Schuster El oficio del Investigador:

Dilthey (empata)

Dilthey es quien empieza a hablar de comprensin como mtodo de las ciencias

del espritu. Para Dilthey comprender, bsicamente es entender a otros sujetos
comprendiendo que es un sujeto y no un objeto; no se puede explicar la conducta
humana como si fuese un hecho de la naturaleza. La empata es ponerse en lugar
del otro.

Weber (los tipos ideales)

Puso como centro de la sociologa a la accin , crneo los tipo ideales que sirve
para generar hiptesis interpretativas, entonces imagina a un sujeto que se mueve
en un universo ideal. Ideal no es perfecto si no el mas racional. Para que haya
accin el sujeto debe de reconocer el Motivo, sin motivo no hay accin.
Comprender es tratar de reconstruir el motivo que tuvo el individuo al actuar.

Schutz (proceso de Socializacion)

Proceso de Socializacion hacen que el individuo , sea un individuo social , nos

hacemos individuos y por lo tanto distintos de los demas. Para schutz cada uno de
nosotros ve el mundo desde una perspectiva. La sociedad es la Totalidad de las
perspectivas sociales. La tarea del Cientifico es la de construir las perspectivas de
los demas. Schutz dice que cuando un cientfico es cientifico tal abandona su
perspectiva de sujeto Cotidiano. Los procesos de Socializacion no son iguales
para todos pues influyen en el contexto : la educacion, familia forma de pensar y
contexto cultural. En la conducta humana no Hay CAUSA /EFECTO . Para una
misma causa pueden existir miles de efectos. Las subjetividades se conforman en
la sociedad.

Nitzche Sobre la verdad y mentira en sentido Extramoral.

El texto ofrece una critica muy dura al antroporformismo y a la tendencia humana

de ocultar lo singular bajo lo abstracto de lo universal.

Del inters por la verdad que tienen los humanos

La primera parte plantea la situacin . El hombre como ser ofuscado dbil y

desorientado en la Naturaleza. La naturaleza es cambiante e irregular, y en
cambio , el hombre desea verlo todo organizado y estructurado. Antes esta
Ofuscacion busca a travs del intelecto, que no es mas que el arte de Fingir. El
hombre es un ser Empujado a vivir en sociedad por inters, por necesidad. Esto
obliga a crear un tratado de paz para evitar Conflictos entre ellos. Este tratado no
es mas que inventar una designacin valida y obligatoria de las cosas para
constatar que algo es en verdad entre todos los hombres.

Cuando el hombre crea arbitrariamente lo que es verdad rechaza

automticamente del nido de la Sociedad a Aquellos individuos que utilicen estas
designaciones acordadas como verdades para parecer lo irreal como Real.

La funcion de la Inteligencia Humana

Es un recurso del hombre para definir el mundo que lo rodea y asi asegurar la
supervivencia del individuo.

El impulso hacia la verdad

El hombre no persigue a la verdad si no la estructuracin del mundo para

comprenderlo.

LA inteligencia Humana y la verdad

El hombre atravez del Lenguaje busca excluir o incluir individuos dentro del nido
de su sociedad , para asi definir lo real de lo Irreal.

La formacin de Conceptos.

Toda palabra adquiere inmediatamente Categoria de Concepto por la Circunstacia

de que nos ha de servir para recordar la experiencia primitiva, nica y
especficamente individual que le ha dado origen. Todo concepto es
aparentemente igual pero distinto en cada una de sus experiencias.

La verdad

Son ilusiones cuya virtud sensible se ha deteriorado.

El sentido de las Leyes Naturales

Es la construccin que crea el hombre para entender los procesos del mundo
exterior natural que lo rodea dota de estructura al mundo para entenderlo.

Critica al Cientificismo
Nitzche afirma que la ciencia Pretende hacer regular al mundo para dar seguridad
al hombre. El hombre Racional y el Hombre Intuitivo, ambos quieren dominar la
vida; pero el primero lo quiere hacer mediante la previsin y prudencia y
regularidad ; mientras que el otro toma como verdad solamente lo que le interesa ,
por que lo hace feliz.

Si el hombre no puede alcanzar la verdad por que su humanidad hace que posean
intelecto y que con el se cree conceptos arbitrarios que denomina verdad, lo
importante es ser feliz, puesto a que no puede librarse de esos conceptos , el
Cientificismo hace creer al hombre que alcanzara la verdad.

Positivismo

El positivismo es una corriente filosfica que afirma que el nico conocimiento

verdadero es el conocimiento Cientifico, y que tal conocimiento solo puede surgir
de la afirmacin de las teoras a travs del mtodo Cientifico. Esta corriente tiene
como caracterstica diferenciadora la defensa de un monismo Metodologico, es
decir que hay solo un mtodo aplicable a todas las ciencias, es por esto que se
infiere que se llega a explicar causalmente los fenmenos por medio de Leyes
generales y Universales.

Comte Presenta a la Historia Humana en 3 fases:

Fase Teologica: el hombre utiliza explicaciones mgicas de los fenmenos

naturales a travs de seres Sobrenaturales.

Fase Metafisica : el hombre abandona a los dioses y los sustituye por entidades
abstractas y trminos metafsicos , comienzan las explicaciones racionales.

Fase cientfica : Segn comte la mente humana renuncia a la bsqueda de las

ideas absolutas y ahora se dedica a estudiar leyes de los fenmenos.

El derecho como problema ( RUSSO)

Vamos a considerar 3 mundos .

El antiguo que situamos desde la Grecia clsica hasta el advenimiento de la

ilustracin, el moderno que lo situamos desde la ilustracin hasta la segunda
posguerra y el posmoderno que lo situamos en los tiempos que corren a partir de
la post guerra de la segunda.
Una teora general del derecho , tiene que ser una teora relativa a las formas de
legitimarlo , mas que al anlisis de las formas de dominacin que los hombres han
empleado sobre sus semejantes.

En el mundo antiguo podramos decir que la legitimacin del derecho era

trascendente, tericamente, mas arriba del monarca que ordenaba las conductas
de sus subditos , en un espacio sobrenatural , metafsico.

En el mundo moderno el fundamento de legitimacin se desplaza de lo

sobrenatural a lo natural de Dios al hombre y a su RAZON. Pero el hombre de la
Ilustracion no es un ser concreto, sino un prototipo ideal dotado de una
racionalidad formal.

En el mundo Contemporaneo, en el que se ha dado en llamar la posmodernidad,

se ha producido un nuevo desplazamiento , esta ves , desde la razn abstracta del
hombre ideal hacia las razones concretas (psicolgicas). Si el mundo antiguo
puede ser identificado con las teoras del derecho natural , y el mundo moderno
con las teoras positivistas, el mundo contemporaneo parece que puede englobar
las teoras de un derecho espontaneo.

Es decir en el primer caso el fundamento del derecho se coloca en la cspide de la

pirmide jurdica a partir del cual se construye un sistema deductivo con una
cadena de validez, mientras que en el segundo, la funcionalidad del sistema , por
si misma , determina la vigencia de aquello que llamamos derecho.

Pensar por problemas y pensar por sistemas

Hartman observo que la historia del pensamiento filosfico puede seguirse por dos
grandes caminos : el problemtico y el sistematico.

El camino problematico tal como puede verse en los prearistotelicos , en los

existencialistas , se enroscan en una espiral argumental , dando vueltas en torno
de un mismo tema, descubriendo nuevas facetas, afirmando Conclusiones. El
pensar problemtico se acomoda mejor a la humilde naturaleza humana, a sus
limitaciones intelectuales y temporales.

El camino Sistematico Busca la unidad del conocimiento en una visin ordenada

de una vez para siempre.

Derecho Concepcion Etimologica.

Etimologicamente la palabra derecho proviene del griego Directus que equivale a
recto, por aquello de que el camino mas corto mas directo entre dos puntos.

El derecho de los Juristas

Se denomina Juristas a los tericos del Derecho : Aquellos que hablan acerca del
derecho desde una catedra desde un texto o en congresos , conferencias y
actividades afines, y a quienes se les atribuye socialmente alguna idoneidad para
hacerlo.

La inconmensurabilidad de las Teorias

Feyerbaund y Kuhn sentaron el principio de incomensurabilidad de las teoras.

Incomensurabilidad es un termino tomado de la geometra que se aplica respecto
de dos magnitudes incomparables, vale decir no reducibles la una de la otra.

La razn del cambio de paradigma, entonces deben buscarse fuera de las teoras
cientficas que se suceden y obedecen a razones practicas y no a consecuencias
lgicas deducibles del propio modelo epistemolgico adoptado.

Teorias del significado

La lingstica moderna independizo a la palabra de su significado, considerando

que la eleccin de los simbolos y los significados de estos son producto de una
convencin . El lenguaje ordinario (habla) tal como lo advirti SAUSSURE ,
distaba mucho de presentar la perfeccion del lenguaje ideal lengua) por los
problemas de VAGUEDAD Y AMBIGEDAD.

Algunos problemas semnticos

Los problemas semnticos descubiertos por la moderna lingstica no se reducen

a la polmica entre esencialistas y convencionalistas , ni puede entenderse que el
convencionalismo disolvi los problemas existentes.

Signos y Simbolos

Observando el lenguaje podemos decir, en una primera aproximacin , que estre

trabaja con smbolos. Se llaman signos a los elementos fsicos capaces de
respresentan un objeto, idea o concepto distinto de si mismo. Se llaman Simbolos
a los elementos creados artificialmente con la misma funcin.

Sentido y significado
Pareciera que el smbolo designa un objeto, esta designacin de un objeto en el
lenguaje de Frege se llama significado. EL significado es el objeto al que se refiere
el smbolo.

Frege llama sentido al nexo entre el smbolo y el significado. Los sentidos son las
ideas que quedan en la esfera mental , este mismo permanece inalterable a pesar
de variar entre individuo e individuo.

La paradoja del sentido

Russell observo que el concepto de sentido acuado por Frege no resistia al

problema de la Autoreferencia esto es cuando una expresin se refiere directa o
indirectamente a si misma. Para resolver esta paradoja Rusell introdujo distincin
entre metalenguaje y lenguaje Objeto. El primero es el que se usa para hablar de
otro lenguaje y el segundo el lenguaje del que se habla.

Sintesis

La modernidad se presento a si misma como una desmitificacion del saber

antiguo, enarbolando la bandera de la neutralidad Cientifica. La posmodernidad se
presenta como desmitificando que la neutralidad cientfica no es posible sino
dentro de un sistema cerradi, lgicamente consistente. Pero aceptando la
existencia de mas de una defincin.

Historicamente el Derecho ha servido para consolidad cambios revolucionarios o

para resistirlos , para mantener la paz social en determinadas comunidades y para
justificar sistemas aberrantes en otras partes. Aparece, entonces como un brazo
dela poltica y solo puede hablarse de neutralidad ideologica si se piensa que un
determinado sistema representa el mejor de los mundos o se obra con total
hipocrecia.

Ciencia del Derecho Capitulo VI Eduardo Russo

El estado positivo , esta definido por un conjunto de principios que Comte se

encarga de definir y explicar y que constituyen, el basamento solido sobre el cual
se construir la epistemologa moderna.

Comte La lgica reconoce como regla fudemanteal que toda porposicion que no
es etsrictamente reducible al simple enunciado de un hecho , particular o general,
no puede tener ningn sentido real o intelegible.

La segunda nota que da comte es la naturaleza relativa del espritu positivo.

La tercera es la previsin racional.

La cuarta y ultima nota que define es el carcter universal de ese dogma de la

invariabilidad de las leyes naturales.

Se puede , entonces siguiendo esta inspiracin , distinguir tres etapas en cuanto al

mtodo aceptado como mas idneo para adquirir el conocimiento general:

El primero regido por la fe el segundo por la razn y el tercero por la experiencia.

El conocimiento adquirido por la fe es subjetivo, Subjetivo no implica que sea falso

sino indemostrable.

EL conocimiento aristrocratizante, en el originario sentido de la palabra. Es el

conocimiento de los elegidos, de los mejores, de los iniciados de los que estn en
la cosa. Esta concepcin de la virtud como camino para descubrir la verdad
trascendente domina casi todo el mundo antiguo. El manejo de conceptos
racionales es torpee intermitente. El sofista Giorgias se encarga de demostrarlo de
la mejor manera: razonando igual, con los mismos principios y sobre el mismo
tema , llega a las conclusiones opuestas, con lo que refuta probando que pensar
algo no implica su realidad.

El conocimiento racional presupone, un cierto grado de objetividad. Aceptados

convencionalmente el punto de partida de un sistema y las reglas de inferencia del
mismo. Aristoteles va elaborando la primera gran revolucin intelectual en el
camino de la sabiduria. Primero , como alumno de la academia platnica,
avalando el valor de la dialctica frente a la retorica de los sofistas.

El tercer mtodo es el que determina la existencia de un conocimiento emprico.

Fue preciso esperar hasta 1610, Galileo Galilei se animara a unir rigor lgico con
premisas empricas, cosaque prcticamente nadie haba hecho antes con
excepcin de Arquimedes. La importancia de galileo fue su sntesis matemtica y
experiencia lo que de alguna manera podra darse como definicin del concepto
de ciencia moderna.

La ciencia Moderna

Proposiciones , en un sentido estrictamente lgico no son otra cosa que

enunciados suceptibles de verdad o flasedad.

El campo Tematico
Se intenta describir conjuntos de objetos , pero estos conjuntos son delimitados
previamente por el cientfico, que les atribuye ciertas caractersticas definitorias, a
travs de las cuales podemos decir que crea ese conjunto. Para sintetizar el
cientfico determina su futuro objeto de estudio en base a su convivencia o inter,
no hay un supuesta esencia predeterminada que lo lleva a estudiar tal o cual cosa.

Condiciones Logicas

La coherencia de las proposiciones cientficas

Los encunaciaso de la ciencia deben ser consistentes (no contradictorios) entre si

y a la vez no deben contradecir el sentido comn.

La deducibilidad de las proposiciones cientficas

De una proposicin que enuncie alguna propiedad perteneciente a todos los

cuerpos, debe ser deducible otra que se refiera a todos los metales y a su vez
debe permitir deducir de ella otra aplicable al caso particular por ejemplo el
hierrop. De esta manera, las proposiciones del discurso cientfico tienen una doble
verificacin. La primera de su confrontacin con el mundo, la segunda por su
insercin en el sistema que asegure su coherencia y deducibilidad.

EL campo semntico.

El cientfico moderno realiza un estudio sobre objetos reales, estudio que se

traduce en proposiciones (verificables o falsables) las que a su vez se insertan en
un sistema de acuerdo al grado de generalidad de las mismas asegurndose su
coherencia y deducibilidad. Todo ello garantiza, en la medida de lo posible, una
cierta objetividad del discurso.

El campo Pragmatico.

El campo pragmtico en el que se desenvuelve el discurso cientfico. Esto quiere

decir que la teora debe aspirar a ser til, utilidad que se pondr de manifiesto en
su mayor o menor poder de producir cambios en el mundo.

Critica al modelo moderno de ciencia.

El holismo rechaza la premisa analtica de que el todo es igual a la suma de las

partes . Sostiene que esa identidad solo es posible mediante un reduccionismo
consistente en una redifinicion del objeto de anlisis.
El mtodo Holistico es necesariamente funcionalista. Para el mtodo analtico
saber es conocer las partes y su suma, sin importar para que sirve o como
funciona . En cambio el mtodo Holistico se pregunta por el funcionamiento del
objeto el que pasa a ser la porpiedad definitoria del mismo.

Por ejemplo, podemos definir, analaticamente, un reloj por la descripcin de las

piezas que lo componen y su ibicacion relativa dentro de una estructura.
Holisticamente, en cambio, diremos que es un mecanismo apto para medir las
fracciones de tiempo. Si el mecanismo no funciona, desde la perspectiva analtica,
diremos que se trata de un reloj descompuesto , mientras que holsticamente
diremos que no es un reloj.

Contra el Metodo

El ataque mas frontal contra el mtodo cientifico acuado por la modernidad, lo

encabezo Feyerabend. La tesis fundamental de este autor parte del hecho de que
una verdad cientfica no queda garantizada por la aplicacin de ciertas reglas
metodolgicas, sino que su aceptaciono no , depende de otras razones mas
ligadas al prestigio

Dworkin

Normas, directrices y principios

Junto a las normas existen principios y directrices polticas que no se pueden

identificar por su origen sino por su contenido y fuerza argumentativa.

Las directrices hacen referencia a objetivos sociales que se deben alcanzar y que
se consideran socialmente beneficioso. Los principios hacen referencia a la justica
y a la equidad. Mientras las normas se aplican o no se aplicar los principios dan
razones para decidir en un sentido determinad.

El contenido material del principio es su peso especifico es el que determina

cuando se debe aplicar en una situacin determinada. Los principios adems
informan las normas jurdicas concretas de tal forma que la literalidad de la norma
puede ser desatendidad oir ek juez cuando viola un principio que en ese casi
especifico se considera importante.

La regla de reconocimiento
La distincin entre normas y principios es el intrumento que se utiliza para
rechazar la regla de reconocimiento como criterio para la identificacin del
derecho.

El neoiusnaturalismo de Dworkin

La reaccin positivista no se ha limitado a la mera modificacin de la regla de

reconocimiento o a la bsqueda de criterios distintos para la identificacin del
derecho. El razonamiento jurdico de Dworkin , invoca y utiliza principios que los
tribunales desarrollan lentamente mediante un largo proceso de razonamiento y de
creacin de precedentes . Estos principios son especficamente morales.

La tesis central del positivismo se centra en que la separacin entre el derecho y

la moral es falsa; no se puede seprar el razonamiuento jurdico del razonamiento
moral.

Dworkin rechaza el modelo tpico del naturalismo. El autor intenta construir una
tercer via entre el iusnaturalismo y el positivismo- Fundamentada en el modelo
reconstructivo de Rawls . Se parte del presupuesto de que el razonamiento moral
se caracteriza por la construccin de un conjunto consistente de principios que
justifican y dan sentido a nuestras intuiciones. Las intuiciones son los datos
bsicos, pero esos datos y esos juicios deben acomodarse al conjunto de
principios.

El propsito de Dworkin es reinstaurar la relacin intima entre el razonamiento

moral y el razonamiento jurdico. La tercer via El modelo de la reconstruccin
racional aplicado al conocimiento y a la critica del derecho .

La funcin Judicial

En caso de que no exista una norma exactamente aplicable el juez debe decidir
discrecionalmente. El derecho no puedo ofrecer respuesta a todos los casos que
se plantean. El positivismo Hartiano sostiene que en los casos difciles no existe
respuesta correcta previa a la decisin de un juez.

Los casos difciles

Dworkin sostiene que los casos difciles tienen respuesta correcta. Es evidente
que puede haber situaciones a las que no se pueda aplicar ninguna norma
concreta , pero eso no significa que no sean aplicables los principios. Dworking
seala que el material jurdico compuesto por normas , directrices y principios es
suficiente para dar una respuesta correcta a un problema planteado. Dworkin
construye casos resueltos por la jurisprudencia y muestra que su teora justifica y
explica mejor los casos difciles que la teora de la discrecin judicial.

Cuando nos encontramos frente a un caos difcil no es una buena solucin dejar la
libertad al juez. Y no es una buena solucin por que el juez no esta legitimado ni
para dictar norma ni mucho menos para dictarlas de forma retroactivas si es que
nos tomamos la democracia y su sistema de legitimacin en serio. Al juez se le
debe exigir la bsqueda de criterios y la construccin de teoras que justifiquen la
decisin.

Dworkin sostiene que los principios son dinmicos y cambian con gran rapidez y
que todo intento de canonizarlo esta condenado al fracaso. Por esta razn la
aplicacin de los principios no es automtica sino que exige el razonamiento
judicial y la integracin del razonamiento en una teora . El juez ante un caso difcil
debe balancear los principios y decidirse por el que tiene mas peso. Dworkin
propone un juez omnisciente que llega a la verdad a travs de terias coherentes.

Dworkin sostiene que cuando existen contradicciones o lagunas el juez no tiene

discrecin por que esta determinado por los principios. Esta tesis esta
fundamentada en dos Argumento:

Cualquier norma se fundamenta en un principio y los jueces no pueden crear

normas retroactivas.Tienen la obligacin de aplicar los principios por que forman
parte escencial del derecho. Los principios no son pseudorreglas.

La incerteza y la funcin de la teora

Dworkin mantiene la tesis de la bsqueda de la racionlidad. La teora del derecho

tiene la funcin de reducir la incerteza del derecho . La mejor teora de Hercules
no solo tiene funciones descriptivas sino que sirve para solucionar casos difciles.
Dworkin considera que toda teora jurdica debe tener un aspecto descriptivo y otro
aspecto prescriptivo. En un caso difcil la teora sirve para que el juez decida con
fundamento racional. El juez al utilizar la teora como criteriopara la resolucin de
conflirctos sociales aplica el derecho . La teora no solo describe sino que forma
parte del derecho

La tesis del derecho

La filosofa jurdica de Dworkin esta fundamentada en los derechos individuales.

Ninguna directriz poltica ni objetivo social colectivo puede triunfar frente a un
autentico derecho. La filosofa poltica de dworkin es antiutilitarista e individualista.
Los positivistas consideran que los nicos derechos existentes son los
reconocidos por el sistema Juridico. Dowirkin mantiene que junto con los derechos
legales existen derechos morales, los cuales no pertenecen a ordenes
conceptuales distintos. Segn dowikin el problema de los derechos no se resuelve
mediante el mejor reconocimiento legal por que el umbral entre derechos morales
y jurdicos es difuso. El derecho no es mas que un dispositivo que tiene como
finalidad garantizar los derechos de los individuos frente a las agresiones de la
mayora y el gobierno.

El esquema que utiliza Dworkin para explicar la tesis de los derechos esta
centrado en el anlisis de las controversias judiciales. Se podra sintetizar del
siguiente modo:

A- En todo proceso judicial existe un juez que tiene la funcin de decidir el

conflicto

B- Existe un derecho a vencer en el conflicto y el juez debe indagara quien

corresponde vencer.

C- Este derecho a vencer existe siempre aunque no exista norma aplicable.

D- En los casos difciles el juez debe conceder la victoria a una parte basndose
en principios que garantiza el derecho.

E- Los objetivos sociales estn subordinados a los Derechos y a los principios que
lo fundamentan.

F- El juez no inventa un derecho ni aplica legislacin retroactiva.

Modelos de la Funcion judicial

Dworkin propone un nuevo modelo de la funcin judicial que contrasta con los
modelos tradicionales. En la historia del pensamiento jurdico se encuentran varias
concepciones entre ellas las mas importante son las siguientes.

A- El modelo Silogistico defendido por el formalsimo jurdico . Segn esa

concepcin la tarea del juez es Logica-Mecanica. Si no existe norma el juez debe
de rechazar la demanda.

B- El modelo Realista defendido por muchas corrientes antiformalistas. Segn ese

modelo las decisiones se los jueces son fruto de sus preferencias personales y de
su conciencia subjetiva. El jueves primero decide luego justifica su decisin
mediante normas.

C- El modelo Positivista de la discrecin judicial. Este modelo reconoce la

existencia de casos difciles en los cuales no existe norma aplicable. En los casos
difciles el juez tiene discrecionalidad en el sentido fuerte del termino. Este modelo
defiende el poder poltico del juez y le permite la aplicacin de normas
retroactivas. El derecho no ofrecre respuestas correctas sino una variedad de
posibles respuestas.

D- El modelo de Dworkin de la respuesta correcta. Segn este modeloel juez

siempre encuentra respuesta en el derecho preestablecido. El juez carece de
poder poltico. La verdadera respuesta es la que mejor justifica una teora. En este
modelo el juez es garantizador de derechos y no creador de ellos .

Que era el derecho Russo (CAPITULO II)

El derecho como verdad

La ilusin del Derecho es la necesidad de creer en una armona social , no es

esencialmente diferente de la necesidad de hallar la misma armona en la
naturaleza. En el pensamiento helnico el hombre no aparece como una categora
diferenciada del resto de la naturalez. En la grecia clsica la nocion de derecho es
idntica a la nocion de verdad y ambas suponen la existencia de un mundo
metafsico, supraempirico. Aunque en muchos puntos la filosofa se oponga
directamente a las concepciones religiosas tradicionales , tambin se presenta en
determinados aspectos de su problemtica como heredada del pensamiento
religioso.

El Derecho como producto Natural

El derecho natural nace con la escuela filosfica Estoica, crece en roma y se

desarrolla en la filosofa cristiana. Nino dice que la concepcin iusnaturalista
puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas
dos tesis :

A- Existen principios morales de justica universalmente validos y accesibles a la

razn humana.

B- Una tesis acerca de la definicin del concepto de Derecho, segn el cual el

sistema normativo o norma no pueden ser calificados de jurdicos si contradicen
aquellos principios morales o de justicia.
Si bien NINO sostiene que quien rechaza una de estas tesis no ser Considerado
iusnaturalista, la afirmaciones valida para la filosofa tomista, y con el
Iusnaturalismo racionalista, no es valida para la versin Griega, que solamente
aceptaba la primera de las tesis.

Iusnaturalismo y Positivismo

Derecho natural y Derecho positivo se necesitan recprocamente para su

definicin.

El positivsimo nace ideolgicamente como refutacin de la concepcin teotractica

del poder y el fundamente de legitimidad basado en la soberana popular. El
Derecho positivo es una ordenacin de la conducta humana ; pero se distingue del
natural en que es solo artificial, creado por el hombre. El racionalismo positivista
no puede negar al iustnaturalismo. Por que la razn lgica estriba en que la
afirmacin de la inexistencia de un objeto metafsico es tambin metafsica.
Acertadamente NINO en su primer tesis no es rechazada por todos los
Iusnaturalistas, por lo que la segunda tesis donde se marca la diferencia entre
ambas posturas.

La critica Positivista del Derecho Natural

Para Kelsen detrs de la teora del Derecho Natural existe una idea de justicia
absoluta. Esta idea de justicia derivapara el , de un juicio subjetivode valor, pues
existe una imposibilidad de lograr objetividad en materia de valores. Segn Kelsen
la pretendida objetividad de los derechos naturales es ideologica pues solo puede
ostentar validez para un hombre o varios o para un momento histrico
determinado.

SEGUNDA PARTE: Isnaturalismo Panateista

La primera concepcin del iusnaturalismo gira alrededor de los estoicos, para

quienes el universo entero implicaba un orden. Este orden es expresin de una
razn universal y eterna que rige el cosmos. Esta razn universal coincide con una
ley eterna , fija e inmutable que anima o humaniza el universo. La ley eterna toca
tres niveles por igual : EL COSMOS; LA POLIS Y EL HOMBRE, y en ella se basa
la ley Natural que resulta comn a todos los hombres y es anterior a cualquier ley
humana. El derecho no se instituye por convencin si no por naturaleza. Todo acto
violatorio de una ley produce desarmona ya sea en el orden csmico, en la polis o
en elhombre y requiere por lo tanto una compensacin. La violacin de una ley
produce una alteracin y esta alteracin es un mal , su contraparte el bien es el
cumplimiento de las leyes. El castigo es la formade expiracin del mal para el
violador. La ley natural tambin representa a la justicia. La ley dispone de una
relacin justa y buena. Establece cuales deben ser las formas de comportarse
para que el hombre (virtuoso) este en armona consigo mismo, establece un
sistema de compensacin o restitucin de la armona mediante la aplicacin de un
castigo.

Tercera Parte: IUSNATURALISMO CRISTIANO

La idea de la creacin

Una segunda lnea de pensamiento iusnaturalista la encontramos con el

advenimiento del cristianismo, que transforma el principio fundante del
iusnaturalismo a travs de la idea de creacin. La escencia de la ley ser definida
entonces por santo thomas de Aquino como una prescripcin de la razn , en
orden del bien comn, promulgada que tiene el cuidado de la comunidad.

El plan de dios

Dentro del plan de dios para todo el universo , el hombre es pensado en funcin
de un fin ultimo consistente en la felicidad. Pero como el hombre individual integra
una comunidad este fin se transfiere a esta, constituyendo el concepto del bien
comn. La ley es , entonces , un instrumento raciopnal para el logro de esa
finalidad y es a la vez regla y medida de los actos humanos, tanto sirve como para
guiar como para juzgarlos.

Las leyes

En la summa Theologica distingue:

A- Ley eterna es la denominacin para el plan de dios es la ley ordenadora de

toda la creacin

B- Ley divina es la que gua al hombre a su fin ultimo sobrenatural.

C- Ley Natural es el capitulo de la ley eterna destinado al hombre como ser

terrenal y social, como ser libre y racional. Es la preferencia de una conducta
debida entre todas las posibles.

D- Ley humana: la creada por el legislador humano como derivacin de la ley

natural para la solucin de problemas concretos.
La justicia

La concepcin iusnaturalista de Santo tomas plantea una unin necesario entre

los conceptos de Derecho y justicia: el derecho es el objeto de la justicia . Lo
propio de la justica entre las demas virtudes es ordenar en las cosas relativas a
otro. Es una facultad del alma. Es tambin una relacin de alteridad, por que es
una relacin entre los humanos. Y es finalmente un deber por que lo justo es lo
debido a otro.

Podemos concluir que el iusnaturalismo Trascendentala posee los siguientes

elementos caracterizadores:

a- Tiene su fundamento en el dios cristiano trascendente

b- Es una participacin en la Ley eterna y constituye el contenido del objeto de la

justicia.

c- Este derecho natural es cognocible por la razn

d- El derecho positivo no es tal si no se ajusta a los principios del derecho natural.

e- Existe una estrecha unin entre Derecho y Moral.

Cuarta Parte: IUSNATURALISMO RACIONAL

El hombre contra el estado

En el Derecho natural racional, desaparece el componente sobrenatural pero no el

metafsico. La teora constituye una derivacin del contractualismo y como parte la
hiptesis de un pacto social originario por el cual los hombres libres e iguales
acuerdan la constitucin del estado.

Estica sin Metafisica

Este iusnaturalismo tiende a centralizarce en un anlisis de la naturaleza humana

y a encontrar a travs de la razn una serie de caracteres fundamentales de esta.
Por ejemplo la necesidad de la conservacin de la vida. Se pone el acento en el
sujeto en el portador de su derecho como sustento del sistema de normas y de la
sociedad civil. Las obligaciones o deberes surgen a partir de los derechos
naturales de los individuos. Hart considera los siguientes rasgos determinantes:

A- La vulnerabilidad humana , que hace necesaria la prohibicin de matar

B- La igualdad aproximada que requiere un sistema de abstenciones y
consensiones mutuas entre los integrantes de una sociedad.

C- El alturismo Limitado, que determina que el hombre necesita disponer un

conjunto de abstenciones, pues la tendencia al uso de la violencia debe dar un
equilibrio.

D- Comprension y fuerzas de voluntad limitadas , el sistema de abastenciones

mutuas debe traer aparejado sanciones , pues esta constituyen una garanta para
aquellos que traten de obtener las ventajas del sistema sin someter sus
obligaciones.

Como conclusin Hart nos dice que lo que la razn reclama es cooperacin
voluntaria dentro de un sistema coercitivo.

Quinta Parte: IUSNATURALISMO ENCUBIERTO

Los Derechos en serio

Una teora original que puede considerarse intermedia entre el iusnaturalismo y el

positivismo , es la de Ronald Dworkin quien comienza suscribiendo a la teora de
las nomas como definitoria del Derecho, pero al mismo tiempo reconoce que no
todos los casos pueden resolverse por la aplicacin racional deductiva de las
normas generales.

Para dworkin el derecho es un fenmeno social argumentativo es decir una

practica consistente en argumentar a favor o encontra de ciertos reclamos
supuestamente comprendidos en mbito de la normas.

La tesis de Dworkin afirma que en el Derecho, junto a las normas Juridicaas o por
encima de ellas , operan estndares que fijan su alcance, Entre estas pautas
define las directrices polticas y los principios. Llama directrices al tipo de estndar
que propone un objetivo que debe ser alcanzado , generalmente una mejora en
algn rasgo econmico, poltico o social de la comunidad.

Llama principio a un estndar que ha de ser observado , no por que favorezca o

asegure una situacin econmica, poltica o social que se considere deseable,
sino por que es una exigencia de la justicia.

Las directrices y los principios se diferencian en las normas jurdicas en que no

son obligatorias por si mismos. Son mecanismos que le dan la mano a los jueces
en la interpretacin de las normas.
Dworkin reconoce que su postura choca con los dogmas del positivismo tradicional
que el sintetiza en:

a- Separacion entre derecho y otros grupos nde reglas sociales , a travs de la

norma la norma general de Kelsen o la regla de reconocimiento de Hart.

b- Determinacin del contenido del Derecho exclusivamente por normas jurdicas

validas.

c- Necesidad de ima mpr,a jurdica valida para la existencia de una obligacin.

Teoria Egologica e ideologa : (COSSIO)

La Concepcion Egologica y la funcin de los jueces

La egologia discurrio sobre el rol constitutivo de la funcin jurisdiccional , bajo el

concepto de conocimiento de protagonistas, articulando categoras que provenan
de la fenemologia y el existencialismo. El conocimiento del Juez constituia una
experiencia calificada , en la que se entramaban saber e intuicin adscriptos
existencialmente al rol desempeado.

Cossion deca quien quiera se acercara al fenmeno jurdico con pretensiones

operativas, lo ubicanose en el lugar del juez o constituyendo al juez en su
iterlocutor o preguntndose como resolvera el juez la cuestin indagada.

Egologia y hermenutica

Cossio clasifico a los mtodos de interpretacin del derecho en dos grandes

grupos. En el primero, ubicaba a todos aquellos que creain posible establecer un
nico, definido y verdadero sentido de la o las normas objeto de anlisis.
Compartian una idntica conviccin : el derecho tenia una nica lectura adecuada
y era intelectualmente posible establecerla denominaba a esta corriente como
intelectualistas. En el segundo grupo, incluia solo a la llamada Escuela de Derecho
libre y a la Teoria del derecho puro de Kelsen , denominados Voluntaristas.

Por un lado los Voluntaristas Amorfos sosteninan la idea de que era el juez el que
dotaba de sentido a la norma, mediante un acto de voluntad no sometido de
limitacin alguna. En el otro un voluntarismo estructurado (KELSEN) , que
sealaba que todo acto de creacin de norma era un acto de aplicacin y todo
acto de aplicacin uno de creacin, de modo que conocmiento y voluntad
concurria a fin de determinar aquel sentido.
Idiologia

La paradoja del conocimiento , todo conocmiento de lo social esta socialmente

condicionado. Los ragos anunciados que caracterizaran a la idiologia.

A- Ella no se origina en una carencia de base ontolgica relativa a su expresin

teortica, aunque dicha carencia la condicione . Si existe la base ontolgica , no
puede existir la idiologia.

B- Ella se radica en un vacio ontolgico que permite muchas posibilidades, entre

ellas que sea una forma de ocultacin al consentir una discrepancia temtica y
una concordancia funcional.

C- La ideologa se origina en los intereses de dominacin de algn grupo de poder

y son esos intereses los que la promueven y quedan a un tiempo enmascarados
por aquello de lo cual, la ideologa habla. Entonces es de fcil inferencia decir que
este sector pretende mantener el status Quo.

D- Por ultimo la ideologa precisa divulgarse sin el aparato publicitario en sus

manos , no podra alcanzar la eficacia polmica en una sociedad de masas.

REALISMO JURIDICO

El realismo Juridico es un termino que sirve para nombrar a un grupo de autores

que buscaron la definicin de lo jurdico a partir de la presencia de ciertos hechos
considerados como RELEVANTES.

REALISMO CONDUCTISTA

Holmes apunta que se estudia el derecho para adquirir el conocimiento que

necesesitaremos cuando debamos comparecer antes los jueves o cuando
tengamos que asesorar a otra persona acerca del proceder mas adecuado para
evitar enredos Judiciales. En determinados casos el juez tendr todo el poder del
estado que habr de desplegarse para hacer efectivos sus sentencias y decretos.

El objeto de nuestro estudio es , la prediccin: La prediccin de la incidencia de la

fuerza publica por mediacin de los tribunales de justicia. Lo que a su vez se
relaciona con su definicin de Derecho, ya que nos dice que . Yo entiendo por
derecho las profecas acerca de los que los tribunales harn en concreto, nada
mas ni nada menos. El juez no busca en la ley respuesta a la pregunta sobre lo
que realmente hara. Sino a la pregunta sobre lo que debe hacer . para determinar
que es el derecho y marcar un diferencia con la moral, Holmes propone que se
miren las normas con los ojos de un Hipotetico hombre Malo. Esta visin del
Hombre malo es una forma didctica de referirse a la sancin como elemtno
definitorio de la norma jurdica, pero no la sancin como elemnto lgico ,es decir,
una coaccion potencial prevista en la norma sino como elemento real, la
probabilidad concreta de que actue como la fuerza publica. Hay que mirar el
problema con los ojos del mal hombre, a quien solo le importan las consecuencias
Materiales.

La preocupacion del realismo es, en palabras de Holmes pensar cosas no

palabras. Asi, el concepto de obligacin jurdica no se refiere a una relacin
abstracta entre deudor y acreedor o una conducta mentada por una norma, sino
que constituye una profeca en el sentido de que si el individuo obligado no realiza
aquella conducta, sufrir determinado acto de coaccion.

Cardozo El juez debe aplicar el derecho proveniente de diferentes fuentes, la

norma que se ajusta al caso puede ser suministrada por la Constitucion o por la
Ley. La constitucin esta por encima de la ley , pero la ley , no estando en contra
de la Constitucion , esta por encima del derecho de los jueces. Aveces la norma
de la Constitucion o de la ley es clara y entonces las dificultades se desvanecen
pero llegamos a la tierra del misterio cuando la Constitucion y la ley guardan
silencio y el juez debe apelar al Cammon law para encontrar la norma que se
ajuste al caso. En caso de que no baste con los precedentes , detrs de ellos
estn los principios jurdicos bsicos, aquellos que son postulados del
razonamiento jurdico, y aun mas atrs estn los habitos de la vida y las
instituciones de la sociedad. La tarea del juez es la aplicacin de las normas ya
existentes y frente a las lagunas de las mismas, la creacin del Derecho.

FRANK Lo que llamamos Hechos de un caso derivan de la creencia del juez de

primera instancia o del jurado respecto de la confianza que deben merecer
algunos de esos testigos y no los otros. Los hechos a los fines de la sentencia , no
son necesariamente los hechos reales. Ellos son solamente lo que el juez o el
jurado son los hechos del pasado. No hay ninguna seguridad que estas creencias
se aproxime a los acontecimientos reales pasados.

A diferencia de CARDOZO , FRANK hay un proceso de pensamiento y no un

mtodo de razonamiento, el juez no deduce a partior de una norma sino que
decide enbase a elementos subjetivos y luego racionaliza su decisin eligiendo los
fundamentos , es por ello que el derecho, no consiste en reglas sino en un
conjunto de decisiones.

REALISMO ESCANDINAVO
Esta escuela realista tiene su origen en Suecia. Esta escuela comparte con la
anterior, la radical tendencia antimetafisica y de igual manera sostiene que los
conceptos jurdicos fundamentales, tal como los definen el positivismo o el
Iusnaturalismo, carecen de correlato Factico. Para HAGERSTROM el derecho
como realidad emprica no puede ser definido ni como una proteccin garantizada
por el estado , ni como mandato dispuesto por una autoridad, por lo que esta
insuperable dificultad para determinar los hechos que corresponden a nuestra idea
de estos derechos nos llevan a suponer que no hay tales hechos y que las ideas
de las que hablamos no tienen nada que ver con la realidad.

Los conceptos jurdicos fundamentales, hurfanos de significado, cumplen la

funcin de crear un trasfondo emocional en las personas, una ilusin, las que se
sienten dotadas de poderes y vnculos sobrenaturales. Segn esta escuela una
norma es vigente si es aceptada por la conciencia jurdica PPOPULAR. La
aplicacin de lamisma por parte de los tribunales solo una consecuencia de dicha
vigencia ,y no , como el realismo norteamericano , un elemento definitorio. La
determinacin d etal vigencia requiere una investigacin Psico-sociologica. El
realismo pretende una verificacin emprica de todos los Conceptos.

Karl Olivecrona : Las normas Juridicas son , para este autor ideas de acciones
imaginarias a ser cumplidad por personas en situaciones imaginarias y como tales,
solo tienen existencia en la mente de las personas, sirviendo de esquema
ejemplificativos de conducta que sern llevados adelante si existe una motivacin
para ellos, pero aclarando que dicha motivacin no depende de la norma en si ,
sino de la creencia de cada uno.

El derecho se desentiende de la justicia y solo su accionar en la uniformidad de

sus sentencias, para producir ciertos efectos sociales.

Las Falacias de la falacia Logica y de la falacia naturalista

Para Holmes la vida del derecho no ha sido lgica ha sido la experiencia.

LA falacia lgica para los realistas estribara en deducir lo que es de lo que debe
ser.

La falacia naturalista , para los formalistas como Kelsen, consistira , a la inversa,

en el error de deducir lo que debe ser a partir de lo que es.

Segn Moore la Falacia naturalista , la que consiste en sostener que lo bueno se

reduce a una nocion, simple o compleja, suceptible de definicin en trminos de
cualidades naturales.
De Moore en mas se ha venido utilizando la expresin falacia naturalista para
referirse crticamente a las teoras ticas y jurdicas que pretenden establecer un
nexo entre el mundo de las normas y el mundo de los hechos .

Realismo Sociologico

Para Durkheim la sociologa se vale de dos tipos de instrumentos metodolgicos,

por un lado aparecen la historia y la etnografa comparada y la estadstica
comparada.

Las reglas de conducta tienen , para Durkheim , la caracterstica diferencial de la

sancin, particularidad que no poesee ningn otro Hecho Humano. La sancin es
una consecuencia del acto , pero una consecuencia que resulta no del acto en si
mismo, sino de lo que en aquel se adecua o no a una regla prestablecidad.

Durkheim investiga y distingue los distintos tipos de sancin:

En lo referente a las reglas las clasifica en dos grupos:

A- Las que se aplican a todos los hombres

B- Las que se relacionan con cualidades particulares que no se manifiestan en

todos los hombres.

Las primeras que lamaremos propiamente morales las divide en:

A- Moral individual:Las que conciernen a las relaciones de cada uno consigo

mismo

B- Moral Profesional Las que conciernen en la relaciones que mantenemos con

otros hombres.

Una moral es decir el conjunto de reglas , es producida por un grupo y protegida

por la autoridad del mismo.

La funcin de las reglas de la conducta tienden a hacer prevalecer los intereses

grupales, frente a los individuales.

En sntesis para Durkheim el derecho no es sino el signo visible de la Solidaridad

social, entendiendo por solidaridad el hemo mismo de la sociabilidad.
Girvitch El sistema jurdico esta enraizado en un concepto fundamental que es el
derecho socia: partiendo de la concepcin que llama transpersonalista de la
sociedad como totalidad inmanentes, Considerando la totalidad inmanente como
sntesis dinmica de lo individual y lo universal , de los muchos y del uno. Gurvitch
ve en elDerecho social el derecho caracterstico de la comunidad Derecho que
surge del hecho mismo de la unin asociativa y tiene como funcin la integracin
de los individuos en su totalidad.

Esta concepcin del derecho como integracin social se diferencia de las

concepciones individualistas que ven a lo jurdico limitado a las relaciones entre
seres humanos autnomos y autosuficientes.

Diferencia al derecho de otras regulaciones sociales tales como la moral y los

usos y costumbres en base a las siguientes notas que le atribuye a aquel:

A- Los imperativos jurdicos son determinados y limitados.

B- La estructura imperativa atributiva de Derecho tiene un carcter multilateral.

C- El derecho ofrece una garanta social a travs de hechos normativos.

D- El Derecho admite la posibilidad de ser acompaado por una coaccion externa.

El hecho como Derecho

Un hecho es algo que ocurre en el mundo de tal mandera , que resulta al menos
potencialmente observable por los sentidos.

Que es un hecho Social? Drukheim lo define como a todo modo de hacer , fijo o
no que puede ejercer sobre el individuo una imposicin exterior , o tambin, que
es general en la extensin de una sociedad dada, al mismo tiempo que posee
existencia propia, independiente de sus manifestaciones individuales.