TEORIA DE LA LEY Y LAS

PERSONAS
DERECHO CIVIL

FELIPE DELGADO ORTEGA

1

DERECHO CIVIL I
PRIMERA UNIDAD: PARTE GENERAL
Objetivos Especficos:
1. Conocer las definiciones que seala el Cdigo Civil en las distintas materias
y como elementos de la interpretacin de la ley.
2. Entender e interpretar la ley, con todos sus elementos.
PRIMER CAPTULO: EL DERECHO CIVIL. EL CDIGO CIVIL: SU HISTORIA
Bibliografa:
a) Derecho Civil, Parte Preliminar y Parte General, Alessandri-SomarrivaVodanovic, Ed. Jurdica Ediar Conosur Ltda.
b) Curso de Derecho Civil, Gonzalo Figueroa Yaez, Ed. Jurdica de Chile,
Coleccin de Manuales Jurdicos (N65)
Definiciones
El Derecho Civil, sintticamente, se le define como el derecho privado
comn y general; descriptivamente, se le define como el conjunto de
principios y preceptos jurdicos sobre la personalidad y las relaciones
patrimoniales y de familia.
Contenido
El contenido de esta rama del derecho lo forman las reglas sobre las
instituciones fundamentales del Derecho Privado: la personalidad, la familia
y el patrimonio.
1.

Las reglas de la personalidad miran a la persona en s misma y no en sus relaciones (patrimoniales o

familiares) con los dems; disciplinan la existencia, individualizacin y capacidad de las personas fsicas
y jurdicas (art. 55 y 545).

2.

Las normas sobre la familia rigen la organizacin de sta y dentro de ella definen el estado de cada
uno de sus miembros.

3.

Las reglas sobre el patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones valuables en dinero) gobiernan
los derechos siguientes:
a)
Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales. Algunos autores los llaman a
ambos derechos de exclusin, ya que ellos excluyen del goce de las cosas corporales o incorporales a toda
otra persona que no sea el titular.

b)

Los derechos de obligacin, en virtud de los cuales el acreedor puede exigir al deudor una
prestacin en inters de la primera, que puede ser de dar, hacer o no hacer.

c)

Los derechos de sucesin por causa de muerte, que regulan la transmisin de los bienes o
patrimonio de una persona por consecuencia de la muerte de ste.

Debe sealarse que en las obras del Derecho Civil se incluyen otras materias
que propiamente no corresponden a sus dominios, tales como la teora de la
ley, pero que se justifican por razones tradicionales.

Ubicacin del Derecho Civil dentro de las ramas del

Derecho
Clsicamente, el Derecho objetivo se divide en dos ramas: derecho pblico y
derecho privado. Pues bien, el Derecho Civil constituye el derecho
privado general y comn.
Es general, ya que rige las relaciones jurdicas ordinarias y ms generales del
ser humano en cuanto tal, con prescindencia de cualquier otra circunstancia
(nacionalidad, profesin).
Y es comn, en primer lugar, porque todas las relaciones jurdicas privadas de
los hombres que no estn disciplinadas por otra rama especial o autnoma del
derecho, son regidas por el derecho civil; y es comn, en segundo lugar,
porque sus principios y normas generales suplen las lagunas o vacos de las
dems ramas del derecho privado cuando ellas no aparecen inspiradas por
principios singulares que contradigan a las del derecho comn. Sobre el
particular, el profesor Gonzalo Figueroa Yaez destaca que fija los derechos y
la capacidad de los individuos, rige la familia, establece el estatuto jurdico de
los bienes aisladamente considerados, de manera especial el de la propiedad,
lo mismo que el del patrimonio, cuya suerte fija no solamente en vida de su
titular, sino tambin a su fallecimiento; reglamenta las convenciones; es con
mucho la ms extensa de las ramas del Derecho; su soberana se ejerce no
nicamente en el campo de las relaciones de orden privado, sino tambin y
frecuentemente en el de las relaciones que emanan del Derecho Pblico...
Con respecto al Derecho Civil, las otras ramas del derecho privado constituyen
normas especiales, debido a que en su mbito derogan o modifican las normas
civilistas, lo que pone de manifiesto el artculo 4 del Cdigo Civil.
Pero, cuando el derecho especial carece de regulacin propia sobre una
materia o situacin, mantiene su imperio general el derecho civil. As, por
ejemplo, el artculo 2 del Cdigo de Comercio dispone que en los casos que no
estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones
del Cdigo Civil.

Importancia del Derecho Civil

La importancia del Derecho Civil deriva principalmente de la generalidad de
su aplicacin: sus normas suplen a los derechos especiales cuando stos
carecen de normas apropiadas para resolver una materia propia de su

competencia. En virtud de este carcter supletorio, se erige el Derecho Civil

como el representante de la unidad del derecho privado, adquiriendo cohesin
a travs de ste.
Tambin tiene importancia por la tcnica de sus principios, afinada durante
siglos; ella informa o sirve de pauta a la de los derechos especiales.

El Cdigo Civil Chileno

Cdigo es toda ordenacin sistemtica de normas legales relativas a una
determinada rama del derecho o a una parte orgnica de ella. El Derecho Civil
chileno est contenido, en gran parte, en nuestro Cdigo Civil, el cual comenz
a regir el 1 de enero de 1857.
Antes de su promulgacin, se aplicaron el Chile las leyes espaolas (Novsima
Recopilacin, Nueva Recopilacin, Leyes de Estilo, Leyes de Toro, Fuero Real,
Fuero Juzgo, las Siete Partidas) y ciertas leyes especiales dictadas para
Amrica y Chile. Luego de nuestra independencia, a esta legislacin se le
agregaron algunas leyes patrias, como las de habilitacin de edad (1814);
matrimonio de no catlicos (1844; prelacin de crditos (1845); sociedades
annimas (1854); ex vinculacin de bienes (1852).
La idea de codificar naci conjuntamente con la emancipacin, pero por
diversas razones no se lograba la dictacin de un cdigo. Hasta que lleg
Andrs Bello, quien trabaj en forma silenciosa y privada en un proyecto de
cdigo, al punto que en 1835 tena realizado cerca de 1/3 de ste (sucesin por
causa de muerte).

Etapas que atraves la gnesis del Cdigo Civil

En 1840, el Congreso Nacional cre una Comisin de Legislacin del
Congreso Nacional, destinada a la codificacin de las leyes civiles. La
Comisin trabaj con mucho celo y comenz desde el 21 de mayo de 1841 a
publicar el resultado de sus afanes en El Araucano, dedicndose
primeramente a las leyes sucesorias. tiles fueron las observaciones que
efectuaron el distinguido jurisconsulto y profesor don Manuel Mara Gemes. La
publicacin se efectuaba con el fin de que precisamente se hicieran
observaciones.
El 29 de octubre de 1841, una ley estableci la Junta Revisora, cuya misin
consista en examinar los ttulos que la Comisin presentar al Congreso y
proponer las enmiendas, adiciones o supresiones pertinentes.

Dado que la Junta en la prctica funcionaba raras veces, a iniciativa de Andrs

Bello se dict la ley de 17 de julio de 1845, que refundi la Comisin y la
Junta en un solo cuerpo. Merced a lo anterior, en noviembre de 1846 esta
nueva comisin public un cuaderno del Libro de la sucesin por causa de
muerte; en agosto de 1847 el Libro de los contratos y obligaciones
convencionales. A fines de 1849 esta nueva comisin dej de funcionar.
Bello, no obstante, sigui trabajando solo y en silencio, logrando presentar
concluido el Proyecto en 1852. En cumplimiento de la ley de 14 de septiembre
de 1852, el Gobierno nombr la denominada Comisin Revisora del
Proyecto, compuesta entre otros por Ramn Luis Irarrzabal (Pdte. Interino
de la C. Suprema), Diego Arriarn, Manuel Antonio Tocornal y el propio Bello.
Ms tarde se integr don Jos Gabriel Ocampo, jurisconsulto argentino que
redact nuestro Cdigo de Comercio.
El mismo decreto que nombr la ltima Comisin dispuso que el trabajo de
Bello se publicara, a fin de que se distribuyera entre los Ministros de Corte,
Jueces Letrados y miembros de la Facultad de Leyes. Este es el denominado
Proyecto de 1853, por haberse publicado tal ao.
Las observaciones que le efectu la Comisin Revisora de Proyecto, se
consignaron al margen del ejemplar del Proyecto de 1853. El ejemplar con
las innovaciones es el llamado Proyecto Indito, denominado as porque
se mantuvo sin imprimir hasta 1890, cuando se incorpor en las Obras
Completas de Bello.
Concluido el primer examen del Proyecto, fue sometido a otro. Luego, por
intermedio del Gobierno, se present a la deliberacin del Congreso a fines de
1855. Este es el denominado Proyecto Definitivo, presentado como tal el
22 de noviembre de 1855, con mensaje redactado por el propio Bello.
Despus de una breve deliberacin, el Congreso lo aprob, no artculo por
artculo, sino en globo. La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de
diciembre de 1855, ordenndose que comenzara a regir el 01 de enero
de 1857.

En conclusin, los diversos proyectos de Cdigo Civil

son:
a) Proyecto de 1841 a 1845, publicado en el diario El Araucano, que
comprende:
- Ttulo preliminar
- De la sucesin por causa de muerte
- De los contratos y obligaciones convencionales
b) Proyecto de 1846 a 1847, que comprende:
- De la sucesin por causa de muerte

- De los contratos y obligaciones convencionales

c) Proyecto de 1853.
d) Proyecto Indito.
e) Proyecto Definitivo o Aprobado.
Debe sealarse que en el ao 1933 se public un Proyecto no completo de
Cdigo Civil para Chile escrito por el seor Mariano Egaa,
pretendindose que tuvo una marcada influencia en los proyectos de Bello.
Aunque el punto no est resuelto, la mayora de los investigadores piensa que
ese proyecto es de Bello y no de Egaa.

El agradecimiento de Chile a Bello

Por ley especial, el Congreso concedi un voto de gracia a Bello, acordndosele
tambin la entrega de $ 20.000.-, por una sola vez, permitindosele jubilarse
como oficial mayor del Ministerio de Relaciones con sueldo ntegro. Adems, se
le otorg la nacionalidad chilena.

Fuentes, plan y estructura del Cdigo Civil

Nuestro Cdigo tuvo como fuentes de inspiracin:

a) el Derecho Romano
b) el Cdigo Civil Francs
c) ciertas leyes espaolas derivadas de las Siete Partidas, la Novsima
Recopilacin y el Fuero Real
d) Cdigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del
Cantn de Vaud, Holands y Bvaro, cuyo examen se vio facilitado por la
consulta de una obra denominada Concordancias entre el Cdigo Civil
Francs y los Cdigos Extranjeros, debidamente traducida, de Saint Joseph.
Tambin se inspir en las obras del alemn Savigny, los comentaristas
franceses Delvincourt, Rogron, Mourlon, los espaoles Tapia, Molina, Matienzo,
Gutirrez y Garca Goyena, este ltimo especialmente con su obra
Concordancias y Comentarios al Cdigo Civil Espaol (proyecto).
El plan de nuestro Cdigo guarda analoga con el Cdigo Civil Francs o
Napolenico. Pero, a diferencia de este ltimo, que se divide en ttulo
preliminar y tres libros, el cdigo de Bello se divide en ttulo preliminar y cuatro
libros. El plan de este ltimo es ms cientfico que el francs, que ha recibido
crticas en cuanto su libro tercero contiene muchas materias heterogneas.

La estructura del Cdigo sigue una costumbre antigua del derecho romano.
Tiene un ttulo preliminar y cuatro libros, seguidos por un ttulo final. Cada libro
se divide en ttulos y muchos de stos en prrafos. Por ltimo, se divide en
artculos, desde el 1 al 2524, ms el artculo final:
a) El Ttulo Preliminar trata todo lo relativo a la ley y a las definiciones de uso
frecuente, las cuales se han colocado all por ser el Cdigo ms general y
porque fue el primero que se dict entre nosotros.
b) El Libro I habla De las Personas.
c) El Libro II De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce.
d) El Libro III De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre
vivos.
e) El Libro IV De las obligaciones en general y de los contratos.
f) El Ttulo Final, de slo un artculo, relativo a la observancia del Cdigo.

Cualidades del Cdigo Civil

1. A semejanza del Cdigo Napolenico, consagr la ms absoluta igualdad
entre todos los chilenos ante la ley, reconoci la inviolabilidad de la
propiedad y facilit la libre circulacin de ella.
2. Fue el primero en establecer el principio de igualdad entre nacionales y
extranjeros, respecto de la adquisicin y goce de los derechos civiles.
Tambin fue el primero en legislar de una manera precisa y completa sobre
las personas jurdicas (art. 57)
3. Consagr principios de derecho internacional privado que mucho despus
incorporaron otros pases (ej., artculos 14 a 18).
4. Da un fundamento slido a la propiedad inmueble, al establecer la
institucin del Registro Conservatorio de Bienes Races.
5. En cuanto a la sucesin, nuestro Cdigo es liberal y equitativo. Restringe la
libertad de testar cuando hay ciertos parientes llamados legitimarios (art.
1181 y 1182).
6. Se destaca su lenguaje por la elegancia y sobriedad de su estilo, la pureza
de las expresiones y la claridad y precisin de sus normas (art. 594, 649)
7. Nuestro Cdigo, en su conjunto, es superior al de Napolen, porque todos
los vacos que ste tena fueron considerados por Bello al forjar su obra.

Defectos del Cdigo Civil

1. En su inicio, el Cdigo no reglamentaba ciertas materias, como por ejemplo,
la adopcin, que leyes especiales regularon con posterioridad.
2. Se encontraba atrasado en varias materias, como por ejemplo, la
investigacin de la paternidad, la capacidad de la mujer casada en sociedad
conyugal. Fundamentalmente estaba atrasado en materia de Derecho de
Familia.
3. Incurre en errores cientficos, como la presuncin de derecho de la
concepcin del artculo 76, respecto del cual la ciencia ha admitido una
variabilidad de tal plazo.
4. Otro yerro es que confunde la enfermedad mental con la demencia (art.
456, 457, 1447), hacindolos sinnimos, siendo que existe entre ellos una
relacin de gnero a especie.

Elogios e Influencia de nuestro Cdigo Civil

Publicado nuestro Cdigo, numerosos ejemplares se remitieron a diversas
corporaciones cientficas y a notables jurisconsultos de Europa y Amrica. El
aplauso fue la respuesta.
As, en la obra Trait de Droit Compar de Arminjon, Nolde y Wolff, se dice
que luce una tcnica perfecta: es claro, lgico y coherente en todas sus
disposiciones. Andrs Bello puede ser considerado a justo ttulo como uno de
los grandes legisladores de la humanidad.
Tal fue el influjo de nuestro Cdigo, que el Ecuador lo adopt en forma ntegra;
el Cdigo de Uruguay lo sigui en parte considerable, lo mismo que Nicaragua.
Y el argentino tambin, a tal punto que don Dalmacio Vlez Sarfield, su
redactor, dice que se ha servido del Cdigo Civil Chileno, que tanto aventaja a
los Cdigos europeos.

Caractersticas del Cdigo Civil

1. El clasicismo jurdico y la omnipotencia de la ley.
Bello sigui a los escritores clsicos y tena aficin al Derecho Romano y al
Viejo Derecho Espaol, cuya influencia est de sobra acreditada en sus
escritos. Los sigui en todo aquello que conservaba aplicacin, y de preferencia
aprehendi su espritu. Lo anterior, no signific que despreciara las ideas
modernas: incursiona por el derecho francs, ingls y an por el derecho
alemn en todo cuanto pudiere servir al nuevo Cdigo, ya que tambin lo
apasionaba lo que era nuevo en su tiempo.
Dentro del sistema de la Constitucin de 1833, la ley era omnipotente, y por
ello nuestro Cdigo Civil le rinde culto. Tan as que luego de definir a la ley en

su artculo 1, en su artculo 2 le quita valor a la costumbre, dndole slo valor

cuando la ley se remita a ella.
Y no termina en eso, sino que seala en su artculo 3 que slo el legislador
puede explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio,
reduciendo la interpretacin del juez al caso concreto.
Ms an, mir con desconfianza a los jueces, a tal punto que si se observan sus
disposiciones se apreciar que quiere que el juez aplique la ley y que no se
salga de ella bajo ningn pretexto, incluso entregndole reglas para la
interpretacin de ella (art. 19 a 24).
Asimismo, seal que esta era obligatoria (art. 6); que nadie puede alegar
ignorancia de ella (art. 8); que se aplica tanto a los chilenos como los
extranjeros (art. 14); y que es indefinida, salvo que se derogue (art. 52).

2. La igualdad ante la ley. Junto con hacer obligatoria la ley para todos los
habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros (art. 14), prescribi que
la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la
adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo. Este
principio fue un destacado avance en su poca y mereci los mayores
elogios.
3. La constitucin cristiana de la familia y su proteccin . No vacil en
admitir el matrimonio mongamo e indisoluble como fundamento de la
sociedad (art. 102), manteniendo el rgimen que estaba reconocido en la
vieja legislacin espaola. Prueba de lo anterior son las siguientes
instituciones:
a) Slo del matrimonio vlidamente celebrado emanaba la filiacin
legtima.
b) El sistema de sociedad conyugal establecido permita una fuerte
autoridad marital y la formacin de un patrimonio comn familiar.
c) La plenitud de derechos como tales tenan los hijos legtimos,
concedindoles derechos escasos a los naturales y casi nulos a los
simplemente ilegtimos, etc.
4. El derecho de propiedad. Marcada fue la proteccin de esta en el Cdigo
de Bello, que segua la doctrina clsica del derecho de propiedad, la cual
era explicada por Portalis con la siguiente frase: al ciudadano pertenece la
propiedad, al soberano el imperio. Ni los particulares, ni las instituciones
ni el soberano mismo podan atentar contra ella.
Esta fue la doctrina que se plasm en el Cdigo Napolenico y que luego se
traspas al Cdigo de Bello, ya que haba que favorecer al mximo la iniciativa
individual y la formacin de sociedades para hacer crecer las industrias.

Esta caracterstica le da un sello individualista al Cdigo Civil

Prueba palmaria de la proteccin a la propiedad lo fue el sistema registral del
Conservador de Bienes Races.
5. La libertad de contratar. Uno de los principios fundamentales del
derecho contractual moderno es el de la autonoma de la voluntad, que
consiste en la libertad de que gozan los particulares para celebrar los
contratos que les plazcan y determinar su contenido, efectos y duracin. De
ah que las leyes relativas a los contratos sean, por lo general, supletorias
de la voluntad de las partes.
Esta autonoma no es absoluta, sino que tiene sus limitaciones. Desde luego,
los contratantes no pueden alterar, modificar ni variar las cosas que son de la
esencia del contrato, ya que en ese caso el contrato no producira efectos
civiles o degenerara en otro distinto (art. 1444).

SEGUNDA UNIDAD: TEORA DE LA LEY

Por Teora de la Ley entenderemos
sistemticamente organizada de la ley.

la

concepcin

metdica

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Concepto
Art. 1 CC "La ley es una declaracin de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la constitucin, manda, prohbe o
permite".
Este concepto no slo es aplicable al CC, cuerpo legal que lo contiene, sino que l
alcanza toda clase de leyes, sean civiles, tributarias, penales, etc.

Crticas al concepto
Esta definicin corresponde a la que da el Digesto, y que ha sido objeto de ms
de una crtica:
Desde un punto formal, se dice que la redaccin no es la ms adecuada, porque
da la impresin que "manda, prohbe o permite" por estar manifestada
en la forma prescrita por la Constitucin, y no por el hecho de ser una
declaracin de la voluntad soberana.
Desde otra perspectiva, se seala que la definicin en comento indica que la ley
manda. Prohbe o permite, pero no se refiere al contenido de la ley, de
manera que toda manifestacin de la voluntad soberana en la forma
prescrita por la Constitucin, tendr el carcter de ley, a tal punto que
revestirn de tal carcter meros actos administrativos, como por ejemplo
las leyes de pensin de gracia, ley de carcter expropiatorio, etc.
Pese a tales crticas, no podemos desconocer los aportes del concepto
vertido en el art.1:
- Es importante la vinculacin que hace de la ley con la Constitucin.
- Hace la clasificacin tradicional de la ley, imperativa, permisiva y
prohibitiva.

Requisitos de la ley
Distinguimos dos clases de requisitos: externos e internos.

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a) Externos:
Declaracin de la voluntad soberana.
Esta declaracin se manifiesta en la forma prescrita por la constitucin. La ley
para ser tal debe emanar del Congreso Nacional, ya que all se representa la
voluntad de la nacin.
No es ley un decreto ley, no obstante ser norma obligatoria, pues formalmente
no hay aprobacin del Congreso ni responde a la tramitacin propia de la ley, en
relacin con los arts.6 y 7 CC.
b) Internos:
Dicen relacin con el contenido de la ley, pudiendo ser la ley prohibitiva,
permisiva o imperativa.

Caractersticas de la ley
1. Es obligatoria.
2. Es de carcter general.
3. Su inobservancia est sujeta a sanciones que establece la propia ley.
En materia civil las sanciones pueden ser de variada ndole: nulidad,
resolucin, indemnizacin de perjuicios, inoponibilidad, o la privacin de algn
medio probatorio (1709).
4. Es cierta. La certeza de la ley deriva principalmente del hecho de ser escrita.
Implica que no es necesario probar la ley (iura novi curia), pues es cierta, es
escrita y, segn veremos, promulgada y publicada. A este respecto el art.8
seala que nadie podr alegar ignorancia de la ley una vez que sta haya
entrado en vigencia.
5. En general, las leyes civiles de derecho privado, aun cuando puedan
significar una limitacin a la libertad individual, son supletorias de la
voluntad de las partes, es decir, las partes pueden prescindir, modificar,
alterar el precepto de carcter privado en ejercicio del principio de la
autonoma de la voluntad. Este principio nos lleva a que se diga que en el
derecho privado se puede hacer todo aquello que no est expresamente
prohibido por la ley.
6. Las partes pueden renunciar a los derechos que estas normas
sealan a su favor. En todo caso, esta renuncia, slo podr tener lugar,
segn el art.12, respecto de derechos que miran el inters individual del
renunciante, y siempre que su renuncia no est prohibida por la ley. El CC
exige la concurrencia de dos requisitos:
- Que el derecho slo mire el inters individual del renunciante.
- Que no est prohibida su renuncia.

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Esto porque existen normas de orden pblico en cuya virtud aquellas se tornan
inderogables, inmodificables, irrenunciables, ya que el inters general va a
prevalecer por sobre el inters personal del renunciante.
La norma de orden pblico es aquella que en sustancia mira al funcionamiento
del Estado. En general, en su contenido, pretende cierta organizacin que se
estima como necesaria para toda la comunidad, se considera indispensable para
el mantenimiento de toda la sociedad. As ocurre con las normas de derecho
privado que regulan las relaciones de familia y que, por tal razn, son
irrenunciables. En este caso el inters individual cede paso al inters general.
La irrenunciabilidad puede deberse a dos condiciones:
- Casos de irrenunciabilidad porque la norma no mira al inters
individual del renunciante sino al inters general, como las normas que
regulan la propiedad inmueble.
- Casos en que la renuncia est prohibida. As la ley no permite la
renuncia en variados casos, por ejemplo arts. 153, 334, 1469, etc.
La renuncia puede revestir dos formas:
Expresa, aquella que se realiza por medios explcitos y formales.
Tcita, aquella que se deduce de ciertos hechos que inequvocamente no
dejan lugar a dudas que el titular est renunciando a un derecho.
En relacin con la renuncia tcita, debe tenerse presente que la renuncia en
ningn caso se presume. Esto se aclara a propsito de la prescripcin en el
Art.2494. Toda renuncia de un derecho debe interpretarse restrictivamente, a tal
punto que en caso de duda la interpretacin de una renuncia debe ser con
carcter restrictivo y no extensivo.
Adems, la renuncia puede ser especial y general:
Es general si se refiere a todos los derechos que se tengan sobre un
determinado asunto.
Es especial si comprende derechos determinados, sean uno o ms.
Por ejemplo, a propsito de la compraventa, el comprador tiene derecho al
saneamiento de eviccin y al saneamiento de los vicios redhibitorios. La
renuncia de uno de estos derechos no implica la renuncia de ambos, y en caso

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de duda se debe hacer una interpretacin restrictiva. Esta teora se aplica a

propsito de la transaccin en el art. 2462.

Clasificacin de las leyes

Por la propia definicin de la ley del art.1, desprendemos la clasificacin de las
leyes en imperativas, permisivas y prohibitivas.
Esta clasificacin es importante para determinar cul ser la sancin para aquel
que infrinja uno u otro tipo de ley, ya que ella variar de acuerdo al tipo de
norma.

A. Leyes imperativas.
Son aquellas que ordenan la concurrencia de ciertos requisitos para la
realizacin o ejecucin del acto.
En definitiva, la norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos
para la validez del acto en consideracin a tres tipos de finalidades
distintas:
A la especie o naturaleza del acto que se ejecuta o celebra, caso en
el cual se dice que se trata de exigencias que miran al inters general.
a)

b) A la calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto,

caso en el cual no est comprometido el inters general sino solo el inters
particular.
c) A la proteccin de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las
partes, pero que pueden afectar a terceros.
La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra en la
circunstancia de que la sancin ser distinta en cada caso, como ya lo
veremos.

Sancin a la infraccin de la norma imperativa (art.1681 y 1682)

Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, debemos
distinguir en razn de la finalidad perseguida por el legislador al estatuir tales
exigencias:
Si el requisito se refiere a la especie o naturaleza del acto que se
realiza, la sancin es la nulidad absoluta. Como aqu se persigue el inters
general, la nulidad del acto puede ser invocada por el solo inters de la ley o de
la moral, e incluso ser declarada de oficio por el tribunal.

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Si el requisito se refiere a la calidad o estado de las partes que lo

ejecutan o celebran, la sancin ser la nulidad relativa. Aqu los requisitos
exigidos lo son como medida de proteccin o beneficio para determinadas
personas.
Si el requisito se ha exigido para proteger a terceros, la omisin no
alcanza a la nulidad sino slo a la inoponibilidad, es decir, el acto no se
puede hacer valer frente a los terceros que se pretende proteger con la norma. El
tercero puede desconocer el acto, an cuando ste es plenamente vlido entre
las partes.

B. Leyes prohibitivas
Son aquellas que impiden la realizacin del acto bajo todo respecto y
circunstancia.
En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el
acto pudiera realizarse de algn modo o bajo ciertas circunstancias, la norma
seria en realidad imperativa.
A veces resulta difcil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay
ocasiones en que bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma
imperativa. El punto ser examinar si hay alguna forma de realizar el acto.
El art.1004 es prohibitivo, como tambin el 402 inc.1, pero el inc.2 es
imperativo.

Sancin para la transgresin de la norma prohibitiva

La sancin es la nulidad absoluta, de acuerdo a los arts.10, 1466 y 1682. El art.
10 seala que los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor, lo que se
complementa con el art.1466 que establece que hay objeto ilcito en las deudas
contradas y generalmente en todo "contrato" prohibido por las leyes. La
expresin "contrato" debe entenderse como "todo acto prohibido por las leyes",
de suerte que tales actos adolecen del vicio de objeto ilcito, el que, segn el
art.1682, acarrea la nulidad absoluta.

Alcances sobre los preceptos prohibitivos

La primera cuestin dice relacin con la parte final del art.10, que expresa
"...salvo cuando se designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el
caso de contravencin.
Podr haber casos especiales de normas prohibitivas que la ley no sanciona con la
nulidad absoluta, sino que con otro tipo de sancin. Ello, porque la ley entiende que de
aplicar la nulidad absoluta en tales casos, los efectos que pudieran suscitarse seran ms

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graves y perjudiciales para las partes. 745 (fideicomisos sucesivos), 769 (usufructos
sucesivos), 114 (matrimonio del menor sin autorizacin).

El art.11 seala "Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o
tcito de evitar un fraude, o de prever algn objeto de conveniencia pblica o
privada, no se dejara de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella
anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley."
Por su ubicacin, se ha entendido que la norma se refiere a aquellos casos
de nulidad absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley.
Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera probar que
celebraron un acto que la ley anulaba, que no les provoco perjuicio, que no fue
fraudulento o contrario al fin de la ley, la existencia de los preceptos prohibitivos
seria ley muerta. En la nulidad absoluta siempre est comprometido el inters
general, la moral o el fin de la ley.
Este art.11 tiene clara aplicacin respecto de las normas prohibitivas, pero
no as tratndose de las imperativas, ya que ella no distingue entre nulidad
absoluta y relativa.

C. Leyes permisivas
Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera
determinada, o simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el
ejercer o no la norma.
La norma permisiva no trae aparejada una sancin, pero una vez que el titular
ejerce esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la
norma permisiva traer como consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento
y el respeto de los dems, o de quien contrat con aquel que realiza el acto.
Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva
aparejada una sancin. Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de leyes la
obligacin nace de la ley misma, en las permisivas la obligacin no est sealada
de inmediato, sino que una vez ejercida la facultad aparece la obligacin de la
contraparte o del resto de las personas.
De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en s la
sancin, ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y
en el evento que tal derecho sea desconocido. Es inadmisible el no considerar ley
a este tipo de normas. Ella es una ley, aun cuando en principio no tenga una
sancin y slo tengamos la facultad de obrar o no de determinada manera.

La Ley y los Decretos

16

Decreto es todo mandato escrito y revestido de las formalidades

prescritas por el ordenamiento jurdico, dictado unilateralmente por la
autoridad administrativa en el ejercicio de sus atribuciones. Cuando es
emitido por el Presidente de la Repblica, recibe el nombre especfico de
Decreto Supremo.
Es el medio a travs del cual se ejerce la potestad reglamentaria (poder de
que estn dotadas las autoridades administrativas para dictar normas
jurdicas).

Paralelo entre ley y decreto

Ambos emanan de rganos pblicos, son obligatorios para autoridades y
ciudadanos y deben subordinarse a la Constitucin.
Las materias de ley aparecen taxativamente sealadas en la Constitucin (art.
60);
los
decretos
no.
La ley emana del poder legislativo; el decreto del poder ejecutivo o la autoridad
administrativa.
La ley es superior jerrquicamente frente al decreto.
Su proceso de gestacin es distinto. Los trmites de los decretos son de resorte
del Derecho Administrativo: firma del Ministro o del Presidente, anotacin,
toma de razn, refrendacin, registro, comunicacin y publicacin.

La Ley y los Decretos Leyes

Los Decretos Leyes son decretos que contienen reglas sobre materias
propias de ley. Son decretos por la forma en que se dictan, y leyes, por
su contenido.
Distinguimos:
Decretos con Fuerza de Ley, son aquellos que por expresa autorizacin de
una ley dicta el Presidente de la Repblica sobre materias que segn la
Constitucin Poltica son propias de la ley. Deben su nombre porque una vez
dictadas esa norma adquiere fuerza de ley.
Decretos Leyes propiamente tales, son aquellos que, sin autorizacin
alguna del Parlamento, dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que segn la
Constitucin son propias de ley. Mediante ellos legislan los gobiernos de facto.
Durante tres perodos de nuestra historia se han dictado:

17

Aos 1924-1925, 816 D.L.

Ao 1932, 669 D.L.
Ao 1973 hasta que la Junta de Gobierno dict leyes en conformidad a la
Constitucin, 3660 D.L.

La Ley y las Sentencias Judiciales

En trminos muy generales, sentencia es el acto del rgano jurisdiccional
que resuelve el conflicto de intereses sometido al conocimiento de
dicho rgano.
Semejanzas entre ley y sentencia judicial

1. Ambas emanan de un poder pblico

2. Tanto unas y otras son obligatorias y deben respetarse
3. Su cumplimiento se puede exigir por la fuerza pblica

Diferencias entre ley y sentencia judicial

1. La ley emana del Poder Legislativo; la sentencia del Poder Judicial.

2. La ley es un medio para servir los intereses generales; la sentencia,
intereses particulares.
3. La ley obliga a todas las personas, es general y universal en cuanto a sus
efectos; la sentencia tiene efectos relativos, slo obliga a los litigantes del
pleito.
Este ltimo principio est enunciado en el artculo 3 inciso 2 del C.Civil. No
obstante, reconoce 3 excepciones:
a) Art. 315
b) Art. 1246
c) Art. 2513
4. La ley nace por acto espontneo de los legisladores; la sentencia, por el
requerimiento de las partes.
5. La dictacin de una ley no puede ser exigida; en cambio, el juez, reclamado
su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no puede
18

excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la

contienda sometida a su decisin (art. 10 COT).
6. La ley, por regla general, regla situaciones del porvenir; la sentencia, por
regla general, resuelve hechos ya pasados.
7. El legislador puede dejar sin efecto una ley cuando y como quiera; el juez
no puede modificar su sentencia una vez dictada (salvo rec. rectificacin,
aclaracin o enmienda, art. 182 y 184 CPC), ni en ningn caso cuando esta
ha quedado firme y ejecutoriada, pues ha adquirido la autoridad de cosa
juzgada.

La Ley y la Costumbre
La costumbre es la repeticin constante y uniforme de una determinada
conducta por parte de la generalidad de los miembros de un grupo social, con
la
conviccin
de
que
corresponde
a
un
imperativo
jurdico.
Distinguimos en elemento objetivo, consistente en la generalidad, constancia
y uniformidad, y un elemento subjetivo, que es la conviccin de cumplir un
imperativo jurdico.

Clasificacin de la costumbre
1. Segn el territorio en que impera, distinguimos la costumbre general
(rige en todo el territorio del Estado) y la costumbre local (en un
determinado lugar).
2. Segn el pas en que se practique, distinguimos la costumbre
nacional o extranjera.
3. Segn su relacin con la ley, distinguimos:
a)
Costumbre contra la ley (contra legem), que es aquella que introduce una
norma destructora de la ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya
sea imponiendo una conducta diferente de la establecida en la ley. En ambos
casos conduce al desuso de la norma legislativa.

b) Costumbre fuera de la ley (praeter legem), que es la que rige un

asunto sobre el cual no hay ley.
Costumbre segn la ley (secundum legem), que son aquellos usos en
conformidad a los cuales se aplica e interpreta la ley.

Valor y fuerza obligatoria de la costumbre en nuestro

Derecho Civil y Comercial
Conforme al artculo 2 del C. Civil, la costumbre no constituye derecho
sino en los casos que la ley se remite a ella.
Es decir, la costumbre en materia civil no tiene fuerza de ley, salvo que la
propia ley le d este carcter remitindose a ella. Con ello, slo se reconoce la
costumbre segn la ley. Ej., art. 1986, 1940, 2117).

19

Tratndose de materia comercial, se acepta adems la costumbre fuera de la

ley en su artculo 4: las costumbres mercantiles suplen el silencio de
la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos,
generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se
apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.
Incluso, conforme al artculo 6 del Cdigo de Comercio, las costumbres
mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles.

Prueba de la costumbre
Dado que ninguna autoridad pblica puede atestiguar oficialmente su
existencia,
sta
debe
probarse.
En materia civil, cualquier medio probatorio idneo es aceptable. En materia
comercial, es ms restrictivo.

Diferencias entre la costumbre civil y la costumbre

mercantil
1. La costumbre civil entra a regir slo cuando la ley se remite a ella; la
costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley.
2. El Cdigo Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre
para que sea fuente de derecho; s el Cdigo de Comercio, en su artculo 4.
3. El Cdigo Civil no determina los medios por los cuales debe probarse la
costumbre, de modo que pueden emplearse todos los medios que la ley
establece; el Cdigo de Comercio, en cambio, seala taxativamente los
medios de prueba de la costumbre en su artculo 5: no constando a los
juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la
autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser
probada por alguno de estos medios: 1 Por un testimonio
fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2 Por tres
escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en
que debe obrar la prueba.

APLICACIN DE LA LEY EN EL TIEMPO

Sumario: Promulgacin de la Ley - Publicacin de la Ley Presuncin
de conocimiento de la Ley Derogacin de la Ley.

20

La ley produce sus efectos durante el tiempo que est en vigor, esto es,
durante dos acontecimientos bien definidos:
- Desde su promulgacin, publicacin y entrada en vigencia.
- Hasta su derogacin.
Toda actividad humana desarrollada en el espacio que media entre la entrada
en vigencia de la ley y su derogacin va a quedar bajo el imperio o
dominio de sta.

Promulgacin y Publicacin de la ley

Las normas fundamentales en esta materia son los arts.6 y 7 del C. Civil.

Promulgacin de la ley.
La promulgacin es un acto por el cual el poder ejecutivo atestigua ante
el cuerpo social la existencia de la ley, mediante un decreto
promulgatorio, y obliga a su ejecucin. Ella le da a la ley existencia cierta,
autentica, incontestable, y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes careca.
No existe ni en la Constitucin ni en el resto de la legislacin una frmula de
promulgacin de las leyes, de modo que es el uso el que ha consagrado una formula de
decreto promulgatorio.

La promulgacin por s sola no es suficiente, se requiere tambin de su

publicacin mediante la insercin del texto en el Diario Oficial. Ambas
instituciones constituyen las condiciones para que la ley sea obligatoria.
Mientras la promulgacin tiene por objeto atestiguar la existencia de la
ley y ordenar su ejecucin, la publicacin tiene por objeto dar a conocer
el texto legal.

Publicacin.
La publicacin es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a
conocimiento de los individuos. Responde a una razn lgica cual es que no
puede exigirse el cumplimiento de una ley si no se proporciona el medio de
conocerla.
21

La publicacin de las leyes debe hacerse, segn seala el art.7, mediante su

insercin en el Diario Oficial. En casos especiales puede tambin usarse
otra forma de publicacin.
En efecto, el CC agrega "sin embargo, en cualquiera ley podrn
establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o
fechas en que habr de entrar en vigencia." De acuerdo a esto la ley podra
publicarse por bandos, carteles, o mediante su insercin en algn otro tipo de
publicacin.
La importancia de la publicacin radica, por un lado, en que desde la fecha
de ella la ley se entender conocida por todos y ser obligatoria, como lo
seala el propio art.7 y, por otro lado, la fecha de la publicacin en el Diario
Oficial lo ser tambin de la ley respectiva.
La entrada en vigencia de la ley se determina por la fecha de su publicacin, sin
perjuicio de la excepcin consagrada en el propio art.7, en virtud de la cual una ley
puede disponer por si sola que no entrar a regir a contar de la fecha de su
publicacin, sino un tiempo despus, o bien que en una o ms provincias o
regiones del pas entre a regir en una fecha, y en otras en una distinta.

Presuncin de conocimiento de la ley. art.8.

El art.8 contiene una presuncin de derecho de conocimiento de la ley. En
doctrina se seala que constituira un principio de derecho, no se puede
alegar la ignorancia ni se admite prueba en contrario.
La presuncin parte de un hecho conocido del cual se infiere otro, que se
desconoce. En este caso el hecho conocido es la publicacin de la ley,
hecho del que se infiere otro desconocido, el que todas las personas
tengan conocimiento de la ley. Es discutible que en realidad sea una
presuncin, sostenindose por algunos autores, entre ellos el profesor Ren
Ramos, que, ms que una presuncin, se trata de una ficcin necesaria
creada por el legislador, que justifica su existencia en virtud del
principio de la seguridad jurdica, ya que si admitiramos que las
personas pudieran alegar ignorancia de la ley se producira la anarqua.
El art.706 inc. Final confirma lo anteriormente sealado.

Casos en que se puede alegar ignorancia de la ley

Se trata de casos en que se puede alegar ignorancia de la ley, pero no para
excusarse de su cumplimiento, sino para otros efectos, a saber:

22

a) Obligaciones naturales (art. 1470): Conforme a la citada disposicin, no

puede pedirse la restitucin en virtud de estas obligaciones si el
pago se ha hecho voluntariamente por el que tena la libre
disposicin de sus bienes. A contrariu sensu, una persona podra exigir la
devolucin de lo que hubiera pagado por una obligacin natural, probando
que ignoraba la ley que no la constrea a cumplir su compromiso.
Debe sealarse, no obstante, que hay una mayora doctrinaria que sobre este
punto seala que quien paga una obligacin natural paga verdaderamente una
deuda, aunque no sea perseguible judicialmente.
b) Nulidad absoluta: Conforme al artculo 1683, puede alegarse la nulidad
absoluta por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba. As, si una persona no tuvo conocimiento de
la ley en virtud de la cual el acto es considerado nulo, le es permitido
invocar la nulidad absoluta de dicho acto. Lo anterior, porque nuestra
jurisprudencia ha fallado que no basta el conocimiento presunto de la ley del
art. 8, sino que se requiere un conocimiento real y efectivo del vicio
(RDJ, Tomo 31, Secc. 1, pg. 337).
c) Pago por error de derecho: Segn el art. 2297, se podr repetir
(reclamar la devolucin) aun lo que se ha pagado por error de
derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una
obligacin puramente natural. Si una persona paga una suma de dinero
creyndose obligada por la ley y luego descubre que la ley no lo obligaba, y
no hay obligacin natural, puede exigir la devolucin de la suma pagada.
d) Dacin de lo que no se debe: Segn el art. 2299, del que lo que no
debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo
perfecto conocimiento de lo que haca tanto en el hecho como en el
derecho. Aqu, la persona que dio algo puede obtener su devolucin
probando que ella crea que la ley la obligaba a darla, ya que no se presume
su donacin.

Un caso especial: el matrimonio putativo

Se ha sostenido que hay un solo caso en nuestra legislacin en que podra
sostenerse la ignorancia de la ley para excusarse de su cumplimiento:
es el denominado matrimonio putativo, que es aquel matrimonio declarado
nulo, celebrado ante el Oficial del Registro Civil, y contrado de buena fe y con
justa causa de error por ambos o uno de los cnyuges. Este produce los mismos
efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge en quien concurre la
buena fe y la justa causa de error (art. 122).
Algunos han sostenido que este error al que se refiere la ley no sera un error de derecho,
sino que slo el de hecho. Si as fuere, no existira ningn caso en nuestra legislacin en
que se podra alegar ignorancia de la ley para excusarse de su cumplimiento.
Pero otros intrpretes llegan a la conclusin de que el error a que se alude en el art. 122
es tanto en el hecho como en el derecho. Por ej., un contrayente podra afirmar que

23

ignoraba la ley que sealaba los impedimentos para contraer matrimonio, existiendo, en
ese caso, un error de derecho que excusara el cumplimiento de la ley.

D. Derogacin de la ley. arts.52 y 53 C.C.

La derogacin de la ley es la privacin de la fuerza obligatoria de una
disposicin legal, sea que se reemplace o no por otro texto legal.
Tambin se le ha definido como la cesacin de la eficacia de una ley en virtud de
la disposicin o disposiciones de otra ley.
La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley de igual o superior
jerarqua. De esta manera, slo al legislador le compete la funcin de
derogacin, no pudiendo hacerlo las partes, sino que tan slo pueden dejar sin
efecto normas de carcter supletorio.
En nuestro sistema ni aun el desuso o el cese de las necesidades que motivaron
la dictacin de la ley pueden producir la derogacin de sta. As, por ejemplo, los
tribunales no estaran facultados para declarar la derogacin de la ley por haber
cado ella en desuso.
Excepcionalmente una ley podra perder su eficacia sin que mediara otra ley,
en casos muy particulares, como dice la doctrina "por causas intrnsecas". Tal
sera el caso de las leyes transitorias o las de expropiacin una vez cumplidas.
Clases de derogacin

1. En cuanto a como ocurre, puede ser:

a) Expresa. Cuando el legislador en trminos formales y explcitos
suprime la fuerza obligatoria de la ley. Ej. Art. Final C.Civil.
b) Tcita. Cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior. En este caso, se entiende que
hay derogacin porque el legislador postula una nueva frmula legal que,
precisamente por ser nueva, contradice a la ley precedente en trminos
absolutos. Por ello debe concluirse que su intencin es la de hacer
desaparecer la regla contenida en la norma antigua.
A esta clasificacin se refiere el artculo 52 del C.Civil.
El art.53 seala que el efecto de la derogacin tcita es que deja
vigente en las leyes anteriores todo lo que no pugna con las
disposiciones de la nueva ley, aunque versen sobre la misma materia.
La disposicin que en una nueva ley seala "derguense las disposiciones de
tal o cual norma que estn en contradiccin con las del presente texto" est de
sobra, pues sin ella igual se habra producido la derogacin de tales normas. A
este tipo de derogacin se la llama derogacin tcita de formulacin
expresa.
24

2. En cuanto a su extensin.
a) Total. Queda sin efecto todo un texto o cuerpo legal, toda una ley.
b) Parcial. Cuando slo se derogan uno
determinado cuerpo legal, o de una ley.

ms

preceptos

de

un

3. Derogacin Orgnica.
sta ha sido aceptada en algunos casos por la legislacin chilena. Exige, para que se
produzca, que la nueva ley reglamente o discipline toda una materia de que se
ocupaba una ley anterior, aun cuando entre las disposiciones antiguas y las
nuevas no exista incompatibilidad.
Algunos autores sealan que esta sera una forma de derogacin tcita y total. Su
existencia se explica en que el legislador ha partido de un nuevo supuesto para
regular la materia de que se trata.

Problemas en relacin con la derogacin de la ley

Problema de la derogacin de la ley derogatoria.
Este problema, que supone la existencia de una derogacin expresa, consiste en
determinar si por tal derogacin de una ley derogatoria revive o no la ley
primitiva.
La doctrina mayoritaria estima que no, salvo que expresamente y en
trminos formales la ltima ley, que llamamos nueva, as lo
estableciera. Si as ocurre, la nueva ley recibe el nombre de ley restauradora.
No podra concluirse que la ley derogada revive, mediante una labor interpretativa por la
cual se diga que el espritu de la ley era revivir la ley derogada. La razn de fondo aqu es
que toda ley es una manifestacin escrita, formal, por tanto si nada dice la nueva ley la
primitiva no revive. Tal principio recibe aplicacin en materia de derogacin del
testamento, en el art.1001.

a) Problema de la falta de uso prctico de una norma.

En el proyecto del ao 53, inspirado en la ley inglesa, se estableci que el
desuso de una norma por ms de 20 aos produca su derogacin.
Tal idea no prosper, no existiendo este tipo de derogacin hay en da.
Es decir, el desuso de una ley carece de fuerza para destruirla, ya que aun
cuando la colectividad entera no la ocupe, dicha costumbre no tiene fuerza
obligatoria (art. 2).
b) La derogacin en relacin a la ley general y la ley especial.

25

Es indudable que si con posterioridad a una ley general se promulga una ley especial,
sta prevalece sobre aquellas en todo lo que sean incompatibles. Esto resulta de la
mera aplicacin de los principios generales de la derogacin tcita.
Pero qu pasa si a una ley especial le sucede una de carcter general?:
La mayor parte de los tratadistas sealan que la ley general posterior no deroga la ley
especial anterior.
La minora doctrinaria estima que esta es una cuestin de interpretacin, que se
resuelve por el examen de la intencin legislativa, ya que es posible que la ley general
posterior traduzca con evidencia la determinacin de someter a su imperio los casos
que eran de objeto especial.

Causas que no producen la derogacin de la ley

El cambio de autoridades polticas o administrativas
El desaparecimiento del Estado, mientras el legislador del nuevo Estado no las
derogue expresamente.
La cesacin de los motivos de hecho que determinaron la dictacin de la ley.
La costumbre contra legem.

Causas intrnsecas que producen la cesacin de eficacia

de la ley
El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley.
La consecucin del fin que se propuso alcanzar.
La desaparicin de una institucin jurdica o la imposibilidad de un hecho que era
el presupuesto necesario de la ley.

EFECTOS DE LA LEY
Los efectos de la ley pueden estudiarse en base a diversos factores:
En cuanto a la sancin, que ya lo estudiamos al analizar la clasificacin de las
leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas.
En cuanto al tiempo.
En cuanto al territorio.

26

EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO

Generalidades
La esfera normal de aplicacin de las normas jurdicas la determina, por una
parte, el territorio en donde ha de aplicarse, y, por otra parte, el tiempo
que media entre el da en que empieza a regir y aqul en que cesa su
fuerza obligatoria.
En cuanto a la eficacia en el tiempo de la ley, puede ocurrir que una
relacin jurdica constituida bajo el amparo de una norma se le aplique
retroactivamente los preceptos de otra ley posterior.
Se producen as colisiones de leyes, entre una antigua y una nueva. Para evitar
ello, el legislador ha establecido reglas especiales para resolverlos.
La circunstancia anterior se le conoce en doctrina por algunos como colisin de
las leyes en el tiempo, por otros como retroactividad o irretroactividad
de la ley, y por otros como efectos de la ley en el tiempo.
Distincin de tres perodos
Respecto de la vigencia y obligatoriedad de la ley, pueden distinguirse tres perodos:
1. El que media entre su entrada en vigor y su derogacin.
2. El anterior a su entrada en vigor, y
3. El posterior a su derogacin.

Situacin normal
Normalmente, la ley se hace obligatoria desde su publicacin en el Diario
Oficial hasta su derogacin. Indudablemente regir todas las
situaciones jurdicas que se realizan en este perodo.

Principio bsico de la aplicacin de la ley en el tiempo

El problema se presenta con respecto a las situaciones jurdicas que han
nacido al amparo de la ley antigua, pero que vienen a producir sus
efectos bajo el amparo de una ley nueva. En estos casos, qu ley
aplicamos: la antigua o la nueva?
En este caso, el artculo 9 inci. 1 del Cdigo Civil nos da una solucin universalmente
aceptada: la ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto
retroactivo.

Este principio se justifica tomando como base la seguridad jurdica y la

estabilidad de los derechos, puesto que ellos aconsejan que la ley no se
remonte a una poca anterior a la de su vigencia.
Segn Colin y Capitant, esta norma encierra dos reglas:

27

a) la ley dispone para el porvenir: rige todas las situaciones jurdicas que se
produzcan en adelante.
b) La ley nada dispone sobre las situaciones jurdicas pasadas. Esta
ltima norma constituye el principio de la irretroactividad de la ley.

Concepto de retroactividad
Se le ha definido como la prolongacin de la aplicacin de la ley a una
fecha anterior a la de su entrada en vigor. Segn se ha sostenido por
algunos (Valette), es una ficcin de preexistencia de la ley.
Debe indicarse que como la regla general es la irretroactividad de la ley, la
retroactividad presenta dos caractersticas:
a) Debe ser expresa.
b) Es de derecho estricto, por lo que debe interpretarse en forma restrictiva.

Efecto retroactivo de la ley y efecto inmediato

Cuando la nueva ley alcanza con sus efectos al tiempo anterior a su
entrada en vigor, ingresando en el dominio de la norma antigua, se dice
que la ley tiene efecto retroactivo, puesto que la ley vuelve sobre el
pasado.
El efecto inmediato debe considerarse la regla general: la nueva ley rige
sola desde el da en que entra en vigor. La ley nueva no permite la
subsistencia de la ley antigua.

Quin est obligado por el principio de la retroactividad?

1. Estar obligado el juez? Claramente, pues el artculo 9, como toda ley, es

obligatoria para l.
2. Estar obligado el legislador? No, porque la irretroactividad est
consagrado en una ley, cual es el Cdigo Civil, y el legislador est sujeto a la
Constitucin Poltica.
Limitaciones al legislador:
No obstante lo dicho, que es slo aplicable a materia civil, dentro de la
constitucin el legislador encuentra lmites a su posibilidad de dictar leyes con
efecto retroactivo, no pudiendo hacerlo respecto de dos tipos de materias:
a) Respecto del derecho de propiedad. Nadie puede ser privado de
su propiedad, conforme al artculo 19 N24 de la Constitucin, sin
28

perjuicio de la funcin social de la misma. O sea, el legislador no puede

dictar leyes retroactivas que priven a las personas del derecho de dominio
que ostentan.
b) En materia penal. Conforme al art.19 N3 de la Constitucin,
ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que
una nueva ley favorezca al afectado.

Disposiciones transitorias
Debemos indicar que, normalmente, para evitar los conflictos entre la ley antigua
y la ley nueva, el legislador dicta las denominadas disposiciones transitorias, a
objeto de determinar los efectos precisos que la ley nueva debe producir en las
situaciones jurdicas originadas con anterioridad a su entrada en vigencia.

Teoras sobre la determinacin del efecto retroactivo

Cuando no existen las disposiciones transitorias en la nueva ley, es el juez
el llamado a precisar los lmites de la nueva norma con respecto a los
hechos pasados. Y ha de hacerlo, segn el artculo 9, de tal modo que no
le d efecto retroactivo. Qu criterios o principios le servirn de gua
para lograr este objetivo? Hay varias teoras, respecto de las cuales nos
vamos a referir a:
Teora Clsica de los Derechos Adquiridos y de las Meras Expectativas
Teora Moderna de Paul Roubier o de las Situaciones Jurdicas

1. Teora Clsica de los Derechos Adquiridos y de las Meras

Expectativas.
Su origen se encuentra en la teora de Blondeau, expuesta en su obra
denominada Ensayo sobre el llamado efecto retroactivo de las leyes. A
esta teora le dio una slida construccin orgnica el autor Lasalle, en su libro
Sistema de los derechos adquiridos. Su ltimo brillante defensor y
elaborador es el italiano Gabba, con su obra Teora de la retroactividad de
la ley.
Hasta principios del Siglo XX, contaba con la adhesin casi unnime de la
doctrina y la jurisprudencia.
Esta teora postula que una ley es retroactiva cuando lesiona intereses
que para sus titulares constituan derechos adquiridos bajo la ley
anterior, pero no es retroactiva la ley cuando slo lesiona meras
facultades legales o simples expectativas.

29

Esto nos lleva a conocer que se entiende por derechos adquiridos, facultades
legales y simples expectativas:
a) Derecho adquirido: Planiol y otros autores sealan que el concepto no es
claro, pero que podra entenderse como aqul que se ha incorporado
definitivamente al patrimonio de un sujeto por un hecho o un acto
de un hombre. En definitiva, para Planiol es un derecho definitivo del
cual su titular no puede ser privado.
La jurisprudencia ha repetido en diversos casos un concepto del italiano
Gabba, quien seala que son aquellos que son consecuencias de un hecho
apto para producirlo en virtud de una ley vigente al tiempo en que se
realiza ese hecho, y que han entrado inmediatamente a formar parte
del patrimonio de la persona, aunque la ocasin de hacerlos valer se ha
presentado bajo el amparo de una nueva ley.
b) Facultad legal no ejercida. Son los supuestos para la adquisicin de
un derecho y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos, como la
capacidad de obrar, la facultad de testar, etc.
c) Mera expectativa. Es la esperanza en la adquisicin de un derecho
fundada en la ley vigente, y no convertida en derecho por faltar
uno o ms de los requisitos exigidos por la ley. Ej., la expectativa a
la sucesin del patrimonio de una persona viva.
Aplicando esta teora, el juez no debe, en una controversia que recae
sobre un derecho adquirido bajo la ley antigua, aplicar la ley nueva; pero
s puede hacerlo si el juicio versa sobre un hecho que bajo la ley antigua
slo constitua una mera facultad legal o una simple expectativa.
Esto ltimo, porque las facultades legales y las meras expectativas no
han entrado definitivamente al patrimonio de la persona.
De esto se deriva una consecuencia importante: dado que al patrimonio no
entran sino los derechos privados, las normas de derecho pblico se
sustraen al principio de la irretroactividad, que no pueden dar lugar a
derechos adquiridos.

Crticas a la doctrina clsica

a) Resulta a veces muy difcil de distinguir, de un modo indubitable,
si una determinada situacin es un derecho adquirido, una mera
expectativa o una facultad legal no ejercida, dificultando la decisin
de si la nueva ley es o no retroactiva. Adems, los propios defensores de
esta teora no se pusieron de acuerdo, en una seria de materias, sobre si
constituan derechos, facultades o meras expectativas. Ej, si la nueva ley
eleva de 18 a 30 aos la mayora de edad, volvern a ser menores los que
eran mayores por haber ya cumplido los 18? Unos dicen que s, porque el
30

concepto de mayora de edad es slo una capacidad y entra, por tanto, en

la categora de facultad legal (deja a salvo eso s los actos realizados con
terceros en el tiempo intermedio, que constituiran derechos adquiridos)
(Demolombe, Windscheid y Gianturco). Otros sostiene que la mayora de
edad es un derecho adquirido, por cuanto es un estado personal que una
vez adquirido se convierte en intangible.
b) No est claro el exacto significado y alcance de la nocin de
derecho adquirido, sobre todo si se comprende o no dentro de ese
concepto la existencia misma del derecho y sus consecuencias o
manifestaciones, o si slo se comprende lo primero, mientras que
sus consecuencias constituiran facultades legales no ejercitadas o meras
expectativas, siendo afectadas por la nueva ley sin ser sta retroactiva.
c) Dado que tiene un carcter eminentemente patrimonial y subjetivo del
concepto de derecho adquirido, no resuelve el problema de la
retroactividad con respecto a los derechos que no forman parte
del patrimonio, como por Ej, los derechos de familia.

2.

Teora Moderna de Paul Roubier o de las Situaciones

Jurdicas.

Posteriormente a la teora clsica de los derechos adquiridos y las meras

expectativas, surge la teora de las situaciones jurdicas, elaborada por Paul
Roubier en 1920 en su obra Los conflictos de las leyes en el tiempo.
El sistema de Roubier descansa sobre la distincin entre efecto retroactivo, que
es la aplicacin de la ley en el pasado, y efecto inmediato, que es su aplicacin
en el presente.

Efectos de la ley segn Roubier

Distinguimos entre:
Efecto inmediato de la ley. Significa que la ley debe regular todas las
situaciones que se produzcan desde que ella entra en vigencia, las que
ya haban nacido y que se encuentran pendientes, en curso, y las que
van a nacer durante su vigencia. Este sera el efecto normal de la ley, esto
es, su efecto inmediato y hacia el futuro.
Efecto retroactivo de la ley. Tiene lugar cuando la ley que entra a regir
afecta a situaciones que ya se haban producido, sometindolas a su
imperio. Este efecto se refiere a las situaciones ya producidas, no a las
pendientes o en curso.

31

Efecto diferido de la ley, ultra-activo o de supervivencia. Implica que la

ley va a producir efectos despus de su derogacin, es decir, no obstante
ser derogada o modificada va a continuar produciendo sus efectos sobre
aquellos actos jurdicos celebrados bajo su imperio.

El sistema de Roubier descansa sobre la distincin entre efecto retroactivo,

que es la aplicacin de la ley en el pasado, y efecto inmediato, que es su
aplicacin en el presente.
El problema consiste en determinar la accin de la ley frente a las situaciones
jurdicas.

Concepto de situacin jurdica

Se define como la posicin que ocupa un individuo frente a una norma
de derecho o a una institucin jurdica determinada.
Es un concepto ms amplio que derecho adquirido, porque no tiene un
carcter forzosamente subjetivo; y es superior al de relacin jurdica,
pues esta ltima supone una relacin directa entre dos personas, lo que
no ocurre con la situacin jurdica. Ej, la situacin de cnyuge, de hijo, de
adoptado, de tutor, de acreedor, de usufructuario, etc.

Estados en que se puede encontrar la situacin jurdica.

Para Roubier la situacin jurdica se puede encontrar:
- Constituida.

- Extinguida.
- En curso. Esto es en el momento de producir sus efectos.
Para Roubier la solucin para determinar la retroactividad
irretroactividad de una ley estara en distinguir entre:

la

Situacin jurdica constituida y extinguida no hay problema, ya que a

ellas no les afecta la nueva ley. Si la nueva ley dispusiera expresamente
que estas situaciones queden bajo su imperio, tal ley tendra carcter
retroactivo.
Situaciones en curso, ellas van a quedar sometidas a la nueva ley
producto del efecto inmediato de la misma. Si la nueva ley ordena que las
32

nuevas situaciones sigan bajo el imperio de la antigua ley, se estara

derogando el efecto inmediato y aplicando el efecto diferido o ultra
activo de la ley.

Roubier y los contratos

Para Roubier esta es una materia de excepcin importantsima. En materia
de contratos la nueva ley queda privada de su efecto inmediato, respecto
de las situaciones en curso al momento de dictarse esta nueva ley. Ello quiere
decir que el contrato, que es sorprendido por el cambio de legislacin con sus
efectos en plena produccin, va a seguir bajo el imperio de la ley antigua.
Esto no es ms que reconocer el efecto diferido en materia de
contratos.
Esas normas contractuales deben permanecer al abrigo de todo cambio de
ley, pues si se permitiera que la nueva ley pueda aplicarse de inmediato
al contrato, equivaldra a reemplazar el acuerdo de voluntades que se
hizo en funcin y sobre la base de las normas vigentes al momento del
contrato, por otras normas diferentes contenidas en la nueva ley. (Respecto de
las cuales no ha concurrido la voluntad de los contratantes).
Esta excepcin es slo aplicable a aquellos actos o contratos cuyo contenido
queda entregado a la voluntad de las partes
Respecto de las normas que inciden en los contratos, pero que en
realidad constituyen un estatuto jurdico propio y completo, en que la
voluntad es slo necesaria para desencadenar el efecto jurdico, pero
que sus clusulas no admiten ser discutidas por las partes, en que estas
no las pueden modificar, ellas no admiten disenso con la nueva ley, y en
cuanto a estas normas la nueva ley tendr efecto inmediato.

LA NO RETROACTIVIDAD EN LAS LEYES DE DERECHO

PRIVADO
La regla general la contiene el artculo 9 inciso 1 del Cdigo Civil: la ley puede
slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo.
Lo normal ser que cuando una ley tenga efecto retroactivo, las disposiciones
transitorias de la misma regulen las situaciones jurdicas que nacieron al amparo
de la antigua ley pero que sus efectos comienzan o continan desarrollndose
bajo el vigor de la nueva.
Para el evento que ello no ocurriere o las disposiciones transitorias fueren
insuficientes, y se produjeren conflictos por la aplicacin de leyes dictadas en
33

diversas pocas, la solucin la entrega la denominada Ley sobre el Efecto

Retroactivo de las Leyes.

LEY

SOBRE EL EFECTO

RETROACTIVO DE LAS LEYES

Esta ley est inspirada en la teora de los derechos adquiridos y de las meras
expectativas, como aparece claramente de manifiesto en el art.7, aun cuando
algunos autores sostienen que en algunas materias no se ha seguido esta teora.
mbito de aplicacin (art. 1)
Tiene por objetivo solucionar los conflictos que resultaren de la aplicacin
de leyes dictadas en diversas pocas (art. 1)
Se aplicarn sus preceptos cuando el propio legislador no hubiere solucionado el cambio
de una ley a otra mediante una frmula legislativa expresa como, por ejemplo, las
disposiciones transitorias, o que ellas fueren insuficientes y no contemplan todas las
situaciones.

Esta LER no regula la retroactividad en materia de derecho pblico,

porque en tales asuntos no hay derechos adquiridos, siendo el efecto inmediato
el normal. Tampoco hay referencias a materia penal, donde por regla
general no hay efectos retroactivos, a menos que se aplique el principio pro-reo.
art.18 CP.
Materias que trata
Reglas sobre Estado civil. Arts.2 3 4 5 y 6.
Conforme al art.304 del C.Civil, el estado civil es la calidad de un individuo,
en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles.
Sin embargo, la doctrina piensa que esta es una definicin de capacidad, y por
ello se le define como la calidad permanente que ocupa un individuo en
la sociedad, en orden a sus relaciones de familia.
Tratndose de las personas jurdicas no se aplican estos artculos, sino que el
artculo 10, que se refiere a la existencia y derechos de estas personas.
Para estudiar el problema de la retroactividad con respecto a las leyes que
rigen el estado civil, es preciso distinguir:
Entre el estado civil adquirido y el que an no lo ha sido.
Entre el estado civil mismo y las consecuencias que de l derivan.

Estado Civil adquirido

34

Conforme al artculo 3 inc. 1 de la LER, el estado civil adquirido

conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsistir
aunque sta pierda despus su fuerza...
Esta solucin no se explica por la Teora Clsica, porque el estado civil no es
un derecho patrimonial. Pero s por la Teora Moderna, por cuanto el estado
civil adquirido sera una situacin jurdica constituida.

Estado Civil no adquirido al entrar en vigencia la nueva

ley
Conforme al artculo 2 de la LER, debe aplicarse la nueva ley: las leyes
que establecieren para la adquisicin de un estado civil condiciones
diferentes de las que exiga una ley anterior, prevalecern sobre sta
desde la fecha en que comiencen a regir.
Segn la Teora Clsica, la adquisicin del estado civil sera una mera
expectativa, por lo que la aplicacin de la nueva ley no lo sera con efecto
retroactivo. Segn la Teora Moderna, debe aplicarse la nueva ley porque
la situacin jurdica no se ha constituido.

Consecuencias que derivan del Estado Civil

Por consecuencias del estado civil entenderemos los derechos y obligaciones
que ste trae aparejados.
Conforme al artculo 3 inc. 1 parte 2 de la LER, las consecuencias del
estado civil se subordinan de inmediato a la ley nueva: ...pero los
derechos y obligaciones anexos a l, se subordinarn a la ley posterior,
sea que sta constituya nuevos derechos y obligaciones, sea que
modifique o derogue los antiguos.

Aplicacin de los principios anteriores

Ellos se encuentran en los artculos 3 inc. 2, 4, 5 y 6 de la LER.
Debe hacerse una prevencin: con la entrada en vigencia de la Ley N19.585,
que tuvo como objetivo fundamental sustituir el rgimen de filiacin del Cdigo
Civil y su reemplazo por otro que estableciera un trato igualitario para todos los
hijos y que se consagr expresamente en el artculo 33 del C.Civil, se consagr
35

en Chile un solo estado civil derivado de la filiacin, sea matrimonial o no

matrimonial: el estado civil de hijo. Ya no existen hijos legtimos, naturales o
simplemente ilegtimos.

Aplicacin de las reglas del Estado Civil de las personas naturales

a las PERSONAS JURDICAS. Art. 10.
Conforme al artculo 10 de la LER, la existencia y los derechos de las
personas jurdicas se sujetarn a las mismas reglas que respecto del
estado civil de las personas naturales prescribe el artculo 3 de la
presente ley.
En conclusin:
La existencia de las personas jurdicas se rige por la ley vigente a la
fecha de su constitucin.
Los derechos y obligaciones emanados de las personas jurdicas se rigen
por la ley nueva.

Reglas relativas a la capacidad de las personas. Art. 7 y 8 LER.

La capacidad es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y para
ejercerlos por s sola.

El art. 1445 inc.2 seala que la capacidad legal de una persona consiste
en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de
otra.
Se comprenden dos tipos de capacidad:
Capacidad de goce. Aptitud legal de una persona para adquirir derechos,
llamada tambin capacidad adquisitiva.
Capacidad de ejercicio. Aptitud legal de una persona para ejercer
derechos por s sola, sin el ministerio o la autorizacin de otra.

36

En este caso, conforme a la LER debemos distinguir:

Capacidad de goce. Queda ella sometida a la nueva ley, por mandato del
artculo 7 inc. 1 de la LER: las meras expectativas no forman derecho.
La LER la considera como una facultad legal no ejercitada, y, por tanto,
quedar sujeta a la nueva ley sin ser esta retroactiva, y ello aunque la capacidad
es un atributo de la personalidad. La nueva ley que priva de la capacidad de
goce no es retroactiva.

Capacidad de ejercicio. El art.8 de la LER se refiere precisamente a esta

capacidad, al hablar del "derecho de administrar sus bienes". La ley la
considera un derecho adquirido, de manera que quien adquiri la
capacidad de administrar sus bienes no la pierde con la nueva ley, pero
el ejercicio y continuacin se sujeta a sta.
Si una ley fija la mayora de edad a los 30 aos, el que lo adquiri a los
18 no la pierde, pero su ejercicio y efectos se arreglan a la nueva ley.
Los autores han sostenido que en materia de capacidad de ejercicio la
ley chilena se separ de la doctrina clsica que considera a esta
capacidad como una facultad legal no ejercitada.

Reglas relativas a Las Guardas. Art.9.

Segn el art.338 inc.1, las tutelas y las curaduras o curatelas son
cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden
dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus negocios, y
que no se hallan bajo potestad de padre o madre que pueda darles la
proteccin debida.
Las guardas son las tutelas o curatelas, y el pupilo es el que est sujeto a
guarda.
Distinguimos las siguientes reglas de la LER:
Guardador vlidamente nombrado por una ley antigua. Sigue ejerciendo
el cargo en conformidad a la nueva ley, aunque segn esta hubiere sido
incapaz de asumirlo. As, la guarda se asimila a un derecho adquirido (art. 9 inc.
1).
Aqu hace crisis la LER, ya que el cargo de guardador ms que un derecho es una
carga para quien lo desempea. El legislador considera a la guarda como un
verdadero estado civil adquirido.
Ejercicio de la guarda. Queda sujeta a la ley nueva, como tambin las
remuneraciones e incapacidades o excusas sobrevinientes (art. 9 inc. 1).

37

Pena establecida por descuidada y torcida administracin: Se sujetar a

aquella de las dos legislaciones que fuere menos rigurosa al respecto;
pero las faltas cometidas bajo el imperio de la nueva ley se castigarn
conforme a sta. Art. 9 inc. 2.

Reglas relativas al privilegio de la restitucin in integrum. Art.

11.
Antes de la dictacin del Cdigo Civil, la restitucin in integrum consista en un
privilegio de ciertas personas (menores, incapaces, personas jurdicas)
que estaban facultadas por ley, atendiendo razones de equidad, para
pedir la anulacin de un acto o contrato legtimamente celebrado, pero
que les haba reportado un dao o menoscabo en sus bienes, y para
lograr, consecuentemente, ser reintegradas a la misma situacin
patrimonial que tenan con anterioridad al acto lesivo.
Esta institucin fue suprimida por el Cdigo Civil.
No obstante, se consagr una norma sobre ella en el artculo 11 de la LER:
este privilegio no podr ser invocado ni transmitido bajo el imperio de
una ley posterior que lo haya abolido.

Reglas relativas a los Derechos Reales. Arts.12, 15, 16 y 17.

El art.577 del CC seala que derecho real es el que tenemos sobre una
cosa sin respecto a determinada persona.
Principios Generales (art. 12 LER)
Adquisicin del dominio y dems derechos reales. Prevalece la ley
antigua, pues habra un derecho adquirido.
Goces y cargas que se pueden imponer al titular. Prevalece la ley nueva,
pues se tratara de facultades legales no ejercitadas.
Extincin. La nueva ley puede sealar nuevas causales de extincin
(creemos que no puede llanamente eliminar el derecho)
El art. 12 ha sido objeto de innumerables crticas. Este artculo
consagra el principio del derecho adquirido con respecto al derecho real y,
por tanto, es irretroactivo. Pero en cuanto al goce y cargas del derecho, se
les asimila a facultades legales no ejercitadas, lo que podra transformar a la
ley en retroactiva, porque a travs de ello se podran modificar las
facultades a tal punto que se podra, en la prctica, privar al derecho de
ellas, y nos encontraramos ante un derecho sin facultades, sin contenido,
que no servira para nada.
Ello hace aseverar a los autores que la irretroactividad del art.12 no
es ms que aparente, porque si bien ampara al derecho real en s mismo al
38

considerarlo un derecho adquirido, los goces y cargas se ven afectados por la

nueva ley, lo que podra llegar a afectar la esencia del derecho.

Situacin del derecho real de dominio.

El dominio est definido en el artculo 582 del C. Civil.
Debemos recordar que el dominio es un derecho consagrado en el artculo
19 N24 de la Constitucin, y a su respecto no se puede dictar ninguna
ley con efecto retroactivo, ya que toda ley que imponga la extincin del
dominio y no consista en una expropiacin, envuelve una privacin ilegtima de la
propiedad.

Situacin del derecho real de usufructo

El usufructo est definido en el artculo 764 del C.Civil.
El artculo 15 de la LER se refiere a los usufructos sucesivos: siempre que
una nueva ley prohba la constitucin de varios usufructos sucesivos, y
expirado el primero antes de que ella empiece a regir, hubiese
empezado a disfrutar la cosa alguno de los usufructuarios
subsiguientes, continuar ste disfrutndolo bajo el imperio de la
nueva ley por todo el tiempo que le autorizare su ttulo; pero caducar
el derecho de los usufructuarios posteriores si los hubiere.
Lo anterior tiene un fundamento histrico: antes de la promulgacin del C.
Civil, la legislacin espaola permita la constitucin de dos o ms
usufructos sucesivos, lo que prohibi el artculo 769 del C. Civil: se
prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos.
Usufructo sucesivo es el concedido a varias personas una despus de
otra.
Usufructo alternativo es el concedido a varias personas sucesivamente,
pero de modo que al terminar el tiempo del ltimo de los llamados,
vuelve nuevamente a gozar de la cosa el primero, luego el segundo, etc.
Es un usufructo sucesivo y circular.
Por ende, el artculo 15 de la LER vino a regular una situacin histrica. As, el
hecho indesmentible es que los usufructuarios posteriores al de la
persona que disfruta la cosa a la poca de la dictacin de la ley nueva,
caducan, aplicando a su respecto la norma del artculo 769 del C.Civil.

Situacin de
fideicomisos.

los

derechos

reales

de

uso

habitacin

39

Se aplica la misma norma relativa al usufructo (Art. 15 LER): la misma regla se

aplicar a los derechos de uso o habitacin sucesivos, y a los fideicomisos... (Ver
art. 745)
El derecho real de uso y habitacin est definido en el artculo 811 del
C.Civil.
La propiedad fiduciaria o fideicomiso est definida en el artculo 733 del
C.Civil.

Situacin del derecho real de servidumbre

La servidumbre est definida en el artculo 822.
Dos disposiciones le dedica la LER: art. 16 y 17.
Conforme al artculo 16, las servidumbres naturales y voluntarias
constituidas vlidamente bajo el imperio de una antigua ley, se
sujetarn en su ejercicio y conservacin a las reglas que estableciere
otra nueva.
Esta disposicin se refiere slo a las servidumbres naturales y voluntarias, no a
las legales. Todas ellas se encuentran definidas en el art. 831 del C.Civil.
Por otra parte, el artculo 17 seala que cualquiera tendr el derecho de
aprovecharse de las servidumbres naturales que autorizare a imponer
una nueva ley; pero para hacerlo tendr que abonar al dueo del predio
sirviente los perjuicios que la constitucin de la servidumbre le
irrogare, renunciando ste por su parte las utilidades que de la
reciprocidad pudieran resultarle; a las cuales podr recobrar su derecho
siempre que restituya la indemnizacin antedicha.
Esta norma presenta un error manifiesto: habla de servidumbres
naturales, pero se refiere a las servidumbres legales, pues estas ltimas
son las que impone la ley, lo que queda en evidencia en la expresin que
autoriza a imponer una nueva ley.
As entendido, el dueo del predio gravado no tiene derecho adquirido
alguno para oponerse a la servidumbre que le imponga la nueva ley, el
derecho real es respecto del predio dominante.

Reglas relativas a los derechos deferidos bajo condicin. Art. 14.

El artculo 14 de la LER seala que los derechos deferidos bajo una
condicin que, atendidas las disposiciones de una ley posterior, debe
reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirn bajo
40

el imperio de sta y por el tiempo que sealare la ley precedente; a

menos que este tiempo excediese del plazo sealado por
la ley
posterior contado desde la fecha en que sta empiece a regir; pues en
tal caso si dentro de l no se cumpliere la condicin, se mirar como
fallida.
La condicin es un elemento accidental del negocio jurdico, que puede dejar en
suspenso la adquisicin de un derecho o extinguirlo si est cumplida.
El art.14 se pone en el caso de que la nueva ley seale un nuevo plazo en el
cual deba considerase fallida la condicin. En tal caso la condicin debe
considerarse fallida en el plazo ms breve que falte por cumplir. Por ejemplo
art.739.
La razn de ello es que al existir derechos sujetos a condicin resolutiva,
estos son inestables, y la estabilidad es necesaria en pro del principio
de la seguridad y certeza jurdica, lo que se logra fallando la condicin en el
plazo ms breve.

Reglas relativas a la posesin. Art. 13.

La posesin est definida en el artculo 700 del C. Civil.
La posesin es un hecho, no existe un derecho de posesin sino slo la tenencia
de la cosa. Otra cosa es que al poseedor se le confieran ciertos derechos, entre
los que se incluyen las acciones posesorias.
El artculo 13 de la LER dispone que la posesin constituida bajo una ley
anterior no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley
posterior, sino por los medios o con los requisitos sealados en sta.

Sobre el real alcance de esta norma existen dos posiciones doctrinarias:

a) Para algunos, siguiendo la razn del art.12, las reglas seran las siguientes:
Posesin constituida. Es un derecho adquirido, y, por lo tanto, la nueva ley
no lo afectara.
Efectos. Se veran sujetos a la nueva ley, pues se tratara de facultades
legales no ejercitadas (derechos y obligaciones).
b) La otra posicin entiende que debe aplicarse la ley nueva, tanto respecto
de los efectos como de los requisitos para ser poseedor. El fundamento de
esto est en que la posesin es un hecho que tiene cada poseedor, no
pudiendo calificarse como un derecho adquirido. Slo tendr el carcter de
poseedor aquel que cumpla con los requisitos que impone la nueva ley: sera tan
solo una mera expectativa).
41

Debemos hacer presente que en esta situacin, la irretroactividad de las

leyes posesorias es slo una ilusin. Ello, porque si la nueva ley establece
mayores exigencias para conservar o retener la posesin, el que ya la
haba adquirido, para no perderla, debera ajustarse al mandato de la
nueva ley, lo que confirmara que las leyes sobre posesin son retroactivas.

Reglas relativas a derechos sucesorios. Arts. 18, 19, 20 y 21.

Principio General
Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura, esto
es, por la ley que impera en el momento de la muerte del causante. Es
as, porque antes de la muerte del causante los herederos slo tenan meras
expectativas en la sucesin del difunto.
Recordemos que la sucesin se rige por la ley del domicilio en que se abre
(art. 955).
Para estudiar este tema debemos distinguir si se trata de sucesin
testamentaria o sucesin intestada.
Sucesin testamentaria.
Para producir sus efectos el testamento, requiere de la muerte del
testador. Ahora, durante el lapso que media entre el otorgamiento del
testamento y la muerte de su autor, pueden presentarse muchas
circunstancias tanto de hecho como de derecho, y, entre ellas, que
hayan variado las reglas legales bajo las cuales se hizo el testamento.
En todo caso, la ley no puede prever la situacin patrimonial del testador. Este
podra ser rico al momento de testar y estar en la miseria al morir, o viceversa.

Para estudiar con la debida claridad el problema de la retroactividad en

materia de sucesin testamentaria, es preciso distinguir en todo
testamento:
Requisitos externos o solemnidades que la ley exige para la validez del
testamento y para su prueba.
Requisitos internos, que dicen relacin con la capacidad para testar y la
voluntad exenta de vicio del testador.
Disposiciones, o sea, las manifestaciones de voluntad en que el testador
deja herencias o legados.

42

Requisitos externos o solemnidades.

El artculo 999 del C. Civil nos define al testamento.
Este es siempre solemne, pudiendo ser solemne o menos solemne o
privilegiado (art. 1008)
Con respecto a estos requisitos, el art.18 de la LER nos indica que las
solemnidades externas del testamento se rigen por la ley coetnea a su
otorgamiento. Esta regla obedece al antiguo aforismo o adagio "tempus regit
actum".
Incluso, en el Mensaje con que fue presentada la LER, se dice textual: Pero
las solemnidades externas del testamento, ms ligada a la prueba de su
existencia que a lo substancial del derecho transmitido por l, parece
natural que deban subordinarse a la ley que rega al tiempo de su
otorgamiento.
Requisitos internos
El art. 18 de la LER guarda silencio sobre este punto. Nuestros
comentaristas dan soluciones contradictorias:
Jos Clemente Fabres afirma que la capacidad y libre voluntad del testador se
rige por la ley vigente al momento del fallecimiento del causante, porque
antes de ese da el testamento no es ms que un mero proyecto, que
slo adquiere eficacia al morir el causante. As, si el legislador cree que no
est perfecta la voluntad sino con el nuevo requisito, es natural que lo
exija para todos aquellos que mueren despus de entrar en vigor la
nueva ley. Esta solucin la corroborara el mismo art. 18 al referirse a las
disposiciones testamentarias, las cuales estn subordinadas a la ley vigente a la
poca en que fallezca el testador; y estas disposiciones no son ms que el efecto
de la capacidad y de la libre voluntad del testador.

Luis Claro Solar indica que los requisitos internos del testamento afectan a la
validez del testamento tanto en el da de su confeccin como en el da
de la muerte del testador. Hasta esta ltima fecha el testamento era un
simple proyecto, pero tambin es indispensable que ese proyecto haya sido
regularmente formado al da de su confeccin. Luego, la capacidad y libre
voluntad del testador debe sujetarse tanto a la ley vigente a la muerte
del causante como a la ley vigente al otorgamiento del testamento.
43

Arturo Alessandri Rodrguez sostiene que dentro de nuestra legislacin lo

ms aceptable es sostener que la capacidad y libre voluntad del testador
quedan sujetas a la ley vigente a la poca del otorgamiento del
testamento y no a la del fallecimiento. Para sostener esto, seala que el art.18
supone dos situaciones: las solemnidades y las disposiciones.
Las solemnidades no son ms que formas a travs de las
cuales se manifiesta la voluntad, y el art.18 sujeta a stas a la ley coetnea
al otorgamiento, de manera que parece lgico que las normas relativas a la
capacidad y libre voluntad del testador tambin se sujetan a la ley
vigente al tiempo del otorgamiento del testamento, aunque la ley
posterior pueda implicar la incapacidad del testador.
Aun ms, Alessandri seala que este principio estara
consagrado en el art.1006 CC: el testamento otorgado durante la
existencia de cualquiera de las causales de inhabilidad expresadas en el
artculo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la
causa. Y por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el
hecho de sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad.
Este precepto establece que la capacidad del testador, es decir, uno de los
requisitos internos del testamento, se rige por la ley vigente al tiempo
de otorgarse el acto.
A la misma solucin llega don Alfredo Barros Errzuriz, aplicando los
principios generales del derecho. Sostiene, conforme a ellos, que la voluntad y la
capacidad en un acto jurdico se rige por la ley vigente al tiempo de celebrarse.

Disposiciones.
El art.18 seala que las disposiciones testamentarias estarn subordinadas a
la ley vigente a la poca en que fallezca el testador. En consecuencia,
prevalecern sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la
incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legtimas,
mejoras, porcin conyugal y desheredaciones. (La porcin conyugal fue
eliminada en la reforma de la Ley 19.585).
Lo anterior, porque el derecho del heredero o legatario nace con la muerte
del testador, y es a ese momento en que debe ser capaz de recoger su
asignacin. Si la nueva ley establece la incapacidad del heredero o legatario y
ha sido dictada esta ley con anterioridad a la muerte del testador, esta ley afecta
al heredero o legatario, ya que no tiene efecto retroactivo porque slo
destruy una mera expectativa.
Consecuencia de lo anterior es lo prescrito en el art. 19 de la LER: si el
testamento contuviere disposiciones que segn la ley bajo la cual se
otorg no deban llevarse a efecto, lo tendrn sin embargo, siempre

44

que ellas no se hallen en oposicin con la ley vigente al tiempo de morir

el testador. Por Ej, si hoy el testador deja todos sus bienes a un extrao, no
respetando las denominadas asignaciones forzosas (art. 1167), y antes de su
fallecimiento se dicta otra ley que las suprime, sus disposiciones tendrn pleno
efecto.

Sucesin intestada.
La LER no seala normas a las cuales debe sujetarse la sucesin en este caso,
pero nadie duda que la sucesin intestada se rige por las normas
vigentes al tiempo de la delacin de la asignacin. Esta solucin est en el
Mensaje de la LER, que seala que siendo constante que los derechos
hereditarios no se transfieren sino a la muerte de su autor, el Proyecto establece
que en cada sucesin, testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a
ella sea definido por la ley vigente a la poca de su delacin o transmisin.
As, quien era incapaz de suceder segn la ley antigua, podr recibir la
asignacin si a la apertura de la sucesin lo considera capaz una nueva ley. Por el
contrario, si era capaz de suceder bajo la ley antigua, no podr hacerlo si la ley
vigente al tiempo de la apertura lo considera incapaz.

Situacin del derecho de representacin. Art. 20

El art. 984 seala que se sucede abintestato, ya por derecho personal ya por
derecho de representacin. La representacin es una ficcin legal en que
se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si
este o esta no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un
padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por
derecho de representacin.
La representacin se produce slo en la descendencia del difunto y en la
descendencia de sus hermanos. Art.986.
Ej, fallece Pedro y tiene un hijo vivo y otro muerto. Todos los descendientes del
hijo muerto heredarn en lugar del ascendiente comn.
Segn el art.20 inciso 1, en las sucesiones intestadas el derecho de
representacin de los llamados a ella se regir por la ley bajo la cual se
hubiese verificado su apertura. Para saber si hay derechos de representacin
se estar a la ley nueva porque los herederos tienen facultades legales no
ejercitadas.

45

Caso del inc.2 del art.20 de la LER

El art.20 inc.2 se refiere a aquella sucesin testamentaria en
que se designa a una persona "x" que en caso de faltar ser sustituida por
aquellos que le sucederan por derecho de representacin. Ej, instituyo
como heredero a Pedro, pero si l llegare a faltar, su asignacin le corresponder
a las personas que tienen derecho a representarle.
El cambio de legislacin en este caso no afectar a la disposicin
testamentaria, de suerte que ella se continuar rigiendo por la ley
vigente al momento que se otorg el testamento. De esta manera
tendrn derecho a suceder aquellos que eran representantes en la
poca que se otorg el testamento, y no los que tuvieren derecho de
representacin a la poca en que se abre la sucesin.
Cabe advertir que aqu las personas suceden no por derecho de
representacin, sino en virtud del expreso llamamiento del testador,
pues el derecho de representacin no tiene lugar en la sucesin
testada. Lo que ocurre es que el testador manifiesta su voluntad remitindose
al derecho de representacin que la ley consagra para las disposiciones
intestadas. Ms parece una sustitucin (art. 1156 y sgtes.)

Situacin de la particin y adjudicacin. Art.21

En la adjudicacin y particin de una herencia o legado se observarn
las reglas que regan al tiempo de su delacin.
La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley hace a
aceptarla o repudiarla (Art. 956 CC).

Reglas relativas a los Contratos. Art.22, 23.

En todo contrato distinguimos:
Requisitos internos o condiciones de fondo, enumerados en el art. 1445
del C. Civil.
Solemnidades, que son las formalidades prescritas por la ley para la
existencia de ciertos actos y contratos.
Efectos, que son los derechos y obligaciones que de l nacen.

Ley que rige los requisitos internos y los efectos de los contratos

46

Conforme al artculo 22 inc. 1, en todo contrato se entendern

incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
Un contrato crea derechos adquiridos desde el momento mismo de su
celebracin, por lo que es del todo lgico que la ley nueva no pueda
atacar las condiciones de fondo exigidas por la ley al momento de su
celebracin.

Con respecto a los efectos, ellos dependen exclusivamente de la voluntad

de las partes, ya que la ley la suple o la interpreta. Ahora bien, cuando
las partes no han determinado expresamente sus efectos, se considera
que han querido referirse a los efectos previstos por la ley vigente al
momento de su celebracin. Hacerlos regir por la nueva ley sera obligarlos a
reglarse por una convencin no pactada y, al mismo tiempo, despojarlos por su
derecho adquirido.
Aplicacin de la regla precedente a toda clase de actos
Al discutirse el proyecto de la LER, en la Cmara de Diputados se aprob una
indicacin tendiente a redactar el art. 22 inc 1 en los siguientes trminos:
la validez de un acto o contrato y los derechos u obligaciones que de
ello resulten, se regirn por las leyes vigentes al tiempo en que
hubieren tenido lugar.
No obstante la indicacin, en la transcripcin que hizo el Presidente de la
Cmara no se incluy esta modificacin, aprobndose en definitiva con el
texto primitivo.
La razn de la indicacin omitida era que los efectos de la LER no deben
limitarse slo a los contratos sino que a todos los dems actos legales
capaces de constituir derechos y obligaciones de tanta fuerza como los
contratos.
En sntesis, debemos hacer extensiva esta disposicin a todos los dems
actos que no sean contratos, en virtud del espritu del legislador y del
aforismo que dice donde existe la misma razn, existe la misma
disposicin.

Ley que rige la forma de los actos o contratos

Los requisitos externos o de forma de todo acto o contrato han de apreciarse
segn la ley vigente a la fecha de su otorgamiento, en virtud del principio
tempus regit actum.
Ello, porque no puede pedirse a las personas que celebren tales actos o
contratos sino en la forma prevista por la ley vigente a la poca de su
celebracin, siendo esta situacin un derecho adquirido que debe ser
47

respetado por haber ejercitado una facultad legal. Por el contrario, si el

acto era nulo segn la ley vigente al tiempo de su otorgamiento y la
nueva ley eliminan tal causa de nulidad, el acto seguir siendo nulo.
Este principio, si bien no se encuentra consagrado expresamente en la
LER, queda de manifiesto su aplicacin por las normas dadas en los
artculos 18 y 23. El primero, que prescribe que las solemnidades externas
del testamento se regirn por la ley coetnea a su otorgamiento; y el
segundo, que dispone que los actos o contratos vlidamente celebrados
bajo el imperio de una ley podrn probarse bajo el imperio de otra, por
los medios que aquella estableca para su justificacin.

Excepciones consagradas en el art. 22 de la LER

O sea, no se aplica la ley vigente a la poca del otorgamiento del acto
o contrato a los siguientes casos:
Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que
resultaren de ellos; y,
Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en
ellos; pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere
cometido.
La primera excepcin
procedimiento.

la

analizaremos

al

comentar

las

reglas

de

Con respecto a la segunda excepcin, debemos indicar que slo se refieren

a las penas que por la infraccin del contrato impongan las leyes, no las
que impongan voluntariamente las partes, ya que sta ltima constituye un
derecho adquirido en orden a aplicar la pena estipulada. Ej, por la ley
vigente a la poca de celebracin del contrato se castigaba su infraccin con
indemnizacin de perjuicios, comprendiendo esta el dao emergente y el lucro
cesante; si la nueva ley establece que la indemnizacin de perjuicios slo
comprender el dao emergente, las infracciones cometidas bajo el imperio de la
nueva ley slo indemnizarn el dao emergente.

Prueba de los actos o contratos. Art. 23.

Baudry-Lacantinrie y Barde definen la prueba como la demostracin,
con la ayuda de los medios autorizados por la ley, de la exactitud de un
hecho, que sirve de fundamento a un derecho que se pretende.

48

Lo que se prueba son los hechos, a travs de los medios que la ley establece.
Los diversos medios de prueba estn sometidos a leyes sustantivas y
adjetivas:
Aspecto sustantivo. Dice relacin con la procedencia o admisibilidad de
los medios de prueba. En Chile, es la ley la que seala cuales son los medios
de prueba que pueden hacer valer las partes, y lo hace taxativamente en los
arts.1698 CC y 341 CPC. Adems, frente a determinados asuntos la ley va
sealando la admisibilidad o inadmisibilidad de los medios de prueba que la ley
establece. Ej, art. 1708 y 1709.
Aspecto objetivo. Dice relacin con la forma de rendir la prueba, es decir,
las reglas procesales o de procedimiento que regulan la rendicin de
prueba.
Tratndose del aspecto sustantivo, sta se rige por la ley vigente a la
poca de la celebracin del acto o contrato que se trata de probar: los
actos o contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley
podrn probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aqulla
estableca para su justificacin (art. 23 parte 1).
La parte adjetiva queda sometida a la ley bajo la cual se rindiere la
prueba: pero la forma en que debe rendirse la prueba est
subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere (art. 23 parte
2).

Se pueden valer las partes de un medio de prueba que la ley

anterior no reconoca?
Se advierte que el art.23 utiliza la expresin "podrn probarse" y no
debern probarse, de lo cual se desprende que es admisible valerse de
un medio de prueba que la antigua ley no reconoca o prohiba.
Se ha sostenido que ello sera slo posible en la medida que al hacer uso
de un medio de prueba establecido por la nueva ley no se est
recurriendo a uno que prohiba la ley anterior.

Reglas relativas al procedimiento judicial. Art. 24.

Al referirnos a los contratos, adelantamos que las leyes concernientes al
modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos se
regan por la ley vigente a la poca en que sta iba a rendirse.

49

Corrobora lo anterior el artculo 24 del C.Civil: las leyes concernientes a la

substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen desde el momento
en que deben empezar a regir...
Por eso se dice que rigen IN ACTUM.
El Mensaje de la LER expresaba que las leyes de esta naturaleza jams
confieren derechos susceptibles de ser adquiridos; por consiguiente,
nada hay que pueda oponerse a su inmediato cumplimiento.
Segn la Teora Moderna se justificara esta solucin en atencin a que el
proceso mismo constituye una situacin actual y pendiente.
Excepciones en materia de reglas procesales.
No obstante lo anterior, se aplica la ley vigente a la fecha de iniciacin de
los respectivos trmites, o sea, la ley antigua, a los siguientes casos que
contempla el artculo 24 parte 2:
A los trminos o plazos que hubiesen empezado a correr, y, las actuaciones y
diligencias ya iniciadas
Estos actos se sujetarn a la ley vigente al tiempo de su iniciacin.

Reglas relativas a la prescripcin. Arts. 25 y 26.

Se encuentra definida en el art. 2492 del C. Civil.
La prescripcin puede ser de dos tipos:
Adquisitiva, modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberse
posedo stas por un cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos
legales. Hay un dueo no poseedor y un poseedor no dueo o prescribiente.
Extintiva, modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante un lapso de tiempo y concurriendo
los dems requisitos legales. Hay un acreedor y un deudor o prescribiente.
En ambas debe transcurrir un lapso de tiempo, habiendo inactividad por parte del
dueo o acreedor, segn el caso. Sin embargo, la prescripcin adquisitiva, al ser
un modo de adquirir el dominio, implica posesin; mientras que la extintiva no
comprende tal elemento, siendo slo una forma de extinguir acciones y
derechos.

50

Cundo se genera el conflicto de legislacin?

El conflicto se genera cuando una parte del tiempo de la prescripcin ha
corrido durante la vigencia de una ley y otra nueva viene a modificar las
condiciones necesarias para adquirir un derecho o extinguir una accin
por la prescripcin.
La LER nos da dos reglas en esta materia:
Art. 25: la prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se
hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra que se la
modifique, podr ser regida por la primera o la segunda a voluntad del
prescribiente; pero eligindose la ltima, la prescripcin no empezar a
contarse sino desde la fecha en que aqulla hubiese empezado a regir.
De manera que al prescribiente se le otorga un derecho de opcin, pero si opta
por la nueva ley su fecha de iniciacin es desde cuando sta entre en vigor.
El legislador se apart aqu de la Teora Clsica, pues mientras la prescripcin no
est terminada no hay derecho adquirido. Sigui la opinin de Savigny, que
permite el derecho de opcin.
Art.26: lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible
no podr ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el
prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley
anterior que autorizaba la prescripcin.
Slo se refiere a la prescripcin adquisitiva, al utilizar la expresin
"poseerla", que indica posesin, elemento que slo est presente en este
tipo de prescripcin. Segn la LER el prescribiente slo tiene una mera
expectativa, de acuerdo a la doctrina clsica, de manera que una nueva
ley la afecta.
Entre nosotros, dos leyes han reducido el plazo de prescripcin. La ley 6162 de
1938 redujo el plazo de prescripcin extraordinaria de 30 a 15 aos, y la ley
16952 de 1968 lo volvi a reducir a 10 aos. Sin embargo, ambas leyes dijeron
que los nuevos plazos se aplicaran a las prescripciones que estuvieren en curso,
derogando tcitamente al art.25 de la LER. Adems se estableci que los plazos
se contarn desde el inicio de la posesin y no desde que empiezan a regir estas
leyes. Ello se hizo siguiendo aquel principio que postula el estabilizar los derechos
lo ms rpido posible.
Estas leyes tambin se preocuparon de resguardar a los titulares afectados,
quienes en algunos casos tuvieron muy poco tiempo para accionar contra los
prescribiente, otorgndoles un plazo de un ao para que pudieren demandar a
quienes estaban prescribiendo. En los casos en que ya haba demanda no se
podan aplicar los plazos de la nueva ley, sino que se regiran por la antigua.

51

EL PROBLEMA DE LA RETROACTIVIDAD EN LAS LEYES DE

DERECHO PBLICO
Leyes polticas y administrativas
Como sealamos, en esta materia no hay derechos adquiridos, las leyes
rigen in actum, de modo que slo nos encontramos con facultades legales
que si fueron ejercidas no pueden verse afectadas, y si no se han
ejercido sern modificadas (derecho a sufragio, por ejemplo).
Siguiendo la Teora de Roubier tambin debera aplicarse la Ley Nueva, por
cuanto el derecho pblico es un derecho institucional por excelencia y la
unidad en el rgimen de las instituciones es imprescindible; no podran
funcionar paralelamente la legislacin antigua y la ley nueva.

Leyes relativas a la organizacin judicial y competencia de los

tribunales
Esta clase de leyes pertenecen a la parte del derecho procesal que cae
dentro del derecho pblico, por lo tanto rige la misma regla anterior: in
actum.
Si nos encontramos con un juicio pendiente ante un tribunal y se produce un
cambio legislativo, segn el cual esa causa debe pasar al conocimiento de otro
tribunal, se presenta el problema de determinar en definitiva cual ser el
tribunal competente:
Algunos opinan que no se puede cambiar de tribunal. Su fundamento se
encuentra en el principio de la "Radicacin", contenido en el art.109 del
COT. Adems, el art. 24 de la LER se refiere a materia procesal, haciendo
expresa mencin a aquellas diligencias que se hubieren comenzado, las
que se rigen por la ley antigua.
Otra postura sostiene que aqu no juega la regla de la fijeza o radicacin,
pues el hecho de dictarse una nueva ley implica la cesacin de la
competencia que otorgaba la antigua ley. As, sigue la regla general del
art.24 de la LER, siendo norma de procedimiento se aplica la ley nueva.

Leyes penales
La irretroactividad de las leyes penales es una de las conquistas de la
Revolucin Francesa. Est consagrada en el art. 19 N3 de la
Constitucin.
Consagra como excepcin al principio pro reo.

52

APLICACIN DE
DEROGACIN

LA

LEY

HECHOS

POSTERIORES

SU

Cuando comenzamos el estudio de los efectos de la ley en el tiempo, el ltimo

perodo que se distingua era el posterior a la derogacin de la ley.
El principio general es que la derogacin de la ley antigua es
instantnea, de manera que ella no puede aplicarse con posterioridad.
Este principio es absoluto tratndose de las leyes de derecho pblico.
Y tambin constituye la regla general tratndose de las leyes de
derecho privado, con la excepcin que vimos: los contratos, al cual
conforme al artculo 22 le da a la ley un efecto diferido.

EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TERRITORIO

Generalidades
Del hecho de que todo Estado sea soberano e independiente y pueda atribuirse
en forma exclusiva y excluyente dentro de su territorio la potestad legislativa y
jurisdiccional, deriva lgicamente en que cada Estado slo puede dictar leyes y
hacerlas cumplir dentro de las fronteras del pas.
No obstante, una aplicacin extrema de esa soberana sera un obstculo a las
relaciones internacionales, ms an dada la globalizacin existente en nuestros
das. Estos factores determinan en muchos casos el respeto de las leyes
extranjeras y su aplicacin en nuestro pas.
El conflicto se presenta cuando una misma situacin jurdica pretende ser
regida por la legislacin de dos o ms pases: Cul ley aplicamos? De ello se
ocupa el Derecho Internacional Privado. Nuestro Cdigo Civil dio algunas
normas sobre ello que estudiaremos ms adelante.

Territorialidad y Extraterritorialidad de la Ley

Todos los problemas que originan el conflicto de leyes en el territorio
gira en torno a dos principios contrapuestos: el principio territorial y
el extraterritorial o personal.
Segn el principio territorial, las leyes se dictan para el territorio y
tienen su lmite dentro del mismo. Segn el principio personal, por el
contrario, las leyes se dictan para las personas y acompaan a ste
fuera del territorio.

53

Regla General: El principio territorial rige en nuestro derecho

Y as lo dice el artculo 14 del C. Civil: La ley es obligatoria para todos
los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros.
Consecuencias de este principio encontramos en los artculos 120, 121 y
997 del C. Civil.
Si bien es cierto que se impone la ley chilena al extranjero, no es menos
cierto que tambin se les otorga una franquicia, al equipararlo con el
chileno en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que
regla este Cdigo (art. 57). No obstante, tiene algunas excepciones,
como el artculo 1012.
Sobre el artculo 14 existen dos interpretaciones:
Segn la doctrina tradicional, significa que todos los individuos que habitan
en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan sometidos a las
leyes chilenas desde el punto de vista de sus personas, bienes y
actos.
Segn otra doctrina, el significado del artculo 14 es ms restringido: slo el
estatuto personal (estado y capacidad) de los habitantes del territorio
de la Repblica se rigen por la ley chilena. Esto se vera confirmado por la
existencia de una disposicin particular relativa al estatuto real o
bienes (art. 16), adems de la posibilidad de deducir una regla
semejante para el estatuto de los actos (art. 17 y 18).

Excepciones al artculo 14
No son ms que las que reconoce el Derecho Internacional y que son
relativas a los soberanos extranjeros, agentes diplomticos y buques de
guerra. Ellos se rigen por la ley de su Estado.

Regla Excepcional: la extraterritorialidad de la ley

chilena
Para estudiarla debemos distinguir entre leyes personales, leyes reales y leyes
relativas a los actos.
Leyes personales.
El principio general lo entrega el artculo 15 del C. Civil: A las leyes
patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas
extranjero: 1: en lo relativo al estado de las personas y a su
capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en

54

Chile; 2: En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones

de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
Este principio est reiterado por el artculo 15 de la Ley de Matrimonio
Civil.

Si analizamos detenidamente este artculo, aparentemente sera una

inconsecuencia con el artculo 14 del C. Civil, porque mientras ste
declara que no se acepta la ley personal del extranjero en Chile, el
artculo 15 dispondra que la ley personal del chileno rige ms all de
las fronteras de la Repblica.
Pero no lo es, porque la ley chilena slo rige en el extranjero para los
actos que han de tener efecto en Chile; y, porque no se exige ni se pide
amparo para la ley chilena en el extranjero.
Dado que es una excepcin, debe interpretarse restrictivamente.

Leyes reales.
Son aquellas que se refieren directamente a los bienes, y slo de un modo
accidental o accesorio a las personas.
La regla la da el artculo 16 del C. Civil: los bienes situados en Chile
estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean
extranjeros y no residan en Chile
A contrariu sensu, los bienes situados en el extranjero no estn sujetos a las
leyes chilenas, aunque sus dueos sean chilenos y residan en territorio
nacional.
Esta disposicin tiene dos excepciones:
Artculo 955, que seala que la sucesin se regla por la ley del domicilio
en que se abre. Constituye una excepcin, porque segn el artculo 16 inc. 1
la manera de adquirir los bienes situados en Chile se rige por la ley
chilena, pero si el causante fallece en el extranjero, se regir por la
ley del pas en que falleci, aun cuando tenga todos sus bienes en Chile.
Art. 16 inc. 2, estipulaciones contenidas en los contratos otorgados
vlidamente en pas extrao. O sea, tales disposiciones tienen pleno valor y
eficacia en Chile. A menos que sus efectos (derechos y obligaciones que
de l nacen) hayan de cumplirse en Chile, porque deber arreglarse a
la ley chilena.

55

Leyes relativas a los actos y contratos.

En esta materia reciben aplicacin los principios expuestos tanto de las
leyes personales como de las leyes reales. Por tal razn, el conjunto de las
leyes relativas a los actos y contratos se le llama estatuto mixto.

Debemos distinguir la ley que rige a la forma de los actos de aquella que
gobierna los requisitos internos de la misma:

Ley que rige la forma de los actos.

Se rige por la ley del lugar en que han sido otorgados, o sea, tiene plena
aplicacin el principio locus regit actum. As lo consagra el artculo 17
del C. Civil: la forma de los instrumentos pblicos se determina por la
ley del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar
segn las reglas del Cdigo de Enjuiciamiento. La forma se refiere a
las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido
realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera
que en los tales instrumentos se expresa.
El instrumento pblico est definido en el artculo 1699 del C. Civil.
Por lo tanto, tratndose de un instrumento pblico deben darse los
siguientes requisitos:
Que haya sido otorgado con las formalidades prescritas por la ley del
pas de otorgamiento;
Que se pruebe su autenticidad conforme a las normas dadas por el
Cdigo de Procedimiento Civil (art. 345 C.P.C.)
Pareciere que slo a los instrumentos pblicos se les aplicara el
principio locus regit actum, pero si leemos el artculo 16 inc. 2 nos
percatamos que tambin se aplica a los dems actos jurdicos, puesto
que tal norma le reconoce valor a los actos o contratos celebrados en pas
extranjero.
Consecuencias de este principio observamos en el artculo 15 de la Ley de
Matrimonio Civil y 1027 del Cdigo Civil.

56

Estas tres disposiciones - 17 inc. 1 y 1027 del C. Civil y art. 15 de la Ley de

Matrimonio Civil -, demuestran que nuestro legislador sigui ampliamente es
principio locus regit actum.
Se aplica el principio locus regit actum a los instrumentos

privados, ya que el legislador no los consider expresamente?

El Profesor Somarriva piensa que s, ya que el antecedente de nuestro
artculo 17 es el artculo 10 del Cdigo de Lousiana, y dicho precepto
se refiere tanto al pblico como al privado. Nuestra Corte Suprema
tambin lo ha consagrado as.

Excepcin a la regla locus regit actum

El artculo 1027 del C. Civil, que slo reconoce validez a los
testamentos otorgados en pas extranjero cuando fueren escritos; no
se reconoce validez en Chile a un testamento verbal otorgado en otro pas,
cualquiera que sea el valor que las leyes de dicho pas le atribuyan.

Casos en que las escrituras privadas no valen como prueba en

Chile
Art. 18: cuando las leyes chilenas exigieren instrumento pblico para
pruebas que han de rendirse y producir efectos en Chile, no valdrn
las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el
pas en que hubieren sido otorgadas.
Esta regla guarda absoluta concordancia con lo prescrito en el artculo
1701 del C. Civil.

Ley que rige los requisitos internos del acto y sus efectos.
Los requisitos internos o de fondo se refieren a la capacidad, consentimiento,
objeto y causa.
Por regla general, al igual que los externos, los requisitos internos se rigen
por la ley del pas en que el acto se celebra.
Pero, para ser ms rigurosos, debemos distinguir si se trata de leyes
personales o reales y si van o no a producir efecto en Chile:
Si no va a producir efecto en Chile, no hay problema, ya que la
legislacin chilena no tiene porqu inmiscuirse en dicha situacin.

57

Si va a producir efectos en Chile, debemos distinguir, en cuanto a

estado y capacidad, entre el chileno y el extranjero: el chileno debe
sujetarse a nuestra ley; el extranjero, a la ley del pas en que se
otorg.

La Jurisprudencia como fuente formal del Derecho.

Significados del trmino jurisprudencia.
El trmino jurisprudencia posee diversas acepciones, entre ellas,
consideraremos las que nos parecen ms pertinentes para entenderlo como
fuente
formal
del
Derecho.
As, desde un punto de vista histrico podemos sealar que en el Derecho
romano haca referencia al Derecho de los prudentes, esto es, al Derecho
elaborado por los jurisconsultos romanos a quienes se los designaba por ese
nombre. De aqu entonces la denominacin latina de iuris prudentia, o lo que
es lo mismo, Derecho de los prudentes. Conviene destacar en este punto, que
la importancia del aporte de los grandes juristas romanos a la ciencia del
Derecho es, prcticamente, inigualable en la historia de nuestra disciplina. Por
todo esto, se puede afirmar que los romanos usaron la palabra jurisprudencia
con el sentido de ciencia del Derecho, o estudios sobre el Derecho. Este primer
significado del trmino se ha mantenido en alta medida a lo largo de los siglos,
llegando hasta nuestros das.
Por ejemplo, en Italia a las facultades de
Derecho se las conoce con el nombre de facultades de jurisprudencia,
queriendo significar con ello que se trata de facultades de ciencia del derecho.
Aadiremos, que todava se usa en este trmino para designar a los estudios
sobre el Derecho. En este sentido, vamos a destacar el caso de los pases
anglosajones, como Inglaterra y los Estados Unidos, en que la palabra
jurisprudencia, jurisprudence, se emplea, principalmente, para hacer referencia
a cierta clase de estudios sobre el Derecho. Especficamente, a los estudios de
carcter general acerca del mismo, tales como la filosofa del Derecho, la
ciencia general del Derecho o la teora general del Derecho.
Pero en la actualidad, en los pases del continente europeo y en
Amrica Latina, por tanto tambin en Chile, se usa principalmente el trmino
jurisprudencia para designar a los fallos o sentencias de los tribunales de
justicia y de otros rganos jurisdiccionales. Slo secundariamente se lo emplea
en su significado tradicional de ciencia del Derecho. Ahora bien, es, este
concepto de jurisprudencia en la acepcin de fallos de los tribunales, el que
debe entenderse como fuente formal. El mismo posee un sentido amplio y otro
restringido. En su significado amplio entenderemos por jurisprudencia al
conjunto de los fallos de los tribunales de justicia y de otros rganos
jurisdiccionales sobre cualquier materia y en cualquier sentido en que hayan
sido pronunciados. A este respecto debemos tener presente que son,
normalmente, los tribunales de justicia quienes resuelven mediante fallos o
58

sentencias, que constituyen la culminacin del respectivo juicio o proceso, los

conflictos entre partes, que pueden ser tanto particulares como instituciones
estatales. Pero, ocurre que adems de los tribunales de justicia existen otros
rganos con facultades jurisdiccionales. En Chile, por ejemplo, tenemos
rganos tales como el Servicio de impuestos Internos, la Direccin del Trabajo,
la Contralora General de la Repblica, etc., quienes tambin resuelven
conflictos de intereses entre partes de la manera antes sealada. Con todo,
hay que tener en cuenta que las resoluciones o sentencias dictadas por estos
rganos son siempre susceptibles de ser recurridas ante los tribunales
ordinarios de justicia.
En su acepcin restringida la palabra jurisprudencia, que ahora consideramos,
se refiere a un conjunto de fallos dictados por los tribunales de justicia en una
misma clase de materias y en un mismo sentido. Por ejemplo, en una materia
de Derecho civil, relativa al contrato de compraventa, en que se discute si ella
constituye o no enajenacin, la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido
de establecer que no lo es. A este resultado se lleg a propsito de los
problemas suscitados en la aplicacin por nuestros tribunales de justicia del
artculo 1464 nmero 3 del cdigo civil que dispone: Hay un objeto ilcito en
la enajenacin: 3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que
el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello... La duda que se plante
con respecto a este precepto fue la relativa a si las cosas embargadas por
decreto judicial podan o no venderse. La norma es clara en cuanto dispone
que esas cosas no puedan ser enajenadas. Entonces, la pregunta que surge es
si el contrato de compraventa constituye o no enajenacin. La respuesta,
prcticamente unnime, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, fue
que no constituye enajenacin, pues ella por s sola no transfiere el dominio.
Sobre el particular, debe sealarse que en el Derecho civil chileno, al igual que
en el Derecho romano, para transferir el dominio de una cosa se requiere de un
ttulo y de un modo de adquirir. Sobre el punto recordaremos que el ttulo es el
hecho o acto jurdico que sirve de antecedente y habilita la transferencia del
dominio. El modo de adquirir, en cambio, es el hecho o acto jurdico que
efectivamente transfiere el dominio. En nuestro sistema, el contrato de
compraventa es un ttulo, especficamente lo que se denomina un ttulo
traslaticio de dominio, por tanto, un acto jurdico que sirve de antecedente y
habilita para la transferencia del mismo, pero que no lo transfiere. Para que la
transferencia se produzca debe operar, despus del ttulo, otro hecho o acto
jurdico que es el modo de adquirir. No entraremos aqu en ms detalles sobre
este importante tema, slo agregaremos que existen diversos ttulos
traslaticios de dominio, entre ellos la compraventa es uno de los ms
importantes y, tal vez, el de mayor utilizacin. Asimismo, existen diversos
modos de adquirir el dominio de las cosas, entre ellos la tradicin es uno de los
ms importantes, y quizs el ms utilizado. De acuerdo al artculo 670 del
cdigo civil: La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y

59

consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una
parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e
intencin de adquirirlo. Como puede observarse, la tradicin se realiza por la
entrega que el dueo hace de la cosa, cuyo dominio se pretende transferir, a
otro que tiene la intencin de adquirirla. Esta intencin mutua, de transferir el
dominio por una parte, y de adquirirlo por la otra, se encuentra en el ttulo, en
nuestro ejemplo la compraventa, que precede a la tradicin. Todo este anlisis
es el que ha llevado a concluir, como se dijo, que la compraventa no es
enajenacin, puesta que esta no transfiere el dominio, sino que la enajenacin
se produce cuando opera el modo de adquirir, en nuestro caso la tradicin, es
decir, la entrega de la cosa vendida por parte del dueo al adquirente. Por
ltimo, haremos notar que si bien la compraventa no constituye enajenacin,
no es posible responder ahora, sin entrar en muchas otras consideraciones (por
ejemplo el artculo 1810 del c.c.) que no son pertinentes en esta oportunidad,
si pueden o no venderse las cosas embargadas por decreto judicial a que se
refiere el artculo 1464 nmero 3 del cdigo civil.

Es la jurisprudencia una autntica fuente formal del

Derecho?- Determinar si la jurisprudencia constituye una autntica fuente
formal del Derecho es un tema que se encuentra ntimamente relacionado con
el problema relativo a si la jurisprudencia es meramente declarativa o bien es
creadora de Derecho, asunto que trataremos ms adelante.
El principio de una respuesta a esta interrogante lo encontramos en
el, ya conocido por nosotros, inciso segundo del artculo 3 del Cdigo Civil:
"Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren." En reiteradas oportunidades
hemos sealado que este precepto lo que en el fondo afirma es que las
sentencias judiciales obligan slo en la causa o juicio en que ellas se
pronuncian. Ms concretamente, obligan a las partes implicadas en la causa y
no a terceros extraos a ella.
As expuestas las cosas, opinamos que en el ordenamiento jurdico
chileno, y en otros similares al nuestro, las sentencias judiciales constituyen
una fuente formal, pero de aplicacin limitada, ya que obligan nicamente
para el caso, no constituyendo precedente. En esto se diferencia el
ordenamiento jurdico chileno de los ordenamientos jurdicos anglosajones
donde la jurisprudencia, sobre todo la de los tribunales superiores de
justicia, en especial la de la Corte Suprema, llega a constituir precedente.
Esto es, una vez resuelto un asunto por los tribunales en un sentido, los fallos
posteriores que se dicten sobre la misma materia deben
sujetarse al
precedente. En Chile, los tribunales inferiores de justicia no se encuentran
obligados a fallar en la misma forma en que antes lo han hecho los superiores
en un caso similar. Pero a pesar de que no tienen esta obligacin legal, en los

60

hechos, los tribunales inferiores siguen el sentido de los fallos de los

superiores, en especial de la Corte Suprema, la que normalmente termina
conociendo de toda clase de asuntos, sea por la va del recurso de casacin,
que es lo normal, o por la va del recurso de queja. Por ello, es importante
para los abogados que litigan en un juicio darle a conocer al tribunal como han
sido fallados con anterioridad otros casos similares al actual. Por esta razn los
abogados permanentemente estn consultando fallos anteriores y es por ello,
tambin, que existen tantas revistas en nuestro pas que se dedican a publicar
fallos de los tribunales de justicia, por ejemplo, la "Revista de Derecho y
Jurisprudencia", la "Gaceta Jurdica", la revista "Fallos del Mes", etc.
Volviendo al tema sobre si en nuestro Derecho la jurisprudencia es fuente
formal o no , y ms all de lo que diga el inciso 2 del artculo 3 del cdigo
civil, abordaremos el problema intentando resolver la interrogante referente a
si las sentencias judiciales son creadoras de Derecho o bien son meramente
declarativas. En nuestro pas, y en otros, hay toda una tradicin que sostiene
que las sentencias
judiciales son meramente declarativas. Quienes as
opinan, lo que afirman es que el juez en su sentencia, se limita a repetir, o si se
quiere, a declarar para el caso concreto, lo que ya est en la ley, sin aadir
nada nuevo a ella, sin crear nada. El juez en su sentencia lo que hace es un
razonamiento deductivo del mismo tipo que el silogismo. En este existe una
premisa mayor, una menor y una conclusin, que se obtiene o deduce al
relacionar esta premisa menor con la mayor. Un tpico razonamiento silogstico
del modo en que Aristteles lo concibi, tiene, de acuerdo a un ejemplo
clsico, la estructura siguiente:
Premisa mayor: "Todos los hombres son mortales".
Premisa menor: "Todos los griegos son hombres".
Conclusin: "Todos los griegos son mortales".
En el caso de la sentencia, la premisa mayor estara constituida por la ley, la
premisa menor por el caso que se somete al conocimiento del tribunal y la
conclusin sera la resolucin o decisin del asunto que pronuncia el juez .En
un razonamiento de este tipo nada se crea. Pues como han dicho desde
antiguo los expertos en lgica, nada hay en la conclusin que previamente no
se encuentre contenido en las premisas.
En la actualidad,
desde un punto de vista doctrinario, en general, los autores sostienen que la
jurisprudencia es, al menos en parte, creadora de Derecho. Ya que si bien es
verdad que el juez dicta la sentencia apoyndose en la ley, siempre en ella
aade algo ms que no se encuentra en el precepto legal.

61

La Doctrina como fuente formal del Derecho

Tradicionalmente se viene sealando a la doctrina como una de las fuentes
formales del Derecho. Como se sabe la doctrina, o ms precisamente la
doctrina jurdica, est constituida por las opiniones, comentarios y en
general por los trabajos de los autores relativos a materias de Derecho. Por
tanto, podemos decir que la doctrina viene a ser ms o menos equivalente a
la ciencia del Derecho, entendiendo esta expresin en un sentido amplio. No
hay ninguna duda que la doctrina es un elemento importante dentro de la vida
del Derecho, pero de lo que siempre se ha dudado es que ella pueda constituir
una fuente formal. Sabemos que las fuentes formales son normas jurdicas y,
por ser tales, son obligatorias. Lo cierto es que, la inmensa mayora de los
autores opina que la doctrina no es norma jurdica y, con ello, que no es
fuente formal. Esto es as porque los juristas son personas particulares, que
actan en esta calidad, no como autoridades del Estado. No tienen facultad
para dictar normas. Slo por excepcin, en algunos perodos de la historia,
se le ha otorgado a la doctrina fuerza normativa, dndosele, por tanto, el
carcter de fuente formal. Una de estas situaciones excepcionales se dice que
la podemos encontrar, por ejemplo, en Roma cuando el emperador Augusto le
concedi a determinados jurisconsultos el "Ius publici respondendi", pasando
de este modo las respuestas que ellos daban a poseer algn tipo de
obligatoriedad. Otro caso, es el de la ley de citas del ao 426 de nuestra
era, en que se otorg fuerza obligatoria a las opiniones de ciertos grandes
juristas romanos. A nuestro juicio, un caso ms notable que los anteriores es el
Digesto del emperador Justiniano, del siglo VI de nuestra era. En esta obra, el
emperador recin nombrado mand a recopilar las opiniones de los ms
importantes juristas romanos clsicos, otorgndoles expresamente a ellas
fuerza obligatoria. Pero, a propsito de estos casos y de otros similares que se
han dado en la historia, sin entrar en mayores detalles, nos parece que en ellos
no es la doctrina por s misma, o por s sola, la que tiene fuerza normativa, sino
que lo decisivo en estas situaciones se encuentra en que la autoridad poltica,
con poder para dictar el Derecho, la promulg dndole la condicin de norma
jurdica. En otras palabras, la doctrina fue transformada en norma porque la
autoridad
con
facultades
para
hacerlo
la
promulg
como
tal.
En la actualidad, como se dijo, se sostiene mayoritariamente que la doctrina jurdica
no es una fuente formal del Derecho, sino que es una fuente material. Recordando lo

62

que es una fuente material del Derecho, diremos que son "los diversos factores de
orden social, poltico, econmico, cultural, etc. que motivan la dictacin de normas
jurdicas y que, influyen en el contenido de stas". Ahora bien, la doctrina suele
motivar la dictacin de normas jurdicas e influir en su contenido. Claro est, que esta
influencia vara dependiendo de los autores de que se trate, es decir de los autores que
la formulen. Pues hay algunos que tienen ms importancia, y con ello ms influencia,
que otros. As entonces, puede decirse que la doctrina de los autores ms relevantes
posee ms influencia como fuente material que la de aquellos otros que no lo son
tanto. Desde Roma hasta nuestros das, encontramos casos de grandes juristas cuya
influencia se ha hecho notar en el Derecho positivo de sus respectivos pueblos.
Estudiarlos no slo es conveniente, sino que tambin necesario. En nuestro propio pas
han existido algunos profesores de Derecho que han tenido enorme importancia, que
han influido con su doctrina jurdica en el contenido de muchas leyes y de la
jurisprudencia, destacndose, entre otros, don Luis Claro Solar y don Arturo Alessandri
Rodrguez.

11.
Los actos jurdicos
Derecho.

como fuente formal del

Ya en varias oportunidades
hemos sealado que
los actos jurdicos
constituyen una fuente formal del Derecho. No vamos a reiterar aqu una
exposicin de toda la teora del acto jurdico as como se trata en Derecho
romano y en Derecho civil, porque se estudia en todo su detalle en esas
asignaturas. Con todo, cuando nos referimos a la teora del acto jurdico
debemos hacer presente que estamos haciendo alusin a una teora que ha
sido elaborada en el campo del Derecho privado, en especial del Derecho civil.
De tal modo que en nuestro pas cuando se habla de acto jurdico se lo
relaciona inmediatamente con aquello que los civilistas dicen sobre el
particular. Esto no es unnimemente aceptado en la actualidad, porque se
hace presente, y con razn, que en otros campos del Derecho y no slo en el
civil se realizan muchos actos que tienen, sin duda, el carcter de jurdicos.
Pensemos en todos los actos que se llevan a cabo ante los tribunales de
justicia que son actos jurdicos, aunque de carcter procesal, pero que suelen
quedar fuera de nuestra consideracin porque tradicionalmente la doctrina no
los ha tratado dentro de esta categora. Pensemos tambin en todos los actos
de carcter administrativo que se llevan a cabo ante los rganos de la
administracin del Estado,
son, sin duda, actos jurdicos aunque en el
campo del Derecho pblico y no en otras ramas del Derecho.
Ahora bien, centrndonos en los actos jurdicos en el mbito del Derecho
privado, celebrados u otorgados por personas que actan en esta esfera del
Derecho, podemos decir que constituyen en nuestro ordenamiento una
fuente formal. Claro est, que se trata de una fuente con alcance limitado ya
que obligan nicamente, por regla general, a las partes que los celebran y
por excepcin a terceros. Los actos Jurdicos que con mayor frecuencia
constituyen fuente formal del Derecho son:
63

1 Los contratos y en general las convenciones. 2 Los testamentos y otros

actos jurdicos unilaterales. Con respecto a los contratos, ya sabemos lo
que dispone el artculo 1545 del cdigo civil: Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes." Como lo sealamos en su
oportunidad, la palabra ley no est tomada aqu en su sentido
estricto, como lo es el definido en el artculo primero del cdigo recin
nombrado, sino que como sinnimo de norma jurdica.

Los Tratados Internacionales

Derecho.

como fuente formal del

13.1. Generalidades. A los tratados internacionales los vamos a considerar

tambin como una fuente formal del Derecho. El profesor Santiago
Benadava los define como "un acuerdo celebrado entre dos o ms Estados,
regido por el Derecho Internacional y destinado a producir efectos jurdicos"
(6). En seguida este autor precisa que si bien los tratados internacionales se
celebran generalmente entre Estados, esto no significa que sean slo ellos
quienes pueden acordarlos, pues tambin se encuentran habilitados a este
efecto otros sujetos de Derecho internacional, como lo son diversas
organizaciones y entidades que operan en este mbito, tales como la
Organizacin de las Naciones Unidas, la Unin Europea, la UNESCO, etc. No
entraremos en mayores detalles en esta materia, pues la misma se estudia en
profundidad en una asignatura de nuestra carrera denominada Derecho
Internacional Pblico.
Pasando a comentar brevemente la definicin del profesor Benadava,
insistiremos, en primer lugar, en que estos tratados son acuerdos entre sujetos
de Derecho internacional, los que, principalmente, son Estados.
Se exige adems, que el acuerdo internacional sea regido o regulado
por el Derecho internacional. De tal manera que si se encuentra regulado por
normas de Derecho privado no es un tratado internacional. As por ejemplo, si
un Estado celebra con otro un contrato de compraventa de madera, se trata
de un simple negocio jurdico de Derecho privado que no se haya regido por el
64

Derecho internacional pblico, sino por normas de Derecho privado relativas a

la compraventa. En cambio, distinta es la situacin si dos estados acuerdan
fijar los lmites que marcan las fronteras de sus respectivos territorios, ste sin
ninguna duda es un tratado internacional, porque se trata de un acuerdo
celebrado entre Estados regido por el Derecho internacional pblico.
El ltimo requisito que el profesor Benadava exige para la existencia
de un tratado internacional consiste en que el indicado acuerdo produzca
efectos jurdicos. De tal manera que una simple declaracin de buenas
intenciones hecha entre dos Estados, que no produce efectos jurdicos, no
sera un tratado internacional.
El rango normativo de los tratados en el Ordenamiento Jurdico Chileno. Por
ltimo haremos una breve mencin del problema relativo acerca de cul es el
rango normativo que tienen entre nosotros los tratados internacionales. En
principio se ha pensado que poseen el rango de una ley comn porque ellos
siguen en el Parlamento la tramitacin propia de un proyecto de ley, no
indicndose nada ms sobre el particular. Pero, hay algunas opiniones que
afirman que ciertos tratados internacionales, especficamente los relativos a
los derechos fundamentales de las personas o derechos humanos, tienen el
mismo rango que las normas de la Constitucin Poltica del Estado. Se apoyan
para sostener esta tesis en lo que dispone el artculo 5, inciso segundo, de
nuestra Carta Fundamental.

65

TERCERA UNIDAD: APLICACIN E INTERPRETACIN DE

LA LEY

Interpretar la ley consiste en determinar el alcance o sentido de la norma

jurdica frente a situaciones jurdicas concretas en que dicha ley deba
aplicarse. En la interpretacin, por ende, est incluida la aplicacin de la
ley.
Toda norma jurdica tiene un carcter general y abstracto que debe
adaptarse a las situaciones concretas. La norma jurdica no resuelve el caso
particular, es abstracta, y es por ello que debemos aplicarla al caso concreto.
Cuando queremos aplicar una norma ser necesario interpretarla, aun
cuando su sentido sea claro, ya que debemos buscar siempre su
verdadero sentido y alcance. De lo contrario, deberamos concluir que slo
cabe la interpretacin respecto de leyes dudosas, y las que aparecen claras no
requeriran de esta labor, y ello no es as, pues siempre debe buscarse el
verdadero sentido y alcance de la ley. Todas las normas jurdicas requieren
de interpretacin, no solo las obscuras. La sola lectura es una manera
simple y primera de interpretar, ya lo dice el adagio "in claris non fin
interpetacis".
En base a lo dicho, podemos afirmar que no existe oposicin entre aplicacin
e interpretacin de la ley. El CC separa aparentemente ambas materias, en el
art.5, que seala que la Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el
mes de marzo de cada ao, darn cuenta al Presidente de la Repblica de las
dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las
leyes, y de los vacos que noten en ellas.
Cundo se debe interpretar
La interpretacin ser necesaria:
- En aquellos casos en que no se entiende su sentido, ya que l es
dudoso, contradictorio, siendo ste el caso ms frecuente.
- En aquellos casos en que la ley es ambigua, esto es, da dos o ms
soluciones.
- Cuando la ley fuera insuficiente o no da solucin al caso
planteado, guardando silencio respecto al punto.
- En general, como lo hemos venido diciendo, en todo momento, ya
que siempre deber determinarse el verdadero sentido y alcance
de la norma.

66

Sistemas de interpretacin
El proceso, labor o arte de interpretacin de la ley se denomina
Hermenutica Legal. Para la realizacin de esta labor pueden darse las
siguientes alternativas:
1. Sistema reglado. El proceso de interpretacin es regulado por la

ley, en el sentido que ha sido el legislador el que entregue las

normas al intrprete para la realizacin de tal labor.
Se critica este sistema pues constrie la interpretacin de la
norma, pues no se da libertad en la labor que se desarrolla. Sin
embargo, este sistema evita la subjetividad en la interpretacin.
En Chile, ste es el sistema que se sigue. Encontramos las normas de
los arts.19 al 24 del CC, y adems los arts. 25 y sgtes. Que
contienen definiciones legales. Aun ms, en materias como el
testamento y los contratos encontramos mas normas de
interpretacin. 1056, 1560 y sgtes.
2. Sistema no reglado. No se le dan al intrprete pautas a seguir

en el desarrollo de su cometido (Francia y Alemania).

Si bien este sistema da ms libertad al intrprete, no es menos cierto
que ello puede imprimir excesivo subjetivismo en la labor de
interpretacin, lo que puede conllevar cierta inseguridad en las
personas, as como en la sociedad en general.
Debemos indicar que los tratadistas observan que siendo las normas de
hermenutica legal meros principios filosficos, son ellas ms propias
de un libro de doctrina que de un cuerpo de legislacin positiva.

Clasificacin de la interpretacin
Se postulan dos grandes clasificaciones, en atencin a dos factores distintos:
1.- Quin hace la interpretacin.

67

a) Interpretacin doctrinal o privada, que es aquella que hacen los

autores, tratadistas y jurisconsultos.
b) Interpretacin de autoridad o pblica. A su vez puede ser:
Interpretacin legal o autntica, la que hace el propio legislador cuando
explica el sentido o alcance de una norma por medio de otra ley. A ella se
refiere el art.3 inc.1 y 9 inc.2 del CC.
Interpretacin judicial, aquella que hace el juez en la sentencia, cuando
interpreta la ley para aplicarla a los hechos del juicio.

2.- Obligatoriedad de la interpretacin.

a) General. La interpretacin legal la produce.
b) Relativa. Tiene lugar en la interpretacin judicial, ya que en ese caso el
efecto de la interpretacin slo alcanza a las partes del juicio. Art. 3 inc.
2.
En cuanto a la obligatoriedad de la interpretacin doctrinal, en realidad no
la tiene. La fuerza de este tipo de interpretacin reside en el grado de
conviccin que puedan revestir los argumentos que seale el respectivo
tratadista o jurisconsulto.

Mtodos de interpretacin
Nos estamos refiriendo a las distintas concepciones o escuelas que
doctrinalmente se conocen y que nos tratan de explicar el cmo debe
desarrollarse la labor de interpretacin, es decir, como debe realizar la
interpretacin el juez al aplicar la ley al caso concreto.
Dentro de estas diversas concepciones o escuelas, distinguimos entre otras:
1. Escuela del mtodo lgico tradicional: Este mtodo pretende buscar la
voluntad de la ley al momento de ser redactada y promulgada.
Concentra la bsqueda de la intencin del legislador en los textos legales,
en sus palabras, antecedentes y motivos. Para ello recurre a la
explicacin gramtica de la ley, a los trabajos preparatorios de la
misma, a la conjetura (juicio probable sobre la verdadera intencin del
legislador) y a otros procedimientos lgicos basados en el raciocinio
(analoga, a contrario, etc.). Este es el que utiliza nuestro Cdigo.
2. Escuela del mtodo positivo teleolgico: Segn este mtodo, las
normas jurdicas tienen un fin prctico, y ste es el que debe indagar
el intrprete, y no la voluntad o intencin del legislador, que pudieren
no coincidir con aquel fin.
3. Escuela de la evolucin histrica: Dictada la ley, sta adquiere
independencia de la voluntad del legislador y, por tanto, como ella
68

no expres ms que la voluntad legislativa del momento en que se

dict, para aplicar la ley en el futuro habr que adaptarla a las
necesidades sociales de ese momento. A este mtodo tambin se le
denomina "de la voluntad de la ley".
Lo que sucede es que la interpretacin se debe ir adaptando a la
evolucin de la sociedad. Es por ello que, evidentemente, con este mtodo
la ley no sera ms que la expresin de un estado social de un
momento determinado, del momento en que ha sido dictada. De este
modo, el CC no sera ms que la expresin del ao 1855, pero para aplicarlo
hoy en da es necesario adaptarlo a la realidad actual.
4. Escuela de la libre interpretacin cientfica: Representa una conciliacin
de los sistemas 1 y 3 anteriores. En efecto, conserva del sistema
tradicional el apego a la ley, de manera que si la cuestin est
solucionada en la ley, debemos aplicar la norma establecida.
Pero si el acto no encuentra solucin en el texto legal, el juez
determina el sentido del precepto recurriendo a los elementos que le
entregan las ciencias, sea la historia, la economa, poltica, sicologa, etc. El
juez ser libre de investigar, pues no estar sujeta a ninguna
autoridad en la bsqueda de la norma. El desarrolla una labor no
sujeta a pautas y en forma cientfica.

Interpretacin Judicial
Es aquella que emana de las sentencias de los tribunales de justicia. Su fuerza
obligatoria es muy limitada, ya que por regla general slo alcanza a los litigantes
(art. 3 inc. 2).
El Cdigo Civil, en los artculos 19 a 24, seala a los jueces las normas con
arreglo a las cuales debe descubrir el sentido y alcance de la ley, los cuales
comnmente se llaman Elementos de Interpretacin de la Ley.
Elementos de interpretacin de la ley

Los arts.19 al 24 del CC nos muestran claramente la influencia del sistema lgico
en el CC. Se sealan aqu cuatro reglas o elementos de interpretacin a los
cuales debe recurrir el juez.
De all que nuestro sistema se clasifique como reglado, ya que es la ley la que
seala las reglas y pautas que debern usarse cuando se intrprete la ley, por
medio de la labor de hermenutica legal.
Los elementos son:
- Elemento gramatical.
- Elemento histrico.

69

- Elemento lgico.
- Elemento sistemtico.

Adems, el juez para interpretar a una ley puede recurrir a otras reglas de
interpretacin, tales como:
a) La equidad natural
b) El principio de la especialidad
c) Lo favorable o lo odioso de una disposicin no debe tomarse en cuenta para
ampliar o restringir su interpretacin.

1.

Elemento gramatical. Art.19 inc.1, 20 y 21

Si interpretar implica determinar el sentido o alcance de un precepto, este

elemento implica que habr que buscarlo en las palabras de que se
haya valido el legislador.
Las palabras son el medio a travs del cual al legislador se comunica con
nosotros, y, por ende, es en el lenguaje donde encontraremos las respuestas.
a) La primera operacin que se debe realizar, segn el art.19 inc.1,
es el determinar el sentido de la ley a travs de las palabras que se
hayan empleado.
Si el sentido es claro, no ser necesario recurrir a los otros elementos
para determinar el alcance, pues ste aparece determinado por el significado
de las palabras, o sea, su tenor literal.
Puede ocurrir que los trminos utilizados por el legislador fuesen claros, y que, no
obstante ello, el sentido de la disposicin sea obscuro. Lo importante aqu es que
cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal,
lo que no es lo mismo que decir que las palabras sean claras.

70

b) Sentido natural y obvio. Art.20. Esta norma nos dice que las palabras
de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, y ste es aquel
que determina al diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua,
segn nuestra jurisprudencia.
Pero, y as lo entiende la norma, ste puede no ser el significado legal
correcto, sino aquel que determine el uso general de las mismas
palabras, que corresponde al significado que se le atribuye al termino en el
medio social.
En todo caso, y como lo indica la parte final de la norma, si el legislador ha
definido expresamente las palabras para ciertas materias, se les dar
en estas tal significado legal. Prevalece entonces la definicin que hubiere
dado el legislador, frente al sentido natural y obvio que pudiese tener la
expresin verbal en cuestin.
En los arts.25 y sgtes. Del CC encontramos definiciones legales de palabras de
uso frecuente, lo que ocurre tambin en los arts. 44 inc final, 45, 46 y 47.
c)
Las palabras tcnicas. Art. 21. De esta norma se aprecia que para dar
el verdadero sentido a la palabra no basta con estar al sentido que le den
los que profesen la respectiva ciencia o arte, sino que habr que analizar
si se ha tomado o no en un sentido diverso por el legislador, para lo cual
habr que considerar la poca de dictacin de la norma. Por ejemplo, la palabra
demencia es una palabra tcnica que se refiere a cierto tipo especfico de
enfermedad mental. Pero se ha entendido que el legislador no la toma en este
sentido especial, sino que para referirse a todas las enfermedades que privan de
razn a la persona.

2. Elemento lgico. art.19 inc.2, 22 inc.1

Este elemento busca el sentido, alcance o inteligencia de la norma recurriendo
a su intencin o espritu, claramente manifestada en ella misma. En
efecto, una ley puede estar mal redactada, contener modismos desusados,
pero si su espritu es claro, ya en ese artculo ya en otro de la misma
ley, debe imponerse el espritu de la ley.
Para ello se sirve, adems, del contexto de la ley. El contexto de la ley es el
enlazamiento de sus diversas partes; natural es presumir que stas no sean
contradictorias, pues forman parte de un mismo todo. As, si en un artculo una
disposicin puede ser tomada en dos sentidos y en otro precepto se

71

parte de la base de uno de esos sentidos, la duda sobre el espritu del

legislador desaparece, aplicando la presente regla de interpretacin.

3. Elemento histrico. art.19 inc.2

Este elemento nos invita a buscar la historia del establecimiento de la ley, tanto
en los proyectos e iniciativas de ley, como en las opiniones de esa poca.
En el CC es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento,
expresada tanto en los proyectos del CC, como en los pareceres de Andrs Bello,
y aun ms, en fuentes tales como el Cdigo Civil Francs o de autores como
Savigny, etc.
Si es una ley cualquiera, se buscan los antecedentes en las actas de las cmaras,
lo que no se puede hacer con el CC por ser aprobado en bloque, sin debate.

4. Elemento sistemtico. art.22 inc.2 y 24.

Aqu se parte del supuesto de que toda norma forma parte de un sistema
legal, sistema dentro del cual debe existir armona. La totalidad del
ordenamiento de un pas debe ser un cuadro armnico y lgico de
textos legales. Por ello se dice que los pasajes obscuros de una ley
pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si
versan sobre un mismo asunto.
Este elemento se parece al lgico, en el sentido que busca el sentido y
contenido de la norma en su contexto, pero aqu la labor de armonizacin y
concordancia de la ley es ms amplia aun, ya que se extiende a todo el
ordenamiento jurdico.
El fundamento de este elemento est en que las normas que forman parte de
un ordenamiento jurdico determinado, en cierto momento histrico,
obedecen a una idea de unidad jurdica, y es en esa unidad donde
deber encontrarse el recto sentido de la norma que nos aparece como
obscura y ambigua.
Este elemento, se sirve adems de del espritu general de la legislacin. El
art.24 habla de l. Estara constituido por una serie de principios que la
informan y le dan su estructura bsica.
Seran tales: *Facilitar la circulacin de los bienes.
*Proteger los derechos de los incapaces.
*Publicidad de los actos jurdicos.
*Proteccin de la familia legtima.

Orden de aplicacin de los elementos de interpretacin.

No hay un orden determinado, pero pareciera en todo caso que el elemento
sistemtico se aplicara en defecto de los otros elementos, mientras que

72

el elemento gramatical sera el primero en aplicarse. En todo caso, en

general, se usa ms de un elemento de interpretacin.
No obstante, debe destacarse que hubo recursos de casacin que
declararon infringidos los artculos 19 a 24 del Cdigo Civil, lo que nos
indicara que todos se aplican conjuntamente.

Otras reglas de interpretacin

a) La equidad natural. Tambin la seala el art.24. Ella se aplica solo en defecto
de los otros elementos. Este elemento deber tomarse, en todo caso, como el
sentido de justicia para el caso concreto, es decir, siguiendo a Ulpiano, "dar a
cada quien lo suyo". Es el sentimiento del propio juez, el que emana de su
naturaleza humana.
Los Tribunales chilenos han sealado que la equidad natural es la justicia natural,
por oposicin a la letra de la ley positiva.
En consecuencia, si una ley puede tomarse en dos sentidos y conforme a las
reglas anteriores no se puede determinar el genuino, el juez se inclinar por
la que parezca ms conforme a la equidad natural.
Adems, la equidad rige los casos que constituyen lagunas de la ley, es decir,
aquellas situaciones o hechos de la vida real no previstos ni en la letra ni el
espritu de la ley. De acuerdo al C.P.C., en defecto de las leyes, las sentencias deben
enunciar los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncie el fallo (170
N5 CPC).
Eso s, frente a este ltimo, hacemos la prevencin que el art.24 slo hace
referencia a pasajes oscuros o contradictorios, de lo que se podra concluir que
la equidad natural podr recibir aplicacin slo en estos casos, y no cuando estemos
frente a un vaco legal.

b) El art.23 seala que lo favorable u odioso de una disposicin no se tomara

en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba
darse a toda ley se determina por su genuino sentido y segn las reglas de
interpretacin precedentes.
Esta norma tiene un fundamento histrico, ya que en tiempos pasados lo que
resultaba odioso o desfavorable restringa el alcance del precepto, mientras
que si el resultado era favorable se aceptaba su sentido o alcance, lo que condujo a
abusos e injusticias.
Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia penal. En
todo caso, en esta materia, el juez no puede pasar por alto el principio pro-reo, de
manera tal que ante una duda interpretativa, y consultando el espritu general de la
legislacin, deber considerar tal principio.

c) Especialidad de la ley. Art. 4 y 13 C.C. El art.4 seala que las disposiciones

contenidas en cdigos especiales se van a aplicar con preferencia a las del
CC. Agrega el art.13 que las disposiciones de una ley, relativas a cosas o
negocios particulares prevalecern sobre las disposiciones generales de la
misma ley, cuando entre unas y otras hubiere oposicin.

73

La idea es que en una determinada materia prevalecer la ley especial sobre

la general, ya que se estima que el legislador ha querido exceptuar de la
aplicacin de la ley general a dicha materia.
Esta prelacin se produce tanto en el texto mismo, como tambin entre dos textos
legales distintos.

Clasificacin
resultado

de

la

interpretacin

judicial

por

el

Nos referimos aqu al resultado que llega por medio de la interpretacin, esto es,
la solucin:
Interpretacin declarativa. Es aquella que se limita a comprobar
que la letra de la ley corresponde al pensamiento del legislador.
Ej, art. 74 inc 1. La inteligencia de la ley quedar fijada simplemente
con explicar los conceptos que denotan las palabras separada
completamente de su madre.
Interpretacin restrictiva. Es aquella en que se concluye que el
pensamiento del legislador es ms estrecho que el que
significan sus palabras. Ej, Ley de Bolonia que condenaba a muerte
todo el que derramaba sangre en la plaza pblica. Un da, a un individuo
le dio una hemiplejia en la plaza, por lo que fue sangrado all mismo por
un barbero: habr incurrido en la pena este ltimo? No.
Interpretacin extensiva. Es aquella en que se establece que el
pensamiento del legislador es ms amplio que lo que dicen las
palabras en que lo ha expresado. Ej, art. 2205, que se ha
entendido que es aplicable no slo al contrato de mutuo, sino a todo
contrato que implique crdito de dinero a favor de otro. Este ltimo tipo
de interpretacin es aceptada en la doctrina en general, salvo cuando
se trata de normas y reglas que se refieran a las incapacidades,
solemnidades y prohibiciones.

Interpretacin legal o autntica

Es aquella que realiza el propio legislador en virtud de una ley que se
denomina ley interpretativa. Ley interpretativa es aquella que tiene por
objeto aclarar el sentido oscuro o ambiguo de un precepto. La finalidad de esta
ley es aclarar la inteligencia o alcance de dicho precepto, no hacer una
nueva declaracin de ella.
A diferencia de la interpretacin judicial, el legislador no est sometido a
ninguna normativa especial al realizar esta labor de hermenutica,
como tampoco se le seala una oportunidad para hacerlo. En este sentido
la interpretacin judicial contenida en la sentencia, se produce a instancia de las
partes, frente a un problema que se ha puesto en manos del juez para su

74

resolucin (art.10 COT). El juez no puede interpretar en abstracto, sino que para
el caso concreto.

Fuerza obligatoria de la interpretacin autntica

La interpretacin autentica, al estar contenida en la ley, tiene una
obligatoriedad general. Al respecto el propio art.3 inc.1 que slo toca al
legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio.
En cambio el alcance de la interpretacin judicial queda circunscrito a la causa en
que se pronunciare, como lo seala el inc.2 de la misma norma al decir que las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en
que actualmente se pronunciasen. La sentencia tiene un efecto relativo, ya que
ella solo afecta a las partes que intervienen en el asunto. Este tipo de
interpretacin, incluso, no obliga al propio juez o a otros jueces.

Problema de retroactividad de la ley interpretativa.

El art.3 en relacin con el art.9 inc.2.
Una ley tiene efecto retroactivo, hablando en trminos muy generales,
cuando somete hechos pasados a su imperio.
Puede suceder que dos personas celebren un contrato entendiendo le ley
en un sentido dado y que la ley interpretativa declare que la ley tiene
otro sentido. Afectar a las partes el pronunciamiento de la ltima
ley? S, porque esta se considera incorporada a la ley interpretada y sus
preceptos son obligatorios a contar de la fecha de esta ltima.
Por lo anterior, algunos dicen que jurdicamente no hay retroactividad,
sino slo una aparente o de hecho.
Otros, sostiene que es pura ficcin la pretensin de borrar el lapso que
separa a la ley interpretada de la interpretativa y reputar el sentido de
la primera conforme al que le fij la segunda a partir de la fecha de
aquella.
En conformidad al inc.2 del art.9, la ley interpretativa, por una ficcin, se
entiende incorporada en la ley interpretada, de manera que los actos
acontecidos antes de la vigencia de ella, quedan igualmente bajo su
imperio. Pero esta regla tiene limitaciones:
- La sentencia ejecutoriada, en atencin al principio de la cosa juzgada.
- La transaccin, por los arts.2460 y 2446.

75

Para que una ley tenga este carcter no es necesario que se diga
expresamente. En todo caso, si una ley es calificada por el legislador de
interpretativa, pero de hecho no lo es, no se entender incorporada en la ley
interpretada, produciendo sus efectos, como consecuencia, slo hacia el futuro.

Reglas prcticas de interpretacin. Aforismos legales y jurdicos

Estos aforismos se han formado en la prctica del foro, y los emplea tanto
la doctrina como la jurisprudencia. Se les cita, generalmente, con
frmulas latinas que les dieron los antiguos juristas. No son reglas
obligatorias ni tienen un carcter absoluto, pero su uso conviene, en cierto modo,
a las reglas de interpretacin que da la ley. Particularmente podramos decir que
tienen cabida en el elemento lgico.

A continuacin, citamos a los principales:

Argumento de analoga o a pari. Se expresa en el adagio que dice que

"donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin".
Frente a un texto legal, si hay vacilacin entre dos o ms posibilidades, se
puede elegir aquella que sea similar o equivalente a otra que da el legislador
para una situacin parecida.
Algunos autores distinguen dos tipos de analoga:
La analoga legal (analoga legis), que busca la solucin aplicable en
otra disposicin legal o en un complejo de disposiciones legales, y
La analoga jurdica o de derecho (analoga iuris), que busca la
solucin en todo el conjunto de la legislacin vigente, o sea, del
sistema legal todo. En otras palabras, no es ms que el espritu
general de la legislacin o los principios generales del
ordenamiento jurdico vigente, los que estn implcitos como
supuestos lgicos del derecho positivo.
La analoga tiene lmites. Hay materias en las que no opera, como la
penal, incapacidades, solemnidades, prohibiciones, debido a que
tales situaciones son de derecho estricto, no admitiendo la
interpretacin analgica. As, por ejemplo, no hay ms incapacidades que

76

las que seala la ley, de modo que por similar que sea la condicin de un
individuo en relacin a una incapacidad sealada en la ley, no se le puede
hacer extensiva por la va de la analoga.

Argumento de contradiccin o a contrario sensu. Se expresa en las

siguientes frases incluida una cosa se entienden excluidas las dems,
o, quien dice de uno niega de los otros. Debe utilizarse con cautela,
pues el silencio del legislador nada prueba.

Argumento a fortiori. Se sintetiza en dos frmulas:

El que puede lo ms, puede lo menos (argumentum a maiori ad minus)
al que le est prohibido lo menos, con mayor razn le est prohibido
lo ms (argumentum a minori ad maius)
Puede suceder, en todo caso, que a quien le est prohibido lo menos no
le est prohibido lo ms, como por ejemplo el art. 2143 en materia de
mandato, donde la facultad de hipotecar no comprende la de vender, y
viceversa
d) Argumento de no distincin. Se expresa en el adagio "donde la ley no
distingue no le es lcito al intrprete distinguir".
Segn el 1796, por ejemplo, es nulo el contrato de compraventa entre
cnyuges no divorciados perpetuamente. No le corresponde, por ende, al juez
investigar si estn separados de bienes, o alguna otra circunstancia.
e) Argumento del absurdo. Per absurdus. Debe rechazarse toda
interpretacin que conduzca a una interpretacin absurda, ya que de lo
contrario sera negar el sentido de la propia ley.

CUARTA UNIDAD: SUJETOS DE DERECHO

Objetivos Especficos:
3. El estudiante deber quedar informado sobre la persona natural: cuando
principia la existencia natural, su importancia y su proteccin.
4. Conocer y entender los atributos de la persona humana como sujeto de
derecho y lo mismo con respecto a las personas jurdicas.

LAS PERSONAS NATURALES

Generalidades

Todo derecho compete a un sujeto llamado persona. La idea de

personalidad es necesaria para dar una base a los derechos y obligaciones.

77

Des un punto de vista jurdico, persona es todo ser capaz de tener

derechos y obligaciones.
Etimolgicamente, proviene del latn personae, que en el lenguaje teatral
antiguo consista en una mscara que cubra el rostro de los actores en
que la abertura de la boca estaba provista de laminillas metlicas
destinadas a amplificar la voz.

Clasificacin de las personas.

El art. 54 seala que las personas son naturales o jurdicas, por ende, de
acuerdo al CC, son dos los tipos de personas, naturales y jurdicas.
Las naturales las define el art. 55 como todos los individuos de la especie
humana, cualquiera sea se edad, sexo, estirpe o condicin. Estos se dividen en
chilenos y extranjeros.
Las personas jurdicas se definen en el art. 545 del CC, como aquella persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contrae obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente.

PERSONAS NATURALES
Se encuentran definidas en el art. 55 del C. Civil.
Toda persona natural est dotada de un elemento que la teora jurdica
denomina personalidad. Consiste sta en la aptitud para ser titular o
adquirir derechos, o para ser titular de relaciones jurdicas.
La ley reconoce que tanto la persona jurdica como la natural estn
dotadas de personalidad por el slo hecho de existir, de manera que la
personalidad es inseparable de la persona humana y, por ende,
irrenunciable.

EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES

Existe en esta materia un doble tratamiento legal:
Existencia natural, comienza con la concepcin o fecundacin y termina con el
nacimiento, que marca el inicio de la personalidad legal. Est reconocida en el
art. 74 inc 2.
Existencia legal, comienza con el nacimiento y termina con la muerte, la que
podr ser legal o presunta.

78

Existencia natural
La existencia natural no significa que la criatura concebida y no nacida sea
sujeto de derecho, ya que todava no es persona, y slo lo ser cuando
nazca. Sin embargo, la ley le protege en dos aspectos:
Proteccin de la vida del que est por nacer. Art. 19 N1 de la
Constitucin y Art.75 inc.1 C. Civil.
La ley protege la vida del que esta por nacer. El juez, en consecuencia,
tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia
del no nacido, a peticin de cualquiera persona o de oficio, siempre que
crea que de algn modo peligra.
Este artculo permite la intervencin del juez incluso de oficio, de lo que se
desprende que aqu no slo hay un inters particular comprometido.
Esos son los hechos que dan origen a las llamadas acciones populares.
Esta norma se encuentra en concordancia con los arts. 342 y 343 del C.
Penal. Estas normas resguardan la vida de la criatura que est por
nacer al sancionar el delito de aborto.
Tambin se resguarda la vida del que est por nacer con los descansos que
establezca la ley laboral para la mujer embarazada.

Proteccin de los derechos del que est por nacer. Art.77.

Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el
nacimiento se efectu. Si el nacimiento constituye un principio de
existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos,
como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del
art.74 inc.2 pasarn estos derechos a otras personas como si la
criatura no hubiese jams existido.
Para determinar la suerte de estos derechos, debemos distinguir dos
situaciones que pueden producirse:
El nacimiento de la criatura constituye un principio de existencia. En
este caso, el recin nacido entra en el goce de los derechos como si
hubiera existido al tiempo en que se le defirieron (art. 77 p. 2). Esta
solucin es una poltica legislativa del Derecho Romano, que formul el
principio de que el que est por nacer se considera nacido para todo lo
que le favorece (infants conceptus pronato habetur quoties de commodis
ejes agitur).
La criatura muere en el vientre materno, o perece antes de estar
completamente separada de su madre, o no sobrevive a la separacin
un momento siquiera. En estos casos, pasan estos derechos a otras

79

personas, como si la criatura no hubiese existido jams (art. 74 inc.

2).
Qu clase de derecho tiene la criatura que est por nacer?
Alessandri y Claro Solar, sostienen que se trata de un derecho bajo
condicin suspensiva.
Galecio dice que se trata de un derecho eventual.
Somarriva dice que se trata de un derecho especial.
No puede ser un derecho condicional suspensivo, puesto que para las
personas a las que le corresponderan tales derechos para el evento
de que la criatura no naciera legalmente, tambin sera un derecho
condicional suspensivo, lo que es absolutamente inconcebible dentro
de la ciencia jurdica, pues un mismo derecho no puede estar
subordinado a una misma especie de condicin para dos o ms
personas con intereses opuestos.
Tampoco puede ser el derecho de la criatura condicional resolutorio,
ya que la condicin resolutoria implica un derecho actual, lo que
importara aceptar que alguien que no es persona sea titular de
derechos. Corrobora esta conclusin el artculo 485 del C. Civil, que se
refiere a los bienes que han de corresponder al hijo pstumo, si nace
vivo..., con lo cual est expresando que el hijo, antes de nacer vivo,
no tiene el derecho.
Tampoco puede ser un derecho eventual, porque no hay derechos
eventuales sin un sujeto de derecho, y el derecho eventual encuentra
su fundamento en una relacin entre un sujeto de derecho y una regla
jurdica, y mientras la criatura no nace no hay derecho.
De esta manera, concluye Somarriva que se trata de un derecho especial.

Existencia legal
El art.74 seala que la existencia legal de toda persona principia al
nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura
que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la
separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams.

El nacimiento.
No es lo mismo nacimiento que parto. El primero importa la separacin
completa de la criatura de la madre. En cambio, el parto es el conjunto de
fenmenos que tiene por objeto hacer pasar el feto, impulsado por el tero, a
travs del canal pelviano.
Para que el nacimiento constituya un principio de existencia, generador
de personalidad, se requiere de tres condiciones:
Separacin del hijo de la madre.
Que la separacin sea completa. Existen a este respecto dos opiniones:

80

Para algunos basta que el cuerpo de la criatura haya salido al exterior,

aun cuando se conserve unido a la placenta por el cordn umbilical. Lo
importante es que tenga vida fisiolgicamente independiente.
Para otros se requiere de la expulsin de la criatura del vientre materno y
adems el corte del cordn umbilical, o bien, si ste no se ha cortado,
que la placenta ya estuviese expulsada, puesto que slo con estas
circunstancias habra separacin completa.
Ambas posturas tienen adeptos en la doctrina.
Que sobreviva un momento siquiera a la separacin. El mismo art.74
inc.2 seala una serie de situaciones en que no se cumple con este
requisito, y en las que, por ende, no hay nacimiento:
Cuando la criatura muere en el vientre materno.
Cuando perece antes de estar separada completamente de la madre.
Cuando no ha sobrevivido a la separacin ni un momento siquiera.
Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es decir,
cuando la criatura ha sobrevivido a la separacin un momento siquiera,
se han planteado dos teoras:
Teora de la vitalidad. Basta que la criatura nazca viva, la duracin de la
vida extrauterina es indiferente.
Teora de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido, adems, la
aptitud de seguir viviendo despus de nacida, es decir, que ella sea viable.
Para la determinacin de esta viabilidad algunos incluso exigen el transcurso
de tiempo de 24 o 48 horas de sobre vivencia. En la novsima recopilacin
se exiga un lapso de 48 horas, pero Andrs Bello se separ de la doctrina
espaola en esta materia, no estableciendo esta exigencia.
La doctrina, en general, asevera que nuestra legislacin sigue la teora
de la vitalidad. Si la criatura sobrevivi a la separacin un momento siquiera
fue persona, y por tanto pudo adquirir y transmitir derechos.
Para probar que una criatura sobrevivi un momento siquiera se puede
recurrir a los medios que estableci la ley, porque lo que se prueba es
un hecho. Existe a este respecto el examen de docimasia pulmonar
hidrosttica.

La concepcin o fecundacin.
Es difcil poder probar con exactitud el momento en que se produce el
proceso biolgico de la fecundacin. En todo caso a la ley le interesa
fijar la poca en que esto ocurre.

81

Para determinar la poca de la concepcin, el C. Civil recurre a una

presuncin de derecho en el art.76, el que seala que de la poca del
nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente: Se
presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no
menos de ciento ochenta das cabales, y no ms de trescientos,
contados hacia atrs desde la medianoche en que principie el da del
nacimiento.
El hecho conocido aqu es el nacimiento, del cual se colige la poca de la
concepcin. Es ste un plazo de das cabales, no de meses, pues estos pueden
variar en su nmero de das.
Como es una presuncin de derecho no admite prueba en contrario. Todo
lo cual se entiende sin perjuicio de las acciones de impugnacin de la paternidad.

Cmputo de los plazos

Se cuentan de acuerdo con las reglas generales. Aplicando la regla del
artculo 76, si el nacimiento se produce el 02 de febrero a las 22,00
horas, el plazo se cuenta hacia atrs desde las 24 horas del 01 de
febrero, que constituye la medianoche del da en que empez el 02 de
febrero, da del nacimiento.
Como se trata de das cabales o completos, van contndose de medianoche en
medianoche.

Crtica al artculo 76
La experiencia ha enseado que hay casos de gestacin de ms de 300
das y de menos de 180 das, como le sucedi a Richelieu, que naci viable de
5 meses, habindose reconocido su legitimidad por el Parlamento de Pars. As,
se ha dicho que no sera acertado elevar a la categora de presuncin de
derecho la poca de la concepcin.
Cul criatura debe considerarse mayor cuando nacen ms de una en un
mismo parto?
No existe disposicin especial en el Cdigo. Slo se refiere a esta
situacin el artculo 2051 del C. Civil, reglamentando a los censos: cuando
nacieren de un mismo parto dos o ms hijos llamados a suceder, sin que
pueda saberse la prioridad de nacimiento, se dividir entre ellos el
censo por partes iguales... O sea, el legislador considera mayor a quien
naciere primero, y si no se supiere, ordena dividir el censo entre ellas
en partes iguales.

La muerte o fin de la personalidad natural. Art. 78 y

siguientes.

82

El artculo 78 seala que la persona termina en la muerte natural.

La muerte es la cesacin de las funciones vitales del individuo. Tiene
lugar cuando se produce el denominado silencio cerebral, o sea, la
extincin de todo trazo de actividad bioelctrica de la corteza del
cerebro.
Clasificacin de la muerte
La muerte puede ser:
Muerte real.
Muerte presunta.
Muerte civil, eliminada por la ley 7.612, del ao 1943. Era la profesin
solemne, ejecutada conforme a las leyes, en instituto monstico
reconocido por la Iglesia. Su efecto principal era que marcaba el trmino de
la personalidad relativamente a los derechos de propiedad. El individuo
que emita votos solemnes no poda conservar ni adquirir vlidamente bienes
para s ni para otros.
Muerte clnica, concepto agregado por la ley 18.173, de 15 de Noviembre de
1982, referida a aquella circunstancia en que una persona es mantenida
"viva" slo gracias a la intervencin de aparatos especiales que
mantienen artificialmente ciertas funciones vitales.

Muerte Real.
Dada las grandes consecuencias que trae aparejada la muerte, el legislador ha
tomado diversos recaudos a fin de comprobar en cualquier momento la
efectividad de la muerte y evitar su falseamiento: certificado del mdico
que asisti al difunto, inscripcin del deceso en el Libro de Defunciones
del Registro Civil, prohibicin de sepultar el cadver sin previa licencia
del Registro Civil, entre otras.

Los comurientes
El art.79 seala que si por haber perecido dos o ms personas en un
mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio ruina o batalla,
o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han
ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos los casos como si
dichas personas hubieran perecido en un mismo momento, y ninguna
de ellas hubiese sobrevivido a las otras.
Esta regla es diferente a la seguida tradicionalmente por el derecho romano, lo
que nos merece algunos comentarios:

83

a) Recibe aplicacin cuando dos o ms personas mueren en un

mismo acontecimiento, de manera que no es posible saber el
orden de los fallecimientos. La enumeracin del artculo 79 es
meramente ejemplar, y bien puede consistir el acontecimiento en un
accidente areo.
b) Es de aplicacin general: la doctrina ha entendido que tambin
se aplica al caso en que por cualquier causa no pudiere saberse
en qu orden se han producido los fallecimientos. Bien una pudo
haber estado en Arica y la otra en Punta Arenas, pero no se sabe quien
muri primero.
c) Esta es una presuncin simplemente legal, de manera que es
posible probar cual ha sido el orden de las muertes.
d) Esta regla tiene particular importancia en materia de sucesin
por causa de muerte, basta observar el art.958.
e) Slo se aplica al caso de muerte real, no a la presunta.

Muerte presunta
Concepto
La muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas
legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se
ignora si vive o no.
El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de una
persona. Por eso tambin puede llamarse presuncin de muerte por
desaparecimiento.
El art. 80 seala que se presume muerto al individuo que ha
desaparecido, ignorndose si vive, y verificndose las condiciones que
se expresan ms adelante. Esta es una presuncin simplemente legal.
Hay ciertos hechos, ciertas circunstancias que van imponiendo en forma
gradual la idea de que la persona que ha desaparecido ha muerto. Estos
hechos son:
- La ausencia o desaparecimiento del individuo.
- Carencia de noticias acerca de ella.
- Transcurso de cierto tiempo.

84

Hay tambin otros hechos que revisten un mayor grado de conviccin en

cuanto a que la persona haya muerto, por ejemplo, un accidente.
Objeto de la muerte presunta
Es resguardar diversos intereses, a saber:
El inters del ausente o desaparecido.
El inters de los terceros que tengan derechos eventuales en la sucesin
de tal desaparecido o ausente.
El inters de la sociedad en general de que no haya bienes y derechos
abandonados.

Significados de la palabra ausente

Nuestro C. Civil tom la palabra ausente en diversos significados:
Para los efectos del nombramiento de un curador de bienes, se considera
ausente a aquellas personas cuyo paradero se ignora, o que a lo menos
han dejado de estar en comunicacin con los suyos, con graves
perjuicios para el mismo ausente o a terceros, y que no ha constituido
procurador o slo lo han constituido para cosas o negocios especiales
(art. 473).
Para los efectos de la declaracin de muerte presunta, ausentes son los que
han desaparecido y se ignora si viven, habiendo transcurrido al menos 5
aos desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de su
existencia y llenndose los dems trmites que exige la ley (art. 80 y
81).
Para los efectos de la apertura y publicacin del testamento cerrado, la ley
entiende por escribano y testigos ausentes a todos los que no
comparecen o no pueden comparecer al acta de apertura del
testamento cerrado (art. 1025).

Requisitos para declarar la muerte presunta

a) Que sea declarada por sentencia judicial.
b) Que la declaracin se haga en conformidad a las disposiciones de
procedimiento.
c) Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado
de su domicilio.
d) Que no se tengan noticias de su existencia.

85

Perodos de desaparecimiento
El principal objeto de la declaracin de muerte presunta es definir la suerte
de los bienes que constituan el patrimonio del desaparecido o que
pudieran corresponderle en las sucesiones abiertas durante su
desaparecimiento. As, distinguimos tres perodos:
a) El de mera ausencia, al trmino del cual se expide la declaracin de
presuncin de muerte.
b) El de la posesin provisoria de los bienes del desaparecido.
c) El de la posesin definitiva de los mismos bienes.

Declaracin de muerte presunta

1. Titulares de la accin o quin puede pedirla.
La declaracin de muerte presunta puede provocarla cualquiera persona
que tenga inters en ella, segn el art. 81 N3.
Se trata de un inters pecuniario subordinado a la muerte del
desaparecido. Se hallan en tal situacin, por ejemplo, los herederos
presuntivos del desaparecido, los legatarios, etc.
No se hallan en tal caso los acreedores del ausente, pues ellos pueden
perfectamente dirigirse en contra de los apoderados del ausente, o
provocar el nombramiento de un curador.
Tampoco puede solicitarla el Defensor Pblico (que es el Defensor de
Ausentes), ya que l debe intervenir en el procedimiento de manera
contradictoria, a fin de resguardar la transparencia del procedimiento (art. 81
N4).
2. Juez competente.
El del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art. 81
N1 y 157 del C.O.T.).
Si el desaparecido tuviere varios domicilios, el de cualquiera de ellos.
Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, nuestros tribunales
son incompetentes (RDJ, Tomo XXVII, 2 parte, secc. 2, pg. 37).
3. Formalidades para obtener la declaracin de muerte
presunta.
Del art. 81 desprendemos las siguientes reglas para la determinacin de la
muerte presunta, cuyo fin principal es garantir los intereses del
ausente, poniendo en evidencia las circunstancias de su desaparecimiento:
a) Los interesados deben justificar previamente que se ignora el
paradero del desaparecido y que se han hecho las gestiones
necesarias para averiguarlo. Dichas circunstancias pueden probarse por
86

medio de la informacin de testigos, sin perjuicio de que el juez, de

oficio o a peticin de cualquiera persona interesada, o del
Defensor de Ausentes, pueda decretar las medidas que estime
necesarias para el esclarecimiento de los hechos si considera que las
pruebas rendidas son insatisfactorias. Art. 81 N1 y 4.
b) Citacin del desaparecido. Entre tales pruebas, segn seala el N2 del
art. 81, debe procederse a la citacin del desaparecido en el Diario
Oficial, que deber haberse repetido hasta por tres veces, corriendo
ms de dos meses entre cada dos citaciones. El nmero mximo de
citaciones queda al arbitrio del interesado.
c) Intervencin del Defensor de Ausentes. Para ser declarada la muerte
presunta debe ser odo el Defensor de Ausentes, tanto antes de la
declaracin de muerte presunta como en todos los trmites
judiciales posteriores. Todo defensor pblico, como es el de ausentes,
tiene por misin velar por los intereses particulares de las personas que no
pueden ejercer todos sus derechos. Art. 81 N4.
d) Insercin de las sentencias en el Diario Oficial. Todas las sentencias
que se dicten en este asunto sern publicadas en el Diario Oficial,
sean interlocutorias o definitivas. Art. 81 N5.
e) Transcurso de cierto plazo mnimo desde la ltima citacin. Es
requisito previo de la declaracin de muerte presunta que hayan
transcurrido tres meses al menos desde la ltima citacin. Art. 81
N3.
f) Transcurso de cierto plazo mnimo desde la fecha de las ltimas
noticias. Para que proceda la declaracin de muerte presunta, debe
justificarse entre otros hechos que desde la fecha de las ltimas
noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido han
transcurrido a lo menos cinco aos. Art. 81 N1.
Desde cundo se cuenta este plazo: desde cuando fueron enviadas o
desde la fecha en que fueron recibidas?
Luis Claro Solar estima desde la fecha de las ltimas noticias y no desde la
que estas se reciben. Esto, pues el da de las ultimas noticias, despus del
cual no se volvi a saber ms del ausente, haba constancia de su
existencia, pero no habindose vuelto a saber de l principia la duda de que
ste vivo. El da que se reciban las noticias puede ser muy posterior a
aquella fecha y no puede servir de punto de partida.
Somarriva opina distinto, fundado en dos razones:
Porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden.
Por un argumento basado en la historia de la ley. Bello dice que en el punto
que examinamos ha tenido presente, entre otras fuentes, los comentarios

87

de Delvincourt, y ste piensa que el plazo debe contarse desde el da en

que las ltimas noticias han sido recibidas.
El plazo de cinco aos basta que haya transcurrido cuando llega el
momento de la declaracin. Los trmites de la declaracin de muerte
presunta pueden ser iniciados antes de los cinco aos posteriores a la
fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de la existencia del
desaparecido, porque la ley slo exige el transcurso del tiempo para la
declaracin y autoriza aun la entrega de los bienes inmediatamente de
cumplidos los cinco aos desde el desaparecimiento en el caso a que se refiere el
N7 del art.81.
Debemos decir que es indiferente que las ltimas noticias que se
tengan provengan directamente del desaparecido o por otra va, por
cuanto la ley se refiere a las ltimas noticias que se tuvieron.
g) Fijacin del da presuntivo de la muerte. El juez fijar como da
presuntivo de la muerte, el ltimo da del primer bienio contado
desde la fecha de las ltimas noticias; y transcurridos cinco aos,
desde la misma fecha, conceder la posesin provisoria de los
bienes del desaparecido a sus herederos presuntivos. Tanto la
determinacin del patrimonio del ausente como los herederos que podrn
sucederle, se sujetara al da que se ha fijado como presuntivo de la muerte.
Art. 81 N6.

Nuestro C. Civil contempla tres excepciones a la regla anterior:

Situacin de la persona que recibi una herida grave en la guerra o le
sobrevino otro peligro semejante (Art. 81 N7). Si no se ha sabido ms
de ella, han transcurrido desde entonces cinco aos y se han llevado a
cado las citaciones y justificaciones antes estudiadas, el juez fijar como
da presuntivo de la muerte el de la accin de guerra o peligro, o, no siendo
enteramente determinado ese da, adoptar un trmino medio entre el
principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso, y conceder
inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
Situacin de la persona que se encontraba en una nave o aeronave
reputada perdida (Art. 81 N8). Se reputar perdida toda nave o
aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las ltimas
noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga
inters en ello puede provocar la declaracin de muerte presunta de los que se
encontraban en la nave o aeronave. El da presuntivo de la muerte se aplica
igual que en el caso de excepcin anterior y conceder inmediatamente
la posesin definitiva de los bienes del desaparecido. Ver resto del art.
81 N8.
Situacin de sismo o catstrofe (art. 81 N9). El juez fijar como da
presuntivo de la muerte el del sismo, catstrofe o fenmeno natural y
88

conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes de los

desaparecidos, pero ser de rigor or al Defensor de Ausentes.
h) Inscripcin en el Registro Civil. Las sentencias ejecutoriadas que
declaren la muerte presunta deben inscribirse en el libro de
defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al
tribunal que hizo la declaracin (Art.5 N5 LRC). Si la sentencia no
se inscribe no puede hacerse valer en juicio (Art.8 LRC).

Etapas de la muerte presunta

Se distinguen tres perodos o etapas que son importantes para definir o
determinar la suerte de los bienes del ausente o desaparecido:
- Mera ausencia.
- Posesin provisoria.
- Posesin definitiva.

Perodo de mera ausencia.

Comienza con la fecha de las ltimas noticias que se han tenido del
desaparecido y dura hasta el da en que se decreta la posesin
provisoria o definitiva de sus bienes. A este perodo se refiere el artculo
83.
Personas que administran los bienes del desaparecido
Segn el art. 83, cuidarn de los intereses del desaparecido sus
apoderados o representantes legales.
Si el ausente no ha dejado representantes legales o mandatarios, procede el
nombramiento de curador de bienes, conforme los artculos 473 y siguientes.
De esta manera, la posesin de los bienes no se altera en este perodo.

Trmino del perodo de mera ausencia

Puede terminar por:
a) Decreto de posesin provisoria.
b) Decreto de posesin definitiva, cuando el anterior no tiene cabida.
c) Reaparicin del ausente.
d) Conocimiento positivo de la fecha real de muerte del
desaparecido. Ya que aqu se aplicarn las reglas de la muerte real.

Perodo de posesin provisoria.

89

Comienza con el decreto del juez que concede la posesin provisoria de

los bienes del desaparecido y termina con el decreto que otorga la posesin
definitiva de tales bienes.
Fecha en que se dicta el decreto de posesin provisoria
Conforme el artculo 81 N6, lo dictar transcurridos cinco aos desde la
fecha de las ltimas noticias.

Quines pueden solicitar el decreto de posesin provisoria?

Slo la pueden solicitar los herederos presuntivos, entendindose por tales a
los testamentarios o legtimos (ab intestato) que lo eran a la fecha de la
muerte presunta (Art. 85).
Si no se presentan herederos, se proceder de conformidad a lo prevenido
para igual caso en el Libro III, ttulo de la Apertura de la Sucesin. Aplicamos,
en consecuencia, el art. 1240 del C.Civil, por el cual el juez, a instancia de
cualquier interesado o de oficio, declarar la herencia yacente y le
nombrar curador.

Patrimonio cuya
presuntivos

posesin

se

confiere

los

herederos

El patrimonio en que se presume que suceden, comprender los bienes,

derechos y acciones del desaparecido, cules eran a la fecha de la
muerte presunta (Art. 85 inc.2).

Efectos del decreto de posesin provisoria

Quedar disuelta la sociedad conyugal o terminar la participacin en los
gananciales, segn sea el rgimen matrimonial que
haya tenido el
desaparecido (art. 84, 1764 N2 y 1792-27 N2 del C. Civil).
Se procede a la apertura y publicacin del testamento, si el desaparecido
hubiere dejado alguno (Art. 84).
Se da la posesin provisoria de los bienes a los herederos presuntivos,
por regla general (Art. 84).
Se efecta la emancipacin legal de los hijos que se hallaban bajo patria
potestad, salvo que le corresponda ejercitarla al otro padre (Art. 270
N2, ver 243).

Obligaciones de los herederos presuntivos

a) Inventario solemne. Deben confeccionar un inventario solemne de
los bienes, o revisar, o rectificar con la misma solemnidad el
90

inventario que exista. (Art. 86). Inventario solemne es el que se

hace previo decreto judicial, por el funcionario competente y con
los requisitos que las leyes expresan (art.858 C.P.C.).
b) Caucin. Cada uno de los poseedores provisorios prestar caucin
de conservacin y restitucin. En todo caso, harn suyo los
respectivos frutos e intereses. (Art. 89). Caucin significa
generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la
seguridad de otra propia o ajena. Son especies de caucin la
fianza, la hipoteca y la prenda (Art. 46).

A qu ttulo poseen los bienes los herederos presuntivos?

Claro Solar sostiene que a ttulo de usufructo.
Otros, como Luis Borja, indican que son dueos bajo condicin
resolutoria de que el desaparecido reaparezca o se tengan noticias que
motiven la distribucin de los bienes segn las reglas generales, o sea, haya
muerto realmente.

Disposicin de los bienes por los poseedores provisorios.

Debemos distinguir entre bienes muebles e inmuebles:
Muebles. Podrn desde luego vender una parte de los muebles, siempre
que:
El juez lo creyese conveniente, odo el defensor de ausentes (Art. 88 inc.
1).
La venta se haga en pblica subasta (Art. 88 inc. 3).
Se trata principalmente de aquellos bienes que pueden deteriorarse por el
transcurso del tiempo, o bien cuando el desaparecido hubiere dejado deudas
cuyo monto pudiera pagarse con el precio de los bienes muebles.
Inmuebles. Art. 88 inc. 2. El legislador toma mayores precauciones. No
pueden enajenarse ni hipotecarse sino:
Por causa necesaria o de utilidad evidente. Causa necesaria habra, por
ejemplo, respecto de la parcela que no produce ni siquiera lo suficiente para
solventar los gastos de administracin y pago de contribuciones. Utilidad
evidente existira, por ejemplo, si se vende un inmueble para cancelar una
deuda del ausente por cuyo motivo le tuvieren embargados bienes
Declarada por el juez, con conocimiento de causa y con audiencia del
defensor de ausentes. art.88 inc.2.
En caso de venta, se requiere pblica subasta (Art. 88 inc. 3).
91

Representacin judicial de la sucesin

Los poseedores provisorios representan a la sucesin en las
acciones y defensas contra terceros. Art. 87.

Trmino del perodo de la posesin provisoria

Del artculo 90 se desprende que puede terminar:
Con el decreto de posesin definitiva
Con la reaparicin del ausente
Si se tuviere noticias que motivaren la distribucin de los bienes del
desaparecido segn las reglas generales.

3. Perodo de posesin definitiva

Comienza con el decreto de posesin definitiva de los bienes del
desaparecido.
Se caracteriza porque las probabilidades de muerte del desaparecido son
mayores que las de ser encontrado con vida, de modo que puede concederse a
los herederos presuntos pleno derecho de goce y disposicin de los bienes del
ausente, como si en realidad hubiera muerto.
El decreto de posesin definitiva debe inscribirse en el Registro
Conservatorio (Art. 52 N4 Reglamento del Registro CBR) que
corresponda al ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en
Chile, es decir, el del lugar en que se decret la muerte presunta. Si no
se inscribe es inoponible frente a terceros.

Procedencia
La regla general est contenida en el Art. 82, segn el cual el juez
conceder la posesin definitiva en lugar de la provisoria cumplidos
diez aos desde las ltimas noticias, cualquiera que fuese la edad del
desaparecido si viviese a la expiracin de los diez aos.
Excepcionalmente, el juez conceder de inmediato el decreto de
posesin definitiva cuando:

92

Cumplidos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, se

probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del
desaparecido. Art. 80 p.1.
Inmediatamente despus de transcurridos cinco aos desde la fecha de
la guerra o peligro semejante en que se encontraba la persona
desaparecida, sin saber ms de su existencia. Art.81 N7.
Despus de seis meses de la fecha de las ltimas noticias que se
tuvieron de la nave o aeronave reputada perdida y en las cuales se
encontraba la persona desaparecida. Art.81 N8.
En los casos de sismos y catstrofes. Transcurrido un ao de un sismo
catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de
numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones,
cualquiera podr pedir la declaracin de muerte presunta de los desaparecidos
que habitaban en esas poblaciones o regiones. El juez en este caso fijar
como da presuntivo de la muerte el del sismo, catstrofe o fenmeno
natural y conceder inmediatamente la posesin definitiva, pero ser
de rigor or al Defensor de Ausentes. Art. 81 N9.

Personas que pueden pedir el decreto de posesin definitiva

Los autores se desprenden del Art. 91. Pueden pedirla:
Fideicomisarios de bienes usufructuados o posedos fiduciariamente por
el desaparecido.
Los legatarios.
En general, todos aquellos que tengan derecho subordinados a la muerte
del desaparecido.
Efectos del decreto de posesin definitiva
a) Disolucin del matrimonio. Conforme al artculo 38 de la LMC, se
disuelve el matrimonio transcurridos cinco aos desde las ltimas
noticias probndose que han transcurrido setenta desde el
nacimiento del desaparecido. Adems, transcurridos que sean
quince aos desde las ltimas noticias, cualquiera fuere la edad
del desaparecido a la expiracin de dichos quince aos, si viviere.
b) Decretada la posesin definitiva, todos los que tienen derechos
subordinados a la muerte del desaparecido podrn hacerlos valer
como en el caso de la verdadera muerte. As, el legatario puede
reclamar la cosa legada, el nudo propietario la cosa que usufructuaba el
desaparecido, etc. Art. 91.
c) Apertura de la sucesin. Se abre la sucesin del desaparecido, en el
caso que no hubiere precedido posesin provisoria de los bienes.
Art. 90.

93

d) Se produce la cancelacin de las cauciones y cesacin de

restricciones que pesaban sobre los poseedores provisorios. Art.
90 inc.1 y 2.
e) Se procede a la particin de bienes conforme a las reglas generales.
Prueba contraria a la presuncin de muerte. Art. 92.
En conformidad al artculo 92, se aplican a esta materia las normas
generales sobre presunciones legales. En cuanto al peso de la prueba,
quien reclama un derecho para cuya existencia se requiere que el
desaparecido haya muerto en fecha distinta a la fijada como da
presuntivo de la muerte, deber probarlo.

Rescisin del decreto de posesin definitiva

El art. 93 se refiere a esto, sealando que podr rescindirse a favor:
Del desaparecido si reapareciere, o,
De sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o,
De su cnyuge por matrimonio contrado en la misma poca.
El CC habla aqu de rescisin, lo que no es correcto pues tal terminologa
es propia de la nulidad relativa, la cual requiere de un vicio originario
que anule el decreto, y en realidad lo que el legislador establece como
causales de la accin no son vicios sino hechos que tienen la virtud de
hacer caer las consecuencias derivadas de una presuncin que es
contraria a la realidad. Lo que el art.93 seala es, simplemente, que los
efectos del decreto de posesin definitiva cesan en beneficio de las personas que
se expresan. Por ello se dice que lo correcto sera hablar de revocacin, ya que el
decreto se deja sin efecto.

Casos en que tiene lugar la rescisin del decreto de posesin

definitiva
Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido.
Si se tuvieren noticias exactas de su muerte real.
Si reapareciere.

Personas en favor de las cuales puede rescindirse. Art.

93.
En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que estn en juego.
En favor de legitimarios habidos durante el desaparecimiento.
Concordando esta norma con el 1182, resulta que deben excluirse los
ascendientes, sera necesario nacer de nuevo.
94

En favor del cnyuge por matrimonio contrado en la poca del

desaparecimiento. Se trata de una persona con la que el desaparecido contrajo
matrimonio durante la poca de su ausencia, porque sus derechos, sin duda, no
fueron considerados en el decreto.

Tiempo para pedir la rescisin. Art.94.

El desaparecido puede pedirlo en cualquier tiempo en que se presente, o en
que haga constar su existencia. Art. 94 N1. Las dems personas no pueden
pedirlo sino dentro de los respectivos plazos de prescripcin, contados desde la
fecha de la verdadera muerte. Art. 94 N2.

Efectos y caractersticas de la rescisin

El beneficio de la rescisin aprovecha solamente las personas que por
sentencia judicial la obtuvieron. Art. 94 N3. Se recobran los bienes en el
estado en que se encuentren, subsistiendo las enajenaciones, hipotecas y
dems derechos reales constituidos legalmente sobre ellos. Art. 94 N4.
Para toda restitucin los poseedores sern considerados como de buena fe, a
menos de prueba contraria. Art. 94 N5. Esto significa que:
Pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados sin que deban
responder, a menos que se les pruebe dolo, ya que la ley les permite a los
poseedores definitivos gozar de los bienes como dueos.
No deben devolver el precio que hubieren percibido por la enajenacin de los
bienes.
Tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y tiles conforme a las
normas de las prestaciones mutuas.
No tienen obligacin de restituir los frutos.
Cabe sealar a este respecto la presuncin de mala fe del Art. 94 N6,
consistente en haber sabido y ocultado la muerte del desaparecido, o su
existencia.
La sentencia que rescinde la declaracin de muerte presunta debe anotarse
como subinscripcin, al margen de la partida que corresponda. De lo contrario,
no puede hacerse valer en juicio.

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

95

La personalidad es la aptitud para tener la calidad de titular de derechos y

obligaciones.
Los atributos de la personalidad son propiedades o caractersticas
inherentes a toda persona y que siempre la acompaan, importando
una serie de ventajas y prerrogativas, como tambin un cmulo de
deberes, molestias y obligaciones.
Terminolgicamente se les conoce tambin con la denominacin de derechos
personalsimos, bienes extrapatrimoniales, bienes de la persona e,
incluso, derechos humanos.
Por lo anterior, se dice que estn en un nivel superior a la consagracin
legal, son irrenunciables e intransferibles.
Cules son estos atributos
Si bien son varios, slo estudiaremos aquellos que tienen una reglamentacin
ms precisa:
Capacidad de goce
Nacionalidad.
Nombre.
Estado civil.
Domicilio.
Patrimonio.
Si bien estos atributos corresponden tanto a la persona natural como a la jurdica,
el estado civil, por su naturaleza, es ajeno a estas ltimas.

CAPACIDAD DE GOCE.
En general, la capacidad es la aptitud de toda persona para adquirir
derechos, ejercerlos y contraer obligaciones por s slo, sin el ministerio
o autorizacin de otro.
Esta concepcin contiene los dos tipos de capacidad, la de goce, que dice
relacin con la adquisicin de los derechos, y la de ejercicio, que dice relacin
con el ejercicio de los derechos sin el ministerio de persona o autoridad alguna.
Slo es atributo de la personalidad la capacidad de goce. Esta capacidad
se confunde con la personalidad en s misma, pues es inherente a toda
persona la aptitud para adquirir todo tipo de derechos. No hay persona
sin capacidad de goce. As por lo dems lo ha resuelto nuestra jurisprudencia
(RDJ, Tomo XXII, Secc. 1, pg. 538).

96

Por lo anteriormente expuesto, no existen seres humanos desprovistos de

la capacidad de goce. Privar a un ser humano de la capacidad de
adquirir los derechos sera despojarlo de su calidad de persona.
Es por ello que se dice que no hay incapacidades generales de goce
generales, pese a que puede haber incapacidades de goce particulares,
que implican que determinados derechos no pueden ser adquiridos por
determinadas personas. Es el caso de las indignidades para suceder, pues
quien atenta contra otro no puede convertirse en su heredero. 968 y sgtes.
La capacidad de ejercicio no es atributo de la personalidad. Art. 1446 y
1447. Las personas absoluta o relativamente incapaces slo adquieren
derechos, pero no pueden ejercerlos. Los absolutamente incapaces slo
pueden actuar a travs de sus representantes legales, en cambio los
relativamente incapaces pueden, adems, actuar por medio de su
representante legal o personalmente autorizado por l.

NACIONALIDAD.
Concepto
La nacionalidad es un vnculo jurdico que une a una persona con un
Estado determinado.
Reglamentacin
En s, esta materia corresponde al derecho pblico. Nuestro C. Civil no lo
reglamenta, pero contiene normas relativas a la nacionalidad. Deja entregada
esta materia a la Constitucin Poltica del Estado (Art.56 C. Civil). Esto se
estudia en Derecho Constitucional.
De la nacionalidad derivan una serie de derechos y obligaciones
sealadas en los arts.22 y 23 de la Constitucin. Se trata de deberes y
obligaciones recprocos.

Nacionalidad y ciudadana
No deben confundirse. La ciudadana habilita para ejercer los derechos
polticos y, especialmente, el derecho a sufragio.

Chilenos y extranjeros
De conformidad al Art. 55, las personas se dividen en chilenos y
extranjeros. El Art. 56 agrega que son chilenos los que la Constitucin del
Estado declare tales, y que los dems son extranjeros.
A este respecto, la Constitucin seala en su art.10 quienes son chilenos,
y determina en el art.11 los casos en que la nacionalidad chilena se
pierde.
97

Agregamos a esto que, segn el Art. 57, la ley no reconoce diferencias

entre chilenos y extranjeros.
Si bien esta es la regla general, existen varios casos en los
cuales, en ciertas leyes especiales, se hacen distinciones en razn de
la nacionalidad, como por ejemplo: arts.1012 N10, art.14 N6 LMC, art. 16
N7 LRC, entre otros.

NOMBRE.
Concepto
Se define como la palabra o palabras que sirven legalmente para
distinguir a una persona de las dems.
Su misin es procurar la identificacin e individualizacin de las personas.
Reglamentacin
El Cdigo Civil no lo reglamenta. Su estatuto jurdico lo encontramos en la Ley
de Registro Civil, su Reglamento Orgnico que es el DFL 2128 de 1930 y
la Ley 17.344 sobre cambio de nombres y apellidos.
Estructura del nombre
Se comprende de dos elementos:
Nombre propio, individual o de pila.
Nombre propiamente tal, patronmico, de familia o apellido.
a) Nombre propio, individual o de pila.
Sirve para distinguir a los individuos de una misma familia. Por regla
general se usa hacindolo preceder al apellido o nombre de familia. Es
frecuente que las personas tengan ms de un nombre individual. No existe
imposicin en cuanto a su nmero.
Persona que designa con el nombre propio a la persona
La inscripcin de nacimiento lleva el nombre que ha sealado quien requiri
la respectiva inscripcin (Art. 31 N4 LRC).
Existe plena libertad para denominar a las personas en su nombre
propio?
La regla general es que pueden darse a una persona todos los nombres
propios que se quieran.

98

Sin embargo, la ley 17.344, de 22 de septiembre de 1970, agreg dos incisos

al artculo 31 de la LRC, estableciendo ciertas limitaciones a esta libertad,
sealando que no podr imponerse al nacido un nombre extravagante,
ridculo, impropio de personas, equvoco respecto del sexo o contrario
al buen lenguaje. En este ltimo caso, si el Oficial del Registro Civil se
opusiere a la inscripcin y el requirente insistiere en ella, enviar los
antecedentes al Juzgado de Letras competente, quien resolver en el
menor tiempo posible, pero con audiencia de las partes, si el nombre
propuesto est comprendido o no en la prohibicin.
Adems, la misma Ley 17.344 permite, por una sola vez, solicitar la
autorizacin para cambiar sus nombres y apellidos, o ambos a la vez, en
los casos siguientes que describe su artculo 1:
Cuando unos u otros sean ridculos, risibles o la menoscaben moral o
materialmente;
Cuando el solicitante haya sido conocido durante ms de cinco aos, por
motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los
propios;
En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se encuentre
determinada la filiacin, para agregar un apellido cuando la persona
hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se
hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales.
El procedimiento se seala en el artculo 2 de la citada Ley.
b) Nombre patronmico, de familia o apellido.
Es revelador de la familia y orgenes del individuo que lo lleva. Es un
nombre comn a todas las personas que integran una familia y se
transmite de generacin en generacin.
Se halla muy ligado a la filiacin, por lo que para estudiar este tema
debemos distinguir la categora de hijo de que se trata. Previamente si,
debemos indicar que, formalmente, el nombre lo designa quien requiere la
respectiva inscripcin (Art. 31 N4 LRC). Distinguimos:
Hijo de filiacin matrimonial (Art. 180, los concebidos o nacidos dentro
del matrimonio; aquellos cuyos padres contraen matrimonio despus del
nacimiento; los reconocidos por los padres en el acto del matrimonio; los
reconocidos por sus padres dentro del matrimonio), tienen el apellido de
ambos padres.
Hijo de filiacin no matrimonial (Art. 180 inc. final, la de los hijos que no
estn en las situaciones antes sealadas), tienen el apellido del padre o
de la madre o de ambos, segn sea el caso.
99

Hijos de filiacin adoptiva (Art. 1 y 37 Ley 19.620, cuyo origen es la

adopcin), tienen el nombre de sus padres adoptivos, pues la adopcin
confiere el estado civil de hijo y extingue los vnculos de filiacin de
origen.
Hijos de filiacin no determinada, tendr el nombre que indique el que
requiera la inscripcin.

Sistemas de designacin del nombre

Sistema espaol, al nombre de pila se le agrega el primer apellido del
padre y primer apellido de la madre.
Sistema francs, es el ms generalizado, slo se agrega al nombre de pila
el apellido paterno sin alteracin alguna.
Sistemas rabes y eslavos, el nombre de pila mas la referencia al
nombre del padre.
Carcter inmutable del nombre
En principio, el nombre es inmutable, o sea, no se puede cambiar. No
obstante, se puede modificar en el curso de la existencia de una persona
por dos vas:
Por va principal, en los casos con los requisitos y procedimientos
establecidos en la Ley 17.344 sobre cambios de nombre y apellidos.
Por va consecuencial o indirecta, como consecuencia de una situacin
jurdica dada, como por ejemplo en los casos de determinacin judicial de la
paternidad o maternidad del padre o de la madre, va juicio de filiacin.

Naturaleza jurdica del nombre

Existen diversas teoras sobre la naturaleza jurdica del nombre:
Teora de la propiedad. Sostenida por Aubry y Rau, seala que existe un
verdadero derecho de propiedad sobre el nombre. Esta es la posicin
adoptada por la jurisprudencia francesa. Se critica por varias razones:
La propiedad es, por regla general, enajenable y prescriptible. El nombre
no.
La propiedad es del orden patrimonial y susceptible de avaluarse
pecuniariamente. El nombre no en el campo civil.
El derecho de propiedad es exclusivo, dos personas no pueden ser dueos
de una misma cosa, lo que si sucede con el nombre.

10
0

Teora de la marca distintiva de filiacin. Pregonada por Colin y Capitant,

estiman que el nombre constituye una marca distintiva de filiacin; y la
prueba de ello es que se determina generalmente por ella.
Se critica porque esta afirmacin no siempre es verdadera, como por
ejemplo el nombre de los hijos de filiacin desconocida. Adems, su
importancia excede a la filiacin, ya que es un elemento clave del
concepto de personalidad.
Teora del nombre institucin de polica civil. Postulada por Planiol,
sostiene que el derecho al nombre no existe, slo se trata de una regulacin
administrativa para procurar la identificacin de las personas.
Teora del nombre atributo de la personalidad. Sostenida por Saleilles,
Perreau y Josserand, ven en el nombre un signo distintivo y revelador de
la personalidad. Como atributo de la personalidad, tiene las siguientes
caractersticas:
No es comerciable.
No se puede ceder por acto entre vivos ni transmitir por causa de
muerte.
Es inembargable e imprescriptible.
Es uno e indivisible.
Es, por regla general, inmutable.
Es inextinguible, apuntando a la posibilidad de expropiacin.

Proteccin jurdica del nombre

Encontramos las siguientes manifestaciones de su proteccin:
Toda persona tiene derecho a usar los nombres y apellidos con que haya sido
individualizada en su respectiva inscripcin de nacimiento.
El artculo 214 del C. Penal sanciona el delito de usurpacin de nombre.
Si de la usurpacin del nombre se siguiere perjuicio, se genera responsabilidad
civil, cuyos fundamentos seran los artculos 2314 y 2329 del C. Civil.
El artculo 20, letra c de la Ley 19.039, sobre privilegios industriales y proteccin
de los derechos de propiedad industrial, seala que no pueden registrarse como
marcas el nombre, el seudnimo o retrato de una persona natural cualquiera,
salvo consentimiento dado por ella o por sus herederos.
10
1

El artculo 5 del Decreto 110 sobre concesin de personalidad jurdica a

corporaciones y fundaciones, prohbe utilizar como denominacin el nombre de
una persona natural o su seudnimo, salvo autorizacin expresa.

Sobrenombre, seudnimo y nombre comercial

El sobrenombre o apodo es el nombre que suele darse a una persona en
razn de sus defectos corporales o situaciones y circunstancias
determinadas. Carece de valor jurdico.
El seudnimo es el nombre supuesto que la persona se da a s misma
para ocultar al pblico su verdadero nombre. Tampoco es un derecho de
la personalidad, lo que no quiere decir que el legislador no lo ampare,
como vimos anteriormente.
El nombre comercial es la denominacin bajo la cual una persona ejerce
el comercio. Tratndose de sociedades mercantiles, recibe el nombre de
razn social. No debe confundirse el nombre comercial con el nombre
del establecimiento de comercio, que caracteriza a una universalidad de
carcter mueble destinada al ejercicio de un comercio. Por Ej, el nombre del
establecimiento Corte Fiel, cuya razn social es Abad, Garca y Pons Ltda.

ESTADO CIVIL.
Se encuentra definido en el artculo 304, como la calidad de un individuo
en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer cierta
obligaciones civiles.
Como parece en realidad una definicin de capacidad, la doctrina lo define como
la posicin permanente que una persona ocupa en la sociedad, en
orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone
determinados derechos y obligaciones civiles.
El estudio pormenorizado de este atributo de la personalidad se efecta cuando
se analiza el Derecho de Familia.

Consecuencias del Estado Civil

a) Da origen a derechos y obligaciones. As, por ejemplo, el estado civil de
casado trae aparejado derechos y obligaciones entre los cnyuges.
b) En muchas ocasiones, influye en la capacidad de las personas : si el
individuo cambia su estado civil, su capacidad puede modificarse.
As, si la mujer se casa en rgimen de sociedad conyugal, la administracin
de sus bienes propios le corresponde al marido.
c) Da origen al parentesco, ya que tanto ste como el estado civil emanan
de las relaciones de familia.
10
2

Fuentes del Estado Civil

Las fuentes del estado civil, es decir, aquellas de donde l nace, son muy
variados y entre estas podemos sealar las siguientes:
La ley. Hay ciertos casos en que la ley impone el estado civil, como por ejemplo
en el art.180, caso en el cual la voluntad de la criatura o de los padres no tienen
ninguna injerencia en la atribucin del estado civil, pues es la ley la que lo
impone.
Hechos ajenos a la voluntad humana, como por ejemplo la muerte, que
confiere al cnyuge sobreviviente el estado civil de viudo.
La voluntad de las personas, como en el caso del reconocimiento o el
matrimonio.

Consideraciones importantes
El estado civil es un atributo de la personalidad propio de las personas
naturales, careciendo de l las personas jurdicas.
Reviste de gran importancia para el derecho, lo que queda de manifiesto con
el establecimiento de un sistema especial probatorio, en los arts.304 y
siguientes.
Adems se ha creado un organismo especial para estos efectos, cual es
el Registro Civil. En este registro existen libros en los que se deja constancia de
los cambios ms importantes relativos al estado civil, como son nacimientos,
matrimonios, defunciones. Se deja constancia de un modo autntico de
los hechos que constituyen o modifican el estado civil.

Caractersticas del estado civil

a) Toda persona tiene un estado civil, dado que es un atributo de la

personalidad.
b) Es uno e indivisible, no se puede tener ms de un estado civil

emanado de una misma fuente, tenindose el mismo estado

respecto de todos. No se puede ser al mismo tiempo hijo de filiacin
matrimonial e hijo de filiacin no matrimonial.
Del hecho de ser indivisible se deriva una consecuencia importante, cual es que
las sentencias en esta materia producen efectos respecto de todos,
como una excepcin al art.3. As lo establece el Art.315.
c) Las leyes sobre el estado civil son de orden pblico, lo que acarrea
como consecuencia que el estado civil sea:
Irrenunciable.
10
3

Inembargable.
Est fuera del comercio humano.
Imprescriptible (Art. 2498)
No se puede transigir. (Art. 2450)
Es permanente, no se pierde mientras no se adquiera otro estado civil.

La familia y el parentesco
En un sentido amplio, la familia es el conjunto de personas unidas por el
lazo de parentesco o de matrimonio; reposa sobre la comunidad de
sangre, sobre el matrimonio y sobre la adopcin.
El parentesco es la relacin de familia que existe entre dos personas.
Clases de parentesco
a) Parentesco natural o de consanguinidad, es aquel que existe
entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo
progenitor,
en
cualquiera
de
sus
grados
(Art.
28).
Doctrinariamente se le define como la relacin de sangre que hay
entre dos personas que descienden una de las otras o de un
tronco o progenitor comn.
b) Parentesco legal o por afinidad, es el que existe entre una
persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su
marido o mujer (Art. 31 inc. 1). Doctrinariamente se le define como
la relacin que existe entre una persona que ha conocido
carnalmente a otra y los consanguneos de sta.
La lnea y el grado (Art. 27 y 31 inc. 2)
La lnea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o
de un autor comn. Puede ser:
a) recta, que es la que forman las personas que descienden unas de
otras;
b) colateral, oblicua o transversal, que es la que forman las personas
que sin descender unas de otras tienen un progenitor comn.
El grado es el nmero de generaciones que separan a los parientes.
Entre dos parientes
generaciones.

en

lnea

recta,

hay

tantos

grados

como

Para computar los grados en la lnea colateral, hay que ascender al

ascendiente comn, contando el nmero de generaciones que los
separan y aadir a ese nmero el de las generaciones que se cuentan
descendiendo hasta el otro pariente.
10
4

Parentesco de simple o de doble conjuncin

Est en el Art. 41.

Los cnyuges son parientes?

No. Porque el parentesco por afinidad es con los parientes consanguneos de la
otra, pero no con ella.

5. DOMICILIO
Consideraciones generales
Es importante para el derecho precisar el lugar en que un individuo
determinado
se
considera
siempre
presente,
aun
cuando
momentneamente no se encuentre all. Ello se relaciona principalmente con el
ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones.
El domicilio busca individualizar a las personas en sus relaciones jurdicas,
desde un punto de vista territorial. Su funcin no es otra que la de permitir
ubicar a la persona de una manera cierta, regular y permanente, para
todos los efectos jurdicos, en un lugar determinado del territorio de la
Repblica.

Conceptos de domicilio
En el lenguaje corriente se utiliza el vocablo domicilio para designar la
morada o habitacin de una persona.
Jurdicamente se le define como el asiento legal de una persona.
Concepciones respecto del domicilio
Existen dos:
a) La Teora Clsica, que seala que el domicilio no es un lugar sino
una nocin ficticia y abstracta. Es la relacin jurdica entre una
persona y un lugar, donde aqulla se considera siempre presente
para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus
obligaciones.
b) La Teora del domicilio nocin concreta, la cual postula que el

domicilio no es una nocin ficticia y abstracta, sino concreta: es

un lugar en que la ley supone siempre presente a una persona
para los efectos jurdicos. Admitir que es una ficcin significa
suprimirle su utilidad: Qu le importa al acreedor que sea una
abstraccin, si puede emplazar a su deudor en el lugar mismo?
Habitacin, residencia y domicilio
Habitacin es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una
persona.
Residencia es el lugar en que una persona vive habitualmente. La
residencia puede ser la misma del domicilio.
Domicilio consiste
en
la
residencia,
acompaada,
real
o
presuntivamente, del nimo de permanecer en ella. Divdese en
poltico y civil. Art. 59.
10
5

Se distinguen dos elementos en el domicilio:

La residencia
El nimo de permanecer en esa residencia.

Importancia del domicilio

a) Fija la competencia del oficial del Registro Civil que debe
participar en la celebracin de un matrimonio. Basta que se
celebre ante el Oficial del Registro Civil de la circunscripcin en que
alguno de los contrayentes tuviere domicilio. Art.35 LRC.
b) En materia de sucesin por causa de muerte, donde es
competente para conocer de todos los trmites de la sucesin, el juez
del ltimo domicilio del causante. Art. 955.
c) Para la declaracin de muerte presunta es juez competente el del
ltimo domicilio del ausente o desaparecido en Chile. Art. 81
N8.
d) Para conocer de la mayor parte de los asuntos judiciales
contenciosos es competente el juez del domicilio del
demandado; y para conocer de los asuntos no contenciosos, el
juez del domicilio del interesado. Art. 134 COT.
e) Para la determinacin del lugar en que debe hacerse el pago. El
pago de una cosa distinta a un cuerpo cierto, a falta de
estipulacin, debe hacerse en el domicilio del deudor. Art.1588
inc.2.

Importancia de la residencia
a) Fija la competencia del oficial del Registro Civil que debe participar
en la celebracin de un matrimonio. Basta que se celebre ante el Oficial
del Registro Civil de la circunscripcin en que alguno de los
contrayentes hubiere vivido durante los ltimos tres meses
anteriores a la celebracin del matrimonio. Art.35 LRC.
b) De acuerdo al Art.68 la mera residencia hace las veces de domicilio
civil respecto de las personas que no lo tuvieren en ninguna otra
parte.

Clases de domicilio
a) Poltico: es relativo al territorio del Estado en general (Art. 60).
b) Civil: es relativo a una parte determinada del territorio del Estado
(Art. 61).
Antes, cuando la base fundamental de la divisin territorial era el departamento,
el domicilio estaba referido especficamente a esa parte del territorio del Estado.
Hoy en da, la divisin territorial se sustenta bajo la unidad bsica de la
comuna, por lo cual la doctrina piensa que la parte del territorio que
puede configurar el domicilio civil es la comuna. Tomando en consideracin
10
6

el 59 en relacin con el 61, podemos dar un concepto de domicilio civil, la

residencia en una parte determinada del territorio de la repblica, acompaada
real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella.
El domicilio civil se divide, a su vez, en general y especial:
Domicilio civil general es el que se aplica a la generalidad de los derechos
y obligaciones que entran en la esfera del Derecho Civil.
Domicilio civil especial es el que slo se refiere al ejercicio de ciertos
derechos o a relaciones jurdicas especialmente determinadas.
Tanto uno como otro puede ser legal o voluntario, segn si lo establece la ley
o la voluntad de las partes.

Elementos del domicilio civil

Son dos los elementos que constituyen el domicilio civil:
a) Residencia en una parte determinada del territorio del Estado , es
el lugar donde habitualmente se est radicado o de asiento con cierta
permanencia.
b) nimo

de permanencia en esa residencia, es la intencin de

conservar la residencia aunque temporalmente se tenga otra.

Este nimo de residencia, por ser de carcter subjetivo, no se puede probar de

la misma forma que la residencia, que es un hecho. Es por ello que este
nimo no puede ser conocido sino por manifestaciones externas que lo revelan o
supongan.
Este nimo puede ser:
Real, es el que tiene existencia cierta y efectiva, como sera el caso de una
persona que tiene en determinado lugar su residencia, su hogar, el asiento
principal de sus negocios, o ejerce su profesin o empleo all.
Presunto, es el que se deduce de ciertos hechos o circunstancias. Ver art.
64.

Domicilio legal
Es aquel que la ley impone a ciertas personas en razn del estado de
dependencia en que se encuentran respecto de otras, o del cargo que
desempean.
El domicilio legal es un imperativo de la ley, por lo que siempre reviste el
carcter de forzoso, y, aun ms, es ficticio en algunos casos.
Slo existen los domicilios legales expresamente establecidos por la ley
y, por tanto, ellos no pueden hacerse extensivos por analoga.

10
7

En Chile, estn sujetas a domicilio legal las siguientes personas:

- Los menores.
- Los interdictos.
- Los criados y dependientes.
- Ciertos funcionarios.
Entre las personas sujetas a domicilio legal hay absolutamente incapaces
y relativamente incapaces. Respecto de los ltimos es posible que ellos
tengan un domicilio distinto del legal, cuando se trate del ejercicio de
derechos o del cumplimiento de obligaciones respecto de las cuales el
incapaz puede actuar por s mismo, como sucede con los derechos y
obligaciones de familia, o los que corresponden al peculio profesional de
los menores adultos.
Los absolutamente incapaces no pueden tener un domicilio distinto del
legal, debido a la naturaleza de su incapacidad.

a) Domicilio de los menores.

Debemos distinguir si se trata de:
Hijos de filiacin determinada, sea matrimonial o no matrimonial, y de
filiacin adoptiva conforme a la Ley 19.620, siguen el domicilio del padre
que tiene la patria potestad sobre l (Art. 72)
Hijos de filiacin no determinada, siguen el domicilio de su tutor o
curador (Art. 72)
b)

Domicilio de los interdictos.

Los interdictos son las personas que han sido privadas de la

administracin de sus bienes por un decreto judicial, designndoseles
curador para la administracin de los mismos. Pueden declararse en
interdiccin los dementes, los sordomudos que no pueden darse a
entender por escrito y los prdigos.
Las personas que se encuentran bajo tutela o curadura van a tener el
domicilio del curador o tutor, siendo ese el caso de las personas sujetas a
interdiccin (Art. 72).
c) Los criados y dependientes.
Se entiende para estos efectos por dependientes, a aquellos que estn al
servicio de otro, bajo cuyas rdenes o autoridad se desempean; y por
criados, los que estn dedicados al servicio domstico.

10
8

Los criados y dependientes tienen el domicilio de la persona a cuyo

servicio estn, siempre que residan en la misma casa que ella y no
tengan un domicilio derivado de la patria potestad o guarda (Art. 73).
En consecuencia, para configurar este tipo de domicilio legal, debe
cumplirse con tres requisitos:
Que el criado o dependiente trabaje "habitualmente" en la casa de su
empleador y no en forma espordica.
Que el criado o dependiente resida en la misma casa que la persona a
quien presta sus servicios.
Que no tenga domicilio derivado de la patria potestad o la guarda.
d) Ciertos funcionarios.

Se trata de personas a las cuales la ley les fija un domicilio en atencin

a la profesin que desempean. Se refiere a esta situacin el Art. 66, sin
perjuicio de otras disposiciones.
Se acostumbra a establecer como caso de domicilio legal el de los jueces, pero
se incurre en un error. Lo que la ley establece como obligacin para los jueces
es la residencia en el lugar en que ejerza sus funciones, ms no su domicilio.
Cambio de domicilio
Para que opere se requiere:
Residencia en otro lugar distinto al anterior.
Intencin de permanecer o establecerse en el lugar de la nueva
residencia.
Sobre el nimo o intencin, el legislador ha establecido presunciones que
hacen presumir o no este cambio, presunciones que son simplemente
legales:
Los artculos 62 y 64 establecen presunciones que constituyen nuevo
domicilio.
Los artculos 63 y 65 establecen presunciones que no hacen presumir
cambio de domicilio.

Pluralidad de domicilios
Segn la Teora Clsica, cada persona no puede tener sino un domicilio,
ya que siendo una la persona uno debe ser el domicilio.
Nuestro Cdigo ha aceptado la posibilidad de que una persona tenga
pluralidad de domicilios, pues si una persona tiene varios centros de
actividad jurdica y concurren en todos ellos los supuestos en que
descansa el domicilio, no es lgico admitir que tenga slo uno.
As lo ha consagrado en el artculo 67 del C. Civil: cuando concurran en
varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo,
circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entender que en
10
9

todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relacin especial
a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola ser para tales
casos el domicilio civil del individuo.
Dado que se trata de una situacin excepcional, corresponde probarla a la
parte que la invoque o alegue.

Existe pluralidad de domicilio general?

Hay autores que opinan que esto no es posible, ya que no pueden darse
en dos o ms lugares respecto de una persona, los elementos
constitutivos del domicilio (residencia y asiento principal de sus
negocios).Agregan que distintas disposiciones del C. Civil hacen
referencia a un solo domicilio general, como los artculos 81 y 955.
Pese a esto, la opinin mayoritaria en la doctrina nacional es la
contraria, en el sentido de que es perfectamente posible que una persona
tenga varios domicilios generales, por lo sealado en el artculo 67.

Domicilio especial
Hemos sealado que el domicilio especial es el que se refiere al
ejercicio de ciertos derechos o relaciones jurdicas especialmente
determinadas.
Puede ser:
Voluntario, aquel que la persona fija para el ejercicio de ciertos derechos
y el cumplimiento de ciertas obligaciones. Es lo que sucede con el domicilio
convencional.
Legal, aquel que la ley impone para ciertos efectos determinados, y al
que se refiere el Art. 70. Tambin encontramos una norma especial en
materia de domicilio del fiador, en el Art. 2350.

Domicilio convencional
Es el que las partes fijan de comn acuerdo en una convencin o
contrato para todos los efectos derivados de ese contrato. Se consagra
en el artculo 69 del C. Civil.
Para que opere, se requiere:
a) Aceptarse por las dos partes.
b) Debe determinarse expresamente y no fijarse vagamente

11
0

c) Debe manifestarse, ya sea en forma expresa o tcita. Nuestra

jurisprudencia ha sealado que el domicilio convencional debe ser
expresamente pactado.

Ahora, aun cuando lo normal ser que la designacin se establezca en el

contrato respectivo, nada obsta a que las partes puedan fijar domicilio
convencional en un acto posterior.
Debe sealarse tambin que el domicilio especial convencional no
solamente obliga a las partes que concurrieron a la celebracin del
contrato, sino que tambin a sus herederos, porque ellos son los
continuadores de la persona del difunto, y le suceden en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles. Es por ello que se seala que quien contrata lo hace
para s y para sus herederos.

Efectos del domicilio convencional

Salvo estipulacin en contrario, conforme al artculo 69, deben realizarse
en l todos los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el
contrato para el cual se estableci el domicilio especial.
Esto lleva como consecuencia, tratndose de actos judiciales, a la
denominada prrroga de competencia, por la cual los jueces del
domicilio indicado en el contrato sern los competentes para conocer
de los asuntos relativos al contrato en discusin.
Situaciones que se plantean en relacin al domicilio convencional
a)
Qu ocurre con la demanda de nulidad del contrato que contiene
un domicilio convencional? Considerando que la nulidad del contrato se
extiende al domicilio designado en l, la duda que se plantea es si debe
demandarse segn el domicilio real o el convencional:
Para algunos, la demanda debe entablarse ante el juez competente
segn las reglas generales, haciendo caso omiso del domicilio
convencional, ya que la nulidad pugna con el cumplimiento del contrato. Sera
contradictorio que la misma parte que solicita la nulidad del contrato
se valga de una de sus clusulas para entablar su demanda.
Otros sostienen que la demanda de nulidad debe entablarse ante el
tribunal competente segn el domicilio convencional, puesto que
mientras la nulidad no se declare judicialmente el contrato produce
todos sus efectos como si fuera valido, y entre tales est la fijacin de
domicilio.
Pueden
renunciar
libremente
las
partes
al
domicilio
convencional? En principio, se requerira el acuerdo de ambas partes, ya
que se trata de una estipulacin contractual. Pero, si se ha establecido en
el inters particular de una de las partes, puede renunciarlo en
conformidad al artculo 12 del C. Civil.
b)

11
1

Cmo se interpretan las clusulas del domicilio convencional? De

acuerdo a las normas de interpretacin de los contratos, ya que se pacta
en tal clase de instrumentos.
c)

Es aplicable el domicilio convencional en el caso de los juicios

universales? Juicios universales son los que se refieren a la totalidad
del patrimonio de la persona, como por ejemplo, las quiebras, el juicio de
particin. Mientras subsiste el juicio universal, los efectos del domicilio
convencional se suspenden, recobrando su imperio una vez que ste
termine y si adems subsiste el respectivo contrato. Lo anterior, porque
los juicios universales estn establecidos en beneficio del inters general.
d)

6. PATRIMONIO.
Concepto
Etimolgicamente, proviene del vocablo latino patrimonium, que significa lo
que se hereda de los padres.
Jurdicamente se le define tradicionalmente como el conjunto de derechos
y obligaciones de una persona valuables en dinero.
No slo entran los derechos, los bienes y los crditos, sino tambin las
deudas.
No
entran
aquellos
derechos
que
no
pueden
apreciarse
pecuniariamente, como los denominados derechos polticos, los derechos
de la personalidad (vida, honor), los derechos de familia, que tambin se
denominan por ello extrapatrimoniales.
Se dice que constituye una universalidad jurdica o de derecho, pues
rene una serie de relaciones jurdicas activas y pasivas reunidas por la
pertenencia a un mismo sujeto.

Teoras sobre el patrimonio

Distinguimos las siguientes teoras:
Teora clsica del patrimonio.
Teora objetiva del patrimonio fin o de afectacin.

Teora clsica del patrimonio

Esta teora se debe principalmente a la labor de dos autores franceses cuales son
Aubry y Rau.
Segn la Teora Clsica, el patrimonio est compuesto de relaciones
activas y pasivas, es decir, de derechos y obligaciones o deudas
11
2

susceptibles de valoracin econmica. Quedan fuera del patrimonio los

derechos y deberes que no admiten valuacin en dinero, denominados
extrapatrimoniales.
As concebido, sera una emanacin de la personalidad, entendiendo por tal a
la idea de la persona misma del hombre en sus relaciones con los bienes que le
pertenecen. Es por ello que la teora clsica ms que concebir al patrimonio
como un conjunto de derechos y obligaciones lo mira como la aptitud
para adquirir esos derechos y obligaciones.
Del principio que liga al patrimonio con la personalidad, derivan las
caractersticas que le atribuye al patrimonio la Teora Clsica:
a) Toda persona, sea natural o jurdica, tiene un patrimonio.
b) Slo las personas tienen patrimonio.
c) El patrimonio no es transferible, aunque si es transmisible por
causa de muerte por su titular.
d) Es inembargable, imprescriptible e inalienable.
e) Una misma persona no puede tener sino un patrimonio, que es
uno e indivisible con la persona misma. Esta caracterstica se
conoce con el nombre de principio de la unidad de patrimonio.
Crticas a la doctrina clsica
Esta teora ha sido fuertemente criticada, principalmente por la doctrina
alemana, pues no corresponde a la realidad. Se seala que la vinculacin que
establece la doctrina clsica entre patrimonio y personalidad es tan
estrecha, tan ntima, que no es posible distinguir entre uno y otro
concepto.
Se seala que el principio de la unidad del patrimonio no se condice
con la realidad, pues hay ocasiones en que una persona aparece como
titular de ms de un patrimonio. Es efectivo que son situaciones de
excepcin, pero no por ello pueden desconocerse.

Teora objetiva del patrimonio fin o de afectacin

En base a lo dicho, la tendencia moderna que sigue la concepcin alemana,
sustenta la idea del patrimonio por afectacin.
Para esta doctrina, lo que sustenta la unidad del patrimonio no es la
persona, sino el fin que se persigue. Hay casos en que un conjunto de
derechos y obligaciones encuentra su coherencia en la comn
destinacin que de ellos se hace a un fin determinado.

11
3

Para esta teora el patrimonio es un conjunto de bienes afectos a un fin

determinado, de tal forma que cada vez que nos encontremos ante un conjunto
de bienes determinados, afectos a un fin tambin determinado, estaremos ante
un patrimonio.

De esto se desprenden las siguientes consecuencias:

Una persona puede tener varios patrimonios.
Como la afectacin a determinado fin justifica la existencia y razn de ser del
patrimonio, pueden existir patrimonios sin titulares.
El patrimonio es distinto a la personalidad.

Qu sucede en Chile
En el CC chileno no hay una reglamentacin orgnica del patrimonio, sino
que hay varias normas dispersas que hacen referencia a l. Por Ej,
artculos 85 inc. 2, 347, 534, 1170.
Del anlisis de estas disposiciones no se desprende claramente cul es la
doctrina que sigue nuestra legislacin. Segn algunos autores, pareciera
que nuestra legislacin no se cie completamente a la doctrina clsica, puesto
que existen disposiciones de las que pareciera desprenderse que no se respeta
el principio de la unidad e indivisibilidad del patrimonio. As:
Art.1247, establece el beneficio de inventario, el cual hara una distincin
entre el patrimonio del difunto y el de los herederos.
Art.1378, establece el beneficio de separacin, en el que se apreciara el
mismo fenmeno anterior.
De todas estas situaciones podra concluirse que una persona puede ser
titular de dos patrimonios, lo cual no coincide con los postulados
bsicos de la doctrina clsica.

Patrimonios separados y patrimonios autnomos

Se dice que hay patrimonios separados cuando dos o ms ncleos
patrimoniales, independientes entre s, tienen por titular a un mismo
sujeto. Son creados por ley. Ej, el hijo menor adulto sujeto a patria
potestad, tiene un patrimonio general que le administra su padre y puede tener
su peculio profesional o industrial, que se forma por los bienes adquiridos por el
11
4

hijo con su trabajo, y cuyo goce y administracin pertenece a l (Art. 250 N1,
251); el beneficio de separacin y de inventario.
Patrimonio autnomo es aqul que transitoriamente carece de sujeto.
Ej, la herencia yacente, que es aquella que est esperando que sea aceptada.

Importancia del patrimonio

a) Explica el llamado derecho de prenda general (Art. 2465), derecho de
los acreedores para hacer efectivos sus crditos en todos los bienes
presentes y futuros del deudor.
b) Permite comprender la transmisin de los bienes desde el causante
a sus herederos.
c) En materia de autocontrato, pudiendo a la vez, una misma persona,
obligar patrimonios distintos, etc.

LAS PERSONAS JURDICAS

Generalidades
Si bien es cierto que individualmente el ser humano puede realizar y desarrollar
una serie de actividades, hay otras que por su naturaleza y contenido no es
posible que las logre una sola persona o individuo. Esto hace imperioso que la
persona tenga que unirse con otras, para desarrollar una cierta actividad o
cumplir un fin determinado.
El ingenio del ser humano, para estos efectos, ha llevado a la creacin de un
ente ficticio que le permita cumplir estas labores que individualmente no
podra lograr. Estos entes ficticios son las personas jurdicas.
Las personas jurdicas poseen bienes, son titulares de derechos, contraen
obligaciones, asumen responsabilidades y, en general, actan igual que las
personas naturales.
Al ser sujetos de derechos gozan de todos los atributos de la personalidad, salvo
el estado civil, debido a su propia naturaleza.
Concepto
El Art. 545 seala que se llama persona jurdica una persona ficticia
capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente.
Alessandri y Somarriva le definen como todo ente abstracto que
persigue fines de utilidad colectiva y al cual, como medio de
consecucin de estos, la ley les reconoce una cierta capacidad de
goce y de ejercicio.
Carlos Ducci seala que son entidades colectivas que tienen una
personalidad propia independiente de la personalidad individual de
quien la conduce.
11
5

Naturaleza jurdica de la persona jurdica

Se trata de diversas teoras que buscan explicar la existencia de este tipo de
personas junto a las personas naturales. O sea, pretenden explicar la
razn de que dichos entes tengan personalidad.

11
6

Encontramos las siguientes teoras:

1. Teora de la ficcin doctrinal
Sostiene que si bien la realidad slo induce a conocer como sujetos de
derechos a los seres humanos, no puede negarse que admitir
ficticiamente como personas a entes configurados por la doctrina, es
un hecho til y necesario para poder establecer al titular de un derecho
cuando se juntan individualidades numerosas y mal determinadas.
As, para algunos de sus crticos, la persona jurdica sera un burdo artificio
creado intil y abusivamente por la doctrina, que debera eliminarse
de la ciencia jurdica.
Los mismos crticos esbozan bajo diversas perspectivas los ataques en
contra de la teora de la ficcin doctrinal, entre las cuales encontramos
las siguientes:
Propiedad colectiva: Sustentada por Planiol, sostiene que la idea de
persona jurdica es una concepcin simple, superficial y falsa, que
tiene por objeto ocultar la existencia de la propiedad colectiva, que se
contrapone a la propiedad individual, llegando a afirmar Planiol que no
debera hablarse de personas jurdicas o colectivas, sino de bienes
jurdicos o colectivos. As, las personas jurdicas no existen ni an de manera
ficticia.
a)

Se le critican varios puntos:

-

Qu acontece con aquellas personas jurdicas que no son

corporaciones colectivas de individuos? En qu personas
fsicas encontramos a los titulares de estos derechos
colectivos? Planiol contesta que este tipo de entidades, como
los
hospitales,
escuelas
y
fundaciones
diversas
perteneceran a la totalidad de la comunidad.

Al confundir la propiedad colectiva y la personalidad

jurdica, se olvida de la naturaleza extrapatrimonial de
muchos de los atributos de la personalidad jurdica, tales
como el nombre y el domicilio, que no pueden ser
considerados como pertenecientes a los miembros del
grupo cuya personalidad ha sido reconocida, pues tiene
como sustento fctico al grupo mismo.

b) Propiedad de afectacin: Sustentada por Brinz y Bekker, partiendo

de un razonamiento de que no todos los derechos y obligaciones

tienen como base a las personas naturales, sino que tambin
pueden existir patrimonios que no tengan dueo, pero afectados
a un fin nico, y esta afectacin vendra a equivaler al
propietario de ellos. Por ejemplo, las fundaciones.
En este entendido, en el orden subjetivo, hay slo una categora de
personas, las personas naturales; pero en el orden objetivo hay dos
clases de patrimonio: los que pertenecen a una persona determinada
y los que no pertenecen a una persona determinada pero estn
11
7

afectos a un fin determinado. Ms, esa afectacin no implica el

nacimiento de un nuevo sujeto de derecho ni constituye una clase de
persona.
Se le critica porque se confunde con la teora de la propiedad
colectiva, pareciendo ms bien un juego de palabras, pues se rehsa a
ver un sujeto de derecho en el establecimiento del respectivo grupo
pero s lo ve tratndose del patrimonio del mismo.
c) Teora individualista o del sujeto colectivo: Se basa en las ideas de
Ihering expuestas en su obra Espritu del Derecho Romano. Segn
esta teora, slo el hombre puede ser sujeto de derecho, ya que
ste existe en provecho de aqul. As, los verdaderos sujetos de
derecho no son las personas jurdicas sino los destinatarios de
los derechos colectivos, como los beneficiados por una fundacin.
De esta manera, la persona jurdica no sera ms que una forma mediante
la cual los miembros de ella manifiestan sus relaciones jurdicas al
mundo exterior, forma que no tiene ninguna importancia para las
relaciones jurdicas de sus miembros, ya que ha sido creada por un fin
eminentemente prctico.
Se le critica porque no puede explicar la situacin de las personas
jurdicas sin destinatarios o establecidas a favor de la humanidad sin
distincin.
2. Teora de la ficcin legal.
Se trata de la teora acogida en Chile, sustentada por Savigny, segn el cual
las personas jurdicas son entes creados artificialmente por la ley,
capaces de tener un patrimonio.
El legislador, fundado en razones de inters general, finge la existencia
de estas personas, hacindolas jugar un papel anlogo al de las
personas humanas.
Se le critica por la circunstancia que slo la ley puede permitir el
establecimiento de las personas jurdicas, siendo que existen
personas de tal clase que no toman la personalidad del Estado, como
el Estado mismo.
Esta es la teora de nuestro Cdigo Civil, que se desprende del artculo 545
como de la historia de la ley: en el Proyecto de 1853, se dan como
antecedentes a este punto los comentarios de Pothier y Savigny.
3. Teoras de la realidad.
Encontramos las siguientes variantes:
a) Teora de la personalidad jurdica realidad tcnica: segn
esta posicin doctrinaria, no existe ninguna imposibilidad en
concebir derechos que no pertenezcan a otros seres que no
sean individuos humanos. Incluso, la propia naturaleza de

11
8

las cosas impone esta concepcin. Por ejemplo, no se puede

concebir sin derechos propios al Estado.
Pero esta realidad es puramente tcnica, pues aparece como la
traduccin ms simple y ms lgica de fenmenos jurdicos
indiscutibles, tales como que existan derechos que no pertenezcan a
seres humanos.
b) Teora de la realidad objetiva: sostiene que las personas
jurdicas presentan los mismos caracteres objetivos que las
personas naturales y responden a su misma definicin
filosfica. La vida de la persona jurdica es tan independiente a la
vida de sus miembros como la vida de la persona humana es tan
independiente de cada una de sus clulas.
Los ms conservadores de esta corriente, sostienen que las agrupaciones
personificadas tienen una voluntad propia distinta de la de sus
miembros, lo que basta para sustentar su personalidad.

4. Teora de la institucin.
Esta corriente es una teora general del derecho, cuyos mximos
exponentes son Hauriou y Renard. La institucin es una idea de obra o de
empresa que se realiza y dura jurdicamente en un medio social; para
su realizacin se organiza un poder que le procura rganos. Entre los
miembros y la idea hay manifestaciones de comunin dirigidas por los
rganos del poder.
Considera a la persona jurdica como una asociacin o institucin formada
para la consecucin de un fin y reconocida por el ordenamiento
jurdica como sujeto de derechos.
Segn esta teora, existen dos sujetos de derechos, la persona natural y
la institucin.
Como institucin tienen varios elementos:
a)
Ncleo social, dos o ms personas.
El ncleo se organiza dentro del orden jurdico, pero no es el orden
que emana del derecho, sino que del orden que emana de los tres
grandes principios: justicia, razn y derecho.
b)

c)

Idea directriz del bien comn.

d)

Estructura interna autoritaria.

e)

La autoridad se ejerce a travs de los rganos institucionales.

11
9

Frente a todo esto, Renard seala que la institucin es una realidad

social, una ordenacin de medios a un fin, una realidad objetiva con
individualidad propia. El todo no es igual a la suma de las partes. El Estado
no las crea, slo reconoce su existencia y las reglamenta.

5. Teora normativa de Kelsen.

Segn Kelsen, la personalidad en sentido jurdico, trtese del individuo
o del grupo, no es una realidad o un hecho, sino una categora
jurdica, un producto del derecho.
El mundo del derecho es un mundo normativo, un mundo de mandatos
y rdenes, y la circunstancia de ser destinatario de la norma
constituye a ese alguien en sujeto de derecho y, en consecuencia,
persona, no importando que ella sea un individuo o colectividad: lo
que cuenta es que funciona como trmino final en la imputacin de la
norma.
Existen ms teoras, pero las sealadas son las ms relevantes.
Clasificacin de las personas jurdicas
Por su funcin, distinguimos a las personas jurdicas de derecho pblico y
las de derecho privado.
Personas jurdicas de derecho pblico, son las referidas en el artculo 547
inc. 2 del C. Civil, que indica que tienen tal carcter la nacin, el fisco, las
municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los
establecimientos que se costean con fondos del erario. Estas personas
no se reglamentan por las normas del CC, sino que por su
reglamentacin especial.

Las personas jurdicas de derecho privado se dividen en:

a) aquellas que persiguen el lucro de sus asociados, o sociedades,
reglamentadas en los artculos 2053 y siguientes del C. Civil.
b) Las que no tienen por objeto tal lucro, que son las corporaciones o
fundaciones, tratadas en los artculos 545 y siguientes del C. Civil.
Tambin encontramos a personas jurdicas intermedias, que son aquellas
que no estn claramente en ninguno de los campos entes mencionados, sino
que es una situacin intermedia, participando de caractersticas de
ambos tipos de personas jurdicas. Ej, sindicatos, asociaciones gremiales,
cooperativas.

12
0

Diferencias entre las de derecho pblico y privado

Nuestra jurisprudencia ha tomado en cuenta los siguientes factores para
diferenciar unas de otras:
1. En cuanto a la iniciativa de creacin de la persona jurdica.
La de derecho privado se forma por iniciativa de los
particulares, mientras la de derecho pblico se inicia por
resolucin de las autoridades constituidas.
2. Potestades pblicas. Las de derecho pblico estn dotada de
potestad publica, lo cual le permite dictar normas de
carcter general y obligatorio, mientras la de derecho privado
carece de esta facultad, alcanzando las normas que dicta
slo a sus integrantes.
3. En cuanto a los fines que persiguen. Las de derecho pblico
persiguen fines de inters general, mientras las de derecho
privado persiguen los fines que interesan a sus asociados o
creadores, que son fines personales y de carcter particular.
4. En cuanto al origen de los recursos. Las de derecho pblico
obtiene sus recursos del Estado, mientras la de derecho privado
los obtienen de los aportes que hacen quienes integran la
persona jurdica.

Reglamentacin de las personas jurdicas de derecho pblico

El anlisis del Art.547 nos hace formular algunas observaciones: las normas del
ttulo XXXIII del libro I del CC, relativas a la organizacin, administracin y
funcionamiento de las fundaciones y corporaciones de derecho privado, no se
aplican a las personas jurdicas de derecho pblico, porque ellas se
rigen, en cuanto a sus rganos administrativos y funcionarios, por leyes
y reglamentos especiales.
Esto no significa que se excluya a estas personas jurdicas de las normas
del CC en cuanto ellas sean aplicables en relacin al acto que realicen.
As por ejemplo, segn el Art. 2497, las reglas relativas a la prescripcin se
aplican igualmente, en favor y en contra del estado, de las iglesias, las
municipalidades y establecimientos y corporaciones nacionales, y de los
individuos que tienen libre administracin de sus bienes.

PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO

Son personas jurdicas de derecho privado las siguientes:

12
1

Las que persiguen el lucro de sus asociados, denominadas sociedades

industriales, definidas en el artculo 2053 del C. Civil.
Las normas relativas a su organizacin, establecimiento, estructura, etc., se
encuentran en otros ttulos del Cd. Civil y en el de Comercio y Leyes
Especiales.
Distinguimos las siguientes clases:
a) Sociedades Comerciales y civiles (artculo 2059):
-

Comerciales: son sociedades comerciales las que se forman

para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las
otras son sociedades civiles.

Civiles: las que no son comerciales.

b) Sociedades de personas y de capital:

-

Sociedades de personas, son aquellas en que el elemento

fundamental es la consideracin de la persona de los socios. Es un
contrato intuito personae. Son tales la sociedad colectiva y la de
responsabilidad limitada.

Sociedades de capital, son aquellas que tienen por objeto la reunin

de una cantidad de dinero importante, para desarrollar alguna
actividad que requiera de fuertes inversiones, como un banco. La
tpica es la sociedad annima.

Las que no tiene por objeto el lucro. Estas se dividen en corporaciones y

fundaciones de beneficencia pblica (art. 545 inc. 2). Ntese que nuestro
Cdigo cuando habla de corporacin se refiere slo a asociaciones que no
persiguen lucro para sus asociados.
A estas personas jurdicas se les aplican, en cuanto a su organizacin y
atribuciones, las normas del CC de los arts.545 y sgtes., adems de las
contenidas en el reglamento sobre concesin de la personalidad jurdica
a corporaciones y fundaciones, Decreto Supremo N110 de 1979, del
Ministerio de Justicia. Estas sern el motivo de nuestro estudio, ya que las con
fines de lucro se estudian a propsito de los contratos (prximo ao) y en
Derecho Comercial.

Fin de lucro
Una de las dudas que ha planteado el estudio de esta materia es la
determinacin de que debe entenderse por fin de lucro.
Se estima que no pueden ampararse en las normas del CC las entidades
que persiguen fines de lucro, sea directo o indirecto, que se relacionen
con ganancias o provechos pecuniarios. Las normas del ttulo XXXIII slo

12
2

seran aplicables a las entidades que persiguen fines ideales, morales o

de beneficencia.

Corporaciones y fundaciones
La corporacin es la unin estable de una pluralidad de personas que
persiguen fines ideales y no lucrativos.
La fundacin es una masa de bienes o efectos destinados a un fin de bien
pblico y no lucrativo.
Presentan las siguientes diferencias:
1. En las corporaciones, el elemento bsico es el
conjunto de personas que busca un fin comn; por
ello es que las corporaciones tienen asociados.
En cambio, en las fundaciones hay un conjunto de bienes afectos a la
realizacin de un fin de bien comn; aqu hay destinatarios.
2. Las corporaciones se gobiernan a s mismas, a travs de la voluntad
que le es propia y que manifiestan sus miembros.
Las fundaciones se dirigen por una norma exterior, cual es la voluntad
que fije el fundador.
3. En las corporaciones, el patrimonio se forma por los aportes que
hacen los miembros.
En las fundaciones, en principio, el patrimonio estar formado por aquel
que afecta el fundador al fin perseguido.
4. Las corporaciones cumplen un fin propio.
Las fundaciones uno ajeno, que es aqul que determina el
fundador.

Constitucin de estas personas jurdicas

Dos elementos intervienen en la constitucin de estas personas jurdicas:
1. El elemento personal, en las corporaciones, y la voluntad del fundador, en
las fundaciones; y,
2. La autorizacin del poder pblico.

1. Elemento personal en las corporaciones.

El soporte humano de la corporacin es el conjunto de personas que la
forman. No est ligada para nada a la identidad de las personas que lo
forman, ya que es independiente de cada uno de sus miembros, a tal punto
12
3

que pueden cambiarse todos. Es ms, se ha sostenido que una vez

constituida no se extingue por el desaparecimiento de sus miembros,
an cuando estos queden reducidos a uno solo.
El legislador no fija un nmero mximo o mnimo de personas necesario
para formar una corporacin, de modo que bastarn dos. Sin embargo, el
espritu del legislador, expresado en el Art. 560, nos indica que las
corporaciones deben tener el nmero de miembros necesario parar
hacer posible el fin de la misma.
Las personas que se proponen constituir la corporacin deben unirse y
ligarse entre s. Ello lo hacen a travs del denominado Acto Constitutivo de
la corporacin, que es el que crea el vnculo de unin entre sus
componentes.
Este instrumento, segn el artculo 2 del Reglamento, debe contener:
a) El acta de constitucin.
b) Los estatutos por los cuales se va a regir la corporacin, con
los requisitos que dispone el Art. 4 del Reglamento.
c) El poder que se confiere a la persona que debe reducir a
escritura pblica dicha acta, como tambin para trmites de
aprobacin de los estatutos y aceptar las modificaciones
que proponga el Presidente de la Repblica.
No hay impedimento alguno para que el acto constitutivo conste lisa y
llanamente en escritura pblica.
Para facilitar el trmite de obtencin de la personalidad jurdica, el Ministerio
de Justicia ha elaborado un estatuto tipo para las corporaciones,
bastando con llenar los espacios en blanco del mismo, firmarlo, y
proceder a su protocolizacin.
Naturaleza jurdica del acto constitutivo
Para algunos es un contrato, pues sera un acto jurdico bilateral que
crea obligaciones.
Otros, sin embargo, lo califican de acto colectivo, ya que se trata de una
serie de declaraciones voluntarias dirigidas hacia un mismo fin.

2. Voluntad del fundador en las fundaciones.

12
4

La voluntad del fundador se manifiesta a travs del acto fundacional, que es el

acto en que el fundador ordena el establecimiento de una organizacin
para el cumplimiento de fines determinados.
En la actualidad se estima que el acto fundacional es un acto jurdico
unilateral, el cual para producir sus efectos no necesita ser notificado a
ninguna persona, como tampoco requiere de aceptacin.
En todo caso, debe contener los requisitos del Artculo 31 del Reglamento.

Es revocable el acto de fundacin?

Si bien no produce efectos mientras el Estado no le otorgue aprobacin,
el acto fundacional es en s un acto jurdico perfecto. Pero es libremente
revocable mientras no haya tenido lugar el reconocimiento estatal.

El acto de dotacin
Normalmente est contenido en el acto fundacional. Es aquel acto por el cual
el fundador asigna su patrimonio al ente que crea.
Este acto de dotacin puede revestir la forma de un acto entre vivos o de
una disposicin testamentaria, siendo a ttulo gratuito. En todo caso debe
constar por escrito y ello para los efectos de la tramitacin de la
personalidad jurdica, la cual supone necesariamente la constancia del acto de
dotacin.
Se presenta el problema en relacin con la asignacin por causa de muerte
para el establecimiento de la fundacin, ya que uno de los requisitos de
la sucesin por causa de muerte es que la persona a quien se deja la
asignacin tenga existencia, y aqu se estara dejando una asignacin a
alguien que no existe, y que se va a formar precisamente con tal
asignacin.
Sin embargo, tal problema no se presenta en nuestro derecho positivo, ya que el
Art. 963 lo permite expresamente al indicar "pero si la asignacin
tuviera por objeto la fundacin de una nueva corporacin o
establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta
valdr la asignacin.
Naturaleza jurdica del acta de dotacin
Segn los casos, ser una asignacin testamentaria o una donacin. Est
ultima sera una donacin sui generis, ya que no requerira aceptacin
alguna.
12
5

Es por ello, que algunos piensan que se trata de un acto de disposicin de

bienes: el fundador dedica al servicio de un fin ciertos bienes que
quedarn sustrados a su esfera, siendo de carcter unilateral y gratuito.

3. El reconocimiento o autorizacin del poder pblico.

Se estima que la persona jurdica no puede existir sin el reconocimiento del
Estado. Para estos efectos existen varios sistemas:
a) Libre constitucin. Se reconoce personalidad al ente por el
slo hecho de su constitucin.
b) Sistema normativo. Se reconoce personalidad si se cumplen
determinados requisitos legales, cumplimiento que es
atestiguado por un acto de autoridad, generalmente la
inscripcin en un registro. Es el sistema que se sigue en Chile
respecto de las sociedades industriales.
c) Sistema de concesin. Se reconoce personalidad jurdica a los
entes que, por un acto de autoridad, son reconocidos como
tales. Es el sistema que se sigue en Chile respecto de las
corporaciones y fundaciones, como aparece en el Art.546.
Para que una entidad sea persona jurdica, en Chile, se requiere que exista una
ley que la cree, o bien, que haya sido aprobada por el Presidente de la
Repblica, por medio de un decreto supremo. Esta ltima es la forma
normal de obtener personalidad jurdica, pero nada obsta a que pueda recurrirse
a la otra va, como es el caso de la Cruz Roja, segn la ley 3.924. As se
desprende del artculo 546.

LOS ESTATUTOS
Los estatutos son el conjunto de normas preestablecidas por las cuales la
persona jurdica se rige en el desarrollo y cumplimiento de sus fines. Es
la ley fundamental que regula la organizacin y funcionamiento de las personas
jurdicas.
Revisten de gran importancia en el otorgamiento de la concesin de personalidad
jurdica, ya que el funcionamiento del ente se desenvuelve en base a ellos.
Los estatutos determinan:

Los rganos de la persona jurdica, es decir, aquellos a travs de los cuales

ella va a actuar y desarrollar su actividad.

Las facultades y obligaciones de los rganos y de los miembros de la

entidad.
12
6

Fijacin de la esfera de competencia de la persona jurdica.

El fin y el objeto de la misma.

Naturaleza jurdica de los estatutos

En las corporaciones, se sostuvo por mucho tiempo que los estatutos de ella
participaban de la naturaleza jurdica de los contratos. Pero se observ que para
modificarlos no se requera la voluntad de todos sus miembros, por lo que luego
se le consider un acto colectivo, segn el cual los estatutos son el cuerpo de la
expresin de una voluntad colectiva, y no individual de cada miembro.
En las fundaciones, se trata de un acto jurdico unilateral.

Aprobacin de los estatutos en las corporaciones

Es parte integrante del acto de aprobacin del poder pblico: ser
sometidos a la aprobacin del Presidente de la Repblica, que se la
conceder si no tuvieren nada contrario al orden pblico, a las leyes o a
las buenas costumbres (Art. 548 inc. 1).
El Art.548 se refiere a esta materia, planteando una duda al iniciarse sealando
que "las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren
formados por ellas mismas...". En este sentido hay quienes piensan que hay
dos clases de estatutos:
- Aquellos formados por la autoridad.
- Aquellos formados por la propia persona jurdica.
Segn esta postura, slo requerirn de la aprobacin del Presidente de la
Repblica los segundos, no requiriendo tal autorizacin los formados
por el Ejecutivo.
Se vislumbra inmediatamente un error, pues el ejecutivo no interviene en la
formacin de los estatutos, sino que lo nico que hace es aprobarlos.
En realidad el Art.548 slo est contraponiendo los estatutos de toda
persona jurdica a aquellos que corresponden a una persona jurdica
establecida por ley, y que por consiguiente no estuvieron sujetos a la
aprobacin del Presidente de la Repblica.
En todo caso, en el examen de los estatutos, organismos dependientes del
Presidente de la Repblica y el Consejo de Defensa del Estado, debern revisar
y comprobar que los estatutos contengan todas las normas necesarias
para el funcionamiento de la corporacin, as como tambin que no
12
7

contengan nada contrario a la ley, el orden pblico y las buenas

costumbres.
Aprobacin de los estatutos en las fundaciones
Tratndose de las fundaciones la situacin es diferente, porque de acuerdo al
Art.562, el Presidente de la Repblica podra intervenir en la elaboracin
de los estatutos, cuando el fundador no hubiere manifestado su
voluntad a este respecto, o lo hubiere hecho en forma incompleta.
El CC no tiene norma alguna que exija la aprobacin de los estatutos de la
fundacin por parte del Presidente, pero tal exigencia se contempla en el
DS 110, en sus arts.1 y 3.
Recursos en contra de los estatutos
El Art. 548 inc. 2 dispone que todos aquellos a quienes los estatutos de
la corporacin irrogaren perjuicio, podrn recurrir al Presidente, para
que en lo que perjudicaren a terceros se corrijan; y an despus de
aprobados les quedar expedito su recurso a la justicia contra toda
lesin o perjuicio que de la aplicacin de dichos estatutos les haya
resultado o pueda resultarles.
Si bien el art.548 inc.2, al referirse a este punto, slo menciona a las
corporaciones, se entiende que se hace extensivo a las fundaciones, dado que
se cautelan los mismos principios.
Contenido de los estatutos
Por regla general, los estatutos contemplarn todos los aspectos de
inters para el funcionamiento de la persona jurdica. Pero puede suceder
que no se haya previsto la forma de solucionar una cuestin
determinada. En tal caso, los miembros del ente pueden tomar una
decisin al respecto, considerando la conveniencia colectiva.
De esta manera, ante el silencio de los estatutos, el grupo puede tomar
ciertas decisiones sobre alguna situacin no prevista, pero que se
justifica por la necesidad de resguardar el inters colectivo. A estas
decisiones que el grupo est llamado a adoptar ante el silencio de los
estatutos, reciben en la jurisprudencia y doctrina francesa el nombre de
"injoctions". Ellas obligan como las clusulas del estatuto.
1. En las corporaciones. Art. 4 Reglamento.
a)
(N1)

Indicacin precisa del nombre y domicilio de la entidad.

No se conceder personalidad jurdica al ente que lleve el nombre de

una persona natural o su seudnimo, a menos que esa persona o sus
12
8

herederos consientan expresamente en ello, en instrumento privado autorizado

ante notario o cuando han transcurrido 20 aos de la muerte de dicha
persona. Tampoco se conceder personalidad a aquel ente que pretenda
adoptar un nombre igual o similar al de otra corporacin existente en la
misma provincia.
Lo anterior no regir para el Cuerpo de Bomberos, Club de Leones y
Club de Rotarios que se organicen en el pas (Art. 5 Reglamento).
b)
Los fines que se propone la corporacin, y los medios
econmicos de que se dispondr para su realizacin. (N2)
c)
Las categoras de socios, sus derechos y obligaciones, las
condiciones de incorporacin y la forma y motivo de su exclusin.
(N3), y
d)
Los rganos de administracin, ejecucin y control, las
atribuciones de ellos y el nmero de miembros que los componen.
(N4)

2. En las fundaciones. Art. 31 Reglamento.

a)

Nombre, domicilio y duracin de la entidad.

b)

Indicacin de los fines a los que est destinada.

c)

Bienes que forman su patrimonio.

d)
Las disposiciones que establezcan quienes forman y sern
integrados sus rganos de administracin.
e)

Las atribuciones que correspondan a los mismos, y

f)
Las disposiciones relativas a su reforma y extincin,
indicndose la institucin a la cual pasarn los bienes en este ltimo
evento.

Modificacin de los estatutos

En las corporaciones.
Se requiere del acuerdo adoptada por una Asamblea General Extraordinaria,
citada especialmente para tal efecto (Art. 16 inc. final Reglamento).

12
9

El acuerdo de modificacin de los estatutos debe adoptarse por los dos tercios
de los asistentes a la asamblea extraordinaria, (Art. 18 Reglamento), con
las formalidades indicadas en el artculo 24 del Reglamento.

La aprobacin de la reforma debe someterse a la misma tramitacin que

la aprobacin de los estatutos en s (Art. 24 Reglamento).
1. En las fundaciones.
Tratndose de la modificacin de los estatutos de una fundacin, debe
estarse a lo dispuesto sobre este punto por el fundador.
Si ste nada dijo, se entiende que manifest su voluntad en forma
incompleta, por lo que su omisin deber ser suplida por el Presidente de la
Repblica. Art. 562.
En la prctica, el Directorio de la fundacin somete un proyecto de
reforma a la decisin del Presidente de la Repblica.
Procedimiento de obtencin de personalidad jurdica
Se tramita de acuerdo a un procedimiento establecido en el Reglamento,
en el que distinguimos:
1. La solicitud. Toda peticin en esta materia se dirige al Presidente de
la Repblica por intermedio del Ministerio de Justicia o del SEREMI
de Justicia en todas las regiones, salvo la Metropolitana. (Art. 3
inc. 1 Reglamento).
Esta solicitud debe ser patrocinada por abogado habilitado para el
ejercicio de la profesin, salvo que se emplee el estatuto tipo elaborado
por el Ministerio de Justicia (Art. 3 incisos 2 y 3 Reglamento)
2. Acompaar documentos. A la solicitud se debe acompaar copia
autorizada de la escritura pblica a que debe reducirse el instrumento
privado en que consta:
a)

el acta de constitucin de la corporacin,

b)

sus estatutos, y ,

el mandato que se confiere a la persona que se encarga de la

reduccin a escritura pblica como de la tramitacin de la solicitud de
aprobacin y la aceptacin de las modificaciones que el Presidente
proponga introducirles (Arts.2 y 3 del Reglamento)
c)

Si se trata de una fundacin, a la solicitud debe acompaarse copia del

instrumento pblico en que consta el acta de fundacin, los estatutos y
el poder de tramitacin de la solicitud y aceptacin de las reformas que
proponga el Presidente.

13
0

3. Informes. Los SEREMIS de Justicia recabar todos los informes que

puedan solicitarse en la respectiva regin, elevando los
antecedentes correspondientes al Ministerio de Justicia (Art. 22
inci 1 Reglamento).
Entre dichos informes se cuenta el solicitado al Gobernador Provincial
respectivo, a fin de que informe dentro del plazo de 10 das si la
corporacin cuenta con medios econmicos suficientes para los fines
que se propone (Art. 22 inc. 2 Reglamento).
El Registro Civil, a requerimiento del Ministerio de Justicia, dispone de
tres das para informar acerca de los antecedentes personales de los
miembros del Directorio (Art.8 Reglamento).
4. Decisin del Presidente de la Repblica. Este conceder la
aprobacin, segn el mrito de los antecedentes respectivos, pudiendo, en
todo caso, exigir que se introduzcan en los estatutos las
modificaciones que estime convenientes, las cuales al ser aceptadas
tienen que ser reducidas a escritura pblica. Si ello no se hace no se
dictar el decreto supremo concediendo la personalidad jurdica.
Adems, si no se modifica en el plazo de 3 aos contados desde la
comunicacin respectiva, se proceder al archivo definitivo de los
antecedentes. (Art.23 del Reglamento).
5. Publicacin. Cumplidos los trmites anteriores, se dictar el decreto

supremo que concede la personalidad, el cual slo va a producir sus

efectos desde que se practique su publicacin en el Diario Oficial (Art. 27
Reglamento).
6. Registro. Existe un registro de personas jurdicas que llevar el Jefe

del Registro del Ministerio de Justicia o el Conservador del Archivo

Nacional, los que certifican la autenticidad de los estatutos de la
persona jurdica. (Art.24 inc. final Reglamento).

Libertad del Presidente de la Repblica

concesin de la personalidad jurdica

para

la

Se plantea la duda acerca de si el Presidente de la Repblica puede negar o

aprobar a su arbitrio la concesin de la personalidad jurdica. Existen dos
posiciones:
1. Algunos sostienen que el Presidente, cumplindose los requisitos legales,
est obligado a conceder la personalidad jurdica y a aprobar los
estatutos. Se apoyan en:
a) La redaccin imperativa del Art.548 inc.1, que utiliza la expresin
"se le conceder".
b) La norma dispuesta en el art.23 del Reglamento, por la cual el
Presidente denegar o aceptar la solicitud segn el mrito
de los antecedentes, de manera que los estatutos no pueden
13
1

rechazarse si no contienen nada contrario a la ley, la moral

o las buenas costumbres.
2. Otros sostienen que el Presidente podra a su arbitrio negar la
solicitud, porque la personalidad jurdica es una ficcin cuya
existencia depende de un acto de autoridad, la que puede
concederla o no, no teniendo limites al respecto. Es ms, no existe
ningn recurso para reclamar de su resolucin.

rganos de la persona jurdica

Hemos dicho que las personas jurdicas son entes ficticios capaces de ejercer
derechos y contraer obligaciones. Entonces, el ejercicio de tales derechos y
la aptitud para contraer obligaciones tiene que ser desarrollada
necesariamente por personas naturales.
Se denomina rgano a las personas naturales, o conjunto de ellas, por
medio de las cuales acta la persona jurdica. En los rganos reside la
voluntad de la persona jurdica, siendo ellos los que ejecutan tal
voluntad.
1. rganos de la corporacin.
El nmero de rganos que tenga ella depende de sus estatutos. No
obstante, requiere al menos de los siguientes estamentos: la Asamblea y
el Directorio.
a) La Asamblea, (art. 16 y sgtes. Reglamento) que es el rgano
supremo de la persona jurdica. Se la define como la reunin de
los miembros de las personas jurdicas de tipo corporativo,
regularmente convocados, y constituida en rgano
deliberante con sujecin a las normas estatutarias.
Sus funciones principales son las de nombrar el directorio, destituirlo y
darle instrucciones.
Esta asamblea puede ser, conforme al artculo 16 del Reglamento:
-

Ordinaria, aquella que se celebra en la forma y con la

frecuencia que establezcan los estatutos.

Extraordinarias, son aquellas que se celebra cada vez que las

circunstancias lo requieran. En estas slo se puede tratar y
acordar las materia indicadas en la citacin. Son de su
competencia la reforma de los estatutos y la disolucin de la
persona jurdica.

b) El Directorio, (art. 10 y sgtes. Reglamento) es el rgano

ejecutivo, encargado de la administracin y direccin de la

persona jurdica. Sus atribuciones principales se sealan en el
artculo 14 del Reglamento.
13
2

c) El Presidente, que es quien da cumplimiento a los acuerdos

del directorio, representando judicial y extrajudicialmente

a la corporacin.
En doctrina se discute si la asamblea general es o no un rgano de
la corporacin, ya que hay quienes dicen que ella, ms que un rgano,
constituye la corporacin en s misma, puesto que en ella est depositada
la voluntad del la corporacin, y adems es ella la que genera al resto
de los rganos del ente.
Los estatutos tienen que reglamentar
obligaciones de cada uno de estos rganos.

2.

las

atribuciones

rganos de la fundacin.

Tratndose de la fundacin, el rgano por excelencia son los

administradores. Nada obsta, sin embargo, para que este ente, para el logro
ms eficiente del fin encomendado, pueda constituir un directorio u otros
rganos para agilizar su funcionamiento y administracin.

Facultad disciplinaria de la persona jurdica

Para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios, es indispensable
que la persona jurdica detente facultades disciplinarias sobre sus
miembros, que le permita imponer sanciones cuando estos realicen
actos que sean contrarios a los fines y a la buena marcha de la entidad.
A este respecto, el Art.554 seala que toda corporacin tiene sobre sus
miembros el derecho de polica correccional que los estatutos le
confieren, y ejercern este derecho en conformidad a ellos.
Las sanciones que puede imponer la persona jurdica deben compadecerse con
la idea de mantener la disciplina dentro de la entidad. Por ello no caben las
penas corporales ni las privativas de libertad.
Entre las sanciones ms graves que una corporacin puede imponer a
sus miembros, y que para tal efecto deben figurar en los estatutos,
estn la expulsin, la multa y la prdida de ciertos derechos. Existen
tambin otras sanciones de carcter moral, tales como la amonestacin,
la censura y el llamado de atencin.
En todo caso, dado que los estatutos tienen fuerza obligatoria para los
miembros del ente, estos estn obligados a obedecerlos y sufrir las
sanciones que al efecto se establezcan. Arts.553 y 563.

13
3

Posibilidad de intervencin judicial por dificultades entre los rganos de la

persona jurdica y ella misma
Pueden surgir dificultades entre la corporacin o sus rganos y los
miembros que la componen: Puede la justicia ordinaria conocer de
esas diferencias?
Lo que es claro es que los conflictos entre la persona jurdica y un extrao
a ella corresponde conocerlas a los tribunales ordinarios.
El problema se produce tratndose de los conflictos internos de la
corporacin o fundacin. Por ejemplo, se le pide la renuncia al Presidente del
Directorio y ste decide no renunciar, siendo posteriormente expulsado por la
Asamblea. Se han dado las siguientes tesis:
1. Unos dicen que no pueden conocer los tribunales

ordinarios, por cuanto stos conocen de conflictos

entre partes y no de una sola parte.
2. Otros dicen que s, porque no se trata de una

relacin entre partes, sino entre personas.

3. Una

tercera
distinguirse:

posicin

sostiene

que

debe

a) si se trata de las condiciones de forma del procedimiento adoptado

para la dictacin de la resolucin de la persona jurdica, tiene

competencia la justicia ordinaria.
b) Si se trata de aspectos de fondo de la resolucin adoptada, carece

de competencia la justicia ordinaria.

En nuestro derecho no hay normas claras al respecto, pero poco a
poco los tribunales se han sentido con jurisdiccin para ir conociendo
de ellas.

Representacin y Voluntad de la persona jurdica.

Las personas jurdicas son entes ficticios, sujetos de derecho que pueden actuar
en la vida jurdica. Pero como son creaciones abstractas, no pueden
actuar por s mismas, sino que requieren hacerlo por medio de personas
naturales.
Sobre el particular, el artculo 551 dispone que las corporaciones son
representadas por las personas a quienes la ley o las ordenanzas
13
4

respectivas, o a falta de unas u otras, un acuerdo de la corporacin ha

conferido este carcter.
Para que la actuacin del representante obligue a la persona jurdica, es
preciso que acte en ejercicio de su cargo y dentro de sus atribuciones;
en cuanto excedan de estos lmites, lo obligan personalmente (Art. 552).
Desde el punto de vista judicial, el artculo 8 del Cdigo de Procedimiento
Civil seala que el presidente de las corporaciones o fundaciones con
personalidad jurdica, se entendern autorizados para litigar a nombre
de ellas, no obstante cualquier limitacin establecida en los estatutos.
En doctrina se discute la calidad de estas personas naturales que actan
por la persona jurdica:
1. Para algunos son representantes de la persona jurdica, pues actan
en lugar y a nombre de ella. De esta manera concurriran dos
voluntades y dos sujetos:
a) la voluntad de la persona jurdica
b) la voluntad del representante
2. Otros dicen que no hay representacin, y que la persona natural no
acta por su propia voluntad, sino que manifestando o
exteriorizando la voluntad de la persona jurdica.
Esa persona natural seria un rgano de la persona jurdica. Segn
esta teora, los rganos son las personas naturales en quienes reside la
voluntad de la persona jurdica, segn la ley o los estatutos.
El rgano constituira la encarnacin de la persona jurdica, de forma
que los actos del rgano sern actos de la persona jurdica, siempre que
el rgano acte dentro de sus atribuciones.

Manifestacin de la voluntad
La voluntad se manifiesta en la Asamblea General.
Segn el Art. 18 del Reglamento - norma que puede ser modificada por los
estatutos -, las asambleas generales deben constituirse en primera citacin
por mayora absoluta de los miembros de la corporacin, y, en segunda
citacin, con los que asistan.
La voluntad de la corporacin se manifiesta en la sala o reunin legal, para lo
cual la ley exige slo la mayora de los miembros de la corporacin que
tengan voto deliberativo, para el pronunciamiento sobre un asunto
determinado, y que sirve para resolverlo.
Es as, que el legislador en el Art. 550 seala que la mayora de los
miembros de una corporacin, que tengan segn sus estatutos voto
13
5

deliberativo, ser considerada como una sala o reunin legal de la

corporacin. La voluntad de la mayora de la sala es la voluntad de la
corporacin.
Debe destacarse que esta norma es de carcter supletorio, pues los
estatutos pueden establecer modificaciones a ella (Art. 550 inc. final).
As, pueden modificar el qurum de constitucin de la sala y de aprobacin de los
acuerdos por la misma.
Cmo se aplica el concepto anterior a las fundaciones?
Las fundaciones no tienen miembros y su voluntad es la de los fundadores. Es
esa voluntad la que deben manifestar los fundadores.
Slo en el caso que exista una pluralidad de administradores podemos
aplicar el concepto de sala o reunin legal, ya que en ese solo evento
tendran efecto las normas que reglamentan a las corporaciones, en la fundacin.

Corporaciones sin personalidad jurdica.

No son personas jurdicas las corporaciones o fundaciones que no se hayan
establecido en conformidad a la ley, o que no hayan sido aprobadas por
el Presidente de la Repblica.
Como consecuencia de este principio, mientras no tenga personalidad jurdica
una asociacin no se le aplica las normas del ttulo XXXIII del libro I del CC.
Existe slo una comunidad que se debe liquidar de acuerdo a las
normas del CC relativas a la disolucin de las comunidades.
Si estas personas actan como personas jurdicas se les sanciona
respondiendo solidariamente a todos y cada uno de sus miembros.
Art.549 inc. Final.

ATRIBUTOS DE LA PERSONA JURDICA

1. Nombre.
Al igual que la persona natural, la jurdica debe tener un nombre para su
individualizacin.
13
6

En la corporacin este nombre ser determinado por los asociados,

mientras que en la fundacin se determina por el fundador.
El nombre tiene que indicarse en el acto constitutivo o fundacional y en
los estatutos, y debe hacer referencia a l el decreto supremo que
concede la personalidad jurdica.
Por regla general, el nombre corresponde a los fines que persigue el ente, sea
corporacin o fundacin.
Recordemos sobre el particular la limitacin que establece el artculo 5 del
Reglamento relativo al nombre de las corporaciones y fundaciones (esto por
aplicacin del artculo 30 del Reglamento).

2. Nacionalidad.
Se discute si las personas jurdicas tienen o no nacionalidad. La ley
chilena no contiene normas da carcter general sobre dichos entes,
existiendo eso s, disposiciones aisladas aplicables a ciertas personas jurdicas.
Las personas jurdicas de derecho pblico tienen la nacionalidad del
Estado del cual ellas emanan o del cual dependen.
Respecto a las personas jurdicas de derecho privado pueden adoptarse
diversos criterios para determinar cul es su nacionalidad, como:
La de la nacionalidad de sus miembros.
La del Estado que autoriz o concedi la personalidad jurdica.
La del territorio en que se encuentran los bienes.
La del asiento principal de sus negocios.
Otros sealan que se trata de una cuestin de hecho, en que ste se
determinar teniendo en consideracin los criterios antes sealados.

Nuestra legislacin interna nada nos dice sobre la nacionalidad. En tal

caso, procede aplicar el Cdigo de Bustamante, de acuerdo con el cual la
nacionalidad de origen de las corporaciones y fundaciones se
determinar por la ley del Estado que las autorice o apruebe.
Pero esta norma se limita a indicar cul es la legislacin aplicable para
determinarla, ms no nos indica cual es precisamente la nacionalidad
de stas.
Dado que ni siquiera el Reglamento distingue entre personas jurdicas
chilenas y extranjeras (si bien el art. 34 las permite), se ha estimado
13
7

que son chilenas las personas jurdicas nacidas en Chile, es decir,

aquellas que han dado cumplimiento a las exigencias del art.546 del
C. Civil.
Extraterritorialidad de las personas jurdicas
Este tema apunta a responder la siguiente interrogante: una persona
jurdica tiene existencia ms all de las fronteras del pas de su
nacionalidad?
Doctrinariamente se han dado soluciones contrapuestas:
a)
Una tendencia, apoyada en la teora de la ficcin, niega la
extraterritorialidad de las personas jurdicas. Para existir en el
extranjero requerira reconocimiento del Estado extranjero, pues el
reconocimiento es un acto de soberana del Estado y no puede tener
eficacia sino en los lmites de dicha soberana.
Otra tendencia, ms liberal, se pronuncia en el sentido de admitir de
pleno derecho la existencia de las personas jurdicas extranjeras, ya
que las reglas de derecho internacional privado importan la eficacia de las
leyes extranjeras en el territorio en que impera la soberana de otro Estado.
b)

Qu ocurre en Chile?
Respecto de las personas jurdicas de derecho pblico extranjeras, se
les ha aceptado sin problemas, ya que el concepto de persona jurdica
se rige por la ley del Estado en que la entidad ha nacido a la vida del
derecho, en virtud de una especie de estatuto personal que acompaa
a las personas jurdicas donde quiera que acten. Este principio cobra
mayor fuerza cuando se trata de corporaciones de derecho pblico,
las cuales se consideran amparadas por la personalidad jurdica del
Estado que las ha creado o reconocido (RDJ, Tomo XXXIII , secc. 1, pg.
449).
Con relacin a las personas jurdicas de derecho privado extranjeras,
existen dos opiniones contrarias:
a)
La tesis de Alessandri Rodrguez, que manifiesta que ellas para tener
existencia en Chile deberan obtener la autorizacin del poder pblico
de nuestro pas. Se basa en los siguientes argumentos:
la disposicin del artculo 546 del Cdigo Civil, que seala que
no son personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que no se
hayan establecido en virtud de una ley, o que
no hayan sido
aprobadas por el Presidente de la Repblica. O sea, no hay otras
personas jurdicas que las establecidas o aprobadas de dicha manera.
-

La doctrina de la ficcin que sigue nuestro legislador, por la

cual slo se reconoce a las personas jurdicas slo dentro del territorio
del Estado a que por su nacionalidad pertenecen.
-

La tesis contrapuesta, planteada por Claro Solar y seguida por

Somarriva, admite la existencia de las personas jurdicas privadas en
nuestro pas sin necesidad de autorizacin del poder pblico. Sus
fundamentos son:
b.

13
8

el artculo 546 del C. Civil slo se refiere a las personas

jurdicas chilenas, no a las extranjeras.
-

La existencia de principios
generales
de
derecho
internacional
privado,
especialmente
el
principio
del
efecto
internacional de los derechos adquiridos: no habra posibilidad de
mantener relaciones de pas a pas si los individuos no pudieran hacer
valer sus derechos en otros pases distintos de aquellos en que los
han adquirido.
-

Existen partidarios de la propia teora de la ficcin que

admiten la extraterritorialidad de las personas jurdicas. Savigny,
incluso, ha sostenido la existencia de una comunidad jurdica
internacional, por la cual, en principio, no puede rehusarse la
aplicacin de la ley extranjera, admitiendo de esta forma el
reconocimiento extraterritorial de las personas jurdicas hasta los
lmites
en
que
la
comunidad
internacional
admite
la
extraterritorialidad de los derechos.
-

Efectos del reconocimiento de las personas jurdicas en cuanto a

la adquisicin y ejercicio de derechos civiles
Una cosa es reconocer la personalidad jurdica de las corporaciones y
fundaciones extranjeras, pero otra cosa muy distinta es la de determinar
el efecto que tal reconocimiento produce en cuanto a la adquisicin y
goce de los derechos civiles de ellas en Chile.
Respecto de las personas jurdicas de derecho pblico, se les reconoce
amplia capacidad.
Respecto de las personas jurdicas de derecho privado, se plantean las
siguientes situaciones:
La persona jurdica extranjera pretende establecer en Chile un
establecimiento permanente. En este caso, es natural que ste sea creado
con las mismas exigencias que la ley chilena les tiene sealadas a las
corporaciones o fundaciones nacionales.
La persona jurdica extranjera pretende ejecutar en Chile un acto
aislado relativo a su patrimonio. Ej., comprar un inmueble. Existen dos
opiniones:

Segn Claro Solar, no existiran razones para exigirle la

autorizacin gubernativa, pues en Chile no existen diferencias entre el
chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los
derechos civiles.

Alessandri Rodrguez sostiene la opinin contraria. Sostiene que el

artculo 963 del C. Civil declara incapaces de toda herencia o legado a
todo ente que no sea persona jurdica. As, quienes no han obtenido la
aprobacin gubernativa en conformidad al artculo 546 del C. Civil son
incapaces de toda herencia o legado.

13
9

Ms an, como el artculo 14 indica que la ley chilena tambin es

obligatoria para los extranjeros y conforme al artculo 16 los bienes
situados en Chile se rigen por la misma ley, las personas jurdicas de
derecho privado no pueden adquirir bienes situados en Chile mientras
no hayan sido reconocidas en conformidad al artculo 546 de nuestro
Cdigo.

3.

Domicilio.

Debe estar determinado en los estatutos, de manera que para determinar

cul es el domicilio de la persona jurdica, bastar darle una mirada a los mismos.
As lo disponen los artculos 4 y 31 del Reglamento.
Debe sealarse que no existen inconvenientes para admitir la posibilidad
de que la persona jurdica tenga una pluralidad de domicilios y pueda
pactar domicilios especiales.
Lgicamente tiene importancia para los efectos de fijar la competencia
relativa del tribunal que pueda conocer de un asunto con relacin a la persona
jurdica.
4. Patrimonio.
Como sujeto de derecho, las personas jurdicas cuentan con un
patrimonio propio, que es total y absolutamente independiente del de
los miembros del ente.
Es precisamente la existencia de este patrimonio lo que le permite
desarrollar las actividades necesarias para el cumplimiento de los fines
que le son propios.
Al dejar en claro que el patrimonio del ente es independiente del de sus
miembros podemos derivar ciertas consecuencias:
a) Lo que pertenece a una corporacin no pertenece ni en todo ni
en parte a ninguno de los individuos que la componen (Art.
549). Del mismo modo, lo que es de dominio de la fundacin
tampoco pertenece, ni siquiera en parte, al fundador o a los
administradores de la misma (Art. 563).
b) Como contrapartida, las deudas contradas por el ente no afectan
a sus integrantes y slo pueden hacerse efectivas en los bienes
de la persona jurdica (Arts.549 y 563).
c) Como se trata de personas jurdicas que no persiguen fines de
lucro, sus miembros no pueden beneficiarse en modo alguno
14
0

con los bienes de la persona jurdica. Por ello es que al momento

de la disolucin o extincin no pueden distribuirse entre sus
integrantes, sino que de ellos se dispondr en la forma que
determinen los estatutos, en los trminos que seala el Art. 561.

Los miembros de la corporacin pueden obligarse junto

con sta
Conforme al Art. 549 inc. 2, los miembros de la corporacin pueden
obligarse particularmente, al mismo tiempo que la corporacin se obliga
colectivamente; y la responsabilidad de stos ser solidaria si as se
estipulare expresamente.
Esta obligacin contrada particularmente por sus miembros no se
extiende a los herederos de stos, a menos que los hayan obligado
expresamente (Art. 549 inc. 3).

Las normas anteriores se aplican a las fundaciones por lo

dispuesto en el artculo 563.

5. Capacidad de la persona jurdica.

Hay dos sistemas posibles:
- Atribuirle a este una capacidad restringida, establecida por la
ley y limitada a los actos que ella seale.
-

Reconocerle capacidad amplia, que se extiende a los derechos

patrimoniales y extrapatrimoniales, y que slo encuentra
limitaciones en la naturaleza misma del ente abstracto y en
las disposiciones expresas de la ley. Este sistema es el que
sigue en nuestro pas, conforme al Art.545 del C. Civil, al declararlas
capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles.

En cuanto a la naturaleza misma de las personas jurdicas,

podemos encontrar, entre otras, las siguientes limitaciones:
a) No tiene capacidad en cuanto a los derechos de familia y las
consecuencias patrimoniales de stos.
14
1

b) No pueden ser testigos.

c) No pueden en Chile ser rbitros.

En cuanto a limitaciones por disposicin expresa de la ley, debemos decir

que, en general, gozan de amplia capacidad. Una especie de limitacin
encontramos en el artculo 1250 del C. Civil.

Capacidad para ser parte

Partes en un juicio o litigio, son los sujetos de la controversia
sometida a la decisin del juez, esto es demandante y demandado.
Tiene capacidad para ser parte en juicio tanto las personas naturales
como jurdicas. El art.545 lo reconoce expresamente.
TRABAJO: capacidad de las personas jurdicas para ser querellante y
querellada en un juicio criminal. Disertacin de 5 minutos.

Capacidad procesal
O sea, la capacidad para comparecer en juicio, sea a nombre propio o
por cuenta de otro en el proceso.
En nuestro derecho no hay problema: litigan a travs
representantes, ya sea sealados en la ley o en los estatutos.

de

sus

RESPONSABILIDAD, EXTINCIN Y DESTINO DE LOS BIENES DE LAS PERSONAS

JURDICAS

Responsabilidad de la persona jurdica

a) Responsabilidad penal.
Se sostiene, en general, que las personas
responsabilidad penal, por las siguientes razones:
-

jurdicas

no

tienen

porque slo se puede sancionar al hombre como ser

individual, y no a un ente ficticio como es la persona
jurdica. Lo que podra considerarse como delito de la persona
jurdica, en realidad se trata de un delito cometido por las
personas que actan por ella o por sus miembros.

14
2

El principio de la personalidad de las penas, la cual es de

carcter personalsima y no puede trasladarse desde el
representante a la persona jurdica.

La comisin de un delito escapa a la esencia, naturaleza y

fin del ente.

Sin embargo, hay quienes sostienen que cuando un individuo acta

como rgano de la persona jurdica, y en tal carcter comete un delito,
no debe castigrsele como persona individual, sino en su calidad de
rgano de la persona jurdica.
Con todo, en Chile no existe responsabilidad penal de las personas
jurdicas, ya que segn el CPP, la accin debe dirigirse en contra del
personalmente responsable del delito o cuasi delito, hacindose
efectiva la responsabilidad en las personas naturales que responden
por las personas jurdicas (Art. 39 CPP). Ello, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que compete a la persona jurdica, a cuyo nombre se ha
obrado en la comisin del delito.
b) Responsabilidad civil contractual.
Es aquella que se origina por el incumplimiento de un contrato.
Las personas jurdicas tienen plena y total responsabilidad contractual.
El dolo o culpa con que acten los rganos del ente recaen precisamente en l.
Si por un lado se le reconoce al ente capacidad para contratar, es lgico
establecer su responsabilidad en caso de incumplimiento del contrato
que celebr.
c) Responsabilidad extracontractual.
Es aquella en que entre el autor del dao y la vctima del mismo no existe
ninguna relacin contractual previa.
La persona jurdica responde de delitos y cuasidelitos civiles cometidos
por sus rganos o representantes, siempre que ellos acten en su
calidad de tales y dentro de la esfera de sus atribuciones.
En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurdica, no excluye la
responsabilidad penal del autor del dao.

14
3

Los supuestos, requisitos, casos y efectos de esta responsabilidad se

rigen, en general, por las reglas de la responsabilidad extracontractual.

Extincin de la persona jurdica

Se produce por la disolucin de ella, la que podr ser voluntaria o por
disposicin de autoridad.
a) Disolucin voluntaria.
En Chile, los miembros de una persona jurdica pueden tomar la iniciativa
para disolver la persona jurdica, pero no pueden por s y ante s
disolverla. (Arts. 559 y 563).
El acuerdo para la disolucin de la corporacin debe adoptarse en la
forma que determinen los estatutos, aun cuando el Reglamento contiene
una norma supletoria, conforme al cual el qurum seria de dos tercios de los
asistentes (Art. 18 inc. 2 Reglamento).
Acordada la disolucin, debe solicitarse la aprobacin de la misma a la
autoridad que legtimo la entidad, solicitud sta que sigue los mismos
trmites que la concesin de la personalidad jurdica (Art. 26
Reglamento)
b) Disolucin por autoridad.
An cuando se discute esta posibilidad doctrinalmente, el Art. 559 inc.2
permite que la autoridad que legitim su existencia o la propia ley
puedan disolverla, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses
del Estado, o no corresponden al objeto de su institucin o por
disposicin de la ley.

Se extingue la corporacin si llegan a faltar todos sus miembros?

A nuestro juicio no, por lo dispuesto en el artculo 560: si los estatutos no
han establecido el modo de renovarla, la autoridad que legitim su
existencia determinar la forma en que debe efectuarse sta.

Causal propia de extincin de las fundaciones

Lo es la destruccin de los bienes destinados a su mantencin (Art. 564).
Tambin se seala la falta de beneficiarios. En tal caso la fundacin
carecera de razn de ser, por lo que habra que aplicar el Art. 560: lo
14
4

que seales los estatutos o lo que determine la autoridad que legitim su

existencia.

Destino de los bienes

Se dispondr de sus bienes de la forma sealada en los estatutos (Art 561
parte 1 y 563).
Si los estatutos nada han dispuesto, pertenecern al Estado, con la
obligacin de emplearlas en los objetos anlogos a los de la institucin.
Tocar al Presidente de la Repblica sealarlos (Art. 561 parte final y
563).
En todo caso, la mayora de la doctrina sostiene que los estatutos no pueden
establecer como destino de los bienes el que ellos se repartan entre los
miembros, porque con ello obtendran un lucro o beneficio, lo que va en contra
de la esencia de este tipo de personas jurdicas.
Si los estatutos nada dicen sobre el punto que nos ocupa, se aplican los arts.561
y 562.

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