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Ricardo Sandoval Lopez Derecho Comercial Tomo III Volumen 1
Ricardo Sandoval Lopez Derecho Comercial Tomo III Volumen 1
DERECHO COMERCIAL
CONTRATOS MERCANTILES, REGLAS GENERALES,
COMPRAVENTA, TRANSPORTE, SEGURO Y OPERACIONES BANCARIAS
TOMO III, Volumen 1
5a edicin actualizada
Captulo I
REGLAS GENERALES DE LOS CONTRATOS MERCANTILES
1. Plan. Nuestro propsito es el de analizar en primer trmino las reglas generales de los
contratos mercantiles, contenidas en el Ttulo I del Libro II del Cdigo de Comercio, para
ocuparnos en segundo lugar del estudio de las principales convenciones comerciales que se
emplean en la actividad econmica para la circulacin de los bienes, valores y servicios,
destacando sus particularismos frente al derecho comn.
Seccin I
El perfeccionamiento de los contratos mercantiles
2. La formacin del consentimiento. En el derecho civil los contratos se clasifican en reales,
solemnes y consensuales, atendiendo a la forma como se celebran o perfeccionan (art. 1443
del Cdigo Civil). Los contratos reales fueron los primeros en aparecer en el tiempo, para
dar paso luego a los solemnes y, por ltimo, a los consensuales.
El trfico mercantil, caracterizado por la rapidez con que circulan los bienes, valores y
servicios y por la cantidad de bienes en circulacin, privilegia el empleo de los contratos
consensuales, sin desconocer que asistimos a la imposicin de cierto formalismo que se
traduce en el carcter solemne de ciertas convenciones mercantiles, la sociedad, el seguro,
etc.
La formacin del consentimiento no fue tratada en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil,
donde debieron quedar establecidas las reglas sobre la materia. Fue el Cdigo de Comercio
en el Ttulo I del Libro II, relativo a los contratos y obligaciones mercantiles en general, el
que consagr las normas que regulan la formacin del consentimiento. Por lo sealado, se
estima en la doctrina nacional, mayoritariamente, que las normas de los artculos 96 a 107
del Cdigo de Comercio no slo se aplican a los contratos comerciales, sino que tienen
vigencia para todo el derecho privado en general. No obstante, la jurisprudencia de nuestros
tribunales no se ha uniformado en esta materia.El consentimiento nace por la concurrencia de dos actos jurdicos unilaterales, sucesivos y
copulativos, que son la oferta y la aceptacin. Estas etapas de la formacin del
consentimiento suelen pasar inadvertidas para las partes contratantes. Es preciso distinguir
los contratos entre presentes de aquellos que se celebran sin contar con la presencia de los
contratantes.
En los contratos entre presentes, la oferta es conocida por la persona a quien va dirigida en
el momento mismo en que ella se formula. No transcurre ningn instante entre la oferta y la
aceptacin, porque esta ltima se da tan pronto se conoce la primera: el contrato se
perfecciona de inmediato o simplemente no llega a celebrarse porque el aceptante rechaza
la proposicin en presencia del oferente.
Tratndose de contratos entre ausentes, media un lapso entre la oferta y la aceptacin, esta
ltima no puede darse inmediatamente por la persona a quien va dirigida la oferta porque
no se encuentra presente. En el tiempo que transcurre entre la proposicin y la aceptacin
puede ocurrir que el proponente se retracte o que alguna de las partes deje de existir, le
sobrevenga alguna incapacidad o sea declarada en quiebra. Todos estos hechos originan
consecuencias jurdicas en la formacin del consentimiento, que conviene analizar por
separado.
La aceptacin debe darse en forma oportuna y sin modalidades, para que en definitiva surja
el consentimiento que facilite el nacimiento del contrato.
Trataremos por separado de la oferta y de la aceptacin.
Prrafo I
La oferta, proposicin o policitacin
3. Concepto de oferta. Es el acto jurdico unilateral por el cual una persona propone la
celebracin de un negocio a otra.
Para la validez de la proposicin se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos:
Que verse sobre un contrato determinado; por ejemplo, compraventa, arrendamiento,
mandato, mutuo, etctera.
Que se indiquen todos los requisitos esenciales del contrato que se propone, y
Que se haga a persona determinada.
Los dos primeros requisitos que debe reunir la oferta no requieren de mayor explicacin
para comprender su sentido y alcance. Sin embargo, la tercera exigencia, esto es, que la
proposicin se haga a persona determinada, resulta un tanto compleja, de donde surge la
necesidad de un anlisis ms detallado. En conformidad con lo previsto en el artculo 105
del Cdigo de Comercio, las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catlogos,
notas de precios corrientes, prospectos o, en general, en cualquier otra especie de anuncios
impresos, en principio no son obligatorias para quien las formula. No obstante cuando los
anuncios se dirigen a personas determinadas, la oferta es vlida, pero queda sujeta a la
condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos
ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio y de que existan en el dominio
del oferente.
La proposicin de celebrar un contrato puede tener su origen en cualquiera de las partes;
as, en la compraventa, tanto el comprador como el vendedor estn facultados para hacerla.
4. Requisitos de la oferta. Para que la oferta conduzca a la formacin del consentimiento,
requisito de existencia de todo contrato, es preciso que se encuentre vigente al tiempo que
se da la aceptacin. En otros trminos, se requiere que la policitacin est viva, con toda
su energa, para que al entrar en contacto con la aceptacin salte la chispa que
encienda la llama del contrato.
Dos circunstancias privan de vigencia a la oferta antes que se d la aceptacin:
La revocacin o retractacin, y
La caducidad.
5. Revocacin de la oferta. La retractacin es el acto por el cual el proponente revoca la
oferta antes que haya sido aceptada por la persona a quien va dirigida. El retiro de la
proposicin debe ser tempestivo, mientras no intervenga la aceptacin. As, en el evento de
que el oferente se hubiese comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto
hasta el instante de la aceptacin. Se reafirma este criterio en la disposicin del artculo 101
del mismo cuerpo legal, cuando seala: Dada la contestacin, el contrato queda en el
acto perfeccionado. Sin embargo, tratndose de las donaciones entre vivos, en
conformidad con el artculo 1412 del Cdigo Civil, se admite la doctrina del conocimiento
o informacin, porque requiere que la aceptacin haya sido notificada al donante.
Aparte de la teora de la emisin que adopta nuestro Cdigo de Comercio, existe, en el
derecho comparado, el sistema de la informacin o del conocimiento. Segn esta ltima
doctrina, para que exista el consentimiento se exige que el oferente sepa que su propuesta
ha sido aceptada. La formacin del acuerdo de voluntades queda aplazada hasta el instante
en que la aceptacin llega a conocimiento del oferente.
Los dos sistemas tienen variantes, porque en algunas legislaciones se adopta la doctrina de
la emisin, con la modalidad que el consentimiento se forma en el momento de la
expedicin de la respuesta, con lo cual se facilita la prueba que haya de producir cualquiera
de las partes en caso de controversia. La teora de la informacin se complementa por
algunos autores admitiendo que el consentimiento se forma en el instante en que el
proponente ha hecho recepcin de la aceptacin, aunque tome conocimiento de ella ms
tarde.
Prrafo IV. Lugar de la formacin del consentimiento
11. Importancia. Como vimos, no slo es importante establecer el momento en que se
forma el acuerdo de voluntades, sino tambin el lugar en que ste se produce, por cuanto
origina asimismo consecuencias en derecho.
En primer trmino, el lugar donde se entiende perfeccionado el contrato determina la
competencia relativa de los tribunales que deban conocer de los litigios que se susciten
entre las partes.
En segundo lugar, tiene relevancia desde el punto de vista del derecho internacional
privado, donde impera el principio lex locus regis actum, para determinar la legislacin
aplicable a la forma que debe asumir el acto o contrato. La ley del lugar rige la forma de los
actos y contratos (art. 17 del Cdigo Civil), de donde resulta imperativo saber en qu lugar
se perfeccion el contrato, por la frecuencia cada vez mayor de negocios de un pas a otro.
Sin embargo, no hay que exagerar la importancia del lugar en que se produce el acuerdo de
voluntades, porque se deja a la voluntad de las partes convenir un domicilio para los efectos
del contrato que celebran (art. 69 del Cdigo Civil) y, al ser de este modo, queda
determinada la competencia de los tribunales para conocer de los litigios.
Finalmente, el lugar en que el consentimiento se forma es importante para precisar los usos
y costumbres que pueden aplicarse en el cumplimiento e interpretacin del contrato. No
puede perderse de vista que en derecho comercial, la costumbre es fuente formal del
derecho, porque suple el silencio de la ley (art. 4 del Cdigo de Comercio). Las
costumbres segn la ley (art. 2 del Cdigo Civil) e interpretativa (art. 6 del Cdigo de
Comercio), tambin juegan un rol significativo.
12. Solucin de la legislacin nacional. En Chile, en conformidad a la norma del artculo
104 del Cdigo de Comercio, en el caso de los contratos entre ausentes el consentimiento
se forma en el lugar donde tenga su residencia el aceptante. Resulta ms apropiado sealar
que el acuerdo de voluntades que perfecciona el contrato se forma en el lugar en que se dio
la aceptacin.
Por ltimo, sealemos que el artculo 76 N 2 de la Ley N 18.175, sobre quiebras el cual
reglamenta las acciones de inoponibilidad concursal del deudor que ejerce actividad
comercial, industrial, agrcola o minera, permite dejar sin efecto, en relacin a la masa,
todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la convencin,
y agrega que la dacin en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero. De esta
suerte, cuando el fallido haba pagado, respetando las estipulaciones de la convencin, en
ttulos de crdito representativos de dinero, dicho acto no puede declararse inoponible a la
masa porque no constituye dacin en pago, sino que equivale a pago en dinero. Luego, la
obligacin se extingue por el pago, no por dacin en pago, y no se produce novacin. Este
pago slo puede anularse cuando queda comprendido en el artculo 76 N 1 de la Ley de
Quiebras, esto es, como pago anticipado.
24. La compensacin. Recordemos que se trata de un modo de extinguir obligaciones que
tiene lugar cuando dos personas son deudoras una de otra de obligaciones de dinero o de
cosas fungibles o indeterminadas y actualmente exigibles. Ambas deudas se extinguen
recprocamente hasta la concurrencia de sus valores (arts. 1655 y 1656 del Cdigo Civil).
Se trata de una forma de extinguir obligaciones que opera por el solo ministerio de la ley y
aun sin conocimiento de los deudores, que no tiene reglas especiales en el caso de las
obligaciones y contratos mercantiles.
Sin embargo, cuando un deudor es declarado en quiebra, la normativa concursal contempla
algunas reglas particulares inspiradas en el principio de la igualdad de los acreedores (par
conditio creditorum), que se trata de preservar en estos casos. En efecto, es preciso
distinguir las siguientes situaciones:
Compensacin que opera antes de la declaracin en quiebra de uno de los deudores
recprocos;
Compensacin que se produce despus de la declaratoria de quiebra.
En principio, la compensacin que tiene lugar antes que se declare la falencia de uno de los
deudores es plenamente vlida porque, como dijimos, ella opera por el solo ministerio de la
ley y aun sin el conocimiento de los deudores. No tiene nada de voluntario, sino que el
legislador reconoce eficacia a este modo extintivo para evitar el pago doble y los gastos que
ella implica. Con todo, las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la
cesacin de pago hasta el da de la declaracin de quiebra, pueden ser anuladas cuando se
hubieren efectuado con crditos adquiridos contra el fallido por cesin o endoso, con tal
que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesacin de pagos al tiempo de la cesin o
endoso. La ley concede una accin de inoponibilidad para dejar sin efecto esta
compensacin que tiene lugar antes de la declaratoria de quiebra, porque la conducta del
cesionario o endosatario es reprochable toda vez que adquiera crditos contra el deudor con
conocimiento del estado de cesacin de pagos, a muy bajo precio, para compensar con las
deudas que debera pagarle.
Despus de declarada la quiebra no puede operar la compensacin, porque significara dejar
al acreedor que puede compensar su crdito con el fallido en una situacin de privilegio
respecto de otros acreedores. La declaratoria de quiebra impide toda compensacin que no
hubiera operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones recprocas del
fallido y acreedores (art. 69 de la Ley de Quiebras). Sin embargo, la ley admite una
excepcin tratndose de obligaciones conexas derivadas de un mismo contrato o de una
misma negociacin y aunque sean exigibles en plazos diferentes. As ocurre, por ejemplo,
con la obligacin de indemnizar un siniestro que puede compensarse con la parte insoluta
plenitud de la voluntad y, sobre todo, la idea de que es necesaria una concurrencia perfecta
de voluntades.
Las nuevas tendencias legislativas y doctrinarias acerca del carcter contractual de las
condiciones generales encuentran su origen en las reglas sobre formacin del contrato
contenidas en la Convencin de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de
Mercaderas, adoptada en Viena en 1990 y elaborada en el seno de la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, suscrita en esa oportunidad por
Chile y ms tarde ratificada, por lo que constituye derecho interno aplicable en la materia.
Estas normas a su vez son herederas de las que contena la Ley Uniforme sobre Formacin
del Contrato de Venta Internacional de Mercaderas, aprobada por un Convenio celebrado
en La Haya en el ao 1964.
Es precisamente en los contratos de adhesin sujetos a condiciones generales donde se
incluyen las clusulas abusivas que perjudican al consumidor y que las legislaciones
modernas de proteccin del consumidor se proponen dejar sin efecto, como veremos ms
adelante.
28. Nocin de clusula abusiva. Resulta particularmente complejo dar una definicin de
clusula abusiva, porque si se emplea una nocin abstracta se suscitan problemas para su
concrecin posterior que pueden llevar a soluciones diversas, con lo cual se favorece la
inseguridad jurdica. Por otra parte, el utilizar el criterio de una enumeracin casustica de
las clusulas abusivas conduce al problema de determinar si dicha enumeracin tiene o no
un carcter taxativo y las posibilidades de aplicacin de la analoga.
En los textos legales promulgados recientemente se ha tratado de encontrar un equilibrio
entre la abstraccin y la enumeracin casustica, conjugando una definicin abstracta de las
clusulas abusivas con una enumeracin denominada generalmente lista negra, de
situaciones casusticas que sin embargo no tienen un carcter taxativo y admiten otras
concreciones, pero a partir de la frmula abstracta. La legislacin espaola se limita a exigir
buena fe y justo equilibrio en las prestaciones, sin dar una definicin de clusula abusiva.
El artculo 3 de la Directiva europea N 13/93, de 5 de abril de 1993, sobre la materia,
considera abusivas las clusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente
si, pese a las exigencias de la buena fe, causan un detrimento del consumidor, un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se deriven del contrato.
Las clusulas abusivas tienen como rasgos definitorios el de ser contrarias a la buena fe,
entendida en este caso como fuente de integracin del contenido del contrato, de los
derechos, obligaciones y cargas de las partes y el hecho de originar un desequilibrio en
detrimento del adherente y a favor del predisponente.
En la prctica, analizando los derechos y facultades de una parte y las obligaciones y cargas
de la otra, es posible descubrir el carcter abusivo de las clusulas contractuales. Las
clusulas sern abusivas en la medida que confieren derechos y facultades exorbitantes a
favor del proponente, o si contienen limitaciones o restricciones injustificadas respecto de
los derechos y facultades del adherente. Asimismo, tendrn carcter de abusivas las
clusulas que supriman o reduzcan las obligaciones o responsabilidades del predisponente y
cuando incrementen las obligaciones y cargas del adherente.
Dentro de aquellas clusulas abusivas que confieren derechos exorbitantes a favor del
proponente, se encuentran las que le atribuyen la facultad de fijar o modificar los elementos
del contrato, su rgimen jurdico, como por ejemplo cambiar el tipo de producto o servicio,
modificar los precios, ceder el contrato sin el consentimiento del adherente, la atribucin de
La exigencia de la firma fluye del inciso final del artculo 17 de la LPC, cuando seala que
Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deber entregarle un ejemplar
ntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese posible hacerlo en el acto por carecer de
alguna firma, entregar de inmediato una copia al consumidor con la constancia de ser fiel
al original suscrito por ste. La copia as entregada se tendr por texto fidedigno de lo
pactado, para todos los efectos legales. En la prctica no es frecuente que el predisponente
tenga a su disposicin al representante legal de la empresa que debe firmar el contrato, por
lo que parece adecuada la solucin contenida en la norma recin transcrita, de entregar una
copia fidedigna que aunque no est firmada por dicha parte se la tiene por fiel y produce
efectos para todos los fines legales pertinentes. La citada regla no deja de ser excepcional
en cuanto a que en los actos celebrados por escrito, la firma de todas las partes es la
expresin de la voluntad contractual necesaria para obligarse.
Tratndose de los requisitos de fondo del contrato de adhesin, ellos conciernen al
contenido de las estipulaciones de las condiciones generales y es all donde aparecen las
clusulas abusivas que el legislador sanciona generalmente con nulidad parcial a total.
Veremos a continuacin las clusulas abusivas en los contratos de adhesin, en el contexto
del derecho chileno y comparado.
32. Las clusulas abusivas en la legislacin nacional. Antes de la promulgacin de la Ley
N 19.496, de 7 de marzo de 1997, que establece normas sobre la proteccin de los
derechos de los consumidores en Chile, el problema de la contratacin bajo condiciones
generales y clusulas abusivas quedaba entregado a las normas contenidas en el Cdigo de
Comercio de 1865 y en el Cdigo Civil de 1856, que no contemplaban reglas especiales de
proteccin para los consumidores.
Como seala Jorge Lpez es evidente que instituciones tradicionales y consolidadas, como
la formacin del consentimiento (arts. 97 y ss. del C. Com.), los vicios de la voluntad (arts.
1451 y ss. del CC), la ejecucin de los contratos de buena fe y la interpretacin de los
mismos en contra del redactor (arts. 1546 y 1566 del CC) proporcionan un marco legal
valioso que habra podido impedir que los productores de bienes y de servicios impusieran
las clusulas que ellos han redactado de antemano, en resguardo de sus intereses
unilaterales. Sin embargo, los tribunales de justicia chilenos han aplicado exclusivamente
en casos aislados las normas pertinentes, y sin considerar para nada la realidad de la
contratacin masiva, es decir, el fenmeno jurdico de la predisposicin de las condiciones
generales.
De manera que la normativa de proteccin del consumidor vino a llenar una sentida
necesidad de proteccin y aunque no tiene general aplicacin, al menos dentro del dominio
de las relaciones entre proveedores y consumidores representa un gran adelanto.
El hecho que el legislador chileno haya preferido una ley especial para regular las clusulas
abusivas en los contratos de adhesin, sin modificar en esta materia al Cdigo Civil, no
impide que los tribunales se inspiren en ella para dirimir problemas en principio regidos por
el derecho comn. El impacto de la ley especial puede desbordar los contratos celebrados
masivamente con los consumidores y manifestarse en los contratos individuales. Lo que
sera muy saludable, desde luego, respecto a los contratos de adhesin no celebrados en
serie.
La actual LPC declara en el artculo 16 que no tienen efecto alguno las clusulas abusivas
contenidas en los contratos de adhesin. Esta formulacin representa una defensa efectiva
del consumidor, cuando constituye la parte adherente que ha celebrado un contrato de esta
naturaleza con un predisponente, que tenga la calidad jurdica de proveedor.
El derecho chileno establece una nmina cerrada de clusulas abusivas, a diferencia de lo
que ocurre en otras legislaciones en las que se describe una situacin abusiva en trminos
abstractos o se combina una definicin general con situaciones casusticas.
33. Anlisis de las clusulas abusivas. Segn el artculo 16 de la LPC, las clusulas
abusivas son las siguientes:
a) Las que confieran a una de las partes el derecho de dejar sin efecto o modificar a su solo
arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecucin, salvo que esta misma
facultad se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por
muestrario, usando medios audiovisuales, u otras anlogas, y sin perjuicio de las
excepciones que las leyes contemplen.
La clusula alude a dos situaciones muy claras, una relativa a la posibilidad para el
predisponente de dejar sin efecto o modificar por s solo el contrato y la otra concerniente a
la alternativa de suspender unilateralmente su ejecucin. Sea que contemple una u otra
situacin es una clusula abusiva porque, en el primer caso, atenta contra la regla del
derecho comn contenida en el artculo 1545 del Cdigo Civil, segn la cual el contrato es
una ley para ambos contratantes por lo que no puede modificarse o dejarse sin efecto sino
por consentimiento mutuo o por causas legales.
En el segundo caso, no parece justo dejar a una parte la facultad de suspender la ejecucin
del contrato, aunque existen algunas situaciones de excepcin propias del contrato de
compraventa, como cuando la venta se efecta por correo, a domicilio, por mostrario,
usando medios audiovisuales u otros anlogos.
Constituyen ejemplos de las clusulas abusivas que analizamos los contratos de adhesin de
suministro de telefona mvil o celular, en los que se suele estipular que el proveedor podr
poner trmino al contrato mediante aviso dado con 30 das de anticipacin. Sin embargo, el
usuario no podr poner trmino al contrato antes de dos aos contados desde su
celebracin, a menos que pague una cuota de liberacin de elevado monto. Otro ejemplo es
el caso de los contratos de servicios tursticos, en los cuales la agencia de turismo queda
autorizada para cancelar el viaje sin expresin de causa, lo que no puede hacer el cliente, so
pena de perder lo que haya pagado por el viaje o por hacer la reserva;
b) Las que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o
recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean
susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en casa caso y estn consignadas por separado
en forma especfica.
Se trata de una norma mediante la cual se resta eficacia a una estipulacin que pretende
dejar en la voluntad del predisponente la facultad de modificar el precio del bien o del
servicio objeto del contrato, porque a su fijacin convienen ambas partes y no puede ser
alterado por una sola de ellas.
La regla legal alude a variaciones destinadas a incrementar el precio por servicios,
accesorios, financiamiento o recargos, que no tienen por fundamento prestaciones
accesorias o complementarias susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso por
el adherente y que estn consignadas por separado en forma especfica en el contrato. Si el
incremento de precio obedece a prestaciones accesorias aceptadas por el adherente, que
estn estipuladas en forma especfica y separadamente del precio del bien o servicio objeto
del contrato, la clusula tiene plena eficacia. Un ejemplo de esta clusula abusiva se
del acto o contrato, al punto que este ltimo pase a ser injusto. La circunstancia de que
algunas clusulas hayan sido negociadas individualmente por los contratantes, no obsta
para que otras que forman parte del mismo contrato puedan ser declaradas abusivas, si
cumplen con los rasgos definitorios sealados precedentemente.
Por ltimo, pudo haberse sealado expresamente que cuando una o ms estipulaciones del
contrato se declaren nulas por su carcter abusivo, el resto del contrato producir plenos
efectos, debiendo el juez de oficio integrar los vacos que pudieren originarse. En todo
caso, del enunciado del artculo 16 de la LPC, se colige que la falta de eficacia afecta tan
slo a las clusulas o estipulaciones que, de acuerdo con dicho precepto, tengan el carcter
de abusivas: No producirn efecto alguno en los contratos de adhesin las clusulas o
estipulaciones que.
Captulo II
LA COMPRAVENTA MERCANTIL
Seccin I. Aspectos generales
34. Definicin legal. El Cdigo Civil define en el artculo 1793 la compraventa en los
siguientes trminos: La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a
dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero
que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.
Este contrato cumple una funcin econmica fundamental porque facilita la circulacin de
los bienes, toda vez que sirve de instrumento para efectuar un acto de cambio de cosas por
dinero y aparece precisamente cuando se empieza a utilizar una medida comn de valores
que es la moneda, puesto que antes se realizaban actos de trueque o cambio de bienes por
otros bienes.
La compraventa mercantil se encuentra regulada por el Cdigo de Comercio y por el
Cdigo Civil, en cuanto a que en lo que no est previsto en el primer cuerpo legal citado,
debe aplicarse lo establecido en el segundo mencionado (art. 2 C. de C.) y porque, como
ya indicamos, las normas del Cdigo Civil relativas a las obligaciones y contratos en
general se aplican a los negocios comerciales. Esta doble reglamentacin es un factor que
complica y a veces hace litigiosa la compraventa comercial. Como si esto fuera poco,
tratndose de compraventas internacionales se aplica la Convencin de Viena de 1980,
sobre la materia, que fue suscrita y ratificada por Chile, como as tambin por numerosos
otros pases. Atendida la circunstancia que la economa chilena se basa fundamentalmente
en la exportacin, para lo cual nuestras empresas han realizado un proceso de
internacionalizacin y de multinacionalizacin, es muy frecuente que una compraventa
adquiera el carcter de internacional, caso en el cual ha de aplicarse el estatuto previsto en
la Convencin de Viena de 1980, cuyo anlisis hacemos ms adelante.
35. Mercantilidad de la compraventa. A propsito de los actos de comercio sealamos que
nuestra legislacin distingue entre la compra y la venta para determinar su comerciabilidad.
Tratndose de la compra, el carcter comercial se determina con la concurrencia de tres
requisitos copulativos:
Que verse sobre cosa mueble;
Que sea hecha con el nimo de venderla, permutarla o arrendarla en la misma forma o en
otra distinta, y
Que exista un propsito lucrativo.
En el caso de la venta, ella adquiere el carcter comercial cuando est precedida de una
compra de esta naturaleza. Debe tenerse en cuenta que la compraventa puede convertirse en
comercial por aplicacin del principio de lo accesorio en su efecto expansivo o que puede
perder dicha tipificacin cuando accede, complementa o auxilia operaciones principales de
una industria no comercial. Asimismo conviene recordar que el carcter mercantil de la
compraventa puede determinarse respecto de ambos contratantes o slo en relacin con uno
de ellos.
36. Diferencias entre la compraventa civil y comercial. Existen numerosas diferencias entre
ambos tipos de compraventa; sin embargo, nos referiremos a las ms esenciales, esto es, las
relativas al precio, a los riesgos de la cosa vendida, a las formas de tradicin, a la resolucin
del contrato y a la obligacin de extender factura.
37. Respecto del precio. El precio es un elemento esencial en la compraventa tanto civil
como comercial. En efecto, segn el artculo 1808 del Cdigo Civil, el precio de la
compraventa debe ser determinado por los contratantes. Puede asimismo dejarse el precio
al arbitrio de un tercero, y si el tercero no lo determina, puede hacerlo por l cualquiera otra
persona en que se convengan los contratantes; en caso de no convenirse las partes, no hay
venta. El precio no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1809 del
Cdigo Civil).
El Cdigo de Comercio reitera en su artculo 139 el principio de que no hay compraventa si
los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Sin embargo,
establece un matiz que hace la diferencia entre la compraventa comercial y la de naturaleza
civil. Segn la codificacin mercantil, si la cosa vendida fuere entregada, se presumir que
las partes han aceptado el precio corriente que tenga en el da y lugar en que se hubiere
celebrado el contrato. Agrega que en el caso de haber diversidad de precios en el mismo da
y lugar, el comprador pagar el precio medio. Esta misma regla se aplica en el evento de
que los contratantes se refieran al precio que tenga la cosa en un tiempo y lugar diversos del
tiempo y lugar del contrato.
Asimismo, en la situacin en la que las partes han confiado el sealamiento del precio a un
tercero y ste no lo determina por cualquier motivo y el objeto vendido ha sido entregado,
el contrato de compraventa se lleva a cabo por el precio que la cosa tuviere el da de su
celebracin, y en caso de variacin de precio, por el precio medio. Esto slo tiene lugar
tratndose de la compraventa comercial, porque en la de carcter civil, como ya sealamos,
puede dejarse la fijacin del precio al arbitrio de un tercero, pero si ste no lo determina
puede hacerlo otra persona en la que convienen los contratantes y en caso de no convenirse,
no habr compraventa.
Por ltimo, el Cdigo de Comercio contempla el caso de compra de mercaderas por el
precio que otro ofrezca. En esa situacin el comprador, en el acto de ser requerido por el
vendedor, puede llevarla a efecto o desistir de ella. Pasados tres das sin que el vendedor
requiera al comprador, el contrato queda sin efecto. Sin embargo, cuando el vendedor
hubiere entregado las mercaderas, el comprador deber pagar el precio que aquellas
tuvieren el da de la entrega (art. 141 del Cdigo de Comercio).
38. En cuanto a los efectos. Tratndose de los riesgos de la cosa vendida en la compraventa
comercial, estn reglamentados detalladamente en el Prrafo 3 del Ttulo II del Libro II del
Cdigo de Comercio. En cambio, en la compraventa civil el riesgo de la cosa vendida slo
est reglamentado en el artculo 1820 del Cdigo Civil, que mantiene el principio
enunciado en el artculo 1550 del mismo cuerpo legal.
No obstante que en cuanto a los riesgos de la cosa vendida las reglas de la venta civil y
comercial son esencialmente las mismas, existe una diferencia tratndose de obligaciones
alternativas. Aunque la prdida o deterioro sobrevinientes a la perfeccin del contrato
provengan de caso fortuito, sern de cargo del vendedor si en las obligaciones alternativas
pereciere fortuitamente una de las cosas vendidas. Pereciendo las dos y una de ellas por
hecho del vendedor, ste deber el precio corriente de la ltima que pereci, siempre que le
corresponda la eleccin (art. 143 N 6 del Cdigo de Comercio).
En lo concerniente a las formas de tradicin. Del contrato de compraventa nace la
obligacin de hacer la tradicin de la cosa vendida.
En el derecho comn, el Cdigo Civil establece que la tradicin de la cosa vendida se sujeta
a las reglas dadas en el Ttulo VI del Libro II. Es decir, que la tradicin se hace mediante la
entrega real de la cosa o en forma simblica por alguno de los medios indicados en el
artculo 684 del Cdigo Civil.
En la compraventa mercantil, el Cdigo de Comercio ha establecido otras formas
simblicas de realizar la entrega de la cosa vendida: transmisin del conocimiento, de la
carta de porte o la factura, tratndose de las mercaderas que vienen en trnsito por mar o
por tierra; el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor, y
cualquier otro medio autorizado por la costumbre (art. 149 del Cdigo de Comercio).
Tambin el envo de las mercaderas hecho por el vendedor al domicilio del comprador o a
cualquier otro lugar convenido, importa la tradicin efectiva de ellas (art. 148 del Cdigo
de Comercio).
39. En lo relativo a la resolucin del contrato. Al igual que en la compraventa civil,
tratndose de la compraventa comercial el vendedor est obligado al saneamiento de la
eviccin y de los vicios redhibitorios.
Sin embargo, la diferencia radica en el plazo de prescripcin de las acciones, pues en el uso
de la compraventa mercantil, ste es slo de seis meses contados desde el da de la entrega
real de la cosa (art. 154 inc. 2 del Cdigo de Comercio). La accin de saneamiento de la
eviccin en la compraventa civil prescribe en el plazo de cuatro aos y, en lo tocante a la
sola restitucin del precio, prescribe segn las reglas generales. El tiempo se cuenta desde
la fecha de la sentencia de eviccin, o si sta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la
restitucin de la cosa (art. 1856 del Cdigo Civil). La accin redhibitoria, en la
compraventa civil, se extingue en el plazo de seis meses respecto de las cosas muebles y de
un ao respecto de los bienes races, en todos los casos en que leyes especiales o la
estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo
se cuenta desde la entrega real de la cosa vendida (art. 1866 del Cdigo Civil). Adems,
habiendo prescrito la accin redhibitoria, el comprador en la compraventa civil tiene
derecho a pedir la rebaja del precio y la indemnizacin de perjuicios segn las normas
contempladas en el Prrafo 8 del Ttulo XXIII del Libro IV del Cdigo Civil.
40. En cuanto a la obligacin de extender factura. En la compraventa comercial, el
comprador tiene derecho a exigir que el vendedor forme y le entregue una factura de las
mercaderas vendidas y que ponga al pie de ella el recibo del precio total o de la parte que
le hubiere entregado. Si el comprador no reclama contra el contenido de la factura dentro de
los ocho das siguientes a la entrega de ella, se tiene este documento por irrevocablemente
aceptado.
Tal exigencia no pesa respecto del vendedor en la compraventa civil.
El artculo 88 del Cdigo Tributario y la Ley sobre Impuesto al Valor Agregado, Decreto
Ley N 825, reglamentan, desde el punto de vista tributario, la obligacin de extender
factura. Por ltimo, la Ley N 18.528, de fecha 23 de julio de 1986, establece que la factura
tiene carcter de ttulo ejecutivo.
41. Diferentes tipos de compraventa mercantil. El Cdigo de Comercio, en el Prrafo 1 del
Ttulo II de Libro II, De la compraventa, a propsito de la cosa vendida, reglamenta
diversas clases de compraventa comercial, que trataremos a continuacin.
42. Compraventa de cosas que estn a la vista. Tiene lugar este tipo de compraventa cuando
las partes estn viendo la cosa objeto del contrato al momento de celebrarlo y ella es
designada slo por su especie. Cumplidos estos presupuestos de la compraventa de cosas
que estn a la vista, el contrato es puro y simple, perfeccionndose por el solo
consentimiento de las partes, como es la regla general en materia de compraventa. Por el
hecho de que las partes estn viendo la cosa objeto del contrato es que no se entiende que el
comprador se reserve la facultad de probarla (art. 130 del Cdigo de Comercio), a menos
que expresamente haga reserva de tal prerrogativa, en cuyo caso, si no se ha establecido
plazo para la prueba, la compra se presenta verificada bajo la condicin suspensiva
potestativa de que le agrade la prueba, debiendo manifestarlo as dentro de tres das
contados desde el requerimiento que para ello se le haga al comprador. Pasado este trmino
se le tendr por desistido del contrato (art. 131 del Cdigo de Comercio).
Cuando en el contrato se determinan simultneamente la especie y la calidad de la cosa que
se vende a la vista, se entiende que la compra se hace bajo la condicin suspensiva casual
de que la cosa sea de la especie y calidad convenidas. Si al momento de la entrega de la
cosa el comprador pretende que su especie y calidad no son conformes con la especie y
calidad convenidas, la cosa objeto del contrato debe ser reconocida por peritos (art. 133 inc.
2 del Cdigo de Comercio).
43. Compraventa de cosas al gusto. Se celebran probando la cosa materia del contrato para
que el comprador pueda percatarse del gusto que ella tiene. Es necesario estipularlo
expresamente para que la compraventa se entienda celebrada bajo esta modalidad. No
obstante, se entiende estipulada la reserva de probar la cosa en aquellos casos en que se
acostumbra comprar al gusto (art. 132 del Cdigo de Comercio). La jurisprudencia de
nuestros tribunales ha sealado al respecto: La venta de vino se reputa celebrada a prueba
por tratarse de una cosa que es costumbre vender al gusto. En el Cdigo Civil, segn lo
previsto en el artculo 1823, la reserva es si la cosa agrada o no al comprador, en tanto que
en el Cdigo de Comercio, en conformidad a lo previsto en el artculo 132, la condicin
suspensiva casual consiste en que la cosa sea sana y de regular calidad. El fundamento de
esta diferencia entre la compraventa civil y la comercial radica en que en esta ltima la cosa
se compra para venderla posteriormente al pblico, por lo que se presume que el gusto
medio del consumidor coincide con una cosa sana y de regular calidad.
El reconocimiento de la cosa vendida debe hacerse por el comprador al tiempo de la
entrega, a requerimiento del vendedor; si no lo hace, se entiende que renuncia a todo
reclamo posterior sobre la calidad de la cosa comprada (art. 146 inc. 2 del Cdigo de
Comercio). Acerca de la oportunidad en que debe formular el reclamo, nuestra
jurisprudencia ha sealado: Del contexto del artculo 146 se derivan situaciones diferentes,
que pueden enunciarse as:
Si el vendedor, en el acto de entregar las mercaderas, exige al comprador que las reconozca
ntegramente con respecto a su calidad y cantidad, debe ste reclamar del defecto en el
momento mismo de practicar el reconocimiento; y si no lo practica o practicndolo no
reclama en el mismo acto, se entiende renunciado el derecho a reclamar ulteriormente por
Por ltimo, el comprador no est obligado a recibir por partes la cosa vendida. Con todo, si
se han verificado entregas parciales, la venta se tiene por consumada en cuanto a las
porciones recibidas.
Seccin III
Las compraventas especiales
57. Diversas clases de compraventas especiales. Aparte de las normas que el Cdigo de
Comercio establece para reglamentar la compraventa mercantil en general, la legislacin
comercial complementaria contempla reglas reguladoras de diferentes especies de
compraventas especiales. As ocurre, por ejemplo, con la compraventa de cosas muebles
vendidas a plazo, reglamentada por la Ley N 4.702, de 6 de diciembre de 1929. En otros
casos, las compraventas especiales no han sido objeto de reglamentacin en leyes
mercantiles especiales y se rigen fundamentalmente por la costumbre y prcticas
comerciales, como sucede con la compraventa en masa o en block, con la compraventa por
consignacin o contrato estimatorio y con las compraventas en bolsas de valores.
Nos referiremos por separado a estas compraventas mercantiles especiales.
Prrafo I
La compraventa en masa o en block
58. Concepto. Existe compraventa de mercaderas en masa o en block cuando el precio no
depende de la medida de extensin sino que se refiere a la totalidad de un conjunto
indivisible y ha sido fijado de una manera global.
Se trata de la venta de cierta cantidad de mercaderas designadas de tal manera que el
vendedor y el comprador sepan qu es lo vendido. Estas mercaderas as determinadas se
venden en conjunto por un plazo fijado de antemano.
59. Caractersticas. Esta compraventa mercantil especial tiene los siguientes rasgos
particulares.
a) La cosa vendida est determinada por las partes refirindose ya sea a la cantidad, lugar
de ubicacin o cualquier otro detalle que sea imprescindible para evitar confusin con cosas
o mercaderas similares. En la determinacin de la cosa vendida se elimina toda indicacin
relativa al peso, nmero o medida;
b) El precio debe ser fijado en forma global de antemano o, en todo caso, debe ser
determinable en consideracin a la cantidad o calidad de las mercaderas;
c) El vendedor debe entregar la totalidad de los objetos que forman el block o la masa y el
comprador tiene que recibirlos cualquiera sea su cantidad o calidad.
Ni en nuestro Cdigo de Comercio ni en el Cdigo Civil se establecen reglas relativas a los
componentes de la masa o del block, por lo que en la prctica esta compraventa especial se
confunde con la de cosas que se venden al peso, cuenta o medida.
60. Tipos de compraventa en block. Se pueden sealar los siguientes casos de venta en
block:
a) Cuando se vende un conjunto de unidades por un precio alzado;
b) Si se vende un conjunto de cosas por un precio alzado, pero referido a la cantidad de
cosas vendidas;
c) Cuando se vende cierta cantidad de mercaderas cuyo precio se determina en atencin a
su peso, cuenta o medida, y
d) En el caso de venta de una cuota o parte alcuota de un conjunto de cosas.
Prrafo II
La venta en consignacin o contrato estimatorio
61. Concepto. Es un contrato en virtud del cual una parte remite a la otra mercaderas con la
obligacin para sta de devolverlas si no las vende dentro del plazo estipulado, pero
pudiendo adquirirlas para s en el precio estimado por el remitente y retener el sobreprecio
que obtenga en caso de venderlas a un tercero.
Por medio del contrato estimatorio o de venta en consignacin, se entrega una mercadera
determinada, avaluada exactamente, para venderla dentro de un trmino estipulado, con la
obligacin de reembolsar al consignante el precio de la estimacin, o bien de restituir dicha
mercadera en caso de haber expirado el plazo convenido sin venderla. Como puede
advertirse, se trata de una figura jurdica en la que el consignatario puede disponer de
ciertas mercaderas para venderlas sin estar obligado a comprarlas previamente, lo que
representa una ventaja para l porque no tiene que desembolsar su importe como sucede en
las compras en firme. Al mismo tiempo, constituye una ventaja para el consignante o
productor de las mercaderas porque logra una mayor difusin de ellas utilizando la
colaboracin del consignatario que est inserto en el mercado, que de otro modo no podra
obtenerla.
La venta por consignacin se diferencia del depsito porque en este ltimo contrato no
existe la obligacin de transferir la cosa. Difiere de la sociedad y de la asociacin o cuentas
en participacin, en que no se conviene repartir la utilidad. Particularmente, respecto de la
sociedad la diferencia estriba adems en que el consignatario no es un socio que aporte
trabajo para cumplir un objetivo, ni siquiera est obligado a desplegar una actividad para
vender las mercaderas y, en caso de no lograrlo, simplemente debe devolverlas.
Tambin se diferencia el contrato estimatorio de la comisin, en la cual hay un encargo de
ejecutar una o ms operaciones mercantiles determinadas por cuenta del comitente a
cambio de una retribucin para el comisionista, llamada asimismo comisin. Por ser as, el
comisionista no puede representar intereses contrapuestos, lo que se traduce en la
prohibicin expresa de adquirir para s la cosa que se le encarga vender. Sabemos que en la
venta por consignacin el consignatario queda facultado para adquirir para s las
mercaderas por el precio estimado. Adems, la comisin, como forma especial de mandato,
es revocable, en tanto que el contrato estimatorio no otorga al consignante dicha facultad,
porque no se aviene con la naturaleza del mismo.
62. Caractersticas. Se trata de una convencin que se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes. Suele a veces emitirse un documento en el cual constan la
cantidad de mercaderas entregadas, el precio estimado y el plazo para la venta, pero no
constituye formalidad para la celebracin del contrato, sino ms bien un elemento de
prueba preconstituida de los principales aspectos del mismo.
Es un contrato bilateral y oneroso que recae sobre cosas corporales muebles, de carcter no
fungible. Se entiende que el plazo lo fijan los contratantes en beneficio de ambos.
Por ltimo, es una convencin que no est reglamentada especialmente por el Cdigo de
Comercio ni por la legislacin mercantil especial y se rige por las costumbres y usos
comerciales.
63. Efectos del contrato estimatorio. Las obligaciones gravan recprocamente a los
contratantes.
A) Obligaciones del consignatario. Esencialmente consisten en devolver las mercaderas o
la cosa consignada y en pagar el precio estimado. Se trata de obligaciones alternativas, de
manera que, satisfecha una de ellas, el consignatario queda libre. La eleccin corresponde
al deudor.
67. Efectos del contrato. Trataremos sucintamente las principales consecuencias jurdicas
que el contrato genera para las partes.
68. Derechos del vendedor o acreedor prendario. Interesa tratar, aparte de los derechos que
toda compraventa otorga al vendedor, las facultades especiales que la Ley N 4.702
establece en su favor, esto es, el derecho real de prenda y el derecho de transferir el crdito.
69. El derecho de prenda. Se adquiere y conserva por la inscripcin del contrato de las
cosas vendidas a plazo en el Registro Especial de Prenda del departamento donde se haya
celebrado. La inscripcin se practica en virtud de copia autorizada de la escritura pblica o
del instrumento privado autorizado que contiene el contrato.
El derecho de prenda garantiza el pago del precio y confiere al vendedor o acreedor
prendario las siguientes prerrogativas:
Facultad de privilegio para el pago del crdito;
Facultad de persecucin de la especie constituida en prenda;
Derecho de inspeccin de la cosa vendida;
Derecho para pedir la tenencia de la cosa, la designacin de un depositario o la realizacin
de ella en caso de abandono o enajenacin no consentida, y
Facultad de realizar la prenda para pagarse con su producido, si el vendedor no paga el
crdito.
En virtud del privilegio que corresponde a la segunda categora a que se refiere el artculo
2474 del Cdigo Civil, el acreedor se paga preferentemente con el producto del remate de
la cosa vendida.
Gracias al derecho de persecucin puede perseguir la especie pignorada respecto de toda
persona a cuyo nombre se encuentre y a cualquier ttulo que la tenga. Por excepcin, este
derecho de persecucin no opera, segn el artculo 18 de la Ley N 4.702, cuando el tercero
ha adquirido la cosa en una fbrica, feria, tienda, almacn u otro establecimiento anlogo en
que se vendan cosas muebles de la misma clase. En este caso el actual poseedor no puede
ser desposedo por el acreedor, pero ste conserva dos derechos:
Hacer efectivo su crdito sobre los dems bienes del deudor ejerciendo la accin personal
emanada del contrato de compraventa, y
Dirigirse en contra del dueo del establecimiento que vendi la cosa, ejercitando la
facultad que le confiere el artculo 18, parte final, de la Ley N 4.702, porque ste queda
responsable.
De conformidad con lo previsto en el artculo 13 de la Ley de Compraventa de Bienes
Muebles a Plazo, se le concede al acreedor un derecho para inspeccionar, por s o por
mandatario, la cosa dada en prenda. Esta prerrogativa tiene el propsito de que el acreedor
pueda verificar en cualquier momento si la especie pignorada representa un valor suficiente
para caucionar el pago del precio. Si el deudor se opone a la inspeccin, el vendedor puede
pedir la intervencin de la justicia.
Por otra parte, en el evento de que el deudor abandone o enajene indebidamente la cosa
constituida en prenda, el acreedor tiene derecho, segn el artculo 14 de la ley, para pedir al
juez que lo autorice para tomar la tenencia de la prenda. O la designacin de un depositario
en cuyo poder deba quedar la cosa, o la inmediata realizacin de ella, y el pago de todo el
precio insoluto, aun cuando exista plazo pendiente. Mientras est vigente la prenda se
prohbe al deudor dar la cosa en prenda, en garanta de otros contratos, y celebrar
cualquiera convencin en virtud de la cual el deudor pierda la tenencia de la cosa, a menos
que el acreedor consienta expresamente en ello. Cuando el deudor viola estas prohibiciones,
el acreedor puede hacer efectivos los derechos que le confiere el artculo 14 de la Ley N
4.702, que ya indicamos.
Segn las reglas generales de la prenda, en caso de no pago de la obligacin principal el
acreedor tiene derecho a pedir la realizacin de la especie pignorada. La Ley sobre
Compraventa de Bienes Muebles a Plazo establece un procedimiento especial de
realizacin al respecto. Sin entrar en los pormenores de este procedimiento, podemos
sealar que en caso de mora del deudor el acreedor prendario est facultado para:
Pedir que la cosa dada en prenda se venda en pblica subasta para que con el producto del
remate se pague su crdito, y
En el caso de que no tenga lugar el remate por falta de postores, puede pedir que se le
adjudique la cosa por los dos tercios de su crdito, o que se venda en venta privada o en una
nueva subasta por un precio no inferior a los mismos dos tercios.
Finalmente, el derecho de prenda se extingue por la extincin de la obligacin principal que
cauciona y en forma independiente del contrato principal, por todos los modos de extincin
de la prenda que contempla el derecho comn.
70. El derecho de transferir el crdito. En virtud de la norma contenida en el artculo 5 de
la Ley N 4.702, si el crdito es a la orden, los derechos del acreedor prendario son
transferibles por endoso escrito a continuacin, al margen o al dorso del ttulo inscrito o de
la primera copia, si se trata de escritura pblica. Agrega la disposicin citada que el endoso
debe contener el nombre, apellido y domicilio del endosatario, la fecha en que se hace y la
firma del endosante. Sin estas menciones el endoso no surte efecto contra el deudor ni
respecto de terceros. El endoso con las solemnidades prescritas constituye al endosante
responsable solidario del cumplimiento de la obligacin personal, salvo estipulacin en
contrario, que debe estamparse en el mismo endoso para que produzca efecto respecto de
terceros.
La disposicin comentada autoriza la cesin solamente en el caso de que se trate de crditos
a la orden. Tratndose de un crdito nominativo, el acreedor para cederlo deber observar
las reglas establecidas por el Cdigo Civil para la cesin de derechos o las del Cdigo de
Comercio cuando se trate de crditos mercantiles.
71. Obligaciones del acreedor o vendedor. En general se trata de las obligaciones que son
correlativas de los derechos que la ley concede al comprador, a saber:
a) Obligacin de entregar la cosa vendida;
b) Obligacin de dar su consentimiento al comprador para que ste entregue la cosa cuando
la ha vendido;
c) Obligacin de recibir del deudor el pago anticipado del precio o los abonos
extraordinarios que desee hacerle.
Por disposicin especial de la ley, debe dejarse constancia expresa en el contrato de
compraventa de la entrega de la cosa, aunque ella no seala sancin para el caso en que no
se haga. La sancin no podra ser la nulidad del contrato a falta de texto expreso que la
contemple, sino la indemnizacin de los perjuicios que irrogue semejante omisin.
72. Derechos del comprador o deudor. Se trata ms bien de simples facultades que la ley
concede al comprador o deudor prendario. Entre ellos pueden enumerarse los siguientes:
Derecho de vender la cosa;
Derecho de adoptar las medidas necesarias para su mejor aprovechamiento y
conservacin, y
Derecho a pagar anticipadamente la deuda o hacer los abonos extraordinarios que desee.
Respecto del primer derecho, el deudor puede vender la cosa sin consentimiento y aun
contra la voluntad del vendedor, estando vigente la prenda en favor de este ltimo. Con
todo, el artculo 11 de la Ley N 4.702, que le concede esta facultad, no autoriza al
comprador para entregar la cosa sin consentimiento del acreedor prendario o sin el previo
pago del crdito garantizado con la prenda. Adems, el artculo 33 de la ley que
comentamos establece que se aplican al deudor las penas correspondientes a la estafa
cuando en perjuicio del acreedor infrinja las prohibiciones de los artculos 10 u 11 de la
misma.
En el caso de que el acreedor consienta en la entrega de la cosa al nuevo adquirente, no por
ello el comprador queda liberado de sus obligaciones, sino que, por el contrario, se
constituye en codeudor solidario con el nuevo comprador y subsiste la prenda sobre la cosa
vendida. Cuando el acreedor se niega a consentir la entrega de la cosa, el deudor puede
recurrir al juez, quien est facultado para otorgar lisa y llanamente el consentimiento en
representacin del acreedor; exigir caucin al deudor, cuyo monto determinar l mismo,
para otorgar ese consentimiento por el acreedor, y mantener la negativa del acreedor, todo
ello en conocimiento de los antecedentes que se le acompaen o que pueda reunir.
Por ltimo, en virtud de lo previsto en el artculo 15 de la Ley N 4.702, el deudor tiene
derecho a pagar anticipadamente el precio de la cosa o hacerle abonos extraordinarios.
Prrafo IV
Las compraventas en bolsas
73. Generalidades. Las bolsas de valores estn definidas en el artculo 38 de la Ley N
18.045, Ley de Mercado de Valores, publicada en el Diario Oficial de 22 de octubre de
1981, como entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementacin
necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las
transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pblica y para que
puedan efectuar las dems actividades de intermediacin de valores que procedan en
conformidad a la ley.
En las bolsas de valores se realizan numerosas operaciones de intermediacin de valores,
pero nos interesa para el tema que estamos tratando la compraventa de ttulos, sea al
contado o a plazo.
Las compraventas de valores a plazo pueden efectuarse bajo las modalidades de:
Operaciones a plazo firme;
Operaciones a prima, y
Postergaciones.
Las operaciones a plazo firme son aquellas en las que la ejecucin de la operacin se difiere
a una fecha determinada, de forma que el pago del precio y la entrega de los ttulos deben
efectuarse obligatoriamente en el da de liquidacin, llamado en la jerga burstil mala.
Tales transacciones tienen un fin especulativo evidente: el sujeto que compra acciones
mantiene la expectativa que el da de liquidacin o mala las acciones hayan subido de
precio, para de esta manera venderlas y ganarse la diferencia; como especula al alza, se le
denomina alcista. Otras personas cifran sus esperanzas en la baja de precio de los ttulos,
realizando las llamadas ventas en descubierto, que consisten en vender a plazo un
determinado nmero de valores que no se poseen, en la mira de que el da de la liquidacin
hayan efectivamente bajado de valor, para comprarlos de esta suerte y lucrarse con la
diferencia; estas personas que especulan a la baja se llaman bajistas.
Ahora bien, en la fecha de liquidacin pueden presentarse dos situaciones para el sujeto que
est especulando con el alza de los ttulos:
internacional, para que sigan siendo regidas por el ordenamiento que indique en cada caso
la norma de conflicto.
Finalmente hay una ltima exclusin que se debe al carcter mercantil del derecho
uniforme, contenida en el artculo 1.3, en virtud de la cual quedan fuera del campo de
aplicacin de la Convencin de Viena de 1980 las compraventas de mercaderas
compradas para uso personal, familiar o domstico.
77. Perfeccionamiento de la compraventa internacional de mercaderas. La Convencin de
Viena de 1980 dedica toda su segunda parte a esta materia, bajo el epgrafe Formacin del
contrato, integrada por los arts. 14 al 24.
De conformidad con lo previsto en el artculo 23 del texto jurdico que analizamos, el
contrato se perfecciona en el momento de surtir efecto la aceptacin de la oferta conforme a
lo dispuesto en la presente Convencin.
La concurrencia de la oferta y aceptacin es determinante del perfeccionamiento del
contrato y, por ende, la voluntad concordante de las partes es el factor decisivo para que
nazcan las obligaciones. El instrumento jurdico relativo al derecho uniforme del comercio
internacional, no exige ninguna otra formalidad para la celebracin del contrato de que
estamos tratando.
Conviene destacar que la Convencin de Viena de 1980 contiene una minuciosa, precisa y
equilibrada regulacin de la oferta y de la aceptacin del contrato, aunque ella adopta la
hiptesis clsica en la cual ste se tiene por perfeccionado cuando la oferta se une a la
aceptacin, formndose el consentimiento, quedando el texto uniforme ajeno a los
elementos complejos de la formacin del contrato propio del comercio internacional
contemporneo, comisin: los acuerdos marco, las cartas de intencin, los protocolos de
entendimiento.
En este mismo orden de ideas, es preciso indicar que la hiptesis del iter negotialis, prevista
en la Convencin de Viena de 1980, se refiere al contrato que se perfecciona directamente
entre las partes, sin que intervengan, de manera alguna, los agentes, los mandatarios o los
representantes de dichas partes. Tampoco se establece en el referido texto uniforme la
responsabilidad precontractual en la que pudieren incurrir las partes durante el proceso de
formacin del contrato.
Es importante destacar que esta segunda parte de la Convencin de Viena de 1980 puede
excluirse totalmente de aplicacin mediante una declaracin ad hoc efectuada por los
Estados al momento de hacerse partes de dicha Convencin. El mecanismo de exclusin o
reserva se basa en los artculos 12 y 96 del texto uniforme que comentamos y cuando el
establecimiento de uno de los contratantes se encuentre radicado en alguno de los Estados
que hayan realizado la referida declaracin, el contrato de compraventa internacional de
mercaderas celebrado estar sometido a la aludida Convencin, excepto en lo relativo a su
perfeccionamiento, materia que ser regida por el derecho nacional que resulte aplicable
conforme a las reglas del Derecho Internacional Privado.
Al 30 de enero de 1991 varios Estados habran efectuado la declaracin de exclusin de la
segunda parte de la Convencin de Viena de 1980, entre ellos Argentina, Chile, Dinamarca,
Finlandia, Hungra, Noruega, Bielorrusia, Ucrania y Suecia.
Respecto de la intervencin de agentes y mandatarios no hay que olvidar que sobre este
tema se encuentra pendiente la vigencia de la Convencin del Instituto para la Unificacin
del Derecho Privado, organismo internacional de Naciones Unidas con sede en Roma,
conocido con la sigla UNIDROIT, sobre representacin en materia de venta internacional
de mercaderas, elaborada en Ginebra el 17 de enero de 1983, que se refiere exclusivamente
a las relaciones del principal con el tercero a travs del agente y a las relaciones entre este
ltimo (representante) y el tercero; la Convencin de Viena de 1980 no regula las relaciones
internas entre el principal y el agente o representante, que en la actualidad son objeto de un
nuevo proyecto de Convencin que se discute en el seno de UNIDROIT.
La responsabilidad precontractual se regula tan solo mediante la interpretacin de los
principios generales que emanan de la Convencin de 1980 y, en particular, por el principio
de la observancia de la buena fe en el comercio internacional consagrado en el artculo 7.1
del texto uniforme.
78. La oferta de contrato en la Convencin de Viena de 1980. Est regulada en los artculos
14 a 17 del instrumento jurdico que nos ocupa y se caracteriza por indicar la intencin del
oferente de quedar obligado en todos sus trminos, en el evento de que se produzca la
correspondiente aceptacin. Otro rasgo definitorio de la oferta es que ella ha de dirigirse a
persona o personas determinadas, para que no se trate tan slo de una invitacin a hacer
ofertas y los elementos que la integran son la indicacin de la mercadera ofertada, su
cantidad y el precio de la misma. En virtud del artculo 15 de la Convencin de Viena de
1980, se admite que la indicacin del precio no sea expresamente sealada en la oferta, con
lo cual la oferta no pierde su carcter de tal. Esta modalidad de oferta se denomina por
HONNOLD open price sale.
La oferta produce el efecto de obligar al oferente, segn los artculos 14 y 23 de la
Convencin de Viena de 1980, cuando llega a su destinatario y su rasgo de mayor
originalidad de un jurista continental es todo lo referente a su revocabilidad. En efecto, toda
oferta es revocable aun cuando se emita con el carcter de oferta firme o irrevocable,
cuando la revocacin se produce antes de que la oferta haya llegado a su destinatario o
simultneamente con esta llegada (art. 15.2). Ahora, tratndose de ofertas que no son
irrevocables, la revocacin puede tener lugar incluso despus de llegar a su destinatario,
pero siempre que ste no haya enviado al oferente su aceptacin (art. 16.1).
79. La aceptacin del contrato en la compraventa internacional. De conformidad con lo
previsto en el artculo 18 de la Convencin de Viena de 1980, toda declaracin o cualquier
otro acto del destinatario, con excepcin del silencio y la inaccin, que indiquen
asentimiento a una oferta constituye aceptacin.
El efecto jurdico de la aceptacin se produce en el momento de su llegada al oferente y
cualquier respuesta que contenga adiciones, limitaciones o modificaciones, equivale a un
rechazo de la oferta primitiva y constituye a su vez una contraoferta segn el artculo 19.1
del texto uniforme que comentamos.
La aceptacin, al igual que la oferta, es libremente revocable segn la tradicin del sistema
jurdico de Common Law, situacin que queda reflejada en el artculo 22 de la Convencin
de Viena de 1980, cuando previene que la aceptacin podr ser retirada si dicho retiro llega
al oferente antes que la aceptacin haya producido efecto o en ese momento. Recordemos
que la aceptacin produce efecto cuando la indicacin de asentimiento, en la que consiste
precisamente dicha aceptacin, llega al oferente. Esto constituye una novedad radical
respecto de los artculos 99 y 101 del Cdigo de Comercio chileno, que se basa en el
principio o teora de la emisin de la voluntad y no en el principio de la llegada de la misma
al destinatario.
80. La prueba y la forma del contrato de compraventa internacional. Tratndose en primer
trmino de la prueba, segn el texto de derecho uniforme del comercio internacional que
estamos analizando, con independencia del valor de la cosa objeto del contrato, ste puede
acreditarse por cualquier medio probatorio, incluso por testigos. Esto no difiere de lo
extinguirse por mutuo acuerdo de las partes. Por ltimo, cada parte quedar vinculada por
sus propios actos y no podr alegar esa estipulacin en la medida en que la otra parte se
haya basado en tales actos.
He aqu los aspectos que nos propusimos analizar de la Convencin de las Naciones Unidas
sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, elaborada en Viena en 1980.
BIBLIOGRAFIA
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jugando un rol esencial que da a da acrecienta las cantidades y los volmenes de personas
y de especies transportadas.
Recordemos que el transporte es una actividad de naturaleza civil, constituye una forma de
arrendamiento de servicios, pero adquiere carcter comercial cuando el porteador est
organizado como empresa, esto es, cuando realiza el transporte con vehculos propios o que
estn a su disposicin por sus dependientes asalariados, aunque algunas veces ejecute el
transporte por s mismo (art. 3 N 6 en relacin con art. 166 inc. final del Cdigo de
Comercio).
83. Definicin legal. El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto
precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ros navegables, pasajeros o
mercaderas ajenas, y a entregar stas a la persona a quien vayan dirigidas (art. 166 inc. 1
del Cdigo de Comercio).
El precio que se paga por el transporte se denomina porte y las partes que intervienen estn
definidas por la propia ley. Segn el artculo 166 del Cdigo de Comercio, llmase
porteador al que contrae la obligacin de conducir; cuando la conduccin se hace por agua
toma el nombre de patrn o barquero. Cargador, remitente o consignante es el que por
cuenta propia o ajena encarga la conduccin, y se denomina consignatario la persona a
quien se envan las mercaderas. No hay impedimentos para que una misma persona pueda
ser a la vez cargador y consignatario.
Lo esencial en el transporte es la obligacin de hacer que asume el transportista, consistente
en conducir las personas o mercaderas de un lugar a otro. Siendo as, la obligacin sera
personalsima, pero se admite que, bajo su responsabilidad, el porteador pueda encargar
la conduccin a un tercero.
La tipificacin del contrato de transporte se ha prestado a dudas en cuanto a diferenciarlo
del contrato de trabajo, en algunos casos planteados ante los tribunales. La Corte Suprema,
en sentencia de fecha 17 de mayo de 1972, ha expresado: No es contrato de trabajo sino de
transporte el que celebra una empresa con taxistas para que transporten diariamente a las
personas que ella seala, pagndose una tarifa determinada a base de kilometraje recorrido
diariamente, siendo de cargo de esos contratistas de transporte, los taxistas, los daos y
deterioros que sufran los vehculos, como asimismo los gastos que demande su
conservacin.
El caracterstico elemento de subordinacin de los contratos de trabajo no existe en la
relacin jurdica analizada. No puede estimarse como tal el hecho de que la empresa
entregue al contratista formularios de control de transporte diario que deben ser llenados
con el objeto nico y preciso de determinar la tarifa correspondiente. Tampoco implica un
vnculo de subordinacin la circunstancia de que la empresa indique a los contratistas los
nombres de las personas que han de ser transportadas y su destino.
Tambin se ha planteado la misma duda tratndose de los vendedores a comisin, a quienes
se ha pretendido considerar parte del contrato de transporte como porteadores organizados
en empresas. Sin embargo, la jurisprudencia se inclina por darle a esta situacin el carcter
de contrato de trabajo.
84. Caractersticas del contrato. Sealaremos algunos de sus rasgos ms relevantes.
El transporte es un contrato bilateral en cuanto a que resultan obligados ambos contratantes:
el porteador a realizar la conduccin de personas o mercaderas, y el cargador, remitente o
consignante, a pagar el porte convenido.
En relacin a la forma como se perfecciona el contrato de transporte, es consensual. La
circunstancia que deba otorgarse la carta de porte, documento que acredita la existencia y
de las mercaderas transportadas por tierra, segn el artculo 149 N 1 del Cdigo de
Comercio.
Seccin II
Efectos del contrato de transporte
Prrafo I
Obligaciones y derechos del cargador
89. Obligacin de entregar las mercaderas. La principal obligacin especifica del cargador,
esto es, la persona que encarga la conduccin, consiste en entregar las mercaderas al
porteador bien acondicionadas en el tiempo y lugar convenidos.
Cuando no se otorga entre los contratantes la carta de porte o en el caso de que en ella no se
enuncie el estado de las mercaderas, la ley presume que han sido entregadas al porteador
sanas y en buenas condiciones.
El incumplimiento de la obligacin del cargador de entregar las mercaderas en el lugar y
tiempo convenidos, da derecho al porteador para pedir la resolucin del contrato y el pago
de la mitad del porte estipulado. Con todo, si el porteador prefiere efectuar la conduccin,
el cargador deber pagarle el aumento de los costos que le ocasione el retardo en la entrega
o la entrega en lugar distinto del acordado. Como podemos apreciar, la ley establece en el
caso de incumplimiento una indemnizacin de perjuicios que ella misma,
excepcionalmente, regula en la mitad del precio convenido por el transporte.
90. Obligacin de suministrar documentos. Como obligacin complementaria de la anterior
el cargador debe proporcionar al porteador los documentos necesarios para el libre trnsito
o pesaje de la carga.
Asimismo el cargador debe entregar al porteador una gua de despacho de la mercadera,
timbrada por la autoridad tributaria. Esta nueva obligacin del cargador en el contrato de
transporte terrestre fue impuesta en virtud de la Ley N 18.528, publicada en el Diario
Oficial de 23 de julio de 1986, con fines de control del Impuesto al Valor Agregado.
La gua de despacho de la mercadera debe contener, a lo menos, las siguientes
enunciaciones:
Fecha de expedicin del documento;
Nombre, apellidos y domicilio del cargador;
Nombre, apellidos y domicilio del porteador;
Nombre, apellidos y domicilio del consignatario;
El recinto de entrega de la mercadera al consignatario, y
El precio de la conduccin y su modalidad de pago.
Los comisos y daos que sufra el porteador por el incumplimiento de esta obligacin, son
de la responsabilidad del cargador.
91. Obligacin de pagar el porte convenido. El cumplimiento de esta obligacin
corresponde en principio al consignatario, esto es, la persona a quien se envan las
mercaderas (art. 216 N 2 del Cdigo de Comercio).
Sin embargo, el cargador deber pagar el porte estipulado, cuando el consignatario no
quiera recibir las mercaderas por ser insuficiente el valor de ellas para cubrir el porte y los
gastos de conservacin (art. 189 del Cdigo de Comercio).
92. Derecho de dejar sin efecto el contrato. Se trata de una facultad excepcional que
permite al cargador dejar sin efecto el transporte por su sola voluntad, no obstante el
principio de la fuerza vinculante de las convenciones consagrado en el artculo 1545 del
Cdigo Civil.
La norma del artculo 169 del Cdigo de Comercio que concede esta prerrogativa especial
al cargador, establece que en el caso de que el contrato se deje sin efecto antes de
comenzado el viaje, deber pagar al porteador la mitad del porte y en el evento de que lo
haga una vez iniciada la conduccin, enterar el total del precio convenido para el
transporte.
La ley contempla asimismo el derecho de dejar sin efecto el contrato por ambas partes
basado en la superveniencia de un suceso que impida emprender el viaje, como la prdida
de la mercadera, la declaracin de guerra, la prohibicin de comerciar sobre las especies
transportadas y otros acontecimientos anlogos.
Prrafo II
Obligaciones y derechos del porteador
93. Obligacin de recibir la mercadera. Debe cumplirla recibiendo las especies en el lugar
y tiempo estipulados en el contrato.
Una vez recibidas las mercaderas, queda responsable de ellas y tiene que cargarlas en
forma adecuada, segn el uso de personas inteligentes, conforme lo establece el artculo
191 del Cdigo de Comercio. Esta norma que impone al porteador el deber de cargar las
mercaderas en forma adecuada, segn el uso de personas inteligentes, obliga a recurrir a la
costumbre tcnica o interpretativa contemplada en el artculo 6 del Cdigo de Comercio
para determinar el alcance de la convencin.
El porteador queda responsable de los daos y perjuicios que origine al cargador por el
incumplimiento de estas obligaciones.
94. Obligacin de emprender el viaje. El porteador debe conducir la carga en el primer
viaje que haga al punto de destino, en el caso de que la convencin no estipule un plazo
para emprender el viaje.
La conduccin tiene que efectuarse por la ruta convenida; en el silencio del contrato a este
respecto, el porteador tiene que elegir la ruta que lo lleve por la va ms directa al destino.
El cambio voluntario de ruta deja responsable al porteador de las prdidas, faltas o averas,
cualesquiera que sean las causas de que ellas provengan (art. 194 del Cdigo de Comercio).
La variacin de ruta puede tener tambin su origen en un hecho que no depende de la
voluntad del porteador, como fuerza mayor, una vez iniciado el viaje. En este evento, la ley
permite al porteador resolver el contrato depositando la carga en el lugar ms cercano a su
destino o continuar el viaje una vez removido el obstculo por el mismo camino o por otro.
Si la ruta es ms larga y dispendiosa que la convenida, el porteador tiene derecho a un
aumento del porte. En caso de continuar el viaje por el camino estipulado en el contrato,
despus de allanado el impedimento, no puede el porteador exigir indemnizacin alguna
por el retardo (art. 195 del Cdigo de Comercio).
95. Obligacin de custodiar la carga. La ley impone al porteador la obligacin de custodiar
y conservar las mercaderas, en carcter de depositario remunerado. Por consiguiente, l
responde de la culpa leve.
96. Obligacin de entregar la carga al consignatario en su destino. Se trata de una
obligacin esencial del porteador para cumplir la finalidad perseguida por el cargador en el
contrato de transporte. Cuando el porteador no entrega las mercaderas al consignatario en
el lugar de destino convenido, responde de los perjuicios (art. 201 del Cdigo de
Comercio).
La responsabilidad del porteador por los perjuicios que origine el incumplimiento de su
obligacin de entregar las mercaderas al consignatario en el sitio de destino, se explica
porque sta es una obligacin de resultado que pesa sobre l en el contrato de transporte.
99. Eximentes de responsabilidad del porteador. No obstante las presunciones que la ley
contempla para determinar la responsabilidad del porteador, existen algunas situaciones que
lo eximen de ella, a saber:
1 Caso fortuito o fuerza mayor. Esta eximente de responsabilidad est consagrada en el
artculo 184 del Cdigo de Comercio, pero el porteador mantiene su responsabilidad si por
un hecho propio o por su culpa ha contribuido al advenimiento del caso fortuito, o por no
limitar o atenuar los efectos se produce el dao o por no ser diligente en la conduccin o
conservacin de la carga.
2 Vicio propio. La nocin de vicio propio est definida, a propsito del contrato de seguro,
en el artculo 552 del Cdigo de Comercio, en los siguientes trminos: el germen de
destruccin o deterioro que lleven en s las cosas por su propia naturaleza o destino, aunque
se las suponga de la ms perfecta calidad en su especie. Acreditada esta circunstancia, el
porteador se exonera de su responsabilidad.
3 Hecho propio del cargador. Se consideran de esta naturaleza las declaraciones de la carga
hechas en forma incorrecta en la carta de porte: por ejemplo, atribuirles una calidad
genrica distinta de la que realmente tuvieran las mercaderas (arts. 185 y 186 del Cdigo
de Comercio).
100. Forma de acreditar responsabilidad del porteador. La ley facilita enormemente el
problema de comprobar la responsabilidad del porteador, estableciendo que se presume que
la prdida, avera o retardo ocurren por culpa del porteador. Se trata, sin embargo, de una
presuncin legal.
Corresponde, en consecuencia, al cargador acreditar solamente la causa jurdica de la
responsabilidad, esto es, el contrato de transporte y la entrega de la carga. En el evento de
que el porteador intente eximirse de responsabilidad acreditando la ocurrencia de caso
fortuito, el cargador tendr que probar, a su turno, que aqul contribuy con un hecho o
culpa suya al advenimiento del caso fortuito.
101. Sanciones de la responsabilidad del porteador. Las mercaderas cuyo transporte
encargan los comerciantes estn destinadas a ser vendidas en el punto de su destino.
Tomando en cuenta este supuesto, el legislador mercantil no exige acreditar dao emergente
y lucro cesante por parte del damnificado para recobrar la correspondiente indemnizacin
de perjuicios.
Las normas de los artculos 209 y siguientes del Cdigo de Comercio, que contienen las
sanciones en contra del porteador, permiten distinguir las siguientes situaciones:
1 Caso de prdida. El porteador paga las mercaderas al precio que tengan en el da y lugar
en que debi efectuarse la entrega, estimado por peritos. La valoracin se hace segn la
carta de porte (art. 209).
2 Avera total. Ello ocurre cuando la carga queda intil para su venta y consumo (art. 210
inc. 1). En tal caso se abandonan las mercaderas averiadas en manos del porteador y se le
cobra ntegramente su valor.
3 Avera parcial. Es aquella que produce disminucin en el valor de las mercaderas. En
este evento se le cobra al porteador el importe del menoscabo, y si se encuentran piezas
ilesas, el cargador o el consignatario estn obligados a recibirlas, a menos que ellas formen
parte de un juego (art. 210 incs. 2 y 3).
4 Retardo. Puede ocurrir que en el contrato se estipule una clusula penal en caso de
retardo del porteador, la que se puede hacer efectiva por el mero hecho de la demora y sin
necesidad de acreditar perjuicios, deduciendo su monto del porte convenido (art. 206).
Asimismo, puede acreditarse el perjuicio causado directa e inmediatamente por el retardo,
debiendo en este caso el porteador pagar la clusula penal y el monto del dao comprobado.
Si los contratantes no han convenido multa por el retardo, es preciso acreditar los perjuicios
en conformidad a las reglas generales.
Las acciones de cobro de indemnizacin de perjuicios pueden apurarse tanto por el
cargador como por el consignatario.
102. Extincin de la responsabilidad del porteador. La responsabilidad del porteador no se
extiende mucho en el tiempo, ya sea porque ejecuta el contrato o bien porque se produce la
caducidad de las acciones que pueden ejercerse en su contra. Segn lo previsto en el
artculo 214 del Cdigo de Comercio, se origina la caducidad de las acciones derivadas de
las prdidas, desfalcos y averas en las mercaderas transportadas, en los siguientes casos:
1 Por la recepcin de las mercaderas y el pago del porte y gastos, salvo que cualquiera de
estos actos se ejecute bajo la competente reserva de acciones. El canje original de las cartas
de porte prueba la recepcin de las mercaderas y el pago del porte y gastos;
2 Si el consignatario recibiere los bultos que presentan seales exteriores de faltas o
averas y no protestare en el acto usar de su derecho;
3 Si notndose sustraccin o dao al tiempo de abrir los bultos, el consignatario no hiciere
reclamacin alguna dentro de las veinticuatro horas siguientes a la recepcin;
4 Por la prescripcin de seis meses en las expediciones hechas dentro de la Repblica y de
un ao en las dirigidas al extranjero.
En caso de prdida la prescripcin empieza a correr desde el da en que debi ser cumplida
la conduccin, y en caso de avera, desde la fecha de la entrega de las mercaderas.
La caducidad y la prescripcin como causas de extincin de la responsabilidad del
porteador, no obstan al ejercicio de las acciones derivadas del retardo, que prescriben en la
forma ordinaria, en el plazo de cuatro aos, segn la regla del artculo 822 del Cdigo de
Comercio.
103. Obligaciones y derechos del consignatario. Salvo que el consignatario sea a la vez
cargador, es un tercero ajeno al contrato de transporte, para el cual no nacen derechos ni
obligaciones sino en virtud de su aceptacin.
De conformidad con lo prescrito en el artculo 216 del Cdigo de Comercio, en su texto
fijado por la Ley N 18.528, publicada en el Diario Oficial de 23 de julio de 1986, el
consignatario, adems de las obligaciones que son correlativas a los derechos del porteador,
tiene las siguientes:
1 La de otorgar al porteador recibo de las mercaderas que ste le entregare, con indicacin
del recinto y fecha de la entrega, y del nombre y apellidos del consignatario o de quien
reciba en su nombre, aunque esas menciones sean distintas a las expresadas en la gua de
despacho.
Se presume que representa al consignatario la persona adulta que reciba a su nombre la
mercadera en el recinto indicado para ello en la gua de despacho.
El recibo de la mercadera, otorgado en la gua de despacho, ser transferible por endoso,
constituyndose el endosatario en codeudor solidario del pago del valor que se establece en
el documento.
2 La de pagar el porte y gastos inmediatamente despus de vencido el trmino que seala
el artculo 211.
Es de ordinaria ocurrencia que la obligacin de pagar el porte y los gastos no la cumpla en
la prctica el consignatario, sino el cargador al expedir las mercaderas. Con todo, el
Cdigo de Comercio, en la norma contenida en el artculo 211, contempla la regla segn la
cual el pago es exigible despus de prestado el servicio, pasadas veinticuatro horas desde la
sta disponga, dentro de los trminos estipulados, por un tiempo determinado y mediante el
pago de un flete por todo el lapso convenido o calculado a tanto por da, mes o ao. Este
contrato se conoce en la prctica con la expresin inglesa time charter.
Lo esencial en esta modalidad de fletamento es la circunstancia de que el naviero conserva
la tenencia de la nave y la pone armada a disposicin del porteador, quien slo adquiere las
facultades de su uso comercial, lo que permite diferenciarlo del fletamento a casco
desnudo, en el cual opera el traspaso de la tenencia, control y explotacin de la nave en
favor del fletador, quien asume de esta suerte la calidad de armador y tiene derecho a
designar al capitn y a la tripulacin.
Asimismo, el fletamento por tiempo se distingue del fletamento por viaje en cuanto a que
en este ltimo el naviero pone a disposicin del fletador la nave, en forma total o parcial,
para un viaje o viajes alternados, y no por un perodo de tiempo determinado, en el cual el
fletador puede ordenar una serie de viajes, segn las condiciones acordadas en el contrato
(time charter).
De lo que hemos sealado y conforme con lo previsto en el artculo 936 del Cdigo de
Comercio, en el fletamento por tiempo el fletador adquiere un conjunto de prerrogativas
que se denominan gestin comercial de la nave, que tambin tiene en el fletamento por
viaje, pero no obtiene la gestin nutica, que se mantiene bajo la responsabilidad del
armador, naviero o fletante. Aqu surge otra diferencia con el fletamento a casco desnudo,
en el cual la gestin nutica se traspasa al fletador.
Generalmente el fletamento por tiempo se celebra por empresas exportadoras o
importadoras que no quieren enfrentar las dificultades propias de la navegacin y en vez de
tener naves de su propiedad, pagan flete por tiempo determinado a las empresas de
armadores. Al fletador le interesa solamente tener la gestin comercial de la nave sin las
complejidades de la gestin nutica. Mediante la gestin comercial de la nave, el fletador
puede dar rdenes al capitn en lo que concierne a dicha gestin. El capitn y la tripulacin
dependen solamente del naviero, armador o fletante, al cual estn vinculados por el contrato
de embarco, que no sufre modificacin alguna por el hecho de que la gestin comercial sea
transferida a un determinado fletador.
108. Nociones de gestin nutica y de gestin comercial. Es importante precisar las
nociones de gestin nutica y de gestin comercial, toda vez que dan lugar a facultades y
responsabilidades diferentes.
La gestin nutica concierne a la conduccin y manejo tcnico de la nave. Para ejercerla es
indispensable que el fletante conserve la tenencia, debiendo preocuparse del buen estado
del casco, del instrumental nutico, de los medios de propulsin y, en general, de todo lo
referente a la navegabilidad de la nave.
La gestin comercial es la atinente a la explotacin econmica de la nave, que en el
fletamento por tiempo queda a cargo del fletador, pudiendo en consecuencia aprovecharla
para s o celebrar contratos de transporte martimo con terceros. En ejercicio de la gestin
comercial el fletador puede dar rdenes al capitn, quien en alguna medida est
subordinado a ste, pero tan slo en lo que concierne a los viajes a efectuar, los
cargamentos a embarcar, rutas de viaje, recaladas, puertos de destino, etc.
Esta situacin de desdoblamiento de la gestin nutica y de la gestin comercial va
originando, consecuencialmente, una divisin o distribucin en los gastos y
responsabilidades que se generan en la navegacin y explotacin comercial o que derivan
de ellas, aun cuando existe un elemento de conexin o de convergencia que es la nave
como medio empleado para su ejecucin. El fletante es ajeno a todas las relaciones
contractuales que celebra el fletador para la gestin comercial de la nave, pero debe
proporcionarle los medios para que obtenga sus resultados.
109. Formalidad del fletamento por tiempo. Al igual que en los otros dos tipos de
fletamento, la solemnidad consiste en la emisin de una pliza de fletamento (charter party)
para todos los fletamentos de naves de ms de 50 toneladas de registro bruto.
Las enunciaciones de la pliza de fletamento estn sealadas en el artculo 935 del Cdigo
de Comercio. La primera mencin concierne a la individualizacin de las partes: fletante
(owner) y fletador (charterer). En seguida se determina la nave, con sus caractersticas y en
especial su aptitud, capacidad de carga y andar; son estos rasgos los que hacen elegir una
nave en vez de otra. Si bien es cierto que la individualizacin de la nave es un elemento
esencial del contrato, no es menos cierto que la omisin de ella en la pliza no afecta su
validez, al igual que la omisin de cualquiera otra indicacin, por cuanto se rige en las
materias omitidas por las reglas del artculo 934 del Cdigo de Comercio y dems normas
que resulten aplicables.
Otra enunciacin de la pliza de fletamento es la relativa al flete (hire) y a sus modalidades
de pago; se trata del precio que paga el fletador al fletante por el uso de la nave, y junto con
el pago de los gastos inherentes a la gestin comercial, constituyen las dos obligaciones
bsicas que el charterer debe asumir en el contrato. Son de cargo del fletante los gastos fijos
que origina la nave, tales como remuneraciones de la dotacin, mantenimiento, provisiones,
seguros y gastos de inspeccin. En tanto que corren de cargo del fletador los gastos de
viaje, tales como combustible, tarifas portuarias, gastos de carga y descarga y madera de
estiba para el buen arrimaje de la carga.
La duracin del contrato es otra mencin de la pliza que en este caso es caracterstica
porque se trata del fletamento por tiempo.
Finalmente, en la pliza se hace referencia a la actividad que el fletador se propone realizar
con la nave. Cuando nada se expresa al respecto, el fletador est autorizado para emplearla
en cualquiera actividad concordante con sus caractersticas tcnicas. En la prctica, las
plizas contienen limitaciones al uso que el fletador puede hacer de la nave (trading limits),
relativas a zonas, mares o pases a los cuales ella no puede acceder porque pueden
provocarse boicots por otros Estados. Sin embargo, existe una cierta flexibilidad respecto
de los lmites indicados, lo cual provoca una prima extra de seguro, mantenindose al
mismo tiempo la obligacin del fletante de usar puertos y muelles buenos y seguros.
Como hemos sealado, la omisin en la pliza de una o ms de sus enunciaciones no afecta
la validez del contrato, el que se rige en las materias omitidas por el artculo 934 del Cdigo
de Comercio y las dems reglas que resulten aplicables.
110. Obligaciones de las partes. Trataremos por separado las que asumen el fletante y el
fletador en el contrato.
111. Obligaciones del fletante. Estn determinadas en el artculo 937 del Cdigo de
Comercio y son:
1 Presentar y poner la nave a disposicin del fletador en la fecha y lugar convenidos, en
buen estado de navegabilidad, apta para los usos previstos, armada, equipada y con la
documentacin pertinente. Debe mantener la nave en el mismo buen estado de
navegabilidad y aptitud durante toda la vigencia del contrato.
Respecto de esta primera obligacin el artculo 941 del Cdigo de Comercio establece que
a falta de estipulacin expresa en el contrato, el flete se devengar desde el da que la nave
sea puesta a disposicin del fletador, en las condiciones establecidas en el contrato, y que
debe pagarse por perodos mensuales anticipados.
El buen estado de navegabilidad y aptitud para los usos convenidos se traduce en que la
nave debe estar en condiciones para el servicio. La idea de navegabilidad comprende tanto
la nave en s misma como su idoneidad para efectuar el transporte. Una vez establecido el
estndar de navegabilidad, el cumplimiento de esta obligacin es absoluto durante toda la
vigencia del contrato.
2 Pagar los gastos de la gestin nutica de la nave, tales como clasificacin,
remuneraciones y alimentos de la dotacin, seguro del casco y maquinaria, reparaciones y
repuestos.
3 Cumplir con los viajes que ordene el fletador dentro de los trminos del contrato y en las
zonas de navegacin convenidas. Se trata de una obligacin esencial del fletante, a cambio
de la cual recibe el precio, que se denomina flete. Es costumbre establecer en las plizas
que el fletante usar la mxima prontitud o diligencia posible en el cumplimiento de esta
obligacin. Adems, el fletante debe prestar al fletador, mediante la tripulacin de la nave,
la asistencia acostumbrada o normal.
112. Obligaciones del fletador. De conformidad con lo previsto en el artculo 938 del
Cdigo de Comercio, son obligaciones del fletador:
1 Pagar el flete pactado en los trminos convenidos. Como ya sealamos, a falta de
estipulacin expresa en el contrato, el flete se devenga desde el da en que la nave sea
puesta a disposicin del fletador y se paga por perodos mensuales anticipados (art. 941 del
Cdigo de Comercio). La obligacin de pagar el flete que el Cdigo impone al fletador,
cubre todo el perodo que dura el fletamento por tiempo. Sin embargo, puede presentarse
una circunstancia que prive a la nave de aptitud o capacidad para cumplir su cometido,
situacin que justifica la suspensin del flete, conforme lo dispone el artculo 944 del
Cdigo de Comercio, en los siguientes trminos: No se devengar flete por el tiempo en
que no sea posible utilizar comercialmente la nave, salvo que sea por causas imputables al
fletador. La paralizacin deber exceder de veinticuatro horas para que haya lugar a la
indicada suspensin del flete.
Los casos ms frecuentes que originan suspensin del flete son las averas de la mquina o
daos del casco que obligan la entrada de la nave a dique, falta de la dotacin en cuanto a
sus marineros y falta de pertrechos por parte del fletante.
2 Pagar los gastos propios de la gestin comercial de la nave o gastos de viaje.
Aparte de las obligaciones enumeradas en el artculo 938 del Cdigo de Comercio, incumbe
al fletador el uso de la nave en los trminos estipulados en el contrato y la devolucin de
ella al fletante al trmino del contrato en el mismo buen estado y condicin, exceptuando el
desgaste natural. La disposicin del artculo 946 del Cdigo de Comercio previene que el
fletador debe restituir la nave en el trmino y lugar estipulados y, en su defecto, en el puerto
de domicilio del fletante.
Con el anlisis de las obligaciones de las partes se confirma el rasgo diferencial del
fletamento por tiempo que consiste en la subordinacin del capitn al fletador en lo atinente
a la explotacin comercial de la nave, manteniendo el fletante la gestin nutica bajo su
responsabilidad. Siendo esto as, es perfectamente justificada la norma del artculo 939 del
Cdigo de Comercio, que hace responsable al fletador de los perjuicios sufridos por la nave
a causa de su gestin comercial, y la regla del artculo 940 inciso final, que exonera de
responsabilidad al fletante por las actuaciones del capitn y de la tripulacin en
cumplimiento de instrucciones impartidas por el fletador, vinculadas a la gestin comercial
o al uso que ste haga de la nave.
113. Terminacin del fletamento por tiempo. Lo normal es que termine por la expiracin
del plazo convenido en la pliza. Pero el Cdigo de Comercio reglamenta otras situaciones
que importan la conclusin del contrato, que pueden o no haberse previsto en el documento
que el contrato contiene.
En virtud del artculo 942, el fletante queda autorizado para dar por terminado el contrato,
transcurridos siete das contados desde la fecha en que el fletador debi pagar el flete o la
parte de ste que se hubiere devengado.
La terminacin del contrato se produce por la sola declaracin del fletante, que comunicar
por escrito al fletador y que tambin har saber al capitn de la nave; acaecida esta
situacin, el fletante debe entregar en el destino correspondiente la carga que la nave tenga
a bordo.
La prdida de la nave fletada puede igualmente constituir una causa de terminacin del time
charter y salvo pacto en contrario, el precio del flete se deber hasta el da de la prdida,
inclusive (art. 945 del Cdigo de Comercio). Puede tratarse de una prdida efectiva de la
nave o bien simplemente que ella pierda su aptitud comercial para la cual se convino el
fletamento.
Por ltimo, pueden presentarse ciertos hechos extraordinarios de carcter imprevisible al
momento de celebrar el contrato, como una declaracin de guerra o un maremoto, que
frustran la ejecucin del mismo, originando un desequilibrio notorio en las prestaciones
recprocas, que importan asimismo causas de terminacin del fletamento por tiempo.
114. Fletamento por viaje. Se trata de una modalidad en la cual la obligacin bsica del
fletante consiste en poner a disposicin del fletador todos o uno o ms espacios
determinados susceptibles de ser cargados en una nave determinada, a fin de realizar los
viajes que disponga el fletador.
El fletamento por viaje puede ser total o parcial.
Fletamento por viaje total es aquel por el cual el fletante se obliga a poner a disposicin del
fletador, mediante el pago de un flete, todos los espacios susceptibles de ser cargados en
una nave determinada, para realizar el o los viajes convenidos (art. 948 del Cdigo de
Comercio).
En el fletamento parcial por viaje se pone a disposicin del fletador uno o ms espacios
determinados dentro de la nave.
Como su nombre lo indica, la caracterstica en esta clase de fletamento es precisamente el
viaje; al igual que en los otros fletamentos, debe emitirse una pliza que contiene los
elementos ms relevantes del contrato.
En el fletamento por viaje, total o parcial, la pliza contiene las siguientes menciones:
1 La individualizacin de la nave, capacidad de carga y puerto de matrcula. Se indicarn
su clase (petrolero, carga general, etctera), el registro, nombre, pabelln y capacidad en
peso o en volumen;
2 Los nombres y domicilios del fletante y del fletador;
3 La indicacin del viaje o viajes que deben efectuarse y los lugares de carga y descarga;
4 Si el fletamento es total o parcial, y en este ltimo caso, la individualizacin de los
espacios que se pondrn a disposicin del fletador;
5 La descripcin de los cargamentos o mercaderas, su cantidad y peso;
6 Los tiempos previstos para las estadas y sobrestadas, forma de computarlas y el valor
fijado para ellas;
7 La responsabilidad de las partes por los posibles daos a la carga y a la nave, y
8 El flete y sus modalidades de pago.
descargar la nave por cuenta y cargo de este ltimo, con derecho a percibir la mitad del
flete convenido o una suma mayor si acredita perjuicios superiores.
Finalmente, el contrato queda resuelto, sin derecho a indemnizacin de perjuicios para
ninguna de las partes, si antes del zarpe de la nave sobreviene una prohibicin para
comerciar con algn pas al cual iba destinada, o si acontece cualquier otro evento de fuerza
mayor o caso fortuito que haga imposible la realizacin del viaje.
118. Fletamento a casco desnudo. Definido en el artculo 965 del Cdigo de Comercio
como el contrato por el cual una parte, mediante el pago de un flete, se obliga a colocar a
disposicin de otra, por un tiempo determinado, una nave desarmada y sin equipo o con un
equipo y armamento incompleto, cediendo a esta ltima su tenencia, control y explotacin,
incluido el derecho a designar al capitn y a la dotacin.
Conocido en la prctica mercantil como bareboat charter o location coque nue, este
contrato se rige en primer lugar por las estipulaciones de las partes y por las reglas
especiales de esta clase de fletamento y las comunes a todos los fletamentos. En defecto de
lo anterior, se regula por las disposiciones generales del arrendamiento de cosas muebles,
en lo que le sean aplicables (art. 965 inc. 2 del Cdigo de Comercio).
En esta modalidad de fletamento, el fletante tiene la calidad de arrendador y el fletador
asume el rol jurdico de armador y, como tal, los derechos y obligaciones de ste.
Difiere esencialmente de los otros dos tipos de fletamentos estudiados. La diferencia radica
en el traspaso de la tenencia de la nave del fletante al fletador, quien asume tanto la gestin
nutica como la gestin comercial de la nave.
Tal como en los otros tipos de fletamentos, las condiciones y efectos del fletamento a casco
desnudo deben constar por escrito en el contrato. Asimismo, el fletamento como tal debe
acreditarse siempre por escrito.
119. Obligaciones del fletante. Conforme lo dispone el artculo 968 del Cdigo de
Comercio, la principal obligacin del fletante consiste en presentar y entregar la nave al
fletador en la fecha y lugar convenidos, provista de la documentacin necesaria y en buen
estado de navegabilidad.
Al momento de la entrega de la nave se realizan minuciosas inspecciones para determinar
vicios ocultos. Durante la vigencia del contrato son de cargo del fletante las reparaciones y
reemplazos debidos a vicios ocultos. En el caso de que la nave se inmovilice como
consecuencia de un vicio oculto, el fletador no debe flete alguno durante el tiempo que dure
dicha inmovilizacin, sobre el exceso de las primeras veinticuatro horas (art. 968 inc. 2 del
Cdigo de Comercio).
Respecto del seguro de la nave debe estarse a lo convenido en la pliza. En la prctica, las
plizas de fletamento a casco desnudo contemplan la alternativa de que el seguro puede ser
contratado por el fletante o por el fletador.
120. Obligaciones del fletador. Bsicamente le corresponde al fletador pagar el flete, que se
devenga por perodos anticipados, salvo estipulacin de las partes (art. 966 inc. 2 del
Cdigo de Comercio). Con todo, si la nave se inmoviliza como consecuencia de un vicio
oculto, el fletador no debe flete alguno durante el perodo que dure dicha inmovilizacin,
sobre el exceso de las primeras veinticuatro horas.
El fletador est obligado a utilizar la nave segn sus caractersticas tcnicas y conforme a
las modalidades de empleo convenidas en el contrato (art. 969 del Cdigo de Comercio). El
incumplimiento de esta obligacin faculta al fletante para solicitar la terminacin del
contrato con indemnizacin de los perjuicios causados.
Consecuente con la gestin nutica y comercial de la nave que se encuentra en sus manos,
el fletador debe contratar la tripulacin, pagarle sus remuneraciones, aprovisionar y asumir
todos los gastos de explotacin de la nave. Asimismo responde el fletador ante el fletante de
todos los reclamos de terceros que sean consecuencia de la operacin y de la explotacin de
la nave.
Por ltimo, el fletador no puede subfletar a casco desnudo o ceder el contrato, sin
autorizacin escrita del dueo.
121. Terminacin del fletamento a casco desnudo. Termina el contrato por decisin del
fletante, transcurridos siete das contados desde la fecha en que el fletador debi pagar el
flete o la parte de ste que se hubiere devengado (art. 973 del Cdigo de Comercio en
relacin con el art. 942).
Concluye tambin el fletamento a casco desnudo si la nave no fuese restituida en el tiempo
convenido, toda vez que el contrato no se entiende renovado o prorrogado, salvo
consentimiento expreso del fletante en este sentido o estipulacin expresa en el contrato
(art. 973 del Cdigo de Comercio en relacin con el art. 947 del mismo cuerpo legal).
Corresponde al fletador restituir la nave a la expiracin del trmino convenido en el
contrato, en el mismo estado en que le fue entregada, salvo el desgaste ocasionado por el
uso normal o convenido. La restitucin se hace en el lugar estipulado y, en su defecto, en el
puerto de domicilio del fletante.
El fletador debe garantizar al fletante la liberacin de todo crdito privilegiado derivado de
la explotacin de la nave. El fletante, como cede la gestin nutica y comercial de la nave,
que la asume el fletador en calidad de armador, queda liberado de toda responsabilidad
relativa a la operacin y explotacin de la misma.
Prrafo II
El contrato de transporte bajo conocimiento de embarque
122. Evolucin legislativa. En el plano internacional, la normativa aplicable de este
contrato ha tenido distintas etapas en su evolucin.
En la legislacin contenida en los Cdigos del siglo XIX, el contrato de transporte
martimo, del mismo modo que los dems contratos de inters privado, qued sometido a la
autonoma de la voluntad y en consecuencia las reglas legales podan ser modificadas
libremente por los contratantes. La responsabilidad por el incumplimiento se determinaba
por los principios generales del derecho civil.
En el sistema de derecho de Common Law aplicable en Inglaterra y los pases que fueron
sus colonias, se desarroll paralelamente el transporte martimo regulado por las
condiciones impuestas por el armador en un documento llamado conocimiento de
embarque o bill of lading.
Con el propsito de terminar con los abusos y con la anarqua de decisiones sobre el valor
de las clusulas de exoneracin de responsabilidad insertadas en los conocimientos de
embarque, organizaciones privadas, a principio del siglo pasado, desarrollaron frmulas de
contrato de transporte martimo bajo conocimiento de embarque, que, en alguna medida,
conciliaban los intereses en juego. Este fue el origen de las Reglas de La Haya, de 1921,
que ms tarde fueron objeto de la Convencin de Bruselas de 1924, mediante la cual
adquirieron fuerza de tratado internacional, convirtindose con el trascurrir del tiempo en
rgimen comn internacional. Mediante las Reglas de La Haya se establecieron normas
imperativas irrenunciables y se reconoci la limitacin de responsabilidad del transportador
martimo al equivalente de 100 libras oro por bulto. Asimismo se consagr la
irresponsabilidad del transportador martimo por las llamadas faltas nuticas.
convenido en su favor por el embarcador con el transportador, sino del texto de la ley, que
los impone como obligaciones de este ltimo en favor del consignatario.
Finalmente, conviene destacar que el contrato no se rige tan slo por el conocimiento de
embarque, sino por una ley imperativa que regula toda la operacin consistente en recoger
una carga en un puerto determinado, conducirla y entregarla en otro puerto tambin
determinado. O sea, no es la legislacin aplicable a un documento. Es ms que eso, es la
legislacin aplicable a una forma especfica de efectuar el trfico martimo o transporte de
carga. En consecuencia, con o sin conocimiento de embarque, las relaciones de las partes
se regulan por la ley. Es costumbre en las compraventas internacionales de mercaderas que
se pida al transportador la emisin de un conocimiento de embarque. En los casos en los
cuales las relaciones vendedor-transportador-comprador no requieren de una
documentacin tan formal, limitndose tan slo a tlex u otros medios de registro en
centrales de computacin, ellas quedan asimismo regidas por las normas del Prrafo 3 del
Ttulo V del Libro III del Cdigo de Comercio.
124. Ambito de aplicacin de las normas sobre transporte martimo. Las disposiciones del
Prrafo 3 se aplican a todos los contratos de transporte martimo, siempre que:
1 El puerto de carga o de descarga previsto en el contrato est situado en el territorio
nacional, o
2 El conocimiento de embarque u otro documento que haga prueba del contrato, estipule
que ste se regir por las normas de dicho prrafo, o
3 Uno de los puertos facultativos de descarga previstos en el contrato sea el puerto efectivo
de descarga y ste se encuentre dentro del territorio nacional.
Lo anterior es sin perjuicio de lo que establezcan los tratados o convenciones
internacionales vigentes en Chile (art. 979 del Cdigo de Comercio).
Las normas que reglamentan el transporte martimo se aplican sea cual fuere la
nacionalidad de la nave, del transportador, del transportador efectivo, del cargador, del
consignatario o de cualquier otra persona interesada.
125. Responsabilidad del transportador. Tal como lo indicramos precedentemente, el
Cdigo de Comercio no hace distincin entre faltas nuticas y faltas comerciales.
La responsabilidad del transportador por las mercaderas comprende todo el perodo
durante el cual ellas estn bajo su custodia, sea en tierra o durante el transporte (art. 982 del
Cdigo de Comercio).
Por otra parte, en principio, el transportador es responsable de los perjuicios resultantes por
la prdida o el dao de las mercaderas y del retraso en su entrega, si el hecho que ha
causado la prdida, dao o retraso se produjo cuando las mercaderas estaban bajo su
custodia, a menos que acredite que l, sus dependientes o agentes adoptaron todas las
medidas que razonablemente podan exigirse para evitar el hecho y sus consecuencias (art.
984 del Cdigo de Comercio).
Tales son las reglas bsicas sobre la responsabilidad del transportador martimo. La
responsabilidad originada como consecuencia de la simple custodia no se aplica en caso de
incendio, en el cual se requiere probar que ste se produjo por culpa o negligencia del
transportador o sus dependientes.
No se trata de un sistema de responsabilidad objetiva, sino que la responsabilidad del
transportador se basa en una presuncin de culpa, de suerte que si demuestra una causal
legal de justificacin, queda exento de la misma en todo o en parte, segn si la excusa legal
fue concausa con su negligencia.
Tratndose de una operacin en que se llena todo el contenedor (full container load), es el
exportador o el agente expedidor quien emite el conocimiento de embarque, detallando su
contenido. Por el contrario, cuando es el armador o su agente el que agrupa en un
contenedor las mercaderas que recibe para el transporte suelto, es el mismo transportador
quien otorga el conocimiento de embarque, describiendo las mercaderas contenidas en este
elemento.
Acerca de la desconsolidacin del contenedor al trmino del viaje por mar no hay normas
especficas en el Cdigo de Comercio. Se aplican algunos criterios resultantes de la
reglamentacin aduanera y ciertas reglas surgidas de la prctica en este tipo de operaciones.
Si un contenedor llega con averas externas o con los sellos rotos, para efectuar la
desconsolidacin hay que distinguir:
a) Si se trata de un contrato en trminos de contenedor todo lleno (full container load), y
b) Si no se trata de esta situacin.
En el primer caso, la desconsolidacin significa vulnerar la condicin implcita en esta
operacin, de que nadie abrir o tocar el contenedor durante el viaje hasta la bodega del
consignatario. Al ser as, la operacin de desconsolidacin se realiza a instancias del agente
de aduana que representa al destinatario. Se supone que en esa oportunidad todas las partes
deben efectuar una inspeccin conjunta.
Cuando los datos externos o los sellos rotos corresponden a un contenedor integrado por
mercaderas agrupadas por el propio transportador, este ltimo debe enfrentar la situacin,
pudiendo solicitar la inspeccin conjunta, y en el caso de estar comprometido por clusulas
accesorias a llevar las cargas hasta su destino final, deber reemplazar el contenedor
averiado por otro de su propio uso.
136. Transporte multimodal. Nuestro Cdigo de Comercio contiene normas mnimas
imperativas sobre esta forma de transporte, en el Prrafo 4 del Ttulo V del Libro III. El
Convenio Internacional de las Naciones Unidas sobre Transporte Multimodal, ratificado
por Chile, an no est en vigencia.
El concepto de esta operacin est definido en el artculo 1041 del Cdigo de Comercio, en
los siguientes trminos: Para los efectos de este prrafo, se entiende por:
1. Transporte multimodal, el porteo de mercancas por a lo menos dos medios diferentes de
transporte, desde un lugar en que el operador de transporte multimodal toma las mercancas
bajo su custodia hasta otro lugar designado para su entrega.
Lo que caracteriza la operacin y permite establecer su diferencia con el contrato de
transporte martimo o con una serie de contratos de transporte consecutivos, es la
circunstancia de que para el porteo de las mercancas deben emplearse, a lo menos, dos
medios de transporte diferentes (transporte martimo y terrestre o areo). Pero lo ms
singular consiste en que tiene que intervenir un operador de transporte multimodal, quien
asume la obligacin totalizadora de emplear medios propios o ajenos para hacer conducir
las mercaderas a lo menos mediante dos modos diferentes de transporte, hasta cumplir con
la entrega de ellas en el lugar de su destino. El concepto est definido en el artculo 1041 N
2 del Cdigo de Comercio: Operador de transporte multimodal, toda persona que, por s o
por medio de otra que acte en su nombre, celebra un contrato de transporte multimodal,
acta como principal y asume la responsabilidad del cumplimiento del contrato.
Estos dos son los rasgos caractersticos de la operacin de transporte multimodal, que como
tal est integrada por un conjunto de actos jurdicos vinculados entre s por la finalidad
econmica que con ella se persigue: esto es, la conduccin puerta a puerta de mercaderas,
aunque para ello sea preciso emplear varios modos de transporte. Sin duda que los actos
En cuanto a sus principales rasgos definitorios, podemos decir que se trata de un contrato
consensual, aunque existe la obligacin del transportador areo de expedir y entregar un
billete de pasaje, lo que de ninguna forma importa solemnidad del mismo. Por otra parte, es
un contrato de adhesin, porque el pasajero no est facultado para discutir los horarios,
itinerarios, tarifas ni escalas impuestas por el transportador areo. Con todo, el hecho que el
contrato se celebre por adhesin a unas condiciones generales impuestas por el
transportador areo, importa que si existen clusulas ambiguas ellas se interpretarn en
contra de l, siempre que la ambigedad provenga de la falta de explicacin que deba darse
a la parte a la cual dichas clusulas se han impuesto, de acuerdo con lo previsto en el
artculo 1566 del Cdigo Civil. Ntese que en el caso del transporte areo no tienen
aplicacin las normas de la Ley N 19.496, de 7 de marzo de 1997, que entr en vigencia el
5 de junio del mismo ao, sobre proteccin de los derechos de los consumidores, que
establece sanciones respecto de las clusulas abusivas en los contratos de adhesin, en
virtud de lo previsto en su artculo 2.
147. Efectos del contrato de pasaje areo. Veremos por separado las obligaciones y
derechos del transportador areo y del pasajero.
Tratndose de las obligaciones del transportador areo, ellas consisten en:
Expedir y entregar al pasajero un billete de pasaje;
Efectuar el transporte en la fecha, horario y condiciones estipuladas;
Velar por la comodidad y seguridad de los pasajeros;
Restituir a los pasajeros el importe pagado en los casos previstos en el artculo 127 del
Cdigo Aeronutico;
Ofrecer y proporcionar las prestaciones a que se refiere el artculo 133 del Cdigo
Aeronutico, y
Transportar conjuntamente con el pasajero y por el precio del pasaje, el equipaje que ste
lleve consigo.
148. Obligacin de emitir y entregar pasaje. En conformidad con lo que previene el artculo
131 del Cdigo Aeronutico, el transportador areo debe dar al pasajero un billete de
pasaje, que contiene a lo menos las siguientes enunciaciones: lugar y fecha de expedicin,
nombre del pasajero y del transportador o transportadores areos, puntos de partida y de
destino, precio y clase del pasaje. El lugar de expedicin del billete de pasaje es importante
para determinar la competencia de los tribunales ante los que debe hacerse efectiva la
accin de responsabilidad. La fecha de emisin interesa para los efectos de establecer la
duracin del pasaje, cuando el transportador areo ha fijado un plazo de vigencia, que se
cuenta precisamente desde esa fecha. Si no se estipula plazo de vigencia del pasaje se
aplicarn las reglas generales del artculo 2515 del Cdigo Civil, pero si el contrato se
celebr antes de la emisin del billete, el plazo de prescripcin habr que contarlo desde la
fecha de expedicin del aludido documento, toda vez que este acto importa una forma de
interrupcin natural de la prescripcin. En cuanto al nombre del pasajero, es frecuente que
el billete de pasaje se emita en forma nominativa y que no se admita su traspaso como no
sea con la autorizacin expresa del transportador areo. Es claro que este documento no
rene los caracteres esenciales y comunes de los ttulos de crdito, por lo que no pertenece
a esa categora jurdica.
La citada disposicin legal establece adems que el billete de pasaje hace fe de la
celebracin y de las condiciones del contrato de pasaje y que la falta, irregularidades o
prdida del billete no afectan a la existencia ni a la validez del contrato. De esta suerte, se
confirma el carcter consensual de esta figura jurdica y la posibilidad de probarlo por
econmicamente por ste; sin embargo, la prctica demuestra que en muchos casos se trata
de emigrantes, por lo que son insolventes. Adems considera que habra problemas de tipo
jurdico si el pasajero se negara terminantemente al pago de pasaje de regreso, fundado en
que no era un transporte libremente contratado, ni siquiera consentido por l, sino que
impuesto por la autoridad del pas de llegada.
Estimamos acertada la opinin del jurista hispano, aunque parece no revestir demasiados
problemas el cobro del pasaje de regreso, toda vez que el pasajero debe indemnizar al
transportador de los perjuicios que el incumplimiento de alguna de sus obligaciones causa a
ste, con lo que a ttulo de indemnizacin por el incumplimiento de una obligacin puede
solicitar el pago del precio del pasaje de regreso.
164. Obligacin de obedecer las rdenes e instrucciones que imparta el comandante de la
aeronave, mientras dure su autoridad. Segn lo dispone el art. 64 del Cdigo Aeronutico,
toda aeronave deber tener un comandante, que ser el piloto al mando, designado por el
explotador para cada operacin area.
Por su parte, al art. 65 del mismo Cdigo expresa que el comandante de la aeronave es la
nica y mxima autoridad a bordo. Tiene, entre otras facultades, autoridad sobre los
pasajeros. Adems, ejerce sus funciones, en caso de interrupcin anormal del vuelo, hasta
que la tripulacin, los pasajeros y la carga estn en un lugar seguro o bajo la
responsabilidad de representantes del explotador o de las autoridades aeronuticas, segn el
caso. La misma disposicin obliga a toda persona que se encuentre a bordo a acatar las
instrucciones y rdenes que imparta el comandante de la aeronave para la seguridad,
correcta operacin, orden e higiene de la aeronave. La autoridad del comandante no se
suspende en los puntos intermedios o escalas de una operacin de vuelo ni en caso de
accidente, incidente o cualquiera otra contingencia que, como el apoderamiento ilcito,
pueda afectar a la aeronave.
Eyzaguirre Echeverra considera como obligacin del pasajero el prestar asistencia al
comandante y a la tripulacin en casos de emergencia que pudieren ocurrir durante el viaje.
Cuando se estime que es una verdadera obligacin, consideramos que debe ser incluida
dentro de la que estamos estudiando.
165. Obligacin de indemnizar al transportador por los daos que sufra por su culpa. Esta
materia no presenta mayores problemas, ya que queda sometida a las reglas generales. Se
expresar algo ms sobre el punto al tratar la responsabilidad en el transporte areo.
166. Obligacin de entregar las armas que porte antes de embarcarse en la aeronave. El
pasajero que se embarque en una aeronave, aunque est legalmente autorizado para portar
armas deber, antes de iniciar el vuelo, entregarlas al comandante o a quien ste designe,
las que le sern restituidas una vez finalizado el vuelo. Todo esto se encuentra normado en
el art. 72 del Cdigo Aeronutico.
167. Derechos del pasajero. Son correlativos a las obligaciones del transportador areo.
Ellos son, a saber:
1. Derecho a ser transportado hasta el punto de destino en las condiciones estipuladas.
2. Derecho a obtener la expedicin del billete.
3. Derecho a transportar su equipaje.
4. Derecho a obtener la restitucin del precio del transporte que se haya pagado en los casos
que previene el art. 127 del Cdigo Aeronutico.
5. Derecho a obtener del transportador las prestaciones a que se refiere el art. 133 del
Cdigo Aeronutico, en los casos que la misma disposicin seala.
6. Derecho a dejar sin efecto el contrato en caso que el transportador suspenda, retrase o
cancele un vuelo o modifique sus condiciones.
Debido a que los derechos del pasajero corresponden a las obligaciones del transportador,
no nos extenderemos en el anlisis de las mismas, ya que estimamos como suficiente lo
expresado al estudiar las antedichas obligaciones.
Relacionado con el derecho del pasajero a ser transportado al punto de destino, se encuentra
el problema del overbooking o la sobreventa. En opinin de Tapia Salinas la sobreventa
u overbooking es otro de los modernos problemas que aparecen en el transporte areo y
que afecta directa y gravemente la obligacin del transportista de realizar el transporte
convenido.
En atencin a lo planteado por Tapia Salinas podra pensarse que lo ms adecuado sera ver
el punto al estudiar la obligacin del transportador de efectuar el transporte. Aunque tal vez
sea ms apropiada esta solucin, tratamos el tema despus de analizar las obligaciones y
derechos de las partes, porque no afecta solamente la obligacin del transportador de
efectuar el transporte convenido sino que, de ser aceptada, genera un sistema complejo de
obligaciones y derechos para las partes.
La sobreventa se puede presentar porque se confirma un nmero de asientos superior a la
capacidad de la aeronave, o bien no aceptando el transportador otro compromiso respecto
de los titulares de billetes confirmados o vendidos en exceso que el de embarcarlos en caso
de que alguno de los pasajeros con reserva confirmada no se presente a ocupar su plaza.
En el primer evento, para Lena Paz se dar un caso de overbooking, y en el segundo, de
oversale.
Segn el mismo autor, ambos vocablos no tienen equivalente en idioma espaol ni en otras
lenguas, encontrndose incorporados al uso habitual del transporte areo.
La doctrina estima que la sobreventa de pasajes puede provenir de causas ajenas a la
voluntad del transportador, como fallas en los sistemas computacionales de reservas,
errores cometidos por las agencias de viajes en la venta de pasajes, cambio forzoso de la
aeronave en que se iba a efectuar el transporte por una de menor capacidad, etc.
Cuando se trata de un acto consciente de las empresas de transporte, se ha intentado
justificarlo con el argumento de que esta prctica tiene por objeto resguardar al
transportador de los perjuicios econmicos que pueda ocasionarle la no presentacin del
pasajero en el lugar y tiempo convenidos.
Para comprender el perjuicio que se causa al transportador en este caso, se deben tener
presentes las palabras de Lena Paz: Por otra parte, la argumentacin de algunos autores en
el sentido de que el overbooking es la contrapartida de la facilidad de utilizar el pasaje
para otro viaje, que las compaas de aviacin otorgan habitualmente a quienes no se han
presentado al embarco sin exigirles pagos suplementarios, nos resulta poco convincente.
La razn por la cual cree poco convincente la argumentacin es que estima una mera
liberalidad de la compaa el no invocar el derecho a no transportar a la persona que no ha
cumplido con la obligacin de obedecer las instrucciones del transportador.
En opinin de Tapia Salinas en buena lgica, no podemos concebir el overbooking, a la
no presentacin del pasajero y a las soluciones que se presentan o se quieren presentar,
como regidas por el derecho. Si un pasajero se presenta para abordar su avin con todos los
requisitos incluido en el pago, y no es admitido a bordo por estar su plaza anormalmente
vendida, se trata indudablemente de un incumplimiento de contrato y podra pedir adems
de la devolucin del importe del billete las correspondientes indemnizaciones de daos y
perjuicios. Igualmente si un pasajero no se presenta a su avin en el momento y
En el informe tcnico del Cdigo Aeronutico se expresa que para que proceda la
indemnizacin es menester que concurran los siguientes elementos bsicos:
1. Que exista un dao en la forma que el Cdigo describe.
2. Relacin de causalidad entre el autor de los hechos y el dao producido.
3. Que la ley reconozca la accin del autor como elemento generador de responsabilidad,
por el hecho de crear un riesgo, enriquecimiento injusto, falta de servicio o cualquier otro
principio de contenido tico que lleve a reconocer la responsabilidad sin culpa.
La comisin estima que no emana la responsabilidad de la actividad area sino de la
vinculacin tica. Aparentemente no quiere distinguir entre la responsabilidad contractual y
la extracontractual, entregando una frmula que las abarque a ambas.
En cuanto al autor de los hechos que dan origen a la responsabilidad, segn lo dispone el
art. 171 del Cdigo Aeronutico, el transportador es responsable tanto de sus propios
hechos como de los ejecutados por sus dependientes durante el ejercicio de las funciones de
stos. En materia extracontractual, la solucin entregada por el Cdigo Aeronutico es
distinta a la que ofrece nuestra legislacin.
173. Causas que eximen de responsabilidad. Segn lo dispuesto en el art. 146 del Cdigo
Aeronutico, el transportador slo podr liberarse de la obligacin sealada en el artculo
143 del mismo cuerpo legal en los siguientes casos:
a) Si el dao se debe al estado de salud del pasajero;
b) Si la vctima del dao fue quien lo caus o contribuy a causarlo, o
c) Si el dao es consecuencia de un delito del que no sea autor un tripulante o dependiente
del transportador.
La expresin slo pone de manifiesto que se trata de responsabilidad objetiva, ya que si
ocurre un dao en la persona del pasajero en los trminos del citado artculo 143, la nica
posibilidad del transportador de eximirse de responsabilidad es probando la existencia de
las situaciones que seala el art. 146, con lo que queda responsable del caso fortuito y de la
fuerza mayor, ya que no se las ha incluido dentro de las causales de liberacin que
contempl el legislador.
Las dos primeras causales que considera la ley son de toda justicia. En efecto, no se puede
hacer responsable al transportador del estado de salud de la vctima del dao o si la vctima
del dao fue quien lo caus o contribuy a causarlo.
Estimamos que ambas causales se encuentran previstas de una manera general en el art. 170
del Cdigo Aeronutico, segn el cual es causal para eximir o atenuar la responsabilidad el
hecho de que la vctima del dao lo caus, contribuy a causarlo o se expuso a l
imprudentemente.
La tercera causal merece un breve comentario. Ella comprende el caso del apoderamiento
ilcito de aeronaves y los daos que de esa situacin provinieren. Aunque por lo general
este delito escapa a las previsiones que pudiese tomar el transportador, pudiera darse el caso
de que no tomara las precauciones mnimas para impedir la realizacin de un acto de tal
naturaleza. El problema se resuelve con el sistema general instaurado por el Cdigo.
174. Lmite de la responsabilidad y clusulas eximentes y limitativas de responsabilidad. La
indemnizacin estar limitada a una suma que no exceder de cuatro mil unidades de
fomento por muerte o lesin de cada pasajero.
No obstante podr estipularse una suma superior a la sealada en el inciso precedente (art.
144 del Cdigo Aeronutico).
Basta sealar una suma superior para que el transportador responda por esa suma dentro de
un sistema de responsabilidad objetivo. Como hay que estipular una suma, cabra
Las partes podrn convenir que, mediante el pago de un precio adicional, el transportador
responda hasta un valor real de los equipajes o mercaderas transportadas, segn
declaracin hecha por el pasajero o cargador.
En caso de no existir acuerdo, el transportador responder del valor total declarado, slo en
el caso de culpa o dolo de su parte.
El transportador podr probar que el valor declarado era superior al real al momento de la
entrega (art. 150 del Cdigo Aeronutico).
La responsabilidad del transportador es por el valor real de las mercaderas, ya que si bien
se considera en primer lugar la declaracin de valor que hubiere efectuado el pasajero o
cargador, el transportador est facultado para probar el valor real de las mercaderas al
momento de la entrega.
El Cdigo aparentemente exige el pago de un precio adicional para acordar que el
transportador responda por el valor real de las mercaderas. Sin embargo, en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad, estimamos como suficiente la estipulacin en el
sentido de aumentar la responsabilidad del transportador, la cual se acordar, generalmente,
por el mayor precio convenido para el transporte.
183. Principio y fin de la responsabilidad. Para efectos del captulo de la responsabilidad en
el transporte areo, el transporte de este tipo comprende el perodo durante el cual los
equipajes o mercaderas permanecen bajo el cuidado del transportador, en un aerdromo, a
bordo de una aeronave o en cualquier otro lugar en el evento de un aterrizaje fuera de un
aerdromo.
El perodo de transporte areo no comprende ningn transporte terrestre, martimo o fluvial
efectuado fuera de un aerdromo. No obstante, cuando alguno de estos transportes se
efectuare en ejecucin de un contrato de transporte areo, a fin de proceder a la carga,
entrega o trasbordo de las mercaderas, se presume que los daos producidos han sido
causados durante el transporte areo (art. 152 del Cdigo Aeronutico).
Por tanto, el transporte areo comprende todo el perodo que las cosas permanecen bajo el
cuidado del transportador, en los recintos que seala el artculo citado. Fuera del recinto del
aerdromo el transportador tiene la calidad de depositario de las mercaderas. Esto no
impide que se considere, en las circunstancias que el propio Cdigo seala, que los daos
han sido causados durante el transporte areo. De esta manera se resuelve el problema
planteado por la doctrina respecto de los bultos que son substrados desde un recinto de
aduana. En este caso difcilmente puede sostenerse que permanezcan bajo el cuidado del
transportador.
184. Extincin de la responsabilidad. La responsabilidad del transportador puede
extinguirse por dos causas:
1. Extincin de la responsabilidad por no efectuarse la protesta correspondiente dentro de
plazo. La responsabilidad del transportador por faltas o averas a los equipajes y
mercaderas transportados, se extingue si el pasajero o el consignatario no efectan la
correspondiente protesta inmediatamente despus de notadas las faltas o averas o dentro de
siete o catorce das para los equipajes y las mercaderas, respectivamente, contados desde la
recepcin. Si el pasajero o consignatario nota las faltas o averas despus de transcurrido el
plazo de siete o catorce das de que disponen, respectivamente, para efectuar la protesta,
debern probar, en caso de que el transportador alegue que la protesta se efectu fuera de
plazo, el momento en que se percibieron las faltas o averas.
En caso de retardo, el plazo para formular la protesta es de veintin das contados desde
que el equipaje o la mercadera es puesta a disposicin del pasajero o consignatario.
clculo de las probabilidades, y del astrnomo ingls Halley, que elabor la primera tabla
de mortalidad, numerosos factores econmicos y sociales contribuyeron al xito del seguro.
Entre los primeros pueden destacarse la transformacin de la economa, que se traduce en
el paso de una economa agrcola a una economa diversificada (industria, comercio), que
multiplica las relaciones humanas y los riesgos; la importancia que se atribuye al dinero en
las relaciones econmicas favorece la idea de una reparacin pecuniaria de los perjuicios y
el desarrollo de los intercambios internacionales que requieren asegurar tanto las
mercaderas como las naves que las transportan. Los factores sociales estn representados
por el desarrollo de la urbanizacin y la organizacin de grupos cuyos miembros se deben
asistencia mutua.
En el contexto de nuestro trabajo, los esfuerzos se orientarn a presentar una apretada
sntesis sobre el contrato de seguro.
188. Principios generales del seguro. Existen de esta materia ciertos principios generales
que se aplican y se entienden incorporados en la mayora de los contratos de seguros. Estos
principios generales son fundamentalmente los siguientes:
Principio de la buena fe;
Principio del inters asegurable;
Principio de subrogacin;
Principio de la indemnizacin;
Principio de la contribucin, y
Principio de la causa inmediata.
Tratndose de principios esenciales en el contrato de seguro, la omisin o la contravencin
de uno de ellos origina un vicio de la relacin jurdica que causa su nulidad o la convierte
en otra diferente.
Mediante el principio de la buena fe se exige que el contrato de seguro se celebre y se
ejecute por las partes de buena fe. Para el asegurado esto se traduce en el hecho de que al
efectuar la proposicin del seguro no debe ocultar alguna circunstancia esencial para que el
asegurador decida aceptar o denegar la transferencia del riesgo de que se trata. Para el
asegurador implica que no puede dar al proponente informaciones inciertas en las
negociaciones del seguro; que no debe emitir plizas con clusulas ambiguas ni aceptar
seguros cuyo cumplimiento no pueda exigirse legalmente ante los tribunales de justicia.
En virtud del principio del inters asegurable, el que contrata un seguro debe tener un
inters econmico y legtimo para ponerse a cubierto del riesgo. El asegurado resulta
beneficiado con el traspaso del riesgo al asegurador y se ver perjudicado econmicamente
si ocurre el siniestro sin que haya convenido el seguro. La propiedad de los bienes, la
posesin y los contratos tales como el mutuo, la hipoteca, el arrendamiento, por los
derechos que originan, constituyen sin duda fuente de inters asegurable. As lo reconoce el
Cdigo de Comercio en el artculo 518 inciso 2 y sanciona al contrato en el que falte este
inters de nulo y de ningn valor.
Gracias al principio de la subrogacin la empresa aseguradora que paga una indemnizacin
puede perseguir a los terceros responsables del siniestro y obtener el reembolso de lo
pagado. El principio est implcito en los contratos de seguros de indemnizacin, sin que
sea necesario convenirlo expresamente. Nuestro Cdigo de Comercio lo consagra en su
artculo 553. Pagada la indemnizacin por el asegurador, tiene derecho a demandar a los
terceros responsables sin necesidad de que el asegurado le ceda sus derechos, porque la
facultad emana de la propia ley.
Otra forma de seguro por cuenta ajena es el seguro contratado por agente oficioso. Los
efectos de esta gestin se regulan por el Cdigo Civil. El Cdigo de Comercio se limita a
sealar en el artculo 521 que carece de valor el seguro ajustado por agente oficioso si la
cosa ya estuviere asegurada por el propio interesado o su mandatario. No estando la cosa
asegurada por el propio interesado ni por su mandatario, la contratacin del seguro por
agente oficioso, es vlida, cumplindose los supuestos del derecho comn sobre esta
gestin.
Por ltimo, no ha de olvidarse que el asegurado debe tener inters asegurable, esto es, un
inters real y efectivo en evitar los riesgos, ya sea en la calidad de propietario, copartcipe,
fideicomisario, usufructuario, arrendatario, acreedor o administrador de bienes ajenos, o
sea, en cualquiera otra calidad que lo convierta en interesado en la conservacin del objeto
asegurado. Cuando no existe ese inters, el seguro es nulo y de ningn valor.
193. Beneficiario del seguro. Adems del asegurador; del tomador y del asegurado, puede
intervenir tambin en el contrato de seguro una persona llamada beneficiario. Es un
tercero interesado, en cuyo provecho se conviene el seguro y que recibe las
indemnizaciones que corresponda pagar al asegurado en caso de siniestro. El beneficiario
no es parte del contrato; en consecuencia, no contrae obligaciones ni est afecto a cargas.
Su expectativa se mantiene mientras el tomador no revoque su nominacin como
beneficiario y ello puede ocurrir en cualquier momento. Su derecho eventual a beneficiarse
del seguro tambin puede terminar por nulidad, resolucin o resciliacin del contrato de
seguro.
El derecho del beneficiario a cobrar la indemnizacin se explica jurdicamente por
aplicacin de la estipulacin en favor de otro (art. 1449 del Cdigo Civil) y ste al reclamar
la indemnizacin manifiesta expresa o tcitamente su aceptacin. Es en el seguro de vida
donde resulta ms usual la institucin del beneficiario, quien recibir la indemnizacin en
caso de muerte del asegurado. Nada impide que pueda convenirse un beneficiario en los
seguros de cosas, siempre que tenga inters en el bien asegurado.
Seccin II
Requisitos propios del contrato de seguro
194. Enumeracin. Nos referiremos slo a los requisitos propios del seguro, sin considerar
los generales de existencia y los de validez de todo contrato.
Los requisitos esenciales o propios del contrato de seguro son:
El inters asegurable;
El riesgo;
La prima.
Sin la concurrencia de tales presupuestos no existe el contrato de seguro.
Trataremos por separado, pero resumidamente, cada uno de estos elementos del contrato.
195. El inters asegurable. Como todo contrato, el seguro requiere para su validez de un
objeto lcito. Segn el artculo 522 del Cdigo de Comercio, los requisitos que debe reunir
la cosa objeto del seguro son los siguientes:
Que se trate de cosas corporales o incorporales que existan al tiempo del contrato o en la
poca que principien a correr los riesgos por cuenta del asegurador;
Que tengan valor estimable en dinero;
Que puedan ser objeto de una especulacin lcita, y
Que se encuentren expuestas a perderse por el riesgo que tome sobre s el asegurador.
No hay que olvidar que los riesgos de la persona humana pueden tambin ser objeto del
contrato de seguro, a pesar de que la disposicin legal citada no los seala. Igual criterio
debe tenerse para admitir los seguros cuyo objeto es el resguardo del patrimonio del
asegurado.
La norma del artculo 522 del Cdigo de Comercio establece tambin algunas cosas que no
pueden constituir objeto del contrato de seguro; ellas son:
Las ganancias o beneficios esperados;
Los objetos de ilcito comercio;
Las cosas ntegramente aseguradas, a no ser que el ltimo seguro se refiera a tiempo o
riesgo diverso, y
Las cosas que han corrido ya el riesgo, se hayan salvado o perecido en l.
Sin embargo, no basta que las cosas objeto del seguro cumplan las exigencias que
acabamos de analizar, cuya omisin est sancionada con la nulidad de pleno derecho del
contrato, sino que se requiere adems que la persona que contrata el seguro tenga respecto
de ellas un inters asegurable.
El inters asegurable es una relacin susceptible de valoracin econmica, entre un sujeto
y una cosa apta para satisfacer una necesidad o prestar una utilidad. Se trata de una nocin
de ndole econmica y no afectiva, toda vez que, segn el artculo 518 del Cdigo de
Comercio, se refiere al propsito de evitar los riesgos y al inters en conservar la cosa
asegurada. Este inters asegurable, como elemento esencial del contrato de seguro, est
consagrado en la norma legal recin citada, que pone varios ejemplos de los diversos ttulos
en cuya virtud el asegurado debe tener, al tiempo del contrato, un inters real en evitar los
riesgos, a saber:
Propietario de cosa asegurada;
Copartcipe de la misma;
Fideicomisario;
Usufructuario;
Arrendatario;
Acreedor o administrador de bienes ajenos;
Cualquier otro que lo constituya interesado en la conservacin del objeto asegurado.
Tratndose de seguros de personas, el inters asegurable rige respecto de la persona misma
que se asegura o respecto de quien contrate el seguro por tener un inters actual y efectivo
en la conservacin de la vida o integridad personal de un tercero.
196. El riesgo. Es otro de los elementos esenciales del seguro y constituye, a su vez, la
causa lcita del contrato, requisito de validez del mismo.
El riesgo es una amenaza de prdida o deterioro que afecta a bienes determinados, o a
derechos especficos, o al patrimonio mismo de una persona, en su totalidad. Esta amenaza
puede cernirse tambin sobre la vida, la salud y la integridad fsica e intelectual de un
individuo e importar un peligro de muerte, de enfermedad o de accidente.
El concepto legal de riesgo est definido en el artculo 513 del Cdigo de Comercio, como
la eventualidad de todo caso fortuito que pueda causar la prdida o deterioro de los objetos
asegurados. La definicin no es apropiada, porque el riesgo no slo est constituido por la
eventualidad de un caso fortuito, sino tambin por actos culpables o intencionales de
terceros, y porque la amenaza que comporta el riesgo no slo afecta bienes sino tambin
derechos especficos, patrimonio, vida, salud e integridad fsica de las personas.
El riesgo est vinculado estrechamente con el inters asegurable, porque para que un hecho
sea riesgoso respecto de un individuo, es preciso que ste tenga un inters real y efectivo en
evitar los daos que puedan afectar al objeto asegurado.
197. Clasificacin de los riesgos. Diversos criterios permiten agrupar los riesgos en
diferentes categoras. Veremos las principales clasificaciones.
En primer trmino, atendiendo a las variaciones que pueden experimentar, los riesgos se
clasifican en constantes y variables. Los riesgos constantes son aquellos cuya peligrosidad
se mantiene sin alteraciones en un perodo determinado. Son riesgos variables aquellos que
sufren alteraciones sea aumentando o disminuyendo su intensidad en el perodo
considerado. Los riesgos variables pueden ser progresivos o decrecientes, segn que se
agraven o se atenen con el transcurso del tiempo. Ejemplo de riesgo variable: incendios
forestales, que son ms frecuentes en verano y no as en invierno. Ejemplo de riesgo
progresivo: el riesgo de muerte, que aumenta con los aos; y ejemplo de riesgo decreciente:
el de sobrevivencia, porque a medida que pasa el tiempo es ms difcil que la persona
sobreviva, luego se atena dicho riesgo.
En segundo lugar, atendiendo al hecho constitutivo del riesgo, pueden distinguirse riesgos
por eventos positivos y riesgos por eventos negativos. Pertenecen a la primera clase los
riesgos de incendio, de robo, de naufragio, etctera, y son riesgos por eventos negativos, el
de incumplimiento de obligaciones, la mora en el cumplimiento de una prestacin, etctera.
Con este mismo criterio se distinguen los riesgos constituidos por fenmenos naturales,
como la helada, los terremotos, maremotos, nevazones, etctera; los riesgos constituidos
por vicio propio de la cosa, o riesgos constituidos por hecho del hombre, como el robo, el
choque culpable de un vehculo, etctera.
En tercer lugar pueden distinguirse, atendiendo a la amplitud de las consecuencias, riesgos
catastrficos y riesgos normales. Son riesgos catastrficos aquellos que tienen grandes
consecuencias, cuya extensin no es mensurable; ejemplo: riesgo de maremoto.
Constituyen riesgos normales aquellos cuyas consecuencias son ponderables, limitadas y
susceptibles de medir.
Existen asimismo riesgos objetivos, que dependen de las condiciones y circunstancias
materiales de la cosa asegurada, y riesgos subjetivos, cuya intensidad o peligrosidad
dependen de circunstancias personales del asegurado o de la persona a quien se confa la
cosa asegurada.
198. Clasificacin legal de los riesgos. La ley atiende a la responsabilidad del asegurador
para clasificar los riesgos de la siguiente forma:
1. Riesgos de los cuales responde naturalmente el asegurador, aun sin mencin expresa,
salvo estipulacin en contrario. Se trata de todos los riesgos constituidos por caso fortuito,
segn lo previsto en los artculos 513, 550, 552, 575, 582, 597 y 1161 del Cdigo de
Comercio.
2. Riesgos de los cuales responde el asegurador, slo en caso que se haya estipulado
expresamente cubrirlos. Estn sealados en el artculo 552 y son, a saber:
Vicio propio de la cosa asegurada;
Culpa leve o levsima del asegurado, y
Actos culpables o dolosos de las personas respecto de las cuales el asegurado responde
civilmente.
3. Riesgos de los cuales no responde el asegurador en caso alguno.
199. La prima del seguro. Es el precio del seguro; la remuneracin que el asegurado debe al
asegurador en contrapartida del riesgo que toma a su cargo. Se trata de un requisito propio
y esencial del contrato de seguro, a tal punto que, en los trminos del artculo 541 del
Cdigo de Comercio, el seguro contratado sin estipulacin de prima es nulo y de ningn
valor.
Por otra parte, la prima constituye una de las principales obligaciones del asegurado y su
pago puede convenirse en una cantidad de dinero o en la prestacin de una cosa o de un
hecho estimable en dinero. Si nada se estipula, se entiende pagadera en dinero, como es lo
usual en la prctica.
En conformidad con las normas del artculo 543 del Cdigo de Comercio, la prima puede
pagarse toda de una vez, o parcialmente, por meses o por aos. Se hace exigible desde que
el asegurador comienza a correr los riesgos, y si es pagadera por parcialidades, cada cuota
debe pagarse al comienzo de cada uno de los respectivos perodos. Si la prima no se paga
en el plazo previsto, el asegurador puede demandar su pago o la resolucin del seguro, con
indemnizacin de perjuicios. Demandndose el pago de la prima, el seguro queda
subsistente; en caso contrario, solicitada la resolucin del contrato, los riesgos dejan de
correr de inmediato por cuenta del asegurador. Esto ltimo se entiende que ocurre
notificada que sea la respectiva demanda (art. 544 del Cdigo de Comercio).
El asegurador debe ejercer sus facultades recin sealadas dentro del trmino de tres das,
contado desde el vencimiento del plazo estipulado para el pago de la prima. No
ejercindolas, el seguro queda a firme y el asegurador slo puede demandar el pago de la
prima (art. 545 del Cdigo de Comercio).
Cuando el asegurador concede un plazo de gracia para el pago de la prima, y el siniestro
tiene lugar dentro de tal plazo, el seguro produce todos los efectos jurdicos que le son
propios. Ocurrido el siniestro luego de expirado el plazo de gracia, el asegurador slo
responde si la prima fue pagada oportunamente (art. 546 del Cdigo de Comercio).
Finalmente, en caso de pagarse la prima mediante la aceptacin de endoso de letras de
cambio, u otros efectos de comercio, deber tenerse presente que, salvo pacto expreso en
contrario, no se extingue la obligacin de pagarle emanada de la relacin jurdica
fundamental, contrato de seguro, ni se causa novacin (art. 12 de la Ley N 18.092). Si se
dieron en pago documentos al portador, se causa novacin si el acreedor al recibirlos no
hace formal reserva de sus derechos para el caso que los ttulos no sean pagados. Es usual,
en la prctica, que los formularios de plizas contengan la clusula en virtud de la cual los
cheques, letras o pagars que se reciben en pago de la prima, no extinguen, por ese solo
hecho, la obligacin de pagarla.
200. Devolucin de la prima. El asegurador gana irrevocablemente la prima desde el
momento en que los riesgos empiezan a correr por su cuenta (art. 542 del Cdigo de
Comercio). Conviene precisar el alcance de la norma en los casos de inexistencia, nulidad,
resolucin o resciliacin del seguro.
Cuando el contrato de seguro es inexistente, por omisin de un requisito esencial, segn el
artculo 1444 del Cdigo Civil, el asegurador debe restituir la prima, en caso de haberla
recibido, y el tomador no est obligado a entregarla, si no la hubiere pagado. El pago de la
prima en esta situacin carece de causa.
Declarada la nulidad del contrato de seguro, queda sin efecto la obligacin de pagar la
prima, y si ha sido pagada, debe ser devuelta. El Cdigo de Comercio no ha modificado las
normas del derecho comn, de manera que la regla general es que la prima no es exigible o
debe restituirse, en caso de nulidad del seguro, salvo dolo por parte del asegurador (arts.
525, 534 y 558 del Cdigo de Comercio).
Tratndose de la resolucin o terminacin del seguro, segn las reglas generales procede la
restitucin de la prima. Sin embargo, por ser el seguro un contrato de tracto sucesivo, slo
debe devolverse la parte de la prima correspondiente al tiempo por el cual los riesgos dejan
de ser de cargo del asegurador. Terminado o resuelto el seguro, no puede exigirse pago de la
prima (art. 544 del Cdigo de Comercio).
En el evento de que el seguro se deje sin efecto por acuerdo mutuo de los contratantes,
resulta lgico sostener que la prima se reduce al tiempo de vigencia del contrato. Igual
solucin ha de aplicarse a las hiptesis de terminacin del contrato por decisin unilateral
del asegurador o del asegurado, previstas en las plizas.
En general, toda vez que el seguro concluye porque cesan los riesgos o expira el inters
asegurable del contrayente o asegurador, debe restituirse la parte de la prima
correspondiente al tiempo de vigencia del contrato durante el cual ste no va a producir sus
efectos. Con todo, el artculo 531 del Cdigo de Comercio, que contempla una situacin
muy clara de conclusin del inters asegurado (enajenacin del bien asegurado), establece
que el asegurador puede reclamar la prima ntegra. Por otra parte, el artculo 547 del mismo
Cdigo seala que, caducando el seguro contratado por meses o por aos, el asegurado no
deber cantidad alguna por los meses o aos que no hubieren principiado a correr; pero
tampoco podr repetir porcin alguna de la prima que hubiere pagado por la parte del mes o
ao que no hubiere corrido.
En conclusin, en caso de extincin del seguro por cesacin de los riesgos o del inters
asegurable, se aplica la regla del artculo 542 del Cdigo de Comercio, en cuanto a que la
prima se gana irrevocablemente. La razn se encuentra en el carcter aleatorio del contrato
de seguro, dentro del cual queda comprendida la contingencia incierta de ganancia o
prdida, que favorece al asegurador precisamente por darse la eventual cesacin de los
riesgos o del inters asegurable.
201. Libre competencia sobre prima de seguros. A diferencia de lo que suceda bajo la
vigencia del Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1931, en que las tasas y tarifas eran
fijadas por la autoridad de control de seguros, a partir de la entrada en vigencia de la nueva
normativa contenida en el Decreto Ley N 3.057, de 1980, las primas son de libre fijacin
por las partes.
Sin embargo, el clculo tcnico de la prima debe hacerse considerando los siguientes
factores:
El costo tcnico de los riesgos o prima pura, porcentaje determinado por la ley de los
grandes nmeros y el clculo de las probabilidades y que corresponde a la frecuencia
estadstica con que ocurren los siniestros en el ramo respectivo;
El costo de produccin, relativo a los gastos en que incurre el asegurador al celebrar el
negocio, como son la comisin del corredor, productor o agente de seguros, y los gastos de
publicidad.
El costo de administracin, que incluye la proporcin de gastos que la empresa realiza
para manejar el negocio de seguros, aplicado al contrato de seguro de que se trata,
representado por gastos en remuneraciones del personal, leyes sociales, materiales y tiles,
etctera.
El costo fiscal, representado por impuestos y gravmenes que afectan a la prima, por
ejemplo el 18% del Impuesto al Valor Agregado, y
La utilidad determinada o esperada por la empresa aseguradora, para sus operaciones.
Seccin III
La celebracin del contrato de seguro
202. La pliza de seguro. El contrato de seguro es solemne, toda vez que se perfecciona y
prueba por escritura pblica o privada (art. 514 del Cdigo de Comercio). El documento
justificativo del seguro se denomina pliza. Cuando la pliza se emite por instrumento
privado, que es lo que ocurre de ordinario en la prctica, es preciso extender dos
ejemplares, uno para la empresa aseguradora y otro para el tomador o contrayente del
seguro.
La emisin de la pliza es la ltima de las numerosas etapas que comporta la celebracin de
un contrato de seguro. En efecto, en primer lugar est una oferta indeterminada que hace al
pblico la empresa aseguradora, contenida en avisos publicitarios, prospectos, folletos, etc.,
dando a conocer las diversas modalidades de los seguros ofrecidos. La segunda etapa
consiste en una propuesta de seguro, mediante la cual el asegurado requiere la cobertura de
determinado riesgo, allegando los antecedentes necesarios para evaluarlo y calcular el valor
de la prima. En teora la propuesta debe contenerse en un documento escrito y firmado por
el asegurado, pero en la prctica puede hacerse verbalmente, por telfono, por tlex o
mediante el empleo de cualquier medio moderno de comunicacin.
Recibida la propuesta, la compaa aseguradora puede dar su respuesta o exigir el
cumplimiento de determinadas condiciones previas, como el reconocimiento del riesgo (en
el seguro de incendio, revisar la vivienda para verificar el grado de combustin, o en el
seguro de vida, que se practique previamente examen mdico del asegurado). La aceptacin
de la empresa no importa por s sola que el contrato se haya perfeccionado, porque, como
dijimos, ste es solemne.
Para que se perfeccione el contrato, una vez que la compaa ha aceptado la propuesta
presentada por el asegurado, se requiere el otorgamiento de la pliza. Mientras no se emita
la pliza, en estricto derecho el contrato de seguro no existe, de manera que si se produce el
siniestro en el tiempo que media entre la aceptacin de la propuesta y el otorgamiento
formal de la pliza, la compaa no es responsable, porque el contrato no ha nacido an, ni
est obligada a indemnizar, porque tal obligacin es un efecto jurdico del contrato. En la
prctica, sin embargo, aceptada la propuesta y pagada la prima, la compaa se considera
obligada a la indemnizacin del siniestro por aplicacin del principio de la buena fe,
solucin que en todo caso depende nicamente de ella.
Si la empresa aseguradora retarda el otorgamiento de la pliza, lo que resulta sin duda
perjudicial para el proponente, este ltimo puede demandar la emisin de dicho documento,
toda vez que el seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que se haya
convenido formalmente en la cosa, riesgo y prima (art. 515 del Cdigo de Comercio).
Ahora bien, si en el hecho el proponente resulta perjudicado por la falta de otorgamiento de
pliza, puede demandar la indemnizacin de todos los perjuicios resultantes de un siniestro
no cubierto por el seguro, debido a la omisin culpable o dolosa de la empresa en otorgarle
la pliza. De conformidad con el artculo 549 del Cdigo de Comercio, la pliza debe
entregarse firmada por el asegurador al asegurado dentro de veinticuatro horas contadas
desde que el contrato qued convenido o ajustado entre la compaa y el asegurado o su
mandatario. Si el seguro se celebra por medio de corredor, la pliza debe ser firmada y
entregada por el asegurador en el trmino de cuatro das contados desde la conclusin del
contrato.
Por ltimo, si la empresa condiciona la emisin de la pliza o la aceptacin de la propuesta
de seguro al pago de la prima, ello comporta una nueva propuesta, segn el artculo 102 del
Cdigo de Comercio, y no se formara el consentimiento sino una vez aceptada la
contraproposicin, esto es, pagada que sea la prima.
La obligacin esencial del asegurado consiste en pagar la prima y ella puede establecerse
como condicin para la formacin del contrato. Al ser de esta ltima forma ella debe
cumplirse al tiempo de la celebracin del contrato. En cambio, si se ha estipulado pagarla
por cuotas, es una obligacin que debe cumplirse durante la vigencia del contrato.
Cuando el pago de la prima es la condicin que debe cumplirse para que el contrato se
celebre, no es propiamente una obligacin, porque sta es un efecto jurdico originado por
un contrato legalmente celebrado, que en este caso no existira antes de pagar la prima.
206. Obligaciones o cargas durante la vigencia del seguro. Mientras el contrato est vigente
deben observarse las siguientes obligaciones o cargas:
a) Obligacin de cuidar el objeto asegurado, contemplada en el artculo 556 N 3 del
Cdigo de Comercio, que impone emplear todo el cuidado y celo de un diligente padre de
familia para prevenir el siniestro. En los trminos del artculo 44 del Cdigo Civil, el
contrayente debe observar la diligencia o cuidado mediano en la prevencin del siniestro,
por lo que responde de la culpa leve. Por disposicin del artculo 582 N 1 del Cdigo de
Comercio, el asegurador responde aun de los siniestros originados por culpa leve del
asegurado, por lo cual en el seguro de incendio no rige la obligacin en estudio, quedando
el contrayente obligado slo a no incurrir en culpa grave.
De conformidad con lo previsto en el artculo 539 del Cdigo de Comercio, el siniestro se
presume ocurrido por caso fortuito. Corresponde al asegurador acreditar que el siniestro ha
tenido origen en un accidente que no le hace responsable segn la ley o el contrato. Ahora
bien, segn el artculo 584 del mismo Cdigo, tratndose de seguro de incendio, cesa la
responsabilidad del asegurador si el incendio se origina por haber infringido el contrayente
las leyes o reglamentos de polica destinados a prevenir esos accidentes. En este caso la ley
presume que el asegurado ha infringido su obligacin de emplear en la prevencin del
siniestro el cuidado correspondiente, lo que queda de manifiesto una vez ocurrido el
siniestro.
b) Obligacin de no agravar los riesgos, que pesa sobre el asegurado durante la vigencia del
contrato. La fuente legal es el artculo 538 del Cdigo de Comercio, que impone al
asegurado el deber de no variar por s solo el lugar del riesgo, ni cualquiera otra de las
circunstancias consideradas para estimarlo, y hacindolo sin consentimiento del asegurador
puede resolverse el contrato, si a juicio del tribunal ello importa la agravacin o extensin
de los riesgos.
La obligacin que nos ocupa est ntimamente vinculada con la que tratamos antes,
consistente en cuidar el objeto asegurado. En materia de seguro de incendio, el artculo 583
del Cdigo de Comercio hace una aplicacin concreta de este principio al disponer que cesa
la responsabilidad del asegurador si el edificio asegurado fuere destinado, despus del
contrato, a un uso que agrave los riesgos de incendio, de manera que pueda presumirse que
el asegurador no lo habra asegurado o lo habra hecho en distintas condiciones.
c) Obligacin de comunicar todo nuevo seguro que se contrate sobre las mismas cosas y
riesgos. La fuente de esta obligacin est representada por las plizas de seguro, que
estipulan, en caso contrario, la falta de responsabilidad de las compaas.
207. Obligaciones o cargas una vez ocurrido el siniestro. Bsicamente, ellas son las
siguientes:
a) Obligacin de salvar la cosa asegurada o conservar sus restos. Tiene como fuente legal el
artculo 556 N 4 del Cdigo de Comercio, que impone al contrayente o al asegurado, ante
la ocurrencia del siniestro, el deber de esforzarse por limitar sus consecuencias para evitar
que se extienda y, por ltimo, para velar que los restos queden debidamente custodiados,
porque siempre tendrn un valor que pueda imputarse a la indemnizacin o que permita a la
compaa resarcirse en parte de las prdidas. Dada la circunstancia de que las medidas de
conservacin de los restos del siniestro (salvataje) benefician al asegurador, est obligado a
reembolsar al asegurado los gastos que le hubiere ocasionado el cumplimiento de este deber
legal.
b) Obligacin de denunciar el siniestro al asegurador. Contemplada en el artculo 556 N 5
del Cdigo de Comercio, ella debe cumplirse en el trmino de tres das, plazo que es
variable segn el tipo de seguro. A la empresa aseguradora le interesa el cumplimiento de
esta obligacin, toda vez que le permite tomar medidas para evitar el aumento de los daos,
para dejar a salvo sus derechos de subrogacin y para constatar fehacientemente el siniestro
y los perjuicios producidos.
c) Obligacin de justificar el derecho de indemnizacin. En virtud del artculo 557 N 7 del
Cdigo de Comercio, el asegurado est obligado a probar la coexistencia de todas las
circunstancias necesarias para establecer la responsabilidad del asegurador. Cabe tener
presente que, segn el artculo 539 de dicho Cdigo, el siniestro se presume ocurrido por
caso fortuito; corresponde al asegurador probar que el siniestro se ha debido a un accidente
que no lo constituye responsable. Siendo as, el asegurado tiene que acreditar nicamente
que ha ocurrido el siniestro y que ste se ha debido al riesgo asegurado y el monto de los
daos.
Se trata en verdad de una carga que impone el deber de probar slo las circunstancias recin
sealadas.
208. Obligaciones de la empresa aseguradora. Se trata fundamentalmente de dos
obligaciones:
Entregar la pliza, e
Indemnizar los daos.
a) Obligacin de entregar la pliza. Hemos tenido ocasin de sealar que el artculo 549 del
Cdigo de Comercio establece que, ajustado el seguro entre el asegurador y el asegurado, o
su mandatario, el primero debe entregar al segundo la pliza firmada dentro de veinticuatro
horas contadas desde la fecha del ajuste.
Cuando el seguro se celebra por intermedio de un corredor, la pliza debe entregarse
firmada en el trmino de cuatro das contado desde la conclusin del convenio.
La sancin al incumplimiento de esta obligacin consiste en el derecho que se reconoce al
asegurado de reclamar daos y perjuicios que pudiere haber experimentado por este
motivo, tanto del asegurador como del corredor de seguros.
b) Obligacin de indemnizar. Para que proceda la obligacin esencial del asegurador se
requiere:
1 Existencia de un contrato de seguro y que ste sea vlido;
2 Que el asegurado haya cumplido todas las obligaciones y cargas que le imponen el
contrato y la ley;
3 Que ocurra el siniestro por alguno de los riesgos previstos en la pliza y cubiertos por
ella, y
4 Que el siniestro tenga lugar durante la vigencia del contrato.
Como hemos tenido oportunidad de referirnos a estos requisitos a propsito de otros
aspectos del contrato de seguro, no ahondaremos en detalles que exceden los lmites de este
trabajo.
Seccin V
Innovaciones en materia de seguros martimos
209. Aspectos generales. En la evolucin de las normas sobre seguros martimos se advierte
una gran influencia del comercio internacional y de los grandes centros aseguradores
mundiales, particularmente el sistema de seguros del Mercado de Londres, donde radica la
gran capacidad aseguradora y reaseguradora internacional. Dicho centro asegurador
mundial est en permanente progreso, lo que determina la variacin de los principios y
reglas aplicables al seguro martimo.
Las normas de nuestro Cdigo de Comercio en materia de seguros martimos estaban
obsoletas y no contribuan en ninguna medida al desarrollo de esta clase de seguros ni
haban incorporado los adelantos tcnicos del transporte ni del seguro.
En la Ley N 18.680, que entr a regir el 12 de julio de 1988, sustituyendo el Libro III del
Cdigo de Comercio, se establecen ahora normas bsicas, que reemplazan las numerosas
reglas existentes anteriormente. Las nuevas normas se aplican en el silencio de la
convencin de las partes, salvo en las materias en que la norma sea expresamente
imperativa. Las reglas del Cdigo de Comercio sobre seguros martimos nunca pudieron ser
utilizadas y cayeron en rpida obsolescencia. La estructura de las normas que ahora se
aplican al seguro martimo permite adaptarlo a los cambios que puedan generarse en la
materia; no hay soluciones acabadas a los problemas de interpretacin. Se consagran
normas esenciales y se deja a las partes que desarrollen los detalles.
A los seguros martimos se aplican las disposiciones contenidas en los artculos 512 y
siguientes hasta el 560 del Cdigo de Comercio, como disposiciones comunes, y se les
aplican en especial las reglas del Ttulo VII del Libro III, que constituyen las normas
especiales de seguros martimos.
210. Principales innovaciones sobre seguros martimos. Trataremos las ms importantes,
que son las siguientes:
211. Modificaciones sobre el objeto del seguro. Artculo 1160. La disposicin actual
menciona claramente los intereses y bienes asegurables y se clasifican las coberturas de
riesgos acorde con las tendencias actuales de los mercados de seguros. La norma distingue
tres clases de seguros:
a) Seguro de casco, relativo a la nave y artefactos navales;
b) Seguro de carga, relativo a mercaderas o cualquiera otra clase de bienes que puedan
sufrir riesgos del transporte martimo, fluvial o lacustre, y
c) Seguro de responsabilidad de una nave u otro objeto, por los perjuicios que puedan
resultar frente a terceros como consecuencia de su uso o navegacin.
Estos ltimos seguros los contratan las asociaciones de armadores, para resguardar la
actividad de sus miembros.
212. Innovaciones en materia de riesgos. Artculos 1162 y 1163. Se consideran riesgos
todos los que implican aventuras martimas, incluyendo los que ocurran en ros, lagos o
canales navegables. Los riesgos de la naturaleza del seguro martimo slo pueden ser
excluidos mediante clusula expresa en la pliza respectiva.
213. Modificaciones sobre inters asegurable. En esta materia se trata de adoptar la
terminologa de la ley inglesa que seala cundo se entiende que existe inters asegurable.
Conforme con ello, la nueva regla del artculo 1164 dispone que puede tomar seguro
martimo toda persona que tenga un inters en la conservacin de la cosa asegurada
mientras corra los riesgos de una aventura martima, sea que ese inters afecte directamente
a su patrimonio o a determinadas obligaciones suyas, en relacin con la cosa asegurada.
Cundo debe existir el inters asegurable? En la poca que ocurra la prdida. Qu sucede
cuando hay cambio de tenencia o de propiedad durante el perodo asegurado? La nueva
normativa deja en claro (art. 1167) que el seguro se entiende celebrado por quien
corresponda. Particularmente los seguros de carga son por cuenta de quien corresponda,
aunque no sea el dueo de la cosa asegurada, relacionando esto con la facultad de transferir
los beneficios del seguro (art. 1168).
214. Valor asegurado. El nuevo texto del art. 1169 del Cdigo de Comercio adapta nuestro
sistema de seguros a las modernas tendencias aplicadas en los centros internacionales de
seguros martimos. Se hace la distincin clsica entre plizas valuadas y no valuadas, segn
que la cosa asegurada haya sido o no valorada en la pliza respectiva. Cuando la cosa no ha
sido avaluada se aplican las normas de los artculos 532, 533 y 535 del mismo Cdigo, en
relacin con el verdadero valor del bien asegurado, y despus del siniestro se establecer
dicho valor por todos los medios de prueba. En el caso de los seguros de casco, las partes
pueden fijar de comn acuerdo el valor de la cosa asegurada en la pliza. Se presumir que
as se ha hecho, si se ha consignado expresamente en la pliza un valor para la cosa
asegurada. Este es el nico verdadero valor para todos los efectos del contrato, salvo que se
pruebe fraude de alguna de las partes, caso en el cual se reconoce la facultad de hacer una
nueva valoracin. No puede impugnarse el valor de la cosa asegurada valindose de la
ocurrencia de un error como antes suceda en las normas del antiguo Cdigo de Comercio
sobre la materia.
Puede ocurrir que alzando el valor de la cosa asegurada se pueda obtener enriquecimiento
sin causa, pero se estima que ste es un riesgo propio al contratar una pliza de seguro. En
un caso de jurisprudencia que tuvo lugar en Inglaterra, la Corte no dio lugar a la demanda
de anulacin del seguro basada en sobreavaluacin de la nave, porque estim que ambas
partes estaban en iguales condiciones para hacer esa valoracin. Esta es la tendencia que
sigue ahora nuestra legislacin en materia de valor asegurado, a menos que se demuestre
fraude, como qued dicho.
En materia de seguros de carga, el artculo 1171 establece que la suma asegurada, adems
del valor de las cosas en el puerto donde empieza la expedicin, puede comprender todos
los costos razonables para hacerlas llegar al lugar de su destino, incluida la prima del
seguro. Se consagra la facultad de llevar la suma asegurada ms all del costo de la cosa
asegurada, pudiendo incluirse por ejemplo las ganancias previstas por el exportador. Esto
tiene una enorme importancia tratndose de exportaciones de frutas, cuando los
exportadores no pudieran obtener el precio de venta de las mercaderas, por algn siniestro
o hecho que impida que lleguen a tiempo.
215. Modificaciones sobre perfeccionamiento del seguro. El contrato de seguro es solemne
por regla general; se requiere el otorgamiento de una pliza. Se aplica el principio sin
pliza no hay seguro. Si se han convenido en forma verbal cosa, riesgo y prima, este acto
tiene el carcter de una promesa de seguro y permite a las partes exigir el otorgamiento de
la pliza. Lo anterior ratifica el principio general en materia de seguro que sin pliza no
hay seguro.
Este principio originaba problemas y desarmonas en los sistemas aseguradores mundiales.
Es prctica generalmente observada que el asegurador convenga un contrato y se otorguen
algunos documentos preparatorios. Dependiendo la emisin de la pliza slo del
asegurador, no puede dejarse al asegurado en la eventualidad de carecer de seguro para
cubrir un determinado riesgo.
La nueva normativa seala en el artculo 1173 la forma en que se perfecciona el seguro
martimo. La regla est inspirada en el derecho ingls, especialmente en el Marine
Insurance Act, seccin 4. Tratndose del seguro de carga, que como ya dijimos se entiende
JARA MOLLER, Silvia Patricia, El control del Estado sobre las empresas de seguros,
memoria de prueba, Universidad de Concepcin, s.e., Concepcin, 1983.
JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo (coordinador), Derecho Mercantil, tomo II, 3 edicin,
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Captulo V
ASPECTOS GENERALES SOBRE OPERACIONES BANCARIAS
222. Derecho Bancario. El conjunto de reglas jurdicas que regulan la organizacin,
funcionamiento y operaciones de los bancos se denomina Derecho Bancario.
Quede claro que la normativa que concierne a la creacin, el funcionamiento y la
fiscalizacin de los bancos comerciales por la autoridad pblica, constituye el Derecho
Pblico Bancario, que forma parte del Derecho Econmico, rama del saber jurdico que
pertenece al mbito del Derecho Pblico.
El Derecho Privado Bancario es el conjunto de normas que regulan las relaciones
patrimoniales entre la banca y sus clientes. A l concierne especialmente la normativa que
rige las operaciones que los bancos celebran con sus clientes, dentro de su giro comercial,
la que sin duda alguna forma parte del Derecho Comercial.
El Derecho Bancario, en opinin de la mayora de los autores, no es en realidad un derecho
autnomo, como tampoco lo es el Derecho Privado Bancario respecto del Derecho
Mercantil. Sin embargo, el Derecho Bancario tiene algunos principios y caracteres que son
comunes con los del Derecho Comercial, tales como la presuncin de la falta de gratuidad
de los actos o contratos y del propsito lucrativo que siempre se persigue en su celebracin
y tiene asimismo algunos principios que slo son inherentes a l, que se justifican o se
fundamentan por el contexto tcnico-econmico en el cual los bancos realizan sus
actividades y celebran sus negocios, denominados operaciones bancarias.
El anlisis de las fuentes de las cuales emergen las normas del Derecho Bancario y
particularmente del Derecho Privado Bancario, nos facilitar la tarea de poner de relieve las
peculiaridades de esta parte integrante del Derecho Comercial. En efecto, constataremos
enseguida que la fuente por excelencia del Derecho Privado Bancario est representada por
los actos, contratos y operaciones que los bancos convienen con sus clientes y por las
prcticas observadas en el ejercicio de sus actividades.
223. Fuentes del Derecho contractual bancario. Para dilucidar el problema de las fuentes
conviene recordar que las operaciones bancarias son de naturaleza mercantil para el banco,
en virtud de lo previsto en el artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio, y para el cliente
pueden ser comerciales o civiles, atendiendo al principio de lo accesorio. Cuando ellas
tienen el carcter comercial para ambas partes, quedan sometidas a la legislacin mercantil,
representada por el Cdigo de Comercio y por la Ley General de Bancos (DFL 252 de 4 de
abril de 1960). Si ellas tienen la naturaleza de mercantil para el banco y civil para el cliente,
deber aplicarse la ley del obligado, es decir, la que corresponda segn la naturaleza que la
obligacin respectiva tenga para cada parte.
Sin embargo, es preciso sealar que el rgimen jurdico de la mayora de las operaciones
bancarias se ha venido construyendo, en una labor compartida por los propios operadores
profesionales, la doctrina cientfica y la jurisprudencia, a partir de disposiciones de
naturaleza reglamentaria y de la utilizacin de las llamadas condiciones generales de la
contratacin incorporadas a los documentos que se presentan para ser suscritos por los
clientes, como sucede por ejemplo con las condiciones generales de la cuenta corriente
bancaria.
La ausencia de una normativa especfica que, con rango formal de ley, regule este
importante sector de la contratacin privada, ha determinado que el derecho contractual
bancario se nutra preferentemente de disposiciones de clara procedencia administrativa,
cuya profusin, sobre todo en los ltimos aos, hace ineludible la necesidad de proceder a
una urgente reordenacin y sistematizacin de la normativa aplicable a las operaciones
bancarias. La tcnica legislativa empleada hasta ahora ha consistido en dotar de facultades
normativas al Banco Central de Chile, mediante su Ley Orgnica Constitucional, lo que le
permite establecer las reglas precisas a las cuales debern someterse las entidades de
crdito, fundamentalmente en cuanto a su fiscalizacin por la autoridad y, en algunos casos,
en lo concerniente a las relaciones con sus clientes. Algo similar sucede con la
224. Concepto de operacin bancaria. Las operaciones bancarias estn constituidas por un
negocio que puede comprender uno o varios actos o contratos, que pueden estar regidos por
diversos textos legales, pero que se encuentran vinculados entre s por la finalidad
econmica que con ellas se persigue.
Para que se trate de una operacin bancaria es preciso que una de las partes sea una persona
cuyo giro comercial sea el bancario. En nuestro derecho el giro bancario slo puede ser
ejercido por bancos estatales y comerciales autorizados por la autoridad competente. El
nico banco estatal en el pas tiene una Ley Orgnica que lo autoriza a ejecutar operaciones
bancarias determinadas. Los bancos comerciales estn regidos por el D.F.L. N 252 de 4 de
abril de 1960, Ley General de Bancos, que en sus artculos 83 y 83 bis seala las
operaciones bancarias que pueden efectuar. Las entidades denominadas Financieras pueden
celebrar determinadas operaciones establecidas tambin por la Ley General de Bancos. Se
requiere adems que la operacin sea de aquellas que constituyen el giro bancario, es decir,
de las mencionadas en los artculos 83 y 83 bis de la Ley General de Bancos, para los
bancos comerciales, o de las sealadas en la Ley Orgnica del Banco del Estado, tratndose
de este ltimo.
225. Tipificacin jurdica de las operaciones bancarias. No obstante el hecho que las
operaciones de banco carecen de normativa en nuestro ordenamiento, ellas forman una
categora doctrinalmente admitida dentro de la sistemtica tradicional de los contratos
mercantiles.
La ausencia de regulacin legal especfica no ha sido bice, sin embargo, para que la mayor
parte de las operaciones bancarias pueda ser asimilada a los tipos contractuales previstos en
el Cdigo de Comercio o en el Cdigo Civil. En otros casos, la falta de moldes
contractuales preestablecidos ha sido suplida, satisfactoriamente, por la propia prctica
bancaria, que se ha encargado de delimitar los contornos jurdicos de las operaciones, al
amparo de la libertad contractual consagrada en los artculos 12 y 1545 del Cdigo Civil.
Muchas de las operaciones bancarias, como lo veremos ms adelante, estn integradas por
varios actos y contratos que se vinculan entre s para el logro de una finalidad econmica,
como el otorgamiento del crdito por ejemplo, de manera que tienen una naturaleza propia
o sui gneris y son atpicas porque no estn mencionadas ni reguladas en el derecho
positivo.
La creacin profesional del Derecho Contractual Bancario, fenmeno al que no fue ajeno
en sus orgenes el propio Derecho Comercial, se ha visto complementada con la destacada
intervencin de la Administracin econmica, representada, como ya dijimos, por el Banco
Central de Chile y por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en la
formulacin de un conjunto de normas que, sin perjuicio de la libertad de contratacin, trata
de asegurar la mxima transparencia en el mercado y la necesaria proteccin de la clientela
bancaria.
226. Clasificacin de las operaciones bancarias. Tradicionalmente las operaciones bancarias
se han agrupado tomando en cuenta la funcin desarrollada por los bancos en el marco de la
tpica intermediacin crediticia. Segn este criterio, atendiendo a la parte que concede el
crdito a la otra, se distingue entre operaciones activas y pasivas. Son operaciones activas
aquellas en las cuales el banco otorga el crdito al cliente, naciendo para ste la obligacin
de restituirlo. Pertenecen a esta categora los prstamos de dinero, la apertura de crdito, el
descuento, etc.
En las operaciones pasivas, es el banco el que recibe los fondos ajenos para colocarlos en
otros clientes o destinarlos a otros fines propios de su giro. La persona fsica o jurdica que
mediante este tipo de operacin entrega su crdito al banco, tiene derecho a exigir la
restitucin, en los trminos convenidos. Las diversas clases de depsitos de dinero
constituyen, por excelencia, las operaciones bancarias pasivas.
Sin embargo, las entidades bancarias practican muchas otras operaciones que no involucran
otorgamiento de crdito por ninguno de los sujetos participantes, sino que importan
prestaciones de servicios de diversa ndole y por las cuales reciben una remuneracin. Tales
operaciones se denominan genricamente operaciones neutras o de gestin porque lo
relevante no es la concesin de crdito, sino la actuacin del banco conforme a las
instrucciones dadas por el cliente. Participan de esta clase las operaciones de custodia de
valores, el arrendamiento de cajas de seguridad y los servicios de cobranza.
Otro criterio de clasificacin apunta a la transcendencia que la operacin tenga dentro del
giro o actividad bancaria, lo que permite distinguir operaciones tpicas o fundamentales y
atpicas o complementarias.
Operaciones tpicas son aquellas en las cuales el banco desarrolla su funcin clsica de
intermediario en el crdito, sea concedindolo a sus clientes o recibiendo fondos de stos.
Operaciones atpicas son las que complementan el giro ordinario del banco, como ocurre
tratndose de las operaciones de comisiones de confianza y de servicios de custodia.
227. La innovacin bancaria y financiera. El rol tradicional de los bancos comerciales
consiste en la intermediacin que ellos realizan entre las personas y empresas que pueden y
quieren ahorrar, de quienes captan sus ahorros mediante diversas clases de depsitos,
pagando un inters de captacin, y aquellos sujetos o entidades que estn dispuestos a pagar
por el traspaso de recursos financieros ajenos, en quienes colocan los dineros captados,
cobrndoles un inters de colocacin. La diferencia entre las tasas de captacin y de
colocacin de los recursos que el banco aplica, constituye el denominado spread, que
representa la ventaja que persigue la entidad intermediaria.
Sin embargo, la actividad bancaria de fines del siglo veinte se caracteriz por la presencia
de un fenmeno de innovacin que ha cedido el lugar que tradicionalmente tena el banco
de intermediario en la circulacin del crdito. En efecto, el banco aparece, ante todo, como
un prestador de servicios, que interviene directamente en los proyectos de sus clientes y que
intenta resolver los problemas que, en el orden financiero, a ellos se les pueden presentar,
asumiendo un rol ms activo en las empresas o en las actividades de sus comitentes.
El fenmeno de innovacin financiera comprende no slo los diferentes productos que el
banco ofrece en este mbito, sino tambin las entidades que los producen y los importantes
cambios experimentados en la estructura del sector de servicios financieros en los distintos
pases.
Frecuentemente se emplea el trmino desintermediacin para referirse al conjunto de
nuevos instrumentos monetarios y financieros, nuevas figuras de agentes econmicos y
nuevos servicios, que surgen y se desarrollan en el sistema financiero, y en particular en el
crdito, modificando de manera significativa las actividades tradicionales.
En los ltimos tiempos los instrumentos y tcnicas que nacen y se desarrollan en los
Estados Unidos de Norteamrica han servido de modelo comn a la mayora de las
innovaciones que se manifiestan en los pases industrializados. Pero este modelo comn
tambin ha sido adoptado por otros pases, ya sea como consecuencia de su aplicacin en
los mercados financieros en cada uno de ellos, ya sea a travs de los mercados
internacionales a los que se trasladan muchas de las innovaciones aparecidas en el mercado
norteamericano.
Los factores determinantes del actual fenmeno de innovacin financiera son, entre otros,
los siguientes:
La liberacin de los sistemas mediante la adopcin de medidas legislativas que han
permitido la eliminacin de limitaciones de carcter estrictamente financiero (supresin de
barreras a la libertad de intereses y comisiones, de operaciones con divisas, etc.);
La reduccin de costos derivada de la simplificacin en las formalidades para ejecutar las
diversas operaciones y del gran nmero de ellas;
La creciente competencia entre numerosos bancos que ofrecen similares servicios;
El empleo de las nuevas tecnologas y particularmente la racionalizacin de la
informacin conseguida mediante la informtica; y
La internacionalizacin o globalizacin de las operaciones financieras.
La combinacin de estos factores es la que en realidad origina el presente fenmeno de
innovaciones financieras, porque no deben considerarse en forma aislada, toda vez que
mantienen entre s relaciones estrechas. As, por ejemplo, el empleo de las nuevas
tecnologas hace posible la existencia de una amplia gama de nuevos servicios para la
clientela, como el llamado banco en casa o banco en la oficina, o el llamado self-bank o
autoservicio bancario propiciado por el uso de cajeros automticos o la utilizacin de otros
sistemas de pago electrnico, como las transferencias electrnicas de fondos. Junto a estos
nuevos servicios, las nuevas tecnologas agilizan en general la operativa bancaria
tradicional, reduciendo de forma considerable sus costos, lo que normalmente se refleja en
una reduccin del margen de beneficio obtenido por cada operacin. Estas mismas
reducciones de costos y mrgenes de beneficio facilitan un incremento en el nmero de
operaciones a realizar, lo que al mismo tiempo lleva a la necesidad de captar nuevos
clientes, con el consiguiente aumento de la competencia entre las entidades financieras. La
creciente competencia se refleja no slo a nivel nacional o sectorial, sino que tambin en el
plano internacional y se manifiesta en la lucha de estas entidades por contar con mejores
redes internacionales interconectadas, como medio de agilizar el creciente nmero de
operaciones internacionales que la clientela bancaria viene requiriendo.
Nos ocuparemos en primer trmino de un anlisis de los nuevos mecanismos de
contratacin bancaria, como la cesin temporal de activos, el forward, el futuro financiero y
el swap o permuta financiera. En segundo lugar, abordaremos el estudio tradicional de las
principales operaciones bancarias, activas y pasivas.
Captulo VI
LAS NUEVAS OPERACIONES BANCARIAS
Y FINANCIERAS
228. Generalidades. En este captulo nos limitaremos a analizar sucintamente algunas
figuras o productos bancarios que tienen su origen en el actual fenmeno de innovacin
financiera. Habida consideracin que es difcil disponer de un listado de casi un centenar de
estas nuevas figuras y sus respectivas modalidades, slo trataremos de aquellas que de
momento asumen un rol protagnico en esta materia. Dejaremos al margen del estudio
algunas figuras contractuales de una cierta importancia, como por ejemplo el forfaiting o el
confirming, que son productos financieros de gestin de clientes.
Es preciso adems sealar el fenmeno de la falta de determinacin precisa de lmites o
fronteras entre los actuales intermediarios financieros, que origina el hecho que un buen
nmero de estas nuevas figuras pueda tambin ejecutarse por otras entidades financieras
distintas de las bancarias.
Finalmente, resulta difcil encontrar otras reas en el mundo del derecho en donde las
innovaciones se sucedan con ms rapidez que en la del mercado financiero. Siendo esto as,
habr que reconocer que el protagonismo actual de ciertas figuras es tan slo provisional,
porque en un plazo breve segn las necesidades financieras algunas figuras nuevas
pasarn a convivir con otras sucesivas, o incluso sern suplantadas por stas.
Seccin I
La cesin temporal de activos financieros
229. Importancia y elementos. Esta operacin ha logrado gran importancia en los ltimos
aos como forma en que suele instrumentarse la captacin de fondos reembolsables del
pblico por las entidades de crdito. La ley espaola N 26/1988, de 29 de julio de 1988, de
Disciplina e Intervencin de Entidades de Crdito, la reglamenta en sus artculos 28. 2 y
39. 3, junto con el depsito y el prstamo.
Nos centraremos nicamente en las operaciones de cesin de activos ms usuales, toda vez
que ellas suelen ser mltiples y de gran complejidad, Trataremos de las que tienen como
campo de accin las operaciones bancarias de prstamo, prstamo que en adelante
llamaremos prstamo de origen, del que nace el derecho de crdito posteriormente cedido;
y particularmente de aquellas cesiones que se extienden a los derechos de crdito derivados
de operaciones de prstamo en las que se hace posible una disposicin de las enormes
cantidades de dinero exigidas por la financiacin a medio y largo plazo de las grandes
empresas, como el denominado crdito-subasta.
Esta operacin tiene como presupuesto la facultad propia de los bancos acreditantes, en su
calidad de acreedores, para ceder a terceros el derecho a la devolucin de unos fondos
prestados previamente a un cliente, de manera que una vez que venza el crdito cedido
ste habr de resultar a favor del tercero cesionario.
Otro elemento de la operacin es el beneficio que de esta cesin obtiene el banco,
representado bsicamente por un diferencial sobre el tipo de inters con el que se remunera
el prstamo de origen o por una comisin, en aquellos casos en que el banco se limita a
poner en contacto a los ahorrantes e inversionistas.
Los terceros cesionarios son inversionistas que gracias a esta operacin obtienen en el
mercado bancario una nueva alternativa para rentabilizar sus excesos de liquidez o puntas
de tesorera, la cual resulta mucho ms productiva que la conseguida con el mecanismo
tradicional de los depsitos de dinero.
La mayor rentabilidad para el cesionario concuerda con el mayor nivel de riesgo asumido
en la cesin del crdito, es decir, con el riesgo que asume el cesionario ante una eventual no
devolucin por el deudor de las cantidades acreditadas y efectivamente recibidas. Apreciada
esta misma circunstancia desde la perspectiva del cocontratante, se advierte que el cedente
se libera de este riesgo genrico de falta de pago, propio de toda operacin bancaria activa,
configurndose de esta suerte la principal ventaja obtenida por los bancos. El traspaso del
riesgo de impago del cedente al cesionario respecto del crdito cedido, inherente a la cesin
ordinaria, se presenta aqu como otro elemento integrante de la operacin.
Por ltimo, con esta operacin los bancos cedentes logran una liquidez sin necesidad de
esperar al vencimiento final del crdito de origen, liquidez que les permite volver a colocar
los fondos en manos de nuevos requirentes.
230. Naturaleza jurdica. Sin duda que estamos frente a una operacin de naturaleza sui
gneris propia de la creatividad de los operadores del mercado financiero.
Dado que la figura suele consistir en una cesin de crdito en la que simultneamente se
excluye, por tiempo indefinido y sus condiciones, la facultad del cesionario para hacer valer
el crdito en su nombre, ello impide considerar esta operacin como verdadero contrato de
cesin de crditos, sino ms bien habra que calificarla de prstamos aleatorios, que la
doctrina asimila a los prstamos a la gruesa, justificando la aplicacin por analoga de las
normas inherentes a ellos.
Atendida la circunstancia que la modalidad recin descrita de la figura en estudio elude el
control monetario y fiscal facilitando al cesionario una va rentable para lavar dinero, las
autoridades fiscalizadoras exigieron modificar las clusulas del documento denominado
certificado de transmisin de crdito, en el cual ella se instrumentaba, convirtindola de
esta suerte en un verdadero contrato de cesin de crdito. Siendo as, el cesionario adquiere
la plena titularidad del crdito cedido con todos los riesgos y derechos inherentes, incluida
la totalidad de los medios de defensa de su calidad jurdica de acreedor. Se originan los
efectos propios de estos contratos representados por la plena sucesin de la posicin
jurdica de acreedor del cesionario respecto del cedente y la salida del cedente de esta
calidad.
Como la operacin resulta en su categora jurdica asimilada a la cesin ordinaria
extracambiaria de crditos, es preciso tener en cuenta que el Derecho comn, atendidos los
riesgos que pone a cargo del cesionario, no cumple eficientemente la tarea de facilitar y
asegurar tal circulacin, pese a lo cual sus normas, en especial los artculos 1901 y
siguientes del Cdigo Civil, estn llamadas a suplir la ausencia de preceptos mercantiles en
la materia. Tratndose de un contrato de cesin ordinaria de un crdito mercantil, no hay
inconveniente en que se pacte que el cesionario slo podr ejercer el derecho de que ha
llegado a ser titular despus de un determinado plazo o bajo ciertas condiciones, ni en que
aquel confiera poder revocable al cedente para que efecte la cobranza del crdito cedido.
No obstante que se le atribuya a la operacin el carcter de cesin ordinaria de crditos, se
presentan algunos problemas, como en el caso en que se opte por considerar que, pese al
tenor literal del artculo 1902 del Cdigo Civil, en realidad la notificacin de la cesin al
deudor, o el conocimiento de la misma por ste, no es un requisito de la transferencia de
crdito del cedente al cesionario, ni es requisito de eficacia de la cesin respecto del deudor
cedido; ello sin perjuicio de que el pago, hecho de buena fe, al cedente le libere frente a su
verdadero y nico acreedor, el cesionario; y sin perjuicio, asimismo, de que el propio
deudor pueda denegar la prestacin al cesionario sin incurrir en mora en tanto el cedente no
le haya notificado la cesin realizada.
Seccin II
Instrumentos jurdicos de gestin de riesgo financiero
231. Requisitos comunes de estos instrumentos. Se trata de figuras jurdicas que en la
actualidad se emplean como mecanismos que permiten a los agentes financieros protegerse
o cubrirse frente a determinados riesgos o bien especular.
El riesgo financiero que puede cubrirse gracias a las operaciones que vamos a analizar es el
derivado de la oscilacin o la sensible variacin o volatilidad de precios de las divisas y del
dinero (tipos de inters), que caracteriza a los mercados internacionales desde comienzos de
la dcada de los aos setenta.
Los mercados financieros se configuran bajo la influencia de factores externos a la decisin
poltica, tales como las elevadas tasas de inflacin internacional, y de factores
exclusivamente internos, como la eliminacin de los tipos de cambio fijos y la derogacin
de las leyes que limitan o restringen las tasas o los tipos de inters.
Estructurado el mercado financiero bajo tales factores, se presenta una situacin en la cual
la variacin de los tipos de inters y las oscilaciones en los tipos de cambio pasan a ser o se
prstamo o depsito al trmino estipulado, habr que admitir que slo entonces y sobre
dichos intereses que se produzca el flujo de dinero, denominado flujo de liquidacin o
settlement flow, a favor de quien resulte en cada caso beneficiado o ganador. En
consecuencia, la liquidacin final y nica de la operacin es la que va a determinar el saldo
acreedor o deudor para cada uno de los sujetos que han participado en ellas,
compensndose por las diferencias.
234. Naturaleza jurdica del forward. Es discutible la naturaleza jurdica de esta figura,
porque tiene elementos que la sitan entre el prstamo aleatorio y el seguro.
Si se considera la funcin econmica que desempea el forward, puede asimilarse con
facilidad al prstamo aleatorio, pero, desde un punto de vista contable, se asimila mejor al
seguro, al no implicar anotacin de activo alguna. Asimismo la finalidad de aminorar el
riesgo de tipos de inters se logra mediante la modalidad Forward Spread Agreement,
gracias a la cual se agregan al Forward Rate Agreement ciertas ventajas para el evento de
diferencias de tipos de inters de dos clases de divisas, sin implicar ningn riesgo de tipos
de cambio.
235. Modalidades del forward. Existen modalidades de forward cuyo objeto especfico es la
gestin de los riesgos de tipos de cambio. Tal es el caso del denominado seguro de cambio
bancario, que constituye la forma principal en que se manifiesta concretamente el forward
de divisas. En efecto, mediante esta modalidad de forward, se establece un tipo de cambio
fijo para una fecha futura.
Otras variantes de forward destinadas a la gestin del riesgo del tipo de cambio son el
llamado Break Forward o forward de ruptura, que se caracteriza por ser revocable en una
fecha predeterminada, el Range Forward o forward de rango, sin fijacin de tipo de cambio
concreto, sino delimitado por un tope superior e inferior, y, por ltimo, el forward
participativo, con tipo de cambio mnimo o floor rate.
236. El futuro financiero. Este mecanismo, al igual que la opcin financiera, de la cual
trataremos ms adelante, aparece como manifestacin del fenmeno de expansin de las
figuras originadas en la prctica burstil, que se han extendido ms tarde con fines
anlogos o similares al mercado cambiario.
El futuro financiero, no obstante su corta vida, tiene gran aplicacin en la prctica, donde
ha logrado enormes volmenes de contratacin. Gracias a esta figura se puede lograr, aparte
de la satisfaccin de las pretensiones de los inversionistas, evitar asimismo grandes
variaciones que afecten desmesuradamente a los precios del dinero (tipos de inters) y a los
tipos de cambio de divisas. Tales finalidades se obtienen celebrando un contrato bilateral,
en el cual una de las partes se obliga a comprar, en una fecha futura prefijada, un
determinado activo financiero o una determinada divisa por un precio estndar adoptado
previamente.
Puede advertirse que en lo medular el futuro financiero funciona de forma similar a un
forward. Con todo, podemos destacar las siguientes diferencias comparativas:
a) Los contratos de futuros financieros son libremente transferibles, contando para ello con
un mercado organizado, centralizado y diario, que requiere la existencia de una sociedad o
asociacin de miembros. Todo ello propicia que la posicin mantenida en una operacin de
futuro pueda quedar fcilmente liquidada por su contraria, mediante la posibilidad de
compra o venta diaria del instrumento; de esta manera resultar, pues, prcticamente
eliminado todo riesgo de crdito o insolvencia en las transacciones individuales.
b) La circunstancia anterior se ve reforzada por el hecho de que, al estar centralizados estos
mercados, los futuros no se contratan directamente entre comprador y vendedor; entre
ellos se interpone siempre la Clearing Corporation o sociedad rectora del mercado, como
garante y como responsable de la liquidez y de la solvencia de los operadores, al actuar
como compradora ante el miembro vendedor y como vendedora ante el miembro
comprador por las operaciones realizadas por stos en nombre propio o de sus clientes; y al
encargarse del registro, compensacin y liquidacin de tales operaciones.
Por ser de esta manera, es imperativa la existencia de una cuenta compensatoria, en la cual
se cargan o se acreditan, respectivamente, las prdidas o las ganancias que resulten de alzas
o cadas en el valor del mercado. De esta manera, el riesgo se transfiere desde el
inversionista concreto al mercado en su conjunto; y es precisamente este efecto de aminorar
el riesgo de crdito o de insolvencia lo que en la prctica atrae a los inversionistas al
mercado de futuros, toda vez que como estricto contrato de cobertura del riesgo financiero
es ms adecuado el forward.
Por ltimo, hay que sealar que mientras el Forward Rate Agreement permita ajustar
mucho los valores y fecha de vencimiento a las necesidades de las partes, los futuros
financieros se realizan por referencia a importes, valores o ndices estndar; se clasifican as
en futuros de cambio de divisas, futuros de tasas de inters y futuros de ndices burstiles y
de precios.
237. Futuro burstil. Se han elaborado varias definiciones de esta figura jurdica, algunas de
las cuales indicaremos a continuacin.
Para Luis Hernn Paul se trata de un acuerdo de voluntades para comprar (vender) una
cantidad determinada de un bien de calidad estndar, en una fecha futura definida, a un
precio preestablecido; este contrato es transado desde el momento de su origen hasta su
vencimiento.
Por su parte, Gerardo Walker seala que se trata de un compromiso para recibir o entregar
una cantidad estndar de un bien, durante un determinado mes y de acuerdo a ciertos
trminos y condiciones reglamentadas por el Organismo Central de Administracin del
Mercado (Cmara de Compensacin), a un precio que se establece en el presente y en el
lugar fsico fijado para la realizacin de estas transacciones.
El Reglamento General del Mercado de Futuros de la Bolsa de Comercio, establecido por la
Superintendencia de Valores y Seguros, mediante oficio N 004728, de 6 de noviembre de
1990, en su artculo 2 define la operacin que nos ocupa como: contratos estandarizados
de compraventa de un activo previamente definido, en los cuales las partes comprador y
vendedor del respectivo cierre determinan en el presente, la cantidad, precio y
vencimiento del contrato negociado, asumiendo cada una de ellas el compromiso de
celebrar el correspondiente contrato con la Cmara y de pagar o recibir de la Cmara de
Compensacin las prdidas o ganancias producidas por las diferencias de precio del activo
negociado, mientras el contrato est vigente y a su vencimiento.
La Circular N 975 de la Superintendencia de Valores y Seguros, que establece normas
sobre esta materia, define la operacin de futuro como una transaccin de rueda donde se
negocia un contrato estandarizado de compra o venta de un activo determinado,
acordndose la cantidad del activo, su precio y vencimiento, asumiendo las partes la
obligacin de celebrarlo y el compromiso de pagar o recibir las prdidas o ganancias
producidas por las diferencias del precio del contrato, durante la vigencia del mismo y a su
liquidacin.
238. Elementos comunes de los futuros burstiles. La figura tiene los elementos comunes
que indicamos en seguida:
el bien que se trata de transar, que puede ser un producto, un activo financiero o moneda;
Receipts, en adelante ADR, certificados negociables emitidos por un banco de los Estados
Unidos de Amrica, que representan propiedad del tenedor de dichos certificados sobre
acciones emitidas por sociedades emisoras inscritas en el Registro de Valores que lleva la
Superintendencia, depositadas en el banco de los EE.UU. de Amrica que emite ADR,
banco custodio, banco chileno que puede ser designado por banco depositario para la
custodia de las acciones de sociedad annima que dan origen a los ADRs.
Los ADRs son certificados negociables emitidos por bancos comerciales de Estados
Unidos que se transan en las bolsas de valores de ese pas. Cada certificado representa una
cantidad determinada de acciones o bonos de una sociedad annima nacional, convirtiendo
as un documento local en un valor internacional.
248. Tipos de ADRs. Existen dos tipos de ADRs, a saber:
a) Sin patrocinio de la empresa depositaria. Se trata de ttulos que son fciles de establecer,
no estn sujetos a control, reportan beneficios limitados, se colocan privadamente y no en
bolsa.
b) Con patrocinio de banco depositario. Existen en los Estados Unidos de N.A. tres niveles
de ADRs patrocinados, esto es que cuentan con la autorizacin del banco.
ADR Nivel 1, consiste slo en el registro de la empresa en una bolsa autorizada y cumple
con la funcin de dar a conocer a la empresa en el mercado internacional. No se permite la
transaccin en bolsa ni el aumento de capital a travs de este tipo de ADRs. La exigencia
de informacin es mnima, slo se limita a presentar 3 aos de balances y su registro en la
Superintendencia de Valores de Estados Unidos de N.A., es decir, la Security and Exchange
Commission (SEC).
ADR Nivel 2, permite la transaccin de los ttulos a las compaas, tienen que registrarse
en alguna bolsa de Nueva York y deben adecuar sus sistemas de contabilidad al usado en
Estados Unidos de N.A. No pueden hacer emisiones de acciones para obtener capital. Una
vez registradas las compaas en una bolsa de Nueva York y adecuado el sistema contable,
pueden transar sus acciones en el mercado norteamericano.
ADR Nivel 3, permite a la sociedad emitir acciones directamente con el objeto de captar
financiamiento externo. Para ello, la empresa emisora debe cumplir con las exigencias de
los ADRs nivel 1 y 2 y adems debe presentar un prospecto. Se requiere cumplir con todo
lo exigido para transar documentos en el mercado de valores de Estados Unidos de N.A.,
segn las leyes de 1933 y 1934. Debe ser una empresa elegible para los inversionistas
norteamericanos, segn la definicin de la Security and Exchange Commission (SEC), que
rena las siguientes caractersticas:
Acciones en circulacin: 2,5 millones.
Accionistas (con un mnimo de 100 acciones): 5.000 accionistas.
Valor total de las acciones: US$ 100 millones en el mercado.
Activos tangibles netos: US$ 100 millones (patrimonio).
Total de utilidades de impuestos durante los ltimos 3 aos: US$ 100 millones.
Producto que ningn ao haya sido menor a: US$ 25 millones.
249. Caractersticas de los ADRs. Entre los rasgos ms relevantes de este tipo de
instrumentos podemos destacar los siguientes:
a) El ADR es un certificado negociable emitido por un banco comercial norteamericano,
denominado banco depositario, que acredita la existencia de American Depositary Shares
(ADS), las que representan, a su vez, acciones de empresas extranjeras cubiertas por el
ADR.
En estos textos jurdicos se establecen los requisitos que debe reunir la sociedad emisora en
cuanto a la informacin que debe poner en conocimiento de los accionistas, de la
Superintendencia, como asimismo las exigencias que deben cumplir los inversionistas
extranjeros para acogerse al sistema que establece el Captulo XXVI del Compendio de
Normas Internacionales.
Seccin V
Calificacin jurdica de los ADRs
256. Tipificacin. De la definicin que da la circular N 951 de la Superintendencia de
Valores y Seguros, de 28 de junio de 1990, se desprenden los elementos de la esencia que
permiten calificar jurdicamente a los ADRs, a saber:
a) Constituyen jurdicamente un ttulo de crdito, esto es, segn Vivante Un documento
necesario para ejercitar el derecho literal y autnomo expresado en el mismo.
b) Se trata de ttulos valores representativos de cierta cantidad de acciones de una
determinada sociedad annima. Por su contenido son ttulos de crdito que pertenecen a la
categora de los valores mobiliarios o ttulos de participacin social o ttulos corporativos.
c) Son ttulos de crdito de carcter complejo, porque confieren a su portador legtimo un
conjunto de derechos y le imponen ciertas obligaciones, a diferencia de los ttulos simples,
que otorgan un solo derecho y no imponen obligaciones. Los derechos que confieren los
ADRs son, bsicamente, los siguientes:
Facultad de transar libremente los ttulos en el mercado burstil norteamericano, sin
necesidad de hacer el traspaso de las acciones que representan;
Derecho del titular a negociar libre o directamente los ttulos en el mercado, sin
intermediacin burstil;
Derecho a canjear los ADRs por ttulos de acciones;
Derecho a vender las acciones en el pas de origen de las mismas a travs de la bolsa o
fuera de ella;
Derecho a hacer operaciones flowback, esto es, convertir los ADRs en acciones, vender
las acciones en el pas de origen y tener acceso al mercado de divisas para la remesa al
exterior de la venta de divisas, y
Derecho a adquirir acciones en Chile, convertibles en ADRs, esto es, la operacin
contraria denominada inflow.
Las obligaciones que los ttulos imponen al tenedor de los ADRs son:
Obligacin de registrar o de inscribir el ttulo en la Security and Exchange Commission
(SEC);
Obligacin de inscribir las respectivas acciones en la SEC;
Obligacin de inscribir los American Depositary Shares, es decir, el documento que
representa las acciones de la empresa extranjera cubiertas por cada ADR.
d) Los ADRs son ttulos de crdito extranjeros, en cuanto al hecho de que son emitidos por
un banco depositario o de confianza de los Estados Unidos de N.A., quien crea los
instrumentos negociables con el respaldo de las acciones de una sociedad annima abierta,
chilena en este caso.
e) Los ADRs no confieren ms derechos ni imponen ms obligaciones a sus titulares que
las establecidas en su estatuto jurdico, contenido en el Captulo XXVI del Compendio de
Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, que como ya dijimos,
tiene mayor jerarqua que las normas contenidas en la circular N 951 de la
Superintendencia de Valores y Seguros, porque emana del Banco Central, rgano autnomo
debidamente autorizados sern regidos por sus estatutos. Pero los estatutos de los bancos
chilenos no contienen normas sobre depsitos, por lo que puede decirse que en nuestro pas
no existen normas especiales aplicables a los depsitos bancarios, lo que hace necesario el
estudio de la naturaleza jurdica de las diversas clases de depsitos bancarios para
determinar la legislacin aplicable y que regir las relaciones entre las partes a falta de
estipulacin expresa.
268. Depsito regular, irregular y mutuo. Para determinar la naturaleza jurdica de los
depsitos bancarios es necesario saber si ellos pueden ser calificados como depsito
regular, depsito irregular, mutuo o contrato atpico.
Llmase en general depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a una persona
que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada se llama tambin
depsito (art. 2211 del Cdigo Civil).
El depsito regular o depsito propiamente dicho es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en
especie a voluntad del depositante (art. 2215 del Cdigo Civil). El mero depsito no
confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante.
En el depsito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras
precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumir que se permite
emplearlo, y el depositario ser obligado a restituir otro tanto en la misma moneda (art.
2221 del Cdigo Civil). A este depsito que autoriza al depositario para emplear el dinero
depositado se le denomina depsito irregular.
Por ltimo, el mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del
mismo gnero y calidad (art. 2196 C.C.).
269. Caractersticas esenciales de estos contratos.
a) Depsito regular.
1. Contrato real: entrega cosa corporal mueble;
2. El depositario se obliga a cuidar y custodiar la cosa depositada;
3. El depositario est obligado a restituir la misma cosa que se le ha confiado, a la sola
voluntad del depositante;
4. El depsito regular es gratuito;
5. El depositario no puede servirse de la cosa depositada sin permiso del depositante;
6. Constituye un ttulo de mera tenencia.
b) Depsito irregular.
Se aplican las mismas reglas que al depsito regular, salvo las siguientes excepciones:
1. Debe versar, necesariamente, sobre dinero entregado al depositario en tal forma que se le
permita tomarlo sin fractura;
2. Debe restituirse el dinero a voluntad del depositante. Sin embargo, slo est obligado a
restituirlo en gnero, vale decir, no el mismo dinero que recibi, sino una cantidad
equivalente;
3. Salvo estipulacin en contrario, el depositario puede usar y servirse del dinero
depositado;
4. Constituye un ttulo traslaticio de dominio. El depositario se hace dueo del dinero y slo
contrae la obligacin de entregar la cantidad equivalente a la recibida.
c) El mutuo.
1. Contrato real;
2. El mutuario no est obligado a restituir la cantidad recibida sino dentro del plazo
estipulado, y a falta de ste, dentro del plazo legal (arts. 2200 del Cdigo Civil y 795 del
Cdigo de Comercio);
3. Es un ttulo traslaticio de dominio. El mutuario se hace dueo de la cantidad entregada y
debe restituir su equivalente.
La mayor dificultad se ha originado en ciertos depsitos bancarios: ha sido la de determinar
si ellos pueden ser calificados ya como depsito irregular o como mutuo. Tradicionalmente
se diferencia al mutuo del depsito irregular en que el depositario debe entregar la cosa al
solo requerimiento del depositante aunque haya plazo pactado, mientras que el mutuario
slo est obligado a pagar la suma prestada luego de transcurrido el plazo. Por otra parte, el
prstamo se realiza en inters principal del mutuario que necesita el dinero que recibe, en
tanto que en el depsito irregular ste se realiza en inters del depositante y no del
depositario a quien se le pide que reciba una suma que no necesita (Troplong). Relativo en
el caso de los bancos.
270. Criterio diferenciador. Obligatoriedad o no de restituir la cosa depositada o de respetar
el plazo convenido y la circunstancia de si el depositario recibe o no remuneracin. Si el
llamado depositario no est obligado sino a restituir igual suma dentro de cierto plazo con
intereses, se trata de un mutuo y no de un depsito.
271. Clasificacin de los depsitos bancarios desde el punto de vista jurdico.
1) Depsitos a la vista y depsitos a plazo. Se clasifican as atendiendo al derecho de pedir
la restitucin del depsito. Cuando tal derecho puede ejercerse en cualquier momento, el
depsito es a la vista. Cuando slo puede exigirse despus de transcurrido un trmino, el
depsito es a plazo.
2) Depsitos simples y depsitos en cuenta corriente. Existe depsito en cuenta corriente
cuando al realizar el depsito se le abre una cuenta al depositante en el banco, que ste
puede incrementar con otros depsitos y disminuir mediante retiros por parcialidades. El
depsito en cuenta corriente es distinto del depsito unido a una cuenta corriente bancaria.
Puede haber depsitos en cuenta corriente en los que no hay contrato de cuenta corriente
bancaria; ejemplo: depsitos de ahorro del Banco del Estado.
Seccin I
El contrato de cuenta corriente bancaria
272. Generalidades. En un comienzo, este contrato se rigi en nuestro pas exclusivamente
por la costumbre. La primera ley que se dict sobre esta materia fue la N 3.045, de 8 de
febrero de 1922, que luego sufri una serie de modificaciones hasta la dictacin de la Ley
N 7.498, de 17 de agosto de 1943, cuyo texto definitivo fue fijado por el Decreto Supremo
N 3.777, de 24 de noviembre de 1943, que rige en la actualidad.
La ley en vigencia ha sido modificada asimismo con la dictacin de la Ley N 17.318,
publicada en el Diario Oficial del 1 de agosto de 1979, relativa a menciones impresas,
lugar de giro y autorizacin para estampar en cheques, mediante procedimientos
mecnicos, la cantidad girada y la firma.
El Decreto con Fuerza de Ley N 707, publicado en el Diario Oficial de 7 de octubre de
1982, fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques.
A pesar de que su nombre est contemplado en los mismos trminos que el contrato a que
se refiere el Ttulo IX del Libro II del Cdigo de Comercio, no existe entre ambas
instituciones ninguna similitud fundamental y no obstante que el art. 9 de la Ley N 7.498
hace aplicables algunas disposiciones del otro contrato de cuenta corriente, los arts. 611,
612, 613, 614, 615 y 617 del Cdigo, ellas slo se refieren a la extincin de la cuenta
corriente, lo que, como se puede apreciar, no es suficiente para darles parecido.
273. Definicin. La disposicin del artculo 1 de la Ley sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques define la cuenta corriente bancaria en los siguientes trminos: La
cuenta corriente bancaria es un contrato en virtud del cual un banco se obliga a cumplir las
rdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere
depositado en ella o del crdito que se haya estipulado. Los elementos fundamentales del
contrato son: el depsito y el giro de las rdenes de pago llamadas cheques.
Anlisis de la definicin
1) Resulta obligada una de las partes, porque en virtud del contrato un banco se obliga a
cumplir las rdenes de pago de otra persona.
2) Debe celebrarse siempre este contrato con un banco; no puede, en consecuencia,
celebrarse entre dos particulares. Una de las partes ser siempre una institucin bancaria.
3) El banco est obligado a cumplir las rdenes de pago de otra persona hasta concurrencia
de las cantidades de dinero que hubiere depositado en la cuenta o del crdito que se haya
estipulado. El banco, en consecuencia, tiene la obligacin de pagar con los fondos que se
hubieren depositado. Debe existir una cantidad de dinero a disposicin del girador, la cual
debe reunir dos requisitos:
Ser suficiente, y
Que est a disposicin del librador, es decir, que no haya embargo, retencin u otra
medida que impida el pago. El depsito debe hacerse en dinero y no en especie.
4) La cuenta corriente bancaria puede ser de depsito o de crdito. En el primer caso, la
otra parte ha depositado dinero para que el banco cumpla sus rdenes de pago. La cuenta
corriente bancaria es crdito cuando el banco ha concedido un prstamo al librador, que
gira las rdenes de pago sobre l.
274. Caractersticas del contrato de cuenta corriente bancaria. 1) En cuanto a su
perfeccionamiento, el contrato en estudio es consensual. No obstante, en la prctica los
bancos exigen siempre que se celebre por escrito. La ley no contempla solemnidad alguna.
2) Es unilateral, en cuanto a que genera obligaciones slo para el banco librado.
3) Es un contrato de adhesin. El banco establece las clusulas que conforman este
contrato, de suerte que a la otra parte slo le queda adherir a ellas o rechazarlas. El cliente
acepta las llamadas condiciones generales de las cuentas corrientes bancarias.
4) Es un contrato de tracto sucesivo, porque las obligaciones se generan da por da durante
la existencia del mismo.
275. Utilidad del contrato. Presenta utilidad para ambas partes. As, es til para el librador,
porque tiene seguridad en cuanto a la guarda de su dinero. En algunos pases se da la
posibilidad de que el dinero gane intereses, lo que ocurre actualmente tambin en Chile.
Significa, finalmente, para el librador, una comodidad para hacer pagos sin necesidad de
trasladar dinero y tener mayor orden en sus negocios.
Para el banco resulta beneficioso el contrato por cuanto las cantidades depositadas sirven de
respaldo a sus operaciones. El banco puede hacer prstamos y crear el dinero giral, de
considerable importancia dentro de la economa.
276. Mercantilidad de la cuenta corriente bancaria. Sabemos que, de acuerdo con el artculo
3 N 11 del Cdigo de Comercio, para el banco es un acto de comercio en virtud de lo
previsto en el artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio. Para determinar el carcter
comercial o civil respecto del cliente, hay que aplicar el principio de lo accesorio.
277. Capacidad para celebrar el contrato de cuenta corriente bancaria. Nada dice sobre el
particular la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Respecto a los bancos,
quedan comprendidos dentro de la expresin banco: los bancos comerciales, el Banco del
Estado y el Banco Central de Chile, lo que ha sido confirmado por la Superintendencia de
Bancos en Circular N 313, t. VI, p. 297.
Respecto de cuentas corrientes celebradas por menores o adultos, personas jurdicas,
cooperativas, sindicatos, iglesias y comunidades religiosas, Fisco o instituciones fiscales,
semifiscales y autnomas, existen normas especiales que deben observarse en cada caso.
278. Clases de cuenta corriente bancaria. De acuerdo con la definicin del artculo 1 de la
Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, existen dos clases de cuenta corriente
bancaria, a saber:
a) Cuenta corriente de depsito, que existe cuando los particulares hacen depsito de dinero
en sus cuentas, pasando dichos dineros al dominio del banco, que contrae la obligacin de
cumplir las rdenes de pago del librador. Los depsitos pueden hacerlos el propio
remitente, sus apoderados o un tercero; y
b) Cuenta corriente de crdito, que existe cuando el banco autoriza, mediante la concesin
de un prstamo cuyo monto l determinar, para que la persona gire rdenes de pago. Estos
contratos se celebran generalmente por escritura pblica y con garanta hipotecaria.
279. Efectos del contrato de cuenta corriente bancaria. Hemos expresado que este contrato
es unilateral porque genera obligaciones slo para el banco librado. Estas obligaciones son
las siguientes:
1 Cumplir las rdenes de pago de su comitente hasta la concurrencia del dinero depositado
o del crdito estipulado (art. 1).
2 Acreditar a su comitente el dinero que ste o un tercero entregaren en abono a la cuenta
corriente (art. 2). Cuando el depsito se hace en cheques de otros bancos, para que quede
definitivamente acreditado debe haber operado el canje o la cobranza en la otra plaza,
segn fuere procedente.
3 Llevar una cuenta arreglada y detallada del movimiento de dinero, debiendo momento a
momento establecer la cantidad de fondos disponibles en poder del banco librado.
4 Deber entregar a su cliente talonarios de cheques en formularios numerados, con el
objeto de recibir de ste las rdenes de pago y no debiendo recibirlas sino en los cheques
que se le han entregado, para cuyo efecto le corresponde un nmero.
El librador puede girar cheques sueltos en la misma oficina del banco en talonario especial
que se guarda en poder de la propia institucin bancaria (art. 15).
5 El librado es responsable de falsificaciones del cheque en los siguientes casos:
Si la firma del librador es visiblemente disconforme con la dejada en poder del librado
para su cotejo;
Si el cheque tiene raspaduras u otras alteraciones notorias, y
Si el cheque no es de la serie entregada al librador.
6 Como todo mandatario, el banco se encuentra obligado a rendir cuenta a su comitente, y
con tal objeto semestralmente, o cuando se lo solicitare, presentar un estado del
movimiento de la cuenta corriente, determinando el saldo a favor o en contra del librado.
En esos estados va adherido un taln, el cual debe ser devuelto firmado al banco. Si no
fuere devuelto u objetado dentro de treinta das contados desde la fecha en que el correo
certifique la carta que contenga dicho saldo, se tendr por aprobado. Sin perjuicio de
errores, omisiones y rectificaciones (art. 4).
Se trata de un mutuo o prstamo de consumo, tiene sus caractersticas y carece de las que
son propias del depsito. Esta operacin, mal llamada depsito, se caracteriza por el
propsito de la persona que entrega el dinero, que no es la custodia del mismo por el banco,
sino el lucro (inters), y porque no puede solicitarse la restitucin de lo entregado, sino
respetando el trmino estipulado.
287. Efectos del contrato. Como se trata de un mutuo mercantil, slo genera obligaciones
para el banco, y stas son las siguientes.
1) Est obligado a restituir en la poca estipulada la suma numrica recibida, aun cuando
haya recibido moneda especficamente determinada. Cmo juega el Decreto Ley N 455,
de 13 de mayo de 1974, en esta materia? Lo veremos al tratar de las operaciones de crdito
de dinero.
2) Debe pagar el inters estipulado. Si no se ha pactado tasa, corre el inters legal (arts. 798
del Cdigo de Comercio y 9 del D.L. N 455). Los intereses convencionales siguen
corriendo hasta la efectiva restitucin del dinero, aunque haya vencido el plazo estipulado
(art. 802 del Cdigo de Comercio), y est permitido el anatocismo en los trminos de lo
dispuesto en el artculo 804 del Cdigo de Comercio.
Aunque no es uniforme la tasa de inters que pagan los bancos, la costumbre consiste en
pagar un mayor inters a un mayor plazo de restitucin.
El Comit Ejecutivo del Banco Central de Chile, en sesin N 79 (N 2.447), del 30 de
octubre de 1974, de consuno con la Superintendencia de Bancos, dentro de la potestad que
en la materia le otorga el Decreto Ley N 7, de 1973, y en ejercicio de las atribuciones que
les confiere el artculo 42 letra c) del Decreto con Fuerza de Ley N 247, de 1960,
resolvieron sustituir los Acuerdos Nos 71 (N 2.439), de 30 de septiembre, y 72 (N 2.440),
de 1 de octubre de 1974, por el siguiente:
288. Depsitos a plazo en moneda corriente. Acuerdo del Banco Central de Chile.
Los bancos comerciales y el Banco del Estado podrn convenir libremente la tasa de
inters que paguen por depsitos en moneda corriente a treinta o ms das, sean stos a
plazo fijo o renovable.
1. Plazo mnimo. No devengarn inters alguno los depsitos a menos de treinta das, salvo
que se trate de depsitos a la vista o a plazos menores constituidos por:
a) Los empleados de las instituciones bancarias en sus cuentas personales de las respectivas
empresas;
b) Los Cuerpos de Bomberos de toda la Repblica; y
c) Los depsitos a la orden judicial a que se refiere el artculo 509 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
2. Restitucin del depsito. Las empresas bancarias no podrn restituir total o parcialmente
los depsitos a plazo antes de que haya transcurrido el plazo mnimo de treinta das. No
podrn tampoco otorgar anticipos con cargos a tales depsitos.
Si hubiera transcurrido el plazo mnimo de permanencia en los casos de depsitos a plazo
indefinido o a plazo indefinido renovable, se pagar el inters que proceda hasta la fecha
del retiro del depsito; pero no ser obligacin del banco renunciar al plazo o al aviso de
desahucio.
3. Capitalizacin de los intereses. La capitalizacin de los intereses procede:
a) En los depsitos a plazo fijo, el da en que venza el depsito;
b) En los depsitos a plazo indefinido, el 30 de junio y el 31 de diciembre de cada ao; y
c) En los depsitos a plazo indefinido renovable, el da en que se produzca la renovacin
automtica.
Con respecto a los depsitos ya constituidos con anterioridad, la tasa que se convenga
regir tan pronto como los correspondientes contratos sean modificados de comn acuerdo
entre las partes, para lo cual los bancos notificarn oportunamente a sus clientes para que
hagan el canje del certificado de depsito por uno en que se contemple la nueva tasa.
Para prevenir posibles reclamaciones, en caso de que los clientes no concurran a efectuar el
canje de los certificados, los bancos desahuciarn el depsito por medio de la notificacin
antes mencionada.
4. Interpretacin del Acuerdo. Corresponder a la Superintendencia interpretar las
disposiciones del presente Acuerdo.
5. Exclusin. No se aplicarn las normas precedentes a los depsitos de ahorro del Banco
del Estado.
Al tenor de las normas que anteceden, esta Superintendencia instruye a las empresas
bancarias con respecto a lo siguiente:
1. Tasa de inters. El Acuerdo dispone que los bancos podrn convenir en el futuro
libremente la tasa de inters que paguen por depsitos a plazo en moneda corriente a treinta
das o ms, ya sea que tales depsitos estn constituidos a plazo fijo, ya a plazo renovable.
En consecuencia, no proceder el pago de inters por depsitos en moneda corriente
consignados a un plazo menor de treinta das.
2. Excepciones. Quedan al margen de la nueva reglamentacin los depsitos de ahorro del
Banco del Estado, los cuales continuarn rigindose por la reglamentacin propia que les
atae hasta la fecha. Tambin se marginan de las disposiciones de este Acuerdo los
depsitos que mantengan los empleados de las instituciones bancarias en cuentas
personales abiertas en el mismo banco, los correspondientes a los Cuerpos de Bomberos de
toda la Repblica y los depsitos a la orden judicial a que se refiere el artculo 509 del
Cdigo Orgnico de Tribunales.
3. Pago de los intereses. Con respecto al retiro de los intereses ya capitalizados, stos
podrn pagarse dentro del perodo inmediatamente siguiente a la capitalizacin efectuada
en conformidad al punto 3 del Acuerdo conjunto.
4. Restitucin del depsito. En los casos de retiro parcial o total de depsitos se atender
estrictamente a las condiciones de plazo estipuladas para el efecto de pago de intereses,
habida consideracin de que el banco no est obligado a renunciar a un aviso previo de
desahucio.
Se previene en forma especial que las empresas bancarias no podrn, en caso alguno,
restituir total ni parcialmente los depsitos a plazo, cualquiera sea la modalidad en que
hayan sido pactados, antes de transcurrido el plazo mnimo de treinta das. No podrn
tampoco otorgar anticipos con cargo a estos depsitos.
5. Fecha de aplicacin. En lo que concierne al empleo de las tasas de inters que se pacten
libremente, dichas conversiones se aplicarn a todos los nuevos depsitos que los bancos
reciban desde la fecha de la presente circular.
Tratndose de depsitos ya constituidos, la tasa convencional que se pacte regir tan pronto
como los correspondientes contratos sean modificados de comn acuerdo entre el banco y
el depositante, para lo cual los bancos notificarn oportunamente a sus clientes con objeto
de que hagan el canje del certificado de depsito por otro en que se contemple el empleo de
la nueva modalidad puesta en prctica.
6. Derogacin. El Acuerdo dispone que a contar desde su aplicacin, quedan derogados
todos los acuerdos y disposiciones reglamentarias sobre la materia.
289. Modalidades del contrato. Segn la poca de restitucin, puede revestir las siguientes
modalidades:
A una fecha determinada;
En una poca a contar de la vista o aviso, y
Forma mixta. Si es a trmino fijo y no se cobra, se transforma en a trmino indefinido.
290. Formalidades del contrato. No se usa extender un contrato. El banco otorga un
certificado de depsito en el cual constan la poca de restitucin y los intereses. Es
nominativo.
Termina este contrato de la misma forma como se extingue un prstamo o mutuo, es decir,
por la restitucin del valor prestado con ms los intereses estipulados.
Seccin III
El depsito en cuenta corriente
291. Concepto. Es aquel que se realiza en una cuenta corriente y que puede ser girado o
retirado por parcialidades y aumentado por nuevos depsitos. Visto desde otro ngulo, este
depsito representa una de las obligaciones que pesan sobre la persona que celebra el
contrato de cuenta corriente bancaria.
Los depsitos en cuenta corriente son, por lo general, a la vista, salvo en algunos casos en
que pueden ser a plazo, como en los depsitos de ahorro.
292. Diversos tipos de depsitos en cuenta corriente. Estos depsitos pueden revestir dos
modalidades: pueden originarse de un contrato de cuenta corriente bancaria o pueden existir
en forma independiente a este contrato. En este ltimo caso, la finalidad perseguida por el
depositante es el ahorro y por esta razn se les denomina depsitos de ahorro, que
nosotros trataremos en seccin aparte. La diferencia fundamental entre estas dos
modalidades o tipos de depsitos en cuenta corriente estriba en la circunstancia de que
cuando se trata de depsitos unidos a un contrato de cuenta corriente bancaria, el banco
presta un servicio de caja al cliente, paga sus deudas mediante el pago de los cheques que
en su contra se giran en la ejecucin de este contrato, en tanto que en el caso de los
depsitos en cuenta corriente independientes del contrato de cuenta corriente bancaria, el
banco presta un servicio de caja al cliente, quien debe retirar previamente los fondos
depositados si quiere hacer uso de ellos para pagar una deuda.
293. El depsito unido al contrato de cuenta corriente bancaria. En este caso, el depsito
constituye una obligacin esencial que pesa sobre el cuentacorrentista, consistente en
premunir de fondos al banco para que ste pueda cumplir con la obligacin de pagar los
cheques girados en su cuenta.
Como consecuencia de lo anterior, este depsito debe ser siempre a la vista, porque el
banco debe pagar con cargo a l los cheques librados por el titular de la cuenta corriente. Si
los fondos no estn previamente depositados, la institucin bancaria proceder a protestar
los cheques por falta de fondos. Es inconcebible que los depsitos unidos u originados por
una cuenta corriente bancaria puedan ser a plazo, porque ello ira en contra del mecanismo
operativo de la cuenta corriente.
Por la misma razn sealada los depsitos originados en una cuenta corriente bancaria
deben estar constituidos o consistir en dinero o efectos de comercio a la vista. No se admite
depositar en cuenta corriente bancaria efectos de comercio que no sean a la vista, en otros
trminos, que no puedan hacerse exigibles inmediatamente, pues, como hemos indicado,
los dineros deben estar siempre a disposicin del banco, para que ste cumpla las rdenes
de pago que los cheques comportan.
Por otra parte, en este tipo de depsito unido a la cuenta corriente bancaria, existe
autorizacin legal expresa para que el depsito de dinero o de los efectos de comercio a la
vista pueda ser ejecutado por un tercero (art. 2 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques).
En fin, desde el punto de vista de su naturaleza jurdica, despus de lo dicho, no cabe duda
de que el depsito unido a un contrato de cuenta corriente bancaria es un depsito irregular,
porque faculta al depositario a emplear el dinero depositado, y a la vista, porque los fondos
depositados pueden ser retirados mediante la presentacin de los cheques librados por el
titular de la cuenta.
294. Efectos del contrato. Este contrato origina para el banco las siguientes obligaciones:
a) Acreditar en la cuenta corriente los depsitos. Cuando el depsito se hace en dinero
efectivo, el banco debe acreditar (poner un crdito) inmediatamente en la cuenta corriente
de su cliente. Por el contrario, tratndose de depsito hecho en efectos de comercio, la
institucin bancaria debe acreditar condicionalmente su valor, mientras realiza el cobro,
quedando facultada para cargar la cantidad correspondiente, ms los gastos de protesto si el
documento resultare sin fondos.
b) Debe cobrar los efectos de comercio a la vista depositados en la cuenta corriente, sin que
est autorizado para cobrar a su cliente una comisin por esta operacin, sino solamente los
gastos que se deriven del cobro de documentos en otras plazas. Que el banco no pueda
cobrar una comisin por cobrar los efectos depositados en cuenta corriente, no denota la
gratuidad de este contrato, pues la institucin bancaria emplea en sus propios fines los
fondos depositados en la cuenta. Para que el banco cumpla con la obligacin de cobrar los
efectos de comercio depositados en la cuenta corriente es necesario que el cliente los haya
endosado en cobro, aunque generalmente ellos se endosan en blanco.
c) El banco, como todo depositario, est obligado a restituir. La institucin bancaria cumple
con esta obligacin en las condiciones previstas por el contrato de cuenta corriente para la
ejecucin de ste, que es un contrato de tracto sucesivo, mediante el pago de los cheques
librados por el titular de la cuenta, y, por ltimo,
d) La institucin bancaria puede pagar un inters por los depsitos unidos a un contrato de
cuenta corriente, de conformidad con las normas impartidas en este sentido por la
Superintendencia de Bancos, que slo autoriza el pago de estos rditos con respecto a las
cuentas corrientes de determinadas instituciones (art. 8 de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques).
295. Formalidades del contrato. Cuando un banco recibe un depsito en cuenta corriente
entrega al depositante un documento con su nombre y firma, que se denomina
comprobante de depsito en cuenta corriente y que contiene: la cantidad depositada, la
fecha del depsito, el nombre del titular de la cuenta, el nmero de ella y, en algunos casos,
el nombre de la persona que hizo el depsito. Este comprobante es un medio de prueba de
la existencia del depsito.
296. Extincin de este depsito. Una vez que el depsito ha sido acreditado en la cuenta
corriente a la cual est unido, desaparece como operacin individual, porque entra a formar
parte del saldo de aqulla. No es que desaparezca de la vida jurdica, como expresa Puelma,
porque esto implicara que desaparece tambin para el banco la obligacin de restituir las
cantidades depositadas, lo que, como hemos visto, no es efectivo. El banco sigue obligado a
la restitucin; lo que ocurre es que ella va a operar ahora dentro del mecanismo de la cuenta
corriente, esto es, mediante el pago de los cheques girados por el titular de la cuenta.
Ahora bien, cuando se pone trmino al contrato de cuenta corriente al cual el depsito est
unido, la devolucin del saldo en favor del cliente, si lo hubiere, se efecta extendiendo el
banco un vale vista a la orden de ste.
Seccin IV
Los depsitos de ahorro
297. Cuestin previa. Bajo este rubro estudiaremos el depsito en cuenta corriente que se
ejecuta mediante una libreta de ahorro.
298. Concepto. Los depsitos de ahorro en cuenta corriente son aquellos que se realizan
con el propsito o mira de una inversin, llevndose una cuenta corriente de ellos en una
libreta de ahorro que devengan intereses y que en contra de su saldo no pueden librarse
cheques.
De estos depsitos se deja constancia en una libreta de ahorro, en la cual se anotan los
crditos y dbitos de acuerdo con las normas generales de las cuentas corrientes, pero los
saldos o cantidades depositadas no pueden ser retirados mediante el giro de cheques. Esta
es, sin duda, una caracterstica diferencial con respecto a los depsitos unidos al contrato de
cuenta corriente bancaria. Siendo un depsito de ahorro, es lgico que las sumas
depositadas ganen intereses de acuerdo con estipulaciones que se convengan y dentro de
ciertos lmites legales.
Los depsitos de ahorro pueden ser a plazo o a la vista, segn que el depositante est
autorizado para retirar los fondos despus de transcurrido cierto trmino o en cualquier
momento. Aun cuando sean depsitos de ahorro a la vista, el banco debe pagar los intereses
convenidos.
299. Partes del contrato. Hemos visto que en las operaciones bancarias siempre interviene
de una parte un banco cualquiera y de otra parte su cliente. Sin embargo, en el depsito de
ahorro existen algunas normas excepcionales en el sentido de que el depsito de ahorro
(con libreta) no puede ser recibido por cualquier banco. De acuerdo con lo prevenido en los
artculos 33 y 43 del Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1960 (Ley Orgnica del Banco
del Estado), slo el Banco del Estado de Chile est autorizado para recibir depsitos de
ahorro y se prohbe a toda persona natural o jurdica que no fuera expresamente autorizada
por la ley, para recibirlos con el objeto real o encubierto de fomentar el ahorro.
Segn los textos citados, el Banco del Estado de Chile, los bancos comerciales y otras
instituciones autorizadas expresamente por la ley pueden celebrar este tipo de operaciones.
Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 83 N 1 y 78 N 2 del
Decreto con Fuerza de Ley N 252 (Ley General de Bancos), los bancos comerciales
pueden recibir depsitos a plazo, que son en verdad depsitos de ahorro. Lo que ocurra
antes era que la Ley Orgnica del Banco del Estado prohiba recibir a los bancos
comerciales depsitos de ahorro en cuenta corriente de ahorro (de los que se deja
constancia en una libreta y que se caracterizan porque pueden ser aumentados y
disminuidos segn los crditos y dbitos que haga su titular).
Ya sabemos que, por una parte, encontramos al Banco del Estado de Chile, a los bancos
comerciales o a las instituciones autorizadas por la ley para recibir depsitos en cuenta
corriente de ahorro y, por la otra parte, de conformidad con lo prevenido en el artculo 36
del Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1960, pueden abrir este tipo de cuentas de
ahorro, efectuar y retirar depsitos en ellas y, en general, realizar todas las operaciones
concernientes al depsito, los menores, las mujeres casadas y todas las personas que no
sean absolutamente incapaces, sin intervencin de sus representantes legales. Pueden
incluso los entes sin personalidad jurdica (clubes deportivos) mantener cuentas de ahorro
hasta una determinada suma (art. 49 del Reglamento del D.F.L. N 251, de 1960).
Son partes del contrato de depsito en cuenta corriente de ahorro, por un lado, el Banco del
Estado de Chile o la institucin autorizada y, por el otro, cualquier persona natural (que no
sea absolutamente incapaz) o jurdica, comprendindose excepcionalmente a entidades que
carecen de personalidad jurdica.
300. Efectos del contrato. Aun cuando se califique jurdicamente el depsito en cuenta
corriente de ahorro como depsito irregular o como mutuo, el banco es el nico que resulta
obligado (contrato unilateral). Las obligaciones del banco son las siguientes:
1. Restituir las sumas depositadas. Los depsitos de ahorro pueden ser a la vista, a plazo o
bajo condicin; y, por tanto, el banco debe restituir al solo requerimiento del titular de la
cuenta los depsitos a la vista, debiendo respetarse en los dems casos la condicin o plazo
pendiente. Con respecto a los depsitos a plazo existe una excepcin: de conformidad con
lo sealado en el artculo 34 N 2 del Decreto con Fuerza de Ley N 251, el banco est
facultado para pagarlos aun cuando el plazo est pendiente, pero el depsito no es exigible
sino transcurridos treinta das desde la fecha de cobro. Pasado este trmino, el banco est
obligado a restituir el depsito (art. 52 del Reglamento del Banco del Estado).
2. El banco debe pagar intereses. Como se trata de un depsito de ahorro, el banco est
obligado a pagar intereses. Qu intereses? Los que la propia institucin bancaria determine
por acuerdo de su directorio (art. 35 del D.F.L. N 251). Los intereses son diferentes segn
se trate de depsitos de ahorro en cuenta corriente a la vista, a mayor o menor plazo. Los
intereses se liquidan al 31 de diciembre de cada ao, y se capitalizan en esa fecha los
intereses devengados.
3. Pagar una bonificacin. Conforme a lo prevenido en el artculo 4 del Decreto con Fuerza
de Ley N 251, de 1960, el 50% de las utilidades del Banco del Estado, determinadas en la
forma que seala esta disposicin legal, debe invertirse en bonificar las cuentas de ahorro
en la forma y segn las condiciones que fije el directorio. La bonificacin es eventual en el
sentido de que ella depende de la existencia de las utilidades, y es la propia institucin
bancaria la que determina la forma y condiciones de su reparticin.
4) El banco debe, adems, pagar un reajuste. Los depsitos en cuenta corriente de ahorro a
plazo en el Banco del Estado, cuyos saldos diarios sean iguales o inferiores a 1/2 sueldo
vital mensual del departamento de Santiago, tienen derecho a reajuste. Tambin son
reajustadas las cuentas con saldos superiores, pero hasta dicho mximo. Cuando una misma
persona tiene varias cuentas corrientes de ahorro, se suman los saldos de ellas para
determinar el reajuste.
De conformidad con lo prevenido en la Ley N 17.318, de 1 de agosto de 1970, el monto
de reajuste es del 100% del promedio de variacin del Indice de Precios al Consumidor y
de Sueldos y Salarios, confeccionado por el Instituto Nacional de Estadsticas. Los saldos
reajustados tienen derecho al inters que determine el Directorio del Banco del Estado con
la aprobacin de la Comisin Nacional de Ahorro. Los saldos no reajustados devengan el
inters fijado por el banco para este tipo de depsitos.
301. Modalidades de los depsitos de ahorro. Aparte de las facilidades que se conceden
para que este tipo de operaciones bancarias puedan ser ejecutadas vlidamente por
determinadas personas incapaces o por entidades carentes de personalidad jurdica, las
cuentas corrientes de ahorro pueden revestir determinadas modalidades. Veremos algunas
de ellas.
302. Cuentas bipersonales de giro indistinto. Segn la disposicin del artculo 39 del
Decreto con Fuerza de Ley N 251 (Ley Orgnica del Banco del Estado de Chile), el banco
puede abrir cuentas corrientes de ahorro a dos personas, quedando facultados sus titulares
para girar indistintamente en ellas, sin necesidad de poder. Si fallece uno de los titulares de
la cuenta corriente de ahorro bipersonal, se considera que el saldo de ella, hasta 3 sueldos
vitales anuales o su equivalente en moneda extranjera, pertenece al sobreviviente y se parte
por mitades entre el sobreviviente y los herederos del fallecido. Una persona est autorizada
solamente para abrir una sola cuenta de esta naturaleza.
303. Cuenta bajo condicin. De conformidad con lo prevenido en el art. 34 inc. 1 del
Decreto con Fuerza de Ley N 251, el Banco del Estado puede tambin abrir cuentas
corrientes de ahorro bajo condicin. Los depsitos slo pueden ser retirados cumplido el
evento de la condicin pactada (art. 57 del Reglamento del Banco del Estado). Esta forma
de depsito a juicio de Puelma contiene una estipulacin por otro o una donacin
encubierta. As, cuando un padre abre una cuenta a nombre de su hijo bajo condicin de
entregar los fondos si ste se recibe de abogado, se est haciendo una verdadera donacin
de padre a hijo. La suma depositada puede restituirse antes del cumplimiento de la
condicin con el consentimiento del depositante o de la justicia en defecto de l.
304. Franquicias de la cuenta de ahorro. Los depsitos en cuenta corriente de ahorro son
inembargables hasta la suma de 3 sueldos vitales anuales o su equivalente en moneda
extranjera (la suma debe haber sido reajustada). Las cuentas corrientes de ahorro
bipersonales, en las que pueden girar indistintamente ambos titulares, gozan de la misma
inembargabilidad, por el mismo monto, pero sus depsitos pueden ser objeto de un
embargo cuando esta medida sea decretada en el juicio en que se cobren sueldos, salarios u
otras prestaciones similares debidas por sus titulares, o uno de ellos, a obreros o empleados.
305. Formalidades del contrato. Esta operacin se formaliza mediante la entrega de una
libreta al titular de la cuenta, en la cual se anotar el movimiento de ella. El banco registra
en forma especial los datos del titular y su firma. Para girar o depositar en la cuenta
corriente de ahorro es esencial la exhibicin de la libreta.
306. Terminacin de la operacin. Como todo depsito unido a una cuenta corriente, ste
pierde individualidad cuando pasa a confundirse con el saldo. El saldo de la cuenta slo
puede retirarse haciendo los giros respectivos dentro del mecanismo de la cuenta de ahorro.
Ahora bien, terminada la cuenta corriente de ahorro, si existe un saldo a favor del cliente, se
transforma en depsito a la vista y el banco hace entrega de l emitiendo un vale vista a la
orden del titular.
Seccin V
Los depsitos para boletas de garanta
307. Explicacin previa. Se trata de una operacin bancaria compleja integrada por varios
contratos o actos jurdicos individualmente determinados, pero relacionados entre s.
Es frecuente que los bancos emitan boleta de garanta con el objeto de caucionar
determinadas obligaciones que una persona contrae en favor de un tercero y que la
institucin bancaria garantiza mediante el pago de la boleta, cuando el tomador no cumple
con ellas. Generalmente se emite este tipo de boletas de garanta para caucionar el
cumplimiento de obligaciones de hacer (obras materiales).
La boleta de garanta puede nacer mediante el depsito efectivo que hace el tomador en el
banco o por medio de su emisin simple por parte del banco, lo que constituye la regla
general, y, en ese caso, no constituye valor alguno una vez cumplidas las obligaciones
existentes entre tomador y beneficiario. En este ltimo caso es el banco quien otorga un
crdito para emitir la boleta, por lo que, junto con la emisin de ella, el tomador debe
suscribir un pagar a favor del banco. Para proteger los derechos del banco y lograr una
mayor eficacia jurdica de la boleta, la Ley General de Bancos estableci la
inembargabilidad de los depsitos o de la boleta por terceros extraos al contrato o a la
obligacin que caucionan (art. 83 N 10 del D.F.L. N 252, de 1960). Excepcionalmente
puede el tomador embargar el depsito cuando el beneficiario no ha aceptado la
estipulacin por otro que se ha hecho en su favor. Tambin puede ser embargado el depsito
por las partes de la obligacin que se ha caucionado mediante la boleta de garanta:
beneficiario y tomador, cuando este ltimo obtiene la boleta para garantizar una obligacin
propia.
308. Personas que intervienen en la operacin. En ella intervienen tres personas: el
tomador, que efecta el depsito en el banco a nombre de un tercero y para hacerlo obtiene
generalmente un crdito en la institucin bancaria; el beneficiario, que es el tercero a cuyo
nombre se ha hecho el depsito y a quien se extiende la boleta, y el banco, que recibe el
depsito o que otorga un crdito por l a su cliente (tomador) y que emite el documento.
309. Efectos de la operacin. Como se trata de una operacin bancaria compleja, es
necesario distinguir los efectos diferentes que ella origina cuando el cliente ha depositado
efectivamente el dinero para obtener la boleta de garanta, y cuando el banco concede un
crdito para la emisin de esta garanta. En el primer caso se producen los efectos propios
de un contrato de depsito, y en el segundo, los que corresponden al contrato de mutuo.
Veamos separadamente ambas situaciones.
310. Efectos derivados del depsito. En este caso nace para el banco, al igual que en todo
contrato de depsito, la obligacin de restituir al depositante la cantidad equivalente a la
depositada. Siendo una operacin de crdito de dinero contemplada en la Ley N 18.010,
estar afecta a reajustabilidad de intereses en las condiciones sealadas en dicho texto legal.
Generalmente el cliente (tomador) debe avisar con treinta das de anticipacin el retiro del
depsito.
Por otra parte, el banco recibe una remuneracin por el servicio que presta mediante esta
operacin. El banco cobra una comisin, que es de cargo del tomador y que se exige antes
de emitir la boleta.
La restitucin del depsito se hace al beneficiario cuando ste ha aceptado la estipulacin
por otro que comporta la boleta, o al tomador cuando el beneficiario no la ha aceptado.
311. Efectos derivados del mutuo. Cuando el cliente no ha depositado dinero para que el
banco emita la boleta y este ltimo lo hace otorgando un crdito, el tomador debe restituir
la suma prestada y pagar los intereses convenidos. Hemos dicho que en este caso el banco,
junto con emitir la boleta, exige a su cliente la suscripcin de un pagar a la orden a favor
de la institucin bancaria. Este pagar se extiende a la vista para que el banco pueda en
cualquier momento cobrarlo, cubriendo as el valor de la boleta que debe pagar al
beneficiario en cualquier poca. El banco hace efectivo el pagar cuando se ha cobrado la
boleta o existen posibilidades de que se cobre, lo que se presume en el caso en que el
tomador cae en quiebra o se encuentra en mala situacin financiera. La boleta se cobrar
cuando el tomador no cumpla respecto del beneficiario las obligaciones que caucion
mediante este documento. Sin embargo, como apunta Puelma no es normal que el banco
pague la boleta ni haga exigible el pagar, pues en la mayora de los casos se cumplen las
obligaciones y la boleta la restituye el beneficiario al tomador. En este caso el tomador la
devuelve a su vez al banco y se compensa su obligacin de pagar el mutuo con la
obligacin del banco de devolverle la cantidad depositada. Con todo, el tomador debe pagar
al banco los intereses durante todo el tiempo que la boleta garantiz el cumplimiento de sus
obligaciones con el beneficiario.
312. Efectos de la operacin entre el tomador y el beneficiario. A juicio de un autor los
efectos que esta operacin genera entre el tomador y el beneficiario se rigen por el contrato
de prenda, por cuanto la boleta de garanta representa entre ellos una prenda de dinero o
una prenda sobre el ttulo.
Puelma estima, por su parte, que no puede considerarse que los efectos de esta operacin
entre el tomador y el beneficiario puedan regirse por el contrato de prenda, porque ellos no
han celebrado tal contrato, que siendo real supone entrega de la cosa, y en este caso no
habra entrega de cosa alguna. Agrega que sostener que entre tomador y beneficiario hay un
contrato de prenda equivale a una simulacin, lo que supone la existencia de un acto oculto
y de uno real, lo que no se da en la operacin estudiada. Concluye sealando que, de
acuerdo con Francisco Ferrara, se trata de un negocio fiduciario, porque los contratantes
quieren el negocio con todas sus consecuencias jurdicas, aunque se sirvan del mismo para
una finalidad econmica distinta. Conforme con ello, el beneficiario puede cobrar a su
arbitrio, en su calidad de depositante, la cantidad depositada (el tomador al hacer el
depsito en nombre del beneficiario, con fines de garanta, estipula en favor de este ltimo,
y lo convierte en depositante si acepta la estipulacin). Ahora bien, como los negocios
fiduciarios suponen confianza entre las partes, qu ocurre si el beneficiario abusa de su
posicin y cobra la boleta cuando no corresponde? El tomador tendra derecho a exigir
indemnizacin de perjuicios, por haber infringido la obligacin nacida en el negocio
fiduciario, de considerar la boleta como garanta.
Creemos que las relaciones entre tomador y beneficiario pueden regirse por el contrato de
prenda y que no existe acto simulado alguno, como piensa Puelma. Esta prenda se
perfecciona por la entrega del documento (boleta) que el tomador hace al beneficiario, y
este ltimo la recibe justamente como garanta de una obligacin principal existente entre
ellos. Siendo la boleta una prenda, el tomador no puede oponerse al pago de su monto al
beneficiario que la reclama, aunque manifieste que este ltimo no ha cumplido, a su turno,
con sus obligaciones, situacin que el banco desconoce o cuya discusin debe ventilarse
entre ellos. El banco debe, en consecuencia, pagar la boleta, previo aviso legal, porque en
caso contrario sera ilusorio el derecho del beneficiario si el tomador pudiera oponerse al
pago de la boleta, lo que implicara tambin que el derecho de prenda no podra hacerse
efectivo. Por lo dems, el hacer inembargables por terceros, extraos al contrato que
cauciona la boleta, los depsitos y la boleta misma, implica que el legislador protege con
ello el derecho preferente del beneficiario (acreedor prendario). Cuando el tomador ha
cumplido con las obligaciones que cauciona la boleta, tiene derecho a exigir la restitucin
del documento, con lo cual se extingue la prenda para el beneficiario.
313. Naturaleza jurdica. Es importante determinar la naturaleza jurdica de esta operacin
porque, como hemos visto, de ello depende la aplicacin de determinadas reglas jurdicas.
Puelma estima como hemos tenido ocasin de citarlo, que esta operacin es un negocio
fiduciario o de confianza que explica las relaciones entre tomador y beneficiario.
A juicio de Ral Varela Morgan, la operacin es jurdicamente la emisin por el banco de
un ttulo de crdito, unilateral y abstracto e incondicionado, en que ste se compromete a
pagar al beneficiario una determinada suma. Con respecto al tomador y al beneficiario, la
boleta sera una caucin consistente en una prenda de un ttulo, la boleta que el tomador
entrega al beneficiario. Se critica esta teora porque se dice que no concuerda con la
realidad de la operacin ni con sus orgenes.
Puede advertirse que en la operacin bancaria de prstamo con letra concurren varios actos
y contratos vinculados entre s por la finalidad econmica de colocar fondos a disposicin
del cliente, entre los cuales podemos sealar: mutuo o prstamo de consumo, giro,
aceptacin, reaceptacin, aval, cancelacin de letra de cambio, fianzas solidarias, etc. Los
actos jurdicos de aceptacin y de afianzamiento suelen otorgarse firmando los obligados
ante notario pblico, con lo cual el banco adems de las ventajas que para l representa la
naturaleza cartcea de las relaciones con los obligados, se beneficia asimismo de un ttulo
que lleva aparejada ejecucin.
Por el hecho que el banco entrega dinero al cliente y ste se obliga a restituirlo en una
poca distinta de aquella en que se celebra la convencin, el prstamo con letra es una
operacin de crdito de dinero, a la cual se le aplican las normas de la Ley N 18.010, que
regula esta materia. Pueden convenirse tanto reajustes como intereses. El banco acostumbra
cobrar anticipadamente los intereses, deducindolos de la entrega del dinero. La operacin
funciona mediante abonos mensuales a la deuda, que suelen ser del orden del 25% de la
misma. El primer vencimiento de la letra es por el total de la cantidad mutuada, luego se
efecta el abono correspondiente y se reacepta la letra, con vencimiento a un mes despus,
pagndose anticipadamente los intereses por el plazo de la prrroga y as sucesivamente
hasta que se extinga la obligacin. En la letra se hace constar bajo firma del beneficiario el
abono realizado. El banco puede cobrar anticipadamente todo el prstamo o el saldo
adeudado y hacer efectivas las garantas, cuando no se paga una cuota del mismo.
Es imperativo que la letra de cambio sea reaceptada en cada una de las prrrogas y que el
avalista vuelva a otorgar su caucin, porque como sabemos la letra no admite vencimientos
sucesivos ni clusulas de caducidad del plazo.
320. Prstamo contra suscripcin de pagar. Esta es la forma jurdica que preferentemente
emplean los bancos para conceder crdito a sus clientes. A partir del D.L. N 455 de 1974,
el pagar a la orden se constituy en el instrumento favorito para estas operaciones, porque
permita documentar la operacin de crdito de dinero, en capital, intereses y reajustes, ya
que por definicin era un ttulo representativo de una cantidad o valor de dinero. La letra de
cambio, que slo se conceba, en esa poca, como una orden de pagar una cantidad
determinada de dinero, perdi el favor de los bancos para estas operaciones.
Con la promulgacin de la Ley N 18.092, si bien es cierto que la letra de cambio se
convirti en un ttulo en el cual es posible establecer reajustes e intereses, no es menos
cierto que el pagar mantuvo esta ventaja, pero adems sum otra, consistente en la
posibilidad de establecer vencimientos sucesivos y mediante estipulacin expresa
literalizada en l, se puede convenir que el no pago de una de las cuotas har exigible toda
la deuda. La jurisprudencia denomin esta enunciacin como clusula de aceleracin, en
circunstancias que corresponde a la vieja situacin de caducidad del plazo, contemplada en
el artculo 1496, del Cdigo Civil.
Las caractersticas ya apuntadas del pagar permiten estampar en l en mejor forma las
modalidades de la operacin que nos ocupa, tales como: cuotas, intereses, reajustes,
vencimientos sucesivos y clusula de caducidad de plazo. Ello explica que en la actualidad
todos los bancos lo utilicen para documentar: crditos controlados (Banco del Estado),
prstamos de libre disposicin, prstamos de consumo, prstamo automotriz, prstamos
para boletas bancarias de garanta, etc.
Al igual que en el caso del prstamo con letra, que ya poco se emplea, el pagar que
documenta el prstamo hecho por el banco se garantiza con uno o dos avales. Tanto la
suscripcin del pagar cuanto la garanta se firman ante notario para darle al documento
fijo renovable o a plazo indefinido. Puede tratarse asimismo de apertura de crdito simple o
documentado, atendiendo al hecho de si tiene o no base en ttulos de crdito.
325. Apertura de crdito unida a la cuenta corriente bancaria. Bajo esta modalidad el banco
otorga el crdito aceptando las rdenes de pago que el cliente expida en contra de la cuenta
corriente de que es titular. Esta forma es la que se emplea en la actualidad para permitir que
el comitente pueda girar en descubierto. La falta de provisin de fondos de la cuenta
corriente bancaria se cubre con el crdito de la apertura o lnea de crdito, como la
operacin se denomina en la jerga bancaria.
326. Apertura de crdito independiente. Es aquella que se conviene separadamente de la
cuenta corriente bancaria. Puede ser que el acreditado no tenga cuenta corriente con el
banco que pone a su disposicin el crdito y esta operacin se convierte en una motivacin
para determinarlo a abrirla. En la apertura de crdito que se exige para la operacin de
tarjeta de crdito bancaria no se requiere que el acreditado adems sea titular de una cuenta
corriente.
327. Apertura de crdito a plazo fijo renovable. En este caso el banco se obliga a conceder
el crdito por el plazo que se haya estipulado, el que en virtud de una clusula especial se
va renovando en forma automtica. Esta modalidad se emplea para el crdito necesario para
el uso de la tarjeta de crdito bancaria, prorrogndose la vigencia de la tarjeta
conjuntamente con la apertura de crdito.
328. Apertura de crdito a plazo indefinido. Bajo esta modalidad las partes no han
convenido poca de trmino de la operacin, de manera que ella concluye por desahucio a
iniciativa de cualquiera de los sujetos intervinientes.
329. Apertura de crdito documentada. Se conviene la operacin bajo la modalidad que el
cliente entrega al banco acreditante ttulos de crdito representativos de dinero o de
mercaderas, que sirven de base al crdito. Por lo general los documentos soportantes de
crdito son efectos de comercio, letras de cambio o pagars no vencidos y certificados
warrants, vales prenda, cartas de porte, conocimientos de embarque, facturas, etc.
330. Apertura de crdito simple. Es aquella en la cual el crdito ofrecido por la entidad
bancaria no tiene como sustento la entrega de documentos en los cuales se representa una
determinada prestacin de contenido econmico.
331. Caracteres de la apertura de crdito. Para nosotros la apertura de crdito es una
operacin bancaria integrada por diversos actos y contratos vinculados entre s para el logro
de la finalidad que se persigue, esto es, que el banco acreditante ponga crdito a disposicin
del acreditado por la cantidad y por el tiempo que se convenga.
Sin embargo, quienes la conciben como una convencin generadora de obligaciones, le
atribuyen las caractersticas propias de los contratos, que sealaremos a continuacin.
Atendida la circunstancia que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, la
apertura de crdito es consensual. Adems es normalmente onerosa, porque el banco cobra
intereses y reajustes por el crdito concedido y el cliente se beneficia con la disposicin del
crdito por la cantidad y en el trmino acordados. Es asimismo conmutativa, en cuanto a
que lo que una parte da se mira como equivalente de lo que la otra da a su vez. Desde el
punto de vista de las partes que resultan obligadas, se estima que es unilateral, por cuanto
slo el banco acreditante se obliga a poner crdito a disposicin de su cliente, y mientras
ste hace uso del mismo bajo alguna forma de acto o contrato, no contrae obligacin
alguna. Sobre este punto hay diversidad de opiniones en la doctrina. As, Francesco
Messineo, citado por Bollini Shaw-Boneo Villegas, sostiene que la apertura de crdito
puede ser con prestacin de una de las partes (si la otra no ordena el acreditamiento) o con
prestacin correspectiva, de contenido complejo que produce cierto orden de efectos.
Por otra parte, la apertura de crdito es un acto jurdico definitivo, porque no es una
promesa de celebrar un contrato ni es un contrato preparatorio.
Tiene carcter de principal porque subsiste por s sola sin necesidad de otra operacin
principal y de ejecucin inmediata o de tracto sucesivo, segn que el banco otorgue el
crdito de una sola vez o por parcialidades a medida que el cliente hace uso del mismo. Por
el hecho que el banco elige al cliente segn su estado de situacin y la circunstancia de que
cumple bien sus compromisos, se le atribuye el carcter de intuito personae. Por ltimo, la
falta de regulacin sistemtica en el derecho positivo de los actos y contratos hace que le
confieran el carcter de figura atpica.
332. Efectos de la apertura de crdito. La doctrina no est conteste en cuanto a los efectos
de esta operacin bancaria. Para saber cules son los derechos y obligaciones que nacen de
ella es preciso atender a la forma en que se ejecuta. Segn una primera posicin doctrinaria,
por el solo hecho de haber convenido la operacin, el acreditado est obligado a restituir al
banco acreditante el dinero que le haya facilitado bajo la forma de prstamos, descuentos,
sobregiros, anticipos, etc.
Para otra corriente de opinin, las obligaciones del acreditado y los derechos correlativos
del acreditante nacen de los respectivos actos o contratos en virtud de los cuales el banco
ejecut la obligacin de conceder el crdito. Siguiendo esta teora, la obligacin de restituir
una suma determinada de dinero nace del contrato de mutuo a travs del cual se ejecut la
operacin.
En la doctrina nacional, Puelma estima que el banco cumple desde el momento que otorga
los crditos en la forma convenida: se trata de un cumplimiento parcial, escalonado,
mediante descuentos u otras formas de operaciones de crdito.333. Obligaciones del acreditante. La obligacin esencial del banco acreditante consiste en
poner a disposicin del cliente una determinada cantidad de crdito por el tiempo
estipulado o indefinidamente, segn la modalidad bajo la cual se ha convenido la
operacin.
El banco es deudor de una obligacin de hacer. A nuestro parecer, insistimos en que la
apertura de crdito slo comporta para el acreditado disponibilidad del crdito, pero no la
propiedad sobre una suma de dinero. Se trata de un derecho personal que permite obligar al
banco a ejecutar algn acto o contrato a travs del cual se cumpla la operacin de apertura
de crdito, pero no da derecho real de dominio sobre una determinada suma de dinero.
Por tratarse de una operacin de crdito comercial bancario, la obligacin del acreditante de
poner a disposicin de su cliente el crdito convenido se limita, en el tiempo, a un ao
como plazo mximo.
334. Obligaciones del acreditado. A propsito de este tema, se plantea la cuestin de saber
si el acreditado est o no obligado a hacer uso del crdito que el banco se comprometi a
concederle en virtud de la apertura de crdito.
En la prctica, para resolver este problema hay que atenerse a lo que hayan convenido los
interesados en la respectiva operacin. La doctrina de los autores mantiene en torno al tema
diversas posiciones. Una primera corriente de opinin sostiene que es facultativo para el
acreditado hacer uso o no del crdito, porque la operacin se celebra en su beneficio. Si se
pacta expresamente una comisin en favor del banco por el no uso del crdito, se devengar
tal comisin y deber pagarse, cuando el acreditado no utilice el crdito disponible.
Asimismo el acreditado debe pagar al banco todo perjuicio que ocasione si celebr el
contrato de apertura de crdito con el propsito deliberado de no hacer uso del crdito.
De acuerdo a una segunda tendencia, el acreditado est obligado a servirse del crdito
concedido, cuando la sola ventaja que el acreditante pueda esperar de la operacin sea la de
percibir intereses.
Esta opinin se basa en que el acreditante no puede quedar expuesto al riesgo de
inmovilizar su crdito distrayndolo de otros empleos en los que, sin duda, va a obtener
remuneracin.
En la doctrina nacional, se estima que salvo estipulacin contraria, el acreditado no contrae
la obligacin de hacer uso del crdito ni de pagar comisin, a menos que haya habido dolo
o abuso del derecho de concertar una apertura de crdito con el propsito de no utilizarlo.
En efecto, aun cuando en el contrato se estipule en forma expresa que el acreditado se
obliga a hacer uso del crdito respectivo, la mayor sancin que puede tener, si en el hecho
no hace uso del crdito, consiste en pagar la comisin o el inters convenidos.
En el caso en que en el contrato no se estipule el pago de una comisin o de un inters para
el evento que no haga uso del crdito el acreditado, no se divisa a qu ttulo podra el banco
cobrarlos, toda vez que ni la ley ni la estipulacin contractual lo contemplan.
Sin embargo, la situacin podra quedar bajo el imperio de la Ley N 18.010, en cuanto
operacin de crdito de dinero. Asimismo se invoca como justificacin legal del cobro de
intereses el artculo 795 del Cdigo de Comercio.
Puede ocurrir tambin que el banco conceda una apertura de crdito sin la obligacin de
usarlo ni de pagar comisin. En tal caso el banco nada puede hacer contra el acreditado que
no utiliza el crdito concedido. Se supone que otorga la apertura de crdito con el propsito
de atraer a un buen cliente.
Concluimos que, de acuerdo con la naturaleza del contrato, y sin perjuicio de estipulacin
expresa en contrario o del caso de abuso del derecho o de dolo, el acreditado no contrae
obligacin alguna en virtud del contrato. Estas nacen de las operaciones, actos o contratos
que se efectan para ejecutarlo o llevarlo a cabo.
La obligacin del banco de facilitar el crdito quedara sometida a la condicin potestativa
dependiente de la voluntad del acreedor, que en este caso es el acreditado, de usar el crdito
concedido.
335. Extincin de la apertura de crdito. La operacin se extingue segn las reglas
generales aplicables a los actos y contratos. En efecto, ella puede haber quedado o no sujeta
a un plazo fijo o determinado, o al evento de una condicin que no dependa de la mera
voluntad del banco, porque sera nula. Es frecuente que establezca una clusula segn la
cual el banco queda facultado para ponerle fin sin expresin de causa cuando el acreditado
deja de cumplir cualquier obligacin derivada de esta u otra operacin convenida entre
ambos.
La forma normal en que termina es por el hecho de agotarse el crdito concedido, habiendo
dado cumplimiento el banco a la obligacin de ponerlo a disposicin del acreditado, quien
lo utiliz a travs de diversos actos, contratos u operaciones. En este caso se logra la
finalidad perseguida por los sujetos que intervienen en la operacin que nos ocupa.
De manera anormal concluye la operacin en caso de quiebra del acreditado, toda vez que
el banco pierde la confianza que le haba determinado a contratar con l y porque el cliente
queda inhibido en virtud del desasimiento para administrar sus bienes y, en consecuencia,
para disponer del crdito y pagarlo cuando corresponda.
Otro sector de la doctrina considera la finalidad econmica del descuento para calificarlo
jurdicamente de contrato de prstamo, si bien con algunos rasgos especficos que lo
separan de esta tradicional figura contractual. Se afirma en primer trmino que el
descontante desembolsa el capital prestado mediante el anticipo del valor del documento
cedido, que constituye una garanta de pago, porque se mantiene en suspenso la obligacin
del descontado de restituir, quedando definitivamente liberado cuando el crdito cedido se
paga por el deudor directo del mismo. Se diferencia del prstamo tradicional porque al
descontante, generalmente una institucin del giro financiero, se le exige un deber de
diligencia consistente en llevar a cabo todos los actos necesarios para que el crdito cedido
se haga efectivo a su vencimiento. Tal actividad del descontante se aproxima a la de un
comisionista, pero en verdad no lo es, porque el crdito se le transfiere en dominio y no con
fines de comisin de cobranza.
Creemos que el descuento tiene una calificacin jurdica propia que corresponde a una
operacin de financiamiento, integrada por diversas prestaciones que se imponen los
sujetos intervinientes en ella para lograr el fin que cada uno persigue. El descontado logra,
gracias a esta operacin, la movilizacin inmediata de un crdito no vencido y el
descontante obtiene la ganancia derivada de la aplicacin de la tasa de descuento.
A pesar de que en el descuento la entidad descontante se obliga a desplegar cierta actividad
para el cobro del documento cedido a su vencimiento, respecto del obligado directo al pago,
sigue perteneciendo a la categora de las operaciones financieras y no a las de gestin de
crdito, porque en estas ltimas puede faltar el anticipo de los fondos, que consideramos un
elemento esencial en el descuento.
Seccin IV
Avales y fianzas bancarias
349. Origen de la operacin. Antes que se dictara la primera Ley General de Bancos, de
fecha 26 de septiembre de 1925, los bancos comerciales servan de avales y se constituan
en fiadores de las obligaciones de sus clientes, porque no exista ninguna limitacin al
respecto.
La normativa legal citada estableci un principio, vigente en la actualidad, segn el cual los
bancos comerciales pueden ejecutar slo las operaciones para las cuales estn expresamente
autorizados. Dada la circunstancia que el otorgamiento de avales y de fianzas no figuraba
en la lista de las operaciones bancarias autorizadas, se utiliz como sustituto la boleta
bancaria de garanta.
En virtud de una reforma introducida por la Ley N 13.305, de 1959, a la Ley General de
Bancos, se autoriz a los bancos comerciales para conceder avales y fianzas en garanta de
obligaciones de terceros. El artculo 83 N 8 del D.F.L. N 252, de 4 de abril de 1960, Ley
General de Bancos, permite a los bancos avalar letras de cambio y otorgar fianzas simples y
solidarias, con sujecin a las normas y limitaciones que imparta el Banco Central.
350. Concepto. Para algunos autores esta operacin es un prstamo de firma. Si bien es
cierto que esta nocin puede tener sentido en el campo econmico, no es menos cierto que
en el aspecto jurdico es inapropiada, porque no se trata de un prstamo o mutuo, sino de
una operacin con caractersticas propias, inserta en los mecanismos de concesin de
crdito e inspirada en la confianza depositada por una entidad financiera en el avalado o en
el afianzado. Es una operacin en la cual un banco acta como avalista o como fiador
simple o solidario de un cliente. El aval est definido en el artculo 46 de la Ley N 18.092,
sobre Letra de Cambio y Pagar, como un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en
una hoja de prolongacin adherida a sta, o en un documento separado, por el cual el
357. Extincin. Tratndose del aval que otorgan los bancos, como es generalmente un aval
cambiario, la operacin termina en cuanto a las relaciones entre el avalista del documento y
el acreedor del mismo, en conformidad con las normas de la Ley de Letra de Cambio y
Pagar, esto es, con la extincin de la obligacin cambiaria objeto de dicha garanta. Las
acciones cambiarias de regreso en contra de los dems obligados prescriben en el plazo de
un ao contado desde el vencimiento del documento, segn los artculos 79 y 98 de la
citada ley y las acciones de reembolso contempladas en el artculo 82 prescriben en el plazo
de seis meses, contados desde el da del pago cuyo reembolso se reclama, en virtud de lo
previsto en el artculo 99, de esa misma ley. La extincin de la fianza se rige por las normas
establecidas en los artculos 2381, 2382 y 2383 del Cdigo Civil. En lo que respecta a la
prescripcin de la fianza bancaria, se aplica el artculo 822 del Cdigo de Comercio, en su
texto actual fijado por la Ley N 16.952, que establece un plazo de 4 aos.