Contratos Reales (Boetsch)

FUENTES
DE LAS
OBLIGACIONES
LOS CONTRATOS REALES
CRISTIN BOETSCH GILLET
Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio de los

contratos reales por parte de los alumnos, han sido elaborados en base a
extractos de diversos manuales de estudio, a los cuales se han adicionado
comentarios.
Facultad de Derecho UC

Cristin Boetsch Gillet
__________________________________________________________________________________________________
De los manuales empleados se deben destacar los siguientes:

1.
BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil, Tomo II,

Editorial Jurdica de Chile, 2007.
2.
CLARO SOLAR, Luis, Del depsito de dinero y especialmente del

depsito bancario, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo
32, Derecho, pp. 37-53.
3.
MEZA BARROS, Ramn, Manual de Derecho Civil. De las Fuentes de

las Obligaciones, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Octava Edicin,
2000.
4.
ORREGO ACUA, Juan Andrs, Apuntes.
TEMARIO
INTRODUCCION
I.
EL COMODATO O PRESTAMO DE USO
1. Definicin legal.
2. Caractersticas.
2.1
Contrato real.
2

__________________________________________________________________________________________________
2.2
Contrato unilateral.
2.3
Contrato gratuito.
2.4
Es un ttulo de mera tenencia.
3. Cosas que pueden ser objeto de comodato.
4. Comodato de cosa ajena.
5. Prueba del comodato.
6. Efectos del comodato.
6.1
Obligaciones del comodatario.
(i)
Obligacin de conservar la cosa.
(ii)
Obligacin de usar la cosa en los trminos convenidos o de acuerdo
a su uso ordinario.
(iii)
Obligacin de restituir la cosa dada en comodato.
6.2
Obligaciones del comodante.
6.3
Derecho de retencin del comodatario.
6.4
Caso en que sean varios los comodatarios.
6.5
Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.
7. El comodato precario y el precario.
7.1
El comodato precario.
7.2
El precario.
II.
EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO
1. Concepto.
2. Caractersticas.
2.1
Es un contrato real.
2.2
Es un contrato unilateral.
2.3
Puede ser a ttulo gratuito u oneroso.
2.4
Es un ttulo traslaticio de dominio.
3. Cosas que pueden ser objeto de mutuo.
4. Partes contratantes en el mutuo.
4.1
Mutuante.
4.2
Mutuario.
5. Clases de mutuo.
5.1
Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.
5.2
Mutuo sobre dinero.
6. Diferencias entre el mutuo y otras figuras jurdicas.
6.1
Mutuo y comodato.
6.2
Mutuo y arrendamiento.
6.3
Mutuo y cuasiusufructo.
III.
EL DEPSITO
1. Definicin.
2. Caractersticas del depsito.
2.1
2.2
2.3
Es un contrato a ttulo gratuito.
2.4
Es un contrato intuito personae.
3. Clasificacin del depsito.
4. El depsito propiamente tal.
4.1
El depsito voluntario.
(i)
Concepto.

__________________________________________________________________________________________________
(ii)
Objeto del depsito.
(iii)
Capacidad en el depsito voluntario.
(iv)
Error en el depsito.
(v)
Prueba en el depsito voluntario.
(vi)
Obligaciones del depositario.
(vii)
Obligaciones del depositante.
4.2
El depsito necesario.
(i)
Concepto.
(ii)
Particularidades del depsito necesario.
5. El secuestro.
5.1
Concepto.
5.2
Secuestro convencional.
5.3
Secuestro judicial.
5.4
Reglas a que est sometido el secuestro.
5.5
Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamente dicho.
5.6
Derechos del secuestre.
IV.
LA ANTICRESIS
1. Concepto.
2. Caractersticas de la anticresis.
2.1
2.2
Es un contrato oneroso o gratuito.
2.3
Es un contrato conmutativo.
2.4
Es un contrato accesorio.
2.5
2.6
Es indivisible.
2.7
No conduce a la adquisicin de derechos reales, sino slo personales.
3. Bienes que pueden darse en anticresis.
4. Casos en que la anticresis es oponible a terceros.
5. Efectos de la anticresis.
5.1
Respecto del acreedor anticrtico.
a)
Obligaciones del acreedor anticrtico.
b)
Derechos del acreedor anticrtico.
5.2
Respecto del propietario de la finca.
a)
Obligaciones del propietario de la finca.
b)
Derechos del propietario de la finca.
6. Lesin enorme en la anticresis.
7. Prohibicin de pacto comisorio.
8. La anticresis en el Cdigo de Procedimiento Civil.

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INTRODUCCIN
El art. 1443 establece: El contrato es real cuando, para que sea perfecto,
es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando
est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual,
cuando se perfecciona por el solo consentimiento".
De este modo, los contratos se clasifican en reales, solemnes y
consensuales
conforme al momento en que nace el contrato,
concretamente con los requisitos que hay que cumplir para que ello
acontezca. Naturalmente que en todo contrato es requisito de existencia
la voluntad, que se denomina consentimiento en los actos jurdicos
bilaterales; pero el consentimiento debe expresarse en diferentes formas
segn el tipo de contrato de que se trate. Se denomina consensuales a
los contratos para cuya formacin basta el consentimiento de las partes,
la declaracin de voluntad del aceptante, sin que sea preciso cumplir con
formalidades o ms bien solemnidades, ni tampoco entregar la cosa
materia del contrato. En los contratos solemnes, es necesario que el
consentimiento se manifieste cumpliendo con la formalidad objetiva que
la ley preestablece. Finalmente, en los contratos reales, el
consentimiento se expresa con la datio rei o entrega de la cosa.
En relacin a estos ltimos, cabe indicar que al igual que en los contratos
solemnes, en los contratos reales no es suficiente el solo consentimiento
de las partes; conforme al art. 1443, es menester, adems, la tradicin de
5

__________________________________________________________________________________________________
la cosa que es objeto del contrato. As, son contratos reales aquellos para
cuya formacin o nacimiento se exige la entrega o tradicin de la cosa
materia del contrato. No se debe confundir la entrega como fase del
nacimiento del contrato con la entrega de la cosa como fase de
cumplimiento o ejecucin del contrato. Por ejemplo, en la compraventa de
cosa mueble, el contrato se perfecciona por el solo acuerdo de
voluntades, es consensual, siendo la entrega de la cosa vendida y el pago
del precio actos posteriores, propios de la ejecucin del contrato. Su
omisin no afecta la existencia del contrato, sin perjuicio de las acciones
de las partes para exigir el cumplimiento de las obligaciones respectivas.
Buena parte de la doctrina afirma que el art. 1443 comete una
impropiedad en el uso de los trminos, pues la tradicin es un modo de
adquirir el dominio, y no en todos los contratos reales hay transferencia
de l. Antes por el contrario, ello slo ocurre por excepcin, pues la regla
general en los contratos reales es que quien recibe la cosa quede como
mero tenedor de ella, con la obligacin de restituirla, y no como dueo ni
poseedor. As, el depositario, el comodatario, el acreedor prendario, etc.,
son meros tenedores, pues reconocen el dominio ajeno, y por excepcin,
en el mutuo s que hay tradicin, porque el mutuario se hace dueo de las
cosas recibidas en mutuo, con cargo de restituir otras de igual gnero,
cantidad y calidad.
Por ello es ms propio definir el contrato real como el que se perfecciona
por la entrega de la cosa.
La existencia de esta clase de contratos est subordinada al cumplimiento
de una prestacin previa de parte del futuro acreedor, y puesto que
consiste en la entrega de una cosa se les denomina reales.
Todos estos contratos generan la obligacin de restituir, y la previa
entrega de la cosa que ha de restituirse es, por lo tanto, indispensable. La
obligacin de restituir no puede nacer antes de que la cosa se haya
recibido. Es por ello que, en principio, los contratos reales son
unilaterales.
Esta concepcin del contrato real ha sido muy cuestionada. As, la
obligacin de restituir se concibe perfectamente sin que preceda la
entrega. El arrendamiento es un contrato consensual que genera para el
arrendatario la obligacin de restituir la cosa arrendada. El arrendatario
est obligado a restituir antes de que la cosa le sea entregada;
naturalmente que no estar obligado a cumplir esta obligacin si no ha
habido entrega, o sea, no ha cumplido el arrendador su obligacin
recproca de entregar.

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A esta categora de contratos pertenecen el comodato, el depsito, el

mutuo, la anticresis y la prenda comn o civil. Todos ellos sern
analizados en estos apuntes, salvo la prenda, cuyo tratamiento se
realizar en conjunto con las dems garantas.
I.
EL COMODATO O PRESTAMO DE USO
1.
CONCEPTO.
En general, el prstamo es un contrato en que una de las partes entrega

una cosa a otra, confirindole el derecho de servirse de ella, con cargo de
restitucin.
Pero son diversas las maneras de servirse de las cosas. Unas veces, el uso
destruye la cosa; otras veces, no altera su sustancia. Si quien recibe el
prstamo adquiere slo el derecho de servirse de la cosa, de modo que no
altere su sustancia y debe restituir la cosa misma que recibi, el contrato
es un prstamo de uso o comodato. El prestamista conserva el dominio de
la cosa y el prestatario es deudor de una especie o cuerpo cierto.
Al contrario, si el que recibe el prstamo puede hacer de la cosa un uso
que no es susceptible de renovarse, que la destruye, y no debe restituir la
cosa misma sino otra semejante, el contrato es de mutuo o prstamo de
consumo. El prestamista transfiere el dominio al prestatario y ste se
convierte en deudor de una obligacin de gnero.
Por consiguiente, el prstamo reviste dos formas: el prstamo de uso o
comodato, que impone la obligacin de restituir la cosa misma, y el
prstamo de consumo o mutuo, que obliga a devolver cosas anlogas a
las recibidas.
Teniendo en cuenta lo anterior, el art. 2174 define el comodato en los
siguientes trminos: El comodato o prstamo de uso es un contrato en
que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie,
mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la

__________________________________________________________________________________________________
misma especie despus de terminado el uso. Este contrato no se

perfecciona sino por la tradicin de la cosa.
Las partes que intervienen en el contrato se denominan comodante y
comodatario.
2.
CARACTERSTICAS.
De la definicin, se desprende que el contrato de comodato es real,

gratuito y unilateral y un ttulo de mera tenencia.
2.1
Contrato real.
Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (art. 1443). El contrato

de comodato origina una obligacin de restituir, y obviamente no se
puede concebir tal obligacin sin haber recibido el comodatario
previamente la cosa.
El art. 2174, inciso 2, ratifica expresamente esta caracterstica con la
salvedad que la ley usa impropiamente la expresin tradicin en
circunstancia que debi decir entrega. En efecto, mal puede haber
tradicin, si el comodato no es un ttulo traslaticio de dominio.
La entrega de la cosa puede ser material o ficta, como se admite en una
sentencia de la Corte Suprema, de fecha 4 de abril de 1995.
2.2
Contrato unilateral.
Slo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el

comodatario, que se obliga a restituir la cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligacin. Cabe consignar que la
entrega de la cosa no es una obligacin, sino que un requisito del
contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez efectuada la
entrega, surge la nica obligacin del contrato al perfeccionarse ste, la
de restituir.
2.3
Contrato gratuito.
As como el nico obligado es el comodatario, la situacin se invierte

tratndose del beneficio que se obtiene del contrato. Solamente se grava
el comodante a favor del comodatario, o dicho en otros trminos, el
contrato slo reporta utilidad para el comodatario. La gratuidad es de la
esencia del comodato; si faltare, el contrato degenerara en otro
diferente: arrendamiento.

__________________________________________________________________________________________________
2.4
Es un ttulo de mera tenencia.
El comodato es un ttulo de mera tenencia y el comodatario es un mero

tenedor.
El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella,
compatibles con la facultad de gozarla el comodatario. El art. 2176
expresa: El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los
derechos que antes tena, pero no su ejercicio, en cuanto fuere
incompatible con el uso concedido al comodatario.
El comodante no slo conserva sus derechos en la cosa; conserva
asimismo la posesin. El art. 725 previene que el poseedor conserva la
posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo,
comodato, prenda, depsito, usufructo, o a cualquiera otro ttulo no
translaticio de dominio.
3.
COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE COMODATO.
Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el

comodatario debe restituir la misma cosa que recibi. Asimismo, por regla
general debe tratarse de cosas no consumibles. La cosa prestada puede
ser mueble o inmueble, pero siempre debe tratarse de una especie o
cuerpo cierto.
4.
COMODATO DE COSA AJENA.
No es necesario que el comodante sea dueo de la cosa prestada. As, por

ejemplo, puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene
slo un derecho de usufructo, o incluso ningn derecho.
Naturalmente que tratndose del comodato de cosa ajena, el contrato
ser inoponible al dueo (art. 2188).
Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la compraventa, en
la cual el comprador evicto puede accionar contra el vendedor, el
comodatario, por regla general, no tiene accin contra el comodante. Ello,
porque la obligacin de saneamiento de la eviccin es propia de los
contratos onerosos. Excepcionalmente, el comodatario tendr accin
contra el comodante, cuando el ltimo saba que la cosa era ajena y no lo
advirti al primero.
5.
PRUEBA DEL COMODATO.

__________________________________________________________________________________________________
En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que

establecen los arts. 1708 y 1709, el comodato constituye una excepcin,
pues se admite acreditar la existencia del contrato mediante testigos. As
lo establece el art. 2175, que guarda relacin con el ltimo inciso del art.
1711.
6.
EFECTOS DEL COMODATO.
6.1
Obligaciones del comodatario.
En principio, el comodato genera obligaciones slo para el comodatario.

Estas obligaciones son, sustancialmente, tres: (i) conservar la cosa; (ii)
usar de ella en los trminos convenidos o segn su uso ordinario; y (iii)
restituir la cosa.
(i)
Obligacin de conservar la cosa.
El comodatario, como consecuencia de que debe restituir la cosa misma,

ha de conservarla y emplear en su conservacin el cuidado debido.
a)
Responsabilidad del comodatario.
El comodatario responde hasta de la culpa levsima, puesto que el

contrato slo cede en su beneficio. Tal es la regla general del art. 1547 y
que el art. 2178 corrobora: El comodatario es obligado a emplear el
mayor cuidado en la conservacin de la cosa, y responde hasta de la
culpa levsima.
Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo dispone
el art. 2179, en los siguientes casos:
1
Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes: se
responde de culpa leve por el comodatario (por ejemplo, cuando se presta
un perro de caza con la obligacin de amaestrarlo; o cuando se presta
una parcela de agrado con la obligacin de efectuar ciertas innovaciones
tcnicas en el manejo de los frutales, de manera que stos proporcionen
en el futuro un mayor rendimiento).
2
Cuando el comodato slo fuere en pro del comodante: en este
caso, el comodatario slo responde de la culpa lata o grave (por ejemplo,
si el mandante presta al mandatario un automvil para cumplir la gestin
encomendada).
b)
Deterioros de la cosa.
10

__________________________________________________________________________________________________
Por regla general, el comodatario es responsable de la prdida o deterioro

de la cosa, que provengan de su culpa, an levsima.
En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea
susceptible de emplearse en su uso ordinario, el comodante puede exigir
al comodatario el pago del precio de la cosa que tena, antes del
deterioro, abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2). Se
trata de una hiptesis de venta forzada.
El comodatario no responder del deterioro proveniente:
-
De la naturaleza de la cosa;
Del uso legtimo de la cosa;
De un caso fortuito, salvo tratndose

consignadas en el art. 2178, inciso 3:
de
las
excepciones
1
Cuando el comodatario emple la cosa en un uso indebido o
est en mora de restituir (contraexcepcin: cuando se prueba que el
deterioro o prdida por el caso fortuito, habra sobrevenido igualmente sin
el uso indebido o la mora) (Art. 2178 N 1).
2
Cuando el caso fortuito sobrevino por culpa del comodatario,
aunque sea levsima (art. 2178 N 2).
Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, el
comodatario prefiri salvar una suya: en otras palabras, la ley excluye la
posibilidad de alegar por el comodatario el estado de necesidad como
causal eximente de responsabilidad (art. 2178 N 3).
3
Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable del
caso fortuito.
En realidad, estos casos excepcionales son aplicacin de principios
generales, consignados en el art. 1547, 2 y en las normas acerca de la
prdida de la cosa que se debe (arts. 1672 a 1674).
(ii)
Obligacin de usar la cosa en los trminos convenidos o de

acuerdo a su uso ordinario.
a)
Uso lcito.
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__________________________________________________________________________________________________
El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o

tcitamente. A falta de estipulacin, el comodatario debe dar a la cosa el
uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza
(art. 2177).
Por ejemplo, si se presta un caballo de silla, no podr el comodatario
uncirlo a un carruaje.
b)
Sancin por la infraccin de esta obligacin.
Podr el comodante exigir: (i) La indemnizacin de todo perjuicio; e

incluso (ii) La restitucin inmediata de la cosa dada en comodato, aunque
se hubiere estipulado plazo para la restitucin: en efecto, se configurar
una hiptesis de caducidad del plazo de la obligacin.
(iii)
Obligacin de restituir la cosa dada en comodato.

a)
Oportunidad de la restitucin.
El art. 2180 establece la regla, sealando que el comodatario debe

restituir la cosa: (i) En el tiempo convenido, es decir en el plazo
estipulado; o (ii) A falta de convencin, despus del uso para que fue
prestada.
b)
Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitucin

antes del tiempo estipulado.
b.1) Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin

embargo, cuando la cosa se prest para un servicio particular que no
puede deferirse o suspenderse, los herederos del comodatario no estarn
obligados a restituir la cosa prestada sino una vez realizado el servicio
(art. 2180, 2 N 1);
b.2) Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y
urgente de la cosa (art. 2180, 2 N 2); no cualquier necesidad autoriza
entonces al comodante para pedir la restitucin anticipada: debe tratarse
de una necesidad que razonablemente las partes no previeron al
contratar y adems exigir que el comodante recupere la cosa sin dilacin
(este caso, adems, es interesante, pues constituye una hiptesis en la
que el propio legislador, vulnera la ley del contrato, ya que el
comodante puede exigir la restitucin anticipada de la cosa);
b.3) Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se
prest la cosa (art. 2180, 2 N 3).
12

__________________________________________________________________________________________________
b.4) Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa (art. 2177,

2). Esta norma es una de aquellas citadas por quienes sostienen que la
condicin resolutoria tcita tambin opera en los contratos unilaterales, al
menos cuando la ley as lo establece.
c)
Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.
c.1) Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las

indemnizaciones que el comodante le deba (arts. 2182 y 2193). Se ejerce
aqu por el comodatario un derecho legal de retencin.
c.2) Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente en
manos del comodatario (art. 2183 en relacin al art. 1578 N 2).
c.3) Cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada
a su dueo (art. 2183). El comodatario debe dar aviso al dueo y fijarle un
plazo razonable para que reclame la cosa. Si el dueo no la reclama
oportunamente, el comodatario debe restituir la cosa al comodante. El
dueo en todo caso no podr exigir al comodatario la restitucin, sin
consentimiento del comodante, o sin orden judicial.
c.4) Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que el
comodatario sepa se har un uso criminal, casos en los cuales deber
poner las cosas a disposicin del juez (art. 2184).
c.5) Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razn) y carece
de curador; al igual que en el caso anterior, el comodatario deber poner
las cosas a disposicin del juez (art. 2184).
c.6) Cuando el comodatario descubre que l es el verdadero
dueo de la cosa. Si el comodante le disputa el dominio, deber
restitursela sin embargo, a menos que el comodatario pudiere probar
breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece (art. 2185).
d)
A quien debe hacerse la restitucin.
La restitucin de la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda,

segn las regla comunes. El art. 2181 dispone que el comodatario deber
restituir la cosa:
d.1)
Al comodante; o
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__________________________________________________________________________________________________
d.2) A la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del

comodante, segn las reglas generales; o
d.3) Al incapaz que prest la cosa cuando usaba de la cosa con
permiso de su representante legal: en este caso, el art. 2181, inciso 2,
constituye una excepcin al art. 1578 N 1, norma que establece que, por
regla general, el pago hecho al incapaz adolece de nulidad (salvo un pago
til, de acuerdo al art. 1688).
e)
Acciones para pedir la restitucin.
De dos acciones dispone el comodante:

e.1) Una accin personal, dirigida contra el comodatario: esta
accin nace del contrato y slo puede entablarse contra el comodatario y
sus herederos;
e.2) Una accin real, la accin reivindicatoria, cuando la cosa sali
de manos del comodatario y est en poder de terceros. Obviamente que
esta segunda accin, slo podr deducirla eficazmente el comodante, en
la medida que sea dueo de la cosa.
6.2
Obligaciones del comodante.
A diferencia de las obligaciones del comodatario, que siempre se originan

celebrado que sea el contrato, las obligaciones del comodante son
eventuales y nacen despus de celebrado el contrato. Por tal razn, se
suele indicar el contrato es uno de aquellos contratos que la doctrina
denomina como sinalagmticos imperfectos, pues durante la ejecucin
del contrato, se originan obligaciones para aquella parte que inicialmente
ninguna haba contrado. Lo que, por cierto, no significa que el contrato se
transforme en bilateral, pues dicho carcter debe tenerse al celebrarse al
contrato.
Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el comodante son
las siguientes:
(i)
Obligacin del comodante

conservacin de la cosa.
de
pagar
las
expensas
de
De conformidad al art. 2191, para que se paguen dichos gastos, se

requiere:
a)
Que las expensas no sean ordinarias de conservacin, pues en tal
caso son de cargo del comodatario (por ejemplo, alimentar un caballo; o
14

__________________________________________________________________________________________________
cambiar aceite y filtros del motor de un automvil, cada cierto

kilometraje);
b)
Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no
haya sido posible consultar al comodante y que ste igual las hubiere
efectuado, de tener la cosa en su poder.
Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, el
comodante deber reembolsarlas al comodatario, aunque tales expensas
se hubieren efectuado sin consulta previa al comodante.
(ii)
Obligacin de indemnizar los perjuicios que se le pueden

ocasionar al comodatario, por la mala calidad o condicin de
la cosa prestada.
As lo dispone el art. 2192.

La mala calidad o condicin de la cosa, debe reunir tres requisitos:
a)
Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado
los perjuicios;
b)
Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al
comodatario; y
c)
Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer
la mala calidad o precaver los perjuicios.
6.3
Derecho de retencin del comodatario.
Confiere la ley al comodatario el derecho para retener la cosa recibida en

prstamo, en caso que el comodante no satisfaga las obligaciones que
eventualmente le puede imponer el contrato (art. 2193).
En todo caso, cesar este derecho de retencin, cuando el comodante
caucione el pago de las indemnizaciones que adeude al comodatario.
6.4
Caso en que sean varios los comodatarios.
Conforme al art. 2189, los comodatarios son solidariamente responsables

de las indemnizaciones que se deban al comodante por los daos
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__________________________________________________________________________________________________
causados a la cosa o de la obligacin de pagar su valor (se trata de uno

de los casos excepcionales de solidaridad legal pasiva).
A su vez, la obligacin principal, la de restituir, es indivisible (art. 1526 N
2), y puede reclamarse del comodatario que tenga la cosa en su poder.
6.5 Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las
partes.
Siguiendo la regla general, los derechos y obligaciones pasan a los
herederos (art. 2186). Sin embargo, en cuanto a la sobrevivencia del
contrato, distinta es la situacin si muere el comodante o el comodatario:
a)
Si muere el comodante: el comodatario podr seguir usando la cosa
y la restitucin deber hacerse a los herederos del comodante (arts. 2190
y 2186). El contrato, por ende, no se extingue.
b)
Si muere el comodatario: sus herederos no podrn continuar con el
uso de la cosa prestada, y deben restituirla al comodante. Ello, porque
desde el punto de vista del comodante, el comodato es un contrato intuito
personae. Se trata por ende ante un caso excepcional, en el cual el
contrato se extingue por la muerte de uno de los contratantes (por regla
general, la muerte de una de las partes es inocua para la sobrevivencia
del contrato, pues sus herederos ocuparn el lugar del fallecido, en
calidad de partes).
Con todo, los herederos del comodatario podrn continuar usando la cosa
prestada, en el caso del art. 2180 N 1: cuando la cosa se ha prestado
para un servicio particular que no puede deferirse o suspenderse. En esta
hiptesis, los herederos del comodatario quedarn sujetos al art. 2187, si
enajenan la cosa prestada. Si enajenaron desconociendo el prstamo (o
sea, estando de buena fe, creyendo que la cosa perteneca al causante),
debern pagar el justo precio de la cosa o ceder las acciones que en
virtud de la enajenacin les competan (; si enajenaron a sabiendas que la
cosa haba sido prestada al causante (vale decir, estando de mala fe),
debern resarcir todo perjuicio e incluso podrn tener responsabilidad
penal (delito de estafa, art. 470 N 1 del Cdigo Penal).
7.
EL COMODATO PRECARIO Y EL PRECARIO.
7.1
El comodato precario.
Por regla general, el comodante no puede pedir la restitucin de la cosa,

antes que expire el plazo convenido o antes que termine el uso para el
cual se prest la cosa.
16

__________________________________________________________________________________________________
Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitucin de la

cosa, el comodato recibe la denominacin de comodato precario (art.
2194).
Tambin se est ante un comodato precario en la hiptesis del art. 2195,
1: cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija un
plazo para su restitucin. Puesto que la cosa no se ha prestado para un
servicio particular, no tiene aplicacin el art. 2180, que establece que la
cosa debe restituirse despus del uso para que ha sido prestada.
Sintetizando, el comodato tendr el carcter de precario:
a)
cuando se estipula que el comodante podr pedir la restitucin en
cualquier tiempo;
b)
cuando no se presta la cosa para un servicio particular;
c)
cuando no se fija un plazo para su restitucin.
7.2
El precario.
En las tres hiptesis de comodato precario, hay contrato de comodato,

con la salvedad que el comodante puede pedir en cualquier tiempo la
restitucin de la cosa. Distinta es la hiptesis de precario, establecida en
el art. 2195, 2. En ella, nos encontramos sencillamente ante un individuo
que tiene la tenencia de una cosa ajena, sin mediar ttulo, sin haber
celebrado ningn contrato, de comodato o cualquiera otro, que lo faculte
para retener la cosa. Como se indica en una sentencia de la Corte Pedro
Aguirre Cerda, de 27 de noviembre de 1986, el comodato o prstamo de
uso es un contrato, o sea, un acuerdo de voluntades que liga
jurdicamente a las partes, en la forma establecida en el art. 1438 del
Cdigo Civil.
En cambio, lo que para la ley constituye tambin precario, conforme al
art. 2195, inciso 2 del mismo Cdigo, es una simple situacin de hecho,
con absoluta ausencia de todo vnculo jurdico entre dueo y tenedor de la
cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin
fundamento, apoyo o ttulo jurdicamente relevante. En esta ltima
hiptesis se trata entonces de una situacin radicalmente opuesta al
comodato, desde el momento que supone, como requisito esencial, la
ausencia de contrato.
Tres requisitos deben cumplirse en el caso de alegarse precario:
17

__________________________________________________________________________________________________
a)
tenencia de una cosa ajena;
b)
ausencia de contrato previo;
c)
que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia del
dueo.
El dueo de la cosa deber acreditar su dominio, y que el demandado
detenta la cosa. El juicio de precario se tramita de acuerdo a las normas
del juicio sumario (art. 680 N 6 del CPC).
II.
EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO
1.
CONCEPTO.
El mutuo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta

cantidad de cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo
gnero y calidad (artculo 2196).
Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre cosas
consumibles antes que sobre cosas fungibles. De ah que se hable de un
prstamo de consumo. El Cdigo tambin incurre en esta imprecisin
en otras materias, como acontece al definir el usufructo (artculo 764). En
verdad, se puede concluir que las cosas objeto de un contrato de mutuo,
ordinariamente han de ser consumibles y tambin fungibles. Con todo,
podra ocurrir que pueda recaer sobre cosas fungibles pero objetivamente
no consumibles, cuando por ejemplo se prestan 200 sillas a un
establecimiento educacional, obligndose el mutuario a restituir otras
sillas, iguales, pero nuevas. No se trata en este caso de un comodato o de
un arrendamiento, pues entonces habra que restituir las mismas sillas.
18

__________________________________________________________________________________________________
Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y

mutuario.
2.
CARACTERSTICAS.
2.1
El mutuo es un contrato real puesto que se perfecciona por la tradicin de

la cosa.
El art. 2197 le atribuye expresamente este carcter: "No se perfecciona el
contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el
dominio".
La tradicin puede verificarse de cualquiera de los modos que seala el
art. 684.
2.2
E1 mutuo solamente impone obligaciones al mutuario y es, por

consiguiente, un contrato unilateral.
El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo gnero y calidad de las
que recibi en prstamo. El mutuante no contrae ninguna obligacin.
2.3
Puede ser a ttulo gratuito u oneroso.
Para el Cdigo Civil el mutuo es un contrato naturalmente gratuito. La

obligacin de pagar intereses, que lo hace oneroso, por tanto, requiere
una expresa estipulacin.
Actualmente se ha alterado la fisonoma del contrato. En primer lugar, el
Decreto Ley N 455 de mayo de 1974, sobre operaciones de crdito de
dinero, dispuso que la gratuidad no se presuma en las operaciones de
crdito de dinero. Este Decreto Ley fue derogado ntegramente por la Ley
N 18.010, sobre operaciones de crdito de dinero. El art. 12 de sta
dispone: La gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de
dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan
intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre el capital
reajustado, en su caso.
En suma, si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, la
gratuidad ser un elemento de la naturaleza del contrato (artculo 2198).
La ley slo obliga restituir igual cantidad de las cosas prestadas, siendo
indiferente que el precio de ellas haya subido o bajado en el tiempo que
19

__________________________________________________________________________________________________
medi entre la tradicin y la restitucin. En consecuencia, las partes

debern estipular expresamente que el mutuario, adems de restituir,
deber pagar una suma por el prstamo. Dicha suma se denomina
intereses.
En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entender oneroso, a
menos de pactar las partes la gratuidad. En efecto, debe recordarse que
en las operaciones de crdito de dinero, regidas por la Ley N 18.010, se
presume el pago de intereses.
2.4
Es un ttulo traslaticio de dominio.
El mutuo es un ttulo translaticio de dominio porque naturalmente sirve

para transferirlo.
El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueo de la
cosa prestada.
La entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa, en el
caso del mutuo, una verdadera tradicin, "y la tradicin transfiere el
dominio" (art. 2197).
El mutuo es el nico contrato real que transfiere el dominio (sin perjuicio
del caso excepcional del depsito irregular).
3.
COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE MUTUO.
Conforme a lo expresado, debe tratarse, usualmente, de cosas

consumibles y fungibles. Son consumibles, aquellas que se destruyen
material o jurdicamente con su primer uso. Son fungibles aquellas cosas
que objetiva o subjetivamente pueden ser reemplazadas por otras. La
fungibilidad puede responder por ende a la naturaleza de las cosas o a la
voluntad de las partes.
En todo caso, el legislador distingue entre cosas fungibles (y consumibles)
que no son dinero, caso en el cual se aplicarn las normas del Cdigo
Civil, y el mutuo sobre dinero, que se regir por la Ley N 18.010.
4.
PARTES CONTRATANTES EN EL MUTUO.
El mutuante y el mutuario deben reunir calidades diversas porque distinto

es, tambin, su rol en el contrato.
4.1
Mutuante.
20

__________________________________________________________________________________________________
En primer trmino, el mutuante debe ser capaz de enajenar. Teniendo

en cuenta que el mutuo es un ttulo traslaticio de dominio, es lgico que el
tradente tenga la facultad para disponer de la cosa. Si el mutuante no
tiene capacidad de enajenar, el contrato adolece de un vicio de nulidad
(artculo. 2202, 1). Lo anterior guarda armona con lo dispuesto en los
artculos 670 (definicin de tradicin), 1464 (objeto ilcito en la
enajenacin) y 1575 (en el pago).
Adicionalmente, el mutuante debe ser dueo de la cosa dada en
mutuo. Si el mutuante no es dueo, el contrato y la tradicin son vlidos,
pero esta ltima no producir su efecto natural, cual es de transferir el
dominio, y el mutuario no se har, por tanto, dueo de la cosa dada en
mutuo. Adems, el dueo podr interponer la accin reivindicatoria, pues
para l, el mutuo le es inoponible (artculo. 2202, 1).
4.2
Mutuario.
La ley slo le exige que el mutuario sea capaz de obligarse, conforme a

las reglas generales. Si no lo es, el contrato ser nulo absoluta o
relativamente, dependiendo de la incapacidad de que adolezca el
mutuario.
5.
CLASES DE MUTUO.
5.1
Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.
(i)
Aspectos generales.
Se le aplican las normas del Cdigo Civil. El nico obligado es el mutuario,

quien debe restituir igual cantidad de las cosas, del mismo gnero y
calidad (arts. 2196, 2198 y 2205).
Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario
restituir lo que valgan en el tiempo y lugar en que haya debido hacerse
el pago (artculo. 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en
dinero o en otras cosas fungibles, deber mediar pacto expreso de las
partes (artculo. 2205). Con todo, si el deudor pagare intereses no
estipulados, el acreedor podr retenerlos (artculo 2208), lo que ha hecho
decir a algunos que estaramos ante un caso de obligacin natural,
distinto de aquellos sealados en el artculo 1470.
(ii)
poca de la restitucin.
21

__________________________________________________________________________________________________
Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley. En el
primer caso, habr que atender al contrato. En el segundo caso, la ley
suple la voluntad de las partes, estableciendo que slo se puede exigir la
restitucin al cabo de 10 das, contados desde la entrega (artculo 2200).
Se podra afirmar que se trata de un plazo dentro del cual el mutuario
puede consumir las cosas.
(iii)
Forma de hacer la restitucin.
Se deber restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad,

sin atender al precio de la cosa al tiempo de la restitucin, el cual puede
haber variado.
Si no se puede llevar a cabo la restitucin en los trminos sealados, el
acreedor podr exigir al mutuario que pague lo que valgan las cosas en el
tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.
Igual que acontece en el comodato y en el depsito, eventualmente
pueden nacer obligaciones para el mutuante, siendo responsable de los
perjuicios que se ocasionen al mutuario: (a) Por la mala calidad; o (b) Por
los vicios ocultos de la cosa prestada.
Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que de saberlos, el mutuario no
habra contratado, se podr exigir que se deje sin efecto el contrato
(artculo. 2203). El Cdigo Civil alude a la rescisin del contrato en el
sentido que se trata de la resolucin del contrato.
Pero el mutuante no necesariamente responder por la mala calidad de la
cosa o por los vicios ocultos de que adolezca. En efecto, se exige adems,
para que proceda la indemnizacin de perjuicios, que la mala calidad o el
vicio oculto hayan sido conocidos y no declarados por el mutuante, y que
el mutuario no haya podido, con mediana diligencia, conocer la mala
calidad de la cosa o precaver los perjuicios (artculo 2203, que hace
aplicable al mutuo el artculo 2192, del comodato).
5.2
Mutuo sobre dinero.
(i)
Aspectos generales.
La Ley N 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgnica a

todas las operaciones de crdito de dinero, y entre ellas, el mutuo de
dinero.
Se suele indicar que la finalidad de la Ley N 18.010 es doble: (a)
Salvaguardar el principio de la autonoma de la voluntad, lo que se
22

__________________________________________________________________________________________________
manifiesta, por ejemplo, en la proteccin de los pactos que establezcan el

pago de reajustes e intereses; y (b) Salvaguardar el debido equilibrio
entre acreedor y deudor, que para algunos, habra morigerado el Cdigo
Civil, toda vez que se entenda que el mutuo regulado en dicho Cdigo
favoreca exageradamente al deudor, en perjuicio del acreedor (por
ejemplo, al prohibir en el Cdigo Civil el anatocismo, o sea el inters sobre
inters, en el artculo 2210, hoy derogado).
(ii)
Concepto de operaciones de crdito de dinero.
Son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a
entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento
distinto de aqul en que se celebra la convencin. Constituye tambin
operacin de crdito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad
del cedente (artculo 1, de la Ley N 18.010).
(iii)
Caractersticas del mutuo de dinero.
a)
Es un contrato naturalmente oneroso. A diferencia del Cdigo
Civil, que establece la gratuidad del mutuo (hoy circunscrito al prstamo
de cosas fungibles que no consistan en dinero), el mutuo de dinero es
oneroso, segn el artculo. 12 de la Ley N 18.010, ya que no se presume
la gratuidad. En el silencio de las partes, debe el mutuario pagar
intereses.
b)
Las operaciones de crdito de dinero no son reajustables,
salvo pacto expreso de las partes (artculo 3 de la Ley N 18.010). Por
ende, la suma adeuda es nominal, salvo estipulacin en contrario que
contemple la reajustabilidad. Las partes, en principio, pueden convenir
libremente el sistema de reajustabilidad. Si se hubiere pactado alguno de
los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central y ste se
derogare o modificare, los contratos vigentes continuarn rigindose por
el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.
Son tales sistemas, por ejemplo, la variacin del IPC, o la Unidad de
Fomento.
Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o tenga
derecho a recibir por sobre el capital y los intereses.
No se debe confundir la reajustabilidad con los intereses. La
reajustabilidad es la forma utilizada para que la moneda no se desvalorice
o deprecie, por inflacin u otra causa. El inters es el valor que se paga
23

__________________________________________________________________________________________________
por el uso del dinero, es la ganancia legtima que obtiene el acreedor por
prestar una suma de dinero.
(iv)
Los intereses en las operaciones de crdito de dinero.

a)
Concepto.
Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del dinero.

Desde un punto de vista jurdico, es el beneficio o utilidad del mutuante,
como precio por el prstamo que otorga al mutuario. Constituye por tanto
un fruto civil.
En las operaciones de crdito de dinero no reajustables, constituye inters
toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier
ttulo, por sobre el capital.
En las operaciones de crdito de dinero reajustable, constituye inters
toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el
capital reajustado (artculo. 2 de la Ley N 18.010).
Tienen importancia tambin los intereses para admitir o no el pago
anticipado de la suma prestada.
b)
Clases de inters.
La Ley N 18.010 establece dos clases de inters: corriente y

convencional.
El inters corriente es el inters promedio cobrado por los Bancos e
instituciones financieras establecidas en Chile, en las operaciones que
realicen en el pas. Quien determina el inters corriente es la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Los promedios se
establecern en relacin con las operaciones efectuadas durante cada
mes calendario y las tasas resultantes se publicarn en el Diario Oficial
durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta
el da anterior a la prxima publicacin (artculo 6 de la Ley N 18.010).
El inters convencional es aqul estipulado por las partes. Estas pueden
estipular la cantidad de inters sobre el capital, sea este reajustado o no.
24

__________________________________________________________________________________________________
Esta facultad se encuentra limitada por la ley sin embargo, disponindose

que no podr estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al
inters corriente que rija al momento de la convencin (as, por ejemplo,
si la tasa de inters corriente asciende al 2%, el inters mximo
convencional no podr superar el 3%). De vulnerarse el lmite legal, el
inters se reduce automticamente al inters corriente que rija al tiempo
de la convencin (artculo 8 de la Ley N 18.010), sin perjuicio del delito
de usura sancionado en el artculo 472 del Cdigo Penal.
c)
El anatocismo.
El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite

expresamente en la Ley N 18.010. Su artculo 9 autoriza capitalizar los
intereses, siempre que se trate de perodos no inferiores a 30 das. As,
por ejemplo, si la tasa de inters es de un 3% mensual y se adeudan $
100.000.-, a 30 das, al vencimiento y en caso de no pagarse ni el capital
ni los intereses, se debern $ 103.000.- por concepto de capital,
calculndose ahora la tasa sobre el capital as incrementado.
An ms, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de las
partes, pues el ltimo inciso del artculo 9 establece que los intereses
correspondientes a una operacin vencida que no hubiesen sido pagados
se incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente lo
contrario.
d)
Presunciones de pago en las operaciones de crdito de dinero.
Se encuentran establecidas en los artculos 17 y 18 de la Ley N 18.010.

d.1) Artculo 17: si el acreedor otorga recibo del capital, se
presumen pagados los intereses y reajustes, en su caso. La norma es
similar a la del artculo 1595, inciso 2 del Cdigo Civil;
d.2) Artculo 18: el recibo por los intereses correspondientes a los
tres ltimos perodos consecutivos de pago, hace presumir que los
intereses correspondientes a los perodos anteriores, han sido pagados.
Igual presuncin opera respecto del capital, cuando ste se debe pagar en
cuotas. La norma es similar a la del artculo 1570 del Cdigo Civil.
e)
Restitucin en las operaciones de crdito de dinero sin plazo.
Dispone al efecto el artculo 13 de la Ley N 18.010, que en las

operaciones de crdito de dinero sin plazo slo podr exigirse el pago
despus de 10 das contados desde la entrega. Esta regla no ser
25

__________________________________________________________________________________________________
aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera

otra manera expresan ser pagaderos a su presentacin.
f)
Pago anticipado de la suma prestada.
Permite la ley al deudor de una operacin de crdito de dinero, pagar

antes del vencimiento del plazo estipulado, aun contra la voluntad del
acreedor, y siempre que se trate de una obligacin cuyo capital no supere
el equivalente a 5.000 unidades de fomento, en los siguientes casos:
Si se trata de operaciones no reajustables: deber pagar el
capital y los intereses estipulados, que correran hasta la fecha del pago
efectivo, ms la comisin de prepago. Dicha comisin, a falta de acuerdo,
no podr exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el
capital que se prepaga. No se podr convenir una comisin que exceda el
valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital;
Si se trata de operaciones reajustables: deber pagar el
capital y los intereses estipulados, que correran hasta la fecha del pago
efectivo, ms la comisin de prepago. Dicha comisin, a falta de acuerdo,
no podr exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados
sobre el capital que se prepaga. No se podr convenir una comisin que
exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital.
En cualquiera de los dos casos anteriores, ser necesario que
el pago anticipado no sea inferior al 25% del saldo de la obligacin, pues
en caso contrario, se requerir del consentimiento del acreedor.
La ley impide, en todo caso, que el deudor renuncie a la facultad de pagar
anticipadamente lo adeudado (art. 10 de la Ley N 18.010, precepto que
modifica al artculo 2204 del CC, que impide pagar anticipadamente,
cuando se pactaron intereses).
Fuera de los casos antes sealados, ser necesario contar con el
consentimiento del acreedor, para proceder a un pago anticipado de la
obligacin. Por ende, as ocurrir: (i) Si se trata de obligaciones superiores
a 5.000 unidades de fomento; (ii) Si se prepaga un porcentaje inferior al
25% de la deuda.
26

__________________________________________________________________________________________________
6.
DIFERENCIAS
JURDICAS.
6.1
ENTRE
EL
MUTUO
OTRAS
FIGURAS
Mutuo y comodato.
a)
El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, mientras que el
comodato tiene por objeto cosas no fungibles;
b)
El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es por esencia
gratuito.
c)
El mutuo es un ttulo traslaticio de dominio. El comodato es un ttulo
de mera tenencia.
d)
El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo
gnero y calidad. El comodatario se obliga a devolver la misma cosa
recibida.
6.2
Mutuo y arrendamiento.
a)
El mutuario se hace dueo de la cosa recibida. El arrendatario
nunca deja de ser mero tenedor.
b)
La obligacin del mutuario es de gnero. La obligacin del
arrendatario consiste en devolver la misma cosa dada en arrendamiento.
c)
En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la prdida de la cosa no
lo exonera de su obligacin de restituir, ya que el gnero no perece. En el
arrendamiento, el riesgo recae en el arrendador.
d)
El mutuo es un contrato real. El arrendamiento es un contrato
consensual, por regla general.
6.3
Mutuo y cuasiusufructo.
a)
El mutuo es siempre un contrato. El cuasiusufructo puede tener su
origen en un contrato o en un testamento.
b)
En el mutuo, el mutuario no debe rendir caucin para recibir la cosa.
El cuasiusufructuario, como usufructuario que es, debe rendir caucin.
c)
Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de mutuo, se
transmiten a los herederos de las partes. En el cuasiusufructo, los
derechos y obligaciones del cuasiusufructuario se extinguen con su
muerte.
27

__________________________________________________________________________________________________
III.
EL DEPSITO
1.
DEFINICIN.
El art. 2211 contiene la definicin legal: Llamase en general depsito el

contrato en que se confa una cosa corporal a una persona que se
encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada se
llama tambin depsito.
28

__________________________________________________________________________________________________
Las partes que intervienen en el contrato son dos: la persona que hace el
depsito, denominado depositante, y la persona que lo recibe, llamada
depositario.
La expresin depsito, como previene la ley en el inciso 2 del art.
2211, sirve tambin para designar la cosa misma depositada. En tal
sentido, se utiliza en el art. 63 de la Ley General de Bancos.
2.
CARACTERSTICAS DEL DEPSITO.
Cuando su origen es contractual, presenta las siguientes caractersticas

fundamentales:
2.1
As se desprende de los arts. 2212 y 2213. La entrega puede hacerse de

cualquier modo que confiera la tenencia de la cosa, incluso en forma
simblica, como deja en claro el inciso 2 del art. 2213, al aludir a la
forma simblica de tradicin denominada constituto posesorio (art. 684 N
5, segunda parte).
2.2
El depsito, al igual que ocurre con el comodato y el mutuo, origina

obligaciones slo para una de las partes. En efecto, al momento de
perfeccionarse el contrato oportunidad a la que debemos atender para
calificar de unilateral o bilateral un contrato-, slo se obliga el depositario,
a restituir el depsito.
Lo anterior, sin perjuicio que a posteriori, tambin pueda resultar obligado
el depositante, a pagar las expensas de conservacin de la cosa y a
indemnizar los perjuicios ocasionados al depositario. En tales hiptesis, se
estar ante un contrato sinalagmtico imperfecto.
2.3
Es un contrato a ttulo gratuito.
Ninguna contraprestacin realiza el depositante a favor del depositario,

cediendo el contrato slo en utilidad del primero. Si hubiere tal
contraprestacin, el contrato podra degenerar en uno de arrendamiento o
en un contrato innominado o atpico.
2.4
Es un contrato intuito personae.
29

__________________________________________________________________________________________________
Igual que acontece con el art. 2116, que define al mandato, en el art.
2211 se deja en claro que el depsito es un contrato de confianza, y por
ende, resulta determinante la persona del otro contratante. En efecto, el
depositante, por regla general, tomar en consideracin las aptitudes
personales, la rectitud y la honestidad del depositario, para confiarle la
custodia de algunos bienes. Excepcionalmente, no ser posible calificar al
depositario, tratndose del depsito necesario. Desde otro punto de vista,
el contrato de depsito tambin supone que el depositario acepte
custodiar gratuitamente las cosas, en consideracin a la persona del
depositante.
En relacin con lo anterior, si bien es cierto que el art. 2216 impide al
depositante pedir que se declare la nulidad del contrato, cuando yerra
acerca de la identidad del depositario, el art. 2226 le permite pedir la
restitucin de las cosas depositadas en cualquier tiempo, subsanando por
esta va la equivocacin en que incurri al ponderar los atributos
personales del depositario. El mismo artculo, en todo caso, si admite el
error en que pueda incurrir el depositario, en la persona del depositante.
3.
CLASIFICACIN DEL DEPSITO.
Del art. 2214, se desprende que el depsito puede ser:

a)
Depsito propiamente tal. Este, a su vez, puede asumir dos formas:
a.1) Voluntario: la eleccin del depositario depende de la libre

voluntad del depositante;
a.2) Necesario: la eleccin del depositario es impuesta por las
circunstancias.
b)
El secuestro. Tambin puede asumir dos formas:

b.1)
Convencional: se constituye por acuerdo de las partes;
b.2)
Judicial: se constituye por decreto del juez.
4.
EL DEPSITO PROPIAMENTE TAL.
4.1
El depsito voluntario.
(i)
Concepto.
30

__________________________________________________________________________________________________
De acuerdo al art. 2215, El depsito propiamente dicho es un contrato

en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble
para que la guarde y la restituya a voluntad del depositante.
Si se compara la definicin de depsito en general (artculo 2211) con la
depsito propiamente dicho (artculo 2215), se observan dos diferencias:
a)
En el depsito en general, la cosa que se confa es una cosa
corporal, y por ende, podra ser mueble o inmueble; en el depsito
propiamente dicho, la cosa ha de ser corporal y mueble;
b)
En el depsito propiamente dicho, la restitucin debe efectuarla el
depositario a voluntad del depositante, o sea, cuando ste la requiera;
en el depsito en general, la restitucin podra no depender de la
voluntad del depositante.
(ii)
Objeto del depsito.
Debe tratarse de un bien corporal y mueble. El secuestro puede recaer en

cambio sobre cosa mueble o inmueble. Nada impide sin embargo que las
partes acuerden un depsito de inmueble, pero en tal caso se estar ante
un contrato innominado o atpico, al que en todo caso habra que
aplicarle, supletoriamente de la voluntad de las partes, las normas del
depsito.
(iii)
Capacidad en el depsito voluntario.
El art. 2218 no requiere capacidad especial, sino la capacidad general

para celebrar cualquier contrato.
La disposicin se pone en el caso de que el depositante o el depositario
sean incapaces:
a)
Si es incapaz el depositante, el contrato es nulo, pero la nulidad no
aprovecha al depositario (art. 2218, 2). En otras palabras, la nulidad slo
aprovecha al incapaz, debiendo el otro contratante cumplir con sus
obligaciones.
b)
Si es incapaz el depositario, se debe distinguir:
b.1) El depositante puede reclamar la cosa depositada, slo

mientras est en poder del depositario;
31

__________________________________________________________________________________________________
b.2) Si el depositario hubiere enajenado la cosa, slo tendr accin

el depositante contra el depositario, hasta el monto en que por el depsito
se hubiere hecho ms rico el depositario;
b.3) El
depositante
puede
interponer
las
acciones
correspondientes contra los terceros que hubieren adquirido del
depositario o que tuvieren la cosa en su poder.
(iv)
Error en el depsito.
Establece el art. 2216 que el error en que incurra el depositante acerca de

la identidad personal del depositario es inocuo, no le permite pedir que se
declare la nulidad del contrato. Como dijimos, el art. 2226 le franquea una
va ms expedita, cual es la de pedir derechamente la restitucin de la
cosa.
Tampoco invalida el contrato el error acerca de la substancia, calidad o
cantidad de la cosa depositada. Dicho error, afectar ciertamente al
depositario.
En dos casos, sin embargo, la ley autoriza al depositario para restituir de
inmediato la cosa depositada: (i) cuando padece error acerca de la
persona del depositante; (ii) cuando descubre que la guarda de la cosa
depositada le acarrea peligro.
(v)
Prueba en el depsito voluntario.
El art. 2217 establece las siguientes reglas:

a)
El contrato deber constar por escrito, cuando la cosa depositada
sea de un valor superior a 2 Unidades Tributarias Mensuales, de acuerdo a
la regla general de los arts. 1708 y 1709;
b)
A falta de pacto escrito, ser credo el depositario respecto a los
aspectos esenciales del contrato, esto es: en cuanto al hecho mismo de
haberlo celebrado, a la cosa depositada y a su restitucin. Como puede
observarse, la ley indirectamente obliga al depositante a celebrar el
contrato mediante un instrumento.
(vi)
Obligaciones del depositario.
Son las siguientes:

a)
Obligacin de guardar la cosa.
32

__________________________________________________________________________________________________
Se desprenden de esta obligacin importantes consecuencias:

a.1) La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida
diligencia o cuidado. Como el contrato slo cede en beneficio del
depositante, el depositario salvo pacto en contrario-, no responde sino de
la culpa lata o grave (art. 2222). Sin embargo, el depositario responder
incluso de culpa leve, en los siguientes casos:
Si se ofreci espontneamente o pretendi que se le prefiriera
por sobre otras personas, como depositario;
Si tiene inters personal en el depsito, sea porque se le
permita usar de las cosas depositadas en ciertos casos, sea que estemos
ante un depsito remunerado;
Si se estipula por las partes que el depositario responder de
culpa leve o an levsima.
Las partes, en todo caso, no podrn estipular que el depositario queda
exonerado de toda culpa, pues la culpa grave equivale al dolo en materia
civil (art. 44), y por ende estaramos ante una condonacin del dolo futuro
y por tanto ante objeto ilcito (art. 1465).
a.2) El depositario no tiene derecho a usar la cosa dada en
depsito, sin el consentimiento del depositante (art. 2220, 1). El permiso
del depositante puede ser expreso o presunto, calificando el juez las
circunstancias que justifican la presuncin (atendiendo por ejemplo a las
relaciones de confianza y amistad entre las partes, o a la circunstancia de
tratarse de cosas que no se deterioran sensiblemente con el uso).
a.3) Debe respetar el depositario los sellos y cerraduras (art.
2223). El art. 2224 alude a la fractura o rotura de sellos o cerraduras,
distinguindose si hubo o no culpa del depositario:
Hubo culpa del depositario: se estar a lo que declare el
depositante, en cuanto al nmero y calidad de las especies depositadas;
No hubo culpa del depositario: habr que probar, de acuerdo
a las reglas generales, en caso de desacuerdo.
En todo caso, la ley presume culpa del depositario, si ha mediado fractura
o forzamiento.
a.4) Deber del depositario, de guardar el secreto de un depsito
de confianza. As lo establece el art. 2225. Ser tal, aqul en el cual el
33

__________________________________________________________________________________________________
depositante instruye al depositario para no revelar a terceros el contenido

del depsito o incluso la circunstancia de haberse celebrado el contrato.
b)
Obligacin de restituir el depsito.
Se trata de la obligacin fundamental del depositario. El art. 2215 seala

que la restitucin debe efectuarse en especie a voluntad del
depositante.
b.1)
Cmo debe hacerse la restitucin:
1
La cosa debe restituirse en especie, en su idntica
individualidad, aunque el depsito recaiga en cosas genricas o fungibles
(art. 2228). La excepcin la constituye el depsito de dinero (art. 2221),
siempre y cuando no se haga en arca cerrada cuya llave conserve el
depositante o con otras precauciones que imposibiliten tomarlo sin
fractura.
2
La cosa debe restituirse con sus accesorios, incluyendo los
frutos que hubiere producido (art. 2229).
3
El depositario no responde, si la cosa se pierde por caso
fortuito (regla general). Con todo, debe restituirse al depositante: (i) el
precio de la cosa depositada, si lo recibe; (ii) u otra cosa recibida en lugar
de la cosa depositada (art. 2230).
Si el depositario estaba en mora de restituir, ser responsable del caso
fortuito o fuerza mayor (aplicacin del art. 1672: la obligacin del
depositario subsiste, pero vara de objeto, pues deber restituir, en lugar
de la cosa depositada, su precio ms indemnizacin de perjuicios, o slo
la ltima).
4
La obligacin de restituir pasa a los herederos: art. 2231.
Si los herederos del depositario venden la cosa depositada, de buena fe (o
sea, ignorando la existencia del depsito y creyendo que el depositario
era dueo de la cosa), el depositante tiene un derecho alternativo:
si no puede o no quiere interponer la accin reivindicatoria o
sta es ineficaz, puede exigir a los herederos que le restituyan lo que
recibieron por la cosa;
que los herederos le cedan las acciones que les competan en
virtud de la enajenacin.
34

__________________________________________________________________________________________________
5
Sern de cargo del depositante los gastos de transporte
necesarios para la restitucin: art. 2232 (el art. 1571 establece que por
regla general, los gastos del pago corresponden al deudor).
b.2)
Cundo debe efectuarse la restitucin.
La materia la regulan los arts. 2215 y 2216, 2. La restitucin debe

efectuarse ante el requerimiento del depositante (a voluntad del
depositante).
Si se estipul plazo para la restitucin, ello no impide al depositante para
exigir la restitucin antes de la expiracin del plazo en cuestin. El plazo
slo obliga al depositario. Sin embargo, en dos casos el depositario puede
exigir al depositante que retire la cosa:
1
Cuando peligre el depsito en poder del depositario;
Cuando el depsito cause perjuicio al depositario (art. 2227).
b.3)
El depsito irregular.
Se encuentra establecido en el art. 2221. Es aqul en el cual el

depositario, en lugar de la misma cosa que ha recibido, se obliga a
restituir otras del mismo gnero y calidad. En este caso, el depositario no
es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genrica. Y al
igual que acontece en el mutuo, el depositario irregular se hace dueo de
la cosa dada en depsito: estamos ante un ttulo traslaticio de dominio y
ante un contrato real en el cual hay tradicin.
Este es el caso de los depsitos de dinero hechos en Bancos, forma
mucho ms usual que el depsito ordinario.
Pero no cualquiera depsito en dinero constituye un depsito irregular. No
lo es cuando se hace en caja cerrada cuya llave conserva el depositante o
con otras precauciones que imposibiliten tomar el dinero sin fractura.
El depsito irregular y el mutuo se identifican prcticamente. El Banco
que recibe depsitos de dinero se encuentra en la prctica en igual
situacin que si los hubiere recibido en prstamo, con mayor razn si
debe restituir capital ms intereses.
En teora, existe una diferencia: en el mutuo, se estipula un plazo
pendiente el cual no puede demandarse la restitucin; en el depsito, el
depositante puede exigir la restitucin a su voluntad. Sin embargo, esta
diferencia es meramente accidental y en la prctica no existe en los
35

__________________________________________________________________________________________________
depsitos de ahorro a das determinados (por ejemplo, un depsito a 35

das).
b.4) Aplicacin al depsito de las reglas de los arts. 2181 a 2185,
del comodato
As lo dispone el artculo 2233, lo que se traduce en lo siguiente:
1
La restitucin debe hacerse al depositante o a quien tenga
derecho a recibir en su nombre. Cabe consignar que puede restituirse la
cosa a un incapaz, si ste, al hacer el depsito, actuaba con autorizacin
de su representante legal.
2
Cesa la obligacin de restituir, si el depositario descubre que
la cosa le pertenece. Pero puede haber litigio con el depositante acerca
del dominio, caso en el cual el depositario deber restituir, salvo si
probare breve y sumariamente su derecho de propiedad.
3
Por regla general, el depositario no puede retener la cosa para
seguridad de su crdito que tenga contra el depositante;
excepcionalmente, podr retener cuando se trate de las expensas hechas
por el depositario para la conservacin de la cosa y de los perjuicios que
sin culpa del depositario le haya ocasionado el depsito (arts. 2234 y
2235). Observamos que el depositario, al igual que el comodatario, goza
del derecho legal de retencin en los casos recin indicados.
4
No puede el depositario suspender la restitucin pretextando
que la cosa no pertenece al depositante. Excepcionalmente, lo puede
hacer, cuando:
-
la cosa se embargue judicialmente en sus manos;
la cosa haya sido perdida, hurtada o robada;
cuando se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que se

sepa que se trata de hacer un uso criminal;
-
si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.
(vii) Obligaciones del depositante.

Inicialmente, al igual que acontece con el comodante, el depositante no
contrae obligacin alguna. Puede resultar obligado sin embargo, de
acuerdo al art. 2235, por lo que se tratara de un contrato sinalagmtico
imperfecto.
36

__________________________________________________________________________________________________
4.2
El depsito necesario.
(i)
Concepto.
El depsito propiamente dicho se denomina necesario, cuando la eleccin

del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que
es dictada o impuesta por las circunstancias (art. 2236).
(ii)
Particularidades del depsito necesario.
En general, est sujeto a las mismas normas que el voluntario (art. 2240).
Sin embargo, respecto de la prueba y a la responsabilidad, la ley
establece normas especiales:
a)
No se aplican al depsito necesario las limitaciones de la prueba
testimonial (arts. 2237 y 1711, ltimo inciso).
b)
El depositario, que usualmente slo responde de culpa grave,
responde en el depsito necesario de culpa leve (art. 2239).
(iii)
Depsito necesario de que se hace cargo un incapaz.
Puesto que el depositante no puede cerciorarse de la capacidad del

depositario, sera injusto aplicarle el art. 2218. Por ello, el art. 2238
establece que se estar ante un cuasicontrato, si el depositario es un
menor adulto (no se trata de cualquier incapaz por lo tanto). Por
imposicin de la ley, el incapaz, sin autorizacin de su representante
legal, contrae las obligaciones propias del depositario.
(iv)
Depsito de efectos en hoteles y posadas.
El art. 2241 lo asimila al depsito necesario. El art. 2248 extiende la

norma a otros establecimientos. Los efectos de esta clase de depsitos
estn consignados en los arts. 2242 a 2247.
5.
EL SECUESTRO.
5.1
Concepto.
37

__________________________________________________________________________________________________
Es una especie de depsito en poder de un tercero de una cosa que dos o

ms personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de
sus respectivos derechos. Se trata, por consiguiente, de una medida
conservativa o de precaucin (art. 2249).
El secuestro puede ser convencional o judicial (art. 2252).
5.2
Secuestro convencional.
Es aqul que se constituye por un acuerdo de voluntades, por el solo

consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. En
realidad, tambin supone un juicio.
5.3
Secuestro judicial.
Es el que se constituye por decreto del juez. Est regulado en el CPC (art.
290 y siguientes, medidas precautorias).
5.4
Reglas a que est sometido el secuestro.
De conformidad al Art. 2250, las reglas del secuestro son las mismas que
las del depsito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se
expresan en los siguientes artculos y en el Cdigo de Enjuiciamiento.
En particular, el art. 2253 dispone que los depositantes contraen para con
el secuestre las mismas obligaciones que el depositante respecto del
depositario en el depsito propiamente dicho, por lo que toca a los gastos
y daos que le haya causado el secuestro.
5.5 Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamente
dicho.
No obstante lo sealado en el art. 2250, es posible advertir las siguientes
diferencias:
a)
Mientras que el depsito propiamente dicho slo puede tener por
objeto bienes muebles, el art. 2251 dispone que pueden ponerse en
secuestro bienes muebles o races. Con todo, este ltimo caso slo podr
operar en el secuestro convencional, no en el judicial, atendido lo
expuesto en el art. 291 del CPC).
b)
En cuanto a su duracin, el depsito propiamente dicho concluye y
debe el depositario restituir la cosa, cuando as lo requiera el depositante
(arts. 2226 y 2227).
38

__________________________________________________________________________________________________
Tratndose del secuestro, es necesario distinguir:

1
Si es judicial: el secuestre no puede restituir la cosa mientras
no se haya pronunciado sentencia ejecutoriada, que adjudique la cosa
secuestrada a uno de los litigantes: art. 2256. En todo caso, el juez, en
cualquier momento, podr dejarlo sin efecto.
2
Si es convencional: podr cesar el secuestro por voluntad
unnime de las partes, aunque no se haya dictado sentencia.
Asimismo, tanto el depsito judicial como el convencional, podrn
terminar cuando el secuestre de cuenta de una necesidad imperiosa de
restituir, a los depositantes o al juez, quienes dispondrn su relevo.
3
En cuanto a la persona a quien se restituye: en el depsito
propiamente dicho, el depositario debe restituir al depositante o a quien
tenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y 2233). El secuestre,
por su parte, debe restituir al adjudicatario favorecido por la sentencia
ejecutoriada: art. 2257.
5.6
Derechos del secuestre.
El art. 2254 consagra la accin del secuestre para recuperar la cosa de

manos de cualquiera persona, incluso el depositante.
El art. 2255 se refiere a las facultades del secuestre de un inmueble: tiene
las facultades y obligaciones del mandatario.
IV.
LA ANTICRESIS
1.
CONCEPTO.
El artculo 2435 del Cdigo Civil define la anticresis en los siguientes

trminos: La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor
una cosa raz para que se pague con sus frutos.
39

__________________________________________________________________________________________________
El inmueble puede pertenecer al deudor o a un tercero, que consienta en

la anticresis (artculo 2436).
2.
CARACTERSTICAS DE LA ANTICRESIS.
2.1
Slo resulta obligado el acreedor anticrtico: debe conservar la cosa y

restituirla una vez que su crdito se ha extinguido (su situacin es similar
a la del acreedor prendario).
Como se ver, eventualmente, pueden nacer obligaciones para el
propietario de la finca, caso en el cual para ciertos autores se estara ante
un contrato sinalagmtico imperfecto.
2.2
Es un contrato oneroso o gratuito.
a)
Si el predio pertenece al deudor, se trata de un contrato que reporta
utilidad para ambos contratantes. El acreedor anticrtico, obtiene frutos
que abona al pago de su crdito. El propietario del inmueble, obtiene en
definitiva la extincin de su obligacin.
b)
Si el predio pertenece a un tercero, cabe distinguir, al igual que en
el caso de la hipoteca constituida por un garante hipotecario, lo siguiente:
b.1) La anticresis se constituye a cambio de una remuneracin o
pago ofrecido por el acreedor: ser oneroso el contrato, y adems
bilateral;
b.2) La anticresis se constituye a cambio de una remuneracin o
pago ofrecido por el deudor principal: el contrato de anticresis ser
gratuito, porque el que se obliga a pagar es un tercero ajeno al contrato
de anticresis, el deudor principal;
b.3) La anticresis se constituye sin que medie pago alguno, ni del
acreedor ni del deudor principal: el contrato ser gratuito.
Por lo dems, se desprende del artculo 2440 que el acreedor anticrtico
responde de culpa leve.
2.3
Es un contrato conmutativo.
40

__________________________________________________________________________________________________
A cambio de recibir un inmueble por un cierto plazo, el acreedor abonar

los frutos al pago de la deuda. Se trata de prestaciones que se miran por
las partes como equivalentes.
2.4
Es un contrato accesorio.
La anticresis se celebra para asegurar el cumplimiento de un contrato

principal, sin el cual la primera no puede subsistir.
2.5
Para perfeccionarse la anticresis, se requiere que el deudor o un tercero,

entreguen una finca al acreedor. El artculo 2437 establece que El
contrato de anticresis se perfecciona por la tradicin del inmueble, lo que
para ciertos autores constituye un error, pues no hay transferencia de
dominio al acreedor, sino slo entrega, siendo ste un mero tenedor.
Nada obsta para celebrar el contrato de anticresis por instrumento
privado, pero en tal caso, segn se ver, ser inoponible a terceros. Por
consiguiente, resulta conveniente para el acreedor anticrtico pactar el
contrato por escritura pblica, pues si lo inscribe, ser oponible an al
acreedor hipotecario cuya hipoteca se inscriba con posterioridad a la
anticresis. Se tratara de un ttulo que puede inscribirse, conforme a lo
dispuesto en el artculo 53 nmero 2 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races. La inscripcin debe hacerse en el
Registro de Hipotecas y Gravmenes.
2.6
Es indivisible.
Al igual que la prenda y la hipoteca, la anticresis es indivisible, de manera

que el deudor no puede reclamar la restitucin de la cosa, mientras la
deuda garantizada no se haya pagado totalmente.
Por cierto, nada impide que salvo estipulacin en contrario, el acreedor
decida restituir el inmueble y perseguir el pago por otros medios legales
(artculo 2444).
2.7 No conduce a la adquisicin de derechos reales, sino slo
personales.
A diferencia de la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es ni da lugar a
un derecho real. Dispone al efecto el artculo 2438: La anticresis no da al
acreedor, por s sola, ningn derecho real sobre la cosa entregada. Por
41

__________________________________________________________________________________________________
ello, de la anticresis slo emanan derechos personales, circunstancia de la

que surgen dos consecuencias importantes:
a)
El acreedor anticrtico carece del derecho de persecucin, propio
de un derecho real;
b)
El acreedor anticrtico no goza de un crdito preferente, sino
valista. Lo advierte expresamente el artculo 2441, dejando en claro que a
diferencia del acreedor hipotecario, el acreedor anticrtico no tendr
preferencia alguna sobre el inmueble.
3.
BIENES QUE PUEDEN DARSE EN ANTICRESIS.
Debe tratarse de un inmueble, que adems produzca frutos, naturales o

civiles. El artculo 2438, inciso 3, establece que no valdr la anticresis
en perjuicio de los derechos reales ni de los arrendamientos
anteriormente constituidos sobre la finca. Por ello, Meza Barros afirma
que no es posible que se den en anticresis bienes races en que otra
persona tiene constituido un derecho de goce.
En todo caso, seala el artculo 2439 que Podr darse al acreedor en
anticresis el inmueble anteriormente hipotecado al mismo acreedor; y
podr asimismo hipotecarse al acreedor con las formalidades y efectos
legales, el inmueble que se le ha dado en anticresis.
4.
CASOS EN QUE LA ANTICRESIS ES OPONIBLE A TERCEROS.
De acuerdo a lo preceptuado en el inciso 2 del artculo 2438, Se aplica

al acreedor anticrtico lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso del
artculo 1962. Esto implica que los terceros adquirentes de la finca dada
en anticresis, debern respetar los derechos del acreedor anticrtico, en
los siguientes casos:
(i)
Si adquieren la finca a ttulo lucrativo, esto es, gratuito.
(ii)
Si adquieren la finca a ttulo oneroso, y la anticresis consta en
escritura pblica, salvo si se trata de un acreedor hipotecario.
(iii) Si quien adquiere la finca es el acreedor hipotecario, y la anticresis
se hubiere otorgado por escritura pblica, inscrita con antelacin a la
inscripcin hipotecaria.
5.
EFECTOS DE LA ANTICRESIS.
42

__________________________________________________________________________________________________
5.1
Respecto del acreedor anticrtico.
a)
Obligaciones del acreedor anticrtico.
a.1) Obligacin de conservar la finca. Para tales efectos, el acreedor

anticrtico estar sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario
(artculo 2440). Esto implica que el acreedor anticrtico responde de culpa
leve en la conservacin de las finca, por aplicacin de lo dispuesto en el
artculo 1939, relativo al arrendamiento, que impone al arrendatario en la
conservacin de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.
a.2) Obligacin de restituir
ntegramente pagada.
b)
el
inmueble,
cuando
la
deuda
est
Derechos del acreedor anticrtico.
b.1) Derecho de goce sobre la finca. El objetivo de la anticresis es que el

acreedor pueda apropiarse de los frutos que produzca la finca, para que
se pague con ellos.
Los frutos deben imputarse primero a los intereses que produzca el
capital, y luego a ste, segn se establece en el artculo 2442. Aunque la
norma no est redactada en trminos imperativos, pareciera lgico
concluir que salvo pacto en contrario, primero deben pagarse los
intereses y despus el capital. Por lo dems, si as no se hiciere, podra
aplicrsele al acreedor la presuncin de pago del capital, contenida en el
artculo 1595, dentro de las normas del pago.
Con un evidente fin prctico, el inciso 1 del artculo 2443 dispone que
Las partes podrn estipular que los frutos se compensen con los
intereses, en su totalidad, hasta concurrencia de valores. Como seala
Meza Barros, la norma permitira evitar minuciosas rendiciones de
cuentas.
b.2) Derecho de retencin de la finca. Puede retenerla, hasta que se
haga entero pago de su crdito (artculo 2444).
b.3) Derecho a que se le paguen las mejoras que haya hecho en la finca.
Dispone el artculo 2440 que El acreedor que tiene anticresis, goza de los
mismos derechos que el arrendatario para el abono de las mejoras..., lo
que implica que se deben aplicar los artculos 1935 y siguientes y en
particular el artculo 1940, que pone de cargo del arrendatario, las
reparaciones locativas, siendo de cargo del arrendador todas las dems.
43

__________________________________________________________________________________________________
Por ende, el acreedor anticrtico slo estar obligado a las primeras,

siendo las restantes de cargo del dueo de la finca.
b.4) Derecho a que se le indemnicen los perjuicios y se le reembolsen los
gastos que le ocasione la tenencia del inmueble. El mismo artculo 2440
se refiere a la materia, al decir El acreedor que tiene anticresis, goza de
los mismos derechos que el arrendatario para el abono de las mejoras,
perjuicios y gastos... Se aplicar, fundamentalmente, lo dispuesto en los
artculos 1933 y 1934, si la cosa contiene vicios que ocasionan los
perjuicios u obligan a incurrir en gastos.
5.2
Respecto del propietario de la finca.
a)
Obligaciones del propietario de la finca.
En principio, el propietario de la finca no la tiene obligaciones, a menos

que deba indemnizar al acreedor anticrtico, por las reparaciones, gastos
y perjuicios, segn lo precedentemente expresado.
b)
Derechos del propietario de la finca.
b.1) Derecho a exigir la restitucin de la finca, cuando la deuda se

encuentra extinguida.
b.2) Derecho a exigir indemnizacin de perjuicios, si la finca ha
experimentado daos, imputables al acreedor anticrtico.
6.
LESIN ENORME EN LA ANTICRESIS.
Seala el inciso 2 del artculo 2443 que Los intereses que estipularen
(las partes) estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma
reduccin que en el caso del mutuo. Corresponde por ende aplicar las
reglas del mutuo, de manera que debern rebajarse los intereses hasta el
monto mximo convencional, tolerado por la ley, conforme a lo dispuesto
en la Ley N 18.010, si el mutuo recae en una suma de dinero, y al
artculo 2206, si recae en cosas consumibles que no sean dinero.
7.
PROHIBICIN DE PACTO COMISORIO.
Al igual que acontece en la prenda y en la hipoteca, advierte el artculo

2441 que El acreedor no se hace dueo del inmueble a falta de pago;
[...] Toda estipulacin en contrario es nula.
44

__________________________________________________________________________________________________
En consecuencia, si el acreedor anticrtico pretende quedarse con la

finca, debe embargarla y luego intentar adjudicrsela, en la respectiva
subasta pblica.
8.
LA ANTICRESIS EN EL CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
Dispone el artculo 2445 que En cuanto a la anticresis judicial o prenda

pretoria, se estar a lo prevenido en el Cdigo de Enjuiciamiento.
Al respecto, el Cdigo de Procedimiento Civil trata de la prenda pretoria
en las normas del juicio ejecutivo de obligacin de dar, especficamente
en los artculos 500 al 508. El acreedor podr pedir que se le entreguen
bienes del ejecutado en prenda pretoria, cuando puestos a remate por
segunda vez, no se presentaron postores interesados.
Como particularidad de estas normas, cabe indicar que se admite prenda
pretoria tanto en bienes inmuebles como en bienes muebles (artculo
504). En este ltimo caso, el acreedor que los reciba en prenda pretoria,
tendr sobre ellos, los derechos y privilegios de un acreedor prendario.
45

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FUENTES

LOS CONTRATOS REALES

CRISTIN BOETSCH GILLET

Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio de los

LOS CONTRATOS REALES

De los manuales empleados se deben destacar los siguientes:

BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil, Tomo II,

CLARO SOLAR, Luis, Del depsito de dinero y especialmente del

MEZA BARROS, Ramn, Manual de Derecho Civil. De las Fuentes de

ORREGO ACUA, Juan Andrs, Apuntes.

LOS CONTRATOS REALES

LOS CONTRATOS REALES

LOS CONTRATOS REALES

LOS CONTRATOS REALES

LOS CONTRATOS REALES

A esta categora de contratos pertenecen el comodato, el depsito, el

En general, el prstamo es un contrato en que una de las partes entrega

LOS CONTRATOS REALES

misma especie despus de terminado el uso. Este contrato no se

De la definicin, se desprende que el contrato de comodato es real,

Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (art. 1443). El contrato

Slo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el

As como el nico obligado es el comodatario, la situacin se invierte

LOS CONTRATOS REALES

Es un ttulo de mera tenencia.

El comodato es un ttulo de mera tenencia y el comodatario es un mero

COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE COMODATO.

Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el

COMODATO DE COSA AJENA.

No es necesario que el comodante sea dueo de la cosa prestada. As, por

PRUEBA DEL COMODATO.

LOS CONTRATOS REALES

En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que

EFECTOS DEL COMODATO.

Obligaciones del comodatario.

En principio, el comodato genera obligaciones slo para el comodatario.

Obligacin de conservar la cosa.

El comodatario, como consecuencia de que debe restituir la cosa misma,

Responsabilidad del comodatario.

El comodatario responde hasta de la culpa levsima, puesto que el

LOS CONTRATOS REALES

Por regla general, el comodatario es responsable de la prdida o deterioro

Del uso legtimo de la cosa;

De un caso fortuito, salvo tratndose

Obligacin de usar la cosa en los trminos convenidos o de

LOS CONTRATOS REALES

El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o

Sancin por la infraccin de esta obligacin.

Podr el comodante exigir: (i) La indemnizacin de todo perjuicio; e

Obligacin de restituir la cosa dada en comodato.

El art. 2180 establece la regla, sealando que el comodatario debe

Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitucin

b.1) Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin

LOS CONTRATOS REALES

b.4) Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa (art. 2177,

Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.

c.1) Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las

A quien debe hacerse la restitucin.

La restitucin de la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda,

LOS CONTRATOS REALES

d.2) A la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del

Acciones para pedir la restitucin.

De dos acciones dispone el comodante:

Obligaciones del comodante.