re
quisito sea cumplimentado.
b. Forma escrita. La forma escrita constituye la regla general. Los actos ad
ministrativos se deben instrumentar por escrito y contener lugar y fecha de emi
sin, mencin del rgano o entidad de quien emanan e individualizacin o
determinacin y firma del agente interviniente, sin perjuicio de las reglas espe
ciales para los rganos colegiados.
Cuando hayan de emitirse una serie de actos administrativos (actos plurales)
de la misma naturaleza (nombramientos), podrn redactarse en un nico docu
mento que deber especificar las circunstancias que individualicen a cada uno
de los actos.
c. Forma oral. La ley admite en algn tipo de casos que el acto no se docu
mente por escrito; as, cuando mediara urgencia (orden de disolucin de un
grupo de personas por motivos de seguridad pblica) o imposibilidad de he
cho (desvo del trnsito en una carretera a raz de un accidente), aunque en
estos casos deber documentarse por escrito a la brevedad posible, salvo que
se trate de actos cuyos efectos se hayan agotado y respecto de los cuales la
constatacin no tenga razonable justificacin; tambin, tratndose de rde
nes comunes de los superiores a los agentes pblicos relativas al desempeo
de sus tareas.
d. Signos. La declaracin administrativa que el acto administrativo implica
puede ser expresada por signos o seales. Los signos que hayan de emplearse
son diversos: sealizaciones acsticas (timbres, alarmas, pitadas); telegrficas,
lumnicas (luces de trnsito vial, ferroviario, areo), por medio de banderas (los
signos de comunicacin naval), carteles (los diversos signos de trnsito) y hasta

EL

ACTO ADMINISTRATIVO

539

la mmica: signos que realizan con el brazo o el cuerpo los agentes de polica
y de trnsito.
Los signos para ser considerados actos administrativos deben necesariamen
te ser convencionales, debindose aclarar que no deben confundirse con "de
claraciones tcitas", sino que son "declaraciones expresas mediante signos".

e. Actos tcitos. El acto tcito slo puede surgir de un acto expreso que ne
cesariamente lo involucre.
As, la exoneracin de un funcionario que est suspendido, implica tcitamente
la cesacin de dicha suspensin y expresamente la extincin de la relacin de
empleo pblico; un pase a archivo, es una denegacin tcita de lo solicitado.

f. Silencio. El silencio de por s es una conducta inexpresiva de la Adminis

tracin, inapta por tanto para ser considerada como una manifestacin de vo
luntad en un determinado sentido; por excepcin, cuando el orden normativo
expresamente dispone que ante el silencio del rgano, transcurrido cierto pla
zo, se considerar que la peticin ha sido denegada o aceptada, entonces s el
silencio vale como acto administrativo.

6. Motivacin. La motivacin es una declaracin de cules son las circuns

tancias de hecho que han llevado a la emanacin del acto, y est contenida en
lo que usualmente se denominan "los considerandos".
Es, por lo tanto, la fundamentacin fctica y jurdica con que la Administra
cin entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisin. Slo se pres
cinde de la motivacin en los actos tcitos.
En Italia, Francia y en la doctrina en general, prevalece el criterio de que no
existe obligacin genrica ele motivar los actos administrativos, salvo que los
textos la impongan o que resulte de la propia naturaleza del acto. La ley im
perativamente exige la motivacin en los actos que decidan sobre derechos
subjetivos, concursos, licitaciones y contrataciones directas, resuelvan recur
sos, se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen
de rgano consultivo, como tambin en aqullos que en virtud de otras dispo
siciones legales o reglamentarias deben serlo.
En general, la falta de motivacin determina la nulidad del acto ya que hace
al contenido del acto y a la razonabilidad de la decisin.
No resulta suficiente la motivacin genrica. Deben explicarse los hechos,
cules resultan probados, cul es la prueba invocada, qu valoracin recibe,
qu relacin existe entre los hechos y lo que en definitiva se dispone, normas
que se aplican, etctera.
La motivacin debe ser concomitante al acto y, por principio, no puede
sanearse. Slo por excepcin puede admitirse la motivacin previa, si ella sur
ge de informes y dictmenes que sean expresamente invocados en el acto y
comunicados al interesado.

540

DERECHO PUBLICO

Tambin por excepcin, a veces la motivacin slo puede ser ulterior al acto:
el agente de trnsito que detiene un automvil con un signo, y que debe hacer
saber al administrado las razones por las cuales orden la detencin, tal como
una infraccin vial.

7. Formas de publicidad. Son formas de publicidad: la publicacin y la no

tificacin.
La publicacin es la forma requerida para los reglamentos y se efecta me
diante la insercin de la declaracin en el Boletn Oficial, o en lugares visibles
-pizarras, murales. etc.- y accesibles al pblico.
La notificacin es la especie de publicidad aplicable al acto administrativo
sin la cual no produce efectos jurdicos. Puede consistir en la entrega personal
de una copia autntica del acto al interesado; en la notificacin personal al tomar
vista del expediente -con la debida constancia-; por carta certificada, tele
grama, cdula; por presentacin espontnea del interesado invocando benefi
cios derivados de lo que el acto decide.
Debemos sealar que:
a) No se admite la notificacin verbal de actos escritos.
b) Si la declaracin se exterioriza por seales o signos su conocimiento o
percepcin importa notificacin.

e) La notificacin del acto importa -acto tcito-- el otorgamiento de la vista

de las actuaciones en que dicho acto ha sido producido y de los dictmenes, in
formes, etc., que han dado lugar al mismo, coincidan o no con la decisin.

111. Caracteres
1. Concepto. Los caracteres son la notas o cualidades del acto administrati
vo que surgen del derecho positivo.
Si se analiza nuestro sistema jurdico en cuanto a la regulacin del acto ad
ministrativo, cabe concluir en que son cuatro caracteres: presuncin de legiti
midad, ejecutividad y ejecutoriedad, estabilidad e impugnabilidad.

2. Presuncin de legitimidad
a. Concepto. Tambin llamada presuncin de "legalidad", de "validez" y de
"juridicidad".
Consiste en la suposicin de que el acto ha sido emitido "conforme a dere
cho", es decir, que su emisin responde a todas las prescripciones del orden
normativo.

EL

ACTO ADMINISTRATIVO

541

Esta presuncin no es un atributo exclusivo del acto administrativo, pues,

como anotara Fiorini, "todos los actos del derecho pblico de cualquier clase
que fueren tienen presuncin de validez jurdica inmediata. Toda ley se consi
dera constitucional, toda sentencia se considera vlida y todo acto de la Admi
nistracin se considera legal".
La ley 19.549, consagra expresamente la presuncin de legitimidad como
caracterstica del acto administrativo, cuando dice en la primera parte del art.

12 que "El acto administrativo goza de presuncin de legitimidad". La ley no

aclara si se trata del acto vlido, nulo, anulable o inexistente.
Al respecto cabe distinguir el acto"regular" del"irregular", siendo tanto el
acto administrativo vlido como el anulable de carcter regular, no as el acto
nulo o el inexistente.
En consecuencia la presuncin de legitimidad slo alcanza al acto adminis
trativo regular, no as al irregular.
La Administracin tiene la obligacin de revocar el acto nulo por razones de
ilegitimidad.
La presuncin de legitimidad, es como lo expresa Gordillo"una tolerancia
al funcionamiento del acto anulable, la que se basa en la posibilidad de que el
acto sea finalmente saneado, con lo cual el cumplimiento previo del mismo,
derivado de su presuncin de legitimidad, queda cohonestado".

b. Fundamento. Segn Marienhoff, el fundamento de este rasgo del acto ad

ministrativo radica "en las garantas subjetivas y objetivas que preceden a la
emanacin de los actos administrativos", recordando que segn Rivalta es lgi
co que esa presuncin sea aceptada, por cuanto: 1) tales actos emanan de au
toridades pblicas que tienen obligacin de respetar la ley; 2) son obra de fun
cionarios especialmente seleccionados y desinteresados; 3) deben observar,
comnmente determinadas formas; y 4) antes que sean eficaces, estn supedi
tados a una serie de controles, que requieren la intervencin de distintos orga
nismos.

c. Consecuencias. Las consecuencias de este carcter son:

1) La igualacin provisional de los actos legtimos e ilegtimos, pues estos

ltimos gozan de una vigencia precaria mientras no se los revoque o anule; por
esto es que un acto administrativo puede producir efectos antijurdicos, sin dejar
de ser acto administrativo, con la salvedad en la ley nacional del acto nulo o del
inexistente.
Otras leyes locales como la 3909 (Mendoza), consideran como regular tam
bin al acto nulo y slo cuando el vicio es"grosero" -inexistente-, no presu
men que el acto sea vlido, ya que ello sera como cerrar los ojos a la realidad.
Es insalvablemente contradictorio afirmar que un acto deba presumirse legti
mo si la persona que se enfrenta a l advierte inmediatamente que no lo es (art.

76 LPA Mendoza).

542

DERECHO PUBLICO

2) Como la presuncin no es absoluta, sino una mera presuncin simple o

iuris tantum, puede se desvirtuada por el interesado alegando o demostrando,
en su caso, que el acto controvierte el orden jurdico, ya en el mbito adminis
trativo, ya en el mbito judicial (proceso administrativo).
Es menester resaltar que no siempre es necesario"probar" la ilegitimidad: la
prueba slo resultara necesaria cuando la ilegitimidad del acto dependa de
investigaciones de hecho, en tanto que si ella surge de su mera confrontacin
con el orden jurdico, es obvio a su respecto que la ilegitimidad slo se alega y
argumenta.

3) El acto con presuncin de legitimidad es exigible, debe cumplirse.

3. Ejecutividad y ejecutoriedad

a. Concepto. El acto administrativo una vez perfeccionado produce todos

sus efectos, debe cumplirse o ejecutarse (aunque hay actos no susceptibles de
ejecucin), es decir que es obligatorio. La Ley de Procedimiento Administrativo
de Mendoza llama a este carcter "ejecutividad", tomando aqulla como ca
racterstica aparte de su eventual"ejecutoriedad", la que tendr slo cuando el
sujeto en funcin administrativa tenga otorgados por el orden jurdico, en for
ma expresa o razonablemente implcita, los medios para hacerlo cumplir l
mismo por la coercin.
No debe confundirse, entonces, la ejecutividad -denominada en el dere
cho francs "privilege du pralable"- con la ejecutoriedad -"execution d'
office"- que es la posibilidad de la Administracin de ejecutar el acto por s
misma, incluso en caso de resistencia abierta o pasiva de las personas afecta
das, pudiendo acudir en tal caso a diversas medidas de coercin.
Estas son por tanto caractersticas permanentes del acto administrativo, ya
que no siempre ste es susceptible de ejecucin, y tendr ejecutoriedad nica
mente en la medida en que el ordenamiento jurdico lo establezca en forma
expresa o razonablemente implcita.
Cuando el acto sea ejecutivo pero no ejecutorio, se debe solicitar judicial
mente su ejecucin coactiva; as a falta de norma habilitante, la Administra
cin no puede utilizar procedimientos coercitivos sobre la persona o bienes
de los particulares, en caso de resistencia al cumplimiento del acto, debiendo
acudir a la justicia, encargada de dirimir la contienda entre aqulla y los par
ticulares.
La doctrina tradicional reconoca al acto administrativo el carcter de"ejecu
torio" en todos los casos implicando con ello que el acto no slo deba cumplir
se, sino que la Administracin dispona de los medios para hacerlo cumplir por
medio de la coercin, siendo la ejecutoriedad"propia" cuando tenga ella mis
ma los medios de coercin e "impropia" cuando deba solicitarla a la justicia
(por ejemplo, el cobro de una multa).

EL

ACTO ADMINISTRATIVO

543

En la ley 19.549 el art. 12 expresa a continuacin de la "presuncin de legi

timidad" del acto administrativo que "su fuerza ejecutoria faculta a la Adminis
tracin a ponerlo en prctica por sus propios medios -a menos que la ley o la
naturaleza del acto exigieren la intervencin judicial-". Es decir que se exclu
ye de la declaracin de ejecutoriedad la posibilidad de aplicar sanciones al
particular que no cumple el acto.

b. Medios de coercin. La ejecutoriedad puede ser otorgada por el orden

normativo a travs de lo siguientes medios:

1) La coercin directa, cuando se puede forzar al administrado a cumplir

con el acto, por ejemplo a retirarse de un lugar cuyo acceso est prohibido.

2) La coercin indirecta, cuando la Administracin puede aplicar sanciones

-como multas, clausuras, etc.- a fin de forzar al administrado a cumplir el
acto.

3) La ejecucin directa, por la Administracin o por terceros, con cargo al

obligado de cumplir el acto --por ejemplo en la construccin de cercos y vere
das; si el propietario no lo efecta lo hace la Administracin por s o por terce
ros y le cobra el gasto al propietario.

c. Suspensin de la ejecucin
1) Administrativa. Segn el art. 12 de la ley nacional, la interposicin de
recursos administrativos no suspende la ejecucin del acto ya que "su fuerza
ejecutoria faculta a la Administracin a ponerlo en prctica por sus propios
medios ... e impide que los recursos que interpongan los administrados suspen
dan su ejecucin y efectos... ". La ndole no suspensiva se presenta en los actos
administrativos que tienen ejecutoriedad. La Administracin puede no obstan
te, de oficio o a pedido de parte, suspender la ejecucin del acto administrativo
impugnado -recurrido- si las circunstancias del caso lo aconsejan -razones
de inters pblico, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se
alegare fundadamente una nulidad absoluta- siendo competente para decre
tar la suspensin tanto la autoridad superior que deber decidir el recurso, como
la autoridad que dict el acto administrativo cuestionado.

2) judicial. En ausencia de norma especial sobre el caso, el juez puede dis

poner la suspensin del acto administrativo, la cual es solicitada con la deman
da o recurso que se interpone. En general las causales invocadas son graves
perjuicios y verosimilitud prima facie del derecho invocado.
La ley 3918 de Proceso Administrativo de Mendoza ha normado especial
mente la suspensin provisional en sede judicial de la ejecucin del acto im
pugnado, hasta tanto se pronuncie el fallo definitivo en el proceso administra
tivo. El art. 23 de dicha norma dice: "Proceder la suspensin cuando 'prima
facie' la disposicin sea nula o pueda producir un dao irreparable si apareciere
como anulable".

544

DERECHO PUBLICO

4. Estabilidad
a. Concepto. Con la expresin "estabilidad" se quiere significar que el mis
mo sujeto en funcin administrativa no pueda -<lndose las circunstancias
extinguir un acto administrativo; pero ello no impide que el acto pueda ser
impugnado y eventualmente anulado por la justicia. La estabilidad implica que
un sujeto en funcin administrativa no puede extinguir por s mismo ciertos actos
por l emitidos.
Ante un acto administrativo que goza de estabilidad, la Administracin debe
acudir a la accin de lesividad, la que permite compatibilizar las exigencias de
la seguridad jurdica y de la justicia (que no se contraponen ya que la primera
est nsita en la segunda), a tenor de las cuales los administrados no deben estar
librados al capricho administrativo, pero ante un acto que no puede ser extin
guido (revocado) en sede administrativa por tener estabilidad, puede y debe
darse su extincin (anulacin) en sede judicial a los efectos que, en su caso, no
se mantenga una situacin ilegtima, violatoria, en definitiva, de la justicia, pero
con el debido respeto a la garanta de la defensa en juicio.
b. Terminologa. Tambin se habla de "irrevocabilidad" e "inmutabilidad"
para referirse a ese carcter de los actos administrativos, utilizndose igualmen
te para destacar la estabilidad la expresin "cosa juzgada administrativa".
Ahora bien, como el acto administrativo estable puede ser anulado por la
justicia e incluso puede extinguirse o modificarse en sede administrativa en ciertos
casos de excepcin, y la "cosa juzgada administrativa" lleva a confusin con la
"cosa juzgada judicial", la cual denota una cualidad y un efecto de las senten
cias de los jueces, estimamos conveniente utilizar la expresin "estabilidad".
c. Requisitos. Los requisitos exigidos para que la estabilidad exista son los
siguientes:

1) Que se trate de un acto administrativo (unilateral e individual). Con lo

cual no se incluyen los contratos, aunque s los actos dictados en su formacin
y ejecucin. Esto no significa que los contratos en la funcin administrativa ca
rezcan de estabilidad, sino simplemente que ella se rige por otros principios.
Tambin se excluyen los reglamentos, ellos pueden se extinguidos en cual
quier momento por la Administracin sin perjuicio de la subsistencia de los
derechos que los particulares o administrados hayan adquirido a su amparo,
por el principio de la irretroactividad de las normas.
Conviene tener en cuenta la hiptesis de que la Administracin deroga un
reglamento por considerarlo con un vicio de ilegitimidad originario, y que en
su ejecucin se ha dictado un acto administrativo que ha adquirido estabilidad.
Pues bien, para la extincin de un acto estable, la Administracin deber pro
mover la accin de lesividad, y en ella deber impugnar o cuestionar la legiti
midad del reglamento que sustentaba el acto declarado lesivo, pudiendo ocu
rrir que la justicia no estime ilegtimo el reglamento ya derogado y por tanto, no

EL ACTO ADMINISTRATIVO

545

haga lugar a la accin de lesividad contra el acto administrativo dictado en su

consecuencia, o que haga lugar a la accin, anulando el acto estable (o irrevo
cable administrativamente), ilegtimo por haber sido contraria a derecho la norma
general (reglamento) en la cual se apoyaba.

2) Que de l hayan nacido derechos subjetivos a favor de un particular. Se

refiere al acto que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo, de lo que se
sigue que aunque resultara que el administrado no tiene en verdad derecho a
aquello que el acto le concede, no por ello se transforma el acto en revocable,
sino que debe pedirse judicialmente su anulacin.
El valor fundamental que tiene en cuenta este principio es el de la seguridad
jurdica, para que la Administracin no pueda por s y ante s dejar sin efecto
derechos nacidos bien o mal al amparo de actos anteriores.
De este requisito se desprenden varias consecuencias:
-No hay estabilidad de los intereses. El acto que reconoce un inters legti
mo o un inters simple no tiene estabilidad.
-No hay estabilidad de los deberes. El acto que crea o declara deberes de
los administrados frente a la Administracin, tampoco hace "cosa juzgada ad
ministrativa", pues sta se refiere especficamente a los derechos.
-Funciona a favor y no contra el administrado. La estabilidad es oponible a
la Administracin por el administrado. Para ste constituye una garanta, es decir
una restriccin contra la Administracin que no puede extinguir ni alterar sus
actos cuando de stos han surgido derechos a favor de aqul.
-El acto administrativo, pese a su estabilidad, puede ser extinguido o altera
do por la Administracin cuando ello favorece y no perjudica al administrado,
pues como ha sealado Marienhoff "cuando la revocacin de un acto es a 'fa
vor' del administrado, va de suyo que ella es admisible. El administrado favore
cido no podra oponerse, pues el acto de revocacin no le habra ocasionado
agravio alguno. Con mayor razn es procedente una revocacin favorable al
administrado, si ste es quien la solicita y tal revocacin no es discutible por ser
procedente desde el punto de vista jurdico".
-El derecho puede ser civil o administrativo. La estabilidad del acto no vara
porque el derecho que l declara sea de ndole civil o administrativa.
-Tampoco tiene ninguna influencia sobre la estabilidad del acto la circuns
tancia de que el derecho que aqul declara surja de la Constitucin, de una ley
o de normas administrativas.

3) Que est notificado al interesado. El acto puede revocarse hasta el instan

te de la notificacin, pero no despus. No se exige que est "firme", ni que haya
sido "ejecutado", ni que sea "definitivo" (nada de ello es exigido por el art. 18).

4) Que sea regular. Ello surge del art. 18, el que excluye el acto "irregular",
entendiendo por tal al acto nulo o inexistente.

546

DERECHO PUBLICO

Los actos anulables que padecen de vicios no graves, no son revocables en

sede administrativa, son "estables". Por el contrario los actos "irregulares" -art.

17- no gozan del principio de "estabilidad. No obstante, si el acto estuviere

firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estn cum
pliendo, slo se podr impedir su subsistencia mediante declaracin judicial de
nulidad.

5) Que no haya una ley que autorice su revocacin. Una ley de orden pbli
co puede, vlidamente, producir una modificacin del "status" creado al am
paro del acto administrativo, aunque surgira entonces la obligacin de indem
nizar al administrado afectado por la revocacin; mas para que en tal supuesto
proceda la revocacin, no basta una mera reglamentacin administrativa ulte
rior, ni tampoco cualquier ley, debe tratarse especficamente de una ley de or
den pblico que adems debe ser constitucional.
El principio de la irrevocabilidad no es aplicable tratndose de permisos de
uso del dominio pblico o de actos que otorgan un derecho expresa y vlida
mente a ttulo precario.

5. lmpugnabilidad
a. Concepto. Integra la garanta del debido proceso que recepta el art. 18 de la
Constitucin Nacional, la posibilidad de defensa -tanto en sede administrativa
como judicial- frente a los actos que lesionen la persona o los derechos de los
administrados.
Por otra parte, es nsito a la calidad del acto administrativo de ser productor
de efectos jurdicos directos, que tales efectos puedan ser controvertidos por el
interesado mediante la interposicin de remedios administrativos y judiciales,
siendo manifiesto que si se reconoce al acto administrativo presuncin de legi
timidad, ejecutividad e incluso ejecutoriedad --en algunos casos- esas carac
tersticas deben ir acompaadas de los instrumentos jurdicos idneos con los
cuales el particular o administrado puede impugnar eficazmente la legitimidad
o el mrito del acto que lo afecta, por ello es que la impugnabilidad -adminis
trativa y judicial- es otro de los caracteres del acto administrativo.

b. Alcance. Es menester reiterar el alcance de la impugnacin administrativa y

judicial.
En principio, la administrativa procede no slo por razones de legitimidad,
sino tambin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia.
La judicial, en cambio, procede nicamente por razones de legitimidad,
concepto ste que debe interpretarse en forma amplia: el control judicial de
legitimidad comprende no slo el control del ejercicio de las atribuciones re
gladas, sino tambin el de las atribuciones discrecionales, en la medida en que
se hayan violado sus lmites, como la razonabilidad, la no desviacin de poder,
buena fe, etctera.

EL

ACTO ADMINISTRATIVO

547

IV. Rgimen de nulidades

1. Vicios. Todo acto administrativo debe cumplir los requisitos relativos al
objeto, competencia, voluntad y forma, y producirse de acuerdo a las normas
que regulan el procedimiento administrativo.
Si estos elementos esenciales, exigidos expresa o implcitamente por el or
den jurdico, no existen o slo se cumplen parcialmente el acto se encuentra
viciado.
El vicio o irregularidad afecta al acto en la medida del incumplimiento del
requisito concretamente violado y de la lesin que el mismo produzca en los
intereses de los afectados, en el orden pblico y jurdico-estatal.
Las consecuencias de la violacin al orden jurdico provoca la invalidez del
acto determinando su inexistencia, nulidad o anulabilidad.
Los vicios se clasifican segn su gravedad en: muy graves, graves, leves y
muy leves, no afectando este ltimo la validez del acto.
As podemos decir que la inexistencia corresponde al vicio muy grave, la
nulidad al vicio grave y la anulabilidad al vicio muy leve.
Sin embargo es dable advertir que la enumeracin legal no es taxativa, ni la
calificacin es rgida , pudiendo la autoridad administrativa declarar la existen
cia de otros vicios que los determinados legalmente y apartarse incluso de la
calificacin legal en forma fundada, segn las particularidades de cada caso.

2. Vicios muy graves. Inexistencia. Esta categora no est contemplada en la

legislacin nacional, estando prevista en algunas normas locales como las de
Mendoza y Neuqun.
Un acto tiene un vicio muy grave cuando resulta clara y terminantemente
absurdo o imposible de hecho; presenta oscuridad o imprecisin esencial e in
superable, a pesar de un razonable esfuerzo de interpretacin; transgrede una
prohibicin expresa de normas constitucionales, legales o sentencias judicia
les; adolece de incompetencia en razn de la materia por haberse ejercido atri
buciones legislativas o judiciales, o de incompetencia en razn del territorio;
carece de firma del agente que lo emite; se omite totalmente la notificacin;
siendo de un rgano colegiado se emite sin qurum o sin la mayora necesaria;
etctera.
El acto inexistente es "irregular", carece de "presuncin de legitimidad" y
"ejecutividad", los particulares no estn obligados a cumplirlo y los agentes
pblicos tienen el derecho y el deber de no cumplirlo ni ejecutarlo; la declara
cin de inexistencia produce "efectos retroactivos", siendo la accin para im
pugnarlo "imprescriptible" y procediendo en sede judicial de oficio la declara
cin de inexistencia.

548

DERECHO PUBLICO

3. Vicios graves. Nulidad. Un vicio es grave cuando est en discordancia

con la cuestin de hecho acreditada en el expediente o la situacin de hecho
reglada por las normas; incumple deberes impuestos por normas constituciona
les, legales o sentencias judiciales; viola reglamentos dictados por autoridad
superior; contraviene instrucciones o circulares que establecen derechos para
los administrados; vulnera la estabilidad o irrevocabilidad del acto administra
tivo; es emitido por un rgano incompetente en razn del tiempo, o del grado,
estando prohibidas la avocacin o la delegacin; adolece de incompetencia en
razn de la materia por haberse ejercido atribuciones de otros rganos o entes
administrativos; no cumple con la finalidad debida o es irrazonable; carece de
motivacin o es indebida, equvoca o falsa; etctera.
El acto nulo es "irregular", slo goza en principio de presuncin de legitimi
dad y ejecutividad, a pesar de su irregularidad, y cuando declare derechos sub
jetivos y ha sido notificado, los agentes pblicos y los particulares tienen la
obligacin de ejecutarlo y cumplirlo. Si declara derechos subjetivos que se es
tn cumpliendo slo puede impugnarse judicialmente, siendo la accin para
impugnarlo prescriptible a los diez aos (salvo norma local que determine otro
plazo). Si no declara derechos subjetivos es factible la declaracin de nulidad
en sede administrativa. La declaracin de nulidad produce efectos retroactivos
y no procede de oficio en sede judicial.
4. Vicios leves. Anulabilidad. El acto administrativo tiene vicio leve cuando
no decide, certifica o registra expresamente todas las cuestiones propuestas en
el curso del procedimiento; viola reglamentos dictados por la misma autoridad
que lo dicta o una inferior; es emitido por rgano incompetente en razn del
grado cuando la avocacin o delegacin estn permitidas; es emitido por un
funcionario de hecho, que ejerce efectivamente un cargo administrativo exis
tente bajo apariencia de legitimidad; falta la fecha de emisin; se da oportuni
dad de defensa, pero en forma imperfecta; la motivacin es vaga, incompleta o
genrica; su notificacin es incompleta, parcial o deficiente; etctera.
El acto anulable se caracteriza porque es "regular"; tiene presuncin de legi
timidad y ejecutividad. Los agentes pblicos y los particulares tienen obliga
cin de ejecutarlo y cumplirlo. La declaracin de nulidad produce efectos slo
para el futuro. La accin para impugnarlo prescribe a los dos aos (salvo norma
local que establezca otro plazo). En sede judicial no procede de oficio la decla
racin de nulidad.
5. Vicios muy leves. Validez. El acto se encuentra viciado "muy levemente"
cuando realizando un razonable esfuerzo de interpretacin es posible encon
trar su sentido, a pesar de su oscuridad o imprecisin; media error no esencial
del agente pblico o dolo no determinante del administrado; estn equivoca
dos la fecha y lugar de emisin; falta aclaracin de la firma del agente inter-

EL ACTO ADMINISTRATIVO

549

viniente, la mencin del rgano o entidad del que emana o el lugar de emisin;
etctera. Estos vicios no afectan la validez del acto.

6. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549. Los actos admi

nistrativos gozan ante todo de presuncin de legitimidad y por ello de estabili
dad a fin de dar certidumbre a las relaciones jurdicas. Como todo acto jurdico
nacen para ser cumplidos y son, en principio, irrevocables. Cuando excepcio
nalmente se encuentran afectados, la ley determina los medios para restablecer
el imperio de la legalidad.
Debe quedar claro que la extincin no hace a la esencia del acto, sino por el
contrario, es slo el instrumento para terminar la vigencia de situaciones de
anormalidad en su Constitucin.
La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos slo establece para los
actos viciados la categora de actos nulos y anulables sea que se encuentren
afectados de nulidades absolutas o relativas respectivamente. Otros ordenamien
tos prevn la categora de actos inexistentes o, como tambin se han denomina
do, de vas de hecho administrativas.
El rgimen jurdico de los actos nulos como tipo especfico de invalidez est
previsto en los arts. 14, 17 y 20 de la ley nacional.
La validez de un acto administrativo depende del cumplimiento de ciertos
requisitos esenciales, los "elementos" del acto, los cuales deben concurrir si
multneamente en la forma requerida por el ordenamiento jurdico.
Estando reunidos dichos requisitos el "acto es perfecto": vlido y eficaz.
De la falta de concurrencia de los requisitos pertinentes resultarn los vicios
que pueden afectar el acto. La nulidad corresponde a razones graves; en cam
bio la anulacin obedece a razones menos graves, es decir, que es una cuestin
"de grado", dependiendo de la trascendencia o gravedad del vicio. La mera irre
gularidad es irrelevante para el orden jurdico. La nulidad o anulabilidad de un
acto es aplicable tanto sea el ejercicio de actividades regladas o discrecionales.
La "legalidad" es un requisito genrico que rige todos y cualquiera de los
elementos del acto, ya que necesariamente deben estar de acuerdo con la nor
ma de derecho.
Los actos administrativos que afecten esencialmente alguno de sus elementos:
sujeto, causa, objeto, forma, finalidad, moral, pueden ser revocados por causas
jurdicas -o por oportunidad-, causas polticas, de mrito o de conveniencia
pudiendo en algunos casos ser revocados por la propia Administracin y en otros
debiendo necesariamente ocurrir a la justicia para su invalidacin, segn que se
den las circunstancias previstas por la ley.
Captulo aparte merece "la voluntad" como presupuesto esencial de todo
acto administrativo, ya que sin voluntad expresada no hay acto administrativo,

550

DERECHO PUBLICO

pero si est viciada, por error, dolo, violencia, la naturaleza de la invalidez del
vicio que la afecte ocasiona su nulidad o anulabilidad.
La voluntad viciada puede ser tanto de la Administracin como del adminis
trado.
El error que produce un acto nulo es esencial; es aqul excluyente de la
voluntad; pero si el error no impide la existencia del acto, aun cuando sea esen
cial, es decir que concurren todos los elementos esenciales del acto, ser un
acto anulable.
Un acto administrativo viciado por ilegitimidad responde a causas de inva
lidacin jurdicas, ya sea que impidan la existencia de algunos elementos esen
ciales, o que no lo impidan, pero que lo afecten de algn modo (art. 7), tratndose
en el primer caso de una nulidad absoluta, siendo imperativa y obligatoria su
revocacin ya que se trata de un acto "irregular" y en el segundo caso de una
nulidad relativa siendo facultativa su revocacin, puesto que es un acto "regular".
Es factible la revocacin administrativa del acto irregular afectado de una
nulidad absoluta, siempre que el mismo no se encuentre consentido, ni se est
cumpliendo, ya que con la reforma de la ley 21.686, en el caso de que un acto
irregular afectado de nulidad absoluta est cumplindose, no puede ser revoca
do por la Administracin, sino que corresponde su anulacin judicial mediante
la llamada accin judicial de anulacin (arts. 7, 14 y 17, ley 21.686). Por el
contrario el acto administrativo nulo de nulidad absoluta e insanable, es revo
cable en sede administrativa de no encontrarse firme y consentido.
Los arts. 15 y 18 de la ley nacional se combinan a efectos de dilucidar el
rgimen aplicable para el caso de nulidades relativas, estableciendo en el pri
mero la anulacin judicial a travs de la accin de lesividad, ya que son actos
regulares afectados de nulidades relativas, pero siempre que el vicio no fuese
conocido por el interesado, ya que de ser conocido el art. 18 determina como
excepcin la revocacin administrativa.
Es decir que todo rgano administrativo tiene facultades para observar la
legalidad de un acto que le parezca dudoso, por ello la propia Administracin,
sin entorpecer el desarrollo de su actividad puede controlar su actuacin y pro
ceder en consecuencia, solicitando incluso al rgano jurisdiccional la anula
cin de sus "propios actos" cuando adolezcan de nulidad absoluta -con las
aclaraciones ya efectuadas- en sede administrativa o puede en caso de duda
directamente optar por requerir la declaracin judicial de nulidad.
Esto nos aparta del derecho privado, ya que en ste la nulidad absoluta no
puede ser alegada por quien ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba (arts. 1047, 1049 y 1164, Cd. Civil), pero en el Dere
cho Administrativo (derecho pblico) prima esencialmente el"inters pblico".
Pero adems, y como ya lo adelantramos, la Administracin puede revocar
actos regulares por causas polticas, de oportunidad, correspondiendo o no in
demnizacin en las situaciones previstas por la ley en el art. 18.

EL ACTO ADMINISTRATIVO

551

Un acto nacido en coincidencia con el inters pblico, pero que despus

por "circunstancias de hecho" resulta en contradiccin con el mismo, no por
ello lo convierte en un acto "ilegtimo", ya que no ha vulnerado norma jurdica
positiva alguna, sino que no armoniza con las exigencias actuales del "inters
pblico".
Si existe previa calificacin de utilidad pblica, habiendo nacido un dere
cho subjetivo (de propiedad) a favor de un administrado debe haber necesaria
mente indemnizacin, pero si esta revocacin de la Administracin lo es de un
derecho otorgado a ttulo precario, o de derechos reflejos o intereses legtimos,
o beneficia al administrado sin causar perjuicios a un tercero, o no ha recono
cido derechos subjetivos o no se ha notificado no debe abonarse indemniza
cin alguna.
Al revocarse entonces por razones de oportunidad, mrito o conveniencia,
se reconocern las indemnizaciones ya expuestas en el art. 18 de la ley 19.549.
Por ello y de acuerdo a lo referido decimos que en la ley 19.549 hay dos
tipos de nulidades: la absoluta, que causa la nulidad del acto y la relativa que
determina su anulabilidad, dependiendo en cada caso de que se afecte o no la
existencia de algn elemento esencial (art. 7), siendo obligatoria o facultativa
su revocacin o anulacin, segn se trate de la gravedad del vicio que constitu
ya nu 1 idad absoluta o relativa, operndose sus efectos en el primer caso retroacti
vamente y desde su declaracin en el segundo.
Los efectos de un acto nulo afectado de nulidad absoluta se retrotaen al
momento de su nacimiento (ex tune), mientras que en un acto anulable afecta
do de nulidad relativa (ex nunc), lo son para el futuro -desde su declaracin
con lo que se validan los efectos producidos hasta ese momento.
Debe quedar claro que en la ley que analizamos no existe un sistema rgido
que predetermine la "gravedad" de los vicios dependiendo ello de la valora
cin que se efecte en cada caso concreto aplicando la ley, la doctrina y la
jurisprudencia dominantes.

V. Modificacin
1. Concepto. Modificar significa enmendar los actos que adolecen de cier
tos vicios, es decir corregir sus defectos siempre y cuando se renan determina
das condiciones, evitando as la extincin del acto viciado y posibilitando su
supervivencia sin las imperfecciones de que adoleca.
Segn que la gravedad del vicio que afecte al acto administrativo sea muy
leve o leve procede su enmienda; sin embargo si la afectacin del acto lo torna
nulo o inexistente no procede su correccin, siendo en tal caso el vicio insanable,
y debiendo procederse a su extincin.

552

DERECHO PUBLICO

Frente a un acto anulable, la autoridad administrativa puede optar por extin

guirlo por ilegtimo o enmendarlo. Por ello se dice que estos actos estn en un
estado de incertidumbre. Si opta por la extincin, como el acto es anulable ella
no tiene efectos retroactivos y si opta por enmendarlo, se mantienen los efectos
ya existentes del acto y se legitima retroactivamente.
La modificacin puede realizarse de oficio, por peticin o impugnacin del
interesado. Tiene efectos retroactivos, considerndose que el acto modificado
ha carecido de vicios.
No obstante lo expresado, la LNPA regula la conversin de los actos adminis
trativos nulos (art. 20). A nuestro entender, la conversin implica, en principio,
una revocacin parcial del acto; hay un acto nuevo que impropiamente se deno
mina "conversin del acto originario", ste tiene contenido propio y distinto al
que reemplaza, hay sustitucin de un acto por otro. Por lo expuesto no la inclui
mos como un medio de modificacin del acto sino dentro de la extincin.
Asimismo en doctrina figura como medio de modificacin la reforma. Esti
mamos que la reforma es una revocacin por razones de oportunidad, mrito o
conveniencia, con o sin sustitucin, siendo en consecuencia vista en el ttulo
referido a la extincin del acto.
2. Formas de enmienda. En los casos de actos administrativos con vicios muy
leves procede la modificacin por aclaratoria.
a. Aclaratoria. Existen tres formas de enmendar los efectos de los actos ad
ministrativos: la aclaracin de conceptos oscuros, la correccin de errores ma
teriales y la subsanacin de omisiones.
-La aclaracin o aclaratoria -ya sea aclaratoria propiamente dicha, correc
cin o adicin- enmienda un defecto de expresin del acto.
- De aclaratoria slo debe hablarse cuando el acto subsiste en lo sustancial.
-El acto aclaratorio no es propiamente un acto autnomo desde el punto de
vista jurdico, aunque materialmente s lo sea: l se integra con el acto aclarado,
formando con ste un todo indivisible.
-La aclaratoria debe ser hecha por rgano -institucin que dict el acto-,
con prescindencia del rgano individuo que lo ocupa.
-La aclaratoria puede hacerse de oficio o a peticin de parte.
Debemos no obstante distinguir que la aclaratoria puede ser fctica o con
ceptual. La primera, tiende a rectificar errores materiales o de hecho y los arit
mticos, que pueden ser enmendados en cualquier momento. La segunda, es
aqulla que pretende clarificar o integrar el acto, y que se da en los siguientes
supuestos:

1) Concepto oscuro. Es el que no aparece como una consecuencia clara y

lgica dentro de la decisin, por la falta de pasos intermedios dentro de la ora-

EL ACTO

ADMINISTRATIVO

553

cin, o por ambigedad o vaguedad de las palabras, o cuando el vocabulario

empleado es confuso. Es entonces una cuestin puramente idiomtica.
No proceder la aclaratoria, en consecuencia, cuando los trminos sean lo
suficientemente claros. Tampoco en el caso que la oscuridad sea insuperable,
pues esto es ya un vicio grave o grosero del objeto del acto y, por ende, no es
susceptible de enmienda.

2) Error material. Los errores materiales importan una expresin equivocada.

Se supone aqu que existe una diferencia entre la voluntad real y la expresin
de la voluntad del funcionario, que surge en forma evidente de los anteceden
tes del mismo acto. No se trata de un error conceptual ni intelectual, sino de
simples equivocaciones que de ningn modo pueden convertir en defectuoso
el acto administrativo y que slo requieren correcciones.

3) Omisiones. Suplir omisiones significa adicionar al acto administrativo reso

luciones sobre aspectos requeridos por los interesados y que no han sido expre
samente decididos, tratndose de peticiones accesorias. Puede resultar, asimis
mo, de detalles materiales que no figuran en el acto, tales como el nmero de
decreto, sello de la reparticin, etc., es decir que signifiquen vicios "muy leves".
En el caso de actos administrativos con vicios leves procede la supresin o
correccin del vicio por medio de la ratificacin y el saneamiento.
b. Ratificacin. Consiste en el acto por el cual el rgano competente hace
suyo el acto realizado por un rgano incompetente. Pero como slo es factible
enmendar actos con vicios leves o muy leves, no proceder la ratificacin cuando
haya existido un vicio que pueda ser clasificado como grave o grosero, como
cuando la incompetencia es en razn de la materia o del territorio.
En consecuencia decimos que la ratificacin es la confirmacin por el supe
rior de un acto viciado porque el rgano que lo dict era incompetente en ra
zn del grado.
La ratificacin es posterior al acto, con lo cual se asemeja a la aprobacin,
pero se diferencia en que la aprobacin se da a un proyecto de acto que an no
ha producido efectos jurdicos, mientras que en la ratificacin sta se da a un
acto administrativo con efectos jurdicos, pero que adoleca de vicios.
c. Saneamiento. Sera la supresin de las causas que vician el acto adminis
trativo.
La autoridad frente al acto anulable puede optar por sanear el vicio -con lo
cual le da plena validez al acto, o por extinguirlo manteniendo la anterior vali
dez por habilitacin y dejndolo sin ninguna validez para el futuro.
Cuando el saneamiento es posible, sus efectos son retroactivos -ya que
las irregularidades menos graves pueden frecuentemente ser subsanadas
proyectndose el efecto hacia el pasado.
El saneamiento es realizado por el rgano que lo emiti o por sus superiores,
dependiendo esto de la gravedad del vicio.

554

DERECHO PUBLICO
VI. Extincin

1. Concepto. La extincin es la cesacin definitiva de los efectos jurdicos

del acto administrativo, es decir, del acto mismo. Es su desaparicin del mundo
jurdico.
Debe diferenciarse de la "suspensin" del acto, que acarrea slo la cesacin
provisional del acto y de la "modificacin" que no hace cesar los efectos, sino
slo los transforma o cambia en algn sentido determinado.
La eficacia de los actos administrativos, o sea su aptitud o capacidad de pro
ducir efectos, no slo puede interrumpirse temporalmente por razones de va
lidez o de conveniencia o de oportunidad, sino que puede cesar en forma
definitiva. Hay quienes distinguen entre la cesacin de efectos y la extincin
de los actos administrativos. Reservan el vocablo "cesacin" para los casos en
que el acto muere en forma natural, o sea produciendo sus efectos normal
mente en el tiempo previsto por el rgano que lo dict. Cuando as ocurre el
acto se considera consumado o agotado. Puede decirse, entonces, que el acto
ha cumplido su ciclo normal de existencia.
Este ciclo normal, a su vez, puede interrumpirse, ya sea por un hecho o por
un acto posterior que le impide su existencia. Es una causa de extincin diferen
te de la anterior, pues aqulla era natural y sta es provocada.
El concepto de extincin debe entenderse en un sentido amplio envolviendo
tanto la eliminacin del acto como la cesacin de sus efectos.
Existen dos formas caractersticas de extincin de los actos administrativos:
una natural, que se produce por el agotamiento del acto, y otra provocada, ya
sea por un hecho o por otro acto que interrumpe definitivamente su eficacia, o
la elimina de la vida jurdica, aun cuando de hecho la materialidad misma del
acto no haya sido sometida a tal proceso extintivo. A su vez, la extincin provo
cada por un hecho puede ocurrir por el acaecimiento de un hecho previsto o
imprevisto. Por ltimo, la extincin provocada por actos puede provenir de los
particulares o de la propia Administracin.

2. Extincin natural. La extincin natural de un acto administrativo se pro

duce cuando el acto se consume, agotndose integralmente en sus efectos. Si lo
que un acto concreto dispone es cumplido, el objeto del acto se agota, sin per
juicio de que pueda seguir mencionndose el acto como fuente formal de vali
dez de la conducta seguida a su amparo.

3. Extincin provocada. Es la que se produce por un acto o un hecho poste

rior. Aqu cabe distinguir distintas forr.nas.

a. Por hechos previstos. Los actos administrativos se extinguen tambin por

la llegada de un hecho al que se haba subordinado su existencia. Esto ocurre

EL

ACTO ADMINISTRATIVO

555

con la expiracin del plazo en el cumplimiento de la condicin resolutoria si el

hecho fuera cierto, en el primer caso, o incierto para el segundo. Junto a la
extincin natural estas figuras o tipos extintivos configuran las formas clsicas y
normales de la consuncin del acto. Constituyen, por otra parte, las soluciones
previstas y queridas.

b. Por hechos imprevistos. En estos casos el acto deja de producir efectos a

raz de un hecho que sobreviene a su dictado de manera fortuita, no querido en
el momento de su emisin.
En todos los casos vistos -extincin natural o provocada por hechos- su
rgimen jurdico es igual: opera de pleno derecho, sin necesidad de pronuncia
miento alguno y los efectos de la extincin actan para el futuro (ex nunc).

c. Por actos de los particulares. Quedan comprendidos en este acpite dos

supuestos muy similares, aunque presentan algunas diferencias: el rechazo y la
renuncia.

1) Rechazo. Hay rechazo cuando el particular o administrado manifiesta

expresamente su voluntad de no aceptar los derechos que el acto le acuerda.

2) Renuncia. La renuncia tiene lugar cuando el interesado manifiesta expre

samente su voluntad de declinar los derechos que el acto le acuerda y lo noti
fica a la autoridad.
En el primer caso, directamente no se aceptan los beneficios de un acto,
mientras que en el segundo media declinacin de un acto antes aceptado.
El rechazo se rige por las normas de la renuncia, con la excepcin de que sus
efectos son retroactivos. En consecuencia slo son pasibles de renuncia los actos
que conceden derechos o beneficios. Los actos que crean obligaciones no son
suceptibles de renuncia o rechazo, salvo que stas sean mnimas comparadas
con las utilidades. Si fueren de igual entidad y escindibles pueden renunciarse
los beneficios solamente. No es necesaria la aceptacin de la autoridad por lo
que la extincin se produce con la notificacin al rgano competente.
La renuncia produce efectos para el futuro, por lo que el acto tiene vida hasta
que se notifica la voluntad de resignar los derechos concedidos.
Una beca, un premio, un honor, pueden as renunciarse o rechazarse, como
licencias o permisos. Se basan en el principio que nadie puede ser obligado a
gozar de derechos que no quiere tener.

d. Por actos de la Administracin. Cuando es la autoridad quien extingue un

acto posterior puede hacerlo por dos vas: por revocacin o por caducidad.

1) Por revocacin. Debe entenderse en sentido amplio, el acto administrati

vo por el cual el rgano, en ejercicio de la funcin administrativa extingue otro
precedente para satisfacer actuales exigencias de inters pblico o para resta
blecer el imperio de la legitimidad. En este ltimo caso el rgano debe estar en
ejercicio de funcin administrativa, pues si se trata de un rgano en funcin
judicial el vocablo correspondiente es "anulacin", de donde reservamos la
palabra "revocacin" a la extincin en sede administrativa.

556

DERECHO PUBLICO

a) Por ilegitimidad sobreviniente. Pero puede ocurrir que un acto que naci
vlido se torne invlido por un cambio en el ordenamiento jurdico o por la
desaparicin de un presupuesto de hecho requerido por la norma para su legi
timidad. En el primer caso cambia la norma, mientras que en el segundo sta
sigue invariable, pero la ilegitimidad se produce por un hecho sobreviniente al
acto. En ambos casos, sin embargo, el acto deja de ser vlido porque se ha tor
nado contrario a derecho pero como no existe imposibilidad en la produccin
de efectos, se hace necesario pronunciar su extincin, cosa que no sucede en el
caso de hechos sobrevinientes que, por s, extinguen al acto.
Es dable sealar que para el caso de ilegitimidad grave, la revocacin debe
retrotraer sus efectos al momento en que el acto se transform en contrario a
derecho. Si fuere meramente anulable su extincin ser slo para el futuro.
Ninguno de los modos de extincin vistos hasta ahora otorga derecho a in
demnizacin.
b) Por razones de oportunidad. En algunas circunstancias la Administracin
advierte que un acto administrativo resulta inconveniente al"inters pblico" y
es necesario extinguirlo. Este supuesto de extincin se denomina "revocacin
por razones de oportunidad".
Un acto administrativo estable slo puede ser revocado si se lo califica de
inters o de utilidad pblica y se indemniza el perjuicio causado previamente.
Un derecho que integra la propiedad del administrado no puede quedar
sometido a la voluntad de la Administracin sin calificacin legal de utilidad
pblica.
La Administracin puede en cualquier momento, cuando el inters pblico
as lo requiera revocar sus actos, aunque a su amparo hayan nacido derechos
subjetivos.

2) Por caducidad. La extincin de un acto administrativo en razn del incum

plimiento del interesado a las obligaciones que aqul le impone se denomina
caducidad. Si del acto nacen derechos y obligaciones para el interesado y ste no
cumple estas ltimas, es procedente que el rgano en ejercicio de la funcin
administrativa extinga el acto. El incumplimiento debe ser grave. Es la facultad
que tiene la Administracin de extinguir unilateralmente el acto administrativo, a
ttulo de sancin, cuando ha mediado culpa o dolo del administrado por no cum
plimiento de las obligaciones a su cargo.
Es necesario que previo a la caducidad del derecho, el beneficiario tenga
oportunidad suficiente de defensa, como requisito previo al dictado de cual
quier acto que pueda afectar derechos subjetivos o intereses legtimos. En caso
de urgencia pueden suspenderse los derechos en cuestin hasta tanto se resuel
va la caducidad.

CAPITULO XV
OTRAS FORMAS DE MANIFESTACION DE LA
VOLUNTAD ADMINISTRATIVA

l.

Introduccin

Las decisiones administrativas no se expresan slo a travs de declaraciones

intelectuales de origen unilateral o bilateral, de alcance individual o general y de
efectos directos o indirectos sino tambin a travs de operaciones materiales.
En el derecho pblico no existe ni doctrinaria ni legalmente un concepto
unvoco de acto administrativo aun cuando la mayora de las leyes de procedi
miento administrativo lo han caracterizado como declaracin unilateral dicta
da en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos indi
viduales en forma directa.

A partir de dicha definicin se han estructurado didcticamente y en la prc

tica las diferencias con otras formas jurdicas del obrar administrativo.
Nos interesa a los fines de este captulo todo el obrar jurdico administrativo.
Jurdico por ser productor de efectos que crean derechos u obligaciones ya sea
en forma directa, indirecta, individual, general, actuales o potenciales, internos o
externos, pblicos o privados, provisionales o definitivos, futuros o retroactivos,
lcitos o ilcitos, definitivos

11.

finales.

Hecho administrativo

1. Concepto. El hecho es toda actividad material, traducida en operaciones

tcnicas o actuaciones fsicas ejecutadas en el ejercicio de la funcin adminis
trativa que produce efectos jurdicos directos o indirectos.

558

DERECHO PUBLICO

Se caracteriza fundamentalmente por ser una exteriorizacin inmaterial no

intelectual de la "material", no intelectual de la Administracin.
El ejemplo ms tpico se pone de manifiesto en la ejecucin de ciertos actos
administrativos. La polica, que cumpliendo una orden de detencin, abre fue
go contra los delincuentes y provoca daos a las propiedades de los vecinos o
a la vida de los mismos.
2. Diferencias con el acto administrativo. A partir de la definicin de acto

administrativo debemos decir que las diferencias son las siguientes:

-El "hecho" importa un hacer material, una operacin tcnica, una actua
cin fsica de un ente pblico en ejercicio de la funcin administrativa, mien
tras que el "acto administrativo" siempre es una declaracin que importa una
exteriorizacin intelectual de voluntad, decisin, conocimiento u opinin.
- Se diferencian tambin por los efectos jurdicos pues el hecho no impone
deberes a la Administracin salvo que el ordenamiento jurdico exigiera un acto
previo al obrar administrativo y la falta de ste hiciera responsables al ente y al
agente ejecutante.

.
-Se diferencian tambin por el rgimen de impugnabilidad. Los hechos admi

nistrativos no son impugnables por recursos en forma directa. No podra recurrirse

administrativamente una actuacin material. Se requiere una reclamacin pre
via, que provoque la declaracin administrativa: el acto administrativo.
Tampoco son recurribles por "accin procesal administrativa" salvo previa
reclamacin.
-El hecho administrativo permite reclamar en forma directa de la mxima
autoridad de la Administracin el reintegro de los gastos, el reconocimiento de
los daos, el reestablecimiento de las situaciones jurdicas afectadas. El acto
administrativo exige agotar previamente la va administrativa cumpliendo los
pasos previos de los recursos.
3. Rgimen jurdico. Los hechos tienen un rgimen jurdico propio y aut

nomo distinto de cada una de las otras formas jurdicas de la Administracin.

Constituye en s una actividad neutra que no es en principio legtima ni ileg
tima salvo que comporten "vas de hecho administrativas" o que constituyan
un obrar prohibido o lesivo del orden jurdico. En ese caso son una irregula
ridad grosera de la Administracin contra el derecho de la propiedad, contra
la libertad, generando la ilicitud en el obrar y consecuentemente la responsa
bilidad patrimonial.
El art. 9 de la LNPA seala que la Administracin se abstendr de comporta
mientos que importen hechos lesivos al derecho y garantas constitucionales y
de poner en ejecucin actos administrativos estando pendiente un recurso, con
efectos suspensivos, o cuando se resolviere sin estar notificado.

OTRAS FORMAS DE MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA

559

Pero no slo las vas de hechos se comportan con un obrar manifiestamen

te prohibido o ilegtimo, tienen un rgimen jurdico expreso, sino que la Ad
ministracin se ha encargado de crear regmenes jurdicos especiales referi
dos a la reclamacin administrativa por daos a consecuencia de actos u hechos
en que el Estado provincial fuere parte. En Mendoza el decreto 899/80 modi
ficado por decreto 3398/88 estableci la posibilidad de reclamar los daos
que fueran la consecuencia de una hecho atribuible al Estado provincial a
travs de sus funcionarios, agentes o dependientes que pudieren dar lugar a
las acciones judiciales contra la provincia, en ese caso el afectado podr re
clamar administrativamente el pago de los daos sufridos.
Se trata del reclamo administrativo para el pago de los daos sufridos, com
prende en este caso el obrar lcito.
Los daos causados como consecuencia de la detencin de una persona por
el actuar de la polica de Mendoza es actividad lcita y debe ser indemnizada.
Tambin se ha reconocido la posibilidad de recurrir por la accin de amparo.
Este rgimen jurdico de excepcin creado por decreto-ley 2589/75 establece la
legitimacin para demandar por amparo contra todo hecho, accin u omisin de
la Administracin Pblica provincial, municipal que en forma actual o inminente
o con obstensible arbitrariedad, ilegalidad altere, amenace, lesione o restrinja los
derechos expresos o implcitos reconocidos por la Constitucin.
4. Recursos administrativos. Los hechos producen efectos jurdicos directos

o indirectos.
Los damnificados por el actuar tcnico, fsico de la Administracin en ejer
cicio de la funcin administrativa no se encuentran legitimados para interponer
recursos administrativos.
La LPA 3909 en el art. 117 establece que el trmite administrativo puede
iniciarse de oficio o a peticin de parte por cualquier persona fsica o jurdica
pblica o privada que invoque un derecho subjetivo o inters legtimo quienes
sern considerados parte en el procedimiento.
Pero los hechos son impugnables mediante la "reclamacin o denuncia".
Los hechos en sede administrativa por no ser actos ni declaraciones son
impugnables slo por va de reclamacin o denuncia. Formulado el reclamo, la
Administracin podr acceder o denegar expresamente lo peticionado, emitiendo
un acto administrativo o denegarlo tcitamente. En este segundo caso transcu
rrido un determinado lapso sin pronunciamiento expreso se produce la denega
cin tcita por silencio de la Administracin que tiene los efectos del acto ad
ministrativo.
5. Accin judicial. En cuanto a la "impugnabilidad judicial" no se admite en

forma directa.

DERECHO PUBLICO

560

La LPA 3918 en el art. 7 establece que los hechos administrativos no generan

directamente las acciones regidas por este cdigo siendo necesario en todos los
casos la reclamacin administrativa previa para la obtencin de la decisin
impugnable.
Cuando el hecho afecta el derecho subjetivo en forma cierta o inminente es
posible la impugnacin directa por va del amparo y no por va procesal admi
nistrativa.

111. Simples actos de la Administracin

1. Concepto. El simple acto de la Administracin es la declaracin unilateral
interna o interorgnica realizada en ejercicio de la funcin administrativa que
produce efectos jurdicos individuales en "forma indirecta".
Los simples actos constituyen la expresin jurdica de las relaciones interor
gnicas surgidas de la vinculacin de diversos rganos entre s de un mismo
ente o persona pblica. Las relaciones interorgnicas se dan entre rganos sin
personalidad jurdica.
Las relaciones interorgnicas se clasifican en: relaciones de colaboracin
(propuestas); de conflicto (controversias); de jerarqua (instrucciones); de carc
ter consultivo ( dictmenes) y de control (visto bueno).
El art. 14 del RLNPA establece que para sustanciar actuaciones con datos e
informes de terceros o de otros rganos se los deber solicitar mediante oficio
quedando las dependencias obligadas a la colaboracin permanente y recproca.
Incluso en los conflictos interadministrativos entre entes de la Administra
cin se ha definido la competencia del arbitraje por parte del Poder Ejecutivo
disponiendo de los informes y dictmenes como de cualquier medio de prueba
para solucionar la cuestin planteada (ley 5607).
Las relaciones jurdicas entre entidades se llaman interadministrativas.
Los simples actos carecen de eficacia jurdica directa e inmediata y tienen
un rgimen jurdico propio aun cuando se le aplican analgicamente las dispo
siciones del acto administrativo (arts. 2, 14, 38, 48, 80, 104 del RLNPA).
2. Diferencia con el acto administrativo. Siguiendo el concepto de acto
administrativo debemos sealar que la diferencia se encuentra en los efectos
indirectos de los simples actos de la Administracin.
El acto administrativo produce efectos jurdicos directos ya que puede crear
derechos u obligaciones en forma directa siendo inmediatamente exigible.
Los simples actos producen efetos jurdicos indirectos. Carecen de eficacia,
no tienen ejecutabilidad, no gozan de estabilidad, no son susceptibles de impug
nacin, no son recurribles, no requieren de publicacin ni de notificacin.

OTRAS FORMAS DE MANIFESTACION DE

LA

VOLUNTAD ADMINISTRATIVA

561

La actividad consultiva que es aqulla que emite los simples actos de la Ad

ministracin se ejerce mediante rganos de consulta tcnicos y profesionales;
su decisin es preparatoria y generalmente se llama dictamen.

3. Clases
a. Propuestas. La propuesta es la decisin por la que un rgano indica o sugiere
a otro que emita un acto administrativo determinado (designacin de personal).
La propuesta condiciona al rgano que designa porque ste no podr introdu
cirle modificaciones. Puede rechazarla obligando al rgano a realizar una nue
va propuesta. Puede surgir dentro del rgano de igual, superior o inferior jerar
qua institucional.
El caso tpico es la propuesta del Poder Ejecutivo al Senado para la designa
cin de los jueces, del Superintendente General de Irrigacin, de los miembros
del Tribunal de Cuentas, etctera.

b. Circulares e instrucciones. Son manifestaciones del poder jerrquico que

tienden a dar directivas a los agentes de la Administracin en la ejecucin de la
ley. Constituyen un mecanismo interno de la Administracin para obtener uni
dad de direccin, de accin, a pesar de la pluralidad de rganos. Tienen efectos
dentro de la Administracin y es tan destinadas a los agentes para asegurar su
buen funcionamiento. Son actos internos.
La ley provincial3909 ha establecido en el art. 107 que no obligan a los admi
nistrados pero pueden invocar en su favor las disposiciones que contengan.
Los actos administrativos en contravencin con las instrucciones o circula
res estn viciados como si contravinieran disposiciones reglamentarias (cuando
las instrucciones fuesen en beneficio de los administrados).
Las instrucciones y circulares se ponen en conocimiento de los interesados
en vitrinas o murales por veinte das hbiles y deben permanecer a disposicin
de los administrados.

c. Dictmenes. Son actos jurdicos de la Administracin emitidos por rga

nos competentes que contienen informes u opiniones tcnico-jurdicas prepa
ratorios de la voluntad administrativa. Son actos jurdicos de la Administracin
(no actos administrativos), que producen efectos mediatos e indirectos que cons
tituyen declaraciones internas de juicio u opinin. Emitidos por rganos com
petentes a los que en forma expresa o razonablemente implcita se les ha asig
nado la funcin de emitir opiniones o pareceres tcnico-jurdicos. Contienen
informes, sin valoracin axiolgica u opiniones que implican una expresin
valorativa. Tcnico-jurdicos pues pueden ser contables, de ingeniera, jurdi
cos, etc. (Rgimen de compras y suministros, art. 43, decreto acuerdo 7061/67).
Preparatorios de la voluntad administrativa pues son trmites previos a la
emisin.

DERECHO PUBLICO

562

Debemos sealar como caracteres que son preparatorios a la emisin de la

voluntad, indelegables pues la competencia es otorgada al rgano consultivo,
irrevocables, salvo que tengan vicios groseros e irrecurribles (art. 80, RLNPA).

7) Clases. Se clasifican en:

a) Facultativos. Son aquellos que la Administracin no est obligada a re
querir pero puede solicitar voluntariamente.
b) Obligatorios. Son aquellos que la Administracin debe requerir del rga
no consultivo por imposicin del orden normativo pero no obligan. Deben ser
solicitados pero no hay obligacin de conformarse a ellos (Estatuto del Emplea
do Pblico, decreto-ley 560/73 art. 78).

e) Vinculantes. Seran aquellos en que la Administracin est obligada a re

querir con la obligacin del rgano de conformarse a la disposicin del rgano
consultado. Sobre los dictmenes vinculantes se ha dicho que no existe en el
derecho argentino pues implicara subsumir la competencia del rgano activo
en la del rgano consultivo.
Roberto Dromi cita como ejemplo el art. 1 de la ley 20.475 de prestaciones
previsionales para minusvlidos.

2) Forma y contenido. La forma de exteriorizacin es la escrita aunque nada

impide que puedan hacerse oralmente.
Se ha dicho que requiere indicacin de lugar, fecha, resumen de la cuestin,
objeto de la consulta, opinin fundada y conclusiones.
Algunas leyes de procedimiento establecen la forma y el contenido (art. 71
de la ley de Santiago del Estero).

3) Publicidad y alcance. Los dictmenes son pblicos para las partes y terce
ros, razn por la cual no pueden declararse reservados.
El art. 2 de la LNPA y art. 38 del Reglamento establecen el principio de publi
cidad.
Las circunstancias de que el dictamen tiene una orientacin distinta no es
motivo para sustraerlo del conocimiento de los interesados.

4) Plazo para emitir dictmenes. El art. 48 del RlNPA establece un plazo de

veinte das pudiendo ampliarse por razones atendibles.
la Ley de Procedimiento Administrativo de Mendoza tiene establecido los
plazos para la emisin del dictamen en el trmino de quince das, pudiendo
proseguir las actuaciones sin perjuicio de la responsabilidad en que incurriere
el agente culpable.
La falta de dictamen en la ley nacional se castiga como vicio grosero.

5) lmpugnabilidad. Los simples actos de la Administracin por ser consulti

vos son meramente preparatorios de la actividad administrativa.
No constituyen un acto administrativo pues no tienen efecto jurdico inme
diato.

OTRAS FORMAS DE MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA

563

No son impugnables por recursos administrativos ni tampoco por la accin

procesal administrativa.
En virtud de lo expuesto no se puede impugnar el dictamen, pero nada obsta
a que se impugne el acto emitido como consecuencia.

IV. Reglamento administrativo

1. Concepto. La doctrina y la ley provincial han definido al reglamento como
toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la funcin administrativa
que produce efectos jurdicos generales en forma directa.
Esta es la postura de Sarmiento Garca y Gordillo, y ha sido la postura tambin
de la doctrina nacional al comentar el acto administrativo de alcance general.
La declaracin unilateral del rgano en ejercicio de la funcin administrati
va quiere decir que nace y se perfecciona por la sola voluntad del rgano com
petente sin requerir el asentimiento de las personas a quienes alcanza; se efec
ta en ejercicio de la funcin administrativa ya que la potestad reglamentaria es
inherente a la funcin administrativa y a la propia Administracin y produce
efectos generales y directos debiendo destacar su carcter esencial normativo.

2. Diferencias con el acto administrativo. La diferencia con el acto adminis

trativo radica fundamentalmente en los efectos jurdicos.
Los efectos del acto administrativo son individuales en tanto que los efectos
del reglamento son de carcter general.
El reglamento crea un status general, impersonal y objetivo.
No existen reglamentos para regir un caso concreto.
Por otra parte existen otras diferencias referidas a los elementos. El acto admi
nistrativo puede instrumentarse en forma verbal, mediante el silencio, en forma
escrita, o por signos convencionales. El reglamento solamente se instrumenta por
escrito.
En cuanto a la forma de publicidad el acto administrativo se debe notificar
mientras que el reglamento administrativo se debe publicitar o publicar.
En cuanto a la revocacin tambin existe diferencia pues el acto administra
tivo regula una vez notificado, no puede ser revocado, mientras el reglamento
puede ser revocado por la autoridad administrativa.
Tambin existe diferencia en cuanto a la materia, ya que existe materia ex
cluida de la facultad reglamentaria.

3. Rgimen jurdico. El rgimen jurdico de los reglamentos est contenido

en la Constitucin Nacional.

564

DERECHO PUBLICO

La Constitucin sancionada en el ao 1994 ha dividido los reglamentos en

cuatro clases: a) reglamentos de ejecucin: art. 99 inc. 2; b) reglamentos de
necesidad y urgencia: art. 99 inc. 3; e) reglamentos delegados: art. 76 y d) regla
mentos autnomos: art. 99 inc. 1 previstos para el Poder Ejecutivo (art. 100, inc.
1 ); art. 66 para cada Cmara del Poder Legislativo; art. 75 inc. 32 como atribu

cin del Congreso; art. 100 inc. 2 para el Jefe de Gabinete y dems ministros y
secretarios; art. 113 para la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; art. 114,
inc. 6 para el Consejo de la Magistratura.
Los reglamentos tienen un rgimen jurdico especfico que en la ley provin
cial administrativa esta contenido en el art. 1 04 que establece que el rgimen
jurdico de los actos administrativos es aplicable al reglamento en cuanto no
resulte incompatible con su naturaleza.
La potestad reglamentaria es la consecuencia de la discrecionalidad que gozan
los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus facultades propias; es
inherente a la funcin administrativa, radica en ella, es propia de la Administra
cin la que puede emitir normas generales para cumplir sus cometidos, espe
cialmente para regular la actuacin de sus propios rganos. Esta necesidad est
impuesta por la realidad de los hechos, es un instrumento imprescindible de la
Administracin.
El fundamento de la potestad reglamentaria est consagrado en la Constitu
cin debiendo sealar alguno de sus matices que hacen que sean necesarios y
convenientes. En primer trmino la imposibilidad de aplicar por s sola la ley
por su naturaleza demasiado abstracta y sinttica imponen la necesidad de
desentraar sus preceptos para adaptarlos a la realidad. Sin los oportunos regla
mentos muchas leyes seran ineficientes. En segundo trmino es la inconveniencia
o imposibilidad de asignar al Poder Legislativo la competencia integral de la
funcin legislativa. El rgido principio de la independencia de los poderes p
blicos de la usanza clsica ni es real, ni posible, ni deseable.
Cada uno de ellos nunca posee la competencia especfica pura. La Legisla
tura funciona intermitentemente y la elaboracin de la ley implica un largo pro
ceso, por lo cual el Poder Legislativo no podra elaborar todas las leyes necesa
rias ni siempre podra hacerlo con oportunidad. Como las necesidades colectivas
son cotidianas y cada vez ms complejas en razn de las mltiples actividades
que tiene que desplegar la Administracin moderna.
Tanto la Administracin como la Legislatura actuan intermitente, nunca
pueden detenerse. Esa continuidad y velocidad requerida al no ir acompaada
de un anlogo despliegue por parte de la Legislatura, que le permita disponer
prestamente de los instrumentos jurdicos indispensables, justifica que el rga
no ejecutivo posea algo de potestad legislativa que toma el nombre de potestad
reglamentaria.
Dentro de este mismo orden de ideas tambin se justifica la potestad regla
mentaria porque permite una ms fcil y rpida modificabilidad de las normas,

OTRAS FORMAS DE MANIFESTACION DE

LA

VOLUNTAD ADMINISTRATIVA

565

porque si hubiere que hacerlo por el rgano legislativo sera mucho ms lento
e inconveniente. La mayor rapidez y expeditividad del Poder Ejecutivo redunda
en una mejor atencin de las necesidades sociales.
Finalmente la Administracin y gobierno no pueden contraer su funcin a la
mera ejecucin de las leyes; ambos son, por la esencia potestad de obrar no
ciertamente a capricho, pero s libremente.
Siendo la potestad reglamentaria una actividad legislativa de la Administra
cin parece necesario fijar sus lmites frente a la actividad legislativa.
4. Materia. La potestad reglamentaria ha sido contenida en la Constitucin
Nacional estableciendo una zona de reserva de poderes, en especial de reserva
legislativa.
Es materia de reglamentos toda aquella que no sea propia del rgano legis
lativo o de los otros rganos.
El lmite ha sido dado especialmente en materia de reglamentos ejecutivos,
delegados, y de necesidad y urgencia, aun cuando hay quienes tambin otor
gan una zona de reserva para los reglamentos autnomos.
Los reglamentos autnomos creados para posibilitar el funcionamiento in
terno de los rganos doctrinariamente han sido reservados exclusivamente al
Poder Ejecutivo en virtud de las atribuciones del art. 99, inc. 1.
Creemos en el error de los doctrinarios ya que la Constitucin ha dado facul
tad reglamentaria al jefe de gabinete (art. 1 00, inc. 2) facultndolo a expedir los
actos y reglamentos que sean necesarios para el ejercicio de las facultades con
feridas por la Constitucin.
Ha dado facultad de reglamentacin autnoma al Congreso. En el art. 66
establece que cada Cmara har su reglamento. En el art. 75, inc. 32 faculta al
Congreso de la Nacin para hacer todas las leyes y reglamentos que sean nece
sarios para poner en ejercicio los poderes reconocidos y concedidos al Gobier
no de la Nacin.
En el art. 113 le ha conferido a la Corte Suprema dictar su reglamento in
terno y en el art. 114, inc. 6 al Congreso de la Magistratura posibilitando dictar
reglamentos relacionados con la organizacin judicial.
"La zona de reserva a la funcin legislativa" est dada en el art. 76 que pro
hibe la delegacin legislativa salvo en materia propia de la Administracin y en
caso de emergencia pblica, por plazo determinado y de acuerdo a las bases
dadas por el Congreso.
La zona tambin se patentiza en el art. 99, inc. 3 cuando establece bajo pena
de nulidad absoluta e insanable la imposibilidad de emitir disposiciones de
carcter legislativo. Pero aun en caso de necesidad y urgencia no podrn hacer
se reglamentos de necesidad y urgencia, en materia penal, tributaria, electoral,
o del rgimen de los partidos polticos.

566

DERECHO PUBLICO

5. Objeto. El objeto de los reglamentos no difiere de los requisitos exigidos

para el acto administrativo. Lo que el reglamento decide, certifica u opina no

debe estar prohibido, no puede ser discordante con la situacin de hecho, ni
impreciso, oscuro, absurdo, imposible de hecho ni podr contravenir disposi
ciones constitucionales, legislativas, sentencias judiciales, ni vulnerar dere
chos adquiridos.
En caso de vicios ya veremos que los reglamentos administrativos no son
recurribles en forma directa aun cuando en la opinin de Hutchinson comen
tando la Ley de Procedimiento Administrativo seala que nada impide que pueda
reclamarse o recurrirse en forma directa mediante los recursos administrativos
cuando pueda afectar derechos subjetivos e intereses legtimos.
Debe ser excluido lo antes posible del ordenamiento jurdico.
6. Forma: publicacin. Como hemos dicho la forma de "instrumentacin"

de los reglamentos es por escrito. La forma de publicidad del reglamento de

acuerdo a la ley nacional exige la publicacin en el Boletn Oficial y la irregular
publicacin lo vicia groseramente. En la ley provincial la publicacin se exige
en forma optativa.
Debe hacerse en el Boletn Oficial cuando sea general y podr hacerse en
transparentes o avisadores cuando sea interno de una reparticin.
Lo importante es que el reglamento debe ser publicado y su identificacin
individual no suple la publicacin.
7. Competencia. Los rganos que pueden dictar reglamentos son los siguientes:

El reglamento de ejecucin puede hacerlo el Poder Ejecutivo de acuerdo al

art. 99, inc. 2. Pero tambin el Congreso ha delegado dicha facultad en algunos
entes pblicos como son el Banco Central de la Repblica Argentina y la Direc
cin General Impositiva. El BCRA mediante la Comunicacin A 2329 (Circular
OPASI 2) reglament la cuenta corriente bancaria. La DGI mediante resolucio
nes internas ha reglamentado la Ley de Impuesto a las Ganancias y ha merecido
justificacin por parte de la Corte Suprema de justicia de la Nacin. El regla
mento delegado solamente podr hacerlo el Poder Ejecutivo Nacional ya que el
art. 76 lo confiere en forma exclusiva. El reglamento de necesidad y urgencia
est conferido al Poder Ejecutivo exclusivamente. El reglamento autnomo ha
sido conferido a los rganos ejecutivo, judicial, legislativo y a otros rganos o
entes pblicos. Las normas internas pueden ser dadas inclusive por entes pbli
cos o por rganos para-constitucionales (Departamento General de Irrigacin,
Direccin General Impositiva, etctera).
8. Modificacin y revocacin. El reglamento administrativo es esencialmente

modificable o revocable por ley o por otro reglamento. El art. 83 del RLNPA esta-

OTRAS FORMAS DE MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA

567

blece la posibilidad de revocar un reglamento en todo momento. La revocacin

puede ser total o parcial, expresa o tcita. La modificacin en todo momento
mantiene la vigencia de los actos administrativos regulares y notificados.
9. Clases. La doctrina ha distinguido distintas clases de reglamentos y han

tenido recepcin constitucional.

Ello son:

1) Reglamentos de ejecucin o subordinados.

2) Reglamentos delegados o de integracin.
3) Reglamentos autnomos o independientes.
4) Reglamentos de necesidad y urgencia.
a. Reglamentos de ejecucin o subordinados. Son denominados tambin
subordinados, conferidos en ejercicio de atribuciones constitucionales propias
del Poder Ejecutivo para hacer posible o ms conveniente la aplicacin o eje
cucin de las leyes, llenando o previendo detalles omitidos en sta.
Forman parte prcticamente de la ley que los precede y tienen por fin esta
blecer las normas necesarias para su ejecucin.
Fue el nico reglamento expresamente previsto desde 1853 hasta la reforma
constitucional y constituye la ms importante manifestacin de la actividad
reglamentaria del poder administrador.
Estas normas tienen carcter evidentemente de secundarias respecto de las
primarias que estn en la ley. Es frecuente dictarlas para completar la ley o ase
gurar su ejecucin por lo cual estn subordinadas a ella.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que los decretos regla
mentarios del Poder Ejecutivo Nacional, expedidos dentro de la rbita de sus
atribuciones constitucionales, integran la ley reglamentada completando el r
gimen creado por ella para asegurar no slo su cumplimiento sino tambin los
fines que propuso el legislador; su violacin o falsa interpretacin afecta el r
gimen legal establecido por la ley pertinente.
La actividad reglamentaria en estos casos est fuertemente restringida y en
causada por la ley, pero entendemos que aun cuando la ley guarde silencio el
Poder Ejecutivo podr ejercer la potestad reglamentaria atento al art. 99, inc. 2
que confiere una facultad expresa.
Alberto Bianchi seala que el Poder Ejecutivo no podra reglamentar una ley
sin la propia decisin e iniciativa del Congreso. Para que una ley sea obligato
ria, tenga fuerza ejecutiva, requiere indispensablemente la promulgacin. No
requiere la reglamentacin para ser eficaz. No puede admitirse entonces que el
presidente complete la tarea legislativa sin que el Congreso lo habilite expresa
mente para ello.

568

DERECHO PUBLICO

Los reglamentos ejecutivos tienden a dar operatividad a las leyes.

El presidente est limitado en sus atribuciones pues no puede alterar su esp
ritu con excepciones reglamentarias.
Para la doctrina los reglamentos ejecutivos seran una especie de reglamen
to delegado y no son indispensables para que las leyes adquieran operatividad.
En la provincia de Mendoza a los fines de evitar la demora del rgano ejecu
tivo en la reglamentacin de las leyes se ha previsto en el decreto-ley 2589 "Ac
cin de Amparo" la posibilidad de interponer contra la omisin del Poder Ejecu
tivo provincial en reglamentar las leyes dentro de los plazos que stas determinen.

b. Reglamentos delegados o de integracin. La Constitucin de 1994 ha

establecido como norma general la prohibicin de delegar funciones legislati
vas en el Poder Ejecutivo.
Pero en casos de emergencia pblica, en materias determinadas de la Admi
nistracin, con plazos fijados para su ejercicio y dentro de las bases que el
Congreso establezca, se autorizan los reglamentos delegados.
Son denominados tambin "autorizados o de integracin" ya que le permi
ten al rgano ejecutivo dictar normas de carcter legislativo.
No se trata ya de una actividad administrativa pues no es una potestad regla
mentaria normal. Se trata de una actividad legislativa que por expresa disposi
cin del Poder Legislativo se otorga a los otros rganos.
No significa delegacin definitiva ni abdicacin general sino que se permite
que ciertas normas enmarcadas dentro de la autorizacin del Congreso puedan
ser dictadas por el Poder Ejecutivo.
La doctrina y la jurisprudencia han sido reacias a aceptar la delegacin legis
lativa sosteniendo que se violaba el principio de divisin de poderes.
Bielsa acept la posibilidad siempre que fuera en materia de Administracin,
y que no importe remisin del poder impositivo, ni represivo penal, ni de impo
sicin fiscal, ni de cargas personales ni actos que restrinjan el derecho de pro
piedad, la libertad personal, de locomocin, industrias, trabajo, ensear, apren
der, la inviolabilidad del domicilio.
Los fallos de la Corte Nacional han sido seeros.

c. Reglamentos autnomos o independientes. Son aqullos que proceden

de la denominada zona de reserva de la Administracin.
Reciben expresin legislativa en materia tpicamente administrativa y su nica
fuente de regulacin es el Poder Ejecutivo en su condicin de jefe de la Admi
nistracin.
Pero como hemos dicho la Constitucin Nacional ha conferido esta facultad
reglamentaria a otros rganos de la Administracin en distintas normativas.
Los reglamentos autnomos son internos de la Administracin, dictados para
regir su funcionamiento (organizacin, deberes, atribuciones) que obligan a

OTRAS FORMAS DE MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA

569

quienes de ella dependen, sin que establezcan en principio relacin jurdica

alguna con el particular o administrado.
Se manifiestan por medio de instrucciones o circulares.
No se publican en el Boletn Oficial sino que comnmente se dan a conocer
por su exposicin en vitrinas, murales o avisadores de la Administracin Pblica.
A ttulo de ejemplo baste sealar el reglamento interno del Senado de la
Provincia de Mendoza publicado en el Diario de Sesiones del ao 1974 que
regula el funcionamiento de la Cmara, de las sesiones, etctera.
d. Reglamentos de necesidad y urgencia. Son los que dicta el rgano ejecutivo

por graves y urgentes necesidades pblicas ejerciendo facultades legislativas.

Han sido sumamente discutidos en la doctrina hasta que la Suprema Corte
de justicia antes de la reforma de la Constitucin Nacional le dio reconocimiento
jurisprudencia!.
Luego en el ao 1994 la Constitucin Nacional en el art. 99, inc. 3 confiri
la facultad al Poder Ejecutivo de participacin en la formacin de las leyes con
arreglo a la Constitucin, promulgndolas y hacindolas publicar.
El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso, bajo pena de nulidad absoluta
e insanable emitir disposiciones de carcter legislativo.
Solamente en circunstancias excepcionales que hiciera imposible seguir los
trmites ordinarios previstos en la Constitucin para la sancin de las leyes po
drn dictarse normas de necesidad y urgencia siempre y cuando no se trate de
normas de materia penal, tributaria, electoral o del rgimen de los partidos po
lticos.
Los requisitos exigidos por la doctrina y la Constitucin para los decretos de
necesidad y urgencia son los siguientes:

1) Motivacin. Existir una situacin de necesidad y urgencia que justifique el

dictado del decreto. Ambos recaudos se apoyan en la emergencia.
La necesidad refiere a la relacin causal entre emergencia y los remedios
para conjurarla. El decreto reglamentario debe aparecer como imprescindible.
La urgencia y la necesidad a veces van juntas pero no necesariamente. Pue
de haber necesidad de evitar el trmite legislativo como el Plan Austral y en
otros casos aparece ineludible la urgencia junto con la necesidad del Plan Bonex.
La apreciacin de la existencia de estas situaciones de necesidad y urgencia
en definitiva escapar al control de los jueces salvo hechos notorios de eviden
te irrazonabilidad.
Se requerir que las facultades asumidas sean imprevisibles, impostergables
e inevitables.
Ante la imprevisibilidad por la manera sbita (por ejemplo catstrofe), las
medidas han de ser impostergables (urgentes) y adems inevitables (necesarias).

570

DERECHO PUBLICO

2) Oportunidad. El tema tiene vinculacin con el hecho de encontrarse el

Congreso en receso o en funciones. Se ha pensado que slo puede ejercerse si
el Congreso no est en funciones, pero se ha ampliado a situaciones de necesi
dad de urgencias que sean asumidas por el Poder Ejecutivo aun cuando el Par
lamento se encuentre sesionando.
3) Formas. Es necesario que en el decreto o reglamento se invoquen la nece
sidad y la urgencia fundndose en hechos reales, actuales y graves, que impul
sen a asumir la competencia legislativa.
4) Materia. La materia puede incluir cualquier tipo de facultades salvo las
tributarias, penales, rgimen electoral y partidos polticos.
5) Trmite. El trmite se inicia con un acuerdo general de ministros refrenda
do por el jefe de gabinete.
Esto tiene vinculacin con el art. 100, inc. 1 3 que establece el refrendo por
parte del jefe de gabinete y los ministros del Poder Ejecutivo. El refrendo importa
ahora la aplicacin del art. 102 que hace que cada ministro sea responsable de
los actos que "legaliza" y solidariamente de los que acuerda con sus colegas.
Luego lo somete dentro del plazo de diez das a consideracin de la Comi
sin Bicameral Permanente, cuya composicin deber respetar la proporcin
de representaciones polticas de cada cmara.
La idea receptada es la conformacin de un cuerpo permanente que cuente
con la posibilidad de efectuar consultas a los lderes parlamentarios conocin
dose anticipadamente el parecer de los partidos.
El tercer paso es la elevacin por parte de la Comisin en un plazo de diez
das al plenario de cada cmara para su tratamiento (art. 99, inc. 3).
El plazo est dado para que la Comisin estudie la situacin suscitada, las
medidas dispuestas, expida los dictmenes, etc. Cada cmara recibir simult
neamente los dictmenes y aquella que sesione en primer trmino se convertir
en la cmara iniciadora.

6) Intervencin del Congreso. Una ley especial con mayora absoluta de los
miembros de cada Cmara regular el trmite y el alcance de la intervencin
del Congreso. Esta ley regular el modo de actuacin de cada cmara, los al
cances de la intervencin parlamentaria no pudiendo asignar valor al "silen
cio" del Congreso.
El art. 82 de la Constitucin prev que la voluntad de cada cmara debe
manifestarse expresamente, excluyndose la sancin tcita o ficta.
Dictado un decreto de necesidad y urgencia y puesta en marcha la operatoria
el decreto producir sus efectos hasta el momento en que resulte derogado por
una ley; si es ratificado obviamente continuar produciendo dichos efectos.

e. Jurisprudencia. Vamos a mencionar la jurisprudencia del pas respecto de

las discusiones jurdicas de los decretos de necesidad y urgencia y de los dele
gados.

OTRAS FORMAS DE MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA

571

"A. M. De/fino y Ca."

En este fallo se autoriza la delegacin legislativa. La Corte Suprema de justi
cia de la Nacin dict un primer fallo respecto de la delegacin de facultades
legislativas en el caso "Delfina y Ca." del 20 de junio de 1927 como conse
cuencia de una multa por haber arrojado desperdicios al agua en el Puerto de
Buenos Aires.
Se consider que la infraccin haba afectado el art. 43 del Reglamento del
Puerto de la Capital dictado por el Poder Ejecutivo.
Se sostuvo la procedencia de la delegacin en el Poder Ejecutivo de las atri
buciones conferidas expresa o implcitamente. Que no existe propiamente de
legacin cuando una autoridad envestida de un poder determinado hace pasar
el ejercicio del poder a otra autoridad o persona descargndolo en ella. Hay
que distinguir entre la delegacin del poder para hacer la ley y conferir cierta
autoridad al Poder Ejecutivo a fin de arreglar los pormenores y detalles para la
ejecucin de aqullas. El poder de reglamentacin conferido al Poder Ejecutivo
en presencia de una ley puede comprender disposiciones de orden semejante o
igual al contenido de la ley pero la extensin debe ser limitada. Cuando el Po
der Ejecutivo es llamado a ejercitar poderes reglamentarios en presencia de una
ley que necesita de ellos lo hace no en virtud de una derivacin de atribuciones
legislativas sino a ttulo de una facultad propia consagrada por el art. 86, inc. 2
de la Constitucin de 1853/60 cuya mayor o menor extensin queda determi
nada por el uso que de la misma facultad haya hecho el Poder Legislativo; ha
bra una especie de autorizacin legal implcita dejada a discrecin del Poder
Ejecutivo sin ms limitacin que no alterar el contenido de la sancin legislati
va con excepciones reglamentarias pues el Poder Ejecutivo no podra ir ms
all de donde llega la intencin de la ley, ni crear la misma, ni modificarla. El
Poder Ejecutivo se encuentra facultado para dictar ordenanzas y reglamentos
en circunstancias particulares o hechos en conjunto que constituyen el poder
legtimo de reglamentar la ley.
"Mouviel, Ral Osear y otros s/desrdenes"
En este fallo se restringi la delegacin legislativa.
En el ao 1957 la Corte Suprema de justicia a raz de una condena por in
fraccin a los edictos policiales por desrdenes sostuvo la inconstitucionalidad
de los mismos.
Deca que la validez de los edictos emanados del Jefe de Polica haba sido
reconocida invariablemente, pero el sistema constitucional argentino ha pre
visto la divisin de poderes. El Poder Legislativo dicta las leyes, el Ejecutivo las
hace cumplir y el Poder judicial las interpreta y aplica en caso de controversia.
Pero el ejercicio de facultades reglamentarias no puede hacer creer que el
Poder Ejecutivo tiene facultades concurrentes para legislar pues stas son pro
pias del Poder Legislativo. Reglamentar presupone una ley preexistente a la que

DERECHO PUBLICO

572

el Poder Ejecutivo le ha dado una sustancia. Si el Poder Ejecutivo no puede

hacer por s una ley tampoco lo puede hacer con autorizacin legal pues sera
una usurpacin de las facultades legislativas.
En consecuencia debe limitarse la delegacin legislativa ya que la misma no
puede ser indefinida, vaga, a la voluntad propia de quien reglamenta y que la
facultad reconocida al Jefe de Polica no poda permitir el dictado de un verda
dero cdigo contravencional.
"Conevial S.A. 11

La Corte acept la delegacin del Poder Ejecutivo de facultades comerciales

para fijar derechos de importacin en 1987. La ley que permita al Poder Ejecuti
vo establecer y modificar derechos de importacin no poda delegarse en el Mi
nisterio de Economa por decreto sin que se infringiera la facultad del Congreso
prevista en la Constitucin Nacional. Si la ley haba autorizado al Poder Ejecutivo
a la modificacin de la nomenclatura y autorizaba a delegar en el Ministerio pautas
concretas para elevar o fijar derechos, la misma era constitucional.
El Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en el departamento de
la Administracin ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expre
sa o implcitamente conferidas, pues no existe delegacin sino cuando una au
toridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder
a otra autoridad. Pero cuando el Poder Ejecutivo o un cuerpo administrativo
reglamenta los pormenores o detalles necesarios para la ejecucin de la ley no
puede juzgarse invlido el reconocimiento legal siempre que el rgano ejecu
tivo haya actuado razonablemente y la poltica legislativa haya claramente
definido los mrgenes establecidos.
"Vernica S.R.L. 11

En el ao 1988 la Corte Suprema de Justicia acept el recurso extraordinario

contra la ley de abastecimiento, ante la aplicacin de una multa por infraccin
a la venta de ciertos productos, sosteniendo que no existe reparo constitucional
en que las atribuciones del Congreso se otorguen al Poder Ejecutivo para dictar
reglamentos delegados o de integracin y que ste pueda subdelegadas en otros
entes de la Administracin siempre que dicha facultad se encuentre prevista en
la ley.
Funda la facultad de la delegacin inclusive en entes descentralizados ante
la permanente expansin del mbito de actividades del Estado. La facultad para
integrar la ley mediante reglamentos se justifica en razn de la celeridad y la
mayor amplitud coadyuvando a descongestionar el cmulo de atribuciones que
rene en sus manos el Poder Ejecutivo. Se facilita la seleccin del rgano id
neo para reglamentar; se permite que el presidente retome la iniciativa, se man
tiene la responsabilidad pues no se excluye absolutamente el rgano delegante.
La provincia de Mendoza en el fallo "Murcia" de 1991 y el fallo "Lpez
Echave" de 1991 ha considerado vlida la delegacin legislativa, fundndose

OTRAS FORMAS DE MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA

573

en el ejercicio del poder de polica y en las situaciones de emergencia. Sigue a

Spota que plantea la concreta necesidad y la realidad de delegar funciones le
gislativas en el Ejecutivo; sostiene el cambio del rol del Congreso en el que se
debern debatir los grandes delineamientos de las polticas trazadas reservn
dose al Poder Ejecutivo todo instrumento operativo de polticas concertadas o
aprobadas por el Parlamento. La distribucin de competencias entre el Poder
Ejecutivo y el Legislativo ha entrado en crisis y requiere una reformulacin con
ceptual. Sostiene la S.C. que los lmites de la delegacin son: no debilitar el
ejercicio de las funciones de control por parte del delegante; no podr delegarse
la determinacin de sanciones, excepciones, delitos, impuestos o el poder fis
cal; tampoco el poder de restringir los derechos del art. 14, ni establecer cargas
personales; el poder reglamentario del Poder Ejecutivo no puede ser restringido
con pautas y estndares impuestos por la ley que autoriza la delegacin; debe
existir una clara poltica legislativa que autorice la delegacin; la delegacin
total para hacer la ley no es admitida; la delegacin no puede ser objeto de
subdelegacin; los fundamentos para admitir la delegacin de autoridad legis
lativa se concentra en la necesidad de aprehender las hondas transformaciones
de la vida moderna que impone la necesidad de regulaciones flexibles; la exis
tencia de cuestiones tcnicas y cientficas que pueden ser manejadas mejor por
los administradores que por el Congreso.
"Peralta, Luis Arcenio y otro"

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin dio recepcin constitucional a los

reglamentos delegados y de integracin en el fallo Peralta publicado en el E.D.,
ro 141-519 donde se sostuvo que el decreto que dispuso la creacin del "Plan

Bonex" y las comunicaciones del BCRA son constitucionalmente vlidos pues

el Congreso no haba adoptado decisiones diferentes en los puntos de la polti
ca econmica y porque ha mediado una situacin de grave riesgo social. Cuan
do por necesidad y urgencia se sanciona una norma que limita temporalmente
la percepcin de los beneficios no hay violacin al derecho de propiedad sino
una limitacin impuesta para atemperar la crisis. El derecho de emergencia
autoriza a restringir el ejercicio de algunos beneficios pues los derechos no tie
nen carcter absoluto y que en caso de que el Congreso hubiere querido tal
poltica podra haber derogado el decreto mencionado.
"Arginox S.A."

La Cmara Federal de Mendoza ha considerado constitucionales los regla

mentos de necesidad y urgencia (fallo de mayo de 1993, E. D., 2 de febrero de
1994) mencionando que no requieren ratificacin expresa por parte del Con

greso bastando su ratificacin tcita ya que si no han sido derogados u objeta

dos por el cuerpo legislativo deben considerarse implcitamente aprobados. El
Poder Ejecutivo mediante un decreto de necesidad y urgencia puede restringir
los derechos y garantas constitucionales siempre que tal restriccin sea tempo
ral y mientras dure la emergencia.

DERECHO PUBLICO

574

f. Recepcin constitucional. La Constitucin de la Repblica Argentina, como

ya hemos expresado, ha legitimado la facultad del Poder Ejecutivo de dictar
decretos de necesidad y urgencia siempre y cuando se siga el procedimiento
previsto por la norma.
El art. 99, inc. 3 prohibe emitir disposiciones de carcter legislativo bajo pena
de nulidad absoluta e insanable.
Cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible los trmites ordi
narios para la sancin de las leyes podrn dictarse decretos de necesidad y ur
gencia.
Se excluyen normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el r
gimen de los partidos polticos.
El Jefe de Gabinete en acuerdo de ministros los refrendar y los someter a la
Comisin Bicameral.
La Comisin Bicameral la elevar a la Cmara para su expreso tratamiento el
que de inmediato ser considerado. Una ley especial determinar el trmite y
los alcances.
Se han previsto los reglamentos delegados en el art. 76 el cual prohibe la
delegacin legislativa, salvo en materias determinadas de la Administracin o
de emergencia pblica con plazo fijado para el ejercicio y dentro de la base de
la delegacin que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcur
so del plazo previsto en el prrafo anterior no importar la revisin de las rela
ciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de
la delegacin legislativa.

V. Contratos en la funcin administrativa

1. Existencia de vnculos contractuales en el obrar administrativo. Los rga
nos que ejercen la funcin administrativa no siempre proceden por va unilate
ral mediante actos administrativos. Con frecuencia procuran llegar a un enten
dimiento con los particulares, celebrando acuerdos de muy distinta naturaleza,
es decir, actos bi o plurilaterales, y ello sin perjuicio de la existencia de acuer
dos entre entes pblicos.
El Estado necesita bienes y servicios de terceros para poder mantener su fun
cionamiento, su organizacin, su aparato de gobierno. Cierto es que para ello
a veces recurre a la colaboracin forzosa de los particulares, que da lugar a la
carga pblica o prestacin personal obligatoria, e incluso podra determinar una
requisicin transitoria de dinero o de cosas, como ocurrira, por ejemplo, con el
emprstito forzoso temporario o con el uso de cosas muebles o inmuebles, ya
que este uso puede ser objeto de requisicin; pero tambin es cierto que recurre
a los acuerdos en forma continua.

OTRAS FORMAS DE MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA

575

El problema consiste en dilucidar si tales acuerdos entre el Estado y los par

ticulares pueden ser considerados contratos, partiendo de la base de que, en
general, se admite la existencia de contratos entre entes pblicos.
Si se supone que es de la esencia del contrato determinar las consecuencias
jurdicas directas, el contenido de los derechos y de los deberes recprocos de
los contratantes, y que, por tanto, para poder hablar de contrato es menester no
slo el s sino el cmo de la relacin, obviamente muchos acuerdos entre el
Estado y los particulares -como por ejemplo en el caso de la relacin de em
pleo pblico- no seran propiamente contratos, pues en ellos el particular se
limita a aceptar o rechazar el rgimen preestablecido.
Pero si no se mira ms que la coincidencia de voluntades como condicin
de efectividad de ciertas consecuencias jurdicas, no hay inconveniente en
considerar que en tales casos hay propiamente contratos.
En otro orden de ideas expresa Fiorini, a quien adherimos, que "estos contra
tos se establecen con un acuerdo creador de relaciones jurdicas, o con el sim
ple consentimiento de adhesin del particular, a relaciones previamente esta
blecidas por la Administracin. En cualquiera de los dos casos, sea por la
ampliacin del acuerdo creador, sea por la limitacin del formal consentimien
to, siempre se destaca como necesaria la manifestacin de voluntad de un par
ticular en un convenio. La figura contractual no existe si no se exhibe esta ma
nifestacin de convenio con la voluntad del particular".
Por otra parte, son mltiples los textos constitucionales y legales que se refie
ren a los contratos del Estado, es decir que normativamente se reconoce la
posibilidad de que el Estado se vincule contractualmente.
2. Contratos civiles y administrativos. Si bien existe la tendencia minoritaria
que considera que todos los contratos celebrados en ejercicio de la funcin
administrativa estn sometidos al derecho privado, el criterio mayoritario dis
tingue dentro del total de los contratos celebrados en ejercicio de la funcin
administrativa, entre los que se rigen por el derecho privado y los que se rigen
por el derecho pblico, correspondiendo a estos ltimos la denominacin de
contratos administrativos.
Esta diferenciacin entre contratos administrativos y contratos regidos por el
derecho privado, plantea nuevas divergencias en cuanto al criterio para distin
guir unos de otros:

a. Criterio de la jurisdiccin. Hay contrato administrativo cuando los litigios

que puedan nacer de estos contratos entran en competencia de los tribunales
llamados "en lo contencioso administrativo"; y son contratos de derecho priva
do cuando las divergencias suscitadas puedan resolverse bajo la competencia
del juez comn.
Se critica este criterio, porque confunde efecto con causa; la competencia es
una consecuencia derivada de la naturaleza de la relacin.

576

DERECHO PUBLICO

b. Criterio formal. Son contratos administrativos aquellos que se celebran

respetando las formas especiales establecidas en el derecho pblico (licitacin

pblica).
A esta teora se ha objetado que un mismo contrato administrativo puede
celebrarse mediante procedimientos especiales, como la licitacin pblica, o
por contratacin directa.
c. Criterio legalista. Afirma que el contrato administrativo es aquel califica

do como tal por los textos de derecho positivo. Se ha afirmado que este criterio
no siempre concordar con los postulados de la ciencia jurdica, pues a veces
puede implicar una expresin del arbitrio legislativo. Trtase de un punto de
vista que no es rigurosamente cientfico, pues el legislador podra excluir de la
categora de contrato administrativo, a muchas figuras que realmente lo son, e
incluir como tales a figuras que no lo son.
d. Criterio finalista. Hay contrato administrativo cuando la finalidad de la

contratacin sea un servicio pblico o una utilidad pblica. Esta opinin ha me

recido reparos, ya que el concepto de servicio pblico carece de precisin, y la
nocin de utilidad pblica es extremadamente vaga.
e. Criterio de las clusulas exorbitantes. Habr contrato administrativo cuan

do el mismo contenga clusulas exorbitantes en relacin al derecho comn,

es decir, clusulas que no es usual convenir! as porque seran antijurdicas a la
luz del derecho privado.
Este criterio no resulta idneo para calificar como administrativo un contra
to, en virtud de que las clusulas exorbitantes de los contratos administrativos
no son un elemento esencial, sino que derivan de la naturaleza propia de estos
contratos, de manera que son tambin efecto de los mismos.
f. Criterio de la subordinacin. Sostiene que los contratos administrativos se

caracterizan por la subordinacin jurdica de los administrados a la Administra

cin. Sin embargo, actualmente se considera que la relacin entre las partes no
es de subordinacin, sino de colaboracin.
g. Criterio segn el carcter en que obra la Administracin Pblica. Parte

de la base de considerar al Estado como si tuviera una doble personalidad. Sin

embargo, el Estado no tiene esta doble personalidad sino que para el logro de
sus fines desarrolla mltiples actividades que pueden estar sujetas a regmenes
jurdicos diversos. La teora de la doble personalidad ya ha sido suficientemen
te rebatida.
3. Contratos de la Administracin o contratos en la funcin administrativa.

Hay quienes no admiten que haya contratos que se regulan exclusivamente por
el derecho pblico, y que en consecuencia merezcan la denominacin de ad
ministrativos; y otros que celebrados en ejercicio de la funcin administrativa,
se regulan nicamente por el derecho civil o comercial, y deban por tanto,
calificarse de privados.

OTRAS FORMAS DE MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA

577

La realidad nos muestra que en los vnculos contractuales de la Administra

cin rigen en forma conjunta el derecho pblico y el privado, resultando suma

mente difcil establecer cundo rige uno y cundo otro. Algunos contratos se ri

gen especialmente por normas del derecho pblico, como las concesiones en

general, pero admiten alguna aplicacin de ciertos principios generales del dere

cho privado, mientras otros, por ejemplo, compraventa de inmuebles, locacin,

etc., se rigen estrictamente por el derecho privado; no obstante ello, hay puntos

en los cuales siempre se ven regulados por el derecho pblico, como todo lo

atinente a competencia, procedimiento de contratacin, formas, etctera.

De todo lo expuesto se deduce la dificultad para llegar a un criterio de dis

tincin claro entre contratos administrativos y civiles de la Administracin, por

ello resulta acertado prescindir de la expresin contrato administrativo para

utilizar una terminologa ms adecuada: contrato de la Administracin o en la

funcin administrativa.
4. Los contratos de la Administracin, los medios de impugnacin y la juris
diccin contenciosa. Se ha sostenido que la distincin entre un contrato admi1istrativo propiamente dicho y un contrato de derecho comn es fundamental,
:ladas las diferentes consecuencias jurdicas que derivan de cada uno de ellos.
=>or ejemplo, para la procedencia del recurso jerrquico se requiere la existen
::ia de contratos o actos administrativos propiamente dichos. Para la determina
::in de la jurisdiccin a la que ha de recurrirse en caso de controversia (conten
::ioso-administrativo, civil o comercial), resulta necesario determinar si se trata
:le un contrato administrativo o de un contrato de derecho comn de la Admi1istracin.
Esta tesitura puede ser objeto de los siguientes reparos:
- Ningn acto ni contrato de la Administracin est regido exclusivamente
Jor el derecho privado, siempre le es aplicable en mayor o menor medida el
:lerecho pblico.
-Es de principio que el recurso jerrquico proceda aunque una norma no lo
stablezca expresamente y en cambio slo queda excluido por norma expresa
n tal sentido.
-Tratndose de Administracin centralizada y desconcentrada (mbito del
ecurso jerrquico propio), no existe norma alguna que excluya del recurso je
rquico a los actos relacionados con contratos de derecho comn de la Admi
listracin; siendo aqu de aplicacin el principio arriba expuesto.
- Se ha afirmado que en caso de controversia, la jurisdiccin ante la cual
leba recurrirse vara: tratndose de un contrato administrativo en sentido es
ricto, dicha jurisdiccin es la que el ordenamiento jurdico imperante haya
stablecido para entender en lo contencioso administrativo; tratndose de un
:ontrato de derecho privado, dicha jurisdiccin es la civil o comercial en los
-ibunales pertinentes.

DERECHO PUBLICO

578

Esto requiere algunas precisiones. En primer lugar, la doctrina sobre la exis

tencia de una jurisdiccin contencioso administrativa distinta de la jurisdiccin
judicial, responde a circunstancias que no se han dado en nuestro medio, sino
que es influencia de la doctrina francesa.
En efecto en nuestro sistema la oposicin entre jurisdiccin ordinaria y juris
diccin contencioso administrativa se resuelve mediante una distincin entre
competencia ordinaria y competencia contencioso administrativa.
En segundo lugar, para determinar si corresponde la competencia conten
cioso administrativa, o la civil, lo que se debe tomar en cuenta es cul es el
derecho aplicable para resolver la contienda sin pretender establecer una dis
tincin entre contratos civiles y administrativos.
5. Elementos. En los contratos administrativos hallamos casi los mismos ele
mentos que en los actos administrativos.
Las diferencias que existen responden principalmente a la naturaleza bilate
ral de los contratos, ya que en stos intervienen dos sujetos cuyas voluntades se
enlazan.
a.

Sujetos. En la contratacin administrativa una de las partes es siempre un

ente actuando en funcin administrativa, pudiendo la otra parte ser un particular.

Hay que estudiar entonces, la capacidad del particular que interviene en la
contratacin y la competencia del ente.
En cuanto a la competencia, nos remitimos a lo ya expuesto. Interesa ahora
hacer una breve referencia a la capacidad del particular cuando ste es el otro
sujeto de la relacin.
La capacidad del particular est regida por el derecho privado, pero pueden
aparecer reglas especiales propias del derecho pblico. La legislacin en gene
ral establece incapacidades para ser contratistas de obras y servicios pblicos,
entre otras, para las personas que han sido condenadas por sentencia firme a
penas graves; adems existen disposiciones relativas a los registros de provee
dores del Estado centralizado, pudiendo concurrir al contrato administrativo slo
las personas debidamente inscriptas.
b. Consentimiento. La palabra proviene del latn consensus, derivada a su
vez de cum y sentire; implica por lo tanto el acuerdo de dos o ms voluntades
sobre un mismo asunto.
El consentimiento constituye la base esencial del contrato: el vnculo con
tractual nace en principio cuando se enlazan las voluntades de la Administra
cin y el cocontratante.
Cada una de estas voluntades es un acto unilateral, pero el consentimiento
es ya un acto bilateral. As pues existen dos declaraciones de voluntad, la de la
Administracin y la del cocontratante, que al unirse en el consentimiento dan
nacimiento al contrato de la Administracin.

OTRAS FORMAS DE MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA

579

Determinar cundo se produce tal acuerdo de voluntades constituye una

cuestin de hecho que deber resolverse en cada caso concreto.
Pero en ciertos casos, el orden normativo exige que despus de producido el
acuerdo de voluntades, se suscriba el contrato respectivo contrato de construc
cin de obra pblica, hiptesis en las cuales el contrato quedar perfeccionado
cuando se haya cumplido con tal requisito.
Cabe destacar que cuando contrata la Administracin con un particular, las
respectivas declaraciones de voluntad tienen caracteres diferentes; mientras que
las del segundo tienen en general el mismo carcter de simplicidad que las que
se manifiestan entre los contratos de los particulares y se le aplican las disposi
ciones del derecho privado, la declaracin de voluntad de la Administracin,
regida por el derecho pblico, se expresa frecuentemente bajo la forma de una
operacin compleja, descompuesta en un cierto nmero de fases ms o menos
numerosas, hallndose constituida generalmente por una serie de actos y ope
raciones materiales.
c.

Contenido. Como ocurre en los actos administrativos, en los contratos de

la Administracin existe la parte natural, la implcita y la eventual. la primera

es la parte intrnseca que lo distingue de los otros contratos; la segunda es la que
integra el contrato aunque nada se halla establecido expresamente porque as
lo dispone el derecho vigente; la tercera es la que puede o no incluirse en el
contrato, segn se resuelva en cada caso.
Por otra parte, entendemos que en el contenido del contrato debe conside
rarse incluido el objeto, es decir lo que las partes se obligan a dar, hacer o no
hacer, el que debe ser lcito, posible y cierto.
En doctrina se plantea la cuestin de si pueden incluirse en el contenido de
un contrato de la Administracin, clusulas arbitrales sin necesidad de una au
torizacin legal expresa al respecto. los autores se inclinan en general por la
afirmativa salvo disposicin expresa en contrario del derecho positivo, consi
derando por ejemplo que convenir el arbitraje no constituye un acto de dispo
sicin que requiera texto expreso.
Finalmente ciertos contratos de la Administracin pueden versar sobre bie
nes del dominio pblico, pese a ser stos extra comercium desde el punto de
vista del derecho civil, como es el caso de la concesin de uso especial de la
dominialidad pblica.
d. Forma. Es el medio por el cual el contrato de la Administracin se exterio
riza, rigiendo sobre el particular el principio de la libertad formal, a falta de
texto expreso que exige una forma determinada.
Por lo tanto puede haber contratos de la Administracin verbales, como el
sonado caso "Bertin", ocurrido en Francia, en el que la convencin efectuada
entre la Administracin y el cocontratante sobre provisin de alimentos para los
refugiados rusos, se realiz en forma verbal.

580

DERECHO PUBLICO

6. Formacin. En los contratos de la Administracin, la voluntad administra

tiva se concreta en un acto administrativo, que importa una declaracin de
voluntad. Por tal motivo es menester distinguir en la contratacin de los entes
estatales los siguientes aspectos:
La voluntad administrativa, que se cristaliza en un acto administrativo, con
forme a ciertos procedimientos ms o menos complejos. Sobre la voluntad, ya
se ha estudiado en esta obra.
El encuentro de la voluntad administrativa con la del cocontratante, que da
nacimiento al contrato.
La intervencin del Poder Legislativo. Debe observarse la regla general de la
necesidad de autorizacin presupuestaria (legislativa), cuando se trate de con
tratos que requieran inversin de fondos. El art. 7 de ley 13.064 de obras pbli
cas prohibe llamar a licitacin ni adjudicar obra alguna, ni efectuar inversiones
que no tengan crdito legal.
No obstante, la falta de autorizacin presupuestaria no invalida el contrato,
aunque la irregularidad obligar a que el pago no se haga hasta tanto aqulla no
se corrija.
Existen supuestos en los que no puede formarse la voluntad administrativa
sin la previa sancin de una ley. El art. 75, inc. 4 de la Constitucin Nacional
dice que corresponde al Congreso contraer emprstitos sobre el crdito de la
Nacin. No se trata de una ley contrato, sino de una ley que autoriza al rgano
administrativo a celebrar el contrato; quedando al arbitrio del rgano adminis
trativo ejecutar o no lo autorizado. Puede ocurrir que se requiera aprobacin
por parte del Congreso; en estos casos la ley es expresin de la voluntad estatal,
complementaria de la voluntad de la Administracin.
Las consecuencias de lo precedentemente expuesto son: a) Una ley poste
rior no puede modificar o derogar la ley que aprob el contrato, pues ello im
plicara una modificacin unilateral del mismo. b) Tampoco puede una ley
posterior interpretar los trminos del contrato, pues tal interpretacin es atribu
cin de los rganos jurisdiccionales.
7. Eleccin del cocontratante. Como principio general la Administracin tiene
libertad para definir los medios por los cuales seleccionar a su cocontratante.
Excepcionalmente, puede existir una norma expresa que exija de la Adminis
tracin un procedimiento especfico, por ejemplo, la licitacin pblica. Esto se
llama funcin administrativa reglada (norma expresa que lo imponga).
Entre los modos de seleccin del cocontratante, consideramos que merece
mayor atencin la licitacin pblica, razn por la cual la estudiaremos separa
damente.
8. Licitacin pblica. No constituye una forma sino un procedimiento in
tegrado por etapas, procedimiento que hace al modo de la actuacin de la

OTRAS FORMAS DE MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA

581

Administracin, dirigido a una finalidad: obtener la mejor contraprestacin

posible.
La licitacin pblica no es una oferta de la Administracin, sino un llamado
interpersonal de ofertas Unvitatio ad offerendum), para que quienes estn en
condiciones de hacerlo, formulen las ofertas correspondientes.
a.

Principios bsicos

1) Publicidad. La publicidad del procedimiento licitatorio constituye un pre

supuesto lgico y jurdico de la vigencia de los restantes principios.
La publicidad se concreta con publicaciones en el Boletn Oficial (nacional
o provincial) sin perjuicio de otros medios convenientes para asegurar este prin
cipio. La publicacin debe contener los elementos esenciales del llamado, el
detalle de las condiciones y los modos en que resultar posible participar del
procedimiento licitatorio como oferente, etctera.
Las leyes sobre el particular establecen los modos y plazos en que debe ha
cerse la publicacin.
La publicidad no queda limitada al llamado licitatorio, sino que despliega su
campo sobre todo el procedimiento licitatorio, con las restricciones que de
manera excepcional, expresa y fundadamente se hayan dispuesto.

2) Libre concurrencia. Tiene por finalidad lograr que todos los que estn en
condiciones de concurrir al procedimiento licitatorio lo hagan libremente, de modo
que la participacin de oferentes sea en el mayor nmero posible. Este principio
no slo permite una fluida cantidad de oferentes, sino tambin brinda la posibili
dad de que la Administracin realice una buena eleccin del cocontratante.
Las excepciones a este principio, deben ser previas, expresas e impersonales.

3) Igualdad. Puede analizarse desde dos puntos de vista. En primer lugar, la

Administracin debe respetar las bases y condiciones licitatorias idnticas para
todos los concurrentes, evitando aclaraciones que no sean generales u otorgando
eximiciones individuales del cumplimiento de requisitos comunes. En segundo
lugar, la igualdad se refiere a la posibilidad de los oferentes de intercontrolar la
regularidad de sus ofertas, contando durante todo el proceso licitatorio con igual
dad de posibilidades objetivas de competir.
De este principio se derivan los siguientes derechos: 1) al cumplimiento por
parte de la Administracin del procedimiento licitatorio por tratarse de una fun
cin administrativa reglada; 2) a la inmutabilidad de las bases e inalterabilidad de
los pliegos de condiciones una vez producidas las ofertas; 3) a la inviolabilidad
del secreto de las ofertas hasta el momento de la apertura de las mismas; 4) al
intercontrol de ofertas, lo que implica la posibilidad de intervencin de los licita
dores en el acto de apertura de los sobres que contienen sus ofertas, la simultaneidad
de apertura de las ofertas y su exhibicin; publicidad de las mismas y posibili
dad de formular observaciones e impugnaciones; S) exclusin de la posibilidad
de retractarse o de mejorar las propuestas, salvo caso de empate, y siempre que
la Administracin convoque a mejorar las ofertas.

DERECHO PUBLICO

582

b. Etapas o fases del procedimiento licitatorio. Es posible distinguir diversas

etapas dirigidas a la formacin del contrato o a su perfeccionamiento.

1) Autorizacin. Toda contratacin que importe inversin de fondos pbli

cos, necesita autorizacin presupuestaria, la cual debe ser previa y de origen
legislativo.
En casos puntuales, se exige adems una concreta autorizacin que habilite
a la Administracin para iniciar los procedimientos tendientes a la formacin
del contrato.
En otras hiptesis, resulta imprescindible la autorizacin para contratar dis
puesta por decreto del Poder Ejecutivo.

2) Elaboracin del pliego de condiciones. Constituye la regla de naturaleza

tcnica-jurdica dictada unilateralmente por la Administracin, de aplicacin
general y particular, para la preparacin, celebracin y ejecucin de los contra
tos de la Administracin.
Existen bsicamente dos categoras de pliegos:
-PI iegos generales: contienen normas aplicables para todo un gnero o tipo
de contrato.
- Pliegos especiales o particulares: la Administracin determina unilateral
mente qu es lo que quiere contratar, cmo y en qu condiciones quiere hacer
lo y la extensin de las obligaciones de las partes. En estos pliegos se recogen
las ideas y proyectos de la Administracin sobre la ejecucin de la obra, el su
ministro o el servicio requerido. Son disposiciones complementarias del pliego
general.
Los pliegos no pueden ser modificados unilateralmente por la Administra
cin, quien sin embargo est facultada para dejar sin efecto la licitacin.
Los licitadores estn obligados a ajustarse estrictamente a los trminos de los
pliegos, stos constituyen un marco al que deben ceirse las eventuales ofertas;
y son los que permiten un juicio de admisibilidad o inadmisibilidad de las pro
puestas que se efectan; proporcionan adems una base objetiva sobre la que
es posible una comparacin de las propuestas y el juicio de la licitante sobre la
conveniencia de las mismas; por ltimo garantizan la igualdad en el procedi
miento licitatorio y subordinan y condicionan los alcances del contrato a cele
brarse, el cual no podr contradecir ni diferir de las bases y pliegos licitatorios
pertinentes.

3) Llamado a licitacin. Se trata de una invitacin a ofertar, en relacin con

precisos requerimientos de la licitante. Est sujeto a la exigencia de publicacio
nes que posibiliten su pleno y completo conocimiento.
Las legislaciones en trminos generales exigen que el llamado contenga: a)
Nombre del ente licitante; b) Objeto de la licitacin y en su caso ubicacin del
lugar de ejecucin de la obra, servicio o suministro previsto; e) Monto del pre
supuesto oficial; d) Fecha, lugar y condiciones para la adquisicin de bases y

OTRAS FORMAS DE MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA

583

pliegos, precio de adquisicin de dicha documentacin; e) Lugar y plazo de

presentacin de ofertas; f) Fecha, hora y lugar previsto para la apertura de las
propuestas.

4) Presentacin de propuestas. La propuesta constituye la oferta de contrato

dirigida a la Administracin, la cual debe cumplir los siguientes requisitos:
a) Requisitos subjetivos. El sujeto licitador, persona fsica o jurdica, debe
satisfacer cumplidamente las reglas de capacidad del derecho privado.
Excepcionalmente el oferente debe cumplimentar ciertas reglas de habilita
cin genrica, tales como su inscripcin registra! en los organismos pertinentes.
Por ejemplo, registro de constructores de obras pblicas, proveedores de Esta
do, etctera.
Finalmente, el ente licitante puede establecer limitaciones al principio de
libre concurrencia, las cuales deben ser previas, expresas e impersonales. Ejem
plo: exigencias especiales de los pliegos sobre nacionalidad, exigencias de
naturaleza econmico financiera, sobre antecedentes tcnicos, etc., las cuales
deben ser acreditadas por los interesados.
b) Requisitos objetivos

-Prestacin ofrecida. Conforme a los requerimientos de los pliegos, el ente

licitador puede concretar distintos tipos de ofertas: bsica, alternativa y varian
te, las que se corresponden con las diferentes situaciones que pueden darse en
relacin con el requerimiento efectuado por la Administracin.
La oferta bsica corresponde a un proyecto definido y autosuficiente expuesto
por la licitante y a cuyo respecto ha pedido concretas ofertas.
La oferta alternativa se relaciona con proyectos y requerimientos alternati
vos de la Administracin, quien adems del requerimiento establecido en la
oferta bsica puede invitar a formular una o ms propuestas complementarias,
diversas en el objeto de servicio, obra o provisin, o en su forma de realizacin,
o en sus condiciones financieras de ejecucin.
Estos requerimientos de oferta alternativa deben estar expresamente defini
dos en los pliegos.
Los mismos confieren al licitador el derecho a ofertar solamente la propuesta
bsica; y a ofertar alguno, algunos o todos de los requerimientos alternativos;
ello siempre que se cumpla con el requisito de ofrecer sobre el requerimiento
bsico.
Como conclusin: podr concretarse oferta alternativa cuando los pliegos
en forma expresa y precisa definan ms de un proyecto autnomo y completo
para ser objeto de ofertas singulares o conjuntas por cada uno de los concurren
tes, quien adems deber formular la respectiva oferta bsica.
Existe oferta variante cuanto el licitador agrega a su oferta bsica una pro
puesta de modificacin en sus tpicos esenciales, no prevista especfica y con
cretamente en sus pliegos como objeto susceptible de oferta alternativa. Se trata

584

DERECHO PUBLICO

por tanto, de una propuesta diferente al o a los proyectos predeterminada por la

licitante. La posibilidad de efectuar oferta variante debe, sin embargo, encon
trarse expresamente autorizada en los pliegos, lo que constituye una autoriza
cin en abstracto.
-Precio cierto. El precio que los licitadores ofertan debe ser preciso, exclu
yndose toda modalidad que enerve dicha caracterstica. Por ejemplo, dejar
librado el precio a un monto emergente de considerar el menor precio propues
to por el resto de los oferentes, acordndose sobre ste un porcentual de boni
ficacin o decremento.
El precio debe ser adems incondicionado. No es posible condicionarlo al
mantenimiento de la paridad cambiaria o al de un rgimen de precios mximos.
La indeterminacin del precio o su fijacin de manera incierta o condiciona
da es casual de rechazo de la oferta y, en su caso, de nulidad del contrato que
se celebre en tales condiciones.
- Garanta de oferta. Diversamente a lo que sucede en el derecho privado,
donde rige el principio de revocabilidad de la oferta que an no haya sido acep
tada, en el mbito de la licitacin pblica todos los licitadores que la formula
ron estn obligados a mantenerla durante el plazo determinado por los respec
tivos pliegos.
Por ese motivo se exige a los mismos afianzar tal obligacin mediante una
garanta de mantenimiento de oferta, cuya instrumentalizacin se realiza con
forme lo disponga la reglamentacin respectiva (dinero, ttulos, valores, etc.),
por un valor que guarda relacin porcentual con el monto del presupuesto ofi
cial, o con el monto de la oferta producida. La finalidad de esta garanta de
oferta es, en principio, reparar los daos y perjuicios que pudieren producirse a
la licitante por el desistimiento o retiro de la oferta. La garanta en cuestin se
extingue para todos los oferentes cuando sobreviene la adjudicacin; o cuando
se produce la muerte o incapacidad del oferente, en los casos de contratacin
intuito personae.
Queda tambin extinguida por vencimiento del plazo estipulado para el
mantenimiento de la oferta, aunque en ciertas hiptesis aquel plazo se prorroga
automticamente si no media manifestacin expresa en contrario por parte del
proponente.

e) Requisitos formales. Como regla general en todos los procedimientos de

seleccin (excepto casos de remate o subasta pblica), la propuesta debe ins
trumentarse por escrito, y debe ser debidamente firmada por quien la formula.
Su presentacin ha de ser secreta y reservada en sobre cerrado que slo
mencionar los datos individualizadores de la licitacin y del oferente.
El contenido de dicho sobre es materia de reglamentacin precisa, y su in
fraccin puede dar lugar al rechazo in limine de la propuesta.

OTRAS FORMAS DE MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA

585

5) Acto de apertura. En el lugar, fecha y hora indicados en el llamado, la

Administracin debe proceder a la apertura de los sobres presentados, hacien
do pblico su contenido, para lo cual se debe facilitar el libre acceso de los
interesados.
Iniciada la apertura, no se admiten nuevas presentaciones, ni podr interrum
pirse el acto, labrndose acta de lo actuado.
En esta oportunidad, la Administracin 1 icitante y los licitadores pueden ejercer
su control de admisibilidad formal de las propuestas producidas. En tal sentido,
podr cualquiera de los presentes formular observaciones que sern consigna
das en el acta aludida. Y cabe la posibilidad de que la Administracin ante gra
ves infracciones a los requisitos formales, rechace in limine la oferta irregu
larmente presentada.
Las impugnaciones solamente pueden ser efectuadas por quienes hayan
formulado ofertas, y debern relacionarse con el acto de apertura, o con la
admisin de las propuestas. Estas impugnaciones se deben fundar dentro de
determinados plazos, acompandose un depsito de garanta en favor de la
Administracin licitante que se pierde si la impugnacin es rechazada.

6) Merituacin y preadjudicacin. Finalizado el acto de apertura, se incor

pora el acta labrada al expediente licitatorio, y vencido el plazo de impug
naciones sin que las hubiere, o resueltas las planteadas, las actuaciones pasan
a estudio para la merituacin de las propuestas, con intervencin y asesora
miento de rganos tcnicos consultivos que clasifican las ofertas.
En esta fase, el expediente adquirir, en general, el carcter de reservado,
hasta el dictado del acto administrativo que disponga la adjudicacin.
La declaracin tcnica de calificacin de la oferta como ms ventajosa o
conveniente por parte de los rganos consultivos de la Administracin, se llama
preadjudicacin. La misma en principio no es susceptible de impugnacin, por
cuanto se trata de un simple acto de la Administracin, preparatorio de la vo
luntad administrativa.
Es de destacar que la preadjudicacin no es un requisito esencial e insosla
yable del procedimiento licitatorio, pero su omisin generara un vicio grave en
el caso de que el ordenamiento jurdico positivo lo exija.
La mejora de oferta se puede realizar en el caso en que hayan dos o ms
ofertas convenientes, y se resuelve slo entre los proponentes que se encuen
tren en tales condiciones.
Las diversas legislaciones establecen varios mecanismos para el caso de que
subsista la paridad. En ocasiones se atender a los antecedentes no tenidos en
cuenta en la calificacin del Registro de Constructores; en materia de suminis
tros por ejemplo es posible prorratear entre los licitadores el servicio, si la pres
tacin o servicio fuese divisible; tambin es posible acudir al sorteo.

586

DERECHO Pueuco

Cabe destacar que la Administracin est facultada para rechazar todas las
propuestas que les fueron presentadas sin derecho a indemnizacin, como tam
bin para adjudicar el contrato a la nica oferta presentada.

7) Adjudicacin. Es el acto administrativo emitido por la licitante por el cual

se declara la oferta ms conveniente y simultneamente se la acepta individua
lizando la persona del cocontratante.
Diversas legislaciones exigen que en algunos casos resulte necesario que
sobrevenga la aprobacin del contrato por parte del Poder Ejecutivo, y en otros
que sancione su aprobacin el Poder Legislativo.
La decisin adjudicataria en todo caso debe ser notificada al adjudicatario y a
todos los oferentes, para que stos puedan ejercer el derecho de impugnar, y
adems solicitar la devolucin de los depsitos de garanta de oferta constituidos.
Acto seguido a la decisin adjudicataria, el ordenamiento positivo en gene
ral establece que en los casos, por ejemplo de suministro, de ejecucin conti
nuada, el contrato queda perfeccionado y deber el adjudicatario constituir la
pertinente garanta contractual que se define en un porcentual de su monto. En
otros casos (obras pblicas) se prev la suscripcin entre las partes del ''instru

mento de contrata".
Concluidas estas etapas, comenzar el estadio de ejecucin contractual tam
bin sujeto en sus actos administrativos separables a un rgimen reglado de
procedimiento y a la posibilidad de su control judicial.

CAPITULO XVI
PROCEDIMIENTO Y PROCESO ADMINISTRATIVOS

l.

Distincin entre proceso y procedimiento administrativos

Se entiende por procedimiento el cauce formal por el que se desenvuelve

una funcin administrativa. Existe un procedimiento legislativo como tcnica
especfica para la creacin de las leyes previsto en la Constitucin Nacional,

(Segunda Parte, Ttulo 1, Sec. 1, Cap. V). Tambin existe un procedimiento espe

cial que regula la preparacin, emisin e impugnacin del acto o decisin juris
diccional (Cdigos procesales civil, penal, etc.). La funcin administrativa igual
mente requiere de un procedimiento propio, especfico, que regula las reglas y
principios que regulan la preparacin, formacin, emisin e impugnacin de la
voluntad administrativa. Este procedimiento forma parte del Derecho Adminis
trativo.
Este conjunto de normas que encauzan la actividad administrativa debe ser
respetado y aplicado cada vez que se ejerza la funcin administrativa, ya sea
que esta actividad se desarrolle en el mbito del Poder Ejecutivo, Legislativo o
judicial por ejemplo, designacin de personal, imposicin de sanciones disci
plinarias, etc. Incluso es admisible que la funcin administrativa sea ejercida
por personas pblicas no estatales y aun por personas privadas. Por ejemplo,
concesionarias de servicios pblicos, que al actuar celebran contratos adminis
trativos, respetando normas propias del procedimiento administrativo.
A esta altura, es conveniente hacer algunas precisiones terminolgicas, ya
que si bien hay autores que utilizan indistintamente los trminos procedimiento
y proceso, cabe decir que ambos trminos son similares (se refieren a una serie
de actos que guardan entre s una relacin de coordinacin o concurrencia),

588

DERECHO PUBLICO

tcnicamente el proceso se refiere al desenvolvimiento de una serie de actos

que concurren al logro de una finalidad determinada. Procedimiento, en cam
bio, no es ms que la instrumentacin del proceso mediante actos interme
dios y definitivos. Si bien todo proceso comporta un procedimiento, no todo
procedimiento constituye un proceso. Procedimiento es el gnero, y el proce
so es la especie. Mientras que el procedimiento es un concepto de naturaleza
formal, conviene reservar la voz proceso slo para la secuencia de actos que
tienen por fin decidir una controversia entre partes, es decir, un litigio, a tra
vs de una autoridad imparcial e independiente (juez), con fuerza de verdad
legal (autoridad de cosa juzgada). Proceso es un instrumento o tcnica para
administrar justicia.

11. Procedimiento administrativo

1. Concepto y finalidad. Se entiende por procedimiento administrativo aquel

que corresponde a la funcin administrativa, haciendo referencia a la serie de

actuaciones, formalidades y trmites que debe observar el rgano en ejercicio
de la funcin administrativa al emitir sus actos.
El procedimiento administrativo persigue en primer lugar el aseguramiento
de la pronta y eficaz satisfaccin del inters general a travs de la adopcin de
medidas y decisiones convenientes al mismo.
Existe una importante distincin entre el procedimiento administrativo y el
procedimiento legislativo. En efecto, el procedimiento legislativo se nos apare
ce como abstracto e impersonal, sin exigir intervencin alguna de los particula
res, condicin que s se da en el procedimiento administrativo, el cual est
dominado por la necesidad de dar intervencin a los particulares ya que sus
derechos pueden resultar directamente afectados por una sentencia judicial, o
por un hecho, acto, reglamento, contrato administrativo, etctera.
En otro orden de ideas, esa intervencin de los interesados en el procedi
miento implica crear una relacin entre la Administracin y los administrados,
en la que cada una de las partes ostenta una situacin distinta muy peculiar. Por
un lado la Administracin titulariza poderes, potestades y prerrogativas pbli
cas y los administrados, derechos y garantas. El procedimiento administrativo
es el medio o instrumento regulador de esa relacin.
En el procedimiento judicial tambin se da esa relacin entres partes, pero
existen dos recaudos bsicos de los que goza el juez, que no se dan en el pro
cedimiento administrativo: imparcialidad e independencia. As el rgano ad
ministrativo es parte interesada en la relacin; es el que emite el acto y al mismo
tiempo decide sobre las impugnaciones que se le plantean. En otras palabras es
juez y parte. De ah entonces que el procedimiento administrativo resulta ser
un instrumento procesal para mantener y asegurar el equilibrio entre las partes.

PROCEDIMIENTO

PROCESO ADMINISTRATIVOS

589

2. Tipos. De los diversos criterios que se adoptan para hacer una clasifica
cin, el ms importante a nuestro criterio es el que toma como base el objeto.
Tenemos entonces los siguientes tipos:
a. Procedimiento tcnico. Es aquel que se propone en general a iniciativa de

la Administracin, para obtener datos, informaciones, y elementos de juicio

necesarios para decidir sobre cuestiones que no se refieren tanto a un derecho
o inters legtimo concreto, sino que se relacionan exclusivamente al inters
general (por ejemplo la Administracin resuelve un procedimiento tcnico para
la construccin de una obra pblica).
b. Procedimiento de gestin. Es aquel por el cual un particular interesado
persigue una decisin concreta de la Administracin, normalmente para que le
reconozca un derecho (reconocimiento del beneficio jubilatorio).
c. Procedimiento recursivo. Persigue la impugnacin de un acto administra

tivo para que sea modificado, sustituido o revocado.

d. Procedimiento sancionador. Persigue la sancin de los administrados que

han violado normas jurdicas administrativas (procedimiento correctivo: impo

sicin de multas por infraccin a normas de trnsito). Tambin puede tratarse
de un procedimiento sancionador disciplinario, para la imposicin de sancio
nes a los funcionarios pblicos que han violado las normas que les son impues
tas (cesanta).
3. Etapas. Bsicamente podemos distinguir dos etapas, en las que los intere
sados participan:
a. Constitutiva. En la que se forma la voluntad administrativa tanto de origen

unilateral (acto) como bilateral (contrato); de efectos individuales (acto) o gene

rales (reglamento). En esta etapa el interesado tiene intervencin a travs de vistas,
peticiones u observaciones.
b. De fiscalizacin. Control e impugnacin. Los interesados en esta etapa
intervienen por va de reclamaciones y recursos administrativos.
Sera un error pensar que el procedimiento administrativo adquiere su rol
ms importante en su faz recursiva. Por el contrario, el procedimiento adminis
trativo se integra con aquellas formalidades que estn impuestas para facilitar y
asegurar el desenvolvimiento del accionar administrativo, incluso faltando la
participacin de los interesados.
En cierta manera puede decirse que la primera etapa es la ms importante,
porque si ha funcionado correctamente, el accionar de la Administracin ser
de tal naturaleza que har innecesario el planteamiento de medidas recursivas.
4. Principios. Estos principios son aquellos que deben ser tenidos en cuenta
como pautas fundamentales de todo procedimiento administrativo, de modo
que pueden considerarse como inmutables y esenciales. Por tal motivo, la trans-

590

DERECHO Puauco

gresin de algunos de estos principios provoca una lesin jurdica grave que
puede llegar segn las circunstancias de cada caso, a sancionar con la nulidad
el acto o el procedimiento administrativos en el cual se viole alguno de ellos.
En virtud del inters pblico que existe en el procedimiento administrativo,
los principios que informan a ste son similares a los que encontramos en el
derecho penal (carcter instructorio, instruccin de oficio, verdad material, etc.).
Ello no obstante, existe otra serie de principios que contrapesan aquellos otros
de orden pblico, y que garantizan la intervencin de los particulares (debido
proceso, informalismo, contradiccin, etctera).
a. Legalidad objetiva. En el procedimiento administrativo no slo se intenta
proteger los intereses de los particulares, sino tambin y fundamentalmente se
protegen la defensa de la norma jurdica objetiva, con el fin de mantener el
imperio de la legalidad y la justicia.
Con este principio se manifiesta de un modo expreso el inters pblico que
rige en el procedimiento administrativo, pues independientemente de la pro
teccin de los derechos del administrado, interesa el respeto del derecho posi
tivo objetivo y la primaca de la ley.
b. Impulsin de oficio. Significa que la Administracin y los rganos que
intervienen en la tramitacin deben impulsar el procedimiento hasta su finali
zacin independientemente de que el administrado haya actuado, de modo que
la terminacin y el paso de las distintas etapas no dependen del administrado y
de su iniciativa, sino de la Administracin Pblica. Sin perjuicio de la facultad
que tiene el administrado de iniciar el procedimiento administrativo y actuar en
el mismo conforme a las normas procedimentales.
La ley nacional19.549, establece en su art.1: "Las normas del procedimien
to que se aplicar ante la Administracin Pblica Nacional ..., se ajustarn ... a
los siguientes requisitos: a) Impulsin e instruccin de oficio, sin perjuicio de la
participacin de los interesados en las actuaciones".
Este principio se fundamenta en que en la actuacin de los rganos no debe
satisfacerse solamente un inters individual, sino tambin un inters colectivo,
de all que la inaccin del administrado no puede determinar la paralizacin o
extincin del procedimiento.
Existen casos en los cuales este principio no resulta aplicable, como en aque
llos en los que la Administracin acta nica y exclusivamente en inters de los
particulares. En estos casos la obligacin de activar el procedimiento recae so
bre el administrado.
En contraposicin a este principio, propio de las ramas del derecho pblico,
existe el principio inverso, propio de las ramas del derecho privado, que es el
de impulsin de las partes, lo que significa que seran las partes las que inician,
impulsan y llevan adelante el procedimiento, pudiendo paralizarlo, desistido,
suspenderlo, etc., por ejemplo, en el derecho civil.

PROCEDIMIENTO Y PROCESO ADMINISTRATIVOS

591

c. De instruccin. De un modo similar a lo que ocurre en el mbito del de

recho penal, en el procedimiento administrativo la Administracin tiene la fa
cultad de instruir, es decir, obtener las pruebas necesarias para el esclarecimiento
de los temas que se ventilen, como as tambin la amplitud de posibilidades de
investigacin de los hechos, y en definitiva, la reunin de todos los elementos
que coadyuven a la elaboracin de una decisin final, material y formalmente
correcta.
d. Verdad material. Interesa al procedimiento administrativo la averigua
cin de la verdad material de lo acontecido, de modo que este principio de
verdad material, debe prevalecer sobre la denominada verdad formal. La Ad
ministracin debe en consecuencia atenerse a la verdad de los hechos, pres
cindiendo de que hayan sido alegados y probados por el actor. Por tal motivo
puede utilizar otras pruebas que estn en su poder, en otros expedientes, o
bien en pruebas que sean de pblico conocimiento, todo ello basado en la
verdad acontecida.
En el proceso civil, a diferencia de lo que aqu sucede, rige el principio de la
verdad formal.
La verdad formal implica la necesidad de parte del juez de limitarse para su
decisin al anlisis de los elementos probatorios agregado al expediente. Es decir,
interesan las constancias del expediente, independientemente de que stas
coincidan o no con la realidad. En cambio, la Administracin debe dejar de
lado la relacin subjetiva de los hechos que pueda haber realizado el adminis
trado, para tratar de esclarecer realmente los mismos.
e. Debido proceso o garanta de defensa. Este principio persigue garantizar
respecto de todos aquellos que puedan tener un inters en el procedimiento, su
derecho de defensa.
Se trata de un principio de clara raigambre constitucional al preceptuar la
Constitucin Nacional que "Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de
los derechos" (art. 18).
Este principio no slo tiene carcter axiolgico (en tanto pone lmites a la
actividad estatal, privilegiando la defensa de la persona), sino que tambin tie
ne una razn de eficacia, por cuanto el posible afectado tiene seguramente un
mejor conocimiento de los hechos, coadyuvando a una decisin ms justa.
La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, en su art. 1 inc. f), esta
blece las caractersticas de este principio o subprincipio.
El principio en cuestin se integra a su vez con tres sub-principios:

7) Derecho

ser odo. Que comprende en primer lugar la publicidad del

procedimiento, asegurando al administrado un permanente acceso al expediente,

el derecho a la vista y al descargo. La Ley Nacional de Procedimientos Adminis
trativos conceptualiza al derecho a ser odo como la facultad de exponer las
razones por parte de los interesados, de sus pretensiones y defensas antes de la

592

DERECHO PUBLICO

emisin de actos que se refieran a sus derechos subjetivos o intereses legtimos,

interponer recursos, hacerse patrocinar y representar profesionalmente.
El acceso al expediente es posible para aquellos que justifiquen un inters, ya
que los actuados administrativos no se identifican con el expediente pblico.
Todo ello sin perjuicio de que en determinados casos y por decisin fundada
se puedan declarar secretas o reservadas algunas actuaciones.
El derecho a ser odo incluye tambin la posibilidad del afectado de exponer
los motivos de sus pretensiones o defensas, antes de la emisin del acto, como
lgicamente tambin despus a travs de las vas recursivas pertinentes.

2) Derecho a ofrecer y producir prueba de descargo. El principio de instruc

cin no implica que se les niegue a los interesados el derecho de ofrecer y pro
ducir las pruebas que ellos estimen convenientes para el mejor esclarecimiento
de sus derechos. De tal manera que la autoridad administrativa no slo tiene el
deber de aportar pruebas, sino tambin de producir las solicitadas u ofrecidas
por los interesados, dejando siempre a salvo el derecho de la Administracin de
rechazar fundadamente la prueba que sea notoriamente impertinente o inope
rante. La LNPA recepta este derecho en su art. 1 inc. f), ap. 2) disponiendo que
los interesados tienen el derecho de ofrecer prueba y que ella se produzca si
fuere pertinente, debiendo la Administracin requerir y producir los informes y
dictmenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos, todo con el con
tralor de los interesados y sus profesionales, quienes podrn presentar alegatos
y descargos una vez concluido el perodo probatorio.

3) Derecho a una decisin fundada. Significa que la decisin debe compren

der todas y cada una de las cuestiones propuestas, lo cual no significa que la
Administracin est obligada a seguir todas y cada una de las argumentaciones
esgrimidas por los interesados, pudiendo tomarse todas, alguna, o ninguna de
stas. Este derecho supone la obligacin por parte de la Administracin de motivar
o fundar sus decisiones, es decir, explicar las circunstancias de hecho y de de
recho que han llevado a la conclusin arribada en la resolucin (considerandos).
Este deber de fundar los actos constituye una garanta de legitimidad de los
mismos, ya que permite controlar y juzgar la decisin tomada.
La legislacin nacional prescribe que el acto decisorio haga expresa men
cin de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en cuanto
fueren conducentes a la solucin del caso (LNPA, art. 1, inc. f), ap. 3).
La violacin de la garanta de defensa constituye una de las principales des
viaciones del debido proceso y uno de los vicios ms importantes del acto ad
ministrativo, tratndose de un vicio grave o leve segn se haya imposibilitado
en ms o en menos el ejercicio del derecho de defensa.
f. lnformalismo a favor del administrado. Si bien el procedimiento necesita
la sujecin a ciertas normas de ndole procesal, dicha sujecin no debe ser tal
que impida la libre actuacin de los administrados, es decir, que las normas

PROCEDIMIENTO Y PROCESO ADMINISTRATIVOS

593

procesales y su cumplimiento no deben ser obstculo para que los administra

dos expresen sus peticiones. No es posible trasladar al procedimiento adminis
trativo los principios propios del derecho procesal judicial cuya rigidez se jus
tifica en orden a una mayor celeridad, por haber sido establecidos para una
actividad determinada, que es distinta en su estructura, dinmica y finalidad.
Recurdese que en el procedimiento administrativo no concurren dos partes
con intereses contrapuestos a dirimir sus conflictos, sino que se trata de generar
una actividad rpida y eficaz, independientemente de la existencia de conflicto
de intereses entre particulares, o de entre stos y la Administracin.
Este principio no significa informalidad total en el procedimiento, sino que
las normas que se establezcan deben ser interpretadas en forma moderada en
relacin al administrado, con la finalidad ltima de garantizar un acceso efec
tivo de los mismos, evitando que por circunstancias formales se deniegue la
intervencin de los administrados. De manera que se excusa a los interesados
de la observancia de exigencias formales, accidentales o accesorias, que pue
dan ser cumplidas con posterioridad.
Resulta importante aclarar que el procedimiento es slo informal para el
particular, no pudiendo invocar este beneficio la Administracin.
A modo de ejemplo podemos mencionar como consecuencias prcticas de
este principio: a) no es menester calificar jurdicamente las peticiones. b) se puede
incurrir en fallas formales. e) podran presentarse recursos ante rganos incom
petentes, sin que ello impida la tramitacin del mismo (en este caso el error
deber ser excusable). d) deber considerarse presentado en trmino un recurso
cuando no conste la fecha de notificacin del acto impugnado; etctera.
El excesivo formalismo degenera en la consideracin del procedimiento como
un fin en s mismo, y no como lo que debiera ser, un medio apto para arribar a
la decisin oportuna y legtima que corresponde esperar de la Administracin.
La LNPA dispone como requisito de las normas de procedimiento, el del
informalismo, definindolo como la excusacin de la inobservancia de parte
de los interesados de exigencias formales no esenciales y que pueden ser cum
plidas posteriormente.
g. De contradiccin. Existen procedimientos en los cuales hay intereses de
los particulares que se contraponen (concursos, licitaciones pblicas, etc.). En
estos casos el procedimiento adquiere un pleno carcter contradictorio; en vir
tud de esta contraposicin de intereses se debe respetar en el procedimiento la
participacin de los interesados, so pena de ilegitimidad de la decisin, por no
guardar la imparcialidad necesaria.
Este principio, adems de permitir la participacin igualitaria de los interesa
dos, beneficia al funcionario que haya de tomar una decisin, toda vez que la
pluriparticipacin permite una mayor cantidad de pruebas y opiniones que en
definitiva ilustran y enriquecen al rgano decisor.

594

DERECHO PUBLICO

h. Ausencia de costas. Se denominan costas todos los gastos y honorarios que

genera la tramitacin de un proceso. En virtud de que no resulta un requisito

necesario el patrocinio en el procedimiento administrativo, la normativa en gene
ral no exige la imposicin de costas a la parte cuya pretensin no fue acogida.
Como consecuencia, cada uno paga sus costas, tanto la Administracin como
los administrados interesados; no existe un vencido en costas porque no hay
litigio en el sentido de contienda judicial; la Administracin que en definitiva
decide es juez y parte, y el procedimiento administrativo tiende a obtener una
decisin final que, sin embargo, no puede gozar de la calidad de cosa juzgada
que tiene una sentencia judicial.
Si bien no hay condenacin en costas, en alguna legislacin, por ejemplo de
Mendoza, se admite la posibilidad de que los profesionales intervinientes acu
dan a los rganos judiciales para solicitar la regulacin de honorarios y la deter
minacin judicial de quin debe pagarlos.
i. De eficacia. Tiene como objeto inmediato hacer ms eficiente la actua
cin administrativa, de ah que el procedimiento administrativo deba ser rpi
do, sencillo y de mnimo costo procesal.
Sobre el particular establece la LNPA en su art. 1, inc. b), que las normas de
procedimiento deben cumplir el requisito de celeridad quedando facultado el
Poder Ejecutivo para regular el rgimen disciplinario que asegure el decoro y el
orden procesal.
j. Carcter escrito. Su conveniencia radica en el hecho de que hace ms
difcil ejercer presiones morales indebidas sobre los administrados, obliga a
fundar y decidir las peticiones, etc. Pero obviamente ofrece desventajas, afec
tando especialmente la celeridad del procedimiento. Estas deficiencias podran
ser corregidas con instrumentos de la oralidad, como ocurre con la reglamenta
cin nacional que admite el desglose en forma verbal.
5. Impugnacin de las decisiones en sede administrativa

a. Concepto. La actividad que despliega la Administracin en procura de al

canzar sus objetivos est sujeta a una serie de controles que tienden a que esa
actividad se mantenga en los lmites de la legalidad. En un Estado de Derecho, la
legalidad del obrar administrativo aparece como uno de los pilares esenciales del
sistema, del que no se puede en absoluto prescindir. Es menester recordar la dismil
situacin jurdica en que se encuentran Administracin y administrado, y preci
samente esa posicin de preeminencia que posee la Administracin debe llevarla
a extremar los cuidados a fin de no incurrir en manifestaciones que transformen
en autoritario su accionar.
Por otra parte, resulta claro que el obrar de la autoridad repercute, positiva o
negativamente, segn el caso, en la comunidad. As, un accionar administrati
vo ajustado estrictamente a derecho se convierte en elemento moralizador para

PROCEDIMIENTO Y PROCESO ADMINISTRATIVOS

595

los administrados. Como contrapartida, la violacin de la ley por la propia au

toridad puede engendrar prdida de credibilidad en algunos ciudadanos,
quienes pueden llegar a sentirse "legitimados" a imitarla.
Por lo tanto, asume especial importancia esta funcin de contralor, que pue
de ser llevada a cabo por la propia Administracin o por los particulares.
En el primer caso, la Administracin misma asume la revisin de sus actos y
los adecua al ordenamiento legal si aqullos han resultado violatorios de ste
(saneamiento, revocacin). Junto a esta forma de control, a posteriori se da tam
bin otra de especial relevancia, que es el control previo a la emisin del acto
administrativo que efectan los organismos internos con ese cometido, procu
rando que la decisin administrativa sea dictada dentro de los lmites de la le
galidad (servicios jurdicos y contables).
A la par de esta revisin que la Administracin efecta de sus propios actos
encontramos la que hacen los particulares, que actan en este sentido como
verdaderos colaboradores de la Administracin aun cuando persigan la satis
faccin de intereses personales. Entendemos esta caracterizacin del particular
como "colaborador" de la Administracin desde el prisma del inters general;
el encuadre de la labor administrativa en el marco de la legalidad es algo que
interesa a todos, ms all de los derechos individuales afectados con el accio
nar irregular. Obviamente, desde la ptica del propio administrado, la tarea de
reclamar de la Administracin una revisin de su actividad, implica una actitud
de defensa de sus derechos que excede aquella caracterizacin, toda vez que
se coloca, en estos casos, "frente" a la Administracin. De todos modos, desde
el nacimiento mismo del"trmite" administrativo, usualmente como consecuen
cia de una peticin del particular, ste asume el seguimiento de dicho trmite y
en este devenir se encuentra legitimado para sugerir a la Administracin toda
medida que tienda a encauzarlo. Obviamente, tambin en este caso esta labor
de control podr ser efectuada antes o despus de la emisin del acto adminis
trativo.
La labor de contralor del administrado puede ser realizada conforme a algu
na de estas modalidades:
a) Los recursos, que son "medios de impugnar la decisin de una autoridad
administrativa, con el objeto de obtener, en sede administrativa, su reforma o
su extincin" (Marienhoff) proceden contra los actos administrativos.
b) Las reclamaciones, por medio de las cuales se impugnan actos, hechos u
omisiones administrativas. Tienen su fundamento en el derecho constitucional
de peticin (art. 14, Const. Nacional).

e) La denuncia, con la cual se atacan hechos u omisiones administrativas. A

diferencia de las reclamaciones, el denunciante se limita a poner en conoci
miento de la Administracin la irregularidad observada, pero no es parte en las
actuaciones, salvo -esto lo disponen algunas legislaciones provinciales- cuan
do por la denuncia se pretenda o reclame algn derecho. La Administracin no

DERECHO PUBLICO

596

est obligada a diligenciada si prima facie la misma carece de verosimilitud.

Finalmente, no debe confundirse esta simple denuncia con la "denuncia de ile
gitimidad" que veremos aparte.

b. los recursos administrativos

1) Concepto. "Recurso", en sentido amplio, es el medio jurdico mediante el

cual se ataca una decisin emanada de la autoridad a fin de que sea revocada
o modificada.
Referido a la materia administrativa, el concepto de recurso debe ser restrin
gido, en cuyo caso hablamos de "remedio con que cuenta el administrado titu
lar de un derecho subjetivo o un inters legtimo para impugnar un acto admi
nistrativo que lo afecta, a fin de obtener su modificacin, sustitucin o revocacin,
ya sea por el mismo rgano que lo dict o por uno superior" (Gmez Sanchs).
El recurso administrativo da inicio as a un nuevo procedimiento, el de
impugnacin, caracterizado por esta actividad del administrado tendiente a
obtener de la Administracin la revisin de una decisin que entiende afecta
sus derechos.
Procede siempre contra actos administrativos, lo que implica que no es el medio
apto para atacar hechos u omisiones de la Administracin. Tampoco procede
contra los dems actos propios del procedimiento de formacin del acto adminis
trativo, como por ejemplo los dictmenes o informes de reas tcnicas.

2) Naturaleza. No existe consenso doctrinal acerca de la naturaleza jurdica

del recurso administrativo.
Una parte de la doctrina afirma que se trata de un derecho del administrado
("derecho subjetivo pblico", al decir de Diez), que se ejerce mediante actos
concretos.
Otro importante sector doctrinal le asigna naturaleza de acto jurdico, por
tratarse de una declaracin de voluntad que produce efectos jurdicos respecto
de la Administracin y de otras personas legitimadas en el procedimiento (Gon
zlez Prez, Cassagne). Afirman que una cosa es el derecho de recurrir, deriva
do a su vez del derecho de peticionar a las autoridades y de la garanta de la
defensa, y otra distinta es la manifestacin concreta por medio de la cual aqul
se expresa, el acto.
Entendemos que la discusin no es tan relevante como parece a simple vista
y que ambas posiciones se complementan en definitiva. Prueba de ello es este
ejemplo hipottico: si la Administracin impide que un particular presente un
recurso: conculca un derecho del administrado u obsta a la realizacin de un
acto que le permite a aqul hacer valer sus derechos? Es evidente que ambas
cosas. Por un lado, afecta el derecho a recurrir, expresamente consagrado en la
legislacin vigente (RLNPA, art. 73); por el otro, impide la forma concreta de
materializarlo, traducida en un acto del administrado, por medio del cual ma
nifiesta su voluntad de ejercer el derecho que tiene conforme a la ley.

PROCEDIMIENTO

PROCESO ADMINISTRATIVOS

597

En definitiva, entendemos que el recurso administrativo, como tal, es un acto

que reconoce como fundamento un derecho expresamente acordado por la
normativa vigente, derivado a su vez de derechos de raigambre constitucional.

3) Fundamentos. Podemos mencionar tres fundamentos de la existencia de

los recursos administrativos.
-Como medio de control, teniendo en cuenta lo antes expresado acerca de
la necesidad imperiosa de que el accionar de la Administracin se ajuste a de
recho. En este sentido, la interposicin de recursos da a la autoridad la posibi
lidad de revisar sus propios actos y adecuarlos al orden legal si aqullos resul
tan violatorios de ste. En estos casos, el particular le indica a la Administracin
las normas que han resultado vulneradas con su accionar a efectos de que sta
las adecue al derecho vigente, sea modificndolas o revocndolas. As, la
fundamentacin de los recursos puede estar basada en razones de legalidad o
referida a la oportunidad, mrito o conveniencia del acto o al inters pblico
(RLNPA, art. 73). En el primer caso (legalidad), el control est dirigido a que se
restaure el orden jurdico supuestamente violado por la actividad de la Admi
nistracin; en el segundo (mrito, oportunidad o conveniencia), el planteo debe
ser efectuado sobre bases objetivas y siempre referido a la nocin de inters
pblico, de manera que no se base en simples apreciaciones subjetivas del re
currente.
-Como garanta del administrado, en cuyo caso deben entenderse como
instrumentos aptos para reclamar por la afectacin de derechos subjetivos o
intereses legtimos. Como contracara de la misma moneda, el mismo particular
que acta como "colaborador" de la Administracin persigue tambin un inte
rs personal, y en el afn por su reconocimiento, desplegar toda una actividad
procedimental que integra el llamado procedimiento de impugnacin.
-Como medio idneo para agotar la va administrativa, toda vez que este
recaudo es indispensable para abrir la va judicial.

4) Los sujetos del procedimiento de impugnacin. En primer lugar mencio

namos al recurrente como sujeto activo del procedimiento de impugnacin. Este
debe tener, adems de la capacidad civil respectiva, legitimacin para interpo
ner el recurso, la que est dada por la afectacin de sus derechos subjetivos o
intereses legtimos (RLNPA, art. 74).
En este sentido, corresponde distinguir entre quienes estn legitimados para
interponer el recurso y aquellos que lo estn para participar eventualmente en
el procedimiento. El primero es aqul que reclama en forma directa por la afec
tacin de un derecho o inters propio como materia de su recurso; los segundos
son los que pueden llegar a ser afectados por la modificacin del acto adminis
trativo atacado, lo que les permite la posibilidad de intervenir en el procedi
miento a fin de resguardar debidamente sus derechos.
En cambio, estn excluidos de la posibilidad de interponer recursos los orga
nismos administrativos subordinados por relacin jerrquica, con relacin a actos

598

DERECHO PUBLICO

del superior (RLNPA, art. 74). Esta es una consecuencia lgica de la necesaria
unidad de accin que debe caracterizar a la actividad administrativa. Ello no
obsta a que el rgano inferior haga saber al superior, por los conductos perti
nentes, su opinin acerca de eventuales procederes irregulares de la Adminis
tracin.
Sin embargo, s estn legitimados para recurrir los agentes de la Administra
cin en defensa de un derecho propio (RLNPA, art. 74). No est en juego aqu
el concepto de unidad de accin, sino la afectacin de un derecho personal del
agente, quien est habilitado a cuestionar los actos administrativos que entien
da lesivos de sus derechos o intereses.
El otro sujeto interviniente en el procedimiento de impugnacin es el rgano
administrativo que resuelve el recurso, que puede ser el mismo que dict el
acto o uno jerrquicamente superior, conforme al recurso de que se trate, as
pecto que se analizar en el estudio de cada recurso en particular. Estamos, por
tanto, ante un problema de competencia, especficamente previsto en el art. 75
del RLNPA. As, la resolucin del recurso incoado estar a cargo del mismo
rgano que dict el acto administrativo atacado (recurso de reconsideracin) o
del superior jerrquico (recursos jerrquico, de alzada).
En esta materia, es importante destacar que la revisin que la Administracin
efecta de sus actos con motivo del procedimiento de impugnacin, debe estar
imbuida de toda la seriedad y ecuanimidad posibles, toda vez que no est en
juego solamente un inters personal del recurrente, sino tambin el inters p
blico.

5) El objeto del recurso. El objeto de los recursos administrativos son los actos
administrativos, es decir, los emanados de una funcin administrativa. Deben
ser actos definitivos, lo que excluye la posibilidad de impugnar actos firmes
(consentidos por haber transcurrido los plazos legales para recurrirlos) o actos
preparatorios o de mero trmite (notificaciones, traslados, vistas, etc.) salvo
cuando obstan a la prosecucin del procedimiento o lesionan un derecho sub
jetivo o inters legtimo del administrado, provocndole un estado de indefensin.
El art. 73 del RLNPA menciona "Los actos administrativos de alcance indivi
dual, as como tambin los de alcance general, a los que la autoridad hubiera
dado o comenzdo a dar aplicacin".
El primer caso -actos de alcance particular o individual- no ofrece dudas.
Todos aquellos susceptibles de producir efectos jurdicos inmediatos en forma
directa pueden ser recurridos por quienes entiendan afectados derechos subje
tivos o intereses legtimos.
No ocurre lo mismo con los llamados por la ley "de alcance general", sobre
los que no existe consenso doctrinal. Una parte de la doctrina afirma que los
reglamentos o actos administrativos de alcance general, son actos administrati
vos y, por lo tanto, son susceptibles de ser recurridos (Marienhoff, Bielsa, Fiorini,
Diez). Otra buena parte de la misma sostiene lo contrario, fundndose en que

PROCEDIMIENTO Y PROCESO ADMINISTRATIVOS

599

el reglamento tiene un rgimen jurdico propio; el reglamento no es parte de la

funcin administrativa y, por ende, no es acto administrativo.
Sin embargo, lo cierto es que la ley brinda la posibilidad de impugnar los
actos de alcance general a los que la autoridad hubiera dado o comenzado a
dar aplicacin, mediante lo que se denomina "impugnacin indirecta", porque
se ataca al acto de alcance general a travs del acto administrativo de aplica
cin, aunque con fundamento n los defectos de aqul.

6) Efectos del recurso. La interposicin de los recursos administrativos trae

aparejada una serie de efectos jurdicos que es menester puntualizar:
a) Con relacin al procedimiento. Una vez interpuestos los recursos, que
dan suspendidos los plazos procedimentales, incluido el de prescripcin, "aun
que aqullos hubieren sido mal calificados, adolezcan de defectos formales
insustanciales o fueren deducidos ante rgano incompetente por error excu
sable" (LNPA, art. 1, inc. e, ap. 7). Esta norma es consecuencia lgica del lla
mado principio de informalismo o formalismo atenuado que opera en favor
del administrado en sede administrativa. Por otro lado, debe recordarse que
no se exige en este procedimiento el patrocinio letrado obligatorio, lo que obli
ga a evitar rigorismos excesivos a la hora de analizar la actuacin del particu
lar en el devenir del mismo. Finalmente, es claro que xiste un inters perma
nente de la Administracin de alcanzar, en todos los casos, la verdad objetiva,
ms all de intereses personales.
b) Con relacin al rgano. A partir de la presentacin de recurso, el rgano
competente debe abocarse a su tratamiento, inicindose as un nuevo tipo de
procedimiento: el de impugnacin.

e) Con relacin al acto impugnado. Como principio general, la interposicin

del recurso no suspende la ejecucin y efectos del acto atacado (LNPA, art. 12).
Ello es consecuencia lgica de la presuncin de legitimidad que caracteriza al
acto administrativo. Es claro, por otra parte, que si la mera presentacin de los
recursos paralizara la ejecucin de los actos administrativos, la marcha normal
de la Administracin se vera seriamente comprometida.
Sin embargo, hay algunas excepciones a este principio general, ya que la
Administracin puede, de oficio o a peticin de parte, suspender el acto, me
diante decisin fundada, en los siguientes casos (LNPA, art. 12):
- Por razones de inters pblico, causal de gran amplitud que permite al
rgano evaluar el impacto que el acto cuestionado produce sobre el inters
general.
- Para evitar perjuicios graves al interesado, situacin que se materializa
cuando el dao que se deriva de la ejecucin del acto sea manifiestamente mayor
que el que deriva de la suspensin del mismo (Marienhoff). No es necesario,
por tanto, que el dao sea irreparable, antigua concepcin enraizada en la su
puesta solvencia del Estado, quien siempre estara en condiciones de reparar
todo dao, afortunadamente abandonada por la doctrina actual.

600

DERECHO PUBLICO

-Cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta, aunque debido a

la limitacin contenida en el art. 17 de la LNPA no podr hacerlo si el acto

estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estn

cumpliendo, en cuyo caso deber acudir a sede judicial para solicitar la decla

racin de nulidad. Como la norma no exige probar la nulidad sino simplemente

alegarla, es claro que el vicio deber ser manifiesto.

Por su parte, la resolucin del recurso incoado tambin produce importantes

efectos jurdicos.

d) Con relacin al procedimiento. En algunos casos, depende del recurso de

que se trate, deja expedita la va judicial (arts. 23 y 24, LNPA), instancia en la

cual podr impugnarse el acto administrativo que resuelve la cuestin en sede

administrativa.

e) Con relacin a la materia del recurso. El acto administrativo emergente

del procedimiento de impugnacin que resuelve la cuestin planteada, debe

dar respuesta concreta a la peticin origen del recurso, la que se materializar

en alguna de las siguientes formas (RLNPA, art. 82):

-Desestimacin del recurso.

-Ratificacin o confirmacin del acto impugnado, si ello fuese procedente

de conformidad al art. 19 de la LNPA, esto es, cuando el acto hubiese sido emitido

con incompetencia en razn del grado y siempre que la avocacin, delegacin

o sustitucin fuesen procedentes, en el primer caso, o mediante la subsanacin

del vicio que afecta el acto por parte del rgano que lo dict, en el supuesto de

la confirmacin.

- Aceptacin del recurso mediante la revocacin, modificacin o sustitu

cin del acto atacado por aqul, sin perjuicio de los derechos de terceros. La

revocacin implica la desaparicin del acto administrativo objeto del recurso

del universo jurdico; la modificacin supone la alteracin del acto original

mediante la sustitucin de algunos de sus elementos por otros que se conside

ran ahora ajustados a derecho; la sustitucin significa la sustitucin del acto
cuestionado por otro que se entiende conforme a la normativa vigente.

7) Formalidades de la presentacin. La presentacin de recursos administra

tivos debe ajustarse a algunas exigencias formales (RLNPA, art. 77):
a) Las contenidas en los arts. 15 y siguientes del RLNPA, ya analizados

precedentemente, que configuran el plexo normativo general para las presenta

ciones en sede administrativa.

b) Las propias de la materia recursiva, es decir, la indicacin, de manera

concreta, de la conducta o acto que el recurrente estima como ilegtimos para

sus derechos o intereses. Es decir que debe expresar de manera precisa qu acto
ataca y por qu lo hace, aunque no resulta indispensable fundarlo en derecho.

La fundamentacin que el administrado utiliza en su recurso puede ser amplia

da en cualquier momento hasta antes de la resolucin. Finalmente, las deficien-

PROCEDIMIENTO Y PROCESO ADMINISTRATIVOS

601

cas formales que posea el recurso debern ser subsanadas en el trmino peren
torio que fije la Administracin, bajo apercibimiento de desestimacin de aqul.

8) El procedimiento recursivo. En esta materia son de aplicacin las normas

ya comentadas acerca del procedimiento administrativo en general. Bstenos
aqu sealar algunos elementos de importancia:
a) Voluntad de recurrir: en primer lugar, y no obstante el principio de infor
malismo que juega en favor del administrado, la voluntad de recurrir de ste
debe surgir claramente de su presentacin. No debe confundirse disconformidad
o descontento con la decisin administrativa con voluntad de recurrir. Aquella
puede manifestarse, incluso expresamente, sin que de ello deba extraerse nece
sariamente la voluntad de requerir la revocacin o modificacin del acto. Por el
contrario, la intencin de recurrir puede manifestarse aun implcitamente, lo
que basta para considerarla, incluso cuando no se haya mencionado la palabra
recurso. Se trata de una cuestin de anlisis que debe hacerse en un marco de
equilibrio, de manera tal que no se suplante ni se excluya la voluntad del admi
nistrado.
b) Prueba: en segundo lugar, es importante resaltar lo atinente a la prueba en
este procedimiento de impugnacin. El afectado puede ofrecer la que estime
pertinente para obtener la modificacin de la decisin administrativa y ella debe
producirse (LNPA, art. 1, inc. f, ap. 2), debiendo admitirse todos los medios de
prueba, salvo los que sean manifiestamente improcedentes, superfluos o mera
mente dilatorios (RLNPA, art. 46). Derivado de ello, tiene tambin la posibili
dad de alegar sobre su mrito una vez producida (RLNPA, art. 60). A la par de
esta actividad probatoria encabezada por el administrado, la Administracin
puede ordenar tambin la produccin de la prueba que estime pertinente para
la dilucidacin del caso.

e) Plazos: se aplican tambin aqu los principios generales contenidos en la

LNPA.
Especficamente en materia recursiva, la ley dispone que "Una vez vencidos
los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se perder el
derecho para articularlos" (LNPA, art. 1, inc. e, ap. 6). Se admite la presentacin
del recurso en el llamado "plazode gracia" (dos primeras horas del horario de
atencin de la oficina respectiva del da hbil siguiente al de fenecimiento del
plazo legal), lo que ha tenido expresa recepcin normativa (RLNPA art. 25, con
la reforma introducida por el decreto 1883/91) luego de algn tiempo en que tal
modalidad se impuso por la recepcin jurisprudencia! que de l hiciera la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin. Se trata entonces de plazos perentorios, insus
ceptibles de prrroga o suspensin. Por otra parte, la interposicin de recursos
administrativos interrumpe el curso de los plazos, aunque hayan sido mal cali
ficados, adolezcan de defectos formales insustanciales o fueren deducidos ante
rgano incompetente por error excusable (LNPA, art. 1, inc. e, ap. 7).

DERECHO PUBLICO

602

9) Resolucin del recurso. El recurso deducido debe ser resuelto por la auto
ridad competente, aspecto ste que analizaremos al tratar cada recurso en par
ticular.
En cuanto a los modos en que tiene fin el procedimiento de impugnacin,
sealamos:
- El dictado del acto administrativo correspondiente, emanado del rgano
competente, por el cual se dirime la peticin del administrado. Implica una
concreta manifestacin de la voluntad administrativa sobre el planteo del recu
rrente, que puede o no significar una modificacin del acto atacado.
- El silencio de la Administracin, que se interpreta como denegacin del
recurso y habilita otras instancias, recursivas o judiciales segn el caso (RLNPA,
arts. 87, 91 y 98). A diferencia de la norma general para este supuesto, conteni
da en el art. 1 O de la LNPA, en materia recursiva no es necesario el pronto des
pacho previo para la configuracin del silencio de la Administracin.
-La caducidad, que se produce cuando el trmite se ha paralizado por cau
sas imputables al recurrente durante sesenta das o ms y ste no lo activa en el
plazo de treinta das posteriores a la notificacin que le efecta en tal sentido el
rgano competente (LNPA, art. 1, inc. e, ap. 9).
- El desistimiento, que deber ser formulado fehacientemente por el recu
rrente (RLNPA, art. 66). Puede estar referido al procedimiento, en cuyo caso se
clausurarn las actuaciones en el estado en que se hallen, lo que no obstar a
que el particular plantee posteriormente la misma peticin, o al derecho mis
mo, actitud esta ltima que le impedir al administrado deducir luego la misma
pretensin, es decir, con el mismo objeto y causa. Si las partes interesadas son
varias, el desistimiento slo afecta a quien lo deduce (RLNPA, art. 69). Final
mente, si la cuestin planteada pudiere llegar a afectar de algn modo el inters
administrativo o general, el desistimiento del procedimiento o del derecho no
implicar la clausura de los trmites y el procedimiento continuar hasta el dic
tado de la resolucin respectiva, la que podr incluso beneficiar a quien dedujo
el desistimiento (RLNPA, art. 70).
c. Los recursos en particular

1) Reconsideracin
a) Concepto. El recurso de reconsideracin es un medio de impugnacin por
medio del cual se procura que el mismo rgano que dict un acto lo revoque,
sustituya o modifique. Recibe distintas denominaciones, adems de recon
sideracin, tales como reposicin o revocatoria. Mantendremos la primera en
razn de ser la utilizada por el texto legal.
Es un hecho por el cual, en el devenir de la actividad administrativa, la pro
pia Administracin comete errores, muchos de los cuales quedan plasmados en
actos administrativos. Advertida aqulla de su error por la interposicin de un
recurso, debe revocar el acto o adecuarlo al orden legal. A esto tiende precisa-

PROCEDIMIENTO Y PROCESO ADMINISTRATIVOS

603

mente el recurso de reconsideracin, instrumento que la ley pone en manos del

administrado para obligar al rgano competente a revisar sus actos.
Conviene destacar que este recurso es optativo, ya que el administrado pue
de optar por deducir directamente el jerrquico y obviar esta instancia.
b) Actos contra los que procede. El recurso de reconsideracin slo procede
contra actos administrativos definitivos o que impidan totalmente la tramitacin
del reclamo o pretensin del administrado y contra los interlocutorios o de mero
trmite que lesionen un derecho subjetivo o un inters legtimo (RLNPA, art. 84).
Acto administrativo definitivo es aqul que resuelve sustancialmente la cues
tin planteada.
En algunos casos no se trata de actos definitivos sino de otros asimilables a
l, ya que aunque no resuelven lo sustancial de la problemtica origen del re
curso, tampoco permiten que se pueda llegar a tal resolucin.
Finalmente, los interlocutorios o de mero trmite que producen gravamen,
con relacin a los cuales parte de la doctrina exige que esos actos no puedan
ser rectificados al dictarse el definitivo (Hutchinson) y otra parte omite dicha
exigencia (Canosa).

e) Plazo para interponerlo. Debe ser interpuesto dentro de los diez das de
notificado el acto objeto de impugnacin (RLNPA, art. 84). Son das hbiles
administrativos y se cuentan desde el da siguiente al de la notificacin.
d) Organo ante el cual se presenta. El recurso de reconsideracin se deduce
ante el mismo rgano que dict el acto atacado, aun cuando haya actuado por
delegacin, siempre que sta no haya cesado (RLNPA, art. 84).
e) Organo que lo resuelve. Es resuelto por el rgano emisor del acto adminis
trativo objeto del recurso (RLNPA, art. 84).

f) Plazo para resolver. El rgano competente debe resolver el recurso dentro

de los treinta das, contados desde su interposicin o, en su caso, de la presen
tacin del alegato

-D

del vencimiento del plazo para hacerlo- si se hubiere

producido prueba (RLNPA, art. 86).

g) Resolucin del recurso. El recurso puede ser admitido o desestimado. En
el primer caso puede serlo total o parcialmente e implicar la modificacin,
sustitucin o revocacin del acto recurrido.
La denegacin puede ser expresa, en cuyo caso se inicia la va jerrquica, o
tcita, lo que ocurre cuando no es resuelto en el plazo fijado y el particular, sin
necesidad de requerir pronto despacho, lo reputa como tal (RLNPA, art. 87).
Obviamente, el recurrente puede esperar que la Administracin resuelva y aun
instarla a ello.
h) Particularidades. El recurso de reconsideracin contra actos definitivos o
asimilables a stos, lleva implcito el jerrquico en subsidio. Rechazada la
reconsideracin, expresa o tcitamente, las actuaciones deben ser elevadas en

604

DERECHO Pueuco

cinco das de oficio o a peticin de parte segn que hubiere recado o no reso
lucin denegatoria expresa. Dentro de los cinco das de recibidas por el supe
rior el interesado puede mejorar o ampliar los fundamentos del recurso (RLNPA,
art. 88).

2) jerrquico
a) Concepto. Una de las caractersticas de la organizacin administrativa es
su estructuracin jerrquica y una de las manifestaciones de sta es el control
que los rganos superiores efectan sobre la actividad de los inferiores. La je
rarqua es as definida por Marienhoff como "relacin de supremaca de los
funcionarios superiores respecto a los inferiores, y de subordinacin de stos a
aqullos".
Con este fundamento, la ley le brinda al administrado la posibilidad de acu
dir a los rganos superiores de la Administracin para que revisen las decisio
nes de los inferiores, si entiende que stas vulneran el orden legal establecido y,
con esto, sus derechos o intereses. Tal posibilidad se concreta en el recurso
jerrquico, que abre la posibilidad de una nueva revisin del acto por un orga
nismo distinto del que lo dict e, incluso, de superior poder jerrquico.
b) Actos contra los que procede. Puede impugnarse mediante recurso jerr
quico todo acto administrativo definitivo o que impida totalmente la tramita
cin del reclamo o pretensin del administrado (RLNPA, art. 89).

e) Plazo para interponerlo. Debe interponerse dentro de los quince das de

notificado el acto que se desea recurrir. Las caractersticas de este plazo son las
mismas del referente al recurso de reconsideracin. El plazo aqu indicado jue
ga cuando se trata de la interposicin directa del recurso, esto es, cuando el
administrado no interpone antes el de reconsideracin, pues en este ltimo caso
el jerrquico, como se ha dicho, va en subsidio, debiendo estarse al procedi
miento indicado precedentemente para ese supuesto.
d) Organo ante el cual se presenta. Se interpone ante la misma autoridad que
dict el acto impugnado y sta debe elevarla de oficio, dentro del trmino de
cinco das, al Ministerio o Secretara de la Presidencia en cuya jurisdiccin acte
el rgano emisor del acto (RLNPA, art. 90). No obstante, aunque fuera presen
tado directamente ante el superior, se le dar trmite en virtud del llamado prin
cipio de informalismo ya comentado.
e) Organo que lo resuelve. El recurso jerrquico es resuelto por el secretario
de la Presidencia o ministro en cuya jurisdiccin acta el rgano que dict el
acto.
Cuando el acto impugnado emana de aqullos, lo resolver el presidente de la
Nacin. Actualmente, parte de la doctrina (Barra, Canosa) sostiene que en estos
casos el recurso jerrquico es resuelto por el jefe de gabinete, quien tiene a su
cargo la administracin general del pas (art. 100, inc. 1, Const. Nacional), pero
lo cierto es que la legislacin aplicable no se ha modificado an en este sentido.

PROCEDIMIENTO

PROCESO ADMINISTRATIVOS

605

En ambos supuestos se agota la va administrativa (RLNPA, art. 90).

f) Plazo para resolver. El plazo para resolver el recurso jerrquico es de trein

ta das, a contar desde la recepcin de las actuaciones por la autoridad compe
tente, o en su caso, de la presentacin del alegato

-o

vencimiento del plazo

para hacerlo-, si se hubiese recibido prueba (RLNPA, art. 91).

Tampoco aqu es necesario el requerimiento de pronto despacho para que
se produzca la denegatoria tcita por vencimiento del plazo para resolver.
g) Trmite del recurso. El recurso jerrquico tramita en la sede del Ministerio
o Secretara de la Presidencia en cuya jurisdiccin acta el rgano emisor del
acto impugnado (RLNPA, art. 92). All se llevar a cabo una importante activi
dad procedimental.
Por un lado, se producir toda la prueba que se estime pertinente, de manera
de asegurar al administrado todas las garantas del debido proceso, y se recibi
rn los alegatos.
Adems, se producir, necesariamente, el dictamen del servicio jurdico
permanente, que es obligatorio (LNPA, art. 7, inc. d). La ley considera "esen
cial" este dictamen cuando el acto pueda afectar derechos subjetivos o intere
ses legtimos. Conviene resaltar que el nico dictamen vlido a estos efectos es
el emanado del servicio jurdico permanente del rea, por lo que no puede
sustituirse por otra opinin, aunque sta sea expresada por un abogado.
En algunos casos, expresamente previstos en la norma, ser necesaria la in
tervencin del Procurador del Tesoro de la Nacin (RLNPA, art. 92), que es el
superior rgano consultivo de la Administracin Pblica Nacional:
- Cuando el recurso se hubiere interpuesto contra resolucin de ministro o
secretario de la Presidencia de la Nacin;
-Cuando corresponda establecer jurisprudencia administrativa uniforme;
-Cuando la ndole del inters econmico comprometido lo requiera;
-Cuando el Poder Ejecutivo Nacional lo estime conveniente para resolver el
recurso.
h) Resolucin del recurso. Como en el caso del recurso de reconsideracin,
en el recurso jerrquico el superior puede admitirlo o desestimarlo. A diferen
cia de aqul, en caso de desestimacin puede darse el agotamiento de la va
administrativa, lo que habilita la instancia judicial.
i) Particularidades. El art. 93 del RLNP dispone que los recursos deducidos
en el mbito de los entes autrquicos se regirn por las normas generales que
para ellos se establecen. La disposicin es aplicable tambin a los entes descen
tralizados.

3) Alzada
a) Concepto. Contra los actos administrativos definitivos o que impiden to
talmente la tramitacin del reclamo o pretensin del recurrente que han sido

606

DERECHO PUBLICO

emitidos por el rgano superior de un ente autrquico, la ley le brinda dos po

sibilidades: deducir el recurso administrativo de alzada o demandar judicial
mente (RLNPA, art. 94). La norma incluye expresamente a las Universidades
Nacionales.
Se trata, por tanto, de un instrumento optativo para el recurrente, ya que en
estos casos no resulta exigible agotar la va administrativa para acceder a la
judicial.
El fundamento de este recurso est en la tutela que el Estado ejerce sobre
este tipo de entes, por lo que parte de la doctrina afirma que tambin es proce
dente contra actos emanados de entes descentralizados y empresas del Estado,
aun cuando la norma no lo diga explcitamente.
En principio, el recurso de alzada permite plantear cuestiones vinculadas con
la legalidad del acto atacado y con su oportunidad, mrito y conveniencia. Sin
embargo, si el ente fuere de los creados por el Congreso Nacional en ejercicio de
sus facultades constitucionales, slo ser procedente por razones relativas a la
legalidad del acto, salvo que la ley autorice un control amplio (RLNPA, art. 97).
b) Actos contra los que procede. El recurso de alzada procede contra actos
administrativos definitivos o que impiden totalmente la tramitacin del reclamo
o pretensin del recurrente (RLNPA, art. 94), con los alcances ya comentados
precedentemente.
El acto debe necesariamente emanar del rgano superior del ente.
e) Plazo para interponerlo. Debe deducirse dentro de los quince das de
notificado el acto que se impugna (RLNPA, art. 98).
d) Organo ante el cual se presenta. La presentacin del recurso de alzada se
efecta ante el mismo rgano superior del ente descentralizado o autrquico y
ste lo eleva de oficio, dentro de los cinco das de recibido, al Ministerio o Se
cretara de la Presidencia, donde tramitar.
e) Organo que lo resuelve. El recurso es resuelto por el Ministerio o Secreta
ra de la Presidencia en cuya jurisdiccin acte el rgano descentralizado
(RLNPA, art. 96).
f) Plazo para resolver. Debe ser resuelto dentro de los treinta das computa
dos de la misma manera que para el recurso jerrquico.
g) Particularidades del recurso. Como hemos expresado, el administrado tie
ne la posibilidad de elegir entre deducir el recurso de alzada o demandar judi
cialmente.
Si opta por el primer camino, en cualquier momento del procedimiento -se
haya o no resuelto el recurso- puede desistir del mismo y acudir a sede judi
cial. Pero si elige inicialmente la va judicial, ya no le ser posible retornar a la
administrativa (RLNPA, art. 95).
Un sector de la doctrina (Hutchinson) critica la posibilidad que la ley brinda al
recurrente de acudir a sede judicial antes de la resolucin del recurso. Se afirma

PROCEDIMIENTO

PROCESO ADMINISTRATIVOS

607

que lo lgico y tico sera esperar dicha resolucin, habida cuenta de que el re
curso pone en movimiento el aparato administrativo, con todo el desgaste que
ello implica. No podemos desconocer que estos argumentos tienen valor, pero
tampoco el hecho de que la morosidad configura uno de los estigmas que signan
a la Administracin en nuestros das. El particular se encuentra casi indefenso
frente a ella, ya que las herramientas legales colocadas en su favor (pronto despa
cho, amparo por mora, etc.) no suelen dar resultado una vez utilizadas. Atar, por
tanto, al particular a un procedimiento interminable y desgastante tampoco resul
ta lgico ni tico. Una solucin deseable, que contemplara ambos argumentos,
y aplicable a cualquier recurso, sera tener por agotada la va administrativa y
abierta la judicial ante el simple vencimiento del plazo para resolver por parte del
rgano competente, sin necesidad de aditamento alguno.

4) Revisin
a) Concepto. El recurso de revisin es considerado por la doctrina como ex
traordinario o excepcional, debido a que el acto contra el que se dirige es un
acto firme y a que las causales de revisin estn explcitamente acotadas por la
norma. Teniendo tal carcter, su admisin debe ser considerada restrictivamente.
A diferencia de los dems recursos, est regulado en la ley y no en el regla
mento. Esto es debido a que introduce una excepcin que afecta la estabilidad
del acto administrativo (LNPA, arts. 17 y 18).
Su fundamento radica en la necesidad de impedir que la llamada "cosa juz
gada administrativa" genere una injusticia, ya que puede haberse llegado al acto
por error no imputable al particular, como se entender claramente cuando
veamos las causales de interposicin.
b) Actos contra los que procede. A diferencia de los dems recursos contem
plados en nuestra legislacin, el recurso de revisin procede contra actos fir
mes, en los supuestos contemplados en la norma (LNPA, art. 22). Se trata, por
tanto de actos que no han sido oportunamente impugnados por el interesado.

e) Causales. El recurso de revisin procede:

-Cuando resultaren contradicciones en la parte dispositiva, hyase pedido
o no su aclaracin;
-Cuando despus de dictado el acto se recobraren o descubrieren docu
mentos decisivos cuya existencia se ignoraba o no se pudieron presentar como
prueba por fuerza mayor o por obra de tercero;
-Cuando el acto hubiere sido dictado basndose en documentos cuya de
claracin de falsedad se desconoca o se hubiere declarado despus de emana
do el acto;
-Cuando hubiere sido dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o
cualquier otra maquinacin, fraude o grave irregularidad comprobada (LNPA,
art. 22).

608

DERECHO PUBLICO

En cuanto al primer supuesto -contradicciones en la parte dispositiva- se

advierte alguna incoherencia en la norma. Por un lado, las contradicciones
pueden ser resueltas, si se trata de errores materiales, por el mecanismo del art.
101 del RLNPA, y si se trata de otras contradicciones, mediante la aclaratoria,
prevista en el art. 102 del mismo reglamento. Aparece as como sobreabundante
su inclusin entre las causales de revisin. Por otro lado, el ltimo prrafo del
art. 22 de la LNPA, al establecer que el recurso debe interponerse dentro de los
diez das de notificado el acto, da la pauta de que no estamos en presencia de
un acto firme, aspecto ste que, como hemos visto, lo caracteriza.
En el segundo supuesto, referente a prueba documental no tenida en cuenta
al momento de dictarse el acto, slo cabe la revisin cuando los documentos
son verdaderamente relevantes, esto es, susceptibles de modificar el criterio del
rgano, y no han sido conocidos por causales no imputables al interesado. Si
no fueron oportunamente presentados por negligencia del mismo, el recurso no
ser procedente.
El inc. 3 incluye el supuesto de que el acto haya sido dictado con fundamen
to en documentos cuya falsedad se desconoca o haya sido declarada posterior
mente a su emisin. Tal declaracin debe ser efectuada por juez competente.
Finalmente, el ltimo supuesto refiere a actos delictuosos que hubiesen lle
vado a cabo los funcionarios en perjuicio del administrado. Ellos son el cohe
cho, vulgarmente conocido como "coima"; el prevaricato, tipificado bsicamente
en dictar resoluciones contrarias a la ley; la violencia; o cualquier otra maqui
nacin fraudulenta o grave irregularidad.
d) Plazo para interponerlo. En el supuesto del inc. 1 del art. 22 de la LNPA,
el plazo ser de diez das de notificado el acto.
En el caso del inc. 2, dentro de los treinta das de recobrados o hallados los
documentos o cesado la fuerza mayor u obra del tercero.
En los dems casos, a los treinta das de comprobarse en legal forma los hechos
all indicados.
e) Organo ante el cual se presenta. El recurso de revisin debe presentarse
ante el mismo rgano que dict el acto cuestionado, sealando expresamente
la causal invocada y acompaando la documentacin pertinente.

f) Organo que lo resuelve. El mismo rgano que dict el acto resolver el

recurso. Parte de la doctrina (Cassagne, Canosa) afirma que tambin puede
hacerlo el superior jerrquico, a eleccin del interesado, lo que le permite tam
bin presentarlo directamente ante ste.
g) Plazo para resolver. Aunque la norma nada dice al respecto, entendemos
que debe resolverse dentro de los treinta das, por aplicacin analgica de lo
dispuesto para los recursos de reconsideracin y jerrquico.
d. Denuncia de ilegitimidad

1) Concepto. El art. 1, inc. e, ap. 6 de la LNPA dispone que "Una vez venci
dos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se perder

PROCEDIMIENTO

PROCESO ADMINISTRATIVOS

609

el derecho para articularlos; ello no obstar a que se considere la peticin como

denuncia de ilegitimidad por el superior, salvo que ste resolviera lo contrario
por motivos de seguridad jurdica o que , por estar excedidas razonables pautas
temporales, se entienda que medi abandono voluntario del derecho".
Como dijramos anteriormente, una de las caractersticas de los plazos ad
ministrativos en materia de recursos es su perentoriedad: una vez vencido el
plazo, se pierde el derecho para articular el recurso. Sin embargo, la ley brinda
una ltima posibilidad al administrado que ha dejado vencer un plazo: la de
plantear su peticin como denuncia de ilegitimidad.
Este medio de impugnacin reconoce su origen en la labor de la Procuracin
del Tesoro de la Nacin, quien lo fue perfilando en sus dictmenes hasta su
expresa recepcin por parte de la ley, lo que ocurri por primera vez con la ley
7647 (Buenos Aires) en 1970.

Dos importantes valores de la vida jurdica subyacen en la consideracin de

este instituto. Por un lado, la seguridad jurdica, que exige que no se puede
mantener indefinidamente la incertidumbre acerca de la validez de los actos
administrativos. Por otro lado, la legalidad del obrar administrativo, que requie
re la modificacin de todo acto que se descubre contrario al orden legal vigen
te, ms all del tiempo transcurrido. Para dar una respuesta a esta aparente
oposicin, es indispensable primero desentraar su naturaleza jurdica y los
fundamentos de su existencia como medio de impugnacin.

2) Naturaleza jurdica. Diversas respuestas ha dado la doctrina sobre la na

turaleza jurdica de la denuncia de ilegitimidad:
-Recurso informal.
-Recurso formalmente improcedente en su origen, devenido en procedente
en virtud de la ley.
-Reclamo administrativo autnomo.
-Especie singular dentro del gnero recurso (para-recurso).
-Saneamiento jurdico que salva los recursos presentados fuera de trmino.
En nuestra opinin no es un recurso. Entendemos que la presentacin en
trmino de los mismos hace a su definicin, debido a la perentoriedad de los
plazos en esta materia (Canosa). Por otro lado, creemos que debe ser de admi
sin restrictiva, por cuanto de otro modo carecera de sentido todo el sistema
recursivo.

3) Fundamento. Tambin aqu encontramos distintas variantes en la doctrina

nacional. As, se reconoce el fundamento de la denuncia de ilegitimidad en:
-El derecho de peticin.
-El deber del Estado de proteger y mantener la vigencia de la legalidad objetiva.
-El principio de informalismo.

610

DERECHO PUBLICO

-La obligacin del Estado de velar por los derechos subjetivos de los ciuda
danos.
- El principio de legitimidad objetiva y verdad material.
En nuestro criterio, el fundamento de este instituto debe precisarse teniendo
en cuenta ambos intereses en juego: por un lado, el del Estado, que en principio
tutela el inters general, y, por otro lado, el del particular, que persigue un inte
rs propio. En este orden, podemos afirmar que el fundamento de la denuncia
de ilegitimidad es resguardar el imperio de la legalidad de la actividad adminis
trativa y posibilitar el derecho de peticin a quien se ha visto justificadamente
impedido para ejercerlo.

4) Trmite. Lo dicho acerca de la naturaleza jurdica de la denuncia de ile

gitimidad, en el sentido de negarle categora de recurso, no obsta a que afirme
mos ahora que el trmite que debe imprimrsele es el del recurso administrativo
que no fuera interpuesto en trmino.
En general, la doctrina considera que la admisin formal de la denuncia debe
ser previa al tratamiento de la cuestin sustancial que se somete a examen,
opinin que compartimos. Es menester, por tanto, que primero se admita for
malmente el tratamiento de la peticin como denuncia de ilegitimidad median
te el acto administrativo pertinente y, slo en ese caso, se ingrese en el anlisis
de la cuestin de fondo, la que deber ser resuelta con el dictado de un acto
posterior.
Ahora bien: puede la Administracin negarse a tratar la peticin como de
nuncia de ilegitimidad? En principio, la propia norma contiene dos casos a los
que la Administracin no debe darle curso:
-Cuando puede afectarse la seguridad jurdica.
-Cuando por estar excedidas razonables pautas temporales, se entienda que
medi abandono voluntario del derecho.
Podra mencionarse un recaudo ms, no explicitado en la norma, pero que
surgira del contexto de la ley y de la lgica del funcionamiento armnico de los
medios de impugnacin: la justificacin del interesado de su inaccin (Snchez).
Segn este criterio, el administrado tiene a su cargo demostrar los motivos por los
cuales no recurri en trmino y, obviamente, esos motivos deben ser valederos.
Podra decirse que esta exigencia no tiene recepcin legal expresa y por lo tanto
no puede requerirse tal actividad del administrado. Sin embargo, admitir sin ms
la denuncia de ilegitimidad llevara inexorablemente al desmoronamiento del
sistema recursivo. Un recurso de reconsideracin interpuesto a los doce das de
la notificacin del acto impugnado ser rechazado por extemporneo. Puede
decirse que ha existido abandono voluntario del derecho? Es indudable que no,
de manera tal que si no se afecta la seguridad jurdica, la Administracin debera
darle curso como denuncia de ilegitimidad. Ahora bien: qu .sentido tiene en
este caso el sistema recursivo con plazos perentorios?

PROCEDIMIENTO

PROCESO ADMINISTRATIVOS

611

Como hemos afirmado, es tan importante el sostenimiento de la seguridad

jurdica como el mantenimiento de la legalidad del obrar administrativo. Ello
nos lleva a aceptar este instituto de la denuncia de ilegitimidad, ya que muchas
veces el administrado podr probar que no pudo, por razones atendibles, dedu
cir en trmino las herramientas con que la ley lo ha dotado para impugnar el
acto administrativo, que son los recursos. Pero admitir que la inaccin negli
gente o desidiosa del particular tenga proteccin legal nos parece poco atina
do. Este es precisamente el motivo por el que una parte minoritaria, aunque
muy prestigiosa, de la doctrina (Marienhoff) no acepte este instituto. La denun
cia de ilegitimidad no es una va alternativa que puede elegir alegremente el
administrado que ha dejado vencer por inaccin los plazos procedimentales.
Es un medio de impugnacin que atiende a la necesidad de resguardar la lega
lidad de la actividad administrativa y de los actos administrativos emergentes
de ella, permitiendo a quien no pudo recurrir por motivos justificados peticionar
ante las autoridades la revisin de aqullos, en tanto lo afectan en sus derechos
subjetivos o intereses legtimos.
En definitiva, si no se afecta la seguridad jurdica y el interesado demuestra
que su inaccin no ha significado abandono voluntario del derecho (Snchez),
la Administracin est obligada a admitir formalmente la peticin como denun
cia de ilegitimidad y a llegar al tratamiento sustancial de la misma.

5) Resolucin.

Como la denuncia de ilegitimidad debe seguir el mismo tr

mite del recurso cuya interposicin no lleg a concretarse temporneamente,

el rgano competente para resolverla es el mismo que hubiera debido interve
nir en caso de que el recurso no hubiese sido extemporneo.
La competencia abarca tanto lo referente a la admisin formal como a la
resolucin sustancial de la denuncia de ilegitimidad.
La doctrina, en general, acepta que estas resoluciones no son a su vez re
curribles ni habilitan la va judicial.

111.

Proceso administrativo (contencioso administrativo)

1. Concepto. Como ya se ha visto, la Administracin, en el devenir de la

actividad administrativa, puede incurrir en errores que se traduzcan en viola
ciones de derechos subjetivos e intereses legtimos. Los afectados tienen enton
ces la posibilidad de impugnar esos actos administrativos, contrarios al orden
legal, que vulneran sus derechos.
Deducidos estos reclamos, la Administracin puede modificar, sustituir o
revocar el acto atacado, de manera de dar respuesta positiva a la peticin del
administrado. Si ello ocurre as, el problema habr finalizado, porque se habr
recompuesto el principio de legalidad de la actividad administrativa. De lo

612

DERECHO PUBLICO

contrario, el administrado tiene la posibilidad de acudir a la va judicial en defensa

de sus derechos. Si ocurre esto ltimo, ingresamos en el mbito del proceso
administrativo, clsicamente llamado "contencioso administrativo".
Este proceso implica una actividad de control del Poder Judicial sobre los
actos del Ejecutivo que tiene sus lmites. El Poder Judicial slo podr evaluar la
legalidad del acto administrativo, pero en modo alguno la oportunidad, mrito
o conveniencia del mismo. En una palabra, en sede judicial slo puede plan
tearse la inadecuacin del acto al orden jurdico vigente, pero resulta vedada la
consideracin acerca de si ese acto ha sido oportuno o conveniente. Si es acti
vidad reglada, se analizar el cumplimiento de esas reglas; si es actividad dis
crecional, se evaluar si no ha devenido en arbitraria.
Por estos motivos, no le es posible tampoco al rgano judicial modificar o
sustituir el acto afectado en su legalidad. Debe limitarse a anularlo y ordenar a
la Administracin dictar uno nuevo.
Recordemos finalmente que llamamos proceso a la actividad que sirve de
cauce a la funcin jurisdiccional, diferencindolo del procedimiento por los
motivos expuestos oportunamente.
2. Condiciones de admisibilidad de la accin. El proceso administrativo

encuentra recepcin normativa en el Ttulo IV de la LNPA. El art. 23 enumera

los casos en que puede ser impugnado, por va judicial, un acto administrativo
de alcance particular:
a) Cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto
las instancias administrativas. El agotamiento de la va administrativa implica
haber llegado a la mxima instancia administrativa de decisin mediante la va
recursiva.
b) Cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestin, impida totalmente
la tramitacin del reclamo interpuesto. Son los llamados "actos asimilables o
definitivos", ya comentados. No resuelven la cuestin sustancial planteada e
impiden llegar a tal resolucin.

e) Cuando se diere el caso de silencio o ambigedad a que se alude en el art. 1 O.

d) Cuando la Administracin violare lo dispuesto en el art. 9. Se trata de los
casos en que aqulla incurre en vas de hecho o ejecuta un acto estando pendien
te un recurso que obliga a suspender la ejecucin o resuelto y no notificado.
Por su parte, el art. 24 de la LNPA indica cundo puede impugnarse el acto
de alcance general:
a) Cuando un interesado, a quien el acto afecte o pueda afectar en forma
cierta e inminente sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la au
toridad que lo dict y el resultado fuere adverso o se diere alguno de los supues
tos del art. 1 O. Es lo que se llama "impugnacin directa", ya que no es necesario
un acto particular de aplicacin del de carcter general. Aunque la resolucin

PROCEDIMIENTO

PROCESO ADMINISTRATIVOS

613

judicial slo se dictar para el caso en concreto, en realidad conducir final

mente a la revocacin del acto por parte de la Administracin, quien no podra
seguir aplicando a todos los dems un acto declarado ilegal en sede judicial.
b) Cuando la autoridad de ejecucin del acto de alcance general le haya
dado aplicacin mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren
agotado sin xito las instancias administrativas. Es la denominada "impugnacin
indirecta", ya que se ataca el acto de alcance general a travs de los actos que
lo particularizan. Obviamente, el acto viciado es aqul y stos son los vicios
que se transmiten al acto de aplicacin.
3. Plazos. La LNPA ha definido tambin los plazos dentro de los cuales debe

deducirse la impugnacin, diferenciando que se trata de la va de accin o de

la de recurso (art. 25).
En el primer caso -accin-la impugnacin debe deducirse dentro de los
noventa das. Es un plazo perentorio y la propia norma fija desde cundo se
computa el mismo en los distintos supuestos.
En el segundo -recurso- el plazo ser de treinta das desde la notificacin
de la resolucin definitiva que agote las instancias administrativas.
En cambio, cuando el acto adquiere carcter de definitivo por haber transcu
rrido los plazos previstos en el art. 1 O de la LNPA (silencio de la Administra
cin) la demanda podr iniciarse en cualquier momento (LNPA, art. 26). No
existen, por tanto, plazos perentorios en este caso, aunque deber tenerse en
cuenta el de prescripcin.
Tampoco habr plazos para accionar cuando el actor sea el Estado o sus
entes autrquicos, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescrip
cin (LNPA, art. 27).

CAPITULO XVII
POLICIA Y PODER DE POLICIA

l. Introduccin
Sustancialmente el cuadro del mbito donde se opera el fenmeno tcnico
de la limitacin resulta ser el siguiente: existe el presupuesto de un derecho o
de una situacin jurdica ya configurada objetivamente y definida sobre la
base de un sistema de normas materiales atributivas de capacidades y pode
res. Esos poderes, sin embargo, por razones y finalidades de distinta ndole,
vinculadas a dos rdenes de exigencias fundamentales -pacfica y ordenada
convivencia entre los derechos individuales y desenvolvimiento de stos, as
como de los bienes e instrumentos colectivos en armona con los intereses
generales de la colectividad-, estn limitados, en ciertos aspectos y direc
ciones particulares y por medio de un sistema de prevencin, por normas que
persiguen prevalentemente fines de inters pblico, las cuales comprimen el
ejercicio de los derechos sin destruir empero la existencia de los derechos y
poderes.
A esas limitaciones en razn del inters social se las denomina polica y poder

de polica.
Son denominaciones desacreditadas en el nimo de numerosos juristas,
quienes propician su supresin; y ello fundamentalmente en razn de su apro
vechamiento poltico para realizar formas de absolutismo sobre la base de "po
der" o "fuente" de poderes ilimitados. Sin embargo, tal como lo manifiesta Sar
miento Garca, es frecuente que los autores que desearan ver borrada la nocin,
entran en su estudio por estar siempre presente en la legislacin, en la opinin
de los especialistas, en la jurisprudencia e incluso en el lenguaje comn.

DERECHO PUBLICO

616

La expresin poder de polica fue empleada por primera vez en 1827 por el
juez Marshall, presidente de la Suprema Corte de justicia de los Estados Uni
dos, en"Brown vs. Maryland", locucin difundida luego en el Derecho Pblico
y en el Derecho Constitucional de los pases anglo-americanos y latinoameri
canos y tiene como valor entendido limitar los derechos reconocidos por la ley
fundamental.
En nuestro pas, en 1922 la Corte Suprema de justicia de la Nacin utiliz la
expresin en el caso "Ercolano c/Lanteri de Renshaw", donde se discuti la
constitucionalidad de la ley 11.157 de alquileres, como atribucin legislativa
para la limitacin de los derechos reconocidos por la Constitucin.
Hasta ese momento la Corte Suprema de justicia haba seguido el criterio
restringido ("narrow") por el cual el poder de polica limita los derechos con el
solo objeto de proteger la seguridad, salubridad y moralidad pblicas. A partir
del caso mencionado utiliza el criterio amplio ("broad and plenary") donde el
objeto de la institucin no es exclusivamente limitar los derechos en resguardo
de la seguridad, salubridad y moralidad pblicas, sino en orden a promover el
bienestar general; es decir mediante la regulacin busca y promueve el bienes
tar pblico, el bien comn.
El hecho de que existan derechos, atributos y garantas a la libertad y a la
propiedad del individuo, asegurados en todo rgimen de derecho, no significa
que ellos sean absolutos en el sentido de que no puedan ser limitados en su
ejercicio y controlados cuando el inters general lo haga necesario. De all que
todo control legtimamente ejercido sobre las personas y sobre 1 propiedad,
cualquiera sea la forma que adopte, es una manifestacin del"poder de polica
del Estado".
Sin embargo no basta, tal como lo manifiesta Sarmiento Garca, que el Esta
do se limite a la mera formulacin de normas reguladoras de la actividad priva
da para lograr la autntica paz, u orden por la justicia, sino que es menester
desarrollar la actividad administrativa policial, la cual en forma ms concreta y
prctica controla, encauza, etc., esa actividad en orden al cumplimento de sus
objetivos especficos.

11. Fundamento constitucional

Con la expresin poder de polica se hace referencia al poder de limitar me

diante la ley los derechos reconocidos por la Constitucin, la cual en el art. 14
reconoce el gozo de los derechos"conforme a la leyes que reglamenten su ejer
cicio"; en el art. 171a propiedad es inviolable pero desaparece ante una senten
cia fundada en ley; en el art. 18 el domicilio y la correspondencia son inviolables,
pero en frase inmediata indica que una ley reglamentar las excepciones; el art.
19 garantiza la intimidad y la libertad, esfera libre de reglamentacin por no

POLICIA

PODER DE POLICIA

617

estar comprometido el bien comn. Las normas reglamentarias deben respon

der a la pauta de! igualdad reconocida en el art. 16; tratamiento igualitario que
se extiende a todos los habitantes del pas, sean nacionales o extranjeros con
forme lo establece el art. 20. Finalmente el principio de limitacin encuentra su
formulacin ms general y comprensiva en el art. 28 cuando dispone que "Los
principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no po
drn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". Completa el sis
tema el art. 33 el cual reconoce la existencia de los derechos y garantas no
enumerados.
El poder de polica se manifiesta a travs de normas generales y abstractas
!imitadoras de derechos reconocidos para organizar jurdicamente la convivencia
social y asegurar el bienestar general.
Dentro de la funcin administrativa se inserta una modalidad de obrar de
contenido prohibitivo y limitativo llamada polica.
Polica es definida por Fiorini como la manifestacin de la Administracin
Pblica que, en ejecucin de normas generales previas, limita la libertad indi
vidual ante las perturbaciones que ocasionan o pueden ocasionar a la satisfac
cin de los bienes comunes, realizndose por medio de actos administrativos
ejecutorios de coaccin directa.

111. Evolucin histrica del concepto de polica

El trmino polica proviene de la voz latina politia la cual reconoce su origen
en el concepto griego de politeia, que significaba el ordenamiento jurdico
poltico del Estado.
Durante la Edad Media polica significaba el buen orden de la sociedad civil
dirigido por la autoridad pblica.
En la Edad Moderna reemplaza al bien comn como fin de la actividad esta
tal por la razn de Estado. Los monarcas se transforman en monarcas absolutos.
Con el auge de las doctrinas naturalistas y racionalistas y, posteriormente, del
positivismo racionalista, la razn de Estado pasa a ser el Estado segn la razn,
cuya mxima expresin legislativa, la voluntad general, se supone soberana e
infalible.
En este cuadro aparece el Estado de Derecho que condiciona el ejercicio de
la polica ya que el mismo se encuentra atribuido por norma legal.
Para la doctrina de la ideologa del siglo pasado, abstencionista o gendarme,
la polica es la actividad de la Administracin Pblica que mantiene o defiende
el orden pblico, con una tcnica coactiva, en el estado de subordinacin en
que se encuentran los individuos frente al Estado.
El orden pblico para los administrativistas franceses y que ha sido recogido
por nuestra doctrina, destaca un orden pblico material, es decir el ordenamiento

DERECHO PUBLICO

618

de las cosas y actividades pblicas, pero no explica la problemtica que la polica

presenta como actividad de los rganos administrativos sobre ciertas clases de
bienes.
La doctrina y jurisprudencia norteamericanas, por su concepcin privatista
omiten la referencia a la polica del orden pblico pero la acentan como mani
festacin del Estado federal sobre el bienestar pblico de la Nacin, en orden a
aspectos econmicos y sociales de confort, salud y bienestar de los habitantes.
Son tendencias que manifiestan ideologas propias de los pases o de su tra
dicin histrica.

IV. Polica administrativa y polica legislativa

Considerada en su aspecto didctico es aceptable la distincin entre "poli
ca" como de estricta incumbencia administrativa, y "poder de polica" dentro
de la funcin legislativa reglamentaria de los derechos.
La polica es parte de la funcin administrativa que tiene por objeto la ejecu
cin de las leyes de polica.
La polica se manifiesta por actos administrativos que individualizan y con
cretan la norma jurdica general y abstracta.
Para Marienhoff "la respectiva actividad 'policial' del Estado se expresa a tra
vs de idnticos instrumentos jurdicos que las dems actividades del Estado. El
'rgimen jurdico' de los respectivos actos es, en todos los casos el mismo: la 'ley'
de polica no tiene un rgimen jurdico distinto al de las dems leyes; el acto
administrativo emanado en ejercicio de una actividad 'policial' tiene el mismo
rgimen que los dems actos administrativos; todos tienen idnticos 'elementos
esenciales', cuya observancia es fundamental para la validez del acto.
De acuerdo con lo expuesto el acto administrativo de contenido policial, tanto
puede ser de 'alcance' general, como de 'alcance' individual o particular.
En cuanto a las formas el acto administrativo de contenido 'policial' puede
ser expreso, carcter que se manifiesta a travs de la escritura, de la palabra oral
o de actitudes, gestos y seas (comportamientos materiales de la Administra
cin), pudiendo provenir estos ltimos directamente del agente o agentes p
blicos (verbigracia, indicaciones de un inspector o agente de trnsito; actitud
asumida por personal de polica de seguridad que impide una manifestacin
pblica o reunin), o de las cosas de que se vale la Administracin (verbigracia,
semforos). El acto puede tambin contener una declaracin 'tcita' o 'implci
ta' de la voluntad de la Administracin".
En igual sentido Dromi expresa: "Creemos que tanto la polica como el
poder de polica se reducen en su rgimen jurdico al previsto por el derecho
pblico, para el actuar administrativo y legislativo del Estado. Tienen una

POLICIA

PODER DE POLICIA

619

especificidad de principios y formas jurdicas pero carecen de autonoma de

medios y fines".
Hay una polica de naturaleza administrativa en cuanto se traduce en el dic
tado de actos administrativos que imponen unilateralmente cargas, deberes u
obligaciones a los integrantes de la comunidad, creando relaciones jurdicas
subjetivas e individuales de contenido concreto. Pero existe tambin otra acti
vidad de polica o de limitacin de los derehos individuales que se expresa a
travs del poder de legislacin conocida como "poder de polica".
Sarmiento Garca diferencia poder de polica y polica manifestando que la
primera de las instituciones es en principio parte de la competencia legislativa,
en tanto que la polica es tambin una parte, pero de la funcin administrativa.
En su consideracin sobre las leyes de polica, en atencin a la ley en senti
do material (toda disposicin general abstracta, tomada para todos los casos
idnticos, cualquiera sea el rgano del que emane y el procedimiento seguido),
formal (toda disposicin establecida conforme al procedimiento previsto en la
Constitucin), y en sentido estricto (cuando es a la vez formal y material), las
caracteriza como normas generales

-o

leyes en sentido material- que tien

den a la proteccin de la seguridad, salubridad, moralidad y economa pbli

cas, de donde resulta que no toda manifestacin del poder de polica es una ley
de polica. En definitiva las leyes de polica son normas generales que regulan
los derechos, pero con el objeto de proteger la seguridad, salubridad, morali
dad y economa pblicas.
Polica es la parte de la funcin administrativa que tiene por objeto el man
tenimiento de la seguridad, salubridad, moralidad y economa pblicas.

V. Clasificacin del poder de polica

Quiroga Lavi lo clasifica a partir de las dos principales corrientes sobre el
poder de polica -la corriente liberal (doctrina francesa) del poder de polica
preventivo y la corriente norteamericana, intervencionista, que ha impulsado la
polica de la prosperidad- y el plexo de valores jurdicos bsicos sobre los que
descansa el ordenamiento jurdico: seguridad-orden; paz-poder; solidaridad
cooperacin.
1. Poder de polica en tiempo de normalidad
a. Poder de polica preventivo. El orden pblico se establece como resulta
do de la intervencin del Estado dirigida a garantizar la seguridad individual.
De all:
-poderes militares
-polica de seguridad del Estado

620

DERECHO PUBLICO

La paz pblica posibilita el ejercicio de todas las libertades y el valor fundamental para la convivencia, la justicia. De all:
-polica de moralidad
-polica de seguridad
-polica de salubridad
El ejercicio de los derechos polticos sufren la restriccin razonable de los
poderes pblicos en aras del inters comn. De all:
-polica de la actividad poltica
La cooperacin social asegura las bases de la convivencia social. De all:
-polica demogrfica
-polica del trabajo
-polica del comercio y la industria

b. Poder de polica de la prosperidad. De all:

-polica de la economa
-polica de la ilustracin
-polica expropiatoria
-polica demogrfica

2. Poder de polica de emergencia. Adopta diversas modalidades segn que

la emergencia afecte el orden y la paz o el orden econmico y social.
Con la expresin emergencia se hace referencia a hechos anormales, extraor
dinarios, excepcionales, que pueden producirse en todos los rdenes de la vida
social: polticos, econmicos, morales o de orden pblico y ante los cuales el
Estado restringe el ejercicio de los derechos individuales.
La emergencia constitucional es la situacin por la que atraviesa la socie
dad, en la cual la Constitucin en alguna de sus partes no puede funcionar porque
no existen los supuestos de hecho sobre los que dicho orden descansa. La res
puesta constitucional a la emergencia es un ejercicio particular del poder de
polica: limitacin de los derechos individuales en favor de mayores facultades
para los rganos del Estado, y se caracteriza porque:
a) sus efectos son preventivos (prrroga de las locaciones) o eventualmente
represivos.
b) la limitacin no puede exceder el lmite de lo razonable, porque las cir
cunstancias que configuran la emergencia no autorizan el ejercicio por parte
del gobierno de poderes que la Constitucin no le acuerda.

e) en algunos casos su funcionamiento est previsto de manera expresa en la

Constitucin -estado de sitio-, y en otros se infiere de la letra de sus disposi
ciones.

POLICIA Y PODER DE POLICIA

621

d) el estado de emergencia encuentra su tope en el art. 29, que prohibe la

concesin de facultades extraordinarias,la suma del poder pblico,sumisiones
o supremacas por las que la vida,el honor o la fortuna de los argentinos que
den a merced de gobierno o persona alguna.
Con respecto al "poder de polica de emergencia" Sarmiento Garca ad
vierte que pese a tener consagracin legislativa,la Constitucin Nacional prev
la conmocin interior, el ataque exterior y la guerra (arts. 23, 75 y 99), y
jurisprudencia!, frente a crticas poderosas se alzan defensores de alta alcur
nia en la doctrina.
En efecto el art. 1 de la ley 23.697, por ejemplo,expresa: "La presente ley
pone en ejercicio el poder de polica de emergencia del Estado, con el fin de
superar la situacin de peligro colectivo creada por las graves circunstancias
econmicas y sociales que la Nacin padece". Entre los autores,Ekmekdjian ha
escrito sobre el punto que el nico instituto de emergencia incorporado a nues
tra Constitucin y apto para paliar las situaciones de emergencia es el estado de
sitio (art. 20), no existiendo un poder de polica para tiempos normales y otro
para excepcionales.
Bidart Campos sostiene, en cambio, que en situaciones crticas o excep
cionales los derechos subjetivos padecen limitaciones especiales de mayor
intensidad que las habituales y permanentes,a tenor de la gravedad del caso,
situaciones excepcionales que dan validez a restricciones razonables, pero
severas.
Tiene dicho la Corte Suprema de justicia que "la extensin del poder de polica
en circunstancias excepcionales y transitorias ... implica justificar el ejercicio
de poderes no acordados al gobierno por la Constitucin".
El poder de polica es siempre de naturaleza legal, debiendo sin duda ejer
cerse razonablemente dentro del marco de la ley fundamental, y si bien la
emergencia en ningn caso supone la ampliacin de la competencia de los
"poderes" del Estado, determina que el lmite jurdico elstico de la razonabilidad
pueda legitimar medidas que,en situaciones de normalidad,apareceran como
irrazonables.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza en autos "Merga,
Fernando y otra v. Municip. de Las Heras" del 15 de febrero de 1994, por su
sala 1 ,con el voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci,que realiza un exhaus
tivo anlisis de la emergencia econmica y de la ley de consolidacin de deu
das del Estado Nacional,reafirma las incuestionables facultades del Poder Judi
cial de revisar la declaracin de emergencia hecha por el Poder Legislativo. El
resguardo por el orden constitucional y el respeto hacia el Estado de Derecho y
la proteccin de los derechos individuales exige un adecuado contralor juris
diccional de la emergencia invocada por el legislador al momento de sancionar
la ley y su subsistencia al momento del dictado de la sentencia.

DERECHO PUBLICO

622

VI. La razonabilidad: medida de la polica

Expresa Diez: toda regulacin que haga el Poder Legislativo tiene que ser ra
zonable y perseguir un fin justo. Las regulaciones son razonables cuando son ne
cesarias y apropiadas. La razonabilidad como garanta de seguridad se refiere a la
forma, modo, manera y oportunidad de cmo debe realizarse la funcin policial.
Fiorini considera que la razonabilidad jurdica corresponde a un proceso de
conocimiento cierto y objetivo de todos los antecedentes, que valorados justi
ficada, adecuada y proporcionalmente aciertan con la sancin de la norma o
del acto administrativo para el fin que debe cumplir.
Ser siempre una cuestin emprica evaluada en cada caso particular por los
rganos jurisdiccionales. El control de razonabilidad se lleva a cabo cuando las
restricciones son desproporcionadas (no tienen relacin) con sus fines, desco
nocindose as derechos primordiales.
El art. 28 de la Constitucin Nacional establece que los derechos reconoci
dos no podrn ser alterados por leyes que reglamenten su ejercicio.
As lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia: "la reglamentacin no debe
ser infundada o arbitraria, sino razonable, es decir justificada por los hechos y
las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el
inters pblico comprometido y proporcionada a los fines que procura alcan
zar" (Fallos, 190:483).
La facultad !imitadora de la polica legislativa encuentra en la razonabilidad
la medida aplicable, la que igualmente debe existir cuando la Administracin
realice el ejercicio concreto y particular del poder de polica mediante el acto
administrativo de polica.
Juan Carlos Cassagne, refirindose a este tema considera "que el lmite real
mente fundamental al ejercicio de la potestad del Estado que reglamenta o res
tringe los derechos de las personas es el relativo a la finalidad que orienta la ac
tuacin estatal, que no es otro que la prosecucin del bien comn temporal o
inters pblico que instrumenta el ordenamiento objetivo. Su justificacin racio
nal reposa en eL principio de la subsidiaridad o suplencia. Segn este principio,
toda persona fsica o jurdica ha de tener libertad para desarrollarse dentro de la
rbita de sus fines, correspondiendo al Estado intervenir slo en caso de que las
respectivas tareas se desempeen en forma defectuosa o resulten insuficientes para
la comunidad... Su fundamento es la solidaridad social. A su vez, como lo justo
de una limitacin se determina conforme a una ordenacin racional y reglada
que estatuye la conducta debida por el administrado, se torna imprescindible que
tal limitacin provenga del ordenamiento positivo, no siendo discrecional, en
principio, la eleccin de la conducta limitativa ni, obviamente, de su alcance y
contenido. Por su parte, si fueran varios los medios limitativos que la ley admitie
ra, la Administracin se encuentra obligada a escoger aquellos que impliquen

POUCIA

PODER DE POLICIA

623

una menor restriccin de la libertad y de la propiedad individual, solucin que

surge de un modo inequvoco del sistema constitucional (arts. 14, 17 y 19, Const.
Nacional) y que conduce a sostener que las dudas que pudieran existir acerca de
la procedencia, alcance o extensin de la medida limitativa han de resolverse a
favor del principio de la libertad o de la propiedad, en su caso".
Para que proceda el control de razonabilidad se deber tener en cuenta: el
fin pblico; las circunstancias justificantes; la adecuacin entre el medio em
pleado y el fin propuesto; la ausencia de iniquidad manifiesta (Fallos, 199:483);
ponderar las consecuencias sociales de la medida (Fallos, 234:482).

VIl. Competencia. Ambitos nacional y provincial

Como bien expresa Sarmiento Garca, no hay un tipo nico de Estado fede
ral, existiendo variedad de matices por las singularidades histricas, geogrfi
cas de cada comunidad y por las diversas tendencias polticas. As si examina
mos los diversos tipos de federaciones, es posible establecer distintas gradaciones
dentro de una escala que ira desde algunas lindantes con la confederacin,
hasta otras ms prximas al unitarismo, pasando por las ubicadas en una posi
cin ms o menos intermedia. Constituye la esencia del sistema federal, la exis
tencia de una divisin de competencias entre varios Estados miembros y aqul
que los agrupa.
Existen dos mtodos para la delimitacin formal de las competencias entre
el gobierno general y los gobiernos locales; el ms comn consiste en enumerar
las materias de competencia federal, quedando reservadas todas las restantes a
los Estados particulares (Argentina, Estados Unidos de Norteamrica, Mjico,
etc.), pero en otras federaciones es a la inversa, de forma que se enumeran los
asuntos de competencia de los Estados miembros, quedando todos los dems
reservados al Estado federal.
La adopcin de un sistema federal de gobierno implica, sobre el mismo terri
torio, la concurrencia de dos potestades: la del Estado federal y la de los Estados
locales.
El gobierno federal ejerce las atribuciones expresamente delegadas por las
provincias. Las provincias no pueden ejercer el poder delegado a la Nacin (art.

128, Const. Nacional). Estos dos rdenes de gobierno, el nacional y el local o

provincial, tienen competencia para reglamentar, limitar, sea legislativa o adminis
trativamente, el ejercicio de los derechos.
La autoridad federal es suprema y absoluta y se extiende a todo el territorio
nacional. Las provincias la ejercen de igual manera pero circunscripta al mbi
to del territorio provincial y conforme al art. 121 de la Constitucin Nacional.
Ellas conservan todo el poder no delegado al gobierno federal.

624

DERECHO PUBLICO

El poder de polica corresponde a las provincias, y slo pertenece al Estado

federal en los casos en que le ha sido conferido expresamente o es una conse
cuencia necesaria de otras atribuciones constitucionales. De conformidad al
art. 31 de la Constitucin Nacional, las leyes del Estado federal sern supremas
si son dictadas en consecuencia de la Constitucin, es decir de las atribuciones
legislativas que la misma Constitucin ha conferido al Congreso; y la suprema
ca puede ser de las leyes provinciales sobre las nacionales, cuando aqullas
han sido sancionadas por las Legislaturas en consecuencia de las atribuciones
que la Constitucin federal les ha reconocido, y cuando las sancionadas por el
Congreso hayan excedido los lmites de su competencia.
Tratndose de facultades o cometidos concurrentes entre el Estado federal y
los Estados autnomos puede existir simultaneidad, si la legislacin provincial
no est en colisin o no obstaculiza la legislacin nacional. La incompatibili
dad se dar cuando exista repugnancia efectiva entre estas facultades al ejerci
trselas, en cuyo caso debe invalidarse aqulla, no siendo posible determinar
"a priori" ese obstculo a la efectividad de la ley provincial. La determinacin
de repugnancia de la legislacin local respecto de la nacional es siempre una
cuestin de hecho de acuerdo a las circunstancias.

VIII. Modos o formas

La actividad policial, sea en funcin administrativa de aplicacin o en funcin
legislativa reguladora de limitaciones, se manifiesta o exterioriza por los mismos
modos o formas en que se manifiesta la actividad del Estado. Como especficas de
la actividad policial se mencionan: ley, reglamento y ordenanza de polica; edic
to de polica; orden de polica y autorizacin y permiso de polica.
1. Leyes. Las leyes de polica son leyes reglamentarias de derechos, formal
mente dictadas por el rgano legislativo.
Las normas administrativas reglamentarias de carcter policial encuentran la
razn de su existencia en la ley. La ley en sentido formal slo la sanciona el
legislador.
La forma, el modo y la oportunidad de limitar derechos puede corresponder a
normas o actos administrativos pero siempre dentro de la ley promulgada. Esta
blecida la reglamentacin administrativa con fines policiales en una determinada
materia, surge la posibilidad de actuaciones materiales concretas, ante la imposi
bilidad de que el legislador pueda captar todas las posibilidades de hecho.
Sarmiento Garca distingue entre reglamento delegado y legislacin delega
da, debindose destacar que el primero era admitido en nuestro sistema con
anterioridad a la reforma constitucional de 1994, en tanto la segunda ha recib-

PoLICIA

PODER DE POLICIA

625

do habilitacin constitucional a partir de ella, en el art. 76 de la Constitucin

Nacional: "Se prohibe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en

materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con plazo

fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso

establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el p

rrafo anterior no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al ampa

ro de las normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa".

Considera que los mal denominados reglamentos "delegados" -siendo ms

apropiado llamarlos de "integracin", o hablar de "ampliacin de la potestad

reglamentaria mediante ley"- son aquellos dictados en mrito a una habilita
cin legal: la ley establece un determinado principio jurdico, dejando al admi

nistrador tan slo el completar o integrar ese principio, sea precisando su concep

to, sea determinando las circunstancias de hecho a que deber ser aplicado. En

consecuencia slo existe una ampliacin de facultades reglamentarias para ac

tuar en casos determinados, conforme a la ley habilitante y subordinadas a ella.

El Poder Ejecutivo o un cuerpo administrativo pueden, entonces, reglamen

tar dentro de la rbita que le es conferida por la ley habilitante.

Y estos principios son igualmente de aplicacin en el orden provincial; no

existe ningn obstculo jurdico para que el legislador provincial dentro de las
materias reservadas a las provincias no pueda autorizar al rgano ejecutivo o a

un cuerpo administrativo a emitir reglamentos "delegados" o ms propiamente

de "integracin". Es as como las "cartas municipales" (sancionadas o aproba

das por el rgano legislativo), las leyes orgnicas municipales, o leyes especia

les, confieren al rgano deliberativo municipal la autorizacin para que, dentro

de los lmites que fijan, puedan dictar ordenanzas en estas materias.

2. Edictos de polica. En el derecho romano significaba atribuciones confe

ridas a los magistrados, pretores, cnsules para imponer deberes pblicos a los
habitantes. Manifestaba un modo de actuacin en el cargo y en relacin a de

terminados cometidos.

Cierta concepcin del derecho poi icial recoge esta nocin y presenta al edicto

como manifestacin de la autoridad estableciendo la sancin ante conductas

perturbadoras del orden.

Al respecto Dromi manifiesta que el Estado de Derecho rechaza esta nocin,

porque no pueden promulgarse sanciones represivas sin que se funden en nor

mas legales superiores.

Adems, aun en el supuesto de existencia de norma legislativa, la reglamen

tacin corresponde por mandato constitucional del art. 99, inc. 2 al Poder Eje

cutivo y no al jefe de polica. Y si por el art. 103 los ministros del Poder Ejecu

tivo no pueden tomar resoluciones de esa naturaleza, menos an podr hacerlo

un funcionario jerrquicamente inferior a ellos.

626

DERECHO PUBLICO

Los edictos pueden ser reglamentos internos para regular el modo de proce
der de funcionarios y agentes de "la polica", pero no reguladores de conducta
administrativa externa de los administrados.
3. Orden de polica. Es una declaracin de voluntad del rgano administra
tivo dirigida a constituir una relacin jurdica entre la Administracin y el par
ticular a quien va destinada, en base a una norma legal que la autoriza. Expresa
un acto administrativo particular en ejercicio de funciones administrativas
policiales y como tal le es aplicable el rgimen jurdico en cuanto a elementos,
requisitos, caracteres, vicios y nulidades.
La orden concreta de polica adopta con frecuencia la forma de una prohibi
cin, por cuanto existe una legislacin previa de tipo limitativo de donde deriva
la necesidad de utilizarlas por va concreta. Por ejemplo la orden de clausurar
un establecimiento que no est debidamente autorizado o que funciona fuera
de las condiciones para las que fue autorizado.
Las rdenes de polica pueden distinguirse en generales, para un nmero
indeterminado de personas, y en particulares, dirigidas a una o ms personas
individualizadas.
Siendo la orden policial un acto administrativo son condiciones de validez:
a) debe ser notificada previamente al particular afectado; b) debe expresar de
manera clara su objetivo y la sancin que acarrea su incumplimiento; e) debe
ser motivada.
El fin de la orden de polica -como forma que reviste el ejercicio de la fun
cin administrativa policial- siempre debe ser la proteccin de la seguridad,
moralidad, etc., lo que reviste particular trascendencia a efectos de determinar,
en su caso, si est viciada de "desviacin de poder".
4. Autorizacin de polica y permiso. Parte de la doctrina utiliza indistinta
mente estos conceptos; la autorizacin es llamada tambin licencia o permiso
de polica. Sin embargo Bielsa manifiesta que existen diferencias entre ellos.
As, la autorizacin comporta la atribucin de una facultad de obrar en una
esfera fijada por la autorizacin misma o por causa de ella.
En la autorizacin la respectiva actividad no est prohibida existiendo un su
jeto que es titular de un derecho preexistente, cuyo ejercicio se halla condiciona
do al cumplimiento de los requisitos estatuidos en las leyes o reglamentos.
En el permiso se trata siempre del otorgamiento de un derecho nuevo al
particular, que constituye una excepcin a una prohibicin impuesta por una
norma de polica preventiva. Se da como una exencin especial respecto de
una prohibicin general en beneficio exclusivo de quien la pide.
Las autorizaciones de polica se acuerdan en consideracin a una persona
determinada o en consideracin a determinadas circunstancias, tanto persona-

POLICIA

PODER DE POLICIA

627

les como reales. Se aplican a actividades particulares de inters pblico y de

servicios sociales (por ejemplo hospitales, enseanza).
El servicio social -a diferencia del pblico- no es bsicamente industrial o
comercial, sino que es una actividad dirigida en forma inmediata al mejora
miento de los individuos, especialmente de aquellos que estn en condiciones
menos favorables.
La licencia y la concein se dan en relacin a la prestacin de servicios pbli
cos a los que suele distinguirse en "propios" cuando el Estado directamente o por
concesin los presta , y en "impropios" o "virtuales" cuando para la satisfaccin
de necesidades generales tan slo los reglamenta (v.gr. taxis, farmacias).
El permiso es una tolerancia precaria concedida discrecionalmente; no crea
ningn derecho subjetivo a favor del sujeto.

IX. Polica econmica

Como bien afirma Sarmiento Garca, no basta que el Estado se limite a la
mera formulacin de normas reguladoras de la actividad para lograr la autnti
ca paz u orden por la justicia, sino que es menester que desarrolle la actividad
administrativa policial, la cual, en forma ms concreta y prctica, controla, en
cauza, etc. esa actividad en orden al cumplimiento de sus objetivos especficos.
La funcin administrativa policial, que tutela el orden e igualmente los inte
reses sanitarios, ticos y econmicos pblicos mediante una actividad de ob
servacin, prevencin y represin, es tambin un fin particular insoslayable del
Estado para la proteccin del conjunto social y de sus miembros, y para hacer
posible el armnico desarrollo de sus actividades por parte de todos.
As, en tal sentido el Estado interviene en la economa con el propsito de
lograr el equilibrio de las relaciones econmicas, estableciendo los mecanis
mos de fiscalizacin que se ejercen mediante el instrumento jurdico de la po
lica econmica. A travs de ella el Estado establece limitaciones a la actividad
econmica y un control de los derechos individuales.
Interviene en el sector pblico de la economa a travs de lo que genrica
mente denominamos empresa pblica, integrada por variadas especies como
sociedades del Estado, sociedades mixtas, etctera.
Tambin puede intervenir directa o directivamente en la actividad privada.
La intervencin del Estado en materia econmica abarca: 1) recursos finan
cieros; 2) recursos humanos; 3) proceso industrial; 4) proceso comercial y 5)
proceso tributario.

1. Polica financiera. Se manifiesta con la reglamentacin de las actividades

financieras y el monopolio del instrumento de cambio, la moneda, expresin

628

DERECHO PUBLICO

de la nacionalidad y soberana de un Estado que establece el valor de la misma.

La ley 23.928 estableci la convertibilidad del austral al dlar estadounidense
y el valor de su paridad.
Por ley 23.928 se facult al Poder Ejecutivo a reemplazar la denominacin
y expresin numrica del austral, respetando la conversin: diez mil australes
por cada dlar. Desde el 1 de enero de 1992 tienen curso legal los billetes y
monedas con la denominacin pesos.
La polica financiera est a cargo de un ente descentralizado, el Banco Cen
tral de la Repblica Argentina, que determina la poltica bancaria mediante
instrucciones y circulares. Tiene adems facultades para autorizar el funciona
miento de los bancos y ejercer la fiscalizacin sobre liquidez, solvencia, conta
bilidad y balances, segn lo establece la ley de entidades financieras; como as
tambin competencia administrativa sancionadora para imponer apercibimien
tos, multas y hasta el retiro de la autorizacin lo que provocar su liquidacin.
La ley 23.697 cre una comisin para redactar el proyecto de ley de la nue
va carta orgnica del Banco Central. Por ley 24.144 se aprob y su misin prin
cipal es preservar el valor de la moneda y vigilar el buen funcionamiento del
mercado financiero.
2. Polica laboral o del trabajo. Vuelca la intervencin del Estado a los recur

sos humanos.
La sancin de las normas de fondo en materia laboral corresponde al Con
greso de la Nacin de acuerdo al art. 75, inc. 12 de la Constitucin Nacional.
En la medida en que la polica del trabajo forma parte de la funcin adminis
trativa del Estado, es actividad de competencia concurrente.
Tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de todos los deberes legales y
formales que derivan del contrato de trabajo y se traduce en inspecciones,
constatacin de infracciones y consecuentes sanciones.
3. Polica industrial. Interviene de modo directivo, de orientacin, pautando

la actividad industrial a travs de la va reglamentaria fijando zonas industria

les; la proteccin ambiental; fiscalizacin de materias primas y de la fabrica
cin, mediante autorizaciones de habilitacin; fiscalizacin de volmenes de
produccin y control de calidad tanto en relacin al cuidado de la salud, como
para posibilitar la apertura de nuevos mercados.
4. Polica comercial. Comprende el comercio internacional, interprovincial

y el interno.
El comercio interno o local es exclusivo de las provincias de acuerdo al art.
126 de la Constitucin Nacional.

POLICIA Y PODER DE POLICIA

629

La regulacin del comercio interprovincial, entendindose por tal la produc

cin, transaccin, negociacin, trfico, transporte o comunicacin, cuyos efec
tos trasciendan los lmites territoriales de la provincia de origen, incidiendo en
los intereses econmicos generales del pas, corresponde a la Nacin conforme
al art. 75, inc. 13 de la Constitucin Nacional, sin perjuicio de los tratados in
terprovinciales o con entidades extranjeras sobre materia econmica o de utili
dad comn.
Del mismo modo el comercio internacional est a cargo de la Nacin.
La ley 23.696 dispuso como medidas de poltica econmica, la desmono
polizacin, la desregulacin y la privatizacin.

5. Polica fiscal. La recaudacin tributaria marca la relacin fisco-contribu

yente, por el que ste debe tributar al Estado parte de sus rentas y ganancias en
aras del inters general.
La ley 11.683 regula el procedimiento impositivo en los aspectos de aplica
cin, fiscalizacin, percepcin e impugnacin. Contiene sanciones por infrac
ciones formales y sustanciales: intereses, multas, arrestos. Confiere facultades
de inspeccin, allanamiento, auxilio de la fuerza pblica.
En el orden nacional funcionan la Direccin General Impositiva y la Admi
nistracin Nacional de Aduanas; en el mbito provincial la Direccin General
de Rentas, con atribuciones especficas de fiscalizacin, control y recaudacin
impositiva.

CAPITULO XVIII
SERVICIO PUBLICO

l.

Consideraciones generales

El hombre es determinado por su misma naturaleza a formar la comunidad

poltica o Estado; ste surge de la natural inclinacin de aqul a la unin con
sus semejantes en orden a procurar de manera ms eficaz el bien comn, que
es el fin del Estado.
El concepto de bien comn es siempre el mismo, lo que vara es su forma de
realizacin asumiendo por tanto formas distintas de consecucin segn sea la
situacin singular e histrica de cada comunidad poltica.

A medida que la comunidad se afirma y complejiza se multiplican las nece

sidades y el contenido de sus intereses.
El inters al bien comn se hace pblico porque lo desea y necesita toda la
sociedad, jerarquizndolo as como inters pblico. Es ste inters general lo
que define la presencia de un servicio pblico en la satisfaccin de una necesi
dad general, mediante prestaciones concretas asumidas por el Estado o bajo su
control directo.

11.

Nocin

Desde la aparicin del Estado moderno hasta nuestros das existen diversas
interpretaciones sobre lo que debe entenderse como servicio pblico a ms de
los que propugnan la supresin del concepto por innecesario.

DERECHO PUBLICO

632

Como consecuencia de la imprecisin del concepto se han formulado diver

sas concepciones, tales como las orgnicas, funcionales-materiales, teleolgicas
y las que pueden caracterizarse como mixtas.
Villegas Basavilbaso define el servicio pblico como "toda actividad directa
e indirecta de la Administracin Pblica, cuyo objeto es la satisfaccin de las
necesidades colectivas por un procedimiento de derecho pblico".
Diez restringe la nocin de servicio pblico diciendo que es "la prestacin
que efecta la Administracin en forma directa o indirecta para satisfacer una
necesidad de inters general".
Dromi entiende que servicio pblico "es un medio para un fin prximo o para
un fin mediato (el bien comn), que se traduce en actividades pblicas, con for
ma de obra, funcin o prestacin de inters pblico y con un rgimen jurdico de
derecho administrativo comn a todo el quehacer de la funcin administrativa".
Sarmiento Garca propone una definicin descriptiva de servicio pblico,
entendiendo por tal la "actividad administrativa desarrollada por entidades es
tatales o por su delegacin, que tiene por finalidad satisfacer necesidades indi
viduales de importancia colectiva, mediante prestaciones materiales en espe
cie, peridicas y sistemticas que constituyen el objeto esencial de una concreta
relacin jurdica con el administrado y asegurada por normas y principios que
tienden a dar prerrogativas de derecho pblico a quien la cumple para permi
tirle la mejor satisfaccin de las necesidades colectivas".
La existencia de un servicio pblico est dada por: 1) la satisfaccin del in

ters colectivo, como "fin" determinante de la creacin del servicio; 2) la deci

sin de la autoridad pblica en el sentido de asumir la satisfaccin de la respec
tiva necesidad general en forma directa o indirecta y 3) un rgimen jurdico
predominante de derecho pblico.

111. Elementos constitutivos

Slo se puede hablar de servicios pblicos dentro de la actividad administra
tiva cuando tienen por finalidad satisfacer necesidades individuales de impor
tancia colectiva.
La necesidad colectiva se refiere a la necesidad sentida por una porcin im
portante del conglomerado social. Esas necesidades colectivas se satisfacen con
prestaciones materiales en especie, peridicas y sistemticas. Lo que implica:
a) La prestacin que se ofrece al usuario es de carcter material y est cons
tituida por la realizacin de un servicio o el uso de un medio tcnico: suminis
tro de energa elctrica o de agua corriente, utilizacin del telfono, trasmisin
de un telegrama, etctera.
b) Debe tratarse de prestaciones en especie, prestaciones en actividades y no
en dinero.

SERVICIO PUBLICO

633

e) las prestaciones deben ser peridicas, es decir deben tener continuidad

en el tiempo y sistematizacin.
la prestacin debe constituir el objeto esencial de una concreta relacin jur
dica con el usuario. Slo as se configura la actividad como una prestacin en
sentido tcnico, donde un sujeto con su actividad beneficia a otro, proporcionn
dole una utilidad concreta en virtud de una relacin jurdica de naturaleza obli
gatoria entre ambos, como ocurre con los servicios de gas, telfono, etctera.
la prestacin o gestin de los servicios pblicos puede ser directa o indirec
ta. Es directa cuando el servicio es realizado por entidades estatales (Estado
nacional o provincial, municipios, entidades autrquicas, empresas del Estado,
sociedades del Estado. la gestin indirecta puede realizarse por concesiona
rios, por locador, por sociedades de economa mixta, por cooperativas.
la actividad que constituye el servicio pblico est asegurada por normas y
principios orientados a dar prerrogativas de derecho pblico a quienes la cum
plen. As por ejemplo la expropiacin de bienes tiles a su gestin que puede
solicitar al Estado el prestador del servicio.
En sntesis son elementos esenciales de la nocin de servicios pblicos:
1. La naturaleza de la actividad. Se circunscribe a una parte de la actividad
administrativa, bsicamente industrial o comercial, actividad o funcin del poder
poltico mediante la cual se tiende a alcanzar los cometidos o funciones del
Estado, en relacin al bienestar y progreso social.
2. El sujeto que lo presta. la actividad es desarrollada por entidades esta
tales o por su delegacin, quienes la controlan y fiscalizan.
3. El fin y el objeto. Tiene por fin satisfacer necesidades individuales de im
portancia colectiva mediante prestaciones materiales en especie, peridicas y
sistemticas, que constituyen el objeto esencial de la relacin jurdica con el
usuario.
4. El rgimen que lo regula. la actividad est regulada por un rgimen jur
dico de derecho pblico que permite a quien lo desarrolla atender mejor la
satisfaccin de las necesidades colectivas debiendo tambin suministrar a los
usuarios las armas legales contra los eventuales desbordes autoritarios.

IV. Clasificacin
Tal como indica Dromi son numerosas las clasificaciones que sobre el tema
pueden formularse, a la luz de criterios polticos, jurdicos, sociolgicos, eco-

DERECHO PUBLICO

634

nmicos, etc. Son tiles a los efectos didcticos pero no constituyen ningn dato
esencial de naturaleza sustantiva.
As pueden ser considerados:
a) Servicios pblicos con o sin competencias administrativas, es decir segn
requieran o no para su prestacin el ejercicio de potestades pblicas y prerro
gativas de poder pblico.
b) Servicio pblico propio o impropio, segn lo preste el Estado o alguna
persona privada; son en este ltimo caso actividades individuales de inters
pblico.

e) Servicios obligatorios o facultativos, segn la exigibilidad o necesidad de

su prestacin.
d) Servicios uti universi o uti singuli, segn que sus destinatarios sean toda la
comunidad o un sector de administrados, respectivamente.
e) Servicios pblicos de gestin pblica o privada, segn sea el titular de la
prestacin.

V. Caracteres del servicio pblico

Son las notas distintivas que nos permiten individualizarlos como parte de la
actividad estatal y que determinan los derechos del usuario y las obligaciones
de la Administracin. Ellos son: continuidad, regularidad, uniformidad, genera
lidad y obligatoriedad.

1. Continuidad. Indica que el servicio debe ser prestado cada vez que la
necesidad que satisface se presente. En relacin a la posibilidad o no de su
paralizacin o suspensin podemos hablar de continuidad absoluta cuando la
necesidad colectiva que cubre el servicio pblico no admite que el mismo sea
interrumpido. De continuidad relativa cuando el servicio se presta en determi
nadas oportunidades.
Para asegurar esta continuidad del servicio se han considerado situaciones
que pudieran llegar a afectar su efectiva prestacin, como es la reglamentacin
del derecho de huelga y la restriccin del"lock-out" patronal; la prohibicin de
la ejecucin forzosa de los bienes afectados a un servicio pblico; la prestacin
directa por el Estado, en caso de rescate de servicios concedidos cuyo efecto
fundamental es la extincin del referido contrato administrativo; en caso de
quiebra del concesionario la ley concursa! prev la continuidad del servicio.
La continuidad del servicio pblico fija su status jurdico y hay que mantener
lo inalterado, porque dada la necesidad colectiva del servicio ste debe prestarse.
Las leyes 17.183 y 17.192 han regulado el derecho de huelga. Las leyes 16.936
y 20.638 determinan un rgimen de arbitraje obligatorio para el supuesto de

SERVICIO PUBLICO

635

conflictos laborales, como as tambin el decreto 2184/90 a fin de preservar las

garantas mnimas de servicios indispensables.
Son considerados esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios; transporte;
produccin y distribucin de agua potable, energa elctrica, gas y combusti
bles; los servicios de telecomunicaciones y todos los que con su interrupcin se
pusiera en peligro la libertad, la salud o seguridad de la comunidad.

2. Regularidad. Que el servicio sea regularmente prestado debe entenderse

de conformidad a las reglas o normas preestablecidas; las condiciones a que se
sujeta la efectiva prestacin del servicio.

3. Uniformidad. Es la igualdad de trato para todos los usuarios de un mismo

servicio. Situacin de igualdad que deriva del principio constitucional del art.

16 y que debe ser entendida como igualdad para los que estn en las mismas
condiciones.
Por aplicacin de este principio, la existencia de categoras de usuarios es
legtima y es dentro de cada una de ellas donde se exigir el trato igualitario,
siendo inadmisible prerrogativas que privilegien a unos en detrimento de otros.

4. Generalidad. la prestacin del servicio pblico tiene por fin la satisfac

cin de una necesidad colectiva y como tal debe ser usado y exigido por todos
los habitantes.

5. Obligatoriedad. El servicio pblico establece la relacin jurdica presta

dor-usuario y por su propia naturaleza est obligado a prestarlo quien lo toma
a su cargo y a exigirlo el usuario.

VI. Rgimen jurdico

Hemos mencionado que uno de los elementos de la nocin de servicio p
blico es el rgimen jurdico, predominantemente de derecho pblico, aunque
en ciertos servicios puede presentar caracteres mixtos por la aplicacin de nor
mas de derecho privado.
Justifica su rgimen jurdico el inters colectivo que satisface y que supone
por parte del Estado el ejercicio de sus prerrogativas de poder y en razn del
cual ejerce el poder de polica sobre el servicio; puede imponer restricciones y
servidumbres administrativas; someterlo al rgimen de las obras pblicas, etc.
Cuando el servicio es prestado mediante concesin puede transferirle el ejerci
cio de prerrogativas o potestades pblicas inherentes al servicio pero mante-

636

DERECHO PUBLICO

niendo siempre la potestad exclusiva y excluyente de controlar el funcionamiento

del servicio pblico.
Es por ello que puede establecer modificaciones a la prestacin del servicio,
cuando el inters pblico as lo imponga, con el objeto de mejorar el servicio. Si
la modificacin altera de manera significativa las bases originarias de la presta
cin del servicio, provocando lesin patrimonial al concesionario o tercero que
presta el servicio, podr ste reclamar las indemnizaciones que correspondan.

VIl. Formas de prestacin

El inters colectivo puede ser satisfecho de dos maneras:
a) Servicio pblico prestado directamente por el Estado a travs de rganos
de la Administracin central o por entidades descentralizadas, autrquicas o
empresas pblicas.
b) Por particulares, sean sujetos privados o entidades pblicas no estatales.
En este caso lo hacen a travs de una concesin, licencia o permiso otorgado
por el Estado a quienes renan las condiciones exigidas para ser prestatarios del
servicio durante el trmino convenido y segn sean los trminos de la conce
sin con la transferencia de prerrogativas sobre el dominio pblico.
Tambin puede dejar que particulares ejecuten prestaciones de servicios p
blicos, regulndolos o bien mediante contratos administrativos de locacin u obras,
para la realizacin de una actividad que corresponde a la Administracin.

VIII. Usuario
Es quien utiliza el servicio y su derecho a usar el mismo lo ser dentro de las
normas reglamentarias que regulan el servicio.
La relacin jurdica entre el usuario y el prestatario del servicio puede ser
reglamentaria, como el servicio de cloacas o contractual como el de gas, elec
tricidad, telfono, etc. La diferente relacin la da el modo cmo el servicio es
utilizado por el usuario y la forma de retribucin.
Existen casos en que la relacin puede ser mixta en su naturaleza jurdica:
reglamentaria y contractual, como en el servicio de transporte pblico. Regla
mentaria en lo organizacional y funcional y contractual en relacin al usuario.

IX. Retribucin
Es el"precio" o"tasa" que concretamente se paga por la utilizacin del ser
vicio. Tarifa es el listado de precios o tasas.

SERVICIO PUBLICO

637

Algunos servicios son gratuitos, como la polica de seguridad, porque no son

retribuidos directamente por el usuario sino que son satisfechos a travs de los
impuestos pagados por la comunidad. En tanto los onerosos deben ser retribui
dos por el usuario toda vez que lo utiliza, como el transporte o la electricidad
por ejemplo.
Para Marienhoff hay "tasa" cuando el servicio uti singuli es obligatorio y el
usuario est vinculado al prestador del servicio por una relacin de tipo regla
mentaria. En cambio habr "precio" cuando el servicio resulta de utilizacin
facultativa y el usuario se vincula mediante una relacin contractual.
Son caracteres de la retribucin:
1. Proporcionalidad. Adecuacin entre el servicio prestado y su retribucin
en relacin a la calidad y cantidad del servicio suministrado. Las tarifas deben
ser justas y razonables. La proporcionalidad y razonabilidad entre el monto de
la tasa o precio suponen una razonable proporcin entre tasa o precio y costo.
As lo establece la ley 23.696 y su decreto reglamentario 1105/89 en el art.

15, inc. 7 para las licencias, permisos o concesiones para la explotacin de ser
vicios pblicos que se otorguen como consecuencia de un procedimiento de
privatizacin y debern contemplar el rgimen tarifara, determinando los con
ceptos que la tarifa debe cubrir, incluyendo la rentabilidad adecuada a la inver
sin. Este mismo principio lo establece en la retribucin de las concesiones de
obras pblicas (art. 57).

2. lrretroactividad. En principio la tasa o precio no puede ser retroactiva.

Por excepcin la Corte Suprema de Justicia ha aceptado la posible aplicacin
retroactiva cuando el pago no se hubiera efectuado en forma definitiva.
Cassagne encuentra que ste es un principio consagrado en el art. 3 del C
digo Civil, que si bien puede ser excepcionado por la ley, nunca podr hacerlo
al extremo de afectar derechos adquiridos durante la vigencia de la anterior tarifa.
Por consiguiente critica la tesis que admite la retroactividad de nuevas tarifas
cuando los usuarios todava no han pagado los servicios prestados durante la
vigencia de la anterior.
3. Legalidad. La retribucin debe ser fijada o aprobada (homologada) por la
autoridad estatal competente, aunque el servicio sea prestado directa o indirec
tamente. justifica la intervencin estatal en la determinacin de la tarifa el inte
rs colectivo que satisface y la atribucin de organizar y controlar el servicio.
La tarifa determina un acto de alcance general, cuyos efectos se extienden a
todos los posibles usuarios y que para su eficacia jurdica debe ser publicada a
fin de darla a conocer y garantizar su vigencia.

DERECHO PUBLICO

638

X. Resolucin de conflictos
Con respecto a la solucin de controversias planteadas con motivo del ser
vicio pblico, hay que distinguir entre el servicio prestado directamente por el
Estado, mediante rganos de la Administracin centralizada o descentralizada
y el prestado indirectamente por los concesionarios. La jurisdiccin aplicable
en el primer supuesto, cuando el conflicto se plantea entre el Estado y el parti
cular afectado por el servicio, ser la jurisdiccin procesal administrativa.
Cuando el servicio es prestado por concesionario se distinguen dos situacio
nes: a) cuando el conflicto o controversia es entre ste y el Estado concedente
corresponde la jurisdiccin procesal administrativa y b) cuando se plantea en
tre el concesionario y un particular, por cuestiones de derecho privado se lo
dirime en jurisdiccin ordinaria; pero si estn en juego normas de derecho
pblico la contienda ser de jurisdiccin procesal administrativa.

XI. Concesin de servicio pblico

Sarmiento Garca conceptualiza la concesin de servicios pblicos como el
contrato en la funcin administrativa en virtud del cual un ente estatal enco
mienda o delega a una persona, temporalmente, la ejecucin de un servicio
pblico, otorgndole el ejercicio de cierta prerrogativa pblica para asegurar su
funcionamiento; efectundose la explotacin a costa y riesgo del concesiona
rio, bajo la vigilancia y control del ente concedente.
Los rganos que ejercen funciones administrativas no siempre proceden por
va unilateral, mediante actos administrativos; con frecuencia procuran llegar a
un entendimiento con los particulares, celebrando acuerdos de muy diversa
naturaleza, es decir bi o plurilaterales y ello sin perjuicio de la existencia de
acuerdos entre entes pblicos.
La concesin es entonces un contrato en todos sus aspectos y contenido, de
estructura homognea y nica, lo que no obsta a que el ente concedente, en
ejercicio de sus prerrogativas, introduzca las modificaciones legtimas que esti
me pertinentes, incluso en la organizacin y funcionamiento del servicio.
Con la expresin "contrato en la funcin administrativa" adherimos a la
postura que sostiene que en los acuerdos o vnculos contractuales de la Admi
nistracin rige el derecho pblico y el privado en mayor o menor grado segn
los casos.
Son sujetos de la relacin el concedente y el concesionario. Concedente es
quien otorga la concesin; es en principio una entidad estatal (Nacin, provin
cias, municipios u otras entidades descentralizadas). El Estado permanece como
titular del servicio pero transfiere su explotacin a un particular, el concesiona-

SERVICIO PUBLICO

639

rio, que corre con los riesgos econmicos de la empresa. La separacin entre
titularidad y explotacin del servicio, slo es posible en aquellos casos que
suponen una actividad econmica, de la que se hace cargo el concesionario
obteniendo por ello una retribucin, el precio pagado por los usuarios.
Con total claridad lo expresa Fernando Garrido Falla: "La concesin implica
sustancialmente una transferencia de facultades de la Administracin a un par
ticular, pero tal transferencia es por naturaleza limitada; el servicio pblico si
gue siendo tal y referible, por consiguiente, a la Administracin que mantiene
en l facultades de imperio, por lo que toda concesin implica un doble carc
ter; es, a la vez, un derecho que su titular puede ejercitar en su propio inters
particular y una funcin que se le confa para realizar una obra o prestar un
servicio de inters general. La Administracin puede variar las condiciones
concesionales salvando el inters del concesionario mediante el restablecimiento
de un nuevo equilibrio financiero, pues a la teora de la concesin la presiden
dos ideas: la primera que aunque sea concedido el servicio seguir siendo un
servicio pblico, por lo que la actividad de la empresa concesionaria se halla
sometida a la Administracin Pblica y a normas especiales emanadas de la
misma; la segunda es que los concesionarios no son en realidad titulares de un
derecho, sino simplemente beneficiarios de un procedimiento legal para que
puedan instalarse o desarrollarse determinadas actividades que los intereses
generales requieren, siendo a estos intereses a los que en realidad se trata de
proteger por encima de cualquier inters privado de los particulares a quienes
se encomienda la gestin. En consecuencia la Administracin siempre retiene
ntegramente el ejercicio de sus potestades; de ah que puedan enunciarse como
leyes que presiden a toda concesin, las de mutabilidad, la de continuidad o
regularidad y la de igualdad. Por virtud de la primera, la Administracin podr
disponer, como podr hacerlo si gestionase directamente el servicio, las modi
ficaciones que aconseje el inters pblico; por la segunda, la empresa que ten
ga a su cargo un servicio pblico, no puede suspender ni reducir la prestacin
sin el consentimiento de la Administracin; por la tercera de las leyes o princi
pios enunciados todos los usuarios son considerados iguales para el disfrute de
la prestacin del servicio pblico".
Las entidades estatales no siempre pueden elegir libremente a su cocan
tratante, siendo muy comn que el orden normativo las constria a efectuar
dicha eleccin observando o respetando ciertas normas, exigencia que puede
aparecer ms acentuada con referencia a unos contratos que a otros. Los proce
dimientos prescriptos suelen ser la licitacin -pblica y privada o restringi
da-, la contratacin directa, el concurso y el remate pblico.
En materia de concesin de servicio pblico conviene recurrir a la licitacin
pblica, justificndose la contratacin directa por la necesidad de atender pre
ferentemente la capacidad tcnica, econmica, etc., de la persona o empresa
que explotar el servicio.

640

DERECHO PUBLICO

La licitacin pblica es un procedimiento administrativo cuya finalidad es

seleccionar al sujeto de derecho con quien se celebra un contrato.
Constituye un pedido formulado en forma general al pblico o, en algunos
casos a sujetos inscriptos en registros especiales, para que sujetndose a las bases
preparadas (pliego de condiciones) formule ofertas, de las cuales la entidad estatal
selecciona y acepta la ms ventajosa (adjudicacin).
Adjudicada la concesin, el concesionario presta el servicio tomando a su
cargo las consecuencias patrimoniales de la explotacin y con la cual pretende,
lgicamente, una ganancia. Puede adems beneficiarse del empleo en su favor
de prerrogativas administrativas, del ejercicio de poderes exorbitantes que, en
cuanto gestor de un servicio pblico puede emplear. Pero sin olvidar que el
ente concedente se ha reservado los poderes de intervencin y control en razn
de que la realizacin del servicio pblico constituye un cometido del Estado.
Control que es particularmente amplio e intenso en este contrato por el di
recto inters pblico en razn del cual se otorga la concesin. El concesionario
no acta en nombre del Estado, sino en nombre y por cuenta propios.
1. Deberes y derechos del concesionario. El carcter sinalagmtico del con
trato de concesin establece derechos y obligaciones recprocas.
Las obligaciones del concesionario son: a) prestar el servicio en forma regu
lar, continua y eficiente; b) cumplir con lo pactado en el contrato; e) aceptar y
cumplir las decisiones de la Administracin Pblica que modifiquen el servi
cio; d) aceptar el rescate del servicio en cualquier momento, por parte de la
Administracin, sin perjuicio del resarcimiento por los daos que sufra; e) trans
ferir al poder concedente, al finalizar el contrato, todos los bienes afectados al
servicio, si no se ha establecido un rgimen distinto.
Los principales derechos que se reconocen al concesionario son los siguien
tes: a) el uso de bienes del dominio pblico afectados al servicio; b) la exencin
de cargas impositivas establecidas en forma expresa; e) el establecimiento de
restricciones y servidumbres sobre bienes de los particulares; d) la percepcin
del precio o tasa justa y razonable por el servicio prestado, establecido en la
tarifa entendida como la justa retribucin entre el costo invertido y una utilidad
razonable en funcin del tiempo de la concesin y amortizacin de los bienes
utilizados; e) el derecho de preferencia cuando se venza el plazo de la conce
sin o en su defecto la adquisicin de los bienes que no fueron amortizados con
los costos de la tarifa.
2. Extincin de la concesin. La concesin puede terminar por vencimiento
del plazo por el que fue acordada; por revocacin, rescate, rescisin, renuncia,
quiebra o caducidad del contrato.
La concesin se extingue de manera normal por vencimiento del plazo pac
tado; la misma es temporaria porque implica una delegacin de atribuciones de

SERVICIO PUBLICO

641

la Administracin en un particular para un fin especfico. Las partes pueden

acordar una prrroga de la concesin en beneficio del concesionario. El Estado,
en la generalidad de los casos, se hace cargo del servicio para prestarlo con los
elementos de que se serva el concesionario.
Existe revocacin cuando el concedente mediante el ejercicio de una facul
tad reservada en el contrato o expresada en la ley, rescata el servicio, previa
revocatoria del acto de concesin. El rescate importa la privacin de las venta
jas estipuladas a favor del concesionario y el apoderamiento de los medios dis
puestos por el empresario para el cumplimiento del servicio pactado, lo que se
realiza con la consiguiente indemnizacin.
Mediante la rescisin se procede a extinguir el contrato en cualquier mo
mento. Esta puede ser bilateral, cuando de comn acuerdo las partes as lo
deciden; o unilateral cuando por la slo voluntad de la Administracin se efec
ta como expresin del poder jurdico inalienable del Estado.
En principio la renuncia del concesionario no extingue la concesin, pues
sta se otorga para atender en forma directa e inmediata las exigencias de inte
rs pblico y el principal interesado en que sta se cumpla es el Estado. Por lo
tanto slo proceder cuando sea aceptado por l. Queda sometida a la volun
tad del poder concedente.
La ley 24.522 sobre Rgimen de Concursos y Quiebras, en su art. 189 sobre
continuacin inmediata de la explotacin de la empresa manifiesta en su se
gundo prrafo: "Las disposiciones del prrafo precedente y las dems de esta
Seccin se aplican a la quiebra de empresas que explotan servicios pblicos
imprescindibles... ". La sustanciacin de la quiebra en principio no es causal de
extincin de la concesin. Frente al hecho de las privatizaciones, la ley con
templa el caso de empresas concesionarias de servicios pblicos que son decla
radas en quiebra y las somete a un rgimen especial. Por sobre el inters general
de los acreedores debe primar el inters general de la comunidad. La disposi
cin legal crea un espacio de tiempo en el que la autoridad administrativa pue
de disponer lo necesario para asegurar la continuidad del servicio.
La caducidad constituye una sancin por incumplimiento de las obligacio
nes del concesionario. La falta de cumplimiento puede referirse a obligaciones
anteriores al funcionamiento del servicio concedido o al servicio mismo. La
caducidad implica sanciones pecuniarias, que se gradan segn sea el grado de
responsabilidad del concesionario y la extincin de la concesin.

XII. Los servicios pblicos en la Argentina

En este tema se pueden sealar cuatros perodos, como bien los caracteriza
Juan Carlos Cassagne:

DERECHO PUBLICO

642

1) Entre 1880 y 1930, prcticamente todos los servicios pblicos (a excep

cin del de correos y ferrocarril) eran prestados por empresas privadas bajo el
rgimen de la concesin (electricidad, gas, telfonos, etc.). Este perodo coinci
di con un extraordinario crecimiento econmico que lleg a colocar a la Ar
.gentina en los primeros lugares en el comercio internacional, situacin que se
alcanz en un contexto de libertades econmicas similar al existente en el sis
tema norteamericano.

2) De 1930 a 1943 fue un perodo de estancamiento econmico y social

caracterizado por la aparicin de ideas intervencionistas y el comienzo de la
quiebra del sistema de la concesin de los principales servicios pblicos junto
a la paralela adopcin de las concepciones francesas entonces dominantes, cla
ramente inclinadas a favor del Estado frente a los concesionarios.

3) A partir de 1946 se dispuso la nacionalizacin generalizada de los princi

pales servicios pblicos que pasaron a ser prestados por empresas pblicas':'Este
perodo se caracteriz por servicios ineficientes y abultados dficit de explota
cin, con tarifas polticas y elevada ocupacin de personal. El efecto de esta
poltica de nacionalizacin no slo provoc la anquilosis empresarial en cada
sector sino que se traslad a las finanzas pblicas y a la economa en general,
habiendo sido uno de los factores que nos llev a padecer una de las grandes
hiperinflaciones de la historia.

4) En 1989 se inicia la ltima etapa con la reforma del Estado que, funda
mentalmente, se apoya en polticas de liberalizacin de la economa mediante
las privatizaciones de empresas pblicas, la desregulacin y desmonopolizacin
de actividades. Como consecuencia de ello, en el campo de los servicios pbli
cos aparecen los marcos regulatorios y se crean los entes reguladores.

XIII. Privatizacin
Como mencionramos ut supra, en 1989 el gobierno nacional inici un pro
ceso de transformacin del rol del Estado, sancionando las leyes-marco 23.696
y 23.697, denominadas de Emergencia Administrativa y Reestructuracin del
Estado, y de Emergencia Econmica, respectivamente.
Con la reforma del Estado, ste deja de ser el prestador de los servicios pbli
cos, concedindolos al sector privado u otorgando la licencia o autorizacin,
cuando se trate de actividades que, segn entiende han dejado de ser pblicas.
Por el art. 6 de la ley 23.696 se facult al Poder Ejecutivo para "transformar
la tipicidad jurdica de todos los entes, empresas y sociedades", cualquiera sea
su tipo jurdico, de propiedad exclusiva del Estado nacional y/o de otras entida
des del sector pblico nacional de carcter productivo, comercial, industrial o
de servicios pblicos.

SERVICIO PUBLICO

643

Conforme al art. 8 los entes, empresas o sociedades quedaban sujetas a "pri

vatizacin total o parcial" -o tambin sujetas a liquidacin- con el nico re
quisito previo del dictado del acto respectivo por el Poder Ejecutivo -sometido
a aprobacin del Congreso-, que as las declaraba.
El art. 1 O de la ley 23.696 acoge una frmula amplia para proceder a la pri
vatizacin al manifestar que sta "puede referirse a cualesquiera de las formas
de privatizacin, sea total o parcial, pudiendo comprender tanto a una empresa
como a un establecimiento, bien o actividad determinada".
En general los denominados servicios pblicos, telfonos, energa elctrica,
transporte, gas, agua, etc., han sido privatizados conforme a la regla general,
mediante los instrumentos que la ley menciona; son ellos, entre otros, conce
sin, por iniciativa estatal o por iniciativa privada, licencia, permiso, etctera.
Por otra parte, en los anexos de la ley 23.696 se distingue entre los entes
sujetos a privatizacin y los que se concesionan. Por lo que aparecen dos mo
dalidades de transferencia: por un lado la privatizacin lisa y llana, con venta
de activos o de acciones (art. 11) y por otro la concesin con traspaso de pode'

res propios del concedente, Administracin, al concesionario.

En todas las normas reguladoras de los servicios pblicos se reconoce a la

Administracin no slo un poder reglamentario de carcter policial, sino un
poder interno de direccin mediante instrucciones, circulares y rdenes con
cretas, de anloga naturaleza y extensin a las que ostenta sobre sus propios
rganos y servicios.

XIV. Entes reguladores

Los entes reguladores creados tendran la finalidad de garantizar el necesario
equilibrio entre beneficios particulares y el inters pblico. Son los encargados de
fiscalizar los servicios pblicos privatizados, constituyendo de esta manera una
nueva "administracin de control" fiscalizadora de las empresas prestatarias de
servicios pblicos.
Para las telecomunicaciones se conforma un ente descentralizado, la Comi
sin Nacional de Telecomunicaciones, decreto 1185/90. Para el sector elctri
co se crea un ente autrquico, al igual que para el gas natural: Ente Nacional
Regulador de la Electricidad y Ente Nacional Regulador del Gas, leyes 24.065

y 24.076. Por decreto 214/92 se crea la Comisin Nacional de Correos y Tel

grafos, organismo encargado de asegurar la continuidad, regularidad y genera
lidad de los servicios postales. Se trata de un ente descentralizado por imperio
del decreto 2792/92, que establece sus funciones, patrimonio, etctera.
Los organismos reguladores tienen funciones de regulacin administrativa y
tcnica, control, fiscalizacin y verificacin en relacin al servicio controlado,

DERECHO PUBLICO

644

conforme a la normativa aplicable y a las polticas del gobierno nacional para

el sector.
Se han regulado adems dos institutos: la Audiencia Pblica y la Informa
cin Pblica.
Con la Audiencia Pblica se aspira a la tutela y proteccin del inters pbli
co compatibilizndolas con los intereses particulares o sectoriales. Es un proce
dimiento para garantizar el derecho de defensa en sentido amplio, dado que no
slo se escucha al que titulariza un inters directo y personal, sino que se hace
participar a quienes tienen opinin fundada sobre el tema y a aquellas organi
zaciones que titularizan intereses sociales sectoriales -usuarios-, a efectos de
obtener una resolucin razonable y equitativa. Su sustanciacin no es una mera
formalidad, sino la participacin til y efectiva de prestadores, usuarios y terce
ros en todo lo atinente al servicio y el principal acto preparatorio de la decisin
del ente regulador.
La omisin del procedimiento de audiencia pblica cuando est prescripta
en la normativa legal trae como consecuencia la nulidad del acto, dado que los
entes se rigen por las normas de procedimiento administrativo nacional.
La Informacin Pblica es otro procedimiento previsto como preparatorio
especficamente para los actos reglamentarios. La obligatoriedad del procedi
miento es innegable, su ausencia o insuficiencia constituye vicio grave por afectar
el inters general. En tal sentido el apartado 1O de los arts. 65 a 70 del decreto
reglamentario 1738/92 de la ley 24.076 establece: "La sancin de normas ge
nerales ser precedida por la publicidad del proyecto o de sus pautas bsicas y
por la concesin de un plazo a los interesados para presentar sus observaciones
por escrito".
Las bases sociales de la existencia cotidiana se han transformado. Las gran
des concentraciones urbanas necesitadas de servicios indispensables como gas,
luz, agua, etc., exigen una profunda reflexin sobre los servicios pblicos. Estos
institutos configuran la concrecin de herramientas institucionales supraindivi
duales de control de los servicios pblicos.

XV. Disposiciones legales de los servicios pblicos privatizados

1. Telecomunicaciones
Ley 24.140.

Ente Regulador: Comisin Nacional de Telecomunicaciones: Decreto 1185/

90 y modificatorios fusionada en Comisin Nacional de Comunicaciones, cons
tituida por decr. 660/96, art. 31, por fusin de la CNT, la CNCT, el COMFER.

SERVICIO PUBLICO

645

2. Energa elctrica
Rgimen: leyes 15.336; 24.065.
Ente Regulador: Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), ley
24.065, Cap. XII.

3. Gas natural
Rgimen: leyes 24.076; 24.348.
Ente Regulador: Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), ley 24.076,
Cap. X.
4. Agua potable y servicios sanitarios
Reglamento administrativo: decr. 999/92.
Ente Regulador: Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS), ley
23.696, Anexo l. Decr. 999/92.

5. Red de accesos a la Ciudad de Buenos Aires

Marco regulatorio: decr. 1994/93.
6. Otros entes
Ente Nacional de Obras Hdricas de Saneamiento: Ley 24.583.
7. Ente Nacional Regulador Nuclear
Decrs. 1540/94; 506/95.
8. Comisin Nacional de Defensa de la Competencia
Decr. 660/96, art. 36.

CAPITULO XIX
FOMENTO O PROMOCION

l.

Nocin

Ha sido comn clasificar las actividades administrativas en tres grupos, "po

lica", "servicio pblico" y "fomento" o "promocin", identificando la polica
con la nocin de "coaccin", el servicio pblico con la de "prestacin" y el
fomento con la de "estimulacin", "ayuda", "persuasin".
Aunque todos esos conceptos han sufrido crticas y se ha hablado de la "cri
sis" de sus nociones, creemos que se puede conceptualizar el fomento confor
me a los siguientes elementos:
1. Finalidad. Satisfaccin del bien comn, mediante la realizacin por los
promocionados de actividades pblicas o que se consideran de inters general.
Estas necesidades pblicas son satisfechas de un modo indirecto por el Estado
que, en lugar de organizar un servicio o realizar directamente la actividad, crea
las condiciones para que sea desarrollada eficientemente por otros.
2. Medios. Proteccin de la actividad en forma genrica y canalizacin de
recursos hacia la misma en forma especial.
3. Destinatarios. Fundamentalmente los particulares, excepcionalmente en
tes pblicos.
4. Elemento negativo. Ausencia de coaccin.

648

DERECHO PUBLICO
11. Competencia

La Constitucin Nacional contempl el fomento y as es como los actuales

arts. 75, inc. 18 y 125 de la Constitucin Nacional lo consideran competencia
concurrente entre la Nacin y las provincias.
1. Nacional. Por el primero, el Congreso Nacional debe promover "la indus
tria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la co
lonizacin de tierras de propiedad nacional, la introduccin y establecimiento de
nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros ... por leyes protectoras
de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de es
tmulo".
Podemos observar que las actividades cuyo fomento pretendan los constitu
yentes tenan determinadas caractersticas, como por ejemplo que no se realiza
ban en el territorio nacional. Los ferrocarriles no existan. Las restantes expresio
nes del texto constitucional tienen mucho que ver con lo que 1 uego veremos como
"inversiones extranjeras" y la moderna "transferencia de tecnologa".
2. Provincial. El segundo artculo citado autoriza a las provincias a "promover
su industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navega
bles, la colonizacin de tierras de propiedad provincial, la introduccin y esta
blecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros ... por
leyes protectoras de estos fines, y con sus recursos propios". Esta norma no tiene
grandes diferencias con la que se refiere a la Nacin, pero debemos remarcar que
se refiere especficamente a "su" industria, o sea la de cada provincia, a las tierras
de su propiedad y, fundamentalmente, que el fomento debe hacerse utilizando
los "recursos propios" de cada provincia. La prudencia de nuestros constituyen
tes prevea una futura "competencia" entre las provincias, en la que cada una
tratara de obtener la radicacin o el desarrollo de actividades productivas en su
territorio.
La gran novedad de la reforma constitucional de 1994 (art. 124) es la posibi
lidad de la celebracin, por parte de las provincias, de convenios internaciona
les, siempre que no sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin.
Esto implica la alternativa de la integracin de provincias (fundamentalmente,
las limtrofes) con otros pases, celebrando con ellos convenios internacionales
para los ms variados fines: explotacin de recursos naturales de esas provin
cias, prestacin de servicios pblicos, y en lo especficamente analizado en
nuestro tema, el fomento regional coordinado con otros pases.
Antes de la reforma constitucional, exista la posibilidad de que los conve
nios fueran slo entre provincias (art. 125).

fOMENTO O PROMOCION

649

111. Medios
Desde el punto de vista terico se pueden clasificar y enumerar los medios
de fomento:
1. Honorficos. Mediante ellos se trata de conseguir que los particulares rea

licen determinadas actividades, utilizando como incentivo el honor. Estos me

dios se concretan en ttulos, condecoraciones, menciones especiales y califica
ciones. Utilizndolos se estimula el ejercicio de actividades premiables. La gran
ventaja de este medio es que el costo estatal es mnimo, frente a otros que ana
lizaremos luego.
2. Psicolgicos. Consisten fundamentalmente en la propaganda que desplie

gan los organismos oficiales. Los medios honorficos (analizados precedentemente)

tambin tienen un importante contenido psicolgico. Tambin tienen en comn
el bajo costo fiscal.
3. jurdicos. Genricamente, consisten en "privilegios" ("leyes privadas", en

el sentido de "normas privativas" para determinados sujetos) o "dispensas" (dero

gacin de obligaciones generales para determinados sujetos). Esta condicin pri
vilegiada no debe ser mal vista, siempre y cuando exista un fundamento serio
para el otorgamiento de la regulacin normativa especial. Entre ellos tenemos el
otorgamiento de ciertas ventajas econmicas o de seguridad en las inversiones,
asumiendo el Estado compromisos respecto del mantenimiento de determinada
situacin jurdica que conviene a la persona fomentada. En otros casos, se trata
de derogaciones de preceptos de derecho privado, a fin de generar esa situacin
desigual. A veces, el privilegio consiste en la creacin de ficciones jurdicas, como
por ejemplo considerar a determinadas zonas como "limtrofes" con pases ex
tranjeros (cuando, en realidad, no lo son), a fin de concederles los beneficios
de ellas. Tambin se incluyen en esta lista la transferencia de la atribucin de
expropiacin, que titulariza originalmente el Estado, pero se autoriza a ser utiliza
da por la persona promocionada. La sancin de normas que establezcan consu
mo obligatorio (en reparticiones pblicas o en actividades subvencionadas por el
Estado) de los productos promocionados genera la misma situacin privilegiada.
Finalmente, tenemos los monopolios, contemplados en el art. 42 de la Constitu
cin Nacional, que los clasifica en naturales (cuando surgen de la naturaleza pro
piamente dicha o de las condiciones reales del mercado) y legales (cuando sur
gen de una norma protectora).
4. Econmicos. Las ventajas que otorga el Estado pueden ser, en primer tr

mino, reales, referidas a la disposicin, uso o aprovechamiento por parte de los

650

DERECHO PUBLICO

particulares, de bienes del dominio pblico o privado del Estado, como asimis
mo facilidades en la utilizacin de servicios o funciones pblicas (por ejemplo,
la utilizacin gratuita de servicios de entes estatales que desempean funciones
tecnolgicas). Las ventajas financieras se pueden clasificar en auxilios directos
e indirectos; entre las primeras encontramos la genrica subvencin, sobre la
cual volveremos luego; entre los indirectos podemos mencionar las exenciones
fiscales, desgravaciones y las ms variadas formas de proteccin aduanera. La
desventaja de estos medios consiste en el alto costo que implican. En forma
especial, los auxilios indirectos tienen el inconveniente que no se sabe con
precisin su costo fiscal, tanto que las leyes hablan reiteradamente del "costo
fiscal terico" anual, porque realmente no puede ser calculado (al finalizar los
ejercicios, tampoco hay certeza, pero en este caso no se trata de fallas del sis
tema en s mismo sino de evasiones).

IV. Sancin
Esta mencin pareciera contradictoria con la conceptualizacin que he
mos hecho del fomento, entendiendo que un elemento negativo es la ausen
cia de coaccin. Sin embargo, la realidad nos indica que algunas normas san
cionan o gravan las actividades competitivas de otra, para fomentar a esta
ltima. A su vez, desde otra ptica, hay muchas normas que se disfrazan de
"promocionales", cuando la realidad es que persiguen la erradicacin o san
cin (la cra de abejas reinas persigue el control de la africana, los baaderos
de ganado tienden a la erradicacin de la garrapata, la sal enriquecida con
yodo tiene como finalidad la profilaxis del bocio endmico; no son normas
promocionales sino de polica sanitaria, animal o vegetal).

V. Privilegios
No todas las medidas promocionales que hemos enumerado estn contem
pladas en la Constitucin Nacional, la que solamente menciona algunas:
El texto del art. 75, inc. 18 no las menciona y podemos entender que bajo esta
denominacin, pueden considerarse incluidas muchas medidas, como la conce
sin de la prerrogativa de expropiacin, el establecimiento de monopolios, ficcio
nes jurdicas como el beneficio de vecindad, dispensas para el cumplimiento de
determinadas obligaciones administrativas (caractersticas de las construcciones),
establecimiento de consumos obligatorios de los bienes producidos, facilidades en
el uso de bienes del dominio pblico o privado del Estado, facili d ades en el uso de
servicios tcnicos de la Administracin, seguro de beneficios industriales, etc. Lo

importante es destacar que la Constitucin exige que los privilegios se concedan en

FOMENTO O PROMOCJON

651

forma "temporal". Si bien el tiempo que debe durar el privilegio aparece como
enteramente librado a la voluntad del legislador creemos que una pauta econmi
co-financiera a tener en cuenta para el otorgamiento del beneficio es la de la amor
tizacin de las inversiones; una vez que las inversiones estn amortizadas, carece
de sentido continuar promocionando esa actividad, salvo que se decida prestarla
en forma deficitaria para beneficiar a determinados usuarios o consumidores. De
cualquier forma, no puede haber promocin sin plazo. Con relacin al monopolio,
ya nos hemos referido a la norma del art. 42 de la Constitucin.

VI. Subvencin
La misma norma habla de "recompensas de estmulo". Esta fue, histrica
mente, la primera forma de promocin. Modernamente parece haber cado en
desuso por aquello de que es "mejor ensear a pescar que regalar pescado". Sin
embargo, este medio tiene una gran ventaja respecto de los dems: se conoce
con precisin su costo antes de comenzar con el fomento. En cambio, los cl
culos sobre el "costo fiscal" de otras medidas (exenciones o desgravaciones)
fallan, ya sea por lo aleatorio del clculo o por las maniobras que realizan los
promocionados para aumentar sus ganancias.
El art. 75, inc. 1 originalmente contemplaba la posibilidad de utilizar los
"derechos de exportacin", ya que deca que los de importacin deban ser
uniformes. Sin embargo, luego de la reforma de 1994 esta diferencia ha desapa
recido y ambos deben ser uniformes en toda la Nacin.

VIl. Fomento e igualdad ante la ley

Volviendo al texto del art. 75, inc. 18 de la Constitucin, las expresiones "in
troduccin" y "nuevas" indican con claridad que la pretensin constitucional era
que el fomento se realizara respecto de actividades no explotadas en el pas.
Si bien la realidad hizo que se promocionaran actividades que se desarrolla
ban en otras provincias (peor an, en provincias vecinas, de las cuales una tena
promocin y la otra no), lo cierto es que el fundamento de este precepto est en
otro importante principio constitucional, la igualdad ante la ley (art. 16, Const.
Nacional): no puede estimularse la actividad de una persona y no la misma ac
tividad de otra, que no recibe ningn beneficio pblico.

VIII. Aplicaciones
1. Fomento sectorial. Las normas citadas de la Constitucin nos sealan las
actividades que los constituyentes consideraron "fomentables": industria, colo-

652

DERECHO PUBLICO

nizacin de tierras, ferrocarriles, etc. Esa enumeracin tena un carcter histri

co. Se trataba de actividades u obras que se comenzaban a ver en Europa y se
pretenda introducirlas o desarrollarlas en la Argentina.
Pero, a lo largo de la historia, los legisladores dictaron numerosas "leyes de
fomento". Sin pretender agotar la enumeracin y para observar la diversidad de
actividades fomentadas en el orden nacional, mencionaremos:

1) Algodonera (leyes 14.770, 19.512 y 19.990).

2) Apicultura (ley 20.876).
3) Avicultura (decrs. leyes 262/69 y 1500/74).
4) Azucarera (leyes 19.597, 20.202, 21.360 y 23.359).
5) Colonizacin agraria, contemplada especficamente en el texto constitu
cional (leyes 14.392, 17.253 y 19.758), como tambin la colonizacin de tie
rras fiscales (ley 21.900).

6) Comercializacin de granos y productos agrcolas (ley 20.573).

7) Comercializacin en supermercados (leyes 17.024, 18.245 y 20.657).
8) Conservacin de suelos (ley 17.801).
9) Deportivas (ley 20.665).
1 O) Fertilizantes agrcolas (ley 20.496).
11) Forestal (leyes 13.273, 20.531, 21.111, 21.398 y 21.695).
12) Hotelera a nivel internacional (ley 17.752).
13) Industria naval, aeronutica y de maquinaria vial (leyes 19.831, 20.852
y 21.522).

14) Inversiones extranjeras (ley 21.382).

15) Lechera (ley 22.359).
16) Libro (ley 20.380).
17) Marina
18) Minera (leyes 20.551 y 22.095).
19) Olivcola (leyes 11.643 y 12.916).
20) Pequea explotacin agraria (ley 20.543).
21) Pequea y mediana empresa (ley 20.568).
22) Pesquera (leyes 17.500, 19.000, 19.001, 19.002 y 22.107).
23) Quebrachera (ley 19.989).
24) Semillas y creaciones fitogenticas (ley 20.247).
25) Tabacalera (leyes 17.175, 17.641, 18.041, 18.512 y 19.800).
26) Transferencia de tecnologa (ley 22.426).
27) Turstica (leyes 18.674 y 21.056).
28) Vitivincola (leyes 18.905, 20.860 y 23.550).
29) Yerbatera (ley 20.371).

FOMENTO O PROMOCION

653

A ello podramos agregar numerosas normas de fomento "escondidas" en

leyes impositivas que establecen exenciones y desgravaciones y todas las nor
mas provinciales de fomento.
Podemos concluir en que nuestros legisladores cumplieron acabadamente
con el mandato del actual art. 75, inc. 18; por motivos histricos, sociolgicos,
polticos, econmicos, ecolgicos y urbansticos, dictaron muchas leyes de fo
mento.
Pero lo cierto es que fomentaron "todo". Cuando se estudiaba comparativa
mente una ley de fomento con otra, poda descubrirse que algunas actividades
eran competitivas entre s; el Estado fomentaba ambas. Esto poda tener otra lec
tura: cuando se fomenta todo, en realidad no se fomenta nada. Por otra parte, el
destino de los fondos pblicos (o dejar de percibir esos fondos), era un sacrificio
que la comunidad realizaba y, frente a la gran cantidad de actividades fomenta
das, el resultado era que se produca un perjuicio a la comunidad en general (a la
gran mayora que no desarrollaba alguna de las actividades promocionadas).
A todo ello se agregaba la existencia de fallas en el sistema, que permita
beneficiarse con el fomento a quienes lograban incluirse en sus normas, pero
que no eran los reales destinatarios.
Es por esto que, en nuestro pas, a partir de las leyes 23.658 y 23.697, esta
ltima denominada "de emergencia econmica", se inicia el camino de la res
triccin o limitacin de la promocin.
2. Fomento territorial. El art. 75, inc. 18 de la Constitucin hablaba de legis

lacin de fomento destinada a "todas las provincias", norma concordante con

la del art. 75, inc. 1, que hablaba de "derechos de importacin uniformes en
toda la Nacin" (luego de la reforma de 1994, la uniformidad debe alcanzar
tambin a los derechos de exportacin).
Esta igualdad de las provincias llevaba a la conclusin que el fomento no
poda beneficiar a una provincia y no a otra. Ello se reafirmaba con numerosas
normas constitucionales, como la de las aduanas nacionales (art. 9), la libre
circulacin de productos en ellas despachados (art. 1 O), la exencin de dere
chos de trnsito (art. 11 ) la incorporacin en 1860 de una norma sobre la igual
,

dad entre los puertos (art. 12).

Esto no fue cumplido, porque se dictaron regmenes aduaneros de excep
cin, destinados a determinados territorios, mientras que la legislacin general
sobre promocin industrial beneficiaba a algunas provincias especialmente
designadas o se pretenda efectuar una "reparacin histrica" para pocas pro
vincias. Los impuestos eran menores en las provincias fomentadas y, obviamente,
mayores en las otras.
Al reformarse la Constitucin en 1994 se legitim esta situacin, incorpo
rndose el segundo prrafo del art. 75, inc. 19, que establece como atribucin

654

DERECHO PUBLICO

del Congreso: "Proveer al crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento

de su territorio; promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el
desigual desarrollo relativo de provincias y regiones". Vemos entonces que se
incluye en la Constitucin la idea de la "reparacin histrica" y tambin se pro
yecta al pas hacia un modelo de desarrollo regional, que supere los inconve
nientes del esquemtico rgimen federal.
De estos regmenes, el ms conocido y que ha provocado y provoca cons
tantes polmicas, es el de Tierra del Fuego (ley 19 .640).

IX. Promocin industrial

Como hemos visto, la promocin industrial era una terminologa prevista en el
texto original de la Constitucin. Sin embargo, la obligacin del Congreso de la
Nacin no se cumpli en la forma de leyes generales de promocin industrial.
El fenmeno que ocasion el nacimiento de estas normas fue la segunda guerra
mundial. En 1944, un gobierno de facto dict el primer rgimen orgnico de
promocin, complementado por el decreto 18.848/45. El mismo fue ratificado
por ley 13.892 y recin en 1959 se dict la ley 14.781. Luego, en 1970 tuvimos
la ley 18.587, en 1972 la 19.904, en 1973 la 20.560, en 1977 la 21.608 y en

1988 la 23.614. Como hemos dicho, luego comienza la limitacin y decaden

cia de la promocin, primero con la sancin de la ley 23.658 y luego con la ley
de emergencia econmica 23.697; la indudable causa de esta decadencia est
en el alto costo fiscal, al que se agregaron las evasiones.
Con los regmenes generales de promocin industrial coexistieron los destina
dos a determinadas zonas. Adems del ya mencionado caso de Tierra del Fuego,
la ley 22.021 otorg un rgimen especial a la provincia de La Rioja, que fue ex
tendido por ley 22.702 a Catamarca y San Luis y por ley 22.973 a San Juan.
1. Objetivos. Las normas de promocin industrial fijan objetivos, cuya com
prensin servira en principio para interpretar las distintas circunstancias que se
pueden plantear en su aplicacin.

a. Mejora de la eficiencia con reglas de competencia. Se pretende fomentar

la eficiencia de la industria, mediante su modernizacin, especializacin, inte
gracin, fusin, economa de escala o cambios en su estructura.
Pero, como contrapartida, se debe cuidar de no establecer monopolios u
oligopolios que impidan la operacin de las leyes del mercado por ausencia de
competencia (art. 42, Const. Nacional).
El exceso de proteccin destruye el espritu de competencia; posibilita el
desarrollo de privilegios sin fundamento; debilita el estmulo a la innovacin,
provocando as una cierta esclerosis en la economa; daa al consumidor na-

FoMENTO o PROMOctoN

655

cional, el que slo accede a los bienes "protegidos" a niveles de precios eleva
dos y, con frecuencia, sacrificando tambin niveles de innovacin y calidad;
estimula la concertacin de acuerdos que lesionan la competencia, etctera.
b. Desarrollo regional. Este objetivo se logra procurando una equilibrada
instalacin de industrias en el interior del pas, propiciando la instalacin de
nuevas actividades industriales en las reas y zonas de frontera, facilitando el
traslado de industrias ubicadas en zonas de alta concentracin urbana, promo
cionando la descentralizacin geogrfica, consolidando el arraigo de la escasa
poblacin a lo largo de nuestras dilatadas fronteras y logrando la descompresin
urbana.
c. Proteccin del medio ambiente. El medio ambiente se debe analizar uni
do a la concreta forma de vida que se produce en cada espacio natural por cuanto
la accin del hombre incide de una u otra forma sobre su entorno; aun activida
des como el pastoreo y la agricultura, significan una alteracin del medio am
biente. El desarrollo tecnolgico y el uso por el hombre de la energa no animal
de la tierra son los aspectos ms significativos de la incidencia humana en la
degradacin ambiental.
La reforma de 1994 consagr en la Constitucin Nacional el derecho que
tienen todos los habitantes de gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto
para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, con el
consiguiente deber de preservarlo (art. 41).
d. Comunicaciones y transportes. Las comunicaciones, telecomunicaciones
y transportes constituyen la infraestructura vital para lograr el fin querido. La
movilidad inherente a las caractersticas que hacen a la civilizacin actual tor
nan imprescindible una articulacin eficaz entre las diferentes regiones del pas
y del mundo, facilitando su intercomunicabilidad, y desembocando en com
plejos sistemas de comunicaciones integrados entre s. El actual desarrollo ur
bano requiere de dispositivos adecuados para el intercambio de informacin y
para los desplazamientos fsicos. Al Estado le compete su coordinacin y regu
lacin.
e. Tecnologa aplicada. El uso de la tecnologa aplicada a la industria supo
ne de por s la obtencin de un ahorro inversor. Puede ser adquirida a terceros,
logrndose su incorporacin y disposicin inmediatas, previo pago a su pro
ductor. Tambin puede financiarse la investigacin y producirse a su vez la
tecnologa, con lo que se demora la puesta en funcionamiento, pero se mantie
ne la independencia operativa. Es necesario que el Estado realice un efectivo
control a fin de evitar la adquisicin de procesos tecnolgicos ya obsoletos, o la
subordinacin de la economa nacional a la tecnologa que recepta.
En esta enumeracin hemos destacado los que pareceran estar vigentes lue
go de la evolucin ms reciente, marcada por las leyes 21.608, 23.614 y las
limitaciones de las leyes 23.658 y 23.697. Sin embargo, si analizamos la incor-

656

DERECHO PUBLICO

poracin histrica de los distintos objetivos, nos encontramos con el defecto de

que ellos son contradictorios entre s. En efecto, en 1944 se buscaba la defensa
de la industria nacional y la utilizacin de materias primas nacionales; en 1959
se agreg la descentralizacin industrial (radicaciones alejadas de grandes ur
bes), diversificacin de la produccin industrial, apareciendo la tecnificacin
industrial, que colisionaba con la promocin de lo nacional. En 1970, el rgi
men se unific con el de inversiones extranjeras y apareci el concepto de los
"polos de desarrollo" (contradictorio con la descentralizacin). En 1973 se vol
vi a la proteccin de lo nacional, pero en 1977 se volvi a la inclusin de
empresas extranjeras. As llegamos a la enumeracin de los objetivos del art. 2
de la ley 23.614, que implica la sumatoria de todos los objetivos anteriores,
incurrindose en la contradiccin ya sealada.

2. Medidas promocionales. Si bien ya hemos tratado el tema en forma gene

ral para todas las aplicaciones del fomento, en lo especialmente referido a los
regmenes de promocin industrial de nuestro pas, podemos mencionar:
a) Exencin, reduccin, suspensin, desgravacin y diferimiento (en el tiem
po) de tributos, por perodos determinados, en forma total o parcial; adems,
amortizaciones aceleradas de bienes de uso, tambin por perodos determina
dos y en forma total o parcial.
b) Exencin o reduccin de derechos de importacin sobre bienes de capital
y sus repuestos, cuando no se los fabrique localmente o cuando los que se fabri
quen en el pas no renan condiciones de calidad, plazos de entrega o precios
razonables. El beneficio puede extenderse a partes o incorporarse a bienes de
capital a fabricarse en el pas.

e) Facilidades para la compra, locacin o como dato de bienes del dominio

del Estado.
d) Establecimiento de restricciones temporarias a la importacin de bienes
similares a los que se trata de producir en el pas, durante el perodo de instala
cin y hasta la puesta en marcha, con el objeto de evitar perjudiciales acumu
laciones de inventarios.
e) Determinacin, modificacin o exencin total o parcial de los derechos
de importacin para los insumas de los bienes a producirse. Este beneficio se
otorg no autorizando, para el mercado interno, programas de fabricacin por
integracin progresiva en condiciones ms ventajosas de importacin que los
que gocen las industrias ya establecidas.

f) Fijacin de derechos de importacin a mercaderas similares a los bienes

que se produzcan a consecuencia de la actividad promocionada y fijacin de
incentivos a las exportaciones.
Observamos en todas estas medidas promocionales la reiteracin de la uti
lizacin de los "derechos de importacin". En el momento en que fueron legis-

FOMENTO O PROMOCION

657

ladas, estaba vigente el art. 67, inc. 1 de la Constitucin que estableca que
ellos deban ser uniformes en toda la Nacin "as como las avaluaciones sobre
que recaigan". Esta violacin constitucional no ha variado con la reforma de
1994, que extendi la uniformidad a los derechos de exportacin.

X. Inversiones extranjeras
1. Inmigracin. La Constitucin Nacional contempl una forma de inver
sin extranjera y decidi fomentarla: la inmigracin. A ella se refieren los ar
tculos:
- 20, sobre la igualdad de derechos de los extranjeros y facilidades para la
adquisicin de ciudadana.
- 25, en donde concretamente se dice "fomentar la inmigracin", aunque
lamentablemente se agrega "europea", exteriorizacin racial que no ha desapa
recido del texto constitucional. Se debe fomentar la "entrada en el territorio ar
gentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las
industrias, e introducir y ensear las ciencias y las artes".
-75, inc. 18, en donde nuevamente se dice "promoviendo la inmigracin",
al igual que en el art. 125.
Esta forma de inversin extranjera, en donde el "inversor" trae todo su capital,
a veces constituido solamente por su trabajo, fue efectivamente desarrollada en la
Argentina. Se foment la inmigracin en el siglo pasado y ello se multiplic en el
presente. Como contrapartida, esta promocin de los inmigrantes tuvo el parale
lismo de la destruccin o sometimiento inhumano de las comunidades indge
nas. La reforma constitucional de 1994 pretende reparar este error al incorporar
el inc. 17 del art. 75, en el que se habla de "reconocer la preexistencia tnica y
cultural de los pueblos indgenas argentinos", reconocindoles distintos derechos.
La norma es tarda en el tiempo, porque -como dijimos- muchas comunidades
han desaparecido, producto de un real genocidio.
Sin embargo, el fomento de la inmigracin ha cesado en la Argentina. Las
normas constitucionales no se aplican ms y, por el contrario, hoy se tiende a
"controlar" y "reglamentar" el ingreso de extranjeros. Al igual que otros pases
europeos y norteamericanos, actualmente no se tiene la misma imagen positiva
del inmigrante y, por el contrario, sepiensa que es un competidor del trabaja
dor nacional o -peor an- no tiene las condiciones tnicas o culturales que
son satisfactorias para algunos argentinos.

2. Ingreso de capitales. Pero tambin la Constitucin previ otra forma de

inversin extranjera. Ya el art. 20 hablaba de la posibilidad de que los extranje
ros realizaran cualquier tipo de actividad comercial en igualdad de condicio-

658

DERECHO PUBLICO

nes con los argentinos. El art. 75, inc. 18 menciona concretamente la "promo
cin" de la "importacin de capitales extranjeros".
Esta forma es la que modernamente se promociona en la realidad. La regla

mentacin legal de las inversiones extranjeras est en las leyes 21.382, modifi
cada por las leyes 22.208, 23.697 (arts. 15 y ss.) y 23.760. El texto ordenado de
la primera ha sido aprobado por decreto 1853/93. A este rgimen dedicaremos

los comentarios siguientes.

3. Objetivos. No encontramos en los objetivos de las inversiones extranjeras

alguna particularidad digna de ser destacada. Se habla de inversiones destina

das a la "promocin de actividades econmicas, o a la ampliacin o perfeccio

namiento de las existentes". El art. 4 del decreto agrega que "entindese por
actividades de ndole econmica o productiva a todas las actividades industria
les, mineras, agropecuarias, comerciales, financieras, de servicios u otras vin
culadas con la produccin o intercambio de bienes y servicios". O sea que no
hay ninguna limitacin en este aspecto: basta con que se trate de una actividad
lcita.

4.1gualdad de derechos. La norma fundamental en este rgimen es la del art.

2 del decreto 1853/93 que prescribe la absoluta igualdad de tratamiento entre
inversores extranjeros con los domiciliados en el pas. En realidad, aunque esto
no estaba en el texto de la ley, s era lo previsto en el texto constitucional, por
lo que resulta conveniente recordarlo.
5. Inversores. Teniendo en cuenta que modernamente se entiende que el

capital no tiene nacionalidad, tiene importancia lo que la ley entiende por

inversores:
a) Se entiende por inversor extranjero a toda persona fsica o jurdica cuyo

domicilio est en el exterior. Como consecuencia de ello, el art. 3 del decreto

aclara que tambin lo es una persona fsica o jurdica argentina con domicilio
fuera del territorio nacional. Queda claro que lo que califica de "extranjero" no
es la nacionalidad sino el domicilio; no queda claro cul sera el caso de la
"persona jurdica argentina con domicilio en el extranjero", pero si all tiene el
domicilio es inversor extranjero a los fines de la ley.
b) Se asimilan a los anteriores las empresas locales de capital extranjero,
entendindose por tales las personas domiciliadas en el extranjero que sean
propietarias de ms del 49% del capital o cuenten de cualquier forma con la

capacidad de prevalecer en las reuniones de socios.

e) Paralelamente, cuando cualquiera de las personas anteriores aporten ca

pitales en actividades econmicas o adquieran participaciones en una empresa
local, estamos frente a una "inversin de capital extranjero".

FoMENTO o PROMOCION

659

6. Formas de inversin. La ley no establece limitaciones en cuanto a la for

ma en que se realice la inversin, ya sea con moneda, bienes, utilidades, capi
talizacin de crdito u otras formas de aporte. Sin embargo, tambin menciona
los bienes inmateriales, lo que nos seala la vinculacin con el rgimen de trans
ferencia de tecnologa, al cual nos referiremos luego.

7. Derechos del inversor. Adems de la igualdad de tratamiento en lo refe

rido a su inversin, la verdadera finalidad de la normativa est en el art. 5 de la
ley, que reconoce dos derechos: a) transferir al exterior las utilidades lquidas y
realizadas, b) "repatriar" su inversin, o sea transferir el capital invertido. El art.

5 del decreto 1853/93 agrega que estos derechos "puedEr. ser ejercidos en cua.l
quier momento", remarcando un rgimen de libre transferencia de divisas y
bienes con el exterior.

8. Normas concordantes. Con posterioridad a este rgimen legal, nuestro

pas ha celebrado numerosos convenios internacionales con casi todos los pa
ses importantes del mundo, en virtud del cual se establecen garantas recpro
cas para los inversores de las partes.

XI. Transferencia de tecnologa

La palabra tecnologa equivale etimolgicamente a "tratado de la tcnica o
conjunto de las tcnicas". En la prctica el trmino hace referencia a los cono
cimientos aplicados, pero comprende algo menos y algo ms. Algo menos,
porque cuando se habla de tecnologa nadie piensa en las tcnicas del arte, en
la tcnica jurdica o en la tcnica docente, sino fundamentalmente en la tcni
ca industrial. Y algo ms, porque no se refiere slo a las tcnicas de ingeniera,
sino tambin a las de administracin de la empresa, sobre todo en las reas de
organizacin de la produccin. Por otra parte, aunque lr::s empresas industriales
suelen ser las que ms tecnologa utilizan, tambin se sirven de ella otros sec
tores econmicos, como el agropecuario o los servicios pblicos.

1. Concepto. Por tecnologa se entiende el conjunto de los conocimientos

aplicados a la produccin y comercializacin de bienes y servicios. Incluye slo
las tcnicas que vayan encaminadas a este objetivo econmico: producir o vender
ms (cantidad) y mejor (calidad).
La posesin de dichos conocimientos es imprescindible para el proceso eco
nmico, dando lugar a mltiples transacciones por cifras cuantiosas y a la for
macin y existencia de un autntico mercado internacional, al que concurren
proveedores y adquirentes, en muchos casos en evidente desigualdad de con
diciones.

660

DERECHO PUBLICO

En este mercado internacional tienen un papel relevante las denominadas

corporaciones multinacionales o transnacionales. Esas corporaciones, adems
de llevar a cabo una tarea organizada, permanente y dinmica de investigacin
y desarrollo para la produccin de tecnologa, son asimismo protagonistas prin
cipales de su comercializacin.
Como vemos, la tecnologa tiene una funcin fundamental como factor de
produccin y valor comercial como mercadera.
Adems, por su significacin estratgica acrecienta el desnivel existente entre
los pases adelantados y el heterogneo y extenso grupo constituido por los pases
subdesarrollados. De ah la importancia que se le ha conferido a la tan mentada
"brecha tecnolgica".
2. Clases. Jurdicamente se distinguen las siguientes:

a) La tecnologa puede estar incorporada a los bienes materiales, comercia

lizndose con la venta de ellos, o bien presentarse desincorporada, transfirin
dose en este caso a travs de documentos (patentes, planos, diagramas, ilustra
ciones, etc.) o personas (asistencia tcnica, entrenamiento de personal).
b) Se distingue asimismo la tecnologa medular de la perifrica. Por tecnolo
ga medular se entiende el conjunto de conocimientos que son inherentes o
especficos y que caracterizan un proceso productivo o la prestacin de un ser
vicio. La tecnologa perifrica, por su parte, comprende el conjunto de conoci
mientos que no son especficos para la elaboracin de un producto o proceso o
la prestacin de un servicio, pero que son necesarios para la aplicacin de la
tecnologa medular dentro de actividades de produccin de bienes o servicios
o en la generacin de otros conocimientos.
La distincin entre ambas es esencial para su desagregacin, al incorporar
tecnologa desde el exterior a fin de distinguir los elementos esenciales del pro
ceso o productos, y determinar qu componentes deben adquirirse necesaria
mente y cules pueden proveerse internamente. La desagregacin cumple tam
bin una funcin sustancial en la determinacin de la razonabilidad y la equidad
del precio de las transferencias tecnolgicas.

e) De acuerdo con la forma de proteccin de los conocimientos, se distin

guen los conocimientos protegidos por normas legales especficas y los guarda
dos por prcticas de confidencialidad. El primer grupo abarca las patentes de
invencin, las marcas de fbrica y los modelos y diseos industriales. Conviene
aclarar, empero, que en el caso concreto de las marcas es impropio hablar de
tecnologa, si bien la licencia de su uso o explotacin suele ir incluida junto
con otras prestaciones que tienen contenido tecnolgico. Ello motiva que cues
te separarlas del problema de la transferencia de tecnologa, habindose regu
lado su comercializacin juntamente con la de los conocimientos tecnolgi
cos. En lo que concierne a las patentes de invencin, es observable lo inusual

FOMENTO O PROMOCION

661

de la existencia de contratos que tengan por objeto exclusivo la licencia de su

uso o explotacin. Por el contrario, sta suele ir acompaada de la provisin de
otros conocimientos.
Ello prueba la escasa importancia de la patente en s en la transferencia de
tecnologa. Por el contrario, resalta la significar:in de los conocimientos con
fidenciales, los que, apareciendo a veces como meros complementos de la
patente, constituyen de hecho lo ms importante y valioso de la transferencia.
Dentro del segundo grupo quedan encuadrados los dems conocimientos
que, por no gozar de la proteccin legal especfica, como los anteriores, se
amparan fundamentalmente en la confidencialidad.
Desde el punto de vista jurdico, la .:mica clasificacin vlida es la que dis
tingue entre tcnicas registradas (patentes y marcas), que gozan de la protec
cin dispensada a la propiedad industrial, y conocimientos no registrados,
englobados bajo la denominacin general de asistencia tcnica, que puede
consistir en una cesin de conocimientos o en una prestacin de servicios.

3. Formas de transferencia. El otro trmino de la cuestin es la palabra trans

ferencia. Trmino de significacin jurdica de vasto alcance, en el que caben
todas las formas de transmisin de tcnica, tanto en operaciones interiores como
exteriores, a ttulo gratuito u oneroso, entre sujetos de derecho pblico o de
derecho privado, tanto si se contempla el problema desde el punto de vista del
receptor de la tecnologa como si se lo hace desde la rarte que la suministra.
Todo esto cabe dentro del enunciado general: transferencia de tecnologa, que
se opera por medio de los contratos de licencia, cesin, asistencia o ayuda tc
nica, know how, y de informacin tcnica.

4. Estado y tecnologa. Mientras algunos pases estn ya en los umbrales de

la llamada sociedad postindustrial, los pases en vas de desarrollo se esfuerzan
por industrializarse, convencidos de que se es el nico modo de lograr la inde
pendencia econmica, la tasa de crecimiento y el bienestar social.
A ese fin, capital y tcnica son las herramientas ms eficaces, y la tecnologa
constituye en ese sentido la muestra ordenada del saber, que despert el afn
de conseguirla. Para ello hay dos caminos: elaborar la propia tecnologa o ad
quirirla. El primero es, sin duda, el ms eficaz, pero es largo y costoso. No obs
tante, los Estados fijan polticas de fomento de la investigacin cientfica, crean
do centros oficiales de investigacin en conexin con las actividades acadmicas,
y con sistemas de subvencin fiscal y tributaria.
La adquisicin de tecnologa es el remedio al que se tiene que recurrir, por
mucho que pese a las polticas nacionalistas. Hasta hace poco tiempo, la tecno
loga constituy un negocio privado mercantil. La Administracin no interve
na, y si lo haca era slo por razones fiscales, v.gr. para evitar que los llamados

662

DERECHO PUBLICO

contratos de asistencia tcnica fueran un subterfugio del que se valan las em

presas de un mismo grupo para disfrazar como gastos lo que en realidad eran
uti 1 idades gravables.
Con posterioridad, una serie de factores determinaron que lo que era un
negocio privado adquiriera dimensiones de inters general justificativas de la
intervencin estatal, llegndose en la ley 22.426 a exigir la aprobacin estatal
de los contratos. Con posterioridad, desde la sancin de la ley 23.697, al mismo
tiempo que se derogaron las aprobaciones de las inversiones extranjeras, tam
bin se procedi a eliminar el requisito en esta materia, tema sobre el que vol
veremos luego al hablar del rgimen legal.

5. Medidas administrativas. Las medidas administrativas sobre la adquisi

cin de tecnologa extranjera pueden ser:

a. Fiscales. Estas pueden ser de imposicin o de fomento. Los pagos que se

hacen al exterior por concepto de regalas y asistencia tcnica estn sujetos,
como cualquier otro ingreso que se genera en territorio nacional, al impuesto
sobre las ganancias y son deducibles para determinar la base del impuesto que
grava las utilidades de una empresa. Para evitar el fraude fiscal y el ocultamiento
de utilidades con contratos de supuesta asistencia tcnica, el mdulo impositi
vo que grava los pagos por concepto de tecnologa es, por lo comn, igual que
el que se aplica 1 !as utilidades globales de la empresa.
Al lado de esta.: medidas fiscales preventivas, cabe sealar otras encamina
das al fomento de la tecnologa propia y a la protecci"n de la adquisicin de
tecnologa de calidad, como el tratamiento fiscal favorable para las inversiones
que las empresas realizan en laboratorios de investigacin o plantas piloto,
considerndolas gastos del ejercicio o permitiendo su amortizacin acelerada.
Es el caso de la exencin total o parcial de impuestos a la importacin de ma
quinaria y equipos destinados a producir artculos que se importan, siempre
que se trate de equipos nuevos, o si la maquinaria es usada, que su adquisicin
est justificada por la adaptacin al tamao del mercado o la proporcin de
factores y beneficios fiscales para las nuevas empresas que, con tecnologa
adquirida en el extranjero, produzcan artculos sustitutivos de importaciones,
con tal de que se cumplan determinados requisitos de calidad, precio y grado
de integracin nacan:- i del producto; o para las empresas ya establecidas que
incorporan a sus procesos adelantos tcnicos que se traducen en determinado
ahorro de precio, duracin y servicio para el consumidor o usuario.

b. De orientacin. A travs de un organismo especial que sea un verdadero

servicio de informacin, que est al da sobre cules son las tecnologas dispo
nibles en el mundo industrializado, cules son las que se pueden adquirir y sus
ventajas, y cules son, finalmente, las condiciones en que se vende la tecnolo
ga en el mercado internacional.

FOMENTO O PROMOCION

663

c. De control. Consiste, de un modo u otro, en someter a la autorizacin y/

o aprobacin de las autoridades administrativas del pas receptor todo contrato
que tenga por objeto la adquisicin de tecnologa. En una forma ms moderada
de control, tenemos el simple registro de la transferencia.
6. Rgimen legal. La ley 22.426 establece el rgimen legal para la transferen
cia de tecnologa. Su objetivo esencial es "cerrar la brecha tecnolgica", facili
tando la incorporacin de conocimientos del exterior. Aunque en algn mo
mento sus normas tuvieron objetivos de control y facilidades para la imposicin,
hoy se ha inclinado ms hacia el fomento o promocin de la adquisicin de
tecnologa.
El art. 1 de la ley entiende que quedan comprendidos "los actos jurdicos a
ttulo oneroso que tengan por objeto principal o accesorio, la transferencia, cesin
o licencia de tecnologa o marcas por personas domiciliadas en el exterior a
favor de personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas domiciliadas en el pas,
siempre que tales actos tengan efectos en la Repblica Argentina". El art. 2 ex
tiende los efectos a los actos jurdicos entre una empresa local de capital ex
tranjero y la empresa extranjera controlante.
El texto de la ley exiga la aprobacin de los actos importantes. Sin embargo,
se ha producido una curiosa situacin. El Poder Ejecutivo Nacional dict el
decreto 1 853/93 (por el que aprobaba el texto ordenado de la Ley de Inversio
nes Extranjeras) en cuyo art. 7 se "interpret" que, del conjunto de disposicio
nes de la Ley de Emergencia Econmica 23.697, se desprenda que no deba
aplicarse ms el rgimen de la aprobacin, bastando en su consecuencia la simple
inscripcin. En su consecuencia, en virtud de esta norma reglamentaria (y de la
mencionada ley 23.697), ha dejado de tener vigencia la aprobacin, resultando
suficiente la inscripcin del contrato por el cual se transfiere tecnologa. El art.

8 del decreto agrega que ello deba hacerse mediante una "registracin" ante el
INTI y que ello era "a ttulo informativo".
Cuando la transferencia implica un aporte de capital en una sociedad argen
tina (y ello sea permitido en la legislacin societaria), la valuacin del aporte
debe ser efectuada administrativamente.

XII. Zonas francas

Como hemos visto anteriormente, la existencia de regmenes zonales de
promocin tuvo en la Argentina numerosas aplicaciones especiales, estable
cindose mbitos territoriales en donde se contemplaban determinadas exen
ciones a los derechos aduaneros (antiguamente el paralelo 42, modernamente
Tierra del Fuego).

664

DERECHO PUBLICO

El Cdigo Aduanero (ley 22.415), adems de distintos instrumentos de pro

mocin de las exportaciones, distingue entre el "territorio aduanero general",
en el cual se aplican las normas generales, de las "reas francas" y las "reas
aduaneras especiales o territorios aduaneros especiales".
Las reas francas (art. 590) son aquellas en donde la mercadera: a) no est
sometida al control habitual, b) su introduccin y extraccin no estn gravadas,
salvo tasas retributivas de servicios y e) no est alcanzada por prohibiciones de
carcter econmico (por ejemplo, uso obligatorio o prohibicin de uso de de
terminados insumas para su fabricacin). De esta forma, se crea una zona en la
que se utiliza la ficcin jurdica de estar fuera del territorio nacional. Por lo tan
to, all se introduce mercadera o insumas (si ingresa desde el extranjero, no
paga tributos) y se lleva mercadera o productos al exterior (sin pagar tributos).
El rea o territorio aduanero especial (arts. 600 y ss.) era un mbito previsto
en el Cdigo Aduanero en donde esos beneficios eran parciales (por ejemplo,
disminucin de los tributos).
Con esta base, se sancion la Ley de Zonas Francas 24.331, cuyo art. 1 remi
te al mencionado art. 590 del Cdigo Aduanero, en cuanto a la definicin de lo
que se entiende por zona franca y al art. 2 ap. 2 del mismo Cdigo en cuanto al
territorio aduanero especial. Sin embargo, con relacin a los ltimos, la poltica
(en el momento de promulgarse la ley) era su eliminacin, para que las medidas
promocionales se centraran en las zonas francas; por esta razn se vet el art.
que creaba territorios especiales en lugares de las provincias de Catamarca, Salta,
Jujuy, Chubut, Santa Cruz y Ro Negro.
En cuanto al nmero de zonas francas, se ha derogado la atribucin del Poder
Ejecutivo de fijarlas discrecionalmente. La ley establece un cupo de una por
provincia. Sin embargo, autoriza la creacin de cuatro adicionales "en aquellas
regiones geogrficas que por su situacin econmica crtica y/o vecindad con
otros pases, justifiquen la necesidad de este instrumento". Tambin se aplica el
rgimen a las zonas francas ya existentes, mencionndose (art. 45) las antiguas
zonas francas del puerto de La Plata (ley 5142) y en el puerto de Concepcin
del Uruguay (ley 8092).
Aunque, como en cualquier materia aduanera, la utilizacin de esta herramien
ta promociona! es atribucin de la Nacin, se ha contemplado la concertacin con
las provincias. Para ello, stas deben adherirse al rgimen nacional y asumir deter
minados compromisos, como por ejemplo la celebracin de un convenio (art. 3), la
integracin de un organismo federal (art. 3) y otro interno con participacin de los
municipios (art. 15), no otorgar beneficios promocionales o impositivos provincia
les y municipales (arts. 31 y 32), seleccionar cada zona siguiendo un procedimien
to de licitacin pblica y estableciendo un reglamento (arts. 14 y 19).
La explotacin de una zona franca no puede ser llevada a cabo por un ente
estatal, el concesionario debe ser privado o mixto, pero siempre con participa
cin privada (art. 18).

FOMENTO O PROMOCION

665

Teniendo en cuenta las disposiciones de los arts. 4 y 5 de la ley, podemos

concluir en que la promocin se realiza de la siguiente forma: a) Se impulsa el
desarrollo de actividades (comerciales e industriales) exportadoras. b) Se pro
mueve la inversin en actividades productivas. e) Se crean polos de desarrollo
regional. d) Se utilizan los "recursos humanos" y materiales de esa regin.
Otro aspecto importante es el de las actividades que se pueden desarrollar
en la zona, conforme al art. 6: 1) almacenaje. 2) comercio. 3) servicios. 4) in
dustria. Las tres primeras no ofrecen dificultades, porque si se almacena o co
mercializa (o se prestan servicios) determinadas mercancas, no se observa un
menoscabo a las actividades nacionales, porque solamente seran afectadas
cuando las mercaderas ingresaran al territorio nacional (en cuyo caso deben
pagar derechos aduaneros). En cambio, cuando se desarrollan actividades in
dustriales, puede producirse una competencia gravosa para las mismas indus
trias radicadas en el territorio aduanero general. Es por ello que la ley exige que
los productos industrializados sean exportados, salvo que se trate de "bienes de
capital que no registren antecedentes de produccin en el territorio aduanero
general", en cuyo caso s podrn introducirse al pas.
Solamente esas actividades pueden ser desarrolladas y, para asegurarlo y
establecer un rgimen adecuado de control, en la zona no se puede habitar
permanente o transitoriamente (art. 12). Tambin se utiliza como instrumento
de control, la obligacin de los usuarios de la zona de llevar una contabilidad
separada con relacin a la de sus restantes actividades (art. 22).
Dentro de la zona, se permite la transferencia de la mercadera (art. 7). Sin
embargo, la misma no puede ingresar al territorio aduanero general, ya que ello
constituira una importacin. Tambin se permite excepcionalmente el consumo
de mercaderas dentro de la zona franca, limitado a las actividades de funciona
miento de la misma (por ejemplo, comercio de alimentos para las personas que
desarrollen actividades en la zona, art. 10). Sin embargo, el art. 9 faculta al Poder
Ejecutivo Nacional a autorizar operaciones de comercio al por menor en ciuda
des y pueblos fronterizos con pases limtrofes, que posean zonas francas.
Como conclusin del instituto, en su operacin observamos que la merca
dera que ingresa a la zona no paga derechos de importacin y la que sale hacia
otro pas tampoco paga derechos de exportacin (arts. 24 y 25). La mercadera
que, desde la Argentina, ingresa a la zona, es una exportacin suspensiva (hasta
que salga de la misma). Se parte de la ficcin segn la cual la zona no est
dentro del territorio. Si a ello agregamos que el art. 26 exime del pago de im
puestos nacionales a los servicios bsicos que se presten en la zona, que la
mercadera exportada implicar la devolucin de los tributos (art. 30) y que puede
acumularse a otros estmulos a las exportaciones (art. 29), nos encontramos con
una herramienta promociona! de gran envergadura, cuyos efectos econmicos
(los positivos y los negativos), sern juzgados en el futuro. Esos efectos sern
disminuidos por los procesos de integracin en que se encuentra comprometi
da la Argentina.

CAPITULO XX
LOS AGENTES DEL ESTADO

l.

Concepto

Ya sabemos que el Estado y las personas jurdicas estatales actan mediante

voluntades humanas que se ponen a su servicio. El elemento humano es el nervio
motor de dichos entes. Ese conjunto de personas al servicio de las entidades
estatales desarrollan actividades muy variadas: pueden individualizarse los que
ejercen funciones polticas y los que no tienen tales funciones; los hay con car
gos permanentes, a trmino y tambin transitorios, retribuidos u honorarios;
algunos ejercen funciones clsicamente estatales y otros simplemente tareas de
carcter industrial y comercial; existen quienes estn dedicados exclusivamen
te a la funcin pblica y quienes simultneamente trabajan en actividades par
ticulares; etctera.
Esa extrema variedad de situaciones ha hecho surgir el problema de si todas
las personas que trabajan en las entidades estatales merecen un calificativo nico,
o si debe distinguirse, por ejemplo, entre funcionarios y empleados.
Con relacin a la distincin entre funcionarios y empleados, la doctrina
moderna de Derecho Administrativo ha demostrado que tal diferenciacin no
slo carece de sustento real sino que tampoco se ajusta a nuestro derecho po
sitivo.
Con las declaraciones que anteceden, podemos conceptualizar al agente
del Estado -o agente pblico, o funcionario o empleado pblico- diciendo
que es todo individuo que ejerce funciones estatales en una entidad del mis
mo tipo, incorporado voluntariamente mediante designacin u otro procedi
miento legal.

668

DERECHO PUBLICO

Este concepto amplio requiere algunas explicaciones.

Decimos en primer lugar todo individuo porque los agentes del Estado son,
siempre, personas fsicas. La constitucin de la relacin de empleo pblico re
quiere apodcticamente que uno de los sujetos de la misma sea una persona
jurdica estatal y el otro una persona fsica. No puede existir rlacin de empleo
pblico entre personas fsicas. Los agentes del Estado son personas fsicas al
servicio de entidades estatales.
Adems, toda persona que ejerce una funcin estatal, cualquiera sea, es agente
del Estado. Es indiferente su naturaleza. Son igualmente funcionarios los que
ejercen funciones administrativas, como los que tienen a su cargo funciones
legislativas o jurisdiccionales; los agentes polticos, como los que no lo son; los
funcionarios llamados de carrera y los que ejercen funciones con carcter tran
sitorio o accidental; los que actan mediante retribucin o los meramente ho
norarios; etctera.
Consecuentemente, toda persona que ejerce una funcin estatal, aunque sea
de las habitualmente calificadas como actividad privada del Estado, es agente
pblico o agente del Estado. Pero esto no excluye la posibilidad de que en tales
casos los derechos y obligaciones de tales agentes se regulen en ciertos aspec
tos por el derecho laboral o privado. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el per
sonal obrero en las empresas del Estado, de acuerdo con la jurisprudencia ac
tual en nuestro pas se consideran sometidos al derecho privado en sus relaciones
con aqullas.

11. Servicios personales obligatorios

Ante todo, debemos advertir que se diferencian las cargas pblicas en perso
nales y reales: las primeras tienen por contenido la prestacin directa y perso
nal de un servicio al Estado latu sensu, mientras que las segundas consisten en
la prestacin de cosas, y su forma tpica est constituida por el impuesto.
La carga pblica personal -o servicio personal obligatorio, u obligacin de
servicios forzados- es, segn Mayer, una obligacin de servir, reglada por el
derecho pblico, impuesta por la autoridad, independientemente del consenti
miento de la persona interesada. Como ejemplos de cargas pblicas personales
en nuestro sistema, podemos mencionar los servicios electoral, censal, de de
fensa agrcola, testimonial, etctera.
Como ya anticipramos, existe una diferencia esencial entre el agente del Es
tado y el requisado, entre el servicio personal obligatorio y la funcin o empleo
pblico: el servicio obligatorio se impone unilateralmente por el Estado y, por
consiguiente, no se requiere para su constitucin el consentimiento del individuo
que debe cumplirlo; en cambio, en la funcin o empleo pblicos, el consenti
miento del individuo es esencial para la constitucin de la relacin jurdica.

los AGENTES DEL ESTADO

669

111. El estatuto
Puede definirse el estatuto de marras como un conjunto orgnico de normas
establecidas en forma general, cierta y permanente con el fin de garantir a los
agentes sus esenciales derechos y para determinar, a la vez, sus principales debe
res. Un estatuto debe comprender todo aquello que se relacione con los derechos
y obligaciones de los agentes estatales.
Como escribe Sayagus Laso, la obtencin de un estatuto que organice de
bidamente la carrera administrativa y asegure su estabilidad, ha sido siempre
una aspiracin hondamente sentida del funcionario pblico. En determinados
pases el movimiento para lograr la sancin de un estatuto, lleg a constituir un
factor de indudable importancia en el juego de la poltica interna. Sin embargo,
la sancin del estatuto no siempre colma las aspiraciones del funcionario, por
la deficiencia involuntaria o intencional de sus disposiciones, que permiten la
subsistencia de favoritismos, arbitrariedades, etc. Agrega el autor citado que en
los pases donde no hay un estatuto en el sentido precedentemente expuesto,
puede existir sin embargo un rgimen de efectiva proteccin del funcionario,
en virtud de textos constitucionales o legales dispersos pero que establezcan
medidas adecuadas.
1. Idoneidad. De conformidad con el art. 16 de la Constitucin Nacional,
todos los habitantes de la Nacin son admisibles en los empleos sin otra condi
cin que la idoneidad.
La idoneidad, esto es, la aptitud o capacidad suficiente para el desempeo del
cargo, es requerida por la Constitucin para toda clase de servicio u ocupacin
ordinaria o extraordinaria, permanente o transitoria y, adems de constituir una
exigencia constitucional, es considerada como calidad esencial de eficiencia.
El principio constitucional de la idoneidad exige su reglamentacin, pero va
de suyo que en nuestro pas no existe un sistema nico sobre los requisitos o
condiciones necesarios para desempear empleos pblicos, por la existencia
de un rgimen jurdico nacional de regmenes jurdicos provinciales, no siem
pre uniformes.
El concepto de idoneidad es complejo, ya que lo integran diversos requisitos
para el ingreso a la funcin o empleo, requisitos que las legislaciones suelen
exigir en todo o en parte.
2.1ngreso y escalafn. Las diversas legislaciones suelen disponer que el esca
lafn de la Administracin Central-ya que las Cmaras Legislativas, el Poder
Judicial, las municipalidades y las entidades descentralizadas deben establecer
las ramas escalafonarias para su respectivo personal-se dividir, sin perjuicio
de los estatutos especiales y convenios colectivos, en las siguientes ramas:

670

DERECHO PUBLICO

-Administrativa.
-Tcnica, que comprender las subramas universitaria y no universitaria en
la forma en que determine la reglamentacin.
-Personal de servicio.
-Personal obrero y de maestranza.
Nadie podr ingresar a la Administracin Pblica, sino por la categora infe
rior -advertimos que cada rama escalafonaria se divide en categoras- del
escalafn en la rama pertinente salvo cuando se requieran condiciones tcni
cas o de especializacin.
Adems cualquier agente podr pasar a otra rama del escalafn con la nica
exigencia de reunir las condiciones de ingreso correspondientes a la rama a la
cual desee ingresar y lo haga por la categora inferior.
3. Formas de ingreso a la funcin pblica. Aqu hemos de considerar, en
forma sinttica, las diversas formas o modos de ingreso a la funcin o empleo
pblico.
Esos distintos modos o formas son los siguientes:
a. La herencia, la compra-venta y el arriendo.
b. El sorteo.
c. La eleccin.
d. La cooptacin.
e. El nombramiento.
f. El contrato "ad-hoc".
g. La accesin.
Advertimos -lo que ya con anterioridad hemos dejado traslucir- que algu
nos autores se ocupan de estas cuestiones bajo el rtulo de "formas de designa
cin de los empleados y funcionarios pblicos"; conforme a esta terminologa,
el nombramiento sera, por ejemplo, una forma de designacin.
a. La herencia, la compra-venta y el arriendo. La herencia, la venta y el arrien
do, todas ellas formas anticuadas, han cado en desuso, pudiendo afirmarse que
casi han desaparecido del moderno derecho pblico.
Decimos casi porque la herencia, por ejemplo, an subsiste: forma consus
tancial a la monarqua -hay excepciones, como la realeza en Roma- , subsis
te con variantes en la actualidad en las monarquas contemporneas. Normal
mente, se ha aplicado y se aplica a los rganos individuales, pero tambin a
algunos colegiados, como las asambleas hereditarias.
En nuestro sistema institucional, estas formas -susceptibles de numerosas y
variadas crticas- no tienen ninguna vigencia.

los AGENTES DEL ESTADO

671

b. El sorteo. El sorteo es muy poco utilizado. Era empleado para las cargas
pblicas como el servicio militar.
En unos casos la persona queda investida de la funcin pblica por el hecho
mismo del sorteo, mientras que en otros se necesita un acto posterior de nom
bramiento.

c. La eleccin. En el procedimiento de la designacin por eleccin existe

siempre un co/legium, y es la voluntad de la mayora de los miembros que lo
constituye la que tiene la potestad de decisin.
La eleccin est integrada por las siguientes etapas: convocatoria, realiza
cin del acto eleccionario, escrutinio y proclamacin de lo electos, las cuales
se encuentran reguladas por las leyes y reglamentos con el objeto de obtener
una manifestacin de voluntad inteligente, libre y sincera.
Una vez que el elegido ha aceptado es funcionario electo, teniendo enton
ces, en principio, un derecho absoluto a ocupar el cargo para el cual fue con
sagrado.

d. La cooptacin. Otro sistema de designacin es la cooptacin en el cual el

funcionario en ejercicio elige a quien ha de sucederlo.
Este sistema actualmente ha sido superado, aunque a veces funcione en el
orden de la realidad, al margen de las normas.
Finalizamos destacando que la cooptacin puede ser en vida o por testa
mento.

e. El nombramiento. Es el sistema de designacin general, comn o corriente

para el ingreso a la funcin pblica, constituyendo un tpico acto administrativo.
Cuando la autoridad competente aprecia libremente la oportunidad y con
veniencia de efectuar los nombramientos, formas de hacerlos, etc., se dice que
el nombramiento es discrecional.
Mas por la trascendencia poltica y administrativa de los nombramientos,
ya que la potestad de nombrar constituye un instrumento extraordinario de
influencia poltica y que la designacin de personas ineptas e inescrupulosas
es una de las causas que ms afecta la eficiencia de la actividad estatal, el
derecho pblico moderno tiende a limitar los nombramientos discrecionales.

A ese fin se dictan normas estableciendo las formas de seleccionar las perso
nas que sern designadas -concursos, propuestas, ascenso, etc.- o exigien
do ciertas condiciones personales para poder ocupar los cargos pblicos, como
edad, ttulos, ciudadanas, etctera.

f. El contrato "ad-hoc". Sobre este tpico, brevitatis causa nos remitimos a

lo precedentemente expuesto sobre el ingreso a la funcin pblica por contra
to, al analizar el concepto de agente pblico.

g. La accesin. Se produce cuando a consecuencia de desempear determi

nado cargo, automticamente se ocupa otro cargo distinto.

672

DERECHO PUBLICO

Es lo que, por ejemplo, sucede con los decanos de las Facultades de las
Universidades Nacionales quienes, en virtud de dicho cargo, automticamente
integran el Consejo Superior de la respectiva Universidad.
4. Deberes
a. Consideraciones generales. Hablamos de deberes de los agentes y no de
obligaciones, pese a que la palabra obligacin, desde el punto de vista jurdico,
es ms tcnica que la de deber. No obstante, preferimos el uso de esta ltima
porque la relacin entre los entes estatales y sus agentes tiene un profundo con
tenido tico, y quedara desnaturalizada si se la estimara como la de una mera
prestacin de obras.
En doctrina se acepta una clasificacin de los deberes de los agentes en ge
nerales y especiales. Los deberes generales son los que obligan al funcionario
como tal, sin tomar en cuenta los que le corresponden por desempear un car
go determinado; en cambio, los deberes especiales o particulares son aquellos
que est en la obligacin de llenar por razn del encargo que se le ha encomen
dado. Aqu hemos de ocuparnos slo de los primeros, es decir, de las obligacio
nes generales que, en principio, asume todo el que establece una relacin de
empleo pblico, deberes cuya ndole guarda armona con el objeto o conteni
do del contrato de funcin o de empleo pblico (Marienhoff).
Podemos sintetizar los deberes de los agentes, diciendo que ellos consisten
en desempear los cargos o el lugar, en el tiempo y en la forma establecidos por
el orden normativo.
b. Residencia. En principio, es indiferente la residencia del funcionario, en
tanto y en cuanto concurra puntual y asiduamente a sus tareas.
Obviamente, si una norma lo exigiere, deber resid r en el lugar --en el sen
tido de ciudad, pueblo, localidad- en que se encuentre la respectiva reparti
cin u oficina pblica.
c. Traslados. Los autores suelen relacionar lo atinente a los traslados con la
obligacin que tiene el agente de prestar los servicios respectivos en el lugar
que establezca el orden normativo.
d. Deberes funcionales. Los funcionarios deben cumplir sus obligaciones en
la forma determinada por el orden normativo. Desde luego que la extrema va
riedad de actividades que aqullos cumplen permite nicamente, en este as
pecto, exponer los principios fundamentales comunes.

1) Prestacin personal del servicio, con diligencia. El agente tiene el deber

de prestar el servicio en forma personal, con eficiencia, y propiedad.
Consecuentemente, la delegacin slo es admisible si est autorizada por
ley, sin perjuicio de la suplencia, con respecto a la cual dice Bielsa que no so
lamente tiene por fin el asegurar la continuidad de la actividad administrativa,

los AGENTES DEL ESTADO

673

cuando falte el funcionario titular, sino que tambin tiene el fin de preparar
funcionarios o empleados para casos de vacancia.
Tambin, deben los agentes desempear sus tareas poniendo de su parte la
mayor diligencia posible, lo que debe apreciarse teniendo en consideracin lo
que es dable exigir normalmente a los de su misma categora: obviamente, cuanto
ms alta sea la jerarqua del funcionario, con mayor estrictez deber juzgarse su
conducta.

2) Velar por los intereses pblicos. El agente debe en todo momento velar
por los intereses pblicos con todas sus fuerzas intelectuales y morales muy a
menudo en detrimento de sus intereses personales y algunas veces con peligro
de su vida, como ha escrito Laband.
El funcionario, en su actividad como tal, debe moverse inspirado exclusiva
mente en el inters pblico, en el bien comn, dentro del orden jurdico, dejan
do de lado cualquier inters personal. Especialmente ha de rechazar ddivas,
obsequios, privilegios, o cualquier otra ventaja por actos u omisiones inheren
tes a su funcin o por el slo desempeo de su cargo y abstenerse de recibir
estipendios o recompensas que no le correspondieren por las normas vigentes,
destacando que el incumplimiento de estos deberes puede dar lugar a la api ica
cin de severas sanciones administrativas y aun penales.

3) Lealtad al orden jurdico-poltico estatal. Seala Marienhoff que los fun

cionarios o empleados tienen el deber esencial de ser fieles y respetar la Cons
titucin y todo aquello que integre el orden jurdico-positivo del Estado, agre
gando que si no estuvieren as dispuestos no pueden integrar los cuadros estatales,
ya que no es racionalmente concebible que el Estado lleve a su seno el germen
de su propia destruccin. Pero esto, aade, no se opone a que la gente pueda
tener ideas sobre la necesidad de una reforma constitucional: lo que importa y
es indispensable es que, sin perjuicio de esas ideas reformistas, mientras stas
no se logren por la va correspondiente, cumpla y haga cumplir fielmente el
orden normativo vigente.
Pero por cierto que en manera alguna es dable confundir esta lealtad al or
den jurdico-poltico del Estado con la obsecuencia de los gobernantes. Al res
pecto, ha escrito el maestro Bielsa que repugna al espritu republicano y al de
coro de la funcin pblica toda obsecuencia, sumisin o arbitrariedad por
animosidad o mviles de partido respecto de la autoridad superior, y ella es
condenable porque si se generaliza hace un gobierno de partido y no un go
bierno para todos los habitantes.

4) Expresin de ideas y militancia poltica. Quien ingresa a los cuadros estata

les no muere como habitante y ciudadano; el funcionario, como persona, tiene
libertad de expresin de sus ideas polticas, filosficas y religiosas e inclusive puede
actuar en poltica. Pero resulta procedente la reglamentacin al respecto, pues en
el cumplimiento de sus deberes funcionales debe constreirse al servicio del ente
y no de fraccin alguna, por respetable que ella sea.

674

DERECHO Pueuco

5) Dignidad de conducta. Se ha dicho con razn que el agente, aun fuera de

su empleo, debe conducirse de acuerdo a las exigencias del honor y de las buenas
costumbres, pues la generalidad de las personas no puede distinguir o separar
abstractamente en un mismo individuo su calidad de funcionario de su calidad
de particular.
Pero la conducta de la gente en la vida privada slo interesa al Estado en
manera indirecta, en cuanto ella influye en la dignidad o, por el contrario, en el
descrdito de la funcin. Pero desde luego que el Estado no debe actuar en este
aspecto en forma inquisitiva, llegando hasta la vida ntima de los funcionarios
y empleados, lo que repudia la Constitucin.

6) Trato con otros agentes y con el pblico. Las relaciones entre los agentes
estatales deben ser de respeto hacia el superior y de consideracin hacia los
iguales e inferiores. As lo exige el orden jerrquico y las normas de conviven
cia entre personas cultas pertenecientes a un pas civilizado.
Adems, deben los agentes conducirse con urbanidad -sin perjuicio de la
ya apuntada eficiencia- en su trato y atencin al pblico , pues los funciona
rios estn para servir y no para ser servidos.

7) Secreto funcional. El agente est obligado a guardar secreto respecto de los

asuntos del servicio que por su naturaleza o por disposiciones o instrucciones
especiales deban permanecer en reserva, aun despus del cese de funciones.
La violacin de esta obligacin puede acarrear responsabilidad disciplinaria
y aun penal.

8) Control del subordinado. Los superiores tienen la atribucin -esto es la

facultad y el deber- de vigilar a sus subordinados con el fin de controlar el
cumplimiento de sus obligaciones.
Tal vigencia permite efectivizar las medidas que procedan derivadas de la
responsabilidad -cualquiera sea ella- de los agentes.

9) Obligacin de denunciar. La obligacin rige respecto de los delitos

perseguibles de oficio de los que adquiera conocimiento el funcionario en el
ejercicio de sus funciones.

e. Deber de dedicarse al cargo en el tiempo establecido. Habiendo analiza

do hasta ahora lo relativo al lugar y a la forma en que los agentes estatales de
ben desempear sus cargos, corresponden a continuacin algunas breves con
sideraciones sobre el tiempo de cumplimiento.

1) Agentes "fu// time" y ''par time". Agentes "full time" son aquellos que
dedican todas las horas laborales a una determinada afectacin funcional, con
exclusin de cualquier otra clase de actividades, salvo el cuidado de sus intere
ses personales mientras no adquieran carcter de empresa.
Este sistema se aplica a los agentes que tienen su afectacin a servicios tcnicos,
especialmente los dedicados a la investigacin cientfica, la docencia, etctera.

los AGENTES DEL ESTADO

675

Este sistema puede dar resultados cuando las retribuciones que se abonan
alcanzan a cubrir un estndar de vida sin inquietudes, pues a la gente se le cie
rra la posibilidad subsidiaria de otra actividad compensadora.
El"par time", o dedicacin semiexclusiva, es un rgimen ms moderado de
afectacin al servicio y se basa en las horas de labor antes que en el principio de
exclusividad del empleo; tiende a que la gente tenga mejor retribucin junta
mente con un mayor tiempo de dedicacin.

2) Horarios. Por principio, el agente debe concurrir a la oficina en que presta

servicio durante las horas establecidas, es decir, debe cumplir horarios y justi
ficar tardanzas e inasistencias.

3) La renuncia y el ejercicio de las funciones. El agente podr renunciar en

cualquier momento a su empleo, pero no podr abandonar intempestivamente
sus funciones.
La violacin a esta obligacin puede importar responsabilidad criminal.
5. Incompatibilidades

a. Su estudio entre los deberes del agente estatal. Ya dijimos que la incom
patibilidad prohibe o impide el ejercicio simultneo de un cargo pblico con
otro o con determinada actividad privada.
De tal concepto se desprende la razn por la cual corresponde el estudio de
las incompatibilidades dentro de la teora de los deberes u obligaciones de los
agentes, pues la norma que establece la prohibicin -esto es, la incompatibili
dad- crea el pertinente deber para el agente: el deber de no acumular un mismo
agente dos o ms empleos considerados inconciliables por la norma respectiva;
por otro lado, el deber de no ejercer coetneamente con el empleo alguna profe
sin o actividad consideradas inconciliables con ste (Marienhoff).

b. Organo competente para establecer incompatibilidades. Existen incom

patibilidades derivadas directamente de la Constitucin: son de carcter polti
co y no administrativas. Su institucin en la Ley Fundamental se justifica en el
principio de la separacin de los poderes y en la forma republicana de gobier
no. Son incompatibilidades parlamentarias y judiciales.
Pero al margen de la Constitucin se discute en el mbito nacional sobre
cul es el rgano competente para estatuir sobre incompatibilidades.
Algunos autores estiman que, afectando las incompatibilidades la esfera de
libertad del individuo, deben establecerse por ley formal, en tanto que otros
consideran que hay que distinguir a que rgano estatal pertenece o pertenecer
el agente nombrado o que se nombre pues dentro de su esfera, los" Poderes "
Ejecutivo, Legislativo y Judicial pueden establecer el sistema de incompatibili
dades que juzguen pertinente.

c. Razones determinantes de las incompatibilidades. Son fundamentalmen

te las siguientes:

676

DERECHO PUBLICO

- Evitar la acumulacin de cargos en perjuicio de personas aptas para su

desempeo.
-Obtener una ordenacin del mercado de trabajo. Con esto se desea que el
ejercicio de las funciones sea distribuido entre el mayor nmero posible y conve
niente de personas, y no entre un reducido nmero de ellas (Marienhoff).
- Lograr la dedicacin total a la funcin pblica con el fin de obtener del
agente la mxima eficiencia en su actividad.
-Asegurar la independencia de los funcionarios.
-Evitar la intervencin de los agentes en asuntos en que pueda tener inters
o respecto de personas con las cuales estuviesen vinculados.
d. Efectos de las incompatibilidades. Las incompatibilidades tienen distintos
efectos, segn que ellas estn establecidas antes del nombramiento o se esta
blezcan despus que el agente a ingresado.
En el primer caso la incompatibilidad prohibe el nombramiento o designacin.
En el segundo caso, el agente que resulte en estado de incompatibilidad debe
cesar en uno de los cargos o en el ejercicio de la actividad que produce ese
estado.
6. Otros deberes. Hemos analizado en forma general los principales deberes

impuestos a los agentes, pero -y sin perjuicio de los que establecen los estatutos
particulares- existen otros, por ejemplo: actualizar el domicilio real; declarar en
sumarios administrativos, siempre que no hubiere impedimentos legales; emitir
el voto en los comicios; no arrogarse atribuciones que no le competan; no ser
directa o indirectamente proveedor o contratista del Estado; no retirar, copiar o
usar indebidamente documentos pblicos; no hacer circular ni promover suscrip
ciones, rifas o donaciones de cualquier ndole en los lugares de trabajo sin auto
rizacin superior; no ordenar o efectuar descuentos en los haberes del personal
con fines no autorizados expresamente por disposicin legal.
7. Derechos

a. Derechos o ventajas personales. La relacin jurdica entre el ente estatal

y sus agentes hace surgir para stos un complejo de ventajas de diversa natura
leza jurdica.
Estas ventajas son comnmente denominadas derechos, pero es de advertir
que tal calificacin solamente puede admitirse de una manera muy general ya
que no siempre todas esas ventajas son constitutivas de derechos subjetivos y
tienen por tanto, la misma validez jurdica. Ellas pueden ser verdaderos dere
chos subjetivos, o intereses legtimos o simples expectativas, diferenciacin que
depende del valor jurdico que a la pretensin de que se trate le atribuya la
norma objetiva. La ley que regule la relacin de empleo pblico puede estable-

los AGENTES DEL ESTADO

677

cer verdaderos derechos subjetivos en beneficio del agente o solamente intere

ses legtimos, por lo que ser necesario atenerse, en cada caso, a las disposicio
nes normativas.
b. Los derechos y las atribuciones respecto de los particulares. Es menester
no confundir esos derechos -o ventajas personales- de los agentes estatales,
que corresponden a deberes del ente al cual aquellos se encuentran incorpora
dos, con las atribuciones que los agentes pblicos pueden ejercer respecto de
los particulares.
Con respecto a las segundas, debe destacarse que el agente ejerce la compe
tencia del rgano-institucin del que es titular, o si se quiere slo puede ejercer
derechos de la Administracin Pblica. Los poderes que el funcionario ejerce,
la autoridad de que pueda estar investido, sus prerrogativas, como ensea Laband,
no le pertenecen al Estado, y al hacer uso de ellas no afirma un derecho perso
nal, cumple solamente la funcin que le incumbe (Villegas Basavilbaso).
c. Los derechos del empleo y el"derecho" a la admisin en el empleo. La
Constitucin Nacional establece que todos los habitantes son admisibles en los
empleos sin otra condicin que la idoneidad.
Por derecho a la admisin en el empleo, o derecho al empleo entindese la
pretensin del habitante a ser designado para desempear una funcin estatal;
por derechos del empleo entindese ese complejo de ventajas de diversa natu
raleza jurdica que surge para los agentes de su relacin jurdica con el Estado

latu sensu. Obviamente, en el primer caso no media incorporacin al ente esta

tal, mientras que en el segundo s.
d. La no uniformidad de los derechos. Por supuesto que los "derechos" no
son uniformes para todos los agentes pblicos: algunos de stos tienen ciertos
derechos de que otros carecen. Todo depende de la funcin que se ejerza o de
la situacin personal del agente. As, los gastos de representacin slo les co
rresponden a ciertos funcionarios superiores; los viticos slo se les otorgan a
los agentes cuyas funciones les exigen trasladarse de un lugar a otro; el subsidio
familiar no le corresponde al funcionario o empleado que no tenga determina
das personas a su cargo; etctera.
e. La retribucin

1) Introduccin. Los cargos pblicos son casi siempre remunerados.

La retribucin puede asumir diversas formas: dietas, comisiones, porcenta
jes, sueldos, etctera.
El sueldo -forma que generalmente asume la retribucin- es el dinero que
el funcionario o empleado percibe por el servicio prestado, en pago equivalen
te y proporcional a la duracin del servicio, y que, fijado anualmente, es paga
do por perodos regulares.

2) Naturaleza jurdica. En nuestro concepto, la retribucin no es otra cosa

que una obligacin que el contrato de empleo pblico pone a cargo del Estado:

678

DERECHO PUBLICO

fundamentalmente es una contraprestacin a cargo del Estado y a favor del

agente, sin perjuicio de que tambin tenga cierto carcter alimentario, en el
sentido de que la suma pertinente se le abona al agente para que subvenga sus
necesidades bsicas.
Precisamente de tal carcter alimentario del sueldo deriva su inembargabi
lidad, con algunas excepciones, lo cual beneficia a los agentes permitindo
les disponer de cierto crdito. Al respecto escribe el maestro Bielsa: el sueldo
(y lo mismo la jubilacin y la pensin) tiene un carcter alimentario; de ah la
regla de la inembargabilidad de sueldos, total o parcial (en general segn una
escala proporcional), incorporada en casi todas las legislaciones. De modo
que el principio general de derecho comn, segn el cual los bienes del deu
dor constituyen la garanta o prenda comn de los acreedores admite, entre
otras, una excepcin relativa al empleado o funcionario pblico, excepcin
que consiste en que el derecho del acreedor slo puede ejercerse en una par
te determinada del sueldo de aqul, o no ejercerse en una parte determinada
del sueldo de aqul, ms que a un inters del empleado, al inters de la mis
ma Administracin pblica.

3) La causa jurdica de/sueldo. La causa jurdica del sueldo es la prestacin

de servicio.
Consecuentemente, el sueldo se debe nicamente cuando los servicios han
sido efectivamente prestados; de ah que se devenga recin a partir de la toma
de posesin del cargo.
Pero lo expuesto reconoce excepciones: 1) Cuando la falta de prestacin de
servicios obedezca a supuestos contemplados en las normas, como licencias,
vacaciones; 2) Cuando el agente hubiese estado alejado del cargo por causa del
ente estatal y no de aqul, por ejemplo, en la hiptesis de suspensin injustifi
cada o en la de demora en dar posesin del cargo.
Por otra parte, el sueldo se adquiere por cada da de servicio. El agente, y en
el caso sus herederos, slo tendrn derecho a la parte proporcional correspon
diente a los das de servicio efectivamente prestados. Es de sealar que los das
inhbiles administrativos se computan a los efectos de la liquidacin.

4) Modificacin y supresin del sueldo. Nadie niega que el sueldo de los

agentes estatales puede ser aumentado, pero existen controversias en doctr.ina
en lo que respecta a si el mismo puede ser disminuido o suprimido.
A nuestro juicio, la solucin que corresponde es la siguiente: s el vnculo
que une a los entes estatales con sus agentes se configura como un contrato,
indudablemente la Administracin -por razones de inters pblico- puede
producir unilateralmente modificaciones en el contenido del contrato; pero
esta mutabilidad del contrato tiene lmites, que en la especie estn dados por
la circunstancia de que "ella no puede significar una alteracin sustancial del
contrato de empleo pblico, siendo pues esto que el sueldo nunca podr ser

los AGENTES DEL EsTADO

679

reducido o disminuido en proporcin tal que resulte insuficiente para que el

funcionario o empleado afronte las exigencias del costo de la vida. De ah
que el sueldo no pueda ser suprimido".
Tratndose de personal vinculado al ente estatal por contratos "ad hoc", la
situacin es distinta: si bien el sueldo de los agentes que se incorporan median
te nombramiento o designacin, en principio puede ser reducido, no ocurre as
con el sueldo o retribucin establecidos en un contrato ad hoc, pues en ste el
monto de tal sueldo o retribucin fue decisivo para contratar; en estos casos la
inmutabilidad del sueldo o retribucin hllase amparada por el contrato.

5) Remuneraciones extraordinarias y diferencia de sueldos. Los funciona

rios slo pueden reclamar el sueldo correspondiente al cargo que ocupan. No
pueden invocar trabajos extraordinarios para exigir pagos especiales suple
mentarios.
Adems, tiene la obligacin de sustituir al funcionario superior, por ejemplo
en caso de licencia, sin que ello implique liquidacin de diferencia de sueldos,
a menos que el orden normativo expresamente autorice a percibirla.

6) Asignaciones complementarias. El sueldo que percibe el agente no slo

consiste en la asignacin bsica sealada a la funcin, cargo o empleo res
pectivos: comprende o puede comprender diversas asignaciones accesorias o
complementarias, cuya procedencia en el caso concreto depende de la ndo
le de la funcin desempeada, de la jerarqua del agente o de la situacin
personal del mismo, como gastos de representacin, viticos, subsidio fami
liar, antigedad, etctera.
La generalidad de estas asignaciones constituyen accesorios del sueldo, por
lo que su rgimen jurdico es el mismo que el del sueldo.

f. la estabilidad
1) Concepto y fundamento constitucional. La Constitucin Nacional, a partir
del ao 1957, asegura expresamente en su art. 14 bis "la estabilidad del em
pleado pblico".
De manera, entonces, que la estabilidad tiene -tanto en el orden nacional
como provincial- un innegable fundamento constitucional, entendiendo por
estabilidad el derecho a no ser separado de la funcin o cargo.
Con respecto al art. 14 bis, la doctrina y la jurisprudencia han reconocido
que, en la parte que imperativamente establece que las leyes asegurarn la es
tabilidad del empleado pblico es operativa, lo que como ya sabemos significa
que rige aun en ausencia de norma reglamentaria.
Sabias son estas previsiones constitucionales, pues "La estabilidad debe ase
gurarse para impedir cesantas en masa, y para no obligar luego a los adminis
trados a tolerar noviciados de funcionarios y empleados... El funcionario pbli
co no puede vivir bajo la espada de Damocles, expuesta a caer sobre l cada
dos o cuatro aos, o cada vez que un partido desaloja a otro del gobierno. La

680

DERECHO PUBLICO

inseguridad angustiosa que crea el sistema de los despojos es algo que contri
buye a que algunos funcionarios y empleados, se entreguen a negocios, sumi
siones y complicidades, actos estos que no se justifican, pero que para algunos
se explican ante el espectro del infortunio, y a veces la miseria" (Bielsa).

2) Estabilidad propia e impropia. Se discute si el art. 14 bis de la Constitucin

Nacional consagra la estabilidad propia o impropia.
Trataremos de distinguir estos tipos de estabilidad en base a ejemplos, con el
objeto de precisar mejor los respectivos conceptos.
Supongamos que un agente es vctima de una injusta cesanta. Si la estabili
dad es propia, tendr derecho a ser reincorporado, pero puede el sujeto pasivo
de la ilicitud optar por el pago de una justa indemnizacin.
Si la estabilidad es impropia, la Administracin podra evitar la reincorpora
cin indemnizando al agente cesanteado, aun cuando ste desease ser reincor
porado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re "Enrique, Hctor M. c/Pro
vincia de Santa Fe", sostuvo por el voto de la mayora que se debe recordar que
la tutela de un derecho por la justicia no requiere necesariamente la preserva
cin en especie de las situaciones existentes; en otras palabras, el art. 14 bis
consagrara la llamada estabilidad impropia.
Pero, a nuestro juicio, la correcta doctrina es la que en el mismo fallo ex
pusiera la minora -integrada por los doctores Boffi Boggero, Aberastury y
Zavala Rodrguez- y segn la cual "...el derecho del empleado lo es a su
reincorporacin por haber sido vctima de una injusta cesanta. El derecho
indemnizatorio es concedido en opcin al sujeto pasivo de la ilicitud". La mi
nora, entonces, no acept la interpretacin conforme a la cual no se habra
establecido la garanta de estabilidad en sentido propio, que excluye por prin
cipio la cesanta sin causa justificada y debido proceso y cuya violacin trae
consigo la nulidad de sta y consiguiente reincorporacin, agregando que si
esto no hubiera sido as -es decir, si no se hubiese consagrado la estabilidad
propia-, a lo que ni el texto ni los antecedentes dan sustentacin, habra sido
suficiente el pasaje anterior relativo a la proteccin contra el despido arbitra
rio, que no es otra cosa que la estabilidad en sentido impropio.
Esta posicin es compartida por un destacado sector de la doctrina nacional.

3) La estabilidad no es un derecho absoluto. La estabilidad no constituye un

derecho absoluto, sino que su goce -como el de los dems derechos- est
condicionado a las leyes que reglamenten su ejercicio.
Para ello ha podido decir la Corte Nacional que la estabilidad tiende a impe
dir la remocin arbitraria de funcionarios por motivos extraos al inters del
servicio pblico, pero no les confiere un derecho absoluto que los coloque sobre
el inters general y que obligue a mantenerlos aunque sus servicios dejen de ser
necesarios por supresin del cargo, por economas u otras razones justificadas.

los AGENTES DEL ESTADO

681

En definitiva, la estabilidad cede ante razonables situaciones -supresin del

cargo, motivos de racionalizacin administrativa- pero en estos supuestos, en
que debe privar el inters general sobre el derecho individual del agente, la
reglamentacin debe establecer los montos de las posibles indemnizaciones
sustitutivas, que aseguran un resarcimiento integral y justo y no impliquen una
verdadera burla a la Constitucin.
Por cierto que igualmente justifica el quebrantamiento de la estabilidad el
mal comportamiento o la mala conducta del funcionario o empleado, o del
indebido desempeo de sus funciones. Esta causal se diferencia de las expues
tas en el prrafo anterior -esto es, supresin del cargo, racionalizacin- por
que es imputable al agente, con la siguiente consecuencia: cuando la cesanta
obedece a una causa imputable al agente, ste carece de derecho indemnizatorio.
g. Derecho al descanso

1) Concepto. El agente estatal tiene derecho al descanso o reposo, que, se

gn las circunstancias, puede consistir en vacaciones, licencias y limitacin de
las jornadas de trabajo.

2) Vacaciones y licencias. La legislacin generalmente toma la expresin

licencia como gnero, que luego divide en diversas clases o especies: ordina
rias, especiales, extraordinarias, de descanso anual, por estudios, etctera.
En rigor, debe distinguirse entre vacaciones y licencias. Las vacaciones -se
gn Marienhoff- se otorgan todos los aos, de manera general y personal, a to
dos los agentes; se conceden a ttulo de solaz y esparcimiento, para fortalecer la
salud fsica y moral del funcionario o empleado. Dada su finalidad, deben tenr
selas como de orden pblico. Por eso su utilizacin es obligatoria para el emplea
do o funcionario. Las licencias, en cambio, tienen carcter particular siendo otor
gadas a solicitud del interesado en cualquier poca del ao en que ocurra el
acontecimiento que la motive; se otorgan por circunstancias que no se vinculan
al orden pblico: duelo, enfermedad, maternidad, lactancia, estudios, etctera.
Por lo mismo, los lapsos de licencias no deben descontarse del perodo de
vacaciones.

3) Autorizacin previa. Es principio que la licencia sea concedida antes de

comenzar a faltar al trabajo o sea que debe ser previamente obtenida, salvo en
los casos en que ello no es posible, como en hiptesis de enfermedad, situacio
nes en las que debe darse aviso de inmediato.
La no concurrencia del agente a su trabajo sin haber previamente obtenido
licencia configuran una falta administrativa, con las consiguientes sanciones
disciplinarias (Sayagus Laso).

4) Cmputo. En el lapso o perodo de las vacaciones o de la licencia slo

deben computarse los das laborales. De lo contrario, sin fundamento alguno,
al agente se le estaran restando das de descanso que ya le corresponden, apar
te de que sera ilgico incluir en las vacaciones o licencias das en los cuales no
se requiere autorizacin alguna para no concurrir al trabajo.

682

DERECHO Pueuco

h. Derecho a los honores. En realidad, los honores se deben a la investidura

y no a la persona; existen para la funcin, no para la persona.

Consisten, por ejemplo, en ciertos ttulos en el tratamiento oficial, por ejem
plo, Excelentsimo, Su Excelencia, etc., en ocupar lugares de preferencia en los
actos oficiales, uso de insignias, etctera.
i. Peticin y asociacin. El derecho de peticionar les corresponde a todos los

habitantes de la Nacin, incluso por cierto a los funcionarios y empleados p

blicos.
En cuanto al derecho de asociacin, Sayagus Laso sintetiza en la siguiente
forma las diversas opiniones doctrinarias:
"Unos niegan a los agentes pblicos el derecho de asociarse para la defensa
de sus intereses comunes, considerando que aqulla debe procurarse por otros
procedimientos que el derecho establece y que les brindan proteccin suficiente.
Otros les reconocen tal derecho pero dentro de ciertos lmites: pueden los
funcionarios asociarse para bregar por la defensa de intereses profesionales
comunes, pero a condicin de no colocarse frente al Estado, coaccionando a
las autoridades, interfiriendo con la organizacin jerrquica de la Administra
cin y llegando a la accin directa netamente sindical.
Finalmente, un tercer punto de vista admite que los funcionarios pueden
agruparse con entera libertad, igual que los dems trabajadores, constituyendo
toda clase de asociaciones, sindicatos, etctera".
En nuestro pas encontramos en el orden normativo y en el mbito nacional,
el art. 14 de la Constitucin Nacional, que reconoce a los habitantes el derecho
de asociarse con fines tiles.
j. Huelga. Como se advierte, estrechamente vinculado a lo expuesto en el

punto anterior, aparece lo relacionado con la admisibilidad de que los agentes

estatales recurran a la huelga como medio para obtener mejoras.
La doctrina, en general y con pocas excepciones, niega en principio a los agentes
estatales el derecho de huelga, acudiendo a mltiples argumentos: el principio de
la continuidad del servicio pblico, la afirmacin de que la huelga est en contra
diccin con las nociones de subordinacin y de obediencia jerrquica, la espe
cial relacin jurdica que se establece entre el Estado y sus agentes, etctera.
No obstante, es claramente perceptible en el orden de la realidad de nuestro
pas y de otros, que los agentes estatales recurran a la huelga, dato que en ma
nera alguna puede ser ignorado.
Asistimos en los ltimos tiempos a transformaciones en hechos e ideas so
ciales que requieren por parte del jurista el examen profundo y detenido a los
efectos de evitar el divorcio absoluto entre la norma y la realidad.
Por ello es que no debe extraar que en algunos pases el orden normativo
haya consagrado en forma indubitable el derecho de huelga de los servidores
del Estado.

los AGENTES DEL ESTADO

683

En el nuestro, el derecho de marras se encuentra garantizado en el art. 14 bis

de la Constitucin, pero la mayora de los autores nacionales que se han ocupado
del asunto entienden que aqul no incluye a los funcionarios y empleados pbli
cos, exponiendo variadas razones con la finalidad de objetivar tal posicin.
No obstante, no creemos que est absolutamente claro que el mencionado
art. 14 bis, en la parte pertinente, no incluya a los servidores pblicos.
En primer lugar, destacamos que el convencional Bravo, al informar esta parte
del despacho de la Comisin Redactora en el seno de la Convencin de 1957,
expres que la huelga debe tener por finalidad la defensa de los intereses de los
trabajadores en conflicto con las empresas o con el Estado mismo, segn los
casos.
En segundo trmino, si a lo expuesto se agrega el reconocimiento del dere
cho de huelga como derecho natural, y se acepta que los derechos naturales
existen fuera de, por encima de y no obstante la Constitucin, se advierte que la
postura segn la cual el art. 14 bis involucra -directamente o por interpreta
cin extensiva- a los agentes estatales, no resulta descabellada ni carente de
argumentos.
Pero si se acepta esta ltima tesitura, no puede en manera alguna descono
cerse el hecho cierto de que la huelga de los servidores pblicos comporta
consecuencias que, la mayora de las veces, habrn de recaer sobre el pblico
y afectar a la comunidad en general; pinsese en los hospitales, en los transpor
tes, en las escuelas, en las comunicaciones, etctera.
Por ello, y porque el derecho de huelga est sujeto tambin a las leyes que
reglamenten su ejercicio, una regulacin legal que establezca que el ejercicio
del derecho que nos ocupa debe ser precedido por el cumplimiento obligatorio
de las instancias de conciliacin y arbitraje es evidentemente razonable.

k. Derecho a indemnizacin por causa del servicio. El agente pblico tiene

derecho a una indemnizacin o resarcimiento de los daos que le sean causa
dos por actos o hechos del servicio. Es una pretensin jurdica tutelada por el
derecho objetivo. Si en el desarrollo de su actividad sufre un infortunio o enfer
medad la indemnizacin es jurdicamente procedente.
Diversas normas se ocupan de esta cuestin, disponiendo que sea resarcido
el agente que sufri detrimento en su persona o en sus bienes patrimoniales con
motivo del cargo o empleo desempeado: algunas leyes de previsin social, en
casos de esta naturaleza, reconocen el derecho de obtener jubilacin extraordi
naria.
Obviamente, en principio la indemnizacin no procede en el caso en que el
dao se haya causado por culpa exclusiva del agente.

l. Jubilaciones y pensiones. La jubilacin es el derecho del agente pblico,

separado del empleo o de la funcin, a continuar percibiendo ad vtam, cum
plidas la condiciones de la ley, una suma mensual de dinero, en virtud de deter-

684

DERECHO PUBLICO

minada edad o por imposibilidad fsica. La pensin es un derecho que la ley

acuerda a determinados deudos del agente pblico con derecho a la jubilacin
o en estado de jubilado, que consiste en el pago a esos deudos de una suma de
dinero peridicamente durante el tiempo que la ley fija.
Resulta conveniente sealar el concepto al que responden las jubilaciones y
pensiones. Al respecto, ha escrito Sarra: "Las ideas de bien comn y de justicia
social, se entrelazan y contribuyen a dar origen y forma al sistema. El Estado
moderno ha asumido resueltamente su funcin social, saliendo de lo meramen
te poltico en que antes actuaba, y se mova. La concepcin liberal del Estado,
la del laisser fair, laissez passer, dejaba al individuo abandonado, indefenso e
inerme, frente a las contingencias de la vida, que tomaba as un sentido trgico,
aterrador e inslito, en los das de la ancianidad o en las horas de la invalidez
y de la muerte. Siglos de amarga experiencia y de luchas tenaces se han nece
sitado para levantar e introducir dentro del organismo estatal, la institucin que
comentamos. Iniciada primero entre el personal militar, cuyos riesgos profesio
nales impusieron un rgimen de previsin, se extendi luego al personal civil
del Estado para trascender ms tarde a las clases obreras y trabajadoras de toda
ndole, as de la inteligencia como del brazo, asumiendo entonces el Estado la
defensa del hombre, representado en su individualidad o en su familia".

IV. Responsabilidad
1. Consideraciones generales. Los agentes que no dan debido cumplimiento
a sus obligaciones incurren en responsabilidad, la cual puede ser de distinta
naturaleza: disciplinaria o administrativa, penal, civil o patrimonial y poltica.
La transgresin del deber jurdico, que es causa de la responsabilidad y de la
correspondiente sancin puede consistir en acciones u omisiones del agente y
resultar ya sea de su dolo o de su culpa.
Interesa fundamentalmente destacar que estas responsabilidades no son
excluyentes. Un mismo hecho puede generar ms de una responsabilidad y,
por lo tanto, ms de una sancin; por ejemplo: si el agente sustrajere caudales
o efectos cuya administracin, percepcin o custodia le haya sido confiada en
razn de la competencia funcional de su cargo, ser responsable civilmente,
consistiendo la sancin correlativa en el resarcimiento del dao causado; ade
ms, ser responsable penalmente, hacindose pasible, en su caso, de las san
ciones establecidas en el Cdigo Penal; en fin, responder disciplinariamente,
pues se ha lesionado el buen funcionamiento de la Administracin. Esto no
importa violar los principios non bis in demo, en su caso, non ter in dem, los
cuales seran transgredidos slo en el supuesto de tratarse de responsabilidades
y sanciones de la misma especie, pues, como veremos, las distintas responsabi
lidades tienen finalidades especficas e inconfundibles.

LOS AGENTES DEL ESTADO

685

2. Responsabilidad poltica. El examen de la responsabilidad poltica -que

surge cuando est en juego el inters general de la sociedad, lesionado en la
especie por la conducta de los funcionarios mencionados en el art. 53 de la
Constitucin Nacional, y correlativos de las Constituciones provinciales- es
materia propia de la Ciencia del Derecho Constitucional, a la que en conse
cuencia nos remitimos.
3. Responsabilidad penal. El agente pblico incurre en responsabilidad pe
nal cuando su conducta constituye un comportamiento considerado delito por
el Cdigo Penal o leyes especiales.
Es indispensable recurrir al Derecho Penal positivo para establecer cules
son las infracciones que constituyen delitos, por cuanto es de estricta aplica
cin el principio fundamental de aquella rama del Derecho "nullum crimen,
nulla poena sine lege" por lo que el anlisis de las disposiciones penales que
consideran a los agentes pblicos para imponerles responsabilidades especfi
cas excede el mbito de lo administrativo, sin perjuicio de que corresponda
que aqu analicemos -luego del examen de la responsabilidad disciplinaria
las estrechas vinculaciones en el fondo y en el procedimiento entre la ltima
nombrada y la penal.
4. Responsabilidad civil o patrimonial. La responsabilidad civil de los agen
tes estatales existe cuando, en el ejercicio de sus funciones, ocasionan un dao
-sea a los administrados, a otros funcionarios o incluso al propio ente esta
tal- que debe ser indemnizado; la sancin civil, entonces, alcanza al funcio
nario en su patrimonio.
Debido a la estrecha vinculacin de esta responsabilidad con el Estado, una
razn de mtodo exige conocer conjuntamente los problemas originados por
ambas.
En este orden de ideas, creemos que la responsabilidad de los funcionarios
pblicos debe plantearse juntamente con la del Estado, a fin de destacar la
necesidad no slo de indemnizar el dao -lo que puede hacerlo tanto uno
como el otro, y generalmente lo har el Estado- sino tambin de castigar al
verdadero responsable del mismo, que es en la generalidad de los casos el
funcionario que lo cometi. La inexistencia de responsabilidad civil de los
funcionarios pblicos significa en la prctica otorgarles impunidad para se
guir cometiendo los mismos daos, y de ah la fundamental importancia que
tiene para la vigencia de los derechos individuales; entendemos por ello, en
suma, que el problema de la responsabilidad del Estado nunca debe conside
rarse separadamente del problema de la responsabilidad de los funcionarios
pblicos (Gordillo).

686

DERECHO PUBLICO

5. Responsabilidad disciplinaria o administrativa

a. Concepto. Otro de los tipos de responsabilidad de que puede ser pasible
el agente pblico es la disciplinaria o administrativa.
Esta responsabilidad se hace efectiva a travs de la potestad disciplinaria, de
la que nos ocupamos oportunamente, cuando el agente -por accin u omi
sin, intencional o culposa- comete una falta de servicio, transgrediendo re
glas propias de la funcin pblica.
El fin de la responsabilidad disciplinaria es asegurar la observancia de las
normas de subordinacin y, en general, el cumplimiento regular de todos los
deberes de la funcin.
En este orden de ideas debemos destacar que, como los agentes tienen la
obligacin de guardar en su vida privada un mnimo de decoro y dignidad com
patible con la funcin que ejercen, la falta puede incluso estar constituida por
un acto de la vida privada de aqul.
Por otra parte, fundamental resulta la determinacin de si, para la aplicacin
de sanciones disciplinarias, se requiere que el agente se halle en ejercicio ac
tual de la funcin.
Sobre tal cuestin, la doctrina mayoritaria se in elina por la afirmativa, e igual
mente la jurisprudencia nacional; as, se sostiene que para el ejercicio de la
potestad disciplinaria, es indispensable la calidad de funcionario de donde re
sulta que los hechos anteriores al ingreso a la funcin pblica no dan base para
tomar medidas disciplinarias, las cuales tampoco pueden adoptarse en virtud
de actos funcionales si el agente ya est separado del cargo, sin perjuicio, por
cierto, de las sanciones penales o patrimoniales que correspondieran, a las que
no evita el alejamiento.
Para finalizar con este tpico, destacamos que, a nuestro juicio el fundamento
de la potestad sancionadora disciplinaria -que se exterioriza en la imposicin
de sanciones- radica en lo siguiente: si los entes pblicos tienen la obligacin
de asegurar el correcto funcionamiento de los servicios a su cargo, obviamente
para lograrlo es menester que puedan exigir a sus agentes el cumplimiento es
tricto de sus deberes y, eventualmente, sancionar a quienes cometan faltas.

b. Represin penal y disciplinaria: diferencias. En el Derecho Penal rige ple

namente el principio nullum crimen nulla poena sine /ege, el cual significa que
nadie puede ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previs
to como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previa
mente.
En cambio, en materia disciplinaria:
-Procede aplicar sanciones por cualesquiera faltas a los deberes funciona
les, sin necesidad de que el hecho est previamente tipificado como punible;
por lo mismo, la enumeracin de hechos punibles realizada por el orden nor
mativo no tiene carcter taxativo, pudindose sancionar discrecionalmente las

los AGENTES DEL ESTADO

687

faltas no previstas, a menos que los textos consagren en forma expresa la solu
cin contraria.
-No se pueden aplicar sanciones privativas de la libertad personal -como
el arresto- o que afecten el patrimonio particular del agente -como las mul
tas-, sin texto legal que autorice a hacerlo, esto es, tales sanciones requieren
hallarse previamente establecidas en una norma vlida. En cambio, otro tipo de
sanciones disciplinarias-como el apercibimiento, el llamado de atencin, etc
pueden, en principio, aplicarse aun sin norma alguna que las contenga expre
samente.
Otras diferencias son:
-La responsabilidad administrativa se desenvuelve, en lo esencial de ella,
en lo interno de la Administracin, sin perjuicio de los eventuales recursos o
acciones ante el Poder Judicial; la responsabilidad penal, en lo esencial de ella,
se desenvuelve fuera del mbito administrativo, o sea ante los rganos judicia
les, sin perjuicio de posibles efectos en la esfera administrativa; por ejemplo
cuando la condena penal consista en inhabilitacin, en cuyo caso y por efectos
de sta el agente debe cesar en sus funciones.
-La sancin penal se impone mediante acto jurisdiccional; la sancin disci
plinaria configura un acto administrativo.
-Como ya hemos visto, un mismo hecho, calificado de transgresin a un
deber funcional, puede ser pasible de dos sanciones, esto es, la penal y la dis
ciplinaria; en otras palabras, estas sanciones no son excluyentes entre s.

c. Las sanciones disciplinarias. Las diversas legislaciones suelen establecer

una variedad de sanciones disciplinarias para los servidores pblicos. Entre ellas
encontramos:

1) Llamado de atencin.
2) Apercibimiento escrito.
3) Suspensin de hasta 30 das por cada infraccin.
4) Postergacin en el ascenso.
S) Retrogradacin en la categora escalafonaria.
6) Cesanta.
7) Exoneracin.
Pero -insistimos- existen otras en el mbito administrativo, como el arres
to, la multa, etctera.
Estas sanciones son clasificadas por la doctrina como correctivas (llamado
de atencin, apercibimiento, suspensin, postergacin en el ascenso, retrogra
dacin, arresto y multa) y depurativas o expulsativas (cesanta y exoneracin),
segn que tengan por finalidad inmediata corregir la conducta del culpable o
su alejamiento del cargo.

688

DERECHO PUBLICO

El llamado de atencin es una sancin leve que consiste en una representa

cin formal hecha al agente.
El apercibimiento no es un llamado de atencin calificativo; mediante l se
le hace saber al agente, por escrito, las consecuencias que seguirn a la reitera
cin de los mismos hechos.
La suspensin -como sancin- consiste en la prohibicin de ejercer la
funcin; tiene como consecuencia la privacin de la retribucin durante el pla
zo de la medida disciplinaria.
La postergacin en el ascenso es de aplicacin nicamente en los empleos
de escala.
La retrogradacin se resuelve indirectamente en la prdida parcial de un
derecho pecuniario, adems de implicar postergacin virtual en el ascenso.
La cesanta y la exoneracin, son sanciones expulsivas o depurativas, por
que importan la extincin de la relacin de empleo pblico.
La multa, o reduccin de sueldo, consiste en la retencin de una parte del
sueldo del agente, sin perjuicio de que ste deba continuar prestando sus servi
cios. Dado el carcter alimentario del sueldo, los descuentos deben efectuarse
en proporcin tal que dicho carcter alimentario no quede afectado, es decir, la
multa no puede exceder de la cantidad embargable sobre el sueldo en la escala
legal.
El arresto, sancin privativa de la libertad personal, se halla autorizado a veces
en la polica militarizada de seguridad.
En cuanto a la competencia para aplicar la sancin, las legislaciones suelen
establecer que el llamado de atencin y el apercibimiento son aplicables por el
superior jerrquico; la suspensin por el jefe de la reparticin de que se trate; la
postergacin en el ascenso y la retrogradacin por el ministro del ramo; la ce
santa y la exoneracin por el Poder Ejecutivo.
Ordinariamente, tambin se dispone que las Cmaras Legislativas, el Poder
judicial, las municipalidades y los entes autrquicos, determinarn qu funcio
narios aplicarn las sanciones.
d. El procedimiento disciplinario. El procedimiento disciplinario tiene por
objeto la comprobacin del hecho o de los hechos determinantes de la respon
sabilidad del agente. En ausencia de normas legales o reglamentarias que regu
len el procedimiento, son de aplicacin las que disciplinan el enjuiciamiento
penal, sin perjuicio de adecuarlas a las necesidades de la Administracin; pero
en todo caso, por imperativo constitucional debe tener en l plena vigencia el
principio de la defensa en juicio.
En general, los estatutos regulan tal procedimiento, estableciendo las siguien
tes etapas: investigacin, defensa del inculpado y resolucin administrativa. A
veces, antes de la decisin final se pasa el asunto a un tribunal o junta de disci
plina, cuya integracin se hace de muy distintas maneras.

los AGENTES DEL ESTADO

689

Ante todo, debe destacarse que la formacin de sumarios no siempre es in

dispensable, sino en algunos tipos de sanciones, como suspensin mayor de 15
das, postergacin en el ascenso, retrogradacin, cesanta y exoneracin; en
consecuencia, no es necesario para la aplicacin de un llamado de atencin,
de un apercibimiento o de una suspensin de hasta 15 das. Pero en todos los
casos haya o no sumarios, el imputado debe ser previamente odo, garanta esen
cial que, repetimos, emerge del art. 18 de la Constitucin Nacional, y no slo
debe observarse en el proceso penal judicial, sino tambin en la aplicacin de
sanciones disciplinarias administrativas.
En el sumario -que debe ser instruido por las direcciones jurdicas o aseso
ras letradas y, preferentemente, por un letrado- el agente sumariado podr ser
asistido por un abogado.
El sumario ser secreto hasta el momento de la declaracin indagatoria.
Con respecto a la indagatoria, se imponen las siguientes observaciones:
Como consecuencia del principio constitucional de la defensa en juicio,
aplicable, insistimos, en el procedimiento administrativo, antes de que el agen
te sumariado preste su declaracin, el sumariante debe ponerlo en condicin
de defenderse, es decir, debe informarle cul es el hecho que se le atribuye,
cules son las pruebas existentes en su contra y que puede abstenerse de decla
rar sin que esta actitud sea una presuncin de culpabilidad, pues constitucio
nalmente nadie est obligado a declarar contra s mismo.
A partir de ese momento corresponde dar vista al inculpado, a los efectos de su
defensa, en cuya oportunidad deber ofrecer toda la prueba que haga a su derecho.
Sustanciada la prueba, deben las actuaciones pasar a la Junta de Disciplina,
la que debe dictaminar en el plazo que prevea la legislacin. Esta no es un r
gano ejecutivo, sino meramente consultivo, por lo que sus dictmenes no son
obligatorios para el rgano competente para sancionar. El dictamen debe ver
sar no slo sobre la cuestin de fondo, es decir, si existe o no falta disciplinaria,
sino tambin sobre el procedimiento y la conducta del instructor.
Producido el dictamen de la Junta, deben elevarse las actuaciones al rgano
con competencia para resolver.
Volviendo a la resolucin destacamos:

1) En principio, cualquier sancin que se imponga debe motivarse o fundar

se; no obstante, ordinariamente el llamado de atencin no requiere motivacin.

2) Obviamente, la sancin -cualquiera sea ella- es susceptible de impug

nacin, administrativa y judicial, por parte del agente afectado.

e. Extincin de las sanciones. Las sanciones disciplinarias pueden extinguir

se por diversas causas. Sealamos:

1) El cumplimiento de la sancin es el modo normal de extincin, cumpli

miento que, a veces, puede implicar la extincin de la relacin de empleo p
blico (caso de la cesanta, de la exoneracin).

690

DERECHO PUBLICO

2) La condonacin o perdn, implica la remisin de la sancin disciplinaria

por el rgano administrativo competente. Es un acto discrecional de naturaleza
graciable.

3) Puede igualmente la sancin extinguirse por razones de legitimidad (revo

cacin y anulacin).

4) Tambin se extingue la sancin por muerte del responsable, siendo de

destacar que ello ocurre aun cuando se trate de multa, o sea que herederos de
aqul no quedan obligados a satisfacer el importe de la multa.

5) En lo que respecta a la prescripcin, ante todo recordamos que, en mate

ria de Derecho Penal el problema se presenta bajo dos aspectos: prescripcin
de la accin y prescripcin de la pena. El transcurso del tiempo tiene efectos
extintivos sobre la accin y sobre la pena, y la prescripcin de esta ltima pre
supone una sentencia incumplida.
Se discute si en ausencia de norma expresa que establezca plazo para la pres
cripcin de la accin y de la sancin disciplinaria, puede no obstante la pres
cripcin ser causa extintiva.
Pese a pronunciamientos en contrario de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, adherimos a la opinin de Marienhoff, quien se pronuncia por la apli
cacin analgica de las disposiciones del Cdigo Penal o de otro texto que
correspondiere aplicar, como el Cdigo de Justicia Militar, respecto de la pres
cripcin de las sanciones disciplinarias que correspondan a los Tribunales de
Honor para las Fuerzas Armadas.

6) Igualmente se discute la procedencia de la amnista administrativa. Diez

-luego de definirla como el acto de clemencia soberana bajo la forma de ley,
por el cual se declaran extinguidas las faltas y delitos, archivndose los proce
dimientos y procesos pendientes y suspendindose la ejecucin de las sancio
nes-, recuerda que, entre nosotros, la amnista es de competencia legislativa y
agrega que se trata de un acto de benevolencia, de generosidad del Poder P
blico y entiende que la institucin de la amnista tiene amplio campo de accin
en materia penal, pero no parece aconsejable utilizarla en el campo disciplina
rio sino dentro de lmites estrechos.
Marienhoff, por su parte, sostiene que una ley formal que dispusiese la amnis
ta de sanciones disciplinarias impuestas por la Administracin Pblica a sus agen
tes, sera rrita, porque avasallara facultades propias del Poder Ejecutivo, com
prendidas en la zona de reserva de la Administracin. Entiende este autor que la
amnista no se refiere a faltas disciplinarias cometidas por los agentes pblicos,
sino a delitos propiamente dichos, agregando que, si se desea extinguir con ca
rcter general sanciones disciplinarias dispuestas por la Administracin, el Poder
Ejecutivo debe dictar un decreto general de condonacin o perdn.

CAPITULO XXI
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

l.

Introduccin

La responsabilidad es la atribucin de las consecuencias de un acto a una

persona determinada. Segn las consecuencias que se sigan del acto y el bien
jurdico afectado, podemos hablar de responsabilidad poltica, constitucional,
civil, penal administrativa, etctera.

1. La responsabilidad constitucional. Es aquella que ha sido prevista en la

norma fundamental, cuya finalidad es otorgar vigencia al principio republicano
que establece la responsabilidad de los funcionarios pblicos. Por ejemplo, el
art. 36 de la Constitucin Nacional, estableciendo sanciones para quienes rea
licen actos que suspendan o interrumpan el ejercicio de la Constitucin.

2. La responsabilidad penal. Tiende a proteger ciertos bienes jurdicos fun

damentales para la vida en sociedad. As pues, se protege la vida, la propiedad,
la integridad de la persona, estableciendo figuras tpicas y la sancin corres
pondiente en el Cdigo Penal, cuyo fundamento ltimo es la proteccin de los
bienes antes referidos.

3. La responsabilidad civil. Tambin llamada patrimonial, consiste en la

obligacin jurdica de restitucin o indemnizacin que asume el Estado como
consecuencia de haber provocado con su actividad un dao injusto en el patri
monio o en las afecciones legtimas de otro sujeto. Por ejemplo, daos provo-

692

DERECHO PUBLICO

cados por automotores del Estado, daos ocasionados por personas que estn
bajo la guarda del Estado (internados dementes en establecimiento estatal); daos
ocasionados por incumplimiento contractual de la Administracin; daos oca
sionados por cosas de las que se sirve el Estado; daos provocados por exceso
de poder o por hechos ilcitos, etc. La responsabilidad civil no supone la penal,
ya que podra existir la responsabilidad civil sin que exista la comisin de un
delito. La responsabilidad civil se refiere a quin debe reparar econmicamente
un dao causado.
4. La responsabilidad administrativa o disciplinaria. Tiene por finalidad

mantener el orden dentro de la Administracin Pblica sancionando a aquellos

agentes que alteren dicho orden, pudiendo llegar en ocasiones a la exclusin
de los mismos.
El Estado, como persona jurdica slo puede ser responsabilizado desde el
punto de vista civil, ya que la responsabilidad penal, administrativa y poltica es
propia de las personas fsicas, de modo que podran incurrir en ese tipo de res
ponsabilidad los funcionarios pblicos, pero no el Estado.
Segn los sujetos sobre los que recae la responsabilidad, sta puede ser del
Estado o de los funcionarios de que ste se sirve.

En el primer caso, el responsable es el Estado como persona jurdica, mien

tras que en el segundo, el responsable es el funcionario.
Esta distincin permite afirmar que de un mismo hecho o acto puede surgir
la responsabilidad del Estado como la responsabilidad personal del agente o
funcionario que hubiere ejecutado el hecho o que hubiere emitido el acto.
Otro criterio de clasificacin, es el de la causa que genera la responsabili
dad. As pues, la responsabilidad estatal puede derivar de una actividad ilcita
o de una actividad lcita. La responsabilidad por actividad ilcita, es la que debe
asumir el Estado indemnizando los daos que guardan una relacin de causalidad
adecuada con su actividad antijurdica. Por ejemplo, las obligaciones deriva
das del incumplimiento de un contrato de la Administracin, o la obligacin de
indemnizar a las personas cuyos derechos se hayan visto daados con motivo
de un accidente de trnsito, protagonizado por vehculos oficiales. Por el con
trario, existir responsabilidad estatal por actividad lcita cuando del ejercicio
regular de una funcin del Estado, se derive un dao para alguien que no se
encuentre en la obligacin jurdica de soportarlo.
A modo de ejemplo podemos citar los casos de revocacin de actos admi
nistrativos estables por razones de mrito, oportunidad o conveniencia. Al res
pecto, el art. 18 de la LNPA establece: "El acto administrativo regular, del que
hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser
revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado...
Tambin podr ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportuni-

RESPONSABILIDAD DEL EsTADO

693

dad, mrito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los

administrados".
As tambin, existir responsabilidad del Estado por actividad lcita, cuando
por motivo de la realizacin de obras pblicas se produzca una disminucin
significativa del valor de los inmuebles linderos de los particulares.
Por el mbito de la responsabilidad, podemos clasificarla en precontractual,
contractual y extracontractual.
La responsabilidad contractual es la que nace ante el incumplimiento de una
obligacin preexistente y voluntariamente asumida.
La responsabilidad extracontractual del Estado, surge por la transgresin del
deber legal de no provocar dao a otro.
Se pueden sealar algunas caractersticas distintivas de la responsabilidad
contractual y extracontractual. As por ejemplo en tanto la responsabilidad con
tractual sustituye o se adiciona a la obligacin preexistente, el deber de resarcir
perjuicios derivados de un dao injustamente provocado por la actividad esta
tal extracontractual, implica una obligacin nueva. Otra diferencia se observa
en materia de prescripcin, ya que la regla en materia de responsabilidad
extracontractual es que el plazo es de dos aos (art. 4037, Cd. Civil), mientras
que en la responsabilidad contractual, salvo disposiciones especficas en con
trario, el plazo de prescripcin es de diez aos (art. 4023, Cd. Civil). En cuanto
a la extensin de la responsabilidad, en general puede decirse que es ms am
plia la responsabilidad extracontractual, cuando resulten aplicables al caso las
disposiciones del Derecho Civil. As, por aplicacin de los arts. 520 y 521 del
Cdigo Civil en la responsabilidad contractual slo se indemnizan las conse
cuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento de la obligacin,
salvo que dicho incumplimiento fuere malicioso, en cuyo caso se comprenden
tambin las consecuencias mediatas. En cambio, en la responsabilidad por hecho
ilcito (arts. 903 al 906, Cd. Civil) se responde por las consecuencias inmedia
tas y mediatas, e inclusive por las casuales cuando ellas hayan estado en miras
de quien ejecut el hecho.
Segn la ndole de la actividad estatal: tenemos responsabilidad legislativa
cuando una ley en sentido formal provoca daos a particulares. Del mismo modo
la responsabilidad por actos judiciales slo existe como tal en la medida en que
por tales tipos de actos se causen daos. Pero ninguna de estas responsabilida
des se suscita cuando rganos del Legislativo o del Poder Judicial realicen actos
o hechos administrativos, en este caso habr responsabilidad administrativa.
Finalmente la responsabilidad puede ser directa o indirecta. La responsabi
lidad directa, es la que corresponde a una persona por el hecho o acto propio
(art. 1109, Cd. Civil). En cambio es indirecta la responsabilidad que corres
ponde a un sujeto de derecho por el dao causado por un dependiente o por las
cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado (art. 1113, Cd. Civil); pero este

694

DERECHO PUBLICO

criterio es indiscutido en materia de derecho privado, pero no en el mbito del

derecho pblico donde los criterios existentes son ms variados.
Los principales son:
a) Distincin segn acten funcionarios o empleados. Sera directa en el caso
de un funcionario porque identifica tal concepto con el de rgano del Estado, e
indirecta en el caso de empleados por cuanto no son rganos del Estado sino
dependientes que realizan operaciones materiales; sin embargo tal criterio re
sulta criticable en virtud de que en la prctica resulta difcil determinar cundo
un agente estatal acta como empleado y cundo lo hace como funcionario, o
bien determinar qu agentes estatales revisten la calidad de funcionario o em
pleado, mxime si se tiene en cuenta que es doctrina mayoritaria el considerar
que son esencialmente lo mismo.
b) Segn se trate de actos o hechos de la Administracin: en el primer caso
habra responsabilidad directa en virtud de que el acto implica al menos una
declaracin de voluntad de conocimiento de juicio, en tanto que en el segundo
caso sera indirecta porque un hecho es slo una mera actuacin o comporta
miento material. Se objeta este criterio pues resulta muy confusa la distincin
asentada sobre tales bases, porque tanto los actos como los hechos son realiza
dos por rganos del Estado que comprometen la responsabilidad directa de ste.

e) Distincin segn se trate de actividad legtima o ilegtima del Estado. En

realidad no interesa la legitimidad o no de la actividad sino que la misma haya
sido realizada dentro del ejercicio aparente de la funcin encomendada al agente
del Estado. Tal parece ser la solucin adoptada por el art. 43 del Cdigo Civil
que expresa que "Las personas jurdicas responden por los daos que causen
quienes las dirijan o administren en ejercicio o con ocasin de sus funciones".
d) Segn acte un rgano o un ente dependiente. As la actuacin de los
rganos es propia del Estado cuando actan en ejercicio aparente o con oca
sin de sus funciones. Pero el Estado no acta por s, sino por sus dependientes,
cuando la actividad se le imputa a entes administrativos con personalidad pro
pia (entes autrquicos, empresas del Estado, etc.), en este caso la responsabili
dad sera indirecta.
e) Existe una postura que no distingue entre responsabilidad directa o indi
recta, afirmando que la responsabilidad es siempre del Estado, respondiendo el
Estado Central slo en forma subsidiaria cuando el patrimonio de los entes con
recursos propios se encuentre en un estado de impotencia frente a las obliga
ciones que pesen sobre l.

11. Fundamentos
No existe una nica razn que fundamente acabadamente todos los varia
dos supuestos en los que el Estado deba responder. Ello no obstante existen
distintas doctrinas que tratan de dar razn de la responsabilidad estatal.

RESPONSABIUDAD DEL EsTADO

695

-Se origin en el derecho alemn y de all pas al italiano y al espaol, la

doctrina que explica la responsabilidad estatal recurriendo a los principios de
la expropiacin. Sin embargo, los que sostienen esta teora la limitan solamente
a los supuestos de responsabilidad por actividad lcita recurriendo a otras doc
trinas para fundar la responsabilidad por actividad ilcita.
-Doctrina del sacrificio especial, elaborada por el alemn Otto Mayer. Sos
tiene que todo perjuicio o dao generado por la actividad estatal y que afecte al
individuo de manera desigual y desproporcionada con respecto a los dems,
deba ser compensada por la caja comn, es decir, el erario pblico. De este
modo, se equilibra la igualdad que debe existir entre los ciudadanos, tratando
de evitar estos sacrificios especiales.
-La doctrina de la igualdad de las cargas pblicas, pregonada por Teissier,
similar a la anterior, sostiene con fundamento en el art. 13 de la Declaracin de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano que los ciudadanos no deben sufrir
unos ms que otros las cargas que se imponen en inters de todos. Por ello los
daos inevitables que causa la actividad del Estado deben ponerse a cargo de
gastos generales.
-La teora del enriquecimiento sin causa y del abuso del derecho, sostiene
que para que exista responsabilidad del Estado debe haber un ejercicio de fa
cultades exorbitantes de parte de la Administracin, del que se derive un perjui
cio especial para el administrado, y un enriquecimiento sin causa (correlativo a
ese perjuicio del particular) en favor del Estado.
- El alemn Gierke explic la responsabilidad del Estado recurriendo a la
doctrina de los derechos adquiridos. Sostiene que, al reconocer la Constitucin
del Estado ciertos derechos fundamentales, obliga a ste a indemnizar el perjui
cio que los particulares puedan sufrir, en relacin a esos derechos, ya que el
reconocimiento constitucional implica la incorporacin de los derechos al pa
trimonio particular de los ciudadanos.
-Para Duguit, la teora del Seguro contra el Riesgo Social, explicaba la res
ponsabilidad del Estado. Hablaba de un seguro en favor de los administrados,
contra el riesgo creado por el funcionamiento de los servicios pblicos. En rea
lidad, negaba la responsabilidad porque negaba que el Estado fuera una perso
na jurdica, tratando de determinar qu patrimonio deba soportar el riesgo in
herente a la actividad estadual.
-La jurisprudencia ha fundado la responsabilidad estatal en la garanta de la
inviolabilidad de la propiedad. Numerosos fallos han hecho lugar a demandas
de daos contra el Estado por su actividad lesiva, entendiendo que el concepto
constitucional de propiedad garantiza todos los intereses apreciables que el
hombre puede poseer, fuera de s mismo, de su vida y de su libertad.
- Garca de Enterra explica la responsabilidad del Estado recurriendo a la
doctrina de la lesin antijurdica resarcible.

696

DERECHO PUBLICO

- En el derecho chileno, ha sostenido Soto Kloss que el fundamento de la

responsabilidad estatal es la idea objetiva del deber de restitucin exigido por
la justicia distributiva.
-En la Argentina, ha sostenido Marienhoff que el Estado responde con funda
mento en el complejo de principios y derechos inherentes a la nocin de Estado
de derecho, variando segn los casos, la concreta disposicin constitucional o
principio capital del Derecho que mejor explica la obligacin de reparar.
-Otra corriente sostiene que para tener una comprensin acabada del fun
damento de la responsabilidad del Estado, conviene distinguir dos planos: el de
la fundamentacin mediata, y el de la inmediata. La fundamentacin mediata
radica en que el Estado debe cumplir con la justicia distributiva, atribuyendo
las cargas sociales conforme la deban soportar los ciudadanos. En ocasiones, el
Estado debe reparar los daos por aplicacin de la justicia conmutativa (cuan
do acta dentro del mbito del derecho privado). El fundamento inmediato ra
dica en la exigencia de las normas del derecho positivo.

111. Presupuestos
Se llaman presupuestos, aquellos requisitos o condiciones que deben existir
para que se genere la responsabilidad estatal.
1. Actividad estatal. Debe existir un acto o hecho que sea atribuible al Esta
do, lo cual ocurre cuando el acto o hecho proviene de un rgano del Estado.
Existen diversos criterios para determinar cundo la actuacin de un agente es
atribuible al Estado y no a la persona fsica (criterio subjetivo, que indaga la
intencin de actuar como rgano del Estado o privadamente, criterio objetivo
basado en la competencia del rgano, existiendo responsabilidad cuando el
agente acta dentro del mbito de atribuciones del rgano; criterio objetivo
basado en la funcin, que atribuye la responsabilidad al Estado cuando el agen
te ejerce una funcin en forma regular o irregular).
2. Relacin de causalidad adecuada. Se requiere que la actividad del Estado sea
la causa del dao que se ha de indemnizar, no se trata de determinar la imputabilidad
material, sino si las consecuencias daosas derivan necesariamente de la actividad
estatal, o derivan de alguna otra causa ajena a la actividad estatal.
3. Existencia de un dao. Obviamente para que el Estado responda debe existir
un dao, que sea indemnizable, para lo cual se requiere:
-que el dao sea cierto, aunque sea actual o futuro, y no meramente even
tual o hipottico.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

697

-que sea susceptible de apreciacin pecuniaria (ya sea que se trate de dao
patrimonial o moral).
-que el dao se erija como excepcional, diverso al que un ciudadano est
obligado a soportar.

IV. Rgimen legal

Se ha sostenido que existe un derecho de daos presidido por principios co
munes al derecho pblico y privado, todo ello sin perjuicio de reconocer que en
esta materia existen reglas especficas. Otros como Gordillo y Dromi entienden
que el derecho pblico ha formulado una serie de principios especficos para
regular la responsabilidad del Estado. Aunque reconocen que en ciertos casos las
normas del Cdigo Civil resultan aplicables, advierten que se lo hace con una
constante modificacin en atencin a los principios del derecho pblico.
Finalmente hay autores que consideran que la responsabilidad del Estado puede
darse ante dos tipos de actos o hechos. Cuando los mismos son similares a los de
los particulares, por ejemplo accidentes de trnsito, se aplican las normas del
derecho privado, no de forma subsidiaria sino directa, porque se trata de princi
pios o normas generales a todo el derecho incluido el pblico. Pero las normas
especficamente civiles (destinadas a regir situaciones entre particulares) no pue
den ser aplicables a situaciones distintas, como son las relaciones que traba el
Estado con los particulares cuando acta como poder pblico en ejercicio de
funciones propias. En estos casos las normas civiles slo se aplican en la medida
en que resulten compatibles con los principios propios del derecho pblico.
Resumiendo, la responsabilidad del Estado tiene un rgimen jurdico propio,
integrado por normas y principios comunes a todos los supuestos de responsa
bilidad (aunque incorporados a cdigos de derecho privado); por normas y prin
cipios especficos del derecho privado que se aplican analgicamente y en tan
to resulten compatibles con el derecho pblico; y asimismo por otros principios
y normas especficos del derecho pblico.

V. Coordinacin de la responsabilidad del Estado

y de los funcionarios
El problema estriba en determinar cmo se articula la responsabilidad patri
monial del Estado frente a la vctima de daos provocados por hechos o actos
irregulares de los agentes estatales, actuando en el ejercicio aparente de sus
funciones o con ocasin de las mismas, con responsabilidad personal de estos
ltimos.
Al respecto se pueden esbozar tres posturas bsicas:

698

DERECHO Puauco

-Para algunos, la situacin de los cuadros de la Administracin cuyos agen

tes carecen de estabilidad, retribuciones y jubilaciones suficientes, determina
que resulte injusto someterlos a un rgimen de responsabilidad directa frente a
los particulares damnificados; tal sera el panorama de la Administracin Pbli
ca argentina en trminos generales.
Adems esto afectara la eficiencia administrativa en cuanto inhibira a los
agentes de tomar decisiones que puedan ocasionarles responsabilidades.
Por ello no existe una responsabilidad directa y solidaria del funcionario del
Estado frente a los administrados, sino (salvo los casos de vas de hecho y de
delitos criminales) que debe responder el Estado, con posibilidad de repeticin
posterior contra el funcionario, previo sumario administrativo.
- Otra corriente considera que el Estado debe responder en forma solidaria,
slo cuando el agente resulte insolvente, debiendo el particular damnificado
dirigir su accin en forma conjunta contra ambos y recin hacer efectiva la sen
tencia en contra del Estado cuando el particular haya agotado los medios para
obtener el cobro de parte del funcionario.
-Finalmente otra corriente entiende que los administrados tienen la facultad
de dirigir sus acciones indistintamente contra el funcionario o contra el Estado,
o bien hacerlo conjuntamente, pudiendo ejecutar la sentencia condenatoria
contra cualquiera de ellos.

INDICE GENERAL

A modo de prlogo................................................................................................................

PRIMERA PARTE

TEORlA DEL ESTADO Y DE LA CONSTITUCION

CAPITULO 1
INTRODUCCION
1. El problema de los universales ...........................................................................................

17

11. La estructura trialista del mundo jurdico-poltico.............................................................

21

l.

Introduccin ...................................................................................................................

21

2.

El derecho natural u orden de la justicia .........................................................................

Inmutable ..............................................................................................................

22
23
24
25
25
25
25
25

3.

El orden normativo positivo ............................................................................................

26

4.

El orden de las conductas ........ ........................................................................ ..............

27

a. Existencia de la ley natural ........................................................................................

b. Conocimiento de la ley natural ....... ...................................................................'......
c. Caracteres de la ley natural ........................................................................................
..

1)
2)
3)
4)

Obligatoria............................................................................................................
Absoluta ................................................................................................................
Universal ...................... .......................................................................................
.

DERECHO PUBLICO

716

111.
1.

Las disciplinas jurdicas ........................................................ ............. .. ............................

Ubicacin del derecho en el contexto de las ciencias ...... .... ...........................................

28
28

2.

Distintos mbitos del saber jurdico................................................................................

29

3.

Las ciencias dogmticas, las ciencias prcticas y la prudencia .. ......................................

30

CAPITULO 11
TEORIA DEL ESTADO
l.

La existencia del Estado ........................................................................ ............................

11.

Los elementos causales . ................................ ................. ........ .......... ....... ................ ....... ...

33

1.

La causa eficiente ...... .....................................................................................................

34

a. El problema filosfico ......................... ........................... ............. .. ............................

34

b. Otras perspectivas ........................... ... .......................... ............. .. .................. ..........

37

La causa final..................................................................................................................

37

a. El bien comn............................................................................................................

37

2.

b. El principio de sbsidiariedad ....................................................... ............................

39

c. Los cometidos del Estado...........................................................................................

42

d. Los cometidos existenciales ............................................ ............. ..............................

42

1) Autoorganizacin y reunin de medios .................................... ............................

42

2) Militares y diplomticos........................................................................................

43

3) Regulacin de los derechos y actividades complementarias ... . .......... ....... ..........

43

4) Resolucin de conflictos ................................................... ...... .. ................... .........

e. Los cometidos de bienestar y progreso social ................. ............................................

f.

Cometidos del Estado y funciones del poder...............................................................

g. La prosperidad en un Estado .......... .......... ........ ............................ ................ .... .. .... ....

43
43
44
44

h. El derecho a trabajar ........ ..................... .................................. ...... . ............................

45

i.

La economa: naturaleza y tipos. Las comunicaciones................................................

48

j.

Bienes particulares y estatales (privados y pblicos) ...................... ............................ .

49

k. La economa como base de la estructura social .......................... ... .............................

52

l.
3.

31

Estado y economa: la "economa de mercado"..........................................................

58

Las causas material y formal .... ................................................... ... ..............................

61

a. La poblacin. ................................................................................ . ............................

62

b. El territorio.................................................................................................................

63

1) Concepto . .................................................................................... .........................

63

2) La relacin del Estado con su territorio .... ......... .......................... .........................

63

3) Territorio y poblacin ............................................................ ..............................

64

4) Territorio y ejercicio del poder poltico.................................................................

66

5) El "espacio vital"...................................................................................................

68

6) Territorio y cantidad de poblacin........................................................................

69

c. Los "propios" del orden poltico ................................................................................

69

1) Poder, gobierno y derecho positivo.......................................................................

69

2) El derecho.............................................................................................................

70

3) La costumbre ..................................................................... ... . ......... ..................

70

4) Derecho y moral ...................................................................................................

71

5) El poder poltico ............................. .......................... ............. .. .................. ..........

71

6) Derecho y Estado .. . ...................... .......................................... ..............................

72

INDICE GENERAL

717

CAPITULO 111
LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO
l. Nacin. y Estado ........ ........... .. ... .. .......... ................. .. . ....... .. . ..... ............. . ....... ..... . ... ............

82

11. La soberana......................................................................................................................

85

111. Autonoma y autarqua ............ .......................................................................................

89

IV. La regin..........................................................................................................................

93

V. Poder, funciones y rganos...............................................................................................

96

1.

Precisin conceptual . .....................................................................................................

96

2.

Las funciones del poder........... .......... ........................ ............................................ .........

97

3.

los rganos ................ ...................................................................................................

c. Teorfa del rgano . .... .. ........ .......... .......... ..... .. ... .... .. ........ .. .......... .. ..... .... .... .. .... .. ...... ..

98
98
98
98

Divisin de poderes........................................................................................................

100

a. Teorfa del mandato....................................................................................................

b. Teorfa de la representacin........................................................................................

4.

CAPITULO IV
FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO
1. Introduccin ............ ...... ....................................................................................................

107

11. Formas o sistemas de gobierno ... .................................. ................................ .......... ..........

108

1.

Concepto . .. .. .. .... .. ... ....... .. .. .. .. . . .. . .... .. . .. ... ... .. .. .. .. .. .. .. .. . . .. .... .. . . .. .. .. .. .. .. . .. .... .. .... .. .. .. .. . . .. .. ..

1 08

2.

Clasificacin ...... ........ ... ................... . .. . ......... ....... ............................... ............................

109

111. Sistemas de distribucin ........................................... .......................................................

111

Parlamentarismo . ... .. ................ ..... .................... ...... ...... .......................... ........ ..............

111

1.

..

2.

Presidencialismo.............................................................................................................

114

3.

Sistema Diredorial .. . ............... ......................................................................................

116

4.

Parlamentarismo con tendencia a la oligocracia ..............................................................

118

5.

Rgimen de Gab inete .............................................. .......................................................

119

6.

Parlamentarismo con tendencia al presidencialismo .......................................................

119

7.

Cancillerato o sistema imperial.......................................................................................

120

8.

Jefatura del Estado reforzada.... ...................... ...... ........................................ ...................

120

IV. Sistemas de concentracin ..............................................................................................

1.

Monocracia ............... . ................ ............

2.

01 igocracia .......... ... .... .......

122

........................... ............ ...... ...... . .......... .....

122

........ ...... .... ...... ..... .. ......................... ... ... . ..... ............. ....

122

V. Formas de Estado .......... ...................................................................................................

123

1.

123

000000

000

Concepto .................................. .... ................................. ...........

.

00

00.................................

DERECHO Pueuco

718

2.

Autoritarismo..................................................................................................................

123

3.

Democracia....................................................................................................................

124

4.

Los partidos polticos......................................................................................................

135

5.

El sufragio.......................... .............................................................................................

146

a. Concepto. ......................................................................................................... .........

146

b. El sufragio y la representacin poltica... ............. ............................ ..................... ......

148

c. Naturaleza jurdica del sufragio.................................................................................

149

2) Organizacin del cuerpo electoral........................................................................

151

1) Precisiones conceptuales ... ...................................................................................

151

3) Modalidades en el ejercicio del sufragio................................................................

154

d. Sistemas electorales ..................... ...... ............................. . ...... ........... ................ .........

156

e. La representacin funcional.......................................................................................

158

El sufragio y la democracia semi directa ........ ... ...... ........... ................. ........ ...... ... .......

159

1) Referndum ........ ..................................................................................................

161

f.

2) Opcin local.........................................................................................................

162

3) Arbitraje popular...................................................................................................

162

4) Consulta popular ........................................................ .............. ............................

S) Plebiscito ................................................................................ .. ............................

162
162

6) Iniciativa popular..................................................................................................

163

7) Destitucin popular ................................................... ...........................................

163

8) Apelacin de sentencias ........................................................... ............................

163

VI. Estado unitario y federal................ .................................................. . ............................

164

VIl. Iglesia y Estado...............................................................................................................

173

1.

Introduccin .................................................................................... ...............................

173

2.

Diversas concepciones ........................................................ ...... .......... ...........................

174

a. Iglesia subordinada al Estado.....................................................................................

174

b. Estado subordinado a la Iglesia..................................................................................

175

c. Separacin entre Iglesia y Estado .......................................... .....................................

175

d. Sistema de colaboracin armnica ......................... .................... . ........... ................

175

3.

Nuestra opinin..............................................................................................................

175

4.

La libertad religiosa ................................................................ .. ........ .............................

a. La libertad religiosa como derecho natural .......................... ...... .. .............................

181

1) Concepto metafsico o filosfico...........................................................................

181

179

2) Concepto poltico .................................................................................................

181

b. La promocin de la libertad religiosa.........................................................................

183

CAPITULO V
EL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL
l. La comunidad internacional...............................................................................................

185

JI. El derecho internacional....................................................................... ............................

186

111. Derecho natural internacional.........................................................................................

187

IV. Derechos y deberes fundamentales del Estado ..................... ............... ............................

190

V. Sobre la guerra y la paz....................................................................................................

191

INDICE GENERAL

719

VI. Realizacin del bien comn internacional y ucivitas maxima" .........................................

192

VIl. Derecho de los Estados y sentimiento de patria ..............................................................

195

VIII. El poder de guerra . .. .. ................................... .................................................................

196

1.

La legftima defensa . .. ...... .............................................................................................

196

2.

La doctrina teolgica tradicional .......................................................... .........................

197

3.

El poder de guerra ... ......................................................................................................

198

4.

La defensa como cometido existencial del Estado ...........................................................

198

5.

Limitaciones del poder de guerra....................................................................................

a. En el orden natural ....................................................................................................
b. En el orden de la realidad ..........................................................................................

199

. .

199
200

c. En el orden normativo positivo ..................................................................................

200

d. Regulaciones normativas ... .......................................................................................

201

IX. Procesos de integracin ........................................................................... ........................

202

1.

Las Uniones de Estado. Federacin e integracin ............................................................

202

2.

Procesos de colaboracin y de integracin .....................................................................

207

3.

La Unin Europea y el Mercosur .................................. .................................................

209
209

a. Planteo del problema.................................................................................................

b. La reforma constitucional .................. .......................................................................
d. El Protocolo de Brasilia sobre solucin de controversias .............................................

217
219
220

e. Rgimen actual y prospectiva .......................................... ................................ ..........

224

c. La reforma constitucional y los Tribunales Arbitrales Internacionales .........................

CAPITULO VI
TEORIA DE LA CONSTITUCION
l. Constitucin en sentido material y formal .........................................................................

227

11. Historia del constitucionalismo .......................................................................................

229

111. Diversos tipos de Constituciones.....................................................................................

236

1.

Escritas y no escritas .......................................................................................................

236

2.

Otorgadas, pactadas e impuestas ....................................................................................

237

3.

Rgidas y flexibles ............ ...... .......................................................................................

a. Racionalismo y Constitucin .....................................................................................
b. La dinmica constitucional .......................................................................................

238
239
241

IV. El poder constituyente.....................................................................................................

243

1.

Concepto ........................................................................................................................

243

2.

Titularidad y lmites del poder constituyente ..................................................................

244

3.

Revolucin y golpe de Estado .........................................................................................

245

4.

El poder constituyente "constituido" y el "condicionado" ...............................................

248

V. La superlegalidad ..............................................................................................................

249

1.

Estructura jerrquica del derecho positivo ......................................................................

249

2.

Noticia histrica .............................................................................................................

252

3.

Formas de hacer efectiva la supremaca constitucional ...................................................

254

720

DERECHO Pueuco
SEGUNDA PARTE

DERECHO CONSTITUCIONAL

CAPITULO VIl
INTRODUCCION
1. El poder y la libertad .............................................................................. ............................

263

11. El Derecho Constitucional ........................... .......................... .. ................................. ........

264

111. La ciencia dogmtica del Derecho Constitucional............................................................

266

IV. El orden normativo constitucional ......................................... .............. ............................

269

1.

La Constitucin...............................................................................................................
a. Escrita y reformable por procedimientos dificultados (o rgida) ... ... . ........ ............ ........

269
269

b. Suprema ...................................................................................... .. ............................

c. Formas de hacer efectiva la supremaca constitucional...............................................

272

d. Dictada en ejercicio del poder constituyente..............................................................

277

274

e. Contiene declaraciones que encierran decisiones polticas fundamentales de la

comunidad ................................................................................. .. . .................. ..........

277

f. Objeto de las normas contenidas en la Constitucin ....... ................. ..........................

278

2.

los tratados internacionales............................................................................................

278
280

3.

Las denominadas "leyes constitucionales"......................................................................

4.

La "costumbre constitucional"........................................................................................

280

5.

La jurisprudencia ............................................................................. . . ... ..........................

282

V. Las cuestiones polticas y los actos de gobierno................................................................

284

l.

Antecedentes ....................................................................................................... _...........

284

2.

Formulacin de la teora.................................................................................................

285

3.

La tesis de Marienhoff .................................................................................................. ...

286

4.

la tesis de la judiciabilidad plena de las cuestiones polticas ..........................................

287

5.

Afirmacin de un carcter metajurdico y fctico de la teora de las cuestiones

jurdicas..........................................................................................................................

290

6.

Consideraciones finales..................................................................................................

291

VI. El Prembulo....................................................................................................................

293

1.

Conceptos generales . ....... ................ ..... ........................... ... . ............ .. . . ...........................

294
294

2.

La opinin de los especialistas........................................................................................

3.

Normas programticas....................................................................................................

295

4.

Normas operativas..........................................................................................................

296

5.

Partes del Prembulo......................................................................................................

297

a. Titular del poder constituyente ........................................ ........... ..... ..........................

297

b. Clusula invocativa ........................................................ ...........................................

299

c. Fines y objetivos ....................................... .......... ................. .. ...... . . ............................

300

1) Constituir la unin nacional..................................................................................

300

2) Afianzar la justicia .......................................... ,.....................................................

301

3) Consolidar la paz interior......................................................................................

301

INDICE GENERAL

721

4) Proveer a la defensa comn ..................................................................................

5) Promover el bienestar general ...............................................................................
6) Asegurar los beneficios de la libertad....................................................................
d. Parte dispositiva o imperativa ....................................................................................
VIl. Antecedentes de la Constitucin Nacional .....................................................................

1.

Reforma constitucional ...................................................................................................

a. El poder constituyente derivado. Remisin ... .......... ............. ......................................
b. la reforma constitucional ..........................................................................................
c. Reformas histricas ........... .........................................................................................

d. Procedimiento nacional .... .. . .... .................. .................... ........................... .................

e. Etapa pre-constituyente :.... ........................................................................................
.

f.

Etapa constituyente propiamente dicha......................................................................

g. la reforma constitucional de 1994. .......... ...... ................................. ...... .......... ...........

1) Ncleo de Coincidencias Bsicas ................................................ ........................

2) Temas habilitados por el Congreso para su debate.................................................
.

VIII. Las emergencias en el Derecho Constitucional ..............................................................

1.
2.
3.
4.

Concepto ........ ... ..... .... .......... ....................................... ...................................... .............

las emergencias y el "estado de necesidad"...................................................................
Contemplacin de las emergencias en estatutos constitucionales ....................................
las emergencias en el Derecho Constitucional argentino ................................................

1 X. La defensa del orden constitucional ........................................ .........................................

1
2.
3.
4.
5.
.

Introduccin ...... .. . ... .. .. ........ ..................................... .... ............................. .....................

Golpe de Estado y revolucin. Remisin ........ ...............................................................
.

Opresin y resistencia ....................................................................................................

El orden normativo y la insurreccin ..............................................................................
El nuevo artculo 36 y el sistema de derechos.................................................................

a. Anlisis de la norma ..... ..... .......................................................................................

.

b. Bien jurdico penalmente tutelado .............................................................................

c. Actos de fuerza incriminados.....................................................................................
d. Conductas tipificadas.................................................................................................

e. Sanciones penales ...... .... ..........................................................................................

.

f.

Delito doloso contra el Estado ...................................................... .............................

g. la tica pblica .......... .. .... ........................................................................................

.

303
303
304
307
307
308
308
308
309
311
311
311
312
312
313
314
314
314
315
316
319
319
320
321
323
324
325
325
325
326
326
326
327

CAPITULO VIII
ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCION NACIONAL
l. La parte dogmtica.............................................................................................................

1.
2.
3.
4.

Trascendencia de las declaraciones ................................................................................

Orgenes de las declaraciones ........................................................................................
Evolucin de las declaraciones de derechos ...................................................................
Negacin de las declaraciones. Crtica ...........................................................................

11. Derechos subj etivoS pblicos............................................................................................

l.

Caractersticas ....... .. . ......................................................................................................

329
331
331
333
334
334
335

DERECHO PUBLICO

722

2.
3.
4.
5.

Clasificacin ...................................................................................................................
Derechos enumerados....................................................................................................
Derechos no enumerados...............................................................................................
La propiedad ....................................................................................... ..........................
.

a. Concepto ...................................................................................................................
b. Inviolabilidad.............................................................................................................
c. Expropiacin ..............................................................................................................

1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)

Afectacin legal ....................................................................................................

Individualizacin de los bienes.............................................................................

Indemnizacin .......................................................................... ............................

Abandono de la expropiacin ...............................................................................

Retrocesin ...........................................................................................................
Expropiacin irregular ...........

_................................................................................

Requisicin ...........................................................................................................

d. Servicios personales...................................................................................................

e. La propiedad intelectual ................................................................ ...........................

.

6.
7.

La intimidad ...................................................................................................................
La tributacin fiscal ............................................................................ ...........................
.

a. Concepto .................................................... .................................... . ..........................

b. Principios constitucionales que regul;m la potestad tributaria .....................................

1)
2)
3)
4)
5)

Legalidad ..............................................................................................................
Igualdad ................................................................................................................
Equidad.................................................................................................................
No confiscatoriedad .................................................................. ... .........................

Finalidad ...............................................................................................................

c. Competencia ...................................... .......................................... ...........................

.

d. Clasificacin ..............................................................................................................

1)
2)
3)

Impuestos directos................................................................................................
Impuestos indirectos .............................................................................................
Recursos coparticipables.......................................................................................

e. Circulacin econmica y territorial de bienes.............................................................

f.

8.

Peaje ..........................................................................................................................

Deberes y derechos polticos..........................................................................................

a. Conceptos de nacionalidad y ciudadana ..................................................................

b. Derechos electorales ............................ ....................................................................

.

1)
2)

9.
1O.
11.
12.
13.

Activos..................................................................................................................
Pasivos..................................................................................................................

Principios de legalidad y razonabilidad ..........................................................................

Poder de polica. Leyes de polica y polica ....................................................................

1994 ........................ .........

Nuevos derechos y garantas en la reforma constitucional de

Los partidos polticos......................................................................................................

Formas de democracia semidirecta .................................................................................
'

a. Concepto ...................................................................................................................
b. La reforma constitucional ................................................ .............
.

1)
2)

14.

...........................

La iniciativa popular .............................................................. ...............................

La consulta popular ..................................................................... .........................

Derechps de tercera generacin .......... .................................................................. .......

.

a. El derecho a una mejor calidad de vida .....................................................................

b. Nuevos derechos de los consumidores y usuarios ......................................................
c. Status constitucional de los pueblos indgenas............................................................

111. Las garantas constitucionales..........................................................................................

1.

Concepto ........................................................................................................................

335
336
336
336
336
336
337
337
337
338
338
338
338
339
339
339
340
340
340
341
341
341
341
341
342
342
342
342
343
343
343
344
344
344
346
346
346
346
347
347
348
348
348
349
349
350
351
352
353
354
355
355

INDICE GENERAL

2.

723

El amparo .............. . .......................................................................................................

356

a. Origen. Rgimen legal y jurisprudencia! ....................................................................

b. Actos de autoridad pblica. Actos de particulares. Omisin .......................................
c. Los llamados "derechos colectivos" o "intereses difusos". Legitimacin activa ...........

357

356
358

3.

El hbeas data como especie del gnero "amparo" .........................................................

359

4.

Hbeas corpus ................................................................................................................

360

CAPITULO IX
EL PODER LEGISLATIVO
l. Antecedentes, estructura y composicin............................................................................

363

l.

Bicameralismo ................................................................................................................

363

2.

La Cmara de Diputados ................................................................................................

365

a. Nmero y eleccin ........... .........................................................................................

365

b. Requisitos .......... .............. ................................................... ......................... ..............

366

c. Duracin .......... .. ......................................................................................................

367

d. Vacancia ....................................................................................................................

367

El Senado ........................................................................................................................
a. Nmero y eleccin ....................................................................................................
1) Primera renovacin de los senadores cuyos mandatos expiran en 1995 ................

367

3.

4.

370

3) Consideracin sobre los senadores de la ciudad de Buenos Aires ..........................

370

b. Requisitos ..................................................................................................................
c. Duracin ...................................................................................................................

371

d. Vacancia ....................................................................................................................

372

Sesiones..........................................................................................................................
a. Qurum .....................................................................................................................

372

b. Sesiones preparatorias :..............................................................................................

372

371

372

c. Sesiones ordinarias .......... .........................................................................................

373

d. Sesiones de prrroga ..................................................................................................

373

e. Sesiones extraordinarias .............................................................................................

374

f.

374

Simultaneidad de las sesiones ....................................................................................

g. Publicidad de las sesiones ................................................................................... .....

375

Incompatibilidad de los legisladores ...............................................................................

375

6.

369

2) Segunda renovacin de los senadores cuyos mandatos expiran en 1998 ...............

5.

367

Privilegios e inmunidades parlamentarias .......................................................................

376

a. Inmunidad de expresin ............................................................................................

376

b. Inmunidad de arresto .................................................................................................

376

c. Desafuero ....... ...........................................................................................................

377

d. Dieta ..........................................................................................................................

377

11. Competencias privativas de cada Cmara.........................................................................

377

111. Formacin y sancin de las leyes .....................................................................................

378

l.

Delegacin en comisiones..............................................................................................

379

2.

Promulgacin tcita ................................................................................ ;.......................

379

3.

Veto parcial .................................................................................................. ,.................

379

4.

Disminucin a tres de las intervenciones en las Cmaras ................................... .............

380

5.

Voluntad legislativa expresa. Prohibicin de sanciones tcitas o fictas ............................

380

6.

Veto de proyecto por el Ejecutivo. Insistencia congresional .............................................

381

DERECHO PUBLICO

724
7.

Frmula para la sancin de las leyes ..............................................................................

3Bl

B.

Publicacin ....................................................................................................................

3Bl

IV. La Comisin Bicameral Permanente................................................................................

3Bl

Conformacin .................................................................................................................

3Bl

l.
2.

3.

Atribuciones ... ............................. ....................................... ... .......... . .. ... .........................

3B2

a. Decretos de necesidad y urgencia .................................................... .........................

b. Decretos de legislacin delegada ...............................................................................

3B2

c. Decretos de promulgacin parcial ................................... ............... ...........................

3B2

Procedimiento .................................................................................. ..................... .........

3B2

3B2

V. Atribuciones del Congreso................................................................................................

3B2

Competencias tributarias ................ ........ ............................... .........................................

3B2

b. Contribuciones directas e indirectas. Rgimen de coparticipacin..............................

3B2

l.

2.

a. Derechos de importacin y exportacin .................................................... ................

Competencias financieras . .......................................................... ......... ............. .... ..........

a. Asignaciones especficas de recursos coparticipables .................................................

b. Emprstitos ..................................................................................... ............ ...............

c. Arreglar el pago de las deudas interna y externa . ............................ ............................

3B2

3B2

3B3

3B3

d. Banco federal y emisin de moneda ..................................... .. ...................................

3B3

Subsidios a las provincias ................ ................................. ...... ........... ........ ................

3B4

g. Pesos y medidas ................................................................................ ........................

3B4

e. Presupuesto .................................................................................... ...........................

f.
3.

3B2

Competencias normativas...............................................................................................

3B3

3B4

3B4

a. Dictado de cdigos y legislacin de fondo .................................... ...........................

b. leyes federales o especiales.......................................................................................

3B5

d. leyes de organizacin y de base de la educacin .......................................................

3B6

c. leyes locales..............................................................................................................

e. Concede amnistas generales .....................................................................................

3B6

3B7

4.

Competencia comercial ..................................................................................................

3B7

5.

Relaciones exteriores ......................................................................................................

3B9

b. Aprobacin o rechazo de tratados .................................................. ...........................

c. "Arreglar definitivamente los lmites del territorio de la Nacin" ................................

3B9

a. Declaracin de guerra y paz .............. ........................................................................

d. Faculta al Poder Ejecutivo para ordenar represalias y establecer reglamentos para

las presas ........................... .......................................................................... ..............

3B9

3B9
390

e. Aprobacin de los tratados de integracin .................................................................

390

6.

lmites interprovinciales y creacin de nuevas provincias. Fija la Capital Federal ...........

390

7.

Competencias administrativas ........................................................................................

B.

a. Arreglar los correos....................................................................................................

b. Uso y enajenacin de tierras pblicas........................................................................

c. Creacin de tribunales. Empleos. Pensiones. Honores ................................................

d. Autoriza al presidente a ausentarse del territorio de la Nacin. ..................................

390

Competencias econmicas, sociales y culturales .............................................................

391

b. Nuevo progreso .........................................................................................................

392

c. legislacin sobre igualdad real de oportunidades y de trato .......................................

392
392

a. De progreso y bienestar ..................................................................................... ........

d. Rgimen de seguridad social del nio ........................................................................

e. Pueblos indgenas ......................................................................................................
9.

390
390
390

391
391

393

Competencias militares ..................................................................................................

a. "Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y de guerra, y dictar las normas para

393

su organizacin y gobierno" ......................................................................................

393
393

b. Permiso para la introduccin y salida de tropas ..........................................................

c. Seguridad de las fronteras ..........................................................................................

393

INDICE GENERAL

725

10. Competencia preconstituyente .......................................................................................

393

11. Competencias de emergencia .........................................................................................

394
394
394
394

a. Declaracin de estado de sitio ...................................................................................

b. Intervencin federal ...................................................................................................
c. Dimisin del presidente o vicepresidente ..................................................................

12. Los llamados "poderes implcitos"..................................................................................

a. En los Estados Unidos ...... .........................................................................................
.

b. En Argentina ....................................................................................................... .......

13. Competencias de control ................................................................................................

a. El voto de censura y la remocin del Jefe de Gabinete de Ministros ...........................
b. Informes al Congreso .................................................................................................
c. Juicio poltico .... .............. ..... ....... ............. ............................ .....................................
1) Origen ... ........ .......................................................................................................
2) El juicio poltico en la Constitucin Nacional ........................................................
3) Funcionarios acusables .........................................................................................
4) Causales................................................................................................................
5) Procedimiento ...... ....................... ... ....... ... ....... .............. ...................... ............. ....
6) El enjuiciamiento en el Senado .............................................................................
7) Suspensin del enjuiciado ....................................................................................
8) Resolucin del Senado ..........................................................................................
d. La Auditora General de la Nacin ............................................................................

e. El Defensor del Pueblo .... ..........................................................................................

1) Antecedentes ........................................................................................................

2) Su constitucionalizacin en el derecho argentino ..................................................

394
394
395
395
395
395
396
396
397
397
397
398
398
399
400
400
402
402
403

CAPITULO X
El PODER EJECUTIVO
l. Naturaleza, denominacin y carcter ................................................................................

407

1.

Unipersonalidad .... .. .......................................................................................................

408

2.

Acceso al cargo y la permanencia en el mismo ...............................................................

408

3.

Juramento .......................................................................................................................

409

4.

Remuneracin ....... .........................................................................................................

409

5.

Residencia ............... .......................................................................................................

41O

6.

Duracin. Cesacin. Reeleccin.....................................................................................

41O

7.

Acefala ..........................................................................................................................

411

8.

Sistema de eleccin ........................................................................................................

412

11. Atribuciones del Poder Ejecutivo ................................................................................. .....

414

1.

Jefaturas ................ ... ............. ..... ...................................... .... ...... ......... ...... ........ ..............

414

2.

Poder reglamentario .......................................................................................................

415

3.

Hace publicar las leyes ...................................................................................................

416

4.

Nombramientos con acuerdo del Senado y dems nombramientos de funcionarios

y empleados ..... .... ...................................................... .............................................. ....

.

416

5.

Nombramientos en comisin ..........................................................................................

417

6.

Indulto y conmutacin de penas .....................................................................................

418

7.

Poderes militares ... . ......................................................................................................

419

8.

Declaracin del estado de sitio .......................................................................................

421

726

DERECHO PUBLICO
Intervencin federal........................................................................................................

421

1O. Relaciones exteriores y diplomticas .................................... ............. ...........................

421

11. Relaciones con el Congreso............................................................................................

422

9.

12. Otorgamiento de jubilaciones y pensiones ........................... ............... ................... ........

422

13. Pedido de informes.........................................................................................................

422

14. Supervisin de la facultad del jefe de gabinete de recaudar e invertir las rentas de
la Nacin........................................................................................................................

422

15. Patronato........................................................................................................................

423

111. El vicepresidente. Funciones. Vacancia ................. .........................................................

423

IV. El jefe de gabinete y dems ministros ..............................................................................

424

1.

El jefe de gabinete de ministros .............................................................. ........................

424

2.

la institucin ministerial.................................................................................................

425

a. Incompatibilidades ....................................................................................................

425

b. Designacin. Remocin.............................................................................................

426

c. Atribuciones ................................ ....... ..................

426

..

.. .................. ....... ........... ..

....

..

d. Responsabilidad ...................... ....................................................... ..........................

426

El jefe de gabinete y los ministros y sus relaciones con el Congreso ... .............................

427

V. Reglamentos o decretos de necesidad y urgencia.................................. ...........................

427

3.

1.

Antecedentes en la Argentina ........................................................... . ..........................

2.

Derecho comparado.......................................................................................................

428

3.

la refoma de 1994 ..........................................................................................................

429

VI. Delegacin legislativa......................................................................................................

431

..

427

CAPITULO XI
EL PODER JUDICIAL
l. Naturaleza y estructura ............................................................................ .................. .......

433

Rgimen federal y el doble orden judicial: justicia federal y justicia local .......................

434

1.
2.

Organizacin del Poder Judicial federal .........................................................................

435

3.

Juicio por jurados .................................................................................. .........................

436

11. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin.......................................................................

437

1.

Composicin ....................................................................................................... ..........

437

2.

Autoridades ........................................................................................... .........................

438

3.

Autonoma funcional: poderes de reglamentacin y de administracin ........... ...............

438

4.

Importancia institucional de la Corte Suprema como tribunal y como poder...................

439

S.

Poderes implcitos de la Corte ................................................................. .......................

440

111. Tribunales inferiores........................................................................................................

440

la doble instancia...........................................................................................................

440

2.

los fallos plenarios ................................................................. ............... .................. .......

441

3.

Fallos de la Cmara de Casacin Penal .................................. .............. ................... ......

441

1.

INDICE GENERAL

IV. El juez

ooooooooooooooooo oooooooooo ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo.ooooooooooooooooooooooooooooo.oooo.ooooooooo

1.

Nombramiento

2.

Incompatibilidades

3.

Garantas

.oo.oo oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo

. . . ooooooooooo oooooooooooooooooooooooooooooooooooooOOooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo

.oo.oooooooo . . . . ooooooooo . .oooooooo. oooooooooooooooooooooooooooooooooooOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO

a. Inamovilidad

oo . .... oo . . .oo. . . . . oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo

V. justicia federal
Competencia

445
445

3) Contenciosa

0000000000000000 0000000000 000000000000000000000000000000000000000000 0000

446

ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo . . . . . . . oooo . . . ooooooooooooooooooooooooooo. . . . . o o . o oooooooo

446

. . ..

5) Privativa y excluyente

6) Inalterable

00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000

. . . oo.ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo

4) limitada y de excepcin

. . . . oooooo ... oo .... oooo ... oo. . oo.oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo

447

c. Competencia en razn de la materia

d. Competencia en razn de los lugares

oooo

, oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo

448

ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO

449

Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Competencia

1 ) Competencia originaria y exclusiva

000000000000000000000000000000000000000

449

00000000000000000000000000000000000000000000000

450

0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000

450

. . . . 000000000. oooooooooooooooooooooo 0000000000 0000000000 oooo0000 0000000000000000.00000 00

450

OOOOOoOO OOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOooooooooooo . . oooooooooooooooooooooooooooooooooooo

1.

Artculos 1 4 , 1 5 y 1 6 d e la l ey 48

2.

Objeto

oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo

ooooooooooooooooo . . . . . oooo oooooooooooooooooooooooooooo..... ooooooooooooooooooooooooooooooo

oo .. oooo . . .oooooooooooooo.ooooooooooooooooooooooooooooooo . .ooooooo ... oo .... oo. . ooooooooOOoooo

451
451
452
452
452

oooooooooo . . . . . . . oo .. oo.oooooooooooo....... oo .. oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooOoOOOOOOOOOOOOOOOOOOO

453

000000 000 0 0 00 oo. . . oooo . .. oo. OOOoOO. 0000000 00000.00000000 000 00000.000000000.000000000.000000 000000000. oooo. 00

454

b. Propios
c. Formales
4.

Procedimiento

S.

Extensin y efectos de la resolucin de la Corte

6.

Gravedad institucional

7.

Sentencia arbitraria

oooo. . . . . . . 00000 ... 0000 ooooooooooooooooooooooooooooo ...... oo .... oooooooooooooooo .... oo .... ooooooooooooo..

ooooooooooooooooooooooooooooOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO

455
455

ooooooo . . .ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo

456

o o oooooooo o o ooooooooooooooooooooooooo . . . . . . . . . . . oo. . . . . oo .. oooooOOOOOOooOOOOOOOOOOOOOOOoooooo..

457

oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo

458

ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooOoooOOOOOOOOOOOOOOOOOOooOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO

458

VIl. El Consejo de la Magistratura

1.

Antecedentes extranjeros

2.

Constitucionalizacin en nuestro pas

3.

Integracin

4.

, ooooooooooooooooooooooooo..

OOOOOOOOOOOOOOO o O O OOOOOOO OOOOOOoOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOooooo.ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo

oooooooo 0 0 . .

447
447

0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000

e. la aplicacin del derecho comn por los tribunales locales

VI. Recurso extraordinario

447
447

oo .. . . ooooo ooooooooooo.. oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo

2) Competencia apelada

446

ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo

b. Competencia en razn de las personas

Requisitos

444

oooooo .... oooooooooooooooooooooooo ..... oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo

2) Es de orden pblico constitucional

a. Comunes

443
444

oooooo. . . . . . . . ooooooooo o o o o ooooooOOOOooo ... oooooooOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO

3.

443

445

a. Caracteres de la competencia federal

1 ) Constitucional .

f.

443

oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo

b. Intangibilidad de sus remuneraciones

1.

727

0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000

460

oooooo.. oo . . . . . oooooooo oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo

462

Funciones y atribuciones

ooooo oooooooooooooooooooooo o ooooOOooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo

b. Funciones disciplinarias

462

oo . . oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo

463

c. Funciones de abrir el procedimiento de remocin de magistrados

d. Funciones reglamentarias

ooOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO

. . 00000000 . . . 0000000000000 00000 000 000000000 000000000. oooo oooo 00000000000000 0 . 0 0 000 00.

5.

Mandato

6.

Remocin de los jueces de los tribunales inferiores

a. Naturaleza del jurado

ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo

000000000000000000000000000000000000000000000000000000000

o o o o . ooooooooooooooooooooooooooooooOOoooooooooo.ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo

b. Composicin del Jurado

oo .. ooooooooooooooooooooooooooooo.

c. Apertura del procedimiento

:..ooooooooo ..oooooooooooo . . . . . . ooooooooooooooooooooooooo

ooOOooooooooOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOoOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO

463
463
464
464
465
465
465

ooooo ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo . . . . . oo.oo

466

oooooooooo. ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo. . . oooo. . oooooooooooooooooo

466

d. Caducidad del procedimiento

e. Contenido del fallo

462

oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo.oooooooooooooooooooooooooooooo

a. Funciones econmico-financieras

DERECHO PUBLICO

728

f.

lrrecurribilidad del f allo .............................................................................................

g. Clusula transitoria . ..... ....... ... . .... ..... . ........ ....... ................ . ... ... .... .. . .. .. ............ .... .. ......

466
466

VIII. El Ministerio Pblico ............................................... ............ ..........................................

467

l.

Organo extrapoder? ......................................................................................................

467

2.

Funcin ...... ........................ ......... ......... .. ......... ............. .............. ....... . . .. . ............ ... . .. .. .. ..

469

3.

Integracin ........................................................................... ............. .............................

469

4.

Inmunidades...................................................................................................................

469

S.

Mandato .........................................................................................................................

470

CAPITULO XII
GOBIERNOS DE PROVINCIA
l. Introduccin ............................................................................ .............. ..........................

471

11. Formas o sistemas de ejercicio del poder central en los Estados federales ....... .................

473

111. Fundamento constitucional del federalismo argentino.....................................................

474

IV. Relaciones de subordinacin, inordinacin y coordinacin .............................................

47S

l.

Subordinacin ................................................................................................................

47S

2.

lnordinacin ............... .... ........ ................... ......................... .......... .. ...........................

476

3.

Coordinacin..................................................................................................................

476

V. Distribucin de competencias ................................................ .........................................

476

1.

Pautas.............................................................................................................................

476

2.

Poderes conservados ............................................................ .........................................

477

3.

Poderes delegados implcitamente..................................................................................

478

4.

Poderes prohibidos.........................................................................................................

479

S.

Poderes concurrentes .................................. ......... .............................. ..........................

479

6.

Poderes expresamente reservados por pactos especiales al tiempo de su incorporacin.....

479

7.

Contenidos de la autonoma provincial .. .............. ............................. ...........................

480
480
480
480

a. Autonoma institucional.............................................................................................
b. Autonoma poltica ........................................................... .........................................
c. Integridad territorial .......................................................... .........................................

8.

Federalismo tributario.....................................................................................................

480

9.

Nuevos poderes locales..................................................................................................

480
480
483
483
48S
486
486
486
488
488
489
489

a. Crear regiones............................................................................................................
b. El artculo 124 y la situacin de la ciudad de Buenos Aires ... ..... . ...........................
.

..

c. Celebrar convenios internacionales ................................................................ .......... .

d. Dominio originario de los recursos naturales..............................................................
e. Organismos de seguridad social ............................................ ........ ...........................
.

f.

Clusula del nuevo progreso......................................................................................

1) Particularidades locales en materia de educacin..................................................

2) Derecho a un desarrollo regional equitativo ..................... ........ ...........................

g. Proteccin del medio ambiente ............. ... ........................ ......... ... .. .. ....... ..................
h. Proteccin de consumidores y usuarios ................................. ........ ...........................
.

i.

Potestades provinciales y municipales en los establecimientos de utilidad nacional...

INDICE GENERAL

729

VI. Garanta federal e intervencin.......................................................................................

491

1.

Quin interviene?..........................................................................................................

494

2.

Organosque pueden intervenir ......................................................................................

494

a. El PoderEjecutivo......................................................................................................
b. El Poder Legislativo....................................................................................................

494
494

c. El PoderJudicial ........................................................................................................

494

d. LasMunicipalidades..................................................................................................

495

Atribuciones del interventor ...........................................................................................

495

VIl. El problema de la autonoma municipal .........................................................................

496

VIII. La ciudad de Buenos Aires ............................................................................................

501

3.

TERCERAPARTE

DERECHO ADMINISTRATIVO

CAPITULO XIII
DERECHO ADMINISTRATIVO
l. Concepto............................................................................................................................

509

11. Codificacin......................................................................................................................

51 O

111. Relaciones con otras ciencias ............................................... ...................................... ...

511

1.

El DerechoAdministrativo y la Ciencia de laAdministracin..........................................

511

2.

Con el DerechoConstitucional.......................................................................................

512

3.

Con el DerechoPoltico.................................................................................................

513

4.

Con el Derecho Penal ....................................................................................................

513

5.

Con el DerechoCivil......................................................................................................

514

IV. Fuentes ............................................................................................................................

514

1.

Ley .................................................................................................................................

515
515

2.

Reglamento administrativo.............................................................................................

3.

Jurisprudencia.................................................................................................................

515

4.

Costumb re......................................................................................................................

516

5.

Doctrina.......................................................... :..............................................................

516

V. Funcin administrativa .....................................................................................................

516

1.

Concepto........................................................................................................................

516

2.

Clasificacin...................................................................................................................

516

a. Actividad administrativa estatal .................................................................................

516
517

b. Actividad administrativa no estatal ............................................................................

VI. Organizacin administrativa ...........................................................................................

518

1.

518

Introduccin...................................................................................................................

DERECHO PUBLICO

730

2.

Modalidades ...................................................................................................................

...........................................................................................................
b. Desconcent racin ......................................................................................................
c. Descent ralizaci n ......................................................................................................
Ca racteres de los entes descent ralizados .......................................... ..............................
a. Cent ralizacin

3.

VIl. Control administrativo .......................... .............. ............... ................................. ..........

.

1.
2.

Concepto........................................................................................................................
Inter vencin administ rativa

............................................................................................

519
519
519
520
520
521
521
521

CAPITULO XIV
El ACTO ADMINISTRATIVO
l. Concepto............................................................................................................................

1.
2.

Alca nce ...................................................................................................................... ....

A nlisis ...........................................................................................................................
a. Decla racin ...............................................................................................................

b. Unilateral...................................................................................................................
c. Efectuada en ejercicio de la funcin administrativa ....................................................
d. Que p roduce efectos jurdicos ...................................................................................
e. Individuales ..................................................................................... ..........................

f.

En forma di recta .........................................................................................................

11. Elementos..........................................................................................................................

1.
2.

Concepto................. ......................................... ... ....... ............. ............................. ...... ....

Com petencia

..................................................................................................................

a. Concepto .......... ............................................................................ .............................

b. Principios b sicos ......................................................................................................

c. Cla sificacin ..............................................................................................................

1)
2)
3)
4)

3.

En razn de la materia ...........................................................................................

En razn del g rado.................................................................................................

En razn del ter ritorio ............................................................................................

En razn del tiem po...............................................................................................

Objeto ............................................................................................................................
a. Concepto...................................................................................................................
b. Requisitos

4.

..................................................................................................................

Voluntad .........................................................................................................................
a. Concepto...................................................................................................................
b. Requisitos

1)
2)
3)
4)

5.

..................................................................................................................
...................................................................................

En el origen de la voluntad

En la p repa racin de la voluntad ...........................................................................

En la emisin de la voluntad .................................................................................

En la voluntad p squica de los agentes ..................................................................

Forma ................................................................................................. ............................

a. Concepto...................................................................................................................
b. Forma esc rita

................................................................................. ............................

c. Forma oral ................................ ............. ........................................ ............................

d. Sig nos ............................................... ............. .........................................:..................

e. Actos tcitos
f.

..............................................................................................................

Silencio......................................................................................................................

523
523
524
524
525
525
526
528
528
528
528
529
529
530
530
531
531
531
531
532
532
532
533
533
534
534
534
535
536
538
538
538
538
538
539
539

INDICE GENERAL

731

6.

Motivacin ... .......... .......................................................................................................

539

7.

Formas de publicidad.....................................................................................................

540

111. Caracteres........................................................................................................................

540

1.

Concepto . ................................................................................. ....................... ........ .......

540

2.

Presuncin de legitimidad ..............................................................................................

540

a. Concepto .......... ... .................................................................................................... ..

540

b. Fundamento...............................................................................................................

541

Consecuencias . .. . . ......... ............................................. .. ................. .............................

541

Ejecutividad y ejecutoriedad ...........................................................................................

a. Concepto ...................................................................................................................

542

b. Medios de coercin ...................................................................................................

543

c. Suspensin de la ejecucin ........................................................................................

1) Administrativa .......................................................................................................

543

c.

3.

4.

543

2) Judicial ..................................................................................................................

543

Estabilidad ......................................................................................................................
a. Concepto ...................................................................................................................

544

b Terminologa .... ................. ........................................................................................

544

Requisitos .......................... . .................. ................................................. ....................

544

c.

S.

542

544

lmpugnabilidad ..............................................................................................................

546

a. Concepto ........................... ........................................................................................

546

b. Alcance ............................. ............................................................................ ............

546

IV. Rgimen de nulidades .. ........... ........................................................................................

547

l.

Vicios ....................... ......................................................................................................

547

2.

Vicios muy graves. Inexistencia ......................................................................................

547

3.

Vicios graves. Nulidad ....................................................................................................

548

4.

Vicios leves. Anulabilidad ..............................................................................................

548

S.

Vicios muy leves. Validez ...............................................................................................

548

6.

Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549 ................................................

549

V. Modificacin.....................................................................................................................

550

1.

Concepto ........................................................................................................................

550

2.

Formas de enmienda ................ ......................................................................................

552

a. Aclaratoria .......................... .......................................................................................

552

1) Concepto oscuro ...................................................................................................

552

2) Error material ........................................................................................................

553

3) Omisiones.............................................................................................................

553

b. Ratificacin................................................................................................................

553

c. Saneamiento ........ ............... .......................................................................................

553

VI. Extincin..........................................................................................................................

554

1.

Concepto ....... .......................... . ......................................................................................

554

2.

Extincin natural .............................................................................................................

554

Extincin provocada .. ............... ......................................................................................

554

3.

a. Por hechos previstos ............ ......................................................................................

554

b. Por hechos imprevistos ..............................................................................................

555

c. Por actos de los particulares ......................................................................................

555

1) Rechazo ................................................................................................................

555

2) Renuncia ...............................................................................................................

555

d. Por actos de la Administracin ..................................................................................

1) Por revocacin......................................................................................................

555

2) Por caducidad .......................................................................................................

556

555

DERECHO PUBLICO

732

CAPITULO XV
OTRAS FORMAS DE MANIFESTACION DE LA
VOLUNTAD ADMINISTRATIVA
l. Intro duccin ......................................................................................................................

557

11. He cho administrativo........................................................................................................

557

1.

Concepto ........................................................................................................................

557

2.

Diferencias con el acto administrativo ............................................................................

558

3.

Rgimen jurfdico ...................................................................... ........ .............................

558

4.

Recursos administrativos .................................................... .. .......... ...............................

559

5.

Accin judicial ................... .............................................................. ................... ..........

559

111. Si mples actos de la Administracin .................................................... .............................

560

1.

Concepto ......................................... .............................................. ...... ,........................

560

2.

Diferencia con el acto administrativo .............................................................................

560

3.

Clases .............................................................................................................................

561

a. Propuestas ................. .................................................................. . ... ..... ... .......... ........

561

b. Circulares e instrucciones ................................................ ........... .. ... ..........................

561

c. Dictmenes ................................................................................................................

561

1) Clases ............................................................................ ........ .. ............................

562

2) Forma y contenido ................................................................................................

562

3) Publicidad y alcance .............................................................................................

562

4) Plazo para emitir dictmenes ................................................................................

562

5) lmpugnabilidad ....................................................................... ..............................

562

IV. Reglamento administrativo .................................................... ......... . .............................

563

Concepto ........... .................................................................... ......... .... ................. ...........

563

2.

Diferencias con el acto administrativo ............................................................................

563

3.

Rgimen jurfdico .............................................................................. ..............................

563

4.

Materia ...........................................................................................................................

565

5.

Objeto .......................................................................................... :.................................

566

6.

Forma: publicacin.........................................................................................................

566

7.

Competencia ..................................................................................................................

566

..

1.

8.

Modificacin y revocacin .............................................................................................

566

9.

Clases .............................................................................................................................

567

a. Reglamentos de ejecucin o subordinados ................................................................

567

b. Reglamentos delegados o de integracin ... ............. ..................... .. ...........................

568

c. Reglamentos autnomos o independientes ......................... ........ ....

........

568

d. Reglamentos de necesidad y urgencia ................................ ........ .............................

569

_............. . . . .

1) Motivacin............................................................................................................

569

2) Oportunidad .......................................................... .................. .............................

570

3) Formas ..................................................................................................................

570

4) Materia ..................................................................... ............... .............................

570

5) Trmite .................................................................................................................

570

6) Intervencin del Congreso ....................................................... .. ........................

570

..

e. Jurisprudencia ............................................................................................................

570

f.

Recepcin constitucional...........................................................................................

574

V. Contratos enla funcin administrativa.............................................................................

574

INDICE GENERAL

733

1.

Existencia de vnculos contractuales en el obrar administrativo .......................................

574

2.

Contratos civiles y administrativos ..................................................................................

g. Criterio segn el carcter en que obra la Administracin Pblica ...............................

575
575
576
576
576
576
576
576

a. Criterio de la jurisdiccin ..........................................................................................

b. Criterio formal ...........................................................................................................

c. Criterio legalista .........................................................................................................
d. Criterio finalista .........................................................................................................
e. Criterio de las clusulas exorbitantes .........................................................................
f.

Criterio de la subordinacin ......................................................................................

3.

Contratos de la Administracin o contratos en la funcin administrativa .........................

576

4.

Los contratos de la Administracin, los medios de impugnacin y la jurisdiccin

contenciosa ............. ......................................................................................................

577

5.

Elementos ................ .......................................................................................................

a. Sujetos .......................................................................................................................
b. Consentimiento .... .....................................................................................................
c. Contenido ..................................................................................................................

d. Forma .............. ..........................................................................................................

578
578
578
579
579

6.

Formacin ............... . .....................................................................................................

580

7.

Eleccin del cocontratante ... . ........................................................................................

580

Licitacin pblica ...........................................................................................................

580
581
581
581
581
582
582
582
582
583
585
585
586

8.

a. Principios bsicos ......................................................................................................

1) Publicidad .............................................................................................................

l) Libre concurrencia ................................................................................................

3) Igualdad ................................................................................................................

b. Etapas o fases del procedimiento licitatorio ............................................. ..................

1) Autorizacin .........................................................................................................
.

l)
3)
4)
5)
6)
7)

Elaboracin del pliego de condiciones .................................................................

Llamado a licitacin .............................................................................................
Presentacin de propuestas ...................................................................................
Acto de apertura ..... ...... ........................................................................................
Merituacin y preadjudicacin .............................................................................

Adjudicacin . ......................................................................................................
.

CAPITULO XVI
PROCEDIMIENTO Y PROCESO ADMINISTRATIVOS
l. Distincin entre proceso y procedimiento administrativos.................................................

587

11. Procedimiento administrativo ... ............................................................................ ............

588

1.

Concepto y finalidad .............. ........................................................................................

588

Tipos ....................... .......................................................................................................

589
589
589
589
589

2.

a. Procedimiento tcnico ...............................................................................................

b. Procedimiento de gestin ..........................................................................................

c. Procedimiento recursivo ... .........................................................................................

d. Procedimiento sancionador .......................................................................................

3.

4.

Etapas .... ................................. ........................................................................................

a. Constitutiva ................................................................................................................

b. De fiscalizacin ... .. ....................................................................................................

589
589
589

Principios ................. .. ............. .......................................................................................

589

DERECHO PUBLICO

734

a. Legalidad objetiva .......................................................... ...........................................

b. Impulsin de oficio....................................................................................................

590

c. De instruccin ..................................................................................................... . ....

591

d. Verdad material .........................................................................................................

e. Debido proceso o garanta de defensa.......................................................................

591

1) Derecho a ser odo ....................................................... .. ........ .............................

591

591

2) Derecho a ofrecer y producir prueba de descargo .................... .............................

592

3) Derecho a una decisin fundada ............................................. ...... ......................

592

f. lnformalismo a favor del administrado.......................................................................

g. De contradiccin.......................................................................................................

592

h. Ausencia de costas .............................................................. ........ ... ..........................

i. De eficacia . ............. ............... ..................... ......... ........... .. ...... ........... ............. ..........

594

j.
5. .

590

Carcter escrito..........................................................................................................

593
594

594

Impugnacin de las decisiones en sede administrativa ........ ............. ..................... ..........

594

a. Concepto .................................................................. ........ ............ .. ...........................

594

b. Los recursos administrativos ............................................... .......... ............................

1) Concepto . .............................................................................. .. ................. ............

596

2) Naturaleza .............................................................. ....... ...... .. .. ...........................

596

3) Fundamentos ........................................................................................................

597

4) Los sujetos del procedimiento de impugnacin .....................................................

597

596

5) El objeto del recurso ... ................ .................................................... ..... .................

598

6) Efectos del recurso . ...... .......... .... ...... ..... .... .... ...... ...................... ... ..................... . ...

599

7) Formalidades de la presentacin...........................................................................

600

8) El procedimiento recursivo .................................................... ..............................

601

9) Resolucin del recurso..........................................................................................

c. Los recursos en particular ............................................................. ............................

1) Reconsideracin ....................................................................... ............................
"

2) Jerrquico .............................................................................................................

3) Alzada . .................................................................................... .......................... .

.

4) Revisin................................................................................................................

602

602
602

604
605
607

d. Denuncia de ilegitimidad ..........................................................................................

1) Concepto .................................................................. ............... . ............................

608

2) Naturaleza jurdica .................................................. .. ............ ..............................

609

3) Fundamento..........................................................................................................

608

609

4) Trmite .................................................................................... ............................

610

5) Resolucin............................................................................................................

611

111. Proceso administrativo (contencioso administrativo).......................................................

611

1.

Concepto. ............. ............... ........... .................................................. .. ......................... ...

611

2.

Condiciones de admisibilidad de la accin ............................................................... .. .

612

3.

Plazos.............................................................................................................................

613

CAPITULO XVII

POLICIA Y PODER DE POLICIA

l. Introduccin ............................................................................ ............... ...........................

615

11. Fundamento constitucional...............................................................................................

616

111. Evolucin histrica del concepto de polica ............................................. .......................

617

INDICE GENERAL

735

IV. Polica administrativa y polica legislativa ...... .................................................................

618

V. Clasificacin del poder de polica.....................................................................................

619

Poder de policfa en tiempo de normalidad .....................................................................

619

l.

a. Poder de polida pre ventivo ... ............................................................................ ........

619

b. Poder de polida de la prosperidad ..... ............................................. ...... .................

620

Poder de polica de emergencia .....................................................................................

620

VI. La razonabilidad: medida de la polica ....................................................... ...... .......... .....

622

VIl. Competencia. Ambitos nacional y provincial ............ ... .................................... :............

623

VIII. Modos o formas.............................................................................................................

624

2.

1.

Leyes ............. ....... ... . .. ...... ..... . ..... ............................................................ .......................

624

2.

Edictos de polida .... .......................................................................................................

625

3.

Orden de polida ..... .. .................. ..................................................................................

626

4.

Autor izacin de polica y permiso ..................................................................................

626

IX. Polica econmica............................................................................................................

627

1.

Polida financiera ............................................................................................................

627

2.

Polica laboral o del trabajo ............................................................................................

628

3.

Polica industrial.............................................................................................................

628

4.

Polica comercial............................................................................................................

628

5.

Polica fiscal ....... ... .. ......................................................................................................

629

CAPITULO XVIII
SERVICIO PUBLICO
l. Consideraciones generales .................................................................................................

631

11. Nocin ................ .... ................. ........................................................................................

631

111. Elementos constitutivos ........... .......................................................................................

632

1.

La naturaleza de la act ividad .. ................................................................................. ......

633
633

2.

El sujeto que lo presta . .. ........................................................................................... .......

3.

El fin y el ob jeto ..............................................................................................................

633

4.

El rgimen que lo regula .................................................................................................

633

IV. Clasificacin .............. .. ....................................................................................................

633

V. Caracteres del servicio pblico.........................................................................................

634

1.

Continuidad.............. .. ............ .......................................................................................

634

2.

Regularidad ........... .. .....................................................................................................

635

3.

Uniformidad ...................................................................................................................

635

4.

Generalidad....................................................................................................................

635

S.

Obligatoriedad ........ . .....................................................................................................

635

736

DERECHO PUBLICO

VI. Rgimen jurdico..............................................................................................................

635

VIl. Formas de prestacin ..... ...... ........................................................... ... .. ............ ......... ... ..

636

VIII. Usuario..........................................................................................................................

636

IX. Retribucin ................................................ .......................... ...........................................

636

1.

Proporcionalidad............................................................................................................

637

2.

lrretroactividad ................. ............. .................. .................. . ....... ....... ................... ..........

637

3.

Legalidad........................................................................................................................

637

X. Resolucin de conflictos ............................... ...... ...................... .. ............. .........................

638

XI. Concesin de servicio pblico ................................................ ............... ................. .... ... .

638

1.

Deberes y derechos del concesionario ........................ ........ ...........................................

640

2.

Extincin de la concesin ................................................... ............... .............................

640

XII. Los servicios pblicos en la Argentina ....................................... ........ .............................

641

XIII. Privatizacin..................................................................................................................

642

XIV. Entes reguladores...........................................................................................................

643

XV. Disposiciones legales de los servicios pblicos privatizados............................................

644

1.

Telecomunicaciones.......................................................................................................

644

2.

Energa elctrica .................................................................... .... .....................................

645

3.

Gas natural ......................................................................... ............. . ......................... .. .

645

4.

Agua potable y servicios sanitarios .................................................................................

645

S.

Red de accesos a la Ciudad de Buenos Aires ......................... ........... ..............................

645

6.

Otros entes ............................................ ........................................... .. ............................

645

7.

Ente nacional regulador nuclear .......................................... ............ ..............................

645

8.

Comisin nacional de defensa de la competencia .................. .... ...... .... .. ........................

645

CAPITULO XIX
FOMENTO O PROMOCION
l. Nocin .................................................................... .............. .. ................................. .........

647

1.

Finalidad ............................................................................... ................. .. ......................

647

2.

Medios ...........................................................................................................................

647

3.

Destinatarios...................................................................................................................

647

4.

Elemento negativo ............................ .......................... ......... .............. ...........................

647

11. Competencia .................... . .................................................................... ............................

648

. .

1.

Nacional ..... .... ......................................... .... ..... ..... .... ...... :..............................................

648

2.

Provincial .................................................... ........................ ... ... ........ ............................

648

INDICE GENERAL

111. Medios .................... .........................................................................................................

737

649

1.

Honorficos.....................................................................................................................

649

2.

Psicolgicos....................................................................................................................

649

3.

jurdicos ............... .. ........................................................................................................

649

4.

Econmicos....................................................................................................................

649

IV. Sancin........... ......... .......................................................................................................

650

V. Privilegios .............. . ......... ..............................................................................................

650

VI. Subvencin......................................................................................................................

651

VIl. Fomento e igualdad ante la ley ..... ..................................................................................

651

VIII. Aplicaciones..................................................................................................................

651

1.

Fomento sectorial ... . .......................................................................................................

651

2.

Fomento territorial . .........................................................................................................

653

IX. Promocin in du st rial ....................... ................................................................................

654

1.

2.

Objetivos. .. ............ . .. ..................................................................... ................................

654

a. Mejora de 1; eficiencia con reglas de competencia ....................................................

654

b. Desarrollo regional ................................................................ ....................................

c. Proteccin del medio ambiente .................................................................................

655

655

d. Comunicaciones y transportes ...................................................................................

655

e. Tecnologa aplicada ..................................................................................................

655

Medidas promocionales ... ..............................................................................................

656

X. Invers iones e)!:tranjeras .....................................................................................................

657

Inmigracin ........... . . ......................................................................................................

657

2.

Ingreso de capitales .......................................................................................................

657

3.

Objetivos........................................................................................................................

658

4.

Igualdad de derechos .....................................................................................................

658

1.

5.

Inversores ............... . ......................................................................................................

658

6.

Formas de inversin........................................................................................................

659

7.

Derechos del inversor.....................................................................................................

659

8.

Normas concordantes ........... ..........................................................................................

659

XI. Transferencia detecnologa.... .........................................................................................

659

1.

Concepto ........................................................................................................................

659

2.

Clases .............................................................................................................................

660

3.

Formas de transferencia ... ...............................................................................................

661

4.

Estado y tecnologa.........................................................................................................

661

5.

Medidas administrativas .................................................................................................

662

a. Fiscales ......................................................................................................................

662

b. De orientacin . .. . ........ .. .. .... .......................................................................................

662

c. De control

. .... .. . . ..... ........ .................... ............... ..... .......... ..... ..................................

663

Rgimen legal.................................................................................................................

663

XII. Zonas francas..................................................................................................................

663

6.

..

DERECHO PUBLICO

738

CAPITULO XX
LOS AGENTES DEL ESTADO
l. Concepto............................................................................................................................

667

11. Servicios personales obligatorios ................ ........................... ......... .... ......... .....................

668

111. El estatuto ........................................................................................................................

669

1.

Idoneidad .......................................................................................................................

669

2.

Ingreso y escalafn .............................................................. ..........................................

669

3.

Formas de ingreso a la funcin pblica ..................................................................... . ..

670

a. La herencia, la compra-venta, el arriendo ..................................................................

670

b. El sorteo .....................................................................................................................
c. La eleccin ...................................... .........................................................................

671

4.

d. La cooptacin ............................................................................................................

671

e. El nombramiento .............. .........................................................................................

671

f.

671

El contrato "ad hoc" ..................................................................................................

g. La accesin ................................................................................................................

671

Deberes ............................................................................................... .. .........................

672

a. Consideraciones generales............................................................. ...........................

672

b. Residencia ............................................................................ ........ ............................

672

c. Traslados ....................................................................................... ...........................

672

d. Deberes funcionales ..................................................................................................

672

1) Prestacin personal del servicio, con diligencia .....................................................

672

2) Velar por losintereses pblicos.............................................................................

673

3) Lealtad al orden jurdico-poltico estatal ................................................................

673

4) Expresin de ideas y militancia poltica ................................................................

673

5) Dignidad de conducta ..........................................................................................

674

6) Trato con otrosagentes y con el pblico ................................................................

674

7) Secreto funcional ..................................................................................................

674

8) Control del subordinado .......................................

674

9) Obligacin de denunciar ......................................................................................

674

e. Deber de dedicarse al cargo en el tiempo establecido ........... ......... ............................

674

_...... . . ........ . . . . . . . . . .......................

1) Agentes "full time" y "part time" ................................................. .........................

674

2) Horarios................................................................................................................

675

3) La renuncia y el ejercicio de lasfunciones.............................................................

675

S.

671

Incompatibilidades.........................................................................................................

675

a. Su estudio entre los deberes del agente estatal ................................ ...........................

675

b. Organo competente para establecer incompatibilidades.............................................

675

c. Razones determinantes de las incompatibilidades ......................................................

675

d. Efectos de las incompatibilidades .................................................... ..........................

676

6.

Otros deberes.................................................................................................................

676

7.

Derechos........................................................................................................................

676

a. Derechos o ventajas personales.................................................................................

b. Los derechosy las atribuciones respecto de losparticulares ............. ........... ...............

676

c. Los derechos del empleo y el "derecho" a la admisin en el empleo..........................

677

677

d. La no uniformidad de los derechos............................................................................

677

e. La retribucin .................................................................... ....................... ...............

1) Introduccin .........................................................................................................

677

2) Naturaleza jurdica ...............................................................................................

677

3) La causa jurdica del sueldo ..................................................................................

678

4) Modificacin y supresin del sueldo .....................................................................

678

677

5) Remuneraciones extraordinarias y diferencia de sueldos ............ ..........................

679

6) Asignaciones complementarias.............................................................................

679

INDICE GENERAL

f.

La estabilidad .............................................................................................................

1) Concepto y fundamento constitucional .................................................................

2) Estabilidad propia e impropia .............................................................................. .
3) La estabilidad no es un derecho absoluto ..............................................................
g. Derecho al descanso .................................................................................................
1 ) Concepto . .. ... . . .. ...... . ......................... .......... ................................................. .........
2) Vacaciones y licencias ..........................................................................................
3) Autorizacin previa . ............................ ..................... .................................. . ...... ...
4) Cmputo ...............................................................................................................
h. Derecho a los honores ...............................................................................................

739

679
679
680
680
681
681

i.
j.

Peticin y asociacin ... . .............................................................................................

Huelga .......................................................................................................................

681
681
681
682
682
682

l.

Jubilaciones y pensiones ............................................................................................

683
683

k. Derecho a indemnizacin por causa del servicio .................................... . ............ ......

IV. Responsabilidad ....................... ........................................................................................

684

1.

Consideraciones generales .... . ................................................... .....................................

684

2.

Responsabilidad poltica .................................................................................................

685

3.

Responsabilidad penal ....................................................................................................

685

4.

Responsabilidad civil o patrimonial ................................................................................

685

Responsabilidad disciplinaria o administrativa ................................................................

686
686
686
687
688
689

5.

a. Concepto .......................... . ............ ................................................. ............ ..... ...... ....

b. Represin penal y disciplinaria: diferencias ................................................................
c. Las sanciones disciplinarias ..................................................... .......... . ..................... ..
d. El procedimiento disciplinario ...................................................................................
e. Extincin de las sanciones . .. ........ ............................................ ........... ............... ........

CAPITULO XXI

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

l. Introduccin ......................................................................................................................

691

l.

La responsabilidad constitucional ...................................................................................

691

2.

La responsabilidad penal ................................................................................................

691

3.

La responsabilidad civil ..................................................................................................

691

4.

La responsabilidad administrativa o disciplinaria .............................................................

692

11. Fundamentos.....................................................................................................................

694

111. Presupuestos ....................................................................................................................

696

1.

Actividad estatal ... ... .. ........... . . .......................................................... ........... ........... ........

696

2.

Relacin de causalidad adecuada ...................................................................................

696

3.

Existencia de un dao .....................................................................................................

696

IV. Rgimen legal ..................................................................................................................

697

V. Coordinacin de la responsabilidad del Estado y de los funcionarios ................................

697

Bibliografa . . .................. .. ............. .........................................................................................

699