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LA INDEMNIZACION DE
DANOS Y PERJUICIOS
CONCEPTO Y ELEMENTOS
(1)
Planiol y Ripert, Tratado prctico de Derecho Civil francs, tomo VIl, Las Obligaciones (segunda parte), No. 821, p. 132
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(2)
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Concepto
El dao es todo detrimento que sufre una persona por la inejecucin de la obligacin. El dao, para ser reparado, debe ser cierto;
no eventual o hipottico.
Dao es sinnimo de perjuicio. As lo establece la mayora de las legislaciones modernas y el Cdigo Civil Peruano (3).
Ambas palabras, sin embargo, tuvieron en su origen un significado distinto. El dao de la ley Aquilia era el ataque a la integridad de una cosa y,
aunque no hubiera perjuicio, estaba sancionado.
El Cdigo Civil Mexicano distingue, como regla excepcional en relacin con las otras legislaciones, los conceptos de dao y de perjuicio. Aunque sus acepciones son distintas a las del derecho romano. El artculo 2108
def Cdigo Civil Mexicano establece que Se entiende por dao la prdida o
menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una
obligacin"; y el artculo 2109 del mismo Cdigo prescribe que "se reputa
perjuicio la privacin de cualquier ganancia 1cita que debiera haberse ob11
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san que puede condenarse, a veces, a reparaciones ms adecuadas al perjuicio causado {4).
Adems, la indemnizacin de daos y perjuicios, como equivalente, es
concedida por el Cdigo Civil Peruano slo en la forma de un capital y no
de una renta vitalicia, como sucede, en algunos casos, en la legislacin francesa. El juez no tiene en el Per la libertad para ordenar el pago de la reparacin ms apta.
La regla de que la indemnizacin siempre se traduce en el pago de una
suma de dinero tiene una excepcin: en el caso de la clusula penal es posible que el acreedor y el deudor estipulen que por la inejecucin, mora o violacin de un pacto determinado, la reparacin est constituida por una prestacin distinta al dinero. La reparacin, en estos casos, puede consistir en
cualquier obligacin de dar o en una obligacin de hacer o de no hacer.
( iv) lCmo se determinan los daos y perjuicios?
El problema de los daos y perjuicios por la inejecucin de las
obligaciones emanadas del contrato conduce a decidir si ellos deben determinarse segn el da en que se produjo la inejecucin o segn el da en que
se dicta la sentencia condenatoria.
El tema es de singular importancia, pues estando constituida la indemnizacin generalmente por una suma de dinero, ella puede ser insuficiente,
si se calcula su cuanta al da en que se produjo el dao, para reparar los
perjuicios el da de la sentencia. El problema est vinculado a la devaluacin monetaria y al. alza de los materiales, mano de obra y, en general, de
los bienes objeto de la obligacin.
La indemnizacin, en nuestro concepto, debe ser igual al valor del
perjuicio en el da en que se dicte la sentencia condenatoria: ella debe permitir que el acreedor, sin desembolsos adicionales, reponga las cosas al estado en que deban encontrarse de haberse cumplido la obligacin. De lo
contrario no se resarcira ntegramente el dao.
Y no se diga que el mayor valor de los materiales y mano de obra obedece a la devaluacin monetaria. No puede aducirse que el aumento det
perjuicio no es causado por la culpa del responsable, sino por la baja del
poder adquisitivo de la moneda. El deudor que incumpli su obligacin
pudo proveerse, en la poca del incumplimiento, usando la moneda ms
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slida que no entreg a su acreedor, de bienes que, justamente por la devaluacin, han aumentado de valor. La indemnizacin, si apreciamos;.
pecuniariamente el monto de los perjuicios al da del incumpHmiento y no
del pago, conducira a permitir que el deudor, aquel que no ejecut la obligacin 'POr dolo o por culpa, se enriqueciera a costa del acreedor, que sl{)
ejercit un legtimo derecho: exigir en su oportunidad el cumplimiento de
una obligacin vlidamente contrada.
Carece de sustento, por ltimo, la argumentacin de que el perjuicio
resultante de la devaluacin monetaria ordinaria es imprevisible. En primer trmino porque la devaluacin monetaria es un fenmeno generalizado y, por tanto,. perfectamente previsible. Y en segundo lugar, porque
si el deudor hubiera indemnizado de inmediato al acreedor, sin esperar la
expedicin de una sentencia condenatoria, no habra sufrido esos efectos.
La doctrina (5) cita con frecuencia el caso de Un contrato celebrado entre un empresario de conciertos y un artista de fama, para dar un
~
(5)
Josserand, Derecho Civil, tomo 11, vol. 1, Teora general de las obligaciones, 1959, No. 626,
p. 507; Satvat, Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General, 1, 1952, No. 81,
p. 95; Alessandri y Somarriva, Curso de Derecho Civil, tomo 111, De las Obligaciones, 1941 No.
359, p. 216.
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concierto en una fecha determinada: si el artista no cumple lo convenido, la obligacin de pagar daos e intereses comprender los dos elementos siguientes: 1) los gastos hechos por el empresario, por ejemplo: gastos de publicucin y anuncio del concierto, alquiler y arreglo del local,
etc., todos los cuales implican una disminucin de su patrimonio y, por consiguiente, prdidas sufridas por l (damnum emergens); 2) las utilidades
que hubiera podido obtener por la venta de localidades (lucrum cessans)".
La prueba del dao emergente es relativamente sencilla. La prueba del
lucro cesante es ms compleja. El lucro cesante no puede acreditarse generalmente en forma directa. Entonces, cuando la ganancia poda esperarse
con probabilidad, debe suponerse que esa ganancia se hubiera hecho, ya
que todo hombre comn suele hacerla. Por eso el lucro cesante es aquello
que segn 1as circunstancias pudiera haberse esperado con probabilidad.
(vi) Daos compensatorios y moratorias
Los daos y perjuicios revisten dos formas: compensatorios y
moratorias. En rigor ambos, los daos y perjuicios moratorias y los daos
y perjuicios compensatorios, son compensatorios, pues los primeros, simplemente, estn destinados a resarcir el retraso que se produce en el cumplimiento de la obligacin. Pero, por comodidad de expresin, se utilizan
ambas palabras.
Los daos y pequ1c1os compensatorios son los que se acuerdan al
acreedor por la inejecucin de la obligacin. Se trata de una ejecucin por
equivalente; los daos y perjuicios entran en lugar de la prestacin prometida y compensan la falta de cumplimiento.
Los daos y perjuicios moratorias son los que el deudor est obligado
a abonar al acreedor por el retraso en el cumplimiento de la obligacin. Despus de algn retardo el deudor ejecuta su obligacin; pero debe indemnizar al acreedor por este retardo.
Los daos y perjuicios compensatorios y moratorias se rigen por las
mismas reglas. Sin embargo, para que el acreedor exija daos y perjuicios moratorias es siempre necesario que el deudor sea constituido en mora, salvo
las excepciones previstas por la ley {6); mientras que para exigir daos y
perjuicios compensatorios no siempre es necesaria la constitucin en mora
(6)
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al establecer que /iel dao no patrimonial debe ser resarcido slo en los casos determinados en la ley", no refirindose ningn otro precepto del Cdigo, sin embargo, a esa obligacin.
Distinguidos tratadistas extranjeros (7) y la mayora de los comentaristas del Cdigo Civil Peruano de 1936 (8), expresan que no est autorizada
la reparacin del dao moral por la inejecucin de las obligaciones contractuales cuando este dao moral no engendra, a su vez, un dao material.
Se aduce, en apoyo de esta tesis, que los contratos slo tienen por objeto intereses pecuniarios y no de afeccin; que la reparacin del dao moral
constituira, para el acreedor, un aumento patrimonial sin causa legtima y,
por tanto, inmoral e ilcito; y que sera imposible determinar el monto del
perjuicio.
Estamos de acuerdo, sin embargo, con los autores (9) que se pronuncian
sin restricciones por el resarcimiento del dao moral en la inejecucin de las
obligaciones emanadas del contrato.
Dice Alfredo Colmo, refirindose al dao moral, "que no puede haber
Cdigo con soluciones que pugnan contra el ms elemental sentido jurdico.
Por encima de textos literales, fuera de preceptos taxativos, est el espritu
de la legislacin, est la conciencia jurdica, que valen, cuando son generales
y fuertes, como aqu pasa, por todos los artculos imaginables".
Y Hctor Lafaille agrega que ''el perjuicio que experimenta el acreedor
no es s~empre de naturaleza patrimonial. Aunque con menor frecuencia, el
retardo o el incumplimiento pueden afectar otro gnero de facultades, todava ms preciosas, como aquellas que integran la personalidad misma o
determinan sentimientos legtimos".
Las normas de justicia imponen la obligacin de indemnizar stem-
(7)
(8)
Giorgi, Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno, vol. 11, 1909, ~o 120, p. 166; Alessandri y Somarriva, ob. cit. No. 360, p. 217.
Len Barandiarn, Comentarios al Cdigo Civil Peruano, Obligaciones, tomo 11, Modalidades
y efectos, 1956, p. 61 O; Cornejo, Cdigo Civil, Exposicin sistemtica y comentario, tomo 11,
Derecho de Obligaciones, Vol. 1, 1938, No. 184, p. 238; Castaeda, El Derecho de las Obligaciones, tomo 11, Efecto de las Obligaciones, 1963, No . 156, p. 157.
(9)
Josserand, ob. cit. Nos . 628 y 629, pp. 508 y 509; Planiol y Ripert, ob. cit . No. 857 p. 168;
Colmo, De las obligaciones en general, tomo 1, 1928, No. 154, p. 126; Lafaille, Derecho Civil,
tomo VI, Tratado de las Obligaciones, Vol 1, 1947, Nos. 228 y siguientes, pp . 21 O y siguientes.
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(10)
Laurent, F., Prncipes de Droit Civil, XVI, (1875). No. 281, p. 341.
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Sustentado en estas consideraciones, el nuevo Cdigo Civil, en su artculo 1322, ha incorporado la regla segn la cual "el dao moral, cuando
l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento".
(viii) Daos previstos o que se pudieron prever y daos imprevistos
De acuerdo con el Cdigo Civil Peruano (artculo 1321 ), en el
caso de culpa leve el deudor slo responde de los daos que podan preverse al tiempo de constituirse la obligacin. Y, en aplicacin de la misma regla, en caso de que se inejecute la obligacin por dolo o culpa inexcusable del deudor, ste responder de los daos previstos e imprevistos.
Cuando se trata de los daos y perjuicios previstos, los alcances del
precepto son muy simples: l se refiere a aquellos que, segn se deriva del
contrato, las partes tuvieron en cuenta al contraer la obligacin.
Las dificultades se presentan al tratarse de determinar cules son los
daos y perjuicios que se pudieron prever y cules los que no se pudieron
prever.
Esto explica que Giorgi (11 ), citando a Paulo, se preguntara lpor qu
el vendedor moroso en la entreg~ del grano vendido no est obligado a pagar al comprador el precio de los esclavos muertos de hambre? Y respondiera diciendo que era racional presumir que el comprador poda haber evitado la prdida de los esclavos si se hubiera cuidado de buscar en otro sitio el grano que deba entregarse por el vendedor. Y el mismo Giorgi, citando
a Ulpiano, se preguntara lpor qu, al contrario, se pone a cargo del locador
que arrend unos pastos sabiendo que nacan yerbas venenosas, la muerte de
las bestias? Y expresara que la presuncin natural induca a considerar que
el propietario de las bestias no poda impedir la muerte.
Y es por ello tambin que Pothier ( 12) ilustraba la distincin con los
ejemplos clsicos de la venta de ganado, considerando daos y perjuicios previstos a aquellos que el acreedor sufra en e~ bien objeto de la obligacin
e imprevistos a aquellos que el acreedor sufra en sus otros bienes.
La apreciacin de los daos y perjuicios que se pudieron prever o que
no se pudieron prever, depende de la naturaleza de la obliqacin y, en defi-
( 11)
(12)
Tratado de las Obligaciones, tomo 1, Nos. 161 y ss, pgs. 134 y ss.
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nitiva, del criterio soberano del juez. Una observacin s es necesario formu1ar. Lo previsible o imprevisible no puede considerarse en sentido absoluto
sino relativo. En sentido absoluto todo hecho sera previsible y, por tanto,
el deudor culpable tendra responsabilidad por todos los acontecimientos
derivados de la inejecucin de la obligacin. En sentido relativo, lo previsible es aquello cue las partes, razonablemente/ pudieron y debieron tener en
cuenta, al tierr..>o de contratar; lo previsible es un factor que se aprecia considerando la naturaleza y circunstancia de la obligacin.
(ix) Daos directos e indirectos
El dao llamado indirecto o mediato, o sea aquel que es reflejo
lejano del incumplimiento, no es resarcible, segn el mismo artculo 1321
del Cdigo Civil.
Slo es susceptible de indemnizarse el dao directo e inmediato. Este
principio de causalidad jurdica supone un nexo, tambin inmediato, de
causa a efecto, de manera que se pueda inferir que el dao no se habra
verificado sin el evento doloso o culpable a que dio origen el deudor.
En el caso del dao indirecto, el nexo de causalidad entre el incumplimiento y el dao desaparece, en el sentido de que entre uno y otro se
introducen factores extraos.
Explicaba Pothier a ttulo de ejemplo que, si el deudor no entregaba
el caballo objeto de la obligacin de dar, en tiempo oportuno, por culpa,
era responsable por el mayor precio que deba pagar el acreedor por otro
caballo. Pero si a causa de la demora el acreedor no cobraba cierta suma de
dinerq en el lugar donde deba haberse trasladado con el caballo objeto de
la obligacin, el deudor no responda de este perjuicio. El primero era directo; el segundo indirecto. Excepcionalmente, agrega Pothier, el deudor
responda de este ltimo perjuicio cuando haba sido previsto al contraerse
la obligacin.
Si el deudor entregaba af acreedor, dolosamente, una vaca infectada,
responda no slo por el dao en la vaca misma, sino por el resto del ganado
que sufra el contagio. Pero et deudor no era responsable de las consecuencias lejanas y circunstanciales de la inejecucin dolosa, por ejemplo, si como
consecuencia del contagio el acreedor no haba podido cultivar las tierras y
haba quebrado.
(x)
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Tiene singular mportancia decidir si el juez, al fijar la indemnizacin, debe tener en cuenta slo los daos actuales que sufre el acreedor por
la inejecucin de la obligacin, o tambin los daos futuros.
Es evidente que el juez no puede considerar los daos eventuales o hipotticos. Pero s est autorizado a tener en consideracin los daos y perjuicios futuros, cuando su realizacin sea cierta y cuando el juez posea elementos que le permitan fijar su cuanta.
Lo contrario significara obligar al deudor a renovar su accin. Y esta
solucin no s!o sera absurda, sino adems injusta, pues el acreedor po-
dra verse confrontado con la cosa juzgada.
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Y no se diga que el derecho del acreedor a renunciar a la accin derivada de la inejecucin de la obligacin por culpa leve del deudor desvirta esta
tesis, porque ello, simplemente, cae en la esfera de autonom fa de la voluntad. En la misma medida en que opera la autonoma de la voluntad cuando
el deudor, por pacto, se obliga a responder de la inejecucin de la obligacin por causas no imputables (artculo 1317 del Cdigo Civil). O en la misma medida en que las partes pueden estipular una clusula penal para el caso de inejecucin, mora o incumplimiento de algn pacto determinado;
3.- EN QUE OPORTUNIDAD PUEDE EJERCITARSE LA ACCJON DE
DAOS Y PERJUICIOS?
Ha suscitado dudas decidir si el acreedor tiene e! derecho a exigir la
indemnizacin de daos y perjuicios slo cuando el incumplimiento de la1
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4.
414
S.
Muchas veces hay dif&cultad en apreciar si el agente ha incurrido en responsabilidad contractual o extracontractual, o sea si tiene la condicin jurdica de deudor o qe victimario.
Frecuentemente los linderos entre ambas clases de responsabilidad son
borrosos. Es el caso, por ejemplo, del cirujano contratado para ejecutar una
operacin que, por negligencia, origina el fallecimiento del paciente; o el caso, tan usual, del transportador de personas.
Para superar el problema se ha propuesto, a veces, utilizar la llamada
"acumulacin" de responsabilidad contractual y extracontractual.
La Corte de Casacin francesa ha descartado el principio de la ~~acumu
lacin" de responsabilidades, trmino adems impropio por dejar la impresin d,e que la vctima o, en su caso, sus herederos, pudieran ejercitar dos acciones distintas, una para la reparacin de los daos y perjuicios contractuales y la otra para la reparacin de los daos y perjuicios extracontractuales.
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Ese Tribunal ha establecido que "cuando se hayan llenado los requsitos que le otorgan una naturaleza contractual a la responsabilidad, la vctima no puede invocar, aun cuando tuviera inters en ella, las reglas de la responsabilidad delictual" (18). Esta jurisprudencia, criticada por algunos,
es aceptada, aunque tmidamente, por los tribunales belgas.
Ha sido frecuente, en el caso del transporte de personas, que el pasajero,
si sobreviva, o sus parientes, si el accidente haba sido mortal, atribuyeran
al transportador, a diferencia del portador de mercaderas, una responsabilidad extracontractual. La Corte de Casacin francesa ha resuelto, sin embargo, que el transportador de personas estaba ligado contractualmente por
una obligacin de seguridad y que sta era determinada: conducir al pasajero, con toda seguridad, a su destino. Se ha asimilado el transportador de
personas al portador de mercaderas. Y el mismo principio de seguridad
enunciado se aplicara al caso del cirujano negligente.
Reviste particular importancia distinguir entre la inejecucin de una
obligacin contractual y la inejecucin de una obligacin extracontractual,
pues sus consecuencias jurdicas son muy diferentes.
En esencia, en la responsabilidad contractual las partes estn vinculadas por una obligacin convencional, mientras que en la responsabilidad
delictual no.
La responsabilidad contractual se presenta por la inejecucin culpable
o dolosa de una obligacin emanada de la voluntad. La responsabilidad delictual se presenta por el ataque injustificado a un derecho que la Jey cautela y que, por consiguiente, se obliga a reparar.
/
De esa distincin se desprenden importantes consecuencias(
(a) El deudor, en la responsabilidad contractual, slo est obligado a
indemnizar cuando incumple la obligacin por dolo o por culpa, salvo que
haya asumido las consecuencias de la ausencia de culpa.
En la responsabilidad delictual existe un criterio distinto. En los actos
ilcitos se toma en cuenta la existencia del dao, el desequilibrio con virtualidad jurdica suficiente para imponer al agente el deber de la reparacin.
(b)
(18)
Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Parte segunda, Vol. 11, 1960, No. 404, p. 46.
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leve slo responde de los daos y perjuicios que podan preverse al constituirse la obligacin; el deudor que incumple la obligacin por culpa inexcusable o dolo responde de los daos y perjuicios previstos e imprevistos.
En la responsabilidad delictual el victimario responde de los daos y
perjuicios previstos e imprevistos y est obligado, por tanto, a la reparacin integral.
La ley peruana, como la mayora de las legislaciones, no distingue, en
la responsabilidad por acto ilcito, entre la indemnizacin de los daos y
perjuicios previstos e imprevistos.
(e) Las clusulas de exoneracin o limitacin de responsabilidad por
dolo o culpa inexcusable, son nulas tanto en las obligaciones contractuales,
como en la responsabilidad delictual (artculos 1328 y 1986).
(d) La .indemnizacin de daos y perjuicios por inejecucin de las
obligaciones contractuales consiste usualmente en una suma de dinero,
pero nada se opone a que en la clusula penal se pacte cualquier otra obligacin de dar o una obligacin de hacer o de rio hacer.
La reparacin por acto ilcito, en la legislacin peruana, est siempre
constituida por dinero.
(e) El dao moral es susceptible de ser reparado tanto por inejecucin de las obligaciones emar1adas del contrato, como en las obligaciones extracontractuales (art,culos 1322 y 1984).
(f) La solidaridad en las obligaciones contractuales, al menos como
regla general, nunca se presume (artculo 1183).
En la responsabilidad delictual, si varios son los causantes del dao quedan obligados solidariamente por mandato de la ley (art~ulo 1983 del Cdigo Civil).
(g) La accin de daos y perjuicios derivados de la inejecucin de un
contrato prescribe a los diez aos (artculo 2001, inciso 1 ), mientras que la
accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual prescribe a los
dos aos (artculo 2001, inciso 4).