Casarino Mario Manual de Derecho Procesal Tomo IV PDF

MANUAL DE DERECHO PROCESAL
Derecho Procesal Civil

Quinta edicin actualizada
Tomo IV
MARIO CASARINO VITERBO
COLECCIN MANUALES JURDICOS

MANUALDE DERECHO PROCESAL
Derecho Procesal Civil TOMO IV
MANUALES JURDICOS N 55
Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta,
puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna
ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de
grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
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el mes de julio de 2002
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Ex Profesor Titular de Derecho Procesal
en la Universidad de Chile Profesor Emrito en la Universidad de
Valparaso
MANUAL DE DERECHO PROCESAL DERECHO PROCESAL

CIVIL
TOMO IV
Quinta edicin actualizada por el Departamento de Derecho
Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, bajo
la direccin del Director del Departamento don Roberto Nahum
Anuch y revisada por su autor, seor Mario Casarino Viterbo.
ACTUALIZACIN
La Editorial Jurdica de Chile encarg al Departamento de Derecho
Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile que
procediera a la actualizacin del texto de la presente obra con todas
las modificaciones legales respectivas. La dictacin de una
Constitucin Poltica, la supresin de los juzgados de menor cuanta,
la fusin de los juzgados del trabajo con los civiles, las
modificaciones a los colegios profesionales, y particularmente al
Colegio de Abogados, al Sistema Notarial, a la comparecencia del
juicio ordinario, y muchas otras, han significado trascendentales
reformas procesales que se han debido incorporar en este texto
actualizado. No se justificaba una nueva edicin de esta valiosa obra
sin su puesta al da.
La delicada labor de actualizacin fue realizada por los Acadmicos
del Departamento citado, seora M. Teresa Hoyos de la Barrera y
seores Javier Andueza Mery y Hugo Fernndez Ledesma, bajo la
direccin del Director del Departamento, seor Roberto Nahum
Anuch, y revisada por el autor, seor Mario Casarino Viterbo.
Es de destacar que en el trabajo de actualizacin se procur
mantener siempre el texto primitivo del autor, sealndose, en cada
caso, las frases, oraciones o prrafos que hubo que modificar debido
a los cambios legislativos.
Segunda Parte
LOS PROCESOS DECLARATIVOS Y EJECUTIVOS
COMUNES O LOS PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSOS DE
APLICACIN GENERAL
INTRODUCCIN
A. Juicio, proceso y procedimiento. Recordemos que la nocin del
juicio es sinnima de contienda o controversia actual que se produce
entre dos o ms personas sobre un derecho y que se somete al fallo
de un tribunal; y que el instrumento jurdico llamado a componer o
solucionar el juicio es, precisamente, el proceso, el cual se
caracteriza por estar constituido por una serie de actos que se inician
con la interposicin de la demanda y terminan con el
pronunciamiento de la sentencia.
Ahora bien, estos actos se desarrollan en forma sucesiva, combinada
y lgica, cuyo conjunto constituye el procedimiento judicial. Es por
eso que este ltimo se define como la forma racional y metdica en
que han de actuar los tribunales para administrar justicia, y los
particulares para solicitarla y obtenerla.
B. Clasificacin de los procedimientos judiciales. Doctrinariamente los procedimientos judiciales admiten diversas
clasificaciones, segn sean los puntos de vista que se adopten para
formularlas.
As:
a) Segn la naturaleza del derecho controvertido, se clasifican en
civiles y penales. Procedimiento civil es aquel en que el derecho
controvertido es de naturaleza civil; y, en cambio, procedimiento
penal es aquel en que el derecho controvertido es de naturaleza
penal. Por consiguiente, el procedimiento civil est caracterizado,
fundamentalmente, porque en l predomina la iniciativa de parte; y
el procedimiento penal, porque en l sobresalen las actuaciones de
oficio.
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b) Segn su objeto o finalidad, los procedimientos se clasifican en

de conocimiento, de ejecucin y de conservacin. Los de
conocimiento, llamados tambin indistintamente declarativos o de
cognicin, tienden a obtener la condena del demandado, la mera
declaracin de un derecho, o un efecto constitutivo mediante la
dictacin de la sentencia respectiva. Los de ejecucin persiguen el
cumplimiento forzado de una obligacin, que consta en una
sentencia previa dictada dentro de un procedimiento de cognicin, o
en otro ttulo al cual la ley tambin le atribuye mrito ejecutivo. Los
conservatorios o precautorios tienden a asegurar el resultado de una
accin ejercitada en un procedimiento de conocimiento o ejecutivo
anterior o coetneo.
c) Segn su forma o tramitacin, se clasifican en ordinarios,
especiales y sumarios. Procedimientos ordinarios son aquellos que,
en su tramitacin, se ajustan a las normas generales del proceso.
Procedimientos especiales son aquellos que, en su tramitacin, se
ajustan a las normas especiales del proceso. Y procedimientos
sumarios son aquellos cuya tramitacin est fundada exclusivamente en razones de rapidez o celeridad. Los procedimientos
ordinarios y sumarios, a su vez, se agrupan en procedimientos
comunes o de aplicacin general, o sea, rigen en la generalidad de
los casos; y como contrapuestos a los procedimientos de aplicacin
especial, o sea, a los casos especficamente sealados en la ley.
d) Segn su contenido, se clasifican en singulares y universales.
Procedimientos singulares son aquellos en que tienen inters una o
ms personas determinadas sobre derechos tambin determinados.
Procedimientos universales son aquellos en que la materia sobre la
cual versan es una universalidad, como el patrimonio de una
persona viva, o la herencia de un difunto. Ejemplos tpicos de
procedimientos universales son los de quiebra y los de particin de
bienes.
e) Segn la cuanta, pueden ser de mayor cuanta, de menor cuanta
y de mnima cuanta. Procedimientos de mayor cuanta son aquellos
en que el monto de la cosa litigiosa excede de trescientos setenta y
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siete mil doscientos cuarenta y un pesos, ($377.241)* o ella no es

susceptible de determinada apreciacin pecuniaria. Procedimientos
de menor cuanta son aquellos en que el monto de la cosa litigiosa
excede de dieciocho mil ochocientos cincuenta y seis pesos ($
18.856).* Procedimientos de mnima cuanta son aquellos en que la
cosa litigiosa no excede de dieciocho mil ochocientos cincuenta y
seis pesos ($ 18.856).*
f) Segn su ritualidad, se clasifican en verbales y escritos.
Procedimientos verbales son aquellos en cuya tramitacin predominan las actuaciones de palabra o de viva voz. Procedimientos
escritos son aquellos en cuya tramitacin predominan las actuaciones literales o por escrito. En el hecho, no existen procedimientos
exclusivamente verbales o escritos, por cuanto en los primeros hay
determinadas actuaciones escritas, y en los segundos, tambin se
cumplen determinadas actuaciones verbales. Por consiguiente, la
preponderancia en las actuaciones es lo que, a la postre, viene a
caracterizar el procedimiento en verbal o escrito.
Los procedimientos orales tienen la ventaja de proporcionarle una
mayor rapidez al proceso; de asegurar, en toda su amplitud, el
principio de la publicidad en sus actuaciones; de obligar a los
magistrados que en ellos deben intervenir a imponerse
personalmente del asunto sobre el cual van, en definitiva, a
sentenciar; de producir un mayor contacto entre el juez y las partes,
y entre stas y los testigos, todo dentro de un ambiente de
espontaneidad; y, en fin, de ser ms econmicos.
Sin embargo, presentan la desventaja de ser ms superficial y
precipitada la resolucin de los jueces; de prestarse a eventuales
sorpresas, errores u omisiones; de influir, aun de buena fe,
decididamente en la conciencia del magistrado, cuando se despliega
* Las cantidades que se indican fueron fijadas por el nmero segundo del Auto Acordado de la Corte
Suprema de 16 de enero de 1997, publicado en el Diario Oficial de fecha 31 de enero de 1997.
Actualizado Depto. Procesal U. de Chile.
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una hbil y eficaz oratoria por parte del abogado defensor; y, por
ltimo, de adolecer, por su propia naturaleza y desarrollo tcnico, de
una mayor vaguedad.
Por todas estas razones es que la doctrina y la mayora de las
legislaciones se inclinan a adoptar el procedimiento escrito en los
procesos civiles, y el procedimiento oral lo reservan exclusivamente
para los procesos penales.
C. Clasificacin de los procedimientos judiciales segn la ley
procesal civil chilena. Despus de expresar el artculo 1 - del
Cdigo de Procedimiento Civil que sus disposiciones rigen el procedimiento de las contiendas civiles entre partes y de los actos de
jurisdiccin no contenciosa, cuyo conocimiento corresponda a los
Tribunales de Justicia; agrega el artculo 2 de ese mismo cuerpo de
leyes, que "el procedimiento es ordinario o extraordinario. Es
ordinario el que se somete a la tramitacin comn ordenada por la
ley, y extraordinario el que se rige por las disposiciones especiales
que para determinados casos ella establece".
En consecuencia, nuestra ley procesal civil clasifica los procedimientos, segn su forma o tramitacin, en ordinarios y
extraordinarios, siendo ordinario el que se somete a la tramitacin
comn ordenada por la ley, y extraordinario el que se rige por
disposiciones especiales establecidas por ella para determinados
casos; desconoce la clasificacin de los mismos, segn su objeto o
finalidad, puesto que hay procedimientos de cognicin
contemplados, tanto en el libro II cuanto en el libro III del Cdigo
del ramo, y a pesar de haber ubicado el cumplimiento de las
sentencias en el primero de dichos libros, y los procedimientos
ejecutivos en el segundo de los antes nombrados, prescinde de la
clasificacin de los procedimientos en escritos y verbales, no
obstante asignarle esta ltima caracterstica a los procedimientos de
mnima cuanta y al sumario; y en cuanto a los procedimientos
comunes o de aplicacin general, los distribuye arbitrariamente
entremezclados con los de aplicacin especial.
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En resumen, para el derecho procesal civil positivo chileno, el

procedimiento ordinario es sinnimo del juicio ordinario de mayor
cuanta, y el procedimiento extraordinario es aquel al cual se ajustan
todos los dems juicios. La clasificacin fundamental de los
procedimientos es, pues, esencialmente formalista, y la adopcin de
las dems clasificaciones, de importancia prctica indiscutida, ha
sido la obra incesante de la doctrina y la jurisprudencia.
No obstante, si tratramos de desentraar las caractersticas
generales del procedimiento judicial chileno, tanto del ordinario
cuanto del extraordinario, podramos afirmar que es escrito y de
doble grado: escrito, por cuanto en sus actuaciones predomina la
escritura; y de doble grado, porque las resoluciones que se van
pronunciando, a travs de su desarrollo, son, por regla general,
susceptibles de apelacin, esto es, de ser revisadas por un tribunal
superior a peticin de parte agraviada.
Seccin Primera
EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTA

Captulo Primero GENERALIDADES
323. Caractersticas e importancia del juicio ordinario de mayor cuanta. Se encuentra reglamentado en el libro II del 3 de
Procedimiento Civil, esto es, en los artculos 253 al del retendo
cuerpo de leyes. Sus caractersticas ms sobresalientes son:
a) Se aplica a los negocios judiciales contenciosos cuya cuanta
exceda de trescientos setenta y siete mil doscientos cuarenta y un
pesos* y a los que versen sobre materias no susceptibles de
determinada apreciacin pecuniaria, siempre que la ley no
establezca un procedimiento especial para tales casos. En consecuencia, de acuerdo a las normas procesales orgnicas, el juicio
ordinario de mayor cuanta es un procedimiento privativo o
exclusivo de los jueces de letras.
b) Es conocido en primera instancia por los tribunales llamados a
intervenir en l, de suerte que las sentencias que aqullos
pronuncien son siempre susceptibles del recurso de apelacin;
siendo, por consiguiente, un procedimiento tpico
de doble grado o instancia.
c) Se trata de un procedimiento fundamentalmente escrito; o sea,
todas sus actuaciones constan en el proceso por medio de la
escritura, las cuales se ajustan a las formalidades que la ley
establece para cada una de ellas en particular, segn su naturaleza.
Por excepcin, el juicio ordinario de mayor cuanta est constituido
por algunas actuaciones orales, a saber, en primera instancia, las
declaraciones testimoniales, la confesin judicial, la aceptacin del
* La cantidad que se indica fue fijada por el nmero segundo del Auto Acordado de la Corte Suprema
de 16 de eneio de 1997, publicado en el Diario Oficial de fecha 31 de enero de 1997. Actualizado
Depto D Procesal U. de Chile
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cargo de perito, la peticin al tribunal a fin de que cite a las partes

para or sentencia, la interposicin del recurso de apelacin en el
acto de la notificacin, etc.; y, en segunda, la vista de la causa,
comprendindose en ella la relacin y los alegatos de los abogados.
d) Es un procedimiento declarativo en sentido lato, o de cognicin,
ya que por medio de l no se persigue el cumplimiento forzado o
compulsivo de una obligacin, sino la declaracin o el
reconocimiento de un derecho desconocido o menoscabado. En el
hecho, mediante sus sentencias, se persigue la condena del
demandado a una determinada prestacin, la mera declaracin de un
derecho controvertido o la produccin de efectos jurdicos
constitutivos.
e) Consiste en un procedimiento comn o de aplicacin general, sin
otras limitaciones que la cuanta o la existencia de procedimientos
especiales en razn de la naturaleza de la accin. En otros trminos,
el juicio ordinario de mayor cuanta es la forma normal de
tramitacin de los juicios; y la excepcin, los juicios o
procedimientos especiales, cuya tramitacin, a la inversa, es distinta
de la primeramente nombrada y bastante variada. De ah que el
artculo 3o del Cdigo de Procedimiento Civil disponga que "se
aplicar el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trmites y
actuaciones que no estn sometidos a una regla especial diversa,
cualquiera que sea su naturaleza". Cada vez, pues, que estemos en
presencia de una accin judicial, cuya cuanta exceda de trescientos
setenta y siete mil doscientos cuarenta y un pesos,* o sea de cuanta
indeterminada, y en razn de su naturaleza no tenga sealada en la
ley una tramitacin especial, debemos saber de antemano que tendr
que ser ventilada en conformidad a las reglas del juicio ordinario de
mayor cuanta.
* La cantidad que se ndica fue fijada por el nmero segundo del Auto Acoidado de la Corte Suprema
de 16 de enero de 1997 publicado en el Diario Oficial de fecha 31 de enero de 1997. Actualizado
Depto. D. Procesal U de Chile.
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f) Por ltimo, es un procedimiento supletorio en relacin a los

mismos procedimientos extraordinarios o especiales, a virtud de lo
que prescribe el artculo 3o del Cdigo de Procedimiento Civil antes
transcrito. Esto significa que el legislador, al estructurar los
procedimientos extraordinarios, no consigna en forma exhaustiva
todas las actuaciones que los constituyen; de suerte que, en
presencia de cualquier vaco, se recurre indefectiblemente a las
normas respectivas del juicio ordinario de mayor cuanta. Ejemplo,
nada dice la ley, dentro de los juicios especiales, acerca de las
medidas precautorias o de los medios probatorios: en su silencio, se
aplican las normas contenidas sobre estas materias en el juicio
ordinario de mayor cuanta.
En resumen, las caractersticas de ser un procedimiento comn o de
aplicacin general, y de ser supletorio de los procedimientos
especiales, por s solas, demuestran la importancia innegable que el
juicio ordinario de mayor cuanta reviste dentro de los
procedimientos judiciales chilenos.
324. Esquema del juicio ordinario de mayor cuanta. Este juicio
se inicia mediante demanda del actor, de la cual el tribunal confiere
traslado al demandado por un trmino de quince das. La demanda y
su correspondiente traslado se notifican por el estado diario al actor,
y personalmente, al demandado. Este ltimo puede defenderse o no.
Si no se defiende, a peticin del actor, se dar por evacuado el
trmite de contestacin de demanda, en su rebelda. Si se defiende,
podr hacerlo oponiendo excepciones dilatorias, destinadas a
corregir vicios de procedimientos; o bien, excepciones perentorias o
defensas, desuadas a enervar la accin deducida. Las primeras se
esgrimen en forma previa, y son tramitadas y resueltas como
incidentes; las segundas, en cambio, se hacen valer dentro del
escrito llamado de contestacin de demanda. Contestada la demanda, o en su rebelda, se confiere traslado al actor para replicar y
de este ltimo escrito se confiere tambin traslado al demandado
para duplicar, siendo el plazo para ambos traslados de seis das.
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A esta altura del juicio, el juez debe examinar personalmente el

proceso y estudiar si las partes, en los escritos fundamentales, se han
contradicho en hechos substanciales y pertinentes. En caso
afirmativo, recibir la causa a prueba por el trmino legal y fijar
los hechos controvertidos, a cuyo tenor deber rendirse la prueba.
Esta resolucin se notifica por cdula. El trmino probatorio
ordinario es de veinte das, dentro del cual deben producirse la
prueba testimonial y las dems pruebas, sin perjuicio de que estas
ltimas puedan tambin rendirse en las otras oportunidades
sealadas por la ley. Vencido el trmino probatorio, las partes tienen
un plazo comn de diez das para formular las observaciones que el
examen de las pruebas le sugiera; y vencido tambin este ltimo trmino, de oficio o a peticin de parte, el tribunal citar para or
sentencia, se hayan o no formulado las referidas observaciones.
A contar de la notificacin de esta ltima resolucin, el tribunal
tiene un plazo de sesenta das para dictar sentencia definitiva; la
cual, una vez notificada a las partes, ser susceptible de los recursos
legales que procedan, a saber, el de apelacin y el de casacin en la
forma.
Lo anterior es el esquema del desarrollo normal de un juicio
ordinario de mayor cuanta. Sin embargo, a veces, en la prctica,
puede complicarse. As, el juicio puede haberse iniciado mediante
una medida prejudicial, circunstancia que no libera al demandante
de la obligacin de presentar despus escrito de demanda. El
demandado, por su parte, puede no quedar satisfecho con contestar
solamente la demanda, y deducir tambin reconvencin en contra
del demandante. En este caso, hay un trmite ms, o sea, se confiere
al demandante traslado para duplicar en la reconvencin. El trmino
probatorio normalmente ordinario, puede a veces revestir el carcter
de extraordinario o de especial, con lo cual en el hecho se alarga.
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Por fin, pueden suscitarse cuestiones accesorias que requieren

especial pronunciamiento del tribunal, o sea, incidentes, los cuales
sabemos que se tramitarn en la misma pieza de autos o en cuaderno
separado, segn si revisten o no el carcter de previo y especial
pronunciamiento.
325. Perodos o fases del juicio ordinario de mayor cuanta. El
esquema esbozado nos permite apreciar que el juicio ordinario de
mayor cuanta, en su tramitacin, atraviesa o consta de tres perodos
o fases: el de discusin, el de prueba y el de sentencia.
El perodo de discusin est constituido por la presentacin de
cuatro escritos fundamentales; a saber: la demanda, la contestacin,
la rplica y la duplica.
El perodo de prueba es aquel que media entre la dictacin de la
resolucin que recibe la causa a prueba y la notificacin de la
resolucin que cita a las partes para or sentencia.
El perodo de sentencia, en fin, es el que transcurre entre esta ltima
actuacin y la dictacin y notificacin de la sentencia definitiva.
En consecuencia, el esquema y los perodos anteriores corresponden
exclusivamente a la primera instancia del juicio ordinario de mayor
cuanta; y sus actuaciones sern el objeto del estudio que pasamos a
efectuar a continuacin.
Captulo Segundo LA DEMANDA
326. Concepto. Dispone el artculo 253 del Cdigo de Procedimiento Civil que "todo juicio ordinario comenzar por demanda
del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el Ttulo IV de este Libro".
En consecuencia, el juicio ordinario de mayor cuanta tiene dos
formas o maneras de ser iniciado; a saber, por demanda del actor, o
bien, por medidas prejudiciales promovidas, ya por el futuro
demandante, ya por el futuro demandado.
Recordemos que las medidas prejudiciales son los medios que
franquea la ley a los futuros litigantes para preparar su entrada al
juicio; que pueden ser promovidas, tanto por el futuro demandante,
cuanto por el futuro demandado; que respecto a su finalidad, estas
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medidas estn destinadas a preparar la demanda, a procurarse de

antemano ciertos medios de prueba que pueden desaparecer, o a
asegurar el resultado de la accin que se va a deducir; y que, desde el
punto de vista de su tramitacin, las medidas prejudiciales
constituyen incidentes especiales dentro del pleito.
La iniciacin del juicio, pues, mediante una medida prejudicial, no
libera en manera alguna al actor de la obligacin de presentar
demanda; la novedad procesal, en este caso, radica exclusivamente
en que el juicio se ha iniciado mediante medida prejudicial, y que
sta, cronolgicamente, precede a la demanda.
Ahora bien, la ley no define la demanda; pero es evidente que este
trmino se reserva para designar el acto inicial de la relacin
procesal, o sea, la primera presentacin que hace el actor y que
resume sus pretensiones. Se la define como aquel acto procesal del
actor mediante el cual ejercita una accin tendiente a la declaracin,
en sentido amplio, por parte del tribunal, de un derecho que le ha
sido desconocido o menoscabado. La demanda es, entonces, la
forma o manera de ejercitar la accin enjuicio; y sta, la de reclamar
judicialmente un derecho controvertido.
327. Forma y contenido de la demanda. Desde el momento en que
la demanda, como acto inicial del juicio, es un verdadero escrito,
debe ajustarse a determinadas formalidades en su otorgamiento y
presentacin, para que as produzca los efectos legales deseados por
el actor.
Estas formalidades son dobles; a saber, las generales de todo escrito
y las especiales propias del escrito de demanda.
Las formalidades generales de todo escritoy aplicables, por consiguiente, al escrito de demanda, en sntesis, son: la demanda deber
presentarse en papel proceso;* por conducto del Secretario
respectivo y encabezada con una suma que indique su contenido (art.
30 C.P.C.);** y acompaada, en papel simple, de tantas copias
cuantas sean las partes a quienes haya de ser notificada (art. 31, inc.
Io, C.P.C); y, por ltimo, en atencin a que la demanda es la primera
presentacin que hace el actor, deber contener la constitucin de un
procurador o mandatario judicial habilitado y la designacin
* Actualmente, y con la entrada en vigencia del Decreto Ley N" 3.475 de 29 de agosto de 1980,
publicado en el Diario Oficial de 4 de septiembre del mismo ao, qued sin efecto la obligacin de
usar papel sellado en los juicios y gestiones judiciales, toda vez que el artculo 32 de dicho Decreto
Ley derog el Decreto Ley N 619 de 1974, que la consagraba. Actualizado Depto. D. Procesal U. de
Chile.
**Ver Auto Acordado de la C. de Apelaciones de Stgo., de 19 de diciembre de 1988, publicado en el
D.O. de 21 de enero de 1989 y acuerdo de la C. de Apelaciones de Valpo., publicado en el D.O. de 7 de
diciembre de 1995.
de abogado patrocinante, tambin habilitado, salvo las excepciones

legales (arte. Io y 2o Ley N 18.120 de 30 de abril de 1982, publicada
en el Diario Oficial de 18 de mayo del mismo ao).*
En cambio, las formalidades especiales del escrito de demanda las
seala el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil, al
prescribir que la demanda debe contener:
Io La designacin del tribunal ante quien se entabla.
Este requisito se cumple a continuacin de la suma, expresndose
solamente la jerarqua del tribunal y, todava, ello mediante
abreviaturas. Ejemplos: se pondr S.J.L., tratndose de jueces
letrados; I.C., tratndose de una Corte de Apelaciones; y Excma.
Corte, tratndose de la Corte Suprema.
2o El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandante y de las
personas que lo representen, y la naturaleza de la representacin.
Debe, en consecuencia, individualizarse en forma precisa al actor, y
si comparece por medio de representante, en igual forma a este
ltimo; expresndose, adems, en este caso, la naturaleza de la
representacin, en otros trminos, si es legal o convencional.
La individualizacin del actor y de su representante se entiende
cumplida mediante la indicacin de tres elementos, a saber: nombre,
domicilio y profesin u oficio. Otras legislaciones son ms estrictas
y exigen tambin que se expresen la nacionalidad y el estado civil
del actor. Por nombre se entiende tanto el propio individual o de pila,
como el de familia o apellidos paterno y materno; el domicilio que
es la residencia, acompaada, real o presuntivamente, del nimo de
permanecer en ella; y la profesin u oficio que es la actividad
preferente del actor.
Esta exigencia legal de la perfecta individualizacin del actor y de
su representante, en el escrito de demanda, permi* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
28
Mano Casanno Viterbo
te que el demandado sepa, a ciencia cierta, con quin ha de litigar, y
las excepciones o defensas que puede oponerles; permite, adems,

saber quines son partes y a quines debern notificarse las
resoluciones que se expidan; y permite, por ltimo, saber a quines
afectar, con la autoridad de la cosa juzgada, la sentencia llamada a
resolver el pleito.
3S El nombre, domicilio y profestn u oficio del demandado. La
individualizacin del demandado es indispensable, al igual que la
del actor, para saber contra quin se dirige la demanda y a quin
debe notificarse; para determinar su capacidad y la competencia del
tribunal en razn de territorio; y, en fin, para apreciar los efectos de
la cosa juzgada.
Nada dice la ley en cuanto a la individualizacin del representante
del demandado, a diferencia del nmero anterior; pero estimamos
que, en caso de que el demandado sea incapaz o tenga un
representante convencional, la individualizacin del respectivo
representante se hace tambin indispensable.
49 La exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en
que se apoya.
Este requisito dice relacin con la substancia o mdula del juicio
mismo. Las pretensiones del actor se basan en determinados hechos,
a los cuales les aplica determinados preceptos legales; de manera
que su exposicin, fuera de la claridad necesaria, debe contener los
hechos en que se apoya la demanda, como igualmente sus
respectivos fundamentos de derecho.
La exposicin clara de los hechos en que se apoya la demanda
permite calificar de antemano, y con facilidad, la accin deducida y,
por consiguiente, determinar la competencia del tribunal; sirve
tambin para saber, con posterioridad, qu hechos han sido
reconocidos y cules, en cambio, han sido controvertidos, lo que
influir, decididamente, en la recepcin de la causa a prueba; y, por
ltimo, facilita tambin al tribunal el establecimiento de los hechos
en la sentencia definitiva, mediante la ponderacin o examen de las
pruebas pertinentes que se hayan rendido.
29
La exposicin clara de los fundamentos de derecho en que se apoya
la demanda, en cambio, tiene por objeto facilitar la calificacin
jurdica de la relacin de derecho substancial o material

controvertida. Esta exigencia se cumple expresando nicamente el
actor las razones de orden jurdico que, a su juicio, justifican la
declaracin del derecho substancial reclamado. No necesita
individualizar la accin por su nombre tcnico ni indicar los
preceptos legales aplicables; pues esta labor la efectuar el tribunal
al momento de pronunciar sentencia, aunque para la regularidad y
marcha del proceso es conveniente hacerlo.
5 o La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin de
las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.
Es la parte petitoria de la demanda. Debe expresarse con la
suficiente claridad y precisin, y dentro del escrito de demanda tiene
una ubicacin determinada, esto es, en la parte final del mismo.
Estas peticiones del actor, unidas a las que plantea el demandado en
su escrito de contestacin, constituyen la cuestin controvertida del
pleito y, en consecuencia, determinan su propia competencia. La
sentencia definitiva, pues, deber pronunciarse sobre las peticiones
de las partes, y nicamente sobre ellas, a menos que se trate de un
caso en que el tribunal pueda actuar de oficio, so pena de que en la
dictacin de la sentencia se incurra en vicios de forma que autoricen
anularla por medio de los recursos procesales correspondientes. En
el orden de importancia, esta exigencia legal reviste el mximo de
inters, puesto que el actor, al formular sus peticiones al tribunal,
concreta perentoriamente sus pretensiones ante este ltimo y frente
al demandado.
328. De los documentos acompaados a la demanda. Dispone el
artculo 255 del Cdigo de Procedimiento Civil que "Los
documentos acompaados a la demanda debern impugnarse dentro
del trmino de emplazamiento, cualquiera sea su naturaleza".
30
El precepto legal antes transcrito sustituy el primitivo articulado
(art. Io N 44 de la Ley 18.705, de 24 de marzo de 1988)* que daba
margen para que tanto la doctrina como la jurisprudencia
clasificaran los documentos o instrumentos de que puede valerse el
demandante en: documentos en que funda su derecho y documentos
que slo lo justifican, clasificacin que hoy carece de trascendencia,
puesto que todos los documentos pueden ser acompaados por las
partes dentro de una misma oportunidad legal. No existe la
obligacin del demandante ni del demandado de acompaar
documentos fundantes de la demanda, reconvencin o excepcin y
la contraparte carece del derecho de forzarlo a ello. El artculo 348,
inciso primero establece que "Los instrumentos podrn presentarse
en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del trmino
probatorio en primera instancia y hasta la vista de la causa en
segunda instancia".**
329. Resolucin que recae en el escrito de demanda. Una
vez presentada la demanda por el actor al tribunal que estima
competente en razn de las reglas de competencia absoluta y
relativa que ya conocemos, ste la examina desde un punto de vista
formal, o sea, a la luz de las exigencias contenidas en el artculo 254
del Cdigo de Procedimiento Civil.
En caso que este examen permita al juez apreciar que la demanda no
contiene las indicaciones ordenadas en los tres primeros nmeros
del artculo antes citado, puede de oficio no darle curso (art. 256
C.P.C.).
Por el contrario, si el juez no hace este examen, o bien ste resulta
satisfactorio, admitir la demanda a tramitacin y
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Inciso primero del art. 348, sustituido por lo sealado por el art.
Io, N 48, de la Ley N 18.705, de fecha 24 de mayo de 1988.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
31
conferir traslado de ella al demandado para que la conteste (art.
257C.P.C).
Se trata, en consecuencia, de un decreto, providencia o provedo ya
que es una resolucin destinada solamente a dar curso progresivo a
los autos. Admitir a tramitacin la demanda, implica constatar su
correccin formal en sus requisitos mnimos; y conferir traslado de
ella, es fijar un plazo al demandado para que la conteste, bajo
apercibimiento de proseguir en su rebelda.
330. El emplazamiento del demandado. En su oportunidad
manifestamos, que toda accin se propone mediante una demanda,
la cual, presentada ante tribunal competente, debe ser tramitada
conforme a reglas de procedimiento preestablecidas, segn la

naturaleza de la accin ejercitada; agregamos, adems, que
cualquiera que fuere el procedimiento a seguir, la demanda y la
resolucin que la admite a tramitacin, deben ser legalmente
notificadas al demandado, quien tiene un plazo para comparecer a
defenderse; y que la notificacin de la demanda hecha en forma
legal al demandado y el transcurso del plazo que ste tiene para
contestarla, reciben el nombre tcnico de emplazamiento.
En consecuencia, el emplazamiento consta de dos elementos: Io
Notificacin del demandado hecha en forma legal; y 2o Transcurso
del plazo que la ley fija al demandado para que comparezca a
defenderse. Esto nos lleva, naturalmente, a analizar en qu forma se
produce el emplazamiento del demandado dentro del juicio
ordinario de mayor cuanta.
La notificacin de la demanda al demandado, por ser la primera
notificacin que se practica dentro del juicio, deber hacrsele
personalmente (art. 40 C.P.C.). Al actor, en cambio, se le notifica
por el estado diario (art. 40 C.P.C.).
El plazo que tiene el demandado para comparecer a defenderse
vara segn sea el lugar en que haya sido notificado. As:
a) Es de quince das, si el demandado es notificado en el lugar donde
funciona el tribunal (art. 258, inc. Io, C.P.C.).
32
Ejemplo: se interpone la demanda en uno de los juzgados de letras*
de Valparaso y el demandado es notificado tambin en la ciudad de
Valparaso.
b) Se aumentar este trmino con tres das ms, o sea, es de
dieciocho das, si el demandado se encuentra en el mismo territorio
jurisdiccional, pero fuera de los lmites de la comuna que sirva de
asiento al tribunal (art. 258, inc. 2o, C.P.C.). Ejemplo: se interpone
la demanda en uno de los juzgados de letras* de Valparaso y el
demandado es notificado en la ciudad de Via del Mar; y
c) Es de dieciocho das, y a ms el aumento que corresponda al
lugar en que se encuentra el demandado, si ste es notificado en un
territorio** diverso o fuera del territorio de la Repblica (art. 259,
inc. Io, C.P.C.). Ejemplo: se interpone la demanda en uno de los
juzgados de letras* de Valparaso y se notifica al demandado en

Valdivia. El plazo ser de veintiocho das, suponiendo que el
aumento que corresponda entre Valparaso y Valdivia, sealado en
la tabla respectiva, sea de diez
das.
Ahora bien, este aumento ser determinado en conformidad a una
tabla que cada cinco aos formar la Corte Suprema con tal objeto,
tomando en consideracin las distancias y las facilidades o
dificultades que existan para las comunicaciones, y se formar en el
mes de noviembre del ao que preceda al del vencimiento de los
cinco aos indicados, para que se ponga en vigor en toda la
Repblica desde el Io de marzo siguiente; se publicar en el Diario
Oficial, y se fijar a lo menos dos me* Artculo reemplazado por el que aparece en el texto por el N 3 del
art. quinto de la Ley N 18.776, de fecha 18 de enero de 1989.
** Inciso modificado, como aparece en el texto, con el N 4 del art.
quinto de la Ley N 18.776, de 18 de enero de 1989. Actualizado
Depto. D. Procesal U. de Chile.
33
ses antes de su vigencia, en los oficios de todos los secretarios de
Cortes y Juzgados de Letras (art. 259, inc. 2o, C.P.C.).
Puede suceder que los demandados sean varios, esto es, dos o ms.
En tal caso, sea que obren separada o conjuntamente, el trmino
para contestar la demanda correr para todos a la vez, y se contar
hasta que expire el ltimo trmino parcial que corresponda a los
notificados (art. 260 C.P.C.). Ejemplo: el juicio se ha iniciado en
Valparaso en contra de dos demandados, y stos han sido
notificados tambin en Valparaso; pero en fechas diferentes,
pongamos por caso, el da 2 del mes en curso al demandado A, y el
da 5 de igual mes al demandado B. Tanto para el primer demandado
como para el segundo, el plazo para contestar la demanda, sea que
obren conjunta o separadamente, vence el da 20 de dicho mes.
Todo lo anterior nos permite sealar las caractersticas generales
que presenta el plazo que tiene el demandado para contestar la
demanda enjuicio ordinario de mayor cuanta:
a) Es un plazo de das y, por consiguiente, se entiende suspendido

durante los feriados (art. 66 C.P.C.);
b) Es un plazo legal y, por consiguiente, a diferencia de los plazos
judiciales, no puede ser prorrogado (art. 67 C.P.C.);
c) Es un plazo variable, puesto que, como hemos visto anteriormente, difiere en su duracin, segn sea el lugar en que es
notificado el demandado;
d) Es un plazo fatal por cuanto el solo hecho de su vencimiento
implica extincin del derecho de contestar la demanda.* (artculo
64),** (artculo 78 C.P.C.).
e) Si fueren varios los demandados, es individual para, su iniciacin, y comn para su extincin o vencimiento (art. 260 C.P.C.).
* Artculo 64 C.P.C. sustituido por el que aparece en el texto, por el
artculo 1 N 4, de la Ley N 18.882, de fecha 20 de diciembre de
1989.
** Artculo 78 C.P.C, sustituido por el que aparece en el texto, por el
artculo Io N 9, de la Ley N 18.705, de 24 de mayo de 1988.
34
No olvidemos tampoco que el emplazamiento del demandado
reviste excepcional importancia dentro del proceso, puesto que da
nacimiento a la relacin procesal, esto es, al conjunto de vnculos
jurdicos entre las partes y el tribunal y entre las partes entre s y que,
por tal razn, la ley lo ha elevado a la categora de trmite o
diligencia esencial (art. 795, N Io, C.P.C.). Por ello su omisin
autoriza interponer en contra de la sentencia definitiva pronunciada
en condiciones tan irregulares recurso de casacin en la forma,
tendiente a anularla y a reponer el proceso al estado de cumplirse
con el emplazamiento del demandado (art. 768, N 9o, C.P.C.).
Se entiende que ha habido omisin del emplazamiento del
demandado cuando no se le ha notificado la demanda; cuando,
habindosele notificado, tal notificacin ha sido practicada en forma
ilegal; o bien, cuando, habindose notificado legal-mente la
demanda, se ha dado por evacuado el trmite de contestacin a la
demanda por parte del demandado, sin estar an vencido el trmino
que la ley le ha concedido para cumplir con tal trmite.
331. Modificacin de la demanda. Puede que el demandante,
despus de presentada la demanda al tribunal, desee introducir
algunas modificaciones. Est facultado por la ley para adoptar

actitud semejante? Para contestar esta interrogante, a nuestro juirio,
es preciso colocarse en diversas situaciones:
a) Antes de notificada la demanda al reo, podr el actor retirarla sin
trmite alguno, y se considerar como no presentada (art. 148, parte
Ia, C.P.C.). Retirada, pues, materialmente la demanda, har con ella
el demandante lo que le plazca y podr, incluso, presentar una nueva,
enteramente diversa de la
anterior;
b) Una vez notificada la demanda a cualquiera de los demandados
y antes de la contestacin, podr el demandante hacer en ella las
ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes (art. 261,
inc. Io, C.P.C.). Obsrvese que no se trata de simple retiro de la
demanda como en el caso anterior, sino de
35
modificaciones que ser necesario presentar por escrito y pedir se
tenga como complemento o modificacin de la demanda primitiva.
Es tal la importancia de estas modificaciones que para los efectos de
su notificacin se considerarn como una demanda nueva, y slo
desde la fecha en que esta diligencia se practique correr el trmino
para contestar la demanda primitiva (art. 261, inc. 2o, C.P.C.);
c) Contestada que sea la demanda, en el escrito de rplica podr el
actor ampliar, adiciona^, o modificar las acciones que haya
formulado en la demanda, pero sin que pueda alterar las que sean
objeto principal del pleito (art. 312 C.P.C.); y
d) Despus de notificada la demanda, podr el demandante, en
cualquier estado del juicio, desistirse de ella ante el tribunal que
conozca del asunto, y esta peticin se someter a los trmites
establecidos para los incidentes (art. 148, parte 2a, C.P.C.). Esta
ltima actitud del demandante, de excepcional importancia, tiene el
efecto de extinguir las acciones que se hicieron valer en la demanda,
y mal podra deducirlas nuevamente, aun cuando fueran ampliadas o
rectificadas.
332. Actitudes del demandado una vez notificado de la demanda. Notificado que sea legalmente el demandado del escrito de
demanda, puede adoptar, a nuestro juicio, tres actitudes diferentes:
aceptar lisa y llanamente la demanda, o no contradecir en forma

substancial y pertinente los hechos que le sirven de fundamento; no
hacer nada, esto es, asumiendo una actitud de completa pasividad e
indiferencia; y, por ltimo, que ser el caso de ms ordinaria
ocurrencia, defenderse.
Ahora bien, cada una de estas diversas actitudes del demandado
frente a la demanda que se ha interpuesto en su contra, tiene una
decisiva influencia en el curso posterior que debe seguir el juicio.
En efecto:
a) Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante o si en sus escritos no contradice en materia sustancial y
pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandar
36
citar a las partes para or sentencia definitiva, una vez evacuado el
traslado de la rplica (art. 313, inc. Io, C.P.C.).
Aceptar la demanda implica reconocer la exactitud de los hechos y
de los fundamentos de derecho en que se apoya. Dada la
excepcional gravedad que este acto procesal tiene para el
demandado, la ley exige que si la aceptacin de la demanda se
efecta por medio de mandatario ste debe estar premunido de
facultad especial (art. 7o, inc. 2, C.P.C.).
Puede tambin que el demandado reconozca los hechos y
desconozca, en cambio, los fundamentos de derecho en que se
apoya la demanda. Se trata de una situacin, como se ve, diversa de
la anterior en que hay pleno acatamiento del demandado frente a los
hechos y al derecho invocados por el demandante. En el fondo, en
este segundo caso, el demandado reconoce los hechos, pero les
niega las consecuencias jurdicas que les asigna el actor.
Sin embargo, en ambos casos, sea que estemos en presencia de un
allanamiento total de la demanda, o de la falta de contradiccin en
materia substancial y pertinente en cuanto a los hechos, la suerte que
sigue la tramitacin del juicio es la misma, o sea, el tribunal
mandar citar a las partes para or sentencia definitiva una vez
evacuado el traslado de la rplica.
En otros trminos, contestada que sea la demanda, se dar traslado
al demandante para que replique; evacuada la rplica o en rebelda
del demandante, se dar, en seguida, traslado al demandado para

que duplique; y, una vez evacuada la duplica o en rebelda del
demandado, se dar, en seguida, traslado al demandado para que
duplique; y, una vez evacuada la duplica o en rebelda del
demandado, el tribunal citar a las partes para or sentencia. En
consecuencia, en estos casos se prescinde, entera y solamente, de los
trmites de la prueba;
b) Si el demandado no contesta la demanda en el plazo que la ley le
ha sealado para estos efectos -quince das, o dieciocho das, o
dieciocho das ms el aumento- y el demandante desea que
37
los autos sigan su curso progresivo, simplemente evaca su trmite
de rplica.*
Se trata de un trmino fatal, como tuvimos oportunidad de sealar.*
Este silencio del demandado produce en doctrina la llamada
contestacin ficta de la demanda, la cual, en el hecho, se traduce en
su negacin; por cuanto en derecho procesal quien calla nada
reconoce ni otorga, a menos que exista una disposicin legal
expresa que consagre una sancin semejante.
Declarada la rebelda de la contestacin a la demanda de oficio o a
peticin de parte, el tribunal proveer traslado al demandante para
replicar; evacuada la rplica se dar, en seguida, traslado al
demandado para duplicar; y luego, evacuada la duplica el tribunal
examinar los autos para ver si debe recibir o no la causa a prueba, y
sta seguir as su curso normal.
La rebelda de la contestacin a la demanda, lo mismo que las dems
rebeldas en la primera instancia, no tienen otro alcance que dar por
evacuado ficticiamente el trmite de que se trata, a objeto de que los
autos puedan continuar en su curso progresivo, siendo esta situacin
neutra, ya que declarada o no la rebelda, igual se sigue el curso
progresivo de los autos bastando evacuar la parte diligente el trmite
que le corresponde, pudiendo por consiguiente la parte rebelde hacerse presente en cualquier momento posterior, siempre y cuando,
naturalmente, respete todo lo obrado; a menos que estuviramos en
presencia de un caso de fuerza mayor, o de falta real de notificacin,
que da origen a la nulidad procesal y que estudiaremos en momento
oportuno.
El efecto de la rebelda en la segunda instancia. Aqu su trascendencia es mayor, pues al litigante rebelde no se le toma ms en
consideracin; y si, posteriormente, desea comparecer,
!
38
tendr que hacerlo por medio de procurador del nmero o de
abogado habilitado.
c) Si el demandado se defiende, ser necesario ver previamente en
qu forma lo hace, para saber la tramitacin que seguir el juicio. Se
comprende que esta ltima actitud del demandado es en la prctica,
la de ms ordinaria ocurrencia.
La defensa del demandado se manifestar por oponer a la demanda
excepciones dilatorias, como previas a la contestacin, o,
simplemente, contestndola. En la contestacin a la demanda, el
demandado opondr excepciones perentorias, alegaciones o
defensas, e incluso todava puede reconvenir.
A continuacin estudiaremos, en detalle, cada una de estas actitudes
defensivas del demandado, por su especial importancia y
trascendencia en la marcha del pleito.
Captulo Tercero LAS EXCEPCIONES DILATORIAS
SUMARIO: I. Generalidades; II. Anlisis particular de las
excepciones dilatorias; III. Procedimiento; IV. Las excepciones
mixtas o anmalas.
I. GENERALIDADES
333. Concepto. El trmino excepcin tiene un doble significado:
uno, sinnimo de toda defensa que opone el demandado a las
peticiones del actor para enervarlas; y otro, equivalente tambin a la
defensa del primero de los nombrados, pero fundada en la
defectuosa manera de haberse ejercitado la accin. La primera clase
de defensa que puede esgrimir el demandado mira al fondo de la
accin deducida; recibe el nombre tcnico de excepcin perentoria;
y se halla, por consiguiente, contemplada en las leyes de fondo o
sustantivas. La segunda clase de defensa de que puede valerse el
demandado mira a la forma del procedimiento; se llama excepcin
dilatoria; y, en consecuencia, su reglamentacin la encontramos en

las leyes procesales.
Para nuestro derecho positivo, son excepciones dilatorias aquellas
que tienen por objeto corregir vicios de procedimiento sin afectar al
fondo de la accin deducida (art 303, N 6o, C.P.C.).
Su misin es, pues, precisa y determinada, y del ms alto significado:
corregir defectos de procedimiento, procurar que la relacin
procesal se forme vlidamente, o sea, exenta de todo vicio que ms
tarde pudiera servir para anularla. Como se comprende, el
demandado al formular una excepcin dilatoria se abstendr de
contestar la demanda, no entrar al fondo de la causa y, en
consecuencia, deber oponerla en forma previa a la cuestin
principal, la que quedar intertanto suspendida. En
40
41
el hecho, las excepciones dilatorias para que puedan cumplir
adecuadamente su finalidad correctiva del procedimiento, retardan
la entrada al juicio; y de ah que, en la prctica, a veces son
utilizadas como medio de obtener su consecuencia y no el objetivo
antes sealado.
334. Cules son? El artculo 303 del Cdigo de Procedimiento
Civil contesta nuestra pregunta y, al efecto, prescribe: "Slo son
admisibles como excepciones dilatorias: Ia La incompetencia del
tribunal ante quien se haya presentado la demanda; 2a La falta de
capacidad del demandante, o de personera o representacin legal
del que comparece en su nombre; 3a La litispendencia; 4a La
ineptitud del libelo por razn de falta de algn requisito legal en el
modo de proponer la demanda; 5a El beneficio de excusin; y 6a En
general, las que se refieran a la correccin del procedimiento sin
afectar al fondo de la accin deducida".
En consecuencia, nuestra ley reconoce dos grupos de excepciones
dilatorias: el primero, constituido por las cinco primeras
excepciones dilatorias taxativamente enumeradas; y el segundo, por
aquellas que, participando de las caractersticas sealadas en el
nmero sexto, pueden ser encasilladas en dicho nmero.
Es por ello que se afirma con fundamento que la enumeracin de las

excepciones dilatorias, contenida en el artculo 303 ya transcrito, no
es taxativa.
Empero la clasificacin de las excepciones dilatorias en los dos
grupos antes sealados no tiene importancia alguna, pues todas ellas
estn sometidas a una misma reglamentacin. Solamente que las del
primer grupo presentan la ventaja de que, estando contempladas
expresamente en la ley, con el carcter de dilatorias, no darn
margen a dificultades, en la prctica, al esgrimirlas como tales; en
cambio, las pertenecientes al segundo grupo, al ser opuestas, podrn
originar una cuestin previa destinada a constatar si tienen las
caractersticas sealadas en el nmero 6o del artculo 303 del Cdigo
de
Procedimiento Civil y, por consiguiente, si son o no legalmen-te
excepciones dilatorias.
II. ANLISIS PARTICULAR DE LAS EXCEPCIONES DILATORIAS
335. Incompetencia del tribunal. Se halla establecida en los siguientes trminos: "Slo son admisibles como excepciones
dilatorias: Ia La incompetencia del tribunal ante quien se haya
presentado la demanda..." (art. 303, N Io, C.P.C.).
Recordemos que la incompetencia del tribunal puede ser de dos
clases: absoluta y relativa; y que las cuestiones de competencia
pueden promoverse por declinatoria y por inhibitoria.
Desde el momento en que la ley no distingue, creemos que la
excepcin dilatoria de incompetencia del tribunal ante quien se haya
presentado la demanda podr fundarse, ya en la incompetencia
absoluta, ya en la incompetencia relativa del mismo; y que si la
cuestin de competencia se promueve por va declinatoria, o por va
inhibitoria, en ambos casos presentar el carcter de excepcin
dilatoria.
Tiene importancia distinguir segn si la excepcin dilatoria de
incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la
demanda se funda en la incompetencia absoluta o relativa del mismo,
pues, en el primer caso, si no se formula la correspondiente
excepcin dilatoria en la oportunidad legal debida, siempre puede
formularse en el curso del juicio como incidente de nulidad de todo
lo obrado (arts. 10 C.O.T. y 84, inc. 2o, C.P.C.); y, en cambio, en el
segundo caso, la falta de reclamo de la incompetencia relativa del

tribunal, en la oportunidad legal debida, produce la prrroga tcita
de la competencia (art. 187 C.O.T.).
Tambin es del caso llamar la atencin acerca de que la excepcin
dilatoria de incompetencia del tribunal ante quien se haya
presentado la demanda, no cabe confundirla con la excepcin de
falta de jurisdiccin del mismo, pues esta ltima
42
Mario Casanno Viterbo
no tiende a corregir vicios de procedimiento, sino que afecta al
fondo de la accin deducida; en otros trminos, esta ltima
excepcin tiende a enervar la accin deducida y, por consiguiente,
es perentoria y debe ser opuesta al contestarse la demanda.
336. Incapacidad, falta de personera o de representacin legal.
Esta excepcin dilatoria se encuentra establecida en los siguientes
trminos: "Slo son admisibles como excepciones dilatorias:... 2a La
falta de capacidad del demandante, o de personera o representacin
legal del que comparece en su nombre..." (art. 303, N 2o, C.P.C.).
La lectura de este precepto demuestra, a la simple vista, que l
contempla tres situaciones diversas: falta de capacidad del
demandante; falta de personera del que comparece en su nombre; y
falta de representacin legal del que comparece en su nombre. La
capacidad del actor, al igual que la personera o representacin legal
del que comparece en su nombre, es requisito indispensable para
accionar vlidamente, o sea, para que la relacin procesal nazca
exenta de todo vicio y la sentencia que se pronuncie produzca los
efectos que le son propios entre las partes litigantes.
El problema de determinar si el demandante es o no capaz, si el
mandatario del actor tiene o no facultad de actuar en su nombre, y si
el representante legal del mismo es en verdad tal representante, debe
ser resuelto a la luz de las disposiciones legales de fondo o
substantivas por cuanto el Cdigo de Procedimiento Civil no
contiene normas al respecto.
Ejemplo de falta de capacidad del actor: deduce demanda una
persona de 18 aos de edad; ejemplo de falta de personera del que
comparece a nombre del actor: deduce la demanda a nombre de este
ltimo un mandatario o apoderado que no tiene facultades judiciales;
y ejemplo de falta de representacin legal del que comparece a

nombre del actor: deduce la demanda a nombre de este ltimo, que
es persona
43
demente sujeta a interdiccin, un individuo que se dice curador sin
serlo en realidad.
Y si el demandado es persona incapaz o se ha notificado la demanda
a persona que no es su mandatario o representante legal, qu
actitud podra asumir?
En verdad que no puede oponer la excepcin dilatoria que estamos
comentando, porque ella se refiere exclusivamente al actor; pero
pensamos que no habra inconveniente legal para corregir este
procedimiento vicioso, mediante la excepcin 6a del artculo 303 del
Cdigo de Procedimiento Civil, fundada en la incapacidad del
demandado o en la falta de personera o representacin legal de la
persona que se pretende que comparezca en su nombre, segn el
caso.
Naturalmente que esta excepcin dilatoria la deducir el demandado
a su propio nombre o a travs de su representante legal, segn sea el
fundamento en que se la apoye.
Tampoco divisamos inconveniente alguno para que el pseu-do
mandatario o el pseudo representante legal se apersone al juicio y
solicite, por va incidental, la declaracin de ineficacia de la
notificacin de la demanda que se le ha practicado, por habrsele
atribuido una personera o representacin que, en realidad, no tiene.
337. Iitispendenda. Se halla establecida en la siguiente forma:
"Slo son admisibles como excepciones dilatorias:... 3a La
litispendencia..." (art. 303, N 3o, C.P.C.).
Se dice que hay litispendencia cuando entre las mismas partes existe
otro juicio diverso pero sobre la misma materia. Esta definicin de
la litispendencia demuestra que sus requisitos o elementos
constitutivos son tres; a saber: existencia de un juicio anterior;
seguido entre las mismas partes; y siempre que verse sobre la misma
materia.
Ahora bien, el juicio anterior podr estar radicado ante el mismo
tribunal que est conociendo del nuevo juicio en que se plantear la
correspondiente excepcin de litispendencia, o bien, ante tribunal

diverso; y se entiende que existe tal juiManoCasarinoVnerbo 1
Manua! de Derecho Procesal
45
44
ti
ci, desde el momento en que el demandado ha sido notificado de la
demanda, pues desde ese instante ha nacido la
relacin procesal.
Debe estarse siguiendo el anterior pleito entre las mismas partes, o
sea, debe existir identidad legal entre las partes del primer pleito y
del segundo, no importando el papel procesal que ellas desempean
en uno y otro pleito. Se podr as ser demandante en el primer juicio
y demandado en el segundo
o viceversa.
Por ltimo, ambos juicios deben versar sobre la misma materia, esto
es, tanto la cosa pedida cuanto la causa de pedir, hechas valer en un
pleito, deben ser idnticas a las reclamadas en el otro pleito.
El fundamento de esta excepcin dilatoria es obvio: evitar que las
partes litigantes pretendan subsanar los posibles errores cometidos
en un juicio, renovando este mismo juicio mediante una nueva
demanda. Por tal razn acogida la excepcin dilatoria de
lispendencia, produce el efecto de paralizar el nuevo pleito,
intertanto se falle el primero por sentencia ejecutoriada; a objeto de
que la parte favorecida con la excepcin de cosa juzgada, que pueda
emanar de esta sentencia, la oponga como excepcin perentoria en
el segundo pleito, que estaba paralizado, y cuya tramitacin ha
debido reiniciarse a virtud de la terminacin del primero.
338. Ineptitud del libelo. Est consagrada en los siguientes
trminos: "Slo son admisibles como excepciones dilatorias:... 4a La
ineptitud del libelo por razn de falta de algn requisito legal en el
modo de proponer la demanda..."
(art. 303,No4,C.P.C).
Libelo es sinnimo de demanda y, desde el momento en que esta
excepcin dilatoria se funda en la falta de requisitos legales de
aqulla, es del caso relacionar este precepto con el artculo 254 del
Cdigo de Procedimiento Civil, ya estudiado, que establece los
requisitos de forma especficos que debe contener el escrito de

demanda.
Por consiguiente, el libelo es inepto cuando le falta alguno de los
requisitos de forma especficos sealados por la ley como
obligatorios del escrito de demanda. La jurisprudencia, precisando
el concepto anterior, agrega que el libelo es inepto cuando la falta de
algn requisito legal lo hace vago, ininteligible o susceptible de ser
aplicado a diversos casos o situaciones. Recordemos que si al
escrito de demanda le falta alguno de los tres primeros requisitos
sealados en el artculo 254, el juez puede de oficio no darle curso,
expresando el defecto de que adolece (art. 256 C.P.C.). La
excepcin dilatoria de ineptitud del libelo entrar enjuego, pues,
cuando a la demanda le falta cualquiera de los requisitos sealados
en el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil; o bien,
cualquiera de los tres primeros sealados en tal precepto, y el juez
no haga uso de su facultad de oficio de no admitir a tramitacin la
demanda, expresando el defecto de que adolece para que pueda ser
subsanado.
339. Beneficio de excusin. Est indicado como excepcin
dilatoria en la siguiente forma: "Slo son admisibles como excepciones dilatorias... 5a El beneficio de excusin..." (art. 303,
N5, C.P.C.).
Se entiende por beneficio de excusin el derecho de que goza el
fiador que ha sido demandado para exigir que antes de proceder
contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en
las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la
misma deuda (art. 2357 C.C.).
Como se comprende, esta excepcin dilatoria se har valer por el
fiador en pleito que le siga el acreedor, y su finalidad u objetivo es
paralizarlo, intertanto el acreedor no agote los medios judiciales en
contra del deudor principal, y en las hipotecas o prendas que ste
hubiere prestado para caucionar
la deuda misma.
Si con estas nuevas acciones interpuestas por el acreedor, no obtiene
el pago de su crdito, no habr ms camino que reiniciar el juicio
que haba seguido primitivamente en con-
47
46
tra del fiador, el cual se hallaba paralizado, a virtud del beneficio de
excusin hecho valer en forma de excepcin dilatoria.
III. PROCEDIMIENTO
340. Manera y oportunidad de oponer excepciones dilatorias.
La manera de hacer valer las excepciones dilatorias es oponindolas
todas en un mismo escrito (art. 305, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).
Ejemplo: el tribunal ante quien se present la demanda es incompetente, el mandatario del demandante carece de suficiente
personera, y la demanda no contiene la exposicin clara de los
hechos en que se funda. Tengo, por consiguiente, tres excepciones
dilatorias que hacer valer en contra del demandante y las tres debo
oponerlas en un solo y mismo escrito. La razn de esta disposicin
es lgica y manifiesta. Si as no fuere, el demandado, de mala fe,
para alargar el juicio, ira formulando las excepciones dilatorias, que
son previas al fondo del mismo, una en pos de las otras, con la
consiguiente
prdida de tiempo.
En cuanto a la opuitunidad para oponer las excepciones dilatorias,
ello debe hacerse "dentro del trmino de emplazamiento fijado por
los artculos 258 a 260" (art. 305, inc. Io, parte 2a,
C.P.C.).
Se trata como se ve, del trmino para contestar la demanda, el cual,
para los efectos de oponer las excepciones dilatorias, reviste el
carcter de fatal, dada la redaccin "dentro del" que emplea la
disposicin legal antes citada. La regla general anterior presenta dos
excepciones: a) Si las excepciones no se han opuesto todas en un
mismo escrito y dentro del trmino de emplazamiento ya indicado,
"se podrn oponer en el progreso del juicio slo por va de alegacin
o defensa, y se estar a lo dispuesto en los artculos 85 y 86" (art.
305, inc. 2, C.P.C.).
Qu significado o alcance tiene este precepto? En otros
trminos dispone que si las excepciones dilatorias no han sido
opuestas como tales en la forma y oportunidad que la ley seala,
pueden formularse con el mismo carcter de dilatorias al contestar la
demanda o en el curso posterior del juicio, incluso, estando las

partes citadas para or sentencia. Sin embargo, habr que estarse a lo
prevenido en los artculos 85 y 86, o sea, que, en principio, estas
dilatorias informales y extemporneas tendrn que ser rechazadas, a
menos que se funden en un vicio que anule el proceso, o en una
circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha
del mismo.
Ejemplo: la demanda no se ajusta a los requisitos de forma
sealados en el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil, y en
vez de oponer la excepcin dilatoria de ineptitud del libelo dentro
del plazo para contestarla, me limito a evacuar este trmite,
defendindome sobre el fondo de la accin deducida, y luego, al
presentar el escrito de duplica, hago notar el defecto de forma de que
adolece la demanda. Esta excepcin dilatoria deber rechazarse, en
definitiva, porque deb oponerla tan pronto el hecho en que se funda,
esto es, la ineptitud del libelo, lleg a mi conocimiento, y antes de
hacer cualquiera gestin principal en el pleito. En cambio, la
demanda ha sido interpuesta por un incapaz, y en vez de oponer la
excepcin dilatoria pertinente en el plazo para contestar la demanda,
me limito a defenderme sobre el fondo y, estando el proceso en
estado de prueba, formulo la correspondiente incidencia sobre falta
de capacidad del demandante. Esta excepcin dilatoria,
aparentemente extempornea, deber ser acogida en definitiva, pues
se funda en un vicio que anula el proceso (arts. 84 y 85 C.P.C.); y
b) Las excepciones dilatorias de incompetencia del tribunal y de
litispendencia "podrn oponerse en segunda instancia en forma de
incidente" (art. 305, inc. 2o, C.P.C.).
341. Tramitacin, fallo y recursos. Las excepciones dilatorias se
tramitarn como incidentes (art. 307, inc. Io, C.P.C.).
48
Se trata, por consiguiente, de una cuestin accesoria que requiere
especial pronunciamiento del tribunal; y se promueve y falla la
excepcin dilatoria dentro de la misma pieza de autos, porque sin su
previa resolucin no se puede seguir sustanciando la causa principal
(art. 87, inc. Io, C.P.C.).
Es, adems, un incidente ordinario, de suerte que su tramitacin,
recordando las enseanzas anteriores, es la siguiente: opuesta la

excepcin dilatoria, se confiere traslado por tres das al actor, y haya
o no respuesta de ste dentro de dicho plazo, el tribunal resuelve el
incidente, a menos que existan puntos sustanciales, pertinentes y
controvertidos, en cuyo caso lo recibir a prueba por un trmino de
ocho das y, vencido que sea, dictar el correspondiente fallo sobre
el incidente. No obstante, el tribunal podr resolver de plano, esto es,
sin necesidad de tramitarlas ni de recibirlas a prueba, aquellas
excepciones dilatorias cuyo fallo se pueda fundar en hechos que
consten del proceso, o sean de pblica notoriedad, lo que el tribunal
consignar en su resolucin (art. 89 C.P.C.).
Al dictar sentencia, el tribunal deber tener buen cuidado de fallara,
la vez todas las excepciones que se le hubieren propuesto
conjuntamente; pero si entre ellas figura la de incompetencia, y el
tribunal la acepta, se abstendr naturalmente de pronunciarse sobre
las dems, pues, segn su propia opinin, carece de facultad para
conocer sobre ellas (art. 306, parte Ia, C.P.C.).
Sin embargo, este mismo precepto agrega: "Lo cual se entiende sin
perjuicio de lo dispuesto por el artculo 208". En otras palabras, si se
apela de esta resolucin, el tribunal de alzada puede revocarla y
negar lugar a la excepcin dilatoria de incompetencia, en cuyo caso
tiene que pasar a pronunciarse sobre las dems excepciones
dilatorias sin necesidad de nuevo pronunciamiento de parte del
tribunal inferior, o sea, prcticamente las resuelve en nica
instancia.
Por ltimo, la resolucin que falla el incidente de excepcin
dilatoria ser auto o sentencia interlocutora, segn el caso, lo cual
tendra importancia para el efecto de los recursos; pero la ley
resuelve derechamente el problema de la
49
procedencia del recurso de apelacin, al prescribir que "la
resolucin que deseche este incidente ser apelable slo en el efecto
devolutivo", con lo cual, a contrario sensu, la que lo acoja ser
apelable en ambos efectos (art. 307, inc. 2e, C.P.C.).
342. Curso posterior del juicio. Desechadas las excepciones
dilatorias o subsanadas por el demandante los defectos de que
adolezca la demanda, tendr diez das el demandado para

contestarla, cualquiera que sea el lugar en donde le haya sido
notificada (art. 308 C.P.C.).
La ley se pone as en los dos casos que pueden presentarse con el
fallo de las excepciones dilatorias. Si se deniegan, quiere decir que
el procedimiento estaba correcto y debe seguir adelante en su
tramitacin; a la inversa, si se aceptan, quiere decir que el
procedimiento era defectuoso y debe ser subsanado para que pueda
continuarse vlidamente.
Este nuevo plazo que tiene el demandado para contestar la demanda
es siempre fatal, o sea, si no evaca el trmite en el plazo sealado
sigue el curso progresivo de los autos con el litigante o parte
diligente y no sufre variacin alguna, a diferencia del primitivo,
cualquiera que sea el lugar en que haya sido notificada la demanda.
Y desde cundo se cuenta} Si la excepcin ha sido rechazada,
desde la notificacin de la resolucin que as lo ha resuelto; puesto
que, en el evento de ser apelada, como lo hemos ya visto, dicha
apelacin se concede en el solo efecto devolutivo. Por el contrario,
si la excepcin dilatoria es acogida, el demandante tendr que
subsanar los defectos en que dicha resolucin se funda; y, desde este
momento, comenzar a correr el plazo de diez das que tiene el
demandado para contestar la demanda. En la prctica, en este ltimo
caso, para evitar toda duda al respecto, el demandante pide al
tribunal que se declare que ha subsanado el vicio o defecto de que se
trata, y a contar de la notificacin de la resolucin que as lo declare,
comenzar a correr el ya citado plazo de diez das.
50
Con todo, la frase "o subsanados por el demandante los defectos de
que adolezca la demanda", que se contiene en el precepto legal que
comentamos, carece de la claridad necesaria para su adecuada
interpretacin. La interrogante que ella plantea es determinar
cundo o en qu casos los defectos de que adolezca la demanda
podrn ser legalmente subsanados
por el actor.
Pensamos que ello acontecer siempre y cuando el mencionado
defecto no llegue a afectar la validez de la relacin procesal. En
otros trminos, si la demanda -pongamos por caso es inepta en la

forma, evidentemente que, al ser acogida la correspondiente
excepcin dilatoria, el demandante podr subsanar el defecto que
contiene, indicando o completando las menciones omitidas.
En cambio, si la excepcin dilatoria acogida lo ha sido por
incompetencia del tribunal ante el cual se present la demanda, o
por falta de capacidad del demandante, o de personera o
representacin legal del que comparece en su nombre, la relacin
procesal ha nacido viciada; pues estas circunstancias miran a sus
condiciones esenciales de validez y, por consiguiente, slo cabe
ordenar el archivo de los autos.
Todo esfuerzo del actor tendiente a que la misma demanda se
radique o pase ante el tribunal competente; o que se siga el juicio
ahora con su representante legal, en caso que aqul fuera incapaz, o
con su verdadero representante legal o mandatario con poder
suficiente, previa ratificacin de lo obrado, no implica, por cierto,
subsanar defectos de forma de la demanda, sino que ello mira ms
bien a la validez de la relacin procesal y, por ende, escapa a la
norma contenida en el artculo 308 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Slo una nueva demanda interpuesta ante tribunal competente por el
verdadero representante legal del actor o por su mandatario
premunido de poder suficiente, puede rectificar el procedimiento
primitivo y viciado utilizado por el demandante incapaz o por su
pseudo representante legal o mandatario.
51
IV. EXCEPCIONES MIXTAS O ANMALAS
343. Su rgimen legal. Las contempla el artculo 304 del Cdigo de
Procedimiento Civil, al disponer: "Podrn tambin oponerse y
tramitarse del mismo modo que las dilatorias la excepcin de cosa
juzgada y la de transaccin; pero si son de lato conocimiento, se
mandar contestar la demanda, y se reservarn para fallarlas en la
sentencia definitiva".*
Se trata, en consecuencia, de dos excepciones de carcter perentorio,
pues miran al fondo de la accin deducida y no a la correccin del
procedimiento, las cuales, por su importancia, pueden oponerse y
tramitarse como dilatorias. De ah tambin su nombre de mixtas o
anmalas.
Esta disposicin se funda, evidentemente, en razones de economa
procesal, ya que carece de objeto entrar al fondo del juicio, cuando
de antemano se sabe que la demanda ser desestimada, en caso de
que el demandado, al contestarla, oponga cualquiera de estas dos
excepciones perentorias. Es preferible, pues, darle al demandado la
oportunidad de hacerlas valer en forma previa sin los esfuerzos que
significa contestar sobre el fondo.
Ahora bien, una vez opuestas y tramitadas estas excepciones
perentorias como si fueran dilatorias, esto es, en un mismo escrito,
dentro del trmino de emplazamiento, y confiriendo traslado por
tres das al actor, el tribunal puede adoptar dos actitudes:
a) Fallarlas de inmediato, sin perjuicio de haber abierto un trmino
probatorio dentro del incidente, si cree que es necesario recibirlo a
prueba; o
* Artculo sustituido, por el que aparece en el texto, por el N 1 del
art. 5 de la Ley N 18 680, de fecha 11 de enero de 1988.
52
b) Mandar contestar la demanda, reservndolas para ser falladas en
la sentencia definitiva.
Y cundo adoptar una u otra actitud} Segn si, a su juicio, estas
excepciones son o no de lato conocimiento; y ser de lato
conocimiento implica que la cuestin suscitada, por su complejidad,
requiere de las garantas de la controversia y de las pruebas propias
del procedimiento ordinario, y no del breve y sumario, como lo es el
procedimiento incidental.
Captulo Cuarto
LA CONTESTACIN, LA REPLICA Y LA DUPLICA, Y LA
RECONVENCIN
SUMARIO: I. La contestacin de la demanda; II. La rplica y la
duplica; III. La reconvencin.
I. LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA
344. Concepto. As como el escrito de demanda resume las
pretensiones del actor y es un acto procesal que inicia el juicio, el
escrito de contestacin de la demanda resume las pretensiones del
demandado, y es, por regla general, su primer acto procesal dentro

de aqul.
Se define la contestacin de la demanda diciendo que es el escrito en
que el demandado da respuesta al libelo interpuesto en su contra por
el actor, o bien, el escrito en que el demandado opone las
excepciones o defensas que hace valer en contra del demandante
destinadas a enervar o destruir las acciones que ste ha deducido.
El objetivo fundamental, pues, del escrito de contestacin de la
demanda es dar oportunidad al demandado para que se defienda de
la demanda que ha esgrimido en su contra el actor, oponiendo
excepciones perentorias, o sea, aquellas que miran al fondo de la
accin deducida y sin que se refieran para nada a la correccin del
procedimiento.
Estas excepciones perentorias, a diferencia de las dilatorias ya
tratadas, no estn enumeradas ni menos sealadas en el Cdigo de
Procedimiento Civil. Son tantas cuantas pueda imaginar el
demandado, desde el momento en que as como de todo derecho
nace una accin para reclamarlo judicialmente, tambin frente a
toda accin hay una excepcin o defensa destinada a enervarla. En
general, son excepciones perentorias
54
los diversos modos de extinguir las obligaciones, y siempre se
encuentran contempladas en los cdigos o leyes de fondo o
sustantivas.
Pero el escrito de contestacin de la demanda tambin puede
servirle al demandado para otros dos objetivos ms, aunque de
carcter secundario o accidental, a saber, aceptar llanamente las
peticiones del demandante y deducir reconvencin en contra del
actor. El primero de estos objetivos secundarios lo analizamos al
estudiar las diversas actitudes que puede asumir el demandado una
vez notificado de la demanda, y el segundo lo estudiaremos ms
adelante, por su importancia prctica innegable.
345. Clases de contestacin de la demanda. La contestacin de la
demanda admite diversas clasificaciones, segn sean los puntos de
vista desde los cuales se las formule.
As:
a) Segn si se ha evacuado o no, la contestacin de la demanda

puede ser expresa o ficta. Es expresa cuando el demandado presenta
efectivamente el escrito respectivo, evacuando el trmite de que se
trata. Es ficta cuando el demandado no presenta este escrito en el
trmino legal-fatal y el demandante o de oficio el tribunal le acusa
rebelda del trmite en referencia a fin de obtener el progreso del
juicio. Esta clasificacin tiene importancia para los efectos de la
recepcin de la causa a prueba, pues la contestacin de la demanda
ficta implica negacin total y absoluta de los hechos contenidos en
la demanda;
b) Segn si el demandado tiene o no que hacer valer una accin en
contra del demandante, la contestacin de la demanda puede ser
pura o simpley con reconvencin. La contestacin de la demanda es
pura o simple cuando est destinada a cumplir su objetivo
fundamental, o sea, permitir al demandado oponer excepciones
perentorias a la accin deducida en su contra. La contestacin de la
demanda es con reconvencin cuando el demandado no slo se
limita a oponer excepciones
55
perentorias, sino que, adems, por su parte, deduce una nueva
demanda en contra del actor. Esta clasificacin tiene importancia
para los efectos de la tramitacin posterior que sigue el juicio, pues
la reconvencin se sustancia junto con la demanda principal y da
origen a un trmite ms, cual es la duplica en la reconvencin; y
c) Por ltimo, segn la actitud que adopte el demandado frente al
objetivo del escrito de contestacin de la demanda, sta puede
clasificarse en contestacin de la demanda destinada a aceptar
llanamente las peticiones del demandante y en contestacin de la
demanda destinada a defenderse, oponiendo las correspondientes
excepciones perentorias. Esta clasificacin tiene importancia para
los efectos de la recepcin de la causa a prueba, pues, en el primer
caso, no ser necesario cumplir con este trmite.
346. Forma y contenido de la contestacin de la demanda. Desde
el momento en que la contestacin de la demanda, lo mismo que
esta ltima, es un verdadero escrito, se halla sujeta a un doble grupo
de formalidades legales: las generales a todo escrito y las especiales
del escrito de contestacin de la demanda.

Las formalidades generales de todo escrito y, por consiguiente,
aplicables al escrito de contestacin de la demanda, en sntesis, son:
la contestacin de la demanda deber presentarse en papel proceso;*
por conducto del secretario respectivo, encabezada con una suma
que indique su contenido (art. 30 C.P.C.); y acompaada, en papel
simple, de tantas copias cuan* Actualmente, y con la entrada en vigencia del Decreto Ley N
3.475 de 29 de agosto de 1980, publicado en el Diario Oficial de 4
de septiembre de 1980, qued sin efecto la obligacin de usar papel
sellado en los juicios y gestiones judiciales, toda vez que el artculo
32 de dicho Decreto Ley derog el Decreto Ley N 619 de 1974, que
la consagraba. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
56
tas sean las partes a quienes haya de ser notificada (art. 31, inc. Io,
C.P.C.); y, por ltimo, en atencin a que la contestacin de la
demanda es, por regla general, la primera presentacin que hace el
demandado, deber contener la constitucin de un procurador o
mandatario judicial habilitado y la designacin de abogado
patrocinante, tambin habilitado, salvo las excepciones legales (arts.
Io y 2o Ley 18.120 de 30 de abril de 1982, publicada en el Diario
Oficial de 18 de mayo del mismo ao).*
En cambio, las formalidades especiales del escrito de contestacin
de la demanda las seala el artculo 309 del Cdigo de
Procedimiento Civil, al prescribir que l debe contener:
1 La designacin del tribunal ante quien se presente:
Este requisito se cumple a continuacin de la suma, expresando
solamente la jerarqua del tribunal y, todava, ello mediante
abreviaturas. Ejemplos: se pondr S.J.L., tratndose de jueces
letrados; I.C., tratndose de Cortes de Apelaciones; y Excma. Corte,
si queremos referirnos a la Corte Suprema.
2o El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado.
Debe contener, en consecuencia, una perfecta individualizacin del
demandado, lo que tendr suma importancia para los efectos de
saber quines son las partes litigantes, dnde debe notificrseles y a
quines va a afectar la sentencia que, en definitiva, se dicte.
Nada expresa la ley en cuanto a la individualizacin del

representante convencional o legal del demandado; pero estimamos
que tambin es indispensable sealarlas para mantener el debate
judicial dentro de la lealtad y seguridad debidas
3o Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposicin
clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan.
Debemos hacer, en estos momentos, comentarios simila* Actualizado Depto Procesal U. de Chile
57
res a los que efectuamos al analizar el requisito formal equivalente
que debe contener el escrito de demanda.
Este requisito dice relacin con la sustancia o mdula del juicio
mismo. Al igual que las pretensiones del actor, las del demandado se
fundan en determinados hechos, a los cuales les aplica las
disposiciones legales que cree pertinentes; de tal manera que lo
menos que puede exigir el legislador respecto de los hechos y
fundamentos de derecho en que se apoya el escrito de contestacin
de la demanda, es que se expongan con la suficiente claridad.
Ahora bien, la defensa del demandado se concreta a las excepciones
que tenga que oponer a la demanda contraria; de suerte que tambin
lo menos que debe contener el escrito de contestacin de la demanda
son dichas excepciones. Es obvio que se trata de las excepciones
perentorias, o sea, de aquellas que miran al fondo del juicio y no a la
correccin del procedimiento.
En atencin a que nuestro Cdigo de Procedimiento Civil utiliza
indistintamente los trminos "excepcin", "alegacin" o "defensa",
estimamos que el escrito de contestacin de la demanda tambin
deber contener a estas ltimas, pues ellas deben entenderse
involucradas en la expresin "excepciones" que emplea el precepto
legal que estamos analizando.
Sin embargo, en doctrina, los trminos "excepcin", "alegacin" o
"defensa" son distintos.
En efecto, la excepcin reconoce la existencia del derecho
reclamado, y slo pretende que ha caducado, por un hecho
independiente de su existencia y constitucin; sostiene, por
consiguiente, la falta de accin, fundndose en situaciones de hecho
que el juez ignora hasta esos momentos, o sea, ataca la vida misma
del derecho reclamado; y, en ltimo trmino, el peso de la prueba de
la excepcin recaer solamente sobre el demandado.
La alegacin o defensa, en cambio, es la total negacin del derecho
reclamado, desconocindolo en su nacimiento mis-ffio y fundado en
los requisitos de derecho invocados por el
58
actor y que el juez debe conocer; de modo que, contestando al
demandado, mediante una alegacin o defensa, nada tendr que
probar.
Ejemplo de una excepcin: se demanda el pago de una determinada
suma de dinero, y el demandado contesta que nada debe, porque la
pag. Ejemplo de una alegacin o defensa: se demanda el pago de
una determinada suma de dinero, y el demandado contesta que nada
debe, porque jams el actor le ha entregado suma alguna de dinero.
4o La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin, de
las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.
Es la parte petitoria del escrito de contestacin de la demanda, que
tiene una ubicacin determinada, o sea, a la conclusin, al final del
escrito. Esta enunciacin de las peticiones que se someten al fallo
del tribunal debe ser precisa y clara, en forma que no pueda
prestarse a equvocos, desde el momento en que dichas peticiones,
junto con las que habr formulado en idntica forma el actor,
constituyen la cuestin controvertida del juicio, o sea, la materia u
objeto especial y directo del fallo.
347. De los documentos en que se funda la contestacin.
El demandado puede o no acompaar en esta oportunidad
documentos o instrumentos. Si se acompaan, sern con citacin o
con conocimiento, sin perjuicio de lo indicado por el artculo 348
inciso primero del C.P.C. que "los instrumentos pueden presentarse
en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del trmino
probatorio en primera instancia y hasta la vista de la causa en
segunda instancia".*
* Inciso sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. Io, N 48,
de la Ley N 18.705, de fecha 24 de mayo de 1988. Actualizado
59
348. Plazo para presentar la contestacin de la demanda y
resolucin que en ella debe recaer. En su oportunidad manifestamos que el plazo para contestar la demanda vara segn sea el
lugar en que haya sido notificado el demandado; esto es, quince das
si es notificado en la comuna donde funciona el tribunal, dieciocho
das si el demandado se encuentra en el mismo territorio
jurisdiccional pero fuera de los lmites de la comuna que sirve de
asiento al tribunal, y dieciocho das, ms el aumento que
corresponde al lugar en que se encuentre. Este aumento ser
determinado en conformidad a una tabla que cada cinco aos
formar la Corte Suprema con tal objeto, tomando en consideracin
las distancias y las facilidades o dificultades que existan para las
comunicaciones (arts. 258* y 259 inciso primero C.P.C.)**.
En seguida expresamos, al estudiar las excepciones dilatorias, que
una vez que sean desechadas o subsanados por el demandante los
defectos de que adolezca la demanda, el demandado tendr diez das
para contestarla, cualquiera que sea el lugar en donde le haya sido
notificada (art. 308 C.P.C.).
Por consiguiente, y en resumen, el plazo para contestar la demanda
vara de acuerdo a la actitud asumida por el demandado; s se limita
a contestar la demanda, el plazo ser de quince, dieciocho o
dieciocho das ms el aumento de la tabla del emplazamiento, segn
el lugar en que haya sido notificado; y si, a la inversa, dentro de este
mismo plazo opone previamente excepciones dilatorias, el trmino
para contestar la demanda ser de diez das, una vez desechadas o
subsanados por el actor los defectos de que adoleca aqulla.
* Artculo reemplazado, por el que aparece en el texto, por el N 3
del art. 5 de la Ley N 18.776, de fecha 18 de enero de 1989.
** Inciso modificado, como aparece en el texto, por el N" 4 del art.
5" de la Lev N 18 776, de fecha 18 de enero de 1989. Actualizado
Depto D. Procesal U. de Chile.
60
Mano Casarino Viterbo
61
En cuanto a la resolucin que debe recaer en el escrito de

contestacin de la demanda, no puede ser otra que traslado al actor
por el trmino de seis das (art. 311, parte Ia, C.P.C.). Este plazo es
fatal, y est destinado a que dentro de l el demandante evacu el
trmite de rplica, al cual nos referiremos ms adelante, (art. 64
C.P.C).*
349. Oportunidad para oponer excepciones perentorias.
Las excepciones perentorias deben oponerse en la contestacin de la
demanda, puesto que, como lo hemos oportunamente sealado, ste
es el objetivo fundamental de dicho escrito.
Sin embargo, el legislador permite que determinadas excepciones
perentorias, en razn de su especial naturaleza jurdica, puedan
oponerse antes de contestar la demanda, y aun durante todo el curso
del juicio.
Son excepciones perentorias que pueden oponerse antes de
contestar la demanda aquellas que pueden deducirse y tramitarse
como las dilatorias, y son las siguientes: cosa juzgada y la de
transaccin; pero si son de lato conocimiento, se mandar contestar
la demanda, y se reservarn para fallarlas en la sentencia definitiva
(art. 304 C.P.C.).** En cambio, son excepciones perentorias que
pueden oponerse con posterioridad a la presentacin del escrito de
contestacin de la demanda, y en cualquier estado de la causa, las
siguientes: prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago efectivo
de la deuda, cuando sta se funde en un antecedente escrito (art. 310,
inc. Io, C.P.C).
Ahora bien, para que estas ltimas excepciones perentorias sean
admitidas a tramitacin, se requiere: a) que se aleguen por escrito; y
b) antes de la citacin para sentencia en prime* Artculo modificado, como aparece en el texto, por el artculo Io
N 4, de la Ley N 18.882, de fecha 20 de diciembre de 1989.
** Artculo sustituido, por el que aparece en el texto, por el NQ 1 del
art. 5o de la Ley N 18.680, de fecha 11 de enero de 1988.
Actualizado Depto D. ProcesalU.de Chile.
ra instancia, o de la vista de la causa en la segunda (art 310, inc.
1,C.P.C).
La tramitacin que sufran ser diversa segn sea la oportunidad en
que se hagan valer. As, si se formulan en primera instancia antes de
recibida la causa a prueba, quiere decir que se tramitarn como

incidentes y la prueba se rendir juntamente con la de la causa
principal; y si se formulan en primera instancia, pero despus de
recibida la causa a prueba, tambin se tramitarn como incidentes,
que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario. En
ambos casos el fallo se reservar para definitiva. Si, en cambio, se
deducen en la segunda instancia, tambin se tramitarn como
incidentes, que pueden recibirse a prueba si el tribunal lo estima
necesario, y su fallo tambin se dejar para definitiva, pero con la
particularidad de que es pronunciado en nica instancia por el
tribunal de alzada (art. 310, incs. 2o y 3o, C.P.C).
II. LA RPLICA Y LA DUPLICA
350. Concepto. En el juicio ordinario de mayor cuanta, el perodo
de discusin no queda agotado con la presentacin de los escritos de
demanda y de contestacin que, respectivamente, han evacuado
demandante y demandado. Existe, con posterioridad, una nueva
intervencin de ambas partes litigantes, que recibe el nombre de
escritos de rplica y duplica.
Se define la rplica diciendo que es el escrito en que el demandante,
junto con tratar de destruir las excepciones, alegaciones o defensas
hechas valer por el demandado, reafirma la posicin de sus acciones;
y la duplica, a la inversa, diciendo que es el escrito en que el
demandado, junto con reafirmar, una vez ms, la posicin de sus
excepciones, alegaciones o defensas, trata de destruir las acciones
deducidas por el actor.
Su forma, en consecuencia, es escrita, pues as se deduce del
principio o caracterstica dominante dentro de la clase de
62
63
los juicios ordinarios de mayor cuanta, y de la expresin "en los
escritos de rplica y duplica" que emplea el artculo 312 del Cdigo
de Procedimiento Civil; pero, en todo caso, a diferencia de los
escritos de demanda y contestacin, no necesitan contener mencin
especial alguna.
No se trata de trmites esenciales, esto es, por cuya omisin pudiera
invalidarse el proceso, ya que las partes son dueas de evacuarlos o

no; y si no lo hacen en el trmino legal-fatal a peticin de la
contrapaite o de oficio, el tribunal proveer lo que convenga para la
prosecucin del juicio, sin necesidad de certificado previo (art. 64
C.P.C.). Ejemplo: vencido el trmino para contestar la demanda, el
demandado replica sin necesidad de acusar rebelda. El tribunal
tiene por contestada la demanda en rebelda y por evacuado el
trmite de rplica, dando traslado para duplicar al demandado. El
demandado duplica fuera de plazo. El tribunal, no ha lugar poi
extemporneo, autos, para recibir la causa a prueba o citar a las
partes a or sentencia.
351. Ampliacin, adicin o modificacin de las acciones y
excepciones. A pesar de lo dicho, el legislador reconoce a las partes
un derecho que pueden hacer valer en los escritos de rplica y
duplica, cuya importancia no podemos desconocer Se halla
consagrado en los siguientes trminos: "En los escritos de rplica y
duplica podrn las partes ampliar, adicionar o modificar las acciones
y excepciones que hayan formulado en la demanda y contestacin,
pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito"
(art. 312 C.P.C.).
El tenor literal de la disposicin legal antes citada permite afirmar
que consagra una facultad en favor de las partes, y que si dicha
facultad se ejerce, est sujeta a una doble limitacin, a saber: la
actividad de parte debe consistir nicamente en pretender ampliar,
adicionar o modificar las acciones o las excepciones, segn el caso,
y esta actividad no puede afectar a las acciones o a las excepciones
que sean objeto principal del pleito.
En consecuencia, la aplicacin de este precepto requiere, adems,
que en los escritos de demanda o de contestacin se contengan
acciones o excepciones principales y otras que no revistan este
carcter, pudiendo ampliarse, adicionarse o modificarse nicamente
estas ltimas.
Y qu entendemos por acciones o excepciones que no sean objeto
principal del pleito? A nuestro juicio, son aquellas que se han
formulado con el carcter de subsidiarias a una principal, por ser
incompatibles con sta, o bien, como con-secuenciales de una
principal.
Ejemplos: en una demanda se hace valer la accin de cumplimiento

de un contrato y, en subsidio, la de resolucin del mismo. No habra
inconveniente para que el actor en su escrito de rplica ampliara,
adicionara o modificara la accin de resolucin. En otra demanda se
hace valer la accin de cobro de un mutuo y, consecuencialmente, la
accin de cobro de intereses. No habra inconveniente para que el
actor en su escrito de rplica ampliara, adicionara o modificara la
accin de cobro de intereses.
352. Tramitacin. El artculo 311 del Cdigo de Procedimiento
Civil reza: "De la contestacin se comunicar traslado al actor por el
trmino de seis das, y de la rplica al demandado por igual
trmino".
En otras palabras, presentado el escrito de contestacin de la
demanda, o en rebelda del demandado, se confiere traslado por seis
das al demandante para que presente su escrito de rplica; y
presentando el escrito de rplica por el actor, o en su rebelda, el
demandado presentar su escrito de duplica.
Estos plazos son independientes, o sea, se concede un trmino de
seis das a cada litigante para que presenten por su parte sus
respectivos escritos; y son fatales, esto es, el derecho para presentar
el escrito de rplica o de duplica, segn el caso, se extingue por el
solo hecho del vencimiento del respectivo plazo.
64
65
Una vez evacuado el trmite de duplica por el demandado, o
vencido el trmino para evacuarlo, el proceso queda en condiciones
de ser estudiado por el juez, a fin de resolver si debe recibirlo a
prueba o, por el contrario, citar a las partes para or sentencia; pero,
antes de pasar a esta nueva etapa, debemos estudiar una variante que
puede presentar en su tramitacin el juicio ordinario de mayor
cuanta, y que es la reconvencin.
III LA RECONVENCIN
353. Concepto. Dijimos que el demandado, una vez notificado de la
demanda, puede adoptar diversas actitudes, entre otras, defenderse;
y que esta defensa puede consistir en oponer excepciones dilatorias,
contestar oponiendo excepciones perentorias y defensas e, incluso,

reconvenir.
Esta ltima situacin se presenta cuando el demandado tiene, a su
vez, una o ms acciones que hacer valer en contra del demandante,
de suerte que el demandante primitivo se transforma en demandado,
y el demandado pasa a asumir tambin el papel de actor. Se trata, en
consecuencia, de una contrademanda del demandado frente al
demandante, y que la deduce utilizando el procedimiento judicial
que se haba originado por j iniciativa de este ltimo.
Se define la reconvencin diciendo que es la accin dedu- \ cida por
el demandado en contra del actor, al contestar la demanda, en el
juicio que ste ha provocado; y su fundamento ] no es otro que la
economa procesal, pues as como la ley permite que el
demandante deduzca en su demanda diversas acciones sin conexin
entre s, salvo si fueren incompatibles, para evitar la multiplicidad
de juicios, tambin permite que el demandado haga valer las
acciones que tenga en contra del actor, a fin de reunir las diversas
litis en un solo proceso.
Sin embargo, es necesario dejar en claro que las dos accio-|
nes -la que se ejercita en la demanda primitiva y la que se ejercita en
la demanda reconvencional- no requieren tener relacin o conexin
jurdica alguna. Para nuestra legislacin procesal, a diferencia de
algunas extranjeras, la accin principal y la reconvencional pueden
ser perfectamente independientes y ajena la una de la otra,
emanando cada una de ellas de sus diversos y respectivos ttulos.
La institucin de la reconvencin presenta ventajas para la sociedad,
los litigantes y los propios tribunales de justicia. Para la sociedad,
porque disminuye el nmero de litigios, evita que se dupliquen los
procedimientos y previene contra su multiplicidad; para los
litigantes, porque reduce los gastos en que deben incurrir y les
disminuye las molestias e incomodidades que todo pleito origina; y,
en fin, para los propios tribunales, porque les economiza tiempo,
facilita la tramitacin de los procesos y permite que diversos juicios
puedan fallarse y terminarse por medio de un solo juzgador.
354. Sujetos de la reconvencin. La reconvencin es una facultad
que la ley confiere a todo demandado enjuicio (art 314 C PC). Se
trata de una facultad y no de un deber, pues su titular, o sea el
demandado, si quiere deduce reconvencin, y si no lo desea, le

quedan a salvo sus derechos para hacerlos valer en proceso
separado.
El demandado, si es plenamente capaz, deducir la reconvencin
personalmente, y si es incapaz, lo har en su nombre el
correspondiente representante legal. El mandatario judicial del
demandado puede tambin deducir reconvencin en su nombre sin
necesidad de facultad especial, puesto que el poder para litigar
autoriza al procurador para tomar parte en el juicio del mismo modo
que podra hacerlo el mandante (art. 7o C.P.C).
La reconvencin, a su vez, debe ser dirigida en contra de la persona
que desempee el papel de demandante en el juicio primitivo, quien
pasa a ser parte demandada frente a la reconvencin (art 314 C.P.C);
y podr serle notificada y contestada por su mandatario judicial, aun
cuando no tenga facultad es66
67
pecial, por la misma razn dada anteriormente. El demandante
reconvenido, por su parte, a pesar de ser demandado en la reconvencin, no podra reconvenir, pues entonces el juicio se
alargara sin visos de poder regularizarlo.
355. Condiciones de procedencia de la reconvencin. Son
dos las condiciones o los requisitos para que la reconvencin sea
legalmente admitida:
a) Que el tribunal ante el cual se reconviene tenga competencia para
conocer de la reconvencin estimada como demanda, o cuando sea
admisible la prrroga de jurisdiccin, a pesar de que por su cuanta
la reconvencin deba ventilarse ante un juez inferior (art. 315, inc. Io,
C.P.C.); y
b) Que tanto la accin principal cuanto la accin reconvencional, en
razn de sus respectivas naturalezas, estn sometidas a un mismo
procedimiento, esto es, al del juicio ordinario de mayor cuanta.
La competencia del tribunal que est conociendo de la demanda
principal debe ser absoluta y relativa. Otro tanto debe acontecer con
la reconvencin, estimada para estos efectos como una verdadera e
independiente demanda. En otras palabras, la competencia del

tribunal para conocer de la reconvencin debe fundarse en los
factores fuero, materia, cuanta y territorio.
Por lo que respecta al factor cuanta, existe una pequea
modificacin, pues hemos visto que la ley ampla la competencia
del tribunal que est conociendo de la demanda principal para
conocer de la reconvencin, aun cuando por su valor debiera
ventilarse ante un juez inferior. En cuanto al factor territorio,
tambin debe ser determinante de la competencia del tribunal que
est conociendo de la demanda principal, a fin de saber si puede
conocer de la accin reconvencional. Si no lo es, puede llegar a serlo,
siempre que concurran los requisitos necesarios para que opere la
prrroga de competencia, a saber, asunto contencioso civil,
voluntad expresa o tcita de las partes litigantes y ambos tribunales
ordinarios.
La identidad de procedimientos entre la demanda principal y la
reconvencin es un requisito obvio, desde el momento en que ambas
deben tramitarse y fallarse conjuntamente (art. 316, inc. Io, C.P.C.).
Sin embargo, no divisamos inconveniente para que pueda
reconvenirse, aun cuando esta accin, en principio, deba ventilarse
de acuerdo a un procedimiento especial, siempre y cuando el
demandado renuncie a este procedimiento y acepte que su accin
reconvencional se sustancie y falle en conformidad a los trmites del
procedimiento ordinario.
356. Tramitacin. Desde luego, en cuanto a su oportunidad, la
reconvencin debe hacerla valer el demandado en el escrito de
contestacin de la demanda (art. 314, parte Ia, C.P.C.). Aun cuando
el plazo para contestar todava no hubiere vencido, el solo hecho que
el demandado presente su escrito de contestacin de la demanda
extingue su derecho para poder reconvenir posteriormente. No
existen frmulas al respecto, de suerte que la reconvencin podr
contenerse en el escrito de contestacin de la demanda como
peticin principal o accesoria. En la prctica se emplea este ltimo
medio.
Si la reconvencin es una nueva demanda deducida por el
demandado en contra del actor, es lgico que se ajuste a los
requisitos formales que debe contener toda demanda y que se hallan
sealados, como ya hemos visto, en el artculo 254 del Cdigo de

Procedimiento Civil; que puedan acompaarse junto con ella los
documentos en que se funde y que pueda ser ampliada o rectificada
por su titular antes de ser contestada (art. 314, parte Ia, C.P.C.).
La reconvencin se notifica por el estado diario, puesto que no hay
disposicin especial sobre el particular; y contra ella hay lugar a las
excepciones dilatorias enumeradas en el artculo 303, las cuales se
propondrn dentro del trmino de seis das y en la forma expresada
en el artculo 305 (art 317 C.P.C.).
Por ltimo, la reconvencin se substancia y falla conjuntamente con
la demanda principal (art. 316, inc. Io, parte Ia, C.P.C.); salvo dos
excepciones.
68
a) Puede fallarse antes la demanda principal o la reconvencin
segn el caso, si se presenta el fenmeno procesal de la separacin o
divisin del juicio, cuando se produce el evento contemplado en el
artculo 172 (art. 316, inc. Io, parte final, C.P.C.);y
b) No se concede en la reconvencin aumento extraordinario de
trmino para rendir prueba fuera del territorio de la Repblica
cuando no deba concederse en la cuestin principal (art. 316, inc. 3o,
C.P.C.).
Acogida una excepcin dilatoria, el demandante reconvencional
deber subsanar los defectos de que adolezca la reconvencin
dentro de los diez das siguientes a la fecha de notificacin de la
resolucin que haya acogido la excepcin; si as no lo hiciere, se
tendr por no presentada la reconvencin, para todos los efectos
legales, por el solo ministerio de la ley (art. 317 , inc. 2o, C.P.C.).*
En resumen, si se deduce reconvencin por el demandado al
contestar la demanda, el juicio experimenta la tramitacin que pasa
a sealarse. El tribunal confiere traslado al demandante para que en
el plazo de seis das replique en la demanda principal y conteste la
reconvencin. Evacuados estos trmites o en su silencio, el tribunal
confiere traslado al demandado para que tambin en el plazo de seis
das duplique en la demanda principal y replique en la reconvencin.
Evacuados dichos trmites o en su silencio, el tribunal dar traslado
por seis das al demandante para que duplique en la reconvencin
(art. 316, inc. 2o, C.P.C). Evacuado este ltimo trmite, o en silencio
del demandante, el tribunal examinar los autos y recibir la causa a
prueba o citar a las partes para or sentencia, segn lo que en
derecho corresponda. Si es acogi69
da una excepcin dilatoria, el actor reconvencional deber
subsanarla en diez das so pena de tenerse por no presentada la
reconvencin de ipso iure.
* Artculo 317, inciso 2, agregado por el art. Io, N 46 de la Leyi N
18.705, de fecha 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D.
Procesal U. de Chile.
Captulo Quinto LA PRUEBA EN GENERAL
SUMARIO I Generalidades, II Recepcin de la causa a prueba, III
Del termino probatorio
I. GENERALIDADES
357. Concepto. En sentido general y lgico, probar es demostrar la
verdad de una proposicin; pero, en el lenguaje jurdico, que es el
que nos interesa en estos momentos, la palabra prueba tiene una
significacin ms restringida: es la demostracin, por los medios
que la ley establece, de la verdad de un hecho que ha sido
controvertido y que es fundamento del derecho que se pretende.
Este ltimo concepto corresponde al de la prueba judicial, que es la
nica que pueden recibir los tribunales; y se traduce, en la prctica,
en una labor de confrontacin de parte del juez de la verdad de las
aseveraciones de los litigantes en relacin con los medios de prueba
suministrados para acreditarla. Es por eso que tambin se define la
prueba como un medio de controlar las proposiciones que los
litigantes formulan en juicio.
Sin embargo, el trmino prueba, siempre dentro de! concepto
jurdico, tiene otras acepciones. As, designa la tarea de la
produccin de los elementos de conviccin, mediante los cuales las
partes pretenden establecei la verdad de las alegaciones, o sea, la
carga o el peso de la prueba; ejemplo, cuando se dice que el peso de
la prueba recae sobre el actor. Otras veces, denomina a los
elementos mismos de la conviccin que se pretende producir en el
juez; como cuando se dice la prueba testimonial, la prueba
instrumental, etc. Tambin se emplea

72
para sealar los resultados alcanzados y, por consiguiente, no es
extrao or las expresiones "la prueba del demandante es ineficaz",
"el demandado no rindi prueba sobre su excepcin", etc.
La prueba judicial es de una trascendencia enorme, puesto que nada
sacamos con pretender el reconocimiento de un derecho si no
estamos en condiciones de acreditar la existencia del hecho que le
sirve de fundamento. De ah la importancia de las normas que
regulan la prueba en juicio, las que sern objeto especial de nuestro
estudio.
358. Naturaleza de las normas legales sobre la prueba. Se
discute en doctrina acerca de si las normas legales que regulan la
prueba pertenecen al campo del derecho civil o al del \ derecho
procesal civil. Un examen de ellas nos lleva al con- j vencimiento
que presentan un carcter mixto. Es evidente que las normas legales
que determinan los medios de prueba, su admisibilidad y su eficacia
o valor probatorio pertenecen al derecho substantivo o material; en
cambio, las que reglamentan la forma o manera de rendir las pruebas
son de naturaleza esencialmente procesal.
En nuestro derecho positivo dos cuerpos legales se preocupan de la
prueba; a saber, el Cdigo Civil y el Cdigo de Procedimiento Civil.
El primero de ellos le dedica el ttulo XXI del Libro IV, o sea, los
artculos 1698 y siguientes, bajo el rubro "De la Prueba de las
Obligaciones"; y el segundo, en cambio, la trata especialmente en
los ttulos IX, X y XI, del Libro II, o sea, en los artculos 318 y
siguientes, bajo diferentes rubros.
Sin embargo, no existe una lnea muy marcada entre ambos cuerpos
legales, pues hay materias de derecho substantivo o material que
figuran en el Cdigo de Procedimiento Civil y viceversa; pero, en
todo caso, estimamos que nuestra legislacin ha abordado
correctamente esta materia de la ubicacin de las normas legales
sobre la prueba de por s delicada.
73
359. Elementos de la prueba. La teora general de la prueba
considera que son elementos de ella: el objeto sobre el cual debe

recaer; los sujetos o las personas que deben proporcionarla; los
medios de que se vale el sujeto para probar; y, por ltimo, su
eficacia, esto es, lo que la prueba vale en definitiva.
a) El objeto de la prueba equivale a la materia sobre la cual ella debe
recaer. Desde el momento en que en todo juicio la controversia
recae sobre una regla jurdica, un hecho material y un acto jurdico,
es necesario analizar, pues, sobre cul de estas materias debe versar
la prueba.
La controversia sobre una regla jurdica no necesita de prueba, pues
las cuestiones de derecho no requieren de demostracin material,
sino intelectual, a base de razonamientos o argumentaciones. La ley
se presume conocida de todos y, con mayor razn, de parte del juez
ante quien se la hace valer.
Por excepcin, la prueba del derecho es indispensable, cuando se
invoca en juicio el derecho extranjero, o bien, la costumbre. En el
primer caso, la prueba se suministra mediante un informe pericial
(art. 411, N 2o, C.P.C.); y en el segundo, acreditando los hechos
constitutivos de la costumbre, y si sta es comercial, al tenor de lo
que prescribe el artculo 5 del Cdigo del ramo.
Los hechos materiales y los actos jurdicos, en cambio, requieren de
prueba, si es que deseamos ver prosperar el derecho cuya
declaracin pretendemos en base a tales hechos o actos. Ejemplos
de hechos materiales: la construccin de un edificio, el traslado de
una mercadera, la destruccin de un objeto, etc. Ejemplos de actos
jurdicos: la celebracin de un contrato, el otorgamiento de un
testamento, etc.
Los hechos materiales y los actos jurdicos se acreditan en juicio por
todos los medios de prueba que la ley contempla, a menos que exija
para determinados actos jurdicos a la vez determinadas pruebas;
como ser, en relacin a su cuanta, excluye la prueba testimonial, y
tratndose de actos solemnes, la nica prueba eficaz es,
demostrando el cumplimiento de la respecti74
Mao Casarino Viterbo
va formalidad, por ejemplo, el otorgamiento de una escritura
pblica.
Dentro de la prueba de los hechos materiales, presenta inters la que

recae sobre proposiciones negativas y hechos notorios. En principio,
una proposicin de carcter negativo no necesita de prueba por la
imposibilidad material que existe para suministrar una prueba
semejante. Ejemplo: debe Ud. cien pesos a Juan? Nada le debo.
Pero si dicha proposicin negativa puede resolverse en una
afirmativa, es evidente que no habr dificultad en exigir y rendir la
prueba necesaria para acreditarla. Ejemplo: el demandado sostiene
que no tiene domicilio en Valparaso. Nada le impide que rinda
prueba, acreditando domicilio en otra ciudad de la Repblica.
En cuanto a los hechos notorios, que son aquellos que tienen una
existencia pblica, general y evidente, se ha entendido en doctrina
que tampoco requieren de prueba. Ante nuestro derecho, el
problema no aparece tan simple, pues el relevo de prueba en esta
clase de hechos slo aparece consagrado respecto de las cuestiones
accesorias o incidentales que pueden suscitarse en los pleitos; de lo
que cabe colegir que en la cuestin principal la prueba de los hechos
notorios debe ajustarse a las reglas generales (art. 89 C.P.C.).
b) El segundo elemento de la prueba dice relacin con los sujetos, o
sea, con las personas a quienes incumbe proporcionarla. Se traduce
en la interrogante clsica quin debe probar?, a quin incumbe el
peso de la prueba?
El artculo 1698 del Cdigo Civil responde a esta interrogante en los
siguientes trminos: "Incumbe probar las obligaciones o su
extincin, al que alega aqullas o sta"; y, a pesar de que este
precepto legal est ubicado entre las obligaciones, o sea, entre los
derechos personales, dada su trascendencia, se estima que es de
aplicacin general a toda clase de derechos.
En consecuencia, todo aquel que entabla una accin judicial deber
probarla, y todo aquel que pretende excepcionarse de dicha accin,
deber probar la correspondiente excepcin.
75
Sin embargo, hoy da, en doctrina, se sostiene que el peso de la
prueba est ms bien condicionado a la naturaleza de las
proposiciones o afirmaciones que hacen las partes que al papel de
demandante o demandado que desempean en la causa y, por
consiguiente, que incumbe probar a aquel que, en el curso del juicio,

avance una proposicin contraria al estado normal de las cosas, o
que tienda a modificar o destruir una situacin adquirida.
c) Por ltimo, son tambin elementos de la prueba los medios de que
se valen los sujetos para demostrar la verdad de sus afirmaciones y
el valor que, en definitiva, tengan tales medios, esto es, su eficacia
probatoria. Los medios probatorios, por su importancia, los
estudiaremos a continuacin, y por separado; y su eficacia, al tratar
de cada medio probatorio en particular.
360. Los medios de prueba. Se entiende por medio de prueba el
instrumento, la cosa o la circunstancia en los cuales el juez
encuentra los motivos de su conviccin frente a las proposiciones de
las partes.
Dentro de nuestro derecho positivo, la ley se ha encargado de
enumerar, en forma taxativa, los medios probatorios con el objeto de
evitar que esta importante materia quede entregada al arbitrio del
juzgador.
Sobre el particular, el artculo 1698, inciso 2o, del Cdigo Civil
dispone: "Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o
privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento
deferido* e inspeccin personal del juez".
El artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil, por su parte,
prescribe: "Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio
son: Instrumentos; Testigos; Confesin de
* El juramento deferido fue suprimido en virtud de los artculos 4 y
5o de la Ley N 7.760, de 5 de febrero de 1944.
76
77
parte; Inspeccin personal del tribunal; Informes de peritos; y
Presunciones".
Como puede observarse, este ltimo Cdigo suprimi el juramento
deferido, agreg el informe de peritos y alter un tanto el orden en
que figuran los medios de prueba en el Cdigo Ci-j vil; pero sin que
ello tenga importancia alguna en cuanto a suj admisibilidad y fuerza
probatoria, pues se trata de simples enu-1 meraciones y no de
sealar un orden de preferencia.

En todo caso, se estima que estas enumeraciones son taxa-1 tivas, o
sea, que no existen otros medios probatorios parai demostrar la
verdad o falsedad de un hecho enjuicio que los i antes sealados.
Sin embargo, hay otros medios probatorios dispersos en j la ley
(ejemplos: los certificados expedidos en el proceso un ministro de fe
a virtud de orden de tribunal competent (art. 427, inc. Io, C.P.C.); la
sentencia judicial respecto de le hechos declarados como verdaderos
en otro juicio entre la mismas partes (art. 427, inc. 2o, C.P.C.); y los
libros de los merciantes cuyo valor probatorio lo regula el Cdigo
del ramo; j o bien, que el progreso de las ciencias ha hecho aparecer
pos-; teriormente (ejemplos: la fotografa, la radiografa, la cinta
magnetofnica, etc.), a los cuales la jurisprudencia ha debido
reconocerles eficacia legal, encasillndolos, eso s, dentro de los
medios probatorios clsicos o ya existentes.
361. Clasificacin de los medios probatorios. Los medios
probatorios que hemos enumerado admiten diversas clasificaciones.
As, se dice que hay medios probatorios preconstituidos y
circunstanciales; directos e indirectos; y que hacen plena prueba y
que hacen semiplena prueba.
a) Medios probatorios preconstituidos son aquellos que las partes
crean al momento de la celebracin de un negocio jurdico con el
objeto de proporcionarse, de antemano, un elemento de conviccin
para el eventual caso de una contienda judicial posterior. Ejemplo:
una escritura pblica, un instrumento privado, etc.
Medios probatorios circunstanciales son aquellos mediante los
cuales se puede reconstruir un hecho, despus de producido.
Ejemplo: la declaracin testimonial, la confesin de la parte, el
informe de peritos, etc.
b) Medios probatorios directos son aquellos que permiten al juez
formarse su conviccin por la observacin personal y directa del
hecho cuestionado. Ejemplo: la inspeccin personal del tribunal.
Medios probatorios indirectos, a la inversa, son aquellos que
permiten formar la conviccin del juez sobre el hecho cuestionado a
travs de la percepcin o conocimiento de terceros. Ejemplo: la
prueba testimonial, la prueba pericial, etc.
c) Medios probatorios que hacen plena prueba son aquellos que
por s solos acreditan la efectividad del hecho cuestionado; esto es,

sin necesidad de ir unidos o condicionados a otras circunstancias.
Ejemplo: la confesin que recae sobre hechos personales del
confesante.
Medios probatorios que hacen semiplena prueba son aquellos que
por s solos no bastan para dar por establecido un hecho y que
requieren de la concurrencia de otro medio probatorio para que as
la prueba sea completada. Ejemplo: el informe pericial.
362. Sistemas probatorios. En doctrina, se distinguen diversos
mtodos acerca de la valorizacin de la prueba, o sea, diversos
sistemas para apreciar la eficacia probatoria de los medios de
prueba.
La principal clasificacin de los sistemas probatorios es el de la
prueba legaly el de la prueba libre o moral. El segundo sistema se
caracteriza, porque el legislador no fija los medios probatorios, las
partes acreditarn los hechos en la forma que mejor les acomode y el
juez en su sentencia, por consiguiente, no est atado a regla alguna
en cuanto a la valorizacin o Ponderacin de la prueba.
El primer sistema, contrario al anterior, se caracteriza porgue el
legislador enumera taxativamente los medios probatorios
78
79
que las partes pueden utilizar enjuicio y seala, al mismo tiempo, al
juez la eficacia probatoria que cada medio probatorio posee en
particular.
Un sistema intermedio entre los anteriores, el cual se ha abierto
camino en la doctrina y en la legislacin, es el de la sana crtica, que
se caracteriza, porque entrega siempre al legislador la funcin de
enumerar los medios probatorios; pero, en cambio, faculta al juez
para valorar tales medios probatorios de acuerdo a la lgica, al buen
sentido y a las normas de la experiencia. Se trata de colocar el tema
de la prueba dentro de un concepto intelectual y de restarle todo
carcter de funcin mecnica para llegar, a la postre, a un mejor
descubrimiento de la verdad.
363. Apreciacin comparativa de los medios de prueba.
Hemos dicho que el legislador se limita a enumerar los medios de

prueba de que podemos valemos enjuicio, sin sealar orden de
preferencia entre ellos; y luego, que atribuye a cada medio
probatorio en particular la eficacia o valor que en su entender
merecen.
Pero puede suceder que el juez, al tener que valorar en la sentencia
el mrito probatorio o eficacia de las diversas pruebas rendidas por
las partes, se encuentre con dos o ms pruebas sobre un mismo
hecho, de carcter contradictorio entre s. Cmo resuelve el
conflicto? A cul de ellas le atribuye mayor eficacia probatoria?
La solucin la encuentra en las reglas sobre apreciacin
comparativa de los medios probatorios, las cuales pueden formularse en la siguiente forma:
a) En primer lugar habr que estarse a lo que establezcan sobre el
particular las disposiciones legales especiales. En efecto, es
frecuente encontrarse con preceptos que disponen que tal o cual acto
jurdico deber probarse en tal o cual forma; de manera que, a virtud
del principio de que la regla especial prevalece sobre la general, no
habr duda que, en este caso, ser necesario atenerse a la regla
probatoria especial ya sealada.
Ejemplo: el contrato de compraventa de bienes races se forma y
prueba por escritura pblica. Si en un juicio se rinden pruebas
instrumentales (escritura pblica) y testimonial o pericial
contradictorias para acreditar el contenido del contrato, habr que
estarse exclusivamente a lo que rece la escritura pblica;
b) En segundo trmino, las presunciones de derecho priman sobre
cualquier otro medio probatorio. Son aquellas que no admiten
prueba en contrario, a diferencia de las legales y judiciales, que
permiten ser destruidas, probando lo contrario del hecho presumido.
Es evidente que se trata de la ms fuerte de las pruebas. Ejemplo:
artculos 8o y 76 del Cdigo Civil;
c) En tercer trmino, entre dos o ms pruebas contradictorias, y a
falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que
crean ms conforme con la verdad (art. 428 C.P.C.). Se deja as
amplio margen al criterio racional del juez en la eleccin de la
prueba que estime ser de mayor eficacia; y
d) Por ltimo, si la contradiccin existe entre una escritura pblica y
la declaracin testimonial en orden a la falta de validez de la primera

de las nombradas, entra en juego la siguiente regla legal: "Para que
pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura pblica, se
requiere la concurrencia de cinco testigos que renan las
condiciones expresadas en la regla segunda del artculo 384, que
acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al
otorgamiento, o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales,
ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el
da del otorgamiento y en los sesenta das subsiguientes.
Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificacin del tribunal,
quien la apreciar segn las reglas de la sana crtica.
La disposicin de este artculo slo se aplicar cuando se trate de
impugnar la autenticidad de la escritura misma, pero no las
declaraciones consignadas en una escritura pblica autntica" (art.
429C.P.C).
80
364. Reglas reguladoras de la prueba. Dentro de las numerosas y
variadas disposiciones legales de orden substantivo y procesal, que
regulan el instituto de la prueba, hay algunas de excepcional
importancia, las cuales reciben el nombre de reglas o leyes
reguladoras de la prueba.
Se definen diciendo que son aquellas que tienen como misin
fundamental enumerar los medios probatorios, determinar su
eficacia o mrito probatorio particular y resolver sobre cul de ellos
debe primar en caso de ser contradictorios.
En principio, sabemos que los hechos que se dan por establecidos en
la sentencia escapan al control de la casacin en el fondo, pues es un
recurso de mero derecho. Sin embargo, si los hechos se han
establecido con infraccin a estas reglas reguladoras de la prueba,
procede el recurso de casacin en el fondo, pues, en tal caso, hay
infraccin de ley con influencia substancial en lo dispositivo de la
sentencia.
Esta infraccin de ley, cuya naturaleza substantiva o procesal no
hace al caso, puede haberse producido, al dar por establecidos los
hechos del pleito por un medio probatorio no contemplado
expresamente por el legislador; o atribuyndoles a los medios
probatorios un valor o eficacia diverso al que le seala la ley; o

dndole preferencia a un medio probatorio sobre otro, en
circunstancias que, de acuerdo a aqulla, tiene mayor valor este
ltimo sobre el primero.
Ejemplos: se da por establecida la celebracin de un contrato de
compraventa sobre bienes races por medio de la declaracin de dos
testigos, en circunstancias que, de acuerdo a la ley, esta clase de
contratos se celebran y prueban mediante escritura pblica; se da
por establecido un hecho con la declaracin de dos testigos
singulares y que no expresan la razn de sus dichos; se da por
establecido un hecho por medio de la declaracin de dos testigos
contestes, sin tacha, legalmente examinados y que dan razn de sus
dichos, en circunstancias que esta prueba est en contradiccin con
una inspeccin personal del tribunal, etc.
En todas estas situaciones, al acogerse el recurso de casa81
cin en el fondo, por infraccin a las leyes reguladoras de la prueba,
el tribuna supremo tiene que dar por establecidos nuevos hechos,
haciendo adecuada aplicacin de estas leyes, con lo cual tendr que
variar forzosamente la conclusin o parte resolutiva, que deber
contener la nueva sentencia o de reemplazo.
II. RECEPCIN DE LA CAUSA A PRUEBA
365. Diversas actitudes del tribunal. El artculo 318 del Cdigo de
Procedimiento Civil dispone: "Concluidos los trmites que deben
preceder a la prueba, ya se proceda con la contestacin expresa del
demandado o en su rebelda, el tribunal examinar por s mismo los
autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algn
hecho substancial y pertinente en el juicio, recibir la causa a prueba
y fijar en la misma resolucin los hechos substanciales
controvertidos sobre los cuales deber recaer.
Slo podrn fijarse como puntos de pruebas los hechos
substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolucin que ordena recibirla".
Por su parte, el artculo 313 del mismo Cdigo ya haba prescrito:
"Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante,
o si en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente
los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandar citar a las
partes para or sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de
la rplica.
Igual citacin se dispondr cuando las partes pidan que se falle el
pleito sin ms trmite".
En consecuencia, concluidos los trmites que deben preceder a la
prueba, esto es, una vez evacuados los escritos de contestacin de la
demanda, de rplica y de duplica y de los correspondientes a la
reconvencin, en caso de que sta se hubiere deducido, sea que
todos estos trmites se hayan eva82
cuado realmente, sea que se hayan evacuado en rebelda de la parte
respectiva, el tribunal debe abandonar la actitud pasiva que haba
observado hasta esos momentos en la tramitacin misma del juicio
y proceder a hacer un examen personal de los autos, el cual le
permitir lletar, indefectiblemente, a dos conclusiones: a) citar a las
parte? para or sentencia; o b) recibir la causa a prueba.
Y cundo adoptar una u otra actitud?
Debe citar a las partes para or sentencia, cuando:
a) El demandado acepta llanamente las peticiones del demandante;
o
b) El demandado en sus escritos no contradice en materia
substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio; o
c) Las partes piden que se falle el pleito sin ms trmite. A la
inversa, debe recibir la causa a prueba cuando estima que
hay o puede haber controversia sobre algn hecho substancial y
pertinente en el juicio. En otras palabras, el juez recibe la causa a
prueba cuando la controversia recae sobre hechos; si sta versa
sobre el derecho no es necesaria la recepcin de la causa a prueba,
porque el derecho, tal como lo expresamos en su oportunidad, se
invoca, pero no se prueba.
Sin embargo, no basta que existan o puedan existir hechos
controvertidos en la causa para que sea necesario recibirla a prueba;
es preciso, adems, que estos hechos revistan el carcter de
substanciales y pertinentes, o sea, que tengan conexin con el
asunto en debate dentro del pleito, y que de su existencia o
inexistencia dependa el derecho o la consecuencia jurdica

que se reclama.
Ejemplo de hecho controvertido insubstancial: demando la suma de
un milln de pesos, a ttulo de mutuo, fundado en escritura pblica,
y discutimos, en cambio, acerca del nombre del notario que
intervino en el otorgamiento de dicha escritura.
Ejemplo de hecho controvertido impertinente: demando la suma de
un milln de pesos, a ttulo de mutuo, y discutimos, en cambio, si fui
o no esta primavera a Buenos Aires.
83
Todava ms, la controversia ha debido suscitarse en los escritos
anteriores a la dictacin de la resolucin que ordena recibir la causa
a prueba; pues, si con posterioridad a ella, ocurre algn hecho
substancial relacionado con el juicio, y que necesita de prueba, tiene
lugar en cambio el fenmeno procesal llamado de la ampliacin de
la prueba.
366. La resolucin que recibe la causa a prueba. Debe ser
pronunciada por el tribunal despus de haber examinado por s
mismo los autos y de haber llegado a la conclusin de que hay o
puede haber controversia sobre algn hecho substancial y pertinente
en el juicio.
Esta resolucin debe contener dos requisitos o menciones esenciales;
a saber, la orden de recibir el juicio a prueba y la fijacin o
determinacin de los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales deber aqulla recaer (art. 318, inc. Io,
C.P.C.).
En la prctica se acostumbra agregarle dos menciones de carcter
accidental, y que son: la expresin de que la causa se recibe a
prueba por el trmino legal y el sealamiento de audiencias
destinadas a recibir la prueba testimonial que pueden ofrecer las
partes. Como se comprende, estas dos ltimas menciones no son
exigidas por la ley y, en consecuencia, su omisin carece de toda
trascendencia.
Ejemplo de redaccin de una resolucin que reciba la causa a
prueba:
"Valparaso, siete de septiembre de mil novecientos noventa y seis.
Vistos: se recibe la causa a prueba por el trmino legal de veinte das

y se fijan como hechos substanciales y pertinentes sobre los cuales
deber recaer:
...La prueba testimonial se recibir los cuatro ltimos das del
probatorio, a las 15 horas, y si fuere sbado al da siguiente hbil.
Firman el Juez y el Secretario".
Aun cuando la resolucin indicada comnmente se la conoce con el
nombre de auto de prueba, est muy lejos de tener esta calificacin
jurdica. En efecto, segn jurisprudencia rei84
terada de nuestros tribunales, la resolucin que recibe la causa a
prueba es una sentencia interlocutoria de segundo grado o clase,
pues es de aquellas que resuelven sobre un trmite que debe servir
de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva o
interlocutoria (art. 158 C.P.C.).
No hay tampoco que olvidar que esta resolucin, para que produzca
los efectos legales que le son propios, debe ser notificada a las partes
por cdula (art. 48 C.P.C).
367. Recursos con motivo de la recepcin de la causa a prueba.
El juez es soberano al apreciar si debe o no recibir la causa a prueba
y, en caso afirmativo, al sealar los hechos substanciales y
pertinentes sobre los cuales aqulla debe recaer. Sin embargo, en el
cumplimiento de esta delicada labor, puede cometer errores que
perjudiquen a las partes litigantes y, por consiguiente, la ley ha
debido poner a disposicin de ellas los recursos procesales
necesarios para obtener su enmienda.
En efecto, el juez puede errar al ordenar que se reciba la causa a
prueba, en razn de que la resolucin que as lo manda no contenga
todos los hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, o los
contenga mal expresados, o los contenga en exceso. Puede tambin
errar al negarse a recibir la causa a prueba en circunstancias de que
tal trmite era legalmente necesario; y, a la inversa, puede errar al
ordenar recibir la causa a prueba, en circunstancias de que ese
trmite era legalmente innecesario. Por consiguiente, los recursos a
deducir sern diferentes, segn sean tambin diversos los casos
antes planteados:
a) La resolucin que recibe la causa a prueba y fija los hechos

substanciales y pertinentes controvertidos es susceptible de dos
clases de recursos; a saber, reposicin y apelacin.
Estos recursos, por expresa disposicin de la ley, pueden perseguir
una triple finalidad; o sea, permiten pedir a la parte agraviada con la
resolucin que ha recibido la causa a prueba, que el tribunal
modifique los hechos controvertidos fijados, elimine alguno o
algunos de ellos, o bien, agregue otros.
85
Ambos recursos tienen, adems, reglas particularsimas que los
hacen diferenciarse de las normas generales que regulan los
recursos de reposicin y apelacin (art. 319 C.P.C).
En efecto, sta es una reposicin especial, porque: Io procede en
contra de una sentencia interlocutoria, como es la resolucin que
recibe la causa a prueba, en circunstancias que slo los autos y
decretos son susceptibles de esta clase de recursos (art. 181 C.P.C);
2o el plazo para interponerla es dentro de tercero da, en
circunstancias que la reposicin sin nuevos antecedentes tiene un
plazo de cinco das para poder ser deducida (art. 181 C.P.C); y 3o el
tribunal puede resolverla de plano, o bien, darle tramitacin de
incidente, en circunstancias que la reposicin debe ser siempre
resuelta de plano, por lo menos, cuando no se invocan nuevos
antecedentes (art 181, inc. 2o, C.P.C.).
La apelacin, a su vez, tambin tiene reglas especiales, porque: Io
slo puede interponerse en el carcter de subsidiaria de la reposicin
pedida con fundamentos de hecho y de derecho y se formulen
peticiones concretas y para el caso de que sta no sea acogida; 2o
debe ser interpuesta dentro de tercero da, en circunstancias que el
plazo general para apelar es de cinco das (art. 189 C.P.C); y 3o se
concede slo en el efecto devolutivo, siendo la regla general que la
apelacin se conceda en ambos efectos (art. 195 C.P.C).
Ahora bien, qu puede ocurrir a virtud de la interposicin de estos
recursos? A nuestro juicio, dos situaciones diversas.
Primera situacin: el tribunal accede a la reposicin solicitada, o
sea, acepta modificar los hechos controvertidos fijados, eliminar
alguno o algunos de ellos, o bien, agregar otros. En tal caso, como se
comprende, no necesita pronunciarse, adems, sobre la apelacin

subsidiaria por innecesario. Pero la otra parte litigante, que estaba
conforme con la primitiva resolucin que recibi la causa a prueba,
puede apelar de la resolucin que viene a modificarla, o sea, de la
que acogi la reposicin contraria, apelacin que deber serle
concedida
86
slo en el efecto devolutivo (art. 326, inc. Io, parte final, C.P.C.).
Como se ve, los recursos de apelacin que pueden deducir las partes
litigantes, en contra de la resolucin que recibe la causa a prueba o
que la modifica, no suspenden la tramitacin del juicio, por cuanto,
en ambos casos, son concedidos slo en el efecto devolutivo.
Segunda situacin: el tribunal "a quo" no accede a la reposicin
solicitada, o sea, no acepta modificar los hechos controvertidos,
eliminar algunos o agregar otros. En tal caso, deber pronunciarse
sobre la apelacin subsidiaria, la que conceder slo en el efecto
devolutivo. El tribunal "ad quem", por su parte, podr confirmar o
revocar la resolucin apelada. Si confirma, no hay inconveniente
alguno, ya que, una vez de-vueita las compulsas, se agregarn a los
autos, y stos seguirn su marcha normal, pero, a la inversa, si
revoca, se presenta el inconveniente que el trmino probatorio
puede estar vencido, en circunstancias que se necesita rendir prueba
al tenor de los hechos controvertidos fijados por el tribunal superior.
La solucin, en este caso, est en la concesin de un trmino
especial de prueba por el nmero de das que fije prudencial-mente
el tribunal "a quo", y que no podr exceder de ocho (art. 339, inc. 4o,
C.P.C.).
b) La resolucin en que explcita o implcitamente se niegue el
trmite de recepcin de la causa a prueba es apelable (art. 326, inc.
Io, parte Ia, C.P.C.).
Explcitamente se niega lugar a este trmite, cuando el tribunal
provee derechamente una solicitud en que se pide se d lugar a la
recepcin de la causa a prueba con un "no ha lugar"; e
implcitamente, cuando en igual situacin, se provee "ctase a las
partes or sentencia".
La regla anterior tiene una excepcin, o sea, no es apelable la
resolucin que niega lugar al trmite de recepcin de la causa a

prueba cuando las mismas partes han pedido que se falle el pleito sin
ms trmite (art. 326, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).
Esta apelacin, a falta de regla especial, debe ser concedida en
ambos efectos (art. 195 C.P.C.).
87
c) Por ltimo, la resolucin que recibe la causa a prueba y Jija los
hechos substanciales y pertinentes controvertidos, en
circunstancias de que este trmite era legalmente improcedente, es
susceptible de algn recurso?
Ntese que este caso es diverso del planteado anteriormente en la
letra a). Aqu el agravio consiste en haber recibido a prueba la causa
sin que ello hubiera sido necesario y el o los recursos debieran
tender a dejar sin efecto esta resolucin y a que se decrete, en
cambio, la citacin de las partes para or sentencia.
A nuestro entender, esta resolucin no es susceptible de reposicin,
por tratarse de una sentencia interlocutoria (art. 181 C.P.C.); y
tampoco de apelacin, por tratarse de una resolucin que dispone la
prctica de diligencias probatorias (art. 326, inc. 2o, parte Ia,
C.P.C.).
368. Ampliacin de la prueba. Aluden a esta institucin los
artculos 321 y 322 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Tienen lugar en dos casos determinados; a saber: cuando dentro del
trmino probatorio ocurre algn hecho substancial-mente
relacionado con el asunto que se ventila; o bien, cuando se trata de
hechos verificados y no alegados antes de recibirse la causa a prueba
y el que los aduce jura que slo entonces han llegado a su
conocimiento (art. 321, C.P.C.).
Se pretende as ampliar los hechos substanciales y pertinentes
controvertidos, sealados en la resolucin que recibe la causa a
prueba como objeto de ella, con nuevos hechos, no importando que
las partes ya hubieren preparado la prueba testimonial mediante la
presentacin de la minuta de puntos de prueba y la lista de testigos
(art. 321, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).
La peticin de ampliacin de la prueba se tramita en conformidad a
las reglas generales de los incidentes, pero en ramo separado y sin
suspender el trmino probatorio (art. 322, inc. 2o, C.P.C.).

Sin embargo, la otra parte, al responder el traslado recado en la
solicitud de ampliacin, puede tambin alegar hechos
88
que renan las condiciones antes sealadas, o que tengan relacin
con los que en dicha solicitud se mencionan (art. 322, inc. Io,
C.P.C.).
En todo caso, este derecho de las partes litigantes para solicitar
ampliacin de la prueba se entiende con las limitaciones
establecidas en el artculo 86 (art 322, inc. 3o, C.P.C.). En otras
palabras, todos los incidentes de ampliacin de la prueba cuyas
causas existan simultneamente, debern promoverse a la vez; pues,
en caso contrario, sern rechazados de oficio por el tribunal, salvo
que se trate de hechos esenciales para la ritualidad o marcha del
juicio.
La resolucin que da lugar a la ampliacin de la prueba sobre
hechos nuevos alegados durante el trmino probatorio es inapelable
(art. 326, inc. 2o, parte final, C.P.C.).
369. Prctica de diligencias probatorias. Toda diligencia
probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce
de la causa, notificado a las partes (art. 324 C.P.C.).
Esta disposicin revela el carcter esencialmente contradictorio que
presenta el juicio, tanto en su perodo o fase de discusin, cuanto en
su perodo de prueba, puesto que cada medio probatorio
suministrado por una parte se halla sujeto al control de la otra.
En los tribunales colegiados podrn practicarse las diligencias
probatorias ante uno solo de sus miembros comisionado al efecto
(art. 325 C.P.C.).
Se trata de una facultad y no de una obligacin. Tiende a facilitar el
funcionamiento de los tribunales colegiados. Esta misin recae,
normalmente, en el ministro de semana, y si nada dispone sobre el
particular el decreto respectivo, de acuerdo a las reglas generales,
tendr que intervenir en la prctica de la diligencia probatoria todo
el tribunal.
89
III. DEL TRMINO PROBATORIO

370. Concepto. Una vez notificada la resolucin que recibe la causa
a prueba, el juicio pasa a la segunda etapa o fase, llamada perodo de
prueba, y, dentro de l, sobresale el llamado trmino probatorio.
Ahora bien, se entiende por trmino probatorio aquel espacio de
tiempo sealado en el juicio ordinario de mayor cuanta y que est
destinado a que las partes suministren las pruebas al tenor de los
hechos substanciales y pertinentes controvertidos, y, en especial, la
prueba testimonial.
Hay juicios en que el trmino probatorio es ms restringido. Tal
acontece en el juicio ejecutivo y en el juicio ordinario de menor
cuanta. En otros juicios, por ejemplo, en la generalidad de los
especiales, el trmino probatorio se reduce a una audiencia o
comparendo, el cual est tambin destinado a escuchar la
contestacin del demandado.
En doctrina, el trmino probatorio se utiliza para que dentro de l las
partes rindan todas las pruebas que crean necesario allegar para el
mejor xito de sus derechos; pero, en nuestra legislacin, el trmino
probatorio es nicamente fatal para la recepcin de la prueba
testimonial. Los dems medios probatorios pueden rendirse en las
oportunidades en que para cada uno de ellos sealaremos.
371. Caractersticas del trmino probatorio. Es, desde luego, un
trmino legal, por cuanto la propia ley se encarga de sealar su
duracin; pero tambin puede ser judicial, ya que el juez est
facultado para sealar trminos especiales de prueba; e incluso,
puede ser convencional, pues, por acuerdo unnime de las partes, se
puede reducir su duracin (art 328, inc. 2o, C.P.C.).
En segundo lugar, es un trmino comn, o sea, comienza a correr
desde la ltima notificacin a las partes (art. 327 C.P.C.). Y cul es
esta ltima notificacin? No puede ser otra que la sealada en el
artculo 320, si se desea darle a este pre90
cepto una aplicacin armnica en relacin con el artculo 327, o sea,
la de la resolucin que recibe la causa a prueba en caso de que no
haya sido objeto de recursos, o bien, en caso de que lo hubiere sido,
la de la resolucin que se pronuncia sobre la ltima solicitud de
reposicin.
En tercer lugar, es un trmino fatal (artculos 64, inc. Io, 328, inc. Io,
329, 340, inc. Io C.P.C.).
Por ltimo, es un trmino que no se suspende en caso alguno; salvo
que todas las partes lo pidan (art. 339, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).
372. Clases de trminos probatorios. Nuestra ley procesal civil
reconoce tres clases de trminos probatorios:
Io El trmino probatorio ordinario (art. 328 C.P.C.);
2o El trmino probatorio extraordinario (arts. 329 al 338 C.P.C.);y
3o El trmino probatorio especial (arts. 339 y 340 C.P.C.).
A continuacin, estudiaremos cada uno de estos trminos
probatorios en particular.
373. El trmino probatorio ordinario. Constituye la regla general y
su duracin, por expresa disposicin de la ley, es de veinte das, a
menos que, por acuerdo unnime de las partes, se reduzca este plazo
(art. 328 C.P.C.).
Este plazo, por ser de das y estar sealado en el Cdigo de
Procedimiento Civil, se suspende durante los feriados (art. 66
C.P.C.); se comienza a contar desde la ltima notificacin por
cdula de la resolucin que recibi la causa a prueba, o desde la
notificacin por el estado de la resolucin que se pronuncia sobre la
ltima solicitud de reposicin de la resolucin anterior (art. 320, inc.
Io, C.P.C.); y se extingue al vigsimo da hbil (artculos 328 inc. Io,
340 inc. Io C.P.C.).
Normalmente est destinado a rendir prueba dentro del territorio
jurisdiccional del Tribunal en que se sigue el juicio (art. 328, inc. Io,
C.P.C.); pero tambin se puede durante el transcurso de este trmino
rendir prueba en cualquier parte
91
de la Repblica y fuera de ella (art. 334 C.P.C.). Claro es que, en la
prctica, este trmino ordinario es insuficiente para rendir pruebas
en otro territorio jurisdiccional o fuera de la Repblica en que se
sigue el juicio, y de all la existencia de los trminos de prueba
extraordinario y especiales.
374. El trmino probatorio extraordinario. Se define como aquel
plazo destinado a rendir prueba en otro territorio jurisdiccional
diverso al que se sigue el juicio o fuera del territorio de la Repblica.

La definicin anterior permite apreciar que el trmino probatorio
extraordinario es de dos clases, a saber: destinado a rendir prueba en
otro territorio jurisdiccional y a rendir prueba fuera de la Repblica.
Tiene importancia esta clasificacin del trmino extraordinario de
prueba, pues difieren en cuanto a los requisitos de procedencia, a la
caucin que debe otorgarse y a la tramitacin que debe sufrir la
solicitud respectiva.
El trmino extraordinario de prueba est constituido por el trmino
ordinario de prueba, el cual sabemos que es de veinte das, ampliado
con un nmero de das igual al que concede el artculo 259 para
aumentar el trmino de emplazamiento (art. 329 C.P.C.); y este
aumento extraordinario comienza a correr, una vez que se ha
extinguido el trmino ordinario, sin interrupcin, y slo durar para
cada localidad el nmero de das fijado en la tabla respectiva (art.
333 C.P.C.).
Es obvio que, una vez vencido el trmino probatorio ordinario, slo
podr rendirse prueba en aquellos lugares para los cuales se haya
otorgado aumento extraordinario del trmino (art. 335 C.P.C.).
Ahora bien, cmo se pide la concesin del trmino extraordinario
de prueba? El aumento extraordinario para rendir prueba deber
solicitarse antes de vencido el trmino ordinario, determinando el
lugar en que dicha prueba debe rendirse (art. 332 C.P.C.).
Pero no basta pedir el aumento extraordinario de prueba en la
oportunidad legal antes indicada; es preciso, adems, que
92
concurran ciertos y determinados requisitos, los cuales difieren
segn si el trmino extraordinario sea para rendir prueba en otro
territorio jurisdiccional.
a) En efecto, el aumento extraordinario para rendir prueba dentro de
la Repblica se conceder siempre que se solicite, salvo que haya
justo motivo para creer que se pide maliciosamente con el solo
propsito de demorar el curso del juicio (art. 330C.P.C).
En cambio, el aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la
Repblica se conceder siempre que concurran las circunstancias
siguientes:
Ia Que del tenor de la demanda, de la contestacin o de otra pieza del

expediente aparezca que los hechos a que se refieren las diligencias
probatorias solicitadas han acaecido en el pas en que deben
practicarse dichas diligencias, o que all existen los medios
probatorios que se pretenden obtener;
2a Que se determine la clase y condicin de los instrumentos de que
el solicitante piensa valerse y el lugar en que se encuentran; y
3a Que, tratndose de prueba de testigos, se exprese su nombre y
residencia o se justifique algn antecedente que haga presumible la
conveniencia de obtener sus declaraciones (art. 331C.P.C).
Todava ms: siempre que se solicite aumento extraordinario para
rendir prueba fuera de la Repblica, exigir el tribunal para dar
curso a la solicitud que se deposite en arcas fiscales una cantidad
cuyo monto no podr fijarse en menos de medio sueldo vital ni en
ms de dos sueldos vitales* (art. 338, inc. Io, C.P.C.).
* Modificado en la forma que aparece en el texto por el artculo 2,
letra 11), del Decreto ley N 1.417, de 9 de abril de 1976, publicado
en e! Diario Oficial de 29 del mismo mes, y por el artculo 2o, letra
d), del Decreto Ley N 3.503, de 31 de octubre de 1980, publicado
en el Diario Oficial de 18 de noviembre siguiente. Ver el Decreto
Supremo de Justicia N 51, de 17 de
93
b) El tribunal, en presencia de una peticin de aumento
extraordinario de trmino para rendir prueba, tendr que distinguir
segn si el aumento es para rendir prueba en otro territorio
jurisdiccional o fuera de la Repblica. En el primer caso otorgar el
aumento con previa citacin y, en el segundo, con audiencia de la
parte contraria (art. 336, inc. Io, C.P.C.).
En otras palabras, esto significa que, concedido aumento
extraordinario de trmino para rendir prueba en otro territorio
jurisdiccional, no puede rendirse legalmente la prueba mientras no
venza el plazo de citacin; y que la parte contraria, dentro de este
trmino, puede oponerse, lo cual originar, naturalmente, un
incidente (art. 69, inc. Io, C.P.C.). La concesin de aumento
extraordinario de trmino para rendir prueba fuera de la Repblica,
en cambio, no se concede desde luego sino que es preciso or
previamente a la parte contraria, a la cual se le conferir traslado por

tres das de esta peticin, y con lo que sta exponga o en su rebelda
el tribunal resolver el incidente respectivo;
c) Estos incidentes a que d origen la concesin de aumento
extraordinario de trmino para rendir prueba, sea fuera del territorio
jurisdiccional del Tribunal, sea fuera de la Repblica, se tramitarn
en pieza separada, esto es, fuera de los autos principales, y no
suspendern el trmino probatorio; pero, con todo, no se contarn en
el aumento extraordinario los das transcurridos mientras dure el
incidente sobre concesin del mismo (art. 336, incs. 2o y 3o, C.P.C.);
y
d) Por ltimo, la parte que haya obtenido aumento extraordinario
del trmino para rendir prueba en otro territorio jurisdiccional y no
la rinda, o slo rinda una impertinente, ser
enero de 1982, publicado en el Diario Oficial de 13 de febrero
siguiente, que fija la tabla de conversin de sueldos vitales a
ingresos mnimos en cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 8o
de la Ley N 18.018, de 14 de agosto de 1981. Actualizado Depto. D.
94
95
obligada a pagar a la otra parte los gastos que sta haya hecho para
presenciar las diligencias pedidas, sea personalmente, sea por medio
de mandatario. Esta condenacin se impondr en la sentencia
definitiva y podr el tribunal exonerar de ella a la parte que acredite
no haberla rendido por motivos justificados (art. 337C.P.C).
En cambio, la parte que haya obtenido aumento extraordinario del
trmino para rendir prueba fuera de la Repblica y no la rinda, o
slo rinda una impertinente, fuera de incurrir en la misma sancin
anterior, y en las condiciones ya sealadas, perder adems la
consignacin que hizo en arcas fiscales para que pudiere drsele
curso a su solicitud, si resulta establecida en el proceso alguna de las
circunstancias
siguienj
tes:
]
Ia Que no se ha hecho diligencia alguna para rendir la]
prueba pedida;
<
2a Que los testigos sealados, en el caso del artculo 331, i
no tenan conocimiento de los hechos, ni se han hallado enl
situacin de conocerlos; y
i
3a Que los testigos o documentos no han existido nunca
en el pas en que se ha pedido que se practiquen las diligen^
cias probatorias (art. 338, inc. 2o, C.P.C.).
',
375. El trmino probatorio especial. Esta ltima clase de trmino
probatorio tiene como fuente u origen una resolucin judicial y es,
adems, supletorio de los anteriores.
Su fundamento radica en el hecho de que el trmino probatorio
ordinario no se suspende en caso alguno, salvo que todas las partes
lo pidan (art. 339, inc. Io, parte Ia, C.P.C.), ni siquiera con motivo del
incidente de ampliacin de la prueba (art. 322, inc. 2o, C.P.C.) y del
incidente de aumento extraordinario (art. 336, inc. 2o, C.P.C);
debiendo, por lo dems, todos los incidentes que se formulen
durante dicho trmino o que se relacionen con la prueba tramitarse
en cuaderno separado (art. 339, inc. Io, parte final, C.P.C). Mientras
tanto puede ocurrir algn accidente o entorpecimiento que impida
rendir la prueba, por razones ajenas a la parte, y no es justo, por
consiguiente, dejarla sin oportunidad legal de rendirla. Este
inconveniente se salva mediante la peticin y concesin de un
trmino probatorio especial.
El trmino especial de prueba, ahora bien, se concede en los
siguientes casos:
a) Si durante el trmino probatorio ocurren entorpecimientos que
imposibiliten la recepcin de la prueba, sea absolutamente, sea
respecto de algn lugar determinado, podr otorgarse por el tribunal
un nuevo trmino especial por el nmero de das que haya durado el
entorpecimiento y para rendir prueba slo en el lugar a que dicho
entorpecimiento se refiera (art. 339, inc. 2o,
C.P.C.).
Ejemplo de entorpecimiento absoluto: la recusacin del
juez.
Ejemplo de entorpecimiento relativo: un terremoto o un temporal
que impida las comunicaciones con un lugar determinado.
Para poder tener derecho a solicitar este trmino especial de prueba
es necesario que la parte reclame del obstculo que impide la prueba

en el momento de presentarse o dentro de los tres das siguientes (art.
339, inc. 3o, C.P.C);
b) Deber concederse un trmino especial de prueba por el nmero
de das que fije prudencialmente el tribunal, y que no podr exceder
de ocho, cuando tenga que rendiise nueva prueba, de acuerdo con la
resolucin que dicte el tribunal de alzada, acogiendo la apelacin
subsidiaria a que se refiere el artculo 319 (art. 339, inciso final,
C.P.C).
Sin embargo, a diferencia del caso anterior, para hacer uso de este
derecho no se requiere de reclamacin previa; y, en todo caso, la
prueba ya producida, y que no est afectada por la resolucin del
tribunal de alzada, tendr pleno valor (art. 339, inciso final, C.P.C);
c) Si la prueba testimonial se ha comenzado a rendir en tiempo hbil
y no se concluye en l por impedimento cuya remocin no haya
dependido de la parte interesada, podrn practicarse
I
96
dentro de un breve trmino que el tribunal sealar, por una sola vez,
para este objeto (art. 340, inc. 2o, C.P.C.). Ejemplo: se rinde prueba
testimonial el ltimo da del probatorio y slo alcanzan a declarar
cuatro testigos de los seis presentados por vencimiento de la hora de
audiencia.
Para poder tener derecho a solicitar este trmino especial, tambin
es previo reclamar el entorpecimiento dentro del pro- j batorio o de
los tres das siguientes a su vencimiento (art 340, j inc. 2o, C.P.C.).
Llamamos tambin la atencin acerca de que la ley permite al
tribunal conceder trmino especial de prueba, en razn de esta
causal, por una sola vez;
d) Si el motivo del entorpecimiento producido para la recepcin de
la prueba es la inasistencia del juez de la causa, deber el secretario,
a peticin verbal de cualquiera de las partes, certificar el hecho en el
proceso y con el mrito de este certificado fijar el tribunal nuevo
da para la recepcin de la prueba (art. 340, inc. 3o, C.P.C.).
En este caso, a diferencia del anterior, no es necesario reclamo
previo y no hay limitacin en cuanto a las veces que pueda
concederse este nuevo trmino por la razn ya apuntada,

procediendo, incluso, el tribunal de oficio; y
e) Siempre que el legislador as lo establezca. Ejemplos: arts. 159,
inc. 3o, 376, 402, incs. 2o y 3o, del C.P.C., etc.
Captulo Sexto LA PRUEBA INSTRUMENTAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. Los instrumentos pblicos; III.
Los instrumentos privados.
I. GENERALIDADES
376. Concepto. La prueba instrumental, como su nombre lo indica,
es aquella que se produce por medio de instrumentos. Se le llama
tambin prueba documental o literal.
Instrumento, a su vez, es sinnimo de documento, y se define como
todo escrito en que se consigna un hecho. Nuestras leyes sustantivas
y procesales emplean indistintamente dichos trminos para referirse
a esta clase de prueba.
Este medio probatorio pertenece a los preconstituidos, o sea, a
aquellos que crean las partes, al momento de la celebracin de un
negocio jurdico, con el objeto de proporcionarse de antemano un
elemento de conviccin para el evento de una contienda judicial
posterior.
Su utilidad es indiscutible; ha sido adoptado por los pueblos desde
hace siglos, y goza del favor del legislador por la seguridad que
representa en la vida de los negocios, frente a los errores o a la
corrupcin que pueden originarse con los dems medios
probatorios.
377. Clasificacin de los instrumentos. Admiten diversas
clasificaciones segn sean los puntos de vista desde los cuales se las
formulen.
As, segn la funcin que desempean, los instrumentos se dividen
en por va de prueba y por va de solemnidad. Los primeros sirven
para acreditar o probar un hecho y se les conoce
98
99
con el nombre de instrumentos ad probationem; los segundos, en
cambio, estn destinados a observar una solemnidad o formalidad
legal que proporciona eficacia al acto o contrato de que dejan

constancia y que sirve tambin para acreditarlo, por lo cual se les
llama instrumentos ad solemnitatem.
En atencin a su autenticidad, los instrumentos se dividen en
pblicos y privados (art. 1698, inc. 2o, C.C.). Instrumento pblico o
autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario (art. 1699, inc. Io, C.C.). Ins- truniento
privado, en cambio, es aquel que deja constancia de i un hecho sin
solemnidad legal alguna. Esta clasificacin de los j instrumentos
reviste especial importancia en atencin al diver- i so mrito o valor
probatorio que presenta una y otra clase de i documentos.
Los instrumentos pueden tambin clasificarse en destinados a
fundar el derecho o, simplemente, a probarlo. Esta clasificacin la
utilizamos al referirnos a los documentos con que el actor debe
aparejar su demanda.
Ahora bien, la definicin legal del instrumento pblico o autntico
antes sealada permite apreciar que son dos los elementos o
requisitos que deben concurrir para que un instrumento revista este
carcter: que sea autorizado por el competente funcionario y que sea
otorgado con las solemnidades legales.
El funcionario que interviene en la autorizacin de un instrumento
pblico es diverso segn sea la naturaleza de ste. As, en las
sentencias ser el juez, cuya firma es tambin autorizada por el
secretario; en las escrituras pblicas intervendr un notario; en las
partidas de estado civil actuar el oficial de registro civil, etc. El
funcionario deber ser competente, entendindose por tal aquel que
acta facultado expresamente por la ley para este efecto, dentro del
marco de sus atribuciones o deberes y en el territorio jurisdiccional
asignado. Ejemplo: un notario es incompetente para asentar una
partida de estado civil, y un oficial de registro civil de Valparaso
tambin lo ser para intervenir en la celebracin de un matrimonio
en Santiago.
Las solemnidades legales no podramos enumerarlas de antemano,
pues varan segn la naturaleza del instrumento pblico. No se
otorgan de igual manera un decreto supremo, una escritura pblica,
una partida de estado civil, que una boleta o un acta de exmenes.
Habr que atenerse estrictamente a las formalidades que la ley
seala para cada caso en particular.

Una especie de instrumento pblico es la escritura pblica. Es aquel
instrumento pblico o autntico otorgado ante escribano e
incorporado en un protocolo o registro pblico (art. 1699, inc. 2o,
C.C.). Ms preciso todava: escritura pblica es el instrumento
pblico o autntico otorgado con las solemnidades legales que
seala el Cdigo Orgnico de Tribunales, por el competente notario,
e incorporado en su protocolo o registro pblico (art. 403 C.O.T.).
Las solemnidades legales que deben observarse en el otorgamiento
de las escrituras pblicas fueron objeto de estudio en el tomo II (pg.
178).
Cuando un documento es agregado al final del registro de un notario,
a pedido de quien lo solicita, recibe el nombre de documento
protocolizado (art. 415, inc. Io, C.O.T.);* y dicha protocolizacin le
otorga calidad de pblicos o autnticos a aquellos que la ley
enumera taxativamente (art. 420 C.O.T.).**
Y si un documento privado es autorizado por un notario, conserva
este carcter, o adquiere el de pblico o autntico? A nuestro juicio,
el documento sigue siendo privado, esto es, no se eleva a la
categora de instrumento pblico, pues la presencia de aquel
ministro de fe no constituye otra cosa que dotar al documento de un
testigo abonado y veraz, sin perjuicio de que este instrumento, por
expresa disposicin de la ley, en cier* Ver N 454 del Tomo II de este Manual. Actualizado Depto. D.
** Ver N 459 del Tomo II de este Manual. Actualizado Depto. D.
100
101
tos casos adquiera mrito ejecutivo, lo que desplaza el problema
planteado a otro terreno.*
378. Iniciativa en la prueba documental. Por regla general, cada
parte litigante es la llamada a presentar enjuicio los instrumentos
que tenga en su poder como medio probatorio de sus respectivos
derechos. Esta iniciativa recibe el nombre de voluntaria, los
documentos son presentados por medio de una solicitud escrita y

son agregados materialmente al proceso.
Pero hay veces que los instrumentos no se encuentran en poder de la
parte que desea utilizarlos como medios de prueba, sino en manos
de la contraparte o de un tercero, cmo hacerlos valer? La ley
establece un procedimiento especial, que recibe el nombre de
exhibicin de instrumentos, y cuya reglamentacin la hallamos en el
artculo 349 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La exhibicin se decreta a peticin de parte, y el tribunal para
ordenarla debe constatar la concurrencia de dos requisitos: Io que
los documentos tengan relacin directa con la cuestin debatida, y
2o que los documentos no revistan el carcter de secretos o
confidenciales. Ambos requisitos son cuestiones de hecho, que
apreciar prudencialmente el tribunal (art. 349, inc. Io, C.P.C.).
Los documentos cuya exhibicin se solicita podrn existir en poder
de la otra parte o de un tercero (art. 349, inc. Io, C.P.C.).'
Naturalmente que si se niega por la contraparte o por el ter- \ cero la
existencia de estos documentos en su poder, se habr \ suscitado Un
incidente previo, que ser necesario resolver a la | luz de las pruebas
que sobre el particular se suministren.
Los gastos que la exhibicin haga necesarios sern de cuen- ] ta del
que la solicite, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre, pago de
costas (art. 349, inc. 2o, C.P.C.).
Ahora bien, la exhibicin consiste en mostrar el documento al
tribunal y agregar copia autorizada de l a los autos; pero cuando
aqulla deba hacerse por un tercero, podr ste exigir que en su
propia casa u oficina se saque testimonio de los instrumentos por un
ministro de fe (art. 349, inc. final, C.P.C). Como se ve, en todo caso,
el documento cuya exhibicin se pretende no es agregado
materialmente al proceso sino que una copia autorizada del mismo.
Si se rehusa la exhibicin sin justa causa, las sanciones sern
diversas segn se trate de la contraparte o de un tercero. Si la
contraparte es la desobediente incurre en doble sancin, a saber: Ia
podrn imponrsele multas que no excedan de dos sueldos vitales,*
o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el
tribunal, sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento (art.
349, inc. 3o, C.P.C, en relacin con el art. 274), y 2a. perder el
derecho de hacer valer los documentos cuya exhibicin se le ha

ordenado, sin perjuicio de decretarse allanamiento del local donde
se halle el documento cuya exhibicin se pida, y si se trata de libros
mercantiles, de ser juzgado por los asientos de los libros de su
colitigante que estuvieren arreglados, sin admitrsele prueba en
contrario (art. 349, inc. 3o, C.P.C, en relacin con arts. 276 y 277 del
mismo Cdigo y 33 C. Com.). Si el desobediente es un tercero, slo
podr apremirsele con multas o arrestos en la forma ya sealada
(arts. 349, inc. 3o, y 274 C.P.C).
Por ltimo, la iniciativa de la prueba instrumental puede
corresponderle al propio juez cuando, puesto el proceso en es* Ver N 447 del Tomo II de este Manual. Actualizado Depto. D.
Proce-| salU.de Chile.
* Modificado en la forma que aparece en el texto por el artculo 2,
letra 1) del Decreto Ley N 1.417, de 9 de abril de 1976, publicado
en el Diario Oficial de 29 del mismo mes. Ver el Decreto Supremo
de Justicia N 51, de 17 de enero de 1982, publicado en el Diario
Oficial de 13 de febrero siguiente, que fija la tabla de conversin de
sueldos vitales a ingresos mnimos en cumplimiento a lo dispuesto
por el artculo 8o de la Ley N 18.018 de 14 de agosto de 1981.
102
tado de sentencia, ordene de oficio, para mejor resolver, la
agregacin de cualquier documento que estime necesario para
esclarecer el derecho de los litigantes (art. 159, N Io, C.P.C.).
379. Oportunidad en que debe rendirse la prueba instrumental.
Por la importancia de este medio probatorio, el legislador confiere a
las partes una amplia oportunidad para rendirlo. En efecto, los
instrumentos podrn presentarse en cualquier estado del juicio hasta
el vencimiento del trmino probatorio en primera instancia, y antes
de la vista de la causa en segunda (art. 348, inc. Io, C.P.C.).
En todo caso, la agregacin de los documentos que se presenten en
segunda instancia no suspender de manera alguna la vista de la
causa, pero el tribunal no podr fallarla sino despus de vencido el
trmino de la citacin, cuando haya lugar a ella (art. 348, inc. 2o,
C.P.C.).
Resuelve as el legislador, de manera prctica, el posible conflicto

que pudiera originarse con la presentacin a ltima hora de
documentos en la segunda instancia que exigen, como se comprende,
citacin previa: la causa siempre se ve, pero el tribunal no puede
fallarla mientras no venza el plazo de citacin.
380. De los instrumentos extendidos en lengua extranjera. Son
aquellos instrumentos, pblicos o privados, que aparecen otorgados
en idioma diverso del castellano. Ejemplos: una escritura pblica
extendida en idioma francs, una carta extendida en idioma italiano,
etc.
Con motivo de su agregacin en parte de prueba dentro de un
proceso, pueden presentarse dos situaciones:
Ia Que la parte acompae el instrumento y su correspondiente traduccin. En este caso la traduccin valdr, salvo que la parte
contraria exija, dentro de seis das, que sea revisada por un perito,
procedindose en tal caso a la designacin de dicho perito, a costa
del que present el documento, sin perjuicio de lo que se resuelva
sobre costas en la sentencia (art. 347, inc. 2,C.P.C.).
103
2a Que la parte acompae el instrumento, pero sin traduccin alguna. En este caso el tribunal de oficio mandar traducir el
documento por el perito que designe, a costa del que lo present, sin
perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la sentencia (art. 347,
inc. Io, C.P.C.).
En resumen, la agregacin de un documento en parte de prueba en
juicio extendido en idioma extranjero implica el cumplimiento de
una formalidad extra, cual es su traduccin, para colocar as al juez
en condiciones de apreciar su contenido, la que es efectuada de
conformidad a lo expresado en los dos casos antes sealados.
II. LOS INSTRUMENTOS PBLICOS
381. Concepto de los instrumentos pblicos enjuicio. Hemos
dicho que instrumento pblico o autntico es el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario; pero como, por
regla general, esta clase de instrumentos, por su excepcional
importancia, se otorgan en una matriz y en seguida se da copia de
ellos y, adems, cuando es necesario utilizarlos en juicio hay que
acompaarlos materialmente, la ley procesal se ha visto en la

necesidad de precisar concretamente qu instrumentos se
consideran pblicos o autnticos ante los tribunales.
En efecto, se consideran como instrumentos pblicos en juicio los
documentos originales o las copias dadas en determinadas
condiciones, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las
disposiciones legales que les confieren este carcter (art. 342
C.P.C.).
En primer trmino, decimos que se consideran instrumentos
pblicos enjuicio los documentos originales (art. 342, N Io, C.P.C.).
Ahora bien, el instrumento pblico puede haberse otorgado en una
matriz o protocolo o sin ella. En el primer caso, la matriz o el
protocolo ser el instrumento original;
r
104
ejemplo: una escritura pblica. En el segundo caso, el instrumento
mismo ser el documento original; ejemplo: una boleta de examen.
En segundo trmino, se consideran instrumentos pblicos en juicio
las copias de los documentos originales. Estas copias pueden
encontrarse en cuatro situaciones:
a) Copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para
que hagan fe respecto de toda persona o, a lo menos, respecto de
aquella contra quien se hacen valer (art. 342, N 2o, C.P.C.).
Reciben el nombre de testimonios, autos o traslados. Para que esta
clase de copias sean consideradas instrumento pblico enjuicio es
preciso que en su otorgamiento se ajusten a las formalidades que las
leyes establecen sobre este particular;
b) Copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas'
como inexactas por la parte contraria dentro de los tres das
siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas (art. 342,
3o, C.P.C.). Se trata aqu del caso de las copias simples, o sea, de
aquellas que han sido otorgadas sin autorizacin de funcionario
competente ni con sujecin a las formalidades legales de rigor. Si se
presenta una copia en estas condiciones, la parte contraria tiene un
plazo fatal de tres das para objetarla como inexacta. Si nada dice, la
copia, sencillamente, se considera como instrumento pblico dentro
del juicio;
c) Copias que, objetadas en el caso del nmero anterior, sean cotejadas y halladas conformes con sus originales o con otras copias
que hagan fe respecto de la parte contraria (ait. 342, N 4o, C.P.C.).
Se trata de una copia simple que, acompaada a los autos en parte de
prueba, es objetada como inexacta por la contraria. La parte que
acompaa el instrumento deber, en consecuencia, pedir que se
decrete la diligencia llamada cotejo de instrumentos. Entindese por
tal la diligencia judicial destinada a comparar la copia simple de un
instrumento acompaado en parte de prueba con el documento
original o con una copia autorizada que haga fe respecto de la
contraria y efectuada por funcionario competente. No expresa la ley
concretamente cul es el funcionario que en este caso deba
intervenir en la opeJvlanual de Derecho Procesal
105
racin o diligencia de cotejo. A nuestro juicio, puede serlo cualquier
ministro de fe que designe el tribunal; y
d) Copias que el tribunal mande agregar durante el juicio, autorizadas por su secretario u otro funcionario competente y sacadas
de los originales o de copias que renan las condiciones anteriores,
esto es, de copias que, objetadas por inexactas, sean cotejadas y
halladas conformes con sus originales o con otras copias que hagan
fe respecto de lapartecontraria (art. 342, N 5o, C.P.C.). En el fondo,
se trata de una medida para mejor resolver, decretada, por lo tanto,
de oficio por el propio tribunal (art. 159, N Io, C.P.C.).
Tambin la ley se pone en el caso de que las copias acompaadas
slo contengan una parte del instrumento original. Se trata, en
consecuencia, de copias incompletas aunque no inexactas. En este
evento, cualquiera de los interesados en el pleito podr exigir que se
agregue el todo o parte de lo omitido, a sus expensas, sin perjuicio
de lo que se resuelva sobre pago de costas (art. 343 C.P.C.).
Ser, por consiguiente, necesario cotejar la copia acompaada con
el original para agregar en seguida el todo o parte de lo omitido;
operacin que, en este caso, por expresa disposicin de la ley, corre
a cargo del funcionario que haya autorizado la copia presentada en
el juicio, del secretario del tribunal o de otro ministro de fe que el
tribunal designe (art. 344C.P.C).

382. Instrumentos pblicos otorgados en el extranjero.
Los instrumentos pblicos otorgados fuera de Chile debern
presentarse debidamente legalizados, o sea, que para que tengan
valor en juicio es necesario que previamente hayan sido sometidos a
ciertos procedimientos destinados a acreditar su autenticidad, vale
decir, el hecho de haber sido realmente otorgados y de la manera
que en ellos se expresa.
Ahora bien, se entiende que un instrumento pblico otorgado fuera
de Chile est debidamente legalizado:
Io Cuando en ellos consten el carcter pblico y la verdad de las
firmas de las personas que los han autorizado, atestigua106
Mano Casarno Viterbo
das ambas circunstancias por los funcionarios que, segn las leyes o
la prctica de cada pas, deban acreditarlas; y
2o Cuando la autenticidad de las firmas y el carcter de estos
funcionarios se compruebe en Chile por alguno de los medios
siguientes:
a) El atestado de un agente diplomtico o consular chileno,
acreditado en el pas de donde el instrumento procede, y cuya firma
se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de
Relaciones Exteriores;
b) El atestado de un agente diplomtico o consular de una nacin
amiga acreditado en el mismo pas, a falta de funcionario chileno,
certificndose en este caso la firma por conducto del Ministerio de
Relaciones Exteriores del pas a que pertenezca el agente o del
ministro diplomtico de dicho pas en Chile, y, adems, por el
Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica en ambos casos;
y
c) El atestado del agente diplomtico acreditado en Chile por el
gobierno del pas en donde se otorg el instrumento, certificndose
su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica
(art. 345 C.P.C.).
En consecuencia, los procedimientos de legalizacin antes
sealados son esencialmente administrativos y se componen; de dos
etapas o partes. La primera, destinada a hacer constar! en el
instrumento mismo el carcter pblico y la verdad de las firmas de

las personas que aparecen autorizndolo, y la segunda, en cambio, a
hacer constar tambin en el instrumento el carcter pblico y la
verdad de las firmas de los funcionarios que aparecen atestiguando
las dos primeras circunstancias.
La primera etapa escapa, pues, a nuestro legislador, y se rige por las
leyes o las prcticas del pas en donde se ha otorgado el documento
pblico que se trata de legalizar; y la segunda, por el contrario, cae
de lleno en el mbito de nuestra legislacin, o sea, del precepto
procesal civil que estamos analizando. Tampoco puede afirmarse
que la primera etapa se desarrolle exclusivamente en el extranjero y
la segunda en Chile, pues si bien esto es efectivo en cuanto a la
primera etaMamial de Derecho Procesal
107
na, la segunda, en cambio, se cumple, por regla general, parte en el
extranjero y parte en nuestro pas.
Un ejemplo permitir apreciar en mejor forma las anteriores
explicaciones. Se trata de una partida de estado civil espaola que se
desea acompaar como medio de prueba en un juicio que se sigue en
Chile. Dicho instrumento, naturalmente, que aparecer firmado, en
primer trmino, por el respectivo oficial de registro civil espaol.
Imaginemos ahora que, de acuerdo a las leyes o a las prcticas
espaolas, la firma del oficial de registro civil deba ser legalizada
por la del juez de la localidad respectiva y la de ste, a su vez, por la
del presidente del tribunal superior que corresponda. Hasta aqu se
habra cumplido con la primera etapa dentro del procedimiento de
legalizacin, destinado, como se ha visto, a acreditar la verdad de la
firma y el carcter de oficial de registro civil de la persona que
aparece autorizando dicha partida.
En seguida, la firma del presidente del tribunal superior espaol
tendr que ser legalizada por la del agente diplomtico o consular
chileno acreditado en Espaa y la de ste, en ltimo trmino, con un
certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica.
Esta viene siendo la segunda etapa dentro del procedimiento de
legalizacin, la cual, como se ha visto, se ha cumplido parte en
Espaa y parte en Chile.
Naturalmente que el ejemplo anterior puede presentar variantes. As,

imaginemos que Chile no tenga agente diplomtico o consular en
Espaa, por hallarse rotas las respectivas relaciones, o por cualquier
otra causa. En este caso, la firma del presidente del tribunal superior
espaol debe ser legalizada por un agente diplomtico o consular de
una nacin amiga acreditado en Espaa -pongamos por caso,
Argentina; luego, la firma del agente diplomtico o consular
argentino debe ser legalizada por la del Ministro de Relaciones
Exteriores de Argentina, o bien, por la del agente diplomtico de
Argentina acreditado en Chile; y, en seguida, en todo caso, la firma
del Ministro de Relaciones Exteriores de Argentina o del agen108
l
te diplomtico de Argentina en Chile, debe ser legalizada en|
nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores.
Un procedimiento todava ms rpido sera el siguiente, uti-|
lizando siempre el ejemplo anterior: que la firma del presidente! del
tribunal superior espaol fuera legalizada por el agente di-1
plomtico espaol acreditado ante nuestro Gobierno, y enj seguida,
la firma de este ltimo por la del Ministro de Relacio J nes
Exteriores de Chile. Sin embargo, este procedimiento, aur cuando es
perfectamente legal de acuerdo a nuestra legislador no se utiliza con
frecuencia en la prctica, por cuanto a le agentes diplomticos
extranjeros generalmente se les proht por sus respectivos gobiernos
que legalicen firmas de funcic narios judiciales o administrativos, a
pesar de ser de su propia nacionalidad, por no constarles, en el
hecho, la autenticidad de tales firmas.
Adems, es del caso hacer notar que determinados instrumentos
pblicos, si bien han sido otorgados fuera de Chile, no necesitan de
los trmites de la legalizacin para ser acompaados vlidamente
en juicio. Nos referimos a los instrumentos que pueden otorgar
nuestros agentes diplomticos o consulares en el extranjero
destinados a producir efecto en Chile. Ejemplo: una escritura
pblica otorgada ante un cnsul chileno.
En efecto, los procedimientos de legalizacin antes sealados no se
avienen con esta clase de instrumentos, puesto que hay que eliminar
la primera etapa en la cual intervienen funcionarios extranjeros, y la
segunda, de observarse, aparece redundante, ya que un cnsul

chileno es tan funcionario pblico como puede serlo un notario.
383. Manera de acompaar los instrumentos pblicos en juicio.
Los instrumentos pblicos se acompaan enjuicio con citacin de la
parte en contra de la cual se hacen valer. Se trata de instrumentos
pblicos otorgados tanto en Chile cuanto en el extranjero y tanto en
idioma castellano cuanto en uno diverso; no hay distingo alguno
sobre estos particulares.
109
La verdad es que no existe una disposicin legal expresa que
consagre la anterior manera de proceder; pero ella se deduce de lo
preceptuado en los artculos 795, N 5o, y 800, N 2o, del Cdigo de
Procedimiento Civil, los cuales, en sntesis, prescriben que son
trmites o diligencias esenciales en la primera y en la segunda
instancia en los juicios de menor cuanta, mayor cuanta y especiales,
"la agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por
las partes y con citacin o bajo el apercibimiento legal que
corresponda respecto de aqulla contra la cual se presentan".
Esta expresin "citacin" habr que entenderla en el sentido que la
emplea el artculo 69 del mismo Cdigo, o sea, que la parte en
contra de la cual se presenta el instrumento pblico tiene un plazo
fatal de tres das para impugnarlo.
Ahora bien, desde el momento en que la citacin del instrumento
acompaado en parte de prueba es trmite o diligencia esencial,
quiere decir que su omisin permite deducir recurso de casacin en
la forma en contra de la sentencia que se dice en estas condiciones,
esto es, ponderando el mrito probatorio del instrumento sin haberle
dado oportunidad a la parte contraria de impugnarlo, y a fin de
obtener que dicha sentencia sea declarada nula.
A la inversa, si el documento ha sido acompaado con citacin de la
parte en contra de la cual se presenta, y la sentencia no analiza el
mrito probatorio de dicho instrumento, quiere decir que ella
tambin ser nula; pero, en este caso, por no haber sido extendida en
conformidad a la ley, ms concretamente por no contener la
exposicin de los hechos en que se funda, o sea, la ponderacin o
anlisis de todos los medios probatorios suministrados por las
partes.
384. Valor probatorio del instrumento pblico. Queremos
significar con ello el grado o medida de verdad que se desprende de
un instrumento pblico, cuando ha sido acompaado en parte de
prueba enjuicio.
110
Los principios legales informativos sobre esta materia se hallan
consagrados en los artculos 1700, inc. Ia, y 1706 del Cdigo Civil.
El primero dice: "El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al
hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad
de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta
parte no hace plena fe sino contra los declarantes". El segundo
expresa: "El instrumento pblico o privado hace fe entre las partes
aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relacin directa
con lo dispositivo del acto o contrato".
La lectura de estos preceptos legales permite apreciar que el
problema del valor probatorio de los instrumentos pblicos debe
analizarse a la luz de los siguientes hechos o circunstancias que
median en su otorgamiento, a saber: a) el hecho de haberse
realmente otorgado; b) la fecha del instrumento; c) el hecho de
haber efectuado los interesados las declaraciones que en l se
consignan; y d) la eficacia de dichas declaraciones.
En primer trmino, en cuanto al hecho de haberse otorgado el
instrumento pblico, es evidente que no puede ser discutido, ni por
los otorgantes o interesados, ni por los terceros. As reza
textualmente el artculo 1700 del Cdigo Civil, y sa es, por lo
dems, la misin del funcionario llamado por la ley a intervenir en el
otorgamiento de un instrumento pblico, o sea dar fe del
otorgamiento del documento mismo. El funcionario representa en
esos momentos al Estado, y constata de manera autntica lo que sus
propios sentidos estn apreciando, esto es, el hecho del
otorgamiento del instrumento pblico de que se trata.
En segundo trmino, otro tanto podemos decir acerca de la fecha del
instrumento pblico, por cuanto tambin es misin del funcionario
que interviene en el otorgamiento del instrumento constatar y
autenticar su fecha. Es otra circunstancia que puede aprecirsela de
visu, y, por consiguiente, que produce igual mrito probatorio, tanto

respecto de los otorgantes cuanto de terceros.
Vlanual de Derecho Procesal
111
En tercer trmino, no menor es el valor probatorio del instrumento
pblico en cuanto al hecho de que las partes hicieron las
declaraciones que en el instrumento pblico mismo se consignan.
Este mrito probatorio tambin reza respecto de los otorgantes e
interesados y de los terceros. Es otro hecho que no puede escapar a
los sentidos del funcionario pblico que interviene en el
otorgamiento del instrumento y que, por consiguiente, puede y debe
ser objeto de su autenticacin. Ejemplo: el notario da fe que Juan
manifest que venda y que Pedro expres que compraba, y que el
primero declar haber recibido del segundo la suma de mil pesos a
ttulo de precio de esta compraventa.
Por ltimo, quedara por analizar la eficacia de las declaraciones o
estipulaciones estampadas en un instrumento pblico. De
conformidad a los principios generales del derecho, los actos o
contratos slo obligan a las personas que han intervenido en su
otorgamiento o celebracin; a contrario sensu, no obligan de manera
alguna a los terceros ajenos a ellos. Pero este problema, como se
comprende, dice relacin ms bien con los efectos de los actos
jurdicos que con el de su prueba. El artculo 1700 del Cdigo Civil,
pues, al decir que en cuanto a la verdad de las declaraciones
contenidas en un instrumento pblico stos slo hacen fe respecto
de los declarantes, est reglando el efecto del acto o contrato
contenido en dicho instrumento y no su mrito probatorio.
En resumen, el instrumento pblico hace plena prueba, tanto
respecto de los declarantes cuanto de los terceros, en lo que respecta
a su fecha, al hecho de haberse realmente otorgado, y al hecho de
haberse efectuado por los interesados las declaraciones que en ellos
se consignan. Estas ltimas, en cambio, slo afectan, esto es,
solamente obligan a los declarantes o a quienes sus derechos
representan.
385. Impugnacin de los instrumentos pblicos. Se ha dicho, y
con razn, que los instrumentos pblicos pierden su eficacia
probatoria por medio de la impugnacin. Entindese
112
por tal el empleo de los procedimientos o medios que la ley seala
para privar a un instrumento pblico de la fuerza probatoria que ella
misma le ha asignado.
Hay consenso para estimar que los captulos o las causales de
impugnacin de un instrumento pblico son: a) la nulidad; b) la
falsedad o falta de autenticidad; y c) la insinceridad o falta de verdad
en las declaraciones.
A continuacin, por su importancia, analizaremos en particular cada
una de estas causales de impugnacin:
a) La nulidad del instrumento pblico es una sancin en que se
incurre cuando le falta a ste alguno de los requisitos que las leyes
prescriben para el valor del instrumento mismo.
Estos requisitos omitidos pueden decir relacin con el funcionario
que intervino en el otorgamiento del instrumento o con
determinadas formalidades legales (art. 1701, inc. 2o, C.C.). El
funcionario puede no haber sido tal, o puede haber actuado fuera de
la esfera de sus atribuciones, tanto en razn de materia o de territorio.
En ambos casos el instrumento pblico sera nulo. Ejemplo: un
certificado de gravmenes otorgado por un simple particular; una
escritura pblica otorgada en Valparaso ante un notario designado
para el departamento de Santiago, etc. Las formalidades legales
omitidas dependern de cada instrumento pblico en particular.
Ejemplo: una escritura pblica que no se haya extendido en idioma
castellano.
Y pueden alegar la nulidad del instrumento pblico tanto las partes
que intervienen en su otorgamiento como los terce-; ros; pudiendo
valerse para acreditar la nulidad de cualquier medio probatorio, pues
aqu se trata de probar un tiecho de, carcter material sin que
intervengan las limitaciones legales en orden a la prueba de los actos
jurdicos.
Debemos, en todo caso, dejar establecido que la nulidad del
instrumento pblico no siempre significa la nulidad del acto o
contrato que en l se contiene: una cosa es enteramente independiente de la otra; a menos que el instrumento pblico, cuya
nulidad se ha pedido y declarado, sea solemnidad ad solemni-tatem
del acto o contrato de que da fe (art. 1701, inc. 2o, C.CV

113
b) La falsedad del instrumento pblico es sinnima de falta de
autenticidad del mismo; y un instrumento pblico no es autntico
cuando no ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas
y de la manera que en l se expresan.
Ejemplos: en un certificado de gravmenes se ha falsificado la firma
del respectivo Conservador; en una escritura pblica se ha
falsificado la firma de Juan, hacindolo comparecer a su
otorgamiento sin haber concurrido a ello; en una escritura pblica se
hace figurar a uno de los comparecientes como donando en
circunstancias de que l venda, etc.
Ahora bien, pueden impugnar el instrumento pblico por falta de
autenticidad tanto las partes como los terceros; y para acreditar su
fundamento podrn valerse de todos los medios probatorios, sin
limitacin alguna, pues se trata de acreditar hechos materiales y no
la existencia o modificacin de actos jurdicos.
Confirma lo anterior el artculo 355 del Cdigo de Procedimiento
Civil, al disponer: "En el incidente sobre autenticidad de un
instrumento o sobre suplantaciones hechas en l, se admitirn como
medios probatorios tanto el cotejo de que tratan los cinco artculos
precedentes como los que las leyes autoricen para la prueba del
fraude.
En la apreciacin de los diversos medios de prueba opuestos al
mrito de un instrumento el tribunal se sujetar a las reglas
generales establecidas en el presente ttulo, y con especialidad a las
consignadas en el Prrafo 8o".
En otras palabras, cada medio probatorio destinado a demostrar la
falta de autenticidad del instrumento pblico tendr el valor que la
ley asigna a cada uno de ellos en particular; y, en caso de
contradiccin, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los
tribunales preferirn el que crean ms conforme con la verdad (art.
428 C.P.C.).
Pero si la impugnacin versa sobre una escritura pblica, y su falta
de autenticidad se desea probar por medio de prueba testimonial, se
requiere la concurrencia de cinco testigos,
renan las condiciones expresadas en la regla segunda del

114
artculo 384, que acrediten que la parte que se dice haber asistido
personalmente al otorgamiento, o el escribano, o alguno de los
tasugos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha
permanecido fuera del lugar en el da del otorgamiento y en los
sesenta das subsiguientes (art. 429, inc. Io, C.P.C.).
Sin embargo, esta prueba queda sujeta a la calificacin del tribunal
quien la apreciar segn las reglas de la sana crtica; y su otjeuvo
preciso debe tender exclusivamente a acreditar la falt de
autenticidad de la escritura misma, pero no la de las declaraciones
consignadas en una escritura pblica autntica (at. 429, incs. 2o y 3o,
C.P.C.); y
c) La insinceridad, por ltimo, del instrumento pblico es la falt2- de
verdad de las declaraciones que en l se contienen. Esta situacin es
enteramente diversa de las anteriores. El instrumento es vlido, o
sea, ha sido otorgado ante funcionario competente y con
observancia de las formalidades legales; es, adems, autntico, o sea,
ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la
manera que en l se expresan; pero, en cambio, las partes han faltado
a la verdad en lo que se respecta a las declaraciones que en ese
instrumento se consignan. Ejemplo: en una escritura pblica Juan
declara haber recibido de Pedro la suma de mil pesos a ttulo de
mutuo, y ese hecho, en verdad, no es efectivo.
Cabe, ahora, preguntarse: puede impugnarse un instrumento
pblico por falta de verdad de las declaraciones en l contenidas?
Jlespecto de los terceros, la interrogante no presenta dificultad y su
respuesta debe ser afirmativa. Todava ms, estos terceros podrn
valerse de todos los medios probatorios que la ley franquea para
acreditar la inexactitud o falta de verdad de un hecho, incluso de la
prueba testimonial.
Diversa, en cambio, es la posicin de las partes que han intervenido
en el otorgamiento del instrumento pblico, en e\ cual han estampado
determinadas declaraciones, las que, posteriormente, pretenden
destruir como inexactas, insinceras, faltas de verdad.
115
En materia comeral encontramos un esbozo de este derecho que
tendran las partes para impugnar la verdad de las declaraciones
contenidas en un instrumento pblico al permitir a los juzgados de
comercio, atendidas las circunstancias de la causa, que reciban
prueba testimonial, aun cuando altere o adicione el contenido de una
escritura pblica (art. 129 C. Com.).
En materia penal tampoco se ve el inconveniente legal para que esta
impugnacin sea admitida, desde el momento en que se trata de una
simulacin, y para acreditarla el tribunal y las partes podrn valerse
de cualquier medio probatorio, pues no hay limitacin legal al
respecto.
El problema se complica en materia civil, y la doctrina y jurisprudencia nacionales se hallan divididas sobre el particular.
Una teora sostiene que el instrumento pblico hace plena fe en
cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los
interesados (art. 1700 C.C.) y que, por consiguiente, los declarantes
no pueden posteriormente pretender impugnar el instrumento en
cuanto a la verdad de esas declaraciones.
Una segunda teora, que cuenta con algunos fallos del tribunal
supremo, argumenta, en cambio, que tal prueba es admisible, pues la
ley no prohibe que una prueba plena, como es la emanada de un
instrumento pblico, pueda ser destruida por otra plena prueba,
como sera la que fluye de una confesin judicial.
386. Formas de impugnar los instrumentos pblicos. Todo
instrumento pblico lleva en s el sello de su autenticidad y, por
consiguiente, la parte que se sirve de l enjuicio se limitar a
acompaarlo como medio probatorio de la manera y en la
oportunidad que ya conocemos. Ser, en cambio, la contraparte la
llamada a impugnarlo, sosteniendo su nulidad, o su falta de
autenticidad, o su falsedad en las declaraciones, para restarle as
todo mrito o valor probatorio.
Ahora bien, esta manera de impugnar un instrumento pblico en
juicio puede revestir dos formas: por va principal y Por va
incidental.
116
a) Se impugna un instrumento pblico por va principal cuando el
objeto del pleito versa sobre la validez o nulidad del dicho

instrumento, sobre la autenticidad o falsedad del mismo, o sobre la
verdad o inexactitud de las declaraciones que en l se contienen. El
juicio podr ser de naturaleza civil o penal, y estas peticiones se
formularn como accin o como excepcin, y ser la sentencia
definitiva la llamada a resolver tales cuestiones; y
b) Por el contrario, se impugna un instrumento pblico por va
incidental cuando, acompaado en parte de prueba dentro de un
juicio, la contraparte en el trmino de citacin le resta mrito
probatorio, fundada en alguno de los captulos de impugnacin ya
sealados. En consecuencia, se habr suscitado un incidente dentro
del pleito, el cual ser fallado en un auto o en una sentencia
interlocutoria, que declarar si el referido instrumento tiene o no el
mrito probatorio que pretende la parte que lo ha presentado.
III. LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS
387. Concepto. Instrumento privado es todo escrito que da
constancia de un hecho y que ha sido otorgado sin formalidad o
solemnidad alguna.
Lo importante en esta clase de instrumentos es que dejen testimonio
de un hecho. La ley no sujeta a los instrumentos privados a
formalidad alguna; pueden o no estar firmados por las partes; y
pueden, incluso, hasta omitir el lugar y la fecha en que han sido
otorgados. Es tambin indiferente que emanen de las propias partes
litigantes o de terceros, y el medio que ha servido para su confeccin,
esto es, manuscritos, mecanografiados, impresos, etc.
Ejemplo: una carta, un recibo de dinero, un recorte de diario, etc.
117
388. Reconocimiento de los instrumentos privados. A diferencia
de los instrumentos pblicos, los privados, por el hecho de ser tales,
no llevan en s ningn sello de autenticidad. No demuestran primae
facie si en realidad han sido otorgados por las personas a quienes se
les atribuyen, ni tampoco tienen fecha cierta de otorgamiento.
Para obviar estos inconvenientes el legislador acepta que un
instrumento privado se le tenga por autntico, siempre que haya sido
reconocido, y le asigna fecha cierta en los casos en que l mismo
taxativamente enumera.
Y cundo los instrumentos privados se tienen por reconocidos?

a) Cuando as lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace
wzfer(art. 346, Nl, C.P.C.).
Se trata, como se ve, de un reconocimiento expreso. Puede
producirse este reconocimiento en cualquier estado del juicio y en
cualquier trmite, diligencia o actuacin. La persona a cuyo nombre
aparece otorgado el instrumento, podr ser la parte misma o un
tercero, y la parte en contra de la cual se hace valer podr haberlo
escrito y firmado, o no;
b) Cuando igual declaracin se ha hecho en un instrumento pblico
o en otro juicio diverso (art. 346, N 2o, C.P.C.).
Es otra forma de reconocimiento expreso, pero extrajudi-cial. El
reconocimiento puede haberse efectuado por la persona a cuyo
nombre aparece otorgado el instrumento privado o la parte contra
quien se hace valer, y puede haberse efectuado, ya en un
instrumento pblico, ya en un juicio diverso;
c) Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se
alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis das
siguientes a su presentacin, debiendo el tribunal, para este efecto,
apercibir a aquella parte con el reconocimiento tcito del
instrumento si nada expone dentro de dicho plazo (art. 346, N 3o,
C.P.C.).
Aqu estamos en presencia de un reconocimiento tcito, a diferencia
de los anteriores. La jurisprudencia entiende que, en este caso, el
instrumento privado debe emanar exclusiva118
mente de la parte en contra de la cual se hace valer, y que no importa
si se encuentra firmado o no, bastando que lo haya escrito. Se
excluyen, por consiguiente, del reconocimiento tcito que estamos
analizando, los instrumentos privados emanados de terceras
personas ajenas al juicio.
La falsedad del instrumento privado puede consistir, ya en la
falsificacin de la firma, ya en la falsificacin de su contenido; en
cambio, la falta de integridad implica que el documento | no se ha
presentado completo, esto es, en la forma como ma-jj terialmente se
otorg. Son dos captulos de impugnacin del instrumento privado,

pues, enteramente diversos.
Para que entre enjuego este reconocimiento tcito es in-j
dispensable que el tribunal aperciba a la parte contra la cual * se
hace valer el documento con esta verdadera sancin, a fina de que,
en caso de que dentro del trmino legal, esto es, dentro del plazo
fatal de seis das nada exprese, se tenga dicho] documento como
reconocido, vale decir, autntico.
Todava ms: estimamos que vencido este trmino, si nada expresa
la parte contraria en cuanto a la falsedad o falta de integridad del
instrumento, a peticin de la parte que lo present, el tribunal en una
nueva resolucin judicial deber declarar que aqulla ha incurrido
en el apercibimiento ordenado y que, por consiguiente, el
documento es autntico e ntegro; y
d) Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolucin judicial (art. 346, N 4o, C.P.C.).
Se trata en este ltimo caso del reconocimiento judicial del
instrumento privado. Este ha sido acompaado de conformidad a lo
expresado en la letra anterior y la parte a quien va a afectar dicho
instrumento, dentro del sexto da, alega su falsedad o falta de
integridad, por cuyo motivo se habr suscitado el correspondiente
incidente. El tribunal conferir traslado a la otra parte del escrito de
impugnacin del instrumento, y con lo que sta exponga, o en su
rebelda, lo recibir a prueba, se rendirn las pruebas de rigor, y, con
el mrito de stas, se fallar el incidente, declarndose si el
documento privado es o no autntico.
119
389. Manera de acompaar los instrumentos privados en juicio.
En cierto sentido las explicaciones anteriores, acerca del
reconocimiento de los instrumentos privados, nos facilitan la
respuesta de esta interrogante.
En efecto, si el instrumento privado emana de la parte en contra de
la cual se hace valer, sea porque lo haya firmado, sea porque lo haya
escrito, debe ser acompaado con citacin y bajo apercibimiento de
tenerlo por reconocido si no se alega su falsedad o falta de
integridad dentro de dicho plazo que, como se ver, es de seis das.
Este trmite, lo mismo que en el caso de los instrumentos pblicos,

es esencial, tanto en la primera cuanto en la segunda instancia, en
los juicios de menor cuanta, mayor cuanta, y especiales (arts. 795,
N 5o, y 800, N 2o, C.P.C.). Por regla general, la expresin citacin
implica que una determinada diligencia no puede llevarse a efecto
sino pasados tres das despus de la notificacin de la parte contraria,
la cual tendr derecho a oponerse o deducir observaciones dentro de
dicho plazo, suspendindose en tal caso la diligencia hasta que se
resuelva el incidente (art. 69, inc. Io, C.P.C.). Aplicada esta
expresin a la manera de acompaar un instrumento, significar que
la parte en contra de la cual se hace valer tiene derecho a impugnarlo
dentro del trmino legal; pero, en el caso de los instrumentos
privados de que se trata, este trmino es de seis das (art. 346, N 3o,
C.P.C.).
Por el contrario, si el instrumento privado emana de una tercera
persona, si bien debe acompaarse con citacin, puesto que este
trmite o diligencia es esencial para toda clase de instrumentos sin
distincin alguna (arts. 795, N 5o, 800, N 2o, C.P.C.), el plazo para
impugnarlo es el general de toda citacin, o sea, de tres das fatales.
En este caso, no es posible acompaar el instrumento bajo
apercibimiento de tenerlo por reconocido si no se objeta su falsedad
o falta de integridad dentro de sexto da, ya que el documento no
emana de la persona en contra de la cual se hace valer y, por
consiguiente, no est en condiciones de pronunciarse sobre su
autenticidad e integridad. La manera, pues, de obtener este
reconocimiento no
120
puede ser otra que presentar a ese tercero como testigo dentro del
juicio, a objeto de que deponga sobre la autenticidad e integridad del
instrumento. En consecuencia, a la postre, un instrumento privado
emanado de tercero que se acompaa en parte de prueba enjuicio es
sencillamente una declaracin testimonial anticipada y
extrajudicial.
390. Valor probatorio del instrumento privado. Lo mismo que
tratndose de los instrumentos pblicos, queremos significar el
grado o medida de verdad que se desprende de un insumento
privado cuando ha sido acompaado enjuicio, en parte de prueba.

Este documento privado, como se comprende, puede encontrarse en
dos situaciones, esto es, que se tenga por reconocido o que no se
tenga por reconocido (art. 346 C.P.C.).
El instrumento privado que se tiene por reconocido es aquel cuyo
reconocimiento puede ser expreso, tcito o judicial. De conformidad
al artculo 1702 del Cdigo Civil "el instrumento privado,
reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener
por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la
ley, tiene el valor de escritura pblica respecto de los que aparecen o
se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han
transferido las obligaciones y derechos de stos".*
En consecuencia, esta clase de instrumentos, respecto de las partes y
de sus sucesores, hacen plena fe en cuanto al hecho de haberse
otorgado, a su fecha, naturalmente si la tuvieren, y en cuanto a la
verdad de las declaraciones que en ellos se contengan (art. 1700, inc.
Io, C.C.).
Puede tener inters respecto de terceros, la fecha de un instrumento
privado. En este caso, dicha fecha se cuenta desde
* Vase el artculo 68 de la Ley N 14.171, de 26 de octubre de 1980,
que atribuye valor de escritura pblica a ciertos documentos
privados protocolizados. Actualizado Depto. D. Procesal U. de
Chile.
jânual de Derecho Procesal
121
el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el da
en que ha sido copiado en un registro pblico, o en que conste
haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o le
haya inventariado un funcionario competente en el carcter de tal, o
desde que haya sido protocolizado (arts. 1703 C.C. y 419 C.O.T.).
En cambio, el instrumento privado que no ha sido reconocido,
carece de valor probatorio; y el tribunal, al ponderarlo en la
sentencia definitiva, tendr que restarle todo mrito, lo mismo que si
no se hubiere presentado.
391. Impugnacin de los instrumentos privados y, en especial,
del cotejo de letras. Hemos visto que, cuando los instrumentos
privados son puestos en conocimiento de la parte contraria enjuicio,
sta puede alegar su falsedad o falta de integridad. En tal caso, se

habr planteado un incidente sobre autenticidad o suplantaciones
hechas en el referido instrumento, que el tribunal deber resolver a
la luz de las pruebas que sobre estos particulares se rindan.
Al efecto, en el incidente sobre autenticidad de un instrumento o
sobre suplantaciones hechas en l, se admitirn como medios
probatorios, tanto el cotejo de que tratan los artculos 350 al 354 del
Cdigo de Procedimiento Civil, como los que las leyes autoricen
para la prueba del fraude; y en la apreciacin de los diversos medios
de prueba opuestos al mrito de un instrumento, el tribunal se
sujetar a las reglas generales establecidas en el ttulo XI y, en
especial, a las consignadas en el prrafo 8o del referido Cdigo (art.
355 C.P.C.).
La operacin antes aludida se la llama cotejo de letras, para
diferenciarla del cotejo de instrumentos, al cual nos referimos
tratndose de los instrumentos pblicos; y puede definirse, como
aquella diligencia judicial destinada a comprobar si la letra del
documento privado que se pone en duda es la misma que la
estampada en un documento indubitado, esto es, cuya autenticidad
no se discute.
En consecuencia, la parte que pide el cotejo debe desig122
nar el instrumento o los instrumentos indubitados con que debe
hacerse (art. 351 C.P.C.). Si tambin se discute esto, la ley considera
indubitados para el cotejo: los instrumentos que las partes acepten
como tales de comn acuerdo, los instrumentos pblicos no
tachados de apcrifos o suplantados y los instrumentos privados
cuya letra o firma haya sido reconocida expresamente enjuicio, en
instrumento pblico o enjuicio diverso (art. 352 C.P.C.).
Y, desde el momento en que esta operacin es de carcter tcnico, o
sea, que para apreciarla se necesitan conocimientos especiales de la
ciencia o arte caligrfico, ella se lleva a efecto por peritos, que
tendr que nombrar el tribunal, quienes procedern con sujecin a lo
dispuesto en los artculos 417 al 423 inclusive (art. 350, inc. 2o,
C.P.C.).
Sin embargo, el tribunal har por s mismo la comprobacin o cotejo,
despus de or a los peritos revisores, y no tendr que sujetarse al

dictamen de stos (art. 353 C.P.C.).
En cuanto al mrito probatorio del cotejo de letras, no constituye
por s solo prueba suficiente; pero podr servir de base para una
presuncin judicial (art. 354C.P.C).
Es preciso tambin hacer notar que el cotejo de letras se emplea,
adems, en el caso de que se niegue por la parte a quien perjudique o
se ponga en duda la autenticidad de cualquier documento pblico
que carezca de matriz (art. 350 C.P.C.). Ejemplo: un recibo de pago
de contribuciones.
Captulo Sptimo LA PRUEBA TESTIMONIAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. Los testigos; III. Forma de
producir la prueba testimonial; IV. Las tachas; V. Valor
probatorio de la prueba testimonial.
I. GENERALIDADES
392. Concepto. La prueba testimonial se refiere a la prueba de
testigos. Consiste en la declaracin que hacen personas extraas al
juicio, las cuales renen las condiciones exigidas por la ley, y que
deponen en la forma que ella establece acerca de los hechos
substanciales y pertinentes controvertidos por las partes.
Este medio probatorio es circunstancial, porque el testigo, al
imponerse del hecho de que se trata, lo hace de una manera
accidental, y no con miras a declarar posteriormente; es indirecto,
porque el tribunal aprecia el hecho a travs de la percepcin de un
tercero, y no personalmente; y, en fin, produce plena prueba o
semiplena prueba, segn el caso.
El legislador, por ser incierta y sospechosa la prueba testimonial, la
ha rodeado de una serie de precauciones, a fin de que ofrezca las
mayores garantas posibles de seriedad, ya que, no obstante lo
frecuente de la prueba preconstituida o instrumental, no puede, en la
mayora de los casos, prescindirse de aqulla.
393. Procedencia de la prueba testimonial. La ley substantiva se
encarga de determinar los casos en que es admisible la prueba
testimonial; en cambio, la ley procesal es la llamada a determinar la
forma o manera como debe rendirse esta prueba.
124
En principio, la prueba testimonial es admisible para probar

cualquier hecho, sea de orden fsico o moral, sea de aquellos que
producen o no consecuencias de orden jurdico. Pero hay una
limitacin fundamental a dicho principio, consagrada en los
siguientes trminos: "No se admitir prueba de testigos respecto de
una obligacin que haya debido consignarse por escrito" (art. 1708
C.C.).
Ahora bien, son obligaciones que han debido consignarse por
escrito las que emanan de actos o contratos que contienen la entrega
o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias*
(art. 1709, inc. Io, C.C.). Tampoco ser admisible la prueba de
testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se
exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho
antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, aun cuando en
algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa
cuyo valor no alcance a la referida suma de dos unidades
tributarias* (art. 1709, inc. 2o, C.C.).
Es del caso observar que estas limitaciones a la prueba testimonial
slo dicen relacin con los actos o contratos, mas no con las dems
fuentes de obligaciones, aun cuando stas sean superiores a dos
unidades tributarias,* y que, cualquiera que sea el monto de la
obligacin, puede acreditarse por los dems medios probatorios que
la ley consagra.
Exceptame de las anteriores reglas sobre admisibilidad de la
prueba de testigos los casos en que haya un principio de prueba por
escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su
representante, que haga verosmil el hecho litigioso; en que haya
sido imposible obtener una prueba escrita; y los dems
expresamente exceptuados en el Cdigo Civil y Cdigos
de Derecho Procesal
125
* Modificado, en la forma que aparece en el texto, por el artculo 6o
del Decreto Ley N 1.123, publicado en el Diario Oficial de 4 de
agosto de 1975. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
especiales (art 1711, ines. Io y 3o, C.C). Ejemplos: arts. 2175, 2237 y
2241 del C.C y 128, 129, 170, 351, 353 y 1245 del C. de Com., etc.
394. Iniciativa en la prueba testimonial. Lo normal y corriente es
que las partes litigantes sean las que produzcan esta prueba dentro
del pleito, en la oportunidad y forma que la ley procesal establece.
Pero tambin el tribunal tiene cierta iniciativa en materia de prueba
de testigos. En efecto, puesto el proceso en estado de sentencia,
puede ordenar de oficio, para mejor resolver, pero dando de ello
conocimiento a las partes, la siguiente medida: la comparecencia de
testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o
expliquen sus dichos obscuros o contradictorios (art. 159, N 5o,
C.P.C).
Ntese que el tribunal, al decretar esta medida para mejor resolver,
no puede ordenar la comparecencia de nuevos testigos, ni tampoco
que los testigos presentados por las partes depongan sobre hechos
nuevos. Lo nico que puede hacer es ordenar que concurran los
testigos que ya declararon a iniciativa de las partes, para que aclaren
o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios.
395. Oportunidad para rendirla. Sobre el particular se hace
necesario distinguir segn se trate de rendir prueba testimonial en la
primera o en la segunda instancia.
En primera instancia, esta clase de prueba se rinde dentro del
trmino probatorio (art. 340, inc. Io, C.P.C). Como dicha disposicin
legal no distingue, se est refiriendo a toda clase de trmino
probatorio, esto es, ordinario, extraordinario y especial. Los plazos
que seala el Cdigo de Procedimiento Civil son fatales cualquiera
sea la forma en que se exprese, salvo aqullos establecidos para la
realizacin de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la
posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el
acto se extingue al vencimiento del plazo (Ia. parte, inc. Io del art. 64
126
C.P.C.)-* Estos trminos son fatales para los efectos de rendir la
prueba testimonial. Consecuente con lo anterior, esta clase de
prueba que se rinda fuera de esos trminos ser nula y de ningn
valor.
En segunda instancia, en cambio, la testimonial slo ser admisible
cuando no se haya podido rendir en la primera y acerca de hechos
que no figuren en la prueba rendida y que sean estrictamente
necesarios en concepto del tribunal para la acertada resolucin del
juicio (art. 207 C.P.C). Como en la alzada no existe en verdad un

trmino probatorio, reunindose los requisitos antes indicados, el
tribunal decretar prueba testimonial, sealando un trmino
probatorio especial, siempre que, aplicando los principios generales,
la causa no se encuentre en estado de sentencia, o sea, antes de la
notificacin del decreto autos en relacin (art. 433 C.P.C).
II. LOS TESTIGOS
396. Definicin. Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, a diferencia de algunas legislaciones procesales extranjeras, no
defnelos testigos. La doctrina, en cambio, ha formulado diversas
definiciones. As, segn unos, los testigos son los terceros o
extraos llamados a esclarecer por medio de sus dichos los hechos
controvertidos en el juicio. Segn otros, testigos son aquellas
personas extraas al pleito que deponen acerca de los hechos
controvertidos. Y, para otros, testigos son personas ajenas al juicio
que declaran, bajo juramento y dems formalidades legales, acerca
de la verdad o falsedad de los hechos que en l se controviertan.
* Artculo sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. Io N
4, de la Ley N 18.882, de 20 de diciembre de 1989.
\Ianual de Derecho Procesal
127
Todas las definiciones anteriores presentan un elemento co-, cual es
que la persona que desempea el papel de testigo
en juicio es un tercero o extrao al mismo, cuya deposicin
est relacionada con los hechos controvertidos por las partes.
Si la deposicin, en cambio, emana de estas ltimas, caemos
en el campo o esfera de la prueba confesional.
397. Clasificacin de los testigos. Los testigos admiten diversas
clasificaciones. As:
a) Segn la forma como se han impuesto de los hechos, se clasifican
en presenciales, de odas e instrumentales.
Testigo presencial es aquel que ha percibido por sus propios
sentidos los hechos acerca de los cuales depone. Testigo de odas es
aquel que relata los hechos sin haberlos percibido y slo por el dicho
de otras personas. Testigo instrumental es aquel que ha concurrido
en dicha calidad al otorgamiento del instrumento que deja
constancia del hecho de que se trata.
Esta clasificacin reviste importancia para los efectos de su diverso

valor probatorio;
b) Segn las circunstancias que rodean al hecho objeto de la prueba,
se clasifican en contestes y singulares. Testigos contestes son
aquellos que estn de acuerdo en el hecho y sus circunstancias
esenciales. Testigos singulares, a la inversa, son aquellos que,
estando de acuerdo en el hecho, difieren en cuanto a sus
circunstancias esenciales.
Esta otra clasificacin tambin tiene importancia para los efectos de
su diverso valor probatorio; y
c) Segn su habilidad para deponer en juicio, se clasifican en
hbiles e inhbiles. Testigo hbil es aquel en el cual no concurren
determinadas circunstancias que, en concepto de 'a ley, hacen
sospechosa o ineficaz su declaracin. Testigo inhbil, a la inversa,
es aquel en quien concurren determinadas circunstancias, llamadas
tachas, y que hacen que su declaracin carezca del necesario valor
legal.
Esta ltima clasificacin, lo mismo que las anteriores, pre128
senta importancia por el diverso mrito probatorio que arrojan las
declaraciones de uno u otro testigo.
398. Habilidad para ser testigo. No basta estar impuesto de los
hechos que se debaten en el pleito para declarar como testigo; es
preciso, adems, tener la habilidad necesaria para desempear tan
importante papel procesal.
Habilidad, en concepto del legislador, es sinnimo de capacidad y
no de destreza para testimoniar en juicio; y, al igual que la capacidad
desde el punto de vista del derecho material, la regla general es la
habilidad para ser testigo, y la excepcin, su inhabilidad.
As lo demuestran los artculos 356 del Cdigo de Procedimiento
Civil, al disponer que "es hbil para testificar enjuicio toda persona
a quien la ley no declare inhbil", y 357 y 358 del mismo Cdigo,
que aparecen encabezados con las siguientes frases: "No son hbiles
para declarar como testigos..." y "Son tambin inhbiles para
declarar...", respectivamente.
Estas inhabilidades de los testigos, llamadas tambin incapacidades,
a veces impiden que una persona que se encuentra en determinadas

circunstancias o condiciones pueda declarar en cualquier juicio; y,
en otras, ese impedimento slo dice relacin con determinados
juicios. En el primer caso, las inhabilidades reciben el nombre de
absolutas y, en el segundo, de relativas. Ejemplo de inhabilidad
absoluta: el que se halla en interdiccin por causa de demencia.
Ejemplo de inhabilidad relativa: tener ntima amistad con la persona
que lo presenta como testigo.
La clasificacin anterior de las inhabilidades para declarar, en
absolutas y relativas, carece de todo inters prctico; salvo en
cuanto que los tribunales pueden de oficio repeler a los testigos que
notoriamente aparezcan comprendidos en alguna causal de
inhabilidad absoluta, o sea, impedirles de antemano que declaren,
facultad que no pueden ejercitar, tratndose de testigos afectos a
causales de inhabilidad relativa (art. 375 C.P.C.).
Manual de Derecho Ppocesal
129
Ahora bien, estas inhabilidades para testificar enjuicio han sido
establecidas por la ley procesal civil, ora en razn de falta e
capacidad del testigo para percibir los hechos sobre los que depone
(ejemplo: art. 357, Ns. Io al 5, C.P.C.), ora en razn de la falta de
probidad del testigo (ejemplo: art. 357, Ns. 6o al 9o, C.P.C.), ora en
razn de la falta de imparcialidad del testigo en atencin a la
existencia de especiales vnculos entre l y la parte cuya declaracin
pretende (ejemplo: art. 358 C.P.C.).
El modo de reclamar de las causales de inhabilidad que pueden
afectar a los testigos es mediante la formulacin de la tacha
respectiva; materia que, por su importancia, trataremos ms
adelante, y por separado.
A continuacin, en cambio, nos preocuparemos de examinar las
causas de inhabilidad de los testigos, tanto absolutas, cuanto
relativas.
399. Inhabilidades absolutas. Son aquellas que impiden que una
persona que se encuentra en determinadas circunstancias o
condiciones pueda declarar en cualquier juicio; se fundan en la falta
de capacidad del testigo para percibir los hechos sobre los que
depone o en su falta de probidad; y las enumera taxativamente el
artculo 357 del Cdigo de Procedimiento Civil, en la siguiente

forma:
Io Los menores de catorce aos. Podrn, sin embargo, aceptarse sus
declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una
presuncin judicial, cuando tengan discernimiento suficiente.
La habilidad del testigo en razn de edad, pues, habr que juzgarla
en relacin a la que tenga al momento de declarar, y no a la poca en
que percibi los hechos sobre los que depone. El discernimiento
suficiente lo califica el tribunal sin mayores trmites, y en caso
afirmativo, ordenar que se tome declaracin al testigo, pero
eximindolo de la formalidad previa del juramento.
2o Los que se hallen en interdiccin por causa de demencia.
Se trata aqu de persona privada de razn por locura o de-niencia, la
cual ha sido declarada mediante sentencia judicial
130
de interdiccin, sea definitiva o provisoria. La prueba es, por
consiguiente, sumamente sencilla.
3o Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechos
sobre que declaran, se hallen privados de la razn, por ebriedad u
otra causa
Ejemplos de "otra causa" sera el caso del testigo que estuviere bajo
los efectos de un narctico; o bien, en estado de locura o demencia,
pero sin que hubiere sido declarado en interdiccin judicial por tal
motivo.
4o Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos
declarados al tiempo de verificarse stos.
Sera el caso de un ciego que pretendiera que vio cuando una
persona atropello en su automvil a otra; o de un sordo que
pretendiera declarar que oy cuando una persona manifest a otra
tal o cual cosa, etc.
5 o Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito.
Las personas afectadas de este defecto fsico pueden o no darse a
entender por escrito. Las primeras, o sea, los sordomudos que
pueden darse a entender por escrito son hbiles para declarar, y lo
hacen en la forma que oportunamente sealaremos. Las segundas,
en cambio, no slo son inhbiles para declarar, sino que, adems,
son absolutamente incapaces frente a la ley civil.

6o Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan
cohechado o intentado cohechar a otros, aun cuando no se les haya
procesado criminalmente.
7o Los vagos sin ocupacin u oficio conocido.
Fuera que estas personas infringen con su modo de vida la ley penal,
el legislador procesal civil supone que no se encuentran en
condiciones adecuadas de valorizar la conducta de sus semejantes y
que se hallan expuestas a toda clase de influencias o presiones
destinadas a que tergiversen la verdad de los hechos.
8o Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber
sido condenados por delito.
Esta causal es esencialmente prudencial y queda entregada al sano
criterio del juez. Ejemplo: un condenado por estafa
131
ser indigno de fe; y uno por lesiones, en cambio, puede ser digno de
crdito.
9o Los que hagan profesin de testificar enjuicio.
A estos individuos se les llama jureros, y poco importa para
considerarlos inhbiles, que esta indigna actividad la ejerzan por
paga u otra clase de remuneracin, o bien, por ninguna.
400. Inhabilidades relativas. Son aquellas en que el impedimento
para declarar que afecta a una persona slo dice relacin con
determinados juicios; se fundan en la falta de imparcialidad del
testigo por las especiales circunstancias o vnculos que lo unen a la
parte que lo presenta como tal; y las enumera, tambin
taxativamente, el artculo 358 del Cdigo de Procedimiento Civil,
en la siguiente forma:
Io El cnyuge y los parientes legtimos hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad de la parte que los presenta
como testigos.
Se trata de vnculos familiares tan estrechos que, evidentemente,
hacen perder al testigo la imparcialidad necesaria para declarar; y de
all que el legislador presuma que faltarn a la verdad, con tal de no
perjudicar a la parte que los presenta.
2o Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegtimos, cuando
haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles

respecto de la parte que solicite su declaracin.
Se entiende, por consiguiente, tambin incluido en este nmero, el
parentesco proveniente de la filiacin natural, que es de mayor
fuerza que el simplemente ilegtimo.
3o Los pupilos por sus guardadores y viceversa.
Se considera que los vnculos existentes entre el guardador y su
pupilo son tan estrechos como los vnculos de orden familiar.
4o Los criados domsticos o dependientes de la parte que los presente.
Se entender por dependiente para los efectos de este articulo, el que
preste habitualmente servicios retribuidos al que lo haya presentado
por testigo, aunque no viva en su casa.
132
Mario Casarino Viterh
133
La legislacin del trabajo llama ahora a los criados domsticos,
trabajadores de casa particular,* y a los dependientes,
trabajadores.**
5 o Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que
exige su testimonio.
Tambin la legislacin del trabajo llama obreros a los trabajadores;
y los labradores son los obreros agrcolas.
6o Los que ajuicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener en el pleito inters directo o
indirecto.
Esta causal de inhabilidad, esencialmente relativa, queda entregada
al sano criterio del tribunal.
7o Los que tengan ntima amistad con la persona que los presenta o
enemistad respecto de la persona contra quien declaren. La amistad
o enemistad debern ser manifestadas por hechos graves que el
tribunal calificar segn las circunstancias.
Esta tacha tendr, pues, que fundarse circunstanciadamente, a
objeto de colocar al tribunal en condiciones legales adecuadas para
juzgarla.
Por ltimo, las inhabilidades relativas antes mencionadas no podrn
hacerse valer cuando la parte a cuyo favor se hallan establecidas,

presente como testigos a las mismas personas a quienes podran
aplicarse dichas tachas (art. 358, inc. final, C.P.C.). Estamos en
presencia de una verdadera compensacin de tachas. Ejemplo: el
demandante presenta como testigo a un ntimo amigo, en
circunstancia que esta persona tambin es ntima amiga del
demandado; no podra este ltimo tachar al testigo presentado por el
primero.
* Modificacin introducida por el artculo 127 del Decreto Ley N
2.200, de Io de mayo de 1978, publicado en el Diario Oficial de 15
de junio del mismo ao. Actualizado Depto. D. Procesal U. de
Chile.
** Modificacin introducida por el Decreto Ley N 2.200, de Io de
mayo de 1978, publicado en el Diario Oficial de 15 de junio del
mismo ao. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
401. Obligaciones que pesan sobre los testigos. Toda persona,
cualquiera que sea su estado o profesin, est obligada a declarar y a
concurrir a la audiencia, que el tribunal seale con este objeto (art.
359, inc. Io, C.P.C.).
A su vez, el falso testimonio en causa civil ser castigado con
presidio menor en su grado medio y multa de once a veinte sueldos
vitales* y si el valor de la demanda no excediere de cuatro sueldos
vitales, las penas sern presidio menor en su grado mnimo y multa
de seis a diez sueldos vitales* (art. 209
C.P.C.).
En consecuencia, de conformidad a los preceptos legales
antes indicados y al orden lgico de los conceptos, sobre los testigos
pesa una triple obligacin; a saber: de concurrir a declarar, de
declarar y de decir la verdad.
Estas obligaciones constituyen verdaderas cargas o deberes cvicos
y han sido establecidas por razones de conveniencia pblica y
comn.
A continuacin examinaremos cada una de estas obligaciones en
particular.
a) La obligacin de concurrir a declarar implica para el testigo el
deber de asistir en persona a la audiencia que el tribunal seale con
este objeto. Esta asistencia podr efectuarse, ya por el conocimiento
extraoficial que tenga el testigo de que ha sido presentado como tal,

ya por conocimiento oficial, esto es, mediante citacin legalmente
practicada. Ms adelante veremos en qu consiste esta citacin, la
forma de practicarla y las sanciones en que puede incurrir el testigo
en el caso que la desobedezca.
* Ver el Decreto Supremo de Justicia N 51, de 17 de enero de 1982,
publicado en el Diario Oficial de 13 de febrero siguiente, que fija la
tabla de conversin de sueldos vitales a ingresos mnimos en
cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 8o de la Ley N 18.018,
de 14 de agosto de 1981. Actualizado Depto. D. Procesal U. de
Chile.
134
Mario Casarno Viterbo
La parte litigante que presenta a un testigo, y que exige su
comparecencia a declarar, ha de tener buen cuidado de que esta
declaracin sea til; pues, cuando se exija la comparecencia de un
testigo, a sabiendas de que es intil su declaracin, podr imponer el
tribunal a la parte que la haya exigido una multa de un dcimo a
medio sueldo vital* (art. 359, inc. 2o, C.P.C.).
Sin embargo, hay personas que no estn obligadas a concurrir a la
audiencia que el tribunal seale para que presten declaracin, no
obstante que sobre ellas siempre pesan las obligaciones de declarar
y de decir la verdad. Estas personas son:
Io El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los
Senadores y Diputados, los Subsecretarios; los Intendentes
Regionales, los Gobernadores y los Alcaldes, dentro del territorio de
su jurisdiccin; los jefes superiores de Servicios, los miembros de la
Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales de
estos Tribunales, los Jueces Letrados, los Oficiales Generales en
servicio activo o en retiro, los Oficiales Superiores y los Oficiales
Jefes; el Arzobispo y los Obispos, los Vicarios Generales, los
Provisores, los Vicarios y Provicarios Capitulares; y los Prrocos,
dentro del territorio de la Parroquia a su cargo;
2o Las personas que gozan en el pas de inmunidades diplomticas;
3o Los religiosos, incluso los novicios;
4o Las mujeres, siempre que por su estado o posicin puedan
concurrir sin grave molestia; y
* Modificado en la forma que aparece en el texto por el artculo 2o,

letra m), del Decreto Ley N 1.417, de 9 de abril de 1976, publicado
en el Diario Oficial de 29 del mismo mes. Ver el Decreto Supremo
de Justicia N 51, de 17 de enero de 1082, publicado en el Diario
Oficial de 13 de febrero siguiente, que fija la tabla de conversin de
sueldos vitales a ingresos mnimos en cumplimiento a lo dispuesto
por el artculo 8o de la Ley N 18.018, de 14 de agosto de 1981.
135
5o Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el
tribunal, se hallen en la imposibilidad de hacerlo (art. 361 C.P.C.).*
Ahora bien, cmo prestan declaracin estas personas, puesto que
sobre ellas siempre pesan las obligaciones de declarar y de decir la
verdad? Es necesario distinguir segn sea la clase de personas
exceptuadas de la obligacin de concurrir a la audiencia judicial.
As, el Presidente de la Repblica y dems personas constituidas en
dignidad, o sea, las sealadas en el nmero Io del artculo 361,
prestan su declaracin por medio de informes y expresarn que lo
hacen en virtud del juramento que la ley exige a los testigos. Pero
los miembros y fiscales de las Cortes y los jueces letrados que
ejerzan sus funciones en el asiento de stas no declararn sin previo
permiso de la Corte Suprema, tratndose de algn miembro o fiscal
de este tribunal, o de la respectiva Corte de Apelaciones en los
dems casos. Este permiso se conceder siempre que no parezca al
tribunal que slo se trata de establecer, respecto del juez o fiscal
presentado como testigo, una causa de recusacin (art. 362, inc. Io,
C.P.C).
Las personas comprendidas en el nmero 2o del artculo 361, o sea,
las que gozan en el pas de inmunidades diplomticas, tambin
declararn por medio de informe y con el juramento antes expresado,
si se prestan voluntariamente a declarar, pero no se podrn excusar
los chilenos que ejerzan
* Sustituido en la forma que aparece en el texto por el artculo nico
del Decreto Ley N 3.434, de 17 de junio de 1980, publicado en el
Diario Oficial de Io del mes siguiente.
El artculo 2o del Decreto Ley N 3.631, de 20 de febrero de 1981,
publicado en el Diario Oficial de 28 del mismo mes, dispone:

"Declrase, interpretando el artculo 361 del Cdigo de
Procedimiento Civil, modificado por el Decreto Ley N 3.434, de
1980, que en las expresiones 'Jefes Superiores de Servicios,
empleados en dicho precepto, estn comprendidos los Rectores de
Universidades'". Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
136
1
en el pas funciones diplomticas, por encargo de un gobierno
extranjero (art. 362, inc. 2o, C.P.C.).
En consecuencia, respecto de las personas que gozan en el pas de
inmunidades diplomticas, ser preciso distinguir si son extranjeras
o chilenas. Las primeras, no solamente estn exentas de la
obligacin de concurrir a la audiencia de prueba, sino que aun
pueden excusarse de cumplir con la obligacin de prestar
declaracin; las segundas, en cambio, deben prestar declaracin, si
bien siempre lo hacen mediante informe y bajo la fe del juramento.
El Derecho Internacional Pblico ser el llamado a precisar las
personas que gozan de tales inmunidades diplomticas, sin que
pueda determinarse de antemano este concepto, pues los tratados
internacionales amplan o restringen estas inmunidades, segn el
caso.
Por ltimo, tratndose de las personas comprendidas en los nmeros
3o, 4o y 5o del artculo 361, son examinadas en su morada y en la
forma establecida en los artculos 365 al 368, esto es, lo mismo que
cualquier otro testigo (art. 362, inc. 3o, C.P.C.).
b) La obligacin de declarar implica el deber que pesa sobre todo
testigo de responder a las preguntas que se le hagan en la audiencia
de prueba respectiva y previa observancia de las formalidades
legales. Si el testigo ignora el hecho acerca del cual se le interroga,
bastar con que exprese esta circunstancia, y se entender que ha
cumplido con la obligacin antes sealada.
Sin embargo, hay personas que no estn obligadas a declarar, no
obstante que sobre ellas pesa la obligacin de concurrir a la
audiencia de prueba respectiva. Estas personas son:
Io Los eclesisticos, abogados, escribanos, procuradores, mdicos y
matronas, sobre hechos que se les hayan comunicado
confidencialmente con ocasin de su estado, profesin u oficio (art.

360, N Io, C.P.C.).
Este precepto contempla el llamado "secreto profesional". Su
infraccin, fuera de las sanciones de orden religioso, tico o gremial
que pueden recaer sobre el infractor, tambin lo
137
hace incurrir en responsabilidad penal. En efecto, los que ejerciendo
alguna de las profesiones que requieren ttulo, revelen los secretos
que por razn de ella se les hubieren confiado, incurrirn en las
penas de reclusin menor en sus grados mnimo a medio y multa de
seis a diez sueldos vitales* (art. 247,
C.P-)2o Las personas expresadas en los nmeros Io, 2o y 3o del
artculo 358, o sea, el cnyuge y los parientes legtimos hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad con la parte
que los presente como testigos; los ascendientes, descendientes y
hermanos ilegtimos, cuando haya reconocimiento del parentesco
que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicita su
declaracin; y los pupilos por sus guardadores y viceversa (art. 360,
N 2o, C.P.C.).
La razn de ser de este precepto es evitar a dichas personas la
incmoda situacin moral en que pueden hallarse al declarar bajo
juramento y verse, por tanto, en la necesidad de decir la verdad,
perjudicando as los intereses de sus propios familiares.
3o Los que son interrogados acerca de hechos que afecten al honor
del testigo o de las personas mencionadas en el nmero anterior, o
que importen un delito de que pueda ser criminalmente responsable
el declarante o cualquiera de las personas referidas.
* El artculo 29 de la Ley N 17.374, de 10 de diciembre de 1970,
que aprueba la Ley Orgnica del Instituto Nacional de Estadsticas,
dice: "El Instituto Nacional de Estadsticas, los organismos fiscales,
semifiscales y Empresas del Estado, y cada uno de sus respectivos
funcionarios, no podrn divulgar los hechos que se refieren a
personas o entidades determinadas de que hayan tomado
conocimiento en el desempeo de sus actividades.
El estricto mantenimiento de estas reservas constituye el 'Secreto
Estadstico'. Su infraccin por cualquier persona sujeta a esta

obligacin, har incurrir en el delito previsto y penado por el
artculo 247, del Cdigo Penal, debiendo en todo caso aplicarse
pena corporal". Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
138
Ahora bien, cul es la sancin en que incurre una persona cuando
comparece a la audiencia, pero sin justa causa se niega a declarar?
Esta sancin puede ser doble: civil y penal. La sancin civil consiste
en que podr ser mantenida en arresto hasta que preste su
declaracin y ser aplicada por el juez civil que est conociendo del
respectivo juicio en que debi prestarse la declaracin; y la sancin
penal es prisin en sus grados medio a mximo o multa de uno a
cinco sueldos vitales,* esto es, incurrir el testigo infractor en una
falta, cuya pena le ser aplicada por el juez en lo penal, previa la
sustanciacin del proceso respectivo (art. 494, N 12, C.P.).
c) La tercera obligacin que pesa sobre los testigos es la de decir la
verdad. No se halla consagrada en un texto legal expreso dentro de
la ley procesal civil; pero es elemental, y ella se deduce del principio
de la buena fe que debe imperar en toda actuacin judicial. Su
infraccin implica cometer el delito de falso testimonio en causa
civil previsto y sancionado, como ya lo habamos indicado en el
artculo 209 del Cdigo Penal.
402. Derecho de los testigos. Como una compensacin a las
obligaciones antes sealadas que pesan sobre los testigos, la ley les
reconoce el derecho para reclamar de la persona que los presenta a
declarar el abono de los gastos que les imponga su comparecencia.
En caso de desacuerdo, estos gastos sern regulados por el tribunal
sin forma de juicio y sin ulterior recurso; y se entender renunciado
el derecho para reclamar el abono de estos gastos si no se ejerce en
el plazo de veinte das, contados desde la fecha en que se prest la
declaracin (art. 381 C.P.C.).
* Ver el Decreto Supremo de Justicia N 51, de 17 de enero de 1982,
publicado en el Diario Oficial de 13 de febrero siguiente, que fija la
tabla de conversin de sueldos vitales a ingresos mnimos en
cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 8o de la Ley N 18.018,
de 14 de agosto de 1981 Actualizado Depto. D. Procesal U. de
Chile.
139
III. FORMA DE PRODUCIR LA PRUEBA TESTIMONIAL
403. Presentacin de minuta de puntos de prueba y nmina de
los testigos. La parte litigante que desee rendir prueba testimonial
en juicio, dentro de los cinco das siguientes a la ltima notificacin
de la resolucin que recibi la causa a prueba, cuando no se haya
pedido reposicin de dicha resolucin, y en el caso contrario, dentro
de los cinco das siguientes a la notificacin por el estado de la
resolucin que se pronuncie sobre la ltima solicitud de reposicin,
deber:
a) Presentar una minuta de los puntos sobre que piense rendir
prueba de testigos, enumerados y especificados con claridad y
precisin; y
b) Acompaar tambin una nmina de los testigos de que piensa
valerse, con expresin del nombre y apellido, domicilio y profesin
u oficio, debiendo contener la indicacin del domicilio los datos
necesarios, ajuicio del juzgado, para establecer la identificacin del
testigo (art. 320 C.P.C.).
El cumplimiento de esas dos obligaciones est destinado a preparar
la prueba testimonial, permitiendo al contendor constatar si
concurren o no las inhabilidades que pudiera hacer valer y formular
las tachas que le sean aplicables.
La minuta de puntos de prueba consiste en un conjunto de preguntas,
debidamente enumeradas y especificadas, las cuales deben
redactarse en forma tal, que constituyan un desarrollo de los hechos
substanciales y pertinentes controvertidos sealados por el tribunal.
Su finalidad es la de facilitar el examen posterior de los testigos, a
cuyo tenor deben ser interrogados.
Se ha resuelto por nuestros tribunales que la omisin de la
presentacin de la minuta de puntos de prueba implica la renuncia
de la parte litigante a una facilidad que le otorga la ley, establecida
en su propio beneficio; y que, por consiguiente, en tal caso, sus
testigos pueden ser interrogados al tenor
140
de los hechos substanciales y pertinentes controvertidos sealados

por el tribunal en la resolucin que recibi a prueba la causa.
La nmina de testigos, en cambio, como su nombre lo indica, es una
lista que contiene el nombre y apellido, el domicilio y la profesin u
oficio de las personas cuya deposicin se desea. La ley no limita el
nmero de testigos que puede contener esta nmina, siendo
conveniente hacer figurar en ella el mayor nmero posible, por las
inhabilidades que pueden afectar a los testigos, o por cualquiera otra
razn de fuerza mayor, que impida su declaracin posterior.
Si no se presenta la nmina de testigos, la sancin no puede ser otra
que la de vernos privados del derecho a rendir prueba testimonial,
pues slo se examinarn los testigos que figuren en dicha nmina
(art. 372, inc. 2o, C.P.C.).
Podr, con todo, el tribunal admitir otros testigos en casos muy
calificados, y jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al
tiempo de formar la nmina aludida (art. 372, inc. 2o, parte final
C.P.C.).
Estas dos obligaciones deben cumplirse dentro de un mismo trmino
de cinco das, que es de carcter fatal, por la expresin "dentro de"
que emplea el legislador. La manera de computarlo depender de la
circunstancia de si la resolucin que recibe la causa a prueba es o no
objeto de recursos de reposicin: en el primer caso, el plazo se
cuenta desde la notificacin por el estado de la resolucin que se
pronuncie sobre la ltima solicitud de reposicin; y en el segundo,
desde la ltima notificacin por cdula de la resolucin que recibi
la causa a prueba.
404. Tribunal ante el cual se rinde la prueba testimonial.
En principio, la prueba testimonial se rinde ante el mismo tribunal
que conoce del pleito; pero si han de declarar testigos que residan
fuera del territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio, se
practicar su examen por el tribunal que corresDerecho Procesal
141
ponda, a quien se remitir copia de los puntos de prueba fijados*
(artculo 371, inc. Io, C.P.C).
Por consiguiente, la residencia del testigo viene a determinar el
tribunal llamado a intervenir en la prctica de este medio probatorio.
Si el testigo reside fuera del territorio jurisdiccional** en que se

sigue el juicio, no hay ms camino que valerse de la jurisdiccin
delegada, esto es, el tribunal de la residencia del testigo intervendr
en la respectiva diligencia por encargo o delegacin del que est
conociendo del juicio.
La comunicacin que ser necesario enviar al tribunal de la
residencia del testigo, deber contenerlos puntos de prueba fijados
por el tribunal; como igualmente la personera de los encargados de
representar a las partes en esta diligencia de prueba (art. 371 C.P.C).
En la prctica, dicha comunicacin o exhorto contiene, adems, la
minuta de puntos de prueba, y la lista de testigos presentada por las
partes y las correspondientes notificaciones de la resolucin que
recibi la causa a prueba, todo ello para su mejor cumplimiento.
405. Fijacin de audiencias de prueba. En su oportunidad
manifestamos que el trmino de prueba estaba destinado particularmente a la recepcin de la prueba testimonial; pero, como ste
tiene una duracin ordinaria de veinte das, ser necesario que el
tribunal designe dentro de este plazo qu das estarn destinados a la
recepcin de la prueba testimonial ofrecida.
A este respecto, el tribunal, atendido el nmero de testigos y el de
los puntos de prueba, sealar una o ms audiencias para el examen
de los que se encuentren en el departamen* Inciso modificado, como aparece en el texto, por el N 7 del
artculo quinto de la Ley N 18.776, de 18 de enero de 1989. **
142
to* (art. 369, inc. Io, C.P.C.). Estas audiencias se sealan fijando el
da y la hora correspondiente, y dicha labor la podr cumplir el
tribunal, ya en la misma resolucin que recibe la causa a prueba, ya
en una resolucin posterior, a solicitud de parte interesada.
En cuanto al tribunal exhortado, o sea, en caso de residir los testigos
en un territorio jurisdiccional diferente a aquel en que se sigue el
juicio, sealar estas audiencias de prueba al ordenar el
cumplimiento de dicho exhorto, o bien a solicitud posterior del
encargado respectivo.
Cualquiera que sea el tribunal de que se trate, lo cierto es que al
sealar las audiencias de prueba deber procurar, en cuanto sea

posible, que todos los testigos de cada parte sean examinados en la
misma audiencia. De ah que, en la prctica, generalmente se fija
una o ms audiencias para el demandante, y una o ms para el
demandado.
406. Citacin de los testigos. Una vez fijadas las correspondientes
audiencias de prueba, ser necesario ponerlas en conocimiento de
los testigos para que cumplan con sus obligaciones, en especial, con
la de comparecer a declarar. Este conocimiento puede drseles a los
testigos, ora extraoficial-mente, ora en forma judicial. La manera de
poner en conocimiento de un testigo el sealamiento de la respectiva
audiencia de prueba, a objeto de que concurra a ella a prestar la
correspondiente declaracin, es mediante su citacin.
Citar, por consiguiente, a un testigo, es poner en su conocimiento
que ha sido presentado en juicio en tal carcter y el sealamiento de
la audiencia de prueba a la cual debe concurrir a declarar. Esta
citacin la practica el ministro de fe, o sea, el receptor, previa
peticin de parte interesada y resolucin del tribunal que as lo
ordene (art. 380, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).
* Hoy habr que entender la palabra "departamento" como sinnima
de "territorio jurisdiccional" del tribunal que conoce del juicio.
{
143
Esta citacin reviste la forma de una notificacin personal o por
cdula, por tratarse de terceros extraos al juicio; y debe contener la
indicacin del juicio en que debe prestarse y la declaracin y el da y
la hora de la comparecencia (arts. 56 y 380, inc. 1,C.P.C).
Ahora bien, el testigo que legalmente citado no comparezca podr
ser compelido por medio de la fuerza ante el tribunal que haya
expedido la citacin, a menos que compruebe que ha estado en
imposibilidad de concurrir (art. 380, inc. 2o, C.P.C.); todo lo cual se
entiende sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda afectar
al testigo rebelde (art. 380, inc. 4o, C.P.C.). Se trata de una falta,
sancionada, al igual que el caso del testigo que se niega a prestar
declaracin sin justa causa, en el artculo 494, N 12, del Cdigo
Penal: Ttulo I De las Faltas.
407. Examen de los testigos. Las reglas que sealaremos a
continuacin, acerca del examen de los testigos, se aplican tanto a

los que declaran ante el mismo tribunal que est conociendo del
juicio, cuanto a los que deponen ante el tribunal de su residencia o a
los que declaran en su morada por hallarse considerados en alguno
de los tres ltimos nmeros del artculo 361 del Cdigo de
Procedimiento Civil (arts. 362, inc. final, y 371, inc. 2o, C.P.C.).
Estas reglas se pueden sintetizar en la forma siguiente:
a) Antes de examinar a cada testigo se le har prestar juramento al
tenor de la frmula siguiente: "Juris por Dios decir verdad acerca
de lo que se os va a preguntar?" El interrogado responder: "S juro",
conforme a lo dispuesto en el artculo 62 (art. 363 C.P.C.).
El juramento es una formalidad esencial de la prueba testimonial, de
suerte que su omisin est sancionada con la nulidad de la diligencia
misma. En la prctica, los jueces toman el juramento a los testigos
en conjunto.
b) Los testigos de cada parte sern examinados separada y
sucesivamente, principiando por los del demandante, sin que
puedan unos presenciar las declaraciones de los otros.
144
Mano Casanno Viterb
Derecho Procesal
145
El tribunal adoptar las medidas conducentes para evitar que los
testigos que vayan declarando puedan comunicarse con los que no
hayan prestado declaracin (art. 364 C.P.C.).
En la prctica, la manera de evitar esta comunicacin es dejando a
los testigos que ya han declarado dentro de la sala respectiva en que
se est prestando declaracin.
c) Los testigos sern interrogados personalmente por el juez, y si el
tribunal es colegiado, por uno de sus ministros a presencia de las
partes y de sus abogados, si concurren al acto.
Iâs preguntas versarn sobre los datos necesarios para establecer si
existen causas que inhabiliten al testigo para declarar y sobre los
puntos de prueba que se hayan fijado. Podr tambin el tribunal
exigir que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen las
aseveraciones hechas (art. 365 C.P.C).
d) Cada parte tendr derecho para dirigir, por conducto del juez, las
interrogaciones que estime conducentes, con el objeto de establecer

las causales de inhabilidad legal que puedan oponerse a los testigos
y de que stos rectifiquen, esclarezcan o precisen los hechos sobre
los cuales se invoca su testimonio.
En caso de desacuerdo entre las partes sobre la conducencia de las
preguntas, resolver el tribunal y su fallo ser apelable slo en lo
devolutivo (art. 366 C.P.C.).
e) Los testigos deben responder de una manera clara y precisa a las
preguntas que se les hagan, expresando la causa por qu afirman los
hechos aseverados, y no se les permitir llevar escrita su declaracin
(art. 367 C.P.C).
f) La declaracin constituye un solo acto que no puede interrumpirse sino por causas graves y urgentes, y procurar tambin
el tribunal, en cuanto sea posible, que todos los testigos de cada
parte sean examinados en la misma audiencia (arts. 368 y 369, inc.
2o, C.P.C).
g) Sern admitidos a declarar solamente hasta seis testigos, por cada
parte, sobre cada uno de los hechos que deban acreditarse (art. 372,
inc. 1, C.P.C).
Este precepto ofrece la duda acerca de si se refiere a los hechos
sealados por el tribunal o a los que sealan las partes en sus minutas de puntos de prueba respectiva. Nos indinamos
por esa ltima opinin, pues, en caso contrario, lo habra dicho
expresamente el legislador.
h) Si algn testigo no entiende o no habla castellano, ser
examinado por medio de intrprete (art 382 C.P.C.).
408. Acta de la prueba testimonial. Una vez que presta declaracin el testigo, su deposicin se consigna por escrito, o sea, en
un acta que deja constancia fehaciente de la diligencia que se ha
llevado a cabo.
Al consignarse las declaraciones por escrito, deben conservarse en
cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido el testigo,
reducidas al menor nmero de palabras.
Despus de ledas por el receptor en alta voz y ratificadas por el
testigo, sern firmadas por el juez, el declarante, si sabe, y las partes,
si tambin saben y se hallan presentes, autorizndolas un receptor,
que servir tambin como actuario en las incidencias que ocurran
durante la audiencia de prueba (art. 370 C.P.C).

Esta disposicin hace aplicacin de la regla general consignada en el
artculo 61 del Cdigo de Procedimiento Civil, en cuanto exige que
de toda actuacin deber dejarse testimonio escrito en el proceso
con las formalidades que all mismo se sealan; y revela, al mismo
tiempo, que el actuario en la prueba testimonial, a diferencia de las
dems actuaciones en que interviene el secretario, es el receptor, de
suerte que su autorizacin o firma es tambin esencial para la
validez de la respectiva diligencia.
409. Recapitulacin. En resumen, la forma de producir la prueba
testimonial enjuicio es un tanto compleja e implica el cumplimiento
de diversas formalidades anteriores a la declaracin, en el momento
de prestar la declaracin misma y posteriores a ella.
Las formalidades anteriores a la declaracin testimonial son:
presentacin de minuta de puntos de prueba y de nmina o
146
lista de testigos, fijacin de las audiencias de prueba, citacin o
medidas de apremio en contra de los testigos, y prestacin del
juramento.
En cambio, las formalidades a observar en el momento mismo de
prestar la declaracin son las que hemos sealado anteriormente en
cuanto a quin interroga a los testigos, al tenor de qu, etc.; y las
postenores a la declaracin se reducen a consignar por escrito las
deposiciones.
i|
IV. LAS TACHAS
410. Concepto. Tachas son los medios o la forma de hacer efectivas
las inhabilidades establecidas por la ley procesal y que conducen, al
ser aceptadas, a desestimar las declaraciones de los testigos
enjuicio.
Recordemos que estas inhabilidades se hallan establecidas en los
artculos 357 y 358 del Cdigo de Procedimiento Civil; y que se
clasifican en absolutas y relativas, segn si impiden declarar en
cualquier juicio o en uno determinado.
Las tachas, como se comprende, se oponen respecto del testigo que
se encuentra afecto a alguna causal de inhabilidad legal para
declarar enjuicio, y por la parte en contra de la cual va a prestar
declaracin.
411. Oportunidad para oponer tachas. Solamente podrn
oponerse tachas a los testigos antes de que presten su declaracin.
En el caso del inciso final del artculo anterior, podrn tambin
oponerse dentro de los tres das subsiguientes al examen de los
testigos (art. 373, inc. Io, C.P.C.).
En consecuencia, la ley hace un distingo respecto de la oportunidad
para oponer tachas, segn si se trata de aquellos testigos que figuran
en la nmina que debe presentarse en la oportunidad sealada en el
artculo 320; o de aquellos testigos que puede admitir el tribunal, en
casos muy calificados, y
147
jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al momento de
formar la nmina antes indicada.
Respecto de los primeros, la tacha se formula antes que presten su
declaracin, o sea, en el lapso comprendido entre la presentacin de
la nmina o lista de testigos y el juramento del testigo, pues esta
ltima actuacin no constituye su declaracin sino una formalidad
previa a ella. En la prctica, la tacha se formula respecto de estos
testigos, verbalmente, en la correspondiente audiencia de prueba,
despus de prestado el juramento de rigor y antes de iniciarse el
examen o interrogatorio del testigo.
En cuanto a los segundos, por la premura con que son presentados
por la parte respectiva, se pueden tachar al igual que los anteriores, o
sea, antes que presten su declaracin; pero, adems, la ley seala un
plazo de gracia o extraordinario, esto es, dentro de los tres das
subsiguientes al examen de estos testigos.
Ahora bien, si la parte en cuyo favor se han establecido las tachas,
no las opone en las oportunidades legales antes sealadas, se
entiende que se ha extinguido su derecho, y, en consecuencia, que
las declaraciones de los testigos afectos a inhabilidad deben
valorizarse lo mismo que si se tratare de testigos sin tachas.
412. Forma o manera de hacer valer las tachas. Slo se admitirn
las tachas que se funden en alguna de las inhabilidades mencionadas
en los artculos 357 y 358, y con tal que se expresen con la claridad y
especificacin necesarias para que puedan ser fcilmente
comprendidas (art. 373, inc. 2o, C.P.C.).
Por consiguiente, para que una tacha sea admitida a tramitacin

requiere fundarse en causa legal y ser expresada con la claridad y
especificacin necesarias para que puedan fcilmente ser
comprendidas.
Lo primero, desde el momento en que la institucin de las tachas es
de excepcin y slo puede existir en los casos en que la ley
expresamente la consagra; y lo segundo, a fin de que no
5 g 2 s Z. S S & 5; B-. P
150
Por ltimo, la legalidad de las tachas y su comprobacin sern
apreciadas y resueltas en la sentencia definitiva (art. 379, inc. 2o,
C.P.C.). Si ella omite el fallo de las tachas, no habr decidido el
asunto controvertido, puesto que l est constituido no solamente
por las acciones y excepciones deducidas por las partes en tiempo y
forma, sino, adems, por todas aquellas cuestiones accesorias que se
dejaron para ser resueltas en definitiva; y ser nula por no haber sido
extendida en conformidad a la ley, esto es, por falta de decisin de la
cuestin controvertida.
V. VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL
415. Distingos previos. El valor probatorio de la prueba testimonial
es el mrito que la ley le asigna en relacin a los hechos
controvertidos del pleito y que han constituido su objeto.
Estas normas forman parte de aquel conjunto de preceptos legales
que llamamos, en su oportunidad, normas reguladoras de la prueba;
y el legislador, al enunciarlas, ha partido de ciertos distingos
previos.
En efecto, para determinar el valor probatorio de una declaracin
testimonial ser necesario distinguir si se est frente a testigos de
odas o presenciales y, todava, en este ltimo caso, si las
declaraciones son o no contradictorias. Aun ms: habr que analizar
si la declaracin testimonial emana de un menor de catorce aos, y
si tiene o no discernimiento suficiente.
Recordemos que testigo de odas es aquel que relata los hechos sin
haberlos presenciado y slo por el dicho de otras personas, y testigo
presencial, en cambio, es aquel que ha percibido por sus propios
sentidos los hechos acerca de los cuales depone; y que los menores
de catorce aos son inhbiles para declarar, pero que pueden
aceptarse sus declaraciones sin previo juramento cuando tengan
discernimiento suficiente.
||
151
416. Testimonios de odas. Los testimonios de odas emanan de
testigos que relatan los hechos que no han percibido por sus propios
sentidos y que slo conocen por el dicho de otras personas (art. 383,
inc. Io, C.P.C.).
El valor probatorio de esta clase de declaraciones consiste en que
nicamente pueden estimarse como base de una presuncin judicial
(art. 383, inc. Io, C.P.C.). Sin embargo, es vlido el testimonio de
odas cuando el testigo se refiere a lo que oy decir a alguna de las
partes, en cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho de
que se trata (art. 383, inc. 2o, C.P.C.).
En consecuencia, tratndose del testigo de odas es necesario que
relate haber escuchado un hecho controvertido en la causa; y que
exprese, adems, concretamente, cul es la persona que le ha
servido de fuente de informacin, a objeto de que el tribunal, a su
vez, quede en condiciones adecuadas de poder valorar su
testimonio.
417. Testimonios presenciales. A diferencia de los anteriores, los
testimonios presenciales emanan de testigos que relatan los hechos
por haberlos percibido por sus propios sentidos; y, por tal razn,
fcil es deducir que su fuerza probatoria ha de ser tambin mayor
que la de aqullos.
Sobre el particular, existen dos reglas fundamentales:
a) Primera regla: La declaracin de un testigo imparcial y verdico
constituye una presuncin judicial, cuyo mrito probatorio ser
apreciado en conformidad al artculo 426 (art. 384,N1, C.P.C.).
Y desde el momento en que, de conformidad a este ltimo precepto,
una sola presuncin judicial puede constituir plena prueba cuando,
ajuicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin
suficientes para formar su convencimiento, quiere decir que esa sola
declaracin testimonial puede llegar a constituir plena prueba.
b) Segunda regla: La declaracin de dos o ms testigos contestes en
el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente

examinados y que den razn de sus dichos, podr
152
constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra
prueba en contrario (art. 384, N 2o, C.P.C.).
Testigos contestes son aquellos que estn de acuerdo con el hecho y
en sus circunstancias esenciales; sin tacha, son aquellos a los cuales
no les afectan las causales de inhabilidad consagradas en los
artculos 357 y 358; legalmente examinados, esto es, previa
observancia de todas las formalidades que hemos sealado como
anteriores, coetneas y posteriores a la declaracin testimonial
misma, y que den razn de sus dichos, significa que hayan
expresado la causa por que afirman los hechos aseverados.
Reunindose todos estos requisitos en las declaraciones
testimoniales de que se trata, podrn constituir plena prueba; esto
es, quedan entregadas siempre al criterio del tribunal, a menos que
esta prueba aparezca desvirtuada por otra en contrario. Esta "otra
prueba" debe referirse a los dems medios probatorios; pues, si
fuere testimonial, estaramos dentro del problema de las
declaraciones testimoniales contradictorias, al cual nos referiremos
a continuacin. Ejemplo: un documento, una confesin judicial, un
informe pericial, etc.
418. Testimonios contradictorios. Se trata del caso de declaraciones testimoniales de una parte que aparecen contradichas
por las declaraciones testimoniales de la otra parte. Qu hacer en
este caso? A cul de ellas asignarles mejor mrito probatorio? El
legislador formula tambin al respecto diversas reglas:
a) Primera regla: Cuando las declaraciones de los testigos de una
parte sean contradictorias con las de los testigos de las otra, tendrn
por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor
nmero, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de
los hechos, o por ser de mejor fama, ms imparciales y verdicos, o
por hallarse ms conformes en sus declaraciones con otras pruebas
del proceso (art. 384, N 3o, C.P.C.).
Esta regla hace aplicacin del conocido principio o aforismo que
dice que los testigos se pesan y no se cuentan. Se trata
153
de declaraciones testimoniales contradictorias en las que el tribunal
debe tener por cierto lo que expresen aquellas que se encuentren an
en menor nmero porque parece que dicen la verdad en razn de tres
factores, a saber: por estar mejor instruidos de los hechos, por ser de
mejor fama, imparcialidad y veracidad, o por hallarse ms
conformes sus declaraciones con las dems pruebas del proceso.
La apreciacin de estos ltimos factores queda, por consiguiente,
entregada al criterio del tribunal; pero, una vez constatados, la regla
de la calidad de los testigos sobre su nmero se impone con
caracteres obligatorios a aqul.
b) Segunda regla: Cuando los testigos de una y otra parte renan
iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad,
tendrn por cierto lo que declare el mayor nmero (art. 384, N4,
C.P.C.).
Aqu tambin el tribunal aprecia prudencialmente el grado de
ciencia, imparcialidad y veracidad de los testigos; pero, una vez
constatado que todos los testigos presentan iguales condiciones, la
fuerza del nmero tambin se impone con caracteres de
obligatoriedad.
c) Tercera regla: Cuando los testigos de una y otra parte sean
iguales en circunstancias y en nmero, de tal modo que la sana razn
no pueda inclinarse a dar ms crdito a los unos que a los otros,
tendrn igualmente por no probado el hecho (art. 384,NO5, C.P.C.).
Se podr hacer un smil con las fuerzas fsicas que, siendo de
potencia equivalente, terminan por neutralizarse.
d) Cuarta regla: Cuando sean contradictorias las declaraciones de
los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte
contraria se considerarn presentadas por sta, aprecindose el
mrito probatorio de todas ellas en conformidad alas reglas
precedentes (art. 384, N 6o, C.P.C.).
Estas declaraciones, por las condiciones en que fueron prestadas,
deben estimarse como si fueren de testigos de la contraparte; y, en
seguida, se aplican las reglas de la calidad, del nmero y de la
neutralizacin antes sealadas, segn el caso.
154
1
419. Testimonio de los menores de catorce aos. Re cor-; demos,
por ltimo, que no son hbiles para declarar como! testigos, los
menores de catorce aos; pero que podrn acer>| tarse sus
declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una
presuncin judicial, cuando tengan discernimiento suficiente (art.
357, N Io, C.P.C.).
En consecuencia, el mrito probatorio de una declaracin
testimonial semejante queda entregado al criterio del tribunal desde
un doble punto de vista: en cuanto al grado de discernimiento que se
supone en el testigo y en cuanto a si dicha declaracin cabe o no
considerarla como base para una presuncin judicial.
Captulo Octavo LA PRUEBA CONFESIONAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. La confesin judicial; III. La
confesin extrajudicial; IV. Valor probatorio de la confesin; V.
Efectos legales de la confesin y sus limitaciones.
I. GENERALIDADES
420. Concepto. La prueba confesional es la que se produce a virtud
de confesin de parte. Se entiende por tal aquel medio probatorio
consistente en el reconocimiento que una persona hace de la verdad
de un hecho, susceptible de producir consecuencias jurdicas en su
contra.
Se trata de un medio probatorio circunstancial, lo mismo que la
prueba de testigos, pues generalmente se produce en juicio y una
vez que ste se ha originado; y difiere de la prueba de testigos, en
que mientras sta emana de un tercero, llamado testigo, la prueba
confesional surge de las propias partes litigantes.
Su importancia es manifiesta, ya que constituye el medio de prueba
por excelencia; y su estudio desborda el campo del derecho procesal,
pues tambin es cultivado por los autores de derecho civil y en
materias de tanta trascendencia, como ser la capacidad para confesar
y la divisibilidad o indivisibilidad de la confesin.
421. Sus caractersticas. Las caractersticas ms sobresalientes que
presenta la confesin de parte son:
a) Es un medio probatorio del que pueden valerse las par-tes
enjuicio, o sea, un elemento desuado a formar en el juez la
conviccin acerca de los hechos que se controvierten; pero,
excepcionalmente, tambin reviste el carcter de medida pre156

judicial destmada a preparar la entrada al juicio (arts. 273, N Io, 284
Y 288 C.P.C.) y de gestin preparatoria del juicio ejecutivo tncuente a
procurar un ttulo con dicha fuerza (arts. 434, N 5o, Y 435 C.P.C).
b) Es v>n medio probatorio de que se valen las partes de propia
inicat^va' tanto demandante como demandado; el primero con el
objeto de acreditar los fundamentos de su accin, y el segun^> a fm
de probar los fundamentos de su excepcin; pero tambin puede
provocar este medio probatorio el juez, exigi^11^0 confesin judicial
de cualquiera de las partes sobre hecbos cue considere de influencia
en la cuestin y que no resulte*1 probados, o sea, de oficio y como
medida para mejor reso^r (art. 159, N 2o, C.P.C).
c) Es n reconocimiento o declaracin de voluntad, el cual,
jurdicamentc> reviste el carcter de unilateral, pues, por cierto no
nec^^ de Ia aceptacin de la parte contraria; y que en cuanto a su
forma, puede ser expreso o tcito, segn las condicion en <lue se na
efectuado.
d) Se ifoduce, generalmente, enjuicio. De all que, si bien el artculo
341 enumera entre los medios de prueba de que puede hacerse uso
enjuicio la confesin de parte, ms adelante, reglament110'0 Ia
manera de obtenerla en los artculos 385 y siguientes, â Mama
"confesin enjuicio". Excepcionalmente, la confesin de parte puede
prestarse fuera de juicio, o sea, en forma xtrajudicial, cuyo valor
probatorio tambin considera la ley; y
e) Es, for ltimo, un reconocimiento o declaracin de voluntad qUe
produce consecuencias jurdicas en contra del confesante- Porque
este medio probatorio jams lo favorece a l sino a U Parte que pidi
o se vale de la confesin; indivisible, porque Ia confesin, por regla
general, no puede dividirse en perjuico del confesante; e
irrevocable, porque la confesin, tambin por regla general, una vez
prestada, es inamovible.
422. He<luisitos de validez de la confesin. En nuestra opi-in, los
requisitos de validez de la confesin, o sea, los
157
nion
elementos necesarios para que este medio probatorio produzca los
efectos legales que le son propios, son los siguientes: a) que verse
sobre hechos pertenecientes al juicio mismo; b) que el confesante
tenga capacidad suficiente para obligarse; c) que no exista
disposicin legal que prohiba este medio probatorio o le asigne un
efecto diverso al deseado; y d) que la voluntad del confesante est
exenta de todo vicio.
A continuacin analizaremos cada uno de estos requisitos, en el
mismo orden ya indicado.
a) Que verse sobre hechos pertenecientes al juicio misma as reza
textualmente el artculo 385, al sealar la obligacin que pesa sobre
todo litigante de declarar, bajo juramento, contestada que sea la
demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo juicio.
Desde el momento en que la confesin de parte es un medio
probatorio, debe versar, naturalmente, sobre hechos; pues el
derecho sabemos que, por regla general, no requiere de prueba.
Estos hechos deben pertenecer al juicio mismo; de suerte que bien
podemos decir que deben corresponder a los hechos sustanciales y
pertinentes que dentro de l han sido debatidos, y, todava ms,
deben ser controvertidos, pues si as no fueren carecera de todo
objeto esta clase de prueba.
Los hechos objeto de la confesin, en principio, deben ser
personales del confesante; pero nuestro derecho permite que la
confesin recaiga tambin sobre hechos no personales. En todo caso,
estos hechos deben serle perjudiciales al confesante, y aqu radica
precisamente la razn o fundamento psicolgico de la confesin,
puesto que el hombre, por su propia naturaleza, trata de hacer que
desaparezcan los hechos que le son desfavorables.
b) Que el confesante tenga capacidad suficiente para obligarse. este
requisito de validez de la confesin es del ms alto inters y ha sido
bastante discutido. Generalmente se confunde al tratar de este
requisito, la capacidad para obligarse por medio de la confesin con
la obligacin de prestarla. Si el litigante a quien se le exige
confesin es plenamente capaz,
158
no hay problema, puesto que todo litigante est obligado a prestar

confesin, y sta tendr el mrito probatorio que la ley le asigna, o
sea, el de plena prueba. La dificultad se presenta cuando la
confesin debe prestarse a travs o por intermedio de representante
legal o convencional. Puede excusarse el representante legal o el
mandatario de prestar confesin, so pretexto de que este acto excede
de los lmites de su representacin?
La doctrina se ha uniformado en el sentido de que toda persona que
comparezca enjuicio, a su propio nombre o como representante
legal de otra, est obligada a prestar confesin; pero que este medio
de prueba surtir efecto, siempre y cuando el hecho confesado no se
traduzca en la prueba de obligaciones que no han podido ser
vlidamente contradas por el respectivo representante legal o
mandatario, sea porque exceden de la rbita de la representacin,
sea porque requieren del cumplimiento previo de determinadas
formalidades legales, como ser una autorizacin judicial.
Ejemplo: en un juicio que se sigue en contra de una Municipalidad
se exige confesin judicial del respectivo Tesorero Comunal para
que reconozca cmo es efectivo que dicha corporacin adeuda
determinada suma de dinero. El Tesorero Comunal no podra
excusarse de la obligacin de prestar confesin, porque es el
representante legal de la entidad demandada; pero esa confesin,
aun cuando fuere asertiva, carecera de valor legal, puesto que las
Municipalidades solamente se obligan en la forma que su ley
orgnica determina, y entre ellas no figura, por cierto, la confesin
de dicho funcionario.
c) Que no exista disposicin legal que prohiba este medio probatorio o le asigne un efecto diverso al deseado: la confesin de parte,
por regla general, es admisible para probar toda clase de hechos,
salvo los casos legalmente exceptuados. As se desprende de lo que
prescribe el artculo 1713 del Cdigo Civil, al sealar el mrito
probatorio de la confesin que alguno hiciere en juicio, exceptuando
los casos que las leyes indiquen, y de la
159
frase con que se encabeza el artculo 385 del Cdigo de Procedimiento Civil: "Fuera de los casos expresamente previstos por la
ley, todo litigante est obligado a declarar bajo juramento...".

Estos casos de inadmisibidad de la confesin estn contemplados
en las leyes, a veces por va de prohibicin, y a veces asignndole un
efecto diverso de aquel que, en conformidad a las reglas generales,
le corresponde.
Ejemplos de prohibiciones: arts. 157, 188, inc. 3o, 1701, 1713, 1739,
inc. 2o, 2485, etc., del Cdigo Civil.
Ejemplos de efectos diversos a los deseados: arts. 1132 y 1133 del
Cdigo Civil, 398 del Cdigo de Procedimiento Civil, etc.
d) Que la voluntad del confesante est exenta de todo vicia significa
que el litigante, al prestar confesin, debe hacerlo libre de toda
coaccin fsica, con pleno conocimiento de los hechos, y sin
maquinaciones de la parte contraria destinadas a arrancar una
confesin en forma fraudulenta.
En sntesis, la voluntad del confesante podr estar viciada por fuerza,
error o dolo. El error est contemplado expresamente en la ley
procesal civil, al permitirle al confesante que retracte su confesin,
fundado en error de hecho y justificando esta circunstancia (art. 402,
inc. 2o, C.P.C.); y en cuanto a la fuerza y el dolo, los aceptamos
entre los vicios de la voluntad del confesante, siempre que se
configuren dentro de la teora general de aqulla como requisito
generador de los actos procesales.
423. Clasificacin de la confesin. Es el medio probatorio que
admite mayor nmero de clasificaciones, pues son muy variados los
puntos de vista desde los cuales pueden stas efectuarse.
As:
a) Segn el lugar en que se presta, la confesin se clasifica en
judicial y extrajudicial. Confesin judicial es aquella que se presta
dentro del juicio en el cual se la invoca. Confesin extraju160
dicicd, en cambio, es aquella que se presta en juicio diverso, o bien,
fuera de juicio.
b) Segn su origen, la confesin se clasifica en espontnea y
provocada. Confesin espontnea o voluntaria, como tambin se le
llama, es aquella que se presta sin requerimiento de juez ni de
peticin contraria. Confesin provocada, en cambio, es aquella que
se presta, previo requerimiento de juez, a peticin de parte

interesada, y dentro del mecanismo llamado absolucin de
posiciones.
c) Segn el modo de manifestarse, la confesin se clasifica en
expresa y tcita. Confesin expresa es aquella que presta el
confesante en trminos categricos y formales, de suerte que no
haya duda en orden a su voluntad e intencin. Confesin tcita, en
cambio, llamada tambin "ficto confessio", es aquella que tiene
lugar, en los casos expresamente sealados en la ley, a ttulo de
sancin para el litigante rebelde a prestar confesin expresa.
d) Segn la forma de prestarse, la confesin se clasifica en verbal y
escrita. Confesin verbal es aquella que se hace de viva voz y en
presencia de testigos. Confesin escrita, en cambio, es aquella que
consta de un documento, sea pblico o privado.
e) Segn su contenido, la confesin se clasifica en simple,
calificada y compleja. Confesin simple, llamada tambin pura o
pura y simple, es aquella en que se reconoce el hecho discutido sin
agregarle ni modificarle cosa alguna. Confesin calificada es
aquella en que el confesante, fuera de confesar el hecho discutido, le
agrega algo que viene a modificar su naturaleza jurdica. Y
confesin compleja es aquella en que el confesante, junto con
reconocer el hecho discutido, le agrega otro u otros hechos distintos
del confesado, que vienen a destruir en todo o en parte los efectos
del primero.
f) Segn los efectos, la confesin se clasifica en divisible e
indivisible. Confesin divisible es aquella en que pueden separarse
los hechos confesados, tomando los que perjudican al confesante y
desechando aquellos que lo favorecen. Confesin indivisible, en
cambio, es aquella que debe aceptarse en su te
161
talidad, tanto en los aspectos favorables cuanto en los desfavorables
para el confesante.
g) Segn la iniciativa para obtener su produccin, la confesin se
clasifica en a peticin de parte y de oficio o como medida para mejor
resolver. La confesin a iniciativa departe es aquella que se produce
por actuacin de cualquiera de los litigantes. La confesin de oficio,
o como medida para mejor resolver, en cambio, como el nombre lo

indica, es aquella que se decreta por el tribunal una vez puesto el
proceso en estado de sentencia.
h) Segn su finalidad, por ltimo, la confesin se clasifica en
medida prejudicial, medio probatorio y gestin preparatoria de la
va ejecutiva. La confesin medida prejudicial es aquella destinada
a preparar la entrada al juicio y que puede pedir el futuro
demandante del futuro demandado acerca de algn hecho relativo a
su capacidad para parecer en juicio, o a su personera o al nombre y
domicilio de sus representantes; como igualmente aqulla destinada
a procurarnos un medio de prueba que puede desaparecer, y que
puede pedir tanto el futuro demandante como el futuro demandado,
si hay motivo fundado para temer que el contendor se ausente en
breve trmino del pas, y para que absuelva posiciones sobre hechos
calificados de conducentes por el tribunal. La confesin medio
probatorio es aquella que se suministra en juicio para acreditar
algn hecho controvertido perteneciente al mismo. Y la confesin
gestin preparatoria de la va ejecutiva, como el nombre lo indica,
en cambio, es aquella que tiene como misin procurarnos un ttulo
ejecutivo con el cual se pueda accionar posteriormente y por esta
va.
II. LA CONFESIN JUDICIAL
424. Concepto y clases. La confesin judicial, como ya lo expresamos, es aquella que se presta dentro del juicio en el cual se la
invoca.
Puede haberse prestado en el juicio voluntaria o espontneamente, o
bien, de manera provocada. Se ha prestado voluntariamente por la
parte, cuando en cualquiera de sus escritos o comparecencias
verbales reconoce un hecho de los controvertidos en el juicio que
produce consecuencias jurdicas en su contra. Esta confesin
judicial voluntaria o espontnea no se halla reglada especialmente
en la ley, pero su existencia se deduce de lo prescrito en el artculo
313 del Cdigo de Procedimiento Civil; y en cuanto a sus requisitos
de validez y efectos, estimamos que se rige por los mismos
principios de la confesin judicial provocada.
Ahora bien, la confesin judicial provocada se obtiene mediante el
mecanismo o procedimiento llamado "absolucin de posiciones"; y,
segn sea la actitud que adopte la parte que debe prestar la confesin,
sta puede llegar a ser expresa o tcita. En todo caso ser escrita, y
en atencin a su contenido podr ser simple, calificada o compleja,
lo que permitir tambin deducir si se est en presencia de una
confesin divisible o indivisible, en relacin a sus efectos o mrito
probatorio.
Adems, la confesin judicial provocada puede haberse producido,
ya a iniciativa de parte, ya de oficio por el tribunal, como medio
probatorio o como medida para mejor resolver dentro del pleito;
pero la parte interesada puede tambin valerse de ella con el objeto
de preparar la entrada al juicio, en forma de medida prejudicial, o
bien, para procurarse un ttulo ejecutivo que le permita
posteriormente accionar por esta clase de va procesal.
De todos estos aspectos que puede presentar la confesin judicial,
nos interesa mayormente la provocada, a peticin departe, como
medio probatorio y que se obtiene a travs del procedimiento de
absolucin de posiciones. Es la confesin de parte a que se refieren
los artculos 385 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil; y
llamada por la leyenda que encabeza el prrafo cuarto del ttulo XI
del libro II del mismo Cdigo, "De la confesin enjuicio".
425. Tribunal competente. Se trata de determinar qu tribunal es el
indicado por la ley para intervenir vlidamente en el procedimiento
que motiva en el juicio la diligencia conocida con la expresin de
"absolucin de posiciones".
A este respecto, es necesario distinguir segn si el litigante citado a
prestar confesin reside o no en el lugar en que se sigue el juicio; y
todava, en este ltimo caso, si la residencia la tiene en la Repblica
o en el extranjero.
a) Si el litigante que debe prestar confesin reside en el lugar en que
se sigue el juicio, ser tribunal competente para intervenir en la
diligencia respectiva, de acuerdo a las reglas generales, el mismo
que conoce del pleito. Confirma, adems, la conclusin anterior, lo
preceptuado en el artculo 388, al expresar que "si el tribunal no
comete al secretario o a otro ministro de fe la diligencia, mandar
citar para da y hora determinados al litigante que ha de prestar
confesin..."; en el artculo 389, al disponer que cuando haya de
prestar confesin alguna de las personas exceptuadas de la
obligacin de comparecer "el juez se trasladar a casa de ella con el

objeto de recibir la declaracin..."; y en el artculo 397, al ordenar
perentoriamente que "la comparecencia se verificar ante el tribunal
de la causa si la parte se encuentra en el lugar del juicio...'
b) Si el litigante que debe prestar confesin reside fuera del lugar
en que se sigue el juicio, pero dentro del territorio de la Repblica,
ser tribunal competente para intervenir en la diligencia respectiva
el de la residencia del confesante. As se desprende de lo
preceptuado en el artculo 388, al expresar que "si el litigante se
encuentra fuera del territorio del tribunal que conoce de la causa,
ser tomada su declaracin por el tribunal competente. .."; en el
artculo 389, al disponer que "si la persona que haya de prestar
declaracin en la forma prevenida en este artculo, se encuentra
fuera del territorio del tribunal que conoce de la causa, encargar
ste la diligencia al juez competente de la residencia actual del
litigante..."; y en el artculo 397, al ordenar que si la parte no se
encuentra en el lugar del juicio, la comparecencia se verificar "ante
el juez competente del territorio jurisdiccional en que resida...".*
c) Por ltimo, si el litigante que debe prestar confesin ha salido del
territorio de la Repblica, la comparecencia se verificar ante el
respectivo agente diplomtico o consular chileno (art. 397, inc. 2o,
parte final, C.P.C.).
Por cierto que, en estos ltimos casos, la confesin conserva
siempre su carcter de judicial, a pesar de que no se preste ante el
juez que conoce del juicio; pues el juez de la residencia del
confesante, lo mismo que el respectivo agente diplomtico o
consular chileno, actan por va de jurisdiccin delegada del
primero.
426. Funcionario competente. Se trata, ahora, de determinar, una
vez precisado el tribunal competente, qu funcionario acta
vlidamente en su nombre en la diligencia de absolucin de
posiciones respectiva. Aqu tambin hay que hacer varios distingos.
a) Si la comparecencia ha de verificarse ante el tribunal que conoce
del juicio, o bien, ante el tribunal de la residencia del confesante, en
principio, la diligencia se practica ante el mismo juez; a menos que
la cometa expresamente al secretario o a otro ministro de fe, y sin
perjuicio del derecho de cualquiera de las partes para pedir que la

confesin sea tomada por el mismo juez (art. 388 C.P.C.).
b) Si la comparecencia, en cambio, ha de verificarse ante el tribunal
que conoce del juicio, o bien, ante el tribunal de la residencia del
confesante, pero se trata de personas que estn exentas de la
obligacin de comparecer, la diligencia se practica en casa de estas
ltimas, en presencia del juez; a menos que la cometa expresamente
en el secretario, y sin perjuicio del derecho.
c) Si la comparecencia ha de verificarse ante un tribunal colegiado,
la diligencia de confesin podr practicarse ante uno solo de sus
miembros comisionado al efecto (art. 325, inc. 3o, art. 389 C.P.C.), o
bien, ante el secretario o ante otro ministro de fe, tambin
comisionados al efecto; a menos que cualquiera de las partes pida
que la confesin sea recibida por el mismo tribunal (art. 388, incs. Io
y 2o, C.P.C.).
d) Si la comparecencia, por ltimo, ha de verificarse ante un
tribunal colegiado y se trata de personas exentas de la obligacin de
comparecer, se comisionar para esta diligencia a alguno de los
ministros del mismo o al secretario; a menos que la parte que ha
solicitado la confesin pida que se preste ante el tribunal (art. 389,
incs. 2o y 5o, C.P.C.).
En resumen, si la confesin ha de prestarse ante un tribunal
unipersonal o colegiado, o ante uno de los miembros de este ltimo,
interviene en la diligencia, fuera de la persona del juez o del
ministro, un receptor, en calidad de actuario, en vez del secretario,
por ser funcin de los receptores actuar en las diligencias de
absolucin de posiciones (art. 390, inc. 2o, C.O.T.); en cambio, si la
diligencia se comete en el secretario o en otro ministro de fe,
ejemplo, receptor, notario, etc., stos actan por s solos, pues es
absurdo y redundante que se les exija que lo hagan asesorados por
otro ministro de fe.
Ntese tambin que cualquiera de las partes, o sea, la que pide la
confesin o la que debe prestarla, puede solicitar que en la diligencia
acte el tribunal mismo, sin cometer la diligencia a otro funcionario,
cuando ella debe efectuarse mediante concurrencia del confesante
en persona al tribunal; en cambio, cuando se trata de litigantes que
estn exentos de la obligacin de comparecer y, en consecuencia, la.
diligencia deba efectuarse en su casa, solamente puede pedir que

ella no se cometa al secretario la parte que ha solicitado la
diligencia.
427. Oportunidad y veces en que puede exigirse confesin
enjuicio. En principio, la prueba confesional debiera rendirse una
vez recibido el juicio a prueba. Sin embargo, la ley permite que la
confesin se exija, contestada que sea la demanda (art. 385, inc. Io,
C.P.C.).
Se practicar esta diligencia en cualquier estado del juicio y sin
suspender por ella el procedimiento, hasta el vencimiento del
trmino probatorio en primera instancia y hasta antes de la vista de
la causa en segunda (art. 385, inc. 2o, C.P.C.). Desde el momento en
que ella no suspende el procedimiento, quiere decir que no obstante
de hallarse pendiente la diligencia, el tribunal deber citar a las
partes para or sentencia, puesto el proceso en estado, prescindiendo
de ese medio probatorio an no producido.
Ahora bien, las partes slo podrn exigir la confesin hasta dos
veces en primera instancia y una vez en segunda; pero, si se alegan
hechos nuevos durante el juicio, podr exigirse una vez ms (art.
385, inc. 2o, C.P.C.).* En resumen, puede llegar a exigirse confesin
hasta por tres veces en la primera instancia y hasta por dos veces en
la segunda, pero hasta el vencimiento del trmino probatorio en
primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en
segunda.).**
428. Iniciativa en la prueba confesional. Desde el momento en
que todo litigante est obligado a declarar bajo juramento,
contestada que sea la demanda, sobre hechos pertenecientes al
mismo juicio, cuando lo exija el contendor o lo decrete el tribunal en
conformidad al artculo 159 (art. 385, inc. Io, C.P.C), quiere decir
que la iniciativa de la confesin enjuicio le corresponde a las partes
o al tribunal.
* Los incisos 2o y 3 del art. 385 C.P.C. fueron sustituidos por el
actual inciso 2 de acuerdo a lo dispuesto por el art. Io, N 49 de la
Ley N 18.705, de 24 de mayo de 1988.
Cualquiera de las partes podr exigir confesin de la contraria, sea
que en el juicio desempee el papel de demandante o de demandado,
y sea que en el juicio acte como parte directa o como parte
indirecta o tercero; no hay, en realidad, limitaciones al respecto.

El tribunal tendr la iniciativa en la prueba confesional en forma de
medida para mejor resolver. Al efecto, prescribe el artculo 159, N
2o, del Cdigo de Procedimiento Civil, que "puesto el proceso en
estado de sentencia, podrn los tribunales, para mejor resolver,
ordenar de oficio, pero dando de ello conocimiento a las partes,
alguna o algunas de las siguientes medidas... 2a La confesin
judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de
influencia en la cuestin y que no resulten probados".
De ah que se sostenga que el solo hecho de que el tribunal decrete la
confesin judicial como medida para mejor resolver constituye un
verdadero prejuzgamiento de su parte en orden a que determinados
hechos no aparecen probados en el proceso, puesto que este
requisito es indispensable para ordenar la prctica de semejante
medida.
429. Personas que deben prestar confesin. Dispone el inciso
primero del artculo 385 del Cdigo de Procedimiento Civil que
"fuera de los casos expresamente previstos por la ley, todo litigante
est obligado a declarar bajo juramento, contestada que sea la
demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo juicio...". Por su
parte, el artculo 1713 del Cdigo Civil comienza diciendo que "la
confesin que alguno hiciere enjuicio por s, por medio de
apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un
hecho personal de la misma parte, producir...".
Por consiguiente, de los preceptos legales anteriores se desprende,
con entera claridad, que estn obligadas a prestar confesin enjuicio
las siguientes personas: el litigante mismo, su representante legal, o
su apoderado especial.
Se entiende que el litigante mismo estar obligado a prestar
confesin, siempre y cuando tenga la capacidad legal necesaria para
comparecer enjuicio a su propio nombre. Pero no importa que el
litigante haya comparecido al juicio por medio de apoderado, sea
comn o especial, pues siempre tendr que comparecer a confesar si
la otra parte litigante se lo exige, ya que el procurador, sin distinguir
la clase que sea, es obligado a hacer comparecer a su mandante para
absolver posiciones en el trmino razonable que el tribunal designe
y bajo apercibimiento legal (art. 397, inc. Io, C.P.C.).
Por el contrario, si el litigante no tiene capacidad legal necesaria

para comparecer a su propio nombre en el juicio, deber haberlo
hecho por medio de su respectivo representante legal En este caso,
la confesin judicial se presta por este representante legal a nombre
del representado; y si dicho representante legal ha comparecido por
medio de mandatario o procurador, tambin pesar sobre ste la
obligacin de hacerlo comparecer a absolver posiciones en el
trmino razonable que el tribunal designe y bajo apercibimiento
legal (art. 397, inc. Io, C.P.C.).
Empero, no hay inconveniente para que la confesin se preste por
medio de mandatario o apoderado especial, entendindose por tal
aquel a quien se le ha conferido expresamente la facultad de
absolver posiciones. Esta confesin producir los mismos efectos
que si hubiere sido prestada por el propio mandante. Sin embargo,
queremos dejar en claro que lo anterior es sin perjuicio del derecho
de la contraparte para exigir que la confesin sea prestada por el
mismo litigante, pues la obligacin que pesa sobre todo litigante, y
sealada en el artculo 385 del Cdigo de Procedimiento Civil, es de
carcter absoluto. En otros trminos, esta confesin no puede ser
eludida por el mandante, so pretexto que su mandatario tiene
facultad especial para absolver posiciones, vale decir, para prestar
confesin.
Excepcionalmente, aun cuando el mandatario no tenga facultad o
poder para absolver posiciones, podr exigrsele que preste
confesin; pero tratndose nada ms que de hechos personales de l
mismo en el juicio (art. 396 C.P.C.).
430. Personas que estn exentas de la obligacin de comparecer
ante el tribunal a confesar. Hemos visto que sobre todo litigante
pesa la obligacin de prestar confesin judicial, si as se lo exige su
contraparte. Pero no sobre todo litigante pesa la obligacin de
comparecer ante el tribunal a prestar dicha confesin.
En efecto, existe un grupo de personas, que por razones de dignidad
del cargo que desempean o de orden fsico, a las cuales el
legislador las libera de la obligacin de comparecer ante el tribunal a
prestar confesin, pero sobre las que siempre pesa la obligacin de
prestar esta confesin.
Y cmo prestan, entonces, confesin esta clase de personas?
Simplemente, trasladndose el juez a casa de ellas, con el objeto de

recibir la declaracin o comisionando para este fin al secretario (art.
389, inc. 2o, C.P.C.).
Ahora bien, estn exentas de comparecer ante el tribunal a prestar
confesin judicial las siguientes personas:
Io El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los
Senadores y Diputados, los Intendentes, dentro de la regin* en que
ejercen sus funciones; los miembros de la Corte Suprema o de
alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales de estos ltimos
tribunales; el Arzobispo, los Obispos, los Vicarios Generales, los
Provisores y los Vicarios y Provicarios Capitulares (art. 389 inc. Io,
C.P.C.);*
2o Los que por enfermedad o por cualquier otro impedimento
calificado por el tribunal se hallen en imposibilidad de comparecer a
la audiencia en que hayan de prestar declaracin; y
3o Las mujeres, en caso que el tribunal estime prudente eximirlas de
esta asistencia (art. 389, inc. Io, C.P.C).
* Modificado, como aparece en el texto, por el N 8 del art. 5o de la
Ley N 18.776, de 18 de enero de 1989. Actualizado Depto. D.
170
431. Forma de proceder. El litigante que desea que su contraparte
preste confesin judicial, presentar solicitud escrita, pidiendo al
tribunal que decrete este medio probatorio. El tribunal acceder a la
prctica de la respectiva diligencia, con citacin (arts. 324 y 795, N
5o, C.P.C.), mandando citar para da y hora determinados al litigante
que ha de prestar la declaracin, y expresar, adems, si comete al
secretario o a otro ministro de fe dicha diligencia (art. 388, inc. Io,
C.P.C.). Esta resolucin es de aquellas que deben notificarse por
cdula, por cuanto ordena la comparecencia personal de la parte que
debe prestar confesin (art. 48 C.P.C.).
Junto con la solicitud respectiva, la parte que exige la confesin ha
debido acompaar una nmina de los hechos acerca de los cuales
pretende que se interrogue al confesante. Esta nmina, en la prctica,
recibe la denominacin de "pliego de posiciones"; y, como mientras
la confesin no sea prestada, se mantendrn en reserva las
interrogaciones sobre que debe recaer (art. 387 C.P.C.), se

acompaa en sobre cerrado y con las dems medidas de precaucin
que se estime conveniente.
Los hechos acerca de los cuales se exija la confesin podrn
expresarse en forma asertiva o en forma interrogativa, pero siempre
en trminos claros y precisos, de manera que puedan ser entendidos
sin dificultad (art. 386 C.P.C.). Esta diversa forma de expresar los
hechos materia de la confesin, tiene una importancia fundamental
para el caso de que el confesante no comparezca a declarar o d
respuestas evasivas, como lo veremos oportunamente. Ejemplo de
hecho expresado en forma asertiva: Diga cmo es efectivo que
recibi de parte del demandante la suma de diez mil pesos, a ttulo
de mutuo.
Ejemplo de hecho expresado en forma interrogativa: Exprese si
pag o no la deuda que le cobra el demandante.
El litigante citado, por su parte, puede adoptar dos actitudes: una,
comparecer, en cuyo caso la confesin se presta como vamos a ver a
continuacin; y la otra, no comparecer, en cuyo caso se le volver a
citar, o sea, por segunda vez, bajo los aper171
cibimientos sealados en el artculo 394 del Cdigo de Procedimiento Civil (art. 393 C.P.C.).
Imaginmonos, ahora, que el litigante citado comparece a prestar
confesin, sea a la primera citacin, sea a la segunda. La primera
formalidad que cumple el tribunal es la de tomarle juramento al
confesante de decir verdad en conformidad al artculo 363 (art. 390
C.P.C.); o sea, se acta como si se tratara de un testigo.
En seguida, el tribunal procede a abrir el sobre cerrado que contiene
el pliego de posiciones y comienza a formular al ab-solvente las
preguntas en el orden en que en dicho pliego se contienen. La
declaracin deber prestarse inmediatamente, de palabra y en
trminos claros y precisos, y si el confesante es sordomudo, podr
escribir su confesin delante del tribunal o ministro de fe encargado
de recibirla (art. 391, inc. Io,
C.P.C.).
Si se trata de hechos personales, deber prestarse la confesin,
afirmndolos o negndolos, pero el tribunal podr, sin embargo,

admitir la excusa de olvido de los hechos, en casos calificados,
cuando ella se funde en circunstancias verosmiles y notoriamente
aceptables. En todo caso, podr el confesante aadir las
circunstancias necesarias para la recta y cabal inteligencia de lo
declarado (art. 391, incs. 2o y 3o,
C.P.C.).
Puede suceder tambin que el confesante no est en condiciones de
afirmar o negar categricamente un hecho sin consultar previamente
sus documentos. En tal caso, puede solicitar un plazo razonable al
tribunal para responder, quien tambin podr otorgrselo, siempre
que haya fundamento plausible para pedirlo, y lo estime
indispensable, o consienta en ello el contendor. La resolucin del
tribunal que conceda plazo ser inapelable (art. 394, inc. 3, C.P.C.).
El litigante que ha exigido la confesin de su contraparte, puede
presenciar la declaracin de sta y hacer al tribunal las
observaciones que estime conducentes para aclarar, explicar o
ampliar las preguntas que han de dirigrsele; y puede tam172
Mario Casarino Vterbo
bien antes que termine la diligencia y despus de prestada la
declaracin, pedir que se repita si hay en las respuestas dadas algn
punto oscuro o dudoso que aclarar (art. 392 C.P.C.).
Por ltimo, lo dicho en el artculo 370 es aplicable a la declaracin
de los litigantes (art. 395 C.P.C.); o sea, sta se consigna por escrito,
conservndose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya
valido el confesante, reducidas al menor nmero de palabras, y
despus de leda por el receptor en alta voz y ratificada por el
confesante, ser firmada por el juez, el confesante, si sabe, y las
partes, si tambin saben y se hallan presente, autorizndola un
receptor, que servir tambin como actuario en las incidencias que
ocurran en la audiencia respectiva.
432. Sanciones en que incurre el confesante rebelde. Entendemos
por confesante rebelde tanto aquel litigante que no comparece a
prestar confesin al segundo llamado que se le hace, cuanto aquel
que compareciendo se niega a declarar o da respuestas evasivas.
Las sanciones legales para ambos casos son idnticas; pero difieren,
fundamentalmente, segn sea la forma o manera como aparecen

expresados los hechos sobre los cuales debe versar la confesin en
el pliego de posiciones respectivo.
En efecto, si los hechos aparecen categricamente afirmados, o sea,
expresados en forma asertiva, a peticin de parte, se dar por
confeso al litigante rebelde (art. 394, inc. Io, C.P.C.).
A la inversa, si los hechos no estn categricamente afirmados, o
sea, si se han expresado en forma interrogativa, podrn los
tribunales imponer al litigante rebelde una multa que no baje de
medio sueldo vital* ni exceda de un sueldo vital,* o arres* Modificado en la forma que aparece en el texto por el artculo 2,
letra n), del Decreto Ley N 1.417, de 9 de abril de 1976, publicado
en el Diario Oficial de 29 del mismo mes. Ver Decreto Supremo de
Justicia N 51, de 17 de enero de 1982, publicado en el Diario
Oficial de 13 de febrero siguien173
tos hasta por treinta das sin perjuicio de exigirle la declaracin, y si
la otra parte la solicita, podr tambin suspenderse el
pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesin se preste (art.
394, inc. 2o, C.P.C.).
Ahora bien, la circunstancia de que el litigante no comparezca al
segundo llamado o de que compareciendo d respuestas evasivas,
no produce por s sola y de pleno derecho la confesin tcita de los
hechos expresados en forma asertiva. Ser necesario, en
consecuencia, peticin de parte en orden a que se declare que el
litigante rebelde ha incurrido en la sancin respectiva y resolucin
ejecutoriada del tribunal que as lo establezca. Desde este ltimo
momento, pues, se habr producido la confesin tcita del litigante
con todos los efectos legales propios e iguales al de la confesin
expresa (art. 400 C.P.C.).
433. Problemas varios: a) (Puede el abogado patrocinante del
confesante asistir a la audiencia en que la confesin deba
prestarse?
La jurisprudencia es contradictoria al respecto. Segn algunos fallos,
se estima que la confesin es un acto enteramente personal del
litigante y que, en consecuencia, al abogado le est vedado asistir a
la audiencia en que dicha confesin se presta. Segn otros, y nos

parece que sta sea la buena doctrina, la presencia del abogado del
absolvente est justificada por tratarse de un acto de defensa de sus
derechos y en una actuacin de tanta trascendencia como es la
confesin enjuicio, a lo que cabe aadir que la ley no lo ha
prohibido.
b) (Puede el tribunal adoptar medidas de resguardo y, en caso
afirmativo, qu clase de medidas, cuando hay pluralidad de
confesantes}
El problema que se plantea es de ordinaria ocurrencia, y tendr lugar
cuando en el juicio intervengan dos o ms dete, que fija la tabla de conversin de sueldos vitales a ingresos
mnimos en cumplimiento a lo dispuesto por pl artculo 8 de la Ley
N 18.018 de 14 de agosto de 1981. Actualizado Depto. D. Procesal
U. de Chile.
174
mandantes o dos o ms demandados y se exija confesin a todos
ellos; o bien, cuando la representacin judicial de un litigante
recaiga en un organismo colegiado o en diversas personas, como es
el caso de un directorio respecto de una persona jurdica de derecho
privado que no persiga fines de lucro (ejemplo, una asociacin), o
de una comisin liquidadora de una persona jurdica de derecho
privado que persiga fines de lucro (ejemplo, una sociedad annima),
etc.
La jurisprudencia tambin es contradictoria. Ajuicio de algunos, el
tribunal debe limitarse a fijar da y hora para que se lleve a cabo la
diligencia y tomarles confesin a aquellos que se presentan a
declarar. Segn otros, y sta tambin parece ser la buena doctrina, el
tribunal tiene la obligacin de mantener el secreto de las posiciones,
de manera que en el caso de pluralidad de confesantes al tenor de un
mismo pliego, podr obligarlos a que declaren en una sola y misma
audiencia, uno en pos de los otros, y sin que puedan imponerse entre
ellos del contenido de las preguntas.
Es de lamentar que nuestro Cdigo no contemple una regla
semejante a la consignada en el artculo 590 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil espaola, que dice as: "Cuando dos o ms
litigantes hayan de declarar sobre unas mismas posiciones, el juez

adoptar las precauciones necesarias, si lo pidiere la parte interesada,
para que no puedan comunicarse ni enterarse previamente del
contenido de aqullas".
III. LA CONFESIN EXTRAJUDICIAL
434. Concepto. La confesin extrajudicial tiene como fuente legal
inmediata y directa, dentro de nuestro derecho, el artculo 398 del
Cdigo de Procedimiento Civil, al reglar su mrito probatorio
enjuicio.
Se define la confesin extrajudicial como aquella que se presta fuera
de juicio, o dentro de juicio, pero ante tribunal
175
diverso de aquel que conoce del pleito y en el cual se la invoca como
medio probatorio. Presenta, pues, la confesin extrajudicial una
doble gradacin; y de ah que algunos la sub-clasifiquen en absoluta
y relativa. Confesin extrajudicial absoluta, en consecuencia, ser
aquella que se presta fuera de juicio; y confesin extrajudicial
relativa, en cambio, ser aquella que se presta enjuicio, pero diverso
de aquel en que se la invoca. No obstante, esta subclasificacin
carece de inters prctico para nosotros, pues, frente a nuestro
derecho procesal, ambas confesiones extrajudiciales tienen el
mismo mrito probatorio.
Mayor importancia, en cambio, presenta la subclasificacin de la
confesin extrajudicial en verbal y escrita. Confesin extrajudicial
verbal es aquella que se presta de viva voz y en presencia de testigos.
Confesin extrajudicial escrita, a la inversa, es aquella que se presta
por medio de un documento, ya pblico, ya privado. En la confesin
extrajudicial escrita reviste especial inters la que se presta dentro
de juicio y, lo mismo que la confesin judicial, podr ser, por lo
tanto, voluntaria o provocada, y expresa o tcita.
Desde el momento en que la confesin extrajudicial no se presta
dentro del juicio en que se la invoca como medio probatorio, ser
necesario acreditarla. En consecuencia, si ha sido verbal, ser
necesario hacer declarar a los testigos ante quienes se prest, y si es
escrita, ser indispensable acompaar el documento pblico o
privado en que ella consta. Todava ms: si ha sido prestada dentro
de juicio, bastar con solicitar que se tenga a la vista el proceso en el

cual consta, o bien, pedir copia autorizada de lo pertinente y
agregarla en parte de prueba dentro del juicio en el que se la invoca.
IV. VALOR PROBATORIO DE LA CONFESIN
435. Distingo previo. Para determinar el valor probatorio de la
confesin, o sea, su fuerza y eficacia demostrativa de los he176
chos que han sido controvertidos en el juicio, se hace necesario
distinguir previamente si se est en presencia de una confesin
extrajudicial o judicial, pues este valor probatorio es diverso segn
se trate de una u otra clase de confesin.
Regla el valor probatorio de la confesin extrajudicial el artculo
398 del Cdigo de Procedimiento Civil; en cambio, determinan el
valor probatorio de la confesin judicial los artculos 1713 del
Cdigo Civil y 399 del Cdigo de Procedimiento Civil.
A continuacin examinaremos el valor probatorio de cada una de
estas dos clases de confesin.
436. Valor probatorio de la confesin extrajudicial. Hemos
expresado que se preocupa de esta materia el artculo 398 del
Cdigo de Procedimiento Civil. Su lectura nos permite apreciar que
no existe sobre el particular una regla de carcter absoluto y general;
muy por el contrario, el legislador ha establecido una verdadera
gradacin. As, debemos distinguir:
a) Si la confesin extrajudicial es puramente verbal: slo se tomar
en cuenta en los casos en que sera admisible la prueba de testigos
(art. 398, inc. Ia, C.P.C.). Ejemplo: dos testigos declaran que el
demandado confes ante ellos que adeudaba al demandante la suma
de mil pesos que ste le cobra. Esa confesin extrajudicial es
inadmisible, por cuanto se trata de una obligacin que, en atencin a
su monto, ha debido probarse por escrito. Si en el ejemplo anterior
la obligacin de que se trata fuera inferior a dos unidades
tributarias,* se habra permitido probarla mediante la confesin
extrajudicial prestada por el demandado ante esos dos testigos, pues,
en este caso, es admisible la prueba testimonial.
* Modificado en la forma que aparece en el texto, por el artculo 66
del Decreto Ley Ns 1.123, publicado en el Diario Oficial de 4 de

177
b) St la confesin extrajudicial no se prest a presencia de la parte
que la invoca, ni ante juez incompetente, aun cuando ejerza
jurisdiccin, ni en otro juicio diverso, es slo base de una presuncin judicial (art. 398, inc. Io, C.P.C.). En otras palabras, esta
confesin extrajudicial, aisladamente considerada, carece de mrito
probatorio; para que tenga algn valor tendr que ir unida a otros
hechos o circunstancias que, de acuerdo a la ley, constituyen
tambin base de presuncin judicial, para que as, mediante la suma
de estas bases, se logre llegar a establecer una presuncin judicial. Y
vamos a verlo ms adelante que una presuncin judicial puede
constituir plena prueba cuando, ajuicio del tribunal, tenga caracteres
de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento
(art. 426, inc. 2o, C.P.C.).
c) S la confesin extrajudicial se prest a presencia de la parte
que la invoca, o ante juez incompetente pero que ejerza jurisdiccin,
o en otro juicio diverso, se estimar siempre como presuncin grave
para acreditar los hechos confesados (art. 398, inc. 2o, parte Ia,
C.P.C.). Y si fuera de ser grave esta presuncin es, adems, precisa,
puede constituir plena prueba, de acuerdo al artculo 426, inc. 2o, ya
citado.
d) Por ltimo, si la confesin se ha prestado en juicio diverso, pero
seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, podr
drsele el mrito de prueba completa, habiendo motivos poderosos
para estimarlo as (art. 398, inc. 2o, parte final, C.P.C.).
En resumen, la gradacin del valor probatorio de la confesin
extrajudicial se inicia constituyendo base de una presuncin judicial,
en seguida se la reconoce como presuncin grave, para continuar in
crescendo y llegar a atribursele el mrito de prueba completa, sin
perjuicio de regularse la confesin extrajudicial enteramente verbal,
a la luz de los preceptos que determinan el mrito probatorio de la
prueba de testigos.
437. Valor probatorio de la confesin judicial. Hay dos preceptos
legales que entran aqu enjuego; a saber, los artculos 1713 del
Cdigo Civil y 399 del Cdigo de Procedimiento Civil.
178
Dispone el inciso primero del artculo 1713 del Cdigo Civil que "la
confesin que alguno hiciere en juicio por s, o por medio de
apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un
hecho personal de la misma parte, producir plena fe contra ella,
aunque no haya un principio de prueba, por escrito; salvo los casos
comprendidos en el artculo 1701, inciso Io, y los dems que las
leyes excepten".
El artculo 399 del Cdigo de Procedimiento Civil, por su parte,
expresa: "Los tribunales apreciarn la fuerza probatoria de la
confesin judicial en conformidad a lo que establece el artculo
1713 del Cdigo Civil y dems disposiciones legales. Si los hechos
confesados no son personales del confesante o de la persona a quien
representa, producir tambin prueba la confesin".
En consecuencia, la confesin puede recaer sobre hechos personales
de la parte que presta confesin, como igualmente sobre hechos no
personales de la misma; y puede la confesin haber sido prestada en
juicio por s, o por medio de apoderado especial, o de representante
legal.
La confesin de hechos personales, prestada por s, o por medio de
apoderado especial, o de representante legal, producir plena prueba;
en otras palabras, constituir prueba completa del hecho sobre el
cual recae. Estamos, pues, en presencia de la prueba mxima, y de
ah el aforismo "a confesin de parte,
relevo de prueba".
Refuerza la conclusin anterior lo preceptuado en el inciso primero
del artculo 402 del Cdigo de Procedimiento Civil: "No se recibir
prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados
por los litigantes en el juicio"; y si en el hecho esta prueba se ha
producido, pongamos por caso, se acompaa un instrumento
pblico otorgado por el confesante que contrara lo aseverado por
ste, el tribunal tendr que asignarle mayor mrito a la confesin,
porque una ley expresa resolvi el conflicto de pruebas
contradictorias en favor de la confesin, en este caso, el artculo 402,
inc. Io, del Cdigo de Procedimiento Civil (art. 428 C.P.C.).
179
Otro tanto cabe decir de los hechos no personales del confesante

cuando han sido reconocidos enjuicio por s o por medio de
apoderado o representante, o sea, tambin producir plena prueba
esta confesin (art. 399, inc. 2o, C.P.C.). En esta parte, la ley
procesal civil vino a suplir un vaco del Cdigo Civil, pues ste
contemplaba exclusivamente el mrito probatorio de la confesin
enjuicio en funcin de hechos personales de la parte y no de los
ajenos a ella.
Pero, a diferencia de lo que acontece con la confesin que recae
sobre hechos personales del confesante, que no admite prueba
alguna tendiente a destruir tales hechos, la confesin que versa
sobre hechos no personales del confesante puede ser destruida por
otros medios probatorios. Esta conclusin se desprende, a contrario
sensu, de lo prescrito en el inciso Io del artculo 402 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
No est de ms recordar que la confesin prestada por medio de
apoderado especial o de representante legal, sea respecto de hechos
personales o no personales de aqul en cuyo nombre se presta, no
producir efecto respecto de ste; en otros trminos, no ser vlida
si excede de los lmites del mandato o representacin legal
respectivos; como tampoco ser vlida, en caso que mediante ella se
pretendiere suplir la falta de instrumento pblico cuando la ley lo
exige como solemnidad del acto o contrato que se trata de probar, o
en caso de que la ley rechace expresamente la confesin como
medio probatorio o le asigne un efecto diferente (arts. 1713, inc. Io,
C.C. y 399,
inc. Io, C.P.C.).
Por ltimo, la confesin tcita o presunta, que establece el artculo
394, producir los mismos efectos que la confesin expresa (art. 400
C.P.C.); de suerte que es exacto cuando se afirma que en nuestro
derecho, hecho confesado, espontneo o forzadamente, expresa o
tcitamente, es hecho probado.
X80
Mario Casarino
Viterh
V. EFECTOS LEGALES DE LA. CONFESIN Y SUS LIMITACIONES
438. Cules son? Una vez prestada la confesin, judicial o
ex-trajudicialmente, voluntaria o forzadamente, expresa o
tcitamente, tiene el mrito probatorio que hemos sealado, esto es,

en sntesis, produce plena prueba en contra del confesante y
respecto del hecho sobre el cual recae; y la ley le asigna adems dos
efectos de capital importancia, a saber, su indivisibilidad y su
irrevocabilidad.
Que la confesin es indivisible significa que debe ser aceptada en su
integridad, o sea, tanto en aquella parte que perjudica al confesante
cuanto en la que lo beneficia; y que es irrevocable, que una vez
prestada, no puede ser dejada sin efecto por el confesante, sea por
una nueva confesin, sea por otros medios probatorios destinados a
destruirla.
Ambos efectos de la confesin, su indivisibilidad y su irrevocabilidad, son de una importancia manifiesta; y, lo mismo que
todos los principios fundamentales, reconocen sus excepciones o
limitaciones. Veamos, pues, cules son ellas.
439. El principio de la indivisibilidad de la confesin en
doctrina. Hemos dicho anteriormente que hecho confesado es
hecho probado; por consiguiente, cualquier agregado que hiciera el
confesante al hecho que ha reconocido, en estricta lgica, no debiera
influir en lo ms mnimo en lo que a este hecho respecta. Pero, en
verdad, bien mirada la confesin, tenemos que constituye un solo
todo, algo inseparable, aunque se componga o conste de diversos
elementos, de suerte que debemos aceptarla no slo en lo
desfavorable para el confesante, sino tambin en lo que le sea
favorable o beneficioso. As, cuando el confesante declara que
recibi mil pesos, a ttulo de donacin y no de mutuo, debemos
aceptar los hechos tal como los expresa; y cuando declara que
recibi mil pesos a ttulo de mutuo, pero que los pag, tambin
debemos aceptar los hechos en toda su integridad y consecuencias.
181
Sin embargo, la doctrina estima que tampoco debe aceptarse este
principio -llamado de la indivisibilidad de la confesin- en toda su
amplitud y rigorismo; pues ello tambin puede llevarnos a
situaciones de injusticia y, a veces, a desnaturalizar este importante
medio probatorio, y acepta entonces que se reconozcan casos en los
cuales la confesin es posible dividirla en perjuicio, en contra del
confesante. El principio de la indivisibilidad de la confesin, cede,

pues, el campo al principio contrario, al de su divisibilidad, pero
sujeto a ciertas restricciones, y con caracteres de institucin de
excepcin.
En efecto, acepta que la confesin pueda dividirse cuando consta de
dos o ms hechos diversos enteramente desligados entre s; o bien,
cuando comprendiendo varios hechos ligados entre s o que se
modifiquen los unos a los otros, la parte que ha exigido la confesin,
pueda acreditar con algn medio legal de prueba la falsedad de las
circunstancias que, ajuicio del confesante, vienen a alterar o a
modificar el hecho confesado. En resumen, la confesin puede
dividirse, en el primer caso, de pleno derecho; y, en el segundo,
siempre y cuando se rinda por el contendor la prueba antes sealada
de la falsedad del hecho que altera o modifica el ya confesado.
Y para facilitar la aplicacin prctica de los principios anteriores
sobre la indivisibilidad y la divisibilidad de la confesin, los autores
han elaborado una clasificacin de este medio probatorio,
distinguiendo al respecto, la confesin en: pura y simple, calificada
y completa.
Confesin pura y simple es aquella en que el confesante afirma o
niega categricamente el hecho controvertido, sin hacerle
agregaciones o modificaciones de ninguna especie. Ejemplo: "diga
cmo es efectivo que recibi mil pesos de manos del demandante" y
contesta "s, es efectivo"; o bien, se le pregunta "diga cmo es
efectivo que recibi de manos del demandante mil pesos a ttulo de
mutuo" y contesta "s, es efectivo". Esta confesin se caracteriza,
pues, por estar constituida por un hecho exento de agregados o
modificaciones; de ah tambin su nombre, de pura y simple.
182
Mano Casanno Viterbof
Confestn calificada es aquella en que el confesante reco-1 noce
categricamente el hecho controvertido, pero le agrega' algn hecho
o circunstancia que viene a alterar su naturaleza jurdica. Ejemplo:
"diga cmo es efectivo que recibi de manos del demandante mil
pesos a ttulo de mutuo", y contesta "es efectivo, pero los recib a
ttulo de donacin". Esta confesin se caracteriza por la presencia de
un hecho sobre el cual estn en entero acuerdo, tanto confesante,
cuanto su contendor; pero discrepan, en cambio, y

fundamentalmente, sobre su naturaleza jurdica.
Confestn compleja, por ltimo, es aquella en que el confesante
reconoce el hecho material acerca del cual se le interroga; pero le
agrega otro u otros hechos enteramente desligados del primero, o
bien, ligados o modificatorios del mismo. Ejemplo: "diga cmo es
efectivo que recibi de manos del demandante mil pesos, a ttulo de
mutuo", y contesta "s, es efectivo, pero nada le debo, por cuanto l,
a su vez, recibi de m igual suma y por idntico ttulo, de suerte que
ambas obligaciones se han compensado"; o bien, contesta "s, es
efectivo, pero los pagu".
Esta confesin, como se ve, presenta dos aspectos, y es por esto
tambin que se la subclasifica en confesin compleja de primero y
segundo grado. La confesin compleja de primer grado es aquella
en que el confesante reconoce el hecho material acerca del cual se le
interroga, pero le agrega otro u otros hechos enteramente desligados
del primero. En el ejemplo propuesto sera el caso de la
compensacin alegada por el confesante, pues el hecho de la
existencia de la segunda obligacin, por igual ttulo, entre
confesante y contendor es un hecho enteramente desligado de la
primera obligacin; sta puede nacer y subsistir, exista o no la
segunda obligacin. La confesin compleja de segundo grado, en
cambio, es aquella en que el confesante reconoce el hecho material
acerca del cual se le interroga, pero le agrega otro hecho o hechos
ligados o modificatorios con o del anterior. En el ejemplo propuesto,
sera el caso del pago alegado por el confesante, pues l est
183
ligado con la existencia de la obligacin de que se trata, y de ser
efectivo, vendra nada menos que a extinguirla.
En resumen, aplicado el principio de la divisibilidad de la confesin,
a la luz de esta clasificacin, tenemos que: la confesin pura y
simple es indivisible, por su propia naturaleza; la confesin
calificada, tambin al igual que la anterior, o sea, por su propia
naturaleza, es indivisible; y, por ltimo, la confesin compleja de
primer grado, ser divisible sin necesidad de prueba alguna, y, en
cambio, la confesin compleja de segundo grado, ser en principio
indivisible, a menos que el contendor del confesante pruebe por los

medios legales la falsedad del hecho o hechos que vienen a
modificar o alterar el hecho principal confesado.
440. El principio de la indivisibilidad de la confesin ante
nuestra legislacin. Conocidos los principios doctrinarios que
informan el problema de la indivisibilidad o divisibilidad de la
confesin y la clasificacin que de ella se hace para facilitar su
aplicacin prctica, es del caso preguntarse, en qu forma nuestra
legislacin positiva soluciona este problema?; en otros trminos,
en qu casos, de acuerdo a nuestra legislacin procesal civil, la
confesin como medio probatorio es indivisible, y en qu casos es
divisible?
Desde luego, debemos dejar establecido que nuestra legislacin, a
diferencia de la mayora de las extranjeras, entrega la solucin de
este problema a la ley procesal y no a la ley substantiva o de fondo; y
que aqulla no contempla en ninguno de sus preceptos la
clasificacin doctrinaria de la confesin, en pura y simple,
calificada y compleja.
En efecto, soluciona esta importante materia el artculo 401 del
Cdigo de Procedimiento Civil, cuando dice:
"En general el mrito de la confesin no puede dividirse en perjuicio
del confesante.
Podr, sin embargo, dividirse:
Io Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados
entre s; y
184
2 Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre s o que se
modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algn
medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, segn el
confesante, modifican o alteran el hecho confesado".
La lectura de este precepto legal permite sentar la siguiente
conclusin: que en nuestro derecho positivo la indivisibilidad de la
confesin es la regla general y su divisibilidad, la excepcin; y que
la divisibilidad de la confesin en un caso necesita de prueba y en el
otro, no.
Ahora bien, utilizando la clasificacin doctrinaria de la confesin en
lo que respecta a su indivisibilidad o divisibilidad, en pura y simple,

calificada y compleja, podemos tambin afirmar que la confesin
pura y simple, por su propia naturaleza, es indivisible y que, por
consiguiente, se halla contemplada en la regla general formulada
por el inciso primero del artculo 401 ya transcrito; que la confesin
calificada, lo mismo que la anterior, por su propia naturaleza, es
indivisible y que, en consecuencia, tambin se halla contemplada en
el inciso primero del artculo 401 ya citado; y que, por eliminacin,
la confesin compleja, por su naturaleza divisible, se halla ron templada en el inciso segundo de este mismo precepto legal.
Todava ms, el inciso segundo del artculo 401 contempla dos
casos diferentes; de suerte que bien puede afirmarse que nuestra
legislacin alude a las dos especies de confesin compleja, o sea,
tanto a la de primer grado cuanto a la de segundo. La confesin
compleja de primer grado comprende hechos diversos enteramente
desligados entre s; para que se produzca la divisibilidad no requiere
de prueba alguna; basta que la confesin conste de diversos hechos
sin relacin alguna entre ellos. La confesin compleja de segundo
grado, en cambio, comprende varios hechos ligados entre s o que se
modifiquen los unos a los otros. En principio, esta confesin es
indivisible; para que opere la divisibilidad se requiere que el
contendor pruebe la falsedad de las circunstancias o hechos
agregados por el confesante para modificar o alterar el hecho
confesado.
185
La interpretacin anterior del problema de la divisibilidad o
indivisibilidad de la confesin se ajusta al claro tenor literal de la ley
y a la doctrina de los principales autores; y es por eso que ha sido
tambin aceptada por la jurisprudencia uniforme de nuestros
tribunales.
441. Solucin histrico-legal. Sin embargo, la historia fidedigna
del establecimiento de la ley permitira llegar a una conclusin
diversa de la anterior, doctrina que estamos lejos de aceptar, y a la
cual solamente aludimos por va de una mejor ilustracin.
En efecto, en la sesin 21 de la Comisin Mixta de Senadores y
Diputados, al tratar del artculo 391 del Proyecto, hoy artculo 401,
se lee textualmente: "El seor Baados cree que sera til

determinar prcticamente el alcance de las excepciones que
contienen los nmeros Io y 2o respecto de la regla general que
consigna el inciso Io. El seor Richard recuerda el caso en que con
ms frecuencia podrn aplicarse estas disposiciones. Se demanda
una especie retenida por un tercero y se exige la confesin del
demandado: ste declara que tiene la cosa en su poder, porque la
compr a su contendor y la pag en el acto de la compra. Ajuicio del
seor Urrutia y la Comisin, esta confesin sera indivisible; pero
dejara de serlo si se hubiera declarado que el pago lo haba hecho
mucho tiempo despus de la compra, ya que el pago sera en esta
situacin un hecho diverso de la venta. Agreg el seor Urrutia que,
con arreglo al nmero 2o, en el primero de los casos propuestos, el
demandante podra comprobar con los testigos del contrato que el
pago no se hizo en el momento en que fue celebrado. En esta
inteligencia se aprob el artculo".
En consecuencia, ajuicio de la referida Comisin Informante,
confesin compleja es aquella por medio de la cual se reconoce el
hecho material objeto de la confesin, pero se le hace un agregado
cuyo fundamento de hecho puede ser o no coetneo con el hecho
material primitivo. A su vez, la confesin compleja ser de primer
grado cuando el hecho agregado
186
no es coetneo del hecho principal; y ser de segundo grado, en
cambio, cuando el hecho agregado es coetneo o coexis-tente con el
principal.
Ejemplo de confesin compleja de primer grada "diga cmo es
efectivo que recibi de manos del demandante mil pesos a ttulo de
mutuo", y contesta "es efectivo, pero los pagu dentro del plazo de
seis meses, que fue el convenido". Aqu el hecho de la entrega del
dinero no es coetneo con el hecho del pago; luego, la confesin
puede dividirse en perjuicio del confesante, o sea, tomar la parte de
la entrega del dinero y rechazar la parte relativa al pago.
Ejemplo de confesin compleja de segundo grada "diga cmo es
efectivo que la cosa que tiene en su poder la compr al demandante
y que la debe", y contesta "es efectivo, pero la pagu al momento de
comprarla". Aqu el hecho de la compra es coetneo con el hecho

del pago; luego, en principio esta confesin es indivisible, pero
puede dividirse en perjuicio del confesante si su contendor justifica
la falsedad del pago con algn medio legal de prueba.
442. El principio de la irrevocabilidad de la confesin y sus
excepciones. Hemos dicho que la confesin, una vez prestada,
produce entre otros efectos el de su irrevocabidad, o sea, pasa a ser
algo inamovible y tendr el mrito probatorio que tambin hemos
visto. Revocar la confesin es sinnimo de retractarse, de desdecirse
del hecho confesado, de suerte que a este principio tambin se le
llama de la irretractacin de la confesin.
Se halla consagrado en nuestra legislacin positiva en el artculo
402 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando dice:
"No se recibir prueba alguna contra los hechos personales
claramente confesados por los litigantes en el juicio.
Podr, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un
trmino especial para ella, si el tribunal lo estima necesario y ha
expirado el probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para
revocar su confesin, que ha padecido error de hecho y ofrezca
justificar esta circunstancia.
187
Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicar tambin al caso en
que los hechos confesados no sean personales del confesante".
Distingue as claramente nuestro legislador segn si la confesin
versa sobre hechos personales del confesante o sobre hechos no
personales del mismo.
En el primer caso, esto es, cuando la confesin versa sobre hechos
personales claramente reconocidos en el juicio, no se recibe prueba
alguna contra tales hechos; en otras palabras, el principio de la
irrevocabidad de la confesin es manifiesto, salvo el caso de que el
confesante haya padecido error de hecho.
En efecto, si el confesante, al prestar su confesin, ha padecido
error de hecho, tiene abierto el camino para justificar esta
circunstancia; pero no basta esto: deber, adems, probar que el
hecho errneamente confesado es falso. Se trata, por consiguiente,
de una doble prueba: una, de carcter subjetivo, relativa al error de
hecho que ha padecido el confesante; y la otra, de carcter objetivo,

tendiente a demostrar la falsedad del hecho errneamente
confesado.
El confesante que desea, pues, revocar su confesin por haber sido
prestada padeciendo un error de hecho, deber ofrecer justificar esta
circunstancia, al igual que la falsedad del hecho confesado; y
utilizar para ello el trmino probatorio ordinario de la causa, a
menos que hubiere ste expirado, en cuyo evento solicitar un
trmino especial para dichas pruebas y el tribunal lo conceder
siempre que lo estime necesario.
En el segundo caso, o sea, cuando la confesin versa sobre hechos
no personales del confesante, puede ste revocar su confesin sea
que haya padecido o no error de hecho al prestarla.
Alude a la primera situacin el inciso Io del artculo 402, al prohibir
rendir prueba contra los hechos personales claramente confesados
por los litigantes en el juicio; de donde se deduce, a contrario sensu,
que tratndose de hechos no personales, la tal prohibicin no rige en
absoluto; y contempla,
188
en cambio, la segunda situacin en forma expresa, el inciso final de
ese mismo artculo, al hacer aplicable la revocacin de la confesin
de hechos personales, por haber padecido el confesante error de
hecho, al caso en que los hechos confesados no sean personales de
aqul.
Por consiguiente, tambin en este ltimo evento la prueba tendr
que ser doble: subjetiva en cuanto al error de hecho padecido, y
objetiva en cuanto a la falsedad del hecho no personal el confesante
reconocido como verdadero, pero errneamente. Utilizar tambin
para rendir estas pruebas el trmino probatorio ordinario de la causa,
y, si hubiere expirado, el especial que puede concederle el tribunal si
lo estima necesario.
Captulo Noveno INSPECCIN PERSONAL DEL TRIBUNAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. Procedimiento; III. Valor
probatorio.
I. GENERALIDADES
443. Concepto. La inspeccin personal del tribunal es el examen
que ste hace por s mismo de hechos o circunstancias materiales

controvertidos en el pleito, a objeto de adquirir la conviccin acerca
de su verdad o inexactitud.
El Cdigo Civil llama a este medio de prueba inspeccin personal
del juez, con lo cual restringe intilmente su procedencia, en
relacin con la clase de tribunal que lo decreta; algunas
legislaciones extranjeras lo denominan inspeccin ocular, con lo
cual tambin limitan los sentidos que utiliza la persona que practica
la inspeccin, puesto que no slo se vale de la vista, sino, adems,
del odo, del olfato, etc.; y la doctrina emplea un trmino ms
amplio y comprensivo, llamndolo reconocimiento judicial.
Sus caractersticas esenciales son la de constituir un medio de
prueba directo, desde el momento en que permite al tribunal
formarse conviccin del hecho sobre el cual recae de manera
personal e inmediata, y no a travs de terceras personas, como
pueden ser los testigos o los peritos; y la de constituir prueba plena,
en cuanto a las circunstancias o hechos materiales resultantes de la
propia observacin del tribunal.
De ah, tambin, su importancia; al extremo que es un medio de
prueba, a diferencia de los anteriores, obligatorio en ciertos y
determinados juicios como tendremos oportunidad de verlo, en los
cuales la observacin personal y directa de los
190
hechos controvertidos es indispensable para su mejor y ms
acertada resolucin.
_
- Se discute, en doctrina, si la inspeccin nal constituye o no
realmente un medio unos, nada nuevo agrega al proceso y solo sirve
para mejor otro medio de prueba ya producido, < misma objeto del
reconocimiento; pero otros con razn, que es un medio probatorio
proces cia, destinado a formar la conviccin del juez sobre ^s
hechos controvertidos, sin ms diferencia con los dems medios de
prueba en que mientras stos convencen al juez, con la ins peccin
personal es l el que se convence.
191
los males se las considere.
.
,
en atncin a la manera deletrearla, se dengue la insptcior; personal
del tribunal en judicial y J^ dicial es aquella que se practica

previo decreto del juezy con conocimiento de las partes.
Extrajudraal es ^ ha practicado en forma privada, de propia ôa
nTuSS^Z caStpec^n persona,Ide, se clasifica en exigida por la ley,
decreta de ofe.o
cial y en medio probatorio propiamente tal.
en.
I a insoeccin personal del tribunal es exigida expresamen te en
deXcasos^,/ fiador. Ejemplos: en la, obra ruinosa (arts. 571 y
siguientes CP.C), enJo
tro juicio la sentencia que se dicte en estas condiciones ser nula, y
la nulidad la obtendremos mediante el recurso de casacin en la
forma fundado en la omisin de un trmite o diligencia esencial (art.
768, N 9o, C.P.C.); ya que ninguna otra diligencia podr tener
mejor este carcter, que aquella cuya prctica es exigida
expresamente por el legislador.
Tambin la inspeccin personal del tribunal puede ser decretada de
oficio, puesto el proceso en estado de sentencia, para mejor resolver,
pero dando de ello conocimiento a las partes, y con el exclusivo fin
de examinar o inspeccionar el objeto de la cuestin (art. 159, N 3o,
C.P.C.); siendo inapelable la resolucin que se dicte sobre el
particular (art. 159, inciso final, C.P.C.).
Por fin, la inspeccin personal del tribunal podr ser decretada a
peticin de parte, y puede revestir dos formas: la de una medida
prejudicial (arts. 281 y 288 C.P.C.), tendiente a preparar la entrada
al juicio; o la de medio probatorio propiamente tal (art. 341 C.P.C.).
Esta ltima es la que nos interesa por el momento, y a ella le
dedicaremos nuestra atencin.
445. Requisitos de procedencia. Son varios los requisitos
sealados por la ley para que este medio probatorio pueda ordenarse
y llevarse a efecto vlidamente. Estos son:
a) Que se trate por medio de la inspeccin personal de probar hechos o circunstancias materiales controvertidos en el pleito (art.
408 C.P.C.). As se desprende de la teora general de la prueba, de
acuerdo a la cual los hechos controvertidos son slo objeto de
prueba, el derecho nicamente se invoca, y los hechos consentidos
se dan por aceptados.
Ejemplos: Se discute si una ventana proporciona vista o
exclusivamente luz; acerca de la altura o calidad de una muralla;

sobre el rumbo o anchura de un camino; si un determinado vehculo
produce o no ruidos molestos; si una mquina o una fbrica produce
o no malos olores; si una persona est o no con sus facultades
mentales perturbadas o si ha perdido o no un miembro importante,
etc.
192
Por consiguiente, es del caso tambin sealar que la clase de objeto
materia del reconocimiento o inspeccin judicial no tiene
importancia alguna: podr ser un inmueble, caso de ordinaria
ocurrencia; un mueble, ejemplo, un automvil, un cuadro, etc.; e
incluso, una persona, ejemplo, en los juicios de interdiccin por
demencia, en que el tribunal se cerciora de las condiciones mentales
del demandado por su propia y personal observacin.
b) Que el tribunal estime necesaria la inspeccin personal solicitada (art. 403, inc. Io, C.P.C.). Queda, en consecuencia, a la
prudencia del magistrado determinar si este medio probatorio es o
no conveniente para el mejor xito de la instruccin. En otras
legislaciones se sigue un mtodo ms riguroso, pues se exige que la
diligencia sea indispensable, con lo cual se coarta la libre
apreciacin del juez acerca de su conducencia y
bondad.
c) Que el tribunal as lo decrete (art. 403, inc. Io, C.P.C.). La
peticin de parte, en orden a que se decrete la prctica de este medio
probatorio, pasar previamente por el tamiz o control del juez, quien,
si estima necesaria la diligencia, expresar su voluntad en sentido
afirmativo en una resolucin judicial, que concordar con la del
solicitante.
d) Que la parte que haya solicitado la inspeccin, antes de
proce-derse a ella, deposite en manos del secretario del tribunal la
suma que ste estime necesaria para costear los gastos que se
causen (art. 406, parte Ia, C.P.C.). Ejemplo: gastos de movilizacin,
de alimentacin, etc. Cuando la inspeccin sea decretada de oficio u
ordenada por la ley, el depsito se har por mitad entre demandante
y demandado (art. 406, parte final, C.P.C.).
II. PROCEDIMIENTO
446. Tribunal que la ordena. En principio, la inspeccin personal
del tribunal la ordena el juez que est conociendo en

193
nica o primera instancia del juicio en que se pretende hacerla
valer.
Sin embargo, no hay inconveniente legal alguno para que este
medio probatorio sea tambin decretado en la segunda instancia.
As se desprende, por lo dems, de lo preceptuado en los artculos
207 y 405, inciso 2o, del Cdigo de Procedimiento Civil, pero para
ello es indispensable que la diligencia no se haya practicado en la
primera instancia; y, en caso de ser decretada en segunda, si el
tribunal es colegiado, podr comisionar a uno o ms de sus
miembros para que la lleve a cabo.
447. Tribunal que la practica. Decretada la inspeccin personal
del tribunal, es del caso preguntarse qu tribunal la lleva
a efecto?
Para contestar la interrogante ser necesario determinar
previamente el lugar en donde se encuentra el objeto que va a ser
materia de la inspeccin o reconocimiento.
Si este objeto se encuentra dentro del territorio jurisdiccional del
tribunal en que se est siguiendo el juicio, es evidente que el tribunal
que conoce de este ltimo ser el llamado a practicar la diligencia. A
la inversa, si el objeto materia de la inspeccin se halla fuera del
territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, habr
dos caminos a seguir: uno, recurrir a la jurisdiccin delegada, o sea,
enviar un exhorto al tribunal en donde se encuentre dicho objeto
para que practique su inspeccin o reconocimiento por encargo del
que conoce de juicio; el otro, practicar la inspeccin o reconocimiento el mismo tribunal que est conociendo del juicio (art. 403,
inc. 2o, C.P.C.).
En este ltimo caso, estamos en presencia de un ejemplo tpico de
excepcin al principio de la territorialidad, sealada en el artculo 7o,
inciso Io, del Cdigo Orgnico de Tribunales.
448. Tramitacin. La parte que tiene inters en valerse del medio
probatorio llamado inspeccin personal del tribunal, presentar
solicitud escrita pidiendo que se decrete la diligen194
... _
ca. A diferencia de lo que acontece con otros medios de prueba, el
legislador no ha sealado la oportunidad para que esta diligencia
probatoria se lleve a efecto. En consecuencia, estimamos que la
inspeccin o reconocimiento judicial podr efectuarse en cualquier
estado del juicio; entendiendo por tal, desde la notificacin de la
demanda hasta la notificacin de la resolucin que cita a las partes
para or sentencia.
El tribunal examinar la solicitud en referencia y si estima necesaria
la inspeccin o reconocimiento que se pretende, designar da y
hora para practicarla, con la debida anticipacin, a fin de que
puedan concurrir las partes con sus abogados (art. 403, inc. le,
C.P.C.). Esta resolucin se notifica por el estado, aun cuando a
primera vista pareciera que es de aquellos que ordenan la
comparecencia de las partes y que debiera, por lo tanto, notificarse
por cdula.
Llegados el da y hora antes sealados, se lleva a efecto la
inspeccin con la concurrencia de las partes que asistan, o slo por
el tribunal en ausencia de aqullas (art. 405, inc. 1, C.P.C.). De
manera que aun la inasistencia de ambas partes litigantes no frustra
la diligencia de inspeccin, la cual siempre se lleva a efecto.
De la diligencia de inspeccin se levantar acta, en la cual se
expresarn las circunstancias o hechos materiales que el tribunal
observe, sin que puedan dichas observaciones reputarse como una
opinin anticipada sobre los puntos que se debaten, pudiendo
tambin las partes pedir, durante la diligencia, que se consignen en
el acta las circunstancias materiales que consideren pertinentes (art.
407 C.P.C.).
449. Concurrencia con otros medios probatorios. La inspeccin
personal del tribunal, por su propia naturaleza, se presta para
combinarla con otros medios probatorios; como ser, con la prueba
testimonial y con la prueba pericial. Nuestra legislacin, a
diferencia de lo que acontece en algunas legislaciones procesales
extranjeras, slo permite la concurrencia de la prueba pericial con
la inspeccin o reconocimiento judicial.
195
En efecto, pueden las partes pedir que en el acto del reconocimiento

se oigan informes de peritos, y lo decretar el tribunal si, a su juicio,
esta medida es necesaria para el xito de la inspeccin y ha sido
solicitada con la anticipacin conveniente (art. 404, parte Ia, C.P.C).
La designacin de los peritos se har en conformidad a las reglas del
prrafo 6o, Ttulo XI, del Libro II, del Cdigo de Procedimiento
Civil (art. 404, parte final, C.P.C).
Es evidente que los peritos designados tienen derecho a asistir a la
diligencia de inspeccin, pero su inasistencia tampoco impide que
ella legalmente se lleve a efecto (art. 405, inc. Io, C.P.C).
III. VALOR PROBATORIO
450. Cul es? La inspeccin personal constituye prueba plena en
cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal
establezca en el acta como resultado de su propia observacin (art.
408 C.P.C).
Por consiguiente, para que este medio probatorio produzca plena
prueba se requiere la concurrencia de tres requisitos: que se trate de
circunstancias o hechos materiales; que estas circunstancias o
hechos materiales hayan sido observados por el propio tribunal, y
que esas circunstancias o hechos materiales se establezcan en el acta
como resultado de dicha observacin.
Es necesario dejar en claro que la circunstancia o hecho material
observado por el tribunal ha podido serlo por su propia iniciativa o
por sugerencia de la parte, en uso del derecho que le confiere el
artculo 407, inc. 2o, de manera que, consignada en el acta esa
circunstancia o hecho material, en ambos casos produce plena
prueba, sin que tenga importancia la iniciativa en lo que respecta a
su constatacin.
Captulo Dcimo LA PRUEBA PERICIAL
SUMARIO I Generalidades, II Procedimiento, III Valor probatorio
I. GENERALIDADES
451. Concepto. La prueba pericial es aquella que se produce en
virtud de la agregacin a los autos de lo que se llama informe de
peritos o, simplemente, peritaje.
En consecuencia, el informe de peritos consiste en la presentacin al
juicio de un dictamen u opinin sobre hechos controvertidos en l,
para cuya adecuada apreciacin se requieren conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte.

La persona que evaca este dictamen recibe el nombre de perito. De
ah que se defina al perito como toda persona que tiene
conocimientos especiales sobre una materia determinada y apta, en
consecuencia, para dar su opinin autorizada sobre un hecho o
circunstancia contenido en el dominio de su competencia.
Si bien el perito es un tercero extrao al juicio, al igual que el testigo,
o sea, diverso de las partes litigantes, tambin presenta notables
diferencias con este ltimo. En efecto, puede ser testigo cualquiera
persona, salvo aquellas que la ley declara inhbiles, en cambio,
solamente puede ser perito aquella persona que posea especiales
conocimientos o preparacin tcnica ielacionados con el hecho que
se debate; el testigo toma conocimiento de los hechos con
anterioridad a la iniciacin del juicio mismo; en cambio, el perito,
aprecia estos hechos y emite su opinin autorizada o tcnica, una
vez que el pleito ya se ha iniciado; el testigo, antes de prestar
declaracin, jura decii
198
la verdad, en cambio, el perito, una vez que acepta el cargo, jura
desempearlo con fidelidad, etc.
El informe pericial, como medio probatorio se justifica, porque el
juez no siempre est en condiciones de apreciar un hecho, por muy
vasta que sea su cultura general, para lo cual se necesitan especiales
conocimientos tcnicos, que escapan a su versacin jurdica. Este
conocimiento o apreciacin se lo proporciona un tercero, como es el
perito, en trminos tales que sean comprensibles y al alcance de
cualquier persona.
La importancia del informe de peritos trasciende de los lmites
propios de los medios probatorios, pues las reglas procesales que lo
regulan tambin se aplican al nombramiento de los jueces arbitros y,
en particular, a la designacin de los partidores de bienes (arte. 232
C.O.T. y 646 C.P.C.).
452. Procedencia del informe pericial. La ley, en ciertos casos,
obliga al juez a decretar un informe pericial; y en otros, se lo
aconseja. En el primero se habla de informe pericial obligatorio; en
el segundo, de informe pericial facultativo.
Procede decretar informe de peritos, con caracteres obligatorios,

cuando la ley as lo dispone. El legislador para expresar su voluntad
en orden a que debe orse informe de peritos, puede valerse de dos
frmulas: una, empleando trminos que as lo ordenen; y otra,
utilizando trminos que indiquen la necesidad de consultar
opiniones periciales (art. 409 C.P.C).
Tambin hay veces en que la ley ordena que se resuelva un asunto
en juicio prctico o previo informe de peritos. En estos eventos se
entienden cumplidas las referidas disposiciones legales, agregando
el reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las reglas
de este prrafo, al procedimiento que corresponde usar, segn la
naturaleza de la accin deducida (art. 410 C.P.C).
Ejemplos: artculos 848, 855,1335,1943,1997,1998, 2002, 2006 y
2012 del Cdigo de Procedimiento Civil, etc.
En cambio, el informe pericial ser facultativo para el tribunal
cuando verse: Io sobre puntos de hecho para cuya
199
apreciacin se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia
o arte; y 2o sobre puntos de derecho referentes a alguna legislacin
extranjera (art. 411, inc. Io, C.P.C).
En estos dos ltimos casos, por consiguiente, queda entregado al
criterio del magistrado decretar o no la prctica de un
informe pericial.
Por excepcin, vemos que el derecho puede ser objeto de prueba,
pero siempre y cuando se trate de acreditar algn punto de derecho
referente a legislacin extranjera.
No hay que olvidar tampoco que si se trata de un punto de derecho
que diga relacin con la legislacin de algn Estado signatario del
Cdigo de Derecho Internacional Privado de Bustamante, la prueba
pericial se rendir al tenor de los artculos 408 al 411 del
mencionado Cdigo.
453. Clases de informe de peritos. El informe de peritos admite
diversas clasificaciones:
As, segn su procedencia, ya lo vimos anteriormente, se habla de
informe pericial obligatorio y de informe pericial facultativo.
Obligatorio sei aquel que se decreta cuando la ley as lo dispone,
sea que se valga de estas expresiones o de otras que indiquen la
necesidad de consultar opiniones periciales; o bien, cuando la ley

oidena que se resuelva un asunto enjuicio prctico o previo informe
de peritos. Se trata, en consecuencia, de los casos contemplados en
los artculos 409 y 410 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Facultativo, en cambio, ser aquel cuya procedencia queda
entregada al buen criterio del magistrado, y mediante el cual se
pretende acreditar hechos para cuya apreciacin se necesiten
conocimientos especiales de alguna ciencia o arte, o puntos de
derecho referentes a alguna legislacin extranjera. Alude, por tanto,
a esta clase de informe pericial el artculo 411, inciso Io, del referido
Cdigo.
Y en qu sancin se incurre en caso que se deniegue la prctica de
un informe de peritos, sea ste obligatorio o facultativo? A nuestro
juicio, es previo distinguir la clase de informe pericial omitido.
200
Si el informe pericial que se ha omitido es obligatorio, la sentencia
que se dicte ser nula por haberse incurrido en el vicio o defecto de
omisin de un trmite o diligencia declarado esencial por la ley,
porque no otro carcter ha de tener este medio probatorio exigido
perentoriamente por el legislador; y la nulidad se obtendr mediante
el recurso de casacin en la forma, fundado en la causal ya sealada
(art. 768, N 9o,
C.P.C.).
A la inversa, si el informe pericial omitido es facultativo,
la sentencia que se dicte, en principio, ser vlida, a menos que la
omisin de la prctica de este medio probatorio haya producido
indefensin a la parte que la solicit, en cuyo caso se podr anular la
sentencia, interponiendo recurso de casacin en la orma fundado en
esta ltima causal (arts. 768, N 9o, 795, N 3o, y 800, N 7o,
C.P.C.).
Segn su iniciativa, en cambio, el informe pericial puede ser
decretado a peticin de parte y de oficio por el tribunal. A peticin
de parte puede revestir dos formas, o sea, la de una medida
prejudicial, tendiente a preparar la entrada al juicio, que podr
solicitar ya el futuro demandante, ya el futuro demandado, cuando
exista peligro inminente de un dao o perjuicio, o se trate de hechos
que puedan fcilmente desaparecer (arts. 281 y 288 C.P.C.); y la de

medio probatorio propiamente tal (art. 412C.P.C).
De oficio por el tribunal, a su vez puede tambin revestir dos formas,
o sea, la de medio probatorio propiamente tal (art 412 C.P.C) y la de
medida para mejor resolver, una vez puesto el proceso en estado de
sentencia, pero dando de ello conocimiento a las partes (art. 159, N
4o, C.P.C). Si esta medida la decreta un tribunal de primera instancia,
ser apelable en el solo efecto devolutivo (art 159, inc. final,
C.P.C.).*
* Artculo sustituido por el que aparece en el texto, por el art. Io, N
21, de la Ley N 18.705, de 24 de mayo de 1988.
201
454. Oportunidad para decretarlo. Desde el momento en que se
trata de determinar la oportunidad en que puede decretarse el
informe de peritos como medio probatorio, es del caso aplicar el
artculo 412 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dice: "El
reconocimiento de peritos podr decretarse en cualquier estado del
juicio, pero las partes slo podrn solicitarlo dentro del trmino
probatorio.
Decretado el informe de peritos, no se suspender por ello el
procedimiento".*
La frase "en cualquier estado del juicio" habr que entenderla desde
la notificacin de la demanda hasta antes del vencimiento del
trmino probatorio.* Si se ordena la prctica de reconocimiento
pericial fuera de estas oportunidades, se estar en presencia de otra
figura procesal probatoria; como ser una medida prejudicial o una
medida para mejor resolver.
455. Requisitos para ser perito. Si el perito, en su labor de
apreciacin de determinados hechos controvertidos en el juicio,
acta como un verdadero delegado del juez y en razn de sus
especiales conocimientos cientficos o tcnicos, la ley desea que
este cargo recaiga en personas imparciales y poseedoras en realidad
de la ciencia o arte de que se trata.
De ah que exija para ser perito:
a) Tener habilidad suficiente para declarar como testigo en el juicio;
en otros trminos, estar exento de las causales de inhabilidad para
deponer como testigo en el juicio que enumeran los artculos 357 y

358 del Cdigo de Procedimiento Civil (art. 413, N Io, C.P.C).
b) Tener ttulo profesional expedido por autoridad competente, si la
ciencia o arte cuyo conocimiento se requiera est reglamentada por
la ley y hay en el territorio jurisdiccional*
* Artculo sustituido por el que aparece en el texto, por el art. Io, N
50, de la Ley N 18.705, de 24 de Mayo de 1988.
202
dos o ms personas tituladas que puedan desempear el cargo (art
413, N 2o, C.P.C.). Este requisito, pues, es doblemente condicional:
la actividad cientfica o artstica debe estar reglamentada por la ley,
y debe haber un nmero suficiente de titulados en ella. Si estas
condiciones no se cumplen, el requisito en cuestin no entra en
juego, y el nombramiento de perito puede recaer en cualquier
persona. Ejemplo: hay que nombrar un perito calgrafo y esta
actividad no est reglamentada por la ley, el nombramiento puede
recaer en cualquiera persona; se trata de nombrar un arquitecto, pero
en el territorio jurisdiccional** no hay personas con ese ttulo
universitario, se nombrar en tal caso a un constructor, etc.
c) Estar exento de causas legales que pudieren justificar la inhabilidad del perito por implicancia o recusacin anlogas a las que
pueden afectar a los jueces (art. 113, inc. 2o, C.P.C.).
Sin embargo, sobre todos estos requisitos prima la voluntad
soberana de las partes. Estas pueden convenir en que, para ser
perito, no se necesita cumplir con los requisitos anteriores o, por el
contrario, ser aun ms exigentes (art. 413, parte Ia, C.P.C.).
II. PROCEDIMIENTO
456. Nombramiento de los peritos. Cualquiera que sea la clase del
informe pericial de que se trate, esto es, forzoso o facultativo, de
oficio o a peticin de parte, el hecho es que, junto con decretarlo el
tribunal, deber citar a las partes a una audiencia con el objeto de
proceder a la designacin de los peritos (art. 414, C.P.C.).
* Artculo 413, N 2, C PC Nmero modificado, como aparece en el
texto, por el N 10 del art 5o de la Ley N 18 776, de 18 de enero de
1989. ** Actualizado Depto. D. Procesal U de Chile.
203
Esta resolucin deber notificarse por cdula, por ser de aquellas

que ordenan la comparecencia personal de las partes (art. 48, inc. Io,
C.P.C.); y contendr, naturalmente, el da y la hora en que dicha
audiencia ha de llevarse a efecto.
La audiencia se realiza con la parte que asista, en otras palabras, en
rebelda de la inasistente; y tiene objetivos precisos y determinados,
y de la ms alta importancia, a saber: designar la persona o personas
de los peritos, fijar el nmero de peritos que deban nombrarse, la
calidad, aptitudes o ttulos que deban tener, y, en fin, el punto o
puntos materia del informe (art. 414C.P.C).
La primera misin del tribunal es lograr el comn acuerdo de las
partes frente al cudruple objetivo o finalidad de la audiencia a que
han sido citadas, o sea sobre el nombre de los peritos, su nmero,
calidades, aptitudes o ttulos que deben poseer, y punto o puntos
materia del informe.
Si este acuerdo no se produce, o slo es parcial, en definitiva
resuelve el tribunal. Ser este ltimo, en consecuencia, quien
designe el perito, determine su nmero, seale las calidades,
aptitudes o ttulos que deba poseer, y precise el punto o puntos
materia del informe, sobre todo lo cual tendr amplias atribuciones;
pero velando siempre porque la designacin recaiga en persona que
rena los requisitos legales y, adems, no sea de las dos primeras
personas que hayan sido propuestas por cada parte (art. 414, inc. 2o,
C.P.C.).
Y no habr acuerdo entre las partes, sea porque en el hecho no se ha
producido, sea porque a la audiencia respectiva no han concurrido
todas ellas; de manera que, en cualquiera de estos dos eventos, en
definitiva resuelve el tribunal sobre los pormenores ya sealados
(art. 415 C.P.C.).
La ley se pone tambin en el caso de que, no habiendo acuerdo sobre
el nmero de peritos, las calidades, aptitudes o ttulos que deban
poseer, el punto o puntos materia del informe, el tribunal en
definitiva resuelva sobre estos particulares, y la resolucin
respectiva sea objeto de apelacin. La interposicin de este recurso
no impedir que se proceda a la
204
designacin del o de los peritos por el tribunal, y slo despus de h

llevar adelante el recurso (art. 414, inc 3 ,
nombramiento del perito
y
del correspondiente informe pericial
En efecto, si el perito ha sido nomtadop
Q
dicho nombramiento se pondr en J^S^ sta la ^X^^^ generes
des
Sa^c^
parte, una, dentro de tercero da d dd ted
des: una, dentro de alguna incapacidad tegd
una causal
glamentada por la ley y en la locjUd*^ d
^
c
que los afecta alguna causa de ^ ^. la ora> no decir Mecidas para los
jueces y aplicable**!%>^^^ aCep-nada, no formular oposicin, en
cuyo casse
^
tado el nombramiento, sin mas tramite ârt.
p
CP
S seguida, cuatera <l del perito, sea que haya
n
^ na, rechazar el cargo pues*.quesu obligatorio; y la âceptarlo en
cuyo cas
^^^P5naIJS?^wS
Q pC } en el acto de
la
205
tos, y se dejar testimonio de ella en los autos (art. 417, inc. 2o,
C.P.C.).
Una vez que el perito acepta el cargo y presta el juramento de rigor
queda, pues, legalmente investido para desempear la misin que se
le ha confiado, o sea, la de informar al tribunal al tenor del punto o
puntos que oportunamente se le sealaron.
458. Del reconocimiento. Pero, en la mayora de los casos, para
poder emitir una opinin pericial se hace necesario previamente
examinar una cosa u objeto, en otros trminos, se hace indispensable
reconocerlo. Este examen previo se llama operacin de
reconocimiento o, simplemente, reconocimiento. Ejemplo: se
nombra a un perito para que dictamine sobre la calidad o
condiciones de un edificio; para opinar, ser previo visitar y
examinar tal edificio.

Por eso se define el reconocimiento como aquel conjunto de
operaciones por medio de las cuales el perito procede a estudiar el
caso sometido a su apreciacin, y que le permiten formular una
opinin motivada.
El reconocimiento es una actuacin que est sujeta al control de las
partes y, por lo tanto, la ley exige al perito encargado de practicarlo
que las cite previamente, para que concurran si quieren (art. 417, inc.
3o, C.P.C.). En la prctica, el perito presenta un escrito, sealando
da, hora y lugar en que se efectuar el reconocimiento, y pide que
estos pormenores sean puestos en conocimiento de las partes. La
resolucin que as lo ordena se notifica por el estado, por cuanto la
comparecencia de las partes, como se ha visto, es esencialmente
facultativa.
Cuando sean varios los peritos procedern unidos a practicar el
reconocimiento, salvo que el tribunal los autorice para obrar de otra
manera (art. 418 C.P.C.).
Las partes que concurran a la operacin de reconocimiento tienen un
doble derecho y pesa sobre ellas tambin una doble prohibicin:
podrn hacer en el acto del reconocimiento las observaciones que
estimen oportunas, y pedir que se hagan
206
constar los hechos y circunstancias que juzguen pertinentes; pero no
tomarn parte en las deliberaciones de los peritos, ni estarn en ellas
presentes (art. 419. inc. Io, C.P.C.).
De todo lo obrado se levantar acta, en la cual se consignarn los
acuerdos celebrados por los peritos (art. 419, inc. 3o, C.P.C).
459. Presentacin del informe pericial. Una vez cumplida la
operacin de reconocimiento, de acuerdo a las formalidades legales
antes sealadas, los peritos estn en condiciones de poder emitir su
informe o parecer tcnico.
Se define el infonne pericial como aquel acto por el cual el perito
pone en conocimiento del juez la labor realizada y las conclusiones
cientficas o artsticas a que ha llegado, segn el caso, despus de la
operacin de reconocimiento.
En principio, los peritos no tienen plazo para presentar sus informes;
pero la ley faculta a los tribunales para sealar, en cada caso, el
trmino dentro del cual deben evacuar su encargo. Todava ms,

pueden los tribunales, en caso de desobediencia, aplicar tres clases
variadas de sanciones: apremiarlos con multas, prescindir del
informe, o decretar el nombramiento de nuevos peritos, segn los
casos (art. 420 C.P.C).
Si son varios los peritos, podrn emitir sus informes conjunta o
separadamente (art. 423 C.P.C.).
Materialmente, los informes se presentan por escrito, aun cuando la
ley no lo expresa, dado que la regla general, en negocios civiles, es
que sus actuaciones sean escritas; se acompaan del acta levantada
con ocasin de la operacin de reconocimiento, si sta ha sido
necesaria, y adems de otros documentos, si as lo estima
conveniente el perito para una mejor ilustracin del tribunal; y se
agregan a los autos, sin mayores formalidades ni trmites, puesto
que la ley nada estatuye sobre el particular, sin perjuicio del derecho
de las partes para impugnarlos o formular observaciones sobre su
mrito probatorio durante el curso del juicio.
207
460. Opiniones periciales discordantes. Cuando los peritos
discordaren en sus dictmenes, podr el tribunal disponer que se
nombre un nuevo perito, si lo estima necesario para la mejor
ilustracin de las cuestiones que debe resolver.
El nuevo perito ser nombrado y desempear su cargo en
conformidad a las reglas precedentes, ya estudiadas.
Si no resulta acuerdo del nuevo perito con los anteriores, el tribunal
apreciar libremente las opiniones de todos ellos, tomando en
cuenta los dems antecedentes del juicio (arts. 421 y 422 C.P.C).
461. Gastos y honorarios periciales. La prctica de este medio
probatorio ocasiona, generalmente, gastos y, siempre, honorarios.
Los gastos se originan por la diligencia misma; ejemplo, confeccin
de planos, anlisis qumicos, etc., o bien, por la comparecencia de la
otra parte al lugar donde debe practicarse; ejemplo, gastos de
locomocin, de alojamiento, etc.; y los honorarios correspondan a
la remuneracin que hay que pagar a los peritos por su labor
desarrollada.
Ahora bien, estos gastos y honorarios sern de cargo de la parte que
haya solicitado este medio probatorio; salvo que el tribunal estime

necesaria la medida para el esclarecimiento de la cuestin, en cuyo
caso se subentiende que los gastos y honorarios son soportados por
mitades, y todo ello sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva
sobre pago de costas (art. 411, inc. 2o, C.P.C).
Todava ms, el tribunal, de oficio o a peticin de parte, podr
ordenar que previamente se consigne una cantidad prudencial para
responder a los gastos y honorarios referidos (art. 411, inc. 3o,
C.P.C).
A su vez, la resolucin por la cual se fije el monto de la
consignacin ser notificada por cdula al que solicit el informe de
peritos; y si dicha parte deja transcurrir diez das, contados desde la
fecha de la notificacin, sin efectuar la con208
Mario Casarino Vnerbo
signacin, se la tendr por desistida de la diligencia pericial
solicitada sin ms trmite (art. 411, inc. 3o, C.P.C.).
El cobro de estos gastos, lo mismo que el de los honorarios de los
peritos, se tramitar por va incidental, por ser cuestin accesoria al
juicio mismo; y en cuaderno separado, de acuerdo a lo preceptuado
en el artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil, puesto que as
se tramitan los incidentes a que d lugar el nombramiento de los
peritos y el desempeo de sus funciones.
III. VALOR PROBATORIO
462. Cul es? Los tribunales apreciarn la fuerza probatoria del
dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana
crtica (art. 425 C.P.C.).
Entendemos por reglas de la sana crtica el conjunto de normas
lgicas y de sentido comn que el juez debe emplear para valorizar
o ponderar este medio probatorio. Se trata de un criterio normativo
no jurdico, que sirve al juez en posicin de hombre normal, o sea,
en actitud prudente y objetiva, para emitir una apreciacin acerca
del dictamen que le ha presentado un cientfico o tcnico.
En resumen, el valor probatorio del informe pericial no se halla
regulado por la ley, ni tampoco queda entregado al libre arbitrio del
juez: nos encontramos ms bien frente a una tercera posicin,
equidistante de las dos anteriores.
Captulo Undcimo LA PRUEBA POR PRESUNCIONES
SUMARIO: I. Generalidades; II. Las presunciones legales; III. Las

presunciones judiciales.
I. GENERALIDADES
463. Concepto. Los hechos controvertidos en juicio se acreditan por
medios inmediatos o directos, como ser la inspeccin personal del
tribunal; o por medios mediatos o indirectos, como ser la
declaracin de un tercero, que podr ser un testigo o un perito, la
confesin de una parte litigante, o bien, la actividad lgica del
legislador o del propio juez.
Esta actividad lgica, frente a los hechos controvertidos del juicio,
es un medio probatorio que recibe el nombre de prueba por
presunciones o simplemente presunciones. Se trata de un medio de
prueba circunstancial, indirecto y que produce plena o semiplena
prueba, segn el caso.
Se dejinetei prueba por presunciones como aquella que emplea
ciertos antecedentes o circunstancias conocidos para inferir de ellos,
sea por obra del legislador o del juez, un hecho desconocido y
controvertido en el pleito.
Consta, por consiguiente, este ltimo y no menos importante medio
probatorio, de diversos elementos que lo integran, a saber: los
antecedentes o circunstancias conocidos, que reciben el nombre de
indicios o bases, en atencin a que sobre ellos se construye la o las
presunciones; la operacin o raciocinio lgico del legislador o juez
que, partiendo del indicio o base anterior, llega al establecimiento
del hecho desconocido y controvertido que se trata de probar; y, en
fin, el hecho desconocido y controvertido mismo, el cual, una
210
vez operada la presuncin, deja de ser tal para convertirse
en su objeto.
En resumen, las presunciones constituyen un verdadero silogismo,
desde el punto de vista lgico, pues vemos en ellas una premisa
menor, representada por los antecedentes o circunstancias
conocidas; una premisa mayor, constituida por la operacin de
raciocinio efectuada, ya por el legislador, ya por el juez; y una
conclusin que es, sencillamente, el establecimiento o demostracin
de los hechos desconocidos que se tratan de probar.
464. Clasificacin. El artculo 1712 del Cdigo Civil dispone: "Las
presunciones son legales o judiciales. Las legales se reglan por el

artculo 47. Las que deduce el juez debern ser graves, precisas y
concordantes".
El artculo 47 del mismo Cdigo, a su vez, estatuye: "Se dice
presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la
presuncin son determinados por la ley, la presuncin se
llama legal.
Se permitir probar la no existencia del hecho que legal-mente se
presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de
que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace
expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o
circunstancias.
Si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se
entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los
antecedentes o circunstancias".
En consecuencia, para nuestro legislador las presunciones se
clasifican en legales y judiciales, y las primeras, a su vez, se
subclasifican en legales propiamente dichas y de derecho.
A continuacin analizaremos cada una de estas clases de
presunciones.
211
II. LAS PRESUNCIONES LEGALES
465. Concepto. Son presunciones legales aquellas en que la ley es la
que, de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, infiere o
deduce un hecho desconocido.
Por consiguiente, los elementos constitutivos de esta clase de
presunciones corren de cargo exclusivo del legislador, quien se
encarga de precisar los antecedentes o circunstancias conocidas que
servirn de base a la presuncin; como igualmente, de sealar la
conclusin o hecho presumido.
Ahora bien, si el legislador permite que este hecho presumido por l
mismo pueda ser destruido por otros medios probatorios, se dice que
la presuncin legal es propiamente dicha; y, a la inversa, si este
hecho presumido no admite prueba en contrario, estamos en
presencia de una presuncin de derecho.

Ejemplo de una presuncin legal propiamente dicha: El poseedor es
reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo (art. 700,
inc. 2o, C.C.).
Ejemplo de una presuncin legal de derecho: Se presume de derecho
que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento
ochenta das cabales, y no ms de trescientos, contados hacia atrs,
desde la medianoche en que principie el da del nacimiento (art. 76,
inc. 2o, C.C.).
Las presunciones legales propiamente dichas y las presunciones
legales de derecho, en consecuencia, como su mismo nombre lo
indica, ambas deben su creacin a la ley; pero difieren,
fundamentalmente, en que mientras las primeras permiten ser
destruidas mediante prueba en contrario, las segundas no lo
admiten.
Las presunciones legales de derecho, en consecuencia, ms que
medios probatorios, son disposiciones tendientes a liberar a las
partes del peso de la prueba de hechos que, por su propia naturaleza,
escapan al sentido humano y son difciles de acreditar; y las
presunciones legales propiamente dichas, por su parte, tambin ms
que medios probatorios, son normas legales des212
tinadas a alterar las reglas del peso de la prueba u "onus probandi".
Si la parte interesada en acreditar la presuncin legal no prueba los
antecedentes o circunstancias conocidas que le sirven de base, la
presuncin queda eliminada; si logra producir esta prueba de los
antecedentes o circunstancias conocidas, y la presuncin
consecuencial es de derecho, produce plena prue-bay no puede ser
desvirtuada en contrario; y, en fin, si logra producir la prueba de los
antecedentes o circunstancias conocidas, y la presuncin es legal
propiamente dicha, habr tambin probado el hecho que constituye
su objeto, pero la parte contraria podr acreditar su falsedad aun
cuando sean ciertos los antecedentes o circunstancias antes
expresados.
III. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES
466. Concepto. Son presunciones judiciales aquellas en que el juez
es el que, de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, infiere

o deduce un hecho desconocido en el proceso. Se les llama tambin,
aun cuando a nuestro juicio menos acertadamente, prueba de
indicios, de conjetura, de circunstancias, de artificio, etc.
Es interesante sealar que, tratndose de presunciones judiciales,
sus elementos son obra exclusiva del juez. En efecto, los
antecedentes o circunstancias conocidas -que en su oportunidad
llamamos indicios o bases son elegidos libremente por el
juzgador; la operacin mental o de raciocinio tambin es ejecutada
por el juez, de acuerdo al mtodo lgico que corresponda; y, por
ltimo, el establecimiento o demostracin del hecho desconocido y
controvertido en el pleito tambin ser su propia obra, labor que
cumplir en la sentencia misma.
Ahora bien, los antecedentes o circunstancias conocidas debern ser
probados en el juicio por las partes litigantes, valindose de los
medios probatorios legalmente conducentes,
213
salvo tratndose de presunciones, pues es inaceptable la prueba de
presunciones por presunciones; y el mtodo lgico seguido por el
juez para inferir los hechos desconocidos de los antecedentes o
circunstancias conocidas, podr ser ya el deductivo, ya el inductivo,
porque las expresiones del legislador sobre el particular han sido
empleadas en sentido comn u ordinario, antes que filosfico.
La naturaleza "sui generis" que presentan las presunciones
judiciales como medio probatorio impide que tengan un verdadero
procedimiento o serie de trmites destinados a realizarlas o una
oportunidad legal para producirlas. La verdad es que la parte
litigante interesada en ellas se limita a probar los antecedentes o
circunstancias conocidas que le sirven de base, de acuerdo a las
normas legales generales que informan la prueba; y, en seguida, se
encarga de hacerlas valer o alegarlas, siendo el juez, en definitiva,
quien en su sentencia las acepta o las rechaza como tales.
467. Su admisibilidad. Hemos dicho que la parte litigante
interesada prueba los hechos o circunstancias conocidos, de donde
el juez va a inferir el hecho desconocido y controvertido.
Se habr as probado este hecho desconocido y controvertido
mediante la prueba circunstancial e indirecta de las presunciones;

pero cabe preguntar qu clase de hechos pueden probarse mediante
presuncionesjudiciales? Esto nos lleva al problema de la
admisibilidad de las presunciones judiciales como medio de prueba.
En principio, las presunciones judiciales sirven para probar toda
clase de hechos, sean jurdicos o materiales; salvo tratndose de
actos o contratos solemnes, en los cuales la solemnidad exigida por
el legislador es el otorgamiento de un instrumento pblico, pues ste
no puede ser suplido por ninguna otra prueba (art. 1701, inc. ls,
C.C.).
Y si se trata de probar una obligacin que ha debido constar por
escrito, o sea, un acto o contrato que contenga la
214
entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades
tributarias?*
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha estimado que las
presunciones judiciales son medios de prueba legales y adecuados
para acreditar tales actos o contratos; porque el legislador prohibe en
este caso solamente la prueba testimonial (arts. 1708 y 1709 C.C.),
la cual no cabe confundir con aqullas.
Sin embargo, si las presunciones judiciales han sido construidas
sobre base, antecedentes o circunstancias, las cuales, a su vez,
aparecen acreditadas, exclusivamente, mediante prueba testimonial,
esta misma jurisprudencia les ha restado mrito probatorio a dichas
presunciones, cuando la obligacin ha debido constar por escrito,
como una manera de evitar la burla del principio sobre limitacin de
la prueba testimonial.
468. Requisitos de las presunciones judiciales. El artculo 1712,
inciso 2o, del Cdigo Civil prescribe que las presunciones que
deduce el juez debern ser graves, precisas y concordantes;
disposicin a la que alude el artculo 426, inciso Io, del Cdigo de
Procedimiento Civil, al sealar que "las presunciones como medios
probatorios se regirn por las disposiciones del artculo 1712 del
Cdigo Civil".
Pero el inciso 2o del artculo 426 del ramo ya citado agrega: "Una
sola presuncin puede constituir plena prueba cuando, ajuicio del
tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para

formar su convencimiento".
En resumen, mientras el Cdigo Civil exige que las presunciones
judiciales deben ser graves, precisas y concordantes, de cuyo ltimo
requisito se infiere adems que deben ser va* Modificado, en la forma que aparece en el texto, por el artculo 6
del Decreto Ley N 1.123, publicado en el Diario Oficial de 4 de
215
rias, para el Cdigo de Procedimiento Civil una sola presuncin es
bastante, siempre que tenga gravedad y precisin suficientes a fin de
formar convencimiento en el juez.
Graves, o sea, que el hecho conocido del cual se infiere el hecho
desconocido haga llegar hasta este ltimo sin esfuerzo, en forma
casi obligada; precisas, o sea, que las presunciones no sean vagas,
difusas, susceptibles de aplicarse a diversas circunstancias; y
concordantes, o sea, que haya armona entre ellas, que no sean
capaces de destruirse unas a otras.
La apreciacin de la gravedad y precisin suficientes, y de su
concordancia, si son varias, es un problema que queda a la libre
determinacin del juez; y, por consiguiente, cae de lleno dentro del
terreno de los hechos de la causa y vedado, en consecuencia, de
poder ser revisado por el tribunal de casacin, el cual solamente est
llamado a conocer de infracciones legales y no de los hechos del
pleito.
469. Bases de presunciones judiciales. Dispone el artculo 427 del
Cdigo de Procedimiento Civil: "Sin perjuicio de las dems
circunstancias que, en concepto del tribunal o por disposicin de la
ley, deban estimarse como base de una presuncin, se reputarn
verdaderos los hechos certificados en el proceso por un ministro de
fe, a virtud de orden de tribunal competente; salvo prueba en
contrario.
Igual presuncin existir a favor de los hechos declarados
verdaderos en otro juicio entre las mismas partes".
Crea as la legislacin procesal civil dos nuevas presunciones
legales propiamente dichas, a saber: los hechos certificados en el
proceso por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunal

competente, y los hechos declarados verdaderos en otro juicio entre
las mismas partes; pues ambos hechos se reputarn verdaderos,
salvo prueba en contrario.
Y reconoce, al mismo tiempo, que las circunstancias o antecedentes
conocidos que sirven de base o indicio a la presuncin judicial
pueden tener su origen en el mismo juez, caso de ordinaria
ocurrencia; o bien, en disposiciones de la
216
misma ley, casos excepcionales, pudiendo citarse, por va de
ejemplo, los contemplados en los artculos 354, 357, N Io, 383,
inciso Io, y 398, inciso Io, del Cdigo de Procedimiento Civil, todos
ya estudiados.
Captulo Duodcimo TRAMITES POSTERIORES A LA PRUEBA
470. Escritos de observaciones a la prueba. Dispone el artculo
430 del Cdigo de Procedimiento Civil que "vencido el trmino de
prueba, y dentro de los diez das siguientes, las partes podrn hacer
por escrito las observaciones que el examen de la prueba les
sugiera".
Se trata de presentaciones que reemplazan a los antiguos alegatos de
buena prueba, las cuales se caracterizan por ser escritas; voluntarias,
o sea, no esenciales para la marcha o ritualidad del juicio, pudiendo
las partes renunciar tcitamente a ellas; no contradictorias, por
cuanto se presentan en una misma oportunidad y no una en pos de la
otra; y por estar destinadas a formular observaciones respecto de las
pruebas que se hubieren allegado al proceso.
Es as que en tales escritos el actor sostendr que mediante las
pruebas que ha suministrado al tribunal ha logrado demostrar los
fundamentos de hecho de su demanda, haciendo la correspondiente
ponderacin de cada medio probatorio en particular, labor, agregar,
que no ha cumplido el demandado, por cuya razn su demanda debe
ser acogida; y el demandado, por su parte, sostendry tratar de
demostrar que la prueba anterior es insuficiente, y que, en cambio, la
que l ha proporcionado tiene la virtud de acreditar los fundamentos
de hecho de las excepciones, alegaciones o defensas que hubiere
formulado y que, en consecuencia, el tribunal debe, acogiendo stas,
rechazar la demanda interpuesta en su contra.

Ahora bien, la oportunidad que tienen las partes para presentar estos
escritos de observaciones a la prueba es dentro del
u-a
n
220
Civil dispone: "Citadas las partes para or sentencia, no se
admitirn escritos ni pruebas de ningn gnero.
Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos
83, 84, 159 y 290". Los plazos establecidos en los artculos 342
N 3, 346 N 3 y 347 que hubieren comenzado a correr al tiempo
de la citacin para or sentencia, continuarn corriendo sin
interrupcin y la parte podr, dentro de ellos, ejercer su
derecho de impugnacin. De producirse sta, se tramitar en
cuaderno separado y se tachar en la sentencia definitiva, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 431.* Notificadas las
partes de la resolucin que cita para or sentencia, queda
enteramente cerrado el debate judicial: no ms escritos ni ms
pruebas de ningn gnero, expresa el legislador. Sin embargo,
l mismo reconoce tres excepciones: el incidente de nulidad, las
medidas para mejor resolver y las medidas precautorias. La
finalidad de estas excepciones las justifica por s solas.
Pero esta enumeracin es incompleta. Citadas las partes para
or sentencia, pueden todava promover legalmente las
siguientes cuestiones: incidente de acumulacin de autos (art.
98 C.P.C.); incidente de privilegio de pobreza (art. 130 C.P.C.);
incidente de desistimiento de demanda (art. 148 C.P.C.), y
gestiones de conciliacin (art. 262 C.P.C.).
472. Medidas para mejor resolver. Son diligencias probatorias
decretadas de oficio por el tribunal, una vez puesto el proceso
en estado de sentencia, a fin de quedar en condiciones
adecuadas para dictar un mejor fallo.
Desde el punto de vista del derecho procesal orgnico,
constituyen una de las ms importantes excepciones al princi* Inciso modificado, como aparece en el texto, por el art. Io, N 17,
de la Ley 18.882, de 20 de diciembre de 1989. Anteriormente haba
sido modificado por el art. Io, N 53, de la Ley 18.705, de 24 de

mayo de 1989. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
221
pi o base fundamental de organizacin de los tribunales, llamado
de la pasividad de los mismos (art. 10, inc. Io, C.O.T?)j y en cuanto a
su aspecto de derecho procesal propiamente d\_ cho, integran la
teora general de la prueba.
Son elementos esenciales de las medidas para mejor resolver, los
siguientes: la oportunidad en que se decretan, o sea, dentro del plazo
para dictar sentencia que tienen los tribunales,* dicho en otros
trminos, \citadas las partes para orla, hasta , el trmino para
dictarlas; su iniciativa, la cual corre exclusiva-/ mente a cargo del
tribunal, debiendo, por lo tanto, decretarla^ de oficio y sin
sugerencia alguna aeoarte interesada; sujiha-hdad, ya que tienen por
objeto dejar al tribunal en condiciones adecuadas frente al problema
fctico suscitado en el proceso; y, por ltimo, el control de las
partes litigantes, desde el momento en que se decretan con
conocimiento, o sea, pudiendo llevarse a efecto desde que se noticia
a las partes de lo resuelto (arts. 69, inc. 2o, y 159, inc. Io, C.P.C.).
Ahora bien, las medidas para mejor resolver son: 1d La agregacin
de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el
derecho de los litigantes (art. 159, N Io, C.P.C.).
La necesidad del documento, para un mejor esclarecimiento del
derecho de los litigantes, es un problema que juzga el propio
tribunal; y puesto que la ley no distingue, podr ser un documento
pblico o privado, y ya se encuentre en manos de las partes, o de
terceros.
2a La confesin judicial de cualquiera de las partes sobre hechos
que consideren de influencia en la cuestin y que no resulten probados (art. 159, N 2o, C.P.C.).
Estos hechos, por consiguiente, deben reunir dos condiciones o
requisitos: ser de influencia en la cuestin debatida y no haber
resultado probados.
* Prrafo sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. Io, N 8,
letra a), de la Ley N 18.882, de 20 de diciembre de 1989.
222

Se trata de una confesin judicial provocada, de manera que la
incomparecencia de la parte, o su negativa a prestarla, deber
sancionarse en la forma prescrita en el artculo 394 del Cdigo de
Los hechos se mantendrn en secreto, o se expresarn en la misma
resolucin que decreta la medida para mejor resolver. En la prctica,
generalmente se sigue este ltimo camino. 3a La inspeccin
personal del objeto de la cuestin (art. 159, N939, C.P.C.).
4 El informe de peritos (art. 159, Na 49, C.P.C.). 5a La
comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para
que aclaren o expliquen sus dichos oscuros o contradictorios (art.
159, N959, C.P.C.).
Ntese que el tribunal no puede ordenar la comparecencia de nuevos
testigos; ni menos que los testigos que ya declararon depongan
sobre hechos nuevos.
6a La presentacin de cualesquiera otros autos que tengan relacin
con el pleito. Esta medida se cumplir de conformidad a lo
establecido en el inciso 3 del artculo 37 (art. 159, N9 6a, C.P.C.).*
Se trata de una clase especial de prueba instrumental, porque los
autos deben ser encasillados dentro de los instrumentos
pblicos.
En este ltimo caso, y siempre que se hubiere remitido el expediente
original, ste quedar en poder del tribunal que decrete esta medida
slo por el tiempo estrictamente necesario para su examen, no
pudiendo exceder de ocho das este trmino si se trata de autos
pendientes (art. 159, inc. 2S, C.P.C.).**
* Nmero modificado, como aparece en el texto, por el art. I-, Ns 8,
letra b), de la Ley Ns 18.882, de 20 de diciembre de 1989.
** Inciso sustituido, por el que aparece en el texto, por el artculo Ia,
NQ 8, letra c), de la Ley NQ 18.882, de 20 de diciembre de 1989.
223
Si en la prctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la
necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar
sentencia, podr el tribunal abrir un trmino especial de prueba, no

superior a ocho das, que ser improrrogable y limitado a los puntos
que el mismo tribunal designe. En este evento, se aplicar lo
establecido en el inciso segundo del art. 90. Vencido el trmino de
prueba, el tribunal dictar sentencia sin ms trmite (art. 159, inc. 39,
C.P.C.).*
Las providencias que se expidan en conformidad al artculo 159 del
Cdigo de Procedimiento Civil sern inapelables; salvo las que
decretan el informe de peritos y las que abran el trmino especial de
prueba que establece el inciso precedente. En estos casos proceder
la apelacin en el solo efecto devolutivo (art. 159, inc. final,
C.P.C.).**
i 473. Agregacin de la prueba rendida fuera del tribunal.
Hemos visto que, si se desea rendir prueba testimonial fuera de^
lugar en que se sigue el juicio, o sea, en otro territorioju-risdiccional
o fuera de la Repblica, la parte interesada tiene derecho a solicitar
la concesin de un trmino extraordinario de prWba (art. 329
C.P.C).
Normalmente esta prueba, una vez rendida, tan pronto llega al
tribunal de origen el exhorto respectivo, se agrega a los autos y pasa
a formar parte de ellos^de suerte que el tribunal al dictar sentencia
deber hacer-û correspondiente anlisis o ponderacin.
~
Pero si tal prueba no hubiere sido devuelta al tribunal de origen, esa
circunstancia no ser motivo para suspender el curso del juicio; o
sea, vencido el probatorio comenzar a correr el trmino para
formular observaciones a la prueba y, a su vez,
** Artculo sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. I9,
Nfi 21, de la Ley NQ 18.705, de 24 de mayo de 1988. Actualizado
224
vencido este ltimo el tribunal de oficio o a peticin de cualquiera
de las partes, verbalmente o por escrito, citar a las partes para or
sentencia (arts. 431, parte P, y 432 C.P.G.).
Todava ms, la circunstancia de no haberse devuelto la prueba
rendida fuera del tribunal no ser obstculo para la dic-tacin del
fallo definitivo (art. 431, parte final, C.P.C.).

Como se ve, estamos en presencia de una verdadera sancin para el
litigante que no tom las precauciones necesarias a fin de que esa
prueba hubiere sido agregada oportunamente a los autos; de manera
que si no ha podido ser tomada en consideracin por el tribunal de
primera instancia, mal podra hacerlo el tribunal de alzada, ya que,
al ponderarla, esta labor la estara cumpliendo en nica instancia.
474. La sentencia definitiva. A contar desde la notificacin de la
resolucin que cita a las partes para or sentencia, el juez tiene un
plazo de sesenta das para dictar sentencia definitiva (art. 162, inc.
3o, C.P.C.).
Si el juez no dicta sentencia dentro de este plazo, ser amonestado
por la Corte de Apelaciones respectiva; y si, a pesar de esta sancin,
no expide el fallo dentro del nuevo plazo que aqulla le designe,
incurrir en la pena de suspensin de su empleo por el trmino de
treinta das, que ser decretada por la misma Corte (art. 162, inc. 4o,
C.P.C.).
,
Ahora bien, es sentencia definitiva la que pone fin a la' instancia,
resolviendo la cuestin o asunto que han sido objeto del juicio (art.
158, inc. 2o, C.P.C); y como el juicio ordinario de mayor cuanta es
conocido siempre en primera instancia, esta sentencia ser tambin
de primera instancia, o sea, susceptible del recurso de apelacin (art.
188 C.O.T.).
En cuanto a sus requisitos deforma, deber ajustarse estrictamente a
lo que prescribe el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil,
en relacin con el Auto Acordado sobre la forma de las sentencias,
de 30 de septiembre de 1920, que oportunamente estudiamos en
detalle (ver N* 150 a 163, tomo III, IV edicin).
225
La sentencia definitiva de primera instancia se notifica por cdula
(art. 48, inc. Io, C.P.C); sin perjuicio de que el secretario anote en el
estado diario el hecho de haberse dictado, el da de su dictacin y el
envo de aviso a las partes, formalidades que en caso alguno
implican notificacin (art. 162, inc. final, C.P.C).
Una vez notificada la sentencia definitiva de primera instancia, las
partes agraviadas son dueas de deducir o no los recursos
procesales que estimen convenientes.
Si no los deducen, la sentencia queda firme o ejecutoriada desde

que transcurren todos los plazos que la ley concede para la
interposicin de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por
las partes, y el secretario certifique este hecho, a continuacin del
fallo (art. 174 C.P.C).
Si se deducen, la sentencia queda firme o ejecutoriada desde que se
notifique el decreto que la manda cumplir, una vez que terminen los
recursos deducidos (art. 174 C.P.C).
Y como las sentencias definitivas se dictan para ser cumplidas se
proceder a sxx ejecucin, una vez que queden firmes o
ejecutoriadas en conformidad a la ley, ante el tribunal y de acuerdo a
los procedimientos que sta misma seale (arts. 231 y siguientes
C.P.C).
475. Formas anormales de terminacin de la primera instancia
del juicio ordinario de mayor cuanta. La forma normal en que
termina la primera instancia del juicio ordinario de mayor cuanta es
mediante la dictacin de la correspondiente
sentencia definitiva.
Pero puede suceder que el juicio termine en dicha instancia, sin
necesidad de llegar al pronunciamiento de la sentencia definitiva.
En efecto, son formas anormales de terminacin de la primera
instancia del juicio ordinario de mayor cuanta:
a) la celebracin de un contrato de transaccin (art. 2446 C.C.);
b) la celebracin de un contrato de compromiso (art. 234 C.O.T.);
(*>
XA
n en
476. Definiciones. Se han formulado diversas definiciones de los
recursos procesales.
Unos dicen que son los medios que establece la ley para obtener la
modificacin, revocacin o invalidacin de una re-s olu cirtjudi
cial.
Otros expresan que son los medios que la ley concede a la parte que
Se cree perjudicada por una resolucin judicial para obtener qiie sea
modificada o dejada sin efecto.
Y hay quienes sostienen que son los medios que concede la ley al
que se cree perjudicado por una resolucin judicial para obtener del
mismo juez que la dict o de otro de grado superior, la reparacin
del error o de la injusticia cometida.
Todas estas definiciones tienen la virtud de expresar, cul ms, cul
menos, los diversos elementos de que se componen o que se
observan en los recursos.
En efecto, en todo recurso procesal encontramos: una resolucin
judicial, que ser el objeto del recurso mismo; un tribunal que
pronunci la resolucin que se trata de impugnar; un tribunal
llamado a conocer del respectivo recurso, que podr ser el mismo
anterior u otro diferente; una parte litigante que se siente agraviada
con la resolucin judicial y que, por consiguiente, la impugna por
medio del recurso; y, en fin, una nueva resolucin judicial, que tiene
como misin enmendar o invalidar la primitiva resolucin, segn
sea el recurso deducido.
Los recursos procesales son estudiados por la doctrina pi o-cesal
moderna dentro de la teora general de los medios de
230
Mario Casarino Vnerbo
impugnacin; y a algunos se les denomina remedios, por la labor
profilctica o de saneamiento que les corresponde dentro del
proceso.
En nuestro derecho positivo esta institucin procesal conserva la
denominacin clsica de recursos.
477. Fundamentos de los recursos. Segn unos, a pesar de las
medidas adoptadas por el legislador para que las resoluciones
judiciales sean el fiel reflejo de la justicia, siempre existe la
posibilidad de que ellas contengan injusticias, involuntarias o
intencionadas, pues el hombre es por naturaleza falible, y las
resoluciones judiciales son producto de l mismo.
Agregan que la existencia de disposiciones contenidas en diversos
cuerpos de leyes, que no siempre guardan perfecta armona o de
disposiciones contenidas en una misma ley pero contradictorias,
dificultan, la mayora de las veces, la genuina y correcta aplicacin
de las leyes.
Con el objeto, pues, de evitar todos estos inconvenientes, se dice
que las legislaciones han credo necesario establecer los llamados,
genricamente, recursos procesales.
Para otros, los recursos procesales entran en juego cada vez que el
juez, conociendo de un determinado proceso, se desva de los
medios o caminos sealados por el legislador para el correcto
ejercicio de la jurisdiccin; o bien, se aparta de los fines proyectados
por aqul, haciendo una errada o injusta aplicacin de las leyes de
fondo. En el primer caso la resolucin judicial se ataca desde un
punto de vista formal, y el recurso tiende a obtener como sancin la
nulidad; en el segundo, la resolucin judicial es correcta en la forma,
pero se ataca el fondo, por errnea o injusta, y se persigue, como
sancin, la enmienda.
En resumen, los recursos procesales tienden a evitar que las
resoluciones judiciales adquieran el carcter de firmes o inmutables,
mientras exista la posibilidad de subsanar cualquier error o
injusticia que puedan contener, por haberse desviado el juez de los
medios y de los fines previstos por el legislador,
231
ai-confiar el ejercicio de la jurisdiccin a los rganos judiciales.
x
478. Cules son los recursos procesales? En nuestro derecho

positivolos recursos procesales son numerosos, estn reglados en
diversos cuerpos legales y su denominacin depende del objetivo
que mediante ellos se persigue.
En efecto, ellos son:
a) El de inexplicabilidad o inconstitucionalidad, que tiene por
objeto conseguir de la Corte Suprema la declaracin de que un
determinado precepto legal es inconstitucional y que, por
consiguiente, no debe ser aplicado por el tribunal que est
conociendo/de un asunto judicial y en el cual dicho precepto fue
invocado (art. 80, C.P. del E.);*
b) Ei de queja, que tiene por objeto reprimir las faltas o abusos que
cometan los jueces en el ejercicio de sus funciones; y, en especial,
dejar sin efecto o modificar las resoluciones judiciales motivadas
por faltas o abusos aun susceptibles de ser corregidos por otros
medios (art. 536 C.O.T.);
c) El de reposicin o reconsideracin, que tiene por objeto
conseguir del mismo juez que dict una resolucin judicial que la
modifique o la deje sin efecto (art. 181 C.P.C.);

d) El de aclaracin, agregacin o rectificacin, que tiene por
objeto aclarar los puntos oscuros o dudosos, salvar las omisiones o
rectificar los errores de copia, de referencia o de clculos numricos
que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia (art. 182C.P.C);
e) El de apelacin, que tiene por objeto obtener del tribunal
superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la
resolucin del inferior (art. 186 C.P.C.);
f) El de hecho, que tiene por objeto corregir los agravios que un
tribunal pueda inferir a las partes al pronunciarse so1
232
Mario Casarino Vrterbo
bre la solicitud en que se interpone un recurso de apelacin (arta.
196y 203 C.P.C.);
g) El de casacin, que es de dos clases, de forma y de fondo; y que
tiene por objeto obtener la invalidacin o anulacin de una sentencia
en los casos expresamente sealados por la
ley(art. 765C.P.C);
h) El de revisin, que tiene por objeto obtener la invalidacin de una
sentencia firme por parte de la Corte Suprema en los casos
expresamente sealados por la ley (art 810 C.P.C.);
i) El de amparo, que tiene por objeto poner trmino a las
detenciones o prisiones arbitrarias (arts. 21 C.P. del E. y 306
C.P.P.);y*
j) El de proteccin, que tiene por objeto obtener la adopcin de
inmediato de las providencias que se juzguen necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin
del recurrente, cuando ste, por causa de actos u omisiones
arbitrarias o ilegales, sufra privacin, perturbacin o amenaza en el
legtimo ejercicio de determinados derechos o garantas
constitucionales (art. 20 C.P. del E.).*
Se ha credo tambin por algunos ver otro recurso procesal, llamado
de reclamacin, en los artculos 551, inciso 4o, del Cdigo Orgnico
de Tribunales, y 665 del Cdigo de Procedimiento Civil; pero no
hay tal, pues en ninguno de los casos antes sealados se impugna
una resolucin judicial. En efecto, en el primer caso se ataca una
medida judicial de carcter econmico y en el segundo una mera

proposicin de regulacin de honorarios.
479. Caractersticas principales de los recursos. Un somero anlisis
de la anterior enumeracin de los recursos procesales que nuestra
legislacin consagra, nos permite sealar que ellos presentan las
siguientes caractersticas generales:
233
a) Por regla general, se interponen ante el mismo tribunal que dict
la: resolucin recurrida; por excepcin, se entablan ante el tribunal
que va a conocer de ellos; caso de los recursos de
inconstitucionalidad, de queja, de hecho, de amparo y de
proteccin,*
b) Por regla general, se interponen para que conozca de ellos el
tribunal inmediatamente superior en grado jerrquico de aquel que
dict la resolucin recurrida; por excepcin, el conocimiento y fallo
de los recursos corresponde al mismo tribunal que dict la
resolucin recurrida; caso de los recursos de reposicin, y de
aclaracin, agregacin o rectificacin;
c) Por regla general, se interponen en contra de resoluciones que no
tienen el carcter de fij/mes o ejecutoriadas, a fin de invalidarlas o
anularlas; por excepcin, el recurso de revisin se entabla para
invalidar una sentencia firme o ejecutoriada;
y
d) Por regla general, se interponen dentro de un trmino fatal, cuyo
vencimiento extingue el derecho a deducirlo, por el solo ministerio
de la ley; por excepcin, hay recursos que, por su propia naturaleza,
no tienen plazo, como los recursos de inconstitucionalidad y de
amparo.
480. Clasificacin de los recursos. La clasificacin ms general y
comnmente admitida es la que divide los recursos en ordinarios y
extraordinarios, atendiendo a la generalidad o no de su procedencia.
En efecto, son recursos ordinarios, o de derecho comn, como
tambin se les llama, aquellos que la ley admite por regla general y
en contra de toda clase de resoluciones judiciales; y son recursos
extraordinarios aquellos que la ley admite de manera excepcional y
en contra de determinadas resoluciones judiciales, por causales que
ella misma tambin establece.

234
Ejemplo de recursos ordinarios: reposicin, aclaracin, agregacin
o rectificacin, apelacin, etc.
Ejemplo de recursos extraordinarios: casacin, revisin,
amparo, etc.
Se diferencian, pues, fundamentalmente, los recursos ordinarios de
los extraordinarios prescindiendo de los elementos integrantes de
las respectivas definiciones, en la circunstancia que en los
primeros el juez llamado a conocer del respectivo recurso tiene las
mismas amplias atribuciones que tena el que conoci de la
resolucin recurrida, pudiendo enmendarla, en la mejor forma que
le parezca, siempre que sea en conformidad a derecho; en cambio,
en los ltimos la competencia del juez llamado a conocer del
respectivo recurso se halla limitada al conocimiento de la causal que
la ley seala en forma taxativa y que ha servido de fundamento al
recurso, limitndose, en la mayora de los casos, a invalidar o anular
la resolucin recurrida.
Otra clasificacin de los recursos es por va de retractacin y por
va de reforma, atendiendo al tribunal llamado a conocer del
respectivo recurso; esto es, segn sea el mismo que dict la resolucin recurrida u otro diferente de jerarqua superior.
Ejemplo de recursos por va de retractacin: reposicin.
Ejemplo de recursos por va de reforma: apelacin.
481. Tramitacin de los recursos. Todos los recursos, en general,
tienden a enmendar errores o a corregir injusticias en que pueden
incurrir los jueces al dictar resoluciones; pero, al mismo tiempo,
cada uno de ellos tiene un objetivo especfico diverso que los
diferencia de los dems.
De ah que los recursos no se hallen sometidos a idnticas reglas de
tramitacin en las respectivas legislaciones procesales; ni que sea
posible hacer un estudio sistemtico de conjunto de la tramitacin o
del procedimiento a seguir dentro de ellos hasta llegar a su fallo.
Debemos, por tanto, y forzosamente, estudiar cada uno de los
recursos en particular.
235
De acuerdo al Programa, a continuacin trataremos de los recursos
de apelacin, de hecho, de casacin en la forma, de casacin en el
fondo, de revisin y de inaplicabilidado inconstitucionalidad.
El recurso de queja fue objeto de estudio el ao anterior; y en cuanto
a los recursos de reposicin y de aclaracin, agregacin o
rectificacin fueron examinados con motivo del principio del desasimiento del tribunal (N 552, tomo II, y N 197 y 198, tomo III).
Por ltimo, el recurso de amparo ser estudiado junto con los juicios
o procedimientos penales al trmino del curso y el de proteccin que
seguramente ser incluido en los programas de la ctedra de
Derecho Constitucional.
Captulo Segundo EL RECURSO DE APELACIN
SUMARIO: I. Generalidades; II. Interposicin del recurso de
apelacin; III. Efectos del recurso de apelacin; IV. Tramitacin del
recurso de apelacin; V. De la adhesin a la apelacin; VI. Pruebas,
incidentes y notificaciones en la alzada; VII. Extincin del recurso
de apelacin.
I. GENERALIDADES
482. Concepto. Etimolgicamente la palabra apelacin deriva de la
voz latina "appellatio", que quiere decir citacin o llamamiento y
cuya races "appello", "appellare", habiendo conservado dicho
origen en la mayora de los idiomas. As, en francs se dice "appery,
en ingls, "appeal"; en italiano, "appello"; en alemn, "app^llation";
en portugus, "apellacaoX etc.
El artculo 186 del Cdigo de Procedimiento Civil/define el recurso
de apelacin\ diciendo que tiene por objeto obtener del tribunal
superior Respectivo que enmiende^con arreglo a derecho, la
y
resolucin del inferior.
Una definicin ms comprensiva del recurso de apelacin, o sea, no
concretada exclusivamente a su objeto, es la que dice que es aquel
recurso ordinario que la ley concede al litigante que se siente
agraviado por una resolucin judicial, para recurrir al tribunal
superior inmediato, a fin de que la revoque o modifique, dictando al
efecto la que considere ms justa, con pleno conocimiento de la
cuestin controvertida.
El recurso de apelacin se ha establecido, por consiguiente, en favor

de la parte litigante que se considera perjudicada por una resolucin
judicial dictada por un tribunal inferior, a fin de que el tribunal
superior, conociendo en toda su amplitud de la cuestin debatida,
esto es, de las cuestiones de hecho y de derecho, dicte una nueva
sentencia, enmendando los perjuicios o agravios causados, sea por
equivocacin, ignorancia,
238
negligencia o malicia en la aplicacin de la ley al caso en debate.
Segn nuestra legislacin procesal, el objetivo preciso y determinado que persigue este recurso es obtener la "enmienda" de la
resolucin dictada por el tribunal inferior, por parte del superior,
funcin que tendr que cumplirse con sujecin a derecho. Pero la
palabra enmienda, tal como qued establecido en la historia
fidedigna del establecimiento de la ley, significa que el tribunal
superior puede modificar, en todo o en parte, la resolucin del
inferior y, especialmente, dictar una nueva sentencia, sin limitarse
nada ms que a corregir la sentencia
apelada.
Se ha discutido mucho entre los autores acerca de las ventajas e
inconvenientes de la apelacin, problema que se desplaza hacia la
conveniencia o inconveniencia de establecer la jurisdiccin de doble
instancia. Para nosotros, en sntesis, el recurso de apelacin tiene
fundamentos psicolgicos y tcnicos. Psicolgicos, porque es de la
naturaleza humana rebelarse, alzarse, en contra de una solucin que
se estima injusta, y tambin el hecho de poner mayor cuidado en una
labor que, se sabe de antemano, ser revisada por una autoridad
jerrquicamente superior; y tcnicos, porque mediante la doble
instancia se consigue reparar los errores o las injusticias que pueden
cometer los jueces inferiores, logrndose, a la postre, una mejor y
ms eficiente administracin de justicia.
Las fuentes legales de este recurso en nuestra legislacin procesal
civil estn constituidas por el ttulo XVIII del libro I del Cdigo de
Procedimiento Civil, o sea, por los artculos 186 al 230 del referido
cuerpo de leyes.
483. Caractersticas de la apelacin. Un somero examen del
rgimen legal por el cual se rige el recurso de apelacin, permite
sealar como sus caractersticas ms sobresalientes las

que siguen:
a) Es un recurso ordinario, o sea, por regla general, procede en
contra de toda clase de resoluciones judiciales, salvo las
239
limitaciones propias de la naturaleza o de la cuanta del negocio
judicial en que incide;
b) Es un recurso por va de reforma, o sea, es conocido por el
tribunal inmediatamente superior en grado jerrquico de aquel que
pronunci la resolucin recurrida;
c) Es un recurso que se interpone ante el mismo tribunal que dict
la resolucin recurrida y para ante el inmediatamente superior en
grado jerrquico;
d) Es una segunda instancia, o sea, permite al tribunal superior
conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho que se hayan
ventilado en la primera instancia; salvo que el recurrente, de propia
iniciativa, restrinja las atribuciones del tribunal superior, al fundar
su recurso;
c) Es un jecurso que, por el hecho de ser ordinario, carece de
causales taxativamente enumeradas en la ley, teniendo como
fundamento o causal genrica el agravio o perjuicio del litigante en
virtud de infracciones a la ley; y
f) Es un recurso subsidiario cuando va unido a otros recursos; como
ser, a los de reposicin y de casacin en la forma, respectivamente.
\
484. Personas que intervienen en la apelacin. El litigante que
interpone el recurso de apelacin recibe el nombre de apelante, y
aquel frente al cual se apela se le llama apelado, cualquiera que sea
el papel que ellos desempeen dentro del proceso.
No deben, pues, confundirse los trminos demandante y demandado
con apelante y apelado. Los primeros dicen relacin con el ejercicio
de la accin en primera instancia; los segundos, en cambio, con el
ejercicio de la accin en segunda instancia, puesto que toda
apelacin, en el fondo, implica ejercicio de una accin.
Naturalmente que, en el hecho, pueden coincidir ambos trminos en
una misma persona o litigante; ejemplo: el demandante, cuya
demanda ha sido rechazada, apela; en ese litigante se renen las

calidades de demandante y apelante. Pero hay
240
veces que estas calidades no son coincidentes; ejemplo: el demandado, que ve acogida la demanda interpuesta en su contra, apela;
en este litigante se renen las calidades de demandado y apelante,
etc.
485. Resoluciones judiciales apelables. Los artculos 187 y 188
del Cdigo de Procedimiento Civil establecen los principios
fundamentales al respecto.
El primero expresa: "Son apelables todas las sentencias definitivas y
las interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en que la
ley deniegue expresamente este recurso".
El segundo agrega: "Los autos y decretos no son apelables cuando
ordenan trmites necesarios para la sustanciacin regular del juicio;
pero son apelables cuando alteran dicha sustanciacin o recaen
sobre trmites que no estn expresamente ordenados por la ley. Esta
apelacin slo podr interponerse con el carcter de subsidiaria de la
solicitud de reposicin y para el caso que sta no sea acogida".
En consecuencia, las resoluciones judiciales susceptibles de
apelacin son las siguientes:
a) Las sentencias definitivas de primera instancia. Sabemos que
sentencia definitiva es la que pone fin a la instancia, resolviendo la
cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio (art. 158, inc. 2o,
C.P.C.); y de primera instancia, aquella que, precisamente, es
susceptible de recurso de apelacin (art. 187 C.P.C.).
b) Las sentencias interlocutorias de primera instancia. Tambin
sabemos que sentencia interlocutoria es la que falla un incidente del
juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o
resuelve sobre algn trmite que debe servir de base al
pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (art.
158, inc. 3o, C.P.C.); y de primera instancia aquella que,
precisamente, es susceptible de recurso de apelacin (art.
187C.P.C.);y
c) Los autos y los decretos de primera instancia, siempre que alte-
ren la sustanciacin regular del juicio o recaigan sobre trmites

que no estn expresamente ordenados por la ley. Recordemos que
se lia241
ma auto la resolucin que recae en un incidente no comprendido en
el caso de las interlocutorias; y que es decreto el que, sin fallar sobre
incidentes o trmites que sirvan de base para el pronunciamiento de
una sentencia, tiene slo por objeto determinar o arreglar la
sustanciacin del proceso (art. 158, incs. 4y5, C.P.C.).
Ejemplo de un decreto que altera la sustanciacin regular del juicior
interpongo una demanda enjuicio ordinario de mayor cuanta, y el
tribunal provee citando a comparendo, en vez de conferir traslado.
Ejemplo de un decreto que ordena un trmite no establecido
expresamente en la ley: en un juicio ordinario de mayor cuanta,
evacuado el trmite de duplica, el tribunal confiere nuevo traslado al
demandante para que se haga cargo de este ltimo escrito.
Ahora bien, la apelacin que se deduzca en contra de los autos y
decretos, en los casos en que ella es procedente, presenta una
particularidad muy especial. Debe interponerse con el carcter de
subsidiaria de la solicitud de reposicin, y para el caso que sta sea
denegada. En otros trminos, el legislador desea que si el tribunal se
ha equivocado, dictando un auto o decreto que altera la
sustanciacin regular del juicio o que ordena trmites no
establecidos expresamente por la ley, sea l mismo quien subsane el
error, reponiendo la resolucin respectiva y evitando as la
concesin y tramitacin de una apelacin inoficiosa.
486. Resoluciones judiciales inapelables. A contrario sensu de lo
expuesto en el prrafo precedente, tenemos que no son susceptibles
de apelacin las siguientes resoluciones judiciales:
a) Las sentencias definitivas, las sentencias interlocutorias y los
autos o decretos, aun cuando alteren la sustanciacin regular del
juicio u ordenen trmites no establecidos expresamente en la ley,
todas ellas de nica instancia, en razn de que la nica instancia priva a la sentencia que dicte el tribunal de ser objeto de recurso de
apelacin (art. 188 C.O.T.).
B- mn
a x 2n - 2 e* P*
244
Tampoco este sistema infiere perjuicio a la parte recurrente, en el
sentido de poder resistirse el tribunal a quo a que su resolucin sea
revisada por el tribunal superior, negando lugar a la concesin del
recurso de apelacin; porque tambin el legislador ha puesto otro
recurso en manos de la parte que se siente perjudicada por semejante
resolucin, o sea, el de hecho, que estudiaremos oportunamente.
Por ltimo, el conocimiento del recurso de apelacin por parte del
tribunal inmediatamente superior en grado jerrquico, es una
consecuencia legtima y natural de la organizacin judicial, a base
de jerarqua o gradacin de inferior a superior, la cual entrega la
primera instancia de determinados negocios judiciales al tribunal
inferior, y la segunda, al tribunal inmediato y superior en grado
jerrquico.
489. Plazo para apelar. El artculo 189 del Cdigo de Procedimiento
Civil seala que : "La apelacin deber interponerse en el trmino
fatal de cinco das, contados desde la notificacin de la parte que
entabla el recurso, pero tratndose de apelacin de sentencia
definitiva se aumentar el plazo a 10
das".
En doctrina el trmino para apelar no debe ser ni muy largo ni muy
corto; ni muy largo, porque deja inciertos los derechos reconocidos
por la sentencia por mucho tiempo; y ni muy corto, porque un plazo
breve impide a las partes analizar la sentencia y estudiar si conviene
recurrir de apelacin
o no.
El legislador nacional, en nuestra opinin, emple una/r-mula
acertada: cinco das fatales, a contar desde la notificacin de la parte
que entabla el recurso (art. 189, inc. Io, C.P.C.), para toda resolucin
que no sea sentencia definitiva, pues tratndose de sta, el plazo ser
de 10 das (art. 189 inc. 2o, C.P.C.).* Sin perjuicio de esta regla
general, hay plazos espe* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
245
cales para interponer recurso de apelacin. Ejemplos: los contemplados en los artculos 319, 664 y 666 del Cdigo de
Ahora bien, el trmino para apelar en nuestra legislacin positiva
presenta las siguientes caractersticas:
a) Se trata de un plazo fatal, pues si dentro de este plazo no se
deduce el recurso de apelacin, el derecho a ejercitarlo se extingue
al vencimiento del mismo;
b) Es un plazo individual, o sea, se comienza a contar desde la
notificacin de la resolucin recurrida a la parte que interpone el
correspondiente recurso de apelacin (arts. 65 y
189C.P.C);
c) Es un trmino de das; luego, se entiende suspendido durante los
feriados, salvo que el tribunal, por motivos justificados, haya
dispuesto expresamente lo contrario (art. 66
C.P.C.);
d) Es un trmino legal; en consecuencia, no admite prrroga,
porque solamente los trminos sealados por el tribunal gozan de
esta franquicia y siempre que concurran determinados requisitos
legales (art. 67 C.P.C.); y
e) Es un plazo que no admite suspensin, ni por la solicitud de
reposicin a que se refiere el artculo 181, ni por la solicitud de
aclaracin, agregacin o rectificacin de la sentencia definitiva o
interlocutoria mencionada en el artculo 182 (art. 190 C.P.C).
490 Formas de apelar. El recurso de apelacin se interpone por
escrito, por ser sta la forma general de nuestros procedimientos, y
por las exigencias establecidas en el art. 189, inc. Io, C.P.C.*
246
247
Sin embargo, la apelacin verbal tampoco est excluida de nuestro
derecho. As, el art. 189, inc. 3o, precepta que en los
procedimientos o actuaciones para los cuales la ley establezca la
oralidad, se podr apelar en forma verbal siempre que someramente
se sealen los fundamentos de hecho y de derecho del recurso y se
formulen peticiones concretas, de todo lo cual deber dejarse

constancia en el acta respectiva. Por ejemplo, en el procedimiento
sumario (art. 682 C.P.C.).*
El escrito de apelacin deber contener los fundamentos de hecho y
de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se
formulan (art. 189, inc. Io, C.P.C); pero en aquellos casos en que la
apelacin se interponga con el carcter de subsidiaria de la solicitud
de reposicin, no ser necesario fundamentarla ni formular
peticiones concretas, siempre que el recurso de reposicin cumpla
con ambas exigencias (art. 189, inc. 3o, C.P.C.).*
491. Resoluciones que pueden recaer, una vez interpuesta la
apelacin. Una vez interpuesto el recurso de apelacin, el tribunal "a
quo" tendr que pronunciarse sobre l, dictando una resolucin
concedindolo o denegndolo, o sea admitindolo o no a
tramitacin.
Dictar la primera resolucin siempre y cuando la apelacin se haya
deducido en tiempo y en forma, esto es, dentro del plazo sealado
por la ley y debiendo ser fundada, conteniendo peticiones concretas
(art. 189 C.P.C), y en contra de resoluciones judiciales susceptibles
de tal recurso; en caso contrario dictar la segunda resolucin,
denegando el recurso.
Estas resoluciones deber dictarlas de plano, o sea, con el solo
mrito del escrito de apelacin, sin necesidad de or a la parte
contraria; y, como toda resolucin judicial, para que produzcan
efectos debern ser notificadas en la forma dispuesta
por la ley, en este caso concreto, por el estado diario/farts. 38 y 50
C.P.C).
/
Obsrvese que el tribunal "a quo" al jjrofunciarse sobre la apelacin
que se ha interpuesto no analiza para nada el fondo del recurso, pues
se limita a hacer un simple examen de carcter formal;
correspondindole, en cambio, aquella fundamental misin al
tribunal "ad quem", conociendo ya del respectivo recurso.
Si el tribunal "a quo", al conceder o denegar la apelacin, comete un
error o injusticia, la parte agraviada tiene en sus manos el recurso de
hecho para obtener que se subsane aquel error o injusticia, tal como
lo veremos en momento oportuno.

III. EFECTOS DEL RECURSO DE APELACIN
492. Concepto. En general, entendemos por efectos de un recurso
procesal la suerte que corre la resolucin recurrida, en cuanto a su
ejecucin o cumplimiento, pendiente el fallo del respectivo recurso.
Tratndose de la apelacin, su interposicin y concesin por el
tribunal "a quo" no produce en todos los casos iguales efectos, no
obstante ser siempre la misma, en cuanto a su esencia y objeto. Unas
veces suspende la jurisdiccin del tribunal inferior para seguir
conociendo de la causa, y en otras no opera esta suspensin, si bien,
en ambos casos, se defiere al tribunal "ad quem" o superior el
conocimiento y fallo de la cuestin apelada.
Esta diversidad de efectos se designa en el tecnicismo jurdico con
los nombres de efectos suspensivo y devolutivo, cuyo origen se
remonta al Derecho Cannico; lo cual, posteriormente, fue
consagrado por el uso constante en el foro y aceptado por la mayora
de las legislaciones procesales.
Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil no ha definido lo que
entiende por efectos suspensivo y devolutivo; pero en sus
248
artculos 191 y 192 se ha encargado de precisar la suerte de la
resolucin apelada mientras pende el recurso de apelacin, segn si
ste se ha concedido en ambos efectos o slo en el devolutivo.
De acuerdo con tales preceptos, entendemos por efecto suspensivo
aquel que tiene la virtud de paralizar la jurisdiccin del tribunal
inferior y, en especial, la ejecucin o cumplimiento de la resolucin
recurrida, mientras el recurso de apelacin no termine por alguno de
los medios que seala la ley; y por efecto devolutivo aquel que tiene
la virtud de deferir o remitir al tribunal superior la cuestin fallada
en la resolucin recurrida, con la competencia necesaria para
enmendar esta resolucin en conformidad a derecho.
En otros trminos, a virtud del efecto devolutivo, el tribunal de
segunda instancia adquiere competencia suficiente para rever el
fallo apelado; y, a virtud del efecto suspensivo, este mismo tribunal
de primera instancia queda privado de competencia para continuar
conociendo de la causa en que incide dicho recurso.
Por consiguiente, la diferencia entre ambos efectos del re-cUrso de

apelacin cae de su propio peso: mientras el efecto devolutivo es
consecuencia forzada y lgica de toda apelacin, Puesto que
mediante ella se somete siempre a un juez superior el conocimiento
y fallo de la cuestin que ha sido objeto del recurso, o sea, es de la
esencia del recurso de apelacin; el efecto suspensivo no es
consecuencial y forzoso en dicho recurso para que el recurrente
alcance el objeto que persigue, cUal es la enmienda de la resolucin
apelada, siendo, de esta sUerte, slo de la naturaleza del referido
recurso.
De ah tambin que la regla general es que el recurso de apelacin
se conceda en ambos efectos, y la excepcin, que se conceda slo en
el efecto devolutivo (arts. 194 y 195 C.P.C.). Aun ms: cuando se
otorga simplemente apelacin, sin limitar sus efectos, se entender
que comprende el devolutivo y el suspensivo (art. 193 C.P.C.).
En resumen, el legislador se encarga de sealar expresamente los
casos en que por excepcin la apelacin deba ser
249
concedida slo en el efecto devolutivo; y al juez, en cambio, le
corresponde indicar en forma concreta los efectos del recurso de
apelacin, al momento de pronunciarse sobre su concesin o
admisibilidad.
\
^^
493. El efecto devolutivo. Hemos dicho que, a virtud del efecto
devolutivo, se otorga al tribunal superior competencia suficiente
para que pueda rever el fallo apelado y enmendarlo en conformidad
a derecho, siendo este efecto de la esencia del recurso de apelacin.
Cabe, ahora, preguntarse: esta competencia es amplia, absoluta, o
tiene, por el contrario, sus limitaciones? Esta interrogante nos
plantea el problema de la extensin del efecto devolutivo en funcin
del recurso de apelacin, el cual debe / ser analizado desde un triple
punto de vista, a saber: respecto de las cuestiones controvertidas y
falladas en la primera instancia, de los puntos comprendidos en la
apelacin y de las partes litigantes a quienes aprovecha el recurso.
Respecto de las cuestiones controvertidas y falladas en la primera
instancia, a virtud del efecto devolutivo que va envuelto en el
recurso de apelacin, el tribunal superior slo tiene competencia

para conocer de esas mismas cuestiones; pues, al igual que el
tribunal inferior, la sentencia que dicte deber ser pronunciada
conforme el mrito del proceso, sin poder extenderse a puntos que
no hayan sido expresamente sometidos ajuicio por las partes (art.
160 C.P.C).
La razn no es otra que la cuestin controvertida queda fijada en la
primera instancia, no pudiendo las partes en la segunda instancia
alterar aqulla, deduciendo nuevas acciones u oponiendo nuevas
excepciones; salvo tratndose de aquellas excepciones que, por
disposicin especialsima del legislador, pueden hacerse valer en la
alzada (art. 310 C.P.C), para ser resueltas en nica instancia.
Por excepcin, el tribunal "ad quem" puede pronunciar su fallo
sobre cuestiones, que si bien fueron controvertidas en primera
instancia, no fueron falladas por ser incompatibles con
250
las ya acogidas, sin nuevo pronunciamiento del tribunal inferior;
como igualmente respecto de aquellas declaraciones que por ley son
obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las
contenga (arts. 208 y 209 C.P.C.).
Respecto de los puntos comprendidos en la apelacin, tambin a
virtud del efecto devolutivo, el tribunal superior queda investido de
amplias atribuciones para enmendar todo el fallo apelado; pero
siendo el recurso de apelacin un derecho que mira al solo inters
del apelante, no hay inconveniente legal para que ste pueda
restringir sus pretensiones.
En otras palabras, la ley presume que si un litigante apela de una
determinada resolucin judicial, sin limitai la extensin del recurso,
es porque le agravia toda ella y que, por consiguiente, su recurso
faculta al tribunal superior para que revise todos los puntos que ella
comprenda.
Ahora bien, la parte no apelada de una resolucin judicial se la llama
parte consentida; y, para saber cul es la extensin que el recurrente
le ha dado a su apelacin, habr que remitirse al escrito de apelacin
mismo o a un escrito de tngase presente, que puede haberse
presentado posteriormente, o, en ltimo trmino, a lo que manifieste
el abogado
defensor en su alegato.
Por ltimo, cuando en el juicio existe un solo demandante y un solo
demandado, la apelacin deducida por cualquiera de ellos no puede
beneficiar al otro litigante. Ejemplo: A demanda a B, cobrndole $
100.000; el tribunal manda pagar $ 20.000 y apela B; el tribunal de
alzada no podra mandar pagar los $ 100.000 reclamados o una
cantidad superior a $ 20.000, por cuanto la apelacin de B no puede
beneficiar a A, quien se content con la sentencia.
Y todava, si en el juicio hay vanos demandantes o vanos demandados y uno de ellos apela, ese recurso no puede beneficiar a los
dems demandantes o demandados, segn el caso; pues, para ellos,
el recurso es "res inter allios actae", y se han conformado con la
sentencia, al no impugnarla mediante el correspondiente recurso de
apelacin.
i
251
La jurisprudencia ha declarado que el recurso de apelacin es
esencialmente personal, a menos que se est en presencia de un
juicio en el cual se discuta acerca de obligaciones solidarias o
indivisibles.
494. Casos en que se concede apelacin slo en el efecto
devolutivo. El artculo 194 del Cdigo de Procedimiento Civil
seala estos casos en la forma siguiente:
"Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la
ley, se conceder apelacin slo en el efecto devolutivo:
Io De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios
ejecutivos y sumarios;
2o De los autos, decretos y sentencias interlocutorias;
3o De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecucin
de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria;
4o De las resoluciones que ordenen alzar medidas precau-, tonas; y
\
5o De todas las dems resoluciones que por disposicin de la ley
slo admitan apelacin en el efeet^devolutivo".
Para que tenga aplicacin, pues, el nmero i "antes indicado, se
necesita la concurrencia copulativa de dos requisitos: que la
resolucin sea apelada por el demandado y que se trate de juicios

ejecutivos o sumarios. La jurisprudencia ha entendido por estos
ltimos no solamente aquellos que se tramitan de acuerdo al
procedimiento sumario sealado en los artculos 680 y siguientes,
sino adems aquellos que, por su estructura, presentan el carcter de
tales; por ejemplo, los juicios posesorios, los juicios especiales del
contrato de arrendamiento, etc.
El nmero 3 tiende a evitar la prolongacin de los juicios y, a
diferencia del nmero Io, con el cual presenta gran analoga, no hace
distingo en cuanto a la parte apelante, o sea, si es el ejecutante o el
ejecutado.
El nmero 4 fue agregado por la Ley N 7.760, y mediante l se
persigue evitar situaciones de injusticias con aquellos demandados
en contra de los cuales se decretan medidas precautorias
252
Mario CasarinoViterbo
desde luego y en s^da son alzadas a ^^^ pruebas oportunamente
acompaadas^ res
^ slo
ordena, al ser apelda por el demandante tendr q
^
en el efecto devolutivo, o sea, se cumple y se alza la cretada sin
mayor estudio.
Pvnresa disposiPor ltimo hay varios casos en que, P0**1*1**? se cin de la ley, a
cuales alude el ^^Sos 100, concede slo en d efecto
devoluvÊjemplos- *cu
el 307, 319, 366, 375, 414, 523, 550,
606, 614, 691, 8/y Cdigo de Procedimiento Civil
253
495. Carota de la jurisdiccin del tribunal i^ cedida apelacin
en lo devolutivo. Dispone al efect artculo 192 del cdigo de
^f^^^Suuvo seguir el la apelacin proceda ^^^^^1 tribunal inferior
conociendo de la causa iw ^ incluso la ejecucin de la sentencia
definitiva .
En otras p^bras, concedida ^^ devolutivo, en torma automtica P"j
j sobre un mismo negocio judicial dos mbuna,tS"usa hasta tribunal a quo
^continuar conociendo &*L defini. su terminacin, incluso de la
ejecucin de Renten uva; y otro, llagado tribunal ad quem, que
entrara del respecvo recurso de apelacin.
imposible, ya
Desde un punto de vista material este na F que los autos n uno

solo; pero dlegdad.> > P-^ Q ^ inconveniente, ha establecido el
S1
â/deeterminadas piezas tocopias, o se^, de copias autorizadas de
determ
J ^
de lis autos orinales, de suerte que * t"^ôpiaS remiten, ya lo* tos
originales, ya las co segn el caso, como lo veremos mas ff
Ahora bie^, esta facultad ^^f^lcluso p inferior para continuar
conociendo deW
dictar sentenc ia definitiva y decretar su ejecucin, pr caractersticas:

condic na
* ;. rp{rado a ia volun Facultatiu^ en el sentido
es facultativa y es
que queda entregado a
tad de la parte apelada instar o no por la prosecucin del juicio,
puesto que sabemos que los tribunales slo actan a requerimiento
de parte interesada; y condicional, en el sentido que todo lo obrado
ante el juez inferior queda entregado a lo que, en definitiva, resuelva
el superior: si la resolucin es confirmada, lo obrado con
posterioridad adquirir el carcter de definitivo, y, a la inversa, si
dicha resolucin es revocada, lo obrado con posterioridad quedar
sin efecto ni valor alguno.
Por consiguiente, y en resumen, la parte apelada instar para que se
contine el juicio adelante, slo y cuando tenga la certeza de que su
derecho, en funcin a la resolucin apelada en lo devolutivo, es
claro y no exista posibilidad de revocatoria, pues lo contrario sera
incurrir en esfuerzos y gastos intiles.
Con la modificacin al artculo 192 del Cdigo de Procedimiento
Civil por la Ley Ne 18.705, de 24 de mayo de 1988, la que introdujo
un inciso, el 3a, al citado artculo, ms la modificacin del actual
inciso 22 por la Ley Ne 18.882, de diciembre de 1989, concedida la
apelacin en el solo efecto devolutivo el tribunal de alzada a
peticin del apelante y mediante resolucin fundada, podr dictar
orden.de no innovar, suspenderlos^ efectos de la resolucin
recurrida o paralizar su cumplimien- ^ to, segn sea el caso.
ELifibunal podr restringir estos efectos tambin por resolucin
fundada.
De conformidad al inciso 3 del artculo 192, las peticiones de orden
de no innovar sern distribuidas por el Presidente de la Corte,
mediante sorteo, entre las salas en que est dividida y se resolvern
en cuenta. Decretada una orden de no innovar, quedar radicado el

conocimiento de la apelacin respectiva en la sala que la concedi y
el recurso gozar de preferencia para figurar en tabla y en su vista y
fallo.*
496. El efecto suspensivo. Hemos expresado que el efecto
suspensivo tiene la virtud de paralizar la jurisdiccin del
254
tribunal inferior y que es solamente de la naturaleza del recurso de
apelacin.
Una razn de lgica fundamental demuestra la necesidad del efecto
suspensivo en la apelacin: si este recurso se funda en los errores o
injusticias cometidos en la resolucin impugnada, todo aconseja
suspender su ejecucin mientras el tribunal superior no la revea por
va de alzada.
El inciso Io del artculo 191 del Cdigo de Procedimiento Civil
reconoce expresamente la virtud del efecto suspensivo en la
apelacin, al disponer: "Cuando la apelacin comprenda los efectos
suspensivo y devolutivo a la vez, se suspender la jurisdiccin del
tribunal inferior para seguir conociendo de la
causa".
En consecuencia, todo cuanto se pretenda actuar ante un juez
inferior, despus de concedida apelacin en ambos efectos, ser
uto por carecer dicho juez de competencia necesaria, ya que la ley
expresamente, como se ha visto, lo ha privado
de ella.
Sin embargo, esta prdida de competencia de parte del juez inferior
no es absoluta. La misma ley se encarga de consagrar una excepcin,
al disponer que dicho juez podr entender en todos los asuntos en
que, por su expresa disposicin, conserve jurisdiccin,
especialmente en las gestiones a que d origen la interposicin del
recurso hasta que se eleven los autos al tribunal superior, y en las
que se hagan para declarar desierta o prescrita la apelacin antes de
la remisin del expediente (art. 191, inc. 2o, C.P.C.).
A este precepto legal, por ser excepcional, habr que darle una
interpretacin restringida y, por consiguiente, cualquiera otra
gestin que no est contemplada expresamente en su texto, habr
que considerarla como entre aquellas que escapan a la competencia

del juez inferior.
Y si los autos estn compuestos de diversos cuadernos, lt apelacin,
concedida en ambos efectos en uno de ellos, suspende li
jurisdiccin del juez inferior en los otros?
A nuestro juicio no la suspende, por la sencilla razn d
255
que si se aceptara la tesis opuesta significara eliminar de una
plumada la institucin de los cuadernos separados, cuya finalidad
especfica es precisamente procurar la sustanciacin regular de los
procesos, sin que los recursos deducidos en un cuaderno puedan
entorpecer la marcha de los otros.
IV. TRAMITACIN DEL RECURSO DE APELACIN
497. Remisin de los autos originales o de las compulsas, segn
el caso, al tribunal superior. Concedida la apelacin, deber
elevarse el proceso al tribunal superior, a objeto de que conozca de
ella, remitindole los autos originales o las compulsas o fotocopias,
segn el caso.
Se entiende por compulsas las copias autorizadas de las piezas que
rolan en los autos originales y que permiten al tribunal inferior que
contine conociendo de la causa hasta la ejecucin de la sentencia
definitiva, o bien, al tribunal superior que conozca y falle el
respectivo recurso de apelacin. Hoy tras la modificacin del art.
197 del C.P.C., por la Ley N 18.705 de 24 mayo de 1988, el
legislador exige que se utilice la fotocopia y solo cuando exista
imposibilidad material de obtenerlas en el lugar de asiento del
tribunal, se utilizar la compulsa, debiendo dejarse constancia en el
expediente, por el secretario del tribunal de ese hecho.*
Las compulsas o fotocopias, en consecuencia, se confeccionan
cuando se ha concedido apelacin slo en el efecto devolutivo; pues
cuando comprende ambos efectos, el suspensivo y el devolutivo a la
vez, existe solamente un expediente, o sea, los autos originales en
los cuales el tribunal superior tramita y falla el correspondiente
recurso de apelacin.
" Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
256
257
De ah que
que cuando el tribunal inferior concedeA*
5
estime necesarias
estime necesaria p
marcha
deber depositar en la secretaria del t Innecesario, ajuicio de. ^ brir
el or de las folocop.as o de
S ^^dS
'bien W tlr cunto fin** remitir al tribunal,upeconsncia de copia, o con,oueda
ha sido concedida en .*. efectos, como la jurisdiccin
S?
in del
enviars al tribunal superior p
los dems casos (art. 197, me. 1 , C.KU^
ês o de la5
cacin, que tiene el tribunal para hacer esta remisin, podr
ampliarse por todos los das que, atendida la extensin de las copias
que hayan de sacarse, estime necesario dicho tribunal (art.
198,C.P.C.).*
Y si el apelante en lo devolutivo no consigna fondos suficientes para
cubrir el valor de la fotocopia o compulsa dentro del trmino fatal de
cinco das, a contar desde la notificacin del recurso, la ley dispone
que se le tendr por desistido del recurso sin ms trmite (art. 197,
inc. 3o, C.P.C.).*
498. Recepcin de los autos por el tribunal superior. Una
vez llegados los autos originales o las fotocopias o compulsas,
segn el caso, al tribunal superior, su secretario cumple con dos
importantes formalidades.
La primera consiste en anotar el proceso recin llegado en el Libro
de Ingresos, individualizndolo por su nmero, nombre de los
litigantes, materia sobre que versa, tribunal de origen, fecha de
ingreso, etc. Este libro es llevado por el tribunal superior como
medida de carcter econmico, o sea, de buena administracin de

justicia, pero no en cumplimiento de algn mandato legal expreso.
La segunda est destinada a anotar, en el proceso mismo, la fecha de
su llegada. Esta anotacin puede revestir la forma de certificado o de
constancia. Tampoco la ley la establece en forma expresa;
solamente se deduce de lo preceptuado en el artculo 200, al sealar
que el plazo de comparecencia de las partes se computa desde que se
reciban los autos en la secretara del tribunal de segunda instancia.
499. Declaracin previa de admisibilidad o inadmisibilidad del
recurso. En seguida, el tribunal superior debe examinar en cuenta,
sin esperar la comparecencia de las partes, si el re* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
258
ha sido interpuesto
Mano Casarme V,terbo
dentro deltrmino
Js2SssH
consecuencia, este, ujeta a
._
d correspondient
inferior, al momento, de p ^^ supenor en
V apelacin; y sef ,ndLa
^ dad antes sealada. La^
raZn de este amen pr^
acwaaones muute^ P^ g_ del tribunais^nores que el recurso ^nadm de
tiempo, pues, e
in desde luego y
,
por
pre o
i
,e>
recu
rrida
: Actualizado Depto
D. ProcesalU.de Chile.
259
consiguiente, a dictar la primera resolucin en este sentido, la cual
ser "autos en relacin".
Ntese, en consecuencia, que cuando el tribunal superior coincide
con el inferior, en el sentido de que la apelacin es admisible, no
dicta una resolucin, haciendo declaracin expresa sobre el
particular, sino que ella va implcita en el pronunciamiento del
decreto que ordena traer los autos en relacin.

500. Primera resolucin destinada a tramitar el recurso. Imaginemos que el tribunal superior, despus de examinar la
admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, llega a la conclusin de
que es admisible, o sea, que la resolucin recurrida, por su
naturaleza, es susceptible de apelacin y que el recurso ha sido
interpuesto dentro del trmino fatal de cinco o diez das, segn el
caso, a contar desde la notificacin de la parte recurrente.
Debe, pues, de inmediato dictar la primera resolucin tendiente a
tramitar el recurso, la cual ordenar traer los autos
en relacin.
Esta resolucin se dicta sin necesidad de esperar la comparecencia
de las partes.
501. Comparecencia de las partes. Hasta aqu hemos visto las
actitudes que adopta el tribunal superior tan pronto ingresa a su
secretara un proceso en grado de apelacin; pero no olvidemos que
el recurso ha sido interpuesto por un litigante frente a su contraparte,
de manera que sobre ellos pesar la obligacin de proseguir su
tramitacin.
Esta obligacin se materializa en lo que, de acuerdo a los usos
forenses, se denomina hacerse parte; y su infraccin, al igual que la
de toda obligacin, trae consigo su correspondiente sancin.
Desde el mismo momento en que las partes son notificadas de la
resolucin que concede un recurso de apelacin, quedan legalmente
emplazadas y sujetas a la obligacin de com260
parecer ante el tribunal superior a proseguir en la tramitacin de
dicho recurso.
Ahora bien, este trmino para comparecer ante el tribunal superior
es de cinco das, a contar desde que se reciban los autos en la
secretara del tribunal de segunda instancia (art. 200, inc. Io, C.P.C.);
pero cuando los autos se remitan de un tribunal de primera instancia
que funcione fuera de la comuna en que reside el de alzada, se
aumentar este plazo en la misma forma que el de emplazamiento
para contestar demandas, segn lo dispuesto en los artculos 258 y
259 (art. 200, inc. 2o, C.P.C.).
En consecuencia el plazo para comparecer ante el tribunal de

segunda instancia, a proseguir el recurso de apelacin, es el
siguiente:
a) Si el tribunal a quo tiene su asiento en la misma comuna en que
funciona el tribunal ad quem, dicho plazo es de cinco das (art. 200,
inc. Io, C.P.C.);
b) Si el tribunal a quo funciona en una comuna diversa a aquella en
que funciona el tribunal ad quem, dicho plazo es de cinco das ms
tres das y ms el aumento de la tabla de emplazamiento. Ejemplo:
se apela de una resolucin dictada por el Juez Letrado de la comuna
de Los Andes para ante la Corte de Apelaciones de Valparaso y el
emplazamiento entre ambas comunas es de dos das; luego el
trmino para comparecer ser de diez das (art. 200, inc. 2o, en
relacin con art. 259 C.P.C.).
Este trmino para comparecer al tribunal de segunda instancia
presenta las siguientes caractersticas:
a) Es un trmino de das; luego, para computarlo, se descuentan los
feriados (art. 66 C.P.C.);
b) Es un trmino fatal para el apelante. No obstante para el apelado,
aun cuando quede rebelde por el solo ministerio de la ley, siempre
puede comparecer, (arts. 64 y 202 C.P.C.);* y
261
c) Es un trmino que se cuenta desde el ingreso de los autos a la
secretara del tribunal de segunda instancia (art. 200, inc. Io, C.P.C.).
Las partes comparecern personalmente o por medio de abogado
habilitado o de procurador del nmero (art. 398, inc. Io, C.O.T.);
pero el apelado rebelde slo podr hacerlo por medio de abogado
habilitado o de procurador del nmero (arts. 398, inc. 2o, C.O.T. y
202, inc. 2o, C.P.C).
La forma de hacerlo ser presentando escrito y manifestando su
voluntad en orden a hacerse parte; o bien, notificndose en
secretara de la resolucin que ordena traer los autos en relacin.
502. Sancin por la incomparecencia de las partes. Hemos
expresado que la comparecencia a proseguir el recurso de apelacin
ante el tribunal de segunda instancia es una verdadera obligacin y
que, como tal, su infraccin lleva consigo la correspondiente

sancin.
Esta sancin difiere segn sea el apelante o el apelado, el que no se
ha hecho parte en la oportunidad legal debida.
En efecto, si no compance el apelante oportunamente, el apelado
pedir que se declare desirtala, apelacin (art 201, inc. 2o, C.P.C).
Del fallo que se dicte, podr pedirse reposicin dentro de tercero da,
cuando se funde en un error de hecho (art. 201, inc. 3o, C.P.C.).
La resolucin que declare la desercin por la no comparecencia del
apelante producir sus efectos respecto de ste desde que se dicte y
sin necesidad de notificacin (art. 201, inc. 2o, C.P.C). En
consecuencia, la desercin de la apelacin por incomparecencia del
apelante, presenta una excepcin a las disposiciones comunes
aplicables a todo procedimiento, cual es que se trata de una
resolucin que produce todos sus efectos sin necesidad de ser
notificada (art. 38 C.P.C).
En cambio, si no comparece el apelado se seguir el recurso en su
rebelda por el solo ministerio de la ley y no ser necesa262
rio notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producirn
sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien;
sin perjuicio, naturalmente, de su derecho a comparecer en
cualquier estado del recurso, representado por abogado habilitado o
por procurador del nmero (arts. 398, inc. 2o, C.O.T.y202C.P.C).
Por consiguiente, la rebelda del apelado en la segunda instancia es
mucho ms amplia que en la primera, pues no requiere de
presentacin de escrito alguno, y sus efectos son generales a toda la
instancia y no respecto de cada trmite en
particular.
Tambin encontramos aqu una excepcin al principio general de
que toda resolucin judicial para que produzca efectos debe ser
legalmente notificada, pues ellos se producen por el solo hecho de
ser pronunciada la correspondiente resolucin.
Debemos agregar, adems, que, en todo caso, la rebelda del apelado
no le impide que comparezca en cualquier estado del recurso ante el
tribunal de alzada, o sea, mientras ste no haya terminado por los
medios que la misma ley se encarga de sealar.

503. Curso posterior de la apelacin hasta su fallo. Hemos dicho
que, si el tribunal de alzada considera admisible el recurso, mandar
que se traigan los autos en relacin (art. 214
C.P.C.).*
El decreto en relacin debe notificarse a las partes; y, desde ese
momento se considera que la causa se encuentra en estado de figurar
en tabla.
Una vez colocada en tabla, se procede a la vista de la causa en la
forma sealada en los artculos 163, 164 y 165 del Cdigo de
Procedimiento Civil; trmite que, fundamentalmente, consta de dos
partes: relaciny alegatos.
Manual de Derecho Procesa]
263
Terminados los alegatos, la causa queda en estado de fallo; y puede
ste pronunciarse de inmediato, o bien quedar en acuerdo, y quedar
en este ltimo estado, sea porque la causa requiere mejor estudio,
sea porque el tribunal puede haber ordenado una medida para mejor
resolver, sea porque el tribunal a peticin de parte puede haber
decretado algn informe en derecho (vanse sobre el particular los
nmeros 184 a 193, tomo I, IV edicin).*
El fallo de segunda instancia podr ser confirmatorio, revocatorio o
modificatorio del de primera instancia; y sus requisitos formales se
hallan sealados en el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento
Civil, los cuales ya conocemos (vanse sobre el particular los
nmeros 160 y 161, tomo III, IV edicin).*
Deber pronunciarse dentro de los treinta das, contados desde que
termine la vista de la causa (arts. 19, Ley N 3.390, de 15 de julio de
1918, y 82 y 90, N 10, C.O.T.).
V. DE LA ADHESIN A LA APELACIN
504. Concepto. Adherirse a la apelacin es pedir la reforma de la
sentencia apelada en la parte en que la estima gravosa el apelado (art.
216, inc. 2o, C.P.C).
Se trata, en consecuencia, de una nueva y verdadera apelacin
interpuesta por el apelado, que no dedujo apelacin en tiempo y
forma, y utilizando el recurso deducido por su contrario.
La adhesin a la apelacin supone, pues, que el fallo de primera

instancia agravia en parte al apelado, y que ste, prima faciae, se
content con l; pero que, posteriormente, al ver que su contrario ha
apelado, desea tambin que dicho fallo sea
1
264
enmendado en conformidad a derecho en aquella parte o partes en
que lo perjudica.
Sus fines o propsitos, por consiguiente, son los mismos que los de
todo recurso de apelacin, o sea, obtener del tribunal superior la
enmienda, en conformidad a derecho, del fallo pronunciado por un
tribunal inferior.
Hay razones de justicia y de conveniencia que justifican la
institucin de la adhesin a la apelacin, llamada tambin por
algunas legislaciones extranjeras apelacin incidental
En efecto, no siempre que un litigante deja de apelar de un fallo
judicial significa que con su actitud est demostrando que dicho
fallo es justo, pues muchas veces ella tiende a evitar los gastos y las
dilaciones propias de la segunda instancia; pero si advierte que el
contrario ha apelado, desaparecen las razones que l mismo tena
para no apelar y no habr motivo alguno de justicia que demuestre
que no pueda seguir el mismo camino del adversario, pidiendo
tambin la reforma de la sentencia en aquella parte que la estima
gravosa a sus intereses.
Se agrega que la adhesin a la apelacin es tambin conveniente
para la pronta marcha de los juicios. En efecto, dictada una
sentencia que puede ser desfavorable para ambas partes litigantes, si
no existiere la adhesin a la apelacin, ambas partes apelaran de
inmediato; en cambio, mediante la adhesin a la apelacin cada
parte espera la actitud del otro litigante. Si apela, podemos
adherirnos a la apelacin; y, si no lo hace, tambin nos
conformamos, con lo cual, a la postre, gana la celeridad del
procedimiento.
505. Requisitos de procedencia de la adhesin a la apelacin.
Dos requisitos, a nuestro juicio, deben concurrir para que pueda
tener lugar la adhesin a la apelacin: que la sentencia de primera
instancia cause agravios al apelado; y que exista una apelacin

contraria pendiente.
Que la sentencia de primera instancia cause agravios al apelado,
significa que debe perjudicarle, aun cuando sea en pequea
265
parte. Dicha sentencia, en consecuencia, constar de diversas partes,
favorables unas al demandante y otras al demandado. Este agravio o
perjuicio del apelado viene a darle inters en la adhesin a la
apelacin, lo mismo que el agravio o perjuicio del apelante le
confiere inters en su recurso de apelacin.
Que exista una apelacin contraria pendiente, se deduce de lo
preceptuado en el artculo 217, inc. 2S, al decir: "No ser, sin
embargo, admisible desde el momento en que el apelante haya
presentado escrito para desistirse de la apelacin".
Y, para evitar toda duda al respecto, el inciso 3a de ese mismo
artculo expresa: "En las solicitudes de adhesin y desistimiento se
anotar por el secretario del tribunal la hora en que se entreguen".
Luego, la sola presentacin del escrito de desistimiento de la
apelacin, obsta a que el apelado pueda legalmente adherirse a esa
apelacin que ya est muerta, sin necesidad siquiera de que dicho
escrito haya sido provedo.
Con mayor razn impedirn la procedencia de la adhesin a la
apelacin los dems medios que ponen fin a la apelacin, como son
la desercin, la prescripcin y el fallo de la apelacin.
Problema que ha preocupado, en cambio, a la jurisprudencia, es si la
adhesin a la apelacin es una apelacin accesoria o, por el contrario,
tiene vida propia. En otras palabras, se ha discutido ante los
tribunales la siguiente interrogante: qu suerte corre la adhesin a
la apelacin, una vez interpuesta en tiempo y forma, en caso que
esta ltima termine por desistimiento, desercin o prescripcin?
Nos inclinamos a pensar que la adhesin a la apelacin tiene vida
propia, frente a las exigencias del inciso 2 del artculo 217, y a las
medidas de resguardo sealadas en el inciso 3S de ese mismo
artculo.
506. Oportunidad para adherirse a la apelacin. La ley
ofrece al apelado dos oportunidades para adherirse a la apelacin
contraria: en primera y en segunda instancia.

266
a) La adhesin a la apelacin podr efectuarse en primera instancia,
antes de elevarse los autos al superior, en solicitud escrita (art. 217,
inc. Io, C.P.C.).
En esta etapa del proceso, pues, la adhesin a la apelacin tiene
lugar cualquiera que sea la naturaleza procesal de la resolucin
impugnada; lo nico que exige la ley es que se plantee en solicitud
escrita, con lo cual descarta la forma verbal, a diferencia de la
apelacin propiamente dicha. El escrito, debe cumplir con los
requisitos establecidos para la apelacin en el art. 189 (art. 217, inc.
Io, C.P.C.).
b) En segunda instancia la adhesin a la apelacin podr efectuarse
slo en el plazo que disponen las partes para comparecer ante el
tribunal de alzada por medio de un escrito con las mismas
formalidades exigidas en el art. 189 del C.P.C.
(art. 217, inc. Io).*
En todo caso, en la segunda instancia, lo mismo que lo hizo en la
primera, el legislador exige forma escrita para adherirse a la
apelacin, con lo cual descarta, una vez ms, la verbal, admisible
solamente en la apelacin.
507. Tramitacin de la adhesin a la apelacin. Producida la
adhesin a la apelacin en la primera instancia, el escrito respectivo
ser provedo "tngasele por adherido"; y, por consiguiente, tanto la
apelacin principal, cuanto la adhesin a ella, sufrirn una misma
tramitacin.
En consecuencia, elevados los autos al tribunal superior, debern
hacerse parte en la oportunidad legal debida, tanto el apelante
primitivo, cuanto el adherente a esta apelacin, so pena de declarar
desiertos los respectivos recursos.
Es preciso tener tambin presente que se aplicar a la adhesin a la
apelacin lo establecido en los artculos 200, 201 y 211 (art. 217, inc.
Io, C.P.C).
267
izado Depto.D. Procesad de Onle.
VI. PRUEBAS, INCIDENTES Y NOTIFICACIONES
EN LA ALZADA
508. Pruebas en la segunda instancia. Sobre el particular dispone
el artculo 207 del Cdigo de Procedimiento Civil: "En segunda
instancia, salvo lo dispuesto en el inciso final del art. 310 y en los
arts. 348 y 385, no se admitir prueba alguna. No obstante y sin
perjuicio de las dems facultades concedidas por el artculo 159, el
tribunal podr, como medida para mejor resolver, disponer la
recepcin de prueba testimonial sobre hechos que no figuren en la
prueba rendida en autos, siempre que la testimonial no se haya
podido rendir en primera instancia y que tales hechos sean
considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la
acertada resolucin del juicio. En este caso el tribunal deber
sealar determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrir
un trmino especial de prueba por el nmero de das que fije
prudencialmente y que no podr exceder de 8 das. La lista de
testigos deber presentarse dentro del segundo da de notificada por
el estado la resolucin respectiva".
El actual art. 207 del C.P.C. sienta la idea que la produccin de
pruebas en la segunda instancia es algo excepcional. En efecto, en el
inciso Io establece que no es admisible la prueba en segunda
instancia, salvo los casos contemplados en los arts. 348 y 385 del
C.P.C, en los cuales encontramos reglas especiales sobre la
oportunidad para rendir prueba documental y confesional en
segunda instancia. En consecuencia, las nicas pruebas a iniciativa
de parte admitidas en segunda instancia, son la instrumental y la
confesional. En lo dems reconoce este precepto la facultad que
tiene el tribunal de segunda instancia de decretar medidas para
mejor resolver, puesto el proceso en estado de sentencia, con lo cual
no introduce ninguna novedad, ya que el artculo 159, al establecer
esta clase de medidas, no distingue entre el tribunal de primera y el
de segunda instancia.
268
En cuanto se refiere a la prueba testimonial, tambin es facultativo
para el tribunal de segunda instancia decretarla; siempre que
concurran los siguientes tres requisitos: Io que dicha prueba
testimonial no se haya podido rendir en la primera instancia; 2o que
recaiga sobre hechos que no figuren en la prueba rendida, o sea,
debe tratarse de hechos nuevos alegados en el proceso; y 3o que esta

prueba testimonial sea estrictamente necesaria en concepto del
tribunal para la acertada resolucin del juicio.*
509. Incidentes en la segunda instancia. As como en la primera
instancia se suscitan cuestiones accesorias que requieren especial
pronunciamiento del tribunal, las cuales se conocen con el nombre
de incidentes, tambin pueden promoverse esas cuestiones estando
el proceso en la segunda instancia.
Cabe, por consiguiente, preguntarse: quin resuelve estos
incidentes?; y en qu forma?
Las resoluciones que recaigan en los incidentes que se promuevan
en segunda instancia, se dictarn solo por el tribunal de alzada y no
sern apelables (art. 210 C.P.C.).
En cuanto a la forma o manera de resolverlos tenemos que, por
regla general, se fallan de plano, esto es, sin or a la otra parte, a
menos que el tribunal estime conveniente tramitarlos como
incidentes, o sea, oyendo a la parte contraria (art. 220, parte Ia,
C.P.C).
En este ltimo caso, con la respuesta de la parte contraria o sin ella,
todava el tribunal de alzada tiene dos actitudes que asumir: puede
fallar el incidente en cuenta; o bien, puede ordenar que se traigan los
autos en relacin para resolver (art. 220,
parte final, C.P.C).
Resolver en cuenta el incidente, cuando lo hace con el solo mrito
de las informaciones proporcionadas por el Secre269
to. D. Procesal U. de Chile.
tario o el Relator, segn el caso; y lo resolver, en cambio, previas las formalidades de la vista de la causa, cuando ordena
traer los autos en relacin.
Ejemplos de incidentes en la segunda instancia: se pide la
nulidad de una notificacin, se impugna la autenticidad de un
documento, se solicita el abandono de la instancia, etc.
510. Notificaciones en la segunda instancia. La notificacin de
las resoluciones que se dicten por el tribunal de alzada se
practicar en la forma que establece el artculo 50, con ex-
cepcin de la primera, que debe ser personal, y de lo dispuesto

en los artculos 201 y 202. Podr, sin embargo, el tribunal ordenar que se haga por otros de los medios establecidos en la ley,
cuando lo estime conveniente (art. 221 C.P.C).
En consecuencia, la regla general sobre la forma o manera de
notificar las resoluciones que se pronuncien en la segunda
instancia es por el estado diario; y la excepcin, personalmente
cuando se trate de la primera resolucin que se pronuncia en la
alzada. Ejemplo: la resolucin que ordena traer los autos en
relacin.
Tambin hacen excepcin a la regla general de notificacin por
el estado diario, los casos contemplados en los artculos 201 y
202, o sea, el de la resolucin que declara la desercin del
recurso de apelacin por la no comparecencia del apelante, que
producir efectos respecto de ste por el solo hecho de dictarse,
y el de las resoluciones que se dicten en el curso de la segunda
instancia que producen efectos respecto del apelado rebelde
desde que se pronuncien.
Sin embargo, las reglas anteriores pueden experimentar una
modificacin si el tribunal dispone otra forma de notificacin
cuando as lo estime conveniente. Ejemplo: se dicta una
resolucin que debe ser notificada por el estado diario, pero el
tribunal de alzada ordena que se notifique por cdula.
No nos olvidemos, por ltimo, que los Secretarios deben anotar
en el estado diario el hecho de haberse dictado sentencia
definitiva, el da de su dictacin y el envo de aviso a las
w
270
partes, pero que estas diligencias no importan notificacin ni se
aplican a las resoluciones que recaigan en los negocios judiciales no
contenciosos (art. 162, inc. final, C.P.C.).
Por consiguiente, la sentencia definitiva de segunda instancia se
notifica por el estado diario, de acuerdo a la regla general antes
indicada; pero antes de practicarse esta notificacin se incluye en el
estado diario, con los pormenores ya expresados, sin que ello
importe notificacin en el sentido legal.
VII. EXTINCIN DEL RECURSO DE APELACIN

511. Mediante el fallo de segunda instancia. La manera normal y
corriente como puede terminar o extinguirse el recurso de apelacin
es mediante la dictacin del fallo de segunda instancia. Este fallo
podr ser, ya lo expresamos anteriormente, confirmatorio,
revocatorio o modificatorio; y tendr que dictarse ajustndolo a los
requisitos formales tambin antes indicados. Participar de la
naturaleza procesal de la resolucin recurrida, y se notificar por el
estado diario.
Si este fallo de segunda instancia no es impugnado por va de
casacin, se devuelven los autos al tribunal inferior, para la
ejecucin o cumplimiento de lo resuelto, con lo cual habr
terminado el aspecto declarativo de la controversia, y pasar a la
etapa ejecutiva o de apremio.
A la inversa, si el fallo de segunda instancia es impugnado por
medio de recurso de casacin, los resultados finales del juicio slo
se vendrn a conocer una vez resuelto este recurso.
Pero tambin hay medios anormales o indirectos de extincin o
terminacin del recurso de apelacin, y que son: el desistimiento, la
desercin yla prescripcin, los cuales, en atencin a su importancia,
pasamos a estudiar a continuacin.
512. El desistimiento. Desistirse del recurso de apelacin es
manifestar expresamente voluntad en orden a que no se deManual de Derecho Procesa]
271
sea continuar en la tramitacin de un recurso de apelacin ya
interpuesto.
Nuestra legislacin procesal no contiene una reglamentacin
adecuada de esta institucin: slo se refiere a ella en forma
incidental a propsito de la adhesin a la apelacin y de las causales
de casacin de forma (ver artculos 217, incs. 2o y 3o, y 768, N8,
C.P.C.).
No cabe confundir el desistimiento de la apelacin con la renuncia
de la misma. Mientras en la primera, el litigante manifiesta su
voluntad en orden a no continuar con el recurso que ya interpuso y
que le fue concedido; en la segunda, el recurso an no se ha
interpuesto y, sin embargo, el litigante expresa voluntad en el
sentido que no lo interpondr.

Interesa distinguir claramente una y otra institucin, por cuanto el
procurador, para desistirse del recurso de apelacin basta que est
premunido de las facultades ordinarias del mandato judicial y, en
cambio, para renunciar a dicho recurso, necesita la facultad especial
(art. 6o C.P.C.).
El desistimiento podr formularse tanto en la primera como en la
segunda instancia: depender de la situacin material en que se
encuentren los autos. No requiere de formalidades especiales; y el
tribunal, al pronunciarse sobre l, lo aceptar de plano, esto es, sin
darle tramitacin incidental por cuanto mira exclusivamente al solo
inters del apelante.
La oportunidad para desistirse ser siempre que exista un recurso de
apelacin legalmente vigente. As, si el recurso termin por la
dictacin del fallo, o bien, por la declaracin de desercin o
prescripcin del mismo, no cabe hablar de desistimiento.
Sus efectos son de importancia, puesto que la sentencia impugnada
adquiere de inmediato el carcter de firme o ejecutoriada, si el
proceso se halla en la primera instancia, o una vez notificado el
respectivo cmplase si se encontraba en la segunda instancia y
fueron devueltos los autos al tribunal inferior.
Naturalmente que si hay varios apelantes y uno solo se desiste, o si
el apelado se ha adherido a la apelacin, los autos deben
272
continuar en su tramitacin respecto de los recursos no afectados
por el desistimiento.
513. La desercin. Es la segunda forma anormal de poner trmino
al recurso de apelacin. Se la define, como aquel modo de terminar
un recurso de apelacin, a virtud del incumplimiento por parte del
apelante de determinadas gestiones, lo que produce, segn la ley, tal
efecto.
En el fondo, pues, la desercin del recurso de apelacin es una
verdadera sancin impuesta por el legislador al apelante negligente
en el cumplimiento de determinadas obligaciones o cargas
procesales, y cuya actitud revela falta de inters en continuar en la
tramitacin del respectivo recurso.
Las causales de desercin del recurso de apelacin son las
siguientes:
a) Por no depositar el apelante en secretara dineros para sacar
fotocopias o compulsas, dentro del plazo de cinco das, a contar
desde la concesin del recurso de apelacin slo en el efecto
devolutivo (art. 197, inc. 2o, C.P.C.);*
b) Por no comparecer el apelante al tribunal superior a proseguir el
recurso en el trmino legal (art. 201, inc. Io,
C.P.C).
La primera causal opera cuando el proceso se encuentra en poder del
juez a quo, y la desercin es declarada sin mas trmite, a peticin
naturalmente del apelado. La ley emplea la expresin "desistido";
pero, en verdad, se trata de un real caso de desercin, pues, si as no
fuere, tendramos que estimar que estamos frente a un desistimiento
tcito.
La causal restante es propia de la segunda instancia, o sea, se
producen ante el tribunal ad quem, y tambin se decretan a peticin
del apelado y de acuerdo al procedimiento que oportunamente
estudiamos (ver nmero 502 del presente tomo).
273
Sus efectos son semejantes al del desistimiento, puesto que,
declarada la desercin, si el proceso se halla en la primera instancia,
la resolucin-apelada adquiere de inmediato el carcter de firme o
ejecutoriada; y si se encuentra en segunda, se devolver al tribunal
inferior y, una vez notificado el decreto que ordena cumplirla,
adquirir ese mismo carcter.
514. La prescripcin. Tambin es un medio de terminar anormal o
indirectamente una apelacin. Se la define, como aquel modo de
poner trmino a un recurso de apelacin por haber dejado las partes
transcurrir cierto tiempo sin hacer gestin alguna para llevarlo a
efecto y dejarlo en estado de fallo.
Para que opere la prescripcin de la apelacin, de conformidad a lo
preceptuado en el artculo 211 del Cdigo de Procedimiento Civil,
es preciso la concurrencia de tres requisitos:
a) que las partes no hayan hecho gestin alguna para que el recurso
se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior;
b) que esa inactividad de las partes haya durado determinado

espacio de tiempo; y
c) que la prescripcin de la apelacin sea alegada por cualquiera de
las partes.
La pasividad de las partes, en consecuencia, debe decir relacin con
gestiones tiles, esto es, tendientes a tramitar el recurso y a dejarlo
en estado de fallo por el superior; las cuales, a su vez, deban ser
cumplidas por las partes y no por el propio tribunal. Ejemplo: Se
dicta el decreto autos en relacin y dicha resolucin no es notificada,
etc. En estos casos, concurriendo los dems requisitos legales,
procede la prescripcin de la apelacin. A la inversa, ella no
proceder, si, dictado el decreto de autos, legalmente notificado a
las partes, nada hace el tribunal por colocar la causa en tabla, pues
semejante gestin es privativa de ste.
El espacio de tiempo de pasividad de las partes, como requisito
constitutivo de la prescripcin de la apelacin, es diferente
274
segn sea la naturaleza de la resolucin apelada. As, ser de seis
meses si se trata de sentencias definitivas; y solamente de tres meses,
cuando la apelacin verse sobre sentencias inter-locutorias, autos o
decretos.
La prescripcin de la apelacin ha sido instituida en el inters de las
partes; de suerte que solamente podr ser declarada a peticin de
parte -de cualquiera de ellas- y jams de oficio, con lo cual el
legislador mantiene tambin el principio fundamental de la
pasividad de los tribunales.
Ahora bien, puede suceder que concurriendo los tres requisitos
legales antes sealados, no se alegue la prescripcin de la apelacin
y, en cambio, se efecte cualquiera otra gestin en los autos, qu
efectos ella produce? De conformidad al inciso segundo del artculo
211 del Cdigo de Procedimiento Civil, interrmpese esta
prescripcin por cualquiera gestin que se haga en el juicio antes de
alegarla.
Estamos en presencia de un caso de extincin del derecho a pedir la
prescripcin de la apelacin, antes que de interrupcin propiamente
dicha de ella; pues, si antes de vencido el plazo de seis o tres meses,
segn el caso, cualquiera de las partes hace gestiones tendientes a

que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallo, dicha
actitud impide que opere la prescripcin, y es necesario comenzar a
contar de nuevo los correspondientes plazos.
Eso s que las gestiones que tienen la virtud de extinguir el derecho a
solicitar la prescripcin de la apelacin, deben haberse efectuado
dentro del juicio, por cualquiera de las partes, sea el apelante o el
apelado; y todava, cualquiera que sea su naturaleza, dados los
trminos amplios empleados por el legislador.
La prescripcin de la apelacin deber pedirse al tribunal en cuyo
poder se halle el expediente (art 211, inc. Io, C.P.C.), tan pronto
concurran los tres requisitos legales antes analizados. Esta peticin,
a falta de reglas especiales, deber tramitarse y resolverse, si ha sido
promovida en la primera instancia, como un incidente ordinario; y
en la segunda instancia, de conformi275
dad a lo preceptuado en el artculo 220, o sea, de plano o como
incidente, y, todava, en este ltimo caso, ya en cuenta o previa vista
de la causa, a eleccin del tribunal, pues es evidente que se trata de
una cuestin accesoria que se ha suscitado en el curso de la
apelacin.
Del fallo que .declare admitida la prescripcin podr pedirse
reposicin dentro de tercero da, si aparece fundado en un error de
hecho (art. 212 C.P.C.). Lo anterior se entiende sin perjuicio de los
dems recursos ordinarios o extraordinarios que procedan.
Ejemplos: si la prescripcin es declarada por el tribunal inferior
podr deducirse en contra de esta resolucin, apelacin y casacin
en la forma; y si ha sido declarada por el tribunal de segunda
instancia, podr recurrirse de casacin de forma y de fondo, etc.
Ejecutoriada la resolucin que declara la prescripcin de la
apelacin, tiene la virtud de producir, a su vez, la firmeza o
ejecutoriedad del fallo en contra del cual se haba deducido el
correspondiente recurso de apelacin. Tanto es as que la peticin de
declaracin de prescripcin de la apelacin lleva anexa la de
declaracin a firme de la resolucin apelada (art. 211, inc. Io,
C.P.C.).
Captulo Tercero EL RECURSO DE HECHO
SUMARIO: I. Generalidades; II. El recurso de hecho propiamente

dicho; III. El falso recurso de hecho.
I- GENERALIDAD;
'ES
515. Concepto. Las fuentes legales del recurso de hecho son los
artculos 196, 203, 204, 205 y 206 del Cdigo de Procedimiento
Civil. Nuestro legislador no ha definido este recurso, a diferencia de
lo que acontece con la apelacin y la casacin; sin embargo, el
contexto de los preceptos antes citados nos permite definir el
recurso de hecho diciendo que tiene por objeto obtener del tribunal
superior que enmiende en conformidad a derecho los agravios que
causa el inferior al pronunciarse sobre un recurso de apelacin.
En consecuencia, el recurso de hecho se halla estrechamente unido
al de apelacin, siendo este ltimo un presupuesto del primero,
puesto que no se concibe la interposicin de un recurso de hecho si
no se ha deducido previamente uno de apelacin. Sus
caractersticas mus esenciales son las siguientes:
a) Es un recurso que se interpone ante el tribunal superior y para ser
conocido y resuelto por este mismo tribunal;
b) Es un recurso extraordinario, porque su procedencia est
condicionada a causales taxativamente enumeradas en la ley; y
c) Es un recurso que se interpone libremente, esto es, sin necesidad
de depositar o consignar suma alguna en la cuenta corriente del
tribunal.*
278
La razn de ser del recurso de hecho no es otra que si se dejara al
solo arbitrio del juez inferior juzgar acerca de la procedencia de la
apelacin que se deduzca en contra de sus resoluciones, se correra
el riesgo de que este ltimo recurso lo declarara inadmisible, a fin de
impedir que ellas sean revisadas por un tribunal superior, o, por lo
menos, que lo restringiera en cuanto a sus efectos.
516. Causales de procedencia del recurso de hecho. El recurso de
hecho tiene lugar en los siguientes casos:
a) Cuando el tribunal inferior deniega un recurso de apelacin que
ha debido concederse (art. 203 C.P.C.);
b) Cuando el tribunal inferior concede un recurso de apelacin que

es improcedente (art. 196, inc. 2o, C.P.C.);
c) Cuando el tribunal inferior concede un recurso de apelacin slo
en el efecto devolutivo debiendo haberlo concedido en ambos
efectos (art. 196, inc. 1, C.P.C.); y
d) Cuando el tribunal inferior concede un recurso de apelacin en
ambos efectos, debiendo haberlo concedido slo en el efecto
devolutivo (art. 196, inc. 2o, C.P.C.).
Como se ve, los casos anteriores contemplan todos los posibles
errores en que puede incurrir el juez inferior, al pronunciarse sobre
la solicitud en que se interpone un recurso de apelacin.
^J
517. Clases de recurso de hecho. En atencin a la diversa
tramitacin que experimenta el recurso de hecho, segn sea la
causal en que se funda, la doctrina lo ha clasificado en: verdadero y
falso recurso de hecho.
El verdadero recurso de hecho, o recurso de hecho propiamente
dicho, como tambin se le llama, se encuentra reglamentado en los
artculos 203 al 206 del Cdigo de Procedimiento Civil; y es aquel
que tiene lugar cuando el tribunal inferior deniega un recurso de
apelacin que ha debido concederse.
Se trata, por consiguiente, del caso ms grave de procedencia del
recurso de hecho; y de ah tambin que el legislador
279
se haya preocupado de sealarle plazo para su interposicin y de
reglamentar adecuadamente su tramitacin.
El falso recurso de hecho, en cambio, se encuentra reglamentado
nada ms que en el artculo 196 del Cdigo de Procedimiento Civil;
y es aquel que tiene lugar cuando el tribunal inferior concedi un
recurso de apelacin improcedente, o lo concedi slo en el efecto
devolutivo, debiendo haberlo concedido en ambos efectos, o lo
concedi en ambos efectos, en circunstancias de que slo proceda
en lo devolutivo.
Esta segunda clase de recurso de hecho no tiene un plazo para su
interposicin, y carece de la adecuada reglamentacin legal. A
continuacin estudiaremos cada una de estas dos clases de recurso
de hecho, por separado.
II. EL RECURSO DE HECHO PROPIAMENTE DICHO

518. Concepto. Hemos expresado que este recurso de hecho tiene
lugar cuando el tribunal inferior deniega un recurso de apelacin
que ha debido concederse (art. 203 C.P.C.).
En este caso, la parte agraviada con la actitud del juez inferior es el
apelante; y tiene dos caminos a seguir para obtener que se repare el
perjuicio que se le ha causado: primero, pedirle reposicin al mismo
juez inferior de la resolucin que deneg la apelacin; y segundo,
recurrir de hecho ante el tribunal superior.
519. Plazo para interponerlo. Si opta por interponer recurso de
hecho, debe hacerlo dentro del plazo que concede el artculo 200,
contado desde la notificacin de la negativa, ante el tribunal
superior y a fin de que declare admisible el recurso de apelacin que
le fue denegado (art. 203 C.P.C.).
Se trata de un plazo de das, luego para computarlo se descuentan
los feriados (art. 66 C.P.C.); de un plazo fatal, y, por consiguiente,
su vencimiento extingue el derecho a recurrir
280
de hecho (arL 64 C.P.C); de una extensin igual al que tendra
el apelante para comparecer a proseguir su recurso de apelacin, o sea, de cinco das* si el tribunal inferior funciona en la
misma comuna en que lo hace el tribunal superior, de ocho das
ms el emplazamiento si el tribunal inferior funciona en una
comuna diversa a aqul en que lo hace el tribunal superior (arts.
200 y 203 C.P.C); y que se cuenta desde la notificacin de la
negativa, o sea, desde la notificacin al apelante de la resolucin
que declara improcedente la apelacin que ha interpuesto (art.
203 C.P.C).
Es conveniente insistir en la diferencia que se advierte entre los
trminos para recurrir de hecho y para comparecer a la
segunda instancia a proseguir un recurso de apelacin, a objeto
de no confundirlos. Dicha diferencia es:*
El trmino para recurrir de hecho se cuenta desde la notificacin de la negativa del tribunal inferior a conceder el
recurso de apelacin; en cambio, el trmino para comparecer a
la segunda instancia a proseguir el recurso de apelacin se
cuenta desde la fecha del ingreso de los autos a la secretara del

tribunal superior.
520. Tramitacin. Ahora bien, una vez interpuesto el recurso-de
hecho ante el tribunal superior, pedir ste al inferior que lo
informe sobre el asunto en que hubiere recado la negativa (art.
204, inc. Io, parte Ia, C.P.C). En consecuencia, la primera
resolucin que se pronuncia dentro del recurso de hecho es
precisamente sta: "informe el juez recurrido".
La manera de poner en conocimiento del juez inferior la
resolucin anterior, a objeto de que se sirva darle cumplimiento,
es envindole el correspondiente oficio. La ley no ha sealado
plazo al juez inferior para evacuar este informe. Generalmente
lo hace en el menor tiempo posible; pero si es
* Modificado por Ley N 19.374. Actualizado Depto. D.
281
reacio, no hay ms camino que el recurrente de hecho pida al
tribunal superior que le seale un plazo al inferior para cumplir con
su obligacin. Si tampoco cumple el juez inferior, al apelante y
recurrente de hecho no le queda ms camino que interponer un
recurso de queja en su contra.
Una vez llegado el informe del juez inferior al tribunal superior, con
lo que all se exprese y lo afirmado por el recurrente, este ltimo
resolver si es o no admisible el recurso de hecho (art. 204, inc. Io,
parte final, C.P.C). Sin embargo no olvidemos que en los tribunales
colegiados los asuntos contenciosos se resuelven previa vista de la
causa (art. 68 C.O.T.); de suerte que el informe del juez inferior ser
provedo "autos en relacin", se colocar en seguida la causa en
tabla y se ver el da sealado.
La tramitacin anterior es la que se observa corrientemente dentro
de un recurso de hecho; pero puede sufrir dos variantes motivadas,
ya por expresa peticin del recurrente de hecho, ya por ordenarlo de
oficio el mismo tribunal. Ellas son:
a) Puede el tribunal superior ordenar al inferior la remisin del
proceso, siempre que, a su juicio, sea necesario examinarlo para
dictar una resolucin acertada (art. 204, inc. 2o, C.P.C);
y
b) Puede, asimismo, el tribunal superior ordenar al inferior que no

se innove cuando haya antecedentes que justifiquen esta medida (art.
204, inc. 3o, C.P.C).
Esta ltima medida se conoce en la prctica con la denominacin de
"orden de no innovar"; y tiene por objeto impedir que se cumpla o
ejecute una resolucin cuya firmeza o ejecu-toriedad est en tela de
juicio, puesto que mediante el recurso de hecho se pretende, nada
menos, que se conceda el recurso de apelacin que se ha interpuesto
en su contra. En su oportunidad expresamos que esta orden de no
innovar, por analoga, se utiliza tambin en la tramitacin de los
recursos de queja.
521. Fallo. Por ltimo, si el tribunal superior declara inadmisible el
recurso de hecho, lo comunicar al inferior,
IIII
282
devolvindole el proceso si se ha elevado (art. 205, inc. Io, C.P.C.); y
si el recurso, en cambio, es declarado admisible, el tribunal superior
ordenar al inferior la remisin del proceso, o lo retendr si se halla
en su poder, y le dar la tramitacin que corresponda (art. 205, inc.
2o, C.P.C.).
Y si el juez inferior ha continuado en la tramitacin de la causa, no
obstante la interposicin del recurso de hecho, por no haberse
decretado orden de no innovar, y dicho recurso es acogido, qu
suerte corren esas gestiones posteriores?
Resuelve expresamente el caso el artculo 206 del Cdigo de
Procedimiento Civil, al disponer: "En el caso del segundo inciso del
artculo precedente, quedarn sin efecto las gestiones posteriores a
la negativa del recurso y que sean una consecuencia inmediata y
directa del fallo apelado".
Estimamos que esta peticin de declarar sin efecto dichas gestiones,
deber formularse al juez inferior, si los autos permanecen en su
poder, para lo cual tiene jurisdiccin de acuerdo a lo preceptuado en
el artculo 191, inc. 2o; o bien, en caso contrario, al tribunal superior,
quien har semejante declaracin como algo consecuencial al
recurso de hecho recin acogido.
III. EL FALSO RECURSO DE HECHO
522. Concepto. Hemos expresado anteriormente que el falso
recurso de hecho tiene lugar en tres casos: cuando el tribunal

inferior concede una apelacin improcedente; cuando concede una
apelacin slo en el efecto devolutivo, debiendo haberla concedido
en ambos efectos; y cuando concede una apelacin en ambos efectos,
debiendo haberla concedido slo
en el efecto devolutivo.
En consecuencia, para determinar quin es la parte agraviada, ser
necesario precisar previamente cul es la causal que sirve de
fundamento al respectivo recurso de hecho. As, en
283
el primer caso, lo ser el apelado; en el segundo, lo ser el apelante;
y, en el tercero, volver a ser agraviado el apelado.
La parte agraviada con semejantes actitudes del tribunal inferior
tiene en sus manos dos caminos a seguir, para obtener la reparacin
del perjuicio causado: primero, pedir reposicin al tribunal inferior
para que deniegue la apelacin concedida, o bien, ample o limite
sus efectos, segn el caso; y segundo, recurrir de hecho ante el
tribunal superior con idnticos objetivos (art. 196, incs. Io y 2o,
C.P.C.).
Para recurrir de hecho, la ley no le ha sealado plazo; de manera
que estimamos que ser oportuno siempre que el respectivo recurso
de apelacin no se haya extinguido por el fallo de segunda instancia
o por los medios anormales, como son el desistimiento, la desercin
la prescripcin del mismo; en otros trminos, siempre que haya
posibilidad y utilidad de reparar los agravios causados por el
tribunal inferior al pronunciarse sobre la admisibilidad de un
523. Tramitacin. Interpuesto el falso recurso de hecho, el tribunal
superior le dar la tramitacin sealada en el artculo 220 del
Cdigo de Procedimiento Civil, puesto que se habr suscitado una
cuestin accesoria en el curso de una apelacin, o sea, lo resolver
de plano, o como incidente; y, en este ltimo caso, lo podr fallar en
cuenta o previa vista de la causa, segn lo estime por conveniente.
Es preciso sealar que, en el falso recurso de hecho, el tribunal
superior no pedir informe al tribunal inferior, ni menos exigir la
remisin de los autos, puesto que siempre obrarn en su poder el
expediente original o las fotocopias o compulsas, segn el caso.

524. Fallo. Una vez resuelto el falso recurso de hecho, las declaraciones que se contengan en dicho fallo pronunciado por el tribunal
superior, se comunicarn al inferior para que se abstenga, o siga
conociendo del negocio, segn los casos (art. 196, inc. 3o, C.P.C.).
284
Ejemplo para que se abstenga: la apelacin fue concedida slo en el
efecto devolutivo y el tribunal superior declara que debe concederse
en ambos efectos.
Ejemplo para que siga conociendo: la apelacin fue concedida en
ambos efectos y el tribunal superior declara que debe concederse
slo en el efecto devolutivo; la apelacin fue concedida en ambos
efectos y el tribunal superior declara que es improcedente.
Y qu suerte corren las gestiones efectuadas ante el tribunal
inferior cuando concedi la apelacin slo en el efecto devolutivo y
el tribunal superior acogiendo el correspondiente recurso de hecho,
declara que ha debido concederse dicha apelacin en ambos
efectos?
La jurisprudencia ha estimado que, a falta de una disposicin
semejante a la contemplada en el artculo 206 para el verdadero
recurso de hecho, en el caso antes planteado, la abstencin del
tribunal inferior slo nace con la comunicacin del fallo que acoge
el recurso de hecho y que, en consecuencia, todo lo actuado con
anterioridad es vlido.
525. Control de las apelaciones improcedentes. Por ltimo, hay
que hacer notar que cuando la apelacin es improcedente y el
tribunal inferior la ha concedido, puede el superior de oficio
declarar sin lugar el recurso, sin perjuicio de que la parte agraviada
pueda tambin deducir el correspondiente recurso de hecho (art. 196,
inc. 2o, parte final, C.P.C.).
En consecuencia, la procedencia de un recurso de apelacin est
sujeta a un cudruple control:
a) Al del juez inferior cuando tiene que pronunciarse en la primera
instancia sobre la concesin o no concesin de la apelacin
interpuesta;
b) Al del tribunal superior, cuando, una vez ingresados los autos a su
secretara, antes de dictar la primera resolucin, debe estudiar la

admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de apelacin interpuesto
y concedido;
285
riSsj^rel inferior ede
el primero de los nonios Ten
TT ^ hech ante de aqulla; y
S> soster
endo la ^procedencia
aqulla; y
^procedencia
n.
del recurso de
Captulo Cuarto EL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA
SUMARIO: I. Generalidades; II. Resoluciones judiciales
susceptibles del recurso de casacin en la forma; III. Causales que
justifican el recurso de casacin en la forma; IV. Limitaciones del
recurso de casacin en la forma; V. Interposicin del recurso de
casacin en la forma; VI. Efectos del recurso de casacin en la
forma; VII. Tramitacin del recurso de casacin en la forma; VIII.
Extincin del recurso de casacin en la forma; IX. La casacin en la
forma y los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales; X.
La casacin en la forma y la apelacin; XI La casacin en la forma
de oficio.
I. GENERALIDADES
526. Concepto. La nocin etimolgica de la palabra "casacin" la
encontramos en el verbo latino "cassare", que significa "quebrar",
"anular", "destruir", etc.; y en sentido figurado, equivale a "derogar",
"abrogar", "deshacer", etc. En un sentido restringido, y de acuerdo a
los usos forenses, "casar" significa "anular", "invalidar", "dejar sin
efecto", etc.
Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil establece que el recurso de
casacin se concede para invalidar una sentencia en los casos
expresamente sealados en la ley, y que es de dos especies: de
casacin en el fondo y de casacin en la forma, siendo en el fondo en
el caso del artculo 767 y en la forma en los casos del artculo 768
(arts. 764 y 765 C.P.C.).
Nos interesa, por el momento, el recurso de casacin en la forma, el
cual difiere del de casacin en el fondo, fundamentalmente, en

cuanto a su procedencia, causales y tramitacin.
Ahora bien, la ley no ha definido el recurso de casacin en la forma:
se ha limitado a sealar su objeto; pero del contexto y aplicacin
prctica de sus disposiciones por parte de los tribunales podemos
formular la siguiente definicin:
"La casacin en la forma es un recurso extraordinario que la ley
concede a la parte agraviada en contra de determinadas resoluciones
judiciales, para obtener su anulacin, cuando han
i o. o
>a*
ss
O <o
o v
V
DC
Q-n
a
o
290
existe o no la causal o causales que han servido de fundamento al
respectivo recurso, para determinar, consecuencialmente, si la
sentencia recurrida es o no vlida.
529. Antecedentes histricos del recurso de casacin en la forma.
Dos grupos de preceptos legales, a nuestro juicio, constituyen los
antecedentes histricos del recurso de casacin en la forma, tal
como est hoy instituido en nuestro pas: primero, las leyes
espaolas antiguas que rigieron en Chile hasta el momento de
producirse la independencia nacional, y, en seguida, las leyes
nacionales dictadas con posterioridad.
Entre las leyes espaolas antiguas sobresalen, a este respecto, en
primer trmino, las Siete Partidas, obra redactada bajo la influencia
de Alfonso el Sabio, a mediados del siglo XIII, en cuya partida
Tercera encontramos disposiciones que consagran casos de
invalidacin o anulacin de sentencias por causales semejantes a las
de la actual legislacin, naturalmen- , te sin llegar a constituir un
verdadero sistema o institucin.

| Posteriormente, es del caso
citar el Ordenamiento de Alcal, 1 dictado en el siglo XIV, el cual,
en cuanto a este recurso se * refiere, mantiene las causales de
nulidad de las sentencias; pero agrega un plazo para interponerlo y
dispone, al mismo tiempo, que la sentencia que falla la nulidad de
otra no es susceptible, a su vez, de ser anulada, antecedente del
conocido principio que establece que "no hay casacin de casacin".
Ms adelante, la Novsima Recopilacin, en el ao 1805, agrega
algunos principios, como ser: la improcedencia de la casacin de
forma frente a otros recursos extraordinarios y la no suspensin del
fallo dictado en grado de apelacin cuando ha sido impugnado
mediante recurso extraordinario.
En cuanto a las leyes nacionales, debemos citar, en primer trmino,
el Reglamento de Administracin de Justicia de 1824, el cual, a
pretexto de organizar los tribunales y fijar sus atribuciones,
aprovecha para regular el recurso de nulidad, tomando como base
los preceptos antes indicados de la legislacin espaola antigua; y,
en seguida, el Decreto-ley de Io de marzo de 1837,
Manual de Derecho Procesa]
,
291
que reglamenta de manera completa el mencionado recurso, casi a
semejanza del que existe actualmente.
Estas ltimas disposiciones legales nacionales inspiraron en gran
parte la redaccin del ttulo XIX del libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil, en lo que al recurso de casacin en la forma se
refiere, el que fue promulgado el 30 de agosto de 1902, para entrar a
regir el Io de marzo de 1903.
El Cdigo de Procedimiento Civil, por su parte, ha sufrido siete
trascendentales reformasen relacin con el recurso de casacin en la
forma, a virtud de las siguientes leyes: N 2.269, de 15 de febrero de
1910; N 3.390, de 15 de julio de 1918; N 7.760, de 5 de febrero de
1944; N 11.183, de 10 de junio de 1953, y el artculo 2o del Decreto
Ley N 1.682, de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial
de 25 del mismo mes.* N 18.705 de 24 de mayo de 1988 y N
19.374 de 18 de febrero de 1995.*
En sntesis, estas reformas modificaron la manera de interponer este
recurso, ampliando el plazo respectivo; los efectos de su
interposicin frente a la sentencia recurrida; las limitaciones propias

del recurso de casacin en la forma cuando la causal, aunque
existente, no justifica por s sola la invalidacin del fallo recurrido;
la vista conjunta de este ltimo recurso con el de casacin en el
fondo, la supresin de la consignacin; y estableciendo, adems, el
recurso de casacin en el fondo de oficio.
II. RESOLUCIONES JUDICIALES SUSCEPTIBLES DEL RECURSO
DE CASACIN EN LA FORMA
530. Cules son? La disposicin legal que permite contestar esta
interrogante, o sea, establecer la naturaleza procesal de
" Actua'zado Depto. D. Procesal U. de Chile.
292
las resoluciones judiciales susceptibles de recurso de casacin en la
forma, es el artculo 766, inciso Io, del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Dice dicho precepto: "El recurso de casacin en la forma se concede
contra las sentencias definitivas, contra las interlocuto-rias cuando
ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin y,
excepcionalmente, contra las sentencias interlo-cutorias dictadas en
segunda instancia sin previo emplazamiento de la parte agraviada o
sin sealar da para la vista de la causa".
En consecuencia, tres son los casos de procedencia del recurso de
casacin en la forma, en relacin con la naturaleza de la resolucin
recurrida:
a) En contra de las sentencias definitivas;
b) En contra de las sentencias interlocutorias cuando ponen trmino
al juicio o hacen imposible su continuacin; y
c) En contra de las sentencias interlocutorias de segunda instancia
cuando se dictan sin previo emplazamiento de la parte agraviada o
sin sealar da para la vista de la causa.
;
A continuacin analizaremos cada uno de estos tres casos j en
particular.
:
531. Primer caso: las sentencias definitivas. El inciso Io del
artculo 766 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: "El i
ecurso de casacin en la forma se concede contra las sentencias
definitivas".
Y qu entendemos por sentencia definitiva} No hay tampoco una
definicin legal especial para esta clase de resoluciones judiciales,

en relacin o concordancia con el recurso de casacin en la forma;
de suerte que no existe ms camino que considerar como tales
aquellas que define el artculo 158, inciso 2o, del Cdigo de
Procedimiento Civil, de la siguiente manera: "Es sentencia
definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o
asunto que ha sido objeto del juicio".
Esta regla de interpretacin nos la proporciona el conocido artculo
20 del Cdigo Civil, que dispone: "Las palabras de la ley se
entendern en su sentido natural y obvio, segn el i
1
293
uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las
haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en
stas su significado legal".
Luego, para que estemos en presencia de una sentencia definitiva se
requiere: a) que ponga fin a la instancia; y b) que resuelva la
cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio; pero la sentencia
definitiva puede tambin haber sido dictada en nica, piimera o
segunda instancia, y, todava ms, en juicios ordinarios de mayor,
menor y mnima cuanta, en juicios ejecutivos y en juicios
especiales.
Ahora bien, en atencin a que el legislador tampoco ha distinguido
en cuanto a la instancia en que puede haber sido pronunciada la
sentencia definitiva, ni menos la naturaleza o clase del juicio en que
ha sido dictada, hay que convenir tambin en que el recurso de
casacin en la forma procede en contia de toda clase de sentencias
definitivas, sean de nica, primera o segunda instancia, sean
pronunciadas en juicio ordinario, ejecutivo o especial.
La interpretacin legal anterior se halla abonada por los preceptos
contenidos en el Cdigo Orgnico de Tribunales, que sealan
competencia a todos los tribunales paia conocer del recurso de
casacin en la forma; y en el Cdigo de Pioce-dimiento Civil, al
indicai los trmites o diligencias esenciales en los diversos juicios,
segn su naturaleza, y cuya omisin hace procedente el recurso de
casacin en la forma.
Adems, la sentencia que falla un recurso de casacin en la foima,

sea acogindolo o desechndolo, no obstante su parecido formal con
las sentencias definitivas, no es susceptible de casacin; y de ah el
conocido aforismo "no hay casacin de casacin".
532. Segundo caso: las sentencias interlocutorias cuando ponen
trmino al juicio o hacen imposible su continuacin.
El mismo inciso Io del artculo 766 del Cdigo de Procedimiento
Civil agrega: "El recurso de casacin en la forma se
294
ManoCasannoViterbo
295
concede [...] contra las interlocutorias cuando ponen trmino al
juicio o hacen imposible su continuacin".
Los requisitos, en consecuencia, que deben concurrir para que en
este segundo caso la resolucin judicial respectiva sea susceptible
de ser impugnada mediante recurso de casacin
en la forma son:
Io que se trate de una sentencia interlocutoria;
2 que dicha sentencia interlocutoria ponga trmino al juicio; o
3o que dicha sentencia interlocutoria haga imposible su
continuacin.
En atencin a que el legislador ha definido expresamente esta clase
de resoluciones judiciales, entendemos, en este caso, que sentencia
interlocutoria es la que falla un incidente del juicio, estableciendo
derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algn
trmite que debe servir de base al pronunciamiento de una sentencia
definitiva o interlocutoria
(art. 158, inc. 3,C.P.C).
Y como las sentencias interlocutorias, a su vez, pueden ser de nica,
primera o segunda instancia, sin que el legislador haya hecho
distingo alguno al respecto, tenemos tambin que concluir que se ha
referido indistintamente a cualquiera de esas tres clases de
sentencias interlocutorias.
Pero no basta que se trate de una sentencia interlocutoria de nica,
primera o segunda instancia para impugnarla por va de casacin en
la forma: es preciso, adems, que ponga trmino al juicio o haga
imposible su continuacin. Estos ltimos requisitos constituyen un

problema de hecho, que ser necesario analizar y establecer
previamente, a fin de determinar sobre la procedencia del referido
recurso en cada caso en particular.
Ejemplos: la resolucin que declara abandonado el procedimiento;*
la que acepta el desistimiento de la demanda; la
N 16 1988
" Modificado, en la foima que apaiece en el texto, poi el aitculo Io, i,
de la Ley N 18.705, publicada en el Diauo Oficial el 24 de na)o de
que declara la incompetencia del tribunal; la que pronuncia el
tribunal de alzada, confirmando las anteriores, etc.
En la prctica se ha discutido la procedencia del recurso de casacin
en la forma, respecto de aquellas sentencias interlocutorias que
fallan un incidente de sustitucin de procedimiento. La
jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de que si la resolucin
mantiene el procedimiento primitivo iniciado, no es susceptible de
casacin en la forma; y, a la inversa, si lo sustituye, procede dicho
recurso. Se agrega que, en el primer caso, la sentencia abre o
mantiene el procedimiento y, en el segundo, en cambio, lo cierra, al
impedir continuar en l.
Ejemplo del primer caso: inicio un juicio de acuerdo al
procedimiento especial y el demandado pide que se sustituya dicho
procedimiento por el ordinario. El juez niega lugar a dicho incidente
y la Corte confirma esa resolucin. No puede deducirse en su contra
recurso de casacin en la forma, porque abre o mantiene el
procedimiento.
Ejemplo del segundo caso: inicio un juicio de acuerdo al
procedimiento especial y el demandado pide que se sustituya dicho
procedimiento por el ordinario. El juez accede a dicho incidente y la
Corte confirma. Puedo recurrir de casacin en la forma en contra de
esa resolucin, porque cierra o impide continuar en el
procedimiento especial primitivamente utilizado.
533. Tercer caso: las sentencias interlocutorias a que se refiere
el artculo 766, inciso 2o, parte final. Dispone ese precepto: 'Y
excepcionalmente, contra las sentencias interlocutorias dictadas en
segunda instancia, sin previo emplazamiento de la parte agraviada,
o sin sealar da para la vista de la causa".*
* Modificado por la Ley N 19.374, publicada en el Diario Oficial el

18 de febrero de 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
296
Tres, por tanto, son los requisitos que, excepcionalmente, justifican
la procedencia del recurso de casacin en la forma en contra de una
sentencia interlocutoria pronunciada en la segunda instancia:
Io Que se trate de una sentencia interlocutoria;
2o Que se trate de una sentencia interlocutoria pronunciada en la
segunda instancia; y
3o Que en el pronunciamiento de dicha sentencia se hayan omitido
los trmites o diligencias esenciales, los cuales son: el
emplazamiento de la parte agraviada o la sealizacin de da para la
vista de la causa.
Entendemos por sentencia interlocutoria la que falla un incidente
del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes,
o resuelve sobre algn trmite que deba servir de base al
158, inc. 3o, C.P.C.); pero sin discriminar, como en el caso anterior,
si pone trmino al juicio o hace imposible su continuacin o no.
Debe tratarse, adems, de una sentencia interlocutoria pronunciada
en la segunda instancia, lo que acontecer cuando la referida
sentencia confirma, modifica, revoca una de igual naturaleza
pronunciada en primera instancia, o bien cuando se limita a fallar un
incidente suscitado en la segunda instancia.
Ejemplo del primer caso: se opone una excepcin dilatoria en la
primera instancia, el juez la rechaza y apelamos de esa resolucin, y
la Corte la confirma. Esta ltima resolucin es una sentencia
interlocutoria pronunciada en la segunda instancia.
Ejemplo del segundo caso: se promueve en la Corte, estando los
autos en grado de apelacin de cualquiera otra resolucin, un
incidente de nulidad de notificacin, y la Corte lo resuelve,
ordenando traer previamente los autos en relacin. Esta resolucin
es tambin una sentencia interlocutoria pronunciada en la segunda
instancia.
Sin embargo, no basta que estemos en presencia de una sentencia
interlocutoria pronunciada en la segunda instancia
297
para que sea susceptible de casacin en la forma; se requiere,
adems, que se haya omitido alguno de los siguientes trmites o
diligencias esenciales: el emplazamiento de la parte agraviada o la
fijacin de da para la vista de la causa.
El emplazamiento de la parte agraviada es un trmite que consta de
dos elementos: la notificacin de la resolucin que concedi en la
primera instancia el correspondiente recurso de apelacin y el
transcurso del plazo en la segunda instancia para comparecer a
proseguir dicho recurso; y Ya. fijacin de da para la vista de la
causa, como su nombre lo indica, es la colocacin de la causa en
tabla y su vista en el mismo da sealado.
III. CAUSALES QUE JUSTIFICAN EL RECURSO
DE CASACIN EN LA FORMA
534. Su clasificacin. La causal legal del recurso de casacin en la
forma es el hecho, evento o circunstancia producido en el proceso
que, en concepto del legislador, justifica la procedencia de dicho
recurso.
Ahora bien, estas causales legales que justifican la procedencia del
recurso de casacin en la forma deben estar expresamente
establecidas por el legislador; de suerte que si el recurso se funda en
una causal no contemplada en la ley, por mucha analoga que
presente con aquellas sealadas, deber ser forzosamente declarado
improcedente.
De ah, tambin, que se exprese que el recurso de casacin en la
forma es un recurso extraordinario, pues una de sus caractersticas
fundamentales que indicamos fue la de que slo procede por
causales taxativamente enumeradas en la ley; y que el artculo 768
del Cdigo de Procedimiento Civil comience diciendo: "El recurso
de casacin en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de
las causales siguientes...". Los preceptos legales que se encargan de
determinar las causales de procedencia del recurso de casacin en la
forma son,
298
299
fuera del 89'^' /

el
' /^nrmente sealado, los artculos 1 % y 800 del Codig de
Procedimiento "^Sv^ nos Permite apreciar que las caus !? s^îcan Ia
procedencia del recurso de ifi
de la siguiente man
nrmente s
170,766, 788,
vos
% y 800 del Codig de Procedimiento Civil,
la f
"^Sv^ nos Permite apreciar que las causales o moti-co
"!?
s ican a
^^
I procedencia del recurso de casacin en edc^ Pueden
clasificar de la siguiente manera: a) vicios j.% h la dictacin de la
sentencia misma, y b) vicios ^H ^ que inciden, en la tramitacin del
juicio.
primer grupo de vicios los ocho primeros nu- ^rtculo 768, en
relacin con el artculo 170, a su jHversos nmeros; y se refiere, en
cambio, al segun- t\ e vicis el nmero noveno del artculo 768, en
^los artculos 766' 788> 789- 795- 796 Y 80- v^so nacer notar que la causal 5a
del artculo 768, por >Adaccin, no es posible aplicarla a las
sentencias in ^^5 1ue Ponen trmino al juicio o hacen imposible
v^\cin; y que la causal 9a de ese mismo artculo, fren- tencias
interlocutonas pronunciadas en la segunda ûeda circunscrita a los
trmites o diligencias consi- !^mo esenciales, exclusivamente, en el
artculo 766. \inuacin analizaremos cada una de estas causales N
autorizan el recurso de casacin en la forma.
i pronu
meros ^ en re "
su r terl ^>1 U!"
te
mstand
leeal
s
bue. t >N
il Cl !>,>,_____
sra causal. En haber sido la sentencia pronunciada ai incompetente
o integrado en contravencin a lo dis-/^(art. 768,N1,C.P.C.).
s en presencia del primer vicio cometido en la dic-na de la sentencia
que se trata de casar; y la mera le texto legal que la consagra
permite apreciar que, I, contempla dos situaciones diversas: ue la
sentencia haya sido pronunciada por un tribumpe tente; y

>ue la sentencia haya sido pronunciada por un tribu-^rado en
contravencin a lo dispuesto por la ley. Primer caso alude a la
incompetencia del tribunal que \o en la dictacin de la sentencia
respectiva. Sabemos conformidad a los preceptos del Cdigo
Orgnico deg
Tribunales, la competencia de que puede hallarse investido un
tribunal es de dos clases: absoluta y relativa, y que las normas que
las consagran toman en consideracin diversos factores o puntos de
referencia, a saber: el fuero, la materia, la cuanta y el territorio.
Tambin estamos en conocimiento de que, en conformidad a las
normas del Cdigo de Procedimiento Civil, la manera de reclamar
de la violacin de las normas de competencia absoluta es oponiendo
la excepcin dilatoria de incompetencia del tribunal ante el cual se
hubiere presentado la demanda, o bien formulando, en cualquier
estado del juicio, el correspondiente incidente de nulidad de todo lo
obrado; y la forma de reclamar de la violacin de las normas de
competencia relativa no es otra que oponiendo la correspondiente
excepcin dilatoria de incompetencia del tribunal ante el cual se
hubiere presentado la demanda, so pena de producir la prrroga de
competencia.
En consecuencia, como la ley no distingue, la incompetencia del
tribunal que pronunci la sentencia puede ser absoluta o relativa; y
la manera de reclamar de ella, fuera de las anteriores, es
interponiendo el correspondiente recurso de casacin en la forma,
fundado en la causal legal que analizamos.
El segundo caso alude a sentencias pronunciadas por tribunales
integrados en contravencin a la ley. Como la integracin es una
institucin propia de los tribunales colegiados, quiere decir que la
causal en estudio slo tendr aplicacin tratndose de sentencias
dictadas por esta clase de jueces.
El Cdigo Orgnico de Tribunales es el llamado, como sabemos, a
sealar las normas de integracin de los tribunales colegiados. Las
partes controlarn el cumplimiento de estas normas, imponindose
de las correspondientes actas de instalacin, a cargo de los
presidentes de los respectivos tribunales (arts. 90, N 2o, y 105, N Io,
C.O.T.); y, adems, por el conocimiento que proporcionan

verbalmente a las partes o a sus abogados el relator o el secretario
cuando la integracin se
I
soo
hace con miembros que no pertenezcan a su personal ordinario (art.
166, inc. Io, C.P.C.).
Y la oportunidad para reclamar de la integracin ilegal del tribunal
colegiado es, precisamente, antes de verse la causa; pues, en caso
contrario, se considera que el recurso de casacin en la forma, que
posteriormente podra deducirse en contra de la sentencia
pronunciada en tan anormales condiciones, no ha sido legalmente
preparado y que debe, por consiguiente, ser declarado improcedente
(art. 769,* inc. final, C.P.C.).
536. Segunda causal. En haber sido pronunciada por un juez, ' o
con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya
recusacin est pendiente o haya sido declarada por tribunal
competente (art. 768, N2, C.P.C.).
Tambin estamos en presencia de un segundo vicio cometido
durante la dictacin de la sentencia misma que se trata de casar; y la
simple lectura de la causal en estudio permite apreciar que ella
contempla o involucra tres situaciones diversas:
Ia Que la sentencia haya sido pronunciada por un juez o con la
concurrencia de un juez legalmente implicado;
2a Que la sentencia haya sido pronunciada por un juez, o con la
concurrencia de un juez cuya recusacin est pendiente, y
3a Que la sentencia haya sido pronunciada por un juez, o con la
concurrencia de un juez cuya recusacin haya sido declarada por
tribunal competente.
El primer caso dice relacin con la institucin procesal de las
implicancias, o sea, de verdaderas prohibiciones impuestas por el
legislador a los jueces para intervenir en determinados juicios, por
razones de alta conveniencia pblica y, por consiguiente,
* Modificado por la Ley N 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal
U., de Chile.
'
301
irrenunciable. Se hallan enumeradas en el artculo 195 del Cdigo

Orgnico de Tribunales y se aplican tanto a los jueces de los
tribunales unipersonales como a los de los tribunales colegiados.
Por eso es que la disposicin en estudio se pone en la situacin de la
sentencia pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez.
Tampoco es necesario distinguir segn si la implicancia est
pendiente o, por el contrario, ha sido declarada. Para la existencia de
la causal de casacin en la forma que estudiamos basta que el
magistrado que dicta la sentencia, o que concurre a su dictacin, se
halle afecto a un motivo legal de implicancia, pues no podemos
olvidar que las implicancias son verdaderas prohibiciones, y aun
ms, irrenunciables.
El segundo caso est relacionado, a la inversa, con la institucin
procesal de las recusaciones, o sea, con obstculos legales que
impiden al juez conocer de un determinado juicio, a menos que las
partes renuncien a ellas, y comprenden tambin tanto a los
tribunales unipersonales como a los colegiados. Se hallan
enumeradas en el artculo 196 del Cdigo Orgnico de Tribunales y,
desde el momento en que son susceptibles de renuncia, su sola
concurrencia no basta para que la sentencia que dicte un juez en
estas condiciones sea nula; es preciso, adems, que esa recusacin
se encuentre pendiente, o sea, que se la haya formulado por va
incidental.
El tercer caso, por ltimo, alude a la dictacin de la sentencia por un
juez, o con la concurrencia de un juez, cuya recusacin haya sido
declarada por tribunal competente. Si es nula la sentencia dictada
por un juez, o con la concurrencia de un juez, cuya recusacin est
pendiente, con mayor razn lo ser cuando sta haya sido
legalmente declarada.
En resumen, tratndose de implicancias, basta su concurrencia para
que la sentencia sea nula; en cambio, tratndose de recusaciones, es
preciso que se hayan hecho valer estando pendiente su resolucin, o
bien, que hayan sido legalmente declaradas.
En ambos casos se est en presencia de situaciones muy semejantes
a la de la incompetencia del tribunal; y, tanto es
302
as, que la existencia de estas inhabilidades ocasiona, segn los
autores, la incompetencia accidental del rgano juzgador.

537. Tercera causal. En haber sido acordada en los tribunales
colegiados por menor nmero de votos o pronunciada por menor
nmero de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia
de jueces que no asistieron a la vista de la causa y viceversa (art.
768, N 3o,
C.P.C.).
Se trata tambin de vicios cometidos en la dictacin de la sentencia
misma, pero pronunciada por tribunales colegiados. En el fondo, la
causa en estudio sanciona con la nulidad del fallo las infracciones a
las disposiciones legales que regulan los acuerdos de dichos
tribunales.
Comprende cuatro situaciones diversas: Ia Que la sentencia haya
sido acordada por menor nmero de votos que el requerido por la
ley;
2a Que la sentencia haya sido pronunciada por menor nmero de
jueces que el requerido por la ley;
3a Que la sentencia haya sido pronunciada con la concurrencia de
jueces que no asistieron a la vista de la causa; y
4a Que la sentencia haya sido pronunciada sin la concurrencia de
todos los jueces que asistieron a la vista de la causa. Recordemos, en
cuanto a la primera situacin, que el nmero de votos necesarios
para acordar sentencia en los tribunales colegiados es la mayora
absoluta de votos conformes, salvo las excepciones legales (arts. 72,
parte final, y 103 C.O.T.).
Recordemos, igualmente, en cuanto a la segunda situacin, que los
tribunales colegiados debern funcionar, para conocer y decidir los
asuntos que les estn encomendados, con un nmero de miembros
que no sea inferior al mnimo determinado en cada caso por la ley; y
que este nmero es de ti es, tratndose de autos, sentencias
interlocutorias y sentencias definitivas, y de uno solo, si se refiere a
los decretos (arts. 72, parte Ia, y 105 C.O.T. y 168 C.P.C.).
En cuanto a la tercera situacin tambin es del caso recordar que no
pueden tomar parte en ningn acuerdo los que
303
no hubieren concurrido como jueces a la vista del negocio (art. 75
C.O.T.); y en cuanto a la cuarta, expresada en la frmula "y
viceversa", que ningn acuerdo podr efectuarse sin que tomen

parte todos los que como jueces hubieren concurrido a la vista, salvo
las excepciones legales (arts. 76, 77, 78 yl05C.O.T).
Para comprobar, pues, la existencia de esta causal de casacin en la
forma, especialmente las situaciones tercera y cuarta antes indicada,
habr que recurrir a las actas de instalacin del respectivo tribunal y,
muy particularmente, a la constancia que estampa el relator en los
autos cuando el proceso ha quedado en acuerdo (art. 372, N 5o,
C.O.T).
538. Cuarta causal. En haber sido dada ultra petita, esto es,
otorgando ms de lo pedido por las partes, o extendindola a
puntos no sometidos a la decisin del tribunal, sin perjuicio de la
facultad que ste tenga para fallar de oficio en los casos
determinados por la ley (art. 768, N 4o, C.P.C.).
Es otro vicio de forma en que puede incurrirse al momento de
pronunciar la sentencia misma y de excepcional importancia, y
pueden cometerlo tanto un tribunal unipersonal cuanto uno
colegiado.
Ello se demuestra con slo considerar que el legislador crey
prudente definirlo y lo excluy de preparacin o reclamo previo,
materia a la cual nos referiremos ms adelante en momento
oportuno.
La definicin de la ultra petita que da el referido artculo 768, N 4o,
del Cdigo de Procedimiento Civil, comprende, pues, dos aspectos
y una excepcin. En efecto, hay ultra petita cuando la sentencia
otorga ms de lo pedido por las partes. Ejemplo: se demanda cien
pesos a ttulo de mutuo y el tribunal condena al demandado a pagar
dicha suma y, adems, los intereses respectivos; se demanda cien
pesos a ttulo de saldo insoluto del precio de una compraventa y el
tribunal condena al demandado a pagar la suma de ciento cincuenta
pesos por igual ttulo, etc.
304
Pero hay, adems, ultra petita cuando la sentencia se extiende a
puntos no sometidos a la decisin del tribunal. Ejemplo: se demanda
el cumplimiento de un contrato y el tribunal cree del caso rechazar
esta accin y acoger, en cambio, la de resolucin del mismo, que no
se ha deducido; se demanda la nulidad de un contrato de

compraventa, y el tribunal, junto con declarar dicha nulidad,
tambin declara la de un contrato de arrendamiento que recae sobre
la misma cosa materia de la compraventa, etc.
I
Y la excepcin, de los dos casos anteriores, dice relacin con I las
facultades de oficio de que se hallan premunidos los tribunales por
expresa disposicin de la ley. Ejemplo: se discute sobre el
cumplimiento de un determinado contrato y el tribunal advierte que
es nulo, cuya nulidad aparece de manifiesto, y lo declara as sin que
litigante alguno se lo haya pedido
(art. 1683 C.C.).
La causal o vicio de forma que estamos analizando es tambin una
infraccin, por parte del juzgador, de lo preceptuado en el artculo
160 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dice: "Las sentencias se
pronunciarn conforme al mrito del proceso y no podrn
extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos
ajuicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a
los tribunales proceder de
oficio".
Ahora bien, la manera de constatar si existe o no ultra pe-tita en el
fallo que se trata de casar es analizando la cuestin controvertida en
el pleito con la parte resolutiva de la sentencia misma. A su vez, la
cuestin controvertida la hallamos, por regla general, consignada a
la conclusin, en forma de peticiones concretas, en los escritos
fundamentales de demanda y de contestacin, y, excepcionalmente,
en los de rplica y duplica, si se trata de la nica o primera instancia,
y en el escrito de apelacin cuando el pleito se halla en alzada.
Hay veces que esta conformidad es aparente, pues existen fallos que,
a pesar de pronunciarse sobre la cuestin controvertida, esto es,
sobre las acciones y excepciones hechas valer
305
por las partes, alteran el objeto o la causa de pedir de las mismas.
En tales casos la jurisprudencia reiterada y uniforme de nuestros
tribunales ha declarado que dichos fallos son nulos porque han sido
pronunciados con el vicio o defecto de forma de la ultra petita.
Ejemplos: demando la resolucin de un contrato y la restitucin
consecuencial de la cosa materia del mismo, y el tribunal accede a la

demanda, pero ordena restituir una cosa diferente; demando la suma
de cien pesos, a ttulo de mutuo, y el tribunal accede a la demanda,
pero a ttulo de renta de arrendamiento, etc.
A la inversa, no habr ultra petita si las razones de orden legal
contenidas en la parte considerativa de la sentencia difieren de
aquellas hechas valer por las partes como fundamento de su accin o
excepcin, pues, repetimos, este vicio o defecto de forma slo debe
constatarse en la parte resolutiva; a menos que tales considerandos,
como se comprende, tuvieren, a su vez, el carcter de resolutivos o
previos de la cuestin controvertida.
539. Quinta causal. En haber sido pronunciada con omisin de
cualquiera de los requisitos enumerados en el artculo 170 (art 768,
N5, C.P.C.).
En su oportunidad estudiamos que las sentencias definitivas de
nica o primera instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otro tribunal, deban
ajustarse en su dictacin a lo preceptuado en el artculo 170, sopea
de incurrir en un vicio o defecto de forma que autoriza interponer en
su contra el correspondiente recurso de casacin a objeto de
anularlas (ver N 163, tomo III, 4a edicin).*
Estos requisitos formales, en sntesis, son los siguientes: la
designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio y pro Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
306
fesin u oficio; la enunciacin breve de las peticiones o acciones
deducidas por el demandante y de sus fundamentos; igual
enunciacin de las excepciones o defensas alegadas por el procesado;* las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de
fundamento a la sentencia; la enunciacin de las leyes y, en su
defecto, de los principios de equidad con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo; y la decisin del asunto controvertido.
Es interesante sealar que el legislador sanciona con la nulidad del
fallo la falta de consideraciones de hecho o de derecho que deban
servirle de fundamento, mas no las consideraciones erradas o
deficientes; y que habr, adems, falta de consideraciones cuando
sean entre s contradictorias o se destruyan unas a las | otras, aunque
el fallo las contenga.

La causal en estudio ha dado origen a diversas cuestiones en su
aplicacin prctica, a saber:
Ia Si los requisitos omitidos estn contemplados en el Auto
Acordado de 30 de septiembre de 1920, sobre la forma de las
sentencias, hay casacin? Se ha estimado que no cabe invalidar la
sentencia, a menos que el requisito omitido est contemplado tanto
en el artculo 170 cuanto en el Auto Acordado antes citado.
2a Si los requisitos omitidos estn contemplados en el artculo 171, o
sea, se trata de una sentencia interlocutoria de aquellas que ponen
trmino al juicio o hacen imposible su continuacin, hay casacin?
Se ha estimado, en principio, que no hay casacin; a menos que el
requisito omitido fuera la deci sin del asunto controvertido.
3a Si los requisitos omitidos estn contemplados en los tculos 640 y
826, o sea, se trata de sentencias definitiva pronunciadas por jueces
arbitros arbitradores o en negocios dJ
* Artculo nico Ley 19.114, publicada en el Diario Oficial de 4 de
en4 ro de 1992. Actualizado Depto D. Procesal U. de Chile.
307
jurisdiccin voluntaria, hay casacin? No obstante referirse el
artculo 768, N 5o, al artculo 170, la jurisprudencia estima que los
artculos 640 y 826, para los efectos de este recurso, deben
considerarse como equivalentes del 170 y que, por consiguiente,
hay casacin en el supuesto de que se omitieran algunos de los
requisitos de forma que dichos preceptos contemplan.
540. Sexta causal. En haber sido dada contra otra pasada en
autoridad de cosa juzgada, siempre que sta se haya alegado
oportunamente en el juicio (art. 768, N 6o, C.P.C.).
En su tiempo estudiamos tambin el concepto de la cosa juzgada, las
resoluciones judiciales que la producen, sus requisitos de
procedencia y las diversas maneras de hacerla valer, en otros
trminos, su oportunidad para alegarla. (Ver N' 200 al 216, tomo
III, 4a edicin).*
Por el momento nos interesa hacer notar que para que exista la
causal de forma en referencia es necesaria la concurrencia
copulativa de dos requisitos. Io que la sentencia recurrida se haya
pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, y 2o
que la cosa juzgada se haya alegado oportunamente en el juicio de

que se trata.
Esa otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada podr ser
una sentencia definitiva o una sentencia interlocutoria, pero en
ambos casos debern estar firmes o ejecutoriadas a su vez, y la
alegacin oportuna de la cosa juzgada dentro del pleito cuya
sentencia se trata de anular, ser en la demanda, si se la invoca como
accin, y en la contestacin de la demanda, si se hace valer como
excepcin; y, adems, como excepcin dilatoria en el plazo para
contestar la demanda, y como excepcin perentoria en cualquier
estado del juicio (arts. 175, 304 y 310 C.P.C.). Ejemplo: A demanda
a B, cobrndole la suma de cien pesos, a ttulo de mutuo. Se niega
lugar a la demanda, y la
308
sentencia queda ejecutoriada. Transcurre cierto tiempo y nuevamente A demanda a B, cobrndole igual suma de dinero y por
idntico ttulo; B, al contestar la demanda, se excepciona de la
demanda, invocando la primitiva sentencia. El juez acoge la nueva
demanda y rechaza la excepcin de cosa juzgada, y la Corte
confirma. B puede recurrir de casacin en la forma para ante la
Corte Suprema, fundado en la causal 5a del artculo 768, a objeto de
que se anule dicha sentencia, pues ha sido dada contra otra pasada
en autoridad de cosa juzgada, la que fue oportunamente alegada
dentro del juicio.
541. Sptima causal. En contener decisiones contradictorias (art.
768, N7, C.P.C.).
Mientras en la causal anterior estamos en presencia de dos
sentencias contradictorias, en la presente causal la contradiccin
debe hallarse en un solo y mismo fallo.
De los trminos empleados en el precepto legal antes transcrito se
desprende que es necesario que concurran dos requisitos o
condiciones para que tenga lugar esta causal de casacin en
la forma:
Io Que la sentencia contenga varias decisiones; y
2o Que esas decisiones sean contradictorias.
Ahora bien, para que una sentencia contenga varias decisiones es
indispensable que las partes, a su vez, hayan hecho valer dos o ms

acciones o dos o ms excepciones. Por consiguiente, si la cuestin
controvertida es una sola, mal puede hablarse de pluralidad de
decisiones y de contradiccin entre ellas.
Y qu entendemos por decisiones contradictorias? La ley no se ha
encargado de definirlas; pero estimamos que puede decirse que las
decisiones de una sentencia son contradictorias cuando hay
oposicin entre ellas, de suerte que no pueden cumplirse
simultneamente.
Ejemplo: la sentencia declara resuelto el contrato y, al mismo
tiempo, que debe cumplirse.
En resumen, la contradiccin debe existir y estudiarse su presencia
solamente en la parte dispositiva o resolutiva de la
309
sentencia que se trata de casar. Toda contradiccin en los considerandos, o entre stos y la parte resolutiva, escapa a la causal de
forma en estudio.
542. Octava causal. En haber sido dada en apelacin legalmente
declarada desierta, prescrita o desistida (art. 768, N 8o, C.P.C.).
Nos encontramos en presencia de las tres formas anormales en que
puede terminar un recurso de apelacin: desercin, prescripcin y
desistimiento, las cuales hemos oportunamente estudiado (NO 514
al 516).
Imaginemos, ahora, que a pesar de haberse declarado desierta,
prescrita o desistida una apelacin, el tribunal de alzada insiste en
conocer del correspondiente recurso, y lo resuelve confirmando,
modificando o revocando el fallo de primera instancia.
Es evidente que el fallo de segunda instancia pronunciado en estas
condiciones anormales es nulo, puesto que el tribunal que lo
pronunci careca de competencia para conocer de un recurso de
apelacin que ya estaba legalmente terminado; y la manera de
obtener esta nulidad es invocando la causal en estudio como
fundamento del correspondiente recurso de casacin en la forma.
543. Novena causal. En haberse faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito
por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad
(art. 768, N9, C.P.C.).

Mientras las ocho causales o vicios de forma antes analizados dicen
relacin con los que pueden cometerse en la dictacin de la
sentencia que se trata de anular, la presente causal contempla la
situacin de vicios o defectos de forma cometidos o que inciden en
el procedimiento mismo.
El artculo 768, N 9o, como ya tuvimos oportunidad de expresarlo,
contempla una regla de carcter general, que recibe adecuada
reglamentacin en los artculos 766, 788, 789, 795, 796 y 800,
encargados de sealar los trmites o diligen310
cias esenciales en los diversos juicios, segn su clase e instancia por
la cual pueden atravesar.
El tenor literal de este precepto permite afirmar que en l se
contemplan dos situaciones enteramente diversas:
Ia En haberse faltado a algn trmite o diligencia declarados
esenciales por la ley; y
2a En haberse faltado a cualquier otro requisito por cuyo defecto las
leyes prevengan expresamente que hay nulidad.
Por consiguiente, la frmula que tiene el legislador para velar por la
correccin del procedimiento es indicar de manera concreta qu
trmite o diligencia considera esenciales o qu requisito estima que,
de omitirse, debe ser sancionado con la nulidad.
En el primer caso la sancin de nulidad es indirecta, en el segundo
directa, pero en ambos se desemboca en la institucin de la nulidad
procesal, cuya forma de hacerla valer es por medio del
correspondiente recurso de casacin.
El carcter, pues, de trmite o diligencia esencial es asignado
expresamente por la ley, no importando qu clase de ella | sea la que
cumple esta misin. Por regla general, es la ley procesal la llamada a
indicar los trmites o diligencias esenciales de los diversos juicios,
pero esta labor tambin puede ser cum- j plida por una ley especial.
En consecuencia, por muy importante que sea el trmite o diligencia
omitido, si la ley no lo ha elevado a la categora de esencial, su falta
no autoriza interponer recurso de casacin en la forma. Ejemplo: el
trmite de audiencia del ministerio pblico o del ministerio de los
defensores pblicos en determinados juicios; el trmite de tasacin

en el juicio ejecutivo, etc.
Otras veces el legislador dispone que la falta a tal o cual requisito
deber sancionarse con la nulidad del acto o del procedimiento
mismo. En el fondo, este requisito omitido para j el legislador
tambin es esencial; pero en vez de emplear un rodeo prefiere
indicar, concretamente y de inmediato, que esa falta u omisin est
sancionada con la nulidad.
311
A continuacin examinaremos los diversos trmites o diligencias
declarados esenciales por el legislador, segn la naturaleza de los
juicios y sus instancias.
544. Trmites o diligencias esenciales en la nica o en la
primera instancia en los juicios de menor o de mayor cuanta y
en los juicios especiales. El artculo 795 es el encargado de sealar
estos trmites o diligencias esenciales, y lo hace en la forma
siguiente:
"En general, son trmites o diligencias esenciales en la primera o en
la nica instancia en los juicios de mayor o de menor cuanta y en
los juicios especiales:
Io El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley;
2o El llamado a las partes a conciliacin en los casos que
corresponda conforme a la ley;*
3o El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo
a la ley;
4o La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra
producir indefensin;
5o La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente
por las partes, con citacin o bajo apercibimiento legal que
corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan;**
6o La citacin para alguna diligencia de prueba; y 7o La citacin
para or sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este
trmite".
Ahora bien, el juicio ser de nica instancia cuando su sentencia es
inapelable, y de primera instancia, a la inversa, cuando
,....
312

su sentencia queda sujeta al recurso de apelacin (art. 188 C.O.T.); y
ser el juicio de menor cuanta cuando el valor de la cosa disputada
exceda de dieciocho mil ochocientos cincuenta y seis pesos* y no
sea superior a trescientos setenta y siete mil doscientos cuarenta y
un pesos;* de mayor cuanta, cuando el valor de la cosa disputada
exceda de trescientos setenta y siete mil doscientos cuarenta y un
pesos* o sea de cuanta indeterminada; especial cuando est
sometido a una regla extraordinaria y diversa (arts. 130 y 131 C.O.T.
y 3o y 698 C.P.C.).
A continuacin examinaremos en particular cada uno de los trmites
o diligencias esenciales en la nica o primera instancia en los juicios
antes sealados:
A. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley
(art. 795, N Io, C.P.C).
En general, emplazamiento es el llamado que se hace al demandado
para que comparezca a contestar la demanda; pero, desde un punto
de vista ms concreto y formal, se entiende por emplazamiento la
notificacin de la demanda hecha en forma legal al demandado y el
transcurso de plazo que ste tiene para contestarla.
Por consiguiente, el emplazamiento consta de dos partes
fundamentales: a) la notificacin de la demanda en forma legal, y b)
el transcurso del plazo sealado por la ley para
contestarla.
Toda demanda debe ser notificada personalmente al demandado; y
podr practicrsele esta notificacin en forma personal propiamente
dicha, de conformidad a lo preceptuado en el artculo 44, o por
medio de avisos; y todava puede notificarse tcitamente de la
demanda, al hacer cualquiera gestin en el pleito que suponga su
conocimiento y que no
* Las cantidades que se indican fueron fijadas por el nmero
segundo del Auto Acordado de la Corte Suprema de 16 de enero de
1997, publicado en el Diario Oficial de 31 de enero de 1997.
313
entraa reclamo por falta de notificacin o por haberse practicado
sta en forma ilegal.
El plazo que tiene el demandado para contestar la demanda sabemos

tambin que en el juicio ordinario de mayor cuanta es, por regla
general, de quince das y, excepcionalmen-te, de dieciocho das, o
bien, de dieciocho das ms el aumento contemplado en la
respectiva tabla de emplazamiento.
En consecuencia, la causal de casacin de forma en estudio tendr
lugar. 1 cuando la demanda no ha sido notificada al demandado; 2o
cuando le ha sido notificada en forma ilegal; y 3o cuando no ha
transcurrido el trmino para contestarla y dicho trmite se da por
evacuado en su rebelda.
En todos los casos el juicio puede haber seguido adelante y terminar
mediante sentencia, la cual podr ser anulada por falta de
emplazamiento del demandado.
Pero esta causal es an ms amplia, pues la ley dispone que el
trmite o diligencia esencial omitido, que autoriza la casacin, es el
emplazamiento "de las partes"; de suerte que podr haber faltado
tanto el emplazamiento del demandado cuanto de cualquiera otra
persona que desempee el papel de parte en el juicio, como podra
serlo un tercero.
La importancia de este trmite o diligencia esencial es obvia: tiene
como fundamento el principio que dice que "nadie puede ser
condenado sin ser odo". No es posible que se dicte una sentencia
judicial en contra de una persona a la cual no se ha puesto en su
conocimiento el juicio en que ella incide o no se le ha dado la
oportunidad de defenderse.
Y este trmite o diligencia esencial omitido podr haberlo sido en la
nica o primera instancia de un juicio de menor o de mayor cuanta
o en un juicio especial, sin que tenga importancia la instancia ni la
clase o naturaleza del juicio de que se trate.
B. El llamado a las partes a conciliacin en los casos en que corresponda conforme a la ley (artculo 795, N 2o, C.P.C).
La Ley N 19.334, de 7 de octubre de 1994, sustituy el artculo 262
del C.P.C. en lo relativo a la conciliacin, disponiendo
314
que en todo juicio civil en que legalmente sea admisible la transaccin, con excepcin de los juicios o procedimientos especiales de
que tratan los Ttulos I, II, III, V y XVI del Libro III, una vez
agotados los trmites de discusin y siempre que no se trate de los

casos mencionados en el art. 313, el juez llamar a las partes a
conciliacin y les propondr personalmente bases de
arreglo.
Seala el mismo artculo en su inciso segundo que para tal efecto
citar a las partes a una audiencia para un da no anterior al quinto ni
posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificacin de
la resolucin. En los procedimientos que contemplan una audiencia
para recibir la contestacin de la demanda, se efectuar
precisamente en ella la diligencia de conciliacin, evacuado que sea
dicho trmite.
As, el llamado a conciliacin es obligatorio en los casos, y forma
que establece el artculo 262 ya citado, elevndose dicho
llamamiento a la calidad de trmite esencial en la primera o nica
instancia en los juicios de mayor o de menor cuanta y en los juicios
especiales, todo ello segn dispone el artculo 795 del C.P.C.*
C. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley (art. 795, N 3o, C.P.C.).
Recordemos que, terminado el perodo de discusin, en el juicio
ordinario de mayor cuanta, el tribunal debe resolverse si procede o
no recibir la causa a prueba.
No se recibir la causa a prueba: Io si el demandado acepta
llanamente las peticiones del demandante; 2o si el demandado en sus
escritos no contradice en materia sustancial y pertinente los hechos
sobre que versa el juicio; y 3o si las partes piden que se falle el pleito
sin ms trmite (art. 313 C.P.C.).
* N 2 del artculo N 795 del C.P.C., agregado por la Ley N
19.334 de octubre de 1994; artculo N 262, sustituido por la misma
ley. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
315
En cambio, se recibir la causa a prueba cuando el tribunal estime
que hay o pueda haber controversias sobre algn hecho sustancial y
pertinente en el juicio (art. 318, inc. Io, C.P.C.). Privar, pues, a las
partes del derecho a rendir prueba sobre los hechos sustanciales y
pertinentes del juicio sobre los cuales se ha controvertido, implica
colocarlas en la indefensin; y, por tal razn, el legislador ha
elevado el trmite de la recepcin de la causa a prueba, cuando

proceda en conformidad a la ley, a la categora de esencial, y su falta,
como constitutiva de causal o vicio de casacin en la forma.
D. La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra
producir indefensin (art. 795, N 4o, C.P.C.).
En general, las partes litigantes son las llamadas a suministrar
dentro del pleito las pruebas necesarias para acreditar los hechos que
sirven de fundamento a su derecho; y el tribunal, el encargado de
resolver si tales medios probatorios son o no admisibles.
Por consiguiente, esta causal exige la concurrencia de dos requisitos
o condiciones: Io que se haya omitido la prctica de una determinada
diligencia probatoria; y 2o que esa omisin pueda haber producido la
indefensin de la parte que propuso tal medio probatorio.
El primer requisito se demuestra con el solo examen de los autos, en
el cual constar el ofrecimiento de la prueba y su rechazo de parte
del tribunal; en cambio, el segundo es de carcter intelectual, y
queda entregado al criterio del tribunal, llamado a conocer del
correspondiente recurso de casacin en la forma, determinar si la
prctica de la diligencia probatoria omitida ha tenido o no la virtud
de producir la indefensin de la parte que lo ha deducido.
En resumen, la omisin en la prctica de un determinado medio
probatorio no constituye por s sola causal de casacin en la forma;
es preciso, adems, que esa omisin haya podido producir la
indefensin de la parte. As, si he ofrecido prueba testimonial y el
tribunal la rechaza, pero a pesar de tal prueba siempre la demanda
deba ser denegada, no concurre la causal o vicio de forma
analizado.
316
E. La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente
por las partes, con citacin o bajo el apercibimiento legal que
corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan (art.
795, N 5o,
C.P.C.).
Sabemos que si se invoca un instrumento como medio probatorio
dentro del pleito es necesario cumplir con dos formalidades legales.
Ia agregarlo materialmente a los autos, sali vo que por su
naturaleza o por motivo fundado el tribunal mande mantenerlo

fuera de ellos (art. 34 C.P.C.); 2a conceder citacin del instrumento a
la parte en contra de la cual se hace valer (NO 383 y 389).
Este plazo de citacin, por regla general, es de tres das, salvo
tratndose de instrumentos privados emanados de la parte en contra
de la cual se hacen valer, en que se ampla a seis das y bajo
apercibimiento legal (art. 346, N 3o, C.P.C.).
En consecuencia, si en la sentencia se pondera este instrumento en
circunstancias que no se acompa a los autos; o bien, en que, no
obstante haberse acompaado, no se confiri citacin de l a la parte
en contra de la cual se invoca y bajo apercibimiento legal si fuere
instrumento privado, dicha sentencia ser nula por haber incurrido
en el vicio o defecto de forma
antes sealado.
E La citacin para alguna diligencia de prueba (art. 795, N 6o,
C.P.C.).
Sabemos tambin que toda diligencia probatoria debe
practicarse previo decreto del tribunal que conoce de la causa,
notificado a las partes (art. 324 C.P.C.).
Sin embargo, el precepto antes indicado agrega una formalidad legal
ms: la citacin de las partes.
Por consiguiente, la causal o vicio de forma que analizamos tendr
lugar. Io cuando se practique una diligencia probatoria sin orden
previa del tribunal; 2o cuando se haya dictado tal orden, pero no se
hubiere notificado legalmente a las partes; y 3o cuando se haya
decretado la diligencia sin citacin o, decretndola de esta manera,
se hubiere llevado a efecto antes del vencimiento de los tres das.
317
No olvidemos que las medidas para mejor resolver, que pueden
decretar los tribunales de oficio, puesto el proceso en estado de
sentencia, slo exigen conocimiento de las partes para que puedan
llevarse vlidamente a efecto (art. 159 C.P.C.).
G. La citacin para or sentencia definitiva, salvo que la ley no
establezca este trmite (art. 795, N 7, C.P.C).
Recordemos que, vencido el plazo destinado a formular
observaciones a la prueba, se hayan o no presentado estos escritos,
el tribunal, a peticin verbal o escrita de cualquiera de las partes o de
oficio, citar para or sentencia; en contra de esta ltima resolucin

procede el recurso de reposicin, el que deber fundarse en error de
hecho y decidirse dentro de 3o da. La resolucin que resuelve la
reposicin ser inapelable (art. 432, inc. 2o, C.P.C).
La citacin para or sentencia est destinada a poner en
conocimiento de las partes que el perodo de discusin y el de
prueba se encuentran superados, y que el juicio pasa a la etapa de
sentencia, no admitindose ya escritos ni pruebas de ningn gnero,
salvas las excepciones legales que tambin conocemos (art. 433
C.P.C).
Este trmite, que la ley eleva a la categora de esencial, procede en el
juicio ordinario de mayor cuanta, y ha sido suprimido en la mayora
de los juicios especiales; y, seguramente, por tal razn, el Auto
Acordado de 30 de septiembre de 1920 les exige a los jueces que
expresen en sus sentencias si cumplieron o no con dicho trmite.
545. Trmites o diligencias esenciales en la segunda instancia de
los juicios de menor o de mayor cuanta y en los juicios
especiales. El artculo 800 del Cdigo de Procedimiento Civil es el
llamado a sealar estos trmites o diligencias esenciales. Al efecto
prescribe:
"En general, son trmites o diligencias esenciales en la segunda
instancia de los juicios de mayor o de menor cuanta y en los juicios
especiales:
318
I9 El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior
conozca del recurso;
2S La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente
por las partes, con citacin o bajo apercibimiento legal que
corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan;
3a La citacin para or sentencia definitiva;
4 La fijacin de la causa en tabla para su vista en los tribunales
colegiados, en la forma establecida en el artculo 163; y
59 Los indicados en los nmeros 2, 3e y 5e del artculo 795, en caso
de haberse aplicado lo dispuesto en el art. 207".*
Siempre la ley se est refiriendo a los juicios de menor cuanta, de
mayor cuanta y especiales; pero, ahora, lo hace en funcin de
encontrarse ellos en la segunda instancia, o sea, premunido el

tribunal superior de competencia para conocer del correspondiente
A continuacin analizaremos cada uno de estos trmites! o
diligencias esenciales en particular:
A. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superic
conozca del recurso (art. 800, Ns le, C.P.C.).
Se trata del emplazamiento en la segunda instancia y, porl
consiguiente, de aquella notificacin de la resolucin que ha!
concedido un recurso de apelacin, y del plazo que la ley se-I ala a
las partes para comparecer ante el tribunal de alzada a[ proseguir
dicho recurso.
Este trmite o diligencia esencial, como se comprende, consta de
dos partes: 1 - notificacin en forma legal de la resolucin que
concede el respectivo recurso de apelacin; y 2-transcurso del plazo
fijado por la ley para comparecer ante el tribunal superior; y desde el
momento en que el legislador emplea la expresin "de las partes" es
indudable que se refe* Artculo ls, NQ 84, Ley Ns 18.705, de 24 de mayo de 1988,
modifica art. 800. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
319
rir tanto a las partes directas como a las indirectas, tanto a la parte
apelante como a la apelada.
Y su fundamento, al igual que el de primera instancia, tiende a
impedir que se pueda fallar un recurso de apelacin, o sea, dictarse
una sentencia de segunda instancia, sin haberles dado a las partes la
oportunidad de hacer valer sus derechos reconocidos o denegados
en la sentencia pronunciada por el tribunal inferior.
B. La agregacin de los instrumentos presentados por las partes
oportunamente y la citacin o bajo el apercibimiento legal que
corresponda de la parte contra la cual se presentan (art. 800, N 2o,
C.P.C.).*
Ya expusimos, al analizar este trmite o diligencia esencial en la
nica o primera instancia, que si una parte rinde prueba instrumental,
debe agregarse materialmente el documento a los autos y, adems,
conferrsele citacin a la parte en contra de la cual se hace valer o
bajo el apercibimiento legal que corresponda.
La citacin tiende a darle la oportunidad para que se haga cargo del

mrito probatorio de tal instrumento; de suerte que si se omite la
agregacin o la citacin o el apercibimiento legal que corresponda
del documento en la segunda instancia y el tribunal lo pondera, hay
agravio o perjuicio para la parte en contra de la cual se pretenda
hacerlo valer, y puede, en consecuencia, recurrir de casacin en la
forma en contra de la sentencia de segunda instancia por esta causal.
Si, por el contrario, el tribunal, en tales casos, desea pronunciar una
sentencia formalmente vlida, deber abstenerse de ponderar el
documento.
La causal en estudio agrega la frase "oportunamente". Se refiere a la
oportunidad legal para presentar documentos en la segunda
instancia, la cual sabemos que, por regla general, es antes de la vista
de la causa (art. 348 C.P.C.).
' Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
320
C. La citacin para or sentencia definitiva (art. 800, N5 3S,
C.P.C.).*
Sabemos que en ambas instancias la citacin para or sentencia es
trmite o diligencia esencial, pero que difieren fundamentalmente
en uno y otro caso: en la primera instancia la citacin para or
sentencia es un simple decreto y, en cam- < bio, en la segunda
instancia es un trmite bastante complejo.
En efecto, consta de los siguientes elementos o partes: ls notificacin
legal del decreto que ordena traer los autos en relacin; 2 fijacin
de la causa en tabla; 32 anuncio de la vista de la causa; y 4e la vista
de la causa misma.
Cualquiera de estos elementos que se suprima equivale a la omisin
de la citacin para or sentencia definitiva en la segunda instancia y,
por consiguiente, autoriza para anular la sentencia que se dicte en
tan anormales condiciones.
D. La fijacin de la causa en tabla para su vista en los tribunales
colegiados, en la forma establecida en el artculo 163 (art. 800,
NQ42, C.P.C.).*
Este trmite o diligencia esencial, en cierto sentido, estaba
considerado en la causal anterior, pero en atencin a su importancia
el legislador crey prudente darle tratamiento especial.

Desde el momento en que se alude al artculo 163, quiere decir que
la causa estar legalmente fijada en tabla, cuando figure con
expresin del nombre de las partes, en la forma en que aparezca en
la cartula del respectivo expediente, del da en que deba verse y del
nmero de orden que le corresponda; y que, llegado el da de la vista
de la causa, antes de que se comience a tratar de dicho negocio, lo
anunciar el tribunal, haciendo colocar al efecto en lugar
conveniente el respectivo nmero de orden, el cual se mantendr
fijo hasta que se pase a otro asunto.
321
La infraccin a cualquiera de las formalidades antes indicadas
implica la omisin del trmite o diligencia esencial de la fijacin de
la causa en tabla para su vista y, en consecuencia, haber incurrido en
un vicio o defecto de forma que autoriza anular la sentencia que
llegue a dictarse.
E. Los indicados en los nmeros 2, 3oy 5 del artculo 795, cuando
en la segunda instancia proceda aplicar el artculo 207 (art. 800,
N5, C.P.C.).
Este nmero se refiere al caso en que el tribunal de alzada disponga
como medida para mejor resolver la recepcin de prueba testimonial
sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos, siempre
que la testimonial no se haya podido rendir en la primera instancia y
que tales hechos sean considerados por el tribunal como
estrictamente necesarios para la acertada resolucin del juicio.
IV. LIMITACIONES DEL RECURSO DE CASACIN
EN LA FORMA
546. Concepto. El legislador ha sido acucioso al establecer el objeto
del recurso de casacin en la forma, las resoluciones judiciales
susceptibles de dicho recurso y las causales legales que deben
servirle de necesario fundamento; de suerte que, constatada la
existencia de la causal o vicio de forma y siendo la resolucin
recurrida susceptible de dicho recurso, no habra ms camino que
acogerlo y anular la sentencia impugnada.
Sin embargo, el rigorismo de los principios anteriores sufre sus
limitaciones, tambin por expresa disposicin del legislador, en
atencin a la concurrencia de ciertas circunstancias que tienen la

virtud, ya de impedir la tramitacin del recurso, ya que se le
desestime en definitiva, ya que se ordene subsanar el vicio en que se
ha incurrido, omitiendo pronunciamiento sobre el recurso mismo.
322
Estas limitaciones del recurso de casacin en la forma, y que
producen los efectos antes sealados, tienen su origen en las
siguientes circunstancias:
a) Cuando la persona que lo entabla no lo ha preparado previamente,
o sea, no ha reclamado de la falta;
b) Cuando de los antecedentes aparece de manifiesto que el
recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable slo con la
invalidacin del fallo, o el vicio no ha influido en lo dispositivo del
mismo; y
c) Cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de
pronunciamiento sobre alguna accin o excepcin que se haya
hecho valer oportunamente en el juicio.
Veamos, pues, a continuacin cada una de estas circunstancias en
particular.
547. Preparacin del recurso de casacin en la forma. No
se crea que se trata de una limitacin de carcter doctrinario; al
contrario, es una clara exigencia de orden legal para que el recurso
de casacin en la forma pueda ser admitido a tramitacin.
En efecto, el artculo 769,* inciso Io, del Cdigo de Procedimiento
Civil, dice: "Para que pueda ser admitido el recurso de casacin en
la forma es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la
falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos
establecidos por la ley".
Por consiguiente, preparar el recurso de casacin en la forma
implica reclamar de la falta o vicio que le sirve de fundamento
mediante el ejercicio, oportuno y en todos sus grados, de los
recursos establecidos por la ley.
La preparacin del recurso de casacin en la forma es, pues, previa a
la interposicin del recurso mismo, y la manera
Tacado, en la forma que aparece en el texto, por la Ley N 19.374.
323
de dar cumplimiento a una exigencia legal, para que, posteriormente,
pueda ser admitido a tramitacin.
Los requisitos necesarios a fin de que se entienda legalmente
preparado el recurso de casacin en la forma son, en consecuencia,
los siguientes:
1 Que se haya reclamado previamente de la falta o vicio que
constituye la causal que le sirve de fundamento;
2o Que el reclamo se haya formulado por la parte que deduce el
referido recurso; y
3o Que el reclamo se haya formulado ejerciendo, oportunamente y
en todos sus grados, los recursos establecidos por la ley. Ahora bien,
cules son estos recursos que sirven para preparar la casacin en la
forma? La disposicin en referencia prescribe que son aquellos
"establecidos por la ley"; y sabemos que nuestra ley procesal
contempla dos clases de recursos: ordinarios y extraordinarios. Son
ordinarios los de reposicin y apelacin, y extraordinarios, en
cambio, el propio recurso de casacin en la forma en contra de la
sentencia de primera instancia, y el recurso de hecho, en el caso de
que la apelacin no fuere legalmente concedida.
Hay un caso especial de preparacin del recurso de casacin en la
forma cuando se funda en el nmero Io del artculo 768, o sea,
cuando la sentencia ha sido pronunciada por un tribunal integrado
en contravencin a lo dispuesto por la ley: el reclamo deber hacerse
por la parte o su abogado antes de verse la causa (art. 769,* inc. final,
C.P.C.).
Ejemplo de preparacin del recurso de casacin en la forma:
evacuado el trmite de duplica, el tribunal cita a las partes para or
sentencia, en vez de recibir la causa a prueba. La parte agraviada
con esta resolucin deber pedir reposicin y apelar en subsidio. Si
se niega lugar a la reposicin y la Corte confirma la negativa de
recibir la causa a prueba, quiere de Modificado, en la forma que aparece en el texto, por la Ley N
19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
324
cir que habr preparado el recurso y que podr posteriormente
recurrir de casacin en la forma en contra de la sentencia definitiva,

fundado en la omisin del trmite o diligencia esencial de la
recepcin de la causa a prueba.
En consecuencia, en la prctica hay dos clases de tribunales que
velan por la correccin del procedimiento: unos, los llamados a
conocer de los recursos ordinarios o extraordinarios como medio de
dejar preparado el recurso de casacin en la forma; y otros, los
llamados a conocer de este ltimo recurso.
Y por qu el legislador ha limitado el campo de actuacin del
recurso de casacin en la forma mediante la exigencia de su
preparacin previa? Por simples razones de conveniencia y moralidad. En efecto, es preferible que sea el mismo tribunal que
incurri en la falta o vicio formal el llamado a subsanarlo o
corregirlo y no otro diferente; a lo que cabe agregar que si no se
exigiera la preparacin o reclamo previo, las partes inescrupulosas,
que advierten una falta o vicio, muchas veces provocado por ellas
mismas, no tratarn de subsanarlo, dejando una posible puerta de
escape mediante la nulidad posterior del procedimiento, utilizando
para ello el recurso de casacin en la forma.
548. Casos en que no se exige preparacin previa del recurso de
casacin en la forma. Hay veces en que los fundamentos de la
institucin de la preparacin del recurso de casacin en la forma se
hallan en pugna con el principio de que "al impedido no le corre
plazo". En otros trminos, hay situaciones de orden prctico que no
permiten que una parte pueda preparar previamente el recurso de
casacin en la forma, pues si se le exigiera esta preparacin previa
ello equivaldra ms bien a negarle la oportunidad de deducir dicho
recurso.
Es por eso que el legislador se vio en la necesidad de establecer
casos de excepcin, en que no es necesario preparar previamente el
recurso de casacin en la forma para que pueda ser admitido a
tramitacin. Estos casos son:
325
Io Cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolucin en
que se haya cometido la falta (art. 769, inc. 2o, parte 1*, C.P.C.). En
este caso, cuya excepcin es obvia, a la parte agraviada no le queda
ms camino que deducir nicamente el recurso de casacin en la
forma que corresponda.

2o Cuando la falta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo
de la sentencia que se trata de casar (art. 769, inc. 2o, parte 2a,
C.P.C.). Tambin este caso es perfectamente explicable. Imaginemos que la sentencia no fue extendida en la forma dispuesta por
la ley. No habr ms camino que reclamar de esta falta, deduciendo
el correspondiente recurso de casacin en la forma.
3o Cuando la falta haya llegado a conocimiento de la parte despus
de pronunciada la sentencia (art. 769, inc. 2o, parte final, C.P.C.).
Otro caso justificadsimo en que el agraviado ha estado impedido de
preparar el recurso. Ejemplo: el tribunal omite citar a las partes para
or sentencia y dicta sentencia definitiva derechamente. No hay otro
camino para reclamar de la falta de recurrir de casacin en la forma
en contra de la sentencia definitiva, sin necesidad de preparacin
previa.
4o Cuando se recurre de casacin en la forma en contra de una
sentencia de segunda instancia por las causales 4a, 6a y 7a, del artculo 768, o sea, por haber sido dada ultra petita, por haber sido
pronunciada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada,
siempre que sta se haya alegado oportunamente en el juicio, o por
contener decisiones contradictorias, aun cuando hayan tambin
afectado a la sentencia de primera instancia los vicios que motivan
dicho recurso (art. 769, inc. 3o, C.P.C.). Este ltimo caso de
excepcin se justifica por la gravedad de los vicios contenidos en la
sentencia de segunda instancia, que hacen de todo punto inaceptable
mantener un fallo en semejantes condiciones, aun cuando no se
hubiere reclamado en contra de la sentencia de primera, que
contena iguales vicios, mediante los recursos de apelacin y de
casacin en la forma.
A contrario sensu, si la sentencia de primera instancia ha sido
pronunciada con vicios de forma, que no sean los con326
templados en las causales 4a, 6a y 7a del artculo 768, y la sentencia
de segunda instancia hace suyos aquellos vicios, no podr recurrirse
de casacin en la forma en contra de esta ltima si no se recurri por
igual va en contra de la de primera instancia, pues no se habra
preparado legal y suficientemente aquel recurso.
Y si la sentencia de primera instancia no ha sido extendida de

conformidad a lo preceptuado en el artculo 170 y la sentencia de
segunda se limita a confirmarla sin reparar el vicio, puede
recurrirse de casacin en la forma en contra de esta ltima sentencia
sin haber recurrido por igual va, y en primer trmino, en contra de
la sentencia de primera instancia?
Algunos opinan que no, en atencin a que no se habra preparado el
recurso. Por nuestra parte, pensamos que el recurso es procedente,
pues el vicio en que se funda el recurso no es aquel requisito de
forma omitido por la sentencia de primera instancia, sino la
circunstancia de no haber subsanado la de segunda los requisitos
omitidos por la de primera, en cumplimiento de lo preceptuado en el
inciso 2o del articulo 170. La causal que sirve de fundamento al
recurso est contemplada, pues, en el artculo 768, N 5o, en relacin
con alguno o algunos de los nmeros del inciso Io del artculo 170,
en relacin, a su vez, con el inciso 2o de igual precepto.
549. Falta de perjuicio reparable slo con la invalidacin del
fallo o de influencia del vicio en lo dispositivo del mismo.
Esta es otra limitacin al recurso de casacin en la forma y establecida tambin expresamente por el legislador.
En efecto, el artculo 768, inciso 3o, del Cdigo de Procedimiento
Civil, prescribe: "No obstante lo dispuesto en este artculo, el
tribunal podr desestimar el recurso de casacin en la forma si de los
antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido
un perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallo, o cuando el
vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo".
327
La frase "no obstante lo dispuesto en este artculo" quiere significar
que, a pesar de que la causal legal en que se funda el recurso de
casacin en la forma est acreditada en autos, o sea, que dicho
recurso deba ser acogido, el tribunal "podr" desestimarlo siempre
que concurra cualquiera de estas dos circunstancias:
Ia Si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no
ha sufrido un perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallo; o
2a Cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.
Ejemplo de la primera circunstancia: se dicta sentencia de primera
instancia con el vicio de ultra petita. La parte agraviada recurre de

casacin en la forma y apela. El tribunal, no obstante haber
comprobado la efectividad de la causal alegada como fundamento
de la casacin, puede desestimar este recurso y subsanar el vicio de
forma por la va de apelacin.
Ejemplo de la segunda circunstancia: se dicta sentencia de primera
instancia sin ajustarse a lo prescrito en el artculo 170; como ser, sin
contener la enunciacin de las leyes con arreglo a las cuales se
pronunci. Despus se recurre de casacin en la forma en contra de
esta sentencia y la Corte desestima el recurso, porque no obstante
ser efectiva la falta de enunciacin de las leyes con arreglo a las
cuales debi pronunciarse la sentencia recurrida, estima que esta
falta no influye, en absoluto, en la parte resolutiva.
Como se comprende, esta limitacin del recurso de casacin en la
forma es una facultad esencialmente privativa del tribunal llamado a
conocer de l, y lo transforma, en realidad, en un recurso de equidad,
no obstante sus caractersticas de ser extraordinario y de derecho
estricto; y difiere de la falta de preparacin, pues mientras sta
impide que el recurso sea admitido a tramitacin, aqulla conduce a
que sea desestimado en definitiva.
328
550. Falta de pronunciamiento sobre alguna accin o excepcin
hecha valer oportunamente en el juicio. Alude a esta tercera
limitacin del recurso de casacin en la forma el inciso final del
artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil, de la siguiente
manera: "El tribunal podr limitarse, asimismo, a ordenar al de la
causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el
recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna accin o
excepcin que se haya hecho valer oportunamente en el juicio".
La disposicin antes transcrita, en consecuencia, contempla el caso
de un recurso de casacin en la forma deducido en contra de una
sentencia por haber sido pronunciada con omisin de la decisin del
asunto controvertido, y en que, no obstante ser efectivo el vicio que
se le achaca, el tribunal ad quem puede optar por dos caminos, a su
entera y completa voluntad:
a) acoger el recurso y anular, por consiguiente, la sentencia
recurrida; o
b) limitarse a ordenar al tribunal a quo que complete su sentencia,
pronuncindose, adems, sobre la accin o excepcin hecha valer
oportunamente en el pleito y que fue omitida.
Si opta por este ltimo camino, naturalmente que no habr un
pronunciamiento de fondo sobre el recurso de casacin en la forma
interpuesto, o sea, no podr sostenerse que ha sido acogido o
rechazado; pero, en cambio, el recurrente habr obtenido, por una
va indirecta, que se subsane el grave defecto de forma que contena
la sentencia recurrida, cual es la falta de decisin del asunto
controvertido.
En todo caso debemos advertir que el tribunal ad quem podr hacer
uso de esta limitacin, fundada en razones evidentes de economa
procesal, slo y cuando la sentencia recurrida haya omitido el fallo
de alguna accin o excepcin hecha valer oportunamente en el
juicio; mas no cuando lo omitido sean tambin las consideraciones
de hecho o de derecho que han debido servir de fundamento a dichas
acciones o excepciones, pues, en tal caso, nos encontraramos en
pre329
sencia de otro vicio o defecto de forma de la sentencia recurrida, que
no admite la limitacin indicada.
En resumen, y como se ha visto, la primera limitacin del recurso de
casacin en la forma, o sea, la falta de preparacin previa del mismo,
conduce a no ser admitido a tramitacin; la segunda, o sea, la falta
de perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallo o de
influencia del vicio en lo dispositivo del mismo, conduce a su
rechazo; y, por ltimo, la tercera, o sea, la falta de pronunciamiento
sobre alguna accin o excepcin hecha valer oportunamente en el
juicio, se traduce en la orden al juez inferior de completar su fallo,
omitindose pronunciamiento sobre el recurso de casacin en la
forma, que haba sido legal y oportunamente interpuesto.
V. INTERPOSICIN DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA
551. Ante quin y para ante quin se interpone? Contesta esta
interrogante, y en sus dos aspectos, el artculo 771 del Cdigo de
Procedimiento Civil, cuando dice: "El recurso debe interponerse por
la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado la sentencia
que se trata de invalidar y para ante aquel a quien corresponde

conocer de l conforme a la ley".
La ley procesal civil, como se comprende, no es la encargada de
sealar los tribunales a los cuales se entrega el conocimiento de los
recursos de casacin en la forma; misin que cumple, en cambio, el
Cdigo Orgnico de Tribunales, de acuerdo al mismo principio que
informa la apelacin, esto es, entregando el conocimiento del
referido recurso al tribunal inmediatamente superior en grado
jerrquico del que pronunci la sentencia recurrida.
En efecto, las Cortes de Apelaciones conocen de los recursos de
casacin en la forma deducidos en contra de los fallos pronunciados
por los jueces de letras y un ministro de Corte de Apelaciones como
tribunal de excepcin (art. 63, N 2o,
i
S30
Mario Casarino
VUerbo
C.O.T.);* y la Corte Suprema, de los recursos de casacin en la
forma en contra de los fallos pronunciados por las Cortes de
Apelaciones (art. 98, N 2o, C.O.T.).
Por consiguiente, y en resumen, la casacin en la forma, en cuanto a
su interposicin, sigue la regla general de los recursos; esto es, se
interpone ante el tribunal que ha pronunciado la sentencia
impugnada y para ante el tribunal inmediatamente superior en grado
jerrquico.
552. Quin puede interponer el recurso? El mismo artculo 771
del Cdigo de Procedimiento Civil se encarga tambin de contestar
esta interrogante: el recurso debe interponerse "por la parte
agraviada".
La ley no ha definido lo que entiende por parte agraviada; pero su
tenor literal permite sostener que este concepto consta de dos
elementos o requisitos: ser parte en el juicio en que se ha
pronunciado la sentencia recurrida y ser, adems, parte
agraviada.
Son partes en el juicio tanto las partes directas, como son
demandante y demandado, cuanto las partes indirectas, o sea, los
terceros. Todos ellos podrn, por consiguiente, deducir el recurso de
casacin en la forma, como ha podido legalmente tambin hacerlo
respecto de los dems recursos, puesto que su interposicin es uno

de los derechos fundamentales que confiere en pleito la calidad de
parte.
Pero no basta ser parte; es preciso, adems, ser parte agraviada. Y
qu entendemos por tal? En principio, es aquella cuyas
pretensiones no han sido acogidas ejvtodos sus aspectos por la
sentencia. Sin embargo, en materia de casacin en la forma el
agravio debe ser doble: a) causado por la sentencia recurrida; y b)
causado por el vicio que sirve de fundamento al respectivo recurso.
331
* Actualiza*
do Depto. Derecho Procesal U. de Chile.
Veamos unos ejemplos para esclarecer el concepto:
La sentencia acoge la demanda, y el demandado recurre de casacin
en la forma fundado en la omisin del trmite o diligencia esencial
de la recepcin de la causa a prueba. Aqu el demandado es parte
agraviada en un doble aspecto: en cuanto a la sentencia, puesto que
acoge la demanda rechazando sus excepciones o defensas; y,
adems, en cuanto al vicio, puesto que la falta de recepcin de la
causa a prueba le impidi probar los fundamentos de hecho de sus
excepciones o defensas.
La sentencia niega lugar a la demanda, y el demandante recurre de
casacin en la forma fundado en la omisin del trmite o diligencia
esencial del emplazamiento de la parte demandada. Aqu el
demandante no es parte agraviada en el doble concepto que hemos
sealado: es efectivo que la sentencia recurrida lo agravia, desde el
momento en que se ha rechazado su demanda; pero no es agraviado
por el vicio en que funda su recurso, puesto que la falta de
emplazamiento del demandado slo ha podido perjudicar a este
ltimo y no al demandante.
Adems, la circunstancia de que el vicio en que se funda el recurso
cauce agravios a ambas partes, no ser obstculo, como se
comprende, para que cualquiera de ellas pueda deducir recurso de
casacin en la forma, siempre y cuando sea tambin agraviada por la
sentencia.
Ejemplo: el fallo niega lugar a la demanda y el demandante recurre
de casacin en la forma, fundado en la omisin del trmite o

diligencia esencial de la citacin a las partes para or sentencia. Aqu
el demandante es parte agraviada, por cuanto la sentencia lo
perjudica al rechazar su demanda, y, adems, porque la citacin para
or sentencia omitida lo ha perjudicado, omisin que tambin ha
podido agraviar al demandado.
553. Forma de interponer el recurso. Tras la modificacin que
sufri el artculo 770 del C.P.C., por la Ley N 18.705 de 24 de
mayo de 1988, la interposicin del recurso que nos ocu332
se
alter sustancialmente. En efecto, el trmite:
de
para la interposicin del recurso de apelacin, el que malmente de
10 das (artculo 189, inosMl^
El plazo para interponer el recurso de casacin en la tor ma presenta
las siguientes caractersticas:
Io Es un plazo fatal (artculo 64 C.F.C.);
,
,
2 Es un tlazo diwdtiai. en razn de que esta es la re|I* general y no
Liste norma especial que establezcalo ,onttano 3 Es un plazo de
das y por consiguiente para computar lo se descuentan los feriados;
^nmrrngable v
4o Es un plazo legal y, en consecuencia, improrrogable y
iôsicin del recurso de casacin en la forma itTslr fZJo, y debe
cumplir con ci^ sealados expresamente por el leglslador en el
articulo 772 in
C1SO
J ^^^^; Armiadamente el vicio
f SrSdâr egresa y determinadamente la ley que concede el recurso
para la causal que se invoca; y
C. El recurso debe ser patrocinado por abogado habilita do que no
sea procurador del nmero.
do Depto. D. Procesal U. de Chile.
333
Ejemplo: se mencionar en este escrito que la sentencia recurrida
adolece del vicio o defecto de haber sido pronunciada ultra petita y
que concede el recurso por la causal antes indicada, el artculo 768,

N 4o, del Cdigo de Procedimiento Civil; se mencionar en este
escrito que la sentencia recurrida adolece del vicio o defecto de
haber sido pronunciada con omisin del requisito de la decisin del
asunto controvertido y que concede el recurso por la causal antes
indicada, el artculo 768, N 5o, del Cdigo de Procedimiento Civil,
en relacin con el artculo 170, N 6o, del mismo Cdigo; se
mencionar en este escrito que la sentencia recurrida adolece del
vicio o defecto de haberse faltado en la primera instancia al trmite
o diligencia esencial de la recepcin de la causa a prueba y que
concede el recurso por la causal antes indicada, el artculo 768, N
9o, del Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin con el artculo
795, N 2o, del mismo Cdigo, etc.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 771 del C.P.C., el recurso
debe interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya
pronunciado la sentencia que se trata de invalidar y para ante aquel a
quien corresponda conocer de l conforme a la ley.
La importancia de la fundamentacin del escrito por el que se
interpone el recurso es manifiesta pues determina nada menos que la
jurisdiccin del tribunal ad quem; no pudiendo este ltimo, al dictar
sentencia de casacin, extenderla a vicios o defectos de forma que
no se hallen contemplados expresamente en dicho escrito, ni hacerse
en el recurso variacin de ningn gnero una vez interpuesto (art.
774 C.P.C.).*
En resumen, la presentacin del escrito por el que se interpone el
recurso limita la actividad de la parte y del tribunal ad quem: de la
primera, por cuanto interpuesto el recurso no
3S4
puede hacer en l variacin de ningn gnero y del segundo, porque,
aun cuando en el progreso del recurso descubra alguna nueva causal
en que hubiere podido fundarse, la sentencia recaer nicamente
sobre las alegadas en tiempo y forma.
554. Resoluciones que pueden recaer en el escrito de interposicin del recurso.* El tribunal a quo examinar si el recurso
cumple con los requisitos establecidos en el artculo 776 inciso Io, es
decir si se ha interpuesto en tiempo, y si fue patrocinado por
abogado habilitado. De no cumplir con cualquiera de dichos

requisitos, el tribunal lo declarar inadmisible sin ms trmite
(artculo 778, inciso Io). Tratndose de tribunales colegiados, dicho
examen se efectuar en cuenta (artculo 776, inciso Io, parte final).
Se trata pues de un anlisis formal donde el tribunal a quo conceder
el recurso o lo declarar inadmisible, dependiendo si se cumplen o
no los requisitos antes sealados:
1. Si el recurso es declarado inadmisible, la parte que lo dedujo
podr interponer recurso de reposicin, el que deber fundarse en
error de hecho y deducirse dentro del plazo de tercero da. La
resolucin que resuelva la reposicin ser inapelable (artculo 778,
inciso 2o).**
2. Si el recurso se concede, se dar cumplimiento a lo prevenido en
el artculo 197, para los efectos del cumplimiento de la sentencia y
ordenar elevar los autos originales al tribunal superior para que
conozca del recurso y devolver las 'fotoscopias o compulsas
respectivas al tribunal que deba cono* Artculo N 780 modificado como aparece en el texto P' el de la
Ley N 18.705, de 24 de mayo de 1988. Actuahzado Depto. D.
U dC
' ** Ley N 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
cer del cumplimiento del fallo. Se aplicar al recurrente lo tableado
en el inciso 2o del artculo 197.*
335
es555. Impugnacin de la resolucin que declara admisible o
inadmisible el recurso de casacin en la forma. En el recurso de
apelacin, si el juez a quo, al pronunciarse sobre dicho recurso
comete un error o una injusticia, la parte agraviada tiene en sus
manos el recurso de hecho, el cual, como sabemos, lo deducir
directamente ante el tribunal superior.
Tratndose de un recurso de casacin en la forma, tambin el
tribunal a quo puede cometer error o injusticia al conceder o
denegar dicho recurso; pero ha puesto a disposicin de la parte
agraviada, a diferencia del caso anterior, el recurso de reposicin
para ante el mismo tribunal.
En efecto, despus de expresar que la resolucin que concede el
recurso de casacin en la forma o la que lo declara inadmisible

deben ser fundadas, agrega que slo proceder en su contra el
recurso de reposicin (arts. 778, inc. final, y 781, inc. final, C.P.C.).
De esta suerte el legislador eludi el problema de determinar la
naturaleza procesal de estas resoluciones y dispuso derechamente
acerca de sus requisitos de forma y de los recursos de que podan ser
susceptibles.
El artculo 778 inciso final agrega que el recurso slo podr
fundarse en error de hecho y deducirse en el plazo de tercero da. La
resolucin que resuelve la resolucin ser inapelable. **
* Artculo N 778, modificado, como aparece en el texto, por el
artculo N 78 de la Ley N 18.705, de 24 de mayo de 1988.
** Modificado, como aparece en el texto, por la Ley N 19.374.
336
337
VI. EFECTOS DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA
556. Concepto y evolucin histrica legislativa. Entendemos por
efectos del recurso de casacin en la forma la suerte que corre la
sentencia recurrida, en cuanto a su ejecucin o cumplimiento
pendiente el fallo de aquel recurso.
Esta materia, de innegable importancia prctica, ha experimentado
radicales modificaciones desde su establecimiento en el Cdigo de
Procedimiento Civil primitivo, a raz de las variadas reformas
legales de que fue objeto posteriormente.
En efecto, el artculo 947 del Cdigo de Procedimiento Civil
primitivo dispona: "El recurso de casacin suspende la ejecucin de
la sentencia, excepto en los casos siguientes...". Despus dicho
precepto, a virtud de las reformas introducidas por la Ley N 3.390,
qued redactado como sigue: "El recurso de casacin en la forma
suspende la ejecucin de la sentencia, excepto en los casos
siguientes... El recurso de casacin en el fondo no suspende la
ejecucin de la sentencia sino en los casos..." Por ltimo, este
precepto, en razn de las modificaciones introducidas por la Ley N
11.183, ha quedado en la siguiente forma: "El recurso de casacin

no suspende la ejecucin de la sentencia, salvo cuando..."
Por consiguiente, y en resumen, en un comienzo el recurso de
casacin suspenda el cumplimiento de la sentencia; en seguida se
hizo un distingo entre el recurso de casacin en la forma y el de
fondo, suspendiendo la ejecucin o cumplimiento de la sentencia
solamente el primero de los nombrados; y, por fin, actualmente,
ambos recursos, por regla general, no suspenden la ejecucin de la
sentencia recurrida.
Las reformas introducidas a esta materia sobre los efectos del
recurso de casacin han perseguido, pues, evitar que este recurso se
transforme en una tercera instancia, o sea, un medio destinado a
dilatar la ejecucin de lo resuelto por los jueces de fondo.
557. Solucin legal actual. Nos la da el artculo 773,* incisos Io y
2o, del Cdigo de Procedimiento Civil, al decir: "El recurso de
casacin no suspende la ejecucin de la sentencia, salvo cuando su
cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se
acoge el recurso, como sera si se tratare de una sentencia que
declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor.
La parte vencida podr exigir que no se lleve a efecto la sentencia
mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfaccin
del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el
recurso se interponga por el demandado contra la sentencia
definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios
posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos".
Desde el instante en que el precepto legal en cuestin no distingue
entre el recurso de casacin en la forma y en el fondo, quiere decir
que ambos recursos no suspenden la ejecucin de la sentencia; y que,
en consecuencia, la regla general es que el recurso de casacin en la
forma -que es el que nos interesa por el momento no suspende la
ejecucin de la sentencia recurrida.
La regla general anterior, a su vez, presenta dos excepciones, es
decir, dos casos en que el recurso de casacin en la forma suspende
el cumplimiento de la sentencia recurrida. Ellos son los siguientes:
1 Cuando el cumplimiento de la sentencia recurrida haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como sera
si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un
matrimonio o permita el de un menor (art. 773,** inc. Io, C.P.C.).

La excepcin es obvia y los ejemplos proporcionados por el
legislador son lo suficientemente elocuentes para ilustrar el texto
legal.
* Modificado, como aparece en el texto, por la Ley N 19.374. **
338
2 Cuando la parte vencida exija que no se lleve a efecto la sentencia
recurrida mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a
satisfaccin del tribunal que la haya dictado, y mientras esa fianza
no se rinda (art. 773,* inc. 2, parte Ia,
C.P.C.).
Esta segunda excepcin es condicional y transitoria: condicional,
porque tendr lugar siempre y cuando la parte vencida haga uso del
derecho que la ley le confiere sobre el particular; y transitoria,
porque el impedimento para cumplir la sentencia recurrida dura
solamente mientras la fianza de resultas no se rinda; o sea, una vez
que sta se otorgue, la sentencia recurrida puede cumplirse sin
mayores inconvenientes.
Naturalmente que el derecho de la parte vencida a exigir de la
vencedora el otorgamiento de fianza de resultas, para poder cumplir
una sentencia impugnada de casacin en la forma, tiene limitaciones.
En efecto, este derecho no podr ser impetrado por el demandado
cuando recurra en contra de la sentencia definitiva pronunciada en el
juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en
los de alimentos (art. 773,* inc. 2Q, parte 2a, C.P.C.).
La Corte Suprema ha interpretado la expresin "en los de
desahucio" en el sentido de que ella se refiere a todos los juicios
especiales del contrato de arrendamiento reglamentados en el Ttulo
VI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, y para ello ha
recurrido a la historia fidedigna del establecimiento de la ley antes
que a lo literal de las palabras empleadas en el artculo 773* del
expresado cuerpo de leyes. En efecto, dicho artculo tiene como
antecedente legislativo extranjero la Ley de Enjuiciamiento Civil
espaola, en la cual se tratan los juicios especiales del contrato de
arrendamiento bajo la denominacin comn de "los juicios de
desahucio".
339
Y ante qu tribunal, en qu oportunidady de acuerdo a qu
procedimiento la parte vencida puede exigir que la vencedora
otorgue fianza de resultas para poder cumplir la sentencia recurrida?
Este derecho slo podr ejercitarlo ante el tribunal a quo en el plazo
concedido al recurrente para interponer el recurso y en solicitud
separada que se agregar al cuaderno de fotocopias o de compulsas
que deber remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento
del fallo. El tribunal a quo proceder de plano y en nica instancia,
fijando el monto de la caucin antes de remitir el cuaderno
respectivo a dicho tribunal, (art. 773, inc. 3o, C.P.C.).
Este mismo tribunal conocer tambin en nica instancia en todo lo
relativo al otorgamiento y subsistencia de la caucin (art. 773, inc.
4o, C.P.C.).
VIL TRAMITACIN DEL RECURSO DE CASACIN EN LA. FORMA
558. Remisin de los autos al tribunal superior e ingreso de los
mismos. Se ha dicho que, concedido el recurso de casacin en la
forma, el tribunal dispone al mismo tiempo que se dejen compulsas
para el cumplimiento de la sentencia y que al da siguiente hbil de
cumplida esta orden se eleven los autos originales al tribunal
superior (art. 776, inc. 2o, C.P.C.).
Una vez llegados los autos originales al tribunal superior o ad quem,
el secretario de este tribunal cumple con dos importantes
formalidades: anota el proceso en el libro de ingreso con los
pormenores necesarios para individualizarlo y, en seguida, anota en
el proceso mismo la fecha de su llegada (arts. 200, inc. Io, y 779*
C.P.C.).
' ActUalzado Depto. D. Procesal U. de Chile.
340
recurso de casacin en la forma. Una vez que el Secretario ha
estampado en el proceso la constancia o certificado de su fecha de
ingreso, el tribunal examinar en cuenta si la sentencia objeto del
recurso es de aquellas contra las cuales la concede la ley y si rene
los requisitos de los artculos 772 y 776, inciso Io, es decir, 1) si se

mencion expresamente el vicio o defecto en que se funda; 2) si se
mencion expresamente la ley que concede el recurso por la causal
que se invoca; 3) si se interpuso a tiempo; y 4) si ha sido patrocinado
por abogado habilitado (art. 781, inc. Io, C.P.C.).
La concesin, pues, del recurso de casacin en la forma est sujeta a
un doble control: primero, al del tribunal a quo, cuando examina y
provee el escrito por el que se interpone el recurso; y segundo, al del
tribunal ad quem, cuando da cumplimiento a lo preceptuado en el
artculo 781, inciso Io, ya
citado.
Ahora bien, este examen previo puede hacer llegar al tribunal ad
quem a dos conclusiones.
a) Que encuentre mrito para considerar inadmisible o extemporneo el recurso de casacin en la forma, en cuyo caso lo declarar
sin lugar, desde luego, o por resolucin fundada mandar traer los
autos en relacin sobre este punto. Asimismo podr decretar autos
en relacin, no obstante haber declarado la inadmisibilidad del
recurso cuando estime posible una casacin de oficio (artculo 781,
incisos 2o y 3o, C.P.C.).
La resolucin por la que el tribunal de oficio declare la
inadmisibilidad del recurso slo podr ser objeto del recurso de
reposicin, el que deber ser fundado e interponerse dentro de
tercero da de notificada la resolucin (art. 781, inc. 4o, C.P.C.).*
341
b) Que encuentre mrito para considerarlo admisible e interpuesto
dentro de plazo, en cuyo caso se limitar a tramitar el
correspondiente recurso de casacin en la forma, ordenando traerlo
en relacin (arts. 798, inc. final, y 806, parte Ia, C.P.C).
Estas resoluciones, como es natural, se dictan sin esperar la
comparecencia previa de las partes.
560. Comparecencia de las partes. Una vez que el tribunal ad
quem dicta el decreto de autos en relacin, las partes estn en
condiciones de comparecer ante l a proseguir el correspondiente
recurso de casacin en la forma.
Sobre el particular, el artculo 779 del Cdigo de Procedimiento

Civil hace aplicable al recurso de casacin en la forma lo dispuesto
en los artculos 200, 201, 211, y el 201 slo en cuanto a la
comparecencia del recurrente dentro del plazo;* de suerte que el
recurrente deber comparecer a proseguir el recurso en el trmino
legal, so pena de que el tribunal, a peticin del recurrido, lo declare
desierto, y este ltimo tambin deber comparecer en igual trmino,
bajo apercibimiento de proceder en su nebeldapor el solo
ministerio de la ley.
Todo cuanto hemos dicho respecto de estas materias, en relacin
con el recurso de apelacin, ser aplicable tambin al recurso de
casacin en la forma, dndolo por expresamente reproducido (N
501).
Hay solamente una salvedad cuando el tribunal ad quem es la Corte
Suprema, pues ante este alto tribunal no puede comparecerse a
proseguir el recurso de casacin en la forma sino por intermedio de
abogado habilitado o de procurador del nmero (arts. 398, inc. Io,
C.O.T. y 803, inc. Io, C.P.C).
561. Designacin de abogado patrocinante. La parte recurrente de
casacin en la forma podr designar hasta antes de
342
la vista del recurso un abogado para que lo defienda ante: el tribunal
ad quem que podr ser o no el mismo que patrocino el recurso* (art
803, inc. Io, C.P.C.).
Se trata de una nueva designacin de abogado patrocinan e pues no
hay que olvidar que el escrito de ^^P081"0" êl re-L, de casacin en la
forma debe tambin llevar la firma de abogado patrocinante que no
sea procurador del numero. Como se ve es una formalidad
enteramente intil, que ha debido ser eliminada en algunas de las
diversas Y vanadas reformas legales experimentadas por la
institucin de la casacin.
562. Escrito con observaciones para el fallo del recurso.
La tramitacin de un recurso de casacin en la forma, como se ha
visto, no puede ser ms simple, pues se reduce a la dic-tacin del
decreto "autos en relacin", previo el examen acerca de su
admisibilidad, y a la comparecencia de las partes a tin

dC P
NoSefnecesaria la presentacin de ningn escrito, salvo el de
carcter esencialmente facultativo contemplado en el inciso final del
artculo 783 del Cdigo de Procedimiento Civil que dice: "Las
partes podrn, hasta el momento de verse d recurso, consignar en
escrito firmado por un abogado, que no sea procurador del nmero,
las observaciones que estimen convenientes para el fallo del
recurso".
La utilidad de este escrito es manifiesta, y en la practica puede,
incluso, llegar a sustituir a las alegaciones orales.
563. Vista del recurso. En la vista de la causa se observarn las
reglas establecidas para las apelaciones. De manera que por lo que
ya tenemos estudiado, podemos afirmar que, una vez notificadas las
partes legalmente del decreto autos en re* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
343
lacin", la causa queda en estado de tabla; y que se ver el recurso el
da sealado en ella, previa relacin, y, en seguida, de alegatos de
los abogados, de las partes, si lo creyeren conveniente (art. 783, inc.
Io, C.P.C. y N 505).
En todo caso la duracin de las alegaciones de cada abogado se
limitar a una hora en los recursos de casacin en la forma,
pudiendo el tribunal, sin embargo, por unanimidad, prorrogar por
igual tiempo dicha duracin (art. 783, incs. 2o y 3o, C.P.C.).
564. La prueba y el recurso de casacin en la forma. Hay
veces que la causal que sirve de fundamento al recurso consta de los
mismos autos; de suerte que, en este caso, no necesita de prueba.
Pero, en otras, la causal es controvertida y, por lo tanto, se hace
necesaria su prueba si se desea que el recurso pueda prosperar y ser
acogido en definitiva.
De ah que el legislador haya prescrito que cuando la causa alegada
necesite de prueba el tribunal abrir, para rendirla, un trmino
prudencial que no exceda de treinta das (arts. 799 y 807, inc. 2o,
C.P.C).
La prueba, en consecuencia, se rendir ante el tribunal ad quem y, a
falta de disposiciones especiales, de conformidad a las reglas
generales sobre prueba incidental.

El tribunal ad quem decretar la prueba a solicitud de parte
interesada y fijar la duracin de este trmino probatorio, el cual, en
realidad, es especial, no pudiendo exceder de treinta das.
Esta prueba ser, adems, necesario rendirla oportunamente, esto es,
desde el ingreso de los autos al tribunal superior y hasta la vista de la
causa misma.
565. Disposiciones especiales en juicios de mnima cuanta y de
menor cuanta. El recurso de casacin en la forma se sujeta, en
primer trmino, a las disposiciones contenidas en el Prrafo Io del
Ttulo XIX del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil y,
adems, a las disposiciones especiales de los
344
Prrafos 2o, 3o y 4o de ese ttulo, segn sea la naturaleza del juicio en
que se haya pronunciado la sentencia recurrida
(art. 784C.P.C).
Entre estas disposiciones especiales sobresalen las contenidas en el
Prrafo 2o, sobre el recurso de casacin en la forma en contra de las
sentencias pronunciadas en juicios de mnima cuanta, o sea, en
aquellos cuya cuanta no excede de dieciocho mil ochocientos
cincuenta y seis pesos* y que por su naturaleza no tengan sealado
en la ley procedimiento especial.
En sntesis, estas disposiciones reglan los trmites o diligencias
esenciales en los juicios de mnima cuanta, la forma de interponer
el recurso de casacin, su tramitacin y la manera de proceder en
caso que la causal respectiva necesite de pruebas, disposiciones que,
por su importancia, las estudiaremos al tratar de esta clase de juicios
en particular.
Por lo que respecta a las disposiciones especiales del recurso de
casacin en la forma, deducido en contra de las sentencias
pronunciadas en primera instancia en los juicios de menor cuanta, o
sea, en aquellos cuya cuanta exceda de dieciocho mil ochocientos
cincuenta y seis pesos,* y no pase de trescientos setenta y siete mil
doscientos cuarenta y un pesos,* y que por su naturaleza no tengan
sealado en la ley un procedimiento especial, no hay otras que las
referentes a la duracin de los alegatos, que no podrn exceder de
quince minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar este tiempo
hasta el doble; al destino, por lo menos, de un da de cada semana a

la vista preferente de estos recursos; y al plazo de quince das dentro
del cual debe dictarse la sentencia contado desde el trmino de la
vista de la causa (arts. 699, inc. 2o, 701, 702 y 797, inc. 2o, C.P.C.).
* Las cantidades que se indican fvieron fijadas por el nmero
segundo del Auto Acordado de la Corte Suprema de 6 de marzo de
1996, publicado en el Diario Oficial, de 18 de marzo de 1996.
845
VIII. EXTINCIN DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA
566. Mediante el fallo de casacin. La manera normal y corriente
de poner trmino al recurso de casacin en la forma es mediante la
dictacin del fallo.
Este fallo lo llamamos de casacin, por cuanto no es posible
encasillarlo dentro de ninguna de las clasificaciones que de las
resoluciones judiciales hace el artculo 158 del Cdigo de
Se procede a su dictacin por el tribunal ad quem, tan pronto
termina la vista de la causa, a menos que quede en acuerdo; y en ella
es necesario observar las reglas sobre los acuerdos de los tribunales
colegiados, que nos proporcionan los artculos 72 y siguientes del
Cdigo Orgnico de Tribunales.
No hay normas especiales sobre los requisitos deforma a que deben
ajustarse estos fallos; sin embargo, en la prctica, se observa que
constan, como las sentencias definitivas, de tres partes
fundamentales: expositiva, considerativa y resolutiva.
En la parte expositiva se deja constancia de antecedentes del recurso,
en la considerativa se contienen las razones de hecho y de derecho
que sirven de fundamento al fallo y en la resolutiva se declara si se
acoge o no el recurso y, en consecuencia, si la sentencia recurrida es
o no nula.
Si el recurso de casacin en la forma ha sido interpuesto en contra de
sentencias pronunciadas en segunda instancia, el tribunal deber
fallarlo en el trmino de veinte das contados desde aquel en que
termin la vista (art. 806, parte 2a, C.P.C.). No existe disposicin
semejante, en cambio, tratndose del recurso de casacin en la
forma deducido en contra de sentencias pronunciadas en primera

instancia en juicios de mayor cuanta o en juicios especiales.
Ahora bien, el fallo de casacin podr acoger o rechazar el
correspondiente recurso que se ha interpuesto; y el tribunal ad quem,
para pronunciar sentencia en uno u otro sentido, tendr que analizar
si concurren o no las siguientes circunstancias.
346
Ia Si los hechos en que se funda la causal constan de autos o, por el
contrario, si han sido acreditados por medio de la prueba que se haya
rendido sobre el particular;
2a Si dichos hechos, en verdad, constituyen la causal alegada; y
3a Si la causal en que se funda el recurso es de aquellas
contempladas expresamente por la ley.
Pero el anlisis anterior todava no basta: el tribunal ad quem debe,
adems, tener presente los preceptos legales que limitan la
procedencia del recurso de casacin en la forma, o sea, debe analizar
tambin si de los antecedentes aparece de manifiesto que el
recurrente ha sufrido un perjuicio reparable slo con la invalidacin
del fallo y si el vicio ha influido en lo dispositivo de la sentencia
recurrida, pues, en caso contrario, est facultado para desestimar el
recurso (art. 768, inc. 3o, C.P.C.); como igualmente, si el recurrente
ha reclamado de la falta ejerciendo, oportunamente y en todos sus
grados, los recursos establecidos por la ley en su caso, pues si as no
fuere deber declararlo inadmisible (arts. 763, inc. Io, 780, inciso Io,
C.P.C.). Aun ms: si el vicio en que se funda el recurso es la omisin
en el pronunciamiento de una accin o excepcin hecha valer
oportunamente en el juicio, puede tambin el tribunal ad quem
limitarse a ordenar al tribunal a quo que complete su sentencia (art.
768, inc. 4o, C.P.C.).
La sentencia que acoge el recurso de casacin en la forma anula la
sentencia recurrida. Conforme con la modificacin introducida por
el artculo 2o del Decreto Ley N 1.682 de 4 de enero de 1977,
publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes y ao, le
corresponde al tribunal ad quem, adems de la obligacin de
declarar nula la sentencia impugnada, otra obligacin que se
encuentra relacionada con la causal invocada, obligacin que ser
distinta, y que es alternativa, toda vez que puede decir relacin con
un vicio cometido en la dicta-cin de la sentencia o con un vicio

relativo al procedimiento. En efecto, si la causal invocada dice
relacin con un vicio relativo al procedimiento, causales Ia, 2a, 3a, 8a,
9a del artculo 768
547
del Cdigo de Procedimiento Civil, el tribunal ad quem, al casar la
sentencia y declarada nula, debe determinar en su sentencia el
estado en que quede dproceso. Acto seguido debe remitir los autos
al tribunal que corresponda para que siga tramitando d proceso
desde el momento inmediatamente anterior a aquel en que se
cometi el vicio y dicte una nueva sentencia que resuelva d juicio
(art. 786, inc. Io, C.P.C.). El tribunal competente para seguir
conociendo del juicio y al que debe remitirse el proceso es aquel a
quien tocara conocer del negocio en caso de recusacin del juez o
jueces que pronunciaron la sentencia casada (art. 786, inc. 2o,
C.P.C.). Esto significa que el juez que dict la sentencia que ha sido
casada queda inhabilitado para seguir conociendo del asunto por el
solo hecho de acogerse la casacin, sin que sea necesario
declaracin expresa al respecto.
Por otra parte, si la causal invocada dice relacin con un vicio
cometido en la dictacin misma de la sentencia, causales 4a, 5a, 6a y
7a del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil, y el tribunal
ad quem acoge el recurso de casacin en la forma y declara la
nulidad de la sentencia impugnada, ste debe dictar la sentencia que
corresponda con arreglo a la ley. Esta sentencia debe dictarse por el
tribunal ad quem, acto continuo, y sin nueva vista de la causa, pero
separadamente de aquella resolucin que acogi el recurso de
casacin en la forma (art. 768, inc. 3o, C.P.C.).*
En el caso anteriormente sealado, el tribunal ad quem que acoge un
recurso de casacin en la forma fundado en una causal que dice
relacin con un vicio cometido en la dictacin de la sentencia, dicta
la llamada "sentencia de reemplazo", sentencia que siempre debe
dictar el tribunal ad quem que acoge un recurso de casacin en el
fondo, como se ver ms adelante.**
* Este inciso fue agregado por el artculo 2o del Decreto Ley N 1
682 de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25 del
mismo'mes y ano. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
348
En cambio, la sentencia que rechace el recurso de casacin en la
forma se limitar a hacer esta declaracin, pues la validez de la
sentencia recurrida queda implcitamente reconocida con semejante
declaracin. Sea que se acoja o se rechace el recurso de casacin en
la forma, lo cierto es que, una vez notificado el fallo de casacin y
registrado debidamente, se devuelven los autos al tribunal a quo
para su debido cumplimiento, el cual le colocar el correspondiente
"cmplase".
567. El desistimiento. Desistirse de un recurso de casacin en la
forma es manifestar expresamente voluntad en orden a no desear
continuar en su tramitacin una vez interpuesto.
Nuestra legislacin procesal no contiene una reglamentacin
adecuada de esta institucin; pero, en todo caso, no cabe confundirla
con la renuncia a este mismo recurso. En la primera el recurso se
interpuso y fue concedido, y la parte recurrente manifiesta
expresamente su voluntad en orden a no continuarlo; en la segunda,
en cambio, el recurso an no se ha interpuesto y, sin embargo, el
litigante expresa su voluntad en el sentido de que no lo interpondr.
Interesa distinguir si se est en presencia de un desistimiento del
recurso de casacin o de una renuncia, para el caso que se efecten
por medio de procurador, pues sabemos que ste necesita de poder
especial para renunciar a los recursos (art. 7o C.P.C.) y no as para
desistirse.
El desistimiento podr plantearse ante el tribunal a quo o ante el
tribunal ad quem, segn sea la ubicacin material del proceso; y, en
uno y otro caso, el tribunal se pronunciar sobre el desistimiento de
plano, pues la ley no ha previsto tramitacin especial alguna al
respecto.
568. La desercin. Lo mismo que el desistimiento, la desercin del
recurso de casacin en la forma es una manera anormal de poner
trmino a dicho recurso.
Recordemos lo que dijimos respecto de la desercin de la apelacin;
y, aplicando ese mismo concepto, podremos definir
349
la desercin del recurso de casacin en la forma, expresando que es
una sancin impuesta por el legislador a la parte recurrente por el
incumplimiento de determinadas gestiones tendientes a tramitarlo.
As, tiene lugar la desercin del recurso de casacin en la forma en
los siguientes casos:
Io Cuando el recurrente, una vez concedido el recurso de casacin en
la forma, dentro del plazo fatal de cinco das no deposita dinero
suficiente en secretara del tribunal que ajuicio del secretario sea
suficiente para cubrir el valor de las fotocopias o las compulsas a
que se refiere el inc. 2o del art. 776 del C.P.C* (art. 197, inc. 2o,
C.P.C);
2o Cuando el recurrente no franquea la remisin del proceso en el
plazo que le seale el tribunal y bajo apercibimiento legal (art. 777*
C.P.C). Esta disposicin seala como sancin la de declararse no
interpuesto el recurso, lo cual, en el hecho, viene siendo igual a la
desercin; y
3o Cuando el recurrente no comparece a proseguir el recurso ante el
tribunal ad quem en el trmino legal (arts. 201 y 779* C.P.C).
Los dos primeros casos de desercin se producirn ante el tribunal a
quo, quien resolver con el solo mrito de los antecedentes, y el
tercero ante el tribunal ad quem, quien decidir con el solo mrito
del certificado del secretario, resolucin que se entender
legalmente notificada al recurrente por el hecho de haberse dictado,
pudiendo pedirse reposicin de ella dentro de tercero da, siempre
que se funde en error de hecho (arts. 201 y 779* C.P.C).
569. La prescripcin. Ningn precepto encontramos sobre el
particular, a diferencia de lo que acontece con el recurso de
apelacin.
350
El silencio del legislador tiene su origen, posiblemente, en la falta de
complejidad en la tramitacin del recurso de casacin en la forma,
lo que acontece, en cambio, en el de apelacin, y en las razones de
orden pblico que informan al primero de los recursos nombrados.
En todo caso, por tratarse de una verdadera sancin, ni siquiera por

analoga podra justificarse su aplicacin a la inactividad de las
partes en cuanto a dejar el recurso en estado de verse y fallarse
dentro de determinado tiempo.
As, por lo dems, tambin lo ha declarado la jurisprudencia de
nuestros tribunales.
IX. LA CASACIN EN LA FORMA Y LOS JUICIOS O RECLAMACIONES
REGIDOS POR LEYES ESPECIALES
570. Procedencia del recurso de casacin en la forma en juicios
o redamaciones regidos por leyes especiales. En general, el recurso de casacin en la forma procede en contra de las sentencias
pronunciadas en el juicio ordinario, en losjuicios especiales y en los
negocios de jurisdiccin voluntaria, o sea, en aquellos asuntos que
reglamenta el Cdigo de Procedimiento Civil.
Sin embargo, proceder, asimismo, respecto de las sentencias que
se dicten en los juicios o reclamacin regidos por leyes especiales,
con excepcin:
a) De aquellos que se refieren a la constitucin de las juntas
electorales;
b) De aquellos que se refieren a las reclamaciones de los avalos
que se practiquen en conformidad a la Ley N 17.235, sobre
Impuesto Territorial;*
c) De los dems que prescriban las leyes (art. 766, inc. 2,* C.P.C.).
351
En consecuencia, para saber si procede o no el recurso de casacin
en la forma en contra de una sentencia pronunciada enjuicio o
reclamacin regido por ley especial, ser necesario establecer
previamente si esa ley especial permite o no deducir dicho recurso.
Si no lo prohibe, en seguida habr que ver si se trata o no de los
juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales que excepta
expresamente el artculo 766 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si
tampoco se trata de estos juicios o reclamaciones regidos por leyes
especiales, quiere decir, sencillamente, que el recurso de casacin
en la forma es procedente.
571. Causales de casacin en la forma en losjuicios o reclamaciones regidos por leyes especiales. Pero el legislador no
solamente limita la procedencia del recurso de casacin en la forma

en esta clase de juicios o reclamaciones, sino que, a veces incluso,
restringe las causales que lo hacen procedente.
Estas limitaciones de las causales del correspondiente recurso hay
que buscarlas, en primer trmino, en las leyes especiales, y si stas
nada dispusieron sobre el particular, es preciso aplicar el artculo
768, inciso 2o, del Cdigo de Procedimiento Civil.
En efecto, esta disposicin establece que en los negocios a que se
refiere el inciso 2o del artculo 766 (alude a losjuicios o
reclamaciones regidos por leyes especiales) slo podr fundarse el
recurso de casacin en la forma en alguna de las causales indicadas
en los nmeros Io, 2o, 3o, 4o, 6o, 7o y 8o de este artculo, y tambin en
el nmero 5o cuando se haya omitido en la sentencia la decisin del
asunto controvei (ido.
Por exclusin, no podr fundarse el recurso de casacin en la forma
en los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales, en haber
sido pronunciada la sentencia con omisin de sus requisitos
formales, a menos que se trate de la falta de decisin del asunto
controvertido, y de haberse faltado a algn trmite o diligencia
declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo
defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.
353
352
X. LA CASACIN EN LA FORMA Y LA APELACIN
572. Su interposicin conjunta. Hemos dicho que la casacin en la
forma es un recurso extraordinario y que su objeto es invalidar
determinadas sentencias en los casos expresamente sealados por la
ley; y que la apelacin, en cambio, es un recurso ordinario y que su
objeto es obtener del tribunal superior respectivo que enmiende, con
arreglo a derecho, la resolucin
del inferior.
Pues bien, a pesar de la diversidad de caracteres y de objetivos entre
ambos recursos, lo cierto es que los dos estn entregados al
conocimiento del tribunal inmediatamente superior en grado
jerrquico de aquel que pronunci la resolucin recurrida, y que hay
veces en que proceden conjuntamente en contra de una misma

resolucin.
Estas resoluciones, susceptibles de casacin en la forma y de
apelacin al mismo tiempo, son las sentencias de primera instancia
que pueden haber sido pronunciadas en los juicios ordinarios de
mnima, de menor y de mayor cuanta, o bien,
en juicios especiales.
La ley procesal civil contempla, naturalmente, esta posibilidad y, al
efecto, formula diversas reglas sobre la interposicin de ambos
recursos -casacin en la forma y apelacin- en contra de una misma
sentencia. Dichas reglas son:
a) El recurso de casacin en la forma contra la sentencia de primera instancia deber interponerse dentro del plazo concedido
para deducir el recurso de apelacin, y si tambin se deduce este
ltimo recurso, conjuntamente con l* (art. 770, inciso 2o).
Como se ve, en este caso el plazo de presentacin es el mismo que el
destinado a deducir el recurso de apelacin, o sea, de diez das; a
menos que tambin se deduzca este ltimo,
pues, en tal caso, habr que recurrir de casacin en la forma y de
apelacin en un mismo escrito. Ejemplo: apelo dentro de tercero da
en contra de una sentencia de primera instancia y al cuarto da de
notificada la sentencia deseo recurrir de casacin en la forma; no
podra hacerlo, pues la ley exige que ambos recursos se interpongan
en un mismo escrito.
b) Se omitirn las fotocopias o compulsas prescritas en el inciso 2o
del artculo 776* cuando contra la misma sentencia se hubiere
interpuesto y concedido apelacin en ambos efectos (art. 776,* inc.
3o, C.P.C.).
La disposicin legal en referencia es de utilidad manifiesta, porque
si la sentencia recurrida ha sido apelada en ambos efectos, quiere
decir que no podr cumplirse, a pesar que la casacin en la forma no
suspende su ejecucin; de suerte que las compulsas, en este caso, se
hacen totalmente innecesarias.
c) El recurso de casacin en la forma contra la sentencia de primera instancia se ver juntamente con la apelacin. Deber
dictarse una sola sentencia para fallar la apelacin y desechar la
casacin en la forma. Cuando se d lugar a este ltimo recurso, se
tendr como no interpuesto el recurso de apelacin (art. 798, incs.

Io y 2o, C.P.C.).
Tambin este precepto es de gran utilidad. Demuestra, desde luego,
el carcter subsidiario que presenta la apelacin frente al recurso de
casacin en la forma, que reviste el papel de principal; y desde el
momento en que uno se interpone para el evento de que el otro sea
rechazado, es lgico que ambos recursos se vean conjuntamente.
La vista conjunta de estos recursos supone que han sido
debidamente tramitados.
No hay que olvidar que las partes deben comparecer a proseguir
estos recursos, por lo cual la comparecencia del recurrente en el
trmino legal impedir que puedan acusarle desercin de ambos
recursos; y la falta de comparecencia del recurrido, en el trmino
legal, producir su rebelda por el solo ministerio de la ley, tambin
en ambos recursos.
izado Depto.DProcesalU.de Chile.
354
Es interesante sealar que si el tribunal ad quern caso rechazar
la casacin en la forma, en una sola ^"te har tal declaracin y
fallar, al mismo tiempo, la J A la inversa, si acuerda acoger la
casacin, ^bl sola sentencia; pero, en este evento, el recurso de
apelacin se tendr por no interpuesto.
XI. LA CASACIN EN LA FORMA DE OFICIO
es
573. Concepto. La fuente legal de esta institcin tculo 775 del

Cdigo de Procedimiento Cml, que P "No obstante lo dispuesto en
los artculos 769 y den los tribunales, conociendo por va de *^: o
casacin o en alguna incidencia, mvahdar de oficio tencias cuando
los antecedentes del recurso manie en u ellas adolecen de vicios
que dan lugar a ^T^dos aue ma, debiendo or sobre este punto a los
abogados que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a
los mis mos los posibles vicios sobre los cuales debern alegar.
Si el defecto que se advierte es la omisin del fallo sobre alguna
acdn oAcepcin que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal
superior podr limitarse a ordenar al de la causa qu complete la
sentencia, dictando resolucin sobre el pun to o3o, y entre tanto

suspender el fallo del recurso.
De su tenor literal podemos, pues, deducir que la i en la forma de
oficio es la facultad que la ley confiere almbu nales para que en
determinados casos puedan, d prop iniciativa, invalidar las
sentencias ^*^^*o muestran la existencia de vicios que
habran autorizado interponer en su contra el correspondiente
recurso de casa
cin en la forma.
.,
. n,,e.
Desde el momento en que en este caso los tribunales fe den actuar de
propia iniciativa, quiere decir que tamos en presencia de una
manifiesta excepcin al principio fundamen
355
tal de la pasividad de los mismos, consagrado en el artculo 10 del
Cdigo Orgnico de Tribunales; pero esta intervencin de oficio es,
al mismo tiempo, esencialmente facultativa del tribunal llamado a
ejercerla, pues la expresin "pueden" empleada por el legislador as
lo confirma.
La casacin en la forma de oficio demuestra, pues, que la
observancia de las leyes procesales no slo interesa a las partes
litigantes, sino, adems, a la sociedad en general; de suerte que su
infraccin, aun cuando no sea reclamada u observada por aqullas,
puede ser sancionada de propia iniciativa por los tribunales
mediante la invalidacin de las sentencias que han sido
pronunciadas sin atenerse a las normas sealadas por el legislador.
574. Casos en que procede. La definicin de la casacin en la forma
de oficio nos permite afirmar que ella procede cuando los tribunales
estn conociendo de un determinado asunto judicial por va de
apelacin, consulta o casacin o en alguna incidencia.
Por va de apelacin lo ser cuando el negocio pasa a la segunda
instancia; de consulta, cuando el negocio es enviado al tribunal
superior para que sea revisado por ste, en atencin a que no lo ser
por va de apelacin; de casacin, cuando se interpone cualquiera de
estos recursos, sea de forma, sea de fondo; y, por ltimo, en alguna
incidencia, o sea, cuando el tribunal est conociendo de una
cuestin accesoria.
Y la causal que justificar la invalidacin de oficio de la sentencia
por vicios o defectos formales, ser precisamente la existencia de

dichos vicios que habran autorizado la interposicin del
correspondiente recurso de casacin en la forma.
Naturalmente que estos vicios deben aparecer de los mismos autos,
o sea, de los propios antecedentes. Es una situacin semejante a
aquella de la nulidad absoluta de los actos o contratos, la cual para
declararla de oficio debe aparecer de manifiesto.
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358
En efecto, si la causal por la cual se casa en la forma de oficio una
sentencia dice relacin con un icio relativo al procedimiento,

cau-sales Ia, 2a, 3a, 8a y 9a del artculo 768 del Cdigo de
Procedimiento Civil, el tribunal ad quem, al casar de oficio la
sentencia y declararla nula, debe determinar en su fallo el estado en
que quede el proceso. Acto seguido debe remitir los autos al tribunal que corresponda para que siga tramitando el proceso desde el
momento inmediatamente anterior a aquel en que se cometi el
vicio y dicte una nueva sentencia que resuelve el juicio (art. 786, inc.
Io, C.P.C.)- El tribunal competente para seguir conociendo del juicio
y al que debe remitirse el proceso es aquel a quien tocara conocer
del negocio en el caso de recusacin del juez o jueces que
pronunciaron la sentencia casada (art. 786, inc. 2o, C.P.C). Esto
significa que el juez que dict la sentencia que ha sido casada queda
inhabilitado para seguir conociendo del asunto por el solo hecho de
acogerse la casacin, sin que sea necesaria declaracin expresa al
respecto.*
Por otra parte, si la causal por la cual se casa en la forma de oficio
una sentencia dice relacin con un vicio cometido en la dicta-cin
misma de la sentencia, causales 4a, 5a, 6a y 7a del artculo 768 del
Cdigo de Procedimiento Civil, el tribunal ad quem, al casar de
oficio la sentencia y declararla nula, debe dictar la sentencia que
corresponda con arreglo a la ley. Esta sentencia debe dictarse por el
tribunal ad quem acto continuo y sin nueva vista de la causa, pero
separadamente de aquella resolucin que cas en la forma de oficio
la sentencia (art. 786, incs. 3o y 4o, C.P.C.).*
* Modificacin introducida por el artculo 2o del Decreto Ley N
1.682, de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25
del mismo mes y ao. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
Captulo Quinto EL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO
susceptibles del recurso de casacin en el fondo; III. Causal que
justifica el recurso de casacin en el fondo; IV. Limitaciones del
recurso de casacin en el fondo; V. Interposicin del recurso de
casacin en el fondo; VI. Tramitacin del recurso de casacin en el
fondo; VII. Extincin del recurso de casacin en el fondo; VIII. La
casacin en la forma y la casacin en el fondo; IX La casacin en el
fondo de oficio.*
I. GENERALIDADES
577. Concepto. Lo mismo que tratndose del recurso de casacin en
la forma, la ley no ha definido el recurso de casacin en el fondo: se
limita a expresar su objeto, cual es invalidar determinadas
sentencias en los c^sos expresamente sealados por la ley (art. 764
C.P.C).
Sin embargo, el precepto antes indicado, en unin del 767, que
indica los casos y las resoluciones judiciales en contra de las cuales
procede este importantsimo recurso, nos permite formular la
siguiente definicin:
"El recurso de casacin en el fondo es un recurso extraordinario que
el legislador concede a la parte agraviada, en contra de determinadas
resoluciones judiciales, para obtener su anulacin, cuando han sido
dictadas con infraccin de ley, siempre que esta infraccin haya
influido sustancialmente en lo dispositivo de ellas".
El objeto, preciso y determinado, es obtener la invalidacin, la
anulacin del fallo impugnado; y su fundamento, la infraccin de la
ley con influencia sustancial, esto es, decisiva, en lo dispositivo o
resolutivo de la sentencia.
360
578. Fundamento del recurso. La Constitucin Poitica del Estado
asegura a todos los habitantes de la Repblica la igualdad ante la ley
y agrega que en Chile no hay clase privilegiada
(art. 19, N 2).*
Ahora bien, la manera como esta igualdad ante la ley se obtiene en
la prctica es procurando que los organismos llamados a aplicarla
-en este caso, el Poder Judicial- cumplan esta trascendental funcin,
dndoles a las leyes el mismo sentido y alcance, por diversas que
sean las personas y las materias llamadas a juzgar.
La misin de los jueces, pues, fuera de ser constante, debe, al mismo
tiempo, ser uniforme para todos los que reclaman justicia, sean
nacionales o extranjeros, sea que residan o no en el territorio de la
Repblica.
Con el objeto de obtener esta aplicacin genuina y exacta de las
leyes y, a la vez, uniforme, el legislador establece el recurso de
casacin en el fondo, permitiendo la anulacin de una sentencia
cuando en su dictacin se infringe la ley, la que ser reemplazada

por una nueva sentencia y en la cual se har la correcta y verdadera
aplicacin de la norma infringida.
Adems, el recurso de casacin en el fondo procura la formacin de
la jurisprudencia:, pues aunque los fallos que recaen en esa clase de
recursos no obligan a los tribunales inferiores, desde el momento en
que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren (art. 3o,
inc. 2o, C.C.), influyen sobre ellos con gran fuerza moral,
logrndose as la aplicacin constante, uniforme y metdica de los
numerosos y variados preceptos legales que reglan la vida jurdica
del pas.
579. Caractersticas del recurso de casacin en el fondo. Sus
caractersticas ms esenciales son las siguientes:
o. D. Procesal U. de Chile.
361
a) Es un recurso extraordinario, o sea, slo procede en contra de
determinadas resoluciones judiciales y por causal tambin
expresamente contemplada en la ley (art. 767* C.P.C.);
b) Es un recurso que se interpone ante el tribunal que dict la
resolucin que se trata de invalidar o casar y para ante el tribunal
inmediatamente superior en grado jerrquico (art. 771 C.P.C.).
c) Es un recurso de derecho estricto, esto es, en su interposicin
deben observarse necesariamente determinadas formalidades legales, so pena de ser declarado inadmisible, hallndose limitada la
competencia del tribunal ad quem por la causal o causales invocadas
como fundamento del respectivo recurso (arts. 772 y 774 C.P.C.);
d) Es un recurso establecido en beneficio de las partes litigantes
agraviadas, puesto que solamente stas pueden interponerlo (art.
771 C.P.C.); pero cuyos fundamentos, como hemos tenido
oportunidad de verlo, persiguen fines del ms alto inters pblico;
e) Es un recurso que, por regla general, se deduce en contra de
sentencias inapelables pronunciadas por las Cortes de Apelaciones;
de suerte que bien puede afirmarse que es el ltimo recurso dentro
del juicio y deducido en contra de la ltima sentencia; y
f) Es un recurso esencialmente de derecho, vale decir, que no
constituye una instancia judicial, puesto que en sta el tribunal

superior revisa las cuestiones de hecho y de derecho; en cambio,
mediante el recurso de casacin en el fondo slo se analiza la
correcta aplicacin de la ley, de suerte que si la sentencia impugnada
contiene infracciones legales se la anula y se dicta una nueva,
haciendo una correcta aplicacin de las disposiciones legales
infringidas, respetando, en todo caso,
362
los hechos en la misma forma como vienen establecidos en el fallo
recurrido.
580. Antecedentes histricos del recurso de casacin en el fondo.
Nada especial sobre el mencionado recurso encontramos en el
derecho romano y en el derecho germnico, no obstante que ellos
constituyen los antecedentes histricos inmediatos de la mayora de
nuestras actuales instituciones jurdicas.
Su historia, en realidad, comienza bajo el reinado de San Luis, rey
de Francia, en el siglo XIII, como un recurso de nulidad deducido
ante el monarca en contra de las sentencias pronunciadas por las
Cortes, de origen feudal o regio y su principal cuerpo legal son "Les
tablissements de Saint-Louis".
La institucin experimenta diversas y sucesivas reformas, hasta
llegar a la Asamblea Constituyente de 1789, en la cual se la acepta
con la denominacin de recurso de casacin, cuyo objetivo preciso
es anular las sentencias pronunciadas con infraccin de las leyes y a
fin de obtener la igual y uniforme aplicacin de ellas, que era uno de
los postulados bsicos de esta Revolucin.
De ah pas, con ligeras variantes, al Cdigo de Procedimiento Civil
francs de 1806, al italiano de 1865 y a las leyes de Enjuiciamiento
Civil espaolas de 1855 y 1881, principales antecedentes
legislativos extranjeros de nuestra actual legislacin.
En nuestro pas se elaboraron diversos proyectos de leyes tendientes
a establecer cuanto antes este importante recurso, a saber:
a) Proyecto elaborado por don Enrique Tocornal, presentado a la
Cmara de Diputados, con fecha 17 de agosto de 1871, con motivo
de la discusin del proyecto de Ley de Organizacin y Atribuciones
de los Tribunales;
b) Proyecto enviado por el Ejecutivo al Congreso Nacional, con
fecha 3 de junio de 1881, a pedido que le hiciera en este sentido el 5
de enero de igual ao la Primera Comisin Revisora del Proyecto de
Cdigo de Procedimiento Civil;
c) Proyecto elaborado por los diputados seores Bannen,
363
Silva Cruz y Yez, presentado a la Cmara respectiva con fecha 30
de julio de 1894; y
d) Proyecto elaborado por don Jos Antonio Gandarillas, tomando
como base el signado con la letra a), presentado al Congreso
Nacional con fecha 18 de diciembre de 1895.
Todos estos proyectos de leyes tuvieron accidentada tramitacin en
las Cmaras y no lograron su aprobacin definitiva. Mientras tanto,
se discuta paralelamente el proyecto de Cdigo de Procedimiento
Civil, lo que permiti que el 17 de mayo de 1902 la Comisin Mixta
de Legislacin yjustcia manifestara a los seores congresales que
toda discusin sobre el recurso de casacin en el fondo era
inoficiosa, puesto que su creacin vena ya contemplada en el
proyecto del mismo Cdigo.
La casacin en el fondo naci, pues, a la vida institucional del pas
junto con el Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, el 28 de agosto
de 1902, mediante la promulgacin de la Ley N 1.552, que entr a
regir el Io de marzo de 1903.
II. RESOLUCIONES JUDICIALES SUSCEPTIBLES
DEL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO
581. Cules son? Contesta el artculo 767: "El recurso de casacin
en el fondo tiene lugar contra sentencias definitivas inapelables y
contra sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen trmino
al juicio o hacen imposible su continuacin, dictadas por Corte de
Apelaciones o por un tribunal arbitral de 2a instancia constituido por
arbitros de derecho en los casos que estos arbitros hayan conocido
de negocios de la competencia de dichas Cortes".*
364
En consecuencia, los requisitos o condiciones que determinan la
procedencia del recurso de casacin en el fondo, en relacin con la
naturaleza de la resolucin recurrida, son los
siguientes:
Io Que se trate de una sentencia definitiva o de una interlo-cutoria
que ponga trmino al juicio o haga imposible su
continuacin;
2o Que dichas sentencias sean inapelables; y 3o Que dichas
sentencias sean pronunciadas por alguna Corte de Apelaciones o
por un tribunal arbitral de segunda instancia, constituido por arbitros
de derecho, en los casos en que estos arbitros hayan conocido de
negocios de la competencia de dichas Cortes.
582. Anlisis de los requisitos anteriores. Desde el momento en
que los preceptos legales indicados no definen lo que entienden por
sentencia definitiva ni interlocutoria, habr que darles a ellas su
significado legal.
En efecto, recordemos que sentencia definitiva es la que pone fin a
la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del
pleito, y que sentencia interlocutoria es la que falla un incidente del
juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes o
resuelve sobre algn trmite que debe servir de base en el
158, incs. 2o y 3o, C.P.C.).
Pero las sentencias interlocutorias, para los efectos de la
procedencia del recurso de casacin, se subdividen en aquellas que
ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin y en
aquellas que no participan de estos caracteres: solamente las
primeras de las nombradas son susceptibles de casacin en el fondo.
Aun ms: las sentencias definitivas y las interlocutorias, en razn de
las diversas instancias en que pueden ser dictadas, se subclasifican
en de nica, primera y segunda instancia. Todas ellas sern
susceptibles de casacin en el fondo? Evidentemente que no.
365
Debe tratarse de sentencias definitivas o interlocutorias de aquellas
que ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin,
inapelables, esto es, no susceptibles de recurso de apelacin; en
otros trminos, son nicamente sentencias pronunciadas por va de
apelacin o de segunda instancia.
Empero, lo anterior no basta. Es preciso, adems, que la sentencia
haya sido pronunciada por alguna Corte de Apelaciones, o bien, por

un tribunal arbitral de segunda instancia, constituido por arbitros
de derecho, en negocios de la competencia de dichas Cortes.
III. CAUSAL QUE JUSTIFICA EL RECURSO
DE CASACIN EN EL FONDO
583. Concepto. A diferencia de lo que acontece en el recurso de
casacin en la forma, en que las causales o motivos que lo justifican
son variados y se hallan expresa y taxativamente contemplados en la
ley, en el recurso de casacin en el fondo la causal o motivo que lo
justifica es una sola: la infraccin de la ley con influencia sustancial
en lo dispositivo de la sentencia.
En efecto, el artculo 767 parte final del C.P.C. dispone, luego de
referirse a las resoluciones susceptibles de recurso de casacin en el
fondo, que dicha resolucin se haya pronunciado con infraccin de
ley y esta infraccin haya influido substancialmente en lo
dispositivo de la sentencia.*
Por consiguiente, son dos los requisitos o condiciones que
constituyen la causal de casacin en el fondo en estudio:
Io que la sentencia recurrida haya sido pronunciada con infraccin
de ley; y
* Modificado, como aparece en el texto, por la Ley N 19.374.
fH!
366
2 que dicha infraccin de ley haya influido sustancialmen-te en lo
dispositivo de la sentencia.
A continuacin examinaremos, separadamente, cada uno
de estos dos requisitos.
584. Formas o maneras de infringir la ley. Hay consenso entre los
autores y la jurisprudencia en que la forma o manera de infringir
una ley es: contravinindola formalmente, interpretndola
errneamente o haciendo una falsa aplicacin de ella, a) Se entiende
que hay contravencin formal de una ley cuando, dada una
determinada situacin de hecho, el tribunal al aplicarla prescinde de
su propio texto. Este es el caso ms tpico de transgresin de la ley y
es por eso que es el que ms frecuentemente sirve de causal o
fundamento del respectivo recurso de casacin en el fondo. Empero,

no siempre, en la prctica, es fcil distinguir el caso de una
contravencin formal de la ley con el de su interpretacin errnea.
b) Tambin se infringe una ley cuando se la interpreta errneamente. Ahora bien, si interpretar la ley es fijar su verdadero
sentido y alcance quiere decir que se interpretar errneamente la
ley, toda vez que un tribunal, al aplicarla a un caso determinado, le
da un alcance distinto de aquel que previo el legislador, o sea,
ampliando o restringiendo el sentido de sus
disposiciones.
Pero no hay que olvidar que el tribunal, dentro de nuestro derecho
positivo, no es soberano en la labor de interpretacin de los textos
legales: los artculos 19 al 24 del Cdigo Civil le sealan normas
rgidas sobre el particular. De esta suerte, la interpretacin errnea
de una ley, a veces, trae consigo una doble infraccin legal, o sea, un
doble motivo de casacin en el fondo: infraccin de la ley aplicada
al caso concreto por errnea interpretacin e infraccin de las leyes
que fijan las normas sobre interpretacin de las mismas mediante su
contravencin
formal.
c) Por ltimo, se entiende que hay falsa aplicacin de la ley cuando
se la aplica a casos para los cuales ella es extraa, o
367
bien, cuando se prescinde de ella en aquellos casos para los cuales
fue dictada.
Esta ltima situacin de transgresin legal presenta, en
consecuencia, un doble aspecto. En efecto, si se aplica la ley a un
caso en que ella es extraa, quiere decir que se habr dejado de
aplicar la verdadera ley, la cual tambin habr sido violada; y, a la
inversa, si se prescinde de la ley en un caso para el cual ella fue
dictada, quiere decir que l habr sido resuelto mediante una ley
extraa, la cual, por consiguiente, tambin habr sido violada.
En resumen, contravencin formal de una ley, interpretacin
errnea de la misma y falsa aplicacin de ella son sinnimos de
infraccin de ley y, por consiguiente, son uno de los elementos
constitutivos de la causal que justifica el recurso de casacin en el
fondo.
585. Significado o alcance de la palabra "ley". Determinar el

alcance o significado de la palabra "ley", empleada en el artculo
767, del Cdigo de Procedimiento Civil, equivale a precisar el
campo de actuacin del recurso de casacin en el fondo. Esta labor,
en consecuencia, es de gran importancia prctica.
Ahora bien, la historia fidedigna del establecimiento de este
precepto legal nos ensea que la palabra "ley" que en l se utiliza ha
sido empleada por el legislador en un sentido amplio, o sea, que en
ella se comprenden no solamente las leyes constitucionales sino,
adems, otros actos o hechos que se hallan estrechamente
vinculados a tal concepto.
A continuacin trataremos, pues, de precisar su contenido y alcance:
a) En primer trmino, la palabra "ley" comprender la ley
constitucional o formal, como tambin se la llama, en contraposicin a la ley material. Entendemos por ley constitucional o formal
aquella que emana de una manera normal de los rganos
constitucionales llamados a producirla, y por ley material aquella
norma que proviene de cualquier rgano pblico.
368
Recordemos que la ley es una declaracin de la voluntad soberana
que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda,
prohibe o permite (art. Io C.C.). Luego, la infraccin a esta clase de
leyes formales dar origen, como regla general, a la procedencia del
recurso de casacin en el
fondo.
Es evidente que dentro de la ley formal incluimos a la Constitucin
Poltica del Estado, puesto que constituye la ley suprema, y, por
consiguiente, su infraccin tambin motivar la procedencia del
precitado recurso.
b) En segundo trmino, la palabra "ley" comprender el tratado
internacional. En el fondo el tratado internacional persigue dejar
constancia del acuerdo de voluntades de dos o ms Estados con el
fin de regular determinadas relaciones de carcter jurdico, y desde
el punto de vista formal constituye una verdadera ley para los
Estados que lo celebran.
Por consiguiente, no es forzada la conclusin anterior, en el sentido
de que el tratado internacional, desde el momento en que constituye

una ley, puede ser infringido al ser aplicado en un fallo judicial y, en
consecuencia, que dicha infraccin puede servir de fundamento a un
recurso de casacin en el
fondo.
Recordemos que son atribuciones exclusivas del Congreso Nacional
aprobar o desechar los tratados que le presentare el Presidente de la
Repblica antes de su ratificacin (art. 50, N Io, C.P. del E.).* En
otras palabras, el tratado internacional para que tenga fuerza de ley
tiene que ser sometido a los mismos trmites formales que se
observan en la elaboracin de ella.
De ah, tambin, que autores y jurisprudencia sostengan que un
tratado internacional debe ser interpretado lo mismo que una ley, o
sea, de conformidad a lo preceptuado en los artculos 19 al 24 del
Cdigo Civil, prescindiendo de las normas legales sobre
interpretacin de los contratos.
369
c) En tercer trmino, cabe preguntarse si la costumbre est
involucrada dentro de la palabra ley y, en consecuencia, si su
infraccin puede originar un recurso de casacin en el fondo. En
nuestro derecho hay dos clases de costumbres: la civil y la comercial.
La primera tiene como fundamento legal el artculo 2o del Cdigo
Civil, que dice: "La costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella". La segunda est reconocida en
el artculo 4o del Cdigo de Comercio, que prescribe: "Las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los
hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente
ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y
reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar
prudencialmente por los juzgados de comercio".
En consecuencia, hay diferencia notable entre una y otra costumbre.
Mientras la civil se aplica slo y cuando la ley se remite a ella, la
comercial entra enjuego en el silencio de la ley y siempre que se
renan los requisitos copulativos antes sealados.
Ahora bien, partimos de la base de que la ley civil se haya remitido a
la costumbre y que sta se encuentre acreditada le-galmente en el
proceso; o bien, que no existe ley comercial llamada a resolver la

contienda y que se haya acreditado le-galmente la existencia de la
costumbre comercial; puede el tribunal infringir estas costumbres
sin incurrir en una causal de casacin en el fondo?
Para ser lgicos estimamos que no podra hacerlo, desde el
momento en que el mismo legislador autoriz la aplicacin
supletoria de estas costumbres, las cuales revisten por tal concepto
el carcter de normas de derecho, cuya violacin debe traer consigo,
en consecuencia, la invalidacin del fallo que se dicte en semejantes
condiciones.
En resumen, la palabra ley comprende la costumbre siempre y
cuando el legislador autorice la aplicacin de ella al caso
controvertido y se halle acreditada legalmente en el proceso: su
infraccin, en estas condiciones, har procedente el recurso de
casacin en el fondo.
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372
Naturalmente que el problema de la efectividad de la celebracin del
contrato y del contenido de sus clusulas es una cuestin de hecho
que resuelven en forma soberana los tribunales de fondo; al tribunal
de casacin, en cambio, le est reservado determinar la aplicacin
del contrato en su correcto y verdadero sentido, incluso
interpretando el alcance de sus clusulas a la luz de la intencin o
espritu de los contratantes.
g) Por ltimo, escapan del campo de actuacin del recurso de
casacin en el fondo las infracciones a las ordenanzas generales, los
reglamentos y los decretos supremos, por ser ellos emanacin de
uno solo de los Poderes Pblicos y no constituir leyes en sentido
formal; como tambin acontece con las infracciones de los autos
acordados y de las circulares que emanan del Poder Judicial, las
cuales indudablemente tampoco revisten el carcter jurdico de

leyes.
En cambio, la infraccin a los decretos leyes y a los decretos con
fuerza de ley hace procedente el recurso de casacin en el fondo, por
cuanto ellos, si bien no revisten el carcter formal de leyes, en el
hecho se equiparan a stas. Adems, al desconocerles el carcter de
normas jurdicas se alterara an ms gravemente la vida
institucional del pas.
586. Influencia de la infraccin legal en lo dispositivo de la
sentencia. Establecido cmo puede infringirse una ley y qu se
entiende por tal, para los efectos de la procedencia del recurso de
casacin de fondo, cabe analizar ahora el segundo requisito de la
causal o fundamento de este ltimo recurso, o sea, que la infraccin
legal haya tenido influencia sustancial en lo dispositivo de la
sentencia.
En consecuencia, entra aqu en juego la distincin de las diferentes
partes de que consta una sentencia, a saber: enunciativa,
considerativa y dispositiva. La infraccin legal debe analizarse nada
ms que a la luz de esta ltima parte, o sea, de aquella que contiene
la decisin del asunto controvertido.
Empero, a veces sucede que los considerandos de una sentencia
forman un todo inseparable con su parte resolutiva; de
373
manera que puede acontecer que la infraccin legal haya influenciado tanto esta ltima parte cuanto aquellos considerandos. En tal
caso tambin puede sostenerse que se ha producido infraccin legal
con influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia, para
juzgar acerca de la procedencia de un recurso de casacin en el
fondo.
Debemos advertir que no toda infraccin legal autoriza la
interposicin de un recurso de casacin en el fondo: es preciso,
adems, que esa infraccin haya tenido influencia sustancial en lo
dispositivo de la sentencia recurrida. Y cundo acontecer esto}
Cuando la ley infringida, cualquiera que sea, tenga el carcter de
determinante en los resultados del pleito; en otras palabras, cuando
la infraccin legal, de no haberse producido, habra hecho llegar a
los jueces sentenciadores a una solucin diversa o contrapuesta a la
que formularon en su sentencia.

Tiene que haber, como se ve, un nexo inseparable entre la
infraccin legal y lo decidido en el juicio: si la infraccin legal no ha
influenciado al sentenciador en orden a acoger o a rechazar la accin
o la excepcin hecha valer en el juicio, no estaremos en presencia de
la causal legal que sirve de fundamento al recurso de casacin en el
fondo.
IV. LIMITACIONES DEL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO
587. Concepto. Hemos dicho que el recurso de casacin se concede
para invalidar una sentencia en los casos expresamente sealados
por la ley y que este recurso es de dos especies: de casacin en el
fondo y de casacin en la forma, siendo de fondo en el caso del
artculo 767 y de forma en los casos del artculo 768 (arts. 764 y 765
C.P.C.).
Ambos recursos, en consecuencia, tienen de comn que persiguen la
invalidacin del fallo fundados en infracciones le374
gales; pero si estas infracciones legales son de aquellas que constituyen causales de casacin en la forma, no pueden, a su vez, servir
de fundamento a un recurso de casacin en el fondo.
Es por eso que se dice que la primera limitacin del recurso de
casacin en el fondo est constituida por las propias causales del
recurso de casacin en la forma.
Hemos expresado, adems, que el recurso de casacin en el fondo
vela por la correcta y uniforme aplicacin de la ley y que resguarda
el derecho; por consiguiente todo lo relativo a los hechos del pleito
queda entregado a la decisin soberana de los jueces sentenciadores
y escapa al conocimiento del tribunal de casacin.
En consecuencia, la segunda limitacin del recurso de casacin en
el fondo la constituyen los hechos del pleito, los cuales son
intocables en casacin.
588. Primera limitacin: las causales del recurso de casacin en
la forma. Se ha sostenido, ms de alguna vez, que el recurso de
casacin en el fondo procede por infraccin de las leyes sustantivas
o materiales y que el recurso de casacin en la forma, a la inversa, se
funda en la infraccin de las leyes adjetivas o procesales.
Se utiliza as la clsica divisin de las leyes, atribuida a Ben-tham,
en sustantivas y adjetivas, para insinuar una primera y posible

limitacin del recurso de casacin en el fondo. En otros trminos,
toda infraccin a una ley procesal o adjetiva escapa del campo de
accin del recurso de casacin en el fondo.
Empero, la afirmacin anterior no es exacta, puesto que el| artculo
767 del Cdigo de Procedimiento Civil, al establece como causal
del recurso de casacin en el fondo la infraccii de ley siempre que
ella haya influido sustancialmente en lo di positivo de la sentencia,
no distingue acerca de la naturaleza < la ley violada; slo requiere
que la infraccin haya influido s tancialmente en lo dispositivo de la
sentencia recurrida.
A mayor abundamiento, as tambin lo demuestran las dive: sas
redacciones experimentadas por las disposiciones contenida
375
en los distintos proyectos, equivalentes a los actuales artculos 767 y
768 del Cdigo de Procedimiento Civil, en las cuales, en definitiva,
se suprimi todo vestigio de la distincin entre leyes sustantivas y
adjetivas o civiles y procesales.
En consecuencia, para nuestro legislador la infraccin de cualquiera
ley, sea sustantiva o adjetiva, autoriza la interposicin de un recurso
de casacin en el fondo, pero siempre y cuando dicha infraccin
haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia
recurrida.
Si alguna clasificacin pudiera, pues, hacerse de las leyes
infringidas, en relacin con el recurso de casacin en el fondo, sera,
en todo caso, en leyes "decisoria litis" y leyes "ordenatoria litis": las
primeras influyen sustancialmente en lo decisivo o resuelto en la
sentencia; las segundas, en cambio, slo tienen como misin
determinar la tramitacin del proceso.
Pero hay veces que, no obstante hallarnos en presencia de una ley
decisoria litis infringida, estamos impedidos de recurrir de casacin
en el fondo, por la sencilla razn de que dicha infraccin, ajuicio del
legislador, configura una causal o motivo de casacin en la forma.
La infraccin de ley con influencia sustancial en lo dispositivo del
fallo es, pues, causal genrica de procedencia del recurso de
casacin en el fondo, sealada en el artculo 767 del Cdigo de
Procedimiento Civil, y tiene como primera limitacin las causales o

motivos de casacin en la forma indicadas en la disposicin que le
sigue.
En resumen, si se ha infringido la ley, y esta infraccin es causal
constitutiva de recurso de casacin en la forma, no podramos
invocar esta misma infraccin como causal de recurso de casacin
en el fondo: la casacin de forma es de carcter previo y excepcional
frente a la casacin de fondo y constituye, como se comprende, su
primera y principal limitacin en la esfera o campo de accin de este
ltimo recurso.
589. Segunda limitacin: los hechos del juicio. En su oportunidad
expresamos que el fundamento del recurso de
376
377
casacin en el fondo no es otro que obtener la correcta y uniforme
aplicacin de la ley, como manera de lograr tambin que sea una
realidad la igualdad de ella consagrada en los textos
constitucionales.
Es por eso que este recurso tiene lugar contra sentencia pronunciada
con infraccin de ley, siempre que esta infraccin haya influido
substancialmente en lo dispositivo del fallo. Por consiguiente, la
interposicin de un recurso de casacin en el fondo plantea ante el
tribunal de casacin una cuestin de derecho, excluidas las
cuestiones de hecho, que ya han sido resueltas por los jueces
sentenciadores con facultades
soberanas.
La segunda limitacin del recurso de casacin en el fondo la
hallamos, pues, en los hechos del juicio, los cuales deben ser
aceptados y reproducidos por tribunal de casacin en la misma
forma como vienen en el fallo recurrido.
Corrobora esta clara distincin efectuada por nuestro legislador,
entre cuestiones de hecho y de derecho, lo dispuesto en los artculos
785 y 807, inciso Io, del Cdigo de Procedimiento Civil.
El primero de estos preceptos expresa: "Cuando la Corte Suprema
invalide una sentencia por casacin en el fondo, dictar acto
continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestin

materia del juicio que haya sido objeto del recurso, la sentencia que
crea conforme a la ley y al mrito de los hechos tales como se han
dado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo los
fundamentos de derecho de la resolucin casada que no se refieran a
los puntos que hayan sido materia del recurso y la parte del fallo no
afectada por
ste.
En los casos en que desechare el recurso de casacin en el fondo por
defectos en su formalizacin, podr invalidar de oficio la sentencia
recurrida si se hubiere dictado con infraccin de ley y esta
infraccin haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la
sentencia. La Corte deber hacer constar en el fallo de casacin esta
circunstancia y los motivos que la
determinan, y dictar sentencia de reemplazo con arreglo a lo que
dispone el inciso precedente".*
Y el segundo de ellos agrega: "En el recurso de casacin en el fondo
no se podrn admitir ni decretar de oficio para mejor proveer
pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los
hechos controvertidos en el juicio en que haya recado la sentencia
recurrida".
La casacin en el fondo, pues, de acuerdo con los preceptos legales
antes transcritos, est muy lejos de constituir una tercera instancia:
su misin queda circunscrita, repetimos, exclusivamente a las
cuestiones de derecho planteadas en el juicio, debiendo aceptar las
cuesones de hecho en la forma como vienen resueltas en el fallo
recurrido.
Sin embargo, la labor de distinguir dentro del juicio cules de las
cuestiones planteadas son de derecho y cules de hecho, en la
mayora de los casos es de difcil realizacin.
Hay consenso, en todo caso, para estimar que los hechos del juicio
son aquellos acontecimientos de orden material que lo constituyen,
o sea, sin cuya existencia aqul no puede concebirse. En
consecuencia, todo otro acontecimiento discutido en el juicio
constituira una cuestin o punto de derecho.
Pero el juez, en presencia de un juicio, no se limita a constatar la
existencia o veracidad de los hechos materiales, sino que, adems,
debe entrar a calificar jurdicamente estos hechos y a determinar sus

consecuencias de idntica ndole. Ejemplo: A demanda a B para que
sea condenado a restituirle la suma de cien mil pesos que dice
haberle entregado a ttulo de mutuo. El juez debe establecer, por los
medios de prueba que le hayan proporcionado las partes, si es
efectivo o no que se celebr un contrato; en seguida debe determinar
la naturaleza jurdica de este contrato frente a las normas legales que
los
* Este inciso fue agregado por el artculo 2 del Decreto Ley N
1.682, de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25
del mismo mes. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
378
regulan; y, por ltimo, si lo considera un contrato de mutuo, si en
verdad el demandado como mutuario est en la obligacin de
restituir, o sea, debe establecer sus consecuencias jurdicas.
Ahora bien, si al cumplir la primera parte de su labor de juez, esto es,
al establecer los hechos del juicio, infringe las leyes, dicha
infraccin no puede ser subsanada mediante un recurso de casacin
en el fondo, por cuanto, de aceptarse este criterio, la casacin
constituira una tercera instancia. A la inversa, cuando el juez
cumple la segunda y tercera parte de su labor, esto es, cuando
califica jurdicamente el hecho y determina sus consecuencias, est
resolviendo, sin duda alguna, cuestiones de derecho, y si en ellas
infringe la ley, su sentencia podr ser invalidada mediante el
correspondiente recurso de casacin en el fondo.
En resumen, la segunda limitacin del recurso de casacin en el
fondo est constituida por los hechos del juicio, cuyo establecimiento escapa al campo de accin del referido recurso, a fin de
reducirlo a sus verdaderos lmites, que no son otros que velar por la
correcta y uniforme aplicacin del derecho.
590. Excepcin a la limitacin anterior: infraccin de las leyes
reguladoras de la prueba. Sin embargo, a veces ocurre, en la
prctica, que los jueces, en su labor de establecer los hechos del
juicio, o sea, aquellos acontecimientos de orden material que lo
constituyen, infringen determinadas leyes, lo cual no es posible ni
conveniente para el orden jurdico dejar en la impunidad: nos
referimos, como se comprende, a las leyes reguladoras de la

prueba.
La interposicin de un recurso de casacin en el fondo basado en la
infraccin de tales leyes, a la postre, al ser acogido nos lleva a
establecer los hechos en forma diferente a como lo haban efectuado
los jueces de la instancia y, por consiguiente, a reconocer la
existencia de una excepcin al principio de que los hechos del juicio
escapan al control del tribunal de
casacin.
379
Y cundo habr infraccin de las leyes reguladoras de la prueba}
A nuestro juicio, y as tambin lo entiende una jurisprudencia
abundante y reiterada de nuestro Tribunal Supremo, cada vez que
los jueces sentenciadores, al establecer los hechos del juicio:
invierten el peso de la prueba; rechazan un medio probatorio que la
ley seala; admiten un medio probatorio que la ley no acepta; o
alteran el valor probatorio que el legislador asigna a los diversos
medios de prueba.
Algunos ejemplos ilustrarn los conceptos anteriores: a) A demanda
a B, cobrndole una determinada suma de dinero, y este ltimo pide
el rechazo de la demanda, fundado en que la pag, sin rendir prueba
sobre el particular. El juez da por establecido el hecho del pago y
niega lugar a la demanda, sosteniendo que el actor deba probar que
no se le haba pagado la obligacin.
b) A demanda a B, cobrndole una determinada suma de dinero que
le habra entregado a ttulo de mutuo, y este ltimo pide el rechazo
de la demanda, fundado en que jams ha celebrado tal contrato. El
demandante prueba la existencia del contrato de mutuo mediante
instrumento privado reconocido por el demandado. El juez en su
sentencia establece que no se ha probado la celebracin del contrato
de mutuo, porque ha debido acompaarse un instrumento pblico, y
niega lugar a la demanda.
c) A demanda a B, cobrndole determinada suma de dinero a ttulo
de saldo insoluto del precio de una compraventa que recae sobre un
bien raz. El demandado niega la efectividad de haber celebrado tal
contrato de compraventa. El demandante pretende acreditar este
contrato mediante un instrumento privado, y el juez da por sentada
la celebracin del contrato mediante dicho instrumento y acepta la

demanda.
d) A demanda a B, cobrndole determinada suma de dinero y a
cualquier ttulo. El demandado niega la deuda; pero, al exigrsele
confesin, la reconoce y por el mismo ttulo invocado. El juez niega
lugar a la demanda y sostiene que no se
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382
Cabe recordar que el art. 774 dispone que interpuesto el recurso no
puede hacerse en l variacin de ningn gnero.* 594.
Resoluciones que pueden recaer en el escrito de interposicin
del recurso. El tribunal a quo examinar si el recurso cumple con
los requisitos establecidos en el art. 776 inciso Io, es decir, si se ha
interpuesto en tiempo y si ha sido patrocinado por abogado
habilitado. De no cumplir con cualquiera de dichos requisitos, y al
igual como lo dijimos al tratar del recurso de casacin en la forma,
el tribunal lo declarar inadmisible sin ms trmite (art. 778 inc. Io).
El anlisis es meramente formal, por lo cual el tribunal a quo
conceder el recurso o lo declarar inadmisible, dependiendo de si
cumple o no con los requisitos antes sealados. Puede ocurrir que:
1) El recurso sea declarado inadmisible, frente a lo cual la parte que
lo dedujo podra interponer recurso de reposicin fundado en error
de hecho y dentro de 3o da (art. 778, inc. 2o,
C.P.Q.y
2) El recurso sea concedido, con lo que se dar cumplimiento a lo
previsto en el art. 197 para los efectos del cumplimiento de la
sentencia, ordenando devolver los autos originales al tribunal
superior para que conozca del recurso y devolver las fotocopias o
compulsas al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo
(art. 776).*
595. Impugnacin de la resolucin que declara admisible o
inadmisible el recurso de casacin en el fondo. El tribunal a
quo?A pronunciar estas resoluciones puede cometer errores. De ah
que el legislador, para subsanarlos, haya puesto en manos de los
litigantes el recurso de reposicin** en contra de ellas.
383
En efecto, despus de expresar que la resolucin que concede el
recurso de casacin en el fondo o la que lo declara inadmisible
deben ser fundadas, agrega que slo proceder en su contra el
recurso de reposicin* (arts. 778, inc. final, y 780, inc. final, C.P.C.).
De esta manera la ley, sin entrar a pronunciarse sobre la naturaleza
procesal de estas resoluciones, se limit a indicar sus requisitos de

forma y los recursos de que podan ser objeto; reposicin, como
hemos dicho, que deber fundarse en un error de hecho y deducirse
en un plazo de tercero da, a lo cual cabe agregar que la reduccin
que resuelva la reposicin ser inapelable (art. 778, inc. final).
596. Efectos de la concesin del recurso. El recurso de casacin
en el fondo, una vez concedido, lo mismo que el de casacin en la
forma, no suspende la ejecucin de la sentencia recurrida (art. 773,
inc. Io, parte Ia, C.P.C.).
Esta es la regla general y, como toda norma de esta naturaleza,
presenta sus excepciones. En efecto, el recurso de casacin en el
fondo suspende el cumplimiento de la sentencia recurrida:
Io Cuando el cumplimiento de esta sentencia haga imposible llevar a
efecto la que dicte si se acoge el recurso, como sera si se tratare de
una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el
de un menor (art. 773, inc. Io, C.P.C.);y
2o Cuando la parte vencida exija que no se lleve a efecto la sentencia
recurrida mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a
satisfaccin del tribunal que la haya dictado y mientras esa fianza no
se rinda (art. 773, inc. 2o, parte Ia, C.P.C.).
Sin embargo, este ltimo derecho no podr ser impetrado por el
demandado cuando el recurso de casacin en el fondo haya
384
impugnado una sentencia definitiva pronunciada en el juicio
ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de
alimentos (art. 773, inc. 2o, parte final, C.P.C.).
Esta segunda excepcin, como se comprende, es condicional y
transitoria: condicional, porque tendr lugar siempre y cuando la
parte vencida haga uso de este derecho que le confiere la ley; y
transitoria, porque el impedimento para poder cumplir la sentencia
desaparecer tan pronto el vencedor constituya la fianza de resultas
a satisfaccin del tribunal.
Ahora bien, este derecho a exigir fianza de resultas lo har valer la
parte vencida en el plazo concedido por la ley para interponer el
recurso y en solicitud separada que se agregar al cuaderno de
fotocopias o compulsas que deber remitirse al tribunal que deba

conocer del cumplimiento del fallo.* El tribunal se pronunciar de
plano y en nica instancia a su respecto, fijando el monto de la
caucin antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal* (art.
773, inc. 3o, parte
final, C.P.C.).
El mismo tribunal conocer tambin en nica instancia en todo lo
relativo al otorgamiento y subsistencia de la caucin (art. 773, inc.
4,C.P.C.).
VI. TRAMITACIN DEL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO
mismos. Hemos dicho que, junto con conceder el recurso de
casacin en el fondo, el tribunal dispone que se dejen compulsas
para la ejecucin de la sentencia y que al da siguiente hbil de
cumplida esta orden se eleven los autos originales al tribunal
superior (art. 776, inc. 2o, C.P.C.).
. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
385
Una vez llegados los autos originales al tribunal superior, el
secretario cumple con dos importantes formalidades: anota la
llegada del proceso en el libro de ingreso con los pormenores
necesarios para su debida individualizacin y, en seguida, anota en
el proceso mismo la fecha de su llegada (arts. 200, inc.
r,y779C.P.C).
recurso de casacin en el fondo. Una vez que el Secretario del
tribunal ad quem ha estampado en el proceso la constancia o
certificado de la fecha de ingreso, este ltimo examina en cuenta si
la sentencia objeto del recurso es de aqullas contra las cuales lo
concede la ley y si ste rene los requisitos que se establecen en los
incisos primero de los arts. 772 y 776, es decir: Io si se expresa en
qu consisten el o los errores de derecho de que adolece la sentencia
recurrida; 2o si seala de que en nada eso o esos errores de derecho
influyen sus-tancialmente en lo dispositivo del fallo; 3o si se
interpuso en tiempo y; 4o si ha sido patrocinado por abogado
habilitado (art. 782,* inc. Io, C.P.C.).
En consecuencia, la concesin del recurso de casacin en el fondo

est sujeta a un doble control: primero, al del tribunal a quo, cuando
examina y provee el escrito de interposicin del respectivo recurso;
y segundo, al del tribunal ad quem, cuando da cumplimiento a lo
preceptuado en el artculo 782*, inciso Io, ya citado.
Ahora bien, este examen previo puede hacer llegar al tribunal ad
quem a dos conclusiones:
a) Que encuentre mrito para considerar inadmisible o
extemporneo el recurso de casacin en el fondo, en cuyo caso
* Modificacin introducida por la Ley N 19.374 de 18 de febrero
de 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
S86
lo declarar sin lugar* desde luego o por resolucin fundada
mandar traer los autos en relacin sobre este punto (art. 782, inc.
final, y art. 781, inc. 3, C.P.C.);* o
b) Que encuentre mrito para considerarlo admisible o interpuesto
dentro del plazo, en cuyo caso se limitar a tramitar el
correspondiente recurso de casacin en el fondo, ordenando traerlo
en relacin (art. 782, inc. final, y art. 781,
inc. 3o, C.P.C.).*
Estas resoluciones, como se comprende, se dictan sin necesidad de
esperar la comparecencia de las partes.
No obstante ser la sentencia objeto del recurso de aquellas contra las
cuales lo concede la ley, y reunir ste los requisitos establecidos en
los incisos primero de los artculos 772 y 776, la misma sala podr
recbazarlo de inmediato si, en opinin unnime de sus integrantes,
adolece de manifiesta falta de fundamento.
La resolucin que rechace el recurso deber ser a lo menos
someramente fundada y ser susceptible del recurso de reposicin
que establece el inciso final del art. 781 (art. 782,
incs. 2o y 3o, C.P.C.)
Esta facultad para el tribunal fue establecida por la ley N 19.374 de
18 de febrero de 1995, la que modific el articulado del ttulo XIX
del C.P.C. e introdujo esta norma en el art. 782 de dicho cuerpo
legal.*
599. Comparecencia de las partes. Una vez que el tribunal ad
quem ha dictado el decreto de autos en relacin, las partes estn en
condiciones de comparecer ante l a proseguir el correspondiente

recurso.
Sobre el particular, el artculo 779* del Cdigo de Procedimiento
Civil hace aplicable al recurso de casacin en el fondo lo dispuesto
en los artculos 200,202 y 211 solo en cuan* Modificacin introducida por la Ley N 19.374, de 18 de febrero
387
to a la comparecencia del recurrente dentro del plazo del mismo
Cdigo.* De suerte que el recurrente deber comparecer a proseguir
el recurso en el trmino legal, so pena de que el tribunal de oficia**
o a peticin del recurrido, lo declare desierto; y este ltimo tambin
deber comparecer, en igual trmino, bajo apercibimiento de
proceder en su rebelda por el solo ministerio de la ley.
Todo cuanto hemos dicho respecto de estas materias, en relacin
con el recurso de apelacin, ser a la vez aplicable al recurso de
casacin en el fondo, dndolo por expresamente reproducido
(N501).
Es interesante sealar que las partes no podrn comparecer a seguir
el recurso sino por medio de abogado habilitado o de procurador
del nmero; pues, en este caso, el tribunal ad quem siempre lo ser
la Corte Suprema ( arts. 398, inc. Io, C.O.T. y 803, inc. Io, C.P.C).
600. Designacin de abogado patrocinante. La parte recurrente
de casacin en el fondo, hasta antes de la vista del recurso, podr
designar un abogado para que lo defienda ante el tribunal ad quem,
que podr ser o no el mismo que patrocin el recurso (art. 803, inc. Io,
C.P.C.).*
601. Escrito con observaciones para el fallo del recurso.
La tramitacin de un recurso de casacin en el fondo, como se ha
visto, no puede ser ms simple: se reduce a la dictacin del decreto
de autos en relacin, previo el examen acerca de la admisibilidad del
mismo, y a la comparecencia de las partes a fin de proseguirlo.
* Modificacin introducida por la Ley N 19.374 de 18 de febrero
** Modificacin introducida por la Ley N 19.225, ait. Io, de 22 de
junio de 1993. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
388
No hay necesidad de presentar escrito alguno, salvo el de carcter
esencialmente facultativo contemplado en el inciso final del artculo
783 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dice: "Las partes
podrn, hasta el momento de verse el recurso, consignar en escrito
firmado por un abogado, que no sea procurador del nmero, las
observaciones que estimen convenientes para el fallo del recurso".
La utilidad de este escrito, tal como lo consignamos al tratar de la
casacin en la forma, es manifiesta, y, en la prctica, puede llegar a
sustituir a las alegaciones orales.
602. Los informes en derecho. Cada parte podr presentar por
escrito, y aun impreso, un informe en derecho hasta el momento de
la vista de la causa, pero no se podrn sacar los autos de secretara
para estos informes (art. 805, incs. 2o
y 3o, C.P.C.).
Los informes en derecho son opiniones vertidas por escrito por
algn jurisconsulto sobre determinados puntos legales que tienden,
naturalmente, a una mejor ilustracin del tribunal.
Su valor probatorio es esencialmente relativo y difieren de los
informes en derecho que hemos visto dentro del recurso de
apelacin (art. 228 C.P.C.), pues estos ltimos se decretan por el
mismo tribunal y, en cambio, los que se presentan en la casacin en
el fondo son de exclusiva iniciativa de las partes.
Recordemos que el Relator es el funcionario encargado de cotejar
con los procesos los informes en derecho y anotar bajo su firma la
conformidad o disconformidad que notaren entre el mrito de stos
y los hechos expuestos en aqullos (art. 372, N5, C.O.T.).
603. Conocimiento y resolucin del recurso de casacin en el
fondo por el pleno del Tribunal. El art. 2o de la Ley N 19.374,
publicada el 18 de febrero de 1995, introdujo la posibilidad de que
cualquiera de las partes, dentro del plazo para hacerse parte en el
tribunal ad quem, solicite que el recurso sea conocido y resuelto por
el pleno del tribunal. Siendo
389
la idea del legislador lograr la uniformidad de los fallos de casacin,
alcanzando as una interpretacin de las normas, estable, similar y
coherente, el fundamento de tal peticin ha de ser precisamente el

hecho que la Corte Suprema en fallos diversos ha sostenido distintas
interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso (art.
780 C.P.C.).
El tribunal, en el acto de pronunciarse sobre la admisibilidad del
recurso, deber tambin resolver sobre la peticin que se hubiere
formulado en tal sentido. En contra de la resolucin que deniega la
peticin procede el recurso de reposicin que establece el inciso
final del art. 781 (art. 782, inc. 4o, C.P.C.).*
604. Vista del recurso. En la vista de la causa se observarn las
reglas establecidas para las apelaciones (art.783, inc. Io, C.P.C.). En
consecuencia, una vez notificadas las partes del decreto de autos en
relacin, la causa queda en estado de ta-blay se vera el recurso el da
sealado en ella, previa la relacin y los alegatos de los abogados de
las partes si lo creyeren conveniente (N505).
La duracin de las alegaciones de cada abogado se limitar a dos
horas en los recursos de casacin en el fondo, pudiendo el tribunal,
sin embargo, por unanimidad, prorrogar por igual tiempo la
duracin de estas alegaciones (art. 783, incs. 2y3, C.P.C.).
En la vista de la causa no se podr hacer alegacin alguna extraa a
las cuestiones que sean objeto del recurso, ni se permitir la lectura
de escritos o piezas de los autos, salvo que el presidente lo autorice
para esclarecer la cuestin debatida (art. 805, inc. 3o,* C.P.C.).
605. La prueba y el recurso de casacin en el fondo. En
el recurso de casacin en el fondo no se podrn admitir ni de* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
390
cretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que
tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el
juicio en que haya recado la sentencia recurrida
(art. 807,inc. Io, C.P.C.).
En su oportunidad manifestamos que esta disposicin, unida al
artculo 785 del Cdigo de Procedimiento Civil, constituye el
fundamento de la limitacin del recurso de casacin en el fondo, en
lo que se refiere a los hechos del pleito; o sea, que el establecimiento
o esclarecimiento de estos ltimos es facultad privativa de los jueces
de alzada, todo lo cual escapa, por consiguiente, a la competencia
del tribunal de casacin.

En consecuencia, si al tribunal de casacin en el fondo le est
vedado conocer de los hechos del pleito, es lgico que no pueda
admitir ni decretar de oficio medidas probatorias tendientes a
establecer o esclarecer estos hechos.
VII. EXTINCIN DEL RECURSO DE CASACIN
EN EL FONDO
606. Mediante el fallo de casacin. La manera normaly corriente
de poner trmino a un recurso de casacin en el fondo es mediante la
dictacin del fallo.
Este fallo lo llamamos de casacin, por cuanto no es posible
encasillarlo dentro de ninguna de las clasificaciones que hace el
artculo 158 del Cdigo de Procedimiento Civil de las resoluciones
judiciales.
Lo dicta el tribunal ad quem tan pronto termina la vista de la causa, a
menos que sta quede en acuerda; y en su dictacin es necesario
respetar las reglas sobre los acuerdos de los tribunales colegiados,
que nos proporcionan los artculos 72 y siguientes y 103 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.
No hay reglas especiales sobre los requisitos deforman que deben
ajustarse esas sentencias; sin embargo, en la prctica se observa que
constan de tres partes fundamentales, lo mismo
391
que las sentencias definitivas, o sea, parte expositiva, considerativa
y resolutiva.
En la parte expositiva se deja constancia de los antecedentes del
recurso; en la considerativa se contienen los razonamientos
tendientes a demostrar si ha habido o no infracciones legales, la
manera como esas infracciones se han producido y en qu forma han
influido en lo dispositivo de la sentencia recurrida; y, por ltimo, en
la dispositiva se declara si el recurso es o no acogido y, en
consecuencia, si la sentencia recurrida es o no nula.
La sentencia de casacin en el fondo deber dictarse dentro de los
cuarenta das siguientes a aquel en que haya terminado la vista (art.
805, inc. final, C.P.C.).
Ahora bien, el fallo de casacin en el fondo podr acoger o rechazar
el correspondiente recurso que se ha interpuesto; y el tribunal ad

quem, para pronunciar sentencia en uno u otro sentido, tendr que
analizar el contenido del escrito de interposicin del recurso en
funcin con el mrito de autos y ver si concurren o no las siguientes
circunstancias:
Ia Si en la sentencia recurrida se han cometido las infracciones
legales que se le suponen;
2a La manera en que tales infracciones legales se han producido; y
3a Si dichas infracciones legales influyen sustancialmente en lo
dispositivo de la sentencia recurrida.
La jurisdiccin del tribunal ad quem, en consecuencia, se halla
limitada por el correspondiente escrito de interposicin* del recurso
de casacin en el fondo, pues solamente puede considerar las
infracciones legales que en dicho escrito se hayan hecho valer, aun
cuando en la tramitacin del recurso aparecieren nuevas
infracciones legales o se pretendiere ha* Modificado por Ley N 18.705 de 24 de mayo de 1988.
392
cer valer nuevas causales o motivos para fundamentarlo
(art. 774C.P.C.).*
Respecto de la facultad que tiene el tribunal supremo de casar en el
fondo de oficio la sentencia recurrida, el Decreto Ley N 1.682 de 4
de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo
mes y ao, introduce una importante modificacin en la materia. En
efecto, si el tribunal supremo rechaza el recurso de casacin en el
fondo por defectos en su formalizacin, el inciso 2o del artculo 785
del Cdigo de Procedimiento Civil, agregado por la disposicin
citada, le otorga a ste la facultad de invalidar de oficio la sentencia
objeto del recurso siempre que concurran las circunstancias que
constituyen la causal del recurso en estudio, es decir, si la sentencia
se ha pronunciado con infraccin de ley y esta infraccin ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Si el tribunal hace uso de
la facultad sealada, deber dejar constancia en el fallo de casacin
que dicte de la circunstancia anterior y los motivos que la
determinen, dictando la sentencia de reemplazo correspondiente.**
En resumen, la sentencia de casacin en el fondo puede ser de dos
clases: la que rechaza el recurso y la que lo acoge.

Si la sentencia de casacin en el fondo rechaza el recurso, se
devolvern los autos al tribunal de alzada sin ms trmite, quien le
pondr el correspondiente cmplase; y ste, a su vez, remitir los
autos al tribunal de primera instancia, a fin de que tambin le
coloque el cmplase, y se hagan ante l las gestiones necesarias para
la ejecucin del fallo ya ejecutoriado si no
estuviere cumplido.
Esta actitud es sin perjuicio de la facultad que tiene el tribunal ad
quem que rechaza un recurso de casacin en el fondo por defectos
de formalizacin, de anular de oficio la sentencia objeto del
recurso,
* Modificado por la Ley N 19.374 de 18 de febrero de 1995
** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
393
conforme con la modificacin introducida por el artculo 2o del
Decreto Ley N 1.682 de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario
Oficial de 25 del mismo mes y ao, dictando la sentencia de
reemplazo que corresponda segn se ha visto anteriormente.* Si la
sentencia de casacin en el fondo acoge el correspondiente recurso,
vale decir, anula la sentencia recurrida, ser necesario dictar,
adems, una nueva sentencia, que falle en definitiva el pleito, a la
que se le da el nombre de sentencia de reemplazo.*
607. La sentencia de reemplazo. Es aquella que pronuncia el
tribunal supremo cuando acoge el recurso de casacin en el fondo o
cuando anula de oficio la sentencia impugnada al rechazar un
recurso de casacin en el fondo por defectos de formalizacin y
cuya misin es ocupar el mismo lugar y funcin de la sentencia
recurrida que se acaba de anular.*
En consecuencia, si sta es la misin de la sentencia de reemplazo,
quiere decir que participar de la misma naturaleza procesal de la
sentencia recurrida, o sea, podr ser una sentencia definitiva
inapelable, o una sentencia
interlocutoria inapelable que ponga trmino al juicio o haga
imposible su continuacin; como igualmente, que tendr que
ajustarse a los mismos requisitos deforma de aqullas.

La sentencia de reemplazo, sin embargo, se dicta por la Corte
Suprema cuando sta invalida una sentencia por casacin de fondo,
acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente del fallo de
casacin (art. 785, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).*
En otras palabras, cuando la Corte Suprema conoce de un recurso de
casacin en el fondo y acuerda acogerlo, o sea, invalidar la sentencia
recurrida, o bien casar de oficio la sentencia impugnada al rechazar
un recurso de casacin en el fondo por defectos de formalizacin,
dicta un extenso fa* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
394
lio, que consta de dos partes: la primera, que constituye el fallo de
casacin en el fondo propiamente tal; y la segunda, que es la
sentencia que viene a sustituir a la anulada, llamada por eso
sentencia de reemplazo.*
Pero a pesar que la sentencia de reemplazo se ajusta a los requisitos
de forma de la sentencia anulada, la Corte Suprema en su
pronunciamiento ha de tener muy presentes las
siguientes circunstancias:
Ia Si el recurso de casacin en el fondo afecta a toda la sentencia
recurrida o solamente a una parte; y
2a En qu forma la sentencia recurrida ha dado por establecidos los
hechos del juicio.
De acuerdo a estas circunstancias podemos afirmar que la sentencia
de reemplazo se pronuncia mediante dos reproducciones y dos
conformidades, o sea: reproduciendo los fundamentos de derecho
de la resolucin casada que no se refieran a los puntos que hayan
sido materia del recurso y la parte del fallo no afectada por ste, y
conforme a la ley y al mrito de los hechos tales como se han dado
por establecidos en el fallo recurrido (art. 785, inc. Io, parte final,
C.P.C.).*
En seguida, se devolvern los autos al tribunal de alzada, quien
pondr el "cmplase" a la sentencia de reemplazo y, a su vez, los
remitir al de primera instancia para su ejecucin, tambin previa
dictacin y notificacin del correspondiente "cmplase", si ella es
necesaria.
608. El desistimiento, la desercin y la prescripcin. El recurso

de casacin en el fondo puede tambin terminar de manera anormal
por el desistimiento y la. desercin. No termina, en cambio, por la
prescripcin, por no existir disposiciones legales al respecto. Todo
cuanto hemos dicho sobre el desistimiento, la desercin y la
prescripcin del recurso de casacin en la forManual de Derecho Procesa]
395
ma, se hace aplicable al de fondo, y lo damos por expresamente
reproducido (NQI 570, 571 y 572).
VIII. LA CASACIN EN LA FORMA Y LA CASACIN
EN EL FONDO
609. Su interposicin conjunta. Hay veces que en contra de un
mismo fallo se interponen conjuntamente los recursos de casacin
en la forma y en el fondo, siendo, por tanto, las consecuencias de
orden legal las siguientes:
Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casacin en
la forma y en el fondo, se tramitarn y vern conjuntamente y se
resolvern en un mismo fallo; pero si se acoge el de forma, se tendr
por no interpuesto el de fondo (art 808 C.P.C.).*
Esta ltima disposicin es de una gran importancia prctica, pues
tiende a darle una mayor celeridad a la vista y fallo de los recursos
de casacin y, por consiguiente, a la terminacin de los pleitos.
610. Sus diferencias ms esenciales. A pesar que los recursos de
casacin en la forma y en el fondo tienden a invalidar una sentencia
en los casos expresamente sealados por la ley, se advierten entre
ellos notables diferencias, las cuales podemos sintetizarlas como
sigue:
a) En cuanto a su fundamento: el recurso de casacin en la forma
vela por la observancia de los trmites esenciales del procedimiento
y, en particular, de las leyes que regulan los requisitos externos de
las sentencias; el recurso de casacin en el fondo, en cambio, vela
por la correcta y uniforme aplica* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
397
396
cin de las leyes decisoria litis como manera de obtener una perfecta
igualdad entre los justiciables;
b) En cuanto a su conocimiento, el recurso de casacin en la forma
es de la competencia del tribunal inmediatamente superior en grado
jerrquico de aquel que pronunci la sentencia recurrida; el recurso
de casacin en el fondo, en cambio, es de la competencia exclusiva
de la Corte Suprema;
c) En cuanto a las sentencias judiciales susceptibles de tales recursos: el recurso de casacin en la forma procede en contra de las
sentencias definitivas de nica, primera o segunda instancia, de las
interlocutorias de nica, primera o segunda instancia, que ponen
trmino al juicio o hacen imposible su prosecucin, y de las
interlocutorias pronunciadas en la segunda instancia cuando se
dicten sin previo emplazamiento de la parte agraviada, o sin sealar
da para la vida de la causa; el recurso de casacin en el fondo, en
cambio, procede en contra de las sentencias definitivas o de las
sentencias interlocutorias que ponen trmino al juicio o hacen
imposible su prosecucin, inapelables, pronunciadas por Cortes de
Apelaciones o por tribunales arbitrales de derecho de segunda
instancia conociendo de negocios propios de la competencia
de aqullas;*
d) En cuanto a sus causales, el recurso de casacin en la forma tiene
lugar cuando se ha incurrido en un vicio o defecto de procedimiento
de aquellos sealados en el artculo 768 del Cdigo de
Procedimiento Civil; el recurso de casacin en el fondo, en cambio,
tiene lugar contra sentencia pronunciada con infraccin de ley,
siempre que esa infraccin haya influido sustancialmente en lo
dispositivo de la sentencia;
e) En cuanto a su tramitacin: el recurso de casacin en la forma,
por regla general, no requiere de la comparecencia por medio de
abogado habilitado o de procurador del nmero,
de la designacin de abogado patrocinante ante el tribunal ad quem
y de la presentacin de informes en derecho; el recurso de casacin
en el fondo, en cambio, exige la comparecencia por medio de
abogado habilitado o de procurador del nmero, la designacin de

abogado patrocinante ante el tribunal ad quem, y las partes estn
facultadas para presentar informes en derecho;
f) En cuanto a la duracin de las alegaciones: en el recurso de
casacin en la forma la duracin de las alegaciones de cada abogado
se limitar a una hora; y en los recursos de casacin en el fondo, en
cambio, ella se limitar a dos horas, pudiendo en ambos casos el
tribunal, por unanimidad, prorrogar por igual tiempo su duracin;
g) En cuanto al plazo para dictar falla en el recurso de casacin en
la forma la sentencia de casacin deber dictarse dentro del plazo de
veinte das contados desde aquel en que termin la vista; en el
recurso de casacin en el fondo, en cambio, este plazo es de
cuarenta das;
h) En cuanto a la competencia para dictar la sentencia de reemplazo: en el recurso de casacin en la forma para determinar cul es
el tribunal que va a dictar la sentencia de reemplazo, es necesario
hacer una distincin: a) si el tribunal ad quem acoge el recurso de
casacin en la forma y se ha invocado una causal que dice relacin
con un vicio cometido en el procedimiento, causales Ia, 2a, 3a, 8a y 9a
del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil, debe anular la
sentencia recurrida y adems determinar en su sentencia el estado en
que quede el proceso, el que debe seguirse tramitando desde el
momento inmediatamente anterior a aquel en que se cometi el
vicio. Acto seguido, el tribunal ad quem debe remitir los autos al tribunal que corresponda para que dicte una nueva sentencia que
resuelva el juicio (art. 786, inc. Io, C.P.C.); y b) si el tribunal ad
quem acoge el recurso de casacin en la forma y se ha invocado una
causal que dice relacin con un vicio cometido en la dictacin
misma de la sentencia, causales 4a, 5a, 6a y 7a del artculo 768 del
Cdigo de Procedimiento Civil, debe anu398
lar la sentencia recurrida y adems debe dictai la sentencia que
corresponda con arreglo a la ley, la que debe dictar acto continuo y
sin nueva vista de la causa, pero separadamente de aquella
resolucin que acogi el recurso de casacin en la forma (art 786,
inc. 3o, C.P.C.).* En cambio, en el recurso de casacin en el fondo la
sentencia de reemplazo es pronunciada siempre por el tribunal que

dict la sentencia de casacin, vale decir, por la Corte Suprema;*
j) En cnanto a su preparacin: el recurso de casacin en la forma
para que pueda ser admitido necesita de preparacin previa, o sea, es
indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta,
ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos
establecidos por la ley; el recurso de casacin en el fondo, en
cambio, no necesita para ser admitido de este reclamo previo; y
k) En cuanto a su extensin: en el recurso de casacin en la forma,
cuando es acogido, por regla general, se invalida la sentencia
recurrida y, adems, excepcionalmente, todas aquellas actuaciones
posteriores al vicio o defecto en que se fundament dicho recurso;
en el recurso de casacin en el fondo, en cambio, cuando es
aceptado, solamente se invalida la sentencia recurrida.
IX. LA CASACIN EN EL FONDO DE OFICIO
611. Concepto. La fuente legcde esta institucin es el inciso 2o del
artculo 785 del Cdigo de Procedimiento Civil, artculo que en sus
dos incisos prescribe:
"Cuando la Corte Suprema invalide una sentencia por casacin en el
fondo, dictar acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente,
sobre la cuestin materia del juicio que haya
399
sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y al
mrito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el
fallo recurrido, reproduciendo los fundamentos de derecho de la
resolucin casada que no se refieran a los puntos que hayan sido
materia del recurso y la parte del fallo no afectada por ste.*
En los casos en que desechare el recurso de casacin en el fondo por
defectos en su formalizacin, podr invalidar de oficio la sentencia
recurrida, si se hubiere dictado con infraccin de ley y esta
infraccin haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la
sentencia. La Corte deber hacer constar en el fallo de casacin esta
circunstancia y los motivos que la determinan, y dictar sentencia de
reemplazo con arreglo a lo que dispone el inciso precedente.*
De su tenor literal podemos, pues, deducir que la casacin en el
fondo de oficio es la facultad que la ley confiere a la Corte Suprema
para que, de propia iniciativa, invalide la sentencia objeto del
recurso, cuando sta haya rechazado el recurso de casacin en el

fondo por defectos en su formalizacin, siempre que concurran las
circunstancias que constituyen la causal del recurso, es decir, si la
sentencia se ha pronunciado con infraccin de ley y esta infraccin
ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.*
Desde el momento en que en este caso los tribunales pueden actuar
de propia iniciativa, quiere decir que estamos en presencia de una
manifiesta excepcin al principio fundamental de la pasividad de los
mismos, consagrado en el artculo 10 del Cdigo Orgnico de
Tribunales; pero esta intervencin de oficio es, al mismo tiempo,
esencialmente facultativa del tribunal llamado a ejercerla, pues la
expresin "podr" empleada por el legislador as lo confirma.*
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile
400
La casacin en el fondo de oficio demuestra, pues, que la
observancia de las leyes no slo interesa a las partes litigantes, sino,
adems, a la sociedad en general, de suerte que rechazado el recurso
de casacin en el fondo por defectos en su formalizacin y
concurriendo las circunstancias que constituyen la causal del
recurso en estudio, la Corte Suprema puede invalidar de oficio la
sentencia objeto del mismo.*
612. Casos en que procede. La definicin de la casacin en el
fondo de oficio nos permite afirmar que ella procede cuando la
Corte Suprema desecha el recurso de casacin en el fondo por
defectos en su formalizacin, siempre que concurran las
circunstancias que constituyen la causal del recurso en estudio, es
decir, si la sentencia se ha pronunciado con infraccin de ley y esta
infraccin ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Si
el tribunal hace uso de la facultad sealada, deber dejar constancia
en el fallo que dicte de la circunstancia anterior y los motivos que la
determinen, dictando la sentencia de reemplazo correspondiente.*
La casacin en el fondo de oficio, como se ve, est por encima del
inters personal y privado de las partes litigantes; pues su finalidad,
como ya lo hemos expresado, es velar por los intereses supremos de
la sociedad y de la ley.*
613. El fallo en la casacin en el fondo de oficio. La Corte

Suprema cuando casa de oficio la sentencia impugnada al rechazar
un recurso de casacin en el fondo por defectos de formalizacin,
dicta un extenso fallo que consta de dos partes: la primera, que
constituye el fallo de casacin en el fondo propiamente tal; y la
segunda, que es la sentencia que viene a sustituir a la sentencia
anulada, llamada por eso sentencia de reemplazo -y cuya misin es
ocupar el mismo lugar y funcin de la sentencia recurrida que se
acaba de anular.
401
Finalmente es necesario recordar que el fallo anteriormente
sealado lo dicta tambin la Corte Suprema cuando acoge un
recurso de casacin en el fondo por haber infraccin de ley y haber
sta influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.*
Captulo Sexto EL RECURSO DE REVISIN
susceptibles del recurso de revisin; III. Causales que justifican el
recuno de revisin; IV. Interposicin del recurso de revisin; V.
Tramitacin y fallo del recurso de revisin.
I. GENERALIDADES
614. Concepto. La ley procesal civil dedica los artculos 810 al 816
al recurso de revisin, pero no seal su objeto ni lo defini.
Se contenta, en cambio, con sealar sus causales y efectos, para el
caso de ser acogido. De estos preceptos legales podemos deducir la
siguiente definicin: el recurso de revisin es un medio de
impugnacin extraordinario que la ley concede por las causales y en
contra de las resoluciones judiciales firmes que ella misma seala,
ganadas injustamente, con el objeto de anularlas en todo o en parte.
Difiere, pues, de la apelacin en cuanto a su objeto, puesto que sta
persigue la enmienda de una resolucin judicial, y la revisin, en
cambio, la anulacin o invalidacin de la resolucin recurrida; y se
asemeja a la casacin, en cuanto a que ambos recursos persiguen la
anulacin de la resolucin recurrida, si bien las causales en que ellos
se fundan son enteramente diversas.
Pero la caracterstica mas sobresaliente del recurso de revisin la

hallamos en que procede en contra de las sentencias firmes; a
diferencia de todos los dems recursos, sean ordinarios o
extraordinarios, que atacan solamente a las resoluciones que an no
han pasado en autoridad de cosa juzgada.
615. Fundamento del recurso. No puede ser ms simple mismo
que su reglamentacin. Recordemos que toda "
sen404
tencia judicial firme o ejecutoriada produce, entre otros efectos, el
de la cosa juzgada, en su doble aspecto de accin y de excepcin:
accin para exigir su cumplimiento y excepcin para impedir que se
vuelva a discutir idntica cuestin controvertida entre las mismas
partes.
La sentencia firme o ejecutoriada, o pasada en autoridad de cosa
juzgada, como tambin se la llama, es tenida como la expresin de
la verdad ms pura, tanto de parte de los tribunales como de los
litigantes, cualesquiera que sean los errores de hecho o de derecho
que contenga. Sin embargo, esta ficcin de verdad no puede
mantenerse cuando con posterioridad a la dictacin de la sentencia
aparece un hecho o circunstancia que por s sola demuestra su
injusticia.
Una sentencia injusta, por consiguiente, debe anularse, y el medio
para obtener esta finalidad es, precisamente, el recurso de revisin.
A la postre, pues, este recurso vela por la integridad de la cosa
juzgada, aun cuando, en apariencia, tienda a destruirla.
616. Caractersticas del recurso de revisin. Sus caractersticas
ms esenciales son las siguientes:
a) Es un recurso extraordinario, o sea, slo procede en contra de
determinadas resoluciones judiciales y por causales tambin
expresamente sealadas en la ley (art. 810 C.P.C.);
b) Es un recurso que se interpone ante y para ante la Corte Suprema,
con lo cual se altera la regla general de que los recursos se
interponen ante el tribunal que pronunci la resolucin recurrida y
para ante el tribunal inmediatamente superior en grado jerrquico
(arts. 98, N 4o, C.O.T., y 810
C.P.C.);
c) Es un recurso que procede en contra de sentencias firmes cuando

han sido ganadas injustamente, lo cual se probar en el curso de su
tramitacin (art. 810 C.P.C.); y
d) Es un recurso de mero derecho, o sea, no constituye una instancia
judicial, puesto que el tribunal ad quem, en vez de conocer y fallar
las cuestiones de hecho y de derecho ventila405
das en el juicio, se limita a constatar si existe o no la causal que le
sirve de fundamento.
617. Antecedentes histricos del mismo. En las antiguas
legislaciones romana y francesa no encontramos el recurso de
revisin con las caractersticas que hemos sealado, confundindose
ms bien sus causales con las de la casacin.
En las Leyes de Partidas se reglamenta un recurso parecido a
nuestra actual revisin, aunque el tribunal llamado a conocer de l
era el mismo que dict la sentencia recurrida; el plazo para
interponerlo tena una duracin de veinte aos, y se tramitaba de
conformidad a las normas del juicio ordinario.
En nuestro pas su antecedente legislativo inmediato lo constituye el
Decreto Ley de 1 de marzo de 1837, sobre nulidad procesal,
elaborado por don Mariano Egaa y conocido junto a otras leyes
semejantes con la denominacin de Leyes Marianas. En dicho
cuerpo legal se establecen diversas causales parecidas a nuestra
actual revisin, y la sancin que ellas traen consigo es tambin la
nulidad o invalidacin del fallo dictado en tales condiciones.
La redaccin del Ttulo XX del Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil fue obra exclusiva de don Manuel Egidio
Ballesteros, a quien se la encomendara, en una de sus sesiones, la
Comisin Mixta Revisora del Proyecto de Cdigo de Procedimiento
Civil, despus de haberse discutido extensamente la conveniencia o
inconveniencia de mantener como causales de nulidad las antes
indicadas.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley demuestra, pues,
que la institucin del recurso de revisin fue aceptada tomando en
consideracin que ella no constituye una tercera instancia ni est
destinada a alargar los juicios, y que si, por excepcin, puede llegar
a anular una sentencia firme, es justamente para mantener la pureza

de la cosa juzgada.
406
407
II. RESOLUCIONES JUDICIALES SUSCEPTIBLES
DEL RECURSO DE REVISIN
618. Resoluciones judiciales susceptibles de tal recurso. 1 artculo 810 del Cdigo de Procedimiento Civil comienza diciendo
que la "Corte Suprema de Justicia podr rever una sentencia firme
en los casos siguientes:...". Luego, la resolucin judicial susceptible
de este excepcional recurso debe reunir dos requisitos: ser sentencia
y estar firme o ejecutoriada.
Ahora bien, las sentencias en nuestro derecho pueden revestir dos
formas, o sea, pueden ser definitivas o interlocutorias (art. 158
C.P.C.), cuyas respectivas definiciones hemos formulado en
diversas oportunidades. Desde el momento en que la ley no
distingue, quiere decir que se refiere a ambas clases de sentencias.
Es preciso agregar que debe tratarse de sentencias definitivas o
interlocutorias pronunciadas ante cualquier tribunal y en cualquiera
instancia, no importando la cuanta o el monto del juicio en que
hayan recado.
Pero no basta que se trate de una sentencia. Es necesario, adems,
que la sentencia est firme o ejecutoriada; entendiendo por tal, de
conformidad a lo preceptuado en el artculo 174 del Cdigo de
Procedimiento Civil, aquella en contra de la cual no procede recurso
alguno, y, en caso contrario, aquellas en que ha sido notificado el
decreto que la manda cumplir, o en que han transcurrido todos los
plazos que la ley concede para interponer recursos sin que se hayan
hecho valer por las partes, certificndose esta ltima circunstancia
por el secretario, si se tratare de una sentencia definitiva.
619. Sentencias firmes en contra de las cuales no procede la
revisin. Hay casos en que, no obstante hallarnos en presencia de
una sentencia firme, es imposible deducir legal-mente en su contra
recurso de revisin. Se trata del caso de excepcin contemplado en
el inciso final del artculo 810 del Cdigo de Procedimiento Civil,
que dice: "El recurso de revisin no procede respecto de las

sentencias pronunciadas por
la Corte Suprema, conociendo en los recursos de casacin o de
revisin".
De acuerdo, pues, al claro tenor literal de la ley, la revisin no
procede en contra del fallo pronunciado por la Corte Suprema
conociendo de un recurso de revisin, sea acogindolo o
rechazndolo. Esta regla legal se traduce en el aforismo jurdico que
dice que "no hay revisin de revisin".
Tampoco proceder la revisin en contra de las sentencias
pronunciadas por la Corte Suprema, conociendo de un recurso de
casacin en el fondo, sea acogindolo o rechazndolo; y, en
atencin a que, como ya sabemos, cuando esta clase de recursos son
acogidos, la Corte Suprema dicta dos sentencias, la de casacin y la
de remplazo, quiere decir que la improcedencia de la revisin debe
afectar a ambas clases de fallos.
Adems, tampoco proceder la revisin en contra de la sentencia
pronunciada por la Corte Suprema, conociendo de un recurso de
casacin en la forma, sea acogindolo o rechazndolo. A la inversa,
si la sentencia de casacin en la forma es del conocimiento de otra
clase de tribunal (por ejemplo, de una Corte de Apelaciones o de un
juez de letras por no ser de aquellas pronunciadas por el Tribunal
Supremo), ser susceptible de revisin.
La jurisprudencia agrega que tampoco procede el recurso de
revisin en contra de los fallos pronunciados por la Corte Suprema,
conociendo de un recurso de queja, porque donde hay la misma
razn debe existir idntica disposicin.
En resumen, las excepciones antes sealadas reafirman la seriedad y
estabilidad del principio de la cosa juzgada emanado de las
sentencias judiciales firmes o ejecutoriadas.
III. CAUSALES QUE JUSTIFICAN EL RECURSO DE REVISIN
620. Primera causal. Si se ha fundado en documentos declarados
falsos por sentencia ejecutoria, dictada con posterioridad a la
sentencia que se trata de rever (art. 810, N 1 , C.P.C.).
408
409
Son tres, por consiguiente, los requisitos que vienen a constituir la
primera causal del recurso de revisin en estudio: Io que la sentencia
que se impugna se haya fundado en documentos; 2o que dichos
documentos hayan sido declarados falsos por sentencia ejecutoria; y
3o que la sentencia que declar falsos estos documentos haya sido
pronunciada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever.
La sentencia recurrida de revisin ha debido, pues, fundarse en
documentos. No basta que los tales documentos hayan sido
acompaados por las partes, o bien, que el tribunal se haya limitado
a ordenar agregarlos: es preciso que el tribunal haya ponderado los
documentos en su sentencia, sirvindoles a ella de fundamento. Pero
no es necesario que estos documentos hayan sido el nico y
necesario fundamento de la sentencia, ya que la ley no lo exige: ser
el tribunal llamado a conocer de la revisin quien juzgar la
influencia de los tales documentos en la sentencia que se trata de
anular.
En seguida se requiere que los documentos en que se ha fundado la
sentencia recurrida hayan sido declarados falsos por sentencia
ejecutoria. Nos encontramos entonces en presencia de dos
sentencias firmes o ejecutoriadas: la primera, o sea, aquella que se
ha impugnado por medio del recurso de revisin; y la segunda, esto
es, aquella que ha declarado falsos los documentos en que se fund
la primera. La naturaleza del juicio en que deber pronunciarse la
segunda sentencia podr ser civil o penal, sin que ello tenga
influencia en los resultados de la revisin: lo nico que interesa,
para los fines del recurso, es que esta sentencia se encuentre firme y
que haya declarado la falsedad de los referidos documentos.
Por ltimo, el fallo que declara la falsedad de los documentos en que
se fund la sentencia que se trata de rever debe ser posterior a sta,
pues si fuere anterior debi ser invocada por la parte a quien
beneficiaba en el juicio respectivo. Su silencio lo sanciona la ley
procesal con la prdida del derecho a interponer recurso de revisin
fundado en una causal evidentemente extempornea.
621. Segunda causal. Si pronunciada en virtud de pruebas de
testigos, han sido stos condenados por falso testimonio, dado
especialmente en las declaraciones que sirvieron de nico
fundamento a la sentencia (art. 810, N 2o, C.P.C.).

Tambin son tres los requisitos que constituyen esta segunda causal
de revisin: Io que la sentencia que se impugna haya sido
pronunciada teniendo como nico fundamento la prueba de testigos;
2o que dichos testigos hayan sido condenados por falso testimonio
por sentencia ejecutoriada, y 3o que los testigos hayan sido
condenados precisamente por las declaraciones que sirvieron de
nico fundamento a la sentencia impugnada de revisin.
A diferencia de la causal anterior, aqu se necesita que la prueba
testimonial haya sido el nico fundamento de la sentencia que se
trata de rever, de suerte que si la sentencia se apoya en otros medios
probatorios, la causal en estudio es improcedente.
La sentencia condenatoria de los testigos por falso testimonio
deber estar ejecutoriada y su exhibicin ser la prueba precisa y
directa de esta segunda causal de revisin. Tambin, a diferencia de
la causal anterior, esta sentencia condenatoria podr haberse
pronunciado antes o despus de dictada la sentencia impugnada de
revisin.
Por ltimo, la condenada de los testigos ha tenido que ser motivada
precisamente por las declaraciones que prestaron dentro del juicio
cuya sentencia se pretende rever. No basta, pues, cualquiera
condena por falso testimonio para encasillarla en la causal en
estudio.
622. Tercera causal. Si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinacin
fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por sentencia de
trmino (art. 810, N 3o, C.P.C.).
Tres circunstancias constituyen esta tercera causal: Io que la
sentencia que se impugna se haya obtenido por medio de cohecho,
violencia u otra maquinacin fraudulenta; 2o que el
38
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s.
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3" O "O
E.
412
413
solucin tendr que ser la misma dada para los dems recursos, esto
es, que podr interponer el recurso de revisin la parte agraviada,
entendiendo por tal aquella persona que figur como parte dentro
del juicio en que se pronunci la sentencia recurrida de revisin, y
siempre y cuando esta sentencia le cause agravios o perjuicios.
626. Forma de interponer el recurso de revisin. Con
la derogacin del art. 812 por la Ley N 19.374, de 18 de febrero de
1995, se suprimi la nica norma de la cual se poda deducir que el
recurso deba ser interpuesto por escrito. No obstante ello y en base
a que la idea del legislador fue suprimir la consignacin y no la
forma de interponer el recurso, podemor colegir que ste deber
hacerse por escrito.*
Tampoco seala el legislador los requisitos o menciones esenciales
que deba contener este escrito; pero pensamos que, en todo caso,
deber mencionar, expresa y determinadamente, la causal que le
sirve de fundamento e individualizar de manera adecuada la
sentencia firme que se trata de rever, acompaando copia autorizada
de ella.
627. Plazo para interponer el recurso de revisin. El recurso de
revisin slo podr interponerse dentro de un ao, contado desde la
fecha de la ltima notificacin de la sentencia objeto del recurso (art.
811, inc. Io, C.P.C.).
Se trata, por consiguiente, de un plazo: Io fatal, por la expresin
"dentro de" empleada por el legislador al establecerlo; 2o comn,
porque se cuenta para todos los litigantes desde la ltima
notificacin; 3o legal, porque est contemplado por la misma ley; 4o
improrrogable, en atencin a que los plazos legales tienen esta
caracterstica, a menos que la ley disponga
expresamente lo contrario, lo que no se ha hecho con este plazo para
interponer revisin; y 5o de ao, de suerte que para computarlo no se
descuentan los feriados (art. 66 C.P.C.).
En cuanto al momento desde el cual se cuenta este plazo de un ao,

la redaccin defectuosa del precepto legal en estudio ha dado origen
a ciertas dificultades. En efecto, recordemos que este recurso
procede en contra de las sentencias firmes, entendindose que una
resolucin judicial ha adquirido este carcter, desde que se haya
notificado a las partes, si no procede recurso alguno en su contra; y,
en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la manda
cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que
transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposicin
de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes.
Por consiguiente, si la sentencia no es susceptible de recurso alguno
no habr dificultad para computar el plazo de un ao, puesto que
habr que hacerlo desde la fecha de la ltima notificacin de la
sentencia objeto del recurso de revisin; pero si esta sentencia es
objeto de algn otro recurso, sea que se haya deducido o no,
tambin habr que computar el plazo de un ao desde la fecha de la
ltima notificacin?
Evidentemente que no, pues si as fuere quiere decir que se estara
interponiendo recurso de revisin en contra de una sentencia que
todava no habra adquirido el carcter de firme o ejecutoriada. Lo
anterior debe llevarnos a la conclusin de que una aplicacin
armnica de los artculos 174 y 811 del Cdigo de Procedimiento
Civil exige considerar que el plazo de un ao, establecido en este
ltimo precepto, se cuenta desde que la sentencia objeto del recurso
de revisin ha adquirido el carcter de firme; vale decir, desde la
notificacin del cmplase en caso de haberse deducido recursos o
desde el vencimiento del plazo para interponerlos en caso que los
tales recursos no se hubieren deducido.
Recordemos tambin que las tres primeras causales del recurso de
revisin exigen, entre otros requisitos, la dictacin
fc
414
,
de una sentencia firme sobre falsedad de documentos, perjurio de
los testigos o cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta; y
que los juicios penales destinados a constatar estos delitos pueden
demorar: qu suerte corre, en estos casos, el recurso de revisin
que ha debido ser interpuesto dentro del plazo de un ao contado

desde que la sentencia objeto de l haya quedado firme o
ejecutoriada?
La solucin la da el legislador en los siguientes trminos: "Sin
embargo, si al terminar el ao no se ha an fallado el juicio dirigido
a comprobar la falsedad de los documentos, el perjurio de los
testigos o el cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta a
que se refiere el artculo anterior, bastar que el recurso se
interponga dentro de aquel plazo, hacindose presente en l esta
circunstancia, y debiendo proseguirse inmediatamente despus de
obtenerse sentencia firme en dicho juicio" (art. 811, inc. 3o, C.P.C.).
628. Efectos del recurso de revisin. Existe sobre ello una regla
general y una excepcin. En efecto, por regla general el recurso de
revisin no suspende la ejecucin de la sentencia impugnada (art.
814, inc. Io, C.P.C.).
Podr, sin embargo, el tribunal, en vista de las circunstancias, a
peticin del recurrente y odo el ministerio pblico, ordenar que se
suspenda la ejecucin de la sentencia, siempre que aqul d fianza
bastante para satisfacer el valor de lo litigado y los perjuicios que se
causen con la inejecucin de la sentencia, para el caso de que el
recurso sea desestimado
(art. 814, inc. 2,C.P.C).
En consecuencia, por excepcin el recurso de revisin suspende la
ejecucin de la sentencia impugnada que concurran los siguientes
requisitos: Io que lo pida el recurrente; 2o que se oiga al ministerio
pblico; 3o que las circunstancias as lo aconsejen; y 4o que el
recurrente rinda fianza bastante para satisfacer los perjuicios que
pudiere causar a su contendor con la inejecucin de la sentencia,
para el caso de que el recurso sea rechazado.
415
La suspensin de la sentencia impugnada, por consiguiente, queda
entregada al buen criterio del tribunal llamado a conocer del
respectivo recurso de revisin, ya que este derecho se lo ha
conferido el legislador en forma facultativa por la expresin "podr"
que emple al establecerlo.
V. TRAMITACIN Y FALLO DEL RECURSO DE REVISIN
629. Su tramitacin. Una vez interpuesto el recurso de revisin, el

primer examen que debe efectuar el tribunal llamado a conocer de l
es si ha sido interpuesto en tiempo o no.
Si se ha presentado fuera de plazo, se rechazar el recurso de plano,
o sea, sencillamente no se admite a tramitacin (art. 811, inc. 2o,
C.P.C).
En caso contrario, esto es, si el recurso de revisin fue interpuesto
dentro de trmino, el tribunal llamado a conocer de l lo admite a
tramitacin, lo que se traduce en la dicta-cin de la primera
resolucin, que ordenar que se traigan a la vista todos los
antecedentes del juicio en que recay la sentencia impugnada y
citar a las personas a quienes afecte dicha sentencia para que
comparezcan en el trmino de emplazamiento a hacer valer su
derecho (art. 813, inc. Io, C.P.C.).
Esta primera resolucin, pues, consta de dos partes: la primera, que
ordena traer a la vista todos los antecedentes del juicio en que
recay la sentencia impugnada; y la segunda, que cita a todas las
personas a quienes dicha sentencia afecte, a fin de que comparezcan
a hacer valer su derecho.
Como se trata de una primera resolucin dictada en una gestin
judicial, ser necesario notificarla personalmente (art. 40 C.P.C), y
el o los notificados tendrn un plazo para comparecer igual al
sealado para contestar la demanda en el juicio ordinario (arts. 258 y
259 C.P.C); comparecencia que, en todo caso, deber efectuarse por
medio de abogado habilitado o de
416
procurador del nmero (art. 398, inc. Io, C.O.T., y art. 2o, Ley
N 18.120).*
Los trmites posteriores al vencimiento de este trmino se seguirn
conforme a a lo establecido para la sustanciacin de los incidentes,
oyndose al ministerio pblico antes de la vista de la causa (art. 813,
inc. 2o, C.P.C.).
En otras palabras, con lo expuesto por el recurrido o sin ello, el
tribunal que est conociendo del recurso de revisin lo recibir a
prueba por el trmino de ocho das, en caso necesario. Vencido este
trmino, ordenar que pasen los antecedentes en vista al Fiscal; y,
evacuado el informe, proveer "en relacin", con lo cual el recurso
queda en estado de verse, de acuerdo con las normas generales sobre

vista de la causa ante los tribunales colegiados.
Se recordar que del recurso de revisin conoce la Corte Suprema
por intermedio de la sala que se halle de turno para el conocimiento
de esta clase de materias (arts. 98, N 4o, y 99 C.O.T.).
630. Su fallo. Podr ser de dos clases: acogiendo el recurso de
revisin o bien rechazndolo.
a) Se dictar sentencia acogiendo el recurso de revisin cuando el
recurrente logre, con arreglo a la ley, comprobar la efectividad de
los hechos en que se funda (art. 815, inc. Io,
C.P.C.).
Esta sentencia deber contener diversas declaraciones, a saber: Ia
Que el tribunal estima procedente el recurso, o sea, que
lo acoge;
2a Que se anula en todo o parte la sentencia impugnada;
3a Si debe o no seguirse nuevo juicio; y 4a Si debe seguirse nuevo
juicio deber, adems, determinar el estado en que queda el proceso,
el cual se remitir para
417
su conocimiento al tribunal de que procede (art. 815, incs. Io
y2,C.P.C.).
Las declaraciones anteriores, fuera de su importancia intrnseca,
revisten especial trascendencia, pues servirn de base en el nuevo
juicio, en el cual no podrn ya ser discutidas (art. 815, inc. 3o,
C.P.C.).
Ejemplo: Se acoge un recurso de revisin fundado en que la
sentencia impugnada se bas en documentos declarados falsos por
sentencia ejecutoriada dictada con posterioridad a aqulla, y se
declara que debe procederse a dictar nueva sentencia por el tribunal
que corresponda; en esta nueva sentencia no podrn considerarse
ms los ya referidos documentos.
Se acoge un recurso de revisin fundado en que la sentencia
impugnada fue pronunciada contra otra pasada en autoridad de cosa
juzgada, la cual no fue oportunamente alegada en el juicio en que se
pronunci la primera de estas sentencias, y se declara que no es
necesario seguir nuevo juicio, pues ste se encuentra fallado a virtud
de la primera sentencia.
b) Se dictar, en cambio, sentencia rechazando el recurso de
revisin cuando el recurrente no logre, con arreglo a la ley,
comprobar la efectividad de los hechos en que se funda (a contraro
sensu, art. 815, inc. Io, C.P.C.).
En este ltimo caso, fuera de la declaracin anterior, se condenar
en las costas del juicio (debi decir del recurso) al que lo haya
promovido y se ordenar que sean devueltos al tribunal que
corresponda los autos mandados traer a la vista (art. 816C.P.C).
. D. Procesal U. de Chile.
Captulo Sptimo EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD
SUMARIO: I. Generalidades; II. Requisitos de procedencia del
recurso de inaplicabilidad; III. Interposicin del recurso de
inaplicabilidad; IV. Tramitacin del recurso de inaplicabilidad; V.
Fallo del recurso de inaplicabilidad; VI. La inaplicabilidad de
oficio.
I. GENERALIDADES
631. Concepto. El recurso de inaplicabilidad es el medio que
consagra la Constitucin Poltica del Estado para que la Corte
Suprema determine que todo precepto legal contrario a ella sea
declarado inaplicable, declaracin que puede hacer de oficio o a
peticin de parte en las materias de que est conociendo o cuando se
le solicite la declaracin de inaplicabilidad de la ley en recurso
interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro tribunal.*
Su objeto, en consecuencia, es obtener que un determinado precepto
legal, por estimrsele inconstitucional, sea declarado inaplicable
dentro de la gestin en que dicho recurso incide;* y, por
consiguiente, su importancia no puede ser ms manifiesta.
Se discute acerca de la verdadera denominacin que debe drsele a
este recurso, o sea, si se llama recurso de inaplicabilidad o, por el
contrario, de inconstitucionalidad. La primera expresin, en verdad,
proporciona una idea ms exacta en cuanto a la finalidad que se
persigue mediante este recurso, y la segunda, en cambio, dice
relacin con su fundamento.
Pensamos que, en nuestro derecho, la denominacin ms exacta es
la de recurso de inaplicabilidad, puesto que ste es su
420
objeto preciso y determinado; y as lo llaman nuestro legislador (art.
96, N Io, C.O.T.) y la misma Corte Suprema en Auto Acordado de
22 de marzo de 1932 y en sus numerosos fallos.
632. Fuentes legales. Este recurso tiene como fuente legal
inmediata y directa el artculo 80 de la Constitucin Poltica del
Estado, que dice: "La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte,
en las materias de que conozca o que le fueren sometidas en recurso
interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro tribunal, podr
declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal
contrario a la Constitucin. Este recurso podr deducirse en
cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenar la Corte la
suspensin del procedimiento.*
El precepto constitucional antes transcrito est reglamentado en el
Auto Acordado de fecha 22 de marzo de 1932, expedido por la
Corte Suprema, y cuyo texto es: "En Santiago, a 22 de marzo de
1932, se reuni la Excma. Corte Suprema, en acuerdo extraordinario,
presidida por don Javier ngel Fi-gueroa, y con asistencia de los
ministros seores: Oyanedel, Trueco, Novoa, Burgos, Alonso,
Schepeler, Rondanelli, Silva Cotapos, Fontecilla y Hermosilla, y
teniendo presente: Que ni la Constitucin ni las leyes procesales han
reglamentado la tramitacin a que debe someterse el recurso de
inaplicabilidad que confiere el artculo 86 de esa Carta; y, por
consiguiente, se hace necesario fijarla para asegurar la defensa a que
tienen derecho los interesados. Al respecto acuerda: Presentado el
escrito, se confiere traslado comn por siete das, aumentados con el
emplazamiento que corresponda, segn la tabla, a las dems partes
en el pleito. Transcurrido el plazo antedicho con o sin la respuesta
de los interesados, se pasarn los antecedentes para que dictamine el
seor Fiscal; y evacuado el trmite
421
se pondr la causa en tabla para su vista y fallo como los otros
asuntos de que conoce el tribunal pleno. Para debido testimonio se
levant la presente acta que firman los SS. SS. Ministros y el
Secretario (fdo.) J. A. Figueroa, etc. Claudio Droguett, Secretario".
633. Caractersticas del recurso de inaplicabilidad. Sus ca-
ractersticas ms esenciales son las siguientes:

a) Es un recurso que tiene por objeto obtener que se declare que un
determinado precepto legal es inconstitucional y que, por
consiguiente, no se aplique en la sentencia que tendr que
pronunciarse en la gestin de que se trata; luego, como se ve, difiere
de los dems recursos que siempre persiguen la impugnacin de una
determinada resolucin judicial;
b) Es un recurso extraordinario, en atencin a que la causal o
motivo que lo justifica, cual es la existencia de una ley
inconstitucional que se pretende aplicar en un determinado juicio,
tambin es de carcter extraordinario;
c) Es un recurso que se interpone ante y para ante el mismo tribunal
que va a conocer de l, o sea ante y para ante la Corte Suprema;
d) Es un recurso que no tiene plazo para ser deducido y cuya
reglamentacin de su tramitacin, en vez de hallarla en la ley, se
encuentra en un Auto Acordado de la Corte Suprema;
y
e) Es un recurso establecido en el solo inters de los litigantes; pero
la existencia de la causal que lo motiva, o sea, de una ley conaiia a
la Constitucin, autoriza tambin al tribunal para que, de oficio,
pueda declarar su inaplicabilidad en las materias de que est
conociendo.*
f) En cuanto a los efectos de la declaracin de inaplicabilidad ellos
estn indicados en la misma disposicin constitucional,
422
Vii
al decir que la atribucin de la Corte ser declarar inaplicable "para
esos casos particulares" todo precepto legal contrario a la
Constitucin. En otras palabras, la ley sigue vigente, slo no se
aplica al caso particular de que ha conocido la Corte Suprema, ya
sea de oficio o por va del recurso.*
Cabe hacer presente que en la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin fue extensamente debatido el problema de los efectos
de la declaracin de inaplicabidad, y se plante la posibilidad de
que despus de tres fallos consecutivos esta declaracin tuviera
efectos generales, posicin sostenida por el Consejo de Estado que

no prosper, puesto que en el articulado final del Anteproyecto se
elimin el inciso que contemplaba la posibilidad de los efectos
generales de la declaracin de inaplicabidad en ciertas
circunstancias, y dej subsistente en este aspecto el texto de la
Constitucin de
1925;* y
g) El texto actual del artculo 80 de la Constitucin Poltica del
Estado autoriza a la Excma. Corte Suprema para decretar la
suspensin del procedimiento, lo que significa una importante
innovacin en relacin con los efectos de la interposicin del
recurso de inaplicabidad.*
Analizando someramente la disposicin constitucional anteriormente referida, podemos concluir que la suspensin del
procedimiento tiene a su vez dos caractersticas:
En primer trmino es facultativa, o sea, que la Corte Suprema no
est obligada a acceder a la peticin de suspensin de la tramitacin
de la gestin si se le solicita; y en segundo trmino la Corte Suprema
puede ordenar la suspensin del procedimiento de oficio*.
634. Su verdadera naturaleza jurdica. Sealadas las principales
caractersticas del recurso de inaplicabidad, cabe preguntarse: es
realmente un recurso}
423
Estimamos que un mejor estudio de la institucin hace llegar a la
conclusin de que el encasillamiento de la inaplicabidad dentro del
rgimen jurdico de los recursos no es exacta.
En efecto, recordemos que los recursos son medios que la ley
concede para impugnar una resolucin judicial, a fin de obtener su
modificacin, revocacin o invalidacin. Aqu, en cambio, no se
persigue impugnar resolucin alguna; lo que se pretende conseguir
es que un determinado precepto legal, porque se le estima
inconstitucional, se le declare inaplicable en el juicio de que se trata.
A nuestro juicio, la declaracin de la inaplicabidad de
determinados preceptos legales, por estimrseles contrarios a la
Constitucin Poltica del Estado, es ms bien una cuestin
prejudicial de carcter constitucional y no un recurso.

Empero, de nuestra Carta Fundamental, de algunas leyes de la
Repblica y del Auto Acordado de 22 de marzo de 1932 se
desprende que no puede sostenerse en nuestro derecho positivo la
conclusin anterior, la cual slo revestir, entonces, el carcter de
doctrina.
635. Antecedentes histricos del recurso de inaplicabilidad.
Este recurso debe su creacin al derecho moderno, porque por
muchos esfuerzos que se gasten no se hallan vestigios de l en la
legislacin griega ni en la romana. Tal vez podra encontrarse un
pequeo esbozo acerca de la declaracin de inconstitucio-nalidad de
las leyes entre las variadas atribuciones que posea el Arepago o
conjunto de ancianos notables y vitalicios.
En realidad, en los Estados Unidos de Norteamrica es donde este
recurso se presenta con caracteres definidos, siendo su fuente legal
inmediata el artculo 30 de la Constitucin Poltica de 1787, que
dice: "El Poder Judicial se extender a todos los casos, ya de justicia,
ya de equidad, previstos en esta Constitucin, en las leyes de los
Estados Unidos y en los tratados hechos o que se hicieren bajo su
autoridad". Un caso se presentar, pues, cuando se discuta la
constitucionalidad de una ley o de un tratado ante los tribunales de
justicia.
424
425
Pero la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales de
1789, de ese mismo pas, fue ms explcita al respecto, cuando
estableci "Que corresponde al Poder Judicial conocer de la validez
de una ley o de la autoridad ejercida bajo el poder del Estado por
creerlo contrario a la Constitucin, a los Tratados o a las Leyes de
los Estados Unidos...".
La jurisprudencia se encarg despus de perfeccionar este recurso, y,
en lneas muy generales, podemos decir que: a) su conocimiento es
de la competencia exclusiva de la Corte Suprema; y b) la
declaracin de inconstitucionalidad slo produce efecto entre las
partes y en el juicio para el cual fue
solicitada.
En Chile la Constitucin Poltica de 1833 no contuvo precepto
alguno que facultara al Poder Judicial para pronunciarse acerca de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes. De ah que la
Corte Suprema siempre estim que careca de atribuciones para
hacer declaraciones semejantes; pues, de hacerlo, invada las
atribuciones de los dems Poderes Pblicos. A pesar de ello la Corte
Suprema en una ocasin dej de aplicar los incisos 2o y 3o del
artculo 25 de la Ley de Organizacin y Atribuciones de los
Tribunales, en atencin a que, en su elaboracin, no se haban
observado las normas constitucionales respectivas, o sea, por
tratarse de una inconstitucionalidad formal. Tambin algunas Cortes
de Apelaciones prescindieron de la aplicacin de determinados
preceptos legales, cuando stos aparecan en contradiccin con lo
dispuesto en la Constitucin Poltica del Estado, la cual, ajuicio de
ellas, deba constituir la
ley suprema.
Fue, pues, la Constitucin Poltica de 1925 la que en el inciso 2o del
artculo 86 puso trmino a esta situacin incierta que exista sobre la
suerte que deban correr las leyes inconstitucionales frente a los
tribunales de justicia, al crear el correspondiente recurso de
inaplicabilidad y facultar al Tribunal Supremo para que en los casos
particulares de que conociera dejara de aplicar aquellas leyes que, a
su juicio, fueren inconstitucionales.
Finalmente la Constitucin Poltica de 1980 consagra en el articulo
80 el recurso de inaplicabilidad en los trminos que se pasaran a
analizar a continuacin.*
II. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL RECURSO
DE INAPUCABIUDAD
636. Cules son? De acuerdo al claro tenor literal del artculo 80
de la Constitucin Poltica del Estado, los requisitos para que
proceda el recurso de inaplicabilidad son:
a) Que exista una gestin pendiente que se siga ante otro tribunal o
ante la propia Corte Suprema de Justicia; y
b) Que en dicha gestin se pretenda aplicar un precepto legal
cualquiera, contrario a la Constitucin.
Por la expresin "gestin" el constituyente de 1980 ampli la
extensin de la norma de la Constitucin de 1925 que usaba la

expresin juicio, con lo cual procede, actualmente, el recurso de
inaplicabilidad en el caso de una queja o en casos de jurisdiccin
voluntaria.*
Ahora bien, esta gestin* debe hallarse pendiente para que pueda
deducirse vlidamente un recurso de inaplicabilidad; y lo estar
siempre que se hubiere iniciado en la forma antes expresada y no
hubiere terminado a virtud de sentencia firme o ejecutoriada. No
importa, pues, la instancia en que se encuentre la gestin,* ni menos
si est recurrido de casacin, o de queja, o est siendo revisado por
va de consulta: slo lo que interesa es que se halle pendiente, esto
es, no terminada, ya sea que se encuentre pendiente ante otro
tribunal (caso del recurso de inaplicabilidad) o bien ante la propia
Corte Suprema (caso de la peticin de inaplicabilidad).*
426
Tampoco importa determinar la jerarqua, clase o categora del
tribunal ante el cual est pendiente la gestin,* ni menos su
naturaleza; pues podr ser tanto un tribunal ordinario, cuanto un
arbitral o especial.
En seguida, es preciso que en la gestin de que se trate se pretenda
aplicar cualquier precepto legal contrario a la Constitucin. En
relacin con este requisito los constitucionalistas analizan los
siguientes puntos:
1) Concepto de precepto legal;
2) Contradiccin entre el precepto legal y la Constitucin;
3) Que el precepto legal contrario a la Constitucin se pretenda
aplicar a la gestin pendiente; y
4) Formas en que un precepto legal puede ser contrario
a la Constitucin.*
Y cabe ahora preguntarse: de cuntas maneras un precepto legal
puede ser contrario a la Constitucin?
La doctrina distingue entre la inconstitucionalidad de fondo y la de
forma, la que pasamos a analizar.
637. Inconstitucionalidad de fondo. Se entiende que un precepto
legal es inconstitucional en cuanto al fondo cuando es contrario a la
letra o al espritu de cualquiera disposicin de carcter
constitucional.
Se trata, por consiguiente, de una ley que en su elaboracin se ha
ajustado estrictamente a la Constitucin Poltica del Estado, pero
que en cuanto a su contenido atenta en contra de cualquiera de los
preceptos constitucionales.
Ahora bien, hay algunos de estos preceptos que tienen como misin
crear y organizar los poderes pblicos, y otros destinados a
enumerar y reconocer determinados derechos, los cuales reciben el
nombre de garantas individuales.
Desde el momento en que el artculo 80 de la Constitucin Poltica*
no hace distingo en cuanto a los preceptos
427
legales contrarios a ella, quiere decir que podrn ser declarados
inaplicables, tanto los que atentan en contra de las normas
constitucionales sobre creacin u organizacin de los poderes
pblicos, cuanto los que amagan las garantas individuales.
638. Inconstitucionalidad de forma. Se entiende, en cambio, que
un precepto legal es inconstitucional en cuanto a la forma cuando en
su elaboracin no se han respetado las disposiciones contenidas en
la Constitucin sobre la formacin de las leyes. Ejemplos: se
aprueba un proyecto de ley en la Cmara de Diputados y se omite la
aprobacin del Senado y, sin embargo, el Ejecutivo procede a
promulgarlo como ley de la Repblica.
Se ha pretendido por algunos que los preceptos legales que en su
gestacin contienen claros vicios formales no constituyen
verdaderas leyes y que, por consiguiente, escapan al campo de
actuacin del recurso de inaplicabilidad, debiendo los tribunales
limitarse a precindir de ellos.
Sin embargo, el artculo 80 de la Constitucin Poltica* no hace
distingo alguno acerca de la manera como un precepto legal puede
ser contrario a ella; de modo que no habr razn para no incluir la
inconstitucionalidad formal entre los fundamentos del recurso de
inaplicabilidad. A mayor abundamiento, la Carta Fundamental
tiende a garantizar tanto el contenido de las leyes cuanto su correcta
generacin, de suerte que todo lo que persiga el mantenimiento del
orden constitucional debe ser admitido, para que as las normas
jurdicas vuelvan a su cauce normal.

III. INTERPOSICIN DEL RECURSO DE INAPLICABILIDAD
639. Ante quin y para ante quin se interpone? Al legislador que
desea establecer el recurso de inaplicabilidad se le plantean
* Actualizado Depto D Procesal U. de Chile.
428
dos importantes problemas relacionados con la anterior interrogante:
a) debe entregar su conocimiento a cualquier poder pblico o
solamente al judicial?; y b) en el supuesto de entregarlo al judicial,
debe ser entregado a cualquier tribunal o solamente al tribunal
supremo?
Nuestros constituyentes del ao 1925 optaron por entregar el
conocimiento y fallo de este recurso al Poder Judicial, y dentro de l,
con competencia exclusiva, a la Corte Suprema. La Constitucin
Poltica de 1980, al igual que el texto de 1925, inicia el artculo 80
indicando en forma expresa que es la Corte Suprema el tribunal que
tiene competencia exclusiva para conocer del recurso de
inaplicabilidad, reafirmando que el conocimiento y fallo de este
recurso le corresponde al Poder Judicial.* Justificando este sistema,
don Eliodoro Yez expres: "El da que se entregue esta facultad a
los jueces o Cortes de Apelaciones, se producira una grave
perturbacin en la Administracin de Justicia".
En consecuencia, el recurso de inaplicabilidad se interpone ante la
Corte Suprema y para ante este mismo tribunal. La Corte Suprema
conocer del recurso, por expresa disposicin de la ley, en Pleno (art.
96, N Io, C.O.T.).
Cabe sealar que en la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin se plante, especficamente, el problema de si la Corte
Suprema poda o no conocer en sala una inaplicabilidad planteada
de oficio o a peticin de parte. Al respecto se desestim la
posibilidad de que la Corte Suprema conociera de esta materia en
sala, toda vez que era presupuesto bsico para que se diera esta
forma de conocimiento que la declaracin de inaplicabilidad tuviera
en ciertos casos efectos generales, posicin que como vimos
anteriormente no logr prosperar.*
640. Quin puede interponerlo? La Constitucin Poltica se
pieocup exclusivamente de sentar las lneas fundamenta429

D Procesal U de Chile
les del recurso, de suerte que no seal normas sobre este particular.
Tampoco el legislador ha tratado de subsanar este vaco dictando
una ley especial al respecto.
Por consiguiente, slo cabe recurrir a la aplicacin de los principios
generales y recordar que en todos los recursos su interposicin corre
a cargo de la parte agraviada.
Interpondr, pues, el recurso de inaplicabilidad todo aquel que
figure como parte en el juicio de que se trate y que experimente un
perjuicio con la aplicacin de la ley inconstitucional en el
planteamiento de su accin, segn el caso.
El recurrente tendr, en consecuencia, que preocuparse de
demostrar que el precepto legal cuya aplicacin no desea que se
haga en el juicio es inconstitucional, sea en el fondo o en la forma, y
que esa posible aplicacin influir en la aceptacin o rechazo de sus
derechos que ha hecho valer judicialmente.
A su vez, el recurso de inaplicabilidad podr ser deducido por la
parte, o por su apoderado en el juicio en que incide, puesto que ste
acta del mismo modo en que podra hacerlo el poderdante. Eso s
que tendr que preocuparse de acreditar su personera, ya que no
existe vinculacin material alguna entre el juicio y el recurso que se
pretende deducir.
641. Forma de interponer el recurso. Se interpondr por escrito,
de acuerdo a los principios generales sobre la forma de nuestras
actuaciones judiciales y, en especial, a lo que prescribe el Auto
Acordado de 1932.
Dicho escrito, tanto en su presentacin cuanto en su contenido, se
ajustar tambin a las normas generales que ya conocemos, a falta
de disposiciones legales especiales en contrario. Sin embargo, la
prctica exige que debe mencionar expresa y determinadamente:
a) El juicio en que recae el recurso indicando el tribunal, nmero de
orden, materia sobre que versa, partes litigantes y estado en que se
encuentra;
b) Nombre, domicilio y profesin u oficio de las partes litigantes;
430
c) El precepto o preceptos legales que se estiman contrarios a la
Constitucin y cuya declaracin de inaplicabilidad se
pretende; y
d) Las razones que demuestran la inconstitucionalidad de los
antedichos preceptos legales y su influencia en la decisin
del juicio.
Deber, adems, conferirse poder o delegarlo, segn el caso, en un
procurador del nmero, o designar un abogado habilitado desde el
momento en que ante la Corte Suprema slo se puede comparecer
en esta forma (art. 398, inc. Io, C.O.T. y art. 2o Ley N 18.120);*
abogado habilitado para ejercer la profesin que tambin se har
cargo del patrocinio del recurrente (art. 2o LeyN0 18.120).*
642. Oportunidad para interponerlo. Dispone el precepto
constitucional que consagra este recurso que podr interponerse "en
cualquier estado de la gestin".*
En consecuencia, la gestin* podr hallarse en nica, primera o
segunda instancia; o en va de casacin o de queja. Como se ve, el
espritu del constituyente ha sido facultar a las partes para interponer
el recurso de inaplicabilidad en cualquier momento de la gestin,* o
sea, siempre y cuando el fallo que pueda recaer en aqul pueda ser
oportunamente utilizado en sta.
643. Efectos. Agrega al mismo texto constitucional que la Corte
Suprema puede ordenar la suspensin del procedimiento, lo que
constituye una importante innovacin en relacin con los efectos de
la interposicin del recurso de inaplicabilidad. Al respecto cabe
destacar que es facultativo para el Tribunal Supremo el acceder o no
a la suspensin del procedimiento; y por otra parte se deduce
tambin del texto constitucional
431
que dicha suspensin puede decretarla la Corte Suprema de oficio.
El hecho de que la suspensin del procedimiento sea facultativa para
el Tribunal Supremo tiene como fundamento la idea del legislador
de evitar la paralizacin de la gestin en que incide, toda vez que de
no ser as se transformara nada ms que en una herramienta para

que los peticionarios paralizaran la gestin sobre la que recae.*
IV. TRAMITACIN DEL RECURSO DE INAPLJCABILIDAD**
644. Primera resolucin. Interpuesto el recurso, en la forma que
hemos sealado anteriormente, la Corte Suprema procede a
pronunciar la primera resolucin, que no es otra que un simple
"traslado".
Traslado significa poner el recurso de inaplicabilidad en
conocimiento de las dems partes litigantes en el juicio, las cuales,
para los efectos del recurso, desempearn el papel de partes
recurridas, con el objeto de que expresen lo que estimen
conveniente a su derecho.
Este traslado es por seis das, plazo que presenta las siguientes
caractersticas:
a) es comn, o sea, si hay dos o ms partes recurridas, corre desde la
ltima notificacin;
b) es susceptible de aumento, de conformidad a los plazos
contenidos en la tabla a que alude el artculo 259 del Cdigo de
Procedimiento Civil; y
c) sin ser fatal, su solo vencimiento permite continuar en la
tramitacin del recurso, no siendo necesario acusar la corres* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** El recurso de inaplicabilidad se encuentra reglamentado en el
Auto Acordado de fecha 22 de marzo de 1932, expedido por la
Corte Suprema. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
432
Mario Casan no Viterbo
pondiente rebelda y a pesar de no haberse evacuado el trmite de
responde.
Como toda primera resolucin pronunciada dentro de un recurso,
que no es conocido por el tribunal ante el cual se sigue el juicio,
deber notificarse personalmente al litigante a quien haya de afectar
en sus resultados.
A quin se notifica? A la parte o a su apoderado? En estricto
derecho debe notificarse al apoderado, desde el momento en que se
trata de una resolucin recada en la tramitacin de un recurso
deducido en juicio. Pero en atencin a la naturaleza sui generis de
este recurso, o sea, a la falta de vinculacin material entre ste y la
gestin* misma, se acostumbra notificar la primera resolucin que

recae en el recurso de inaplicabilidad a la parte litigante en persona,
prescindiendo del apoderado que en l haya constituido.
645. Curso posterior del recurso. Una vez evacuado el traslado,
vale decir, el escrito de responde que deber presentar la parte
litigante recurrida, se ordena pasar los antecedentes al Fiscal para
que dictamine.
Igual orden se dictar en caso que el escrito de responde no haya
sido presentado dentro de trmino, pues el Auto Acordado de 1932
dispone que "transcurrido el plazo antedicho, con o sin respuesta de
los interesados, se pasarn los antecedentes para que dictamine el
seor Fiscal".
Evacuado el trmite del Fiscal, se proveer autos en relacin; y
notificada legalmente esta resolucin, los autos quedan en estado de
tabla, para su vista y fallo, como los dems asuntos de que conoce el
tribunal en pleno.
433
V. FALLO DEL RECURSO DE INAPLICABILIDAD
646. Fallo que acoge el recurso. La Corte Suprema acoger el
recurso si coincide con el recurrente en la apreciacin de que el
precepto legal que se pretende aplicar en la gestin* actualmente
pendiente es inconstitucional, haciendo declaracin expresa en este
sentido.
Este fallo se pronuncia en nica instancia, por cuanto ya no es
susceptible de ninguna otra clase de recursos; y sus efectos, como se
comprende, se producen exclusivamente dentro de la gestin* para
el cual fue interpuesto, empleando los trminos constitucionales
"para ese caso".
Ser necesario, por consiguiente, ponerlo en conocimiento del
tribunal que est conociendo de la gestin,* oficindole al efecto, a
objeto de que se abstenga de aplicar el precepto legal que ha sido
declarado contrario a la Constitucin.
Sin embargo, ese tribunal conserva siempre plenas atribuciones en
orden a la sustanciacin, fallo y ejecucin del pleito con una sola y
excepcional limitacin: no podr utilizar en aqul el precepto legal
que la Corte Suprema declar inaplicable o inconstitucional.
Y si, en el hecho, aplica este precepto legal, qu medios tiene el

litigante agraviado para obtener la reparacin de esta injusticia? A
nuestro juicio, no le queda otro camino que deducir los recursos
ordinarios y extraordinarios que procedan, a fin de que el tribunal
superior enmiende el error o la falta del inferior, esto es, prescinda
de la aplicacin del precepto legal declarado inaplicable; todo ello
sin perjuicio de la responsabilidad penal del juez por haber fallado
contra ley expresa (arts. 223 y siguiente C. Penal).
1
434
647. Fallo que niega lugar al recurso. A la inversa, la Corte
Suprema desechar el recurso cuando estime, contra lo sostenido
por el recurrente, que el precepto legal cuya consti-tucionalidad se
impugna no es contrario a la Constitucin.
Como en el caso anterior, esta sentencia se dicta en nica instancia;
y sus efectos, lo mismo que los de toda sentencia judicial, se limitan
a la causa en que actualmente se hubiere
pronunciado.
En atencin a que el tribunal que est conociendo de la gestin,*
hasta esos momentos, no ha tenido conocimiento de la interposicin
del recurso de inaplicabilidad, pensamos que, en caso de ser ste
rechazado, nada hay que comunicarle.
VI. LA INAPUCABIUDAD DE OFICIO
648. Concepto. La inaplicabilidad de oficio la consagra el mismo
artculo 80 de la Constitucin Poltica del Estado* al disponer que
"La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las materias
de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en
cualquier gestin que se siga ante otro tribunal, podr declarar
inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal
contrario a la Constitucin".*
Se trata, por consiguiente, de una facultad de oficio, esto es, que no
requiere peticin alguna de parte interesada; y ser ejercida por la
Corte Suprema en los casos particulares de que conozca, o sea, en
los juicios que estn pendientes del conocimiento de dicha Corte.
Sabemos que un juicio puede estar sometido al conocimiento de la
Corte Suprema por va de incidencia, de apelacin, de casacin en la

forma, de casacin en el fondo, de revisin y
435
de queja; en cualquiera, pues, de estas oportunidades procesales la
Corte Suprema podr declarar inaplicable, para ese caso, un
determinado precepto legal contrario a la Constitucin.
Como toda facultad de oficio que se entrega a un tribunal, ser
ejercida prudencialmente, sin que sea imperativo formular
declaraciones de inaplicabilidad de preceptos legales contrarios a la
Constitucin.
Y si el juicio pende de alguna de las salas en que se divide la Corte
Suprema, que sern los casos de ordinaria ocurrencia, pueden ellas
declarar la inaplicabilidad de oficio?
Pensamos que si el recurso de inaplicabilidad es del conocimiento
del tribunal pleno, las salas no podran declarar la inaplicabilidad de
oficio, y que, en presencia de un caso en el cual se pretenda aplicar
un precepto legal contrario a la Constitucin, no les quedara ms
camino que dar cuenta al pleno, para que adoptara la resolucin que
creyere de derecho.
Captulo Octavo LA NULIDAD PROCESAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. Formas en que puede hacerse valer
y declarar la nulidad procesal; III. La nulidad civil y la nulidad
procesal.
I. GENERALIDADES
649. Juicio, causa o pleito. Recordemos que juicio, causa o pleito
es toda controversia jurdica y actual producida entre dos o ms
personas y que se somete a la decisin de un tribunal; y que el juicio,
como institucin jurdica que es, consta de elementos constitutivos y
de condiciones esenciales de validez. Los elementos constitutivos
del juicio son tres:
a) la contienda jurdica actual;
b) las partes entre las cuales se produce y desarrolla la contienda; y
c) el tribunal llamado a conocerla, sustanciarla y resolverla en
definitiva. Se les llama elementos constitutivos porque su falta
implica la inexistencia del juicio o bien, su desnaturalizacin en una
institucin diferente. Empero cada uno de estos elementos
desempea un papel diverso: la contienda constituye el objeto del

juicio; las partes impulsan la controversia manifestndola,
desarrollndola y ponindole trmino; y, por fin, el juez o tribunal
que resuelve la contienda mediante la dictacin de la sentencia.
Mientras ste es esencialmente pasivo, aqullas actan en forma
activa.
En cambio, son condiciones esenciales para la validez del juicio:
a) la competencia del tribunal llamado a resolver la contienda;
b) la capacidad de las partes litigantes para comparecer en l;
4S8
c) la observancia de las solemnidades prescritas por la ley para la
validez de los diversos actos que lo forman. Se les llama, como se
comprende, condiciones esenciales para la validez del juicio, porque,
si bien pueden faltar, no por eso ste desaparece o deja de ser tal.
Ahora bien, tanto los elementos constitutivos del juicio cuanto
aquellas condiciones esenciales para su validez se conocen en
doctrina con la denominacin de presupuestos procesales; y la
relacin jurdica que se forma entre las partes, y entre stas y el
tribunal, con el nombre de relacin jurdica procesal. Por
consiguiente, para que la relacin jurdica procesal produzca todos
sus efectos legales ser necesario que el juicio, a la cual ha dado
origen, se ajuste, en todo, a los presupuestos procesales ya
sealados.
650. Los actos procesales. Sin embargo, la cuestin controvertida
en juicio se manifiesta y desarrolla mediante una serie compleja de
actos jurdicos -actos procesales o de procedimiento, como tambin
se les llama- y en que son actores las partes, el juez y los
funcionarios auxiliares.
Desde el punto de vista dinmico, pues, el juicio viene siendo un
conjunto de actos procesales o de procedimiento, encadenados unos
a los otros, en un orden armnico y previo
sealado por la misma ley.
En ltimo trmino, el Derecho Procesal es el que determina los
diversos actos que forman el juicio y el orden o la armona en que
dichos actos van desarrollndose, de acuerdo a la naturaleza de la
accin deducida; o sea, el procedimiento a que aqul debe ajustarse.
En todo caso, cualquiera que sea la naturaleza de la accin y, por
consiguiente, el procedimiento a observar en el juicio, lo cierto es

que hay actos procesales destinados a or al actor, al demandado y al
juez. El acto procesal inicial del pleito es la demanda, luego le sigue
la contestacin y en seguida viene la sentencia, que es el acto
procesal de trmino.
439
651. La nulidad procesal como sancin de los actos procesales
irregulares. Hemos dicho que el juicio consta de diversos actos
procesales desarrollados en un orden armnico y preestablecido en
la ley. Pues bien, el elemento ms simple del juicio es el acto
procesal aislado; por ejemplo, la notificacin de la demanda, la
declaracin de un testigo, la sentencia, etc.
Pero estos actos procesales no se llevan a efecto de conformidad al
mero capricho de las partes o del juez; por el contrario, su ejecucin
se ajusta a claros requisitos o condiciones de orden legal, los que a
veces son generales para toda clase de actos procesales, y otras,
especiales, para determinada clase de ellos.
Ahora bien, establecido que los actos procesales deben ajustarse a
determinados requisitos o condiciones legales, cabe preguntarse:
qu sancin tienen estos actos procesales ejecutados con omisin
de tales requisitos o condiciones legales?
Desde un punto sustantivo o material, la sancin no puede ser otra
que la nulidad del acto, puesto que sabemos que es nulo todo acto o
contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para
el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o
estado de las partes; nulidad que todava puede ser de dos clases,
absolutao relativa (art. 1681 C.C.).
En derecho procesal, la sancin a aplicar tambin tendr que ser la
nulidad del acto, ya que por nulidad se entiende el hecho de privar
de todo efecto jurdico al referido acto como si jams hubiere
existido; pero buen cuidado hemos de tener en precisar que se trata
de una nulidad procesal y no civil, las cuales no es posible
confundir.
Razones de orden doctrinario y legal, en todo caso, abonan y
justifican la existencia de la nulidad procesal.
652. Fundamentos doctrinarios de la nulidad procesal. Los
actos humanos producen efectos jurdicos por s solos; es la ley la

que viene a atribuirles determinados efectos siempre y cuando en su
ejecucin se ajusten a ella.
La ley, en consecuencia, se encarga de sealar para cada acto en
particular los elementos o condiciones de existencia
441
440
0
e igualmente los necesarios para su validez, otorgndoles la
correspondiente proteccin jurdica solamente a aquellos actos que
se cian a ella.
Por el contrario, los actos ejecutados con prescindencia de los
preceptos legales carecen de proteccin jurdica, se les desconoce
eficacia legal y terminan por considerrseles como jams ejecutados,
o sea, nulos.
Si esta sancin, llamada nulidad, opera de manera indiscutible en
materia civil, no se ve la razn por la cual tampoco deba aplicarse en
materia procesal, tal vez ms formalista que la ley sustantiva al
sealar los requisitos o condiciones esenciales de los actos que
reglamenta.
A mayor abundamiento, la ley procesal es fundamentalmente
imperativa, de suerte que su infraccin llevar siempre implcita la
sancin de nulidad para el acto realizado sin sujecin a los requisitos
o condiciones que ella seala o exige.
653. Fundamentos de derecho positivo de la nulidad procesal. Si
se examina cualquier ordenamiento legal encargado de regular el
proceso, se observar, fcilmente, que todos sus preceptos estn
elaborados en forma tal que la inobservancia de la ley debe estar
sancionada con la nulidad de los actos procesales ejecutados en
condiciones irregulares.
Cierto es que no existe en la mayora de los Cdigos de
Procedimiento Civil; por ejemplo, en el nuestro, una disposicin
legal que, con caracteres de precisin y generalidad, establezca la
nulidad como sancin para los actos procesales irregulares, al igual
que acontece con el Cdigo Civil (art. 1681); pero no podemos
desconocer que esta sancin de la nulidad fluye, de una manera

natural, de diversos preceptos contenidos en el primero de los
Cdigos antes nombrados. As, por va de ejemplo, sealamos los
artculos 55, 69, 80, 84, 85, 86, 182,234, 433, 768, N 9o, etc.; y
estamos ciertos que nadie podr pensar que se trata de casos aislados
de nulidad procesal sino, por el contrario, de manifestaciones
evidentes de un principio general, segn el cual todo acto procesal
que
en su ejecucin no se ajuste a los requisitos o condiciones legales,
deber considerrsele privado de toda eficacia jurdica, o sea, nulo.
Pudo haberse contemplado una frmula de carcter general; pero su
falta, repetimos, no autoriza para pensar que nuestro legislador ha
descartado la nulidad procesal como sancin de los actos procesales
irregulares.
654. Efectos de la nulidad procesal. Los efectos de la nulidad
procesal son especialsimos por la naturaleza tambin especial de
los actos a quienes ella afecta: junto con hacer desaparecer el acto
procesal cuya nulidad se ha declarado, echa por tierra todos aquellos
dems actos procesales posteriores y consecuenciales del acto nulo.
Ejemplo: se anula la notificacin de la resolucin que recibi la
causa a prueba y, por consiguiente, tampoco es vlida la prueba que
ha podido rendirse con posterioridad.
En realidad no existe frmula de carcter general que establezca un
principio semejante, pero se llega a su aplicacin teniendo en
consideracin que los actos procesales no son algo aislado, sino el
uno consecuencia y, a su vez, antecedente del
otro.
Hay veces que los actos procesales producen un doble efecto: uno,
de carcter estrictamente procesal; y otro, de carcter sustantivo o
material. Ahora bien, si se anula dicho acto, no solamente
desaparece para los efectos procesales, sino, adems, para los de
orden sustantivo o material, porque stos son consecuencia de
aqullos. Ejemplo: se anula la notificacin de una demanda; no
solamente falta el emplazamiento del demandado, sino que, adems,
esta notificacin no ha tenido la virtud de interrumpir la
prescripcin.
442
II. FORMAS EN QUE PUEDE HACERSE VALER Y DECLARARSE

LA NULIDAD PROCESAL
655. Premisa fundamental. Nos corresponde, ahora, estudiar los
medios que franquea la ley para reclamar y obtener la declaracin de
nulidad de los actos procesales; pero antes es previo establecer dos
reglas fundamentales sobre la materia, de carcter general, que son:
a) La nulidad de los actos procesales slo puede obtenerse dentro
del mismo juicio del cual ellos forman parte y por medio de los
recursos que la ley se encarga de establecer; y
b) Estos recursos que la ley concede para invalidar los actos
procesales slo proceden mientras est pendiente el juicio del cual
stos forman parte, o sea, antes que la sentencia definitiva que le
ponga trmino adquiera el carcter de firme o ejecutoriada y goce,
en consecuencia, de la autoridad de la
cosa juzgada.
Se entiende que los principios anteriores, por ser reglas generales,
sufren excepciones, las cuales veremos oportunamente.
656. Cules son estos medios legales? La doctrina los clasifica en
medios directos e indirectos. Medios directos son aquellos que
atacan derechamente el acto procesal que se pretende invalidar.
Ellos son: la declaracin de nulidad de oficio, el incidente de
nulidad y el recurso de casacin en la forma. Medios indirectos son
aquellos que persiguen la nulidad del acto procesal como
consecuencia de otra declaracin. Ellos son la apelacin, la
reposicin y la queja.
A continuacin estudiaremos cada uno de estos medios
directos en particular.
657. La declaracin de nulidad de oficio. Es aquella declaracin que
hace el juez de propia iniciativa, anulando todo lo obrado, cuando
estima que la relacin procesal se halla viciada.
443
Sus fundamentos legales son los artculos 83, 84, 85 y 86 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
Esta declaracin de nulidad la puede hacer el tribunal durante todo
el curso del juicio, pero constreido por dos grandes limitaciones, a
saber: siempre que no se haya notificado la sentencia a alguna de las
partes (art. 182, inc. Io, C.P.C.) y siempre que no hubiere vencido la
oportunidad que las mismas partes litigantes tenan para reclamar de
dicha nulidad procesal.
La primera limitacin es una consecuencia del principio del
desasimiento, o sea, que pronunciada una sentencia definitiva o
interlocutoria y notificada a alguna de las partes, no podr el
tribunal que la dict alterarla o modificarla en manera alguna; y la
segunda, desde el momento en que si las partes afectadas no han
reclamado del vicio se produce una verdadera renuncia a impetrar la
nulidad y, por consiguiente, el acto irregular queda saneado.
Ahora bien, para que el tribunal pueda declarar de oficio la nulidad
de todo lo obrado es indispensable que el hecho o circunstancia que
le sirve de fundamento conste del mismo proceso, pues las
resoluciones deben pronunciarse conforme al mrito de ste y no
por el conocimiento personal que tenga el magistrado (art. 160
C.P.C).
Y al declarar la nulidad de oficio de todo lo obrado, el tribunal no
debe contentarse con hacer desaparecer las actuaciones viciadas,
sino que tambin debe adoptar las medidas que sean necesarias para
que dichas actuaciones se realicen vlidamente. Todava ms: podr
asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de
futuros actos del procedimiento.
Son casos frecuentes de nulidad procesal de oficio aquellos que
declara el magistrado cuando: el juicio se est desarrollando ante un
tribunal absolutamente incompetente; el demandado no ha sido
legalmente emplazado; las partes litigantes son incapaces para
comparecer en juicio por s mismas; hay vicios que permitan casar
en la forma, etc.
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De acuerdo, pues, al claro tenor literal anterior, para que este
incidente pueda tener lugar se requiere:
Io Que el litigante que lo hace valer se encuentre rebelde; 2o Que no
se le haya hecho saber en persona ninguna de las providencias
libradas en el juicio;
3o Que ofrezca probar que por un hecho que no le sea imputable han
dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los artculos
40 y 44, o que ellas no son exactas en su parte sustancial, y
4o Que se interponga en momento oportuno, o sea, dentro de quinto
da contado desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo
conocimiento personal del juicio.
Este incidente tiene, ademas, una especial particularidad, y ella es
que se puede hacer valer, concurriendo los requisitos legales antes
sealados, a pesar de que se haya pronunciado sentencia y se
hubiere notificado a alguna de las partes (arts. 182, inc. 2, y 234,
inc. final, C.P.C.).
En otras palabras, el incidente se formula ante el mismo tribunal que
est conociendo del pleito y con el objeto de anular todo lo obrado,
aun la sentencia definiva que l puede haber dictado, la cual tendr
solamente la apariencia de firme
o ejecutoriada.
c) No hay que olvidar, en todo caso, que los incidentes a que den
lugar las disposiciones contenidas en los artculos 79 y 80 del
Cdigo de Procedimiento Civil no suspendern el curso de la causa
principal y se sustanciarn en cuaderno separado (art. 81C.P.C).
659. El recurso de casacin en la forma. Es un recurso extraordinario, como ya sabemos, y, por antonomasia, de nulidad,
puesto que tiende a invalidar determinadas sentencias en los casos
expresamente sealados por la ley.
Las causales o motivos que lo justifican los hemos clasificado en
vicios cometidos en la dictacin de la sentencia y vicios cometidos
durante la sustanciacin del juicio. Ejemplo de los primeros: no
haber sido extendida la sentencia en conformi447

dad a la ley, ejemplo de los segundos: la falta de emplazamiento del
demandado.
Los efectos de la casacin en la forma, en el caso de ser acogido, son
los generales de toda nulidad procesal; o sea, desaparecen la
sentencia recurrida y todas las actuaciones judiciales anteriores a
ella cumplidas irregularmente, segn sea el vicio o defecto en que se
funde. Ejemplo: se anula la sentencia por haber sido pronunciada
ultra petita; aqu desaparece nicamente la sentencia recurrida, y el
tribunal dispone que se dicte una nueva sentencia por el tribunal no
inhabilitado que corresponda. Se anula la sentencia por falta de
emplazamiento del demandado; aqu desaparece la sentencia y,
adems, todas las actuaciones a contar desde el supuesto
emplazamiento del demandado, y el tribunal ordena que se reponga
la causa al estado de emplazar legalmente al demandado.
De lo expuesto se desprende que la casacin en la forma es una
especie de incidente de nulidad de todo lo obrado; y que mientras
aqulla persigue, por regla general, invalidar las sentencias y, por
excepcin, tambin actos de procedimiento, el incidente de nulidad
de todo lo obrado ataca a cualquier acto procesal.
III. LA NULIDAD CIVIL Y LA NULIDAD PROCESAL
660. Sus diferencias. La nulidad civil la reglamenta el Cdigo Civil,
en especial el Ttulo XX del Libro IV; la nulidad procesal, en
cambio, se ajusta a las prescripciones dispersas contenidas en el
Cdigo de Procedimiento Civil.
La nulidad civil persigue la invalidacin de los actos o contratos
ejecutados o celebrados sin sujecin a las prescripciones legales; en
cambio, la nulidad procesal solamente est destinada a sancionar
los actos procesales viciosos o irregulares.
La nulidad civil se hace valer en juicio y mediante la accin
ordinaria de nulidad; la nulidad procesal, en cambio, si bien
448
Mario Casarno Vkerbo
se hace valer dentro de juicio, debe impetrarse por los medios y
recursos que la misma ley procesal seala.
La nulidad civil admite ser clasificada en absoluta y relativa; la
nulidad procesal, en cambio, no permite clasificacin ni
gradacin alguna.
La nulidad civil, por regla general, no puede ser declarada de oficio
por el tribunal; la nulidad procesal, en cambio, por regla general,
puede ser declarada en esta ltima forma.
661. La accin ordinaria de nulidad. Hemos dicho hace un
instante que la nulidad civil se hace valer enjuicio mediante la
accin ordinaria de nulidad. Esta afirmacin es exacta, por cuanto
los actos o contratos civiles son nulos no por la falta u omisin de
determinados requisitos, sino a virtud de sentencia judicial pasada
en autoridad de cosajuzgada, la cual es la que viene a atribuir todos
los efectos legales a la nulidad as declarada (art. 1687 C.C.).
La persona que tiene inters en que se declare nulo un determinado
acto o contrato deber, pues, iniciar el correspondiente juicio en
contra de la persona o personas a quienes dicha nulidad vaya a
afectar en sus resultados; y la accin a instaurar se conoce con el
nombre de accin ordinaria de nulidad, la cual, a falta de
disposiciones especiales, se sustancia de conformidad a los trmites
del juicio o procedimiento ordinario.
Diversa es la situacin, en cambio, que se presenta cuando se est en
presencia de actuaciones judiciales que adolecen del vicio de
nulidad. En este evento, el camino a seguir es formular incidente de
nulidad de todo lo obrado, o bien, interponer los correspondientes
recursos procesales, a fin de obtener la invalidacin de la sentencia,
e incluso, de determinados actos
de procedimiento.
Debe, por consiguiente, rechazarse la idea de que puede en un juicio
posterior, mediante el ejercicio de la accin oiui-naria de nulidad,
solicitarse la nulidad de un juicio o de algunas de sus actuaciones,
que se habran desarrollado con infraccin de la ley procesal.
449
Esta accin ordinaria de nulidad de los actos procesales era admitida
en la legislacin espaola antigua; pero hoy frente a nuestro actual
derecho positivo ella es inadmisible. As qued claramente
establecido en la historia fidedigna del establecimiento de nuestra
ley procesal civil; a lo que cabe aadir que las prescripciones del
Ttulo XX del Libro IX del Cdigo Civil son propias de los actos o
contratos, y que la autoridad de la cosajuzgada es el manto protector

de cualquier posible vicio o defecto de carcter formal.
En todo caso, el problema antes planteado presenta especial
importancia cuando se trata de invalidar actos de doble carcter, o
sea, civiles y procesales a la vez; por ejemplo, cuando se trata de
anular una compraventa celebrada por intermedio del ministerio de
la justicia.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sostenido que, en tales
casos, la fuente u origen de la nulidad que se pretende sei la que
dar la pauta en cuanto al camino a seguir. As, en el ejemplo
propuesto, si se omiti la solemnidad de la escritura pblica, el
consentimiento de las partes estaba viciado, etc., se tratar de una
nulidad civil y podr hacerse valer por medio de la accin ordinaria
de nulidad; y, a la inversa, si se omitieron formalidades de
publicidad, de tasacin, etc., se estar en presencia de una nulidad
procesal, la cual sabemos que se hace valer por los medios o
recursos que la ley procesal franquea y siempre que el juicio se halle
pendiente, o sea, que la sentencia no haya pasado en autoridad de
cosajuzgada.
NDICE DE MATERIAS
Actualizacin
Segunda Parte
LOS PROCESOS DECLARATIVOS Y EJECUTIVOS
COMUNES O LOS PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSOS
DE APLICACIN GENERAL
Introdutcwn
A.
Juicio, proceso y procedimiento ......................
11
B
Clasificacin de los procedimientos ]udiciales ........... 11
C
Clasificacin de los procedimientos judiciales segn la ley
procesal civil chilena.............................
14
Seccin Primera EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR
CUANTA
323. Caractersticas e importancia del juicio ordinario de mayor
cuanta.......................................
324. Esquema deljuicio ordinario de mayor cuanta..........
325 Perodos o fases del juicio ordinario de mayor cuanta ....
19 21 23
ndice de materias
ndice de materias
453
452
Captulo Segundo LA DEMANDA
326. 327. 328.
Concepto
los documentos;
329. Resolucin que recae en el escruu T-i -o^mipnto del
demandado
escrito de demanda
330. 331. 332.
uci q plazamiento del
ficado de la demanda
Captulo Tercero LAS EXCEPCIONES DILATORIAS
I. Generalidades
333. Concepto . .
334. Cules son?
II. Anlisis particular de las excepciones dilatorias
Incompetencia del tribunal ............
Incapacidad, falta de personera o de representacin legal
335. Incompetencia del tribunal
336.
337 Litispendencia......
338 Ineptitud del libelo . . 339. Beneficio de excusin
III. Procedimiento
oportunidad de oponer excepciones dilatorias
340 Manera y .
34l' Tramitacin, fallo y recursos
342. Curso posterior del juicio .
IV. Excepciones mixtas
o anmalas
343. Su rgimen legal
25
26
29
30
21
34
35
39 40
41 42 43 44 45
46 48 49
51
Captulo Cuarto
LA CONTESTACIN, LA REPLICA Y LA DUPLICA, Y LA
RECONVENCIN
I. La contestacin de la demanda
344. Concepto .........................................
53
345. Clases de contestacin de la demanda .................
54
346. Forma y contenido de la contestacin de la demanda..... 55
347. De los documentos en que se funda la contestacin ...... 58
348. Plazo para presentar la contestacin de la demanda y resolucin que en ella debe recaer........................
59
349. Oportunidad para oponer excepciones perentorias ...... 60
II. La rplica y la duplica
350. Concepto .........................................
61
351.
Ampliacin, adicin o modificacin de las acciones y
excepciones ............................................
62
352. Tramitacin .......................................
63
III. La reconvencin
353. Concepto .........................................
64
354. Sujetos de la reconvencin...........................
65
355. Condiciones de procedencia de la leconvencin.........
66
356. Tramitacin .......................................
67
Captulo Quinto * LA PRUEBA EN GENERAL
I. Generalidades
357. Concepto .........................................
71
358. Naturaleza de las normas legales sobre la prueba ........ 72
359. Elementos de la prueba .............................
73
454
360. 361. 362. 363. 364.
365. 366. 367. 368. 369.
370. 371. 372. 373. 374. 375.

ndice de materias
Los medios de prueba...............................
75
Clasificacin de los medios probatorios ................
76
Sistemas probatorios................................
77
Apreciacin comparativa de los medios de prueba .......
78
Reglas reguladoras de la prueba ......................
80
II. Recepcin de la causa a prueba
Diversas actitudes del tribunal ........................
81
La resolucin que recibe la causa a prueba .............
83
Recursos con motivo de la recepcin de la causa a prueba .
84
Ampliacin de la prueba ........................... 87
Prctica de diligencias probatorias ....................
88
III. Del trmino probatorio
Concepto .........................................
89
Caractersticas del trmino probatorio .................
89
Clases de trminos probatorios .......................
90
El trmino probatorio ordinario ......................
90
El trmino probatorio extraordinario ..................
91
El trmino probatorio especial .......................
94
Captulo Sexto LA PRUEBA INSTRUMENTAL
I. Generalidades
376. Concepto .........................................
97
377. Clasificacin de los instrumentos.....................
97
378. Iniciativa en la prueba documental .................... 100
379.
Oportunidad en que debe rendirse la prueba instrumental
102
380. De los instrumentos extendidos en lengua extranjera..... 102
II. Los instrumentos pblicos 381. Concepto de los instrumentos
pblicos enjuicio
103
ndice de materia
455
382. Instrumentos pblicos otorgados en el extranjero........ 105
383. Manera de acompaar los instrumentos pblicos en juicio .
108
384. Valor probatorio del instrumento pblico .............. 109
385. Impugnacin de los instrumentos pblicos ............. 111

386. Formas de impugnar los instrumentos pblicos.......... 115
III. Los instrumentos privados
387. Concepto ......................................... 116
388. Reconocimiento de los instrumentos privados........... 117
389. Manera de acompaar los instrumentos privados enjuicio .
119
390. Valor probatorio del instrumento privado .............. 120
391. Impugnacin de los instrumentos privados y, en especial,
del cotejo de letras ................................. 121
Captulo Sptimo LA PRUEBA TESTIMONIAL
I. Generalidades
392. Concepto ......................................... 123
393. Procedencia de la prueba testimonial .................. 123
394. Iniciativa en la prueba testimonial..................... 125
395. Oportunidad para rendirla........................... 125
II. Los testigos
396. Definicin ........................................ 126
397. Clasificacin de los testigos .......................... 127
398. Habilidad para ser testigo............................ 128
399. Inhabilidades absolutas.............................. 129
400. Inhabilidades relativas .............................. 131
401. Obligaciones que pesan sobre los testigos............... 133
402. Derecho de los testigos.............................. 138
III. Forma de producir la prueba testimonial
403. Presentacin de minuta de puntos de prueba y nmina de los
testigos ................................
139
456
404. Tribunal anta el cual se rinde la prueba
405 Fijacin de audiendas de prueba.....
406 Citacin de los tesgos .............
Examen de los testigos . . ........
Acta de la prueba testimonial.....
Recapitulacin.................
407. 408. 409.
ndice de materias
testimonial ...... 1
................'. 142
...........
. 143
.............
. 145
.............
. 145
ndice de materias
457
IV. Las tachas
410. Concepto .......................
411. Oportunidad para oponer tachas ......
412. Forma o manera de hacer valer las tachas
-:-:;. ,-U ! tachas
413. Efectos de la oposu-iuu - .____
414. Tramitacin, prueba y fallo de las tachas........
V. Valor probatorio de la prueba testimonial
146 146 147 148 148
150 151 151 152 154
415. Distingos previos .................
416. Testimonios de odas........................
417. Testimonios presenciales ....................
418. Testimonios contradictorios..................
419. Testimonio de los menores de catorce aos . . . .
Captulo Octavo LA. PRUEBA CONFESIONAL
I. Generalidades
420. Concepto ......................................... 155
421. Sus caractersticas.................................. 155
422. Requisitos de validez de la confesin................... 156
423. Clasificacin de la confesin ......................... 159
II. La confesin judicial
161
425. Tribunal competente ............................... 163
426. Funcionario competente ............................ 164
427. Oportunidad y veces en que puede exigirse confesin en
juicio............................................. 166
428. Iniciativa en la prueba confesional .................... 166
429. Personas que deben prestar confesin ................. 167
430. Personas que estn exentas de la obligacin de comparecer
ante el tribunal a confesar ........................... 169

431. Forma de proceder ................................. 170
432. Sanciones en que incurre el confesante rebelde ......... 172
433. Problemas varios ................................... 173
III.
La
confesin
extrajudicial
434.
Concepto ......................................... 174
IV. Valor probatorio de la confesin
435. Distingo previo .................................... 175
436. Valor probatorio de la confesin extrajudicial ........... 176
437. Valor probatorio de la confesin judicial ............... 177
V. Efectos legales de la confesin y sus limitaciones
438. Cules son?....................................... 180
439. El principio de la indivisibilidad de la confesin en doctrina
180
440. El principio de la indivisibilidad de la confesin ante nuestra
legislacin ..................................... 183
441. Solucin histrico-legal ............................. 185
442. El principio de la irrevocabilidad de la confesin y sus excepciones ......................................... 186
424. Concepto y clases
458
ndice de materias
Captulo
Noveno
INSPECCIN
PERSONAL
DEL
TRIBUNAL
I. Generalidades
443. Concepto ......................................... 189
444. Clasificacin....................................... 190
445. Requisitos de procedencia ........................... 191
II. Procedimiento
446. Tribunal que la ordena .............................. 192
447. Tribunal que la practica ............................. 193
448. Tramitacin ....................................... 193
449.
Concurrencia con otros medios probatorios ............
194
III. Valor probatorio
450. Cul es?.......................................... 195
Captulo Dcimo LA PRUEBA PERICIAL
I. Generalidades
451. Concepto ......................................... 197

452. Procedencia del informe pericial...................... 198
453. Clases de informe de peritos ......................... 199
454. Oportunidad para decretarlo......................... 201
455. Requisitos para ser perito............................ 201
II. Procedimiento
456. Nombramiento de los peritos......................... 202
457. Formalidades posteriores ............................ 204
ndice de materias
459
458. Del reconocimiento ................................ 205
459. Presentacin del informe pericial ..................... 206
460. Opiniones periciales discordantes..................... 207
461. Gastos y honorarios periciales ........................ 207
III. Valor probatorio
462. Cul es?.......................................... 208
Captulo Undcimo LA PRUEBA POR PRESUNCIONES
I. Generalidades
463. Concepto . .
464. Clasificacin
II. Las presunciones legales
465. Concepto
III. Las presunciones judiciales
209 210
211
466. Concepto ......................................... 212
467. Su admisibilidad ................................... 213
468. Requisitos de las presunciones judiciales ............... 214
469. Bases de presunciones judiciales ...................... 215
Captulo Duodcimo TRAMITES POSTERIORES A LA PRUEBA
470. Escritos de observaciones a la prueba .................. 217
471. Citacin para or sentencia........................... 218
472. Medidas para mejor resolver ......................... 220
ndice de materias
460
- * la orueba rendida fuera del tribunal ......
473 Agregacin de la prueoa
..............
474. La sentencia defimva ^ .n de la rimera instancia 475"
^cirrrdrmorcuanta ..................
223 224
225
LOS REC
Seccin Segunda 1URSOS Y LA NULIDAD PROCESAL
6 Definiciones................
7 Fundamentos de los recursos ^
47Q _____
480' aasificacin de los recursos ...
48L Tramitacin de los recursos ..........
Captulo Segundo EL RECURSO DE APELACIN
I. Generalidades
482. 483.
II. Interposicin del recurso de apelacin
229 230 231 232 233 234
237 238 -239 240 241
242 243
489. Plazo para apelar......
ndice de materias
461
490. Formas de apelar................................... 245
491. Resoluciones que pueden recaer, una vez interpuesta la apelacin ............................................ 246
III. Efectos del recurso de apelacin
492. Concepto ......................................... 247
493. El efecto devolutivo................................. 249
494. Casos en que se concede apelacin slo en el efecto devolutivo ............................................ 251
495. Carcter de la jurisdiccin del tribunal inferior, concedida
apelacin en lo devolutivo ........................... 252
496. El efecto suspensivo ................................ 254
IV. Tramitacin del recurso de apelacin
497. Remisin de los autos originales o de las compulsas, segn
el caso, al tribunal superior .......................... 255
498. Recepcin de los autos por el tribunal superior.......... 257
recurso ........................................... 258
500. Primera resolucin destinada a tramitar el recurso ....... 259

501. Comparecencia de las partes ......................... 259
502. Sancin por la incomparecencia de las partes ........... 261
503. Curso posterior de la apelacin hasta su fallo............ 262
V. De la adhesin a la apelacin
504. Concepto ......................................... 263
505. Requisitos de procedencia de la adhesin a la apelacin . .
264
506. Oportunidad para adherirse a la apelacin ............. 265
507. Tramitacin de la adhesin a la apelacin .............. 266
VI. Pruebas, incidentes y notificaciones en la aliada
508. Pruebas en la segunda instancia....................... 267
509. Incidentes en la segunda instancia .................... 268
510. Notificaciones en la segunda instancia ................. 269
ndice de materias
ndice de materias
463
462
511. 512. 513. 514.
VII. Extincin del recurso de apelacin
Mediante el fallo de segunda instancia .......
El desistimiento..........................
La desercin ............................
La prescripcin ..........................
270 270 272 273
Captulo Tercero EL RECURSO DE HECHO
I. Generalidades
515. Concepto .................................
516. Causales de procedencia del recurso de hecho .
517. Clases de recurso de hecho .................
II. El recurso de hecho propiamente dicho
518. Concepto .........-
519. Plazo para interponerlo
520. Tramitacin .........
521. Fallo ...............
. El falso recurso de hecho
522. Concepto ..................
523. Tramitacin .........................

524. Fallo ...............................
525. Control de las apelaciones improcedentes
277 278 278
279 279 280 281
282 283 283 284
Captulo Cuarto EL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA
I. Generalidades
526. Concepto ......................................... 287
527. Fundamentos del recurso de casacin en la forma ....... 288
528. Caractersticas del recurso de casacin en la forma....... 289
529. Antecedentes histricos del recurso de casacin en la forma ............................................... 290
II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de casacin en
la forma
530. Cules son?....................................... 291
531. Primer caso: las sentencias definitivas .................. 292
532. Segundo caso: las sentencias interlocutorias cuando ponen
trmino al juicio o hacen imposible su continuacin ..... 293
533. Tercer caso: las sentencias interlocutorias a que se refiere el
artculo 766 ....................................... 295
III. Causales que justifican el recurso de casacin en la forma
534. Su clasificacin .................................... 297
535. Primera causal..................................... 298
536. Segunda causal .................................... 300
537. Tercera causal ..................................... 302
538. Cuarta causal ...................................... 303
539. Quinta causal...................................... 305
540. Sexta causal ....................................... 307
541. Sptima causal..................................... 308
542. Octava causal ...................................... 309
543. Novena causal ..................................... 309
544. Trmites o diligencias esenciales en la nica o en la primera
instancia en los juicios de menor o de mayor cuanta y
en los juicios especiales.............................. 311
464
ndice de materias
545. Trmites o diligencias esenciales en la segunda instancia de
los juicios de menor o de mayor cuanta y en los juicios especiales ........................................... 317
IV. Limitaciones del recurso de casacin en la forma
546. Concepto ......................................... 321
547. Preparacin del recurso de casacin en la forma......... 322
548. Casos en que no se exige preparacin previa del recurso de
casacin en la forma ................................ 324
549. Falta de perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallo o
de influencia del vicio en lo dispositivo del mismo . . 326
550. Falta de pronunciamiento sobre alguna accin o excepcin
hecha valer oportunamente en el juicio ................ 328
V. Interposicin del recurso de casacin en la forma
551. /Ante quin y para ante quin se interpone? ............ 329
552. Quin puede interponer el recurso? .................. 330
553. Forma de interponer el recurso....................... 331
554. Resoluciones que pueden recaer en el escrito de interposicin
del recurso.................................... 334
555. Impugnacin de la resolucin que declara admisible o inadmisible el recurso de casacin en la forma .............. 335
VI. Efectos del recurso de casacin en la forma
556. Concepto y evolucin histrica legislativa............... 336
557. Solucin legal actual................................ 337
VII. Tramitacin del recurso de casacin en la forma
mismos........................................... 339
recurso de casacin en la forma....................... 340
ndice de materias
463
561. Designacin de abogado patrocinante ................. 341
562. Escrito con observaciones para el fallo del recurso ....... 342
563. Vista del recurso ................................... 342
564. La prueba y el recurso de casacin en la forma .......... 343
565. Disposiciones especiales en juicios de mnima cuanta y de
menor cuanta..................................... 343
VIII. Extincin del recurso de casacin en la forma
566. Mediante el fallo de casacin ......................... 345
567. El desistimiento.................................... 348

568. La desercin ...................................... 348
569. La prescripcin .................................... 349
IX. La casacin en la forma y los juicios o reclamaciones regidos
por leyes especiales
570. Procedencia del recurso de casacin en la forma en juicios
o reclamaciones regidos por leyes especiales ............ 350
571. Causales de casacin en la forma en los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales .................... 351
X. La casacin en la forma y la apelacin
572. Su interposicin conjunta ........................... 352
XI. La casacin en la forma de oficio
573. Concepto ......................................... 354
574. Casos en que procede............................... 355
575. Tramitacin y efectos ............................... 356
576. El fallo en la casacin en la forma de oficio ............. 357
466
ndice de materias
Captulo Quinto EL RECURSO DE CASACIN EN EL
FONDO
I. Generalidades
577. Concepto ......................................... 359
578. Fundamento del recurso ............................ 360
579. Caractersticas del recurso de casacin en el fondo.......
360
580. Antecedentes histricos del recurso de casacin en el
fondo 362
II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de casacin en
el fondo
581. Cules son?....................................... 363
582. Anlisis de los requisitos anteriores .................... 364
III. Causal que justifica el recurso de casacin en el fondo
583. Concepto ......................................... 365
584. Formas o maneras de infringir la ley................... 366
585. Significado o alcance de la palabra "ley"................ 367
586. Influencia de la infraccin legal en lo dispositivo de la sentencia ............................................ 372
IV. Limitaciones del recurso de casacin en el fondo

587. Concepto ......................................... 373
588. Primera limitacin: las causales del recurso de casacin
en
la forma .......................................... 374
589. Segunda limitacin: los hechos del juicio............... 375
590. Excepcin a la limitacin anterior: infraccin de las leyes
reguladoras de la prueba ............................ 378
V. Interposicin del recurso de casacin en el fondo
591. Ante quin y para ante quin se interpone? ............
380
ndice de materias
467
592. Quin puede interponer el recurso? .................. 380
594. Resoluciones que pueden recaer en el escrito de interposicin
del recurso.................................... 382
595.
Impugnacin de la resolucin que declara admisible o
inadmisible el recurso de casacin en el fondo .......... 382
596. Efectos de la concesin del recurso.................... 383
VI. Tramitacin del recurso de casacin en el fondo
mismos........................................... 384
recurso de casacin en el fondo....................... 385
600. Designacin de abogado patrocinante ................. 387
601. Escrito con observaciones para el fallo del recurso .......
387
602. Los informes en derecho ............................ 388
603.
Conocimiento y resolucin del recurso de casacin en el
fondo por el pleno del tribunal ....................... 388
604. Vista del recurso ................................... 389
605. La prueba y el recurso de casacin en el fondo .......... 390
VII. Extincin del recurso de casacin en el fondo
606. Mediante el fallo de casacin ......................... 390
607. La sentencia de reemplazo........................... 393
608. El desistimiento, la desercin y la prescripcin .......... 394
VIII. La casacin en la forma y la casacin en el fondo

609. Su interposicin conjunta ........................... 395
610. Sus diferencias ms esenciales ........................ 395
IX. La casacin en el fondo de oficio
611. Concepto ......................................... 398
612. Casos en que procede............................... 400
613. El fallo en la casacin en el fondo de oficio ............. 400
468
ndice de materias
Captulo Sexto EL RECURSO DE REVISIN
614. 615. 616. 617.
I. Generalidades
Concepto ......................................... 403
Fundamento del recurso ............................ 403
Caractersticas del recurso de revisin.................. 404
Antecedentes histricos del mismo .................... 405
618. 619.
620. 621. 622. 623.
624. 625. 626. 627. 628.
629. 630.
II. Resolucionesjudiciales susceptibles del recurso de revisin
Resolucionesjudiciales susceptibles de tal recurso........ 406
Sentencias firmes en contra de las cuales no procede la revisin ............................................ 406
III. Causales que justifican el recurso de revisin
Primera causal..................................... 407
Segunda causal .................................... 409
Tercera causal .............,....................... 409
Cuarta causal...................................... 410
IV. Interposicin del recurso de revisin
Ante quin y para ante quin se interpone? ............ 411
Quin puede interponerlo? ......................... 411
Forma de interponer el recurso de revisin ............. 412
Plazo para interponer el recurso de revisin ............ 412
Efectos del recurso de revisin........................ 414
V. Tramitacin y fallo del recurso de revisin
Su tramitacin..................................... 415
Su fallo........................................... 416
ndice de materias
469
Captulo Sptimo EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD
I. Generalidades
631. Concepto ......................................... 419
632. Fuentes legales .................................... 420
633. Caractersticas del recurso de inaplicabilidad............ 421
634. Su verdadera naturaleza jurdica ...................... 422
635.
Antecedentes histricos del recurso de inaplicabilidad ....
423
II. Requisitos de procedencia del recurso de inaplicabilidad
636. Cules son?....................................... 425
637. Inconstitucionalidad de fondo........................ 426
638. Inconstitucionalidad de forma........................ 427
III. Interposicin del recurso de inaplicabilidad
639. Ante quin y para ante quin se interpone? ............ 427
640. Quin puede interponerlo? ......................... 428
642. Oportunidad para interponerlo....................... 430
643. Efectos ........................................... 430
IV. Tramitacin del recurso de inaplicabilidad
644. Primera resolucin ................................. 431
645. Curso posterior del recurso .......................... 432
V. Fallo del recurso de inaplicabilidad
646. Fallo que acoge el recurso ........................... 433
647. Fallo que niega lugar al recurso....................... 434
VI. La inaplicabilidad de oficio
648. Concepto ......................................... 434
470
ndice de materias
Captulo Octavo LA NULIDAD PROCESAL
I. Generalidades
649. Juicio, causa o pleito ................................ 437
650. Los actos procesales ................................ 438
651. La nulidad procesal como sancin de los actos procesales
irregulares ........................................ 439
652. Fundamentos doctrinarios de la nulidad procesal ........ 439

653. Fundamentos de derecho positivo de la nulidad procesal . .
440
654. Efectos de la nulidad procesal ........................ 441
II. Formas en que puede hacerse valer y declararse la nulidad
procesal
655. Premisa fundamental ............................... 442
656. ;Cules son estos medios legales? ..................... 442
657. La declaracin de nulidad de oficio ................... 442
658. El incidente de nulidad ............................. 444
659. El recurso de casacin en la forma .................... 446
III. La nulidad civil y la nulidad procesal
660. Sus diferencias..................................... 447
661. La accin ordinaria de nulidad ....................... 448

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MANUAL DE DERECHO PROCESAL

Derecho Procesal Civil

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b) Segn su objeto o finalidad, los procedimientos se clasifican en

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En resumen, para el derecho procesal civil positivo chileno, el

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Por fin, pueden suscitarse cuestiones accesorias que requieren

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de abogado patrocinante, tambin habilitado, salvo las excepciones

las excepciones o defensas que puede oponerles; permite, adems,

jurdica de la relacin de derecho substancial o material

conforme a reglas de procedimiento preestablecidas, segn la

juzgados de letras* de Valparaso y se notifica al demandado en

a) Es un plazo de das y, por consiguiente, se entiende suspendido

algunas modificaciones. Est facultado por la ley para adoptar

aceptar lisa y llanamente la demanda, o no contradecir en forma

del demandante, se dar, en seguida, traslado al demandado para

dilatoria; y, en consecuencia, su reglamentacin la encontramos en

Es por ello que se afirma con fundamento que la enumeracin de las

segundo caso, la falta de reclamo de la incompetencia relativa del

y ejemplo de falta de representacin legal del que comparece a

correspondiente excepcin de litispendencia, o bien, ante tribunal

requisitos de forma especficos que debe contener el escrito de

demanda o en el curso posterior del juicio, incluso, estando las

recordando las enseanzas anteriores, es la siguiente: opuesta la

adolezca la demanda, tendr diez das el demandado para

otros trminos, si la demanda -pongamos por caso es inepta en la

demandado, y es, por regla general, su primer acto procesal dentro

a) Segn si se ha evacuado o no, la contestacin de la demanda

del escrito de contestacin de la demanda.

Nada expresa la ley en cuanto a la individualizacin del

En cuanto a la resolucin que debe recaer en el escrito de

recibida la causa a prueba, quiere decir que se tramitarn como

invalidarse el proceso, ya que las partes son dueas de evacuarlos o

Ejemplos: en una demanda se hace valer la accin de cumplimiento

contestar oponiendo excepciones perentorias y defensas e, incluso,

demandado, si quiere deduce reconvencin, y si no lo desea, le

independiente demanda. En otras palabras, la competencia del

sealados, como ya hemos visto, en el artculo 254 del Cdigo de

instrumental, etc. Tambin se emplea

considera que son elementos de ella: el objeto sobre el cual debe

Dentro de la prueba de los hechos materiales, presenta inters la que

consiguiente, que incumbe probar a aquel que, en el curso del juicio,

sealar un orden de preferencia.

por s solos acreditan la efectividad del hecho cuestionado; esto es,

Hemos dicho que el legislador se limita a enumerar los medios de

la declaracin testimonial en orden a la falta de validez de la primera

probatorios un valor o eficacia diverso al que le seala la ley; o

inexistencia dependa el derecho o la consecuencia jurdica

Vistos: se recibe la causa a prueba por el trmino legal de veinte das

a) La resolucin que recibe la causa a prueba y fija los hechos

comprende, no necesita pronunciarse, adems, sobre la apelacin

resolucin que niega lugar al trmite de recepcin de la causa a

suspender el trmino probatorio (art. 322, inc. 2o, C.P.C.).

III. DEL TRMINO PROBATORIO

diverso al que se sigue el juicio o fuera del territorio de la Repblica.

Ia Que del tenor de la demanda, de la contestacin o de otra pieza del

previamente a la parte contraria, a la cual se le conferir traslado por