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incluyendo el diseo de la portada.

CARLOS LOPEZ DIAZ

C L I B R O TE C N I A
Bombero Salas 1369, Of. 408, Santiago, Chile
Inscripcin N 145.361
P rimera edicin
Impreso en los Talleres de LOM Ediciones
en el mes de febrero de 2005
ISBN: 956-7950-21-0 IMP RESO EN CHILE

CARLOS LOPEZ DIAZ

L I B R O T EC N I A

CAP TULO 31

Generalidades sobre la filiacin

331. Concepto. Es la relacin de descendencia entre dos

personas, una de las cuales es padre o madre de la o t r a . Es
semejante al concepto elaborado por Planiol y Ripert, al
indicar que la filiacin es la relacin que existe entre dos
personas, una de las cuales es padre o madre de la otra.
Tambin se la define como el vnculo jurdico que une a
un hijo con su padre y con su madre y que consiste en la
relacin de parentesco establecida por la ley entre un
ascendiente y su inmediato des cendiente.
El legislador se preocu pa de las dos grandes facetas de
la filiacin: p rimero, en relacin con el modo como se la establece, y segundo, las consecuencias jurdicas que de ella derivan.
Desde la dictacin del Cdigo Civil y hasta finales del
siglo XX se distingua entre la filiacin legtima, ilegtima, y
dentro de sta, la natural. Sin embargo, el anacronismo que
esta clas ificacin ofreca a la sociedad moderna, como la evi-

236 SOMARRIVA UNDURRAGA, MA NUEL,

Derecho de Familia, p. 391.

411

CARLOS LOP EZ DI AZ

dente discriminacin que enfrentaban los que carecan del carcter de legtimos y la neces idad de fortalecer la proteccin
de la familia, basada en el concepto moderno de que la fuente
de la filiacin es la procreacin y no el matrimonio, terminaron por
imponerse al punto que suprimi el rgimen existente reemplazndose por el actual, en virtud de la Ley N 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.
332. M otivos para dictar la Ley de Filiacin.
a) Sostenido aumento de la ilegitimidad. En el terreno fctico, era un fenmeno incuestionable el sostenido aumento de la
ilegitimidad. Las estadsticas sealan que en 1995 el 41% de
los 275 mil nacimientos fueron hijos ilegtimos ; en 1996 esa
realidad toc al 42% de los 268 mil nacimientos; en 1997 lo fue
el 44% de los 261 mil nacimientos y en 1998 el porcentaje se
37
empin al 46% de los 256 mil nacimientos.2
La importancia de este fenmeno no poda, por ende, ser
desconocida por el legislador.
b) Cumplimiento de tintados internacionales suscritos por
Chile. Los tratados internacionales suscritos por Chile, y que
han sido incorporados, sea como Legislacin positiva, sea
corno principios de derecho, a nuestro ordenamiento jurdico,
en virtud del inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, ampliamente conocido, y que seala
"
que El ejer-

237 Cifras entregadas por la ministra Soledad Alvear al inaugurar la

primera jornada de capacitacin sobre los efectos de la nueva ley para
funcionarios del Registro Civil e Identi ficacin. El Mercurio de Santiago,
mayo de 1999.

412

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

cicio de la soberana reconoce corno limitacin el respeto a los

derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana", siendo deber de los rganos del Estado el "respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
"
encuentren vigentes .
Precisamente relacionados con el tema de la proteccin
familiar, existen una serie de instrumentos internacionales,
tales como eI Pacto Internacional de D erechos Civiles y Polticos, de 1966, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, del mismo ao, y especialmente en el
tpico de la discriminacin, la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, P acto de San Jos de Costa Rica, de 1969,
cuyo artculo 17, titulado Proteccin a la familia, seala en su
nmero 50 que "la ley debe reconocer iguales derechos tanto a
los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos
dentro del mismo".
c) Inconstitucionalidad de las normas. M s todava, se estimaba en amplios sectores que el mantenimiento de la actual
legislacin implicaba una infraccin a lo sealado en el artculo
19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que
consagra la igualdad ante la ley, en trminos tales que "ni la ley
"
ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias .
d) Rechazo social a las normas discriminatorias. Fuertemente
ligado con lo anterior, exista la sensacin social de que las
normas actuales eran intrns ecamente injustas, en la medida
que la diferenciacin entre hijos era hacerlos acreedores a un
castigo por una conducta de los que en definitiva no eran responsables. La nomenclatura de esta "sancin" tambin se arras-

413

C ARL O S LOP EZ DI AZ

traba al rechazo social que generaba la participacin menor de

los ilegtimos y naturales en la suces in del causante.
e) Fortalecimiento del principio de igualdad. Por sobre la
concepcin decimonnica de proteger la unidad familiar y su
patrimonio, evitando su dis gregacin entre los miembros, en la
actualidad se alza como pivote en esta materia el fortalecimiento del principio de igualdad. En virtud de ste se suprimen
las discriminaciones de nomenclatura, como asimismo todas
las referidas a materia sucesoria, ya que, actualmente, se
consideran irrelevantes en materia jurdica.
f) Fortalecimiento del principio de privilegiar el inters superior
del menor. La proteccin de la persona e intereses del menor son
un fuerte legado del siglo XX que se plasm en una serie de
instrumentos internacionales dictados en ese siglo. Principio
claramente inspirador de las leyes de adopcin y de filiacin.
g) Consagracin del derecho de toda persona a conocer su filiacin. El Cdigo Civil, fuertemente restrictivo en este punto,
sufri los embates de las nuevas tendencias, ms permisivas en
este punto. Adems, en la actualidad, se estima que muchas
veces el des eo de investigar la filiacin obedece a motivos
menos mezquinos que el mero inters pecuniario, aunque en este
punto la realidad muchas veces contradice lo s ealado.
3 33 . La filiacin antes de la L e y N 1 9. 5 85 . Hasta antes
de la reforma de la Ley No 19.585, se distingua entre la
filiacin legtima, ilegtima y la adoptiva.
L a f ili aci n legtima era aquella que tena como elemento
distintivo la procreacin biolgica y el matrimonio de los
padres. Dentro de esta categora se encontraban tanto los hijos
legtimos propiamente tales, cuales eran los concebidos den-

414

 MANUAL DE DERECHO DE FAMI LIA Y TRI BUNALES DE FAMI LIA

tro del matrimonio de sus padres, como asimismo los legitimados por matrimonio subsecuente.
La filiacin ilegtima era aquella que careca de
matrimonio de los padres. Se distingua entre filiacin natural,
que supone el reconocimiento forzado o voluntario de La
paternidad o maternidad naturales, o de uno y otro, en las casos
sealados por ley. La filiacin simplemente ilegtima, que
careca de tal reconocimiento, slo daba derecho a exigir
alimentos.
La filiacin adoptiva, aquella que emana de un vnculo artificial entre el adoptante y adoptado, y no contempla do originalmente en el Cdigo Civil, se encontraba contemplada en las
n
Leyes N 7.613 (1943), que regulaba la adopci ordinaria o
clsica, y la N 18.703 (1988) que regulaba la adopcin simple
y plena de menores.
334. La Ley N 19.5 85. Esta ley fue iniciada mediante
o
M ensaje N 198-326, de 9 de agosto de 1993, del Presidente
de la Repblica Patricio Aylwin Azcar, y promulgada el 13
de octubre de 1998, tras cinco aos de intensa discusin legislativa. El 26 de octubre de 1998 fue publicada en el Diario
Oficial, entrando en vigencia un ao despus.
335. Caractersticas de la filiacin.
a) Es un hecho jurdico. Su fundamento se encuentra en
cin
de la
el hecho biolgico de la procreacin, con la excep
filiacin adoptiva.
b) Constituye un estado civil.
c) Es fuente de efectos jurdicos.
d) Con el objeto de determinarla, se puede investigar
libremente la maternidad o paternidad por los amplios me-dios
de prueba q u e concede la le y .

415

CARLOS LOP EZ DI AZ

336. Clasificacin.
clasificaciones:

La

filiacin

admite

diversas

a) Filiacin determinada y filiacin no determinada. Esta

situacin puede presentarse respecto de las personas que desconocen quin es su padre o madre, o bien uno y otro. En tales
casos los efectos que derivan de la filiacin no pueden llevarse a
cabo, ya que no hay respecto a quin cumplirlos o exigirlos. Esto
no implica que, una vez determinada la filiacin por los
mecanismos que franquea la ley, o bien efectuada la adopcin,
aquella se restablezca y pase a tener alguna de las calidades
sealadas.
No es correcto afirmar que cuando la filiacin se encuentra
determinada, se carezca de estado civil y por ende de un atributo
de la personalidad, con lo que siguiendo en e! razonamiento no
sera persona. Esta crtica no resiste anlisis, pues es elemental
que el estado civil no es nico en cuanto a sus fuentes, y por lo
que no podra aseverarse que carece de ella.
b) Filiacin natural (biolgica) o adoptiva y filiacin asistida.
La primera es aquella que deriva del hecho natural de la procreacin o del jurdico de la adopcin, y la cual se rige por una
ley especial, la N 19.620, publicada en el Diario Oficial de 5 de
agosto de 1999. La segunda es aquella derivada de la aplicacin
de tcnicas de reproduccin humana asistida, y que se rige por el
artculo 182.
c) Filiacin matrimonial o no matrimonial. La matrimoni al
es aquella que deriva del hecho del matrimonio de los padres,
existiendo ste al tiempo de la concepcin o del nacimiento deI
hijo, o bien con posterioridad a l, siempre que se renan los
requisitos que la ley seala para cada caso. La filia-

416

 MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA

c in no matrimonial es aquella que deriva de una procreacin

que no rene los requisitos sealados para que sea matrimonial.

"
"
No es correcto hablar de filiacin extramatrimonial , pues
durante la tramitacin deI proyecto, la Cmara de D iputados
"
cambi expresamente esta ltima expresin por la de no
"
matrimonial , por la connotacin negativa que pudiera tener
aqulla.
337. Esquema respecto de las filiaciones.
a) La filiacin por naturale za puede ser:
filiacin matrimonial, la que a su vez puede ser:
matrimonial propiamente tal, o bien por matrimonio posterior
de los padres.
filiacin no matrimonial.
b) La filiacin por adopcin.
338. Impor tancia de l a dis tinci n entre fil iaci n matrimo nial o no matrimo nial. Hay quienes han sealado que las

discriminaciones subsisten en la nueva nomenclatura usada por

la ley. Sin embargo, hay que tener presente que la diferencia
que establece se basa en el distinto sistema de presunciones y
acciones que se genera como lgica consecuencia de si existe o
no un matrimonio de por medio. En todo lo dems, esto es sus
consecuencias, no hay diferencias.
339. E fectos en relacin a las unio nes de hecho. S egn el
artculo 210, "el concubinato de la madre con el su-puesto
padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente
la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de
paternidad.

CARLOS LOP EZ D AZ

Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con

otro durante el periodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr
"
dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul .
De este modo, el solo hecho de la concepcin o nacimiento dentro del concubinato no deja acreditada perse la
filiacin del hijo, pero sirve de base para una presuncin
judicial de la paternidad. A esta presuncin habr que aadir
los otros medios de prueba que la ley franquea para acreditar
la paternidad como la maternidad en el juicio de filiacin.

11

C AP TULO

32

Filiacin matrimonial

340. Concepto. La filiacin es matrimonial cuando existe

matrimonio entre los padres al momento de la concepcin o al
tiempo del nacimiento del hijo.
Sin embargo, pueden darse otros casos de filiacin matrimonial cuando, respecto del hijo nacido con posterioridad al
matrimonio de sus padres, se plantea alguna de las siguientes
circunstancias: 1) matrimonio de los padres pero en que la
paternidad y la maternidad estn previamente determinadas por
los medios que la ley seala; y 2) cuando se determina por
sentencia ejecutoriada dictada en juicio de filiacin, la cual se
subinscribir al margen de la inscripcin del nacimiento del hijo.
341. Determinacin de la filiacin matrimonial. Como ya
sealamos, la filiacin matrimonial puede determinarse de varias
maneras:
a) por la concepcin o el nacimiento del hijo durante el
matrimonio de sus padres;
b) por la celebracin del matrimonio de los padres
respecto deI hijo nacido antes del matrimonio de sus padres,
siem-

12

CARLOS LOPEZ DIAZ

pre que la paternidad y la maternidad hayan sido establecidas

en conformidad a la ley; y
c) por sentencia judicial dictada en juicio de filiacin.
Estos mecanismos destinados a obtener la determinacin
de la filiacin matrimonial nos permite distinguir entre
filiacin matrimonial propiamente tal y filiacin matrimonial
por matrimonio posterior de los padres. Veremos ambos casos
en diferentes s ecciones.
La parte final del inciso 2 del artculo 180 dispone que
"
esta filiacin matrimonial aprovechar, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido".

1. FILIACIN MATRIMONIAL PROPlAMENTE TAL

342. Definicin_ Segn el artculo 180, "la filiacin es

matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo".
El nuevo artculo 180 ha ampliado la presuncin de la
paternidad del antiguo artculo del mis mo nmero. De conformidad al antiguo sistema, el hijo que naca dentro de los
180 das subsiguientes al matrimonio se reputaba concebido
en l, y tena por padre aI marido; hoy, en cambio, basta la
existencia del matrimonio en el momento de ser concebido o
de haber nacido el hijo.
343. Elementos. S on los siguientes: 1) matrimonio de
los padres; 2) concepcin o nacimiento del hijo dentro del
matrimonio; 3) maternidad de la cnyuge; y 4) paternidad del
cnyuge.

13

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

a) Primer elemento. Matrimonio de l os padres . Compren-de

tanto el matrimonio plenamente vlido como el putativo, e
incluso el simplemente nulo.
a.1) Respecto del matrimonio vlido. No merece mayores comentarios, pues es la situacin normal.
a.2) Respecto del matrimonio putativo.
a.3) Respecto del matrimonio simplemente nulo. Este
matrimonio, as como el anterior, lo explicamos con detalle en
el captulo pertinente (artculo 51 de la Ley de M atrimonio
Civil).
b) Segundo elemento. Concepcin o nacimiento del hijo dentro del
m atr im onia
b.1) Hijo concebido dentro del matrimonio. Procede la
aplicacin de la regla del artculo 76, que seala la forma en que
se infiere la fecha de la concepcin de la poca del nacimiento, y
en virtud de la cual se presume de derecho que la concepcin ha
precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la
medianoche en que principie el da del nacimiento.
Del mismo modo, el artculo 184 establece que s e
presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin
del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su
disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges. Esta norma
carece de la presuncin de ciento ochenta das que seala el
artculo 76, en la medida que ahora basta un solo da de
matrimonio para que el hijo tenga la calidad de matrimonial.
b.2) Hijo nacido dentro del matrimonio. Esto es
independiente de la poca de la concepcin, como sealamos
ms arriba.

14

C A R L O S L O P E Z D IA Z

c) Tercer elemento. Maternidad de la cnyuge. El hijo ser

matrimonial cuando haya sido concebido y parido por la
"
cnyuge. A l respecto dispone el artculo 183: la maternidad
que-da determinada legalmente por el parto, cuando el
nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha
"
dado a luz constan en las partidas del Registro Civil .
Siendo un hecho notorio, puede ser perfectamente
impugnado, lo que la ley permite siempre que s e acredite falso
parto o suplantacin del hijo (inciso 1 0 del artculo 217).
d) Cuarto elemento. Paternidad del cnyuge. A diferencia de la
maternidad, la paternidad es un hecho incierto que "slo a
medias puede ser establecido"."' Ante esto, la ley no ha tenido
otra solucin que operar con presunciones. Al respecto el
artculo 184 dispone que "se presumen hijos del marido los
nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de
los trescientos das siguientes a su disolucin o la separacin
"
judicial de los cnyuges .
Esta presuncin rige por excepcin "respecto del nacido
trescientos das despus de decretada la separacin judicial,
por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido,
a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento
0
del hijo" (artculo 184 inciso 3 ).
Siendo una presuncin simplemente legal, el artculo 184
inciso final dispone que "la paternidad as determinada o desconocida podr ser impugnada o reclamada, respectivamente,
de acuerdo con las reglas establecidas en el Ttulo VIII".

2 38 R OS SE L , E N RI Q UE ,

15

Manual de Derecho de Familia, p. 2 11 .

 MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA

Sin embargo, existen lmites a la aplicacin de esta presuncin. Dispone al efecto el inciso 2 del artculo en comento
que "no se aplicar esta presuncin respecto del que nace antes
de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio,
si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de
casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La accin se
ejercer en el plazo y forma que se expresa en los artculos 212
y siguientes. Con todo, el marido no podr ejercerla si por
actos positivos ha reconocido al hijo despus de nacido".
Luego, podemos sistematizar lo sealado del siguiente
modo:
d.l) Hijo nacido dentro de los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio. No gozar de la presuncin de
paternidad, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al
tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad
(artculo 184 inciso 2).
d.2) Hilo nacido despus de los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio y durante el resto del matrimonio.
Goza plenamente de la presuncin de ser hijo del marido
(artculo 184 inciso 1).
d.3) Hijo nacido dentro de los trescientos das siguientes
a la disolucin del matrimonio o a la separacin judicial de los
cnyuges. Goza de la presuncin de ser hijo del marido
(artculo 184 inciso 1).
d.4) Hijo nacido despus de los trescientos das siguientes
de decretada la separacin judicial239 de los cnyuges. En

239 El artculo 184 inciso tercero no se refiere a la disolucin por-que

exige, para que opere la presuncin de paternidad a que se refi ere,

16

CARLOS LOP EZ DI AZ

principio no goza de la mis ma presuncin. Por excepcin s,

por el hecho de cons ignarse como padre el nombre del
marido, a peticin de ambos cnyuges, en la ins cripcin de
nacimiento del hijo.

.a Generalidades sobre las acciones que nacen de esta filiacin

344. Explicacin previa. Las acciones de filiacin son
comunes a la filiacin matrimonial como a la filiacin no matrimoniaL Por razones pedaggicas y evitar repeticiones intiles veremos primeramente los aspectos comunes a todas las
acciones de filiacin, para pasar a ver inmediatamente en
forma particular las acciones que nacen de la filiacin
matrimonial. Las correspondientes a la filiacin no
matrimonial se vern en el apartado correspondiente.
345. Las acciones propiament e tales. Son las acciones
que tienen por objeto obtener el estado de hijos y correlativamente el de padre o madre determinando la filiacin correspondiente (accin de reclamacin), o la de desvirtuar un estado de hijo y su correlat ivo de padre o madre desplazando a
las personas que detentaban una filiacin que no era la suya
(accin de impugnacin de filiacin, segn Ral Alvarez
Cruz).

que s e consigne como padre el nombre del marido, a peti cin "de ambos
cnyuges". Dif cilmente esto suceder si el matrimonio se disolvi por
muerte, pero no vemos el motivo para que no proceda respecto de la
caus al de nulidad.

17

------- MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILIA Y T RIBUN AL ES DE FAMILIA - --

346. Enumeracin de las acciones. 1) Accin de

nulidad de reconocimiento; 2) accin de impugnacin de la
paternidad (tanto por el padre como por el hijo) como de la
maternidad; 3) accin de reclamacin; y 4) accin de
repudiacin.
347. Caracteres comunes a las acciones de filiacin.
Puede verse desde tres aspectos.
a) En re lacin a su titula ridad.

a.1) Pertenecen al mbito de los derechos extrapatrimoniales de la persona.

a.2) Por ende son personalsimas.
De estos aspectos dimanan los dems que veremos a continuacin, los cuales no son ms que consecuencia de aqullas.
b) En relacin a su ej er cicio.

6.1) S on imprescriptibles por regla general; slo por

excepcin prescriben. Dichos casos y plazos de excepcin son
la accin de negacin de paternidad, la accin de impugnacin,
y la accin de nulidad de reconocimiento por vicio de la
voluntad, segn las reglas que veremos en cada caso.
b.2) Deben intentarse en vida del respectivo padre o
24
madre. 0

240 Don Ral Alvarez Cruz s eala q ue e ste requisito se deduce de l a

historia fidedigna del establ ecimiento de la ley, ya que el proyecto original
contemplaba que ante la posibilidad de fallecimiento de uno de los padres, la
accin se poda dirigir en contra de los herederos en el plazo de dos aos,
contados desde el fallecimiento, o desde el conocimiento de las pruebas en
que se fundare !a dem anda. Esta norma luego se elimin, lo que implica la
intencin de perseverar en la situacin contraria, ALV AREZ C RUZ, Ral., La
filiacin y otras reformas al Cdigo Civil, pp. 73 y 74.

18

CARLOS LOP EZ DlAZ

b.3) Para su tramitacin como accin, requiere de un

examen de admisibilidad previo (artculo 196).
c) En relacin a su disposicin por actos y contratos.

c.1) Son de orden pblico, y de lo cual se derivan todas

las dems caractersticas.
c.2) No pueden cederse.
c.3) S on irrenunciables, aunque aqu hay que distinguir:
i) las acciones propiamente tales son intransigibles, pero, en
cambio, ii) los efectos patrimonial es que se derivan de las acciones
de filiacin son prescriptibles y renunciables.
c.4) No pueden ser objeto de transaccin.
c.5) No pueden sujetarse a compromiso.
348. Aspectos procesales en general.
a) Procedimiento aplicabl e. Al carecer de procedimiento
especial, se aplica el procedimiento ordinario regulado por el
Prrafo cuarto del Ttulo III de la Ley de Tribunales de Familia.
b) Tribunal competente. De conformidad al artculo 8, N
9 de la mencionada ley, "las acciones de filiacin y todas
aquellas que digan relacin con la constitucin o modificacin
del estado civil de las personas, incluyendo la citacin a confesar paternidad o maternidad a que se refiere el artculo 188 del
"
Cdigo Civil sern de conocimiento de Ios Tribunales de
241
Familia.

241 Aunque la cuanta es irrelevante en los procedimientos de familia,

recordemos que de conformidad al artculo 130 N 1 del Cdigo Orgnico
de Tribunales, las cuestiones relativas al estado civil de las personas se
reputarn de m ayor cuanta para efectos de l a determinacin de la
competenci a.

426

349. Aspectos procesales en especial. Admis ibilidad de

la demanda a tramitacin. Seala el artculo 196 que "el juez
slo dar curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que
se funda".
En la prctica esta exigencia ha producido una s evera
restriccin para demandar, ya que no todos los demandantes
"
"
disponen de los antecedentes suficientes que exige la ley (fotos, recibos, cartas, etc.). Existe la intencin legislativa de
modificar este aspecto.
349.1. Emplazamiento en cas o de incapacidad.
a) Cuando el hijo demanda. Debe hacerlo l personalmente, cuando alcance la plena capacidad (artculo 206); por
excepcin, la accin podr ser ejercida por los herederos (caso
deI artculo 2 0 7) , y por el representante legal del menor (caso
del artculo 214).
b) Cuando el hijo es demandado. Debe demandars e al
padre o madre que ejerza la patria potestad. Artculo 243.
349.2. Restricciones y sanciones_
a) P rimero. Cuando por carecer la pres entacin de la
de-manda de antecedentes suficientes que hagan plausibles
los hechos en que se funda, y no le d curso por este mot ivo,
el juez ordenar notificar su resolucin de oficio y por receptor
de turno a la persona contra quien se intent la accin (inciso
2 del artculo 196).
b) Segundo. En el cas o que la persona que ejerza una
accin de filiacin lo haga de mala fe, o bien con el propsito
de

427

CARLOS LOP EZ DI AZ

lesionar la honra de la persona demandada, s er obligada a

indemnizar Ios perjuicios que caus e al afectado (inciso 2 del
artculo 197).
349.3. Carcter secreto del proceso. El inciso 1 deI
artculo 197 dispone que "el proceso tendr carcter de secreto
hasta que s e dicte sentencia de trmino, y slo tendrn acceso a
l las partes y sus apoderados judiciales", lo cual es acorde con
el principio de proteccin de la intimidad, establecido en el
artculo 15 de la Ley de Tribunales de Familia.
Alimentos provisionales. El artculo 209 dispone
que desde que sea reclamada judicialmente la filiacin, el juez
deber242 decretar alimentos provisionales, lo que de
conformidad al artculo 327, al cual se remite, procedern
desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento
plausible, sin perjuicio de la restitucin si la persona a quien se
demanda obtiene s entencia absolutoria. Ello no obsta a que no
proceda este derecho a restitucin si el que haya intentado la
demanda haya obrado de buena fe y con algn fundamento
plausible.
349.4.

349.5. De la prueba en general. En principio se aplican

las r eglas generales respecto a los medios de prueba procedentes,
su valoracin y fuerza probatoria, pudiendo disponerse de
oficio o a peticin de parte. Segn el artculo 1 98 "en

242 En virtud de la Ley N 19.741, publicada en el Diario Oficial el 24

de julio de 2001, el juez ya no "podr, sino que "deber decret ar alimentos
provisionales.

428

los juicios sobre determinacin de la filiacin, la maternidad y la

paternidad podrn establecerse mediante toda clase de pruebas". En el caso de la confesin, la ley nada seala respecto a
ella, por lo que procede y tiene valor pleno, aunque la
confesin de paternidad o maternidad involucren en verdad un
re-conocimiento.
Sin embargo, hay ciertas reglas especiaIes.
a) Prueba testimonial. Segn el inciso 2 del artculo 198,
en esta clase de juicios ser insuficiente por s sola la prueba
testimonial. De este modo, para que opere como prueba completa, deber ir acompaada de otros antecedentes.
b) Presunciones judiciales. Segn expreso mandato del
mismo inciso 2 del artculo 198, las presunciones judiciales
debern reunir los requis itos del artculo 1712 del Cdigo
Civil, esto es, ser graves, precisas y concordantes.
c) Posesin notoria. Definida en el inciso 2 del artculo
200 (y que consiste en que su padre, madre o ambos le hayan
tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento
de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus
deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en
general, le hayan reputado y reconocido como tal), y segn lo
dispone su inciso 1, la posesin notoria de la calidad de hijo
respecto de determinada persona servir para que el juez tenga
por suficientemente acreditada la filiacin, siempre que haya
durado a lo menos cinco aos continuos y se pruebe por un
conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias
fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
d) Informes periciales. Pruebasbiolgicas. Por la importancia
y novedad de esta prueba le dedicaremos un prrafo aparte.

429

CA RLO S L OPE Z DIA Z

349.6. Las pruebas biolgicas.

a) Procedencia. Con el fin de obtener el cumplimiento del
fin propuesto por el artculo 195, cual es la investigacin de la
paternidad o maternidad, la ley franquea los medios y la forma
en que se lograr dicha investigacin. Una de ellas son estas
pruebas periciales de carcter biolgico, que segn el artculo
199, se practicarn por el Servicio M dico Legal o bien por
laboratorios idneos,243 que sern designados por el juez.
Procedern por orden del juez, de oficio o a peticin de par-te; y
las partes siempre, y por una sola vez, tendrn derecho a
solicitar un nuevo informe pericial biolgico (inciso 1 del
artculo 199).
b) Valor probatorio. Hay una regla general y dos
especiales.
b.1) La r egl a general seala que siendo un informe
pericial, los tribunales apreciarn la fuerza probatoria del
dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana
crtica244 (artculo 425 del Cdigo de Procedimiento Civil).
b.2) Una prim era r egl a es pecial s e da cuando se presenta
negativa injustificada de una de las partes a someterse a perita-

243 En la actualidad, se cuentan con cinco centros especializados en la

aplicacin de esta tecnologa: incluyendo al Servicio Mdico Legal, tenemos
a la Universidad de Chile, la Universidad Catlica de Chile, a Inspectorat e
Gri ffith y Bios Chile. Citados en "Por derecho busco a mi padre", artculo
publicado por DU ER Y A . , L IL IA N, en El Mercurio de Santiago, 2 de diciembre
de 1999.
"
244 Respecto al alcance del concepto sana crtica", nos remitimos a
lo que sealarnos en lo relativo a la apreciacin de la prueba en los procedimientos ante los Tribunales de Familia.

430

je biolgico, caso en el que configurar en su contra una presuncin grave, que el juez apreciar en los trminos del artculo 426 del Cdigo de P rocedimiento Civil, que dispone
que las presunciones como medios probatorios se regirn por
las normas del artculo 1712 del Cdigo Civil, ya mencionado ms arriba; pero que en el caso que nos concierne, una
sola presuncin puede constituir plena prueba cuando, a
juicio deI tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin
suficientes para formar su convencimiento (inciso final del
artculo 199).
b.3) Una segunda regla especial dice relacin con el conflicto que puede suscitarse entre este medio probatorio y otros.
Como seala el artculo 428 del Cdigo de Procedimiento
Civil, "entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de
ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que
"
crean ms conforme con la verdad . Sin embargo, debemos
tener presente que s hay una regla especial para el caso en que el
conflicto se produzca entre las pruebas biolgicas y la
posesin notoria.
Lmites ala prueba biolgica. Caso de conflicto con laposesi n
La r egl a general en este punto es que la posesin
notoria debidamente acreditada, en caso de conflicto con las
pruebas biolgicas , preferir a stas (artculo 201). Sin
embargo, y como excepc in, en cas o de que hubiere graves
razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de
aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico.
c)
not or ia.

CA RL O S L OPEZ DI AZ

349.7. Tipos de pruebas biolgicas.245

a) Sistema de grupos sanguneos. Aunque son un mtodo

difundido y de relativa facilidad de empleo, no se la utiliza para el
fin que nos interesa, por cuanto su poder de discriminacin
resulta bajo. Por eso se la prefiere usar como complemento.
b) Antgenos HLA. Corresponden a una serie de protenas presentes en las membranas celulares, y en cuya virtud el
sistema inmunolgico puede reconocer los tejidos propios y
distinguirlo de los ajenos. Tiene alto empleo en lo relativo al
trasplante de rganos, a fin de evaluar la compatibilidad entre
donante y receptor, pero poco en el tema que nos incumbe por
su alto costo.
c) Exame n de ADN. Este mtodo es muy empleado en
procedimientos judiciales, tanto en criminalstica como en juicios de paternidad.
Lilian Duery, en el artculo citado, y del cual extraemos
las siguientes citas, seala que los estudios de paternidad de
ADN se efectan en Chile a travs de dos tcnicas alternativas.
c.l) Tcnica PCR. Esta es la ms moderna, "y consiste en
amplificar el ADN mediante una enzima altamente estable a la
alta temperatura requerida, la cual, por lo mismo, se aisl de
un giser. Esta tecnologa permite obtener hasta 268 millones
o mis copias de los trozos de ADN que se evalan en distintos
sitios de los cromosomas humanos. El objetivo es simple:
detectar mejor esos segmentos de inters. Para ello, se analizan

Pruebas de carcter biolgico para la

determinacin de la filiacin", en El nuevo estatuto filiativo, pp. 177 y
siguientes.
245 JORQUERA G ON ZL EZ , HUG O,

432

"

zonas con unidades repetitivas del cdigo gentico que no cumplen ninguna funcin, pero que son hereditarios y altamente
variables respecto a su nmero de una persona a otra. Por tanto,
son esas regiones las que se amplifican para luego comparar todos
los trozos de ADN que coinciden entre la madre, el hijo y el
"
presunto padre .
Esta es la tecnologa ptima, siempre que se encuentre
acoplada a un analizador gentico automtico, que slo poseen a
la fecha el Servicio M dico Legal e Inspectorate Griffith.
Asimismo, "en contraste a la RFLP, carece de posibles errores
de manipulacin manual y facilita llegar a una mayor probabilidad de paternidad. Adems, puede emitir un resultado en
menos de 48 horas y con una menor cantidad de volumen de
muestra (sangre, mucosa bucal o raz con pelo)".
"
c.2) Tcnica RFLP. La otra tcnica, conocida como
RFLP, se vale de enzimas que cortan, como tijeras, determinadas secuencias del genoma humano que se repiten en distintas
partes, generando trozos de distintos tamaos. En las tres muestras se analizan estos trozos de ADN y se observan las coincidencias que hay en longitud para el tro. Los que s calzan, como
"
un cdigo de barra, delatarn al padre en sospecha .

I .b) Acciones que nacen de esta primera, forma

de det erminar la filiacin matrimonial
350. Generalidades. Las acciones tienen un doble objeto:
1) impug nar una filiacin que se goza en forma aparente,
oposicin que puede apuntar tanto a la paternidad como a la
maternidad; o bien, 2) reclamar una filiacin de la que no se
goza, y que segn el reclamante le corresponde.

433

CARLOS LOP EZ DI AZ

Con esto tenemos tres acciones que nacen de la filiacin

matrimonial: la accin de impugnacin de la paternidad, la
accin de impugnacin de la maternidad, y la accin de reclamacin de estado.
351 Accin de impugnacin de la paternidad, Procedencia. Puede ser impugnacin de la paternidad tanto por el
padre como por el hijo.
3 5 2 . Primer caso de impugnacin de la paterni dad.
Impugnacin por el padre. Sus causales son las siguientes :

a) Negativa de la paternidad del hijo de que s e trata,

desconociendo por ende la filiacin.
b) Desconocimiento de la preez al tiempo de casars e,
en el caso del hijo que nace antes de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio.
c) Confusin de la paternidad cuando la madre ha
pasa-do a segundas nupcias. Artculo 130.
352.1. Titulares de la accin. Como claramente s e deduce, corresponde al que s e reconoce como padre, calidad
que l niega y cuyo des eo de obtener que se desvirte dicha
calidad constituir el fundamento de su accin. Esto de
conformidad al artculo 317, que en su parte pertinente
"
seala legtimo contradictor en la cuestin de paternidad es
"
el padre contra el hijo .
impugnar. Se neces ita distinguir,
utilizando para ello el ver si el marido se encontraba o no
separado de hecho de la mujer.
352.2. Plazo para

434

a) El marido no se encontraba separado de hecho de la

mujer. El marido podr impugnar la paternidad dentro de los
180 das siguientes al da que tuvo conocimiento del parto.
b) El marido se encontraba separado de hecho de la mujer.
El marido podr impugnar la paternidad dentro de un ao,
plazo que se contar desde la fecha en que tuvo conocimiento
del parto.
352.3. Conocimiento del parto por el marido. Este concepto requiere algunas precisiones, pues hay casos en que la ley
entiende que el marido tuvo conocimiento del parto(artculo 212):
a) un primer c aso s er cuando el marido tenga su
residencia en el lugar del nacimiento del hijo. Como la ley no
precisa qu debe entenderse por "lugar del nacimiento del
"
hijo , corresponder a la jurisprudencia y a los autores
246
precisarlo;
b) u n s egundo cas o se plantear cuando el marido ausente
vuelve a residencia de la mujer, caso en el que se entiende que
ha conocido el nacimiento del hijo en ese momento.
352.4. Caso del fallecimiento del titular de la accin.
Como ya se habr percibido, la suerte que corre la accin de
impugnacin de la paternidad por el marido correr diversa
suerte dependiendo de las circunstancias que existan al
momento de su fallecimiento. Segn el artculo 213 habr que
distinguir:

246 Segn el profesor RA L ALVA R EZ CR UZ, debe ent enders e por tal la
comuna del nacimiento del hijo, salvo ocultacin del parto. La filiacin y
otras reformas al Cdigo Civil, pp. 98 y 99.

435

CARLOS LOPEZ DI AZ

a) el marido fallece sin conocer del parto. La accin pasa a

los herederos, y asimismo corresponder a toda persona a quien
la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual;
b) el marido fallece conociendo del parto. Se necesita
subdistinguir: 1) si ya ha vencido el plazo para impugnar, el
derecho ya se haba extinguido al momento de su fallecimiento, as que nada trans mite; 2) si an no ha vencido el plazo para
impugnar, la accin pasa a los herederos y, en general,
corresponder a toda persona a quien la pretendida paternidad
irrogare perjuicio actual, por el tiempo que faltare para
completar el plazo.
Hay que dejar claro que el nico titular de la accin va a
ser el marido, y que la intervencin de los terceros y herederos
slo se produce en el caso que el marido haya fallecido.
352.5. Caso en que no se puede impugnar. Segn el
artculo 213 inciso 2, el derecho que tiene el marido de
impugnar la paternidad ces ar si hubiere reconocido como
suyo al hijo, sea en su testamento, como en otro instrumento
pblico. El fundamento de esto es que el padre no puede ir en
contra de sus propios actos, e impugnar una s ituacin que,
adems, ya estara consolidada.
353. Segundo caso de impugnacin de la paternidad.
Impugnacin por el hijo u otras personas. La posibilidad de
impugnacin se dar en los dos casos de paternidad, esto es,
cuando dicha paternidad fue determinada por: 1)
reconocimiento del padre, como asimismo, 2) por matrimonio
posterior de los padres.

436

353.1. Titulares de la accin. Sern:

a) el hijo;

b) su representante legal en caso que s ea incapaz; o bien

c) toda persona que pruebe un inters actual en la
impugnacin.

El inters puede ser moral o pecuniario.

353.2. Plazo par a

impugnar. Depender del titular:

a) Impugnacin por el hijo. Se necesitar distinguir si es

ca-paz o no:
a.1) El hijo es capaz. Tiene el plazo de dos aos para
hacerlo, y que se cuentan desde que supo del reconocimiento.
Artculo 216 inciso 1.
a.2) El hijo es incapaz. Podr efectuar la impugnacin
por medio de su representante legal, pero en el caso que desee
hacerla por s mismo, se suspende por el tiempo que le falta
para llegar a la mayora de edad, y, una vez alcanzada la plena
capacidad, tendr el plazo de un ao. Artculo 214 inciso 2.
b) Impugnacin por el representante legal. Esto da por
sentado que el hijo es incapaz; en tal caso, el representante legal
tendr que impugnar la paternidad, en inters del incapaz,
durante el ao siguiente al nacimiento. Artculo 214 incis o 1.
c) Impugnacin por el tercero. La impugnacin de este
tercero, que es toda persona que demuestre un inters actual en
ello, deber hacerse en el plazo de un ao desde que tuvo ese
inters y pudo hacer valer su derecho. Artculo 216 inciso final.

353.3. Caso del fallecimiento del hijo. En el caso que el

hijo muera antes de vencido el plazo para impugnar la
paternidad, o bien desconociendo del acto de reconocimiento,

30

CARLOS LOP EZ DI AZ

la accin pasar a los herederos (artculo 216 inciso 3). Para

efectos de plazo, hay que distinguir s i:
a) el hijo falleci desconociendo el reconocimiento.
Los herederos en tal caso tendrn el mismo plazo que el hijo
para impugnar;
b) el hijo falleci antes de vencer el plazo para impugnar. A los herederos les corresponder el plazo que le faltaba
para completarlo.
354. Accin de impugnacin de la maternidad. La
maternidad es un hecho cierto y de fcil constatacin por
terceros (as lo es el fenmeno del parto) y a esto se le agrega
la constancia del hecho en el Registro Civil. El artculo 183
"
seala que la maternidad queda determinada legalmente por
el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la
mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro
Civil".
Por esto impugnar la maternidad requerir de fundamentos lo suficientement e poderosos como para desvirtuar la
solidez y efectividad de hechos tan notorios como los sealados . Esos argumentos son los que conforman las caus ales de
impugnacin.
354.1. Caus al es de impugnaci n.

a) Fals o par to. Esto es, la inscripcin se efectu a

nombre de una madre que no era tal, en la medida que no ha
dado a luz, juntamente con un hijo que obviamente no era
suyo, o que no corresponde a ella. Esto es, hubo una ficcin
de parto.
b) Suposicin del hijo al verdadero. En este caso existe
un cambio en la identidad del hijo, que se da cuando el hijo
nac-

31

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

do de la mujer s e ha cambiado por otro, a cuyo nombre se

efecta la inscripcin. Esto es, hubo una suplantacin del hijo.
354.2. Limitaciones a la impugnacin. Segn lo
establece el artculo 220, no proceder la impugnacin de una
filiacin determinada por sentencia firme.
354.3. Titulares.
a) El marido de la su puesta madre;
b) la misma madre supuesta;
c) los verdaderos padre o madre del hijo que pasa por
hijo de otra persona;
d) el verdadero hijo;
e) el hijo q ue pasa por verdadero; y
f) toda otra persona a quien la maternidad perjudique
actualmente en sus derechos sobre la sucesin. El menoscabo
tiene que ser: a) actual, y b) referirse a sus derechos sobre la
sucesin testamentaria, o bien derechos abintestato de los supuestos padre o madre, ello siempre que no exista posesin
notoria del estado civil.
354.4. Plazo para impugnar. Reglas generales.
a) El marido de la supues ta madr e. Tiene derecho a impugnar la maternidad dentro del ao siguiente al nacimiento.
Artculo 217 inciso 2.
b) La misma madre supue sta. Tambin tiene el derecho a
impugnar la maternidad dentro del ao siguiente al
nacimiento. Artculo 217 inciso 2.

32

CARLOS LOPEZ DI AZ

c) Los verdaderos padre o madre del hijo que pasa por hijo de
otra persona. Habr que distinguir si la impugnacin se en-tabla
junto con la accin que reclama la determinacin de la
autntica filiacin del hijo verdadero o supuesto:
c.l) la accin de impugnacin se entabla junto con la de
reclamacin. Podrn hacerlo en cualquier tiempo. Artculo 217
inciso 3 ;
c.2) la accin de impugnacin no se entabla junto con la
de reclamacin. Deber ejercers e dentro del ao contado desde
0
que el hijo alcance su plena capacidad. Artculo 217 inciso 3 .
d) El verdadero hijo. Lo har en las mismas condiciones
que los sealados en el nmero anterior, esto es, se requiere
hacer las mismas distinciones sealadas:
d.1) la accin de impugnacin se entabla junto con la
de reclamacin. Podr hacerlo en cualquier tiempo. Artculo
217 inciso 3 0;
d.2) la accin de impugnacin no se entabla junto con la
de reclamacin. Deber ejercerse dentro del ao contado
desde que el hijo alcance su plena capacidad_ Artculo 217
inciso 3.

e) El hijo que pasa por verdadero. Requiere hacer las mismas

distinciones sealadas:
e.l) la accin de impugnacin se entabla junto con la de
reclamacin. Podr hacerlo en cualquier tiempo. Artculo 217
0
inciso 3 ;
e.2) la accin de impugnacin no se entabla junto con la
de reclamacin. Deber ejercerse dentro del ao contado
desde que el hijo alcance su plena capacidad. Artculo 217
inciso 3.

33

- MANUAL DE DERECHO DE FAMlLIA Y TRIBUNALES DE FAMlLIA -

f) Toda otra persona a quien la maternidad perjudique

actualmente en sus derechos sobre la sucesin. La accin en este
caso expirar dentro de un ao contado desde el fallecimiento
del respectivo padre o madre. Artculo 218 inciso 2.
354.5. Plazo para impugnar. Excepcin. Prcticamente

todos los casos sealados prescriben en cierto momento. De

este modo, por regla general no puede ejercerse la accin en
forma extempornea. S in embargo, el artculo 217 inciso 4
contempla la excepcin, en virtud de la cual pese a haber expirado los plazos establecidos, en caso de salir inopinadamente a
la luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa,
podr subsistir o revivir la accin respectiva, por un ao
contado desde la revelacin justificada del hecho.
354.6. Sanciones. La existencia de una falso parto o de
una suposicin del hijo al que lo es verdaderamente implican la
existencia de un fraude cuyo resultado precisamente la accin
que estudiamos trata de desvirtuar. Para eso el inciso 1
"
del artculo 219 establece que a ninguno de los que hayan
tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantacin,
aprovechar en manera alguna el descubrimiento del fraude", lo
que se extiende aun para ejercer sobre el hijo los derechos de
patria potestad, o para exigir alimentos, o para suceder en sus
bienes por causa de muerte.
La sentencia que sancione el fraude o la suplantacin
deber: 1) declarar expresamente esta privacin de derechos, y
2) subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo. Artculo 219 inciso 2.

34

CARLOS LOP EZ DI AZ

354.7. Publicidad de la sentencia. Con el fin de dar

publicidad y otorgar proteccin a los derechos de terceros, el
artculo 221 s eala que "la sentencia que d lugar a la accin
de reclamacin o de impugnacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, y no perjudicar
los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiri"
dos con anterioridad a la subinscripcin .
355. Accin de reclamacin de estado de hijo
matrimonial. Es aquella por la cual un hijo que no est en
posesin de su estado de hijo matrimonial, reclama su
verdadero estado civil.
355.1. Titulares de la accin. Segn el artculo 204, "la
accin de reclamacin de la filiacin matrimonial corresponde
"
exclusivamente al hijo, al padre o a la madre . Ahora bien,
podemos precisar an ms a los titulares:
a) Regla generaL Corresponde su ejercicio al padre, madre o al hijo, sin perjuicio de las condiciones de ejercerla en
estos casos y que veremos de inmediato.
b) Excepcin. Corresponde su ejercicio a los herederos, o
bien corresponde ejercerla en contra de ellos.
b.1) Por los herederos del hijo en el caso que ste hubiere
fallecido,. Si hubiere fallecido siendo incapaz, la accin podr
ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres aos
contado desde su muerte; en cambio, si el hijo falleciere antes
de transcurrir tres aos desde que alcanzare la plena capacidad,
la accin corresponder a sus herederos por todo el tiempo que
faltare para completar dicho plazo. En caso de que los

35

MANUAL DE DERECHO DE FAMlLIA Y T IBUNALES DE FAMlLIA

---

herederos sean incapaces, el plazo o su residuo empezar a

correr desde que alcancen la plena capacidad (artculo 207).
b.2) En contra de los herederos del padre o madre fallecidos. Esto se dar en el caso que el hijo sea pstumo o bien
alguno de los padres haya fallecido dentro de los 180 das
siguientes al parto, caso en el que la accin podr dirigirse en
contra de los herederos del padre o madre fallecidos, dentro
del plazo de tres aos, contados desde su muerte, o, si el hijo
es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad.
Artculo 206.
355.2. Condiciones y modo de ejercerla_
a) Si la accin es ejercida por el hijo. La accin deber entablarse conjuntamente contra ambos padres. Inciso 2 del artculo
204.
b) Si la accin e s ejercida por el padre o la madre. El otro
progenitor deber intervenir247 forzosamente en el juicio, so
pena de nulidad.248 Inciso final del artculo 204.
c) Si la accin es ejercida por los herederos. Las limitaciones
estarn dadas por los plazos de prescripcin, ya sealados ms
arriba.

247 La ley dice intervenir, no demandar. "La expresin no es afortunada, porque interveni r es tornar parte en un asunto, supone una accin, y a
nadie se le puede obligar a ser parte . ABELIuK, REN, La filiac in y s us
efectos, N I06, p. 159.
248 Nos encontramos aqu frente a una nulidad procesal contenida en
una ley de fondo.

36

CARLOS LOP EZ DI AZ

355.3. Procedencia de normas generales. Hay que tener

presente de todos modos que son procedentes en lo que
corresponda las reglas generales comunes a las acciones de
filiacin, cuales son las relativas a procedimiento aplicable y
tribunal competente, as como los aspectos procesales en
especial y general, tales como la sancin a la mala fe, las
pruebas biolgicas, incapacidades, alimentos provisorios,
carcter secreto deI proceso, etc., y que ya vimos en su
oportunidad.
355.4. Prescripcin de la accin. De todos modos la
accin de reclamacin es imprescriptible, con la excepcin
sealada ms arriba para los herederos del hijo.

355.5. Efectos de la sentencia que acoge la accin de

reclamacin.
a) Respecto a la filiacin pro piamente tal. Queda
determina-da la filiacin matrimonial.
b) Respecto a los efectos de la filiac in. En caso de que la
filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, stos quedan privados del ejercicio de
ciertos derechos, mientras, en cambio, subsisten otros:
b_1) Prdida de la patria potestad. El padre o madre
quedan privados de la patria potestad, y por ende de todos los
derechos que s e le confieren respecto de la persona y bienes del
hijo o sus descendientes, por el solo ministerio de la ley. El
juez as lo declarar en su sentencia y de ello quedar
constancia en la subinscripcin correspondiente. Artculo 203
inciso 1.
b.2) Conservacin de obligaciones legales. El padre o
madre conservar todas las obligaciones legales cuyo cumpli-

37

MANUAL DE DER ECH O D E FAMILI A Y TRIBUN ALES DE F AMILIA

miento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.249 Inciso

2 del artculo 203.
b.3) Prdida de la calidad de legitimario. Esta calidad se
pierde segn Io dispone el artculo 1182: "no sern legitimarios
los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad
que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o
madre, salvo el caso del inciso final del artculo 203".
b.4) Imposibilidad de ejercer curadura del hijo. El artculo 448 dispone en su N 1 que se deferir la curadura "a Ios
ascendientes", pero "el padre o madre cuya paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente contra su
oposicin o que est casado con un tercero no podr ejercer
este cargo .
c) Respecto a la poca en que se producen estos efectos. Sus efec-

tos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo, subsistiendo no obstante los derechos adquiridos y las obligaciones
contradas antes de su determinacin, pero el hijo concurrir en
las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su
filiacin, cuando sea llamado en su calidad de tal. Todo lo
anterior se entiende sin perjuicio de la prescripcin de los
derechos y de las acciones, que tendr lugar conforme a las
reglas generales. Artculo 181.

249 RAL. ALVAR EZ CRUZ seala que la redaccin de este inciso no es

adecuada, pues ms preciso que "conservar" es haber dicho "tendr", por
cuanto si el padre o madre no tena obligacin alguna antes del juicio, mal
podra conservar lo que no tena_ Vase La filiacin y otras reformas al Cdigo
Civil, p. 87.

38

CARLOS LOP EZ D IAZ

d) Oponibilidad de los efectos de la sentencia. Segn lo

dispone el artculo 315, el fallo judicial pronunciado sobre la
accin de reclamacin y que declara verdadera o falsa la
paternidad o maternidad del hijo, no solamente vale respecto de
las personas que intervinieron en el juicio, sino que respecto
de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o
maternidad acarrea.
En el caso de litigarse con los herederos de los sujetos activos o pasivos de la accin, "el fallo pronunciado a favor o en
contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a
los coherederos que citados no comparecieron" (artculo 318).
Respecto a la subinscripcin, dispone el artculo 221 que
"
la sentencia que d lugar a la accin de reclamacin o de impugnacin deber subins cribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo, y no perjudicar los derechos de terceros de
buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
"
subinscripcin .
Posibilidad de restablecimiento de los derechos
perdidos. Segn lo permite el inciso final del artculo 203, se
restituirn al padre o madre todos los derechos de los que est
privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por
escritura p blica o por testamento su voluntad de
restablecerle en ellos.
Para ver desde qu momento esta manifestacin produce
efectos, se requiere distinguir la clas e de instrumento en la que
se contiene: 1) el restablecimiento por escritura pblica
producir efectos desde su subins cripcin al margen de la
inscripcin de nacimiento, y ser irrevocable; y 2) el
restableci3 5 5 .6 .

39

miento por acto testamentario producir efectos desde la muerte

25
del causante. 0

2. FILIACIN MATRI MONIAL POR MATRIMONIO

P OS TER IOR DE L OS PA DR E S

356. Co nc e pto_ Hasta ahora hemos visto una de las

formas por las que existe filiacin matrimonial, cual es
cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la
concepcin o del nacimiento del hijo (artculo 180 inciso 1).
Ahora nos toca estudiar la segunda manera por la cual puede
existir fIliacin matrimonial, y que est contemplada en el
inciso 2 del artculo mencionado.
Es as como tambin es filiacin matrimonial la del hijo
cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su
nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan
estado previamente determinadas por los medios que eI
Cdigo Civil establece, o bien s e determinen por
reconocimiento realizado por ambos padres en el acto de
matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por la
ley.
357. Clas es. No basta el solo hecho del matrimonio para
que s e establezca, como consecuencia, la filiacin matrimo-

250 Se alter en este punto la regla que se dio para el reconocimiento

del hijo, en que la revocacin del test amento no afecta al reconocimiento ya
otorgado. De est e modo, la revocacin del testam ento deja sin efecto el
perdn. ABELIUK, REN , La filiacin y sus efectos, N 207, pp . 287 y 288_

447

CARLOS LOP EZ DlAZ

nial, ya que existen requisitos, de carcter copulativo, que

establece la ley para que opere esta forma de determinacin de
la filiacin.
De este modo tenemos que se requiere reunir los siguientes requisitos:
a) que el hijo haya sido concebido y nacido fuera del
matrimonio de sus padres;
b) que los padres hayan contrado matrimonio con
posterioridad a ese nacimiento;
c) q u e la maternidad y la paternidad deban estar ya
determinadas o bien determinarse en el momento del
matrimonio o con posterioridad:
c.l) paternidad y maternidad ya determinadas con
anterioridad al matrimonio. P ara ello debe haberlo s ido en las
formas que establece el Cdigo Civil;
c.2) paternidad y maternidad determinadas al momento
del matrimonio. Se requiere en tal caso de reconocimiento de
ambos padres, y que har en la forma sealada en el artculo
187 N 1, la nica compatible con esta forma, y que consistir
en una declaracin formulada con ese determinado objeto por
ambos padres, en el acto de su matrimonio;
c.3) paternidad y maternidad determinadas durante la
vigencia del matrimonio. Se podr hacer de los otros modos
sealados en el articulo 187.
El articulo 187 dispone que el reconocimiento del hijo
tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese
determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn los
casos:
1) ante Oficial del Registro Civil, al momento de inscri0
birse el nacimiento del hijo (N 1 );

448

-- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

2) ante Oficial del Registro Civil, en el acto del matrimonio de los padres (N 1 );
3) en acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier
Oficial del Registro Civil (N 2);
4) en escritura pblica (N 3);
5) en acto testamentario (N 4).
En caso que sea uno solo de los padres el que reconoce,
no ser obligado a expresar la persona en quien o de quien
tuvo al hijo. Por otra parte, el reconocimiento que no conste en
la inscripcin de nacimiento del hijo, ser subins crito a su
margen.
De lo sealado se deduce que no basta el matrimonio de
los padres para que se le otorgue la filiacin matrimonial al
hijo, pues se requiere, adems, de la determinacin de la
paternidad y maternidad en las formas ya sealadas. En tal caso
el hijo ser de filiacin no matrimonial, en virtud de Io
"
dispuesto en el inciso final del artculo 180: en los dems
"
casos, la filiacin es no matrimonial .
Un anlisis ms detallado lo haremos al estudiar el reconocimiento voluntario de la filiacin no matrimonial, el cual
se remite a este artculo. Valga lo sealado a modo de introduccin.
358. La aceptacin del reconocimiento. Hasta ahora
hemos visto slo una cara del reconocimiento, cual es eI actuar
positivo de los padres en orden a otorgar el reconocimiento de
filiacin matrimonial al hijo. Ahora bien, el hijo puede aceptar
o repudiar dicho reconocimiento. Si acepta, dicha aceptacin
puede ser expresa o tcita. Ser expresa cuando se toma el titulo
de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de
tramitacin judicial; ser tcita cuando se realiza un acto que

449

CARLOS LOPEZ DIAZ

supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere

podido ejecutar sin ese carcter (artculo 192).
La importancia de la aceptacin radica en un solo aspecto,
cual es que eI hijo que, durante su mayor edad, hubiere
aceptado el reconocimiento en alguna de las formas seala-das,
no podr repudiar (inciso 1 del artculo 192).
359. La repudiacin del reconocimiento. Cuando el hijo
no desee adquirir la calidad de hijo de filiacin matrimonial,
podr repudiar, siempre que no haya aceptado, ni expresa ni
tcitamente. Para ello dispondr de la accin de repudiacin de
reconocimiento, que veremos inmediatamente.
3591. Accin de repudiacin de reconocimiento. La
repudiacin de reconocimiento en el caso de la filiacin matrimonial tiene reglas comunes con la de la filiacin no
matrimonial, a las que nos remitimos en lo pertinente.
359.2. Concepto de accin de repudiacin de reconocimiento. La repudiacin del reconocimiento es el acto jurdico por el cual el hijo reconocido rechaza el reconocimiento
de su padre, de su madre, o de ambos.
Su fundamento se encuentra en dos aspectos: 1) que nadie
puede adquirir derechos contra su voluntad, mxime cuando el
reconocimiento puede aparejar responsabilidades grav e s, 2 5 2 2)
que todos los derechos conferidos por las leyes son
251

251

ALVAREZ CRUZ, RAL,

La filiacin y otras reformas al Cdigo Ci-

vil, p . 63.
2 5 2 Ro ss E L , E N RIQ U E ,

450

Manual de Derecho de Familia, p. 225.

-- MAN UAL DE DERECHO DE FAMlLIA Y T RIBUN ALES DE FAMlL lA -

renunciables, con tal que slo miren al inters individual del

renunciante, y que no est prohibida su renuncia (artculo 12).
359.3.
Condiciones
de
la
repudiacin
de
reconocimiento. Requisitos. Son dos: 1) una positiva, cual es
ser titular (teniendo la calidad de hijo reconocido), y 2) una
negativa, cual es no incurrir en la causal que indica el artculo
192, que seala que "no podr repudiar el hijo que, durante su
mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma
expresa o tcita". Las maneras en que se pueden manifestar
ambas formas ya las vimos ms arriba.
Aunque se renan los requisitos para repudiar, no basta
para que ste opere, pues deben practicarse las formalidades
que la ley seala para que aqulla se haga efectiva.
359.4. Titulares.

Corresponde al hijo, y por excepcin a

los herederos.
a) El hijo. Ahora bien, la forma en que podr efectuar la
repudiacin depender de varias circunstancias (artculo 191):
a.1) Caso del hijo menor de edad. Slo l puede repudiar, no pudiendo hacerlo su representante legal.
a.2) Caso del hijo mayor de edad. Puede repudiar por s
mismo.
a.3) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdiccin
por demencia, sordera o sordomudez. Requiere de
autorizacin judicial para poder repudiar.
a.4) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdiccin
por disipacin. No necesitar autorizacin de su representan-te
legal ni de la justicia para poder repudiar.

451

CARLOS L OPEZ DI AZ

b ) Los herede ros. Artculo 193. Tendrn el derecho a repudiar en los siguientes casos: i) Cuando el reconocimiento se
hubiere otorgado a un hijo muerto; ii) Cuando el
reconocimiento se hubiere otorgado a un menor que falleciere
antes de llegar a la mayora de edad; iii) Cuando el
reconocimiento se hubiere otorgado a un mayor de edad, pero
ste fallece antes de expirar el plazo que tiene para re pudiar.

359.5. Plazo para repudiar. La regla es que s ea en el

plazo de un ao, el cual se contar de distinta forma:
a) El hijo (artculo 191):

a.1) Caso del hijo menor de edad. Su repudiacin deber

efectuars e en el trmino de un ao, a contar desde que, llegado
a la mayor edad, supo del reconocimiento.
a.2) Caso del hijo mayor de edad. Puede repudiar
dentro del trmino de un ao, contado desde que conoci el
re-conocimiento.
a.3) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdiccin
por demencia, sordera o sordomudez. Debe esperarse a que
llegue a la mayora de edad, pues antes de eso nadie puede
repudiar por l; luego, cuando haya llegado a la mayora de
edad, su curador requerir de autorizacin judicial para poder
repudiar.
a.4) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdiccin
por disipacin. Puede repudiar dentro del trmino de un ao,
contado desde que conoci el reconocimiento. De todos
modos no necesitar autorizacin de su representante legal ni
de la justicia para poder repudiar.

452

- MANUAL DE DERECHO DE FAMlLIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

b) L os he rede ros (artculo 193):

b.1) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a
un hijo muerto. Los herederos pueden repudiar dentro del
ao s iguiente al reconocimiento.
b.2) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a
un menor que falleciere antes de llegar a la mayora de edad.
Los herederos pueden repudiar dentro del ao siguiente a la
muert e del reconocido.
b.3) Cuando eI reconocimiento s e hubiere otorgado a
un mayor de edad, pero ste fallece antes de expirar el plazo
que tiene para repudiar. Los herederos pueden repudiar
durante todo el tiempo que al reconocido le haya faltado para
completar dicho plazo.
359.6. Forma d e efectuar l a repudiacin. Deber hacerse
reuniendo los siguientes requisitos: 1) escritura pblica; 2)
dentro del plazo que corresponda; y 3) procediendo a la
subinscripcin al margen de la ins cripcin del nacimiento del
hijo (artculo 191 inciso 4 ).
359.7. E fectos de la repudiacin.
a) Es irrevocable. Artculo 191 inciso final.
b) Se impideladeterminacinlegal delafiliacin matrimonial enlos
casos delos nacidos antes del matrimonio. Establece el artculo 194
que la repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que
dan lugar a la filiacin matrimonial de los nacidos antes del
matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad
con las reglas anteriores, impedir que se determine dicha
filiacin.

453

CARLOS LOP EZ DI AZ

c) Se priva retroactivamente al reconocimiento de todos los

efectos que beneficien exclusivamente al hijo y sus descendientes.
Sin embargo, no alterar los derechos ya adquiridos por los
padres o terceros, ni afectar los actos o contratos vlidamente
ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin
correspondiente. Inciso 50 del artculo 191.

454

CAPTULO 33

Filiacin no matrimonial

360. Generalidades. Conjuntamente a la filiacin matrimonial, tenemos la filiacin no matrimOnial, que incluye,
como seala el inciso final del artculo 180, "los dems casos"
en que la filiacin no rene los requisitos para que sea filiacin
matrimonial.
Por esto se puede definir a la filiacin no matrimonial comO
aquella que se produce cuando al tiempo de la concepcin y del
nacimiento del hijo sus padres no estn unidos en matrimOnio,
y nO ha Operado el reconocimiento de la paternidad o maternidad por alguna de las maneras contempladas en la ley.
361. Formas de determinar la filiacin no matrimonial.
Segn lo dispone el artculo 186, "la filiacin no matrimonial
queda determinada legalmente por el reconocimiento del
padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juiciO de
filiacin".
Conjugando los mecanismos para obtener la filiacin no
matrimonial, podemos distinguir:
a) Formas volunt arias

(reconocimiento voluntario), el cual a

su vez puede ser:

455

CARLOS LOPEZ DIAZ

a.1) Espontneo: i) Espontneo expreso (artculo 187), o

ii) Espontneo tcito (artculo 188 inciso 1).
a.2) Provocado (artculo 188 inciso 2).
b) Formas forzadas.
b.1) Por sentencia judicial.
b.2) Por posesin notoria de la calidad de hijo (artculo
200).
Veremos a continuacin cada una de ellas.
1. RECONOClMlENTO VOLUNTARIO

1.a) Reconocimiento voluntario espontneo

362. Forma en que se efecta. El reconocimiento voluntario espontneo (el cual excluye el voluntario provocado) se
puede realizar de dos formas: en forma expresa o tcita.
363. Forma expresa. Se realizar conforme lo dispone el
artculo 187, ya mencionado.
Dispone el mencionado artculo: "el reconocimiento del
hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese
determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn los
casos:
1 Ante Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los
padres;
2 En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier
Oficial deI Registro Civil;
3 En escritura pblica, o

456

 MANUAL DE DERECHO DE FAMI LI A Y TRI BUNALES DE FAMILlA

4 En acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser
obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripcin de
"
nacimiento del hijo, ser subins crito a su margen .
Recordemos que no debe mediar matrimonio, pues s i
ste se contrae, se renen los requis itos necesarios para que
opere la filiacin matrimonial. Por ende, excluye la s egunda

hiptesis del N l
3631. Ca ractersticas del reconocimiento en forma expresa.

a) Es un acto ju rdico unilateral, sea del padre, de la

madre, o de ambos.
Que sea acto jurdico unilateral implica que no requiere
aceptacin del reconocido para que tenga eficacia, lo cual no
dice relacin con el derecho del reconocido para poder
impugnarla: este ltimo es un acto aparte y que no obsta a la
eficacia del reconocimiento.
b) Es solemne.
c) Puede hacerse personalmente o por medio de mandatario (artculo 190), esto ltimo en el caso deI reconocimiento
por acto entre vivos, en que el mandato deber constituirse
por escritura pblica y especialmente facultado con este objeto.
d) Es irrevocable (artculo 189 inciso 2). Esto aunque
se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior.
e) Es puro y simple. El artculo 189 inciso 2 seala
que el reconocimiento no es sus ceptible de modalidades.

CARLOS LOP EZ DlAZ

f) Es especfico. La declaracin que se haga debe hacerse

con el preciso objeto del reconocimiento.
g) Produce efectos retroactivos. Sus efectos se retrotraen
a la poca de la concepcin del hijo (artculos 181 y 189). Sin
253
embargo, esta retroactividad tiene lmites. De este modo:
g.l) subsistirn las obligaciones contradas antes de su
determinacin;
g.2) el hijo concurrir, cuando sea llamado en su calidad
de tal, a las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin; y
g.3) el reconocimiento no perjudicar los derechos de
terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad
a la subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo. Artculo 189 inciso final.
54

363.2. Capacidad para el reconocimiento voluntario.2

La ley nada seala respecto a la capacidad necesaria para poder
efectuar el reconocimiento, siendo la regla general la capacidad. Sin embargo, hay casos especiales que merecen atencin:
a) Caso del menor adulto. No necesita de la autorizacin
de sus padres para reconocer hijos, segn lo dispone el artculo
262. Esta regla no estaba expresamente consagrada en la
antigua Legislacin anterior a la reforma, pero la doctrina haba
llegado a igual solucin en virtud del hecho que el menor
adulto poda otorgar testamento y en l reconocer hijos.

" 3 A LVAR EZ C RUZ, RAL,

La filiacin y otras reformas al Cdigo Ci-

vil, p. 54.
254 Segu imos

en est e punto a A LVA REZ

otras reformas al Cdigo Civil, pp. 56 y 57 .

458

CRUZ, RA L,

La filiacin y

 MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILlA - ---

b) Caso del disipador sujeto a interdiccin. Como no hay

norma expresa que resuelva el caso del disipador sujeto a interdiccin, se requerir aplicar las reglas generales, las cuales
no le impiden testar ni le imponen requisitos para que lo haga.
Siendo as, sera plenamente capaz de otorgar testamento y de
reconocer en l a los hijos.
c) Caso del impber, el demente, y el sordo o sordomudo
que no puede darse a entender claramente. No pueden reconocer hijos.
0
364. Forma tcita.255 Segn el artculo 188 inciso 1 ,
el hecho de cons ignarse el nombre del padre o de la madre, a
peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicars e la
inscripcin del nacimiento, es suficiente reconocimiento de
filiacin.
La declaracin as hecha no busca expresamente el reconocimiento, pero la ley infiere la existencia de una voluntad
presunta en orden a otorgarlo.

1 .b) R e conoc imiento vo lunta rio p rovocado

365. Aspectos generales_ El reconocimiento opera aqu
en virtud de una confesin judicial, prestada bajo juramento
por el supuesto padre o madre cuando ste o sta fueren citados a la presencia judicial en el juicio de filiacin (artculo 188
inciso 2).

"

2" O "reconocimiento 'instrumental presunto , segn Ral Alvarez

Cruz.

459

CARLOS LOPEZ DIAZ

365.1. Quin

puede solicitar la citacin. Le corresponde

al hijo. En caso de que el presunto hijo sea incapaz, le corresponder solicitarla a su representante legal o bien la
persona que lo tenga a su cui dado.
365.2. A quin se puede citar. La citacin se puede
pedir contra el supuesto padre o madre, requirindose en tal
caso la presencia personal de ste o sta.
En el caso que el supuesto padre fuere dis ipador bajo
interdiccin o menor adulto, se estima que debe citrsele por
intermedio de su representante legal, sin que pueda omitirse su
256
presencia personal en la comparecencia y confesin.
366. Aspectos procesales. Tribunal competente. El
conocimiento de la citacin a confes ar paternidad o maternidad a que s e refiere el artculo 188 del Cdigo Civil corresponder a los Tribunales de F amilia (artculo 8, N 9 de la
Ley N 19.968).
366.1. La citacin propiamente tal. Requis itos para que
opere el reconocimiento.
a) Citacin del padre o de la madre, la cual s er
solicitada por el hijo, y si es incapaz, por su repres entante
legal, o bien por quien lo tenga bajo su cuidado.
b) En la citacin debe sealarse el objeto de la misma,
y requerirse la presencia personal del supuesto padre o
madre.

256 ALVAREZ CRUZ, RAL, La filiacin y otras reformas al Cdigo Civil, p.

59. Vase tambin ABELIUK, REN, La filiacin y sus efectos,N 55, p- 85.

460

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

c) El reconocimiento de la paternidad o maternidad debe

efectuars e bajo juramento.
d) El reconocimiento debe ser adems puro y simple.
Reunidos estos requisitos en forma copulativa, operar el
reconocimiento.
366.2. Limitaciones a la citacin_ Son de dos clases.
a) Limitacin en cuanto a la cantidad de veces que puede ejercerse
el derecho. Segn lo dispone el artculo 188, no podr ejercerse
ms de una vez el derecho respecto a una persona para que
confiese paternidad o maternidad, en el caso que concurra a la
audiencia respectiva.
En cambio, s i la persona citada no compareciere
personalmente a la audiencia, el legitimado activo podr
solicitar una nueva citacin dentro de los tres meses siguientes.
b) Limitaciones en cuanto a restringir el ejercicio abusivo. Otra
restriccin dice lugar con el evitar el ejercicio abusivo de esta
"
citacin. Dispone al efecto el inciso final del artculo 188: toda
citacin pedida de mala fe o con el propsito de lesionar la
honra de la persona citada, obligar al solicitante a indemnizar
"
los perjuicios causados al afectado .
366. 3. Resultados de la citacin_ C on las diversas posibilidades vistas hasta ahora, podernos formarnos un panorama
de los diversos resultados que puede traer consigo la citacin.
a) El citado comparece y reconoce el hijo como suyo. La
diligencia tuvo xito y queda por ende acreditada la filiacin no
matrimonial por el mecanis mo del reconocimiento.

461

CARLOS LOPEZ DIAZ

b) El citado comparece y no reconoce el hijo como suyo. La

gestin en este caso fracasa y el proceso queda en este aspecto
terminado, por cuanto el hijo no puede ejercer la citacin ms de
una vez en relacin con la misma persona cuando sta concurra a
la audiencia fijada por el tribunal.
e) El citado no comparece.
c.l) El citado no comparece en la primera citacin. Se
puede solicitar una nueva citacin dentro de los tres meses
siguientes.
c.2) El citado no comparece en la segunda citacin. Ante
la imposibilidad de citarlo nuevamente, queda terminada la
gestin sin haber obtenido el reconocimiento.
"
Ante las alternativas en que la gestin fracasa, slo surge
la posibilidad para el presunto hijo de determinar su filiacin
mediante un juicio en que haga valer la accin de reclamacin
" 257
de estado, de acuerdo a las reglas generales en esta materia .
P ublicidad del reconocimi ento. Aplicando las reglas
generales, se har de dos maneras: 1) por medio de una
inscripcin en que conste el reconocimiento; o bien, 2) en caso
de que el reconocimiento no conste en la inscripcin de nacimiento del hijo, ser subinscrito al margen (inciso final del
artculo 187). Como aqu existe una confesin, la ley dispone
que el acta en que conste la paternidad o maternidad se
subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo,
para lo cual
367.

257

p. 60.

462

ALVAREZ CRUZ, RAL, La filiacin y otras reformas al Cdigo Ci vil,

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

el tribunal remitir al Registro Civil una copia autntica (parte final del inciso 2 del artculo 188).
368.

Efectos del reconocimiento.

a) Queda determinada la filiacin no matrimonial.

"
b) Es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior" (artculo
189 inciso 2).
c) No surte efectos el reconocimiento de un hijo que
tenga legalmente determinada una filiacin distinta. Esto es
sin perjuicio del derecho que reconoce el artculo 208, en
orden a que si estuviese determinada la filiacin de una
persona y quisiere reclamarse otra distinta, debern ejercerse
simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin
existente y de reclamacin de la nueva filiacin.
d) No perjudica los derechos de t erceros de buena fe adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de dicho reconocimiento al margen de la ins cripcin de nacimiento del hijo.
e) Produce efectos retroactivos.
369. Nulidad del reconocimiento. El reconocimiento,
como declaracin de voluntad que es, est sujeta a las mismas
reglas y vicios propios de todo acto jurdico. De este modo
puede perfectamente plantearse un reconocimiento que
adolezca de error, fuerza o dolo.
369.1. Caractersticas de esta nulidad_ Es una nuli dad
relativa, en caso que provenga de una voluntad viciada o bien
provenga de un incapaz relativo, o bien ser una nulidad absoluta, si el vicio proviene de la falta de un instrumento idneo o

463

C A R L O S L O P E Z D IA Z

bien quien efecta el reconocimiento es un incapaz absoluto

(artculos 1681 y 1682).
369.2. Titulares de la nulidad. Rigen en este punto las
reglas generales. De este modo:
a) Si s e trata de una nul i dad absoluta, y segn lo dispone
el artculo 1683, puede y debe ser declarada por el juez, aun
sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; y puede
asimis mo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en
eI inters de la moral o de la ley.
b) Si se trata de una nulidad relativa, y segn lo dispone el
artculo 1684, sta no puede ser declarada por el juez sino a
pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin por el
ministerio pblico en el solo inters de la ley; ni puede alegarse
sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes
o por sus herederos o cesionarios.
Por ende, en este ltimo caso corresponder al padre o la
madre que prestaron el reconocimiento, y a los herederos de
este padre o madre, ejercindose la accin en contra del que
fue beneficiado con el reconocimiento, aunque no sea autor ni
partcipe en haber efectuado o fraguado la fuerza o el dolo,
258
pues basta que provengan de cualquier persona.

258 A L V A R E Z C R U Z, R A L ,

vi l,

464

p. 63.

La filiacin y otras reformas al Cdigo Ci-

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILlA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

370. Plazos de prescripcin. Al respecto se aplican las

reglas generales. Sin embargo, hay reglas especiales, ya que segn lo
dispone el artculo 202, en el caso de error o dolo, prescribe en
el plazo de un ao contado desde la fecha del otorgamiento del
reconocimiento; en el caso de fuerza, prescribe en el plazo de
un ao contado desde el da en que sta hubiera cesado.
De todos modos se suspende a favor de los herederos
menores, en caso que la accin pase a stos.
1 .c )

Reconocimiento f orzado

371. Reconocimiento forzado por sentencia judicial.

Generalidades. Una de las alternativas que contempla el
artculo 186 para la determinacin legal de la filiacin no
matrimonial consiste en la "sentencia firme en juicio de
filiacin".
De este modo, planteado un juicio de filiacin por haber
fracas ado las gestiones de confes in, y que habran lleva-do a
un reconocimiento voluntario provocado, o bien porque
directamente s e ejerce un juicio destinado a la determinacin de
la filiacin, la sentencia definitiva puede condenar al padre o
madre a un reconocimiento que en este caso ser forzado.
Para llegar a ese grado de convencimiento, la nueva
legis lacin consagrada por la Ley N 19.585 abre una puerta
ms ancha. Ya no se restringe a un instrumento pblico o
privado emanado del supuesto padre o madre y que contenga
una declaracin formulada con ese determinado objeto (antiguo
artculo 271 N 1). Ahora se pueden utilizar otros me-dios de
prueba, entre los que se incluyen los ms novedosos, cuales son
los de carcter biolgico, cuya procedencia y alcances ya hemos
explicado.

465

-- CARLOS L OPEZ DI AZ

371.1. Tribunal competente. Quien conoce de este asunto

es el tribunal de Familia, de conformidad al artculo 8 N 90
de la ley respectiva. Al no haber regla especial, se aplica la
regla general del artculo 134 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, segn la cual es juez competente para conocer de
una demanda civil el del domicilio del demandado, sin
perjuicio de las reglas establecidas en los artculos siguientes
de dicho Cdigo y de las dems excepciones legales.

372. Reconocimiento forzado por posesin notoria.

Proce dencia. Aqu estamos en un caso distinto del anterior.
As como una sentencia judicial puede determinar la filiacin
no matrimonial, asimismo lo puede hacer la notoria posesin
de estado, situacin que el juez debe limitarse a constatar. Para
que as sea, se requiere que se renan los requisitos que la ley
establece.
372.1. Requisitos. Dispone al efecto el artculo 200 que
"la posesin notoria de la calidad de hijo respecto de
determinada persona servir tambin para que el juez tenga por
"
suficientemente acreditada la filiacin , para lo cual tiene que
reunir los siguientes requisitos:
a) que haya durado a lo menos cinco aos continuos; y
b) que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un
modo irrefragable.
La posesin notoria la estudiamos con ms detalle a propsito del estado civil, al principio de este trabajo.

466

- MANUAL DE DERECHO DE F AMlLIA Y TRIBUNALES DE F AMlLlA -

2 . ACCIONES Q UE NACEN DE LA
FILIACIN NO MATRlMONlAL

373.

Accin

de

r eclamacin

de

la

filiacin

no

matrimonial. Generalidades. Corno su nombre lo indica,

busca la determinacin, por parte del hijo no matrimonial, de
su filiacin. Para ello accionar en contra de su padre, de su
madre, o de ambos.
En muchos aspectos comunes a la accin de reclamacin
de la filiacin matrimonial, consignaremos a continuacin las
normas especiales que se establecen a propsito de la filiacin
no matrimonial.
373.1. Ejercicio simul tneo de accio nes . Hay que tener
presente lo dispuesto en el artculo 208, en virtud del cual si
estuviese determinada la filiacin de una persona y quisiere
reclamarse otra distinta, debern ejercerse simultneamente las
acciones de impugnacin de la fIliacin existente y de
reclamacin de la nueva filiacin.

373.2. Titulares. Artculos 205 y 207.

a) E l hijo. Le corresponder slo al hijo contra su padre
o su madre.
a.1) Si el hijo es capaz, le corresponder ejercerla a l.
a.2) Si el hijo es incapaz, le corresponder ejercerla a su
representante legal. En caso que fallezca siendo incapaz corresponde aplicar la hiptesis siguiente.
b) Los h er ede ro s del hijo. Como sealamos, les corresponder a ellos en el caso que el hijo haya muerto siendo incapaz.

467

CARLOS LOP EZ DlAZ

c) El padre o la madre. Le corresponder a cualquiera de

stos cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente.
373.3. Plazos para ejercer la

accin.
a) Caso del hijo. Es imprescriptible. Artculo 208.
b) Caso de los herederos del hijo. Fallecido el hijo siendo
incapaz, la accin podr s er ejercida por sus herederos, dentro
del plazo de tres aos contados desde la muerte. Pero en el caso
que el hijo falleciere antes de transcurrir tres aos des-de que
alcanzare la plena capacidad, la accin corresponder a sus
herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho
plazo. Respecto a los herederos incapaces, el plazo o su
residuo, segn corresponda, empezar a correr desde que stos
alcanzaren la plena capacidad (artculo 207).
c) Caso del padre o la madre. Siguiendo la regla del artculo 205, en relacin con el artculo 208, es imprescriptible.
373.4. Contra quin s e dirige.
a) Regla. Se entabla contra el padre o madre, o bien stos
contra el hijo cuando tenga determinada una filiacin diferente.
b) Excepciones. Hay casos de excepcin en los que la
accin puede dirigirse contra los herederos del padre o de la
madre fallecidos. Estos son: 1) el caso del hijo pstumo; y 2) el
caso en que alguno de los padres fallece dentro de los 180 das
siguientes al parto.
En tales casos de excepcin, el plazo para dirigirse en
contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos ser
de tres aos, contados desde la muerte, o bien, si el hijo es
incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad
(artculo 206).

468

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

373.5. Condiciones y modo de ejercerla. ComO ya

sealamos, se aplican las reglas generales comunes a las

acciones de filiacin, cuales son las relativas a procedimientO
aplicable y tribunal competente, as como los aspectos
procesales en general y en especial, tales como la sancin a la
mala fe, procedencia de las pruebas biolgica, incapacidades,
alimentos provisorios, carcter secreto del proceso, etc., y que
ya vimos en su oportunidad.
De igual modo la accin de reclamacin es imprescriptible,
con la excepcin sealada ms arriba para los herederos del
hijo, caso en el cual prescribe.
373.6. Efectos de la sentencia que acoge la accin de

reclamacin. Son los mismos que los sealados a propsito de

la accin de reclamacin de estado de hijo matrimonial, cuales
son:
a) Determinacin de la filiacin propiamente tal, en este caso
la no matrimonial.
b) Respecto a los efectos de la filiacin. Tendrn las mismas
limitaciones que en el caso que la filiacin haya sido
determinada judicialmente contra la oposicin del padre o
madre, pues en tal casO quedan privados del ejercicio de
ciertos derechos, tales como la patria potestad, los derechos
sucesorios prdida de la calidad de legitimario y la
imposibilidad de ejercer curadura del hijo, subsistiendo sin
embargo Otros, como es el caso de las obligaciones legales
cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus
descendientes.
c) Respecto a la poca en que se producen estos efectos. Del
mismo modo, sus efectos se retrotraen a la poca de la
concepcin del hijo, subsistiendo, de todos modos, los
derechos ad-

469

CAR LOS L OPE Z DLAZ

quiridos y las obligaciones contradas con anterioridad a su

determinacin. Igualmente eI hijo concurrir en las sucesiones
abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin,
cuando sea llamado en su calidad de tal, todo lo anterior
entendindose igualmente sin perjuicio de la prescripcin de
los derechos y de las acciones, que tendr lugar conforme a las
reglas generales (artculo 181).
De igual modo procede el restablecimiento de estos
derechos por parte del hijo plenamente capaz (artculo 203).
374. Accin de repudiacin del reconocimiento. Como
sealamos en su oportunidad, al estudiar la repudiacin del
reconocimiento de la filiacin matrimonial, la existencia de
reglas comunes hace innecesaria la repeticin detallada de
todas las que son aplicables, pero que igualmente
enunciaremos.

374.1. Condiciones de la repudiacin de reconocimiento.

Rigen las mismas reglas sealadas en los artculos 191 y 193,
esto es, sern titulares los hijos y los herederos, y con las mismas
distinciones que se hicieron a propsito de ese artculo en
cuanto al ejercicio y plazo para accionar.
374.2. Formas de la repu diacin. Tambin deber hacerse por medio de escritura pblica, la cual deber subinscribirse
al margen de la inscripcin del nacimiento del hijo (artculo
191 inciso 4).

374.3. E fectos de la repudiaci n. Son los mismos, en

cuanto a que: 1) es irrevocable; 2) a que se impide la
determinacin legal de la filiacin matrimonial en los casos de
los nacidos antes del matrimonio; y 3) se priva
retroactivamente al

470

 MANUAL DE DERECHO DE FAMlLIA Y TRlBUNALES DE FAMILIA

reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo y sus descendientes.
375. Accin de impugnacin del reconocimiento. De
conformidad al artculo 186, la filiacin no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la
madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiacin.
Estas formas de obtener la determinacin de la filiacin
no matrimonial pueden perfectamente ser impugnadas; sin
embargo, la ley pone aqu una cortapisa, sealada en el artculo
"
220: no proceder la impugnacin de una filiacin deter"
minada por sentencia firme , lo cual es sin perjuicio del ejercicio de la accin de reclamacin de filiacin no matrimonial
cuando sea procedente.
Con esto tenemos ya delimitado el mbito en que podrn
ejercerse las impugnaciones de reconocimiento. Y ello ser
slo en los casos que el reconocimiento sea voluntario, o sea,
cuando haya habido un reconocimiento del padre, la madre o
ambos. La impugnacin puede ser, por ende, tanto de la
paternidad como de la maternidad no matrimonial.

375.1. Primer caso: Impugnacin de la paternidad no

matrimonial.
a) Titulares de la accin de impugnacin de la paternidad:

a.1) El hijo.
a.2)El representante legal del hijo.
a.3) Los herederos del hijo. La accin pasar a los herederos si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes
de vencido el plazo para impugnar.
a.4) Toda persona que demuestre un inters actual en
ello.

CARLOS LOP EZ DI AZ

b) Plazo para impugnar:

b.1) El hijo: i) El hijo es capaz. Tendr para ello el
plazo de dos aos contados desde que tuvo conocimiento del
reconocimiento; ii) El hijo era incapaz, pero llega a ser capaz. Si
la interpone por s, tiene el plazo de un ao contado desde que
alcance la plena capacidad; iii) El hijo es incapaz. Deber ejercerla el representante legal.
b.2) El representante legal del hijo. Deber impugnar
dentro del ao siguiente al nacimiento del hijo.
b.3) Los herederos del hijo. A ellos les corresponde,
corno sealamos, en el caso que el hijo muera desconociendo el
reconocimiento o antes de vencido el plazO para impugnar,
caso en el cual la accin les corresponder a ellos por el mismo
plazo o tiempo que faltare para completarlo, contado todo ello
desde la muerte del hijo.
b.4) Toda persona que demuestre un inters actual en
ello. Tiene el plazo de un ao que se cuenta desde que tuvo ese
inters y pudo hacer valer sus derechos.
c) Personas contra las cuales se ejerce la accin: Segn el
artculo 317, s ern legtimos contradictores en la cuestin de
paternidad:
c.l) el padre contra el hijo;
c.2) el hijo contra el padre;
c.3) los herederos del padre o madre fallecidos, en contra
de quien el hijo podr dirigir o continuar la accin; y
c.4) los herederos del hijo fallecido, cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aqul o decidan entablarla.

472

- MANUAL DE DERECHO DE FAMlLlA Y TRIB UNAL ES DE F AMILlA -

375.2. Segundo caso: Impugnacin de la maternidad no

matrimonial. Como ya hemos venido sealando, las reglas de
impugnacin son comunes a la filiacin matrimonial como a la
no matrimonial, con la salvedad que aqu no existe marido.
Siempre, en caso de que la sentencia d lugar a la impugnacin
de la maternidad no matrimonial, procede la subinscripcin al
margen de la inscripcin de nacimiento, y no perjudicar los
derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos
con anterioridad (artculo 221).
a) Causales de impugnacin:
Falso parto.
Suposicin del hijo al verdadero.
b) Titulares y plazo para impugnar. Se aplican las reglas
generales, ya vistas.

473

C AP TULO 3 4

Filiacin por tcnicas de

reproduccin humana asistida

376. Filiacin en el caso de la re produccin asistida.

Dispone el artculo 182 que el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin
humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a
ellas. No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo
a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.
377. Caractersticas. 1) No se exige que la pareja est
25 9
2) se
casada; s debe tratarse de una pareja heterosexual;
impide el ejercicio de las acciones destinadas a impugnar o
bien reclamar la filiacin que resulte; 3) el hombre y la mujer
que se sometieron a estas tcnicas son considerados padre y
madre respectivamente.

259 El problema se presentara con una pe rsona sola homose xual. En tal
caso no ve mos proble ma, pues no estamos propiame nte e n pre se ncia de una
unin de homose xuale s, ni una "f amilia" homose xual e n ge rme n.

475

CARLOS LP EZ DI AZ

De todo lo sealado se excluye categricamente la posibilidad que un tercero donante reclame paternidad o una tercera
preterida maternidad.
Sin embargo, se ha criticado esta solucin legal al prohibirle al menor el derecho a conocer su origen biolgico, es decir,
se le negara su derecho a la identidad.260
378. Tcnicas que incluye.
a) Tcni cas homlogas y het er logas. Esto dependiendo de si
la utilizacin de clulas sexuales es de ambos padres (siendo
esta alternativa la que produce menos conflictos morales y jurdicos)261 o bien de extraos. Entre estas tcnicas tenemos las
siguientes modalidades: 1) inseminacin artificial de la mujer
con semen del marido o de su compaero en la relacin de
pareja (vivo o muerto); 2) inseminacin artificial de la mujer
con semen dado por un tercero; y 3) concepcin extracorporal,
cual es la conocida como fecundacin in vitro.
b) Arrendamiento de tero. Implica la gestacin en el cuerpo de otra mujer, la que ser portadora o gestante del menor, la
que lo entregar una vez nacido a quien o quienes contrata-ron
sus servicios.

260 VELoSo VALENZUELA, PAULINA, "Sobre la determinacin de la

filiacin", Captu lo lll del libro La filiacin en e l nueva De rec ho de F am il ia, p.
127. Nos preguntamos: es que acaso este menor no tiene identidad? No es
acaso la derivada de sus padres que se sometieron a la tcnica? Creemos
que aqu se hace primar la estabilidad y tranquilidad familiar por sobre la
intervencin de t e r cer os que en los hechos sern unos extraos a la crianza
del menor.
261 ABELIUX, REN, La filiacin y sus efectos, N 78, p. 113.

476

- MAN UAL DE DEREC HO DE F AMILI A Y TRI BUNALE S DE F AMlL lA -

c) Otras tcnicas. Aunque en ningn caso excluyentes con

las anteriores, se puede por ejemplo conservar espermatozoides

congelados (criopreservacin en fro), los que se pueden
implantar luego en la matriz de la madre o de una extraa.
379. Tcnicas que exclu ye. Excluye por ende la donacin,
por cuanto intrnsecamente supone un ser ya concebido.
380. Estamos frente a un estado civil autnomo? Por
todo lo estudiado anteriormente, la respuesta es afirmativa. Nos
remitimos a lo explicado a propsito del estado civil en la
primera parte de este libro.

477

CAP TULO 35

FILIACION ADOPTIVA 262

381. Evolucin histrica. La adopcin es una de aquellas

instituciones que ms cambios ha experimentado en la his toria
para obtener un mismo fin: el ingreso de un extrao a una
familia que no le pertenece y que le acoge. Aunque los medios
para lograrlo han variado, e incluso los mismos fines tambin
(pues en algunas legislaciones tena un simple fin econmico,
cual era obtener un continuador para la conservacin y
administracin del patrimonio), es indiscutible que el siglo XX
marc a la adopcin con el sello de institucin humanitaria de
proteccin al menor y de eficaz herramienta estatal para
combatir la situacin de menores en estado irregular.
La adopcin era conocida desde la Antigedad, y alcanz
en Roma la fisonoma jurdica de la cual e l sistema de derecho
comn fue heredero directo. Aunque el rgimen espaol regul
la adopcin, e incluso subsistieron algunas de estas normas
durante los primeros aos de la Repblica, el Cdigo Civil
guard absoluto silencio sobre esta institucin. Fue recin

262 En este captulo, cada vez que se haga referencia a un artculo sin
indicar su fuente, debe entenderse hecha a la Ley de Adopcin.

479

C A R L OS L O P E Z DI A Z

en 1934 que se la incorpor por medio de la Ley N 5.343;

pero los inconvenientes que se plantearon como lo fue que la
adopcin no otorgaba originalmente la calidad de hijo
legtimo, sumado a la necesidad de perfeccin legis lativa,
desembocaron en la consagracin de una serie de normas
legales que, al momento de dictarse la Ley N 19.620, haban
cristalizado tres tipos de adopcin, cuales eran la adopcin
ordinaria (clsica), de la Ley N 7.613; la adopcin simple de
menores, con-templada en la Ley N 18.703, y la adopcin
plena de menores, contenida en el mis mo cuerpo legal.
Sin embargo, con la reforma de la Ley N 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de 1999, se suprimieron estas tres categoras de adopcin, pasndos e a un rgimen
nico y uniforme, y derogndose las mencionadas leyes.
Esta reforma se enmarca dentro de la modernizacin
legis lativa del Derecho de Familia en el marco de los tratados
internacionales.
3 8 2 . Concepto. El artculo 179 deI Cdigo Civil seala
que "la filiacin por naturaleza puede s er matrimonial o no
matrimonial.
La adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y
la filiacin que pueda establecers e entre ellos, se rigen por la
'
ley respectiva .
El D iccionario de la Real Academia define adoptar
como el acto de "recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es natural"3
mente . La nueva ley no define lo que debe entenderse

2 6 3 RE A L A CA DE M IA E s PA oL A,

480

Diccionario de la Leng ua Espao la, p. 4 8 .

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

por adopcin, s ino que directamente seala los fines de la

misma?"

Segn el inciso 1 del artculo 1 "la adopcin tiene por

objeto velar por el inters superior del adoptado, y amparar
su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que
le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no
le pueda s er proporcionado por su familia de origen".
383. Caractersticas.
a) Constituye estado civil. Segn el inciso 2 del artculo
"
1, la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo
respecto del o los adoptantes en los casos y con los requis itos
que la presente ley establece ". As lo repite, por su parte, el
"
artculo 37, al disponer que la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los
"
derechos y deberes recprocos establecidos en la ley .
b) Tiene finalidades propias. Estas ya estn indicadas en el
propio inciso 1, ya s ealado, y que pueden sintetizarse en
favorecer la proteccin y desarrollo de la persona del adoptado; en otras palabras, su inter s s uperior.

c) Es irrevocable. As lo seala el artculo 38. Sin

embargo, "el adoptado, por s o por curador especial, podr
pedir la

264

Durante la tramitacin de la ley se discuti si deba definirse la

adopcin, pero se consider como innecesario dado el sentido natural y
obvio de la palabra. CoRRAL TAL CIANI, HERNN, Adopcin y filiacin
ado pt iva, p. 74.

481

CARLOS LOPEZ DI AZ

nulidad de la adopcin obtenida por medios ilcitos o fraudulentos" (inciso 1). Para ello, el mismo artculo 38 regula la
accin de nulidad, que estudiaremos ms adelante.
d) Es nica. Con la dictacin de la Ley N 19.620, s e
uniforma el rgimen de adopciones: ya no es necesario
distinguir la situacin del adoptado (si es menor o no) para ver
qu clas e de adopcin es procedente.
384. El inters superior del menor y la autonoma progresiva. Recordemos que en la parte introductoria de este
trabajo nos referimos al inters superior del menor, la que en
esta ley tiene un importante matiz: la obligacin del juez de
tener debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de s u
edad y madurez (artculo 3). Esto es la manifestacin de la
"
"
denominada autonoma progres iva , lo cual permite darle
mayor relevancia a la opinin del menor en la medida que
cumpla los requis itos sealados.
385. La gratuidad de la adopcin. Repugna al sent ido
comn y a la naturaleza de los afectos involucrados que la
adopcin tenga un carcter remunerado o se realice esperando
re-compensas pecuniarias. Por eso se castiga al que solicitare o
aceptare recibir cualquier clase de contraprestacin por facili265
tar la entrega de un menor en adopcin (artculo 42 de la
ley en estudio).

265 Que no cabe confundir con la legitima remuneracin de los profesionales que intervengan en calidad de tales, sean stos de carcter legal,
social, psicolgico, psiquitrico, u otros semejantes: vase el artculo 43.

482

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILlA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

Una cosa distinta ha sido el problema que se ha

presentado por parte de quienes carecen de recursos para poder
sufragar los gastos realizados ante e! Servicio Nacional de
M enores (SENAM E), indispensables para obtener la adopcin.
Es-timamos como un error no otorgar privilegio de pobreza a
tales actuaciones, ya que de ello s e deriva una violacin de la
garanta de igualdad ante la ley. Este ha sido lejos el principal
obstculo que ha enfrentado la nueva ley, y que ha deriva-do
en una sostenida baja del nmero de adopciones en los ltimos
266
aos.
386. Normas aplicables. En Chile la adopcin es regulada por:
a) la Le y N 1 9 .6 20 del 5 de agosto de 1999, que entr
en vigencia el 27 de octubre de ese ao;

266 La misma lgica debiera presentarse con la mediacin familiar,

consagrada en la Ley de Matrimonio Civil y en la Ley de Tribunales de
Familia. No teniendo el Esta do los medios ni el deber constitucional (menos legal) de da r mediadores gratu itos, es fcil pronosticar que la mediacin
ser en la abruma dora mayora de los casos una alternativa a la qu e slo
podrn acceder quienes tengan los medios para pagarla. La solu cin ms
viable para el Estado sera obligar a los mediadores en prctica profesional
que trabajaran gratuitamente durante un par de meses, pero esta situacin
implicara ponerlos en la misma situacin de los abogados, en cuya prct ica
profes ional trabajan sin contraprestacin monetaria ni amparo legal alguno
para el Estado. Recordemos qu e esto implica una violacin flagrante de la
igualdad ante la ley, ya que los estudiant es en prctica de las dems
profes iones mu chas veces tienen al menos una re muneracin mnima,
seguridad social, y no trabajan gratuitamente para el Estado.

483

CARLOS LOP EZ DI AZ

b) por su Reglamento, el Decreto Sup remo N 9 44 del

M inisterio de Justicia, de 18 de noviembre de 1999, vigente
desde el 18 de marzo de 2000;
c) por el Convenio de La Haya sobre Proteccin del Nio
y Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional, y que
promulgado como ley en nuestro pas el 4 de octubre de 1999, y
que entr en vigor internacional para nuestro pas el 1 de
noviembre del mismo ao;
d) cabe tambin aplicar la Ley N 19.968, que crea los
Tribunales de Familia (Diario Oficial de 30 de agosto de 2004),
y que estudiaremos en el captulo pertinente.
387. Pe rsonas que pueden inte rvenir. Pueden intervenir
en tres calidades divers as: como adoptantes, como adoptados, o
bien como terceros (no por ello dejan de ser partes; la
denominacin apunta a que son extraos a los adoptantes y a
los adoptados), los que por sus particulares caractersticas denominaremos terceros institucionales. Sin embargo, pueden existir otros terceros ms o menos cercanos, como el caso de los
parientes del adoptado.
387.1. Adoptantes. M atrimonios chilenos, matrimonios
extranjeros, personas solteras y personas viudas.
387.2. Adoptado menor. Corresponder al sujeto pasivo

de la adopcin, y sern menores de edad. En el caso que dos o

ms menores que se encuentren en situacin de ser adoptados
sean hermanos, el tribunal procurar que los adopten los
mismos solicitantes (artculo 23 inciso penltimo).
Ya no procede la adopcin de personas mayores, como
el caso de ancianos.

77

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

3813. Terceros institucionales. Tales son el Servicio Nacional de M enores y los organismos acreditados ante el Servicio Nacional de M enores.
a) Servicio Nacional de Menore s. D ispone el artculo 4

que el Servicio Nacional de M enores y los organismos

acreditados ante ste para los efectos de lo establecido en el
artculo 6 esto es, intervencin en los programas de
adopcin en conformidad a las disposiciones que sean
aplicables, podrn hacer-se parte en todos los asuntos que regula
esta ley, en defensa de los derechos del menor comprendido
dentro de sus normas.
Esta intervencin podr ejercerse hasta que surta efectos
la adopcin y, con posterioridad, solamente con relacin al
juicio de nulidad de la adopcin.
La intervencin del Servicio Nacional de M enores que-da
recalcada en el artculo 6, que se encarga de advertir que
podrn intervenir en los programas de adopcin slo dicha
institucin o los organismos acreditados ante ste. El artculo
7 repite nuevamente esta idea.
Entre los deberes del S ervicio Nacional de M enores tenemos: a) intervenir en los programas de adopcin; b) hacer-se
parte en todos los asuntos que regula esta ley, en defensa de los
derechos del menor comprendido dentro de sus normas; c)
intervenir en los juicios de nulidad de la adopcin; d) llevar los
267
registros que le impone la ley; y e) velar por la actualiza-

267 El artculo 5 ordena al Servicio Nacional de Menores llevar dos

registros: uno, de personas interesadas en la adopcin de un menor de edad,
en el cual se distinguir entre aquellas que tengan residencia en el pas y las
que residan en el extranjero, y otro, de personas que pueden ser adoptadas.

78

CARLOS LOP EZ DI AZ

cin de estos registros. El Servicio, segn lo ordena el mismo

artculo 5, debe velar por la permanente actualizacin de esos
registros.
b) Organismos acreditados ante el Servicio Nacional de
Menores. Esto segn lo disponen los artculos 4 y 6, que sujetan a stos y al SENAM E al mismo rgimen legal.
El artculo 6 se encarga de regular el mecanismo de la
acreditacin ante el Servicio Nacional de M enores. De este
modo el inciso 2 dispone que "la acreditacin se otorgar
nicamente a corporaciones o fundaciones que tengan entre su
objeto la asistencia o proteccin de menores de edad, demuestren competencia tcnica y profesional para ejecutar programas de adopcin, y sean dirigidas por personas idneas".
La concesin puede otorgarse o no; pero en uno y otro
caso ello se dispon dr por resolucin fundada del Director
Nacional del Servicio Nacional de M enores, motivada en la
concurrencia o aus encia de todos los requisitos sealados; la
suspensin o revocacin proceder en caso de ausencia o prdida de alguno de los requisitos exigidos por ley. As lo ordena
el inciso 3. 26'
Entre estas instituciones tenemos, por ejemplo, la Fundacin San Jos, la Fundacin Chilena de la Adopcin y el Ins-

268 La institucin a la cual se deniegue, suspenda o revoque la acreditacin tiene la posibilidad de solicitar reposicin ante el mismo Director, e
interponer subsidiariamente recurso jerrquico, por intermedio del Ministerio de Justicia ante el Presidente de la Repblica. Para ello dispondr del
plazo de treinta das contado desde que le sea notificada la resolucin. Dicha
solicitud deber present arse acompaando los antecedentes de hecho y de
derecho que la fundamenten.

79

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILI A Y TRIB UNAL ES DE F AMlLIA -

tituto Chileno de Colonias y Campamentos, todos los cuales

disponen de equipos multidiciplinarios para ejercer su labor.
c) Registro CiviL Su intervencin es posterior; no tiene
injerencia en la adopcin propiamente tal. Segn el artculo 27,
la Direccin Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificacin recibir los antecedentes del oficial del Registro
Civil que haya practicado la inscripcin de la adopcin.
387.4. Ter cero s no in sti tucion ales. La familia de origen.

Dentro del programa de adopcin se contempla el apoyo y la

orientacin a la familia de origen del menor, para lo cual el
inciso final del artculo 7 se encarga de sealar que para estos
"
efectos, se entiende por familia de origen los parientes consanguneos a que se refiere el artculo 14 y, a falta de ellos, a
quienes tengan bajo su cuidado al menor".
De este modo, por familia de origen se entendern: 1) los
parientes consanguneos a que se refiere el artculo 14, cuales
son los ascendientes y los otros consanguneos de grado ms
prximo del menor, y a los que, dentro de los procedimientos
previos a la adopcin, se les cita para que concurran al tribunal
a exponer lo que sea conveniente a los intereses del menor, bajo
apercibimiento de que, si no concurren, se presumir su
consentimiento favorable a la declaracin de que el menor es
susceptible de ser adoptado; 2) o bien a falta de stos, a quienes tengan bajo su cuidado al menor.
388. Tipos de procedimiento. Aspectos comunes. Dentro
de la ley pueden distinguirse claramente dos fases: una es el
procedimiento previo a la adopcin, y que recibe el nombre

80

CARLOS LOP EZ D IAZ

de pr ogr ama de adopcin, y que es regulada por el Ttulo Il; el

otro es procedimiento de adopcin propiamente t al, y que se
regula en el Ttulo III.
389. La opinin del menor. Como ya vimos ms
"
arriba, segn el artculo 3 durante los procedimientos a que
se refiere esta ley, el juez tendr debidamente en cuenta las
opiniones del menor, en funcin de su edad y madurez ". En caso
que fuese menor adulto, el inciso 2 dispone que ser necesario
obtener su consentimiento, que manifestar expresamente ante
el juez durante el respectivo procedimiento previo a la
adopcin, en relacin con la posibilidad de ser adoptado, y en
el curso del procedimiento de adopcin, respecto de la
solicitud presentada por el o los interesados. En caso de
negativa, el juez "dejar constancia de las razones que invoque
el menor. Excepcionalmente, por motivos sustentados en el
inters superior de aqul, podr resolver fundadamente que
prosiga el respectivo procedimiento".

1. PR IMERA F A SE. LO S PROC ED IMIE NTO S

PREV IO S A LA AD OPC I N

390. El programa de adopcin. Segn el artculo 7 inciso 1, "el programa de adopcin es el conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable.
Estas actividades la realizarn el Servicio Nacional de M enores
y los organismos acreditados ante ste a travs de profesionales expertos y habilitados en esta rea". El mismo artculo
se encarga de sealar que comprende principalmente el apoyo
y la orientacin a la familia de origen del menor, la recep-

81

- MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILI A Y TRI BUN AL ES DE FAMILIA -

cin y el cuidado de ste, la evaluacin tcnica de los

solicitantes y la preparacin de stos como familia adoptiva, a
cuyo efecto les corresponder acreditar la idoneidad requerida
en el articulo 20 de la ley.
391. Tribunal competente. Segn lo dispone el artculo
18, conocer de estos procedimientos el juez de materias de
familia del domicilio o residencia del menor, el cual s er competente tambin para conocer respecto de los procesos de
proteccin relativos al mismo. En su caso, si hubiese procesos
de proteccin incoados relativos al menor, el juez ordenar
acumularlos al de susceptibilidad o adopcin, sin perjuicio de
tener a la vista los antecedentes de los procesos terminados en
relacin al mis mo.
En caso que el menor se encontrare bajo el cuidado del
Servicio Nacional de M enores o de un organismo acreditado
ante ste, s e entender por domicilio del menor el
correspondiente a la respectiva institucin.
392. Cuidado del menor. El artculo 19 inciso 1 faculta
al juez ante el cual se siga alguno de los procedimientos
regulados en este Ttulo, para que en cualquier momento pueda
confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con
los requisitos sealados en los artculos 20, 21 y 22 de la ley.
Para los efectos de resolver dicha solicitud, el juez citar a
una audiencia para dentro de quinto da, debiendo concurrir los
solicitantes con los antecedentes que avalen su peticin. Esta
audiencia no es la audiencia preparatoria, s ino que una
especial destinada a resolver la solicitud indicada.

489

CARLOS LOP EZ DI AZ

393. Momento en que produce sus efectos esta resolucin.

a) Reg la general. La resolucin que apruebe la solicitud
indicada producir sus efectos slo una vez ejecutoriada la
sentencia que declare que el menor de edad es sus ceptible de
ser adoptado;
b) Por excepcin. M ediante resolucin fundada, podr
autorizars e el cumplimiento de dicha resolucin durante el
curso del respectivo procedimiento, en los casos que contempla el inciso 2 del artculo 19. Tales son:
b1.) " Cuando se siga el proce dimiento regulado en el
artculo 9, una vez certificado el vencimiento del plazo de
treinta das a que se refiere su encabezamiento, sin que se haya
producido la retractacin de la voluntad de entregar al menor
en adopcin y no se haya deducido oposicin".
b.2) "En los casos a que se refiere el artculo 12, desde el
trmino de la audiencia preparatoria, en caso que no s e haya
deducido oposicin a que se declare que el menor es susceptible de s er adoptado. En su caso, se considerar especialmente
la concurrencia de alguna de las presunciones que establece el
"
artculo 12 de la pres ente ley .
En los casos referidos el juez informar personalmente a
los interes ados acerca del estado del procedimiento,
advirtindoles sobre la eventualidad de que, en definitiva, se
deniegue la declaracin del menor como sus ceptible de s er
adopta-do (artculo 19 inciso 3 ).
Efectos provisorios de la voluntad de adoptar. De
"
todas maneras, segn lo seala el inciso 4 del artculo 19, los
menores cuyo cuidado personal se confe a quienes hayan
394.

490

 MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RlB UNAL ES DE FAMiLI A

manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlos sern causantes de asignacin familiar, y en esa calidad podrn acceder a
los beneficios previstos en las Leyes Ns 18.469 y 18.933,
segn el caso, y los otros que les correspondan".
La Ley N 18.469 regula el ejercicio del derecho constitucional a la proteccin de la salud y crea un rgimen de prestaciones de salud; por su parte, la Ley N 18.933 crea la
Superintendencia de instituciones de Salud Previsional, dicta
normas para el otorgamiento de prestaciones por Isapre y
deroga el D.F.L. N 3, de 1981.
395. Acumulacin de procesos de proteccin. Si hubiese procesos de proteccin incoados en relacin con el
menor, el juez ordenar acumularlos a los autos269 (articulo 19
inciso final).
Del mismo modo, si distintas personas solicitan la
adopcin de un mismo menor, las solicitudes debern
acumularse, a fin de ser resueltas en una sola sentencia
(artculo 23 inciso final).
396. Reserva del procedimiento. El procedimiento
ser reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes
(artculo 18 inciso 1).
Esto es acorde con el principio de proteccin de la intimidad, establecido en el artculo 15 de la Ley de Tribunales de
Familia.

En el artculo 26, la Ley N 19.968 reemplaz la expresin "a los

autos por "al proceso", y en el inciso 1 deI artculo 27 reemplaz la
palabra "autos" por "antecedentes"; curiosamente no modific la norma en
estudio.
269

"

491

CA RLO S L OPE Z DIA Z

397. Improcedencia de la mediacin. El artculo 104

de la Ley de Tribunales de Familia excluye expresamente de la
mediacin, entre otros asuntos, a los procedimientos regulados en la Ley N 19.620, sobre adopcin.
398. Alternativas que pueden presentarse. Los menores que pueden ser adoptados se sealan en el artculo 8, recibiendo cada una de las situaciones en que se encuentran los
menores de 18 aos que all se indican un tratamiento legal
particular que examinaremos en acpites separados. El prim er o
se plantea cuando existe incapacidad de los padres; el s egundo,
cuando se trata de un menor consanguneo de uno de los
adoptantes, y el ter cero, cuando el menor ha sido declarado susceptible de ser adoptado por resolucin judicial.
398.1. Primer ca so. Incapacida d de los p a dre s. Re gu-

lacin en la Ley de Adopcin, artculos 9 y 10.

Segn el artculo 8, "los menores
de 18 aos, que pueden ser adoptados, son los siguientes: a) El
menor cuyos padres no s e encuentran capacitados o en
condiciones de hacers e cargo responsablemente de l y que
expresen su voluntad de entregarlo en adopcin ante el juez
competente .
Los requisitos para que el menor pueda ser adoptado en
este caso son dos: 1) que sus padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de l,
y 2) que stos expresen su voluntad de entregarlo en adopcin
ante el jue z competente.
a.1) Primero. Que sus padres no se encuentran capacita-d
nc
os o en condiciones de hacers e cargo responsablemente del
a) Casos que compr ende.

492

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

menor. En este sentido cabe aplicar las circunstancias sealadas en el artculo 12, que estudiaremos ms adelante, al ver el
tercer caso de menores que pueden ser adoptados.
a.2) Segundo. Que sus padres expresen su voluntad de.
entregarlo en adopcin ante el Tribunal de F amilia. Esta
2 70
voluntad debe manifestarse de conformidad al artculo 56,
y puede prestarse incluso antes del nacimiento del hijo, pero
slo cuando s ea patrocinado por el Servicio Nacional de
M enores o un organismo acreditado ante ste. De este modo s e
busca incentivar a las madres que quieran interrumpir su
embarazo para que recapaciten en su decisin ante la posibilidad de poder dar al menor en adopcin.
Sin embargo, esta acertada medida ha sido injustamente
criticada por el desconocimiento de los verdaderos alcances
de la norma. En efecto, durante la discusin del proyecto s e
seal que la decisin de la madre de entregar a su hijo an no
nacido en adopcin implicara para ella asumir una postura de
la que difcilmente podra luego retractars e. Esta opinin es
errnea, pues en ningn caso se puede decir que la madre
embarazada ha dado en forma irrevocable al menor en adopcin mientras dure su estado, pues no se le restringe su libertad
de decis in ya que se necesita de su ratificacin posterior, una
vez nacido el menor, a fin de darlo en adopcin.
b) Momento en que puede iniciarse. La retractacin. Siempre requiriendo de la manifestacin de voluntad de los pa-

270

Se entiende que el artculo indicado s e refiere a la Ley de Tribunales de Familia, y que trata de la presentacin de la demanda, pues de la
redaccin de la norma dara a entender que se trata de la propia Ley de
Adopcin.

493

CARLOS LOPEZ D A Z

dres, el momento en que puede iniciarse este procedimiento

puede ser antes o despus del nacimiento del hijo.
b.1) Despus del nacimiento del hijo. Constituir la
generalidad de los casos. En tal caso, el padre o la madre que
haya expres ado su volunt ad de entregarlo en adopcin, o
ambos si fuere el caso, tendrn un plazo de treinta das para
retractarse, contados desde la fecha en que hayan declarado
esa voluntad ante el tribunal. Vencido este plazo, no podrn
ejercitar tal derecho.
b.2) Antes del nacimiento del hijo. Segn el artculo 10
"
inciso 1, el procedimiento a que se refiere el artculo
anterior podr iniciarse antes del nacimiento del hijo, slo
cuando sea patrocinado por el Servicio Nacional de M enores
o un organismo acreditado ante ste. En tal caso, se
efectuarn los trmites que correspondan, y slo quedar
pendiente la ratificacin de la madre y la dictacin de
sentencia". Agrega de inmediato que "en caso de no existir
patrocinio, el tribunal remitir los antecedentes al Servicio
Nacional de M enores, sus-pendiendo la tramit acin de la
"
solicitud .
b.2.1) Caso en que la madre ratifique. Segn el inciso 2 0
del artculo 10, la madre deber ratificar ante el tribunal su
voluntad de entregar en adopcin al menor. Para ello
dispondr del plazo de treinta das, que se contarn desde el
parto. La madre no podr ser objeto de apremios para que
ratifique y, si no lo hiciere, se la tendr por desistida de su
decisin. El inciso final del artculo 10 seala que ratificada
por la madre su voluntad, el juez citar a la audiencia de
juicio para dentro de los cinco das siguientes.
b.2.2) Caso en que la madre no ratifique. Ello depender
de si se niega o bien fallece. En caso que se niegue, no existe el
requisito sealado por el artculo 8 letra a), cual es de expre-

494

 MANUAL DE DERECHO DE FAMlLIA Y TRIBUNALES DE FAMlLlA

sar su voluntad de entregarlo en adopcin, por lo cual la gestin

fracasa. En el segundo caso, esto es, si fallece antes de ratificar,
ser suficiente manifestacin de su voluntad de dar al menor en
adopcin la que conste en el proceso (artculo 10 inciso 3).

c) Diligencias que encarga el tribunal. El artculo 9

dispone que el procedimiento se iniciar con dicha declaracin
de voluntad y se proceder en la siguiente forma:
c.1) Realizacin de la audiencia preparatoria. La
audiencia preparatoria se llevar a cabo entre el dcimo y el
271
decimoquinto da posterior a la presentacin de la solicitud.
Al ratificar la declaracin de voluntad, el juez informar
personal-mente a el o los solicitantes sobre la fecha en que
vencer el plazo con que cuentan para retractarse (artculo 9 N
1).
c.2) Citacin del otro padre o madre. Segn el N 2 del
artculo 9, si la solicitud slo hubiere sido deducida por uno de
los padres, ordenar que se cite a la audiencia preparatoria al
otro padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad,
bajo apercibimiento de que su inasistencia har presumir su
voluntad de entregar al menor en adopcin. En dicha audiencia
podrn allanarse o deducir oposicin respecto de la solicitud.
Para tal efecto, la citacin se notificar personalmente, si
el padre o la madre tiene domicilio conocido. Para este efecto, si
no se conociera el domicilio, al proveer la solicitud, el tribu-

271

Se altera en este punto la regla general segn la cual la audiencia

preparatoria deber realizarse "en el ms breve plazo posible" (articulo 59
de la Ley de Tribunales de Familia).

495

CARLOS L OPEZ DI AZ

nal requerir al Servido Electoral y al Servicio de Registro Civil

e Identificacin que le informen, dentro de quinto da, el
ltimo domicilio de dicha persona que conste en sus registros.
De no establecerse el domicilio, o de no ser habido en aquel
que hubiere sido informado, la notificacin se efectuar por
medio de aviso que se publicar en el Diario Oficial conforme a
lo dispuesto en los incisos 30 y 4 del artculo 14.
.3) Verificacin por el tribunal. Segn e l N 3 del artculo en
c estudio, el Tribunal comprobar q ue los padres del menor de
edad no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse
cargo responsablemente de l. Para tal efecto se entendern
comprobadas estas circunstancias con el informe que, en tal
sentido, haya emitido y presentado en audiencia aquel de los
organismos aludidos en el artculo 6 que patrocine al padre o
madre compareciente o, si no mediare tal patrocinio, con el
que el tribunal ordene emitir a alguno de esos
organismos, para ser conocido en la audiencia de juicio.
q
c.4) Caso de fallecimiento o imposibilidad del padre
madre. "Si el padre o la madre que no hubiere deducido la
solicitud hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad, bastar la sola declaracin del compareciente. En dicho caso, como tambin si no se deduce
oposicin, el tribunal resolver en la audiencia preparatoria, en
tanto cuente con la rendicin del informe a que alude el numeral
precedente y haya transcurrido el plazo de retractacin a que
"
se refiere el numeral 10 precedente Artculo 9 N 4.
"
c.5) Realizacin de la audiencia de juicio. En su caso,
la audiencia de juicio se llevar a cabo dentro de los quince
das siguientes a la audiencia preparatoria. Sin embargo, si el
plazo de retractacin a que se refiere el numeral 1 precedente
estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia de juicio se efec-

496

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMlLIA

tuar dentro de los cinco das siguientes a su vencimiento".

Artculo 90 N 50 . 272
"No podr suspenderse el desarrollo de la audiencia de
juicio ni decretars e su prolongacin en otras s esiones por la
circunstancia de que, hasta el da previsto para su realizacin,
no se hayan recibido los informes u otras pruebas decretadas
por el tribunal".
c.6) Notificacin de la sentencia definitiva. La
notificacin de la sentencia definitiva a los comparecientes, en
todo caso, se har por cdula en el domicilio que conste en el
tribunal, salvo que sea posible efectuarla en forma personal en
la audiencia respectiva. Artculo 9 N 6.
/ c.7) Conocimiento al SENAM E. Una vez ejecutoriada, ser
puesta en conocimiento del Servicio Nacional de M enores, para
los efectos previstos en el artculo 5. Artculo 9 N 6.
/ 9 8 . 2 . Segundo ca so. Me no r cons angune o.

Regulacin en la Ley de Adopcin, artculo 11.

a) Casos que comprende. Segn el artculo 8, "los
menores de 18 aos, que pueden ser adoptados, son los
siguientes: b) El menor que sea descendiente consanguneo de
uno de los adoptantes, de conformidad al artculo 11".
b) De quines se requiere consentimiento y procedimiento. En
este caso se requiere del consentimiento del consanguneo, para
lo cual el artculo 11 distingue:

2 7 2 Se altera tambin en este punto la regla general segn la cual la audi enci a
de juicio deber llevarse a efecto en un plazo no superior a treinta das de realizada la
preparatoria (articulo 61 N 10 de la Ley de Tribunales de Familia).

497

CARLOS LOPEZ DiAZ

b.1) cuando uno de los cnyuges que lo quisieran adoptar

es su padre o madre, y slo ha sido reconocido como hijo por
l o ella, se aplicar directamente el procedimiento previsto en
el Ttulo III, esto es, se omite la fase que estamos estudiando y
se pasa a la de adopcin;
b.2) si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o
tiene filiacin matrimonial, ser necesario el consentimiento del
otro padre o madre, aplicndose, en lo que corresponda, lo
dispuesto en el artculo 9, ya visto; y
b.3) a falta del otro padreo madre, o si ste se opusiere a la
adopcin, el juez resolver si el menor es susceptible de ser
adoptado de conformidad con los artculos que veremos ms
adelante y que se refieren al tercer caso en que puede encontrarse el menor.
En caso de que uno de los solicitantes que quieran
adoptar sea otro ascendiente consanguneo del padre o madre
del menor, se aplicar el procedimiento establecido en los
artculos 9 o 13, segn corresponda (inciso final del artculo
11).
398.3. Tercer caso. Declaracin judicial de susceptibilidad. Regulacin en la Ley de Adopcin, artculos 12 y
siguientes.

a) Casos que comprende. Segn el artculo 8, "los menores

de 18 aos, que pueden ser adoptados, son los siguientes: c) el
menor que haya sido declarado susceptible de ser adopta-do
por resolucin judicial del tribunal competente, de acuerdo a
"
lo dispuesto en los artculos 12 y siguientes .
b) Cundo procede la declaracin judicial de que el menor es

susceptible de ser adoptado. Segn el artculo 12, "proceder

498

- MANUAL DE DERECHO DE FAMiLiA Y TRiBUNALES DE FAMILIA -

la declaracin judicial de que el menor es susceptible de ser

adoptado, sea que su filiacin est o no determinada, cuando el
padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su
cuida-do se encuentren en una o ms de las siguientes
situaciones".
Estas situaciones son las siguientes:
b.1) Primer caso. Cuando se encuentren inhabilitados
fsica o moralmente para ejercer el cuidado personal, de
conformidad al artculo 226 del Cdigo Civil.
Seala el mencionado artculo que "podr el juez, en el
caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes".
Segn el artculo 42 de la Ley N 16.618, que fija el texto
"
definitivo de la Ley de M enores, para los efectos del artculo
226 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos padres se
encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral: 1 cuan-do
estuvieren incapacitados mentalmente; 2 cuando padecieren de
alcoholismo crnico; 3 cuando no velaren por la crianza,
cuidado personal o educacin del hijo; 4 cuando consintieren
en que el hijo se entregue en la va o en los lugares pblicos a la
vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto
de profesin u oficio; 5 cuando hubieren sido condenados por
secuestro o abandono de menores; 6 cuando maltrataren o
dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de
ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7
cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro
"
moral o material .
Un estudio ms detenido de estas causales lo veremos a
propsito de la tuicin.

499

CARLOS LPEZ D IA Z

b.2) Segundo caso. Cuando no le proporcionen al menor

atencin personal, afectiva o econmica durante el plazo que
seala la ley.
Este plazo ser distinto, dependiendo: 1) por regla general
ser de cuatro meses; 2) hay, sin embargo, un plazo especial: si el
menor tuviere una edad inferior a un ao, este plazo ser de
treinta das.
No constituye causal suficiente para la declaracin
judicial respectiva, la falta de recursos econmicos para
atender al menor.
b.3) Tercer caso. Cuando entreguen al menor a una institucin pblica o privada de proteccin de menores o a un
tercero, con nimo manifiesto de liberarse de sus
obligaciones legales.
A continuacin agrega que se presume ese nimo en dos
casos: 1) cuando la mantencin del menor a cargo de la institucin o del tercero no obedezca a una causa justificada, que la
haga ms conveniente para los intereses del menor que el
ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las
personas a quienes se haya confiado su cuidado. Tambin
comprende los casos de abandono del menor en la va pblica,
en lugar solitario o en un recinto hospitalario, casos en que se
presumir el nimo de entregar al menor en adopcin por la sola
circunstancia de abandono, y 2) cuando dichas personas no
visiten al menor, por lo menos una vez, durante cada uno de los
plazos sealados "en el nmero precedente", salvo causa
justificada; esto es, los plazos sern los ya vistos a propsito de
la falta de atencin personal, afectiva o econmica al menor.
Para estos efectos, las visitas quedarn registradas en la
institucin.

93

- MAN UAL DE DEREC HO DE FAMlLIA Y T RIB UNAL ES DE F AMILI A

Los que reciban a un menor en tales circunstancias, debern informar al juez competente del hecho de la entrega y de
lo expresado por el o los padres, o por las personas que lo
tenan a su cuidado.

Inicio del proced imiento. Segn el artculo 13, el

procedimiento que tenga por objeto declarar que un menor es

susceptible de ser adoptado puede iniciarse:
c.1) De oficio por el juez.
c.2) A solicitud del Servicio Nacional de M enores. En el
caso de los menores de filiacin no determinada respecto de
ninguno de sus padres, slo podr iniciar el procedimiento el
Servicio Nacional de M enores o el organismo acreditado ante
ste bajo cuyo cuidado se encuentren (inciso final).
c.3) A instancia de las personas naturales o jurdicas que
lo tengan a su cargo. En caso que el procedimiento se inicie
por instituciones pblicas o privadas que tuvieren a su cargo al
menor, la solicitud deber ser presentada por sus respectivos
directores (inciso 2); cuando el procedimiento se inicie por
personas naturales, stas debern acompaar a la solicitud el
respectivo informe de idoneidad, a que se refiere el artculo 23,
que los habilite como padres adoptivos (inciso 3).
d) Recepcin de solicitud y c itacione s. S egn el artculo 14,
recibida la solicitud precedente, el juez, a la brevedad posible,
citar a los ascendientes y a los otros consanguneos del menor
hasta el tercer grado en la lnea colateral, siempre que la
filiacin estuviere determinada".
d.1) A quines se cita. Adems de las personas recin
indicadas, deber asimismo citarse al menor, en su caso, a la o
las personas a cuyo cuidado est y a todos quienes puedan apor"

94

- CARLO S LOP EZ DIAZ

tar antecedentes para una acertada resolucin del asunto, que

hubieren sido mencionados en la solicitud.
d.2) Finalidad de la citacin. Segn el inciso 1 del artculo 14, el objeto de la citacin es que concurran a la audiencia
preparatoria a exponer lo que sea con veniente a los intereses de
aqul, pudiendo oponerse a la solicitud.
d.3) Apercibimiento. Si no concurren, se presumir su
consentimiento favorable a la declaracin de que el menor es
susceptible de ser adoptado.
"
d.4) Notificacin. Artculo 14 inciso 2: la citacin se
notificar personalmente a los padres del menor, y por carta
certificada a las dems personas; todo ello, en cuanto tuvieren
domicilios conocidos. Para este efecto, si no se conocieran los
domicilios, el tribunal requerir, en los trminos a que se refiere
el prrafo segundo del nmero 2 del artculo 9, al Servicio
Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificacin que le
informen, dentro de quinto da, el ltimo domicilio de dichas
"
personas que conste en sus registros . Artculo 14 inciso 2.
"De no establecerse el domicilio de alguna de ellas, o de
no ser habido en aquel que hubiere sido informado, el juez
ordenar de inmediato que la notificacin se efecte por me-dio
de un aviso que se publicar gratuitamente en el Diario Oficial el
da 1 15 de un mes o el da hbil siguiente si aqul fuese
feriado. De igual forma se citar a los ascendientes y consanguneos del menor de edad cuya filiacin no est determinada. El aviso deber incluir el mximo de datos disponibles
para la identificacin del menor. La notificacin se entender
"
practicada tres das despus de la publicacin del aviso .
d.5) Caso de no comparecencia. A las personas que no
comparecieren se las considerar rebeldes por el solo ministerio

95

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA ---

de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirn

efecto desde que se pronuncien (artculo 14 inciso final).
"

e) Audiencia preparatoria. La audiencia preparatoria y la

audiencia de juicio se llevarn a cabo en los trminos que
establecen los nmeros 1 y 5 del a r t c u l o 9 , respectivamente ".
Artculo 15 inciso 1.
e.1) Momento en que se lleva a efecto. Se llevar a cabo
entre el dcimo y el decimoquinto da posterior a la
presentacin de la solicitud.
e.2) Posibilidad de dictar sentencia de inmediato. "Si no
se dedujere oposicin y se contare con los antecedentes de
prueba suficientes para formarse conviccin, el tribunal dictar
"
sentencia en la audiencia preparatoria . Artculo 15 inciso final.
e.3) S olicitud de informes. En caso contrario, "los informes que se evacuen y rindan al respecto debern solicitarse
a alguno de los organismos a que se refiere el artculo 60,
pudiendo el tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas
circunstancias sobre su solo mrito". Artculo 15 inciso 3.

f) Audiencia de juicio.
f. 1) M omento en que se lleva a efecto. Segn el ya indicado artculo 15 inciso 1, lo ser dentro de los quince das
siguientes a la audiencia preparatoria.
"
f.2) Antecedentes sobre los que resuelve el juez. El juez
resolver acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias
que se invocan para solicitar la declaracin de que el menor es
susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de
disponer de otras medidas que permitan la permanencia del
mismo en su familia de origen y las ventajas que la adopcin
"
representa para l .

96

CARLOS LOP EZ DI AZ

f.3) Dictacin de sentencia. "La sentencia que declare que

el menor puede ser adoptado se notificar por cdula a los
consanguneos que hayan comparecido al proceso, en el domicilio que conste en el mismo, salvo que sea posible efectuar
la notificacin en forma personal en la audiencia respectiva"
(artculo 9, N 6).
"
g) Conocimiento al SENAME. Una vez ejecutoriada, ser
puesta en conocimiento del Servicio Nacional de M enores, para
los efectos previstos en el artculo 5". Artculo 16.
h) Recursos contra la sentencia. Segn el artculo 17 inciso
1, "contra la sentencia que declare al menor como susceptible
de ser adoptado o la que deniegue esa declaracin, proceder el
recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo", recurso que
se tramitar conforme a las reglas especiales establecidas en el
artculo 67 de la Ley de Tribunales de Familia.
i) La consulta. Deber elevarse en consulta al tribunal
superior la sentencia que rena los siguientes requisitos: 1) que
haya recado en procesos en que no sea parte el Servicio Nacional de M enores o un organismo acreditado ante ste, y 2)
que no se apelare.
Estas causas, segn lo dispone el inciso 3 del artculo 17,
gozarn de preferencia para su vista y fallo.
j) Oficio al Servicio Nacional de Menores. Segn lo ordena el
inciso final del artculo 17, "ejecutoriada la sentencia que
declara al menor susceptible de ser adoptado, el tribunal
oficiar al Servicio Nacional de M enores para que lo incorpore
"
en el correspondiente registro a que se refiere el artculo 5
(norma que repite a la letra la parte final del artculo 16).

97

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILlA Y TRIBUNALE S DE FAMILIA

2 . SEGUNDA FASE. EL PROCEDIMIENTO

DE ADOPCIN PROPIAMENTE TAL

399. Generalidades. La constitucin de la adopcin

puede hacerse tanto por personas residentes en Chile (Prrafo
Primero del Ttulo III) como por personas que carecen de dicha
residencia en nuestro pas (Prrafo Tercero del Ttulo III).
Recordemos que en algunos casos se omite la primera fase
y se pasa directamente al procedimiento de adopcin propiamente tal. Es el caso, por ejemplo, de los menores que se
encuentran en la situacin mencionada en el inciso 1 del
artculo 11.
2.a) Constitucin de la adopcin por personas

residentes en Chile
400. Personas que pueden adoptar. Dependiendo de
las circunstancias, que estudiaremos a continuacin, puede ser
adoptante, en primer lugar, un matrimonio, y secundariamente,
personas viudas o solteras.
400.1. Primer caso. Matrimonios. Segn el artculo 20,
podr otorgarse la adopcin a aquellos que, solicitndolo, renan
los requisitos que all se sealan. Tales requisitos, sin embargo,
pueden ser o no exigibles atendiendo a ciertas circunstancias. De
all se deriva que los requisitos sean imperativos o no imperativos.

a) Requisitos imperativos

a.1) En cuanto al matrimonio. Podr otorgarse la adop-

98

CARLOS LOP EZ DI AZ

cin a los cnyuges, siendo indiferente que sean chilenos o

extranjeros.
a l ) En cuanto a la residencia. Deben con tar con res idencia permanente en el pas.
a.3) En cuanto a la aptitud. Deben haber sido evaluados
como fsica, mental, psicolgica y moralmente idneos por
alguna de las instituciones a que se refiere el artculo 6, esto
es, el Servicio Nacional de M enores o los organismos acreditados ante ste.
a.4) En cuanto a las actuaciones en
los
procedimientos. Los cnyuges debern actuar siempre de
consuno en las ges tiones que requieran de expres in de
voluntad de los adoptantes.
b) Requisitos no imperativos.
b.1) En cuanto a la edad. Deben ser mayores de
veint icinco aos y menores de sesenta aos de edad. Sin
"
embargo, eI inciso 2 del artculo 20 dispone que el juez, por
resolucin fundada, podr rebajar los lmites de edad o la
diferencia de aos sealada en el inciso anterior. Dicha rebaja
no podr exceder de cinco aos". Sin embargo, los requisitos
de edad y diferencia de edad con el menor no sern exigibles
si uno de los adoptantes fuere as cendiente por cons anguinidad del adoptado.
b.2) En cuanto a la diferencia de edad con el menor
Adoptado. Deben habe r veinte aos o ms de diferencia de
edad con el adoptado. Rige para el juez la mis ma flexibilidad
sealada en el caso anterior.
b.3) En cuanto al tiempo de matrimonio. Deben tener
dos o ms aos de matrimonio. Sin embargo, el inciso 4 del
"
artculo 20 seala que tampoco s er exigible el mnimo de

99

 MANUAL DE DEREC HO DE F AMILiA Y TRIB UNAL ES DE F AMILIA

aos de duracin del matrimonio, cuando uno o ambos

cnyuges estn afectados de infertilidad".
c) Restricc in. No podr concederse la adopcin a los
cnyuges respecto de los cuales s e haya declarado la
separacin judicial, mientras sta subsista. En su caso, la
reconciliacin deber acreditarse conforme lo dispone la Ley
de M atrimonio Civil (artculo 20 inciso final).
400.2. Segundo caso. Personas solteras o viudas.

a) Importancia. El artculo 21 permite que una persona

soltera, divorciada o viuda puedan acceder a adoptar. Se regulariza de esta manera una prctica bastante generalizada,
especialmente en los sectores ms modestos de la poblacin,
donde algunas personas acogen a menores abandonados pero
que carecen tanto de medios econmicos para iniciar un proceso de adopcin como de amparo legal para su situacin.
Por otra parte, no deja de ser interesante la lenta pero
firme marcha por parte de las normas positivas en reconocer y
proteger como familia a entidades que escapan a la tradicional
familia nuclear, compuesta por el padre y la madre.
b) Requisitos. El artculo 21 s eala que para que pueda
optar como adoptante una persona soltera, divorciada o viuda,
se deben reunir una serie de requisitos:273
b.1) que no existan cnyuges interesados en adoptar a un
menor que cumplan con todos los requisitos legales o bien que
slo les falte el de residencia permanente en Chile;

273 Hasta ante s de la reforma de la Ley No 19.910, se e xiga que la

pe rsona fue ra chile na.

100

CARLOS LP EZ DI AZ

b.2) que la persona tenga residencia permanente en el

pas;
b.3) que a la persona se le haya realizado la misma evaluacin que le otorgue aptitud fsica, mental, psicolgica, y la
idoneidad moral necesarias por alguna de las instituciones a
que se refiere el artculo 6, esto es, el Servicio N acional de
M enores o los organismos acreditados ante ste;
b.4) que la persona cumpla con los mismos rangos de
edad y de diferencia de edad con el menor q ue se pretende
adoptar, y
b.5) que la persona haya participado en alguno de los
programas de adopcin a que s e refiere el artculo 7.
En caso que hubiera varios interesados que renan
similares condiciones, "el tribunal preferir a quien sea
pariente consanguneo del menor, y en su defecto, a quien
tenga su cuidado personal" (artculo 21 inciso final).
c) Caso especial del viudo que inici la tramitacin con
anterioridad. El artculo 22 soluciona la situacin en que se

encuentra e l procedimiento de adopcin iniciado en vida

de ambos cnyuges y durante el cual uno de ellos
fallece. Ante esto, la ley seala que, siempre que
concurran los dems requisitos lega-les, podr otorgarse
la adopcin al viudo o viuda, si en vida de ambos
cnyuges se hubiere iniciado la tramitacin correspondiente o, no habindose iniciado sta, el cnyuge
difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar
conjuntamente con el sobreviviente. En estos casos, la
adopcin se entender efectuada por ambos cnyuges,
desde la oportunidad a que se refiere el inciso 2 del
2 4
artculo 37. 7
2

74 Este seala que la adopcin producir sus efectos legales desde

la fecha de la inscripcin de nacimiento ordenada por l a sentenci a
que la constituye.

101

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILlA Y TRIBUNALES DE FAMlLlA -

La ley exige que la voluntad del cnyuge difunto deber

probarse por instrumento pblico, por testamento o por un
conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo
irrefragable, no bastando la sola prueba de testigos (inciso 2
del artculo 22).
d) Caso especial de la pareja separada judicialmente o divorciada. Los cnyuges que hubieren iniciado la tramitacin
de una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda aun
despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, s i
conviene al inters superior del adoptado (artculo 22 inciso
final).
2.b) Constitucin de la adopcin por
personas no residentes en Chile
401. Casos en que esta clase de adopcin es procedente.
Existe una regla y una excepcin.
a) La regla es que, segn lo seala el artculo 30, esta
adop-cin, de la que trata el Prrafo Tercero del Ttulo III,
slo proceder cuando no existan matrimonios chilenos o
extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en
adoptar al menor y que cumplan los requis itos legales.
Correspon der certificar esta circunstancia al Servicio Nacional
de M enores, sobre la base de los registros sealados en el
artculo 5.
b) La excepcin contemplada en el inciso 2 dispone que
con todo, el juez podr acoger a tramitacin la solicitud de
adopcin de un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile, aun cuando tambin estn interesadas en
adoptarlo personas con residencia permanente en el pas, si
"

102

C ARLO S LOP EZ DI AZ

median razones de mayor conveniencia para el inters superior

del menor, que expondr fundadamente en la misma resolucin".
4 0 2.

Normas aplicables. Son de dos clases (artculo 29):

a) Normas de la Ley N 19 620. En primer lugar, la adopcin de un menor por personas no residentes en Chile se constituir de acuerdo al procedimiento establecido en el Prrafo
Segundo del Ttulo III, que estudiaremos ms adelante;
b) Convenciones y Ios convenios internacionales. Tambin se sujetar, cuando corresponda, a las convenciones y a los convenios
internacionales que la regulen y que hayan sido ratifica-dos por
Chile, segn veremos ms adelante.
403. Requisitos. Slo podr otorgarse la adopcin a
quienes cumplan los siguientes requisitos (artculo 31):
a) que se trate de cnyuges no residentes en Chile, sean
nacionales o extranjeros;
b) que cumplan con los requisitos sealados en los artculos 20, incisos primero, tercero y cuarto, y 22, ya vistos (artculo
31 inciso 1);
c) que acrediten su identidad, la cual podr efectuarse
mediante un certificado otorgado por el consulado de Chile en
el pas respectivo; y
d) que se efecte la ratificacin ante el tribunal una vez
que deban comparecer personalmente los solicitantes conforme
lo dispone el inciso primero del artculo 35;
e) que la solicitud de adopcin sea patrocinada por el Servicio Nacional de M enores o un organismo acreditado ante ste.

103

 MANUAL DE DERECH O DE FAMILIA Y TRIB UNALES DE F AMILIA

Queda excluido el requisito sealado en el inciso 2 del

artculo 20, cual es que el juez, por resolucin fundada, poda
rebajar los lmites de edad o la diferencia de aos sealada en
el inciso 1 , rebaja que no poda exceder de cinco aos.

3. NORMAS DE PROC ED IMIENTO

404. Nor mas comunes .

a) Procedimiento aplicable. La adopcin se tramitar en

un procedimiento no contencioso, en el que no ser admisible
oposicin, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 2 (inciso
2 del artculo 23).
b) Principio de reserva. Segn lo ordena el artculo 28,
todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas
y la guarda de documentos a que d lugar la adopcin, sern
reservadas, salvo que los interesados en su solicitud de adopcin hayan requerido lo contrario. En este caso, en la sentencia
se dejar constancia de ello y no ser aplicable lo dispuesto en la
parte primera del mencionado artculo.
Sin embargo, y en conformidad a su inciso 2, no obstar a
la reserva las certificaciones que pidan al tribunal los solicitantes, durante la tramitacin del proceso, a fin de impetrar
derechos que les correspondan o realizar actuaciones en
beneficio del menor que tienen bajo su cuidado personal.
Recordemos que este principio est reiterado en el artculo
15 de la Ley de Tribunales de Familia, bajo el enunciado de
275
proteccin de la intimidad.
275 En cie rto modo e l principio de prote ccin de la intimidad e ngloba al
de re se rva, pue s para obte ner aqu l se de be re currir a ste.

104

CARLOS LOP EZ DI AZ

c) Caso de adoptados hermanos. En caso de que dos o ms

menores que se encuentren en situacin de ser adoptados sean
hermanos, el tribunal procurar que los adopten los mismos
solicitantes.
d) Acumulacin necesaria. Como ya sealamos, si distintas
personas solicitan la adopcin de un mismo menor, las solicitudes debern acumularse, a fin de ser resueltas en una sola
sentencia
405. Normas aplicables a la adopcin por personas
residentes en Chile.
a) Juez competente. Segn el inciso 1 del artculo 23, ser
competente para conocer de la adopcin el juez de familia del
domicilio del menor.
b) Requisitos de la solicitud. Deben reunirse dos tipos de
requisitos, los cuales dicen relacin tanto con la solicitud
misma como con los documentos que deben acompaarse.
b.1) Requisitos de la solicitud misma. La solicitud de
adopcin deber ser firmada por todas las personas cuya
voluntad se requiera segn lo dispuesto por los artculos 20, 21
276
y 22.

276

Ya no se requiere que sea frent e al secretario del tribunal, cargo

que se suprime en la nueva estructura orgni ca de los Tribunales de
Familia. Siguiendo la lgica establecida por la Ley N 18.120, que establece
normas sobre comparecencia en juicio, y en cuya virtud la autorizacin de
los patrocinios y poderes se encomienda al jefe de la unidad administrativa que tenga a su cargo la administracin de causas, estimamos que la
firm a requerida por la Ley de Adopcin debiera realizarse ante el seala-do
funcionario.

105

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRI BUNALES DE FAMI LI A

b.2) Antecedentes que se deben acompaar a la solicitud.

Son los siguientes: 1) copia ntegra de la inscripcin de
nacimiento de la persona que se pretende adoptar; 2) copia
autorizada de la resolucin judicial que declara que el menor
puede ser adoptado, dictada en virtud del artculo 8, letras a) o
c), o certificados que acrediten las circunstancias a que se
refiere la letra b) del artculo 8, en su caso; 3) informe de
evaluacin de idoneidad fsica, mental, psicolgica y moral del
o los solicitantes, emitido por alguna de las instituciones
aludidas en el artculo 6.
c) Recepcin de la solicitud a tramitacin. Recibida por el
tribunal la solicitud de adopcin, la acoger a tramitacin una
vez verificado el cumplimiento de los requisitos legales (artcu
lo 24, inciso 1 ).
d) Diligencias. En la misma resolucin ordenar: 1)
agregar los antecedentes del proceso previo de susceptibilidad
para la adopcin; 2) citar a los solicitantes, con sus
antecedentes de idoneidad y medios de prueba, a la audiencia
preparatoria; y deber, asimismo, citar al menor, en su caso.
e) Otorgamiento de cuidado personal del menor. Segn lo
seala el inciso 3 del artculo 24, si los solicitantes no tienen el
"
cuidado personal del menor, debern solicitarlo conjuntamente
con la adopcin, procediendo el juez a resolver en la audiencia preparatoria, pudiendo disponer las diligencias que
estime pertinentes para establecer la adaptacin a su futura
familia".
"
f) Trmino del cuidado personal del menor. El juez, en
cualquier etapa del procedimiento, podr poner trmino al

513

- CARLOS L OPEZ DI AZ

cuidado personal del menor por los interesados, cuando as lo

estime necesario para el inters superior de aqul. En todo caso,
cesar de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de
adopcin, de lo que se dejar constancia en la misma
sentencia, la cual dispondr adems la entrega del menor a
"
quien confe su cuidado en lo sucesivo (artculo 24 inciso
final).
g) Audiencia p repa rato ria.

g.1) M omento de su realizacin. Esta se llevar a cabo

entre los cinco y los diez das siguientes.
g.2) Posibilidad de resolver en esta au diencia. Si en
base a los antecedentes expuestos se acreditan las ventajas y
beneficios que la adopcin le reporta al menor, podr resolver
en la misma audiencia (artculo 24, inciso 2).
g.3) En caso contrario, decretar las diligencias adicionales que estime necesarias, a ser presentadas en la audiencia
de juicio (artculo 24, inciso 2).

h) Audiencia de juicio.
h.1) M omento de su realizacin. Se realizar dentro de
los quince das siguientes.
h.2) Caso de diligencias no cumplidas. Las diligencias
no cumplidas a la fecha de realizacin de la audiencia se tendrn por no decretadas y el tribunal proceder a dictar
sentencia, sin ms trmite
i) Sentencia. "La sentencia se notificar por cdula a los
solicitantes, en el domicilio que conste en el proceso, salvo
que sea posible efectuar la notificacin en forma personal en
"
la audiencia respectiva (artculo 25 inciso 1 ).
En contra de esta sentencia proceder el recurso de apelacin, el que gozar de preferencia para su vista y fallo, y se

514

 MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMiLIA

tramitar de acuerdo a las reglas de los incidentes (artculo 25

277
inciso 2 ).
j) Cont enido de la sent encia.

Esta depender de s i deniega

o no la solicitud de adopcin.
j.1) Deniega la solicitud de adopcin. Se hace aplicable lo
sealado en el inciso final del artculo 24, que dispone que
cesar de pleno derecho el cuidado personal del menor por
parte de los interesados, si el tribunal denegare la solicitud de
adopcin, de lo que se dejar constancia en la misma sentencia.
Esta dispondr adems la entrega del menor a quien con-fe su
cuidado en lo sucesivo.
j.2) Acepta la solicitud de adopcin. Esta sentencia ordenar una serie de diligencias (artculo 26): a) que se oficie a la
Direccin Nacional del Registro Civil e Identificacin y a
cualquier otro organismo pblico o privado, solicitando el
envo de la ficha individual del adoptado y de cualquier otro
antecedente que permita su identificacin, los que sern agregados al proceso; b) que se remitan los antecedentes a la Oficina
del Registro Civil e Identificacin del domicilio de los
adoptantes, a fin de que se practique una nueva inscripcin de
nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes. Esta
inscripcin deber practicarse a requerimiento de uno o ambos
adoptantes o por un tercero a su nombre; c) que se cancele la
antigua inscripcin de nacimiento del adoptado, tomndose las
medidas administrativas conducentes a mantener en

277

Esta norma de proce dimie nto e stara por sobre la re gulacin que
dispone e l artc ulo 67 de la Ley de Tribunale s de Familia, e n ate ncin a se r
una norma ms e spe cfica que prima sobre la ge neral.

515

CARLOS LOP EZ DiAZ

reserva su anterior identidad; d) que se oficie al Servicio Nacional de M enores, si el adoptado o los adoptantes figuraren
en los registros a que se refiere el artculo 5, a fin de que
proceda a eliminarlos de ellos ; y e) que se oficie, cuando corresponda, al M inisterio de Educacin, a fin de que se eliminen del registro curricular los antecedentes relativos al menor
de edad adoptado y se incorpore otro registro de acuerdo a la
nueva identidad de ste.
En relacin con el N 2, el sealado artculo seala que
"cuando se acoja la adopcin de dos o ms personas y la
diferencia de edad entre ellas fuere inferior a doscientos
setenta das, la sentencia, al precisar la fecha de nacimiento de
cada uno, cuidar de que exista entre sus fechas de nacimiento
el plazo referido. Lo mismo se har cuando igual s ituacin se
presente entre el o los adoptados y los hijos de los adoptantes,
procurando en estos casos que exista la diferencia mnima de
edad mencionada. Si la diferencia de edad entre los adoptados o entre stos y los hijos de los adoptantes es muy pequeN, podr establecers e como fecha de nacimiento la mis ma,
de modo que aparezcan nacidos en el mismo da. En caso de
que el menor haya nacido antes del matrimonio de los
adoptantes, el juez, prudencialmente, podr establecer como
fecha del nacimiento una que concilie la edad que aparente el
menor con la posibilidad de que hubiese sido concebido por
los adoptantes. Estas normas no se aplicarn cuando los solicitantes hubieren renunciado a la reserva del artculo 28, salvo
que hubieren pedido expresamente en la solicitud de adopcin que se apliquen". Finalmente seala que la nueva inscripcin de nacimiento del adoptado contendr las indicaciones
que s eala el art culo 31 de la Ley N 4.808.

516

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILI A Y TRIBUN ALES DE FAMlLI A -

k) Trmites en el Registro Civil e Identificacin. Dispone el

artculo 27 que la Direccin Nacional de! Servicio de Registro
Civil e Identificacin recibir los antecedentes del oficial del
Registro Civil que haya practicado la inscripcin de la
adopcin.
"
Seala la mencionada norma que cumplida dicha
diligencia, la Direccin los enviar al J efe del Archivo
General del Servicio de Registro Civil e Identificacin, quien
los mantendr bajo su custodia en seccin separada, de la cual
slo podrn salir por resolucin judicial. Podrn nicament e
otorgarse copias de la sentencia o de los antecedentes de
adop-cin por resolucin judicial, a pedido del adoptado, de
los adoptantes o de los ascendientes y descendientes de stos.
Si los peticionarios no son los adoptantes, la autorizacin s e
con-ceder siempre previa citacin de stos, salvo que s e
acredite su fallecimiento. Para este efecto, cualquier interesado
mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes
que le permitan presumir que fue adoptado podr solicitar
personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificacin
que le informe s i su filiacin tiene es e origen".
406. Normas

aplicables a la adopcin por personas no

residentes en Chile. Como ya lo sealamos, la adopcin de un
menor por personas no residentes en Chile se constituir de
acuerdo al procedimiento establecido en el P rrafo Se gundo
del Ttulo III de la ley que estamos estudiando, sujetndose
tambin, cuando corresponda, a las Convenciones y a los
Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido
ratificados por Chile (artculo 29).
Los artculos 32 a 36 sealan las normas de procedimiento
aplicables a la adopcin por personas no residentes en Chile.

517

CARLOS LOP EZ DI AZ

406.1. Adopcin internacional y adopcin extranjera con

fines internacionales. La primera es aquella que se pro-duce
cuando un menor nacido y residente en un pas diferente al pas
de residencia de los adoptantes es trasladado a este ltimo, ya
sea despus de que se ha otorgado la adopcin en el pas de
origen o bien con la intencin de completarla en el pas de
acogida.
Por su parte, la adopcin extranjera es aquella que tramitada dentro del pas, puede tener efectos en un pas distinto
de su constitucin, como en el caso que la familia adoptiva se
fuera a vivir al extranjero.
406.2. La Convencin de La Haya. Al respecto tenemos la
Convencin sobre la proteccin de menores y la cooperacin
2 78
(conocida tambin
en materia de adopcin internacional,
como Convencin de La Haya) la cual, de conformidad a su
artculo 1 0, busca establecer garantas para que las adopciones
internacionales tengan lugar en consideracin al inters
superior del nio y al respeto a los derechos fundamentales que
le reconoce el Derecho Internacional, instaurando un sistema
de cooperacin entre los Estados contratantes que asegure el
respeto a dichas garantas y, en consecuencia, prevenga la
sustraccin, la venta o el trfico de nios. Asimismo, busca
asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las
adopciones realizadas de acuerdo con el Convenio.

278 Adopt ada por la Conferencia de Derecho Internacional Priva-do

de La Haya el 29 de mayo de 1993, y ratificada por Chile en 1999.

111

 MANUAL DE DEREC HO DE F AMlLIA Y TRlBUN AL ES DE FAMILIA

406. 3. Regulacin de la adopcin internacional. Como

ya sealamos, nuestro pas obliga que la adopcin internacional
se tramite y otorgue en nuestro pas, marginando de esto a los
tribunales extranjeros (artculo 29).
a) Juez competente. Segn lo dispone el artculo 34, ser
79
competente para conocer de esta adopcin el juez de familia2
correspondiente al domicilio del menor o de la persona o
entidad a cuyo cuidado se encuentre, disposicin semejante a la
del artculo 23 inciso 1.

b) Requisitos de la solicitud. Deben reunirse dos tipos de

requisitos, los cuales dicen relacin tanto con la solicitud
misma como con los documentos que deben acompaars e.
b.1) Requisitos de la solicitud misma. La solicitud de
adopcin deber ser firmada por todas las personas cuya
voluntad se requiera, ya que es un requisito procedente en
virtud de lo sealado en el artculo 29.
b.2) Antecedentes que se deben acompaar a la solici.
Junto con la solicitud de adopcin, debern acompaarse una
serie de antecedentes, debidamente autenticados, autori zados y
legalizados, segn corresponda, y traducidos al castellano.
Tales son:
b.2.1) Una serie de certificados: a) certificados de nacimiento de los solicitantes; b) certificado de matrimonio de los
solicitantes; c) certificado expedido por el cnsul chileno de
profesin u honorario, si lo hubiere, en que conste que los

279 La Ley de Tribunales de Familia no modifi c este artculo, e1 cual

todava seala al Juez de Menores, pero esta referenci a debe entenderse
tcitamente modifi cada.

112

CARLOS L OPEZ DIAZ

solicitantes cumplen con los requisitos para adoptar segn la ley

de su pas de residencia o, en su defecto, otro instrumento
idneo que permita al tribunal formarse esa conviccin; d)
certificado de la autoridad de inmigracin del pas de residencia
de los solicitantes en que consten los requisitos que el menor
adoptado debe cumplir para ingresar en el mismo; e) certificado
autorizado por el organismo gubernamental competente del pas
de residencia de los solicitantes, si lo hubiere o, en caso
contrario, otro instrumento idneo para formar la conviccin del
tribunal, en que conste la legislacin vigente en aquel pas en
relacin con la adopcin as como acerca de la adquisicin y
prdida de la nacionalidad del futuro adoptado; y f) certificados
que comprueben, a satisfaccin del tribunal, la salud fsica y
mental de los solicitantes, otorgados por profesionales
competentes del pas de residencia de los solicitantes.
b.2.2) Copia ntegra de la inscripcin de nacimiento de la
persona que se pretende adoptar.
b.2.3) Copia autorizada de la resolucin judicial que
declara que el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del
artculo 8, letras a) o c), o certificados que acrediten las
circunstancias a que se refiere la letra b) del artculo 8, en su
caso.
b.2.4) Informe social favorable emitido por el organis mo
gubernamental o privado acreditado que corresponda del pas de
residencia de los solicitantes, si lo hubiere, o en su defecto, otros
antecedentes que acrediten esta materia a satisfaccin del
tribunal.
b.2.5) Otros documentos: a) informe sicolgico, otorgado
por profesionales competentes del pas de residencia de los
solicitantes; b) antecedentes que acrediten la capacidad econmica de los solicitantes; c) fotografas recientes de los solicitantes, y d) tres cartas de honorabilidad de los solicitantes, otor-

113

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

gadas por autoridades o personas relevantes de la comunidad

en su pas de residencia_
La exigencia de estos antecedentes es imperativa. El
"
artculo 33 seala que el tribunal no acoger a tramitacin la
solicitud de adopcin que no acompae los documentos mencionados en el artculo anterior".
c) Comparecencia personal. Los solicitantes debern
comparecer personalmente ante el juez cuando ste lo estime
neces ario, lo que dispondr a lo menos en una oportunidad
28
durante el curso del proceso (artculo 35 inciso 1).

d) Otorgamiento de tuicin del menor. Segn lo seala el

artculo 35 inciso 2, "en los casos del inciso 1 del artculo 19 y
del inciso 3 del artculo 24, el juez podr autorizar que el
menor que se pretende adoptar quede al cuidado de uno de los
solicitantes". Esto implica que el juez podr en cualquier
momento confiar el cuidado personal del menor a quienes
hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y
cumplan con los requisitos legales, aplicndose especialmente
esta regla tratndose de las personas interes adas en adoptar que
proponga el Servicio Nacional de M enores o un organis mo
acreditado ante ste en las gestiones que patrocinen (artculo 19
inciso 1). El caso del artculo 24 inciso 30 plantea la situacin
de los solicitantes que no tienen el cuidado personal del menor,
caso en el cual el tribunal, desde que aparezcan en autos
antecedentes que a su juicio sean suficientes, les otorgar la
tuicin del menor y dispondr las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptacin a su futura familia.
280

La Ley de Tribunales de Familia regula la comparecencia en juicio en

su artculo 18.

114

CARLOS LOP EZ D AZ

e) Salida del menor del territorio nacional. Sin embargo,

para todos estos casos existe una limitacin y cual es la que
justifica su mencin es esta parte de la ley, cual es que el menor
no podr salir del territorio nacional sin autorizacin del tribunal
(parte final del inciso 2 del artculo 35). De este modo se busca
que el menor salga al extranjero recin cuando tenga
absolutamente regularizado el proceso de adopcin, y no como
antiguamente, en que la adopcin se realizaba en el pas don-de
residan los padres adoptantes, dejando en el intertanto al menor
en una situacin incierta.
f) Trmites en el Registro Civil e Identificacin. Para los
efectos de lo dispuesto e n los artculos 26, nmeros 10, 2 y 3, y
27, se remitir el expediente ala oficina del Servicio de Registro
Civil e Identificacin de la comuna de Santiago (artculo 36).
407. Regulacin de la adopcin extranjera.
a) Procedencia. Nos referimos con esto a los efectos que
produce una sentencia de adopcin constituida a favor de chilenos en un pas extranjero, sea que se haya otorgado como
adopcin internacional (saliendo de su pas de origen para venir a
residir a Chile con su familia adoptante) o bien siendo los
chilenos los residentes o domiciliados en el extranjero, adopten
conforme a las leyes del respectivo pas o bien requieren que la
adopcin sea reconocida por nuestras leyes.
b) Regulacin normativa. Al carecerse de una regulacin
interna cabe aplicar las disposiciones del Cdigo de Derecho
Internacional Privado y la Convencin de La Haya, ambos
ratificados por Chile, estando pendiente la Convencin
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en M ateria de Adopcin de M enores de La Paz (1984).

115

 MANUAL DE DERECHO DE FAMiLiA. Y TRIBUNALES DE FAMILIA

c) Regulacin por el Cdigo de Derecho Internacional

Priv ado. Se aplica al respecto el Captulo III, del Ttulo 1 del
Libro I del Cdigo de Derecho Internacional Privado (Cdigo
de Bustamante).
El artculo 76 dispone el carcter de orden pblico internacional de las disposiciones que en esta materia regulan el
derecho a alimentos y las que establecen para la adopcin
formas solemnes; pero lo relativo al factor de conexin para
establecer la ley personal, la deja al criterio del respectivo
Estado.
o
En este punto cabe aplicar el artculo 15 N 1 del C6digo Civil, que establece como tal factor a la nacionalidad. De
esta manera, en resumidas cuentas, un chileno debe cumplir
con los requisitos de la ley chilena si quiere que la adopcin
281
constituida en pas extranjero tenga valor en Chile.
Veamos las normas pertinentes del Cdigo de Bustamante:
c.1) Respecto de la capacidad. El artculo 73 dispone
que la capacidad para adoptar y ser adoptado y las condiciones
y limitaciones de la adopcin se sujetan a la ley personal de cada
uno de los interes ados.
"
c.2) Respecto a los efectos. Se regulan por la ley
personal del adoptante sus efectos en cuanto a la sucesin de
ste y por la del adoptado lo que s e refiere al apellido y a los
derechos y deberes que conserve respecto de su familia natural,
"
as como a su sucesin respecto del adoptante (artculo 74).
c.3) Respecto de la impugnacin. Cada uno de los interesados podr impugnar la adopcin de acuerdo con las prescripciones de su ley personal (artculo 75).

281

Vase sob re este tema el lbro de Co RRAL TALCIANi, HERNN,

Adopcin y filiacin adoptiva, pp. 259 y sig uientes .

116

CARLO S LOP EZ DIAZ

d) Regulacin por la Convencin de La Haya. La adopcin internacional que se tramita conforme a las reglas de esta
Convencin produce algunos efectos bsicos en los pases que
los han ratificado (captulo V: reconocimiento y efectos de la
"
adopcin, artculos 23 a 27), la que sin embargo no es una
regulacin completa desde el punto de vista del Derecho lnternacional Privado".282

4 . EF ECTOS DE LA ADO PCI N

Efectos de la adopcin. Estos estn contenidos en el

artculo 37:
a) Confiere el estado civil de hijo de los adoptantes. Esto
conlleva todos los derechos y deberes recprocos establecidos
en la ley, esto es, los contenidos en el Cdigo Civil. D e este
modo, adems de los sealados en el Ttulo lX del Libro I,
tendr derecho al nombre, proceder la autoridad paterna y la
patria potestad, tendr derechos sucesorios, y tendr derecho a
exigir alimentos.
408.

b) Extingue los vnculos de filiacin con su familia de origen. Los vnculos pueden ser civiles o penales. Los vnculos penales subsisten plenamente, pero no as los civiles, que se extinguen. Sin embargo, hay una importante excepcin.

282 CoRRAL TALCIANI, HERNN, A do pc in

117

y filiac in adopt iva, p. 258.

MANUAL DE DERECHO DE FAMlLIA Y TRlBUNAL ES DE FAMILIA

--

c) Subsisten los impedimento s para contraer matrimonio.

Esto es, los establecidos en el artculo 6 de la Ley de

83
M atrimonio Civil 2 Para este efecto, agrega, cualquiera de los
parientes biolgicos que menciona esa disposicin podr hacer
presente el respectivo impedimento ante el Servicio de
Registro Civil e Identificacin desde la manifestacin del
matrimonio y hasta antes de su celebracin, lo que dicho
Servicio deber verificar consultando el expediente de
adopcin.
4 0 9 . Fecha desde la cual produce sus efectos la adopcin. La adopcin producir sus efectos legales desde la fecha
de la inscripcin de nacimiento ordenada por la sentencia que
la constituye (inciso final del artculo 37).

410. Nombre del adoptado. La cancelacin de la antigua

inscripcin de nacimiento del adoptado y la prctica de una
nueva, segn lo dispone el artculo 26, no implica necesariamente la correccin de los apellidos. Para tal efecto, lo conveniente es que el o los adoptantes hagan saber al tribunal el
nombre de pila y los apellidos que correspondern al adopta-do
a fin que el juez ordene efectuar la inscripcin de nacimiento
284
con dichos nombres y apellidos.

283

La ley todava hace referenci a al articulo 5, correspondi ente a la

derogada ley de 1884. El actual artculo 6 seala que "no podrn contraer
matrimonio entre s Ios ascendientes y descendientes por consanguinidad o
por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en e1 segundo grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adop-cin se establecen
por las leyes especiales que la regulan".
284 CoRRAL TALCIANI, HERNN, Adopcin y filiacin adoptiva, pp. 282 y
283.

118

C ARLO S LOP EZ DI AZ

411. El adoptado es causante de asignacin familiar. El

artculo 19 inciso 2 dispone que los menores cuyo cuidado
personal se confe a quienes hayan manifestado al tribunal su
voluntad de adoptarlos sern causantes de asignacin familiar, y
en esa calidad podrn acceder a los beneficios previstos en las
leyes N' 18.469 y 18.933, segn el caso, y los otros que les
correspondan, como ya Io hemos sealado.
Este es un efecto que se produce aun cuando el proceso
de adopcin no est legalmente terminado, pues basta que los
menores se hayan confiado a quienes hayan manifestado al
tribunal su voluntad de adoptarlos. Obviamente que este efecto
se produce plenamente cuando el menor haya sido dado en
adopcin, pues en tal caso se le considera como hijo.
o
412. Adopcin y fuero maternal. La Ley N 19.670,
publicada en el Diario Oficial el 15 de abril de 2000, extiende en
determinados casos el beneficio del fuero maternal a mujeres
que adoptan un hijo en conformidad a la ley.

5 . EXPiRACI N DE L A ADOP CIN

413. Regla. La adopcin es por regla general

0
irrevocable. As se encarga de dejarlo establecido el inciso 1 del
"
artculo 38. Pero enseguida agrega que con todo, el adoptado,
por s o por curador especial, podr pedir la nulidad de la
adopcin obtenida por medios ilcitos o fraudulentos". Este
corresponde al caso en que la adopcin expirar.

119

- MANUAL DE DERECHO DE FAMlLIA Y T RiB UNAL ES DE F AMlLiA -

414. Excepcin. La accin de nulidad. La accin de nulidad prescribir en el plazo de cuatro aos contado desde la
fecha en que el adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya
tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopcin. Por
ende, se suspende en su favor mientras dure su incapacidad.
La accin de nulidad la conocer el juez con competencia
en materias de familia del domicilio o residencia del adoptado,
en conformidad al procedimiento ordinario previsto en la ley de
juzgados de familia.

6 . C ON D UCTA S ILC lTA S Y SANC IO NE S

415. Generalidades. El Ttulo IV se encarga de s ealar

las sanciones a que s e hacen acreedores los que incurran en
una serie de conductas que se encuentran tipificadas en los
artculos 39 a 44.
Cabe recordar que el artculo 21 letra d) de la
Convencin de Derechos del N io dispone que los Estados
"
partes adoptarn todas las medidas apropiadas para garantizar
que, en el caso de adopcin en otro pas, la colocacin no d
lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan
"
en ella , idea que repite la Convencin de La Haya (artculo 32),
y sealando explcitamente que los Estados deben prevenir la
sustraccin, la venta o el trfico de nios (artculos 1 letra b y
8). Tambin debemos tener presente que rige al respecto la
Convencin sobre aspectos civiles del secuestro internacional
a
de nios, adoptada por la 14 sesin de la Conferencia de La
Haya sobre Derecho Internacional Privado, en octubre de

CARLOS LOPEZ DIA Z

1980, y aprobada y ratificada por Chile (Diario Oficial de 17 de

junio de 1994), el cual no se refiere a medidas penales, sino que
civiles, a fin de evitar que un nio salga de un pas con violacin
de las normas sobre tuicin y visitas.
416. Revelacin de antecedentes. Sabemos que una serie
de tramitaciones tienen el carcter de reservadas, segn lo
ordena el artculo 28, de manera que tanto las actuaciones judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que
d lugar la adopcin, sern secretas, salvo que los interesa-dos
en su solicitud de adopcin hayan requerido lo contrario.
De este modo, es lgica la consecuencia de sancionar al
que vulnere dicha reserva fuera de los requisitos legales.
"
Dispone el artculo 39 que el funcionario pblico que revele antecedentes de que tenga conocimiento en razn de su cargo y
que de acuerdo a esta ley son reservados o permita que otro los
revele, ser sancionado con la pena de suspensin del empleo en
sus grados mnimo a medio y multa de seis a veinte unidades
tributarias mensuales. En caso de reiteracin de la conducta
sealada en el inciso anterior, la pena ser la de in-habilitacin
absoluta para cargos u oficios pblicos en cual-quiera de sus
grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias
mensuales. La misma pena se aplicar si en razn de la
revelacin se ocasionare grave dao al menor o a sus padres
biolgicos o adoptivos".
Para el que sin hallarse comprendido en el artculo
anterior, revelare los mismos antecedentes teniendo
conocimiento de su carcter de reservados, el artculo 40 dispone
que ser castigado con pena de multa de seis a veinte unidades
tributarias mensuales.

121

 M A N U A L DE DEREC HO DE FAMlLI A Y T RIB UN AL ES DE F AMiLIA -

417. Obtencin fraudulenta de un menor. El artculo

41 sanciona al que, con abuso de confianza, ardid, simulacin,
atribucin de identidad o estado civil u otra condicin
semejante, obtuviere la entrega de un menor para s, para un
tercero o para sacarlo del pas, con fines de adopcin, aplicndole la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y
multa de diez a veinte unidades tri butarias mensuales.
418. Requerimiento de contraprestaciones para facilitar la entrega de un menor en adopcin. Establecida en el
artculo 42, esta conducta apunta a castigar al que solicitare o
aceptare recibir cualquier clas e de contraprestacin por facilitar la entrega de un menor en adopcin, sancionndolo con la
pena de presidio menor en su grado mnimo a medio y multa
de diez a quince unidades tributarias mensuales. En el caso
que sea un funcionario pblico el que incurriere en alguna de
las conductas descritas, aqul ser sancionado segn lo dispone
la norma sealada, s i no le correspondiere una pena superior
de conformidad con lo dispuesto en los prrafos 4 y 9 del
Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal, esto es, las normas
referentes a la pre varicacin y al cohecho.
Sin embargo, lo dispuesto en el artculo 42 no ser
aplicable a aquellas personas que legtimamente solicitaren o
aceptaren recibir una contraprestacin por servicios profes ionales que se presten durante el curso de los procedimientos
regulados en esta ley, sean stos de carcter legal, social, psicolgico, psiquitrico, u otros semejantes (artculo 43).

122

CARLOS L OPEZ DI AZ

un grado si el delito fuere cometido por autoridad, empleado

pblico, abogado, mdico, matrona, enfermera, as istente
social o por el encargado, a cualquier ttulo, del cuidado del
menor, cuando ejecutaren las conductas que all s e sancionan
abusando de su oficio, cargo o profes in.

123

 MANUAL DE DEREC HO DE FAMI LI A YTRIBUNAL ES DE FAMILI A

CAP TULO

36

Efectos de la filiacin.
Autoridad paterna y patria potestad

420. Aspectos general es. Sabemos que los efectos que

derivan de la filiacin, esto es, el conjunto de derechos y deberes que nacen de ella, admiten una clasificacin dependiendo del
cariz que tenga: si apuntan a la persona de los hijos y las
relaciones de ndole moral, se denomina autoridad paterna; en
cambio, si se refieren a los bienes y su administracin, se
denomina patria potestad.

1 . DEBERES Y DERECH OS ENTRE PA DRES E HIJOS.

LA AUTORIDAD PATERNA

421. Concepto. Es el conjunto de derechos y

obligaciones que surgen entre padres e hijos, principalmente
relativos a la persona del hijo, y dotados de un fuerte contenido
moral.
422. Deberes de los hijos.
a) Primero. Deber de respeto y obediencia. Segn el artculo

222, "los hijos deben respeto y obediencia a sus padres".

124

CARLOS L OPEZ DI AZ

La ley no exige sumisin, por lo que la obediencia debe

realizarse en el marco del sentido comn y velando por el
inters superior del menor.
b) Se gundo. Deb er d e cuidado y socorr o. El artculo 223
"
dispone que aunque la emancipacin confiera al hijo el
derecho de obrar independientemente, queda s iempre obligado
a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de
demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que
"
necesitaren sus auxilios .
La forma de manifestarse este deber ser principalmente
por los alimentos, que en virtud del artculo 321 se deben "a los
"
ascendientes (N 3). D el mis mo modo, la infraccin de este
deber implica una caus al de indignidad para suceder (artculo
968 N 3) y causal de desheredamiento (artculo 1208 N 2).
Igual derecho de socorro tienen los dems ascendientes,
en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos
descendientes (artculo 223 inciso 2).
c) Limitante. Lo recin indicado tiene una restriccin si
tiene aplicacin la s ancin del artculo 203, en cuya virtud el
artculo 324 inciso final seala que quedarn privados del
28 5
derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le
haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido
ser establecida por medio de sentencia judicial contra su
oposicin.

No hab la de abuelos; ad ems, siendo san cin debe int erp ret arse en
sentido r estringido.
285

125

 MANUAL DE DEREC HO DE FAMI LI A YTRIBUNAL ES DE FAMILI A

423. De be res de los padre s. La autoridad pate rna.

a) El inte rs superior del hijo, El deber fundamental de los

padres es el inters superior del hijo. As lo seala el nuevo
inciso 2 del artculo 222. A continuacin detalla que para ello,
"
procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible,
y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la
evolucin de sus facultades".
La amplitud de los trminos enunciados en este inciso
prcticamente engloba los dems deberes que estudiaremos a
continuacin.
b) Pri mer a Deber de crianza. La ley entra a regular con
ms detalle el deber del cuidado personal de la crianza y
educacin de sus hijos. P ara ello necesitamos realizar una serie
de distinciones que veremos a propsito de la tuicin (por regla
general corresponde de consuno a los padres, o al padre o
madre sobreviviente, y con una s erie de modalidades) donde
veremos el tema con ms detalle.
c) Segundo. Deber de educacin. Aunque en verdad constituye una faceta del deber de crianza (generalmente se estudian en forma conjunta), nos remitimos a lo ya sealado. Slo
nos queda hacer un alcance, y que se refiere especficamente al
deber de educacin, cual es la que tienen los padres de
proporcionarles la educacin primaria obligatoria (D.F.L. 5.291,
artculos 17 y 18). Su infraccin los hace incurrir en la falta del
artculo 494 N 15 del Cdigo Penal.
Segn los artculos 236 y 237, los padres tendrn el
derecho y el deber de educar a sus hijos, orientndolos hacia su
pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida, el cual cesa-

126

CARLOS L OPEZ DI AZ

r
respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra
persona, la cual lo ejercer con anuencia del tutor o curador, si
ella misma no lo fuere.
"
Segn el artculo 238, los derechos concedidos a los
padres en los artculos anteriores no podrn reclamarse sobre el
hijo que hayan abandonado", incurriendo en la misma
privacin de derechos los padres que por su inhabilidad moral
hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su
lado, a menos que sta haya sido despus revocada (artculo
239).
Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle
del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para
hacerlo, y previamente debern pagarle los costos de su crianza
y educacin, tasados por el juez. El juez slo conceder la
autorizacin si estima, por razones graves, que es de
conveniencia para el hijo (artculo 240).
d) T e rc e ro . Deber de establecimiento. El establecimiento dice
relacin con procurarle al hijo una profesin u oficio, con el fin
que pueda subsistir por s mismo. Cabe englobarlo en el deber
de crianza y educacin, aunque en la prctica no siempre los
padres tienen los medios para procurar el establecimiento de sus
hijos en los trminos que aqullos desean.
424. Derechos de los padres.
a) Primero. Derecho de guarda o tu ic i n . Este derecho dice
relacin con el cuidado personal del menor. Correlativo al deber
de crianza el que tiene derecho a la guarda o tuicin tiene los
deberes de crianza, educacin y establecimiento, su extensin
es la misma que la ya sealada a propsito del deber de crianza..

127

 MANUAL DE DEREC HO DE FAMI LI A YTRIBUNAL ES DE FAMILI A

Hay una situacin especial en el caso del hijo no nacido

en el matrimonio de la pareja. Segn el artculo 228, "la
persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un
hijo que no ha nacido de ese matrimonio, slo podr tenerlo en
el hogar comn, con el consentimiento de su cnyuge".
El derecho de tuicin, por su importancia prctica, lo
desarrollaremos en un captulo aparte.
b) Se gundo. Derecho de e duc ar a l os hij os. Ya hemos visto
todo lo pertinente con respecto a los titulares deI derecho de
crianza, educacin y establecimiento, que correlativamente
tienen la obligacin de proporcionarlas. Ahora slo nos queda
precisar lo relativo a los gastos de crianza y educacin.
La regla general es que corresponda sufragarlos a los
padres. En caso que no se pueda aplicar esta regla, habr que
ver si el hijo carece de bienes o no para ver quin corre con los
gastos.
b.1) Caso en que corresponde a los padres. Hay que examinar el rgimen en que estn casados. D e todos modos, en
caso que haya fallecido uno de los padres, dichos gastos corresponden al sobrevi viente (artculo 230 inciso 2): 1) sociedad
conyugal. Se aplicarn "las reglas que tratando de ella se
dirn" (artculo 230 inciso 1). Esta remisin de be entenderse
hecha a los artculos 1 7 4 0 N 5 y 1744, ya vistos; 2)
separacin de bienes. Debern contribuir a estos gastos en
proporcin a sus respectivas facultades econmicas (artculo
230 inciso 10); 3) participacin en los gananciales. Procede igual
regla anterior.
b.2) Caso en que corresponde a los abuelos. La
obligacin de alimentar y educar al hijo que careciere de bienes,
que ser la situacin ms comn, pasa, por falta o insuficiencia
de

128

CARLOS L OPEZ DI AZ

los
padres, a sus abuelos, por una y otra lnea, conjuntamente.
286
Artculo 232.
b.3) Caso en que corresponde al hijo. Si el hijo tuviere
bienes propios, los gastos de su establecimiento, yen caso
necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de
ellos, con la limitacin de conservar ntegros los capitales en
cuanto sea posible. Artculo 231.
Segn el artculo 233, en caso de desacuerdo entre los
obligados ala contribucin de los gastos de crianza, educacin y
establecimiento del hijo, sta ser determinada de acuerdo a sus
facultades econmicas por el juez, el que podr de tiempo en
tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan.
c) T er cero. Der echo de comuni caci n ( vis it a). Este derecho
se plantear respecto del padre o la madre que no tenga el
cuidado personal del hijo, y se ejercer conforme lo
establece el artculo 229, a propsito del deber de
crianza.287
Este derecho-deber, por su importancia prctica, tambin
lo desarrollaremos en un captulo aparte.

286 La Ley N 19.741, publicada en el Diario Oficial el 24 de julio de

2001, agreg un inciso segundo al mencionado artculo 232, y que seala
que "en caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada
precedentem ente pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre
o madre que no provee; y en subsidio de stos a los abuelos de la otra
lnea".
287 Vas e al respecto la Ley N 19.711, publicada en el Diario Ofi cial
el 18 de enero de 2001, y que modifica la Ley N 16.618, de Menores,
regulando el derecho a visita a los hijos sometidos a tuicin de uno de los
padres.

129

 MANUAL DE DEREC HO DE FAMI LI A YTRIBUNAL ES DE FAMILI A

d) Cuarto. Facultad de correccin y castigo. Es el artculo

234 quien reconoce a los padres la facultad de corregir a los
hijos, debiendo cuidar que ello no implique menoscabo en s u
salud fs ica ni en su des arrollo personal.
No es un derecho, s ino que una facultad.
En caso que se produjese tal menos cabo o se temiere
fundadamente que ocurra, el juez, a peticin de cualquiera
persona o de oficio, decretar medidas en res guardo del hijo.
Ello s in perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar
por la infraccin por violencia intrafamiliar o lesiones.
El mismo artculo 234 concluye sealando que cuando
sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aqul
por el tiempo que estime ms conveniente, el cual no podr
exceder del plazo que le falte al menor para cumplir los 18
aos. Las resoluciones del juez no podrn ser modificadas por
la sola voluntad de los padres.
Las disposiciones sealadas se extienden, en ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, a cualquiera otra persona
a quien corresponda el cuidado personal del hijo (artculo 235).
425. Situacin del hijo menor ausente de la casa paterna. Si el hijo menor de edad ausente de su casa se halla en
urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o
madre que tiene su cuidado personal, se presumir la autorizacin de ste o sta para las suministraciones que se le hagan,
por cualquier persona, en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin social.
El que haga las suministraciones deber dar noticia de
ellas al padre lo ms pronto que fuere posible; toda omisin
voluntaria en este punto har ces ar la responsabilidad.

130

CARLOS L OPEZ DI AZ

Lo dicho del padre o la madre se extiende al caso de la

persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres,
toque la sustentacin del hijo (artculo 241).
426. Situacin del hijo abandonado por sus padres. Si el
hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y
criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder
de ella, debern ser autorizados por el juez para hacer-lo, y
previamente debern pagarle los costos de su crianza y
educacin, tasados por el juez, el cual slo conceder la
autorizacin si estima, por razones graves, que es de
conveniencia para el hijo, todo lo cual ya sealamos (artculo
240).
"
Esta disposicin viene a resolver una situacin que es
bastante comn en Chile, el abandono de los menores que
quedan a cargo de familias caritativas, parientes o no, que se
encargan de su alimentacin y crianza. Posteriormente, pretextando s entimentalmente el lazo de paternidad o maternidad,
los padres lo reclaman. La ley establece un rgimen de equidad
frente a los costos de aquellos que con amor pudieron haberlo
alimentado y criado en el estado de aban dono y frente a la
conveniencia para el hijo".288
427. Revocabilidad de las resoluciones judiciales. Segn
lo dispone el artculo 242, las resoluciones del juez bajo los
respectos indicados en las reglas anteriores se revocarn por la
cesacin de la causa que haya dado moti vo a ellas, y podrn

~$ ALV AR EZ CR UZ, RA L,

vil, pp. 157 y 158.

131

La filiacin y otras reformas al Cdigo Ci-

-- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA

tambin modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si

sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales.
En todo caso seala la ley para adoptar sus resoluciones
el juez atender, como consideracin primordial, al inters
superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones,
en funcin de su edad y madurez.

2 . LA PATRIA POTESTAD

428. Concepto de patria potestad. Es el conjunto de

derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre
sobre los bienes de sus hijos no emancipados, como sobre los
derechos eventuales del hijo que est por nacer (artculo 243).
429. Alcances. La patria potestad se extiende tanto al
hijo matrimonial como al hijo no matrimonial, y comprende no
slo derechos, sino que tambin deberes, como lo es la
obligacin de los padres, a su trmino, de poner en
conocimiento de sus hijos de la administracin que hayan
"
"
ejercido sobre sus bienes. Por otro lado ya la palabra potestad
nos da una con-notacin de cuidado, de proteccin, que escapa a
las reglas generales del Derecho Civil.
430. Caractersticas.
a) Es un conjunto de derechos que les corresponde a
los padres.
b) Impone ciertos deberes a los padres.
c) Sus reglas no obstan al rgimen de bienes que pudiese
existir en el matrimonio de los padres (artculo 247).

132

CARLOS L OPEZ DI AZ

431.

Contenido de la patria potestad. Recae:

a) sobre los bienes de los hijos no emancipados, y

b) sobre los derechos eventuales del hijo que est por
nacer, cual es la criatura que se encuentra en el seno materno, y
a la cual se le defieren los derechos que quedan en suspenso
289
hasta que el nacimiento se efecte y viviese.
432. S ujetos activos de la patria potestad. Artculos
244 y245.
a) El padre.
b) La madre.
c) Ambos conjuntamente.
433. Quin ejerce la patria potestad. Respecto a quin
ejercer el derecho, ello depender de mltiples aspectos, los
que en resumen s ern por acuerdo de las partes o bien por
disposicin de la ley o el juez:
a) Si hay acuerdo entre los padres. El acuerdo deber ser
suscrito por escritura pblica o acta extendida ame cualquier
oficial del Registro Civil, la cual debe subinscribirse al margen
de la inscripcin de nacimiento del hijo, dentro de los treinta
das siguientes a su otorgamiento.
b) Si no hay acuerdo entre los padres. Toca al padre el
ejercicio de la patria potestad.

2'9 Recordemos que si el nacimiento constituye un principio de

existencia, ent rar el recin nacido al goce de di chos derechos, como si
hubiera existido al tiempo que se le defirieron, pero en el caso contrario,
pasarn a otras personas como si no hubiese existido jams (artculo 77).

133

-- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA

c) En defecto del padre o mad re que tuviere la patria

potestad, los derechos y deberes correspondern al otro de los
padres.
d) Si los padres viven separados. En tal caso, la patria
potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado
personal del hijo, de conformidad al artculo 225.
e) En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de los padres, el juez podr
confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que
careca de l, o radicarlo en uno solo de los padres, si la
ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolucin, se
subinscribir dentro del mis mo plazo ya s ealado.
f) S i la pa tria potestad no puede ser ejercida por el padre
ni por la madre. En tal caso se nombra un tutor o curador al
hijo.
Para efectos de proteccin a terceros, el artculo 246
dispone que mientras una subins cripcin relativa al ejercicio
de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo
nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros.
434. Sujetos pasivos de la patria potestad.
a) Los hijos no emancipados de filiacin matrimonial.

b) Los hijos no emancipados de filiacin no matrimonial.

c) E l adop tado. Recordemos que el adoptado se asimila
para todos los efectos a un hijo ms (artculo 37 de la Ley
N 19.620).
d) El hijo que est por nacer. Segn los artculos 485 y
486, se le puede designar un curador de bienes para la custodia de los derechos eventuales de este hijo, nombramiento que

134

CARLOS L OPEZ DI AZ

puede ser por testamento del padre, o de un curador nombrado por el juez, a peticin de la madre, o a peticin de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes, si
no sucede en ellos el pstumo. La persona designada por testamento del padre para la tutela del hijo, s e presumir des ignada asimismo para la curadura de los derechos eventuales de
este hijo si antes de su nacimiento fallece el padre. De todos
modos, todo lo sealado no tendr lugar cuando corresponda
a la madre la patria potestad.
435. Casos de nombramiento de curador al hijo. Cuan-do

la patria potestad no puede ser ejercida por el padre ni por la

madre procede que se le nombre un tutor o curador al hijo.
Tales casos sern los siguientes:
a) cuando la paternidad o maternidad han sido determinadas judicialmente contra la oposicin del padre y de la madre
(artculos 203 y 248);
b) cuando los padres no tengan derecho respecto del hijo
a ejercer la patria potestad (artculo 248);
c) cuando la filiacin de los hijos no est determinada
legalmente en relacin con ambos padres (artculo 248).
436. Fin de la guarda. Segn el artculo 249, la deter-

minacin legal de la paternidad o maternidad pone fin a la

guarda en que se hallare el menor de edad y da al padre o la
madre, segn corresponda, la patria potestad sobre sus bienes.

437. Conte nido de la patria pote stad. Enume racin.

Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo.

135 Administracin de los bienes del hijo.

-- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA

3) Repres entacin del hijo.

Veamos cada cual en los prrafos siguientes.
437.1.

Primer a s pe c t o.

El

derecho legal de goce sobre los

bienes del hija

a) Definicin. Seala el inciso 1 del artculo 252: "el
derecho legal de goce e s un derecho personalsimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus
frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de
dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles ; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o
de pagar su valor, s i son fungibles".
De todos modos, el derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o madre
sobre los bienes del hijo. Adems, en cuanto convenga a su naturaleza, se regir supletoriamente por las normas del Ttulo
IX del Libro Il, esto es, las correspondientes al derecho de
usufructo (inciso final).
b) Caractersticas

b.1) Es un derecho legal de goce. As lo deja

claramente establecido el artculo 252.2 90 De todos modos,
dicha denominacin igual sigue siendo correcta, en virtud del
inciso fInal del artculo 252.
b.2) Otorga la administracin sobre los bienes del hijo.
Del mis mo modo, el que se encuentre privado del derecho

290 Esto aunque

"usufructo legal".

los artculos 810 y 2466 an utilizan las expresiones

136

CARLOS L OPEZ DI AZ

leg
al de goce queda tambin privado de la administracin (inciso
1 del artculo 253).
b.3) Es personalsimo. Implica que no puede
transmitirse ni cederse.
b.4) Es divis ible. Artculo 252 inci so 4 .
b.5) No da derecho de persecucin contra terceros. b.6)
Es un derecho temporal. Dura hasta la emancipacin del
hijo (artculos 250 y 269).
b.7) Es inembargable.
Artculo 252.
c.1) Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por
ambos padres, el derecho legal de goce se dividir entre ellos
por partes iguales. Esto salvo que se haya acordado otra manera de ejercerla.
c.2) El padre o la madre no estn obligados a rendir
fianza o caucin de conservacin o de restitucin.
c.3) Tampoco estn obligados a hacer inventario solemne. Pero s i no se hace inventario solemne, debern llevar una
descripcin circunstanciada de los bienes desde que el padre o
la madre entre a gozar de ellos. El inciso 2 del artculo 252
"
dispone al efecto que el padre o madre no es obligado, en
razn de su derecho legal de goce, a rendir fianza o caucin de
conservacin o restitucin, ni tampoco a hacer inventario
solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 124. Pero
si no hace inventario solemne, deber llevar una descripcin
"
circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos .
El artculo 124, a propsito de las segundas nupcias, seala que el que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su
patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a
casarse, deber proceder al inventario solemne de los biec) Forma en que opera el derecho legal de goce.

137

-- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA

nes que est administrando y les pertenezcan como herederos de

su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo.
Cuando este derecho corresponda a la madre casada en
sociedad conyugal, sta se considerar separada parcialmente de
bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga. Esta
separacin se regir por las normas del artculo 150.
d) Bienes que involucra. Segn la regla general del
artculo 250, la patria potestad confiere el derecho legal de goce
sobre todos los bienes del hijo, con las excepciones que all
menciona.
El goce sobre las minas del hijo se limitar para ste a la
mitad de los productos, debiendo responder el padre que ejerza
la patria potestad al hijo por la otra mitad (inciso final del
artculo 250).
e) Bi enes qu e exclu ye. Las excepciones sealadas en el
artculo 250 son:
e.1) Bienes del peculio profesional o industrial. Esto es,
los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo,
oficio, profesin o industria. Para la administracin y goce de este
peculio, el hijo se mirar como mayor de edad, sin perjuicio de
que no se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes
races del hijo, aun pertenecientes a este peculio profesional o
industrial, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa
(artculo 250 N 1 , en relacin con artculos 251 y 254).
e.2) Bienes adquiridos a ttulo gratuito. Incluye los
bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o
legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga
el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad, ha
impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o

138

CARLOS L OPEZ DI AZ

bien ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos

bienes el hijo (articulo 250 N 2).
e.3) Bienes adquiridos por derecho de representacin.
Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene
la patria potestad (artculos 250 N 3 y 984 inciso 2).
e.4) Caso de las minas. En el caso del derecho legal de
goce sobre las minas se limitar a la mitad de los productos; el
padre que ejerza la patria potestad responder al hijo de la otra
mitad (artculo 250 inciso final).

Gestin y responsabilidad del ejercicio del derecho legal de goce.

1) Actos de administracin y disposicin. No se podr
hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo, ni dar-los
en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia
deferida al hijo, sino en la forma y con las limitacione s
impuestas a los tutores y curadores (artculo 255, en relacin con
los artculos 397, 402 y 407).
2) Culpa de que se responde. El padre o madre es
responsable, en la administracin de los bienes del hijo, hasta de
la culpa leve (inciso 1 del artculo 256). De este modo, perdern la administracin: 1) en caso que el padre o la madre, o
bien ambos, se haya hecho culpable de dolo, o d e grave
negligencia habitual, y as se establezca por sentencia judicial
(que deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo); y 2) cuando se suspende la patria potestad.
f.3) Bienes a los que se extiende la responsabilidad. 1) Se
extiende a la pr opiedad y a l os frutos, e n aquellos bienes del hijo
en que tiene la administracin, pero no el goce; y 2) se limita a
la propiedad cuando el padre o madre ejercen ambas facultades
sobre los bienes del hijo. Inciso 2 del artculo 256.

139

-- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA

f.4) Caso de impedimento. Depender: 1) cuando uno de

los padres es privado de la administracin, la tendr el otro; y 2)
si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecer al
hijo, y se le dar un curador para la administracin. Inciso 2 del
artculo 258.
ES) Rendicin de cuentas. Situacin prevista en el artculo
259, obliga a los padres, al trmino de la patria potestad, a poner
en conocimiento de sus hijos la administracin que hayan
ejercido sobre sus bienes.
g) Extincin del derecho legal de goce.
g.1) Por cesar la patria potestad, sin perjuicio de pasar al
otro padre (inciso final del artculo 244).
g.2) Por suspenderse la patria potestad (inciso 2 del
artculo 257 e inciso 2 del artculo 267).
g.3) Por privarse al padre o la madre, en su caso, de la
administracin de los bienes del hijo por ser culpable de dolo o
de grave negligencia habitual (artculos 253, 257 y 258).
De todas maneras hay que recordar que, al trmino de la
patria potestad, los padres debern rendir cuentas de la
administracin que hayan ejercido sobre los bienes de los hijos.
437. 2. S egundo aspect o. La administracin de los bienes
del hijo. El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes
del hijo tendr su administracin; correlativamente, el que se
encuentre privado de sta quedar tambin privado de aqul
(artculo 253).
a) Bienes comprendidos y excluidos de la administracin.
Son los mismos sealados a propsito del derecho legal de goce.
b) Facultades de la administracin. Son las mismas vistas
a propsito del derecho legal de goce.

CARLOS L OPEZ DI AZ

Sin embargo, debemos sealar algunos aspectos de

inters respecto a la administracin de los bienes del hijo:
b.1) Enajenacin y gravamen de bienes: 1) Enajenacin
de bienes races. No se podr enajenar ni gravar en caso alguno
los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio
profesional o industrial, ni aun sus derechos hereditarios, sin
autorizacin del juez con conocimiento de causa. Artculo 254;
2) Enajenacin de bienes muebles. No hay limitaciones en este
sentido, por lo que el padre o la madre que tengan la patria
potestad pueden enajenar libremente los bienes muebles.
b.2) Donaciones de los bienes: 1) Donaciones de bienes
races. No se podr hacer donacin de ninguna parte de los
bienes del hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas
a los tutores y curadores. Articulo 255. Al respecto el inciso 1
del artculo 402 seala que "es prohibida la donacin de bienes
"
races del pupilo, aun con previo decreto de juez ; 2)
Donaciones de bienes muebles o dinero. Las limitaciones en este
sentido son las impuestas a los tutores y curadores, por Io que
pueden donarse, siempre que se obtenga autorizacin judicial,
no pudiendo el juez conferirla sino por razones graves, como la
de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un
objeto de beneficencia pblica y otras semejantes, y con tal que
la donacin sea proporcionada a los bienes del hijo y no
produzca un menoscabo notable en sus capitales productivos.
Artculo 255 relacionado con el inciso 2 del artculo 402.
b.3) Arrendamiento de los bienes: 1) Arrendamiento de
bienes races. No se podrn dar en arriendo por largo tiempo,
sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y
curadores. Artculo 255. El artculo 407 seala al respecto que
el tutor o curador no podr dar en arriendo ninguna parte de los
predios rsticos del pupilo por ms de ocho aos, ni de los

141

-- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA

urbanos por ms de cinco, ni por ms nmero de aos que los

que falten al pupilo para llegar a los 18. La infraccin a esta
disposicin es la inoponibilidad para el pupilo en el exceso; 2)
Arrendamiento de bienes muebles. Las limitaciones en este
sentido son las mis mas que las impuestas a los tutores y
curadores.
b.4) Herencias: 1) Aceptacin de herencias. No se
podr aceptar una herencia deferida al hijo sino en la forma
y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores,
cual es la de aceptarla con beneficio de inventario. Artculo
255, relacionado con los artculos 397 y 1250; 2)
Repudiacin de herencias. Sujeta a la misma forma y las
mismas limitaciones impuestas a los tutores y curadores, se
requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa
para que el tutor o curador (en este caso el padre o madre
que ejerza la patria potestad) repudie la herencia. Artculo
255, relacionado con los artculos 397 y 1236; 3) Cesin de
derechos hereditarios. No se podrn enajenar en caso alguno
sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con
conocimiento de causa. Artculo 254.
b.5) Particiones: 1) Nombramiento de partidor. El padre o madre que ejerza la patria potestad deber someter a la
aprobacin de la justicia el nombramiento de partidor que se
haga para que divida las herencias en que tiene inters el hijo.
Artculo 1326; 2) Particiones propiamente tales. Segn el
artculo 1322, los tutores y curadores, yen general toda
persona que administre bienes ajenos por disposicin de la
ley (que es el caso en estudio), no podrn proceder a la
particin de las herencias o de los bienes races en que tengan
parte sus pupilos, sin autorizacin judicial.

142

CARLOS L OPEZ DI AZ

c) Gestin y responsabilidad del padre o madre en la

administracin. Son las mismas vistas en el derecho legal de goce.
d) Trmino de la administracin sobre los bienes del hijo.
S on las mismas vistas a propsito del derecho legal de goce.
del hijo. El
padre o madre, dentro de los derechos que le otorga la patria
potestad, tiene la facultad de representar al hijo, sea ste
matrimonial o no matrimonial.
437 .3. Tercer a sp ecto. La rep re se nta cin

a) Regla general Siendo el hijo incapaz, deber por ende

actuar representado o autorizado por el respectivo padre o
madre que ejerza la patria potestad. Si el hijo es absolutamente
incapaz, requerir de representacin; si es relativamente incapaz, puede operar, adems, la autorizacin.
b) Caso de los actos realizados por el hijo sin autorizacin.
b.l) Primer caso. El hijo es absolutamente incapaz. El
acto adolece de nulidad absoluta (artculos 1681 y 1682 inciso
2).
b.2) Segundo caso. El hijo es relativamente incapaz, y
tiene peculio profesional. Los actos y contratos del hijo no
autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria
potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarn
exclus ivamente en su peculio profesional o industrial (inciso
1 del artculo 260). Pero el hijo no podr tomar dinero a
inters, ni comprar al fiado excepto en el giro ordinario de
dicho peculio, sin autorizacin escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos,
sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de
ellos (inciso 2 del mismo artculo).

143

-- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA

b.3) Tercer caso. El hijo es relativamente incapaz, pero

no tiene peculio profesional. La regla anterior resulta inaplicable, y el acto adolecer de nulidad relativa.
b.4) Cuarto caso, Caso de autorizacin, ratificacin o
representacin. Ahora bien: para determinar quin de los
padres resulta obligado en el especfico caso de los actos y
con-tratos ejecutados o celebrados por el hijo fuera de su
peculio profesional o industrial y que hayan sido autorizados o
ratificados por el padre o madre que ejerza la patria potestad, o
bien en representacin del hijo, se requiere distinguir el
rgimen matrimonial que exista entre los padres (artculo 261):
1) Existe sociedad conyugal. En tal caso los actos y contratos
que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial, y
que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o
ratifique por escrito, o los que stos efecten en representacin
del hijo, obligan directamente al padre o madre en
conformidad a las disposiciones de ese rgimen de bienes y,
subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que
ste hubiere reportado de dichos actos o contratos; 2) No existe
sociedad conyugal. Si no hubiere sociedad conyugal, esos
actos y contratos slo obligan en la forma sealada anteriormente, al padre o madre que haya intervenido. Esto no
obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en
que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo.
c) Casos en los que el hijo puede actuar vlidamente por s solo.
c.1) Actos judiciales o extrajudiciales relacionados con
su peculio profesional o industrial. Esto con la limitacin antedicha, cual es que no podr enajenar ni gravar en caso alguno
los bienes races, aun pertenecientes a este peculio profesional o
industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin del
juez con conocimiento de caus a (artculo 254).

144

CARLOS L OPEZ DI AZ

c.2) Actos de disposicin de s us bienes por acto

testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte
(artculo 262).
c_3) Reconocer hijos (artculo 262).
c.4) Contraer matrimonio.
d) Repre sentac in judicial. Se requiere distinguir:
d.1) Acciones civiles : 1) Litigios del hijo contra el padre. Le s er necesario obtener al hijo la venia del juez, y al
otorgrsele, se le dar un curador ad litem.2 91 El padre o la
madre demandados le proveer de expens as para el juicio,
que regular incidentalmente el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo debatido y la capacidad
econmica de las partes (artculo 263); 2) Litigios del padre
contra el hijo. Si es el padre o la madre quien litiga contra el
hijo, debe proveerle de expensas para la litis (artculo 263);
3) Litigios del hijo contra un tercero. El hijo debe s er autorizado o representado por el padre o la madre que ejerza la patria
potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta. Si
hay negativa o inhabilidad del padre o madre para la accin
civil que quiera intentar el hijo, podr el juez suplir la
autorizacin, en cuyo caso dar al hijo un curador ad litem
(artculo 264); 4) Litigios de un tercero contra el hijo. El actor
deber dirigir sus acciones en contra del padre o madre que
tenga la patria potestad, para que autorice o repres ente al hijo
en la litis. Si la patria potestad es ejercida en conjunto por los
padres, bastar que se dirija en contra de uno de ellos. Si el
padre ola madre no pudiere o no quis iere prestar su
autorizacin o

145

291 La e x pre si n

ad litem o ad lite m s ig nif ica "par a e l pr oce so ".

-- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA

representacin, podr el juez suplirla, dando al hijo un curador

para la litis (artculo 265).
d.2) Acciones penales: 1) Acciones penales del hijo contra
un tercero, Se aplica la misma hiptesis sealada para el caso
que sean acciones civiles entabladas contra un tercero (artculo
264); 2) Acciones penales de un tercero contra el hijo. No se
requiere de autorizacin paterna para proceder criminalmente
en contra del hijo. Sin embargo, el padre o madre que ejerza la
patria potestad estar obligado a suministrarle los auxilios que
neces ite para su defensa (artculo 266).
e)

Representacin

extrajudicial. Valga todo lo sealado, en

orden a que el padre o madre que ejerzan la patria potestad

deben representar al hijo para ejecutar toda clase de actos
extrajudiciales, con las correspondientes sanciones por inobservancia, responsabilidades directas y subsidiarias, etc.
438. La suspensin de la patria potestad. Como su
nombre lo indica, implica slo su suspensin (no su extincin)
por las causales sealadas en el artculo 267.
438.1. Caus ales.
a) Demencia del padre o madre que la ejerce;
b) menor edad del padre o madre;
c) por estar el padre o madre en entredicho (interdiccin) de administrar sus propios bienes;
d) larga ausencia del padre o madre;
e) por otro impedimento fsico.
De estos impedimentos se debe seguir perjuicio grave a
los interes es del hijo, a que el padre o madre ausente o
impedido no provee.

146

CARLOS L OPEZ DI AZ

438.2. Forma de efectuarse. Artculo 268.

a) Regl a general. Debe ser decretada judicialmente, con
conocimiento de causa y despus de odos sobre ello los parient es del hijo y el defensor de menores.
b) Excepci n. Cuando la causal invocada es la menor
edad del padre o madre, la suspens in s e producir de pleno
derecho.
438.3. Efectos de la suspensin. Artculo 267 inciso
final. D epender:
a) Si se suspende respecto de uno. La patria potestad la
ejercer el otro padre, respecto de quien se suspender por las
mis-mas caus ales.
b) Si se suspende r es pecto de ambos. En tal caso el hijo
quedar sujeto a guarda.
438.4. Cese de la suspensin. El juez, en inters del
hijo, podr decretar que eI padre o la madre recupere la patria
potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv la suspensin. La resolucin que decrete o deje sin efecto la suspensin deber subinscribirse al margen de la ins cripcin de nacimiento del hijo. Inciso final del artculo 268.

3 . LA EMANCIP ACIN

4 3 9 . Concepto de emancipacin. La emancipacin es un

hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre,
o de ambos, segn s ea el caso. Artculo 269.

147

-- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA

440 . Clases de emancipacin. Puede ser le g al o

judicia l, se gn lo dispone el artculo 269.
441. Emancipacin le gal. La emancipacin legal se

efecta:
a) por la muerte del padre o madre, salvo que
corresponda ejercitar la patria potestad al otro;
b) por el decreto que da la posesin provisoria, o la
posesin definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre
desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la
patria potestad;
c) por el matrimonio del hijo;
d) por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho
aos.
442. Emancipacin judicial. Es la que se produ ce por
decreto del juez en los siguientes casos :

a) cuando el padre o la madre maltrata habitualmente

al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al
otro;
b) cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo,
salvo el caso de excepcin sealado ms arriba;292
c) cuando por s entencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva,
aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida

292

La circunstancia de que en contra del alimentante se hubiere

decretado dos veces alguno de los apremios seal ados en e1 artculo 14,
"
ser especialm ent e considerada por el tribunal p ar a resolver sobre la
emancipacin judicial por abandono del hijo a que se refiere el artculo 271,
nmero 2, del Cdigo Civil" (artculo 19 letra e) de la Ley N 14.908).

148 leo

CARLOS L OPEZ DI AZ

la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para

el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad;
d) en caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad.
La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo (inciso final del artculo 271).
443. Ef ectos d e l a eman ci p aci n .

a) Por regla general es irrevocable. Artculo 272 inciso 1.

Por excepcin no, y ser: 1) en caso de muerte presunta, cuando se acredite fehacientemente la existencia del padre o madre
que ejerca la patria potestad, y 2) en caso de sentencia judicial
fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, cuando se
acredite fehacientemente que ha cesado la inhabilidad. En tales
casos la revocacin de la emancipacin se producir por una
sola vez y a peticin del respectivo padre o madre, y siempre que
conste que la recuperacin de la patria potestad conviene a los
intereses del hijo. La resolucin judicial que d lugar a la
revocacin slo producir efectos desde que se subinscriba al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Artculo 272.
b) En caso que el hijo sea menor, queda sujeto aguarda.
Artculo 273.

149

- MAN UAL DE DERECHO DE FAMI LI A YT RIB UN AL ES DE F AMILI A C AP TULO

37

La tuicin

1 . A SPECT O S C IVILE S

444. Legislacin aplicable. Vimos recin someramente

la tuicin dentro de los derechos que tienen los padres respecto
de los hijos; sin embargo, este derecho esencial y de gran
aplicacin prctica en los tribunales no tiene un marco
regulador especfico, sino que se encuentra disperso en
diferentes cuerpos legales, entre los que s e cuentan el Cdigo
Civil, la Ley N 16.618 y la Ley N 19.620.
445. Concepto. Se puede sealar que es el conjunto de
deberes y derechos que corresponden a ciertas personas
sealadas en la ley o por el juez, respecto al cuidado personal,
crianza y educacin de los hijos.
446. Terminologa legal. Cuando la ley habla de
"cuidado personal del menor" se refiere precisamente a la
tuicin. En las visitas pasa algo similar, ya que se usa el
"
"
trmino de relacin directa y regular que mantenga con los
hijos.

150

CARLOS L OPEZ DI AZ

Fundamento. El fundamento de la tuicin ha sido

discutido entre los autores, y es de suma importancia conocerlo, pues adoptar un sentido u otro determinar en forma radical
la extens in y alcance de la tuicin.
447.

a) Para algunos se fundamenta en el matrimonio, pues

los derechos y deberes que constituyen la tuicin son los
mismos que tienen los padres respecto de los hijos, lo cual lleva
a la lgica deduccin que slo la tienen los hijos matrimoniales.
b) Para otros se fundamenta en la filiacin, lo cual
permitira corregir el caso anterior, con lo que podra
reclamarse la tuicin de un hijo no matrimonial.
c) Nosotros consideramos que sin perjuicio de lo sealado, su sustento est en el inters superior del menor, lo que se
concilia con la existencia de que la tuicin sea concedida a
terceros extraos, sean parientes o no del menor, incluyendo
en esta hiptesis los centros o institucin de menores.
448. Caractersticas.
a) Tiene su origen en el vnculo de filiacin que une a los
padres con el menor de edad.
b) Por regla general es ejercida de consuno por ambos
padres, o por el padre o madre sobreviviente, y por excepcin
por terceros, sean personas parientes o extraas, o bien
terceros institucionales.
c) Comprende el cuidado personal, crianza y educacin
de los hijos.
d) Puede ser reclamada tanto por el padre como por la
madre.
e) Se puede ejercer respecto de hijos de filiacin
matrimonial como no matrimonial.

151

- MAN UAL DE DERECHO DE FAMI LI A YT RIB UN AL ES DE F AMILI A -

449. Facultade s y de re chos que otorga la tuicin. Nos

remitimos en este sentido a lo estudiado en el apartado
correspon diente, respecto de los deberes y derechos entre
padres e hijos.
450. Tuicin y tute la. Con frecuencia se tienden a confundir ambas figuras, incluso al punto que en ocasiones algunos
incurren en el error de solicitar una cuando en verdad se
quera la otra.
La verdad es que ambas instituciones hasta cierto punto
se superponen y sus diferencias son sutiles.
La t ut ela se enmarca dentro de la institucin de las
gua rda s, donde junto a aqulla se contempla la curadura.
Ambas se relacionan estrechamente, ya que una implica hasta
cierto punto la continuacin de la otra, pues el lmite est dado
por la edad del pupilo. M ientras en la curadura apunta ms bien
al patrimonio, en la tutela, dada la edad del pupilo, se acenta
ms el carcter personal.
La tuicin en cambio tiene una connotacin directamente
asistencial y de socorro. Est ligada por antonomasia a los
padres, lo cual no obsta que excepcionalmente en ciertas
ocasiones terceros asuman dicha funcin. Nada obsta solicitar
una u otra, aunque en la prctica, por ejemplo, los abuelos
prefieran la tuicin, por su carcter ms amplio, y el vinculo de
sangre que los une con el menor.
451. Pe rsonas a quiene s le s corre sponde la tuicin.
a) Regla general. Corresponde de consuno a los padres el
cuidado personal, crianza y educacin de los hijos (artculo
22 .
4) Esto es lo normal y deseable, salvo las hiptesis de excepcin que veremos de inmediato.

152

CARLOS L OPEZ DI AZ

b) Primer caso de excepcin. Caso en que uno de los padres

fallece. Segn el ya mencionado artculo 224, toca al padre o
madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos, en caso que los padres no puedan ejercerla
de consuno.
c) Segundo caso de excepcin. Caso especial del hijo no matrimonial. Por su parte, el inciso 2 del artculo 224 dispone que
"el cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el
matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al
"
padre o madre que lo haya reconocido . Pero si no ha sido
reconocido por ninguno de sus padres, corresponder al juez
determinar la persona que tendr a su cuidado al menor.
d) Tercer caso de excepcin. Caso en que los padres viven
separados. 1) En principio: la madre. En tal caso, toca a la
madre el cuidado personal de los hijos (inciso 1 del artculo
225); 2) Por excepcin: acuerdo que le otorgue la tuicin al
padre o a la madre (en el caso que la tenga el padre). Por
excepcin puede determinarse que el cuidado personal de uno
o ms hijos corresponda al padre, lo cual requerir de un
acuerdo en tal sentido que lo explicite. Este acuerdo, que ser
revocable con las mis mas solemnidades que para su
constitucin, se efectuar por es critura pblica, o acta
extendida ante cualquier oficial de Registro Civil, subinscrita al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los
treinta das siguientes a su otorgamiento, y en la que ambos
padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el
cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre
(inciso 2 del artculo 225). Estas actuaciones deben
subinscribirse al mar-gen de la inscripcin de nacimiento del
hijo, ya que "mientras una subinscripcin relativa al cuidado
personal no sea cance-

153

- MAN UAL DE DERECHO DE FAMI LI A YT RIB UN AL ES DE F AMILI A -

lada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser

inoponible a terceros" (inciso final del artculo 225).
e) Cuarto caso de excepcin. Caso de intervencin judicial.
1) Cuando el inters del hijo lo haga indispensable. Pese a todo lo
sealado, en todo caso, el juez puede entregar el cuidado
personal del hijo al otro de los padres, lo que proceder cuando
el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada. Pero hay un lmite: no podr
confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese
contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el
cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo (artculo 225 inciso

3 ). La antigua redaccin del artculo 223 del Cdigo Civil

estableca que no se confiara el cuidado de los hijos menores a
la madre "cuando por su depravacin sea de temer que se
"
"
perviertan , esto es, demostrar una actitud de grave desorden
constante en la conducta de una persona de modo tal que
resultare pernicioso su contacto con otras personas honestas,
especialmente con aquellas menores de edad, que son por
naturaleza altamente influenciables"; 2) Cuando ambos padres
"
tienen inhabilidad. Segn el artculo 226, podr el juez, en caso
de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
competentes.
En la eleccin de estas personas se preferir a los
"
consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes . En
tal caso, corresponder a los abuelos, y, secundariamente, a los
centros o instituciones de menores, el ejercicio de la tuicin del
menor.
Respecto del juicio de tuicin, el artculo 227 seala que
"
el juez oir a los hijos y a los parientes.
Las resoluciones que se dicten, se subinscribirn en la
forma y plazo que establece el artculo 225", esto es, al mar-

154

CARLOS L OPEZ DI AZ

gen de la inscripcin de nacimiento del hijo y dentro de los

treinta das siguientes a su otorgamiento.
452. Derecho comunicacional o de visita. De todos
modos, el padre o la madre que no tengan el cuidado personal
del hijo no sern privados (ni quedarn exentos del deber) de!
derecho de visita, que implica mantener con l una relacin
directa y regular, la que se ejercer con la frecuencia y libertad
acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con la
que el juez estimare conveniente para el hijo, suspendindos e o
bien restringindose el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el
tribunal fundadamente (artculO 229).
453. Causales para declarar la tuicin a una u otra
persona por regla general. Como sealamos, por regla general
corresponde a los padres ejercer la tuicin, salvo acuerdo en
contrario y las hiptesis de excepcin que vimos. Ahora bien,
los motivos que pueden llevar a celebrar un acuerdo de este tipo
pueden ser mltiples, pero fundamentalmente son econmicos:
uno de los padres puede tener mejor situacin patrimonial y
puede darle un mejor pasar a los hijos.
454. La tuicin declaratoria. Sabemos que si los padres
se separan de hecho la tuicin le corresponde en principio a la
madre. Pero, no habiendo celebrado ningn pacto respecto de
la tuicin o cuidado personal del hijo, la madre puede tener
dificultades para acreditar los derechos que la ley le otorga,
por lo que puede concurrir al tribunal solicitando se reconozca
su derecho a la tuicin del hijo y por consiguiente su patria
potestad.

155

- MAN UAL DE DERECHO DE FAMI LI A YT RIB UN AL ES DE F AMILI A -

Para tal efecto, el tribunal comprobar el hecho mediante

informe de asistente social, sin perjuicio de los dems medios
que estime pertinente. La resolucin que la reconozca deber
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del
menor a fin que produzca sus efectos respecto de terceros.
455. Tuicin y salida de nios, nias o adolescentes al
extranjero. Puede darse que un padre o madre desee la tuicin
de un menor para llevarlo al extranjero. Independientemente
de las circunstancias de hecho que dependen de cada caso, y
que son en definitiva los que pueden llevar a resolver el caso en
"
uno u otro sentido, nuestros tribunales han cons idera-do que
no resulta apropiado alterar el desarrollo del menor
entregndolo a la madre, que vive en el extranjero, donde el
nio no tiene un ambiente adecuado, carece de amistades y se
encontrara en un medio de vida diferente del que se ha for293
En este caso vemos cmo entra en juego el hoy
mado".
explcito principio del inters superior del menor. Y este mismo
principio el que puede considerar que es mejor para el menor
la salida al extranjero, o incluso su adopcin, si de darse las
condiciones va a tener un futuro personal y afectivo superior
que el que haya tenido en Chile.
456. Salida al extranjero de nio, nia o adolescente.
Aprovechemos de examinar la regulacin normativa de la sali-

293Corte Suprema, 1 4 de septiembre de 1983, Revista Fallos del Mes, N

298, p . 497, y Revi sta de Derecho y Jurisprudencia, torno LXXX, seccin P ,
p. 86.

156

- CARLOS LOP EZ DIA Z

da de menores al extranjero contemplada en el artculo 49 de

la Ley N 16.618, de la cual conocer el juez de familia conforme lo dispone el artculo 8, N 11 de la Ley de Tribunales
de Familia.
a) Personas de quien se requiere la autorizacin. Si el juez
entreg la tuicin del hijo a uno de los padres o a un tercero,
el hijo no podr salir sino con la autorizacin de aquel a quien
se hubiere confiado.
En caso contrario, cuando no le corresponde a ninguno
de los padres ni a un tercero, el menor requerir para poder
salir de la autorizacin de ambos padres, o de aquel que lo
hubiere reconocido, en su caso.
Decretadas visitas, se requerir tambin la autorizacin
del padre o madre que tenga derecho a visitar al hijo.
b) Forma de prestar el permiso. Por regla ge neral deber
prestarse por escritura pblica o por escritura privada autorizada por un Notario Pblico. Por excepcin no ser necesario
dicho permiso si el menor sale del pas en compaa de la
persona o personas que deben prestarlo.
c) Caso de negativa. En caso de que no pudiere otorgarse
o sin motivo plausible se negare la autorizacin por uno de
aquellos que debe prestarla, podr ser otorgada por el juez de
familia del lugar en que tenga su residencia el menor.
El juez, para autorizar la salida del menor en estos casos,
tomar en consideracin el beneficio que le pudiere reportar y
sealar el tiempo por el que concede la autorizacin.
d) Caso de no retorno dentro de plazo. Si el menor, sin
justificacin, no vuelve al pas expirado el plazo, podr el juez
decretar la suspensin de las pensiones alimenticias que se
hubieren decretado.

157

- MAN UAL DE DERECHO DE FAMI LI A YT RIB UN AL ES DE F AMILI A -

e) Norma general. En los dems casos para que un menor se

ausente del pas requerir la autorizacin del juez de familia de
su residencia.

457. Convivencia y tuicin. Estimamos que la

convivencia del padre o madre con otra persona diferente no los
inhabilita en principio para ejercer la tuicin. Considerarla de
por s como reprochable no se aviene a la situacin de nuestra
actual sociedad, en que el concepto de familia, como vimos al
principio, es mutable y no es la resultante del monopolio de
matrimonios. En ocasiones se da un fenmeno a primera vista
curioso: el fracaso matrimonial lleva a sus miembros a ser
mucho ms cuidadosos en la eleccin de una nueva pareja, por
lo que esta nueva relacin no matrimonial en muchas ocasiones
tiene ms proyeccin, madurez y estabilidad que la primera
matrimonial.
Por esto no cabe sino reprochar el fallo que seala que "el
hecho de convivir la madre con quien no es su cnyuge legtimo
ni el padre de los menores, en el mismo hogar que stos habitan,
la inhabilita en los trminos de los artculos 223 inciso 2 del
Cdigo Civil y 42 N 6 de la Ley N 16.618, por cuanto con ello da
un manifiesto y pemamente mal ejemplo, que implica un necesario peligro
para la moralidad de los hijos, debiendo entregarse al padre la
294
tuicin" (el destacado en cursiva es nuestro).
Por ende, corresponde ver el caso concreto, y siempre
considerando el inters superior del menor, para resolver en

294

Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de mayo de 1989, Revista de

Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXVI, seccin 21, p. 30.

158

CA RLO S LOPEZ DIAZ

uno u otro s entido. Para tal efecto consideramos que hay una
conducta reprochable cuando las relaciones del respectivo
padre o madre son espordicas e inestables (lo que no puede
generar el ambiente de tranquilidad y afecto necesarios),
involucran a sujetos de dudosa moral (como por ejemplo
narcotraficantes, proxenetas o gente sin oficio o labor
conocidos), o exponen al menor a personas no familiares (por
ejemplo, allegados extraos o parientes lejanos, que
eventualmente pueden cometer abusos sexuales), etc.
"
458. Las inhabilidades. Seala el artculo 226 que podr el juez, en el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos
padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o
personas competentes.
En la eleccin de estas personas se preferir a los
consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los
"
ascendientes .
Segn el art culo 42 de la Ley N 16.618, que fija el
"
texto definitivo de la Ley de M enores, para los efectos del
artculo 226 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos
padres se encuentran en el caso de inhabilidad fs ica o moral:
1 cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2 cuando
padecieren de alcoholismo crnico; 3 cuando no velaren por la
crianza, cuidado personal o educacin del hijo; 4 cuando
consintieren en que el hijo se entregue en la va o en los lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma
franca o a pretexto de profesin u oficio; 5 cuando hubieren
sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6
cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de ste en el hogar constituyere un peligro
para su moralidad; 7 cuando cualesquiera otras causas
coloquen al menor en peligro moral o material".

159

- MAN UAL DE DERECHO DE FAMI LI A YT RIB UN AL ES DE F AMILI A -

E
l artculo 74 de la Ley N 19.968, de Tribunales de Familia,
seala bajo el epgrafe Medida de separacin del nio, nia o
"
adolescente de sus padres que slo cuando sea estricta-mente
necesario para salvaguardar los derechos del nio, nia o
adoles cente y siempre que no exista otra ms adecuada, se
podr adoptar una medida que implique separarlo de uno o de
ambos padres o de las personas que lo tengan bajo su cuidado.
En este caso, el juez preferir a sus parientes consanguneos o a
otras personas con las que aqul tenga una relacin de
confianza y, slo en defecto de los anteriores, lo confiar a un
establecimiento de proteccin. La resolucin que disponga la
medida deber ser fundada".
459. Aplicacin de las causales. La verdad que ninguna
de estas causales se encuentra en estado puro. La complejidad
de la dinmica familiar y la realidad hace que en ocasiones se
manifiesten en forma conjunta.
460. Estudio de las causales de inhabilidad.
a) Primera causal. Descuido. El artculo 42 de la Ley
N 16.618 seala en su N 3 que uno o ambos padres se
encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral "cuando no
"
velaren por la crianza, cuidado personal o educacin deI hijo .
Ciertamente que el descuido es uno de los modos que
adquiere la violencia hacia el menor, ya que, como veremos en
el captulo pertinente, sta no slo se manifiesta por signos
positivos, sino que por negativos, tales como el descuido, que
nos atae en este momento. El des cuido es una forma de
abandono, entendida esta ltima como aquella falta de
dedicacin de los padres en proveer de los elementos
indispensables que

160

CA RLO S LOPEZ DIAZ

permitan a los menores tener un desarrollo normal, tanto

fsico como psicolgico, pero ambas quedan comprendidas en
esta causal.
Se ha afirmado que los elementos s ealados son
295
copulativos, lo que derivara como lgica conclusin en que
se debiera incurrir en infraccin de todos ellos para que proceda la causal. Esta opinin la consideramos errnea, ya que la
" "
ley no utiliza la conjuncin y . Adems, el que descuide
uno de los aspectos indicados podra bastar para quit ar la
tuicin del menor si se entiende dentro de un contexto ms
amplio, segn los antecedentes que se alleguen a la caus a.
Una forma de des cuido es la sealada en el N 4 del
artculo 42, que por estar contemplado especficamente en
dicha norma se aplica con preferencia a esta caus al.
Entre los efectos del abandono del hijo, por su parte, se
cuent a que es causal de emancipacin judicial (artculo 271
N 2). Por otro lado, en su aspecto penal, cuando los padres o
los que legalmente hagan de tales abandonen sus hijos y no le
procuren la educacin que permiten y requieren su clase y
facultades, incurrirn en falta sancionable con multa (artculo
494 N 15 del Cdigo Penal).
b) Segunda causal. Maltrato. El artculo 234 del Cdigo
Civil permite a los padres la facultad (no creemos que sea un
derecho) de aplicar un castigo moderado a sus hijos, esto con
un fin correctivo, de disciplina. Ahora bien, el ejercicio abusivo
de esta facultad puede derivar en maltrato al menor, lo cual nos
lleva de lleno al marco de la violencia intrafamiliar, e in-

161

245 U LRIKSE N, G ER MN, D e r ec ho de M e nor es ,

p.

338.

- MAN UAL DE DERECHO DE FAMI LI A YT RIB UN AL ES DE F AMILI A -

cluso al derecho penal, ya fuera de los lmites del Derecho de

Familia.296
El N 6 se refiere cuando uno o ambos padres "maltrataren
o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de
"
ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad . El
maltrato es un concepto amplio, que engloba el cas tigo fsico y
psicolgico, as como el abandono y el descuido. Sin embargo,
para efectos legales se distinguieron las diferentes hiptesis
sealadas, regulndolas especficamente en otros numerales.

c ) Tercera c ausal. Inc apacidad.

c.1) El artculo sealado indica en su N 1 que uno o
ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o
moral "cuando estuvieren incapacitados mentalmente". Para tal
evento, la alteracin mental o trastorno psquico de que se trate
debe ser de tal magnitud que afecte la capacidad del respectivo
padre o madre para ejercer responsablemente la tuicin. En tal
"
sentido, se ha fallado que la circunstancia de que la madre necesita apoyo psicoteraputico no implica que se encuentre incapacitada para sustentar la tuicin de sus hijas".297
Cabe hacer notar la susceptibilidad de algunos cnyuges
que magnifican cualquier ras go de carcter de su respectiva
pareja y la exageran al punto de considerarla inhbil, lo que
obviamente no encuadra dentro del supuesto legal.
c.2) El N 2 se refiere cuando "padecieren de
"
alcoholismo crnico . El alcoholismo crnico es una
enfermedad con

2% BAVESTR LLO, IRMA, Derecho de Menores, p. 20.

297 C. Supre ma, 19 de abril de 1990, Gaceta Jurdica

N 125, p. 120.

162

CA RLO S LOPEZ DIAZ

un nocivo efecto multiplicador dentro de la familia, ya que los

efectos del alcoholis mo no se radican solamente en quien la
padece: es generadora de violencia intrafamiliar, perpetuacin
del ciclo de la pobreza, y se erige como una va de escape a
conflictos conyugales que de este modo son perpetuados hasta la
crisis del ncleo familiar. Asimismo, los hijos de padres alcohlicos tienen ms posibilidades de adquirir la enfermedad,
as como presentar trastornos del desarrollo, cognitivos y
sociales.
d) Cuarta causal Fa lta de idoneidad. Por falta de
idoneidad nos referimos a la incapacidad del padre o madre de
ejercer su rol de tal, como cuando seala la ley "consintieren en
que el hijo se entregue en la va o en los lugares pblicos a la
vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto
"
de profesin u oficio (N 4 del artculo 42).
En la causal de marras, a la manifiesta falta de capacidad
del respectivo progenitor de mantener bajo su custodia a su
hijo, se agrega el efecto pernicioso que tiene sobre la
formacin del menor el que ste frecuente o permanezca en
lugares pblicos, donde es presa fcil de vicios, malas
compaas, y muchas veces testigo del inicio de una carrera
delictual, todos elementos slo enmendables con posterioridad
a un tremendo costo social. Adems, el menor es vulnerado en
su derecho humano de realizar las actividades propias de su
edad, tales como jugar, educars e y criarse dentro de un
ambiente seguro que le proporcione proteccin.
Por vagancia debemos entender el deambular del menor
sin actividad ni trabajo fijo (esto ltimo ms bien dependiendo
de su edad); no obsta que el menor vuelva a su hogar en forma
diaria. Por mendicidad entendemos la actividad del me-

163

- MAN UAL DE DERECHO DE FAMI LI A YT RIB UN AL ES DE F AMILI A -

nor en orden a obtener su sustento, sea el suyo propio o tambin el de su familia, apelando a la caridad de las personas.
Indicamos recin que el menor puede no tener trabajo,
dedicndose a la mendicidad o a la vagancia. Pue s bien, el que
desempee un trabajo no implica automticamente que el
menor se encuentre exento de riesgo social. Esto porque el
trabajo del menor puede encubrir dichas actividades (como
"
dice la ley, ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u
"
oficio ). Adems, estn en juego las normas laborales que
exigen la autorizacin de los representantes legales y el
cumplimiento de ciertos requisitos para que el menor trabaje.
Recordemos que en materia laboral, la regla general es
que se considerarn mayores de edad los mayores de dieciocho
aos, pudiendo por ende contratar libremente la prestacin de
sus servicios. Por excepcin el Cdigo del Trabajo seala
diversas hiptesis relativas al menor de edad: 1) los menores
de 18 aos y mayores de 16 pueden celebrar contra-tos de
trabajo si cuentan con autorizacin expresa del padre o madre; a
falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de stos,
de los guardadores, personas o instituciones que hayan
tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores,
del inspector del trabajo respectivo (artculo 13 inciso 2 del
Cdigo del Trabajo); 2) los menores de 16 aos y mayo-res de
15 aos pueden contratar la prestacin de sus servicios,
siempre que cuenten con la autorizacin indicada anteriormente, hayan cumplido con la obligacin escolar, y slo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo,
que no impidan su asistencia a la escuela y su participacin en
programas educativos o de formacin (artculo 13 inciso 3 del
Cdigo del Trabajo); 3) los menores de 15 aos pueden
celebrar contrato de trabajo con personas o entidades dedica.-

164

CA RLO S LOPEZ DIAZ

das al teatro, cine, radio, televisin, circo u otras actividades

similares, en casos debidamente calificados, y con la
autorizacin de su representante legal o del juez de menores
(artculo 16 del Cdigo del Trabajo). Todo lo sealado es sin
perjuicio de una serie de prohibiciones y restricciones que no
viene al caso revisar, pues se vern en la ctedra respectiva.
El N 5 del artculo en estudio se refiere cuando uno o
ambos padres "hubieren sido condenados por secuestro o
"
abandono de menores .
"
Don Germn Ulriksen seala que al aplicar esta causal
estamos suponiendo que los padres sean culpables del delito
por el que se les condena, sin embargo, creemos que un padre
que cometa c ua lqui er delito que merezca pena aflictiva, debiera ser
motivo suficiente para sacar al menor de su cuidado".
Estimamos esta ltima opinin como errnea, y por dos
razones. En primer lugar porque consideramos que la causal en
cuestin implica en cierto modo la aplicacin de una sancin
(aunque en estricto rigor lo que est en juego es el inters del
menor, y no el del padre o madre), y stas siempre deben entenderse y aplicarse en forma estricta, por lo que extenderla a la
comisin de otros delitos implicara una interpretacin
analgica que repugna a la lgica jurdica. Para tal efecto,
consideramos que la comisin de un delito que merezca pena
aflictiva distinta de las de secuestro o abandono de menores
debe encuadrarse dentro de otro numeral. En segundo trmino,
creemos que no cualquier delito acarrea consigo un juicio de
reproche de tal magnitud que justifique quitar la tuicin. En tal
sentido pueden encontrarse los delitos contra la propiedad: el
hurto o robo cometidos pueden haber sido cometidos
precisamente para mantener a la familia que carece de recur-

165

- MAN UAL DE DERECHO DE FAMI LI A YT RIB UN AL ES DE F AMILI A -

sos. Sin embargo, s es reprochable el caso de los delitos contra

las personas, pues nada obsta que stos se verifiquen con
posterioridad contra los propios miembros de la familia, como
pueden ser las les iones, o peor an, los delitos sexuales.
e) Quinta cau sal. Otra s causa s. El N 7 agrega, como
norma abierta, "cuando cualesquiera otras causas coloquen al
"
menor en peligro moral o material . Esto da pbulo para que el
respectivo magistrado califique situaciones que a su juicio, y de
los antecedentes allegados, le lleven a la conviccin de que el
menor se encuentra en peligro moral o material. Cierta-mente
la amplitud de las circunstancias contempladas en los dems
numerales es bastante como para dejar esta causal sin mayor
aplicacin prctica.

2 . ASP ECTO S P ROC ESAL ES

461. Juez competente. Les corresponde el conocimiento

de los asuntos de tuicin a los Juzgados de Familia, conforme a
lo dispuesto en el artculo 8, N 1 de la Ley N 19.968.
462. Procedimiento aplicable. En atencin a la reforma
de la Ley de Tribunales de Familia, nos remitimos a su
procedimiento, explicado en el captulo pertinente de este libro.

166

C API T ULO

38

El derecho de comunic ac in (vis itas)

463. Explicacin previa. Aunque ya hemos enunciado

este derecho-deber, dada su importancia prctica le daremos
un captulo aparte.
464. Fundamento legal y denominacin. Es de la esencia de toda relacin familiar el permanecer junto a los parientes y mantener una relacin constante con ellos. En este sentido, la relacin de los padres con sus hijos es fundamental si se
quiere lograr un desarrollo armnico de stos, la estabilidad de
la familia, y la perpetuacin de las tradiciones y el fomento de
buenos hbitos. El artculo 229 lo consagra indirectamente al
"
indicar que el padre o madre que no tenga el cuidado personal
del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del
deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y
regu la r, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada
con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el
"
juez estimare conveniente para el hijo .
Sin embargo, pese a la redaccin de la mencionada
norma, que dara la impresin de consagrar un derecho a favor
de los padres, en verdad es tambin un derecho del hijo,
considerado como un sujeto de derecho en las relaciones
familiares.

168

CARLOS LOP EZ DI AZ

Si bien la denominacin "derecho de visitas" est siendo

suprimida de nuestro sistema jurdico y la doctrina, no vemos
cul es el inconveniente de seguir emplendolo por parte de los
298
tribunales, pese al reproche de algunos.
465. S ujetos activo y pasi vo. El sujeto pasivo ser el
menor de edad; el sujeto activo, el padre o madre que carece de
la tuicin deI menor, as como los as cendientes o hermanos del
menor.
466. Proce dencia.
a) Por r es o lucin judicial a solicitud departe. El inciso 1
del artculo 48 de la Ley N 16.618 seala que en caso de que
los padres del menor vivan separados, y no hubieren acordado la
forma en que el padre o madre que no tuviere el cuidado
personal del hijo mantendr con l una relacin directa y regular, cualquiera de ellos podr solicitar al juez de familia que la
regule.
b) Por resoluci n j udi cial de ofi ci o. Si los padres someten
a decisin judicial la determinacin de la persona a quien
corresponder ejercer el cuidado personal del menor, y no se
debatiere la forma en la que ste se relacionar con el padre o
madre que quede privado de su cuidado personal, la resolucin
se pronunciar de oficio sobre este punto, con el mrito de los
antecedentes que consten en el proceso.

298 SCHMIDT HOTT, CL AUDI A, "De las re lac ione s pare nta le s conforme
al nue vo e statuto filiativo ", e n Instituciones de Derecho de Familia, p. 74,
nota 92.

G 7(

 MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RlB UNAL ES DE F AMILIA

c) Por acuerdo de los padres por avenimiento o transaccin.

Puede darse que los padres lleguen a un acuerdo en el rgimen
de visitas. Tal acuerdo, que puede tener el carcter de
transaccin o de un avenimiento si es dentro de un juicio
pondr trmino al litigio pendiente, y tendr los mismos efectos
que una sentencia definitiva, previa homologacin o
autorizacin por el tribunal.
d) Por acuerdo de los padres en la separacin de hecho.
Recordemos que el artculo 21 de la Ley de M atrimonio Civil
dispone que si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de
comn acuerdo, regular una serie de aspectos relacionados con
sus relaciones mutuas, "especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del
matrimonio". Sin embargo, cuando hubiere hijos, dicho acuerdo
deber regular tambin, a lo menos "la relacin directa y regular
que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los

tuviere bajo su cuidado (artculo 21, inciso 2 de la ley

indicada).
467. Limitaciones. Segn el mismo artculo 229, "se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el
"
tribunal fundadamente .
En ninguna parte de la ley se indica que el derecho de
visitas se restringir o perder en caso q u e el padre no efecte o
retarde el pago de las pensiones alimenticias decretadas por el
tribunal. Ambos son derechos distintos y en ningn caso puede
subordinarse un derecho a otro. Lamentablemente muchas
madres, con mayor o menor buena fe, manipulan a sus hijos,
alegando la improcedencia de las visitas debido a que los padres
no han pagado su pensin. Corresponde a los tribunales corregir
en forma enrgica estas conductas.

170

CARLOS LOP EZ DI AZ

468. Forma de cumplir las visitas. Las visitas se efectua-

rn en la forma, lugar y periodicidad que s eale el tribunal.

Para tal efecto se considerar la edad del menor, el entorno
social en el cual vive y la relacin del sujeto activo de la visita
2 99
con el menor, as como Ios dems que el tribunal estime
conveniente.
a) En cuanto a las fechas. Pueden ser: 1) uno o ms das
de la semana, determinndose la hora de comienzo y trmino
de la visita. Este rgimen puede otorgarse todas las semanas o
semana por medio; 2) vacaciones de invierno del menor (todos
los das de este perodo o slo unos das); 3) vacaciones de
verano del menor (todos los das que dure este perodo o slo
algunos das); 4) el da de Navidad o el anterior a ste; 5) el da
de ao nuevo o el siguiente a ste; y 6) en algunas
oportunidades a peticin de parte se confiere da de visita el de
30
cumpleaos del menor o el del padre o madre. 0
b) En cuanto al lugar. Nada obsta a realizar las visitas
dentro del recinto del tribunal, en dependencias especialmente
habilitadas para ello, aunque muchas veces es desaconsejarle
dada la fuerte carga emocional que involucran estos sitios.
469. Modificaciones a las visitas. Segn el ya indicado
artculo 48 de la Ley N 16.618, cualquiera de los padres podr pedir al tribunal que modifique la regulacin que se haya

299 Como e n e l caso de un me nor agre dido, donde un r gime n de

vis itas de masiado pe rmisivo podra pone r e n rie sgo al me nor.
300

GONZ L EZ MORAGA, MA RC ELA,

Derecho procesal de menores, p. 107.

 MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA YT RlBUN ALES DE FAMILIA

establecido de comn acuerdo o por resolucin judicial, si fuere

perjudicial para el bienestar del menor.
470. Caso de incumplimiento del derecho de v isitas.

a) Recuperacin del tiemp o no u tilizado . Esto es perfectamente posible, atendido lo dispuesto en el artculo 48 inciso
3 de la Ley N 16.618, lo cual el tribunal dispondr
"
prudencialmente".
b) Ap erc ibim iento s. El artculo 66 de la Ley N 16.618
seala que si se infringieren las resoluciones que determinan el
rgimen de visitas, el infractor ser apremiado en la forma establecida por el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil,
incurriendo en igual apremio el que retuviese especies del
menor o se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del
tribunal.
El apremio que seala el mencionado artculo 543 puede
consistir en arresto por quince das o bien una multa
proporcional. En la prctica, una vez que la parte respectiva
pone en conocimiento del tribunal el incumplimiento del
rgimen de visitas, el juez cita al infractor a una audiencia con el
objeto de que exponga los motivos por los cuales no ha dado
cumplimiento a la sentencia y segn lo que se desprenda de tal
declaracin decretar el apercibimiento o derechamente el
apremio que corresponda.301

301

Go NZ LEZ M ORA GA, MA RCE LA,

Derecho procesal de menores,

p. 108. Respecto a la procedenci a del arresto por incumplimiento del

rgimen de visitas, vase el comentario de jurisprudencia de la Corte
Suprema en materia de familia por ELORRIAGA DE BONIS, FABl N, en Revista de
Derecho de la Universidad Adolfo Ibez, N 1, 2004, pp. 7 y siguientes.

172

CARLOS LOP EZ DI AZ

47 1. Salida del menor al extranjero. Regulado el

derecho comunicacional o de visitas por sentencia judicial o
avenimiento aprobado por el tribunal, se requerir tambin la
autorizacin del padre o madre a cuyo favor se estableci
(artculo 49 inciso 4 de la Ley N 1 6.61 8).
472. Visitas y alimentos. Uno de los objetivos de la judicatura de familia es examinar y resolver el conjunto de los
conflictos de carcter familiar que involucren a los afectados.
Lo sealado se manifiesta explcitamente en el artculo 48 ter de
la Ley N 16.618, en cuya virtud aunque no se haya planteado el
tema de las visitas en el marco de una demanda de alimentos,
nada obsta para que cualquiera de las partes pueda solicitar al
tribunal que emita en la sentencia un pronuncia-miento
conjunto, aunque no hubieren sido incluidas en la demanda
respectiva O deducidas por va reconvencional.
473. Procedimiento en materia de visitas. Nos remitimos
al procedimiento ordinario bajo el sistema de los Tribunales de
Familia, que veremos ms adelante.

CAPTULO 3 9

Derecho de alimentos

474. Concepto. Es una obligacin legal impuesta a ciertas personas para que efecten, respecto de otras, las
prestaciones necesarias con el fin de satisfacer las necesidades
de existencia de stas.
De este modo, el vocablo al iment os es mucho ms amplio
que en su sentido vulgar. Un autor las define como las
asistencias que por ley, contrato o testamento se dan a algunas
personas para su manutencin y subsistencia; esto es, para
comida, bebida, vestido, habitacin y recuperacin de la salud,
adems de la educacin e instruccin cuando el alimenta-do es
302
menor de edad.
475. Caractersticas. S on varias, comprendiendo tanto
al derecho como a la prestacin alimenticia en s:
1) es irrenunciable; 2)
es intransferible; 3) no es susceptible de ser compensado; 4) es
a) At endiendo a s us proh ibi cion es:

302 CABANELLAS DE TORRES, GUILLERMO, Diccionario Jurdico

Elemental, p. 31.

174

CARLOS LOP EZ DI AZ

inembargable; 5) es imprescriptible; 6) no puede ser objeto de

compromiso.
El artculo 334 seala expresamente que "el derecho de
pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni
"
venderse o ceders e de modo alguno, ni renunciars e . Por su
parte, el artculo 335 completa la idea sealando que "el que
debe alimentos no puede oponer al demandante en
compens acin lo que el demandant e le deba a l".
Que sea imprescriptible apunta a que estando el
derecho fuera del comercio humano, no puede ganars e ni
perder-se por prescripcin. Distinto es el caso de las
pensiones alimenticias decretadas y devengadas, las cuales, al
estar en el comercio humano, no slo pueden prescribir si no
son cobra-das, sino que tambin pueden ser objeto de
contratos, t ales como una transaccin. Al efecto el artculo
"
336 seala no obstante lo dispuesto en los dos artculos
precedentes [ya citados ms arriba, las pensiones alimenticias
atrasadas podrn renunciarse o compens arse; y el derecho de
demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y
ceders e; sin perjuicio de la prescripcin que competa al
"
deudor .
Respecto a la inembargabilidad, lo disponen expresamente los artculos 1618 N 9 del Cdigo Civil y 445 N 3
del Cdigo de Procedimiento Civil.
Respecto del compromiso, el artculo 229 del Cdigo
"
Orgnico de Tribunales seala a la letra que no podrn ser
sometidas a la resolucin de rbitros las cuestiones que versen
sobre alimentos".
b) At en di en do a su s r es tri cci ones : 1) la transaccin est
sujeta a ciertas limitaciones ; 2) los alimentos futuros no pue-

R' )

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILiA YTRIBUNALES DE FAMILIA

den ser objeto de actos o contratos, mas no as los alimentos

303
devengados.
Las restricciones de la transaccin las seala el artculo
2451: " la transaccin sobre alimentos futuros de las personas a
quienes se deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial; ni
podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto
"
en los artculos 334 y 335 , que recin vimos, y que implica que
la transaccin ser vlida siempre que ella no signifique
enajenacin, venta, compensacin o renuncia de los alimentos
futuros, que como dijimos, no estn en el comercio humano, a
diferencia de las pensiones devengadas.
Por otra parte, la obligacin de prestar alimentos es transmisible, lo que implica que la obligacin de prestarlos se
transmite y lo deben los herederos en conjunto, mientras
permanezcan en indivisin: "los alimentos que el difunto ha
debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria;
menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o
ms partcipes de la sucesin" (artculo 1168).
476. Clasificacin de los alimentos.
a) Primera clasificacin.

a.1) Alimentos legales. S on los establecidos y reglamentados por la ley.

a.2) Alimentos voluntarios. Son los que emanan de la
voluntad del testador o del donante, en cuanto haya podido
disponer libremente de lo suyo.

303

Ms corr ecto es hablar de 1as "pens iones alimenticias devengad as".

176

CARLOS LOP EZ DI AZ

La importancia de esta clasificacin apunta al rgimen

legal al que se sujetarn los alimentos. De este modo, cuando
son legales, se les aplica el Ttulo XVIII del Libro I, cuyo ttulo
"
es precisamente De los alimentos que se deben por ley a ciertas
"
personas . Pero en el caso de los voluntarios, el artculo 337
dice explcitamente: "las disposiciones de este ttulo no rigen
respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente
en testamento o por donacin entre vivos; acerca de las cuales
deber estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto
"
haya podido disponer libremente de lo suyo .
b) Segunda clasificacin.
b. 1) Alimentos provisionales. Los alimentos
provisionales o provisorios son los que se otorgan durante la
tramitacin del juicio respectivo, siempre que se ofrezca
fundamento plausible, sin perjuicio de la restitucin, si la
persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria, a
menos que se haya intentado la demanda de buena fe y con
algn fundamento plausible (artculo 327 y artculo 5 de la Ley
N 14.908).
b.2) Alimentos definitivos. Son aquellos que cristalizan
en la sentencia definitiva, y hacen cesar los alimentos provisorios.
En caso que los alimentos definitivos sean inferiores a los
provisorios o lisa y llanamente no se concedan, se genera a favor del alimentante un crdito imputable a las pensiones futuras, si fuere pertinente.
c) Tercera clasificacin.
c.1) Pensiones alimenticias devengadas (atrasadas).
c.2) Pensiones alimenticias futuras.
M s que clasificacin de los alimentos, es una distincin
entre las pensiones y el momento en que se devengan. Tiene
gran importancia respecto a los actos y contratos que pueden

177

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILiA YTRIBUNALES DE FAMILIA

disponer de ellas, pues, como ya sealamos, las pensiones futuras no estn en el comercio humano, a diferencia de las atrasadas, lo que implica consecuencias jurdicas diametralmente
opuestas.
d) Cuarta clasificacin.
d.1) Alimentos congruos, "deben habilitar al alimenta-do
para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su
posicin social" (artculo 323 inciso 1), y que constituyen la
regla general;
d.2) Alimentos necesarios, son los que Ie dan al
alimentado lo que basta para sustentar la vida, como el caso
contemplado en el artculo 175.
477. Requis itos par a sol icitar alimentos . Son cuatro: 1)
necesidad del alimentario; 2) capacidad del alimentante; 3) texto
legal que imponga la prestacin, y 4) ausencia de prohibicin.

a) Primer requisito. Nece sidad del alimentario. Se deduce

"
de lo dispuesto en el artculo 330 modificado, ya que los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un
modo correspondiente a su posicin social", lo que indica
claramente que la necesidad del alimentario debe ser efectiva,
pero hasta el monto que le permita suplir sus carencias.
b) Segundo requisito. Capacidad del alimentante. Artculo
329: en la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre
en consideracin las facultades del deudor y sus circunstancias
domsticas".

Esto se complementa con lo sealado en el inciso 1 del

"
artculo 10 de la Ley N 14.908, que dispone que el tribunal
"

178

CARLOS LOP EZ DI AZ

no podr fijar como monto de la pensin una suma o

porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del
"
alimentante . Una norma similar s eala el artculo 90 de la Ley
"
N 18.834, Estatuto Administrativo, al sealar que las
remuneraciones son embargables hasta en un cincuenta por
ciento, por resolucin judicial ejecutoriada dictada en juicio
de alimentos (...). El artculo 3 de la mencionada Ley N 14.908,
seala
que "para los efectos de decretar los alimentos cuando un
menor los solicitare de su padre o madre, se presumir que el
alimentante tiene los medios para otorgados. En virtud de esta
presuncin, el monto mnimo de la pensin alimenticia que se
decrete a favor de un menor alimentario no podr ser inferior al
cuarenta por ciento del ingreso mnimo remuneracional que
corresponda segn la edad del alimentante. Tratndose de dos o
ms menores, dicho monto no podr ser inferior al 30% por
"
cada uno de ellos .
Tratndose de una presuncin legal, puede ser desvirtuada por los medios que franquea la ley.
c) Tercer requisito. Texto legal que imponga la
prestacin. Es el artculo 321 quien seala las personas a
quienes se deben alimentos.
d) Cuarto requisito. Ausencia de prohibicin. Segn el in"
ciso final del artculo 324, quedarn privados del derecho a
pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin".
Respecto del divorcio, el artculo 174 del Cdigo Civil
dispone que el cnyuge que no haya dado causa al divorcio

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRI BUNALES DE FAMILIA

-- MANUA L DE DEREC HO DE FAMILI A Y TRI BUNA LES DE F AMILI A

tendr derecho a que el otro cnyuge lo provea de alimentos

segn las reglas generales, lo cual constituye una manifestacin
de la proteccin de la buena fe que detenta.
Sabemos que los menores de diecisis, y mayores de
dieciocho, estarn obligados a obtener el consentimiento de
ciertas personas para contraer matrimonio (artculos 106 y
siguientes). Cabe precisar en este punto que el matrimonio
contrado sin el necesario consentimiento de otra persona no
priva del derecho de alimentos (artculo 115 inciso 2).
478. Titulares del derecho de alimentos. Se deben alimentos, de conformidad al artculo 321:

1 al cnyuge;
2 a los descendientes;
3 a los ascendientes;
4 a los hermanos, y
5 al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido
rescindida o revocada.
orden de prelacin para demandar alimentos.
Puede darse el caso que el acreedor de alimentos rena ms de
un ttulo para demandarlos, tal como sera el casO, por ejemplo,
de una mujer casada, que tiene derecho a demandar de alimentos
a su marido (artculo 321 N 1), a su padre, siendo hija
0
(artculo 321 N 3), a sus hijos (artculo 321 N 2 ), y si hizo
una donacin cuantiosa, al donatario (artculo 321 N 5).
479. El

304

Ejemplo citado por

693, p. 512.

RAmos Pazos, R EN, Derecho de Fa milia, N

180

CARLOS LOP EZ DI AZ

La solucin la plantea el artculo 326: "el que para

pedir alimentos rena varios ttulos de los enumerados en el
artculo 321, slo podr hacer uso de uno de ellos, en el
siguiente orden".
Este orden se dispone del siguiente modo:
1. el que tenga segn el nmero 5, esto es, el que hizo
una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada;
0
2. el que tenga s egn el nmero 1 , esto es, como
cnyuge;
3. el que tenga s egn el nmero 2, esto es, como
descendiente;
4. el que tenga s egn el nmero 3, esto es, como
ascendiente; y
5. el que tenga s egn el nmero 4, esto es, como hermano, el cual no tendr lugar sino a falta de todos los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a
los de grado ms prximo. Entre los de un mismo grado, como
tambin entre varios obligados por un mismo ttulo, el juez
distribuir la obligacin en proporcin a sus facultades.
Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el
juez distribuir los alimentos en proporcin a las necesidades de
aqullos. Slo en caso de insuficiencia de todos los obligados por
el ttulo preferente, podr recurrirse a otro. As lo seala a la letra
los dos ltimos incisos del artculo en comento.
480. Cunto dura y qu comprende la obligacin
alimentaria.
a) Regla. Segn el artculo 332 inciso 1 "los alimentos
que se deben por ley se entienden concedidos para toda la

CQQ

vida del alimentario, continuando las circunstancias que

legitimaron la demanda". Incluye el proporcionar la enseanza
bsica y media, y la de alguna profesin u oficio, cuando el
alimentante tenga respecto del alimentario el deber de educacin
y el de establecimiento.
"
b) Excepcin. El art cul o 332 inciso 2 seala: Con todo,
los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se
devengarn hasta que cumplan veintin aos (...)".

c) Contraexcepcin. Esta ltima regla tiene excepciones, y

que se darn cuando los all mencionados: a) estn estudiando
una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los veintiocho
aos; b) les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos; o bien c) por circunstancias calificadas, el juez lo considere indispensables para su subsistencia.
De esta manera, luego de estas reglas, excepciones y
contraexcepciones, se puede afirmar que los alimentos proced en
sie mpre q ue se n ecesite n, se justifiq uen , y se pueda pagarlos
481. Aspectos procesales de los alimentos. En atencin a
la reforma de la Ley de Tribunales de Familia, nos remitimos a
su procedimiento, explicado en el captulo correspondiente de
este libro.
482. Formas de cumplir las pensiones alimenticias.
a) Prestaciones. Es la forma ms genrica de alimentos, y el
ms amplio, pues precisamente su concepto, como ya
sealamos, es mucho ms abarcador que aquel que emana de su
tenor literal.

CARLOS LOP EZ DI AZ

b) Suma o porcentaje de las rentas. La forma corriente de

prestarse los alimentos ser dinero, pudiendo disponer el juez
al efecto que "se conviertan en los intereses de un capital que
se consigne a este efecto en una caja de ahorros O en otro
establecimiento anlogo, y se restituya al alimentante o sus
"
.
herederos luego que ces e la obligacin (artculo 333)
c) Derecho de usufructo, uso o habitacin. El juez podr
tambin fijar o aprobar que la pens in alimenticia s e impute
total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o
habit acin sobre bienes del alimentante, quien no podr
enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez (artculo 9
Ley N 14.908).
483. Garantas para proteger y obtener el
cumplimiento de las pensiones alimenticias. La Ley N
14.908 s eala diversos mecanismos para obtener la proteccin
y efectivo pago de la prestacin alimenticia:
a) Arresto. En caso que el obligado a efectuar
prestaciones aliment icias no cumpla con dichas prestaciones
la Ley N 14.908 permite su apremio personal. As lo seala el
"
artculo 14: si decretados los alimentos por resolucin que
caus e ejecutoria en favor del cnyuge, de los padres, de los
hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su
obligacin en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado
de pagar una o ms cuotas, el tribunal que dict la resolucin
deber, a peticin de parte o de oficio y sin ms trmite,
imponer al deudor como medida de apremio, el arresto
nocturno entre las veintids horas de cada da hasta las seis
horas del da siguiente, hasta por quince das. El juez podr
repetir esta medida hasta obtener el ntegro pago de la
obligacin". Esta mo-

Ccm

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRI BUNALES DE FAMILIA

dificacin tiene por objeto evitar la paradoja de tener a un

alimentante arrestado por no cumplir sus obligaciones y por
ende imposibilitado de trabajar y dar cumplimiento a aqullas. En caso que el alimentante infringiere el arresto nocturno o
persistiere en el incumplimiento de la obligacin alimenticia
despus de dos periodos de arresto nocturno, el juez podr
apremiarlo con arresto hasta por quince das. En caso de que
procedan nuevos apremios, podr ampliar el arresto hasta por
30 das. En todo caso si el alimentante justificare ante el tribunal
que carece de los medios necesarios para el pago de su
obligacin alimenticia, podr suspenderse el apremio. En caso
de imposibilidad o de circunstancias extraordinarias que
impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en
extremadamente grave, igual medida podr tomar tanto el
tribunal, de oficio, a peticin de parte o de Gendarmera de
Chile.
Respecto a algunos aspectos procesales de los apremios,
nos remitimos al captulo correspondiente a los Tribunales de
Familia.
b) Multa. Si la persona natural o jurdica que deba
hacer la retencin a que se refiere el artculo 8, desobedeciere
la respectiva orden judicial, incurrir en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo
que no obsta para que se despache en su contra o en contra del
alimentante el mandamiento de ejecucin que corresponda.
Artculo 13.
c) Retencin. Es la forma ms aplicada de obtener el
cumplimiento de la prestacin de alimentos, y que consiste en
la retencin por parte del empleador del porcentaje que se
haya establecido por sentencia ejecutoriada o que cause
ejecutoria de las rentas del alimentante, para enterarlas a los
alimentarios.

184

CARLOS LOP EZ DI AZ

d) Caucin. Lo seala el artculo 10: "el juez podr

tambin ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de
la obligacin alimenticia con una hipoteca o prenda sobre
"
bienes del alimentante o con otra forma de caucin . El juez
"
ordenar dicha medida especialmente si hubiere motivo
fundado para estimar que el alimentante se aus entar del pas.
M ientras no rinda la caucin ordenada, que deber considerar
el periodo estimado de ausencia, el juez decretar el arraigo
del alimentante, el que quedar sin efecto por la constitucin
de la caucin, debiendo el juez comunicar este hecho de
inmediato a la misma autoridad policial a quien imparti la
"
orden, sin ms trmite .
e) Separacin de bienes. S eala el artculo 19 que si
constare en el proceso que en contra del alimentante se
hubiere decretado dos veces alguno de los apremios sealados en el artculo 14, proceder en su caso, ante el tribunal
que corresponda y siempre a peticin del titular de la accin
respectiva, amn de otras medidas, decretar la separacin de
bienes de los cnyuges.
f) Arraigo. En las situaciones contempladas en el
artculo 14, el juez dictar tambin orden de arraigo en
contra del alimentante, la que permanecer vigente hasta que
se efecte el pago de lo adeudado. Igualmente como en el caso
del arres to, procede su suspensin en el caso de las
circunstancias sealadas en el artculo 14.
g) Solidaridad. El artculo 18 seala que sern
solidaria-mente responsables del pago de la obligacin
alimenticia: a) quien viviere en concubinato con el padre,
madre o cnyuge alimentante; y b) los que, sin derecho para
ello, dificultaren

4n7

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRI BUNALES DE FAMILIA

o imposibilit aren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha

obligacin.
La capacidad econmica del alimentante es independiente de la capacidad de la concu bina, y esta responsabilidad
solidaria slo apunta a obtener el cumplimiento de las
prestaciones, ya que en ningn caso la concubina es la
obligada a prestar alimentos.
Cabe recalcar que para que surt a pleno efecto esta res ponsabilidad, debe demandarse a la concubina, no procediendo
ampliar la demanda con posterioridad.
484. Disminucin de la obligacin alimentaria. Hasta
antes de la reforma de la Ley N 19.585, proceda la reduccin de la obligacin alimenticia cuando el alimentario se hubiera hecho reo de injuria grave contra de la persona que le
deba alimentos (inciso 1 del antiguo artculo 324). Dicha
causal fue derogada, subsistiendo solamente la de injuria atroz,
que produce la extincin de la obligacin.
Obviamente se producir la dis minucin cuando las necesidades o fortuna del alimentario cambien. En tal caso s er el
alimentante quien deber acreditarlo en el proceso respectivo o
iniciar uno nuevo.
485. Suspensin de la obligacin alimenticia. El
artculo 49 inciso 70 de la Ley N 16.618 contempla la
posibilidad de que el juez que hubiera otorgado la autorizacin
para que un menor saliera del pas, decretara la suspensin del
pago de las pens iones alimenticias que se hubieran decretado
a favor del menor, en caso que ste no vuelva al pas sin
caus a justificada.

186

- C ARLOS LOP EZ

DI AZ

486. Extincin de la obligacin alimentaria.

a) Injuria atroz (artculo 324 inciso 1 ), esto es, la
procedencia de alguna de las causales de indignidad para
suceder, que implican un atentado o ingratitud de magnitud a
la persona del causante (artculo 968). Con la reforma de la
Ley N 19.585 se zanj la discusin respecto a qu conductas
con-figuraban la causal en cuestin, aunque haba uniformidad
en considerar como tal las causales del artculo 968: ahora
slo proceden las que contempla es e artculo. Del mismo
modo, hasta antes de la Ley N 19.585 la causal de injuria
atroz haca cesar completamente la obligacin de prestar
alimentos (antiguo inciso final del artculo 324); ahora, en
virtud de la reforma, el juez puede moderar el rigor de esta
disposicin si la conducta del alimentario fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante.
b) Cese de las necesidades del alimentario. Segn el
articulo 332, "los alimentos que se deben por ley se entienden
concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda". La excepcin a
este principio est en el inciso 2 del mismo artculo, que ya
estudiamos ms arriba.
c) Muerte del alimentario. El derecho a pedirlos es intransmisible. Sin embargo, las asignaciones alimenticias
forzosas ya devengadas generan un crdito que s e har
efectivo sobre la masa hereditaria como baja general del
acervo que el difunto haya dejado (No 4 del artculo 959, en
relacin con el artculo 1168, segn el cual los alimentos que
"
el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la mas a
hereditaria;

187

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRI BUNALES DE FAMILIA

menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o

mas partcipes de la sucesin").305
d) Divo rcio. Desapareciendo el vnculo que los une, y por
ende el ttulo, no se deben alimentos las personas que tu-vieron
entre s la calidad de cnyuges (artculo 60 de la Ley de
M atrimonio Civil). Para tal efecto proceder la compensacin
econmica.

Manuel Somarriva distingue cuatro situaciones de "alimentos

que el di funto ha debido por ley a ciertas personas": 1) cuando el causan-te
fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos; 2) cuando el
causante est aba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido
condenado por sentencia judicial a hacerlo; 3) cuando el causante fue
demandado judicialmente en vida por 1a persona que tena derecho a
pedirle alimentos, pero la s entenci a queda ejecutoriada slo una vez fallecido el causante; y 4) cuando una persona tena un ttulo legal para exigir
alimentos del caus ante, pero no los reciba ni los haba demandado. Los
tres primeros son indubitables; el ltimo merece alguna discusin.
SoM ARR lVA UN DUR R AG A, MANU EL, Derecho sucesorio, tomo II, N 439, pp.
305

3 35 y 336.

188

Sptima Parte PROTECCIN DE

LOS INCAPACES
LAS GUARDAS

CAPTULO

40

Las guardas

487. Generalidades. El derecho protege a las personas

que, en razn de mltiples motivos, carecen de los medios de
defensa ante aquellos que pueden cometer actos de
explotacin en sus personas como de eventuales abusos en su
patrimonio. Es para ello que el derecho ha configurado una
serie de instituciones destinadas a la proteccin de dichos
incapaces, y que se denominan en general como guardas.
488. De finicin. Segn el artculo 338, "las tutelas y las
curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a
favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mis mos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan
bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la proteccin debida. Las personas que ejercen estos cargos se llaman
tutores o curadores y generalmente guardadores".
489. Sujetos que intervienen. Tenemos un sujeto activo,
que es el guardador, y que velar por la proteccin y custodia
de la persona o bienes de un sujeto pasivo denominado pupilo.
LOs guardadores, a su vez, pueden ser tutores o curadores.
Explicaremos la diferencia inmediatamente.

192

CARLOS LOPEZ DI AZ.

490. Los tutores y curadores. Dentro del gnero

guardas encontramos dos especies, que son la tutela y las
curatelas o curaduras. Hagamos un paralelo para
comprenderlas:
a) Primera diferencia:
El tutor se relaciona con el impber (varn menor de 14
y mujer menor de 12);
El curador se relaciona con los menores pberes, con
los patrimonios, y con los mayores que se encuentran en las
situaciones especiales que la ley determina.
b) Segunda diferencia:

El tutor dice relacin con la proteccin de la persona;

El curador, en cambio, con la administracin de un
patrimonio.
c) Tercera diferencia:
El tutor siempre acta en representacin de su pupilo;
El curador en cambio, tambin puede hacerlo, pero en
ocasiones podr autorizar para que el pupilo obre por s mismo.
491. Clasificacin de las guardas. Podemos clasificarla
en tres tipos: 1) con relacin a la edad y condiciones del pupilo;
2) en relacin a las facultades que corresponden al guardador; y
3) en cuanto a su origen.
a) Primera clasificacin. En relacin con la edad y
condiciones del pupilo.
Tutelas. Incluye a los impberes;
Curaduras o curatelas. Incluye a los menores adultos,
a los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en
entredicho de administrar sus bienes, y los sordos o
sordomudos que no puedan darse a entender claramente.

193

 MANU AL DE DE RECH O DE FA MI LI A Y TRI BUNALE S DE FA MI LI A

b) Segunda clasificacin. En relacin con las facultades

que corresponden al guardador. En el caso de las tutelas son
siempre generales. Es por ello que son las curaduras las que
admiten la s iguiente clasificacin:
curaduras generales;
curadura de bienes ;
curadura adjunta;
curadura especial, y
curadura interina.

c) Tercera clasificacin. En relacin c o n su origen.

Testamentaria;
legtima, y
dativa.
492. Caracteres comunes a la tutela y l a curadura. a)

Caracteres comunes en relacin con el sujeto activo (tutor

o cu ra dor)

a.1) Son cargos desempeados por personas naturales,

sin perjuicio que la ley permite a los Bancos ser nombrados
guardadores generales, curadores adjuntos, especiales y de
bienes (artculo 48 N 4 del D.F.L. 252, Ley General de
Bancos).306 Obviamente que en este caso la guarda se refiere
slo a la administracin de los bienes, por lo que el cuidado
personal del pupilo debe ser encargado a otra persona;

306 Seala l a mencionada disposicin que "los bancos podrn

desempear las siguientes comisiones de confianza: 4) Ser guardadores testamentarios generales conjuntos, curadores adjuntos, curadores especial es y
curadores de bienes. En su carcter de curadores adjuntos, podr

194

CARLOS LOPEZ DI AZ.

a.2) El curador debe ser una sola persona; y

a.3) Son cargos obligatorios para el tutor o curador, los
rigen normas de orden pblico, y por ende su desempeo es
obligatorio.
b) Caracteres comunes en relacin con el sujeto pasivo
(pupilo)
b.1) Debe tratarse de una persona que no pueda dirigirse a s mis mo o que carezca de las facultades para administrar
competentemente sus negocios.
b.2) No puede darse curador al que ya tiene.
b.3) El pupilo debe s er un solo individuo.
493. Esquema del desarrollo de una guarda. Para que
una persona incapaz pueda recibir un tutor o curador, la ley
seala un detallado mecanismo con el fin de lograr la mayor
transparencia en la gestin del tutor, como asimismo la mxima proteccin en la persona e intereses del pupilo. Y para lograr esto el legislador regula cada una de las etapas en que
puede examinarse esta institucin, y que van desde antes de su
nombramiento hasta su posterior remocin.

encomendrseles la administracin de part e o del total de los bienes del

pupilo. El nombramiento de guardador podr tambin recaer en un banco,
en los casos de los artculos 351, 352, 360, 361, 464 y 470 del Cdigo Civil.
Las tutelas y curaduras servidas por un banco se extendern no slo a la
administracin de los bienes del pupilo, debiendo quedar encomendado el
cuidado personal de ste a otro curador o represent ante l egal. Las
divergenci as que ocurri eren entre los guardadores sern resuel tas por la
justicia en form a breve y sumaria. Lo dispuesto en el artculo 412 del
Cdigo Civil se aplicar a los directores y empleados del banco tutor o
curador".

195

 MANU AL DE DE RECH O DE FA MI LI A Y TRI BUNALE S DE FA MI LI A

Con el fin de examinar la regulacin que se le da a cada

etapa, hagamos un esquema de lo que implica:
a) Primera etapa: diligencias y formalidades que deben
preceder al ejerc icio de la guarda. Aqu encontrarnos a: 1) el
discernimiento, que consiste en el nombramiento del tutor o
curador; 2) la caucin, y 3) el inventario, que puede ser simple o
solemne.
b) Segunda etapa: gestin propiamente tal. Esto incluye,
siempre desde la perspectiva del guardador, lo relativo a: 1)
facultades; 2) responsabilidad, y 3) obligaciones.
c) Tercera etapa: extincin del ejercicios de la guarda. 1)
cuando sobreviene de una causal de extincin de la guarda o de
remocin del guardador; 2) remuneracin, y 3) rendicin de
cuentas y restitucin de bienes al pupilo.
Este es un esquema normal, porque puede darse el caso
de existir incapacidades o excusas que la hagan fracasar.
494. Designacin de las guardas. Tanto la tutela como la
curadura pueden tener distintos orgenes: por una disposicin
testamentaria, por mandato de la ley o por el arbitrio de la
justicia. De aqu derivan las denominaciones de guarda
testamentaria, legtima y dativa, como se las denomina
respectivamente.

1 . LA GUARDA TESTAMENTARIA

495. Personas que pueden designar guardador. Pueden

hacerlo:
a) El padreo la madre. Este o sta podrn designar: 1)

tutor, tanto a los hijos nacidos como a los que se hallan todava

196

CARLOS LOPEZ DI AZ.

en el vientre materno, para el cas o que nazca vivo (artculo

354); 2) curador, a los menores adultos, y a los adultos de
cualquiera edad que se hallen en estado de demencia o bien
sean sordos o sordomudos que no entienden ni se dan a entender claramente (artculo 355), o bien al hijo que est por
nacer, para la defensa de sus derechos eventuales (artculo 356).
b) Las per s on as qu e l e hagan una lib era lidad al i ncapaz.
Segn el artculo 360, "el padre, la madre y cualquiera otra
persona, podrn nombrar un curador, por testamento o por
acto entre vivos, cuando donen o dejen al pupilo alguna parte
de sus bienes, que no se les deba a ttulo de legtima".
496. Restricciones. El artculo 357 modificado seala
que carecer de los derechos que s e le confieren de nombrar
tutor o curador por testamento:
a) El padre o madre que ha sido privado de la patria
potestad por decreto de juez, segn el artculo 271.
b) El padre o madre que por mala administracin haya
sido removido judicialmente de la guarda del hijo.
c) El padre o madre cuando la filiacin ha sido
determinada judicialmente contra su oposicin.
"
El artculo 358 dispone que si tanto el padre como la
madre han nombrado guardador por testamento, s e atender
en primer lugar al nombramiento realizado por aqul de los
"
padres que ejerca la patria potestad del hijo . En caso que no
fuere posible aplicar esta regla, a los guardadores nombrados por
el padre y la madre se les aplica las reglas de los artculos 361 y
363, que s e refieren a la pluralidad de tutores (artculo 359).
"
El artculo 361 indica que podrn nombrarse por
testamento dos o ms tutores o curadores que ejerzan simult-

197

 MANU AL DE DE RECH O DE FA MI LI A Y TRI BUNALE S DE FA MI LI A

neamente la guarda; y el testador tendr la facultad de dividir

entre ellos la administracin". Por su parte, el artculo 362 sea-la
"
que si hubiere varios pupilos, y los dividiere el testador entre los
tutores o curadores nombrados, todos stos ejercern de
consuno la tutela o curadura, mientras el patrimonio permanezca indiviso; y dividido el patrimonio, se dividir entre ellos
por el mismo hecho la guarda, y sern independientes entre s.
Pero el cuidado de la persona de cada pupilo tocar exclusivamente a su respectivo tutor o curador, aun durante la
indivisin del patrimonio".
497. Caractersticas

de la guarda testamentaria.
a) Puede ser tutela o curadura. Esta ltima puede ser a su
vez curadura general, de bienes (en el caso del hijo que est por
nacer) o adjunta (caso del donante).
b) Puede designarse uno o varios guardadores. En este ltimo
caso la guarda la pueden ejercer simultneamente o bien
pueden dividirla entre s (artculo 361).
c) Puede ser pura y simple o sujeta a modalidades. Estas ltimas pueden consistir en condiciones suspensivas o resolutorias o
bien plazos suspensivos o extintivos (artculo 365).
d) Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a otro (artculo 364).

2 . LA GUARDA L EGTI MA

498. Procedencia. La ley seala de manera supletoria

quin ha de ejercer la guarda cuando falta o expira la testa"
mentaria. Segn el artculo 366 inciso 2, tiene lugar espe-

198

CARLOS LOPEZ DI AZ.

cialmente cuando es emancipado el menor, y cuando se sus"

pende la patria potestad por decreto del juez .
De este modo, proceder la guarda legtima:
a) cuando falta la guarda testamentaria;
b) cuando expira la guarda testamentaria;
c) cuando es emancipado el menor;
d) cuando s e suspende la patria potestad por decreto de
juez.
499. Titulares de la guarda legtima. Los seala e! artculo
367, al s ealar que son llamados :
"
Primeramente, el padre del pupilo;
En segundo lugar, la madre;
En tercer lugar, los dems ascendientes de uno y otro
sexo;
En cuarto lugar, los hermanos de uno y otro sexo del
pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo de los as cendientes
del pupilo".
A continuacin el mismo artculo previene la falta de la
"
guarda de los padres. Al respecto seala: si no hubiere lugar a la
tutela o curadura del padre o madre, el juez, odos los parientes del pupilo, elegir entre los dems ascendientes, y a
falta de ascendientes, entre los colaterales aqu des ignados, la
persona que le pareciere ms apta, y que mejores seguridades
presentare; y podr tambin, si lo estimare conveniente, elegir
ms de una, y di vidir entre ellas las funciones".

500.

Caractersticas de la guarda legtima.

a) Puede ser tutela o curadura general.

b) Debe ser pura y simple. No puede estar sujeta a moda-

lidades.

199

 MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA

3 . LA GUARDA DATIVA

501. Procedencia. Es la que confiere el juez a falta de

otra guarda (artculo 370). Tendr lugar en los siguientes casos:
a) Cuando se trata de personas que no pueden ser
sometidas a guarda legtima.
b) Cuando se retarda por cualquier caus a el
discernimiento de una tutela o curadura. En este caso recibe el
nombre de
interino.

c) Cuando durante el desempeo de una guarda ocurre

un embarazo que impide por algn tiempo al guardador
seguir ejercindola.
Por su parte, los curadores especiales son siempre dativos.
502. Caractersticas de la guarda dativa.
a) El curador dativo puede s er general, adjunto o
especial.
b) Puede ser tambin definitivo o interino.
c) El juez, para la eleccin de la persona que la
desempee, debe or a los parientes del pupilo y nombrar, en
caso necesario, a dos o ms, y dividir entre ellos las funciones. Si
hay curador adjunto, el juez debe preferirlo (artculo 372).
d) Derecho del menor adulto. Este tiene derechO a proponer al tribunal la persona que debe desempear el cargo
(artculos 437 y 840 del Cdigo de Procedimiento Civil).
4 . GESTIN DE LAS GUARDAS

503. Primera etapa. Diligencias y formalidades que

deben preceder al ejercicio de la guarda. Consisten en: 1) el

200

CARLOS LOPEZ DIAZ

discernimiento; 2) constitucin de fianza o caucin, y 3)

confeccin de inventario. En este punto debemos examinar lo
relativo a la incapacidad y excusas para ejercer la guarda.
a) Disce rnimien to. Es el decreto judicial que autoriza al
tutor o curador para ejercer su cargo. Por regla general requiere reducirse a escritura pblica, y por excepcin no en los
casos de: 1) los tutores ad litem y 2) en las dems guardas cuando la fortuna del pupilo es escasa a juicio del tribunal. En estos
casos, el decreto de nombramiento o de aprobacin servir de
ttulo suficiente.
La sancin por la omisin de este requisito est
contemplada en el artculo 377 y segn la jurisprudencia
consiste en la nulidad relativa.
b) Fianza o cauc in. El decreto de discernimiento debe ir
antecedido de una fianza o caucin (y que puede ser una
hipoteca). Debe ser otorgada por escritura pblica y aprobada
por el tribunal con audiencia deI defensor respectivo.
La r egl a es que todo guardador est obligado a rendir
fianza: incluso los curadores interinos que hayan de durar tres o
ms meses en eI cargo estn afectos al cumplimiento de esta
obligacin (artculo 856 del Cdigo de Procedimiento Civil).
La excepcin es que existan personas dispensadas de rendir fianza y que son: 1) el cnyuge y los ascendientes y descendientes;
2) los interinos, esto es, los llamados a servir una guarda por
poco tiempo; 3) a los que se dan para un negocio particular,
sin administracin de bienes; 4) a los curadores ad l i t em; 5) al
curador de un pupilo de fortuna escasa, cuando es persona de
conocida probidad y de bastantes facultades para responder de
ellos, y 6) los bancos.

201

 MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA

c) Inventa rio. Puede ser de dos tipos: simple y solemne.

El guardador debe confeccionar inventario solemne antes

de entrar al desempeo de su cargo (artculo 378). El plazo para
ello es en los 90 das subsiguientes al discernimiento y antes de
tomar parte alguna en la administracin. Este plazo, de todas
maneras, puede ser modificado por resolucin judicial.
Se entiende por inventario solemne el realizado ante un
notario y dos testigos o ante otro M inistro de fe y cumpliendo
con las formalidades de publicacin que la ley establece
(artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil).
El inventario contendr una relacin circunstanciada de
los bienes races y muebles del pupilo, y si se omitieren
algunos bienes, se harn inventarios complementarios con las
mis-mas formalidades (artculo 383). El inventario debe
comprender aun las cosas que no son del pupilo, si stas se
encuentran entre las que s lo son, pero ello en ningn caso
implica que los verdaderos dueos pierdan su dominio sobre
estos bienes (artculo 385).
Por excepcin se permite hacer un inventario simple,
cuando los bienes que se van a entrar a administrar son
demasiado exiguos. Esta circunstancia ser calificada por el juez,
pero de todos modos debe realizarse un inventario.
503.1. Incapacidades y excusas para ejercer la guarda.
a) Causales de incapacidad. Las detalladas reglas al
respecto se contienen en el Prrafo Primero del Ttulo XXX del
Libro 1, y dicen relacin: 1) con defectos fsicos y morales
(artculo 497); 2) con las profesiones, empleos y cargos
pblicos (artculo 498); 3) con la edad (artculos 500 y 501; no

202

CARLOS LOP EZ DlAZ

pueden s er tutores o curadores los que no hayan cumplido

veintin aos); 4) con las relaciones de familia (artculos 502 a
504); 5) por existir oposicin de intereses o diferencia de religin entre el guardador y el pupilo; y 6) por incapacidad
sobreviniente (artculos 509 a 511).
b) Causales de excusa. Estn contempladas en el P rrafo
Segundo. Consisten en: 1) desempear alguna de las
autoridades que el artculo 514 N 1 seala, tales como ser
Presidente de la Repblica, M inistro de Estado, M inistro de
Corte de Apelaciones o de Corte Suprema, etc.; 2) ser
administrador y recaudador de rentas fiscales; 3) los obligados
a servir por largo tiempo un empleo pblico a cons iderable
distancia de la comuna en que se ha de ejercer la guarda; 4) los
que tienen su domicilio a cons iderable distancia de dicha
comuna; 5) el padre o madre que tenga a su cargo el cuidado
cotidiano del hogar; 6) los que adolecen de alguna grave
enfermedad habitual o han cumplido 65 aos ; 7) los pobres
que estn obliga-dos a vivir de su trabajo personal diario; 8) los
que ejercen ya dos guardas, o estando casados y teniendo
hijos, ya ejercen una; 9) los que tienen bajo patria potestad
cinco o ms hijos; 10) los sacerdotes o ministros de cualquier
religin, y 11) lOs miembros de las Fuerzas de Defensa
Nacional y de Carabineros, adems de los civiles que all se
enumeran y que se encuentran bajo dichas instituciones.
504. Segunda etapa. Gestin propiamente tal. Facultades

del guardador. Entre las facultades del guardador tenemos:

a) Facultad de rep re sentacin del pupilo. Esto de

conformidad al artculo 43 que s eala que "son repres entantes

lega-

203

 MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA

les de una persona el padre o madre, el adoptante y su t ut or o

cur ador .

b) Facultad de administracin de los bienes pupilares.

c) Facultades en relacin con actos y contratos. En este
sentido tenemos que hacer una distincin en orden a si los actos
se pueden ejecutar libremente o bien son de aquellos que
requieren de autorizacin judicial. En todo caso hay actos
prohibidos.
c.1) Actos se pueden ejecutar libremente. Son los actos
de mera administracin, como cobrar los crditos que se
adeuden al pupilo, interrumpir las prescripciones que corran en
su contra, recibir los pagos que se hagan al pupilo, y reparar
sus bienes (artculos 391 y 405).
c.2) Actos que requieren de autorizacin judicial.
Corresponden a: a) enajenacin de bienes races; b) enajenacin
de ciertos bienes muebles; c) donacin de ciertos bienes muebles; d) fianza del pupilo; e) actos y contratos de inters para el
guardador; f) transaccin o compromiso en bienes del pupilo;
g) repudiacin de asignaciones y donaciones, y h) particin de
bienes.
el
c.3) Actos prohibidos. Aqu tenemos: a)
arrendamiento de bienes races del pupilo por largo tiempo; b)
donaciones de bienes races del pupilo; y c) compra o arriendo
por el guardador de bienes races del pupilo.
5 0 4 . 1 . Responsabilidad del guardador. Responde de
culpa leve, de conformidad al artculo 391. Si hubiere varios
guardadores, su responsabilidad ser solidaria (artculo 419).

504.2. Obligacin del guar dador. Ll evar cuenta docu-

mentada de su gestin. En este sentido, el guardador debe

- CARLOS LOPEZ DI AZ

llevar una cuenta fiel y exacta, y en lo posible, documentada,

de todos los actos administrativos que efecte, da por da
(artculo 415). Esto tiene importancia para la obligacin
posterior, al momento de que termine su administracin, de
exhibir una cuenta de su gestin, que deber tener un necesario
respaldo en esta cuenta documentada.
De todos modos, estar obligado a exhibir su cuenta
durante su administracin cuando el juez as se lo ordene
(artculo 416).
505. Tercera etapa. Extincin de la guarda.

a) Sobreviniencia de una causal de extincin de la guarda o

de remocin del guardador. La remocin es la separacin del
cargo que sufre el guardador por sentencia judicial, dictada en
los casos contemplados en el artculo 539.
Tales son: 1) incapacidad; 2) fraude o culpa grave en el
ejercicio de su cargo, y en especial por las sealadas en los
artculos 378 y 434; 3) ineptitud manifiesta; 4) actos repetidos
de administracin descuidada; y 5) conducta inmoral, de que
pueda resultar dao a las costumbres del pupilo.
La remocin podr ser provocada por cualquiera de los
consanguneos del pupilo, y por su cnyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo; por el pupilo mismo, que haya llegado a la pubertad, recurriendo al respectivo defensor, y por el
juez, quien podr tambin promoverla de oficio (artculo 542).
Segn el artculo 543 se nombrar tutor o curador
interino mientras est pendiente el juicio de remocin (en el
cual sern siempre odos los parientes, y el ministerio pblico)
siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimare que
conalguno de

205

 MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA

viene dicho nombramiento. El interino excluir al propietario

que no fuere ascendiente, descendiente o cnyuge; y ser
agregado al que lo fuere.
Siendo removido por fraude o culpa grave, quien ejerce
varias tutelas o curaduras, ser por el mismo hecho removido de
las otras, a peticin del respectivo defensor, o de cualquiera
persona del pueblo, o de oficio (artculo 541).
El artculo 544 dispone que "el tutor o curador removido
deber indemnizar cumplidamente al pupilo.
Ser asimismo perseguido criminalmente por los delitos
que haya cometido en eI ejercicio de su cargo".
506. Re mune racin. Le corresponde al guardador una
dcima parte de los frutos de los bienes que administra.307
La excepcin a esta regla es el caso de los tutores y
curadores que administren fraudulentamente (artculo 533) o
se casen con el tutor menor de 18 aos sin que la cuenta de su
administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia
del juez de menores (artculo 116), o hayan administrado
descuidadamente, o bien que los frutos del patrimonio del
pupilo sean demasiado escasos (artculos 533 y 534).

307

En e ste punto, e l artculo 537 inc iso 2 nos da e l crite rio para
distinguir c undo e stamos e n pre se ncia de un fruto o producto, proporcionando e l e je mplo de un bosque , lo c ual de pe nde r de la e xplotacin q ue se
le haga.

206

CARLOS LOP EZ D IAZ

5 . REGLA S P ARTICULARES DE LAS G UARDA S
Y GUARDAS ESPEClA LES

5.a) La tutela

507. Personas sujetas a tutela. Quedan sujetos a tutela

los impberes, esto es, los varones menores de 14 aos y las

mujeres menores de 12.
508. Qu involucra la tutela. Se extiende a la persona y
bienes del impber (artculo 340).
509. Orgenes de la tutela. Puede ser testamentaria, legtima y dativa (artculo 367).
510. Reglas relativas al cuidado personal del impber.
Estas apuntan a la obligacin del tutor de preocuparse de la
crianza y educacin del pupilo, debiendo de todos modos
sujetarse a la voluntad de sus padres. Tiene, como ya lo
sealamos, una connotacin as istencial y de auxilio.
511. Reglas relativas a la administracin de los bienes
del impber. Se aplican las reglas generales, ya estudiadas, pero
que s e pueden s intetizar en la obligacin del tutor de acudir
en auxilio del pupilo con el dinero necesario para su crianza y
educacin, eI cual se sacar de los bienes del pupilo,
especialmente de los frutos. En caso que no tenga bienes,
deber el tutor iniciar las acciones judiciales necesarias en
contra de las personas que estn obligadas a darle alimentos
para que se lo proporcionen.

207

 MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA

512. Personas sujetas a esta curadu ra. S e le aplican

al menor adulto que no est sujeto a patria potestad, hasta su
mayora de edad.
513. Orgenes de esta curadura. Puede ser testamentaria, legtima y dativa.
514. Caso de tutor que se transforma en curador.
Cuando el pupilo ha llegado a la pubertad, el tutor se
transforma automticamente en curador. Cuando ces e en su
cargo, las cuentas de la tutela y de la curadura se rendirn
conjuntamente.
515. Facultades del curador del menor. Tiene potestad
sobre la persona y bienes del pupilo, y en lo referente a su
crianza y educacin tiene iguales facultades y obligaciones que
el tutor.
516. Lmite de las facultades del curador del menor.
Est dado por el peculio profesional o industrial, que es

administrado por el pupilo en forma independiente. Seala al

efecto eI artculo 439: "el menor que est bajo curadura
tendr las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto a
patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por l en el
ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria".

208

CARLOS L P EZ DI AZ

5 _ c ) La cu ra du r a d e l di si pa d o r
517. Personas sujetas a esta curadura. Se le aplican al
disipador, esto es, a la persona que dilapida sus bienes con
total falta de prudencia.
518. Requisito adicional de publicidad. Obtenida la declaracin de interdiccin por disipacin, por medio de una
sentencia dictada en un procedimiento que tendr el carcter
de ordinario, sta deber ins cribirse en el Conservador de
Bienes Races, y especficamente en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
519. Personas que pueden pedir la interdiccin del
disipador. Pueden solicitarlo: 1) el cnyuge no separado judicialmente del supuesto disipador; 2) cualquiera de los consanguneos hasta en cuarto grado; y 3) el defensor pblico
(artculo 443).
520. O rgenes y e xte nsin de la curadura. Ser
general, y puede s er testamentaria, legtima o dativa.
521. Caso de curadura legtima. Constituye la regla
general, y de conformidad al artculo 448, la curadura se
defiere: 1) a los ascendientes, con la excepcin del padre o
madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente contra su oposicin o que est casado con un
tercero, caso en eI que no podr ejercer el cargo; 2) a los
hermanos, y 3) a otros colaterales hasta el cuarto grado.

209

 MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA

522. Caso de curadura testamentaria. Seala al efecto

"
el artculo 451: el padre o madre que ejerza la curadura del
hijo disipador, podrn nombrar por testamento la persona que, a
su fallecimiento, haya de sucederle en la guarda".
523. Cas o d e cu radu r a d ati va. Segn el artculo 448
inciso final, tendr lugar a falta de las personas antedichas.
524_ Efectos de la curadura del disipador. 1) El curador
del marido disipador administrar la sociedad conyugal, en
cuanto sta subsista; 2) ejercer la guarda de los hijos de pleno
derecho en caso que la madre, por cualquier razn, no ejerza la
patria potestad.
En todo caso, el disipador conserva su libertad personal, e
incluso podr disponer para sus gastos personales de una suma
de dinero.
5.d) La curadura del demente
525. Personas sujetas a esta curadura. Se le aplican a la
persona que se encuentra en estado habitual de demencia. Por
ser una palabra que corresponde a la ciencia mdica,
especficamente psiquitrica, corresponder a ella precisar qu
patologa constituye demencia.
526. El "intervalo l cid o". Esta expresin, tan
conocida por los abogados, y que produce una extraa
fascinacin a los profesores en los exmenes finales, merece
alguna explicacin.
La ley habla de tal intervalo, por ejemplo, en el artculo
456 ("el adulto que se halla en un estado habitual de demencia,
deber ser privado de la administracin de sus bienes, aun-

210

CARLOS LP EZ DI AZ

que tenga i nt er val os l cidos "). Pero hay que recordar que a la
poca de la redaccin del Cdigo Civil no se tenan los suficientes conocimientos mdicos como para verificar la real
existencia de tales intervalos, que la ciencia moderna
considera inexistentes: lo que puede parecer un intervalo de
lucidez no implica que la persona se encuentre sana, ya que
sigue estando privada de razn.
Corresponde por ende a la psicologa y a la psiquiatra, en
su aplicacin forense, determinar qu trastornos o enfermedades inhabilitan a una persona para actuar en la vida
cotidiana y la del derecho.
527. Requisitos para que proceda. Son dos: 1) que se
trate de un adulto, o sea, de un varn mayor de 14 aos y de
una mujer mayor de 12, pues los impberes estn sujetos siempre a tutela, y 2) que la demencia sea permanente.
528. P e r s o na s q u e p ue d e n provocar la interdiccin.
(artculo 459) tales sern: 1) las mismas personas que pueden
provocar la interdiccin del disipador; 2) el curador del menor a
quien sobreviene la demencia durante la curadura; 3) el
procurador de la ciudad, y 4) cualquier persona del pueblo. En
estos dos ltimos casos se requiere que sea un loco fu rioso o que
cause notable incomodidad.
529. Orgenes y extensin de la curadura. Ser general,
y puede ser testamentaria, legtima o dativa.
530. Caso de curadura legtima. Constituye la regla general, a falta de curador testamentario. Corresponder: 1) al
cnyuge no separado judicialmente; sin perjuicio de lo dis-

211

 MANUAL DE DERECHO DE FAMI LI A YTRIBUNALES DE FAMILIA

puesto en el artculo 503; 2) a los des cendientes, 3) a los ascendientes, con la excepcin del padre o madre cuya
paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente
contra su oposicin o que est casado con un tercero, cas o en
el que no podr ejercer eI cargo; 4) a los hermanos, y 5) a otros
colaterales hasta el cuarto grado.
531. Caso de curadura testamentaria. Procede de
conformidad con los artculos 355, 358 y 359.
532. Caso de curadura dativa. Podr pedir la guarda
dativa el defensor de menores y las mis mas personas que, conforme a los artculos 443, 444 y 459 del Cdigo Civil, pueden
provocar el respectivo juicio de interdiccin (articulo 843 del
Cdigo de Procedimiento Civil).
533. Efectos de la curadura del demente. 1) La mujer
curadora del marido demente administrar la sociedad
conyugal, y 2) el guardador deber preocuparse de la persona
y bienes del demente.
5.e) La cu radu ra d el so rdo o so rdomudo
534. Personas sujetas a esta curadura. Se le aplican a
la persona sorda o s ordomuda y que a la vez sea incapaz de
3 8
darse a entender claramente 0 (artculos 469 y siguientes).

3"

Ante s de la re forma de la Le y N 19.904, pub licada e n e l Diario

Oficial e l 3 de octubre de 2003, la ley slo restringa la incapacidad re spe cto de l

sordomudo, y que adems fue ra incapaz de comunicarse por e scrito.

212

CARLOS L P EZ DI AZ

535. Requisitos para que proceda. Son dos: 1) que se

trate de un sordo o sordomudo que no pueda darse a entender
claramente; y 2) que no sea impber, por cuanto stos por el
solo hecho de s erlo estn sujetos a tutela.
536. Personas que pueden pedir la interdiccin del
sordo o sordomudo. Pueden solicitarlo las mismas personas que
pueden solicitar la interdiccin del demente o del disipador.
537. Qu involucra la curadura. Se extiende a la
persona y bienes del sordo o sordomudo.
538. Orgenes y extensin de la curadura. Ser general,
y puede ser testamentaria, legtima o dativa.
5 . f) La cu rad u ra d e b ien e s

539. Qu implica esta curadura. El Cdigo Civil no

define lo que se entiende por tal curadura, expresando solamente que "se dan a los bienes del ausente, a la herencia
yacente, y a los derechos eventuales del que est por nacer".
Sin embargo, podemos decir que las curaduras de bienes
"
son las que tienen por objeto el cuidado y conservacin de un
patrimonio, sin tomar en consideracin su dueo, a quien no se
extienden".309

309 G U ER R A RO JAS, JO RG E,

Cdigo CiviL citado por

p.

213

598.

Estudio Crtico de la jurisprudencia del

Derecho de Familia, N 842,

RAMO S PAZO S, R EN ,

 MANUAL DE DERECHO DE FAMI LI A YTRIBUNALES DE FAMILIA

540. A quines se extiende la curadura de bienes. Se

les da: 1) a los bienes del ausente; 2) a la herencia yacente, y 3)
a los derechos e ventuales del que est por nacer.
541. Curadura de bienes del aus ente. Cundo procede.
Se requiere, de conformidad al artculo 473, de que se trate de
una persona aus ente y respecto de la cual s e renan las
circunstancias siguientes: 1) que no se sepa de su paradero, o
que al menos haya dejado de estar en comunicacin con los
suyos, y que esta falta de comunicacin provoque perjuicios
graves al ausente o a terceros, y 2) que no haya constituido
procurador, o slo se le haya constituido para cosas o negocios
especiales.
Otros casos en que procede son: 1) respecto del deudor
que se oculta (artculo 474 inciso final), y 2) respecto de la
persona a quien se quiere demandar cuando se teme que s e
alejar en breve del pas, y no constituya apoderado que lo
represente (artculo 844 del Cdigo de Procedimiento Civil).
541.1. Qu involucra esta cu radura. S e extiende a la
administracin de bienes, y no al ejercicio de acciones y derechos estrictamente personales.
541. 2. Orgenes y extens in de esta curadura. Ser legtima o dativa.

541.3. Pers onas que pueden solicitar la designacin de

curador. Podrn hacerlo: 1) las mismas personas que son
admitidas a pedir la interdiccin del demente, y 2) los
acreedores del ausente o de cuya aus encia se tema.

214

CARLOS L P EZ DI AZ

541.4. Cundo cesa esta curadura. 1) Por el regreso del

ausente; 2) por hacerse cargo de sus negocios un procurador
debidamente constituido; 3) por fallecer el des aparecido y
comprobarse esta circunstancia; 4) por la dictacin del
decreto que concede la posesin provisoria de los bienes, o
bien la definitiva cuando proceda dictarla directamente, en el
caso de la declaracin de muerte presunta, y 5) por invertirse
o extinguirse completamente sus bienes.
Curadura de la herencia yacente. Cundo procede. Por herencia yacente debemos entender que es aquella
que no ha sido aceptada por el heredero dentro del plazo de
quince das, ni tiene albacea a quien el testador haya conferido
la tenencia de bienes, o teniendo, no ha aceptado el cargo.
En este caso el juez, a instancia del cnyuge
sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes
del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio,
declarar yacente la herencia y se proceder al nombramiento
del curador de la herencia yacente (art culo 1240).
542.

542.1. U n curador para una herencia? A s imple vista

puede parecer contradictorio que una guarda, que por
antonomasia se vincula con la persona, se destine a un bien.
Pero mediante este nombramiento se procura que dichos bienes
sean administrados por alguien, y se evita que al caer a la
categora de abandonados, puedan s er adquiridos por
ocupacin por cualquier persona (artculos 606 y siguient es).

542.2. Orgenes y extensin de la curadura. Slo puede

ser dativa, y por otro lado, el curador de la herencia yacen-

215

 MANUAL DE DERECHO DE FAMI LI A YTRIBUNALES DE FAMILIA

te slo se encarga de proteger los intereses que tengan por centro

la masa hereditaria, no representando a los herederos.
542.3. Cundo ce sa e sta curadura. 1) Por la aceptacin

de la herencia; 2) por transcurrir cuatro aos desde el

fallecimiento de la persona cuya herencia est en curadura,
caso en que el juez, a peticin del curador, puede autorizar la
enajenacin de los bienes y disponer que se ponga el producido
a inters o se consigne en arcas del Estado (artculo 484), y 3)
por la extincin o inversin completa de los bienes.
542.4. Tribunal competente. Conocer de estos asuntos

el juez civil, conforme a las reglas generales. No conocen de

estos asuntos los Tribunales de Familia, por no corresponder
expresamente a un conflicto de ndole familiar, pese a la
denominacin de esta institucin como guarda (artculo 8 N 6
de la Ley de Tribunales de Familia).
543. Curadura de biene s de los de re chos e ventuale s

del que est por nacer. Cundo procede. Se presentar cuando estemos en la hiptesis planteada por el artculo 485, que
"
indica que los bienes que han de corresponder al hijo pstumo,
si nace vivo, y en el tiempo debido, estarn a cargo del curador
que haya sido designado a este efecto (...)".
Esto no es sino aplicacin del artculo 77, que seala que
"
los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta
"
que el nacimiento se efecte .
5 4 3 . 1 . Orgenes y extensin de e sta curadura. Puede
ser testamentaria o dativa. Podr ser nombrado por el testa-

216

CARLOS L P EZ DI AZ

mento del padre, o de un curador nombrado por eI juez, a

peticin de la madre, o a peticin de cualquiera de las personas
que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el
pstumo (artculo 485, inciso 1 , segunda parte).
543.2. Cundo cesa esta curadura. 1) Por el parto
(artculo 77), y 2) por la terminacin o inversin completa de
los bienes del que est por nacer.
5.g) Reglas especiales
"
544. Los curadores adjuntos. Segn el artculo 344, se
llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las
personas que estn bajo potestad de padre o madre, o bajo
tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin
separada".
Puede ser testamentaria, legtima o dativa.

545. Los curadores especiales. Es el curador que se

nombra para un negocio especial (artculo 345).
Siempre son dativas (artculo 494).
Tienen ciertas caractersticas especiales: 1) no estn
obligados a rendir caucin (artculo 375 N 3); 2) no se exige
que el discernimiento se reduzca. a escritura pblica cuando se
trata de un curador ad litem; y 3) no estn obligados a hacer
inventario, sino que slo a otorgar recibo.
546. Los curadores putativos. Se presenta cuando una
persona entra a desempear una guarda sin ser guardador.
Estos guardadores, en aras de la buena fe, tienen ciertas
1)
caractersticas: asumen todas las responsabilidades y obliga-

217

- MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILI A Y TRI BUN AL ES DE FAMILIA

----

ciones del guardador; 2) obligan al pupilo en todos aquellos

casos en que los actos o contratos efectuados le reporten
ventaja; 3) si se le discierne la guarda, tendrn derecho a
remuneracin si administran rectamente, y 4) podrn ser
guardadores legtimos si no se presenta persona de mejor
derecho a ejercerla.
Del mismo modo, si existe mala fe, el guardador putativo
ser removido y se le privar de todo derecho a remuneracin.
Sus actos, por otro lado, no obligarn al pupilo.

218

LA VI OLENCI A I NTRAFAMI LI AR

Octava Parte

LA VI OLENCI A I NTRAFAMI LI AR

C API TULO 41

La violencia intrafamiliar

547. Concepto de violencia. La violencia ha adquirido

gran relevancia dentro de la familia dadas sus diferentes
manifestaciones, la manera de involucrar a sus diversos
integrantes y la extensin de sus efectos.
La violencia es un fenmeno hasta cierto punto normal
dentro de ciertas comunidades organizadas: es la forma en que
se ejerce el poder de un sujeto respecto de los dems, y es la
manera en que se mantiene a raya otras expresiones de violencia
consideradas socialmente ms reprochables.
Corresponde en principio al Estado, por medio del
Derecho Penal, siempre como u ltima ra tio , el limitar el ejercicio
de la violencia y ejercer, por medio de sus rganos, el monopolio
de la violencia en contra de los miembros que han incurrido en
infraccin a las normas de convivencia social.
548. Clases de violencia. La violencia admite diversos
matices: laboral, racial, sexual, etc., tambin varan los medios
por los que se ejerce: puede ser institucional, ejercida por los

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALE S DE FAMILIA

medios de comunicacin, etc. Sus manifestaciones pueden ser

310
tan variadas como:
a) Violencia fsica. Actos que atentan o agredan el cuerpo
de la persona, tales como empujones, bofetadas, golpes de
puo, golpes de pies, etc.
b) Violencia psicolgica. Son las actitudes que tienen por
objeto causar temor, intimidar, y controlar las conductas,
sentimientos y pensamientos de la persona a quien se est
agrediendo como las descalificaciones, insultos, control, etc.
c) Violencia sexual. Implica la imposicin de actos de carcter sexual contra la voluntad de la otra persona, tales como
por ejemplo la exposicin a actividades sexuales no deseadas, o la
manipulacin a travs de la sexualidad.
d) Violencia econmica. No cubrir las necesidades bsicas
de la persona y ejercer control a travs de recursos econmicos.
Se puede denunciar una situacin de maltrato aunque slo
exista una de estas manifestaciones.
5 4 9 . Personas afectadas por la violencia. En lo que nos
interesa hay tres clases que son especialmente relevantes:

a) Violencia hacia la mujer. La violencia hacia la mujer

quizs sea una de las ms antiguas y de mayor extensin: al
hablar de violencia intrafamiliar hablamos casi por
antonomasia de aquella ejercida contra la mujer. Sus
manifestaciones son mltiples: la agresin sexual, en sus
diferentes matices, y que

222

CARLOS LOPEZ DIAZ -

pueden llegar a la violacin y a los abusos deshonestos; la

agresin en el mbito privado; el acoso sexual en el trabajo; la
violencia ejercida contra mujeres de minoras tnicas; la trata de
mujeres, la pornografa, etc.
"
La expresin `violencia contra la mujer' se refiere a todo
acto de violencia basado en una situacin de gnero que tiene
como resultado posible o real un dao de naturaleza fsica,
sexual o psicolgica, incluidas las amenazas, la coercin o la
privacin arbitraria de la libertad, ya se produzcan en la vida
" 311
pblica o en la privada (...) .
b) Violencia hacia el menor. La violencia contra los
menores de edad (el " maltrato infantil ") es una de las
manifestaciones ms brutales que aqulla puede adoptar. Y la
violencia no slo se agota en lo fsico, sino que tambin en el
maltrato psicolgico y emocional, el trabajo, la prostitucin, el
abandono y negligencia en su cuidado, y el abuso sexual.
c) Violencia hacia adultos mayores. Esta violencia surge
ocasionalmente en los medios de comunicacin y en el debate
pblico. Se manifiesta tanto en el abandono como en el abuso
fsico y emocional, financiero por apropiacin indebida de
bienes o de medicamentos.
"
"
La violencia domstica (como tambin se la conoce)
est cubierta por un velo de silencio impuesto por el miedo y la
ignorancia de los afectados que impide sea conocida en toda su
magnitud. A ello contribuye un sistema judicial no capacita-

311

SECRETARIA DE COMUNICACIN Y CULTURA (SECC), MINISTERIO

SECRETAR A GENERAL DE GOBIERNO. La reunin de Beijing. IV Conferencia

Mundial de la Mujer, p. 47.

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALE S DE FAMILIA

do para ello, especialmente por la escasez de recursos, y secundariamente por la falta de idoneidad de algunos funcionarios.
550. Estadsticas de violencia intrafamiliar en Chile. En
Chile, en el ao 1993 se realiz el primer estudio de prevalencia
de la violencia intrafamiliar, en el cual se devel que el 26,2% de
las mujeres casadas o en convivencia reconocan vivir violencia
fsica en su relacin de pareja, mientras el 33,5% de ellas
declaraba haber vivido violencia psicolgica.
El ao 2001, se realiz otro estudio que muestra que un
50,3% de las mujeres, actual o anteriormente casadas o en
convivencia, residentes en la Regin Metropolitana, han
experimentado alguna forma de violencia por parte de su pareja.
Un 16,3% slo ha sufrido violencia psicolgica. Un 34% ha
sufrido violencia fsica y/o sexual. De ellas, un 14,9% experimenta violencia sexual.312
551. La violencia intrafamiliar y los Tribunales de
Familia. La reforma de los Tribunales de Familia busca
justamente paliar este asunto de diversas maneras:

32

' Informe 2002 del Servicio Nacional de la Mujer de Chile a la Comisin

Interamericana de Mujeres, p . 2. Vase asimismo: Deteccin yanlisis prevalencia de
la violencia intrafamiliar, realizado por el Centro de Anlisis de Polticas
P bli cas de la Universidad de Chile por encargo del Servicio Nacional de la
Mujer, S ER NA M. Vase asimismo el "Estudio de prevalencia de la violencia

intrafamiliar y l a condicin de la mujer en Chile", cuyos resultados estn

c itad os en AGUIRRE PA R AD A , PAT RI CIA , Ley de violencia intrafamiliar:
anlisis jurdico, pp. 27 y siguientes.

224

CARLOS LOPEZ DIAZ -

a) estableciendo una judicatura especializada, que se

centre en la solucin colaborativa del problema y no lo
considere y trate como una causa civil ms;
b) facilitando el acceso de soluciones alternativas, que no
impliquen necesariamente condena para el agresor;
c) fomentando la pronta deteccin de los problemas de
violencia intrafamiliar. Siendo un problema muchas veces
oculto, se pretende un rol ms activo de los tribunales, especialmente en la unidad de atencin de pblico, cuya tarea no se
limitar a ser un mero receptor de escritos y solicitudes, sino
que un verdadero barmetro que en caso de detectar violencia
(aunque el solicitante o demandante requiera otra cosa), haga
actuar al aparato judicial de oficio, ejerciendo las medidas
cautelares pertinentes.
552. Factores que delimitan la violencia intrafamiliar.
a) La relacin entre las personas implicadas. "Violencia
"
intrafamiliar es aquella que en principio s e da dentro de la
familia, lo cual nos obligara a conceptuar lo que es la familia
para poder entender cundo se da esta clase de violencia en su
seno. Sin embargo, es fcil de verificar que la realidad excede
los lmites de lo que se entiende por familia, ya que se da
violencia entre novios, entre personas que estuvieron cas adas
centre s, e incluso entre allegados. Por eso algunos la
"
"
denominan violencia domstica . Ese es el camino que sigue
nuestra legislacin, en el artculo 1 de la Ley.
b) L a nat ur al ez a de l os actos de violencia. La violencia
familiar puede cometerse por accin u omisin, y puede ser
verbal o psicolgica.

225

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALE S DE FAMILIA

c) Inten sidad de los actos de violencia. La intensidad y frecuencia son determinantes a la hora de precis ar los actos de
violencia. P ara tal efecto, hay autores que apuntan al impacto
313
subjetivo y lOs efectos de la conducta violenta en la vctima.

553. Caractersticas de la violencia intrafamiliar.

a) Se da e n e l mbito a fec tivo. Al darse en el seno de la
familia, de esto se deriva un efecto importante: la imposibilidad de plantearlo, enfrentarlo y remediarlo con la misma claridad y entereza que si fuera un acto de un tercero. Los afectos
involucrados impiden tal objetividad y en muchas Ocasiones
perciben la violencia como un mal neces ario.
b) Se vive en forma cclica y escalada. La interaccin entre
vctima y agresor siguen un ciclo, que en forma muy sucinta se
compone de: 1) la de acumulacin de tensin; 2) explosin o
fase aguda de golpes; y 3) fase de conducta arrepentida o
amante. Cada fase vara, y es este ciclo pernicioso por lo
general creciente el que impide enfrentar en ocasiones con
xito los casos de violencia, pues muchas veces las parejas se pasan en un verdadero carrusel de agresiones y nuevas
14
reconciliaciones.3
c) Es un p roblema soc ial. Aunque se vi va en eI mbito
privado, la magnitud de la violencia s e erige como un proble-

313

intrafamiliar, p. 25.
Vase A GUIRRE PARA DA, PAT RIClA, Ley de violencia intrafamiliar:
anlisis jurdico, pp. 60 y siguientes, y URIB E NAVAR RO, J OR GE, Violencia
intrafamiliar, pp. 30 y siguientes, ambos en trminos prcticamente seURIB E NAVAR RO, JORGE, Violencia

314

mejantes.

226

CARLOS LOPEZ DIAZ -

ma social, no slo por el respeto y proteccin que se debe a

cada uno de los miembros de nuestra sociedad, sino que por el
ausentismo laboral y escolar, enfermedades, delincuencia juvenil, juicios por nulidad o separacin de matrimonios, etc.
554. Factores que determinan la violencia. Hay una serie de factores, los cuales se pueden sintetizaren: 1) el nivel de
ingreso, ya que a medida que aumenta la violencia disminuye; 2)
la educacin, ya que a mayor nivel educacional disminuyen los
ndices de violencia; 3) el hacinamiento, por cuanto la escasez
material predispone a los roces y conflictos, y 4) el perfil
psicolgico y social de los involucrados, como veremos de
inmediato.
555. Perfil del hombre agresor. Hay un perfil
caracterstico del varn agresor: falta de seguridad personal lo
cual se compensa con actitudes autoritarias, falta de
habilidades para manejar conflictos, inmadurez emocional,
poca autoestima y poca conciencia del problema de la violencia.
Estas son caractersticas generales, y no implica un
determinismo fatalista, como se plantea en el Derecho Penal
con el denominado derecho penal de autor.
556. Perfil de la mujer agredida. Es casi el complemento
del anterior: mujeres que asumen su rol tradicional, sumiso y
de control, o en los que est asumida la expectativa de la
violencia como elemento de la relacin de pareja.
El complemento entre ambos perfiles que aun as no es
absoluto genera un ciclo de violencia que en ocasiones termina con la muerte de uno de los involucrados.

227

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALE S DE FAMILIA

557. Antecedentes de la Ley de Violencia Intrafamiliar. La

neces idad de contar con una legislacin adecuada se manifest
en 1990, cuando se present un proyecto de ley que se tramit
sin ninguna urgencia ni prioridad y casi sin un debate abierto
acerca de su contenido. Se decidi que lo mejor era entregar su
conocimiento a los jueces civiles, a fin que se cumplan las
mnimas garantas de un debido proceso (como el derecho a
ser escuchado y a tener la posibilidad de investigar la denuncia
o demanda), las cuales no se cumplan en los juzgados de
Polica Local, a los que corresponda su conocimiento, al
menos en este tema.
Por lo dems, en 1996 el Estado de Chile ratific la
Convencin interamericana para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer, y que fue publicada en
el Diario Oficial en 1998, de manera que desde es e ao est
vigente en nuestro pas.
558. La Ley N 19.325. La ley dictada correspondi a la
o
N 19.325, que establece normas sobre procedimiento y
sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar
(Diario Oficial de 27 de agosto de 1994) y cuyo reglamento, el
Decreto N 1.415, de fecha 17 de octubre de 1994, se public
en el mis mo diario el 5 de febrero de 1993.
Recordemos que la Ley de Tribunales de Familia, en
vigencia desde octubre de 2005, radica ahora el conocimiento
de estos asuntos en su sede.

228

559. Acto de violencia intrafamiliar. Segn el artculo

1 de la ley,315 "se entender por acto de violencia intrafamiliar,
todo maltrato que afecte la salud fsica o psquica de quien,
an siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la calidad de as cendiente, cnyuge o conviviente o, siendo menor de
edad o discapacitado, tenga a su respecto la calidad de
descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguneo hasta
el cuarto grado inclusive, o est bajo el cuidado o dependencia
de cualquiera de los integrantes del grupo familiar que vive
bajo un mis mo techo".
El inciso 2 agrega que el que incurra en estos actos, aun
cuando no conviva con el grupo familiar, ser sancionado en
la forma que establece el artculo 4.

560. Incluye las omisiones? El asunto es de

interpretacin, pero no admite dudas que, por ejemplo, el
abandono es una forma de violencia que puede s er incluida.

561. Delitos infraccionales civiles o pe nales? Surge la

duda si los actos de violencia intrafamiliar constituyen ilcitos
civiles o penales. Aunque describe una conducta y trae
aparejadas penas, y aunque los ilcitos civiles en estricto rigor
requieren dao, preferentemente patrimonial, creemos que
tienen rasgos ms bien civiles.31 6

3'5 Cada ve z que e n e ste captulo se haga re fe re ncia a un artculo

de be e nte nde rse re ferido a la le y e n e studio, salvo q ue se seale lo contrario.
316

V ase opinin e n contra de AGUIRR E PARADA , PATRICIA, Ley de

violencia intrafamiliar: anlisis jurdico, p.

229

161.

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALE S DE FAMILIA

562. Violencia intrafamiliar y conductas de ndole

penal.
a) C ondu ctas que s e in clu yen. "Se comprenden dentro de
estos actos y se regirn por las normas de esta ley, las faltas
contempladas en los nmeros 4 y 5 del artculo 494 del Cdigo
Penal, si se rene cualquiera de los elementos sealados en el
inciso precedente".
El artculo 494 seala que sufrirn la pena de multa de
uno a cuatro unidades tributarias mensuales: "4. El que
amenazare a otro con armas blancas o de fuego y el que riendo con otro las sacare, como no sea con motivo justo; 5. El que
causare lesiones leves, entendindose por tales las que, en
concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el
artculo 399,3 1 atendidas la calidad de las personas y
circunstancias del hecho".
b) C onduct as qu e s e exclu yen. En caso que el juez de
familia estime que el hecho en que se fundamenta la deman da
o denuncia pudiere ser constitutivo de delito enviar de
inmediato los antecedentes al Ministerio Pblico, para que
inicie la investigacin que corresponda.
563. Lesiones y violencia intrafamiliar. Como bien
sabemos, las lesiones son de diversa gravedad y variedad, al
punto que no todas justifican una sancin semejante.

317 El artculo 399 se ala que "las lesiones no compre ndidas e n los
artculos pre ce de nte s se re putan me nos grave s, y se rn pe nadas con re le gacin o presidio me nore s e n sus grados mnimos o con multa de once a
ve inte unidade s tributarias me nsuale s.

230

CARLOS LOP EZ DI Az

Recordemos que las lesiones pueden clasificarse en dos

grandes grupos: mutilaciones y lesiones propiamente tales.
Estas ltimas a su vez se clasifican en castracin (artculo 395
Cdigo Penal); mutilacin de miembro importante (artculo
396 inciso 1), y mutilacin de miembro menos importante
(artculo 396 inciso 2). Las lesiones propiamente tales se
clasifican en graves (que pueden ser a su vez gravsimas o de
primer grado: artculo 397 N 1, o simplemente graves o de
segundo grado: artculos 397 N 2 y 398); menos graves
(artculo 399); y leves (artculo 494 N 5).
Una lesin producto de violencia intrafamiliar se radica
en sede de Tribunales de Familia, mientras que las dems se
derivan al sistema procesal penal.
Pero cules son lesiones leves ?
La regla general en las lesiones es que sean menos graves
lase la redaccin del artculo 399 del Cdigo Penal, y las
dems son excepcionales. En tal sentido, la distincin entre
lesiones leves y menos graves quedar entregada al criterio
del tribunal, en atencin a la calidad de las personas y las
318
circunstancias del hecho.
564. Problemas que plantea una definicin de violencia
intrafamiliar.
a) Posibilidad de aceptar como violencia intrafamiliar actos
socialmente aceptados o tolerados. Se nos plantea el mismo

318

El de sarrollo de e stas circunstanc ias e scapa a nue stro trabajo,

para lo cual nos remitimos a la le ctura de los te xtos de De re cho Pe nal.

Vase AGUIRRE PARA DA , PATRIClA, Ley de violencia intrafamiliar: anlisis
jurdico, pp. 14 y 15.

231

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALE S DE FAMILIA

problema que con el divorcio contemplado en el artculo 54 de

la Ley de M atrimonio Civil, el cual exige violacin "grave: tal
como sealamos, la gravedad de la falta no debe analizarse a la
luz de las condiciones sociales, culturales y econmicas de los
cnyuges, pues ello implica relativizar las causales e introducir
diferencias y discriminaciones odiosas.
b) Necesidad de requerir intencin en el agresor a fin de
califica r un acto como violento. No creernos que sea necesario

tal intencin, pues hay una internalizacin social de lo que es

bueno y malo en nuestra relacin con las dems personas, y no
es tolerable que se alegue su ignorancia a fIn de excusar la violencia ejercida.
c) Necesidad de conocimiento de la vctima. No es
neces ario que la vctima tenga conciencia de que es violentada
para que estemos en presencia de un acto de violencia
"
intrafamiliar. Tal como seala don Jorge Uribe, la naturaleza
de la intencionalidad no puede ser un criterio para definir si un
acto es violento o no, lo que se va a evaluar para definir una
conducta como violencia es el comportamiento que se lleva a
cabo, independiente de la intencionalidad del autor, es decir,
una apreciacin objetiva de la actuacin .
"

3 19

565. El registro especial del Servicio de Registro Civil e

Identificacin. El artculo 8 dispone que "el Servicio de
Registro Civil e Identificacin deber llevar un registro especial
de las personas que hayan sido condenadas, por sentencia

232

CARLOS LOP EZ DI Az

ejecutoriada, como autoras de actos de violencia intrafamiliar.

El tribunal, ejecutoriada que sea la sentencia, deber oficiar al
Registro Civil, individualizando al condenado, sealando el
hecho sancionado y la medida aplicada".

2 . PROCEDIMIENTO DE VIOLENCl A INTRAFAMILIAR

566. Re misin. E! procedimiento relativo a los actos de

violencia intrafamiliar est regulado en la Ley de Tribuna-les
de F amilia. En tal sentido, constituye un procedimiento
especial frente al ordinario, que tiene carcter de general y
supletorio, se regir por las normas contenidas en el Prrafo
Segundo delTtulo IV (artculos 81 a 101) y, en lo no previsto
en ellas, por el Ttulo III de la ley. Por eso en todo lo que no es
regulado especialmente, se aplican aquellas disposiciones que
desarrollamos latament e en el captulo correspondiente.
2.a) Normas procesales orgnicas
567. Competencia. Corresponder el conocimiento de
los conflictos a q ue d origen la comisin de actos de violencia
intrafamiliar, regulados en la le y N 19.325, al juz gado de
familia dentro de cuyo territorio jurisdiccional tenga
residencia o domicilio el afectado. Artculo 81 de la Ley de
Tribuna-les de Familia.
568. Adopcin de medidas caute lares urgente s. "En
todo caso, cualquier tribunal que ejerza jurisdiccin en asuntos
de familia, fiscal del M inisterio Pblico o juez de garanta
segn corresponda, que tome conocimiento de una demanda

O denuncia por actos de violencia intrafamiliar, deber, de

in-mediato, adoptar las medidas cautelares del caso, aun cuando
no sea competente para conocer de ellas". Artculo 81 inciso 2
de la Ley de Tribunales de Familia.
2.b) Normas procesales funcional es

569. Inicio del procedimiento y medidas cautelares. El

procedimiento por actos de violencia intrafamiliar podr
iniciarse por demanda o por denuncia. Artculo 82 de la Ley de
Tribunales de Familia.
a) Contenido de la demanda. La demanda contendr la
designacin del tribunal ante el cual se presenta, la
identificacin del demandante, de la vctima y de las personas
que componen el grupo familiar, la narracin circunstanciada
de los hechos y la designacin de quien o quienes pudieren
haberlos cometido, si ello fuere conocido. Artculo 86 de la Ley
de Tribunales de Familia.
b) Contenido de la denuncia. La denuncia contendr
siempre una narracin de los hechos y, si al denunciante le
constare, las dems menciones indicadas a propsito del
contenido de la demanda. Artculo 87 de la Ley de Tribunales
de Familia.
570. Personas que pueden iniciar el procedimiento. La
demanda o denuncia podr ser deducida por la vctima, sus
ascendientes, descendientes, guardadores o personas que la
tengan a su cuidado
La denuncia, adems, podr hacerse por cualquier
persona que tenga conocimiento directo de los hechos que la
motiven, a quien le ser aplicable lo establecido en el artculo

234

CARLOS LOP EZ DI Az
-- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA --

320
178 del Cdigo Procesal Penal. No obstante, la denuncia de
la vctima le otorgar la calidad de parte en el proceso.

Actuacin de la polica. Artculo 83 de la Ley de

Tribunales de Familia. En caso de violencia intrafamiliar que
se est cometiendo actualmente, o ante llamadas de auxilio de
personas que se encontraren al interior de un lugar cerrado u
otros signos evidentes que indicaren que se est cometiendo
violencia intrafamiliar, los funcionarios de Carabineros o de la
Polica de Investigaciones debern:
571.

a) entrar al lugar en que estn ocurriendo los hechos;

b) practicar la detencin del agresor, s i procediere, el
cual ser presentado inmediatamente al tribunal competente, o
al da siguiente si no fuere hora de despacho, considerndose el
321
parte policial como denuncia;
c) incautar del lugar las armas u objetos que pu dieren
ser utilizados para agredir a la vctima;
d) ocuparse en forma preferente de prestar ayuda inmediata y directa a la vctima.

Esta disposicin establece: "Responsabilidad y derechos del denunEl denunciant e no cont raer ot ra responsabilidad que la
correspondiente a los delitos que hubiere cometido por m edio de la denuncia
o con ocasin de ella. Tampoco adquirir el derecho a intervenir
posteriormente en el procedimiento, sin perjuicio de las facultades que
pudieren corres ponderle en el caso de ser vctima del delito".
321 Si no fuere da hbil, el detenido deber ser conducido, dentro
del plazo mximo de 24 horas, ante el juez de garanta del lugar, a fin de
que ste controle la detencin y disponga las medidas cautelares que resulten procedentes, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 92 de esta
ley" (artculo 83 inciso final de la Ley de Tribunales de Familia).
320

ciante.

"

235

572. O bligacin de denunciar. Corresponder a las

siguientes personas:
a) las sealadas en el artculo 175 del Cdigo Procesal
Penal322 estarn obligadas a denunciar los hechos que pudieren
constituir violencia intrafamiliar de que tomen conocimiento en
razn de sus cargos, lo que debern efectuar en conformidad a
dicha norma;
b) quienes ejercen el cuidado personal de aquellos que en
razn de su edad, incapacidad u otra condicin similar, no
pudieren formular por s mismos la respectiva denuncia.
573. Sancin en caso de incumplimiento. La sancin al
incumplimiento de la obligacin de denunciar es la pena
prevista en el artculo 494 del Cdigo Penal (pena de multa de
uno a cuatro unidades tributarias mensuales). Artculo 84 de la
Ley de Tribunales de Familia.
574. Exmenes y reconocimientos m dicos. "Los
prof esionales de la salud que se desempeen en hospitales,
clnicas u otros establecimientos del ramo, al realizar los
procedimientos y prestaciones mdicas que hubieren sido
solicitados, debern practicar los reconocimientos y exmenes
conducentes a acreditar el dao fsico o psquico ocasionado a la
vctima,
debiendo
adems
conservar
las
pruebas
correspondientes. A estos efectos se levantar acta, en
duplicado, del reconocimiento y de los exmenes realizados, la
que ser suscrita por el jefe del

322 Tales como miembros de cuerpos uni formados, fiscales, empleados pblicos, directores, inspectores y profesores, jefes de servicios y de
establecimientos hospitalarios, etc.

236

CARLOS LOP EZ DI Az

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRlBUNALES DE FAMILIA

establecimiento o de la respectiva seccin y por los

profesionales que los hayan practicado. Una copia se entregar a
la vctima, o a quien la tuviere bajo su cuidado y la otra, as
como los resultados de los exmenes practicados, se remitir al
tribunal competente, si lo requiriese". Artculo 85 de la Ley de
Tribunales de Familia.
575. identificacin del ofensor.
a) Caso de denuncia formulada en ins titucin policial. Segn el
artculo 88 de la Ley de Tribunales de Familia si la denuncia se
formulare en una institucin policial y no sealare la identidad
del presunto autor, sta deber practicar, de inmediato, las
siguientes diligencias para determinarla: 1) procurar la identificacin conforme a las facultades descritas en el artculo 85 del
Cdigo Procesal Penal;323 o bien recabar las declaraciones que
al efecto presten quienes conozcan su identidad.

323 El inc iso 1 de la se alada disposicin indica: "C o n t r o l d e i d e n t i d a d .

Los f uncionarios policiales se alados e n e l artculo 83 de be rn, adems, sin

orden previa d e l o s fiscale s, solicitar la ide ntificacin de cualquie r persona
e n casos fundados, tale s como la e xiste ncia de un indicio de que ella
hubie re come tido o inte ntado come te r un crime n, simple de lito o falta, de
que se dispusie re a come te rlo, o de que pudiere suministrar inf ormaciones tile s para la indagacin de un crime n, simple de lito o falta. La
ide ntificac in se re alizar e n el lugar en q ue la persona se e ncontrare , por
medio de docume ntos de ide ntificacin expedido s por la autoridad
pblica, como c dula de ide ntidad, licencia de conducir o pasaporte. El
f uncionario policia l de be r otorgar a la persona facilidades para encontrar y e xhibir e stos instr ume ntos". Los incisos siguie nte s re gulan otros
aspe ctos de proce dimie nto, as como las sancione s a quie ne s se nie gue n a
acre ditar su ide ntidad, todo se gn la ref orma de la Ley N 19.942, publicada
en e l Diario Oficial e l 15 de abril de 2004.

237

b) Caso de denuncias o demandas formuladas en institucin policial. Tratndose de denuncias o demandas interpuestas
ante el tribunal, ste decretar las diligencias conducen-tes a
determinar la identidad del presunto autor, si sta no constare.
Igual procedimiento seguir el M inisterio Pblico respecto de
las denuncias por violencia intrafamiliar de que tome
conocimiento.
En las diligencias que la polica practique conforme a
este artculo, mantendr en res erva la identidad del denunciante o demandante.
c) Solicitud de extracto de filiacin del denunciado o
demandado. El juez requerir al Servicio de Registro Civil e
Identificacin, por la va que estime ms rpida y efectiva, el
extracto de filiacin del denunciado o demandado y un
informe sobre las anotaciones que ste tuviere en el registro
especial que establece el artculo 8 de la ley N 19.325.
Artculo 89 de la Ley de Tribunales de Familia.
576. Hecho que reviste antecedentes de delito. En caso
que los hechos en que se fundamenta la denuncia o la demanda
sean a juicio del juez de familia324 constitutivos de delito:
a) el juez deber enviar de inmediato los antecedentes al
M inisterio Pblico; y
b) el juez de garanta correspondiente tendr, asimismo,
la potestad cautelar que establece esta ley, en caso que tales
hechos constituyan ms un acto de violencia intrafamiliar.

3" por una in advert encia del leg islador , el art cu lo 7 de la ley en
comento, ref iere al "tr ibun al en lo civil ", pero d ebe ent enderse que es al
Tribunal de F amilia.

238

CARLOS LOP EZ DI Az

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA ----

577. Actuaciones judiciales ante demanda o denuncia

de terceros. "Iniciado un proceso por denuncia o demanda de
un tercero, previamente a la realizacin de la audiencia
preparatoria, el juez la pondr en conocimiento de la vctima
por el medio ms idneo, directo y seguro para su integridad.
Asimismo, el juez podr recoger el testimonio del demandante
"
o denunciante, antes de la citada audiencia . Artculo 91 de la
Ley de Tribunales de Familia.
578. Adopcin de medidas cautelares y de proteccin.
a) Adopcin de medidas de pro tecc in. En caso de
concurrir conjuntamente como vctimas de violencia
intrafamiliar personas mayores y nios, nias o adolescentes, el
juez podr siempre adoptar las medidas de proteccin en
conformidad a la ley. Artculo 81 inciso Y de la Ley de
Tribunales de Familia.
b) Adopcin de medidas cautelares en proteccin de la
vctimas. El juez de familia deber dar proteccin a la vctima y
al grupo familiar. Cautelar, adems, su subsistencia econmica
e integridad patrimonial. Artculo 92 de la Ley de Tribunales
de Familia.
579. Enumeracin de medidas cautelares. Para tal efecto,
en el ejercicio de su potestad cautelar y sin perjuicio de otras
medidas que estime pertinentes, podr adoptar una o ms de las
siguientes:
a) "Prohibir o restringir la presencia del ofensor en el
hogar comn, lugar de estudios o de trabajo de la vctima. Si
ambos trabajan o estudian en el mismo lugar, se oficiar al
empleador o director del establecimiento para que adopte las
medidas de res guardo necesarias".

239

 M A N U A L DE DERECHO DE F AMIL I A YTR I BUN ALES DE F AMI LI A

b) "Asegurar la entrega material de los efectos personales

de la vctima que optare por no regresar al hogar comn".
"
"
c) Fijar alimentos provisorios .
d) "Determinar un rgimen provisorio de cuidado personal
de los nios, nias o adolescentes en conformidad al artculo
225 del Cdigo Civil, y establecer la forma en que se mantendr
"
una relacin directa y regular entre los progenitores y sus hijos .
"
"
e) Decretar la prohibicin de celebrar actos o contratos .
f) "Prohibir el pone y tenencia o incautar cualquier arma
de fuego. De ello se informar, segn corresponda, a la Direccin General de M ovilizacin, a la Comandancia de Guarnicin
o al Director del Servicio respectivo para los fines legales y
"
reglamentarios que correspondan .
g) "Decretar la reserva de la identidad del tercero
denunciante".
"
h) Establecer medidas de proteccin para adultos
mayores o personas afectadas por alguna incapacidad o
discapacidad".
i) El juez, para dar proteccin a nios, nias o
adolescentes, podr, adems, adoptar las medidas cautelares
"
contempladas en el artculo 71 de la Ley de Tribunales de
Familia, cumpliendo con los requisitos y condiciones previstas
en la misma disposicin.
Lo sealado se complementa con el artculo 101 de la
misma ley, que dispone que en caso de concurrir conjuntamente como vctimas de violencia intrafamiliar personas
mayores y nios, nias o adolescentes, el juez podr siempre
adoptar medidas de proteccin en conformidad a la ley.
j) Todo lo sealado es "sin perjuicio de otras medidas que
"
estime pertinentes , lo que no le da carcter taxativo a la enume-

240

CARLOS LOP EZ DI Az

racin, tal como puede ser ordenar el reintegro al hogar de quien

injustificadamente haya sido obligado a abandonarlo.
580. O bse rvacione s sobre las me didas cautelares.
a) Procedencia de recursos en contra de su establecimiento.

Consideramos perfectamente posible que una medida cautelar

pueda ser recurrida de reposicin, por cuanto la ley no limita su
procedencia.
b) La dictacin de una medida cautelar es absolutamente
discrecional para el tribunal. La gravedad de los actos de
violencia y el res guardo de las vctimas amerita esta libertad,
pero respecto de la cual puede recurrirse, como recin
sealamos. Considerar que esto no puede hacerse por tener tal
carcter implica confundir discrecionalidad con arbitrariedad.
c) La medida en ningn caso implica un prejuzgamiento del
asunto en conocimiento.

d) La necesidad de inscripciones. Cuando las medidas

recaigan sobre bienes registrables, se debe oficiar a la institucin respectiva para que haga las correspondientes
subinscripciones, y as la medida sea oponible a terceros. Lo
mismo debe realizarse cuando la medida se alza.
581. Duracin de las me didas cautelares.

a) Regla. Las medidas cautelares podrn decretarse por

un perodo que no exceda de los 180 das hbiles, renovables,
por una sola vez, hasta por igual plazo.
b) Posibilidad de alteracin. Las medidas cautelares
podrn ampliarse, limitarse, modificarse, sustituirse o dejarse
sin efecto, de oficio o a peticin de parte, en cualquier
momento del juicio.

241

 M A N U A L DE DERECHO DE F AMIL I A YTR I BUN ALES DE F AMI LI A

582. C omuni caci n y e jecu cin de las me di das

cautelares. El juez, en la forma y por los medios ms expeditos
posibles, pondr en conocimiento de la vctima las medidas
cautelares
decretadas,
otorgndole
la
certificacin
correspondiente".
"Asimismo, el juez podr requerir el auxilio de la fuerza
pblica, disponer su intervencin con facultades de allanamiento
y descerrajamiento y ejercer, sin ms trmite, los dems medios
de accin conducentes para el cumplimiento de las medidas
cautelares decretadas". Artculo 93 de la Ley de Tribunales de
Familia.
583. Incumplimiento de me didas cautelares. En caso de
incumplimiento de las medidas cautelares, el juez puede o debe
adoptar ciertas medidas.
a) Apremios. El juez podr ordenar, hasta por quince das,
el arresto nocturno del denunciado o el arresto substitutivo en
caso de quebrantamiento de aqul.
b) Conocimiento al Ministerio Pblico. Adems de lo
anterior, el juez pondr en conocimiento del M inisterio Pblico
los antecedentes para los efectos de lo previsto en el inciso
segundo del artculo 240 del Cdigo de Procedimiento Civil.325
Artculo 94 de la Ley de Tribunales de Familia.

325 El artculo 240 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que

cumplida una resolucin, el tribunal t endr facultad para decret ar las
medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en contravencin a
lo ejecutado", agregando en su inciso 2 que "el que quebrante lo ordenado
cumplir ser sancionado con reclusin menor en su grado me-dio a mximo".
"

242

CARLOS LOP EZ DI Az

El artculo 6 de la Ley de violencia intrafamiliar repite

estas disposiciones: "el incumplimiento de cualquier medida
precautoria decretada por el tribunal, ser sancionado en la
forma establecida en el artculo 240 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Adems, mientras se sustancia el
respectivo proceso por el competente tribunal en lo criminal, el
juez en lo civil podr aplicar apremios de arresto hasta por
quince das".
584. Control de cumplimiento y resultado de las
medidas precautorias. "El juez deber por el tiempo que
considere prudente, controlar el cumplimiento y resultado de
las medidas precautorias decretadas y de las sanciones
adoptadas, pudiendo delegar estas funciones en instituciones
idneas para ello, como el Servicio Nacional de la M ujer, los
Centros de Diagnsticos del M inisterio de Educacin o los
centros comunitarios de Salud M ental Familiar, lo que
determinar en la sentencia. Los organismos referidos debern,
con la periodicidad que el tribunal seale, evacuar los informes
respectivos". Artculo 5 de la Ley de Violencia Intrafamiliar.
585. El juicio propiamente

tal. Audiencia preparatoria,

a) Citacin a audiencia preparatoria. Recibida la

demanda o denuncia, el juez citar a las partes a la audiencia
preparatoria.
b) Fecha de r eali zacin. La audiencia preparatoria deber
efectuars e dentro de los diez das siguientes desde tal recepcin.
Artculo 95 de la Ley de Tribunales de Familia.
586.

Cmo probar la violencia intrafamiliar.

Recordemos que existe la libertad probatoria, pero la violencia

243

 M A N U A L DE DERECHO DE F AMIL I A YTR I BUN ALES DE F AMI LI A

intrafamiliar s e puede acreditar preferentemente por los

326
siguientes medios:
a) Documentos. Certificados mdicos, constancias o
denuncias anteriores.
b) Testigos dir ectos de los hechos. Cualquier persona e
incluso sus parientes.
c) Informes. Se puede solicitar que el tribunal ordene la
realizacin de informes sociales, mdicos, psicolgicos o que se
solicite al Registro Civil que se emitan los antecedentes penales del denunciado si los hay.
d) Confesin del denunciado.
Recordemos que la apreciacin de los medios se har
conforme a las reglas de la sana crtica (artculo 32).
587. Audiencia de juicio. No hay reglas especiales, por
lo que se aplican las reglas generales, segn las cuales la audiencia de juicio, deber llevarse a efecto en un plazo no
superior a treinta das de realizada la preparatoria (artculo 61
o
N 10 de la Ley de Tribunales de Familia).
588. Formas de terminar el proceso. El juicio de
violencia intrafamiliar puede terminar por: 1) solicitud de
parte; 2) por sentencia, o bien, 3) por suspensin condicional
de la dictacin de la sentencia (artculo 100).
588.1. Pri mero. Trmino por solicitud de parte. Cuan-do
el proceso se hubiere iniciado por demanda o denuncia de

244

36

' Extrado deI sitio lnternet: http:llwww .violenciaintrafamiliar,cll

CARLOS LOP EZ DI Az

un tercero, el juez de familia, durante la audiencia preparatoria

y previo informe del Consejo Tcnico, podr poner trmino
al proceso a requerimiento de la vctima si su voluntad fuere
manifestada en forma libre y espontnea.
588.2. Segundo. Sentencia y sanciones. La sentencia
contendr un pronunciamiento sobre la existencia de hechos
constitutivos de violencia intrafamiliar, establecer la
responsabilidad del denunciado o demandado y, en su caso, la
sancin aplicable.
Las sanciones aplicables al autor de un acto de violencia
intrafamiliar pueden ser:
asistencia obligatoria a determinados programas
teraputicos o de orientacin familiar por un lapso que no
exceda de seis meses, bajo el control de las instituciones
indicadas en el artculo 5 ;
b) multa, a beneficio municipal, del equivalente de uno a
327
diez das de ingreso diario; o bien
c) prisin, en cualquiera de sus grados.
M uchas veces sorprende a las personas afectadas que la
sancin de multa sea destinada a beneficio municipal, y no a
ellas, las que debieran ser sus lgicas destinatarias, aunque sea
a ttulo de compensacin por el dao causado.
a)

EI ingre so diario se r e l cuocie nte que re sulte de dividir la

remune racin o ingre so me nsual de l conde nado, por tre inta. El infractor
de ber acre ditar e l pago de la multa de ntro de los cinco das siguientes a
la f echa de la notificacin de la se nte ncia de finitiva. El incumplimie nto se
sancionar con un da de arre sto por cada ingre so diario que se le hay a aplicado
de multa".
t
327

653

 M A N U A L DE DERECHO DE F AMIL I A YTR I BUN ALES DE F AMI LI A

588.2.a. Elementos a considerar para aplicar la pena.

tribunal deber considerar como circunstancia agravante
incumplimiento, por parte del denunciado o demandado,
cualquiera medida precautoria que se hubiese decretado a
respecto.

El
el
de
su

588.2.b. Posibilidad de conmutacin. El juez, de acuerdo

con el ofensor y una vez ejecutoriada la sentencia, podr
conmutar la sancin de as istencia obligatoria a determinados
programas o de multa, por la realizacin de trabajos
determinados en beneficio de la comunidad.
La resolucin que otorgue la conmutacin deber sealar expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duracin y la persona o institucin encargada de
controlar su cumplimiento. La no realizacin cabal y oportuna
de los trabajos determinados por el tribunal, dejar sin efecto
la conmutacin por el solo ministerio de la ley y deber
cumplir-se cabalmente la sancin primitivamente aplicada.
588.3. Tercero. T rmino por suspensin condicional de la

dictacin de la sentencia.
a) Pl ant eami ent o. Fi gu r a novedosa, implica la
posibilidad de obviar la sentencia, y suspender su dictacin,
siempre y cuando se den ciertos requisitos que a juicio de la ley
y la apreciacin del tribunal impliquen que el agresor no
seguir cometiendo actos de violencia. Cumplidos los
requisitos, pueden archivars e los antecedentes.
b) Requisitos imperativos.

b.1) Reconocimiento del denunciado o demandado ante el

tribunal de los hechos sobre los que versa la demanda o
denuncia.

CARLOS LOP EZ DI Az

b.2) Existencia de antecedentes que permiten presumir

fundadamente que no ejecutar actos similares en lo sucesivo.328
c) Requisitos alte rnativo s (o sea, el juez podr suspender

condicionalmente la dictacin de la sentencia, siempre y cuando se cumpla cualquiera de las siguientes condiciones):
c.1) que se hayan establecido y aceptado por las partes
obligaciones especficas y determinadas respecto de sus
relaciones de familia y aquellas de carcter reparatorio a
satisfaccin de la vctima. Para tal efecto el tribunal, previo
acuerdo de las partes, podr someter el conflicto a mediacin; y
c.2) que se haya adquirido por el demandado o
denunciado, con el acuerdo de la vctima, el compromiso de
observancia de una o ms de las medidas cautelares previstas en
esta ley por un lapso no inferior a seis meses ni superior a un
ao.
d) Posibilidad de recurrir a mediacin. Ya vimos ms arriba
que est la posibilidad de recurrir a la mediacin; en tal caso,
aprobada el acta de mediacin, el juez suspender
condicionalmente la dictacin de la sentencia.
Para todos estos efectos el juez deber ser asesorado por
uno o ms miembros del Consejo Tcnico, asegurndose que las
partes estn en capacidad para negociar libremente y en un
plano de igualdad.
e) Inscrpcin. La resolucin que apruebe la suspensin de
la sentencia ser inscrita en el registro especial que para estos
procesos mantiene el Servicio de Registro Civil e Identificacin, en los mismos trminos que la sentencia.

328

Tales como carencia de anotaciones por actos de violencia

intrafamiliar.

247

CARLOS LOPEZ DIAZ

f) Improc edencia de la suspensin condicio nal de la

dictacin de la sentenc ia. Artculo 97 de la Ley de Tribunales

de Familia. La facultad prevista en el artculo anterior no ser

procedente en los siguientes casos:
f.1) si el juez estimare conveniente la continuacin del
proceso;
f.2) si ha habido denuncia o demanda previa sobre la
comis in de actos de violencia intrafamiliar en contra del
denunciado o demandado, cualquiera que haya sido la vctima
de stos, y
f.3) si el demandado o denunciado hubiere s ido condenado previamente por la comis in de algn crimen o simple
delito contra las personas, o por alguno de los delitos previstos
319
en los artculos 361 a 375 del Cdigo Penal.
g) Caso de cumplimiento satisfactorio a las condiciones
impuestas. Si transcurrido un ano desde que se hubiese

suspendido condicionalmente la dictacin de la sentencia, el

denunciado o demandado ha dado cumplimiento satisfactorio a
las condiciones impuestas, el tribunal: 1) dictar una resolucin
declarando tal circunstancia, 2) ordenar el archivo de los antecedentes y 3) dispondr la omisin en el certificado respectivo
de la inscripcin practicada, de conformidad con lo dispuesto
en el inciso final del artculo 96 de la Ley de Tribunales de
Familia.

329 Referidos a la violacin, estupro y otros delitos sexuales, ultrajes

pblicos a las buenas costumbres, e incesto.

- MANUAL DE DERECHO DE FAMlLiA Y TRIB UNAL ES DE F AMILIA -

h) Caso de incumplimiento a las condiciones impuestas. Si

en el mismo plazo anterior se ha presentado: 1) Incumplimiento
del denunciado o demandado de las obligaciones acordadas en
conformidad a la letra a) del inciso primero del artculo 96, o
bien, 2) el denunciado o demandado no cumpliere con alguna de
las medidas impuestas en conformidad a la letra b) del mismo
inciso, el tribunal establecer tales hechos, dictar sentencia y,
atendida su naturaleza, decretar su ejecucin.
Si la persona denunciada o demandada incurre en nuevos
actos de violencia intrafamiliar en el periodo de condicionalidad,
se acumularn los antecedentes al nuevo proceso, debiendo el
tribunal dictar sentencia conjuntamente respecto de ambos.
Artculo 99 de la Ley de Tribunales de Familia.

249

Novena Parte
LOS TRIBUNALES
Y
PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA

C API T ULO

42

Los Tribunales de Familia 330

1. DISPOSICIONES GENERALES DE LA
LEY DE TRIBUNALES DE FAMILIA

Necesidad de tribunales especializados. Ya des-de

antiguo se ha hecho evidente la necesidad de contar con una
legislacin especial para los menores. En la dcada de Ios aos
1920 dos corrientes influyen fuertemente en el asunto: una
visin ms protectora del Estado y un cambio en la dogmtica
del delito, la que se preocupa cada vez ms de las causas que
provocan la delincuencia, ms que de la persona del delincuente.
A esto se suma la necesidad de contar con una judicatura
especializada en familia, la cual debe ir a parejas de la
legislacin si se desea que sta tenga algn xito. Ya desde 1928,
por medio de la Ley N 4.447, de 23 de octubre de ese ao, se
589.

330

En este captulo, cada vez que se haga mencin de algn artculo

sin indicar expresamente su origen, deber entenderse que se refi ere a la
Ley de Tribunales de FamiIia.

 MANUAL DE DEREC HO DE FA MI LI A Y TRI BUNALES DE FAMILIA

crea
el Primer Juzgado de Menores, sistema legislativo que fue
objeto de diversas reformas, hasta la Ley N 16.618 de 8 de
marzo de 1967.
590. Problemas de la ju dicatura de menores. La
judicatura de menores se ha visto sobrepasada por el nmero de
causas que le toca atender, deviniendo en un sistema disperso y
segmentado, ya que los diversos aspectos jurdicos de un
conflicto familiar se conocen, juzgan y resuelven en tribunales
distintos, lo cual en ocas iones entorpece el cumplimiento de sus
resoluciones y de paso deteriora la autoridad del Poder Judicial.
De esta manera, a va de ejemplo, los alimentos mayores se
conocen en sede civil, mientras que los alimentos menores en
los tribunales respectivos.
Por lo dems, el aspecto emocional del conflicto pocas
veces ha sido tomado en cuenta por los tribunales, el cual no
responde a la dinmica contencios a, propia de los
procedimientos civiles.
Las sustanciales reformas al Derecho de Familia, fuertemente influenciadas por los tratados internacionales Suscritos
y ratificados por Chile en la ltima dcada ameritaban una
modificacin correlativa del sistema procesal de la familia, a
fin de concretar muchas de las garantas en normas proces ales
concretas, como es el caso del inters superior del nio, nia o
adoles cente.
Por otro lado, se ha producido un cambio gradual en la
terminologa empleada, la cual se manifiesta ya a partir de la
denominacin de los nuevos tribunales, ya que al recibir el
"
nombre de Tribunales de Familia no slo manifiestan
explcitamente su carcter, mucho ms omnicomprensivo que el
de

254

CARLOS LOP EZ DI AZ

"

menores", sino que tambin superan este ltimo concepto,

un tanto peyorativo, por el de nio, nia o adolescente.
591. Los Tribunales de Familia?" Lue go de una
tramit acin de ms de seis aos, la implementacin de los
Tribuna-les de Familia consagra un paso ms en la
modernizacin de la administracin de justicia, proceso ya
iniciado con la reforma procesal penal.
Al respecto rige la Ley N 19.968, que Crea los Tribunales de Familia (Diario Oficial de 30 de agosto de 2004), y la
cual unifica una diversidad de materias cuyo eje central es la
familia en una judicatura especializada.
Estos tribunales estarn en vigor desde el 1 de octubre de
2005.
592. Principios que orie ntan la reforma de los Tribunales
de Familia.

a) Concentrar el cOnocimiento de los asuntos de familia

en una judicatura nica.;
b) darle mayor celeridad y eficacia a la justicia de familia;
c) dar un enfoque interdisciplinario a los conflictos familiares;
d) establecer procedimientos adecuados a la naturaleza
del asunto; y
e) fomentar la bsqueda de soluciones consensuadas por
las partes involucradas.

331 GAZMURI, CONSUELO, "La nueva judicatura de familia", en La

Se ma na Jurdica, N 200, semana del 6 al 12 de septiembre de 2004, pp. 14-

16.

255

 MANUAL DE DEREC HO DE FA MI LI A Y TRI BUNALES DE FAMILIA

L
o sealado se manifiesta en una serie de aspectos novedosos:
una estructura administrativa ms coherente con los principios
de moderna gestin y administracin; procedimientos ms
desformalizados y acelerados; la intervencin de especialistas
en materia de familia, a travs del denominado Consejo
Tcnico; la intervencin ms activa deI juez en los asuntos que
tenga bajo su conocimiento, a fin de darle una solucin
33 2
y la
integral y sistmica a los problemas de la familia,
posibilidad, siempre abierta, de buscar la solucin entre las
propias partes involucradas, por medio del apoyo de terceros,
los mediadores familiares.

2. NORM A S PROC ESALES OR G NIC AS

593. Estructura de los Tribunales de Familia. Explica cin

previa. La experiencia exige que los recursos destinados a

la administracin de justicia deben s er manejados con
eficiencia y eficacia, a fin de brindar una ptima calidad
del "servicio justicia" que por ley le corresponde al
Estado. Y la misma realidad demuestra que esto se
concreta cuando se separan las funciones judiciales de las
administrativas, esto es, cuando dichas labores se radican
en funcionarios separados, cada uno especialista en su
rea. La reforma proces al penal apunt ex-

332 La ley permite al juez adoptar de oficio y en cualquier momento

las medidas que crea convenientes para solucionar de la mejor manera
posible las rupturas o conflictos matrimoniales (artculo 85 inciso final de la
Ley de Matrimonio Civil).

256

CARLOS LOP EZ DI AZ

plcitamente a ello, idea que se repite nuevamente en la reforma

de los Tribunales de Familia.
De esta manera, y en paralelo a los magistrados, aparece
la figura del administrador, y un mecanismo de gestin y control
radicado en una serie de funcionarios y unidades que ve-remos
de inmediato.
594. El magistrado de famiIia. En l radica la funcin
jurisdiccional, esto es, la de administrar justicia conociendo,
juzgando, resolviendo y ordenando hacer cumplir sus
resoluciones en las causas que se ha puesto bajo su
conocimiento. Aunque la idea original del proyecto era la de
establecer un tribunal colegiado, la nueva ley consagra un
sistema en que cada juez labora independientemente, pero
siempre con el apoyo del Consejo Tcnico.
594.1. Normas aplicables. Las normas relativas a
nombramiento, prerrogativas, derechos y obligaciones, cese de
funciones, etc., se cien a lo establecido en el Cdigo Orgnico
de Tribunales, aI que nos remitimos.
594.2. Nmero de jueces. En cuanto a su nmero, ste
ser variable en cada tribunal, y puede ir desde uno hasta doce
jueces.
594.3. Materias de que conoce. Por su importancia, lo
rela tivo a las materias que conoce cada Juez de Familia lo vere-

mos en una seccin aparte. Sin embargo, los jueces pueden

intervenir en el denominado Comit de jueces, el cual
veremos de inmediato.

257

595. El Comit de Jueces. El Comit de Jueces puede

parecer a primera vista una estructura a medio camino de lo
jurisdiccional y lo administrativo, ya que si examinamos los
asuntos de que deber conocer stos tienen un carcter
eminentemente administrativo. Pero recordemos que las
funciones jurisdiccionales estn radicadas en cada juez en
particular, as que este Comit no corresponde a un tribunal
colegiado, sino que como recin indicamos, corresponde al nivel
superior de decisin dentro del tribunal en una serie de aspectos
tales como la intervencin en nombramientos, calificaciones,
gestin presupuestaria, etc.
595.1. Funciones del Comit de Jueces. Tales son,
conforme al artculo 23 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
norma que se aplica en materia de Tribunales de Familia por
re-misin del artculo 118 de la ley respectiva:
a) aprobar el procedimiento objetivo y general de distribucin de las causas entre los jueces de Ios juzgados de familia
(articulo 15 del Cdigo Orgnico de Tribunales) y de
distribucin de las causas entre las diversas salas (articulo 17 del
Cdigo Orgnico de Tribunales), que se realizar de acuerdo a
un procedimiento objetivo y general, que deber ser
anualmente aprobado por el comit de jueces del juzgado a
propuesta del juez presidente, o slo por este ltimo, segn
corresponda;
b) designar, de la terna que le presente el juez presiden-te,
al administrador del tribunal;
c) calificar anualmente al administrador del tribunal;
d) resolver acerca de la r emocin del administrador;
e) designar al personal del juzgado o tribunal, a propuesta en terna del administrador;

258

CARLOS LOP EZ DI AZ
MANUAL DE DERECHO DE FAMlLI A Y TRI BUNALES DE FAMILIA

f)

conocer de la apelacin que se interpusiere en contra

de la resolucin del administrador que remueva a los emplea-dos
del juzgado o tribunal; 3 33
g) decidir el proyecto de plan presupuestario anual que le
presente el juez presidente, para ser propuesto a la Corporacin
Administrativa del Poder Judicial, y
h) conocer de todas las dems materias que seale la ley.
5 9 5 . 2 . Cundo existe Comit de Jueces. Existir este
Comit en los Juzgados de Familia en que haya tres o ms
jueces. En los que hay un nmero inferior al sealado, no habr
propiamente Comit, pero se nos presenta un problema por
cuanto las funciones indicadas ms arriba tendrn que ser
desempeadas por alguien. Tal es el Juez Presidente, que
veremos ms abajo, pero con apoyo del Presidente de la Corte de
Apelaciones respectiva, en el cual quedarn radicadas algunas de
las atribuciones.

595.3. Nmero de jueces que integran el Comit de Jue ce s.

Ya sabemos que se forma Comit de Jueces en los tribunales en
que sirvan tres o ms jueces. Al respecto operan las s i g ui e n t e s
reglas (artculo 22 del Cdigo Orgnico de Tribunales):
a) en los Juzgados de Familia compuestos por cinco jueces o
menos, el Comit se conformar por todos ellos;

33 3 En los Tribunales de Familia no existen los cargos de

subadministrador ni de jefes de unidad a que hace r e f er en ci a el Cdigo
Orgnico de Tribunales.

259

b) en los Juzgados de Familia compuestos por ms de cinco

jueces, el Comit lo compondrn los cinco Jueces que sean
elegidos por la mayora del tribunal, cada dos aos.
595.4. Adopcin: de acuerdos. Los acuerdos del Comit de
Jueces se adoptarn por mayora de votos; en caso de empate,
decidir el voto del juez Presidente (artculo 22 inciso final del
Cdigo Orgnico de Tribunales).
596. Caso de los Juzgados de FamiIia en que haya uno o
dos jueces. En tales casos, las atribuciones del comit de jueces
se reparten de la siguiente manera:

a) quedarn radicadas en el juez que cumpla la, funcin de

juez presidente. las atribuciones previstas en las letras a), e), g) y
h) del artculo 23, referido alas funciones del Comit de jueces.
b) correspondern al Presidente de la Corte de Apelaciones
respectiva: las atribuciones indicadas en las letras b), c), d) y f) de
la misma norma anterior.
juez presidente. Funcin bsica. Su objetivo general es velar por el adecuado funcionamiento del tribunal a su
cargo.
597. El

598. Funciones del juez presidente. Artculo 24 del

Cdigo Orgnico de Tribunales. Tales son:
a) presidir el Comit de jueces;
b) relacionarse con la Corporacin Administrativa del
Poder Judicial en todas las materias relativas a la competencia
de sta;

260

CARLOS LOP EZ DI AZ
MANUAL DE DERECHO DE FAMiLI A Y TRI BUNALES DE FAMILIA

c) proponer al Comit de jueces el procedimiento objetivo

y general referido a la distribucin de causas entre los jueces de
los Juzgados de Familia y de distribucin de las causas entre las
diversas salas (remisin a los artculos 15 y 17);
d) elaborar anualmente una cuenta de la gestin
jurisdiccional del juzgado;
e) aprobar los criterios de gestin administrativa que le
proponga el administrador del tribunal y supervisar su ejecucin;
0 aprobar la distribucin del personal que le presente el
administrador del tribunal;
g) c a lific a r personal, teniendo a la vista la evaluacin
que le presente el administrador del tribunal;
h) presentar al Comit de jueces una terna para la designacin del administrador del tribunal;
i) evaluar anualmente la gestin del administrador, y
j) proponer al Comit de Jueces la remocin del
administrador del tribunal.
599. Duracin de su mandato. El Juez Presidente ser
elegido de entre los miembros del Comit de Jueces, quien
durar dos aos en el cargo y podr ser reelegido hasta por un

nuevo perodo (artculo 22 inciso 4 del Cdigo Orgnico de

Tribunales).
600. El juez presidente y el Comit de Jueces. Como ser
fcil apreciar, muchas de las funciones radicadas en el juez
"
"
Presidente constituyen una especie de instancia superior
respecto de algunas desempeadas por el administrador, como es
el caso de la evaluacin de los funcionarios que hace este ltimo,
y cuya calificacin definitiva quedar en manos del juez

261

Presidente. Del mis mo modo, y siguiendo la misma lgica,

podemos apreciar que por su parte muchas de las funciones del
juez Presidente son revisadas por el Comit. De esta manera
se establece un mecanismo de control y fiscalizacin
recproco.
601. Caso de los tribunales que carezcan de Comit de
Jueces. La falta de Comit de Jueces porque como ya
sabemos habr algunos juzgados en que no lo habr no
implica la ausencia de un Juez Presidente. Aunque parezca
paradjico, en los tribunales en que haya, por ejemplo un juez,
ste ejercer las funciones del Juez Presidente. Pero
nuevamente aparece el apoyo del Presidente d e la Corte de
Apelaciones respectiva. D e este modo:
a) En l os juzgados de Familia en que haya un s olo ju ez. En
los Juzgados de Familia en los que se desempee solo un juez,
ste tendr las atribuciones de juez Presidente, con excepcin
de las contempladas en las letras a) y c) indicadas ms arriba,
mientras que las atribuciones de las letras h) y j) las ejercer el
juez ante el Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva.
b) En los juzgados de Familia en que haya dos jueces. En
los Juzgados de Familia conformados por dos jueces, las
atribuciones de Juez Presidente (con las mismas excepciones
indicadas) se radicarn anualmente en uno de ellos empezando
por el ms antiguo.
administrador del tribunal. Funcin bsica.
Como su nombre lo ind ica ., en este funcionario, que tiene el
ca r cte r de auxiliar d e la administracin de justicia, quedan
6 0 2 . El

262

CARLOS LOP EZ DI AZ
--- - MANUAL DE DEREC HO DE F AMILI A Y T RIBUN AL ES DE FAMILIA

radicadas las funciones de ordenar, organizar y controlar la

gestin administrativa del tribunal que se le encomiende.
603. Funciones del administrador. El articulo 389 B del
Cdigo Orgnico de Tribunales regula las funciones de los
administradores de tribunales con competencia en lo criminal,
norma que se aplica en materia de Tribunales de Familia por
remis in del artculo 118 de la ley respectiva.
Tales funciones son:
a) dirigir las labores administrativas propias del
funcionamiento del tribunal, bajo la supervisin del juez
presidente del Comit de jueces;
b) proponer al Comit de Jueces la des ignacin de los
empleados del tribunal;
c) proponer al juez presidente la distribucin del
personal;
d) evaluar"' al personal a su cargo;
e) distribuir las causas a los jueces o a las s alas del
respectivo tribunal, conforme con el procedimiento objetivo y
general aprobado;
f) remover al personal de empleados, de conformidad al
artculo 389 F del Cdigo Orgnico de Tribunales;
g) llevar la contabilidad y administrar la cuenta corriente
del tribunal, de acuerdo a las instrucciones del juez presidente;

Evalua r implica realzar un juicio valrico de un desempeo;

recordemos que la calificacin, en buenas cuentas una nota, queda radicada en
334

el juez presidente, de conformidad al artculo 24 letra g) del Cdigo Orgnico

de Tribunales.

263

 MANUAL DE DEREC HO DE FAMI LI A YTRIBUNAL ES DE FAMILI A

h) d
ar cuenta al juez presidente acerca de la gestin administrativa
del tribunal;
i) elaborar el presupuesto anual;335
j) adquirir y abastecer de materiales de trabajo al tribunal,
en conformidad con el plan presupuestario aprobado para el afn
respectivo, y
k) ejercer las dems tareas que le sean asignadas por el
Comit de jueces o el juez presidente o que determinen las
leyes.
604. El administrador y el juez presidente. Se vuelve a
repetir la misma dinmica que vimos entre el juez presidente y
el Comit: aqul viene a erigirse como una instancia superior
de control respecto de las actividades que realice el
administrador.
605. Nmero de administradores. Independientemente de
su tamao, siempre habr un administrador adscrito a un
Juzgado.
606. Requisitos para ser administrador. Para ser administrador de un tribunal se requiere poseer un ttulo profesional
relacionado con las reas de administracin y gestin, otorgado
por una universidad o por un instituto profesional, de

335 Es te de ber se r pre se ntado al jue z pre side nte a ms tardar e n e l

me s de mayo deI ao anterior al e je rcicio corre spondie nte. Para tal e fe cto e l
pre supue sto de be r conte ner una propue sta detallada de la inve rsin de los
re cursos que requerir e l tribunal e n e l e je rcicio siguie nte .

264

CARLOS LOP EZ DI AZ

una carrera de ocho semestres de duracin a lo menos (artculo

389 C del Cdigo Orgnico deTribunales).
607. El Consejo Tcnico. Nociones bsicas. junto al
magistrado, y una estructura organizacional ms eficiente (tales
como una serie de unidades administrativas), se incorpora este
consejo que existir en cada tribunal y cuyos miembros,
profesionales especializados en asuntos de familia e infancia,
son auxiliares de la administracin de justicia.
La funcin primordial de los profesionales del Consejo
Tcnico ser la de asesorar, individual o colectivamente, a los
jueces en el anlisis y mejor comprensin de los asuntos sometidos a su conocimiento, en el mbito de su especialidad (artculo
5 de la Ley de Tribunales de Familia), lo cual logra
proporcionar un enfoque interdisciplinario a los conflictos de
familia.
En el Cdigo Orgnico de Tribunales, est regulado en el
prrafo 10 del Ttulo XI (artculos 457 y siguientes).
608. Funciones. La disposicin indicada se encarga de
sealar que, en particular, tendrn las siguientes atribuciones:
a) asistir a las audiencias de juicio a que sean citados con
el objetivo de emitir las opiniones tcnicas que le sean
solicitadas;
b) asesorar al juez para la adecuada comparecencia y
declaracin del nio, nia o adolescente;
c) evaluar la pertinencia de derivar a mediacin o aconsejar conciliacin entre las partes, y sugerir los trminos en que
esta ltima pudiere llevarse a cabo, y
d) asesorar al juez en todas las materias relacionadas
con su especialidad.

265

 MANUAL DE DEREC HO DE FAMI LI A YTRIBUNAL ES DE FAMILI A

6
09. Otros momentos en que interviene el Consejo Tcnico.
a) Practicada la prueba, el juez podr solicitar a un
miembro del Consejo Tcnico que emita su opinin respecto de
la prueba rendida, en el mbito de su especialidad (artculo 64
inciso 6);
b) puede asesorar al juez durante audiencia de juicio
respecto de las objeciones de los informes periciales que se
hayan evacuado hacers e por el Cons ejo Tcnico (artculo 73);
c) el juez se asesorar por uno o ms miembros del
Consejo Tcnico en la ponderacin de los informes acerca del
cumplimiento de las medidas adoptadas en las medidas de
proteccin de los derechos de los nios, nias o adolescentes
(artculo 76);
d) el juez deber ser asesorado por uno o mas miembros
del Consejo Tcnico respecto de los requisitos y procedencia
de la suspensin condicional de la dictacin de la sentencia,
propia del procedimiento relativo a los actos de violencia
intrafamiliar (articulo 96);
e) previo informe del Cons ejo Tcnico, el juez podr
poner trmino al proceso de violencia intrafamiliar a
requerimiento de la vctima en los casos y con los requisitos
contemplados en el artculo 100.
610. Requisitos para integrar el Con sejo Tcnico. Para
ser miembro del Consejo Tcnico, se requerir: 1) poseer ttulo
profesional de una carrera que tenga al menos ocho semestres
de duracin, otorgado por alguna univers idad o instituto
profesional del Estado o reconocido por ste, y 2) acreditar
experiencia profesional y formacin especializada en materia
de familia e infancia de, al menos, dos semestres de duracin,

266

CARLOS LOP EZ DI AZ

impartida por alguna de las instituciones sealadas en el inciso

primero (artculo 7).
6 1 1 . Unidades administrativas. El ya indicado interS de
la ley de administrar los recursos de manera eficiente y eficaz
repercute directamente en la calidad del trabajo de los
funcionarios, los cuales para tal efecto tambin se organizan en
una serie de unidades administrativas. Tales son (artculo 25
del Cdigo Orgnico de Tribunales):

a) Un idad de a te nc i n de p b lico. Como su nombre lo

indica, corresponder a esta unidad la recepcin de las
personas que concurran al tribunal, as como de las solicitudes
que se planteen, adems del manejo de la correspondencia del
tribunal.
La idea es que esta unidad no se constituya en una simple
ventanilla de recepcin de es critos, sino que, como muchas
veces ya lo han hecho en la prctica, Sea una instancia
orientadora para las personas que concurran al tribunal. De esta
manera, por ejemplo, cuando una persona desee entablar una
demanda, en este momento y lugar se le orientar sobre la
naturaleza de la funcin de los nuevos tribunales, se le plantear la posibilidad de entrar a revisar todos los asuntos
familiares que le conciernan en un solo proceso, y se le dar la
posibilidad de que si lo desea, y la contraparte est de acuerdo,
en someter el asunto a mediacin.
Podra negarse un tribunal a recibir una causa alegando que el demandante no trajo los antecedentes que acreditan,
por ejemplo, residencia del menor o parentesco? Segn
veremos ms adelante, la desformalizacin en estos
procedimientos busca que nadie se vea privado de recurrir a la
justicia por la falta de algn antecedente; ms an, los puntos
indica-

267

 MANUAL DE DEREC HO DE FAMI LI A YTRIBUNAL ES DE FAMILI A

dos
pueden perfectamente ser omitidos en su probanza, ya que las
partes pueden darlos por acreditados por medio de las
convenciones probatorias, que como veremos, es una novedad
de la ley y que implica que las partes se eximirn de probar
ciertos hechos, siempre que se renan los requisitos que la propia
ley exige.
b) Unidad desala. Bajo su cargo estar todo lo relativo a
organizacin y realizacin de las audiencias.
c) Unidad de servicios. Como su nombre lo indica, le
corresponder soportar la labor administrativa, la cual va des-de
abastecimiento pasando por la contabilidad, hasta velar por el
adecuado mantenimiento de los equipos de trabajo del tribunal.
d) Unidad de administracin de causas. Esta unidad ser
la que mover el trabajo del juz gado, llevando la agenda de
ingresos, y manejando las fechas para audiencias, registrando
los procesos y dndoles nmero de rol, ordenando
notificaciones y actualizando la base de datos, la cual ser un
apoyo indispensable para esta labor.
612. Competencia de los Tribunales de familia.
Sabemos que la competencia de un tribunal, determinada por
ley, implica un mecanismo jurdico por el cual se le encomienda
a un tribunal el conocimiento de una serie de asuntos que, en
atencin a una serie de factores, tales como la materia, la cuan-ta,
el fuero y el territorio, buscan organizar la labor jurisdiccional
que de otro modo sera catica e impracticable.
En asuntos de familia,
las materias son amplias, tal como veremos de inmediato, y no
612. 1. Enu meracin no taxati va.

CARLOS LOP EZ DI AZ

taxativas, dado el tenor del ltimo numeral del artculo 8, que

las contempla.
612.2. Materias de ndole patrimonial.
"
a) Patria potestad. Las caus as relativas al ejercicio, suspensin o prdida de la patria potestad; a la emancipacin y a
las autorizaciones a que se refieren los Prrafos 2 y 3 del
Titulo X del Libro I del Cdigo Civil " (artculo 8, N 3).

b) Alimentos. "Las causas relativas al derecho de

alimentos" (artculo 8, N 4).
c) Guardas. "Las guardas, con excepcin de los asuntos
que digan relacin con la curadura de la herencia yacente y
sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2 del artculo 494
del Cdigo Civil" (artculo 8, N 6).
Lo relativo a la curadura de la herencia yacente tiene
una connotacin evidentemente civil, que no justifica que lo
conozca un tribunal de familia. Por otro lado, los curadores
para el pleito o ad litem, a los que se refiere el artculo 494,
sern determinados por el tribunal respectivo, que no neces ariamente ser el de familia.
d) Autorizaciones relacionadas con el rgimen patrimonial
y bienes familiares. "Los siguientes asuntos que se susciten entre
cnyuges, relativos al rgimen patrimonial del matrimonio y los
bienes familiares: a) separacin judicial de bienes; b)
autorizaciones judiciales comprendidas en los Prrafos 1 y 2
del Ttulo VI del Libro I; y en los Prrafos 1, 3 y 4 del
Ttulo XXII y en el Ttulo XXII-A, del Libro IV; todos del
Cdigo Civil; c) las caus as sobre declaracin y desafectacin

269

CARLOS LOPEZ DIA Z

--

de bienes familiares y la constitucin de derechos de usufructo,

uso o habitacin sobre los mismos" (artculo 8, N 15).
"
e) Declaracin de interdiccin. Las declaraciones de
"
interdiccin (artculo 8, N 17).

6 1 2. 3 . Mate rias relacionadas con el e stado civil y

re lacione s pe rsonale s,

a) Disensos para contraer matrimonio. "Los disensos para

"
contraer matrimonio (artculo 8, N 5).

b) Acciones de filiacin. "Las acciones de filiacin y

todas aquellas que digan relacin con la constitucin o
modificacin del estado civil de las personas, incluyendo la
citacin a confesar paternidad o maternidad a que se refiere el
artculo 188 del Cdigo Civil" (artculo 8, N 9).
"
Los
c) Procedimientos previos a la adopcin.
procedimientos previos a la adopcin, de que trata el Ttulo II
de la Ley N 19.620" (artculo 8, N 13).
"
d) Adopcin. El procedimiento de adopcin a que se
refiere el Ttulo III de la Ley N 19.620" (artculo 8, N 14).

e) Acciones de separacin, nulidad y divorcio. "Las

acciones de separacin, nulidad y divorcio reguladas en la
Ley de M atrimonio Civil" (artculo 8, N 16). Dispone el
"
artculo 88 de la Ley de M atrimonio Civil que los juicios de
separacin, nulidad o divorcio se tramitarn conforme al
procedimiento que seale, para tal efecto, la ley sobre juzgados
de familia".
Demanda o solicitud de divorcio?
e. l) Respecto del divorcio-culpa o divorcio-sancin. La
Ley de Matrimonio Civil es clara al sealar en las hiptesis del
"
artculo 54 que el divorcio podr ser demandado (...)".

270

e.2) Respecto del divorcio por mutuo consentimiento.

El artculo 55 inciso 1 dispone que el divorcio ser decretado si

"
ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo (...)". La ley
exige acreditacin del cese de la convivencia, pero eso no es
bice a su carcter de solicitud.
e.3) Respecto del divorcio-remedio-por cese efectivo de
la convivencia, el artculo 55 inciso 3 refiere explcitamente a
la parte "demandada" y "demandante".
"
f) Tuicin. Las causas relativas al derecho de cuidado
personal de los nios, nias o adolescentes" (artculo 8, N 1).
"
g) Rgimen comunicacional (visitas). Las causas
relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no
tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con ste una
"

relacin directa y regular (artculo 8 , N 2).

"
h) Autorizaciones de salida. La autorizacin para la salida de nios, nias o adolescentes del pas, en los casos en que
corresponda de acuerdo con la ley" (articulo 8, N 11).

612.4. Materias relacionadas con materias penales y

proteccionales.
a) Menoscabo ala salud y desarrollo personal del nio. Determinar sobre "la vida futura del nio, nia o adolescente, en el
"

caso del inciso Y del artculo 234 del Cdigo Civil (artculo 8 ,
N 7).
b) Medidas de proteccin. "Todos los asuntos en que aparezcan nios, nias o adolescentes gravemente vulnerados o
amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera
adoptar una medida de proteccin conforme al artculo 30 de la
Ley de M enores" (artculo 8, N 8).

271

 MANUAL DE DEREC HO DE F AMiLIA Y TRIB UNAL ES DE F AMILIA

c) R
esponsabilidad penal juvenil. "Todos los asuntos en que se
impute un hecho punible a nios, nias o adolescentes exentos
de responsabilidad penal, y aplicar, cuando corresponda, las
"
medidas contempladas en el articulo 29 de la Ley de M enores
(artculo 8, N 10).
"
d) Maltrato infantil. Las caus as relativas al maltrato de
nios, nias o adoles centes de acuerdo a lo dispuesto en el
inciso 2 del artculo 62 de la Ley N 16.618" (artculo 8, N
12).

e) Violen cia intrafam iliar . " Los actos de violencia

"
intrafamiliar (articulo 8, N 18).
materias. "Toda otra cuestin personal de'
rivada de las relaciones de familia (artculo 8, N 19).
De esta manera, la enumeracin sealada no es taxativa,
en la medida que quede incluido en el concepto sealado.
"
Pero hay que advertir que junto a las dificultades que
representar para tribunales la elaboracin de lo que
entendern por `relaciones de familia', debern delimitar
`
'
aquellos asuntos que califican como cuestiones personales ,
expresin con la cual se ha procurado excluir del
conocimiento de los juz gados de Familia aquellos asuntos de
336
naturaleza esencialmente patrimonial".
612.5. Otras

336

CoRPoRACIN ADMINISTRATIVA DEL PODER JUDICIAL.

DEPARTAMENTo DE RECURsos HUMANoS,

para Juzgadas de familia, p. 58.

Manual examen de traspaso

272

CA RL O S L OPEZ . DIA L

a) Materias que quedan incluidas. De lo sealado puede

indicarse que quedan incluidas por tratarse de cuestiones de
carcter personal derivadas de las relaciones de familia, las
causas por entrega inmediata del nio, nia o adolescente en el
marco del Convenio de La Haya relativo a lOs efectos civiles
del secuestro internacional de menores y las homologaciones
de avenimientos y transacciones, as como su ejecucin.
b) Materias que quedan excluidas. Del mismo modo, pese
a existir un vnculo de familia entre las partes, queda excluida
de la competencia de los juzgados de Familia por no tratarse
de una cuestin de naturaleza personal sino patrimonial una
demanda destinadas a obtener la declaracin de nulidad de un
contrato de compraventa suscrito entre padre o madre e hijo
emancipado."337

3. NoRMAs PROCESALES FUNCIONALES

3.a) Dsposiciones comunes a todo procedimiento
ante los Tribunales de Familia
613. Princi pios que rigen el procedimi ento. Como ya
sabemos, y lo vimos a propsito de los principios que rigen el
Derecho de Familia, stos tienen importancia en nuestra
disciplina para mltiples efectos. La propia Ley de Tribunales
de

337 Ejemplos mencionados en CORPORACIN ADMINISTRATIVA DEL

PODER JUDICIAL. DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS, Manual examen

de traspasa para Juzgados de Familia, p. 59.

273

 MANUAL DE DEREC HO DE F AMiLIA Y TRIB UNAL ES DE F AMILIA

Fa
milia se encarga de enunciar y explicar algunos de estos principios que rigen los procedimientos que se realicen en su sede,
en el prrafo primero del Ttulo III.
a) Principio de la oralidad (artculo 10). La regla general es
que todas las actuaciones procesales sean orales, salvo las
excepciones expresamente contenidas en la ley, lo cual implica
una ruptura con el antiguo sistema procesal, eminentemente
escrito.
De esta manera se logra concretar la mediacin que debe
haber en estas materias, evitando el distanciamiento deI
magistrado con las partes. Este principio se pondera correctamente cuando apreciamos que no es una regla absoluta, pues
admite excepciones, pero que nos orienta en orden a no abus ar
de la escrituracin, lo que entrampa los procesos,
a.1) Excepciones a la oralidad. H ay excepciones absolutas
y otras relativas. Absolutas en el sentido de que la escrituracin
debe operar siempre; relativas por cuanto dicha escrituracin es
facultativa, pudiendo obrarse oralmente si se desea.
a.1.1) Son excepciones absoluta s: 1) las de los incidentes
que no sean promovidos durante el transcurso de una audiencia (y que se resolvern inmediatamente por el tribunal, previo
debate), debern ser presentados por escrito (artculo 26 inciso
2 ); 2) en la declaracin de testigo sordo, caso en que las
preguntas le sern dirigidas por escrito; y si fuere mudo, dar
por escrito sus contestaciones (articulo 42); 3) el informe de
peritos deber entregarse por escrito en la audiencia de juicio,
con la finalidad de ponerlo en conocimiento de la parte
contraria, sin perjuicio del deber de los peritos de concurrir a
declarar ante el juez acerca de su informe (artculo 46), y

274

CA RL O S L OPEZ . DIA L

4) el caso de la apelacin, la que deber entablarse por escrito

(artculo 67, N 3),
a.1.2) Son excepci on es relati vas : 1) la presentacin de la
demanda podr comenzar por demanda oral o es crita (artculo
56); 2) la demanda reconvencional podr hacerse por escrito,
conjuntamente con la contestacin de la demanda, o bien
oralmente, en la audiencia preparatoria, inmediatamente des338
pus de contestar la demanda (artculo 58); 3) la solicitud
en los actos judiciales no contenciosos podr ser presentada
por escrito (articulo 102).
a.2) La escrituracin y el registro de las actuaciones. El
inciso 2 del artculo 10 en comento, exige que el juzgado
deba llevar un sistema de registro de las actuaciones orales.
Dicho registro se efectuar por cualquier medio apto para
producir fe, que permita garantizar la cons ervacin y
reproduccin de su contenido. De esta manera, los extractos
escritos, las reproducciones por medio de cintas, grabaciones o
similares, garantizan el cumplimiento de esta exigencia.
b) Principio de la concentracin (artculo 11). Lo opuesto
a este principio es la desconcentracin, en cuya virtud o
defecto ms bien los procesos se alargan en medio de
solicitudes, diligencias y provedos. De esta manera, con un
procedimiento concentrado en dos audiencias (la preparatoria
y la de juicio) se bus ca la conclusin ms pronta del proceso.

338 Aunque la ley no lo indica explcitamente, la contestacin de la

demanda y la eventual reconvencin que sea presentada por un
demandado que tuviere su domicilio en un territorio jurisdiccional distinto
de aqul en que s e present la demanda, y que ser present ada ante el juez
con competencia en materias de familia de su domicilio, deber hacers e por
escrito (artculo 60 inciso final).

275

Esto se manifiesta, como se encarga de sealarlo la ley, en

que el procedimiento se desarrollar en audiencias continuas y
podr prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusin.
b.1) Excepcin a la concentracin. Como excepcin a lo
sealado, puede operar la suspensin por un nmero variable de
veces: 1) el tribunal podr suspender el desarrollo de la
audiencia hasta por dos veces solamente por razones de absoluta
necesidad y por el tiempo mnimo necesario de acuerdo con el
motivo de la suspensin, caso en que el tribunal comunicar
oralmente la fecha y hora de su continuacin, lo que se tendr
como suficiente citacin; y 2) las partes podrn, de comn
acuerdo, solicitar la suspensin de la audiencia que hubiere sido
cita-da, por una sola vez, hasta por sesenta das (artculo 20).
c) Principio de la inmediacin (artculo 12). La inmediacin

exige la presencia "inmediata" del juez en las distintas

actuaciones, en una relacin directa con las partes y el proceso
que garantiza un real y efectivo conocimiento del negocio y
una resolucin mas comprometida del asunto, cumpliendo as el
"
explcito objetivo de la ley, de que el juez forme su conviccin
sobre la base de las alegaciones y pruebas que personalmente
haya recibido".
c.1) La inmediacin y la nulidad procesal. Las audiencias y las diligencias de prueba se realizarn siempre con la
presencia del juez, quedando prohibida, bajo sancin de
nulidad, la delegacin de funciones.
c.2) La inmediacin y los exhortos. El sentido de la
leyes claro al reStringir la procedencia de los exhortos, pero
339
dicha opcin nos parece ms que dudosa. Si bien es cierto
que

339

El artc ulo 24 d ispone bajo e l e pgrafe "Exte nsin de la compe -

te ncia te rritorial" que "los juz gados de familia que de pe ndan de una mis-

276

CA RL O S L OPEZ . DIA L
-- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA

cuando opera un exhorto, no es el juez de la causa el que toma

conocimiento de la diligencia, sino que otro, el juez exhortado, ello no le resta validez ni reproche a la diligencia as
obtenida. Ciertamente demora la causa, con lo que atentara al
principio de la concentracin, pero de aplicar en estricto rigor
la ley dicha actuacin o diligencia sera nula, al no habers e
realizado con la "presencia del juez", lo que implicara la indefensin de la persona que no tuviera otra posibilidad para
poder obrar en el proceso. Consideramos algunas soluciones :
1) que se solicite que la norma sea declarada inconstitucional
obviamente mediante la interposicin del recurso respectivo cuando la restriccin del exhorto implique indefensin
manifiesta para el que la alega, como por ejemplo de la
declaracin de un testigo; 2) podra alegarse que la ley no
indica que el juez sea necesariamente el de la causa, y nada
obsta que la diligencia sea practicada por el juez exhortado,
pues una norma de rango inferior como la de Tribunales de
Familia no puede pasar a llevar las disposiciones que le dan
jurisdiccin, y que estn en el mbito constitucional; 3) el
artculo 27 dispone que en todo lo no regulado por esta ley,
sern aplicables las disposiciones comunes a todo
procedimiento establecidas en el Cdigo de Procedimiento
Civil, "a menos que ellas resulten

ma Corte de Apelaciones podrn decretar diligencias para cumplirse di rectam ente en cualquier comuna ubicada dentro del territorio jurisdiccional
de dicha Corte", agregando de inmedi ato que "lo dispuesto en el inciso
anterior se aplicar a los juzgados dependientes de la Corte de Apelaciones
de Santiago, respecto de las actuaciones que deban practicarse en el territorio
de la Corte de Apelaciones de San Miguel y a los dependientes de esta
ltima, respecto de las actuaciones que deban practicars e en el territorio
jurisdiccional de la primera".

277

 MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILIA Y T RIB UN ALES DE F AMILIA

incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta

ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de
"
oralidad . En tal Sentido, el jue z dispondr la forma en que se
practicar la actuacin, lo que no obsta utilizar el exhorto, siempre que se garantice la oralidad y la rapidez de la causa
(concentracin).
d) Principio de la ofic iosidad (artculo 13). El principio
que rige el procedimiento civil es el de la pasiv idad, siendo las
partes las que dan curso progresivo a los autos. Pero en materia
de familia el principio debe ser opuesto: dados los intereses
involucrados, se exige que el juez tenga un rol ms activo, ms
"comprometido" si se le puede llamar as, debiendo adoptar, de
oficio, todas las medidas necesarias para llevarlo a trmino con
la mayor celeridad, y cautelar los intereses de los involucrados
(artculo 22).
d.1) La oficiosidad y el abandono del procedimiento.
Como veremos ms adelante, el abandono de procedimiento se
restringe a pocos casos. De esta manera s e busca evitar que por
negligencia de las partes se genere indefensin e incertidumbre.
e) Principio de la colaboracin. La naturaleza de los
conflictos familiares aconsejan tener presente las soluciones
cooperativas, no impuestas por terceros como un juez, sino que
acordadas por las propias partes, lo cual no slo logra una
mayor adhesin voluntaria a la solucin as obtenida, sino una
disminucin en el nmero de causas que deba conocer el
tribunal, permitiendo una mayor dedicacin a las caus as que lo
ameriten. De esta manera se instaura la mediacin, que veremos mas adelante, y se permite explcitamente la conciliacin
(artculo 61 N 5).

278

CA RL O S L OPEZ . DIA L

f) Principio de la proteccin de la intimidad (artculo 15).

Los conflictos que saldrn a colacin durante estos procesos
hacen aconsejable evitar la intromis in de terceros, por lo que
el juez puede prohibir la difus in de datos o imgenes referidos
al proceso o a las partes o disponer, mediante resolucin
fundada, que todas o algunas de las actuaciones del
procedimiento se realicen en forma res ervada. De esta manera
se obtiene el respeto al derecho a la intimidad de las partes y
especialmente el de los nios, nias y adolescentes.
Este principio no es novedoso, pues ya se aplicaba, por
ejemplo, en materia de adopcin.
f.1) Reserva del proceso en el caso de la Ley de
M atrimonio Civil. En estos procesos, ste ser reservado, a
menos que el juez, fundadamente y a peticin expresa de los
cnyuges, resuelva lo contrario (artculo 86 de la Ley de
M atrimonio Civil).
g) Principio de garanta del inters superior del nio, nia o
adolescente y el derecho a ser odo (artculo 16, en relacin con el
artculo 85 inciso 2 de la Ley de M atrimonio Civil). El nio fue
por largo tiempo considerado casi al nivel de cosa, un elemento
objeto de propiedad de sus padres. Aunque esto no se ha
revertido del todo, la consagracin explcita del inters superior
del nio, primero en la Ley de Adopcin (artculo P de la Ley
N 19.620), y luego en la ley que nos atae, busca consagrar
explcitamente disposiciones
contenidas
en
tratados
internacionales, y de las que se careca a nivel interno.
Como lo dice el artculo 16, "esta ley tiene por objetivo
garantizar a todos los nios, nias y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y
efectivo de sus derechos y garantas", agregando de inmediato

279

 MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILIA Y T RIB UN ALES DE F AMILIA

que el inters superior del nio, nia o adolescente, y su

derecho a ser odo, "son principios rectores que el juez de
familia debe tener siempre como cons ideracin principal en la
resolucin del asunto sometido a su conocimiento".
g.1) Quienes son nios, nias y adolescentes. Para los
efectos de esta ley, se considera 1) nio o nia a todo ser
humano que no ha cumplido los catorce aos y, 2) adolescente,
desde los catorce aos hasta que cumpla los dieciocho aos de
edad.
614. Acumulacin necesaria. Artculo 17. La dispersin
de causas en distintos tribunales e incluso de expedientes
dentro de un mismo juz gado ha sido un punto que atenta contra
el adecuado manejo del conflicto familiar, que por eso debe ser
examinado y resuelto en un proceso nico. De esta manera, se
exige que los jueces de familia conozcan conjuntamente, en un
Solo proceso, los distintos asuntos que una o ambas par-tes
sometan a su consideracin. Del mismo modo, la sentencia
deber pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el
proceso.
615. Comparecenci a de l as partes.
a) Las partes y su comparecencia en el juicio (articulo 18).
Por regla general, no es obligatoria la comparecencia por medio
de mandatario judicial y de abogado patrocinante, por los que
las partes podrn actuar y comparecer personalmente; sin
embargo, por excepcin el juez puede ordenar expresamente lo
contrario, especialmente en aquellos casos en que una de las
partes cuente con asesora de letrado.
b) Los incapaces y su representacin en juicio (artculo 19).
Cuando en los asuntos de competencia de los Juz gados de Fa-

280

CA RL O S L OPEZ . DIA L

milia aparezcan involucrados intereses de nios, nias,

adolescentes, o incapaces, el juez deber velar porque stos se
encuentren debidamente representados.34 0 Como se ve, en este
sentido la intervencin del juez es obligatoria, a diferencia del
caso anterior, en que es facultativa.
"La persona as designada ser el curador ad litem del
nio, nia, adolescente o incapaz, por el solo ministerio de la
ley, y su representacin se extender a todas las actuaciones del
juicio". De la falta de designacin del representante de que trata
el artculo indicado, podrn reclamar la Corporacin de
Asistencia Judicial o a cualquier institucin pblica o privada
que se dedique a la defensa, promocin o proteccin de sus
derechos o bien a cualquier persona que tenga inters en ello"
(artculo 19 incisos 3 y 4).
c) Comparecencia ante las Co rte s. Respecto de la Corte
de Apelaciones y Suprema s e aplican las reglas generales del
artculo 398 del Cdigo Orgnico de TrIbunales. 341

" El Jue z de signar a un abogado pe rte ne cie nte a la re spe ctiva

Corporacin de Asiste ncia Judic ial o a cualquie r institucin pblica o
privada q ue se de dique a la de fe nsa, promocin o prote ccin de sus derechos, en los casos en que carezcan de re pre se ntante le gal o cuando, por
motivos f undados, el juez estime que sus inte re se s son independientes o
contradictorios con los de aqu l a quie n corre sponda le galme nte su
re pre sentacin" (artculo 19 inciso se gundo).
34' Dispone e l artculo 398 de l Cd igo Orgnico de Trib unale s q ue
"ante la Corte Suprema slo se podr compare ce r por abogado habilitado o
por procurador del nmero y ante las Corte s de Ape lacione s las parte s
podrn compare cer pe rsonalme nte o re pre se ntadas por abogado o por
procurador de l nmero ".
340

281

 MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILIA Y T RIB UN ALES DE F AMILIA

d) Ante quin se autoriza poder? La Ley N 18.120, que

establece normas sobre comparecencia en juicio (Diario Oficial de 18 de mayo de 1982) exige que la primera
presentacin de cada parte o interesado en asuntos
contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal de la
Repblica, sea ordinario, arbitral o especial, deber ser
patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la
profesin.
Para tal efecto "esta obligacin se entender cumplida
por el hecho de poner el abogado su firma, indicando adems
su nombre, apellidos y domicilio", adems de proceder a la
exhibicin de la patente al da 342 al secretario del tribunal,
funcionario que no subsiste en los Tribunales de Familia. En
tal caso, tal funcin le corresponder al jefe de la unidad
administrati va que tenga a su cargo la administracin de
causas (artculo 20 inciso 6o de la Ley No 18.120).
616. S uspensin de la audiencia. Artculo 20. Ya vimos
que la suspensin de la audiencia puede ser de iniciativa del
tribunal (artculo 11) o bien de las partes. Estas ltimas
podrn, de comn acuerdo, solicitar la suspensin de la audiencia que hubiere sido citada, por una sola vez, hasta por

el artculo de TAvoLARi OLiVERos, RAL, titulado ES

jurdicamente procedent e impedir el ejercicio de la abogaca por falta de
pago de patente?", en L a S em an a Ju rd ica, N 21, semana del 2 al 8 de
abril de 2001, pp. 5 y 6. Concluye sealando que "no es abogado habilitado
para ejercer la profesin aquel que ha pagado l a pat ente, sino todo aquel
respecto de quien no se ha impuesto, por resolucin judici al ejecutoriada,
una sancin que consista en suspenderle el ejercicio de la profesin ".
Opinin en contra de CASARINO VI TERBO, MARIO, Manual de D er e ch o
P rocesa l, tomo III, N 53, p. 80, que estimamos errada.
342 Vase

282

CA RL O S L OPEZ . DIA L

sesenta das, plazo que justamente coincide con la duracin de

la mediacin, la cual segn el articulo 108, no podr durar
ms de ses enta das.
617. La suspens in y la mediacin. Un problema s e
plantea en el caso que las partes soliciten la ampliacin del
plazo sealado hasta por sesenta das ms, posibilidad que expresamente contempla el inciso 2 del artculo 108. Se suspende tambin el procedimiento durante ese lapso? Del tenor
del artculo 20 y del 105 inciso 6 , dara la impresin que no s e
podra, pero esto es abiertamente ilgico, pues del xito 0
fracaso de la mediacin depender la reactivacin del proceso.
Creemos que s se puede suspender, por el sentido de la ley, y
eventualmente por la posibilidad de que sea el juez quien
"ordene" la suspensin du rante ese lapso de tiempo.
618. Aban dono del proce dimiento. Articulo 21. La
idea subyacente en los procesos de familia no slo es que
puedan conocers e y resolverse en forma conjunta, para lo cual
el juez tiene un rol ms activo, evitando de este modo que por
desidia de las partes se abandonen y se archiven, dejando en
suspenso y sin resolver conflictos importantes. Pero como
muchos principios, ste tampoco es absoluto, por lo que un
primer problema que se plantea es precisar cundo se justifica
el abandono y cundo no.
Para ello la ley establece un criterio: puede darse que
llegado el da de la celebracin de las audiencias fijadas, no
concurriere ninguna de las partes que figuren en el proceso,
pero si el demandante o solicitante no pidiere una nueva
citacin dentro de quinto da, el juez de familia proceder a
declarar el abandono del procedimiento y ordenar el archivo
de los an-

283

 MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILIA Y T RIB UN ALES DE F AMILIA

tecedentes. Esto implica entonces una seal inequvoca del desinters del demandante o solicitante de continuar el proceso.
Un segundo problema se plantea con ciertas situaciones
que imperiosamente deben ser resueltas, no pudiendo abandonarse ni archivarse, por el evidente inters pblico involucrado.
Tales casos son los asuntos a que se refieren los nmeros 8)
(todos los asuntos en que aparezcan nios, nias o adolescentes
gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto
de los cuales se requiera adoptar una medida de proteccin
conforme al artculo 30 de la Ley de M enores), 9) (las acciones
de filiacin y todas aquellas que digan relacin con la
constitucin o modificacin del estado civil de las personas,
incluyendo la citacin a confesar paternidad o maternidad a que
se refiere el artculo 188 del Cdigo Civil), 10) (todos los
asuntos en que se impute un hecho punible a nios, nias o
adolescentes exentos de responsabilidad penal, y aplicar, cuando corresponda, las medidas contempladas en el artculo 29 de
la Ley de M enores), 12) (las causas relativas al maltrato de
nios, nias o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el
inciso 2 del artculo 62 de la ley N 1 6 .618), 13) (los
procedimientos previos a la adopcin, de que trata el Ttulo II
de la Ley N 19.620) y 18) (los actos de violencia intrafamiliar)
del artculo 8, casos en los que el juez citar a las partes, en
forma inmediata, a una nueva audiencia bajo apercibimiento de
continuar el procedimiento y resolver de oficio.
619. Pote stad caute lar. Artculo 22. Este es uno de loS

aspectos nucleares en materia de Tribunales de Familia, por

cuanto este ser una de las herramientas ms poderosas de que
dispondr el magistrado a fin de cautelar los intereses de las
partes afectadas.

284

CA RL O S L OPEZ . DIA L

Ya la propia idea de "potestad" nos da la connotacin de

conjunto de derechos pero que deben ejercerse no en beneficio
propio, sino en cuidado de otro, cautelando sus derechos e
intereses. De esta manera, el magistrado podr decretar las
medidas que estime convenientes.
a) Procedencia. La potestad cautelar operar sin
perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa
del procedimiento, o antes de su inicio, procediendo de oficio
por el juez o a peticin de parte.
b) Requistos. El juez, teniendo en cuenta la verosimilitud
del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la
tramitacin, podr decretar las medidas cautelares conservativas
o innovativas que estime procedentes.
c) Clases de medidas cautelares. Las medidas pueden ser
conservativas o innovativas. Las medidas conservativas buscan,
como su nombre lo indica, mantener un estado de cosas, un
statu quo en el asunto, tal como sera mantener el rgimen de
visitas establecido. Por su parte, las medidas innovativas son
mucho ms radicales: buscan alterar una situacin, y como dice
"
la ley, slo podrn disponerse en situaciones urgentes y cuando
lo exija el inters superior del nio, nia o adolescente, o
cuando lo aconseje la inminencia del dao que se trata de
evitar."
d) Momento en que pueden llevarse a cabo las medidas
cautelares. Pueden adoptarse en cualquier etapa del
procedimiento, o antes de su inicio, caso en el cual pueden
llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra
quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y
el tribunal as lo ordene expresamente.

285

 MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILIA Y T RIB UN ALES DE F AMILIA

u
Q

razones son graves? La violencia intrafamiliar, los menores en riesgo, nos dan ejemplos de casos en que se requiere
adoptar medidas urgentes, tales como impedir el acceso del
ofensor al hogar de la vctima, o confiar al menor al cuidado de
terceros.
e) Duracin de las medidas cautelares. Dada la importancia
y gravedad de las medidas, si transcurren cinco das sin que la
notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas, plazo que el juez podr ampliar por motivos fundados.
f) M edidas cautelares especiales. Sin perjuicio de todo lo
sealado, tratndose de la aplicacin judicial de medidas de
proteccin de los derechos de los nios, nias o adolescentes
(Prrafo primero del Ttulo IV), slo podrn adoptarse las medidas cautelares especiales sealadas en el artculo 71, las que
veremos ms adelante.
g) Re gulacin supletoria. En todo lo dems, resultarn
aplicables las normas contenidas en los Ttulos IV y V del Libro
II del Cdigo de Procedimiento Civil (referido a las medidas
prejudiciales y precautorias, respectivamente) a cuyas reglas nos
remitimos y cuyo estudio corresponde al Derecho Procesal.

620. Notificaciones. Notificar es la actuacin que tiene

por objeto poner en conocimiento de las partes o de terceros una
343
resolucin judicial. Estn reguladas en el artculo 23.

286

CA RL O S L OPEZ . DIA L

a) Formas de efectuar la primera notificacin. La primera

notificacin a la demandada se efectuar personalmente. M s
abajo veremos quines pueden realizarla.
Sern tambin personales las notificaciones que reciban
las partes de las resoluciones que se dicten en las respectivas
audiencias.
b) Formas de efectuar las dems notificaciones. 1) Por
carta certificada. Esto cuando se trate de las sentencias
definitivas y de las resoluciones en que s e ordene la
comparecencia personal de las partes que no hayan sido
expedidas en el curso de alguna de las audiencias, las que
sern notificadas personal-mente. Respecto de la fecha de la
notificacin, sta se entender practicada desde el tercer da
344
siguiente a aqul en que fueron expedidas. 2) Por cdula.
Lo contempla la Ley de Adopcin (por ejemplo: artculos 9
No 6 y 25 inciso lo de la Ley No 19.620). 3) Por el estado
diario. Las restantes notificaciones se practicarn por este
modo, propio de los juzgados civiles, lo que viene a erigirla
como la regla general.
c) Otra s formas de notificacin. Cualquiera de las partes
podr solicitar para s otras formas de notificacin, que el juez
podr autorizar si, en su opinin, resultaren suficientemente
eficaces y no causaren indefensin. De esta manera nada obsta
a recurrir al telfono, fax o incluso al correo electrnico.
Sin perjuicio de lo sealado, nada obsta para que se
apliquen las formas de notificacin establecidas en el Cdigo
de

344

Qu imp lica que una not ificac in se a re alizada "de sde " una

fe cha? La notifica cin e s un mome nto, no un proce so.

 MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILIA Y T RIB UN ALES DE F AMILIA

Procedimiento Civil, siempre que sean compatibles con los

principios establecidos en la presente ley-"'
d) Funcionarios que realizan las notificaciones. 1) La
primera notificacin la puede realizar un funcionario del
tribunal que haya sido designado para cumplir esta funcin por
el juez presidente del Comit de jueces, a propuesta del administrador del tribunal. 2) La primera notificacin tambin la
puede realizar un receptor judicial, a costa obviamente de la
parte interesada. 3) En los casos que no resultare posible practicar la primera notificacin personalmente, el juez dispondr
otra forma, por cualquier medio idneo, que garantice la debida
informacin del notificado para el adecuado ejercicio de sus
derechos, como puede ser por medio de Carabineros de Chile o
Polica de Investigaciones. 4) En los dems casos,
excepcionalmente y por resolucin fundada, el juez podr ordenar que la notificacin se practique por personal de Carabineros
o de la Polica de Investigaciones.
Nulidad procesal. La nulidad es el mecanismo
sancionatorio por excelencia de cualquier sistema jurdico, sin
perjuicio de otras sanciones propias de cada disciplina del
Derecho. En el caso de los procedimientos ante los Tribunales
de Familia, la ley se encarga de regular la nulidad en tres grandes aspectos:346
621.

345 PomS A N DRA DE , JUAN, plantea que habra contradiccin al

hacerse procedente la notificacin por el artculo 44 del Cdigo de
Procedimiento Civil, por cuanto hay escritos, constancias, etc., todo lo cual
va en contra del principio de la oralidad, Tribunales de FamiIia, p. 13.
346 "
Esta ley da una nueva normativa en materia de nulidades pro-

CA RL O S L OPEZ . DIA L

a) Nulidad por, falta de concurrenc ia del jue z. Regulada

en el artculo 12, tuvimos la oportunidad de examinar que esta
nulidad es una manifestacin explcita del principio de la
inmediacin, ya que las audiencias y las diligencias de prueba
debe realizarse siempre con la presencia del juez, quedando
prohibida, bajo sancin de nulidad, la delegacin de funciones.
b) Nulidad solicitada por las parte s. Las partes podrn
solicitar la nulidad cuando invocaren un vicio que hubiere
ocasionado efectivo perjuicio a quien solicitare la declaracin.
Para tal efecto se entiende que existe perjuicio cuando el vicio
hubiere impedido el ejercicio de derechos por el litigante que
reclama."'
La ley exige que en la solicitud correspondiente el
interesado deba sealar con precisin los derechos que no pudo
ejercer como consecuencia de la infraccin que denuncia.
Existe una importante limitacin en orden a que la par-te
que ha originado el vicio o concurrido a su materializacin no
podr solicitar la declaracin de nulidad.
e) Nulidad declarada de oficio. El inciso final del artculo
25, reconoce tcitamente la posibilidad de que los propios jue-

cesales que no e s ni igual a la proce sal civil ni igual a la proce sal pe nal, y
dif iere e n nume rosos de talle s. Para e ntrar a analizarlos, se ra ne ce sario un
se minario profundizado sobre la mate ria (...}. I nsistimos e n que cre ar
siste mas proce sale s nuevos, ge ne rale s con motivo de una le gislacin
e spe cial dictada, no es aconsejable, PomS ANDRADE, JUAN, Tribunales de

Familia, p . 15.

289

 MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILIA Y T RIB UN ALES DE F AMILIA

ces de familia declaren la nulidad, al impedirles declarar de

oficio las nulidades convalidadas.3 48
622. S aneamiento de la nulidad. T oda nulidad queda
subsanada si se da alguno de los siguientes elementos: 1) la
parte perjudicada no reclama del vicio oportunamente, esto es,
la posibilidad de hacerlo ha precluido; 2) si la parte ha aceptado
tcitamente los efectos del acto, y 3) s i, no obstante el vicio de
que adolezca, el acto ha conseguido su fin respecto de todos
los interes ados.
623. lncidente s. Regulados en el artculo 26,
recordemos que incidente es toda cuestin accesoria de un
juicio que requiere pronunciamiento especial del tribunal.349
a) Momento en que se pueden promover los incidentes. Los
incidentes pueden promoverse durante el transcurso de la
audiencia o bien durante el resto del proceso. Cada uno ser
tramita-do en forma diferente.
b) Incidente promovido durante el transcurso de una
audiencia. Tales incidentes, por r egl a gener al, se resolvern
inmediatamente por el tribunal, previo debate. Por excepci n,
cuan-

348

El principio de la convalidacin implica que el vicio pueda

subsanarse y por ende el acto procesal viciado pueda adqui rir valor al
sanearse. De esta manera, las situaciones que no caigan bajo la hiptesis de
nulidades convalidadas son susceptibles de ser declaradas nulas por el
juez.
349

CA SA RiNo V iT E RBo, MA Rio, Manual d e D ere cho Pro ces al ,

tomo lll, p. 296, en relacin con el artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil.

290

CA RL O S L OPEZ . DIA L

do para la resolucin del incidente resulte indispensable

producir prueba que no hubiere sido posible prever con
anterioridad, el juez determinar la forma y oportunidad de su
rendicin, antes de resolver.
Las decisiones que recayeren sobre estos incidentes no
sern susceptibles de recurso alguno.
c) Inci den te pro movi do dur ante el resto del pro ceso . "Los dems
incidentes debern ser presentados por escrito y el juez podr
resolverlos de plano, a menos que considere necesario or a los
dems interesados. En este ltimo caso, citar a una audiencia, a la
que concurrirn los interesados con todos sus medios de prueba, a
fin de resolver en ella la incidencia planteada".
Procede la interposicin de recursos respecto de estos
incidentes? Estamos por la afirmativa, debido que la ubicacin
de la norma que restringe tales recursos en el caso del
incidente promovido durante el transcurso de una audiencia
est al final del inciso 1 pues de haber estado al final del
artculo en comento hubiera abarcado ambas clases de incidentes.

624. Normas supletorias.

a) Regla. Rigen en principio las disposiciones comunes a
todo procedimiento establecidas en el Libro Primero del Cdigo
de Procedimiento Civil, en todo lo no regulado por la Ley de
Tribunales de Familia.
"
b) Limitacn. Esto es a menos que ellas resulten
incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta
ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de
oraldad. En dicho caso, el juez dispondr la forma en que se
"
practicar la actuacin .

291

 MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILIA Y T RIB UN ALES DE F AMILIA

625. Disposiciones ge ne rales respe cto de la prue ba.

Sabemos que las normas generales y supletorias que rigen la

prueba estn contenidas en los Ttulos IX, X y XI del Libro
Segundo, referido al juicio ordinario, del Cdigo de
Procedimiento Civil. Sin embargo, dichas normas sufren
modificaciones en materia de Tribunales de Familia. Podemos
apreciar sintticamente las siguientes:
a) se establece la libertad probatoria;
b) se faculta al juez para restringir pruebas, excluyendo
las que a su juicio parezcan innecesarias;
c) se faculta a las partes para que, por medio de las
convenciones probatorias, se eximan de probar ciertos
hechos;
d) se suprimen las tachas: ahora todos los testigos son
hbiles, y
e) la prueba ahora debe ser rendida en presencia del
tribunal, lo que es especialmente novedoso por ejemplo en materia pericia, ya que los peritos debern concurrir al tribunal.
Veamos cada aspecto a continuacin.
625.1. La libe rtad probatoria.
a) Regla general. Dispone el artculo 28 que la regla ge-

neral es la libertad de prueba, de manera que "todos los hechos

que resulten pertinentes para la adecuada resolucin del
conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrn ser
probados por cualquier medio producido en conformidad a la
'
ley .
As, por ejemplo, adems de los medios de prueba
regulados en el Cdigo Civil y el Cdigo de Procedimiento
Civil (instrumentos pblicos o privados, testigos, confesin de
par-te, inspeccin personal del tribunal, informes de peritos y
pre-

292

CA RL O S L OPEZ . DIA L

sunciones), las partes pueden acreditar la veracidad de sus

aseveraciones o desvirtuar las de la contraria adems por
cualquier otro medio, tales como fotografas, videos, etc.
Este ofrecimiento de prueba no pierde carcter de
"
facultativo aunque del tenor del artculo 31 ( El juez de familia,
"
luego de estudiar la admisibilidad de las pruebas ofrecidas... )
haga pensar que tiene ms bien carcter de obligatorio. La
explcita sugerencia de que al presentar en los escritos de demanda y contestacin y al mismo tiempo en las audiencias, se
ofrezca la prueba, ya sea como demandante o demandado,
"
para evitar que si uno no lo hace, la parte contraria pueda
"
plantear una nulidad por no haberse hecho el ofrecimiento , no
es ms que un resabio de las prcticas que justamente Se tratan
de evitar con esta ley.""
b) Restriccin. La prueba no puede tener el carcter de
ilcita, lo cual veremos de inmediato.
La exclusin probatoria, que veremos mas abajo
(artculo 31), no es precisamente una restriccin de la libertad,
sino que simplemente un mecanismo posterior al ofrecimiento,
que en ningn caso la restringe, pero con evidentes fines de
economa procesal.
6 2 5 . 2 . L a prueba ilcita. En general es aquella que ha
sido obtenida con infraccin de garantas fundamentales ; entre
tales casos podemos contemplar, por ejemplo:"'

350

PomS A N D R A D E , JUAN, Tribunales de Familia, p . 1 8 .

3 5 1 En mate ria procesal penal, disciplina de la que pue de e xtrae rse

valiosa e xpe rie ncia, pue s ciertos tpicos son comune s al de re cho proce sal
civil, re come ndamos la obra de ZAPATA, MARA FRANCISCA, La prueba ilcita.

293

a) La obtenida con violacin a la intimidad del hogar, la

vida privada, y la correspondencia y comunicaciones particulares. De este modo, caben dentro de este concepto las
grabaciones secretas dentro de recintos privados, las
sustracciones y reproduccin no autorizada de documentos,
las grabaciones de declaraciones amparadas bajo secreto
profesional, etc. Recordemos que en algunos casos pueden
configurarse ilcitos penales.
b) La que implique infraccin al derecho de no declarar
contra uno mismo y ciertos parientes, aspecto que desarrollaremos ms adelante.
c) La obtenida con infraccin a las mismas garantas
dentro de otro proceso, sea penal o civil. Aunque ciertamente
es una repeticin de lo anterior, el haber sido presentada en
otro proceso, y aunque haya sido admitida en l, no le
desmerece el reproche jurdico.
No tiene el carcter de ilcita aquella prueba que por
diversos motivos ha perdido su plena eficacia jurdica, pero
que puede valer acreditando otros hechos, tal como el caso del
artculo 1701 inciso 2 del Cdigo Civil, en el instrumento
defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta
en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere
firmado por las partes, o el caso del artculo 22, inciso 3 de la
Ley de M atrimonio Civil, en donde la declaracin de nulidad
de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por
medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso 1
del artculo 22, no afectar el mrito de aqul para otorgar una
fecha cierta al cese de la convivencia. En todo caso, la
apreciacin en sana crtica permitir moderar esta valoracin.

294

CA RL O S L OPEZ . DIA L

6 2 5 . 3 . lnic iat iva de la pr ue ba.

a) De las partes. Estas obviamente pueden ofrecer todos

los medios de prueba de que dispongan. Artculo 29, primera
parte del inciso 1 .
b) Del juez. Este a su vez puede actuar por: 1) la
solicitud de las partes en orden a la "generacin de otros de que
tengan conocimiento y que no dependan de ellas, sino de un
rgano o servicio pblico o de terceras personas, tales como
pericias, documentos, certificaciones u otros medios aptos para
producir fe sobre un hecho determinado" (artculo 29, segunda
parte del inciso 1); 2) de oficio propiamente tal, caso en que
"podr ordenar que se acompaen todos aquellos medios de
prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte
neces ario producir en atencin al conflicto familiar de que se
"
trate .
625. 4. Las convenciones probatori as.
a) C oncept o. Aunque no est definido en la ley, se puede
indicar que son los acuerdos en virtud del cual las partes, mediante su libre consentimiento y previa aprobacin del Juez, y
cumpliendo los dems requisitos legales, estipulan en la
audiencia preparatoria en dar por acreditados ciertos hechos, que
no podrn ser discutidos en la audiencia de juicio.
b) Ini ci ati va. La iniciativa puede provenir tanto de las
partes como del juez, pero este ltimo en el sentido de poder
"
formular proposiciones a las partes sobre la materia, teniendo
para ello a la vista las argumentaciones de hecho contenidas en
"
la demanda y en la contestacin . Sin embargo, recordemos
que quien finalmente autoriza estas convenciones es el juez,

295

 M A N U A L DE DERECHO DE F AMIL IA YT RIB UN AL ES DE F AMILI A

ya que debe verificar el cumplimiento de los requisitos que

veremos.
c) Momento en que debe efectuarse. El momento es la
audiencia preparatoria, que corno su nombre lo indica, es previa
a la audiencia de juicio, donde se rendirn las pruebas que se
estimen pertinentes. Por ende es la audiencia preparatoria el
momento mas oportuno para que las partes puedan acordar,
con autorizacin del juez, dar por probados ciertos hechos.
El acuerdo de las partes en orden a probar ciertos hechos
durante la audiencia de juicio no es propiamente una convencin
probatoria. En tal caSo, queda al criterio del juez aceptar este
acuerdo, siempre que no vaya en contra de los dems medios
probatorios, no implique un perjuicio a terceros, no vulnere los
derechos de los dems involucrados (como menores de edad),
o no atente contra los elementos con los que el juez debe
efectuar la apreciacin de la prueba, que como sabemos
consiste en la sana crtica.
una
convencin,
el
d) Requisitos. 1) Siendo
consentimiento debe ser prestado en forma libre y voluntaria,
con pleno conocimiento de los efectos de la convencin, lo cual
se encargar de verificar el juez; 2) que no Sean contrarias a
derecho; 3) relacionado con lo anterior, el juez deber tener
"
particularmente" en vista los intereses de los nios, nias o
adolescentes involucrados en el conflicto.
e) Convenciones contrarias a derecho. Tales seran, por
ejemplo, las que buscaran dar por acreditado el cese de la convivencia a fin de obtener el divorcio omitiendo los medios que
expresamente s e encarga de sealar la Ley de M atrimonio
Civil; las que atentaran contra una presuncin de derecho, como
la contenida en el artculo 76 inciso 2 del Cdigo Civil; los

CA RL O S L OPEZ . DIA L

antecedentes que acrediten idoneidad de las partes para

352
adoptar; las incapacidades absolutas y relativas, etc.
Tambin son contrarias a derechO aquellas convenciones
que impliquen excluir ciertos medios de prueba, alterar el onus
probandi, O la forma de valorar la prueba: todas las indicadas
son normas de orden pblico, y no pueden ser alteradas por la
353
sola voluntad de las partes. Aunque la doctrina discute la
validez de estos pactos, hay tendencia a rechazarlos, pero a
aceptarla respecto deI onus probandi.354
f) Efectos. Cumplidos los requisitos sealados, las partes
no tendrn que acreditar los hechos incluidos en la convencin.
Ahora bien, s i la naturaleza de los hechos es compuesta,
esto es, se puede des glosar en una serie de elementos que
pueden ser probados en forma independiente, cada una de stas
queda cubierta por la convencin probatoria.

352 No cabe confundir el rgimen de las incapacidades con el de las

inhabilidades. La propia naturaleza de l as incapacidades, que pueden ser
absolutas o relativas, obligan a verificar su existencia por terceros
imparciales: peritos, exm enes personales, o incluso el propio Estado, como
puede s erlo la incapacidad por edad, la cual se acreditar por el certi ficado
de nacimiento otorgado por el Registro Civil e Identi ficacin. Sin embargo,
no vemos inconveniente en que las partes den por acreditadas, por ejemplo,
alguna de las inhabilidades que la ley contempla, por ejemplo, en el artculo
42 de la Ley de Menores.
3 5 3 La autori zacin final del juez va a ser la cortapisa para estas
iniciativas, por lo que todas estas afirmaciones son relativas.
3 5 4 V ase PEAI LIL LO A . , DA NI EL, La prueba en materia sustantiva
c i v i l : P a r t e g e n e r a l , pp. 42 y 43, y la jurisprudencia citada en los nmeros
18 y 100 del libro de RlOSECO E., Emilio, La prueba ante la j u r i s p r u d e n cia,
tomo I (pp. 20 y 67, respectivamente).
H

297

 M A N U A L DE DERECHO DE F AMIL IA YT RIB UN AL ES DE F AMILI A

g) Posibilidad de retractarse o desvirtuar la convencin

probatoria. Siendo una convencin, las partes podran alegar
algn vicio de la voluntad, como el error, fuerza o dolo. Sin
embargo, vemos muy remota dicha posibilidad, dado que la
presencia del juez, y la exigencia legal en orden a verificar que
la respectiva convencin no Sea contraria a derecho (lo cual
implica tanto los aspectos de fondo como de forma), restringen,
por no decir suprimen, la existencia de vicios.
Sin embargo, la concurrencia de un error legtimo de una
de las partes, tal vez fundado en los antecedentes sobre los que
obr, o sobre una situacin de hecho que se acredita
posteriormente, pueden ser cons iderados por el juez a Fin de
desvirtuar la convencin probatoria. En tal caso la tramitacin
debe ser incidental, siendo el momento ms oportuno la propia
audiencia de juicio, y en caso contrario deber ser por es crito
(artculo 26).
h) Aspectos que pueden probarse. Tenemos por ejemplo la
filiacin (lo que exime de allegar el certificado de nacimiento
355
del menor); el domicilio de las partes o del menor; las rentas,
el domicilio principal de la familia, etc.
625.5. Exclusin probatoria. Regulado en el artculo 31,
implica una clara manifestacin del principio de la oficiosidad
(artculo 13).

355 Creemos que respecto de estos antecedentes pueden pres entar-se

problemas en los tribunales, ya que probablem ente sigan exigiendo estos
papeles a fin de veri fi car l a compet encia. Creemos que esta prctica sera
errada, por cuanto el sentido explcito de la ley es facilitar el acceso a la
justicia, y no restringirlo por la falta de un antecedent e cuyos costos muchas
veces las partes o solicitantes no pueden sufragar.

298

CA RL O S L OPEZ . DIA L

a) Requisitos para la exclusin. Para poder resolver en

orden a la exclusin probatoria, el juez de familia debe cumplir
una serie de requisitos: 1) estudiar la admisibilidad de las
pruebas que hayan sido ofrecidas; 2) resolver las convenciones
probatorias; y 3) escuchar a las partes que hubieren
comparecido a la audiencia preparatoria.
b) Pruebas que se excluyen. El juez ordenar fundadamente
que se excluyan de ser rendidas en el juicio aquellas que: l) fueren
manifiestamente impertinentes, 2) tuvieren por objeto acreditar
hechos pblicos y notorios, 3) resulten sobreabundantes, o 4)
hayan sido obtenidas con infraccin de garantas fundamentales.
c) Pruebas que se admiten. En forma residual la ley seala
"
que las dems Sern admitidas y se ordenar su rendicin en la
audiencia de juicio respectiva".
626. Disposiciones especiales respecto de la prue ba.
Enumeracin: 1) prueba testimonial; 2) prueba pericial; 3)
declaracin de las partes, y 4) otros medios de prueba.
626.1. De la prue ba te stimonial.

a) Los testigos. Sabernos que los testigos son terceros

extraos al proceso que declaran sobre ciertos hechos de los que
han tomado conocimiento, a fin de apoyar o desvirtuar las
pretensiones de las partes.
b) Iniciativa de la prueba testimonial. Puede provenir de las
partes o del juez.
c) Derechos y obligaciones de los testigos. Enunciacin.
Sabemos que todo testigo tiene derechos y obligaciones. Entre

299

 M A N U A L DE DERECHO DE F AMIL IA YT RIB UN AL ES DE F AMILI A

sus obligaciones estn las de comparecer (aunque no todos) y de

declarar, y decir verdad, mientras que respecto de sus derechos
se encuentra la de no autoinculparse, y la de ser compensado
por la concurrencia.
d) Obli gac i ones & l os tes ti gos:
d. l) Obligacin de comparecer. Como seala el artculo
"
33, toda persona que no s e encontrare legalmente exceptuada
tendr la obligacin de concurrir al llamamiento judicial
practicado". Entre las excepciones de comparecencia, se encuentran ciertas personas que se encuentran revestidas de
autoridad o dignidad, o bien que estn enfermos o impedidos,
la mayora de los cuales puede renunciar a este derecho y
prestar declaracin conforme a las reglas generales (artculo 35,
a cuya lectura nos remitimOs).
Respecto a la forma de efectuar la declaracin de tales
personas exceptuadas, el artculo 36 dispone que sern
interrogadas en el lugar en que ejercieren Sus funciones o en
su domicilio, o bien mediante informe.
d.2) Obligacin de declarar. Otra obligacin de los
testigos es la de declarar, esto es, deponer acerca de los hechos
que se les interroga. Esta es una regla absoluta, que incluso
procede respeto de los testigos exentos de concurrir (artculo
36).
d.3) Obligacin de decir verdad. Intimamente vinculado con la anterior, los testigos deben "declarar la verdad sobre
lo que s e le preguntare y de no ocultar hechos, circunstancias o
elementos acerca del contenido de su declaracin" (artculo 33
inciso l o).
e) Apremios y san cion es a los test igos :

e.1) En caso de no comparecer. El artculo 34 inciso 1

dispone que cuando un testigo haya sido legalmente citado y

300

CA RL O S L OPEZ . DIA L

no compareciere, s in justa causa, se proceder a apercibirlo

con arresto por falta de comparecencia, adems de poder
imponrsele el pago de las costas provocadas por su inasistencia.
e.2) En caso de no declarar. El mismo artculo indicado
seala en su inciso final que el testigo "que se negare a declarar, sin justa causa, ser sancionado con las penas que establece
el inciso 2 del artculo 240 del Cdigo de Procedimiento
Civil" (reclusin menor en su grado medio a mximo: esto es,
de 541 das a cinco aos, por desacato).
e.3) En caso de no decir verdad. 1) Por r egla gener al el
testigo al que se le que haya tomado juramento o promesa debe
decir verdad, pues en caso contrario se le castigar con las penas establecidas por el delito de falso testimonio. 2) Por excepcin, y en virtud del principio de no autoincriminacin, el testigo tendr el derecho de negars e a responder aquellas preguntas cuya respuesta pudiere acarrearle peligro de
persecucin penal por un delito, o bien cuando, por su
declaracin, pudiere incriminar a algunos miembros de su
356
familia o con un vnculo de afecto (artculo 37).
f ) Der echos de l os t esti gos.

f.1) Derecho a no concurrir, en el caso que se

encuentre en alguna de las hiptesis sealadas.
f.2) Derecho a no autoinculparse y no declarar en su
contra o en contra de parientes.
f.3) Derecho a justificacin respecto de otras obligacio-

3% Cnyuge, convivie nte , asce ndie nte s o descendientes> parientes

colaterales hasta e l se gundo grado de consanguinidad o af inidad, pupilo o su

guardador, adoptante o su adoptado. Esta norma y a e st contemplada a
nivel constitucional en e l artculo 19 N 7, le tra f) , a propsito de las
causas criminale s.

301

 MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMlLlA

nes similares. El artculo 44 dispone que "la comparecencia del

testigo a la audiencia a que debiere concurrir, constituir
siempre suficiente justificacin cuando su presencia fuere requerida simultneamente para dar cumplimiento a obligaciones
laborales, educativas o de otra naturaleza y no le ocasionar
"
consecuencias jurdicas adversas bajo circunstancia alguna .
626.1.a. La produccin de la prueba testimonial.
a) Citacin de los testigos. Respecto a la forma de citar a los
testigos, se aplican las reglas generales. Por excepcin, el artculo
33 inciso final dispone que "en casos urgentes, los testigos
podrn ser citados por cualquier medio, hacindose constar el
motivo de la urgencia".
b) El juramento o promesa (artculo 38).
b.1) A quines se toma juramento o promesa de decir
verdad. Por regla general todo testigo, antes de comenzar su
declaracin, prestar juramento o promesa de decir verdad sobre
lo que se le preguntare, sin ocultar nada de lo que pudiere
conducir al esclarecimiento de los hechos.
b.2) Caso de excepcin. No se tomar juramento o
promesa a los testigos menores de dieciocho aos, debiendo
hacerse constar en el registro la omisin del juramento o
promesa.
b.3) Advertencia del juez. El juez, si lo estimare
necesario, instruir al testigo acerca del Sentido del juramento o
pro-mesa y de su obligacin de Ser veraz, as como de las penas
con las cuales la ley castiga el delito de falso testimonio.
c ) Indi vidual izaci n del tes ti go (artculo 39). En tal sentido
se le requerir seale "los antecedentes relativos a su persona, en
especial sus nombres y apellidos, edad, lugar de nacimiento,
estado, profesin, industria o empleo y residencia o

302

CA RL O S L OPEZ . DIA L

domicilio, todo ello sin perjuicio de las excepciones contenidas

en leyes especiales".
d) L a decl ar acin de los t est igos.

d.1) S upresin de los testigos inhbiles. Todos los

testigos son hbiles, por lo que la tacha, aquel mecanismo
para objetar el testigo inhbil, desaparece en materia de juicios
de familia. Pero esto no implica. necesariamente que todos
tengan el mismo valor: quedar a criterio del juez, en atencin a
la sana crtica con que debe ponderar la prueba, apreciar el
mrito probatorio del testigo en cuestin, para lo cual las partes
pueden colaborar del modo que sigue.
d.2) Posibilidad de interrogar a los testigos. Sin perjuicio
de lo anterior, las partes o sus apoderados podrn dirigir al
testigo preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta
de ella, la existencia de vnculos con alguna de las partes que
afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algn otro
defecto de idoneidad (articulo 40 inciso 1).
"
d.3) La declaracin propiamente tal. Todo testigo dar
razn circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare,
expresando si los hubiere presenciado, si los dedujere de
antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere odo referir
"
a otras personas (artculo 40 inciso final).
e) Casos es pecial es de ci ertos testi gos.

e.1) Testigos nios, nias o adolescentes. 1) Por r egla

gener al estos testigos slo podrn ser interrogados por el juez,
debiendo las partes dirigir las preguntas por su intermedio. 2)
por excepci n, el juez podr autorizar el interrogatorio directo
del nio, nia o adolescente, cuando por su grado de madurez
se estime que ello no afectar su persona (artculo 41).

303

 MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMlLlA

e.2) Testigos sordos, mudos o sordomudos. 1) Si el

testigo fuere sordo, las preguntas le sern dirigidas por escrito;
2) si fuere mudo, dar por escrito sus contestaciones; 3) si el
testigo fuere so rdomudo, su declaracin ser recibida por
intermedio de una o ms personas que pudieren entenderse con
l; 4) en caso de que no pudieren darse a entender por escrito, se
aplicar lo sealado recin respecto al testigo sordomudo.
En todo caso estas personas que sirven de intrpretes
debern prestar previamente el juramento o promesa prescritos
para los testigos (artculo 42).
e.3) Testigos que no hablan idioma castellano. En caso
que el testigo no supiere el idioma castellano, ser examinado
por medio de un intrprete mayor de dieciocho aos, quien
prestar juramento o promes a de desempear bien y fielmente
el cargo, y por cuyo conducto se interrogar al testigo y se
recibirn sus contestaciones (artculo 43).
626.2. De la prueba pericial.

a) Importancia de la prueba pericial. El informe que realicen terceros extraos al proceso en materias propias de su
disciplina es de importancia esencial en los juicios de familia,
como es el caso de psiclogos, asistentes sociales o lOs propios
del ADN. Sin embargo, la incorporacin de la compensacin
econmica, novedad de la Ley de M atrimonio Civil, traer
consigo la aparicin de los peritajes comerciales, destinadas a
valorar los bienes que pueden ser objeto de acuerdo.
b) Casos en que procede la prueba pericial. Proceder cuando: 1) las parteS lo soliciten; 2) el juez lo ordene; 3) la ley lo
disponga, y 4) en general, siempre que, para apreciar algn
hecho o circunstancia relevante para la causa, fueren neces a-

304

CA RL O S L OPEZ . DIA L

rios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia,

arte u oficio.
c) Requisitos del in form e peri cial. No es novedosa la
exigencia que los informes deban emitirse con objetividad,
atenindose a los principios de la ciencia o a las reglas del arte u
oficio que profesare el perito (artculo 45 inciso Y). El artculo
46 regula lo relativo a su contenido, en cuanto a que el informe
es cri to deber contener: a) la descripcin de la persona, hecho o
cosa que fuere objeto de l, del estado y modo en que se hallare;
b) la relacin circunstanciada de todos los procedimientos
practicados y su resultado, y c) las conclusiones que, en vista de
tales datos, formularen los peritos conforme a los principios de
su ciencia o reglas de su arte u oficio.
Sin embargo, lo sealado no basta, ya que la ley exige a los
peritos que concurran a declarar ante el juez acerca de su informe
en la audiencia de juicio, adems de entregarlo por escrito.
d) Pl az o para entregar el informe de peritos

d.1) En caso que lo haya solicitado la parte. La ley slo

"
exige la entrega por escrito, con la finalidad de ponerlo en
"
conocimiento de la parte contraria (artculo 46 inciso 1), con lo
cual tcitamente est afirmando que debe ser antes o durante la
audiencia de juicio. Adems de los informes elaborados pueden
acompaar los antecedentes que acreditaren su idoneidad
profesional (artculo 45 inciso l o).
d.2) En caso que lo haya ordenado el juez. Tratndose de
la prueba pericial decretada por el juez a algn rgano pblico u
organismo acreditado ante el Servicio Nacional de M enores que
reciba aportes del Estado, cuando lo estime indispensable para la
adecuada resolucin del conflicto, el informe deber entregarse
con a lo menos tres das de anticipacin a la audiencia de juicio.

305

 MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMlLlA

Como la ley exige audiencias nicas y continuas, tal como

s ucede en lo s procesos penales, es probable que pronto se
produzca un colapso, ante la imposibilidad fs ica de los
funcionarios encargados de los peritajes de concurrir a todos los
juicios a que s ean llamados a declarar.
e) Admi s i bil i dad de l a pr ueba per i ci al . El juez admitir
la prueba pericial cuando, 1) se cumplan los requisitos generales
para la admisibilidad de las solicitudes de prueba, y 2) cuando
considere que los peritos otorgan suficientes garantas de
s er i edad y profesionalis mo.
f) Restricc iones al nme ro de peritos. El tribunal podr
limitar el nmero de peritos, cuando resultaren exces ivos o
pudieren entorpecer la realizacin del juicio.
La resolucin que as adopte el juez creemos que es
susceptible de ser recurrida por reposicin, la cual deber
interponerse y resolverse durante la misma audiencia (artculo 67
o
N 1).
g) Restricciones en cuanto a la inhabilidad de los peritos.
Al igual que los testigos, los peritos no podrn ser inhabilitados,
lo que no obsta para que, durante la audiencia, puedan
dirigrseles preguntas orientadas a determinar su objetividad e
idoneidad, as como el rigor tcnico o cientfico de sus
conclusiones, as como su remuneracin y la adecuacin de sta
a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado (artculo
48).
h) Remuneracin del perito. 1) Lo relativo a honorarios y
dems gastos derivados de la intervencin de los peritos
correspondern a la parte que los presente; y 2) como recin
sealamos, las partes o el juez podrn requerir al perito
informacin acerca de su remuneracin y la adecuacin de sta
a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado.

306

CA RLO S LOPEZ DIAZ .

Los aranceles profesionales no son obligatorios, al

suprimirse la colegiatura obligatoria y por ende el carcter
vinculante de aqullos; respecto de los peritajes efectuados por
organismos pblicos o dependientes, los aranceles se sujetarn a
las disposiciones respectivas, de carcter pblico y uniforme.
i) Declaracin de los peritos.
i.1) Regla general. Se aplicarn a la declaracin de los
peritos en la audiencia las normas establecidas para los
testigos, con las modificaciones que indicaremos de inmediato.
i.2) Exce pcin. S i el perito se negare a prestar
declaracin, se le aplicar lo dispuesto para los testigos en el
artculo 34, ya visto. Sin embargo, el juez podr
excepcionalmente y con acuerdo de las partes, eximir al perito
de la obligacin de concurrir a prestar declaracin, admitiendo
en dicho caso el informe pericial como prueba.
626.3. De la declaracin de las partes.
a) Procedencia de la declaracin de las partes. Dispone el
artculo 50 que cada parte podr solicitar del juez la
declaracin de las dems sobre hechos y circunstancias de los
que tengan noticia y que guarden relacin con el objeto del
juicio.
b) Contenido de la declaracin y admisibilidad de las
preguntas. Las preguntas de la declaracin se formularn con
ciertos requisitos: 1) deben ser planteadas afirmativamente o en
forma interrogativa, y 2) deben ser formuladas con la debida
precisin y claridad, sin incorporar valoraciones ni
calificaciones, de manera que puedan ser entendidas sin
dificultad.

307

 MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMlLlA

c) Objecin de preguntas, aclaraciones o adiciones.

c.1) Por las partes. 1) Las preguntas pueden ser objetadas en cuanto a su claridad y precisin, como a la pertinencia
de los hechos por los cuales la parte haya sido requerida para
declarar. En tales casos tales objeciones sern resueltas por el
juez, previo debate (artculo 5 l); 2) las partes cuando no sea
obligatoria la intervencin de abogados con la autorizacin
del juez, podrn efectuarse recprocamente preguntas y
observaciones que sean pertinentes para la determinacin de los
hechos relevantes del proceso (artculo 53).
c.2) Por el jue z. 1 ) El tribunal podr dirigir todas aquellas preguntas destinadas a obtener aclaraciones o adiciones a
los dichos efectuados por las partes, una vez concluida tal declaracin, 2) asimismo, el juez podr rechazar, de oficio, las
preguntas que considere impertinentes o intiles (artculo 53).
d) Sanciones.

d.1) Alternativas que pueden presentarse. 1) Que la parte, debidamente citada, no comparezca a la audiencia de juicio;
2) que comparezca, pero se negase a declarar, o bien 3) que
comparezca pero d respuestas evasivas.
A fin de evitar lo anterior, la citacin apercibir al
interesado acerca de los efectos que producir su
incomparecencia, su negativa a declarar o si diere respuestas
evasivas.
d.2) Sanciones. El juez podr considerar reconocidos
como ciertos los hechos contenidos en las afirmaciones de la
parte que solicit la declaracin.
Respecto de los hechos que no aparezcan categricamente
afirmados, o sea, en forma interrogativa, cabe aplicar los
apremios establecidos en el artculo 394 inciso 2 0 del Cdigo

308

CA RLO S LOPEZ DIAZ .

de Procedimiento Civil, que rige en forma supletoria en este

357
punto.
626.4. Otros medios de prueba.
a) Enumeracin. La ley seala que dentro de los medios
de prueba no regulados expresamente podrn admitirse los
siguientes : 1) pelculas cinematogrficas, 2) fotografas, 3)
fonografas, 4) videograbaciones, 5) otros sistemas de reproduccin de la imagen o del sonido, 6) versiones taquigrficas, y 7) en general, cualquier medio apto para producir fe.
Debemos recordar que por su propia naturaleza, estos
medios probatorios pueden ser alterados o desvirtuados en su
contenido, por manipulacin directa, asunto que es
especialmente delicado en medios probatorios esencialmente
tecnolgicos y de reproduccin de la voz, imagen y sonido.
b) C mo s e incorpor an al pr ocedimi ent o. El juez
determinar la forma de su incorporacin al procedimiento,
adecundola, en lo posible, al medio de prueba ms anlogo.
Debemos entender por incorporacin lo relativo a la
forma de reproducir la prueba en la audiencia de juicio ,
conforme lo seala el artculo 64 inciso 5.

"'

Corresponder a una multa que no baje de medio sueldo vital ni

e xceda de un sue ldo vital, o arre stos hasta por treinta das sin perjuicio de
e xigirle la de claracin. No cre emos que se a procedente la solicit ud de la otra
parte e n orde n a suspe nde r e l pronunciamie nto de la se nte ncia hasta que la
confe sin se pre ste, por se r incompatible con los principios de l procedimiento
e stable cidos e n la Ley de Tribunale s de Familia.

309

 MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMlLlA

Si bien el juez puede autorizar, con acuerdo de las

partes, "la lectura o reproduccin parcial o resumida de los
medios de prueba mencionados, cuando ello pareciere
conveniente y se asegurare el conocimiento de su contenido"
(misma disposicin mencionada anteriormente), estimamos
que la falta de reproduccin idnea puede dar pie a la solicitud
de nulidad de la sentencia que se dicte sobre su base. De esta
"
manera, la reproduccin parcial o resumida" de una cinta de
video o un D VD puede ser efectuada por medio de extractos, o
edita-da, pero la falta del aparato o su falla en el fondo impide
3 58
la producc in idnea de la prueba. Se incurre por ende en un
perjuicio (impedimento para la parte del debido ejercicio de su
derecho a defensa), el cual estimamos perfectamente
sancionable con la nulidad del artculo 25.
627. Apreciacin de la prueba en los procesos de
familia. La Ley de Tribunales de Familia dispone que los
jueces apreciaran la prueba de acuerdo a las reglaS de la sana
crtica. En consecuencia, no podrn contradecir los principios
de la lgica, las mximas de la experiencia y loS conocimientos
cientfica-mente afianzados. As se encarga de indicarlo el
359
artculo 32.
La Ley M 19.741 (Diario Oficial de 24 de julio de 2001)
o
que modific la Ley N 14.908, sobre abandono de

358 Es lo mismo que si por no poder mostrar una fotografa, tuvi ramos
que describirla: evidentemente no e s un me dio idneo para hacer-lo, y se
puede dar para manipulaciones y malas interpretaciones.
359 La Ley de Tribunales de Familia se e ncarg de derogar (artculo 121
N 5) el artculo 36 de la Ley N 16.618, que se alaba que e l juez de le tras de
me nore s e n todos los asuntos de que conozca de ba apreciar la prue ba en

conciencia.

310

CARLOS LOP EZ DI AZ

familia y pago de pensiones alimenticias, alter el inciso 2 del

artculo 1 , el cual en su actual redaccin dispone que "la prueba
ser apreciada segn las reglas de la sana crtica", pero sin
indicar alguna pauta en tal sentido.
Incluso en el Cdigo Procesal Penal, el artculo 297
establece un sistema que se acerca a la sana crtica.: " Valoracin
de la prueba. Los tribunales apreciarn la prueba con libertad,
pero no podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente
afianzados".360 En materia laboral, el Cdigo del Trabajo
dispone en el artculo 455 que "el tribunal apreciar la prueba
conforme a las reglas de la sana crtica". Lo mismo pasa en los
juicios de arrendamiento, donde la Ley N 19.866 (Diario
Oficial de 11 de abril de 2003), suprimi la apreciacin de la
prueba en conciencia por la sana crtica (actual artculo 8o N 7
de la Ley No 18.101, que fija normas especiales sobre
arrendamiento de predios urbanos).
Como puede apreciarse, nuestro sistema jurdico va
abandonando gradualmente sistemas reglados por otros de
mayor libertad, especialmente el de la sana crtica, que permite
mayor flexibilidad al Juez para resolver, y as hacer coincidir lo
resuelto con criterios de justicia lo ms cercanos a la realidad
material.

360 En los proce sos criminale s a que da orige n la infraccin de las

disposiciones tributarias, el artculo 110 de l Cdigo Tributario se ala que "e l
tribunal apreciar en conciencia los he chos constitutivos de la causal e xime nte
o atenuante ". En materia pe nal e l Cdigo de l ramo tambi n contempla la
apreciacin e n concie ncia e n los incisos finale s de los artculos 72, 472 y 483.

311

627.1.

Si s t e m a s

de

v al o rac i n

de

la

p r ue ba.

En la

doctrina se distinguen distintos sistemas para ponderar la

eficacia probatoria de los medios de prueba. Vemos lo
brevemente antes de examinar cmo se aplican en nuestro
derecho.
a) El sistema de la prueba legal. En su virtud la ley seala
los medios probatorios que se aceptarn, su procedencia, forma
de ofrecerlas y rendirlas, y su valor probatorio. En suma, es un
sistema en que el propio legislador le seala al juez cmo actuar
y razonar ante la prueba que se le presenta.
b) El sistema de la prueba libre o moral. Opuesto al
anterior, no seala los medios probatorios que se aceptarn, ni
su procedencia, ni la forma de ofrecerlas y rendirlas, lo cual
que-da a criterio de las partes efectuar del modo que mejor les
acomode, mientras que el juez carece tambin de reglas para
valorar o ponderar la prueba.
c) Sistemas intermedios. Tenemos al respecto la
apreciacin de la prueba en conciencia, y la sana crtica,
caracterizndose esta ltima porque "entrega siempre al legislador
la funcin de enumerar los medios probatorios; pero, en cambio,
fa-culta al juez para valorar tales medios probatorios de acuerdo a
la lgica, al buen sentido y a las normas de la experiencia. Se
trata de colocar el tema de la prueba dentro de un concepto
intelectual y de restarle todo carcter de funcin mecnica para
" 361
llegar, a la postre, a un mejor descubrimiento de la verdad .

3 6 1 C A SA R I N O VI TERB O, M A R lO, Manual de Derecho Procesal, tomo IV, p . 78.

Vase asimismo J O RQUE RA L O RCA, REN , Sntesis de Derecho Procesal Civil, p . 201.

312

CARLOS LOP EZ DI AZ
MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUNAL ES DE FAMILIA

627.2. Nuestro sistema procesal civil. El sistema de

procedimiento civil (sin perjuicio del procesal penal, ya
indicado) tiene algo de cada sistema.
Reconoce el sistema de la prueba lega l en las detalladas
normas que regulan los medios probatorios, su fuerza en juicio y
su apreciacin comparativa, la cual sin embargo cede paso a un
sistema ms libre en la medida que, como seala el artculo 428
del Cdigo de Procedimiento Civil, entre dos o ms pruebas
contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los
tribunales preferirn la que crean ms conforme con la verdad.
Esto ha llevado a algunos a afirmar que nuestro sistema no es
propiamente de la prueba legal, sino que la persuasin racional o
de libre conviccin. 112
Se reconoce el sistema de la prueba libre o moral cuando se
permite que un tribunal falle como jurado, como sucede a
propsito del Senado, en el juicio poltico (artculo 49 de la
Constitucin Poltica de la Repblica)363 y de la Corte Suprema en el recurso de reclamacin por prdida o desconocimiento
de la nacionalidad (artculo 12 del mismo cuerpo legal).3 64

Estudios de derecho probatorio, p. 22.

Dispone el artculo 49 que "son atribuciones exclusivas del Senado: 1) conocer de las acusaciones que la Cmara de Diputados entable co n
arreglo al artculo anterior", para lo cual "el Senado resolver como jurado y se
limitar a declarar si el acusado es o no culpable del delito, infraccin o abuso
de poder que se le imputa".
3 " Artculo 12: "la persona afectada por acto o resolucin de autoridad
administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca,
podr recurrir, por s o por cualquiera a su n o mbr e, dentro del plazo de
treinta das, ante la Corte Suprema, la que conocer como jurado y en tribunal
pleno. La interposicin del recurso suspender los efectos del acto o
resolucin recurridos".
3 6 2 P A I L L A S, E N R I Q U E ,

363

313

Se reconocen sistemas intermedios cuando la ley habla

de, por ejemplo, " en conciencia' o "sana crtica". Pero mientras
el primero se acerca a un sistema de libertad absoluta, el
segundo exige una ponderacin racional, basada en el sentido
comn y la experiencia, en suma, los requisitos que exige
explcitamente el artculo 32 de la ley que nos atae.
Como dice Mario Casarino, "nuestro derecho positivo, si
bien enumera los medios probatorios que nicamente pueden
utilizarse en juicio, lo cierto es que, al momento de su
valoracin, emplea un sistema que llamaremos eclctico",
agregando de inmediato que "dicho en otras palabras, de
acuerdo a este ltimo sistema el instrumento pblico, el
instrumento privado reconocido o mandado a tener por
reconocido, la ins peccin personal del juez, la confesin
judicial y las presunciones tienen sealados en la ley su
respectivo mrito probatorio, sin que el juez pueda prescindir
de esa valoracin legal o a priori. En cambio, la testimonial, la
pericial y la confesin extrajudicial le permiten al juez una
mayor flexibilidad en la operacin destinada a valorizar esas
pruebas, porque en definitiva, ser la conciencia del magistrado
la que imperar sobre el particular" 365
Apreciar la prueba
en conciencia significa "ponderar con arreglo al conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que
debemos evitar".". De esta manera, cuando un juez est
au627.3. L a a pr ec iac i n e n c o nc ie nc ia .

365 CASARINO VITERBO, MA R I O , 'Los pode re s de l jue z de sde la ptica de

la conduccin de l de bate , de la aportacin y apre ciacin de la prue ba

de cisin", e n Medio siglo al servicio del Derec ho Proc esal, p. 178.
C O L O MBO C . , JUAN Apreciacin de la prueba,

y de

la

nuevas orient aciones de la

prueba, p. 176.

314

CARLOS LOP EZ DI AZ
MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

torizado para fallar en conciencia, " aun cuando no puede variar

la interpretacin genuina de la ley, puede perfectamente no
aplicarla a un caso determinado, si su conviccin de justicia no se
367
lo permite".
Nuestro derecho procesal reconoce tal facultad en el
artculo 724 del Cdigo de Procedimiento Civil, al establecer
que en los juicios de mnima cuanta el juez apreciar prueba
en la forma ordinaria, pero pudiendo, en casos calificados,
"estimarla conforme a conciencia, y segn la impresin que le haya
merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o
mala fe con que hayan litigado en l ", idea que repite el artculo
717 respecto de la facultad que tiene el magistrado de apreciar
en conciencia las inhabilidades invocadas a los testigo tachados,
en los mismos procedimientos de mnima cuanta.
De esta manera, al juez de derecho se le dan atribuciones
de equidad, las que en ningn caso implican "que sea libre de
decidir segn su capricho individual; significa solamente que
aqu al juez se le confa el oficio de buscar caso por caso la
solucin que corresponda mejor a las concepciones morales y
econmicas predominantes en la sociedad (...)".368
627.4. Los problemas de la apreciacin en conciencia. El
sistema "en conciencia" tiene un peligro latente: cual-

367 PUELMA ACCOR SI, ALVARO, "Valoracin de la prue ba e n

conciencia, admisin de otros me dios le gale s de prueba y fallo e n
concie ncia ", e n
Interpretacin, integracin y razonamiento jurdico, p. 512, citado por
ULRI KSEN RAMOS, GERMN, Derecho de Menores, tomo I, p. 151. 3"
CALAMANDREI , PIERO, Inst ituc ione s, citado por PEREiRA ANABALN,

HUGO, Curso de Derecho Procesal,

315

pp. 252 y

253.

quier juicio que haga el juez puede calzar bajo esa

denominacin, lo cual puede darse para abusos que los tribunales
superiores se han encargado de advertir: "el concepto de
conciencia no es nuevo en las leyes y siempre ha tenido la
acepcin de una regla de bondad y de justicia y no de maldad o
"
de abuso .369
Lamentablemente basta vincular formalmente dicho
razonamiento con la prueba rendida para que tengamos un
sistema en conciencia. Por otro lado, cierra la puerta para la
procedencia del recurso de casacin en el fondo, ya que
habiendo tal libertad, difcilmente puede haber infraccin de ley
que influye substancialmente en lo dispositivo de la sentencia,
lo cual nuevamente abre un flanco para abusos que se supone
debieran terminar con la exigencia de la valoracin de la prueba
por medio de la sana crtica.
6 2 7 . 5 . Con cep to d e sana cr ti ca. La Corte Suprema ha
sealado en un fallo que sana crtica es "aquella que nos
conduce al conocimiento de la verdad por los medios que
aconseja la recta razn y el criterio racional puesto en juicio. De
acuerdo con su acepcin gramatical, puede decirse que es el
analizar sinceramente y sin malicia las opiniones de cualquier
asunto. Las reglas que la constituye no estn establecidas en los
cdigos; se trata, por tanto, de un proceso interno y subjetivo del
que analiza una opinin expuesta por otro, o sea, es una materia
esencialmente de apreciacin y, por lo mismo, de hecho, cuya
estimacin corresponde privativamente a los jueces de
fondo".370

3G9 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 82, primera parte,

seccin 2', p. 37.
316 370 Sntesis Jurisprudencial de la Corte Suprema, en La Semana %ur-

CARLOS LOP EZ DI AZ

627.6. La sana crtica en el procedimiento civil. En el

Cdigo de Procedimiento Civil, el artculo 429 exige que la
prueba destinada a invalidar con prueba testimonial una
escritura pblica quedar sujeta a la calificacin del tribunal,
quien la apreciar segn las reglas de la sana crtica. Por su
parte, el artculo 425 seala que los tribunales apreciarn la
fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las
reglas de la sana crtica.
627.7. Elementos de la sana crtica.
a) L os pri ncipios de l a lgi ca. La lgica es la disciplina
que trata de los principios vlidos del razonamiento y la
argumentacin, los cuales deben presidir cualquier
apreciacin probatoria, y en suma toda sentencia, la cual no es
ms que un largo ejercicio de lgica aplicada a desentraar de
ciertos hechos o antecedentes que se dieron por acreditados un
resultado, un juicio que discernir una verdad formal que
tratar de ser lo ms cercana a la verdad material. De esta
manera, el razona-miento del magistrado puede ser repetido
exitosamente por cualquier persona, en base a los principios
sealados.
b) Las mximas de la experie ncia. La experiencia es un
elemento valioso a la hora de apreciar hechos: por ejemplo, la
economa reconoce que la capacidad de ahorro de una persona
est determinada por su nivel de ingresos en una proporcin
que se mantiene estable independientemente del tramo

116, semana de l 27 de e ne ro al 2 de fe brero de 2003, p. 13. En

e ste mismo semanario v ase e l artculo "Las le ye s de la prue ba ", e n e dicin
N 211, se mana de l 22 al 28 de noviembre de 2004, pp. 4 y 13-

dica, N

de ingresos --generalmente no supera el 10% de stos, lo cual

puede servir para determinar correlativamente el monto de los
ingresos, y que puede ser un razonamiento de utilidad, por
ejemplo, en un juicio de alimentos. Lo mismo pasa con el costo
de la vida, o los reales ingresos de ciertos sectores laborales, pese
a que los antecedentes allegados al proceso digan otra cosa.
e) Los conocimientos cientficamente afianzados. Ciencias
como la psicologa tienen un gran importancia en materia de
familia: los daos infligidos a un menor tienen a la larga una
repercusin mucho mayor que aquella que afecta a un adulto: es
una verdad cientficamente afianzada.
627. 8. L a san a cr ti ca y el recur so de casacin en el

fondo. Aunque los elementos recin sealados estn mucho ms

vinculados entre s de lo que parece, su aplicacin en la
sentencia es un elemento que permitir apreciar si en el caso
concreto hubo una aplicacin adecuada de la ley, lo que como
sealamos, abrir el paso a la posibilidad de recurrir de casacin
en el fondo contra aquella sentencia que se haya pronunciado
con infraccin de ley que influya substancialmente en lo
dispositivo del fallo.
Sin embargo, la posibilidad de recurrir de casacin por
infraccin a la sana crtica es discutible para algunos.
a) Argumentos para negar la procedencia de la casacin en

el fondo. La Corte de casacin ha sealado reiteradamente que

la propia naturaleza de los juicios de menores que se tramitan
de acuerdo con la Ley N 16.618, Ley de M enores, excluyen de
por s la casacin en el fondo, en consideracin que el factor
relevante es que la apreciacin de la prueba en ese enton-

318

CARLOS LOP EZ DI AZ

ces, en conciencia, la hace incompatible con este recurso.

Porque cmo podra incurrir en infraccin de ley un razonamiento judicial que se acerca ms bien a la justicia del caso
concreto que a la aplicacin estricta de la ley?
Este es un argumento de peso para negar la casacin: la
propia naturaleza de los asuntos de familia hacen difcil, sino
imposible, estimar que hubo una mala aplicacin de la ley en el
caso concreto, pues cada situacin es tan diferente, que en
verdad lo que la ley hace no es dar respuestas concretas, sino
que pautas, parmetros a veces bastante anchos dentro de los
cuales el juez debe buscar la solucin ms adecuada. De esta
manera, en verdad no existen reglas tan exactas como en un
proceso civil comn, y la posibilidad de incurrir en una real
"infraccin" se diluyen. Adems, los errores ms comunes
dirn relacin con aspectos de procedimiento, que son
conocidos por otro recurso, el de casacin en la forma, todo lo
cual es sin perjuicio de la procedencia de la apelacin.
Un problema que atae a la casacin en la forma e indirectamente a la casacin en s dice relacin con que su concesin constituira una medida entrabadora ya que dilatara el
proceso en forma innecesaria y, quizs, hasta injusta. Durante la
discusin de la ley los representantes del Ejecutivo justifica-ron
la inclusin del recurso de casacin, sealando que con ello se
segua la regla general del Cdigo de Procedimiento Civil y
porque con este recurso se buscaba evitar que se produjeran
vicios en la forma del procedimiento, ante lo cual el diputado
"
lgnacio Walker advirti que la concesin de este recurso no
armonizaba con el deseo de agilizar el procedimiento, ms an,
si exista el recurso de apelacin. Record que la casacin sola
convertirse, en realidad, en una tercera instan-

319

cia ", lo cual no es precisamente un razonamiento estrictament e

3 71
jurdico.
Con eI recurso de casacin entre las disposiciones del
proyecto, a la Corte Suprema le pareci inconveniente que
entre las vas de impugnacin de las sentencias se la incluyera,
atendida la naturaleza y las caractersticas de las materias de
"
familia. Pero esto era sin perjuicio que pueda dotars e a los
tribunales superiores de la facultad de subsanar de oficio los
vicios de procedimiento q u e advirtieren, inconveniencia que
se insiste en representar. En todo caso es necesario aclarar que
el recurso de casacin en el fondo debe interponerse para ante
esta Corte Suprema, a fin de mantener el doble control de
admis ibilidad y no directamente, como lo sugiere el proyecto,
y, adems, la causal del mismo recurso fundada en la
existencia de diversas interpretaciones de los tribunales
superiores de justicia se presta para confusiones, por lo que
resulta ms provechosa su eliminacin en aras a una mejor
'
expedicin .
En relacin a lo anterior, la Comis in de Constitucin,
Legis lacin, Justicia y Reglamento decidi suprimir los
nmeros pertinentes concernientes al recurso de cas acin en el
fondo, el cual qued ntegrament e regulado por el Cdigo de
Procedimiento Civil, iniciativa que finalmente se aprob."'
b) Argumentos para aceptar la procedencia de la casacin en
"
el fondo. La propia ley seala en su artculo 67 que las

371

Informe de las Comisiones Unidas de Constitucin, Legislacin y Justicia y

d e Familia recado en el Proyecto de Ley que crea los Juzgados de Familia, pp. 45
y 4 6.
3 7 2 Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento, recaido en el proyecto de ley en segundo trmite c o ns tituc io na l q ue c re a
los Tribunales de Familia, p. 322.

320

CARLOS LOP EZ DI AZ

resoluciones sern impugnables a travs de los recursos y en las

formas que establece el Cdigo de Procedimiento Civil (...)",
agregando luego que esto es sin perjuicio de las modificaciones
que se encarga de indicar de inmediato. Por ende, proceden
todos los recursos que establece el cdigo procesal, entre los
cuales est el de casacin en el fondo. A mayor abundancia, el
N 7 del mismo artculo se remite al artculo 772 del Cdigo de
Procedimiento Civil (respecto a la exigencia de patrocinio de los
recursos de casacin, prevista en el inciso final del mencionado
artculo), el cual trata indistintamente de ambos recursos. As lo
indica, adems, la historia de la le y . 3 7 3
627.9. Nuestra opinin. La sana crtica y la apreciacin
en conciencia son sustancialmente semejantes, ya que ambos
mecanismos operan en la prctica en forma idntica. Lo relevante en estos casos es que al juez en ningn caso se le han
dado atribuciones abusivas: lo que la ley le permite es apreciar
la prueba en conciencia: el fallo propiamente tal siempre debe
ser ajustado a derecho, por lo que la casacin en el fondo debe
siempre proceder. La reiterada negativa de la Corte Suprema
para conocer de estos recursos, fundada ms bien en la
apelacin encubierta que implica su interposicin, no dice
relacin con lo anterior.
627.10. La apre ciacin de la prue ba y la fundamentacin
de la prue ba re ndida. De conformidad al mismo artcu-

373 Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y

Reglamento, recado en el proyecto de ley en segundo trmite constitucional que crea los
Tribunales de Familia, p. 321.

321

CARLOS LOP EZ DI AZ

lo 32, la sentencia deber hacerse cargo en su fundamentacin

de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta
para hacerlo.
La valoracin de la prueba en la sentencia requerir el
sealamiento: 1) de los medios de prueba mediante los cuales se
dieren por acreditados cada uno de los hechos, y 2) del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la
sentencIa.
3.b ) Procedimientos ordinario ante los
Tribunales de Familia

628. Proce dimiento general. La Ley de Tribunales de

Familia establece un procedimiento ordinario (regulado en el
prrafo cuarto del Ttulo lIl, titulado "Del procedimiento"), y
que ser aplicable a todos los asuntos contenciosos cuyo conocimiento corresponda a los juz gados de familia y que no ten374
gan sealado otro distinto en sta u otras leyes (artculo 55).
629. Formas de dar inicio del juicio. Artculo 56. Podr
comenzar por demanda oral o escrita. Siendo oral, la ley
impone al funcionario del tribunal que corresponda el poner

3' 4 El T t ulo lV, bajo e l nombre de "Proce dimie ntos e spe ciale s", re gula

e n su Prrafo prime ro "De la aplicaci n jud icia l de me didas de prote ccin de

los de re chos de los nios, nia s o adole sce nte s" (artc ulos 68 a 80); e n su
Prrafo se gundo " De l proce dimie nto re lativo a los actos de vio le nc ia
intrafamiliar " (art c ulos 81 a 101 ) y e n s u Prrafo te rcero "De los actos
jud ic iale s no conte nciosos" (artculo 102).

322

 M A N U A L DE DERECHO DE F AMIL IA Y T RIBUNAL ES DE F AMlLI A

por escrito los trminos de la pretensin en acta que levantar al

efecto, la que ser suscrita por la parte, previa lectura de la
misma.
Recordemos que aun as, el juicio puede haberse iniciado
por una solicitud previa de medida prejudicial, solicitada por la
parte o bien ordenada por el juez, como sucede en los casos de
violencia intrafamiliar, que examinaremos oportunamente.
630. Posibilidad de recurrir a mediacin. Cuando una
parte concurre a un tribunal, la unidad de atencin de pblico
debe orientar acerca de la posibilidad de utilizar la mediacin

como mecanismo alternativo (artculo 105 inciso 2 ). En lo

relativo a este procedimiento, nos remitimos a lo que veremos a
propsito de la mediacin.
631. La demanda y la contestacin. Requisitos de la
demanda.
a ) Demanda. Artculo 5 7 . La demanda deber contener
la individualizacin de la persona que la presenta y de aqulla
contra la cual se dirige, y una exposicin clara de las peticiones y
de los hechos en que se funda. Asimismo, podrn acompaarse los
documentos que digan relacin con la causa. 375

375 Re corde mos que e l artculo 254 de l Cdigo de Proce dimie nto Civil
se ala que "la demanda de be conte ner: l La designacin del tribunal ante
quie n se entabla; 20 El nombre , domicilio y prof esin u ofic io de l
de mandante y de las pe rsonas que lo representen, y la naturale za de la
re pre se ntacin; 3 El nombre, domicilio y profe sin u oficio del demandado;
4 La e xposicin clara de los he chos y fundame ntos de de re cho e n que se
apoya, y 5 La e nunciacin pre cisa y clara, consignada e n la conclusin de las
pe ticione s que se some tan al fallo de l tribunal".

323

No creemos que sea necesario que se cumplan requisitos

tales como la suma (artculo 30 del Cdigo de Procedimiento
Civil), pues estamos en presencia de un proceso desformalizado.
b) Demanda r econvencional. Artculo 58. El demandado que desee reconvenir puede:376 1) hacerlo por escrito, conjuntamente con la contestacin de la demanda, a ms tardar con
tres das de antelacin a la celebracin de la audiencia
preparatoria; o bien, 2) hacerlo oralmente, en la audiencia preparatoria, inmediatamente despus de contestar la demanda. En
todo caso, se deber cumplir con los mismos requisitos
377
Una vez deducida la
establecidos para la demanda.
reconvencin, el tribunal conferir traslado al actor, quien la
contestar en la audiencia preparatoria, a menos que opte por
solicitar la

376 El artc ulo 58 d ice que "de be ", pe ro tambi n pue de hace rlo

oralme nte e n la audie ncia pre paratoria. Pe se a la apare nte contradiccin

(que sostie ne POMES AN DRA DE, JUAN, Tribunales de Familia, p. 26), en
verdad sta no existe, pues al pone r e n re lacin ambas disposiciones (el
elemento lgico: artculo 22 de l Cdigo Civil) se de spre nde clarame nte que
ambas alternativas no son e n ningn caso e xcluye nte s y que no se ra
prude nte alegar una nulidad procesal si a la larga la re lacin proce sal nace
vlida. Hace mos votos para que los abogados te ngan una actitud colaborativa
y no busque n te cnicismos para e ntorpe cer e l proce so: la finalidad de e stos
juicios e s lograr una soluc in e n que todas las parte s gane n, y no que una lo
haga a costa de la otra basada e n nulidade s o subte rfugios se me jante s.
377 El de mandado que tuvie re su domicilio e n un te rritorio jurisdiccional dist into de aque l en que se pre se nt la de manda, podr
conte starla y de mandar re conve ncionalme nte ante e l jue z con compe te ncia
e n mate rias de familia de su domicilio, s in pe rjuic io de la de signacin de un
re pre se ntante para que comparezca en su nombre e n las audie ncias re spe ctivas (artculo 60 inc iso final).

324

CARLOS LOP EZ DI A1 - MANUAL DE DERECHO DE FAMILI A Y TRIBUN ALES DE FAMILIA -

suspensin de esta audiencia para contestar en un plazo

mayor. La suspensin podr decretarse hasta por diez das,
fijando de inmediato nuevo da y hora para la continuacin de
la audiencia. La reconvencin continuar su tramitacin conjuntamente con la cuestin principal.
631.1. Emplaz amiento. En virtud del emplazamiento,
esto es, la demanda y el transcurso del plazo para contestar, se
logra la formacin de una relacin procesal vlida, la que de
otro modo puede acarrear la nulidad de la actuacin y de lo
a
obrado con posterioridad (artculo 768 causal 9 , en relacin

con el artculo 795 N 1 , ambos del Cdigo de Procedimiento

Civil).
631.2. Notificacin y re convencin. Nos remitimos a las

reglas ya sealadas.
632. la audiencia pre paratoria.

a) Citacin. Artculo 59. Recibida la demanda, el tribunal

citar a las partes a una audiencia preparatoria.
b) Plazo para realizarla. El mismo artculo 59 seala que
la audiencia deber realizarse en el ms breve plazo posible, para
lo cual se fijarn dos fechas de audiencia, procediendo la segunda de ellas slo en el caso de que las partes no hayan sido
oportunamente notificadas, debiendo en todo caso siempre
practicarse la notificacin de la resolucin que cita a la audiencia preparatoria con una antelacin mnima de diez das.
c) Comparecencia. Artculo 60. La regla general es que
las partes debern concurrir personalmente a esta audiencia y
a la de juicio, sin perjuicio de la

325

presencia de sus patrocinantes y apoderados, cuando los tengan. Para tal efecto la resolucin har constar que la audiencia
se celebrar con las partes que asistan, afectndole a la que no
concurra todas las resoluciones que se dicten en ella, sin necesidad de ulterior notificacin.
Por excepcin, el juez podr eximir a la parte de comparecer personalmente, lo que deber hacer por resolucin fundada.
d) Desarrollo de la audiencia preparatoria. Artculo 61. En
resumen, la audiencia preparatoria delimita el conflicto, las
partes y las pruebas a rendir, sin perjuicio de la posibilidad de
darle fin por medio de la conciliacin o bien derivarlo a
mediacin, entre otros aspectos.
d.1) En materia de demanda, y reconvencin. En la audiencia preparatoria s e ratificar oralmente el contenido de la
demanda, se contestar la demanda y la reconvencin, tramitando conjuntamente las excepciones que se opongan, salvo las
especiales que la propia ley ind ic a.`
d.2) En materia de medidas cautelares. Se decretarn las
medidas cautelares que procedan, de oficio o a peticin de
parte.
d.3) En materia de mediacin o conciliacin. Tambin se
promover a iniciativa del tribunal o a peticin de parte, la
sujecin del conflicto a la mediacin familiar, para lo cual s e

378

Tale s son las de incompetencia, f alta de capacidad o de personera,

de las que se refie ran a la corre ccin de l proce dimie nto y de pre scripcin,
sie mpre que e llas aparezcan manifie stame nte admisible s.

326

CARLOS LOP EZ DI A1 -- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA

suspender el procedimiento judicial en caso de que se d

lugar, o a la conciliacin total o parcial, conforme a las bases que
aqul proponga a las partes.
d.4) En materia probatoria se determinar el objeto del
juicio, fijando los hechos que deben ser probados, as como las
convenciones probatorias que las partes hayan acordado,
determinando las pruebas que debern rendirse y recibindolas
si fuera posible.

d.5) En relaci n a la audiencia de juicio. Tambin fijar la

fecha de la audiencia de juicio, la que deber llevarse a efecto en
un plazo no superior a treinta das de realizada la preparatoria,
para la que se entendern las partes citadas por el solo
ministerio de la ley.
e ) Contenido de l a resolucin que cita ajuicio. Artculo
62. No habindose producido una solucin alternativa del
conflicto, al trmino de la audiencia preparatoria el juez dictar
una resolucin, que indicar: a) la o las demandas que deban ser
conocidas en el juicio, as como las contestaciones que hubieren
sido presentadas, fijando el objeto del juicio; b) los hechos que
se dieren por acreditados de conformidad a lo dispuesto por el
artculo 30 (las convenciones probatorias); c) las pruebas que
debern rendirse en el juicio, y d) la individualizacin de
quienes debern ser citados a la audiencia respectiva.

audi enci a de juicio.

a ) .Explicacin. A estas alturas el conflicto familiar ya no
pudo resolverse por medio de mediacin ni mediante la
intervencin del juez por medio de la conciliacin. Cerrada
dicha puerta ya lo nico que nos queda es la audiencia de juicio,
la
633 . La

327

cual ya fue preparada oportunamente por medio de la audiencia preparatoria, y en la que s e reiterarn las posturas de
las partes, se rendir la prueba ofrecida, sta se apreciar por
el tribunal, y en definitiva se dictar sentencia, sin perjuicio de
su escrituracin posterior.
b) Desarrollo. Artculo 63. La audiencia se llevar a efecto en un solo acto, en el da y hora fijados, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas si fuere necesario, y tendr por objetivo recibir la prueba admitida por el tribunal y la decretada
por ste. Para tal efecto el juez de familia se constituir, con la
asistencia del demandante y el demandado, asistidos por letrados cuando corresponda.
De conformidad al mismo artculo, durante la audiencia,
el juez proceder a: 1) verificar la presencia de las personas que
hubieren sido citadas a la audiencia y declarar iniciado el juicio;
2) sealar el objetivo de la audiencia, advirtiendo a las partes
que deben estar atentas a todo lo que se expondr en el juicio;
3) disponer que los testigos y peritos que hubieren comparecido
hagan abandono de la sala de audiencia; 4) adoptar las medidas
necesarias para garantizar su adecuado desarrollo, pudiendo
disponer la presencia en ellas de uno o ms miembros del
Consejo Tcnico; y 5) podr asimis mo ordenar, en inters
superior del nio, nia o adoles cente, que ste u otro miembro
del grupo familiar s e ausente durante determinadas
actuaciones.
c) Rendicin de prueba. Artculo 64. La prueba s e rendir
de acuerdo al orden que fijen las partes, comenzando por la del
demandante, rindindose al final la prueba ordenada por

328

CARLOS LOP EZ DI A1 -

el juez. La ley dispone una serie de reglas respecto a la

produccin de la prueba pericial y testimonial, 379 documental
380 y otras aptas para producir fe?" Por ltimo, las partes
formularn, oralmente y en forma breve, las observaciones que
les merezca la prueba y la opinin del miembro del Consejo
Tcnico, as como sus conclusiones, de un modo preciso y
concreto, con derecho a replicar respecto de las conclusiones
argumentadas por las dems.

379

Durante la audie ncia, los te stigos y peritos sern ide ntificados

por e l jue z, quie n le s tomar e l juramento o promesa de decir verdad; lue go

se rn interrogados por las partes, come nzando por la que los presenta. Los
pe ritos de be rn e xponer bre ve me nte e l conte nido y las conclusione s de su
informe y lue go se autorizar su interrogatorio por las parte s. El jue z podr
e fe ctuar pre guntas al te stigo o perito, as como a las parte s que de clare n, una
ve z que f ueren interrogadas por los litigante s, con la finalidad de pedir
aclaraciones o adiciones a sus testimonios.
380 Los docume ntos, as como e l informe de peritos e n su caso, se rn
e xhibidos y le dos e n e l de bate, con indicacin de su orige n.
"' Las grabacione s, los e leme ntos de prueba audiovisuales,
computacionales o cualquie r otro de carcte r e le ctrnico apto para producir
fe, se re producirn en la audie ncia por cualquie r me dio idneo para su
pe rce pcin por los asistentes. El juez podr autorizar, con acuerdo de las
parte s, la le ctura o re produccin parcial o re sumida de los me dios de prueba
me ncionados, cuando e llo pare ciere conve nie nte y se asegurare e l
conocimie nto de su contenido. Todos estos me dios podrn se r e xhibidos a
los de clarante s durante sus testimonios, para que los re conozcan o se refieran
a su conocimiento. Practicada la prueba, el juez podr solicitar a un
mie mbro de l Conse jo T cnico que emita su opinin re spe cto de la prue ba
re ndida, en e l mbito de su e spe cialidad. Valga lo ya se alado re spe cto a la
re produccin de la prue ba por "me dos idneos".

329

- MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILI A YT RIBUN AL ES DE FAMILIA C A R LOS LO PEZ DIA Z

634. La s entencia y los recursos.

a) Momento para emitir sentencia. Artculo 65 inciso 111.

a.1) Como regla general, una vez concluido el debate,

el j uez comunicar de inmediato su resolucin, indicando los
fundamentos principales tomados en consideracin para
dictarla.
a.2) Por excepcin, cuando la audiencia de juicio se
hubiere prolongado por ms de dos das, podr postergar la
decisin del caso hasta el da siguiente hbil, lo que se indicar
a las partes al trmino de la audiencia, fijndose de inmediato
la oportunidad en que la decisin ser comunicada.
b) Redaccin de la sentencia. Artculo 65 inciso 2. El
juez podr diferir la redaccin del fallo hasta por un plazo de
cinco das, ampliables por otros cinco por razones fundadas,
fijando la fecha en que tendr lugar la lectura de la sentencia,
la que podr efectuars e de manera resumida.
c) Contenido de la sentencia. Artculo 66. La s entencia
definitiva deber contener una serie de menciones que la
propia ley indica, y que en suma no se apartan de los
requisitos generales del artculo 170 del Cdigo de
Procedimiento Civil."'

382 Tale s son: l) e l lugar y fe cha e n qu e se dicta; 2) la individualizacin

comple ta de las parte s litigante s; 3) una snte sis de los he chos y de las
ale gacione s de las parte s; 4) e l anlisis de la prue ba re ndida, los he chos que
e stime probados y el razonamiento que conduce a e sa conclusin;
5) las razone s legales y doctrinarias que sirvieren para f undar e l fallo;
6) la resolucin de las cuestiones some tidas a la de cisin de l juzgado, y
7) el pronunciamiento sobre pago de costas y, e n su caso, los motivos que
tuvie re e l juzgado para absolve r de su pago a la parte ve ncida.

d) Recursos procesales. Artculo 67. Respecto del rgimen

de los recursos, procedern en general los que establece el
Cdigo de Procedimiento Civil, siempre que ello no resulte
incompatible con los principios del procedimiento que establece la presente ley, y sin perjuicio de una serie de reglas
especiales en materia de reposicin (No 1), apelacin ( N ' 2
a 5), y casacin (Nos 6 y 7).
e) Reglas especiales del recurso de reposicin.

e.1) Caso en que se i n t e r p o n g a contra una

resolucin pronunciada en una audiencia. "Tratndose de una
resolucin pronunciada en audiencia, se interpondr y
resolver en el acto.
e.2) Dems casos. La solicitud de reposicin deber
presentarse dentro de tercero da de notificada la resolucin, a
menos que dentro de dicho trmino tenga lugar una audiencia,
en cuyo caso deber interponerse y resolverse durante la
misma.
Recordemos que como regla general el artculo 181 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que podr
pedirse reposicin del auto o decreto dentro de cinco das
despus de notificado.
f) Reglas especial es del r ecur so de apelacin.
f.1) Resoluciones apelables. Slo sern apelables : 1) la
sentencia definitiva de primera instancia, 2) las resoluciones
que ponen trmino al procedimiento o hacen imposible su
continuacin, y 3) las que se pronuncien sobre medidas
cautelares.
f.2) Forma de interponer el recurso. La apelacin deber
entablarse por escrito, lo cual altera la regla general cual es el
principio de la oralidad (artculo 10).
739

331

- MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILI A YT RIBUN AL ES DE FAMILIA -

f.3) Concesin del recurso.

f.3.1) Regla general. Concesin en el solo efecto devolutivo.
Constituye la regla general. De esta manera, la interposicin y
el conocimiento del recurso no suspende el cumplimiento de la
resolucin de que se trata.
f.3.2) Excepciones. Concesin en ambos efectos. Por un
elemental criterio de prudencia, ciertos asuntos no podrn cumplirse mientras est pendiente la apelacin de la sentencia
"
definitiva. Tales son las comprendidas en los numerales 9) ( las
acciones de filiacin y todas aquellas que digan relacin con la
constitucin o modificacin del estado civil de las personas,
incluyendo la citacin a confesar paternidad o maternidad a que
"
"
se refiere el artculo 188 del Cdigo Civil ), 11) ( la autorizacin
para la salida de nios, nias o adolescentes del pas, en los casos
en que corresponda de acuerdo con la ley"), 14) ("el
procedimiento de adopcin a que se refiere el Ttulo III de la
"
Ley N 19.620" ), 16) ( las acciones de separacin, nulidad y
"
"
divorcio reguladas en la Ley de M atrimonio Civil ) y 17) ( las
"
declaraciones de interdiccin ), todos del artculo 8.
f.4) Conocimiento del recurso por la Corte de
Apelaciones. En tal sentido, hay reglas especiales: 1) el tribunal
de alza-da conocer y fallar la apelacin sin esperar la
comparecencia de las partes, las que se entendern citadas por el
ministerio de la ley a la audiencia en que se conozca y falle el
recurso; 2) efectuada la relacin, los abogados de las partes
podrn dividir el tiempo de sus alegatos para replicar al de la
otra parte.
g) Reglas especiales del recurso de casacin en general. La
ley seala que se entender cumplida la exigencia de
patrocinio de abogado habilitado, que no sea procurador del
nmero, exigida para los recursos de casacin (tanto en la forma

332

CARLOS LOPEZ DIAZ

como en el fondo), prevista en el inciso final del artculo 772

del Cdigo de Procedimiento Civil, por la sola circunstancia
de interponerlos el abogado que patrocine la causa.
h) Reglas especiales del recurso de casacin en la forma.
Seala la ley que "proceder el recurso de casacin en la forma
", 383 establecido en los artculos 766 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil, con las siguientes modificaciones:
h.1) Resoluciones contra las Que procede. Proceder slo
en contra de las sentencias definitivas de primera instancia y
de las interlocutorias de primera instancia que pongan trmino
al juicio o hagan imposible su continuacin.
h.2) Causales. Slo podr fundarse en alguna de las
causales expresadas en los nmeros 1,384 2 , 385 4 ,386 6 ,
387 7, 388 y 9 389 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento

383 Esta re daccin pue de ser e quvoca, dando a e nte nde r que no

proce de ra la casacin e n e l fondo, como lo de sarrollamos ms arriba.

384 "Haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompe te nte o inte grado e n contravencin a lo dispuesto por la ley".
385 "Habe r sido pronunciada por un jue z, o con la concurre ncia de
un jue z le galme nte implicado, o cuya re cusacin e st pe ndie nte o haya sido
de clarada por tribunal compe te nte ".
386 "Habe r sido dada ultra petita, esto e s, otorgando ms de lo pe dido
por las parte s, o e xte ndi ndola a puntos no some tidos a la de cisin de l
tribunal, sin pe rjuicio de la facultad que ste te nga para fallar de of icio e n
los casos de te rminados por la le y ".
387 " Habe r sido dada contra otra pasada e n autoridad de cosa
juzgada, s ie mpre que sta se haya ale gado oportuname nte e n e l juicio ".
388 "Conte ner de cisione s contradictorias".
389 " Habe rse
faltado a algn trmite o dilige nc ia de clarados
esenciale s por la le y o a cualquie r otro re quisito por cuyo de fe cto las leyes
pre ve ngan expresamente que hay nulidad".

333

- MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILI A YT RIBUN AL ES DE FAMILIA -

Civil, o en haber sido pronunciada la sentencia definitiva con

omisin de cualquiera de los requisitos exigidos para el contenido de la sentencia enumerados en el artculo 66 de la Ley de
Tribunales de Familia.
i ) El r ecu rs o de casacin en el fondo. Nos re mitimos en

este aspecto a lo que expusimos respecto de la posibilidad de

recurrir de este manera.
3.c) Procedmientos especiales
635. Enunci acin. Junto con el procedimiento ordinario,
de carcter general y supletorio, que ya hemos visto, se erigen
una serie de procedimientos especiales. En estos, por la
especial naturaleza de los asuntos a que son llamados a
conocer, las reglas generales se alteran, como por ejemplo en
los plazos, mas breves, y en la aparicin de una s erie de
diligencias especiales, tales como alimentos y medidas
precautorias, varias de las cuales no son novedos as.
No hay que olvidar tampoco que la Ley de M atrimonio
Civil dispone de algunas reglas especiales, las cuales tambin
enunciaremos, y sin perjuicio de regular la mediacin familiar
con reglas casi idnticas a las de la Ley de Tribunales de
Familia, incurriendo en una repeticin innecesaria que, s alvo
un fin pedaggico, no atisbamos en su fundamento.
636. Procedimiento para la aplicacin judicial de
medidas de prot eccin de los derechos de los nios, nias o
adoles centes.

334

CARLOS LOPEZ DIAZ

a) Procedencia. Los jueces de familia conocern los

casos de los nios, nias o adolescentes involucrados en
situaciones de riesgo social, y que requieren de intervencin
judicial para adoptar las medidas de proteccin jurisdiccionales
establecidas en la ley, tendientes a la proteccin de sus
derechos cuan-do stos se encontraren amenazados o
vulnerados.
La ley dispone en su artculo 68 inciso final que la
intervencin judicial ser siempre necesaria cuando se trate de
la adopcin de medidas que importen separar al nio, nia o
adoles cente de uno o ambos padres o de quienes lo tengan
legalmente bajo su cuidado.
b) Normas aplicables. Rige n primeramente las normas
contenidas en el Prrafo primero del Ttulo N (artculos 68 a
80), y supletoriamente, las normas del Ttulo III, relativas al
procedimiento ordinario.
Dispone el
artculo 69 que en este procedimiento, el juez tendr
debidamente en cuenta las opiniones de los nios, nias o
adoles centes, considerando su edad y madurez, para lo cual
podr escucharlos en las audiencias preparatoria y de juicio, o
en otra especial fijada al efecto, en un ambiente adecuado y
cautelando su salud fsica y psquica.
C) Comparecencia del nio, nia o adolesce nte.

d) Personas que pueden dar inicio del procedimiento.

Artculo 70 inciso 1. Podr iniciarse: a) de oficio; b) a

requerimiento del nio, nia o adolescente; c) a requerimiento
de sus padres; d) a requerimiento de las personas que lo tengan
bajo su cuidado; e) a requerimiento de los profesores o del
director del establecimiento educacional al que asista; f) a
requerimiento de los profesionales de la salud que trabajen en

335

CARLOS LOPEZ. DI AZ,

los servicios en que se atienda; g) a requerimiento del Servicio

Nacional de M enores, o bien, h) a requerimiento de cualquier
persona que tenga inters en ello.
e) Requisit os del r equerimi ento. No necesitar cumplir
formalidad alguna, bastando con la sola peticin de proteccin
para dar por iniciado el procedimiento.
f ) Medi das caut elar es es peci al es,

f.1) Regulacin Legal y procedencia. Segn el inciso 1

del artculo 71, procedern cuando ello sea necesario para pron
teger los derechos del nio, ia o adolescente.
f.2) M omento para decretarlas. Pueden ser decretadas en
cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio.
En este ltimo caso, el juez fijar la fecha en que deber llevarse
a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los cinco das
siguientes contados desde la adopcin de la medida, de manera
tal que en caso que a una persona se le decrete una, se le
notificarn dos resoluciones: la de la medida cautelar y la que
390
fija la audiencia preparatoria.
f.3) Iniciativa. Puede ser decretada de oficio, a solicitud
de la autoridad pblica o de cualquier persona.
f.4) Enumeracin. Se puede resolver respecto de los
nios, nias o adolescentes: 1) "su entrega inmediata a los padres
"
"
o a quienes tengan legalmente su cuidado ; 2) confiarlo al
cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez
preferir, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus
parientes consanguneos o a otras personas con las que

390

Cree mos que tambi n de bie ra fijarse e n la misma re solucin la

se gunda fe cha que e xige e l artculo 59 inc iso 2

- MAN UAL DE DEREC HO DE FAMlLIA Y T RIB UNAL ES DE F AMILI A

tenga relacin de confianza "; 3) " el ingreso a un programa de

familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea
"
"
estrictamente indispensable ; 4) disponer la concurrencia de
nios, nias o adolescentes, sus padres, o las personas que los
tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparacin u orientacin, para enfrentar y superar las situaciones
de crisis en que pu dieren encontrarse, e impartir las ins"
"
trucciones pertinentes ; 5) suspender el derecho de una o ms
personas determinadas a mantener relaciones directas o
regulares con el nio, nia o adoles cente, ya sea que stas hayan sido establecidas por resolucin judicial o no lo hayan
sido"; 6) "prohibir o limitar la presencia del ofensor en el
hogar comn"; 7) "prohibir o limitar la concurrencia del ofensor
al lugar de estudio o de trabajo del nio, nia o adolescente.
En caso de que concurran aI mismo establecimiento, el juez
adoptar medidas especficas tendientes a res guardar los
"
"
derechos de aqullos ; 8) la internacin en un establecimiento
hospitalario, psiquitrico o de tratamiento especializado, segn
corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que
stos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a
"
su vida o salud , y 9) "la prohibicin de salir del pas para el
nio, nia o adolescente sujeto de la peticin de proteccin .
f.5) Prohibicin. En ningn caso, podr ordenarse
como medida de proteccin el ingreso de un nio, nia o
adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos.
f.6) Requisitos de la resolucin. La resolucin que
determine la imposicin de una medida cautelar deber
fundarse en antecedentes que sean calificados como
suficientes que ameriten su adopcin, de los que se dejar
expresa constancia en la misma.

337

C ARLO S LOP EZ DI AZ

f.7) Auxilio de la fuerza pblica. Para el cumplimiento

de las medidas decretadas, el juez podr requerir el auxilio de
Carabineros de Chile.
g) Dur aci n. En ningn caso la medida cautelar decretada podr durar ms de noventa das.
h) Medida de separacin del nio, nia o adolescente de
s us padr es. Artculo 74. La ley dispone que slo cuando sea
estrictamente necesario para salvaguardar los derechos del nio,
nia o adolescente y siempre que no exista otra ms adecuada,
se podr adoptar una medida que implique separarlo de uno o
de ambos padres o de las personas que lo tengan bajo su
cuidado. En este caso, el juez preferir a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que aqul tenga una
relacin de confianza y, slo en defecto de los anteriores, lo
confiar a un establecimiento de proteccin. La resolucin que
disponga la medida deber ser fundada.
636.1. Au diencia preparatoria.
a) Oportunidad. Iniciado el procedimiento, el juez fijar
una audiencia para dentro de los cinco das siguientes.
b) Qu i n es s on cit ados . Se citar al nio, nia o adolescente, a sus padres, a las personas a cuyo cuidado est, y a
todos los que puedan aportar antecedentes para una acertada
resolucin del asunto.
c) Desarrollo de la audiencia. Durante la audiencia, el
juez informar a las partes acerca de las etapas del procedimiento, sus derechos y deberes, y responder a las dudas e
inquietudes que les surjan. Los nios, nias o adolescentes
sern informados en un lenguaje que les resulte comprensible.

746

MAN UAL DE DEREC HO DE FAMiLI A Y T RIBUNAL ES DE F AMIL iA -

El juez indagar sobre la situacin que ha motivado el

inicio del proceso, la forma en que afecta al nio, nia o adolescente y sobre la identidad de las personas que se encuentren
involucradas en la afectacin de sus derechos.
Los citados expondrn lo que estimen conveniente y, una
vez odos, el juez dictar una resolucin que individualice a las
partes, determine el objeto del proceso, indique las pruebas
que deban rendirse y fije la audiencia de juicio para dentro de
los diez das siguientes, a la que quedarn citadas las partes,
d) Recepcin de prueba. La prueba que sea posible rendir
desde luego, se recibir de inmediato.
636.2. Audiencia de juicio.
a) Oportunidad. Se aplican las reglas generales, por lo
que la audiencia de juicio deber llevarse a efecto en un plazo
no superior a treinta das de realizada la preparatoria (artculo
61 N 10).
b) Finalidad. Esta audiencia tendr por objetivo recibir
la prueba y decidir el asunto sometido a conocimiento del juez.
Tambin ella podrn objetarse los informes periciales que se
hayan evacuado, pudiendo el juez hacerse asesorar por el
Consejo Tcnico.
636.3. S entencia.
a) Obligacin del juez. Antes de pronunciar sentencia, el
juez procurar que las partes acuerden la forma ms conducente a la resolucin de la situacin que afecta al nio, nia o
adolescente. En caso que ello no fuere posible, en la sentencia
fundamentar la necesidad y conveniencia de la medida adop-

747

C A R LOS LO PEZ Dl A Z.

tada, indicar los objetivos que se pretenden cumplir con ella y

determinar el tiempo de su duracin.
b) Momento en que pronuncia la sentencia. La sentencia
ser pronunciada oralmente una vez terminada la audiencia que
corresponda, segn sea el caso. El juez deber explicar
claramente a laS partes la naturaleza y objetivos de la medida
adoptada, sus fundamentos y su duracin.
636.4. Cumplimiento de las medidas.
a) Obligacin de informar acerca del cumplimiento de las,
medidas adoptadas. El artculo 76 regula la obligacin de
informar de las personas que all indica, encargadas del
cumplimiento de medidas de la situacin en que se encuentra el
nio, nia o adolescente acerca de los avances alcanzados, as
como la periodicidad de los informes, su evaluacin por el juez
(en cuya ponderacin el juez se asesorar por uno o ms miembros del Cons ejo Tcnico), as como de las medidas a adoptar
en caso de incumplimiento (artculo 77). Se regula tambin la
obligacin de los jueces de familia de visitar los establecimientos residenciales en la regularidad y con los requisitos que all se
determina (artculo 78)
b) Derecho de audiencia con el Juez. Los nios, nias y
adoles centes respecto de los cuales s e encuentre vigente una
medida de proteccin judicial, tendrn derecho a que el juez los
reciba personalmente, cuando lo soliciten por s mismos o a
travs de las personas sealadas en el artculo siguiente
.
(artculo 79)
c) Suspensin, modificacin y cesacin de medidas.
Dispone el artculo 80 que en cualquier momento en que las
circuns-

748

tancias lo justifiquen, el juez podr suspender, modificar o dejar

sin efecto la medida adoptada, de oficio, a solicitud del nio,
nia o adolescente, de uno o de ambos padres, de las personas
que lo tengan bajo su cuidado o del director del establecimiento o
responsable deI programa en que se cumple la medida.
Para tal efecto, y si el tribunal lo considera necesario para
resolver, podr citar a una nica. audiencia destinada a escuchar a las partes y recibir los antecedentes que justifiquen la
suspensin, revocacin o modificacin solicitada.
Con todo, la medida cesar una vez que el nio, nia o
adolescente alcance la mayora de edad, sea adoptado o
transcurra el plazo por el que se decret sin que haya sido
modificada o renovada.
637. Procedimiento relativo a actos de violencia
intrafamiliar. Remisin. Dado el desarrollo efectuado en el
captulo pertinente, nos remitimos a su lectura.
638.

Procedimiento en asuntos no contenciosos.

a) Los asunt os n o con ten ci os os. Son actos judiciales no contenciosos aquellos que segn la ley requieren la Intervencin del
juez y en que no se promueve contienda alguna entre par-tes
{artculo 817 del Cdigo de Procedimiento Civil).
b) A sun t os no cont en ciosos que con ocen l os Tr ibunal es de
Famili a. Tenemos al respecto, por va de ejemplo, la

emancipacin voluntaria del hijo sujeto a patria potestad, el

nombramiento y discernimiento de las guardas, las correcciones
de partida, etc.
c) N or mas apli cabl es. e. 1) Rigen pr in cipal m ent e las
normas especiales de la Ley de Tribunales de Familia, las
que sealan, y

749

CARLOS LOP EZ DI AZ

Rigen supletor iament e, en lo no previsto, por el Libro

IV del Cdigo de Procedimiento Civil, a menos que resulten
incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta
ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de
oralidad.
c.2)

d) Procedimiento.
d.1) Presentacin de solicitud. La solicitud podr ser
presentada por escrito y el juez podr resolverla de plano, a
menos que considere necesario or a los interesados.
d.2) Audiencia. Esto solamente en el caso que el
magistrado considere necesario or a los interesados, audiencia
a la que ellos concurrirn con todos sus antecedentes, a fin de
resolver en ella la cuestin no contenciosa sometida a su
conocimiento.
d.3) Recursos. Al no haber reglas especiales, proceden
los recursos generales del Cdigo de Procedimiento Civil, con
las limitaciones establecidas en la Ley de Tribunales de Familia
(artculo 67).
639. Disposiciones especiales de la Ley de Matrim onio
Civ il.

a) Normas especiales. El artculo 88 inciso 2 de la Ley de

M atrimonio Civil seala que sin perjuicio del procedimiento
que seala la ley sobre juzgados de familia (la Ley N 19.968),
"
se aplicarn las reglas especiales que siguen".
b) Pr es entaci n conjunta de acciones. (Artculo 89 de la
Ley de M atrimonio Civil). Ciertas acciones debern deducirse
en forma conjunta con la demanda de separacin, nulidad o separacin, o por va de reconvencin, en su caso, y resolverse

342

 MANUAL DE DEREC HO DE F AMILlA Y TRIB UNAL ES DE F AMILIA

tan pronto queden en estado ,391 de acuerdo al procedimiento

aplicable.
Proceder en los casos de las acciones que tengan por
objetivo:
b.1) regular el rgimen de alimentos, el cuidado personal
de los hijos, o bien la relacin directa y regular que mantendr
con ellos aqul de los padres que no los tenga bajo su cuidado,
cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las
reglas generales;
b.2) todas las cuestiones relacionadas con el rgimen de
bienes del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma
previa a la presentacin de la demanda de separacin, nulidad o
divorcio; 39 2
b.3) modificar el rgimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relacin directa y regular que mantendrn con el padre o la madre que no los tenga bajo su cuida-do,
que hubieren sido determinados previamente.

391 Al aludir la ley a la necesidad de resolver las materias mencionadas

`tan pronto queden en estado ',queda en claro que el juez debe ir resol-vindolas
progresivament e, sin esperar a que dicte la sent encia que recae en la cuestin
principal (o sea, la nulidad, el divorcio o l a separacin judicial)". De esta
manera se recoge el principio de l a economa proces al y la unidad de
competenci a, de manera que no queden aspectos pendientes, vinculados con
la familia. ORREGO AcuA, J UAN ANDR S, Anlisis de la Nueva Ley d e

Matrimo nio Civil, p . 1 6 6.

As, de ser solicitado, el juez deber proceder a liquidar la sociedad

conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere
existido. Vase el artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales, al que ya
hemos hecho referencia.
392

343

CARLOS LOPEZ D IA Z

Respecto de este ltimo, la ley agrega que el

cumplimiento del rgimen fijado previamente sobre dichas
materias se tramitar conforme a las reglas generales.
c) Llamado a conciliacin. El artculo 67 de la Ley de
M atrimonio Civil seala que solicitada la separacin, sea que la
demanda se presente directamente o de conformidad al artculo
29 de la misma ley, o el di vorcio, el juez deber llamar a las
partes a una audiencia de conciliacin especial, con el propsito de examinar las condiciones que contribuiran a superar el
conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposicin
de las partes para hacer posible la conservacin del vnculo
matrimonial.
A propsito de este llamado a conciliacin, el artculo 90
de la Ley de M atrimonio Civil dispone que se incluirn las
materias contenidas en el inciso 2 del artculo 67 de dicha ley
(esto es, acordar las medidas que regularn lo concerniente a
los alimentos entre los cnyuges y para los hijos, su cuidado
personal, la relacin directa y regular que mantendr con ellos
el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el
ejercicio de la patria potestad, todo cuando proceda), aun
cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto
en el "artculo precedente" {el artculo 89, que indicamos
arriba), sealando la ley q ue se resolvern tan pronto queden
en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable.
d) Defec to de nulidad detectado de oficio. Si el juez advierte, una vez interpuesta la solicitud de divorcio y en
cualquier momento, antecedentes que revelen que el
matrimonio podra estar afectado en su origen por un defecto
de validez,

344

se los har saber a los cnyuges, sin emitir opinin, evitando

393
quedar de este modo inhabilitado.
Si en la audiencia, o dentro de los treinta das siguientes,
alguno de los cnyuges solicita la declaracin de nulidad, el
procedimiento comprender ambas acciones y el juez, en la
sentencia definitiva, se pronunciar primero sobre la de nulidad
(artculo 90 de la Ley de M atrimonio Civil).
e) Consulta de las sentenci as no apeladas. Cuando la

sentencia que d lugar a la separacin judicial, a la nulidad

o al divorcio no sea apelada, deber elevarse en consulta
al tribunal superior, y si l estima dudosa la legalidad del
fallo consultado, retendr el conocimiento del asunto y
proceder como si se hubiera interpuesto apelacin en su
oportunidad. En caso contrario, aprobar la sentencia
(artculo 92 de la Ley de M atrimonio Civil).
640.

Responsabilidad pena juvenil.

a) Advertenc ia p rev ia. Al momento de redactar estas

lneas, se encuentra pendiente en el Congreso Nacional un
proyecto de ley sobre responsabilidad penal Juvenil, que incide
directamente en el tema que estamos tratando.

393

El artculo 195 de l Cdigo Orgnico de Tribunale s se ala que son

causas de implicancia: "8. Haber e l jue z manife stado su dictame n sobre la
cue stin pe ndie nte con conocimie nto de los ante ce de nte s ne ce sarios para
pronunciar se nte ncia". Por su parte, e l artculo 196 se ala que son causas de
re cusacin: "10. Habe r e l jue z manife stado de cualquie r modo su dictame n
sobre la cue stin pe ndie nte , sie mpre que lo hubie re he cho con
conocimiento de e lla ".

345

CARLOS LOPEZ DIAZ

b) E l disce rn imiento . Se entiende que un nio, nia o

adolescente est exento de responsabilidad penal: 1) cuando es
menor de diecisis aos, o bien, 2) si tiene entre diecisis y los
dieciocho aos y es declarado sin discernimiento (artculo 10
N 2 y 3 del Cdigo Penal).
c) El menor delinc uente y el disc ernimiento. El
discernimiento del menor que incurre en responsabilidad
penal repercute en el elemento culpabilidad, el cual implica
libertad en el agente para poder decidir con libre albedro, con
conocimiento y conciencia de la legalidad o ilegalidad del acto
u omisin.
De acuerdo a las diversas teoras, el fundamento de la
resolucin relativa al discernimiento puede ser moral (capacidad
para distinguir entre el bien y el mal); jurdico (conocer la
ilicitud del acto); una combinacin de ambos elementos, o bien,
en la capacidad de readaptacin del menor atendiendo a su
394
grado de peligrosidad.
Pero paralelamente surge el problema de la real calidad de
victimario del menor. Recordemos que sta es resultado de un
entorno y diversas circunstancias familiares y personales que lo
"
conducen a esa situacin. El SENAM E ha sealado que el 58%
de los menores delincuentes no tiene completo su ncleo
familiar; el 92% estaba en la calle antes de los 9 aos; el 86%
ha denunciado maltrato y el 27,6% incide en su conducta
delictual y, porcada 10 nios hay una nia en conflicto con la
" 395
justicia .

B AVESTRELLO B. , lRMA, Derecho de menores, p. 1 3 1 .

lb d e m , p . 1 3 6 .
394

346

395

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

Por eso se requiere de un sistema garantista que le otorgue un tratamiento procesal especial, as como un tratamiento
criminolgico y penitenciario propio. Por ejemplo, la reclusin
en un recinto penitenciario puede tener un efecto devas tador en
menores, atendida a su diferente percepcin del trans curso del
tiempo y de la negativa influencia que puede recibir en ese
entorno de adultos ms avezados en la carrera criminal.
Tema muy debatido ha s ido el de la edad en que debe
fijars e el discernimiento, y por ende la responsabilidad penal.
Aunque no nos pronunciaremos al respecto, recordemos que
en materia civil la responsabilidad extracontractual opera desde los siete aos: a esa edad se estima que una persona tiene
pleno conocimiento del bien y del mal (artculo 2319 del Cdigo Civil).396
64O.1. Primera fase. La declaracin de discernimiento.

Artculo 28 de la Ley N 16.618.

a) Qui n la realiza. Ser labor del Juez de Garanta
competente, a peticin del M inisterio Pblico.
b) En qu plazo. Lo s er en el plazo de quince das.

396

Artculo 2319: "No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes; pero sern responsabl es de los daos
causados por ellos las personas a cuyo cargo es tn, si pudiere imputrsel es
negligencia". Al respecto bien se observa que "un sujeto incapaz de parti-

347

cipar en una sociedad o intervenir en una particin, sabe cabalmente que no

es lcito romper los vidrios al vecino". MEZA BARROS, RAMN, Manual
de Derecho Civ il: de l as fue nte s de la s obliga cione s, tomo II, N' 1008 y 1009,
p. 273.

348

CARLOS LOP EZ DI AZ

c) Procedimiento. Para tal efecto se citar a una audiencia a todos los intervinientes, previa designacin de un defensor para el menor si no tuviere uno de su confianza, a la que
debern con currir con todos sus medios de prueba.
d) Ca so que se declarare que el menor ha obrado con discernimiento_ 1) El proceso se regular de acuerdo al procedimiento
simplificado (Ttulo I del Libro IV) del Cdigo Procesal Penal,
cualquiera sea la pena requerida por el fiscal; 2) el fiscal podr
igualmente ejercer las facultades contempladas en el Prrafo
1 del Ttulo 1 del Li bro II del Cdigo Proces al Penal (tales
como disponer el archivo provisional de la causa, ejercer la
facultad de no iniciar investigacin, o bien hacer ejercicio del
principio de oportunidad), o deducir los respectivos requerimientos o acusaciones.
e) Caso que se declarare que el menor ha obrado sin discernimiento_ Una vez ejecutoriada tal resolucin, la comunicar al

juez de familia.
640.2. Segunda fase. Intervencin del Juez de Familia.

a) Fundamento. El artculo 8 N 10 seala que este ma"

gistrado conocer de todos los asuntos en que se impute un
hecho punible a nios, nias o adoles centes exentos de responsabilidad penal, y aplicar, cuando corresponda, las medidas
"
contempladas en el artculo 29 de la Ley de M enores .
b) Medidas de proteccin. Nos remitimos a las medidas de
proteccin ya examinadas a propsito de los asuntos en que
aparezcan nios, nias o adolescentes gravemente vulnerados o
amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de proteccin (artculo 29 de la ley
indicada).

349

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

c) Sanciones a responsables_ El juez podr remitir los

antecedentes a los Tribunales competentes para aplicar sanciones penales a quienes resulten responsables, o para decretar
otras medidas cautelares en beneficio del menor y de su grupo
familiar.
641. Alimentos. Remisin. Ya hemos visto en el captulo
respectivo lo relativo a los alimentos, tanto en lo que respecta a
su procedencia, elementos, montos mximos, formas de
cumplimiento, etc., por lo que en aquellos aspectos nos remitimos a lo sealado all.
641.1. Tribunal competente.
a) Para demanda de alimentos. Conocer de estos asuntos
el juez de familia del domicilio del alimentante o del
alimentario, a eleccin de este ltimo, "los que se tramitarn
conforme a las normas del procedimiento ordinario establecido
en la ley que crea los juzgados de familia en lo no previsto por
"
este cuerpo legal (artculo 1 Ley N 14.908, relacionado con el
1 47 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
Esto es indiferente en orden a si concurren menores de
edad o no.
b) Para demanda de aumento, rebaja o cese de alimentos.
Ser competente el mismo juez que decret la pensin (artculo
2 inciso 2 de la Ley N 14.908).
c) Para la ejecucin de la sentencia. En caso de incumplimiento, ser competente para conocer de la ejecucin el
tribunal que la dict en nica o en primera instancia o el del
nuevo domicilio del alimentario (artculo 11 inciso 1 Ley N
14.908,

350

CARLOS LOP EZ DI AZ

en concordancia con el principio de ejecucin consagrado en el

artculo 113 del Cdigo O rgnico de Tribunales).
641.2. Aspectos de los alimentos que conocen los Tribunales de
Familia. Conoce de: a) la constitucin; b) aumento o rebaja; c)
suspensin o cese, y d) apremios.
641.3. A limentos provisorios. Artculo 50 de la Ley N
14.908.
a) Procedencia. "En los juicios en que se solicitaren alimentos en favor de los hijos menores del demandado, siempre
que exista fundamento plausible del derecho que se reclama, el
juez deber decretar los alimentos provisorios que correspondan".
b) Oportunidad. Deber fijarse una vez trans currido el
trmino de diez das contados desde la fecha de notificacin
de la demanda.
c) Presentacin del demandado. Dentro de es e plazo el
demandado podr exponer al tribunal los argumentos que
estimare pertinentes respecto de la procedencia de los alimentos provisionales y acompaar los antecedentes en que se
fundare. La ley exige que en la notificacin de la demanda
deber informrsele sobre esta facult ad.
La presentacin indicada en modo alguno interrumpir el
curso del procedimiento ni ser obstculo para contestar la
demanda en la oportunidad proces al que corresponda.
d) Pronunciamiento de oficio. En todo caso, el
tribunal deber, de oficio, pronunciarse sobre los alimentos
provisorios, sea que el demandado haya deducido
observaciones o haya

351

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

dejado transcurrir el trmino a que se refiere el inciso

397
primero, resolucin se notificar por carta certificada;
asimismo, el juez puede acceder provisionalmente a la
solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensin alimenticia,
cuando estime que existen antecedentes suficientes que lo
justifiquen, so-licitud que se tramitar como incidente.
e) Recurso de reposicin con apelacin subsidiaria. La resolucin que decretare los alimentos provisorios o la que se
pronunciare provisionalmente sobre la solicitud de aumento,
rebaja o cese de una pensin alimenticia, ser susceptible del
recurso de reposicin con apelacin subsidiaria, la que se conceder en el solo efecto devolutivo (no suspende su cumplimiento) y que gozar de preferencia para su vista y fallo.
f) Medidas precautorias. Nada obsta para que puedan
decretarse las medidas precautorias que se estimen pertinentes
de acuerdo con las circunstancias del caso.
g) Cumplimiento de los alimentos provisorios. En este
punto se aplican las reglas generales: retencin judicial por
el empleador del alimentante, por depsito directo, e incluso
se puede garantizar mediante la constitucin de una hipoteca o
prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de
caucin.

397 Recordemos que las notificaciones por carta certificada se entendern practicadas desde el tercer da siguiente a aquel en que fueron
expedidas (artculo 23 inciso 4).

352

CARLOS LOPEZ DL AZ

641.4. Mrito ejecutivo de la sentencia. Toda resolucin

judicial que fijare una pensin alimenticia, o que aprobare

una transaccin bajo las condiciones establecidas en la ley,
tendr mrito ejecutivo (artculo 11 inciso 10 de la Ley N
14.908).
641.5. Requerimiento al alimentante.

a) Notificacin. El requerimiento de pago se notificar al

ejecutado en la forma establecida en los incisos primero y segundo del artculo 23 de la ley que crea los juz gados de familia398 (artculo 12).
b) Excepciones procedentes. En estos casos slo ser admisible la excepcin de pago y siempre que se funde en un antecedente escrito. Si no se opusieran excepciones en el plazo legal, se omitir la sentencia y bastar el mandamiento para que el
acreedor haga uso de su derecho en conformidad al procedimiento de apremio del juicio ejecutivo.
641.6. Apremios. Estos proceden tanto respecto del
alimentante como a los retencionarios, con el fin de obtener el
cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin, y evitar
conductas fraudulentas.
641.6.a. Prim er o. A premios al alimentante.

a) Procedencia. Regulada en el artculo 14 de la Ley N

14.908, proceder cuando: 1) se hayan decretados ali-

398 "En los casos que no resultare posible practicar la primera notificacin personalmente, el juez dispondr otra forma, por cualquier me-dio
idneo, que garantice la debida inform acin del noti ficado para el
adecuado ejercicio de sus derechos".

353

 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

mentos por resolucin que cause ejecutoria en favor del cnyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado; y 2) se requiere que el alimentante no hubiere cumplido su obligacin en
la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o
ms cuotas.
b) Inicia tiva. Puede ser a peticin de parte o bien de
oficio.
c) El arresto nocturno. El tribunal que dict la resolucin
deber, sin ms trmite, imponer al deudor como medida de
apremio, el arresto nocturno, el cual s e desarrollar entre las
veintids horas de cada da hasta las seis horas del da siguiente,
hasta por quince das.
El juez podr repetir esta medida hasta obtener el ntegro
pago de la obligacin_
d) Nuevos apremios. Si el alimentante infringiere el arresto
nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligacin
alimenticia despus de dos periodos de arresto nocturno, el juez
podr apremiarlo con arresto hasta por quince das. En caso de
que procedan nuevos apremios, podr ampliar el arres to hasta
por 30 das.
e) Auxilio de la fue rza pblica. Para los efectos de la
aplicacin de los apremios, el tribunal ordenar a la fuerza
pblica que conduzca al alimentante directamente ante
Gendarmera de Chile, a fin de darle cumplimiento. En caso que
el alimentante no fuere habido en el domicilio que consta en el
proceso, el juez adoptar todas las medidas necesarias para
hacer efectivo el apremio.
f) Intereses de pensiones alimenticias atrasadas. En caso de
que fuere necesario decretar dos o ms apremios por la falta de
pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias

354

CARLOS LOP EZ DI AZ

atrasadas devengarn e! inters corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo.
g) Arraigo. En las situaciones sealadas, el juez dictar
tambin orden de arraigo en contra del alimentante, la que
permanecer vigente hasta que se efecte el pago de lo
adeudado.
Para estos efectos, tanto las rdenes de apremio y de
arraigo expresarn el monto de la deuda, y podr recibir vlidamente el pago la unidad policial que les d cumplimiento,
debiendo entregar comprobante al deudor.
h) Suspensin de apremios. 1) Si el alimentante justificare
ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el
pago de su obligacin alimenticia, podr suspenderse el apremio y el arraigo, y no tendr aplicacin lo s ealado respecto de
los intereses. 2) El tribunal, de oficio, tambin podr adoptar
esta decisin, a peticin de parte o de Gendarmera de Chile,
en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que
tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y doce
semanas despus de l, o de circunstancias extraordinarias que
impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en
extremadamente grave.
641.6.b. Segundo. Apre mios a los retencionarios.
a) Apremios. M ecanismo establecido en el artculo 8 in-

ciso 1, su desobediencia puede ser sancionada conforme al

artculo 13 de la Ley N 14.908, esto es, multa a beneficio
fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener_ Lo
indicado no obsta para que se despache en su contra o en
contra del alimentante el mandamiento de ejecucin que corresponda.

355

-- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

El retencionario tambin deber dar cuenta al tribunal

del trmino de la relacin laboral con el alimentante, conducta
cuyo incumplimiento tambin se sanciona conforme lo sealado.
&
indemnizaciones_
Respecto
de
las
b) Caso
indemnizaciones a que puede dar origen el trmino de la
relacin laboral, tambin procede su retencin (artculo 13
incisos 4 y 5 de la Ley N 14.908).

c) Colusin. El artculo 15 dispone que los apremios regulados en el artculo 14 de la Ley N 14.908 se aplicarn al
que, estando obligado a prestar alimentos a las personas mencionadas en dicha disposicin, ponga trmino a la relacin laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el
empleador, sin causa justificada, despus de la notificacin de
la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para poder cumplir la obligacin alimenticia.

C AR LOS L OPEZ DIA Z

C AP TULO 4 3

La resolucin alternativ a de conf lictos

6 4 2 . L a r e s o l u c i n a l t e r n a t i va d e c o n f l i c t os . Las nuevas tendencias legislativas apuntan a la autocomposicin en la

resolucin de los conflictos, fomentando de este modo la bsqueda de solucin por las propias personas involucradas, logrando asimismo erradicar de tribunales aquellas causas que
generan atochamiento y distraen trabajo y tiempo.
Los mecanismos de resolucin de conflictos son variados
y con resultados dismiles y en ocasiones reprochables. Tenemos entre ellos : 1) la evitacin, que muchas veces empeora los
conflictos y ahonda la crisis familiar; 2) el recurso unilateral de
l a f u e r z a , mecanismo erradicado de cualquier sociedad
civilizada y de nuestro sistema jurdico pero admitido muy
excepcionalmente;399 3) el r e cu r s o a una autoridad superior,
funda-

399 Tal como el caso de la legitima defensa (artculo 10 N 4, 5 y 6

del Cdigo Penal); el estado de necesidad (artculo 10 N 7 0 del mismo
Cdigo); el corte de races que penetran en suelo ajeno (artculo 942 del
Cdigo Civil); o el derecho a perseguir las abejas fugitivas en tierras aj enas
(artculo 620 del Cdigo Civil).

804

mento del proceso y de los tribunales; 4) la colaboracin, va

negociacin directa (autocomposicin), o bien por la
mediacin, en que gracias a la intervencin de un tercero
buscan una solucin que sea satisfactoria para ellos y en base a
sus intereses y neces idades.
643. Campo de aplicacin de la resolucin alternativa
de conflictos. En el mbito del proce dimiento civil tenemos
la conciliacin, trmite obligatorio en todo juicio civil en que
legalmente sea admisible la transaccin e incorporado por la Ley
N 19.334 (Diario Oficial de 7 de octubre de 1994).400 En el
mbito privado est reconocida la figura del arbitraje,401 de
amplio desarrollo en el derecho comercial, y tambin pro-cede
en el mbito de la negociacin colectiva.402
La negociacin directa est reconocida civilmente por
medio de la transaccin, contrato por el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un
litigio eventual, efectundose prestaciones recprocas (artculo
2446 del Cdigo Civil).

400

Artculos 262 a 268 del Cdigo de Procedimiento Civil. Lamentablemente esta institucin no ha funcionado como se ha querido en razn de
una multiplicidad de factores cuya solucin plant eamos en nuestro trabajo
"Reformas en materia de conciliacin", publicado en La Semana Jurdica,
edicin N 117, semana del 3 al 9 de febrero de 2003.
401 El artculo 222 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala que "se
llaman rbitros los jueces nombrados por las panes, o por la autoridad judicial
en subsidio, para la resolucin de un asunto litigioso".
42 Ttulos IV y V del Libro IV del Cdigo del Trabajo, que tratan de
la mediacin y del arbitraje laboral, respectivam ente.

359

C AR LOS L OPEZ DIA Z

MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA

Se ha sostenido que la mediacin aparece en el nuevo sistema procesal penal bajo la figura de los acuerdos reparatorios,
afirmacin que no sera correcta, pues la mediacin se estructura
bsicamente en la voluntad de las partes, lo cual no ocurre en el
sistema indicado ya que el ofensor o imputado jams ser libre
ni estar en condiciones de igualdad para mediar con la vctima
03
4
La Ley de Tribunales de Familia seala que dentro de las
atribuciones de los profesionales del Consejo Tcnico (que
conforman los juzgados de familia segn el artculo 2), estar la
de evaluar la pertinencia de derivar a mediacin o aconsejar
conciliacin entre las partes, y sugerir los trminos en que esta
ltima pudiere llevarse a cabo (artculo 5, letra c). En la misma
ley se indica que en la audiencia preparatoria se proceder a
promover, a iniciativa del tribunal o a peticin de parte, la
sujecin del conflicto a la mediacin familiar a que se refiere el
Ttulo V (referido a la mediacin familiar), suspendindose el
procedimiento judicial en caso de que se d lugar a sta (artculo
N
61, o 4).
Es interesante destacar la opinin de una magistrado de
menores: "la mediacin, sin lugar a dudas, es el sistema ms
idneo para lograr la desjudicializacin de los asuntos jurdicos de orden familiar, pero no conviene olvidar que, en esta
rea los conflictos siguen una dinmica muy particular, diferente de las materias meramente patrimoniales. Dado que los

403 AI MONE, DANIEL, Anlisis de la procedencia de la mediacin en el

nuevo sistema proces al penal", en La Se ma na jurdica, N 195, semana del 2
al 8 de agosto de 2004, p. 14.

804

problemas de familia pertenecen al mundo de los afectos y de

las emociones, su desarrollo sigue una trayectoria muchas veces
imprevisible; los problemas siguen latentes, las personas
involucradas estn siempre presentes y se manifiestan a travs
del tiempo con mltiples pretensiones, reclamos y exigencias
que sobrepasan el mbito jurdico '. A lo indicado hay que agregar que "las obligaciones de familia, ya sea que correspondan a
derechos personales o patrimoniales, exigen un cumplimiento
sucesivo, peridico y permanente. Esta circunstancia es la que
hace interminable la relacin procesal y jurdica entre las partes, y contribuye a la eternzacin de los litigios judiciales. As
entonces, aun cuando el derecho disputado ya se hubiere resuelto
a travs de sentencia, acuerdo, avenimiento, conciliacin, e
incluso mediacin, ello de ningn modo es garanta de una
solucin definitiva y permanente. Precisamente, el principal y
mayor motivo de la congestin y burocracia de los actuales
tribunales de menores es la actividad permanente e inagotable de
reclamos por incumplimiento de lo pactado o resuelto,
abultndose cada uno de los expedientes judiciales con reclamos
e incidencias que corresponden a la etapa de ejecucin".404
6 4 4 . L as es tads ticas. En el Informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado se
dej constancia que "la mediacin es un instrumento particu-

404

LLANOS M E LUSS A , A L BA , "Tribunales de Familia, respondern

al desafo de la modernidad?", en La Semana Jurdica, N 162, semana del 15

al 21 de diciembre de 2003, p. 15.

361

C AR LOS L OPEZ DIA Z

-- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

larmente importante, pues datos fidedignos sealan que podra

solucionar entre un 10% y un 20% de las rupturas
matrimoniales"405
Segn estadsticas de la Corporacin de Asistencia Judicial, la mayora de las intervenciones en resolucin alternativa
de conflictos corresponde a materias de familia (64,6%), seguido de asuntos civiles (19,7%) y otros (13,0%). De stos
terminaron en acuerdo ms de la mitad (52%), mientras que un
40% termin sin acuerdo y un 8% se encontraba todava en
proceso."406 Entre los conflictos ms recurrentes para intervenir en familia estn alimentos menores y mayores; el derecho
que tienen los padres e hijos que viven separados a mantener
una relacin directa y personal (el derecho de visitas); el
derecho de cuidado y de crianza (tuicin); separacin de
bienes; conflictos sucesorios; desavenencias; el cuidado de un
407
miembro de la familia; filiacin y violencia intrafamiliar.

1. LA CONCILIACIN

645. Concepto de conciliacin. Procesalmente la conciliacin es una manera de poner trmino a los juicios civiles,

405

MATURANA MIQUEL, CRISTIN, Algunos a spectos procesa les de

la

nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 8, nota 25.

406

CORPORACIN DE ASISTENCIA JUDICIAL R.M., Resolucin alterna-

tiva de conflictos, pp. 43 y 44. Las cifras corresponden al perodo eneroagosto del ao 2002.
ALLIENDE Luco, LEONOR; BURGOS PIZARRO, JORGE; CORREA CAMUS,
PAULA; PREZ CASTILLO, SANDRA, El proceso ce mediacin, pp. 47 y 48.

804

salvo las excepciones legales, mediante el acuerdo directo de

las partes, producido en razn de proposiciones de base de
arreglo formuladas por el tribunal. 0
4

646. Advertencia previa. La conciliacin (al igual que

la mediacin, como veremos ms adelante) est regulada tanto
en la Ley de Tribunales de Familia (artculos 5 letra c; 10 inciso
final, y 61 N 5) como en la Ley de M atrimonio Civil (Prrafo
2 del Captulo VIl, artculos 67 a 70). Para evitar repeticiones
intiles, trataremos ambas en forma conjunta.
647. Procedencia de la conciliacin. En los procesos de
familia, el Consejo Tcnico evaluar la pertinencia de aconsejar
conciliacin (o derivar a mediacin) entre las partes (artculo
5, letra c); la que se concretar respecto de la conciliacin en la
409
audiencia preparatoria, en la que se proceder a promover,
por parte del tribunal, la conciliacin total o parcial, con-forme
a las bases que ste proponga a las partes (artculo 61 N 5).
En materia de matrimonio, el artculo 67 de la Ley de
M atrimonio Civil dispone lo siguiente:
a) Casos en que pr ocede.

Solicitada la separacin o el divorcio, el juez deber llamar a las partes a una audiencia de conci-

408 CA SA RINO VI TE RBO , MA RIO , Manu al de D erecho Pro ces al,

tomo III, p. 379.
409 La audiencia preparatoria es en la prctica la nica oportunidad
de promover conciliacin, mientras que a la mediacin puede recurrirse
durante casi todo el proceso.

363

C AR LOS L OPEZ DIA Z

liacin especial, con el propsito de examinar las condiciones

que contribuiran a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposicin de las partes para hacer posible
la conservacin del vnculo matrimonial.
Respecto de la separacin, nada obsta que la demanda se
presente directamente o de conformidad al artculo 29 de la Ley
de M atrimonio Civil, que a su vez se remite al procedimiento a
que d lugar alguna de las acciones a que se refiere el artculo
23, relativo a la separacin de hecho, o a una denuncia por
violencia intrafamiliar.
b) Caso en que no procede. No procede en los casos de nulidad de matrimonio, pues las partes no son dueas de disponer
libremente del derecho material controvertido, en razn de estar
comprometidas normas de orden pblico 4 1 0
648. Objetivos de la conciliacin. La Ley de M atrimonio
Civil seala:

a) Respecto de los cnyuges. Ya mencionamos el principal:

examinar las condiciones que contribuiran a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposicin de las
partes para hacer posible la conservacin del vnculo matrimonial (artculo 67 inciso 1 de la Ley de M atrimonio Civil).
b) Respecto de los cnyuges y los hijos. El llamado a
conciliacin tendr por objetivo, adems, cuando proceda esto
es, cuando ya no fuere posible reconciliar a los cnyuges o con-

410

CA SA RIN O VIT E RBO , MA RIO ,

tom o III , p . 3 8 1 .

804

Manual de Derec ho Procesal,

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

servar el vnculo matrimonial, acordar las medidas que regularn lo concerniente a los alimentos entre los cnyuges y para
los hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que
mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo
su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad (artculo 67 inciso
2 de la Ley de M atrimonio Civil).
649. La audiencia de concil iacin. Recordemos que en
los procesos de familia no existe propiamente una "audiencia de
conciliacin", ya que sta se promover en la audiencia preparatoria, en forma total o parcial (artculo 61 N 5 de la Ley de
Tribunales de Familia). En cambio, la Ley de M atrimonio Civil
contempla expresamente una audiencia de este tipo, regida por
sus artculos 68, 69 y 70.

a) Citacin por el juez. Deducida la demanda, el juez citar

a las partes a la ya indicada audiencia especial de conciliacin.
b) Comparecencia. A la mencionada audiencia las partes
debern comparecer personalmente; pero para lograr la asistencia del cnyuge que no compareciere personalmente, sin
causa justificada, podr el juez disponer medidas de apremio, de
conformidad al articulo 543 del Cdigo de Procedimiento
.411
Civil
c) Desarrollo. En la audiencia, el juez instar a las
partes a conciliacin y les propondr personalmente bases de
arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las
par-

411 Arresto hasta por quince das o multa proporcional, sanciones que
pueden repetirse para obtener el cumplimiento de la obligacin.

365

C AR LOS L OPEZ DIA Z

412
tes. La iniciativa del juez se recalca en el s entido que si las
partes no alcanzan un acuerdo, o ste no logra alcanzar los
requisitos que establece la ley, se le ordena que exhorte a los
cnyuges a perseverar en la bsqueda de consenso.
Asimismo, durante la audiencia de conciliacin el juez
informar a los cnyuges (si no se solicitare en la demanda) de
la existencia del derecho a la compensacin econmica por el
cnyuge ms dbil (artculo 64 inciso 20 de la Ley de M atrimonio Civil).

d) Ado pcin de acuerdos. Del tenor del artculo 70 incis o

1 de la Ley de M atrimonio Civil se deduce que el acuerdo
debe ser "completo y suficiente", lo cual se entender conforme
al artculo 27 inciso 2 de la s ealada ley, ya estudiado a
propsito de la separacin judicial.
e) Otras medidas que pueden adoptarse. En todo caso,
mientras dura el juicio, el juez deber pronunciarse sobre las
medidas que se adoptarn en forma provisional respecto de las
materias indicadas en el incis o 2 del artculo 67 de la Ley de
M atrimonio Civil, ya visto en los objetivos de la conciliacin.
f) Fr acas o de la conciliacin. Si las partes no alcanzaren
acuerdo, o si ste no fuere completo y suficiente conforme al
artculo 27 de la Ley de M atrimonio Ci vil, el juez exhortar a
los cnyuges a perseverar en la bsqueda de consenso. En este
caso, el juez les har saber a los cnyuges la posibilidad de someterse voluntariamente al procedimiento de mediacin.

4'2 La ley no indica que sea una prctica que deba efectuarse personalment e por el juez, lo que puede influir en el xito de esta diligencia.

Adems, en caso contrario adolecera de nulidad conforme al articulo 12.

804

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

g) Esc rituracin de la conciliacin. El artculo 10 inciso

final de la Ley de Tribunales de Familia exige que la
conciliacin que pudiere producirse en las audiencias orales
deber consignarse en extracto, manteniendo fielmente los
trminos del acuerdo que contengan, lo cual se aleja del
principio con-signado en la misma norma de la oralidad.

2 . L A MEDI ACI N

650. Concepto de m edi aci n. E l art cul o 103 de la Ley

de Tribunales de Familia seala que, para los efectos de dicha
ley, se entiende por mediacin aquel sistema de resolucin de
conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio,
llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por s mismas una
solucin al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos.
"
M ediar es justamente interponerse entre dos o ms que
rien o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en
amistad" 413 Involucra "la participacin con fines conciliatorios,
transaccionales o de apaciguamiento, en un conflicto aje-no de
intereses, sin facultad de imperio. La mediacin con facultad de
414
imperio se denomina arbitraje" .
651. Advertencia previa. La mediacin est regulada tanto en la Ley de Tribunales de Familia (Ttulo V, artculos 103 a

413 REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario

de la Lengua Espaola ,

p. 1476.
414 C ASTELLN MUNITA, JuA N A . , D icc io n a r io de De re ch o P r oce s a l

Civil, p. 120.

367

C AR LOS L OPEZ DIA Z

114) como en la Ley de M atrimonio Civil (Prrafo 3 del

Captulo VII, artculos 71 a 79). Trataremos ambas en forma
conjunta.
652. Caractersticas de la mediacin familiar. A la luz de la
Ley N 19.968, que Crea los Tribunales de Familia, y las
propias caractersticas de la mediacin, podemos sealar que:
a) es un mecanismo de solucin de controversias de carcter autocompositivo;
b) no es excluyente sino que complementario a un proceso judicial;
c) las partes actan en igualdad de condiciones; en caso
contrario, deben lograrse las condiciones que permitan tal equilibrio (artculo 106 inciso 1);
d) las propias partes resuelven el conflicto, con ayuda y
orientacin del mediador (que por lo mismo se le denomina
tambin facilitador) , el cual no tiene atribuciones decisorias;
e) en el curso de la mediacin, el mediador velar siempre para que se tome en consideracin el inters superior de!
nio, nia o adolescente, en su caso, como los intereses de los
terceros que no hubieren sido citados a la audiencia (artculo
106 inciso 2);
f) es un proceso reservado, y el mediador est amparado
por el secreto profesional;415

415 La violacin del secreto profesional est cont emplada en el

artculo 247 inciso 20 del Cdigo Penal.

804

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

g) tiene un plazo determinado, ya que no puede durar

ms de ses enta das, contados desde que se haya realizado la
sesin inicial de mediacin (artculo 108 inciso 1);
h) es un proceso informal, ya que no est sujeto a
ritualidades ni frecuencia predeterminada;
i) es un equivalente jurisdiccional, pues la mediacin
constar en un acta que deber ser remitida por el mediador al
tribunal para su aprobacin en todo aquello que no fuere contrario a derecho, y una vez aprobada, tendr valor de
sentencia ejecutoriada (artculo 109 inciso 2).

653. Objetivos de la mediacin. Como seala el propio

artculo 103, mediante la mediacin ayuda a las partes a buscar
por s mismas una solucin al conflicto y sus efectos, mediante
acuerdos.
La Ley de M atrimonio Civil es explcita en lo que a su
contenido respecta (artculo 67):
a) Respecto de los cnyuges, examinar las condiciones que
contribuiran a superar el conflicto de la convivencia conyugal
y verificar la disposicin de las partes para hacer posible la
conservacin del vnculo matrimonial, y
b) Respecto de los cnyuges y los hijos, y cuando ya no fuere
posible reconciliar a los cnyuges o conservar el vnculo matrimonial, acordar las medidas tendientes a regular las relaciones
entre los cnyuges o ex cnyuges y entre ellos y los hijos.
654. Procedencia de la mediacin.
a) Cas os en los que procede.

a.1) En principio todas las materias de competencia de

los juzgados de familia, salvo las exceptuadas, pueden ser sometidas a mediacin (artculo 104).

369

C AR LOS L OPEZ DIA Z

a.2) Tambin cuando no se haya producido conciliacin

completa y suficiente entre los cnyuges, en los trminos del
artculo 27 de la Ley de M atrimonio Civil en su inciso 2, para
ser exactos: esto es, cuando no se haya logrado un acuerdo que
regule en forma completa y suficiente las relaciones mutuas
entre los cnyuges y con respecto a los hijos salvo que el juez
se formare la conviccin de que la mediacin no ser til para
conseguir esa finalidad.
a.3) La mediacin tambin proceder en las causas de
separacin y divorcio.
a.4) Tambin respecto de los efectos derivados de la declaracin de nulidad mas no de la nulidad en s misma, ya
que puede haber varios aspectos a regular entre los ex presuntos
cnyuges y los hijos comunes, una vez decretada la nulidad del
416
matrimonio.
b) C asos en l os qu e n o pr ocede.

No se sometern a

mediacin (artculo 104):

b_1) Los asuntos relativos al estado civil de las personas,
salvo en los casos contemplados por la Ley de M atrimonio Civil, donde no proceder la mediacin con relacin a las causales
de nulidad (artculo 71 inciso 10 de la Ley de Matrimonio Civil),
pero s respecto de sus efectos, como recin sealamos.
b.2) La declaracin de interdiccin.
b.3) Las causas sobre maltrato de nios, nias o adolescentes.

416 La redaccin del inciso 10 del artculo 71 de la Ley de Matrimonio

Civil puede llevar a confusin, pero es claro que los efectos (mas no las
causales ) de la nulidad s pueden ser sujetos a medi acin, lo cual se
concretar muchas veces en una compens acin econmica.

804

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

b.4) Los procedimientos regulados en la Ley N 19.620,

sobre adopcin.
iniciativa de la mediacin. Recordemos que ser el
juez el que dispondr llevarla a cabo, pero que tambin puede
ser por iniciativa de ambas partes. Pero pese a lo sealado, recalquemos que la mediacin es esencialmente voluntaria.
En el caso de los juicios de matrimonio, puede s er por:
655 .

a) iniciativa de los cnyuges (artculo 71 inciso 1 de la

Ley de M atrimonio Civil), o bien
b) del juez, cuando no se haya producido conciliacin
completa y suficiente entre los cnyuges, en los trminos del
artculo 27 de la Ley de M atrimonio Civil, salvo que el juez se
formare la conviccin de que la mediacin no ser til para
conseguir esa finalidad (artculo 71 inciso 2 de la indicada ley).
656. Oportunidad para disponer la mediacin.
a) Al pre sentar la demanda. La mediacin puede iniciar-se
incluso antes de iniciarse propiamente el proceso, ya que como
dispone el artculo 105 inciso 2, al interponerse una accin
"
judicial susceptible de mediacin, el juez de familia ordenar
que un funcionario especialmente calificado instruya al actor
sobre la alternativa de concurrir a ella", el cual corresponder a
la unidad de atencin de pblico.
En caso si el actor manifestare su acuerdo, el tribunal
notificar a la persona respecto de la cual se dedujo la accin,
para que concurra a manifestar su voluntad de aceptar la mediacin, o de rechazarla, dentro de los diez das siguientes.
b) D ur ant e e l pr o ces o. El juez tambin podr disponer la
mediacin, a solicitud de ambas partes, una vez acogida a tra.-

371

C AR LOS L OPEZ DIA Z

mitacin la accin judicial y hasta cinco das antes de la celebracin de la audiencia de juicio (artculo 105 inciso 4).
c) En la audiencia de conciliacin de la Ley de Matrimonio
Civil. Esta decisin la adoptar al trmino de la audiencia de
conciliacin, dejando citados a los cnyuges para que concurran al tribunal en un da y una hora determinados a fin de
proceder a la designacin de mediador (artculo 71 inciso 3
de la Ley de M atrimonio Civil).
Respecto de la designacin en uno u otro caso, lo veremos en forma subsiguiente.
657. Improcedencia o r echazo a l a me dia ci n . Segn el
artculo 105 inciso final, s: 1) no procediere derivar el asunto a
mediacin, o 2) sta fuere rechazada por una de las partes, el
juez acoger a tramitacin la accin judicial, conforme al
procedimiento que corresponda.
2.a) El mediador
658. Enunciacin. El juez citar a las partes o cnyuges
para designarlo, ordenando que se les informe sobre la nmina
de mediadores que, de acuerdo al Registro de M ediadores, se
encuentren habilitados para actuar en el territorio jurisdiccional del tribunal, con indicacin del carcter gratuito o remunerado de sus servicios (artculo 71 inciso 3).
659. El Regis tro de Mediadores. La mediacin, salvo
acuerdo de las partes, slo podr ser conducida por las personas inscritas en el Registro de M ediadores que mantendr, permanentemente actualizado, el M inisterio de justicia. En ese

804

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

Registro, todos los mediadores se individualizarn con sus nombres y, si corresponde, se sealar su pertenencia a una entidad
religiosa de derecho pblico o a otra institucin que goce de
personalidad jurdica. El M inisterio de Justicia proporcionar a
los tribunales con competencia en las materias regula-das en la
presente ley, la nmina de los mediadores habilitados en su
respectivo territorio jurisdiccional (artculo 77). En la Ley de
Tribunales de Familia, el Registro de M ediadores est regulado
en su artculo 110.
660.
Requis itos para s er mediador. Nos remitimos a la
lectura de los artculos 78 de la Ley de M atrimonio Civil y 111 de
la Ley de Tribunales de Familia, que ahorran comentarios 417

661.

Designacin.

a ) Eleccin de comn a c ue rd o . Las partes (y los cnyuges

en la Ley de M atrimonio Civil) elegirn al mediador de comn
acuerdo (artculos 105 inciso 3 y 7 2 inciso 1 primera parte de
la Ley de M atrimonio Civil).

417

En resumen se requi ere: 1) pos eer un ttulo idneo de una institucin de educacin superior del Estado o reconocida por el Estado; 2) no
haber sido condenado u objeto de una formalizacin de investigacin
criminal, en su caso, por ci ertos delitos que merezcan pena aflictiva, o por
actos constitutivos de violencia intrafamiliar; 3) otros requisitos
complementarios establecidos en el regl amento, el cual establecer las
modalidades de control de los mediadores y regular las causales de eliminacin del Registro de Medi adores. El regl amento corresponde al Decreto
Supremo N 673 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el
30 de octubre de 2004.

373

C AR LOS L OPEZ DIA Z

b)

Eleccin por el juez. Proceder cuando las partes

discreparen de la persona del mediador o manifestaren su decisin de dejar entregada esta materia a la resolucin del juez.
En tal caso, ste proceder a designar el mediador mediante un
mecanismo aleatorio, de entre quienes figuren en el Regis tro
de M ediadores (artculo 105 inciso 30 , y artculo 72 inciso 1,
segunda parte de la Ley de M atrimonio Civil) 418
c) Posibilidad de elegir otro mediador. La mediacin
slo puede ser conducida por las personas inscritas en el
Registro de M ediadores (artculos 105 inciso 30, 72 inciso lo y
77 inciso 1, estos ltimos de la Ley de M atrimonio Civil). S in
embargo, el indicado artculo 77 inciso 1 dara la impresin
de desbaratar totalmente el sistema del registro ya que de su
redaccin se desprende claramente que las partes no tienen obligacin de designar como mediador a uno de los inscritos en el
Registro de M ediadores.419
d) Posibilidad de recurrir contra la desig nacin del juez.
La designacin efectuada por el tribunal no ser susceptible de
recurso alguno (artculos 105 inciso 5 y 72 inciso 2 de la Ley
de M atrimonio Civil).

418 Esta ltima disposicin agrega que para designar al mediador, el

juez debe considerar los intereses comunes que hubieren manifestado los
cnyuges y el nmero de casos pendientes que tengan los mediadores,
norma que hay que relacionar con el artculo 114, referente a la distribucin de asuntos entre los mediadores.
419
"La mediacin que regula el presente prrafo, salvo acuerdo de las
partes, slo podr ser conducida por las personas inscritas en el Registro de
Mediadores (...)".

804

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

Sin embargo, deber revocarse y procederse a una nueva

designacin, salvo acuerdo expreso de las partes en contrario, si
el mediador incurriere en alguna de las causales de inhabilidad
que la ley contempla (artculos 105 inciso 5 y 72 inciso 2 de
la Ley de M atrimonio Civil).
662. Causales de inhabilidad del mediador. Operarn si
el mediador fuere: 1) curador de cualquiera de las partes o
cnyuges ; 2) pariente, por cons anguinidad o afinidad en toda la
lnea recta y hasta el cuarto grado en la lnea colateral, de
cualquiera de las partes o cnyuges, o bien 3) hubiere prestado
servicios profesionales a cualquiera de ellos con anterioridad.
En tales casos, como ya adelantamos, deber revocarse y
procederse a una nueva designacin, salvo acuerdo expreso de
las partes en contrario.
663. Costos de la mediacin. Artculos 113 y 79 de la
Ley de M atrimonio Civil. Los servicios de mediacin sern de
costa de las partes, pero podrn prestarse en forma gratuita, sin
perjuicio que deba tener tal carcter cuando los beneficiarios
gocen de privilegio de pobreza o bien sean patrocinados por
las Corporaciones de Asistencia Judicial.
Si se prestaren remuneradamente, tendrn como valores
mximos los que contemple el arancel que peridicamente se
determinar mediante decreto del Ministerio de Justicia.

375

C AR LOS L OPEZ DIA Z

2.b) El proceso de mediacin

664. Primera fase. Diligencias preliminares.
a) Suspensin del procedimiento. Designado el mediador,
un primer efecto inmediato es el de suspender el procedimiento
que se hubiere iniciado (artculo 105 inciso 6).
b) Adopcin de medidas cautela re s. E stas son igualmente
procedentes, si el juez las estimare necesarias (artculo 105 inciso 6). Recordemos que el mediador carece de jurisdiccin y
no puede dictar tales medidas por su cuenta.
c) Sesin inicial. El mediador fijar una sesin inicial de
la mediacin, a la que se citar, conjunta o separadamente, a
los adultos involucrados en el conflicto, quienes debern concurrir personalmente, sin perjuicio de la comparecencia de sus
42
abogados. 0
La Ley de M atrimonio Civil dispone que se citar a los
cnyuges, por carta ce rtificada, para que concurran personalmente.

420 Estimamos l a intervencin de los abogados como un detalle que

puede provocar un freno en el pleno xito de esta institucin. Creernos que
al igual como ha pasado con l a conciliacin contenida en el Cdigo de
Procedimiento Civil, los letrados tendrn un escaso inters en la mediacin,
lo que les llevar a comportarse frente a ella como si fuera un trmite ms
que no les merece mayor atencin, porque ausentarse no les acarrear
ningn perjuicio procesal. Adems, no ser raro que acuerdos inminentes se
frustren por las observaciones de los abogados, que tienen una formacin
eminentemente contenciosa y con una escasa instruccin en estas materias.

804

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

En esa sesin, el mediador deber informar a las partes

acerca de: 1) la naturaleza y los objetivos de la mediacin, 2) su
duracin y etapas, 3) el carcter voluntario de los acuerdos que
de ella deriven, y 4) las ilustrar acerca del valor jurdico de
dichos acuerdos (artculos 107 inciso 2 y 73 inciso 1 de la Ley
de M atrimonio Civil).
d) Fracaso por n o con cur r en ci a. En caso que alguna de
las partes, citada por dos veces, no concurriere a la sesin inicial ni justificare causa, se tendr por frustrada la mediacin
421
(artculos 109 inciso final y 73 inciso 2 ) .
6 65. S egunda fa se. Desarrollo d e la mediacin.

a) Du rac in. El proceso de la mediacin, que como acabamos de ver queda en gran medida sujeto a la voluntad de las
partes bajo los oficios del tercero, no podr durar ms de
sesenta das, contados desde que el mediador haya recibido la
comunicacin del tribunal que le informa su designacin.
Sin embargo, este plazo es ampliable hasta por sesenta
422
das, a solicitud de comn acuerdo de los cnyuges.
b) N mero de s es i ones. Durante ese plazo, podrn celebrarse todas las ses iones que el mediador y las partes estimen
neces arias, en las fechas que de comn acuerdo se determi-

La Ley de Matrimonio Civil seala que el juez deb er tomar en

consideracin esta circunstancia para los efectos de regular las costas.
422 Ya indicamos el problema que se plantea respecto de la ampliacin
de la m ediacin y la suspensin del procedimiento, explicacin a la que nos
remitimos.

377

C AR LOS L OPEZ DIA Z

nen, pudiendo citarse a los participantes por separado (artculo

108 inciso final, en relacin con el artculo 75 de la Ley de
M atrimonio Civil).
c) Principios de la mediacin. Pese a la libertad de configuracin del proceso de mediacin, durante ste debe velarse
por el respeto de una serie de principios:
c.1) El de la igualdad de con diciones de las partes
involucradas. El mediador se cerciorar de que las partes o
cnyuges se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar
acuerdos. Si no fuese as, propondr o adoptar, en su caso, las
medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio. De no
ser ello posible, declarar terminada la mediacin.
Se presume que no existe igualdad de condiciones entre
los cnyuges si uno de ellos hubiere sido objeto de violencia
intrafamiliar por parte del otro (artculo 74, incisos 1 y 2,
relacionado con el artculo 106 inciso 1 de la Ley de Tribunales de F amilia).
c.2) El del inters de los hijos y terceros. El mediador
velar, adems, porque en el curso de la mediacin se tomen
en consideracin los intereses de los hijos, si los hubiere, as
como el de los interesados (lo ms probable parientes cercanos o
allegados) que no hubieren sido citados a la audiencia, a
quienes podr citar, con las mismas formalidades que a los cnyuges (artculo 74, inciso 3 relacionado con eI artculo 106
4 23
inciso 2 de la Ley de Tribunales de Familia).

423 La participacin de los nios en los procesos de mediacin es un

tpico que se ha ido incorporando en la discusin acadmica y profesional.
Nada obsta para que el mediador los cite y escuche su opinin, que

804

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

c.3) El de la confidencialidad. El mediador deber guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de
mediacin, que estar amparado por el secreto profesional. Si
viola dicha reserva ser sancionado con la pena prevista en el
artculo 247 del Cdigo Penal (artculo 74 inciso fInal, relacionado con el artculo 106 inciso final de la Ley de Tribuna-les
de Familia).
666. Te rce ra fase . Finalizacin de la me diacin.

a) Finalizacin de la mediacin por fracaso de la misma.

Ya vimos dos casos en que la mediacin se tendr por frustrada: 1) en caso que alguna de las partes, citada por dos veces, no
concurriere a la sesin inicial ni justificare causa (artculo 73
inciso 2 de la Ley de M atrimonio Civil); y 2) si no pudiere
asegurarse la igualdad de condiciones entre los cnyuges para
adoptar acuerdos, pese a las medidas necesarias que as se hayan
propuesto o adoptado, caso en que se declarar terminada la

puede ser ilustradora del conflicto en que estn involucrados, y decisiva

para ayudar a resolverlo, mxime considerando que el artculo 12.1 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio (Diario Ofi cial de 27 de septiembre de 1990), consagra que el nio que est en condiciones de formarse un juicio propio tenga el derecho de expresar su opinin libremente
en todos los asuntos que le afectan, tenindose debidament e en cuent a sus
opiniones, en funcin de su edad y madurez. Segn el N 2 del mismo
artculo, "con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser
escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al
nio, ya sea directamente o por medio de un repres entante o de un rgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional". Vase V A RGAS PA V EZ, MAC AR EN A, "Los nios en la mediacin
familiar", en Revista de Dere c hos del N io, N 1, pp. 137 y siguientes.

379

C AR LOS L OPEZ DIA Z

mediacin (artculo 74 inciso 1 de la Ley de M atrimonio Civil).

Se levantar, asimismo, un acta en la que se dejar constancia del
trmino de la mediacin, sin agregar otros antecedentes. En lo
posible, dicha acta ser firmada por los participantes, se
entregar copia de ella a aqul de ellos que la solicite y se remitir al tribunal correspondiente, con lo cual terminar la suspensin del procedimiento judicial (artculo 109 inciso 3 y final).
b) Finalizacin de la mediacin con resultados positivos.
En caso de llegarse a acuerdo sobre todos o algunos de los
puntos sometidos a mediacin, se dejar constancia de ello en un
acta de mediacin, la que, luego de ser leda por los participantes, ser firmada por ellos y por el mediador, quedando una
copia en poder de cada una de las partes, para luego ser remitida
al tribunal para su aprobacin en todo aquello que no fuere
contrario a derecho (artculo 109 incisos 1 y 2 relacionado con
el artculo 76 de la Ley de M atrimonio Civil).
c) Finalizacin de la mediacin con resultados negativos.
En tal caso los resultados sern los mismos que si la mediacin
hubiera fracasado; se requerir formalizar el trmino de la mediacin en un acta y se remitir al tribunal correspondiente. En
tal caso termina la suspensin y se reactivar el proceso.

667. Cuarta fase. Trmites posteriores.

a) Remisin al tribunal. Como ya adelantamos, el acta
deber ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobacin en todo aquello que no fuere contrario a derecho (artculos
109 inciso 2 y 76 inciso 2 de la Ley de M atrimonio Civil).

804

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b) Va lo r de l ac ta ap robada por d juez. Tendr valor de

sentencia ejecutoriada (artculo 109 inciso 2), y en el caso de la
Ley de M atrimonio Civil, de transaccin judicial (artculo 76
inciso 2).
Por ende, en uno y otro caso pone fin al conflicto. En el
caso de la transaccin, el efecto natural de las conces iones recprocas ser siempre el trmino del litigio o la prevencin de
uno eventual, ya que como se encarga de decirlo el artculo
"
2460 del Cdigo Civil, la transaccin produce el efecto de
cosa juzgada en ltima instancia (...)", sea como accin o ex424
cepcin.
c) Levantamiento de acta en otros casos. Se levantar,
asimismo, un acta en el que se dejar constancia del trmino
de la mediacin, sin agregar otros antecedentes, en los
siguientes casos:
c.1) Si alguna de las partes, citada por dos veces, no
concurriere a la sesin inicial ni justificare causa (artculos 109
inciso final y 73 inciso final de la Ley de M atrimonio Civil).
c.2) Cuando los cnyuges no se encuentren en igualdad
de condiciones para adoptar acuerdos, aunque se hayan propuesto o adoptado por el juez las medidas necesarias para que s e
obtenga ese equilibrio (artculo 74 inciso 1 de la Ley de
M atrimonio Civil).
c.3) En cualquier momento en que el mediador adquiera
la conviccin de que no s e alcanzarn acuerdos.

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La ley seala que "en lo posible, dicha acta ser firmada por
los participantes, se entregar copia de ella a aqul de ellos que la
solicite y se remitir al tribunal correspondiente, con lo cual
terminar la suspensin del procedimiento judicial" (artculo 109
inciso 30) . ldea similar est contenida en el artculo 76 inciso final
de la Ley de M atrimonio Civil.
En tal caso tambin termina la suspensin decretada y se
reactivar el proceso judicial.

CARLOS LOP EZ DI AZ

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En cuanto a las novedades de esta edicin . .............................9

En cuanto a las actualizaciones ..............................................11
T OM O I
Primera Parte
INTRO DUCC ION AL DEREC HO DE FAMI LIA
Cap tul o 1

Gener alidades del Der echo de Familia

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.

Concepto de Derecho de Familia ..............................

Ubicacin sistemtica del Derecho de Familia ........
Concepto jurdico de familia ....................................
El Cdigo Civil y el concepto jurdico de familia .
Otra legislacin civil y el concepto jurdico
de familia ..................................................................
El Cdigo Penal y el co nce pto j ur di co de fa mil i a ...
Textos legales que tratan del Derecho de Familia ......
Fuentes del Derecho de Familia .................................
Caracteres del Derecho de Familia .............................

15
16
17
18
19
20
21
22
23

805

399