APELACION INTERPUESTA POR MAERSKS SEALAND TRADING NAME OF

THE AP MOLLER GROUP DAMPSKIBSSELSKABET WERNDBORG CONTRA

EL AUTO N 87 DEL 12 DE MAYO DE 2003 DICTADO POR EL SEGUNDO
TRIBUNAL MARITIMO EN EL PROCESO ORDINARIO MARITIMO QUE LE
SIGUE AGROWEST, S. A., DOS ALLES, S.A. Y COME!A, S.A. PONENTE"
ALBERTO CIGARRUISTA C. PANAMA, UNO #1$ DE %UNIO DE DOS MIL
CINCO #200&$.
T'()*+,-" Corte Suprema de Justicia, Panam
S,-," Primera de lo Civil
P.+/+0/" Alberto Cigarruista Cortez
F/12," 01 de junio de 2005
M,0/'(," Civil
Apelacin
E34/5(/+0/" 1!"#0$
%&S'(S)
*a +rma ,orense -(./A0 1 -(./A0, actuando como apoderada especial de
2A-PS3&4SS5*3A45' A6 1"12, A3'&5S5*S3A45' 1 A3'&5S5*S3A45'
2A-PS3&4SS5*S3A45' S%5024(./ cu7o nombre comercial es 8-A5.S3 S5A*A02,
9a interpuesto .ecurso de Apelacin contra el Auto 0o:;! de 12 de ma7o de 200$
pro,erido por el Segundo 'ribunal -ar<timo de Panam dentro del proceso ordinario
mar<timo =ue A/.(>5S', S:A:, 2(S %A**5S, S:A: 7 C(-5?A, S:A: le siguen a las
apelantes @en adelante -A5.S3 S5A*A02A:
5n la resolucin apelada, la juez del Segundo 'ribunal -ar<timo resolvi lo siguiente)
8:::
.5SB5*%5)
05/A. el incidente de declinatoria de competencia propuesto
por la demandada -A5.S3 S5A*A02, trading name o, t9e
A:P:-(**5. /.(BP#2A-PS3&4SS5*S3A45' A6 1"12,
A3'&5*S5*S3A45' 2A-PS3&4SS5*S3A45' %5024(./ dentro
del proceso ordinario =ue le sigue A/.(>5S', S:A:, 2(S
%A**5S 7 C(-5?A, S:A:
C(0250A. a -A5.S3 S5A*A02, trading name o, t9e ::: al pago
de la cantidad de 4C500:00 en concepto de costas a ,avor de
las demandantes: :::8
@6s:D21!A:
Seguidamente veremos las consideraciones sobre las cuales se ,undament la
Juez del Segundo 'ribunal -ar<timo para arribar a la decisin previamente
transcrita 7 atacada mediante el presente recurso de apelacin:
.5S(*BC&E0 AP5*A2A)
2entro del proceso ordinario mar<timo =ue A/.(>5S', S:A: 7 (tros le siguen a
-A5.S3 S5A*A02, los apoderados judiciales de la demandada presentaron, con la
correccin de contestacin de demanda e igualmente en escrito de incidente
@,s:22$F#22D5A, solicitud de declinatoria de competencia 9acia el ,oro arbitral de
0eG HorI:
5n el escrito de incidente la demandada acepta la eJistencia de un contrato de
servicios suscrito con la actora, con nKmero F5"1 7 celebrado el d<a 15 de
diciembre de 2000, cu7o objeto era la prestacin de servicio de transporte 7 con
una tari,a de Lete pre,erencial 7 como contra prestacin, se deb<a recibir un m<nimo
de carga o mercanc<a a transportar desde PerK:
*a demandada indic =ue una vez suscrito el contrato por ambas partes , ,ue
registrado electrnicamente en el llamado 6525.A* -A.&'&-5 C(--&SS&(0 @6-CA
en 5stados Bnidos, con,orme a las disposiciones de la (C5A0 SM&PP&0/ .56(.-
AC' =ue enmend la S9ipping Act de 1";D, de 5stados Bnidos: Por ende, el contrato
de servicios se encuentra sujeto a las le7es mencionadas 7 a las le7es del 5stado de
0ueva HorI @Clusula 1$ 7 1! de la parte && del contratoA: Adems, a+rm la
incidentista =ue, la clusula 1F de la parte && del contrato de servicios contiene una
clusula compromisoria arbitral, la cual obliga a las partes a someterse a un
proceso de arbitraje si surgieran disputas en la ejecucin o interpretacin del
contrato, seNalando el proceso de eleccin de los rbitros 7 la ,orma de iniciar el
arbitraje:
Alega la demandada =ue si A/.(>5S', S:A: sustenta su pretensin en el
incumplimiento del contrato de servicios, la causa deber ser decidida mediante
arbitraje, segKn el numeral $ del art<culo 1" del CP-, en concordancia con el 55;
del mismo Cdigo: 'ambiOn a+rma, =ue es aplicable la Convencin de 0ueva HorI
de 1";$, norma internacional 7 le7 de Panam, =ue obliga a los jueces a declinar la
causa al ,oro arbitral escogido por las partes: Como prueba se presenta, entre otras,
copia autenticada de una certi+cacin de la 6525.A* -A.&'&-5 C(--&S&(0
@,s:22;; a 22""A =ue acredita la inscripcin de un contrato de servicios pre,erencial,
con nKmero F5"1:
Por su parte, los apoderados de las demandantes presentaron escrito de oposicin a
la peticin de declinatoria de competencia @,s:2$D;#2$!;A, donde indican =ue el
convenio arbitral es nulo de nulidad absoluta, en virtud de =ue ambas partes
aportaron teJtos di,erentes del contrato de servicios, =ue ambas partes alegan
9aber negociado, a pesar de =ue dic9o contrato lo identi+can con el mismo nKmero
@F5"1A: Argumentan las opositoras demandantes =ue -A5.S3 S5A*A02
@demandadaA neg en tres ocasiones distintas el contrato aportado por ellas, lo cual
debe impedir al tribunal considerar =ue en base a dic9o documento eJista una
clusula arbitral, 8toda vez =ue el contrato de arbitraje es un contrato solemne =ue
re=uiere sea escrito 7 +rmado por ambas partes, por ende no es admisible la
aceptacin tcita del convenio arbitral8@,s:D1"FA:
*a re,erida actitud de la demandada, a juicio de la demandante, 9ace =ue cobre
vigencia la doctrina de los actos propios, con,orme a la cual 8nadie puede
vlidamente ir en contra de sus propios actos tanto procesales como preprocesalesP
lo negado procesalmente vincula a la parte 7 le impide tratar de usar en su ,avor la
prueba =ue previamente 9a negado, as< como tambiOn le impide negar la prueba
=ue previamente 9a intentado utilizar en su ,avor :::@,s:2$51A8 @6s:D1"FA:
'ambiOn argumenta la ,alsedad del documento contentivo del contrato, a tenor de
los art<culos $2; 7 $$0 del CP-, pues seNala =ue se trata de un documento
electrnico =ue no contiene +rmas, =ue no se 9a presentado el original del contrato
de servicios 0o:F5"1 7 =ue no eJiste un ,uncionario pKblico encargado de la
custodia del original de dic9o contrato:
6inalmente mani,est el opositor, =ue en este caso el tribunal estaba llamado a
aplicar el art<culo && de la Convencin de 0ueva HorI de 1"5;, rati+cada por Panam,
=ue impone remitir un litigio al arbitraje pactado, 8a menos =ue compruebe =ue
dic9o acuerdo es nulo, ine+caz o inaplicable8: 'ambiOn aleg =ue la le7 sustantiva
aplicable es la peruana:
As< las cosas, consider el juez =ue las partes 9ab<an +jado sus posiciones,
encontrndose la controversia ,undada en la nulidad o no de la clusula
compromisoria arbitral, procediOndose a realizar la respectiva audiencia especial:
5n dic9a audiencia, luego de practicadas las pruebas aportadas por ambas partes
procedieron a eJponer sus alegatos orales, =ue tambiOn presentaron por escrito:
Seguidamente, en la sentencia se realiza un eJtenso anlisis sobre cul es 8*A *5H
AP*&CA4*58 para dilucidar la controversia planteada, 7a =ue la demandante#
opositora cuestionaba la validez de la clusula compromisoria arbitral, alegando la
ausencia de las ,ormalidades =ue eJige la le7 peruana 7 por ello solicitaba la
nulidad de dic9a clusula contenida en los tOrminos generales de la contratacin de
-A5.S3 S5A*A02
5n ese sentido, indica el a#=uo, =ue en este proceso se 9a dic9o 7 aceptado =ue el
contrato =ue da origen a la presente causa se suscribi entre la empresa
A/.(>5S' 7 -A5.S3 P5.B, como agente de -A5.S3 S5A*A02, en la .epKblica de
PerK 7 se suscribi en los primeros d<as del mes de enero de 2001 @,s:$!01A:
'ambiOn aceptan =ue 8tanto %5.E0&CA /A.C&A @=uien supuestamente +rma el
contrato registrado en la 6ederal -aritime CommissionA, como el seNor .&CMA.2
4(H*5, gerente de -A5.S3 P5.B @=uien supuestamente deb<a +rmar el contrato de
serviciosA, son ,uncionarios =ue laboran en la .epKblica de PerK8@6s: D205A:
&gualmente consta en autos =ue el /erente de A/.(>5S' @SA-B5* '(..5SA en su
declaracin mani,est =ue el contrato de servicio suscrito con la demandada lo
+rm en PerK:
As<, el tribunal en base al art<culo 55! del CP-, revisa en primer lugar el contenido
del art<culo && de la Convencin de 0ueva HorI de 1"5; @rati+cada por Panam
mediante *e7 5 de 1";$A, sin embargo estim =ue era inoperante por no contener
una norma de conLicto para determinar la le7 aplicable para dilucidar lo relativo a la
,orma o solemnidad de los actos o contratos: Por ello, pas a eJaminar el Cdigo de
4ustamante, veri+cando =ue en su art<culo 2D0 establece =ue 8*a ,orma de los
contratos 7 actos mercantiles se sujetan a la le7 territorial8: 5n ese mismo sentido
se encuentra regulado el tema en el numeral $ del art<culo F de nuestro Cdigo de
Comercio 7 tambiOn en la *e7 ; de 1";2 =ue establece como regla de conLicto, de
manera subsidiaria, la aplicacin de las le7es del lugar de celebracin del contrato
para resolver lo atinente a la ,orma 7 solemnidad del negocio jur<dico:
Siendo as<, el tribunal conclu7e =ue resulta obligante adoptar la solucin =ue o,rece
el Cdigo de 4ustamante, siendo Panam 7 PerK, signatarios del mismo, en base a
la cual resulta aplicable la le7 del lugar donde se celebr el contrato o sea la de
PerK, =ue regula la materia concerniente a la duda sobre la eJistencia de la clusula
compromisoria arbitral:
Seguidamente el tribunal entra a analizar si el pacto arbitral cuestionado, cumple
con los preceptos establecidos en la *e7 de PerK en cuanto a las ,ormas 7
solemnidades:
2e las declaraciones =ue 9icieron los abogados peruanos *&0A.5S .(CA 7
-A.QA0( en la Audiencia, el a#=uo observa =ue mencionan la Convencin de
0ueva HorI, adoptada por PerK 7 la *e7 /eneral de Arbitraje nKmero 2F5!2 de 1""F
=ue regula todo lo relativo a la institucin del arbitraje: Posteriormente, en la
sentencia se transcriben los art<culos " 7 10 de esta Kltima le7, =ue establecen la
de+nicin 7 ,orma del convenio arbitral, contenidos en la seccin denominada el
arbitraje nacional, para despuOs citar el art<culo "; de la misma le7, =ue se
encuentra en la seccin relativa al arbitraje internacional, en el cual se eJpresa lo
siguiente)
8Art<culo ";: 2e+nicin 7 ,orma del convenio arbitral:
5l convenio arbitral es un acuerdo por el =ue las partes deciden
someter a arbitraje todas las controversias o ciertas
controversias =ue 9a7an surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relacin jur<dica contractual o no
contractual: 5l convenio arbitral podr adoptar la ,orma de una
clusula incluida en un contrato o la ,orma de un acuerdo
independiente:
5l convenio arbitral deber constar por escrito: Se entender =ue el convenio
arbitral es escrito cuando estO consignado en un Knico documento +rmado por
las partes o en un intercambio de cartas, cables, teleJ, =ue dejen constancia
documental del acuerdo o en un intercambio de escritos de demanda 7
contestacin en los =ue la eJistencia de un convenio arbitral sea a+rmada por
una parte sin ser negada por la otra: *a re,erencia 9ec9a en un contrato o un
documento =ue contiene una clusula arbitral constitu7e convenio arbitral
siempre =ue el contrato conste por escrito 7 la re,erencia impli=ue =ue esa
clusula ,orma parte del contrato:8
2el contenido de esta norma, el sentenciador in+ere dos presupuestos para
determinar la eJistencia de un convenio arbitral, el primero 8es =ue dic9o contrato
surge del acuerdo de las partes, es decir, =ue debe eJistir voluntad de las partes
involucradas8P en segundo lugar 8=ue dic9a eJteriorizacin debe constar por
escrito8, 7a sea =ue se inclu7a en el contrato como una clusula, o =ue se inclu7a
en documento distinto al contrato principal, 8o bien eJistan intercambio de
documentos =ue no dejen dudas de la eJteriorizacin de la voluntad de los
involucrados8@,s:D211A:
&gualmente, se cita la Convencin de 0ueva HorI debido a =ue tambiOn re=uiere un
m<nimo de ,ormalidades, en donde se deje constancia de la voluntad de las partes
contratantes: %eamos)
8A.'&CB*( &&:
1:# Cada uno de los 5stados contratantes reconocer el acuerdo
por escrito con,orme al cual las partes se obliguen a someter a
arbitraje todas las di,erencias =ue 9a7an surgido o puedan
surgir entre ellas respecto a una determinada relacin jur<dica,
contractual o no contractual, concerniente a un asunto =ue
pueda ser resuelto por arbitraje:
2:# *a eJpresin 8acuerdo por escrito8 denotar una clusula
compromisoria incluida en un contrato o compromiso +rmado
por las partes o contenidos en un canje de cartas o
telegramas:8
5l tribunal conclu7e =ue el convenio arbitral debe constar por escrito o en la
,orma permitida por la le7, 7a =ue de no ser as< la sancin =ue se impone es la
nulidad del pacto arbitral:
A continuacin, en el ,allo impugnado se pasa al anlisis de 8*(S C(0'.A'(S
AP(.'A2(S 50 5* P.(C5S(8 7 la ,orma en la =ue ,ueron suscritos, para determinar
si 9a7 un convenio arbitral vlido con,orme a la legislacin positiva peruana, 8o si
tal convenio es ineJistente o nulo8: %eamos lo eJpresado sobre este particular)
8::::
*lama la atencin =ue la incidentista sustenta su peticin de
declinatoria de competencia en un documento registrado
electrnicamente ante la 6ederal -aritime Commission,
documento =ue segKn la a+rmacin de la demandante acredita
el contrato de servicios suscrito por las partes:
Si bien, tal registro electrnico del contrato viene autenticado
por la entidad mencionada, deja a nuestro juicio enormes
dudas sobre la validez del contrato inscrito, por las
irregularidades encontradas en el documento electrnico:
*a primera de ellas, 7 por dems la ms grave, es el 9ec9o de
mani,estar =ue el contrato 9a sido +rmado por la seNora
%5.(0&CA /A.C&A, cuando en los documentos aportados por
las demandantes, as< como posteriormente por la propia
demandada peticionaria, se advierte =ue =uien suscribe el
contrato de servicios por parte de -A5.3S P5.B, es el seNor
.&CMA.2 4(H*5: 'ambiOn eJisten irregularidades, en la
numeracin de las clusulas 7 cu7o contenido no coinciden
teJtualmente con el contrato de servicios =ue ,uera +rmado en
PerK, como por ejemplo los destinos a donde deb<a
transportarse la mercanc<a:
Para este 'ribunal, la autenticidad 7 veracidad del documento
electrnico presentado por la incidentista presenta aKn ma7or
duda, toda vez =ue por un lado el 2r: -arzano, perito nombrado
por la demandada, mani+esta, en su deposicin ante los
estrados, =ue su dictamen jur<dico ,ue realizado en base a las
copias suministradas por los apoderados judiciales de esta
demandada 7 =ue enumera a ,ojas $;1" 7 $;20: &gualmente,
este perito a pregunta 9ec9a por la parte demandante tambiOn
indica =ue no 9a visto el original del contrato +rmado por la
seNora %ernica /arc<a 7 Samuel 'orres @,:$;D!A:
5s decir, la parte incidentista#demandada a pesar de =ue alega
la eJistencia del contrato, 7 =ue segKn su a+rmacin 9ace
re,erencia a la clusula compromisoria arbitral, no aport al
proceso el original del mismo o el =ue sirvi de base para ser
registrado en la 6ederal -aritime Commission: *a ausencia de
los contratos originales es advertida incluso en la declaracin
rendida por el 2r: 2on -urnane, Jr: perito en el 2erec9o de 0eG
HorI 7 presentado por la incidentista, cuando indica 8::: 0o 9e
visto ningKn contrato +rmado por %ernica de /arc<a 7 le vo7 a
conceder =ue a pesar de lo =ue dicen las regulaciones, no
parece 9aber un contrato en el eJpediente +rmado por
%ernica de /arc<a: Pero no tiene importancia en base a las
le7es de los 5stados Bnidos :::8@,:$""1A: 5s por ello, =ue el
citado perito tambiOn eJpone =ue el supone, ms no a+rma
=ue el contrato ,ue negociado entre %ernica /arc<a 7 seNor
Maito: Agrega segKn deduccin =ue dic9o contrato 86ue
colocado en papel membrete de -aersI: *e ,ue proporcionado
al seNor Maito: 5l seNor 'orres lo +rm 7 lo envi por ,aJ a
%ernica /arc<a: *uego ,ue transmitido a la o+cina central
donde se realizan los registros para la 6-C, en la o+cina de
-A5.S3 en Sao Paolo, 4rasil, en AmOrica del Sur:8@,:$"1DA: 5sta
mecnica de registro no permite distinguir o encontrar
acreditado =ue por su lado A/.(>5S', S:A:, 9a7a acordado de
,orma eJpresa la clusula compromisoria arbitral, toda vez =ue
en ese proceso de registro no se menciona la participacin de
la demandante, slo se menciona =ue Osta acord el convenio
arbitral del cual no eJiste constancia original:
5n este orden de ideas, para este 'ribunal, las dudas seNaladas
respecto a la eJistencia 7 contenido del contrato registrado
electrnicamente, impide igualmente =ue se tenga como cierta
la eJistencia por escrito de la clusula compromisoria arbitral 7
por ende su validez, mJime =ue el 2r: 2on -urnane Jr: eJpresa
en su declaracin =ue 8:::: la versin registrada
electrnicamente con la 6-C no es el elemento de control ::::
5s una prueba pero no es el contrato vinculante entre las
partes ::: no es ms =ue una copia electrnica =ue se encuentra
registrada en una base de datos en >as9ington 2:C: :::8
@,:$"$$A:
5sos elementos 9acen vlida nuestra apreciacin de no tomar
en cuenta el documento registrado electrnicamente, lo =ue
por v<a de discusin pudiese acarrear el rec9azo de la peticin
presentada por la incidentista, solicitando la declinacin de
competencia, por ,undarse en un documento distinto al =ue se
suscribi con A/.(>5S'S, S:A:, 7 =ue ,uese +rmado por el
seNor SA-B5* '(..5S:
*lama la atencin igualmente, el 9ec9o =ue se 9a7an utilizado
varios ejemplares del contrato de servicio, 7 =ue esos
ejemplares aportados tanto por la parte demandante como por
la parte demandada 9a7an sido negado en la contestacin de
la demanda, 7 la contestacin corregida de la demanda: %ale la
pena precisar =ue esos mismos documentos ,ueron rec9azados
en un aseguramiento de prueba prejudicial practicado en PerK
7 en donde se pretend<a el reconocimiento del contrato de
servicios 7 a9ora son la base para pedir una declinatoria de
competencia alegando en esta v<a la eJistencia de una clusula
compromisoria arbitral:
*a situacin antes planteada, como bien a+rman los
representantes de las demandantes, permite aplicar la doctrina
de los actos propios 7 en esta v<a rec9azar la peticin de la
incidentista, toda vez =ue la actuacin procesal de Osta
demandada, en cuanto a los medios probatorios alegados por
la parte actora es de rec9azo, 7 luego de aceptacin cuando
esas mismas pruebas las presenta como medio para sustentar
su solicitud incidental, lo =ue resulta incongruente:
Aunado a lo anterior, eJisten dos 9ec9os =ue no 9an sido
acreditados en la presente causa: 5l primero de ellos es =ue en
el contrato de servicio, eJista una clusula =ue indica la
remisin a las condiciones generales de contratacin =ue posee
-A5.3S S5A*A02, 7 el segundo 9ec9o es =ue en dic9as
condiciones generales de contratacin se encuentre la clusula
de arbitraje =ue alega la incidentista 7 =ue el documento
contentivo de estas condiciones 9a7a sido +rmado por el seNor
'(..5S:
Precisados los 9ec9os anteriores, le corresponde a este 'ribunal
establecer si de acuerdo a la *e7 peruana la presunta
incorporacin de los tOrminos 7 condiciones generales de
contratacin en el contrato de servicio o contrato principal es
su+ciente, para =ue se entienda =ue eJiste un convenio
arbitral: ::::8 @6s:D212 a D215A:
Posteriormente, el a#=uo cita el art<culo "1 de la *e7 /eneral de Arbitraje de PerK
@ver ,s:D215 7 D21FA, para concluir =ue la clusula compromisoria arbitral =ue alega
la incidentista remite a la celebracin de un arbitraje internacional, segKn los
presupuestos de esa norma:
2e seguido, nuevamente se transcribe el art<culo "; de la citada le7, luego de lo
cual conclu7e el tribunal =ue, segKn las constancias procesales, 8a la parte
demandante no se le puso en conocimiento de la eJistencia de la clusula
compromisoria arbitral de ,orma =ue ello le diera la oportunidad de rec9azarla o
negarla,8 por tanto 8,rente a la ausencia de la voluntad eJpresa @escritaA de la parte
demandante procede decretar la nulidad del convenio arbitral8@,s:D21FA, 7a =ue esa
omisin 7 el no cumplimiento de la ,ormalidad prescrita en la le7 producen la
nulidad del pacto, causal prevista para los actos jur<dicos en el numeral 1 del
art<culo F del Cdigo Civil de PerK:
'ermina conclu7endo el tribunal =ue, 8ciertamente ,rente a la eJistencia de una
clusula compromisoria arbitral, se debe declinar la competencia 9acia el ,oro
arbitral escogido por la partes, toda vez =ue en los contratos de carcter
internacional, como el analizado, prevalece la autonom<a de la voluntad 7 por ende
sus acuerdos son vinculantes8P sin embargo, continKa seNalando, 8el acuerdo de las
partes no puede vulnerar o suprimir la aplicacin de las normas =ue regulan dic9a
institucin8P por ello el tribunal debe ponderar el 9ec9o de =ue el convenio cumpla
con las ,ormalidades 7 as< surta e,ecto jur<dico entre las partes, 8situacin =ue no
acontece en el caso sub jKdice8@,s:D21!A:
5n base a estas consideraciones, el tribunal neg el incidente de declinatoria de
competencia propuesto por la demandada -A5.S3 S5A*A02:
.5CB.S( 25 AP5*AC&E0)
2entro del escrito de apelacin, visible de ,ojas DD2" a D50D, presentado por la
+rma -(./A0 1 -(./A0 en representacin de la demandada @-A5.S3 S5A*A02A
en primer lugar se realiza un breve recuento de los antecedentes procesales de este
caso para posteriormente ,ormular los distintos cargos contra el auto impugnado,
=ue se resumen en los siguientes)
&# 8*A *5H SBS'A0'&%A AP*&CA4*5 PA.A 25'5.-&0A. *A %A*&25Q 25 *A C*RBSB*A
25 A.4&'.AJ5 50 5* C(0'.A'( 25 S5.%&C&(S 0o:F5"1 50'.5 A/.(>5S' H
-A5.S3 S5A*A02:8@,s:DD2"A:
*a primera censura =ue se 9ace al Auto 0o:;! consiste en 9aber incurrido en error
de derec9o al determinar cul era la le7 aplicable para veri+car la validez de la
clusula de arbitraje en el Contrato de Servicios 0o:F5"1, por=ue debi aplicarse la
le7 pactada por las partes @le7 de 0ueva HorI 7 5stados BnidosA 7 no la del lugar
donde se celebr el contrato @PerKA como lo 9izo el a#=uo:
SegKn sostiene el apelante, la juez ,undament su decisin en el art<culo 2D0 del
Cdigo de 4ustamante @adoptado mediante *e7 15 de 1"2;A, mencionando tambiOn
el numeral $ del art<culo F del Cdigo de Comercio: Adems, consider =ue no ten<a
cabida el art<culo 55! del CP- 7 =ue la Convencin de 0ueva HorI de 1"5; no
conten<a reglas de conLicto de le7es =ue pudieran aplicarse a los supuestos de este
caso:
5l recurrente estima =ue el anlisis de la juez resulta errado, por las siguientes
razones)
1:Pone en duda la aplicabilidad del Cdigo de 4ustamante para
resolver este conLicto de le7es, por=ue el mismo es aplicable
8entre las .epKblicas contratantes 7 entre los dems 5stados
=ue se ad9ieran a Ol8 @art:2 de dic9o CdigoA: 5stados Bnidos
no es parte contratante de ese Cdigo ni se 9a ad9erido a Ol 7
la clusula de arbitraje pactada en el presente caso se re+ere a
arbitraje en 0ueva HorI 7 segKn las le7es de ese pa<s:
2:5l Cdigo de 4ustamante data de 1"2;, $0 aNos antes =ue
eJistiera la Convencin de 0ueva HorI de 1"5; en materia de
arbitraje: 2e all< =ue cuando se adopt dic9o Cdigo la materia
de arbitraje internacional era incipiente, siendo por ello =ue 8el
Cdigo de 4ustamante no tiene disposicin alguna de conLicto
de le7es =ue regule clusulas o convenios de arbitraje8:
@,s:DD$2, On,asis 7 subra7ado del recurrenteA:
$:5l art<culo 2D0 del mencionado Cdigo, citado por la juez a#=uo como base
principal para sustentar su tesis, 8no tiene =ue ver nada con el arbitraje8, pues
el mismo est en el '<tulo &, cap<tulo &&, =ue se re+ere a 82e la cualidad del
comerciante del 7 de los actos de comercio8: -s acorde con esta materia
ser<an los art<culos 2DD 7 1FF del Cdigo de 4ustamante =ue regulan la
autonom<a de la voluntad de las partes, salvo =ue el objeto del contrato ,uere
il<cito o contrario a la moral 7 al orden pKblico internacional:
D:-ientras =ue el Cdigo de 4ustamante, ni el art<culo 55! del
CP- contiene reglas de conLicto para e,ectos de determinar la
validez de una clusula arbitral, 8eJiste en nuestra legislacin
una norma legal de conLicto de le7es espec<+ca con relacin a
la materia en cuestin: 5l 2ecreto *e7 0o:5 del ; de julio de
1""" 8por la cual se establece el rOgimen general de
arbitraje :::8 @5n adelante 8*e7 de Arbitraje de Panam8A8:
@,s:DD$2A:
5l art<culo D$ de ese 2ecreto *e7 establece lo siguiente)
Art<culo D$) Si el arbitraje es comercial internacional de
con,ormidad con el presente 2ecreto *e7, o cuando se
presenten de manera general elementos de eJtranjer<a =ue
determinen su internacionalizacin, regirn las siguientes
disposiciones especiales)
1: *a capacidad de las partes en un convenio arbitral se regir
de con,ormidad con la le7 personal:
2: *a le7 aplicable al convenio arbitral, en lo =ue a,ecta a la validez 7 los
e,ectos, ser la eJpresamente designada por las partes, por s< o a travOs del
reglamento de una institucin de arbitrajeP en su de,ecto, la le7 del lugar en
donde 9a de dictarse el laudo arbitral: Si Oste no estuviera determinado se
aplicar la le7 del lugar de celebracin del convento@sic:A arbitral cuando Oste
constase eJpresamenteP en su de,ecto, la le7 panameNa:
$: 5n el arbitraje de 2erec9o el tribunal decidir con,orme a la
le7 designada por las partes, por s< o a travOs del reglamento
de una institucin de arbitraje =ue sea aplicable: 5n su de,ecto
con,orme a la le7 =ue determinen libremente los rbitros,
aplicando o no una norma de conLicto, sin desnaturalizar la
voluntad de las partes:
Se tendr en cuenta los usos de comercio 7, en su caso, las
estipulaciones del contrato 7 las reglas de contratacin privada
internacional:
Cuando se trate de un arbitraje comercial internacional, el
orden pKblico =ue se contempla es el orden pKblico
internacional:
Para el resto de las cuestiones a,ectas por elementos de
internacionalidad o eJtranjera @sic:A regir supletoriamente lo
establecido en el Cdigo Civil:
Pargra,o) 5l tribunal podr renunciar a la aplicacin de las
reglas de conLicto de 2erec9o &nternacional privado 7 aplicar
directamente el 2erec9o material o sustantivo o 2erec9o
convencional o la le7 uni,orme =ue 9a7a sido designada por las
partes de manera clara e indubitable:8
@6s: DD$2 7 DD$$A @On,asis 7 subra7ado es del recurrenteA:
&ndica el apelante =ue segKn se pudo constatar de lo dispuesto en el numeral 2 de
la norma transcrita, en cuanto a la 8validez 7 los e,ectos8 de un convenio arbitral la
le7 aplicable ser, en este orden) 1A la pactada por las partesP 2A la le7 del lugar en
donde 9a de dictarse el laudo arbitralP $A la le7 de celebracin del convenio arbitralP
7 en Kltima instancia, DA la le7 panameNa: 5ste art<culo D$, es una norma de
conLicto de le7es =ue 8espec<+camente trata el tema de la le7 aplicable para
determinar la validez de un pacto arbitral8: 5sta norma aun=ue +gura en el
eJpediente, ,ue ignorada por el a#=uo en su anlisis, errando en derec9o al aplicar
el Cdigo de 4ustamante =ue no tiene =ue ver con la materia en cuestin:
ContinKa mani,estando la censura, =ue el arbitraje =ue nos ocupa es claramente un
arbitraje internacional, de acuerdo al art<culo 5 de la *e7 de Arbitraje de Panam
@,s:2F$1A, 7a =ue las partes del Contrato de Servicios 0o:F5"1 son de PerK
@AgroGestA 7 2inamarca @-aersI SealandA, el lugar del arbitraje es 0ueva HorI, 7 el
propsito del contrato era el movimiento de carga entre un puerto de PerK 7
diversos puertosCpa<ses de 5uropa::
'ambiOn se alega =ue en este caso no era aplicable el art<culo ! del Cdigo Civil,
como argument AgroGest, 7a =ue el contrato de servicios =ue nos ocupa es de
naturaleza privada, a pesar de =ue estO sujeto a las le7es de 0ueva HorI 7 la
8(S.A8 =ue obligan a -aersI Sealand a registrar electrnicamente su contenido en
el 86-C8 @6ederal -aritime Commision8 de los 5stados Bnidos, ello no lo convierte
en contrato pKblico: As< conclu7 el eJperto en derec9o mar<timo norteamericano,
-arc 6inI cuando dijo 8el =ue el contrato de Servicios ,uese o no registrado o si su
registro electrnico ,ue de,ectuoso o no, no a,ecta la eJistencia o validez del
contrato en s< @,ojas 2";D a 2""! 7 D$"$ a DD0! traduccinA: Sigue mani,estando el
censor =ue 82ic9o aSdavit est dentro de los 85J9ibits8 del ASdavit de 2on
-urnane Jr: 7 el mismo nunca ,ue objetado por AgroGest en la audiencia especial8:
@,s:DD$DA:
5l recurrente transcribe el art<culo F de nuestro Cdigo de Comercio, cu7o numeral
$ ,ue utilizado como ,undamento por el Auto impugnado, mani,estando =ue
tampoco resulta aplicable 7a =ue, como 7a se dijo, el art<culo D$ de la le7 de
arbitraje de Panam establece claramente una regla de conLicto de le7es,
espec<+ca para determinar la validez de una clusula de arbitraje internacional:
5l 9ec9o de =ue la le7 pactada por las partes sea la =ue determine la validez de una
clusula arbitral, seNala el apelante, es una constante en materia de arbitraje: 5s
ms la propia le7 peruana, =ue la juez errneamente determin deb<a aplicarse
para veri+car la validez de la clausula arbitral, as< lo establece: 5n la eJperticia del
2r: &talo -arsano, eJperto en derec9o peruano tambiOn se alude a ese punto @la le7
pactada por las partesA, citando el art<culo "" de la *e7 /eneral de Arbitraje
peruana, disposicin =ue tambiOn ,ue ignorada por el a#=uo @C,r: ,s:$20!, $20; 7
$225A: &gualmente se alude a la eJperticia en derec9o norteamericano @,s:2;"2 a
2"$!A del abogado 2on -urnane Jr:, =ue indica =ue las cortes estadounidenses
aplicar<an las le7es de 0ueva HorI 7 5stados Bnidos para determinar si la clausula
es vlida 7 =ue bajo dic9as le7es la clausula de arbitraje es per,ectamente vlida:
Sobre este aspecto, conclu7e la censura =ue, resultar<a absurdo e incongruente 7
contra el esp<ritu de la Convencin de 0ueva HorI de 1"5;, de la cual 5stados
Bnidos, Panam 7 PerK son partes, =ue las cortes estadounidenses 7 peruanas
apli=uen la le7 pactada por las partes @0ueva HorI 7 5stados BnidosA para
determinar la validez de la clusula de arbitraje, 8pero =ue en Panam se apli=uen
las le7es del lugar de la celebracin del contrato @PerKA para determinar el mismo
punto: 5sto resulta aKn ms absurdo por cuanto Panam no tiene absolutamente
nada =ue ver con respecto a la disputa entre AgroGest 7 -aersI Sealand, eJcepto
=ue es el lugar donde se secuestr un bu=ue de propiedad de -aersI
Sealand8@,s:DD$5A: 5n contraste con 5stados Bnidos =ue es el lugar cu7as le7es se
pactaron en el contrato 7 se pact como sede del arbitraje @0ueva HorIA, 7 con PerK
donde se celebr el Contrato de Servicios 7 de donde es AgroGest:
Consecuentemente, la determinacin de la le7 aplicable por parte de la a#=uo,
adems de ser contraria a la norma espec<+ca de conLicto de le7es contenida en la
*e7 de Arbitraje de Panam, considera el recurrente =ue atenta 8contra el principio
7 objetivo de uni,ormidad =ue busca la Convencin de 0ueva HorI de 1"5; # de la
cual repetimos Panam, 5stados Bnidos 7 PerK son parte # 7 las le7es modernas en
materia de arbitraje =ue se 9an adoptado en todos estos pa<ses :::8@,s:DD$FA:
&&# 8A/.(>5S' H -A5.S3 S5A*A02 PAC'A.(0 *A *5H 25 0B5%A H(.3 H (S.A
@SM&PP&0/ AC' (6 1""D AS A-50252 4H 'M5 (C5A0 SM&PP&0/ .56(.- AC' (
1"";A 50 5* C(0'.A'( 25 S5.%&C&(S 0o:F5"1 H A.4&'.AJ5 50 0B5%A H(.3
-52&A0'5 *AS C*ABSB*AS 1! H 1F, .5SP5C'&%A-50'5, 25* -&S-(:8 @6s:DD$FA:
&ndica la censura =ue desde un punto de vista jur<dico, la mencin =ue 9ace el
art<culo 55! @10A del CP- sobre 8pacto eJpreso en contrario8 claramente alcanza las
clusulas pactadas por re,erencia: Adems de ser una prctica bsica del comercio,
7 en especial del comercio mar<timo, ello 9a sido establecido en numerosos ,allos de
la Sala Primera de la Corte, es decir, =ue las clusulas de le7 pactadas por
re,erencia son vlidas 7 constitu7en as< un 8pacto eJpreso8 dentro del conteJto del
art<culo 55! @10A: 5n ese sentido como ejemplo, el recurrente menciona, en el caso
/ale9ead &nc: vs -C0 P5**A, ,allo de ; de marzo de 1""", la Corte aplic la le7
sustantiva inglesa en virtud de =ue los tOrminos 7 condiciones del vendedor de
combustible @0ort9 5nd (il *tdA 9ab<an sido incorporados por re,erencia al contrato
de abastecimiento de combustible @C,r: dic9o ,allo 7 ese contrato a ,ojas 2F;5 7
2F"5A: ContinKa eJpresando el censor =ue, dic9o contrato, 8=ue ,ue transcrito por
esta Sala en su opinin, ,ue con,eccionado por 0ort9 5nd (il &nc: 7 consist<a en una
simple comunicacin por ,aJ sin +rmar, a los agentes de los Letadores de la -C0
P5**A eJ PA* -A.&0(S donde con+rmaban el 8bunIer stem8 7 lo sujetaban a los
tOrminos 7 condiciones generales del vendedor8: 5llo ,ue su+ciente para =ue la
Corte considerara 8como incorporados al contrato de suministro de combustible
dic9os tOrminos 7 condiciones, inclu7endo la clusula de le7 aplicable, =ue ,ue la
=ue decidi el caso:8@,s:DD$!A: 5n contratos comerciales, las partes se obligan 8de la
manera 7 en los tOrminos =ue aparezca =ue =uisieron obligarse8 @art<culo 1"5 del
Cdigo de ComercioA:
Posteriormente, el apelante realiza una eJplicacin sobre el alcance e importancia
del concepto de incorporacin por re,erencia dentro de la contratacin comercial,
especialmente en el sector mar<timo, 7 cita ejemplos de casos donde se 9a podido
apreciar su eJistencia: %eamos)
8::: *a incorporacin por re,erencia es una de las modalidades ms usadas 9o7
en d<a en dic9os contratos: 5n 6lotilla &ndustries &nc: 1 4anadeJ vs: *atvian
S9ipping Co:, ,allo del 11 de ,ebrero de 2000, la Monorable Corte Suprema
consider incorporados a los conocimientos de embar=ue la clusula de le7
aplicable del Contrato de 6letamento, cu7os tOrminos 7 condiciones ,ueran
incorporados por re,erencia a dic9os conocimientos de embar=ue: .eiteramos,
en las contrataciones comerciales modernas, la incorporacin por re,erencia
de tOrminos 7 condiciones =ue no son esenciales para la eJistencia del
contrato es una costumbre 9abitual: 5n los contratos de transporte de carga,
por ejemplo, es costumbre =ue los tOrminos del contrato de Letamento sean
incorporados por re,erencia: Como ejemplo tenemos los casos de ': Port 1
Allianz vs -C0 '.(P&CA* .5565. 7 Palmar Agrocomercio Cia: *td: vs -C0 CAP5
45**5, =ue se ventilan actualmente ante el Segundo 'ribunal -ar<timo: 5n los
contratos de seguro mar<timo, es comKn =ue consten certi+cados de seguros
con los detalles de objeto del seguro, prima, etc: 7 =ue se incorporen las
condiciones generales 7Cu otras condiciones particulares del asegurador por
re,erencia: 2ic9as condiciones generales, =ue siempre contienen clusulas de
le7 aplicable 7 jurisdiccionales o de arbitraje, no son suscritas por las partes,
pero son parte integral del contrato de seguro en virtud de la incorporacin
por re,erencia:: 5n los casos de suministro de combustible es la norma =ue los
contratos incorporan por re,erencia condiciones generales =ue siempre
contienen clusula de le7 aplicable 7 jurisdiccin o arbitraje: %er por ejemplo:
*o mismo ocurre con los contratos de empleo de marinos: 5s
comKn =ue 9a7a una parte con los tOrminos esenciales del
contrato @salario, nave 7 tiempo de empleoA 7 =ue dic9a parte
incorpore tOrminos 7 condiciones contenidos en otros
documentos =ue se incorporan por re,erencia: 5sto ocurre, por
ejemplo, con los contratos de marinos +lipinos: 'odos estos
contratos consisten en una pgina =ue es suscrita por las
partes, =ue incorpora los tOrminos 7 condiciones del P(5A
@P9ilippine (verseas 5mplo7ment AdministrationA: 2ic9as
condiciones a su vez inclu7en clusulas de le7 aplicables 7 de
jurisdiccin: 5n Melen %illarreal 'obias 7 (tros vs: -C0 8S'A.
C54B8, 6allo del 1D de ma7o de 2001, *uz -arina .e7es 7 (tros
vs: -itsui (S3 *ines 7 2iamond Camelia S:A:, 6allo del 21 de
ma7o de 2001, 6lorida Suello 7 5dna Suello vs: -C0 8A'*A0'&C
(C5A08, 6allo ; de octubre de 2001, la Monorable Corte
Suprema de Justicia declin la jurisdiccin del 'ribunal -ar<timo
basado en la clusula jurisdiccional incorporada por
re,erencia: ::::8: @6s:DD$"A:
*uego de lo eJpuesto se insiste en =ue el concepto de incorporacin por
re,erencia es 84RS&C(8 en la contratacin comercial @mar<timaA, razn por la =ue
estima @el apelanteA como estOriles 7 sin sentido los argumentos de AgroGest de
=ue la clusula 1! de la Parte && del Contrato de Servicios no constitu7e un 8pacto
eJpreso en contrario8 dentro del conteJto del art<culo 55! @10A del CP-::
Alega el recurrente =ue en la contestacin corregida de la demanda, 8en ningKn
momento niega la eJistencia del Contrato de Servicios 0o:F5"1 alegado por
AgroGest, sino =ue Knicamente niega la prueba =ue present AgroGest de dic9o
contrato con la demanda debido a las discrepancias de Osta con el contrato =ue
consta registrado en el 6-C de los 5stados Bnidos8@6s:DD$"A: Seguidamente, segKn
sostiene, 8para =ue no 9a7a duda sobre lo esgrimido por -aersI Sealand en la
contestacin corregida de la demanda en cuanto al Contrato de Servicios 0o:F5"18,
procede a citar <ntegramente la contestacin corregida al 9ec9o (ctagOsimo (ctavo
@C,r: ,s: DD$" 7 DDD0A:
ContinKa argumentando el censor =ue, a pesar de =ue la juez reconoce la eJistencia
del Contrato de Servicios 0o:F5"1 entre AgroGest 7 -aersI Sealand, llega a la
conclusin de =ue 8:::: eJisten dos 9ec9os =ue no 9an sido acreditados en la
presente causa: 5l Primero de ellos es =ue en el contrato de servicio, eJista una
clusula =ue indica la remisin a las condiciones generales de contratacin =ue
posee -A5.3S S5A*A02, 7 el segundo 9ec9o es =ue en dic9as condiciones
generales de contratacin se encuentre la clusula de arbitraje =ue alega la
incidentista 7 =ue el documento contentivo de estas condiciones 9a7a sido +rmado
por el seNor '(..5S @,oja D21FA8: A juicio de la censura, ese seNalamiento es
sorprendente en vista de la cantidad de pruebas en las =ue consta el contenido del
Contrato @0o:F5"1A, espec<+camente la clusula de le7 aplicable 7 de arbitraje, por
lo =ue estima =ue la juez in,ringi los art<culos 205 7 21" del CP-, al no tomar en
cuenta todas las pruebas aportadas al eJpedienteP segKn in,orma el recurrente, 8en
el eJpediente 9a7 al menos ! ejemplares del Contrato de Servicios 0o:F5"1, D de
ellos aportados por AgroGest 7 $ por -aersI Sealand @%er ,ojas 205 a 21D, 21$" a
2155, $$$$ a $$D1, $D01 a $D0D @AgroGestA, 22DF a 222", 22;; a 22"" 7 2;D1 a
2;52 @-aersI SealandA A: '(2(S 5S'(S 5J5-P*A.5S 25* C(0'.A'( 25 S5.%&C&(S
C(0'&5050 50 *A C*ABSB*A 1F H 1! 25 *A PA.'5 &&, *A C*ABSB*A 25 A.4&'.AJ5 H
*A 25 *5H SBS'A0'&%A AP*&CA4*58 @6s:DDD1A: AKn cuando el Contrato de Servicios
=ue ,ue registrado electrnicamente discrepa en algunas partes de la versin
presentada por AgroGest, 8la clusula de le7 aplicable 7 arbitraje 7 le7 aplicable no
discrepan8: .eitera el censor =ue, en todas las versiones del aludido Contrato de
Servicios 8la clusula 1F 7 la 1! de la Parte && contienen un pacto de arbitraje en
0ueva HorI 7 una de le7 aplicable a ,avor de las le7es de 0ueva HorI 7 los 5stados
Bnidos @(S.AA, respectivamente8 @6s:DDD1A:
'ambiOn cuestiona el apelante, el 9ec9o de =ue la juez a#=uo 9a7a eJpresado =ue
una de las pruebas testimoniales de AgroGest era la de -anuel Miato, su Presidente
7 .epresentante *egal, cuando Oste a pesar =ue ,ue listado como testigo por
AgroGest 7 estuvo presente en el Saln de Audiencias, cuando le toc atestiguar se
ausent @como consta de ,ojas $""0 a $""DA: Sin embargo, en el eJpediente s<
constan sus declaraciones juradas rendidas en los tribunales de 0ueva HorI sobre el
Contrato de Servicios F5"1 7 las rendidas por sus aseguradores 7 abogados,
debidamente autenticadas 7 mencionadas por la demandada en sus alegatos orales
7 escritos @,s:D051A, todo lo cual no ,ue tomado en cuenta por la juez:
Seguidamente de ,ojas DDD2 a DDF; el recurrente transcribe parte de las re,eridas
declaraciones, en inglOs 7 espaNol, para posteriormente aludir a seNalamientos
importantes como =ue, de la declaracin jurada de Miato se desprende =ue el
Contrato de Servicios conten<a una clusula de arbitraje 7, eJpresamente declara
=ue 8el prra,o 1! del Contrato de Servicios establece =ue la le7 aplicable es la *e7
de .e,ormas de 5mbar=ues del (cOano de 1""; 7 las le7es del 5stado de 0ueva
HorI8 @,s:DDD;A: 'ambiOn se indica =ue AgroGest a travOs de su abogado en 0ueva
HorI present un -emorandum de 2erec9o en oposicin a la aplicabilidad de la
clusula de arbitraje en 0ueva HorI del Service Contract a los reclamos de carga
individuales bajo los conocimientos de embar=ue @=ue transcribe de ,ojas DDD" a
DDF;A: SegKn la censura, en este Kltimo documento, presentado por AgroGest a
-aersI Sealand ante una Corte 6ederal en 0ueva HorI eJpresamente menciona la
clusula de arbitraje en 0ueva HorI del Contrato de Servicios @,s:$$!FA 7 tambiOn
indica =ue la clusula 1! de dic9o Contrato sujeta al mismo a la le7 de 0ueva HorI:
Adicionalmente, el re,erido documento tambiOn eJplica cundo se da una
incorporacin por re,erencia de una clusula de arbitraje de acuerdo a las le7es de
5stados BnidosP 7, en ese sentido indica =ue 8bastan las palabras As per :::: All
terms and conditions o, ::: o Subject to all terms o, o S9ipment carried under and
pursuant to:8 @,s:DDF;A: 2entro de este conteJto para el apelante resulta
sorprendente la a+rmacin de la juez de =ue 8no se 9a acreditado =ue eJista una
clusula =ue indica la remisin a las condiciones generales de contratacin =ue
posee -aersI Sealand8:
Posteriormente de ,ojas DDF" a DD!0 el recurrente alude al testimonio del &ngeniero
Samuel 'orres en la audiencia especial, donde reconoci =ue por instrucciones de
Miato, =uien negoci el contrato, suscribi 7 envi por ,aJ a -aersI Sealand, a
travOs de su agente en PerK, las tres pginas contentivas de la Parte & del Contrato 7
=ue +rm la tercera 9oja de esa parte @%er ,s:$!0" 7 $!10A =ue dice as<) 8Tueda
mutuamente acordado =ue este contrato se cumplir de con,ormidad con las
disposiciones contempladas en la Parte & 7 los tOrminos 7 condiciones establecidas
en la Parte &&: *os tOrminos 7 condiciones de la Parte && se encuentran en la 0orma
100 de la 'ari,a -A5B vigente8 @ver ,s:DD!0A : A ,s: $!1$ 7 $!1D 'orres testi+c =ue
recibi la parte && del Contrato, =ue ,ue la incorporada por re,erencia a la Parte &:
As<, reitera la censura =ue el teJto del Contrato de Servicios ,ue presentado por
AgroGest como por -aersI Sealand, aun=ue en versiones distintas, varias veces al
eJpediente, sin embargo, recalca, =ue 8estas versiones discrepan en algunos
puntos ms no en la clusula de arbitraje 7 de le7 aplicable, =ue son las =ue
importan para propsitos del incidente de declinatoria de competencia8 @,s:DD!0A:
&ndica el apelante =ue de ,ojas $D5D a $D!F aparece una prueba presentada por la
propia AgroGest, =ue se denomina 82&65.50C&AS 50'.5 5* C(0'.A'( SBSC.&'(
P(. A/.(>5S', S:A: H *A C(P&A 5*5C'.(0&CA AB'50'&CA2A P(. -A5.S3
S5A*A028, el cual reproduce <ntegramente @de ,ojas DD!0 a DD"2A para =ue esta
Sala pueda apreciar =ue en la versin del Contrato de Servicios 0o:F5"1 presentado
por ambas partes, eJisten ciertas discrepancias siendo precisamente por ellas =ue
negaron la copia simple aportada por AgroGest con la demanda, indicando =ue
despuOs se ocupar de la doctrina de los actos propios, pero, destaca, =ue la
clausula de arbitraje presentada por ambas partes son sustancialmente las mismas,
al igual =ue la le7 aplicable: As<, transcribe ambas clusulas juntas @ver ,s: $D!0A)
1F: 2&SPB'AS 5n caso de surgir alguna disputa en virtud o con
relacin a este contrato, tanto en 5mbarcador como -A5.S3
S5A*A02, acuerdan someter el asunto en disputa a arbitraje en
la cuidad de 0ueva HorI o en cual=uier otra ubicacin =ue las
partes puedan acordar: Cada una de las partes contratantes
podr solicitar arbitraje cursando noti+cacin al respecto de
con,ormidad con el Art<culo 12 @0oti+cacin 5scritaA de este
Contrato: Cada parte nombrar un rbitro: 5n caso de =ue:
2&SPB'AS 5n caso de surgir alguna disputa en virtud o con
relacin a este contrato, tanto el 5mbarcador como -A5.S3
S5A*A02, acuerdan someter el asunto en disputa a arbitraje en
la ciudad de 0ueva HorI o en cual=uiera otra ubicacin =ue las
partes puedan acordar: Cada una de las partes contratantes
podr solicitar el arbitraje cursando noti+cacin al respecto de
con,ormidad con el Art<culo 1D de este Contrato: Cada parte
nombrar un rbitro: 5n caso de =ue cuales=uiera de las partes
no cumpliera con nombrar:::8
@6s:DD"2, On,asis 7 subra7ado es del apelanteA
Consecuentemente sostiene el censor =ue lo dic9o por la a#=uo, en el Auto
atacado, en el sentido =ue no se 9a acreditado =ue en las 8condiciones generales
de contratacin @de -aersI SealandA se encuentra una clusula de arbitraje8 no
tiene ningKn ,undamento 7 contradice la evidencia aportada por ambas partes, =ue
consta en el eJpediente: ContinKa eJpresando =ue, lo 8Knico cierto de lo a+rmado
por la Juez A =uo en el prra,o relevante de dic9a ,oja D21F, es =ue la Parte && del
Contrato de Servicios no ,ue +rmada por el &ng: 'orres, precisamente por=ue la
misma ,ue incorporada por re,erencia8 @,s:DD"$A:
5l siguiente punto desarrollado por el apelante titulado) 8&%: *A %A*&25Q 25 *A
C*ABSB*A 25 A.4&'.AJ5 4AJ( *AS *5H5S 25 0B5%A H(.3 H 5S'A2(S B0&2(S8, se
re+ere a la opinin de abogados norteamericanos al respecto como la de 2on
-urnane Jr: @traduccin D2FF a DD2!A, destacando cinco puntos importantes de la
misma =ue resume a ,ojas DD"5: 'ambiOn se indica =ue sobre Oste punto 8AgroGest
no 9izo ninguna pregunta de derec9o al abogado 2on -urnane Jr: Sus preguntas se
basaron en identi+car las discrepancias entre la versin del Contrato de Servicios
aportado por AgroGest 7 la aportada por -aersI Sealand8@,s:DD"FAP siendo =ue
ninguna de las discrepancias entre las dos versiones a,ecta ni a la clusula de
arbitraje ni a la clusula de le7 aplicable, como lo seNalaron los abogados
norteamericanos en el sentido de =ue 8cual=uier discrepancia de ,ondo entre la
versin del contrato registrado electrnicamente 7 el =ue suscribi AgroGest,
especialmente la Parte &&, por ser incorporada por re,erencia, es algo =ue los rbitros
debern resolver @ver ,oja 2""2A8: 2e manera =ue lo medular para este incidente es
=ue las clusulas de le7 aplicable 7 de arbitraje en todas las versiones del Contrato
no discrepan en lo ms m<nimo: Consecuentemente, la clusula de arbitraje es
vlida segKn el derec9o de 0ueva HorI, derec9o =ue debi aplicar la juez para
determinar su validez, de acuerdo a los 2 primeros supuestos del art<culo D$ de la
*e7 de Arbitraje de Panam:
5l Kltimo punto =ue desarrolla la censura @,s:DD"F a D50$A se titula) 8%: *A
2(C'.&0A 25 *(S AC'(S P.(P&(S8: Considera =ue la juez err en derec9o en su
interpretacin de esta doctrina, segKn la 9a entendido nuestra jurisprudencia 7 =ue
tambiOn err al no aplicrsela a AgroGest, =uien en realidad s< ,ue contra sus
propios actos: 5n este sentido, continKa alegando, las pruebas =ue obran en el
eJpediente, 7 =ue la juez no consider, 8s< constitu7en actos =ue dan lugar a la
doctrina de los actos propios o estoppel para con AgroGest con respecto a la
clusula de arbitraje8, seNalando =ue es ejemplo de ello, lo siguiente)
81A 5n el 8Mec9o8 %igOsimo 'ercero, AgroGest mani+esta =ue
celebr el Contrato de Servicios @Prueba 1FA, lo cual ,ue
aceptado por -aersI Sealand: A la Prueba 1F aparece el
Contrato de Servicios, Parte & 7 &&, con su clusula de arbitraje:
5l =ue -aersI Sealand 9a7a negado la prueba 1F por las
razones arriba mencionadas, no es bice para =ue la Juez A =uo
no la considere bajo los parmetros de los art<culos 205 7 21"
del CP-, especialmente tomando en cuenta =ue AgroGest
sigui reiterando la misma prueba 9asta la Audiencia especial,
sin =ue -aersI Sealand la objetara o rec9azara, eJcepto en
cuanto a las discrepancias con la Parte && registrada
electrnicamente:
2A 5l seNor -anuel Maito, Presidente 7 .epresentante *egal de AgroGest,
declar bajo juramento en 0ueva HorI sobre la eJistencia de la clusula
arbitral en el Contrato de Servicios 7 =ue dic9o contrato estaba sujeto a las
le7es de 0ueva HorI: 5so lo 9izo ante en un Juez, en un proceso donde
AgroGest 7 -aersI Sealand ambos eran partes, ventilando reclamos de carga
bajo conocimientos de embar=ue cortados a ra<z del Contrato de Servicios =ue
nos ocupaP
$A AgroGest, a travOs de su abogado -cConnel, declar ante
los mismos juzgados la eJistencia de la clusula de arbitraje a
,avor de 0ueva HorI 7 de =ue el Contrato de Servicios estaba
sujeto a las le7es de 0ueva HorI 7 5stados BnidosP
DA AgroGest, a travOs de otro de sus abogados, Peter ClarI,
envi carta a -aersI Sealand, con copia a Maito, indicndole
=ue la disputa bajo el Contrato de Servicios 0o:F5"1 estaba
sujeto a arbitraje en 0ueva HorI: Adems de la doctrina del
estoppel, 9asta bajo el art<culo "; de la *e7 /eneral de
Arbitraje del PerK #aun=ue no es aplicable# eso constitu7e un
pacto vlido de arbitraje:
5n +n la evidencia de =ue intencin de las partes era someter
sus controversias a arbitraje en 0ueva HorI es abrumadora, 7
es tal =ue se constitu7e en estoppel al respecto de AgroGest:8
@6s:D502 a D50$A:
-ani+esta el apelante =ue ambas partes presentaron con sus escritos de pruebas,
copia de la obra 8*A 2(C'.&0A 25 *(S AC'(S P.(P&(S8 del M:-: 5ligio Salas
@,s:2FFF a 2F;DA, =ue se re+ere a esa doctrina segKn 9a sido desarrollada por
nuestra jurisprudencia, segKn la cual no deben permitirse conductas posteriores
=ue sean contrarias a conductas 8previas, conclu7entes e incompatibles8, como lo
dej establecido la Corte Suprema en su sentencia de 2 de septiembre de 1""F:
Seguidamente, el recurrente menciona 7 desarrolla los puntos por los =ue esa
doctrina no es aplicable a -aersI Sealand en este caso)
8A: *os actos propios de -aersI PerK, S:A: para de,enderse de un juicio en su
contra no pueden tomarse como actos propios de -aersI Sealand8) *o =ue plante
AgroGest ,ue =ue, al de,enderse -aersI PerK, S:A, de un proceso en su contra 7 no
reconociendo el Contrato de Servicios, dic9a conducta e=uivale a negar la
eJistencia del Contrato 7, por tanto, no se deb<a acceder a la declinatoria a ,avor de
arbitraje en 0ueva HorI solicitada por -aersI Sealand en Panam: A pesar de
advert<rsele a la juez =ue eran personas jur<dicas distintas, Osta no pudo di,erenciar
entre las acciones de -aersI PerK cuando actuaba como agente -aersI Sealand en
sus negocios jur<dicos comerciales cotidianos, de las acciones de la primera cuando
ella es demandada 7 se de+ende: ContinKa eJpresando el recurrente =ue, una es
una compaN<a peruana mientras =ue la otra es danesa: Adicionalmente, como se
desprende del Contrato de Servicios, 8-aersI PerK, S:A: no era parte del mismo ,
sino =ue sus ,uncionarios suscriben dic9os contratos actuando por cuenta 7 nombre
de su principal, -aersI Sealand: 5s ms, por pol<ticas de la empresa, dic9os
,uncionarios actKan #7 actuaron en este caso# como ,uncionarios de -aersI &nc:,
agentes de -aersI Sealand en los 5stados Bnidos8: ContinKa eJplicando el censor
=ue 8A=u< no se trata de un caso de un 8undisclosed principal8, =ue se da cuando
una persona se mani+esta ante otra como el contratante en un contrato, cuando
despuOs resulta =ue estaba actuando a nombre 7 por cuenta de otra persona: 5l
Contrato, =ue sigue o deb<a seguir un ,ormato estandard, indica claramente =uien
es la parte contratante) 8-aersI &nc: como Agentes de A:P: -oller # -aersI Sealand8
@ver ,ojas 20!, 21D, 2102, 2105, 21D1, 22D", 25;F, 7 en +n cual=uier versin del
Contrato de Servicios, 7a =ue todos lo tienen, al igual =ue la clusula de
arbitrajeA:8@C,r: ,s:DD";A: AKn as<, sigue eJplicando el apelante, el abogado de
AgroGest demand a la persona =ue no era en PerK, o sea a -aersI PerK, S:A: en
lugar de -aersI SealandP por ello, el abogado de -aersI PerK no reconoci el
contrato +rmado por AgroGest por=ue no le era propio:
Sobre este particular relativo al 9ec9o de =ue a pesar de lo =ue est plasmado en
un contrato, se demande al agente en vez de al principal, la Corte se pronunci en
,allo de 2 de octubre de 2001, desec9ando la tesis de =ue, con demandar a uno se
interrump<a la prescripcin con respecto al otro: As<, alega el recurrente =ue, la juez
a#=uo no comprendi ese principio de independencia de las personas jur<dicas 7, por
ello, 8no di,erenci entre el papel de un agente cuando actKa como tal, del =ue
tiene cuando es demandado como persona jur<dica independiente por algo =ue no
es propio su7o8 @,s: DD";A:
Para concluir este aspecto, sostiene el apelante)
2e todos modos, no reconocer el ejemplar del Contrato de Servicios en PerK
no representa una conducta no conclu7ente ni incompatible con una
declinatoria de competencia basada en una clusula de arbitraje, toda vez =ue
la demanda en este caso se basa precisamente en la eJistencia del mismo
Contrato de Servicios: 5l meollo de este asunto es =ue eJisten dos versiones
distintas del mismo Contrato, con algunas discrepancias =ue pueden ser
signi+cativas para el ,ondo del proceso: 5l negar una prueba presentada del
Contrato no signi+ca =ue se est negando la eJistencia del mismo o su
clusula arbitral: *a prueba del mismo Contrato presentado por -aersI
Sealand en Panam, si bien discrepa en algunos aspectos con la prueba de
AgroGest, no lo 9ace en su clusula arbitral o de la le7 aplicable, como
veremos a continuacin::::8
@6s:DD";A:
*uego de lo eJpresado se desarrolla el punto denominado)
4: *a conducta procesal de -aersI Sealand no 9a sido incompatible con su
peticin de =ue se respete la clusula de Arbitraje en 0ueva HorI =ue aparece en
todas las versiones del Contrato de Servicios 0o:F5"1, en cu7o alegado
incumplimiento se basa la demanda de AgroGest:8
5n primer tOrmino, argumenta la censura =ue, la juez a#=uo le dio importancia o
deriv consecuencias de la contestacin inicial de la demanda, cuando la
jurisprudencia reiterada 9a sentado =ue al corregirse la demanda, la primera carece
totalmente de valor dentro del proceso 7 el juzgador debe tenerla como no
presentadaP es por ello, 8=ue la contestacin de la demanda corregida, se coloca en
lugar de la primera @C,r: ,allo de 12 de octubre de 1";" ASSA vs Mapag # *lo7d A:/:A:
5n ese orden de ideas, no constitu7e una conducta incompatible con la posicin de
=ue se 9aga valer la clusula de arbitraje, 8el =ue -aersI Sealand 9a7a protegido
en la contestacin corregida de la demanda su posicin en cuanto al ,ondo del
proceso no aceptando una prueba del Contrato de Servicios 0o:F5"1 =ue contiene
ciertas discrepancias signi+cativas con la versin del mismo contrato =ue -aersI
Sealand registr electrnicamente con el 6-C8, 7a =ue como se 9a reiterado dic9a
clusula es la misma en la prueba del Contrato =ue aportaron ambas partes:
Adicionalmente, sostiene el censor =ue, la Parte && del Contrato de Servicios no es
+rmada por las partes, como s< lo ,ue la Parte & @,s:25;FA, sino =ue ,ue incorporada
por re,erencia:
*uego de lo eJpuesto, el censor seNala como conclusiones de su recurso de
apelacin las siguientes)
1# 8*a *e7 sustantiva aplicable bajo la regla de conLicto espec<+ca panameNa
@art<culo D$ de la *e7 de ArbitrajeA es la pactada por las partes o la del lugar del
arbitraje8:
2# 8*a evidencia es clara =ue las partes pactaron en el Contrato de Servicios
la le7 de 0ueva HorI 7 5stados Bnidos @(S.AA @Clusula 1!, Parte &&A 7 arbitraje en
0ueva HorI @Clusula 1F, Parte &&A8:
$# 84ajo la le7 de 0ueva HorI 7 5stados Bnidos la clusula de arbitraje en
0ueva HorI es per,ectamente vlida8:
D# 8*a doctrina de los actos propios no es aplicable contra -aersI Sealand
con respecto al arbitraje, mas si con respecto a AgroGest8: @C,r: ,s:D50$A:
5n base a todo lo eJpuesto se solicita a esta Corporacin =ue revo=ue el Auto
impugnado 7 decline la competencia de la presente causa =ue AgroGest le sigue a
-aersI Sealand a ,avor de arbitraje en 0ueva HorI, 7 =ue se condene en costas 7
gastos a AgroGest:
Seguidamente, veremos lo =ue en s<ntesis eJpresa el opositor al presente recurso
de apelacin:
(P(S&C&(0 A* .5CB.S( 25 AP5*AC&(0) @,s:D521 a DF0"A:
5n primer lugar la +rma ,orense CA..5&.A P&''& P:C: A4(/A2(S, en representacin
de la demandante A/.(>5S', en su escrito de oposicin al recurso de apelacin
eJpresa como 8C(0S&25.AC&(05S P.5*&-&0A.5S8, entre otras cosas, =ue en este
caso pese a =ue el domicilio de la naviera demandada =ueda en 2inamarca 7 el
domicilio de la demandante =ueda en PerK, la naviera =uiere =ue un proceso
arbitral se surta en 0ueva HorI: &ndica =ue durante muc9os aNos las grandes
multinacionales se 9an dedicado a abusar del arbitraje, seleccionando las plazas
ms caras aun=ue no tengan punto de coneJin con la causa ni con las partes: Sin
embargo, continKa alegando, en este caso 87 para ,ortuna del agricultor8 -A5.S3
S5A*A02 lo 9izo de mala manera 8obviando la ,orma 7 solemnidad re=uerida por la
le7 del lugar en el =ue se celebr el contrato8:
5n ese sentido, considera el opositor =ue, este caso tiene di,erencias sustanciales
,rente a muc9os otros)
1:# Tue la le7 peruana protege al ad9erente del contrato de ad9esin, como
lo 9acen todas las le7es arbitrales contemporneasP
2:# Tue el contrato arbitral esta vez cuando menos, lo 9icieron mal por=ue lo
9icieron en PerK:
5Jplica =ue la trascendencia =ue lo 9a7an 9ec9o en PerK, es =ue Oste pa<s por sus
v<nculos con 5uropa recept las ms actualizadas corrientes en materia arbitral 7
cambi su *e7, 8estableciendo ,ormas 7 solemnidades mu7 especiales para cuando
se trata de contratos de ad9esin en los cuales el pacto arbitral est contenido en
documento separados, como lo son los tOrminos 7 condiciones generales8@,s:D522A:
5n esos casos la le7 peruana dice =ue, en el contrato principal, en ,orma clara, el
proponente tiene =ue advertirle al ad9erente =ue en los distantes tOrminos 7
condiciones consta un clusula =ue contiene un pacto arbitralP si no lo 9ace,
entonces el pacto arbitral no vale:
SegKn estima, el problema estriba en =ue 8la naviera demandada no est
acostumbrada a respetar las ,ormas 7 solemnidades de la le7 de los pa<ses en los
cuales opera, entonces no =uiere =ue se cumpla la le7 peruana 7 =uiere =ue %uestra
Monorable Sala le resuelva su problema desconociendo =ue en materia arbitral el
derec9o 9a cambiado8@,s:D52$A: As<, la cuestin controvertida estn determinada
por la eJistencia o no del contrato arbitralP siendo =ue a juicio del agricultor
demandante, el contrato arbitral no eJiste por varias razones, principalmente)
81:# 0unca lo pactaron:8
82:# 0o cumple con la le7 arbitral peruana:8
8$:# 6ue negada su eJistencia por la demandada en diligencia judicial en el
PerK @doctrina de los actos propiosA:8
Seguidamente, entre otras consideraciones, el opositor alega lo siguiente)
Cuando el peso del derec9o resulta abrumador entonces la
naviera demandada trata desesperadamente de decirnos =ue
no le gusta la le7 peruanaP =ue a ella le gusta ms la le7
norteamericana: SegKn sus argumentaciones, en la le7
norteamericana s< es vlido sorprender al usuario 7 colocarle un
pacto arbitral simplemente diciendo =ue el contrato principal
est sujeto a tOrminos 7 condiciones distantes, =ue no le
entrega:
5s cierto =ue durante muc9os aNos los tribunales debieron
reconocer cuanto pacto arbitral se le ocurriera esgrimir a los
proponentes de contratos de ad9esin, en la ,orma, tOrminos 7
circunstancias =ue les diera la gana, pero eso cambi,
Monorables -agistrados: Ha ni si=uiera en los 5stados Bnidos se
puede 9acer semejante abuso:
(curre =ue las organizaciones de,ensoras de los derec9os de
los consumidores 7 los arbitralistas serios, se dieron cuenta =ue
estaban permitiendo cuanta sinverguenzura se le ocurriera a
los redactores de los contratos de ad9esin 7 es as<, como
veremos posteriormente, el tema lleg 9asta =ue la propia
Comunidad 5conmica 5uropea termin por pro9ibir los pactos
arbitrales en contratos de ad9esin:
*lama la atencin =ue la naviera danesa, =ue por ser europea
no puede violar las directivas de la Comunidad 5conmica,
venga a AmOrica a continuar con estas abusivas prcticas
comerciales:
A juicio de la naviera demandada, la le7 aplicable a la ,orma 7
solemnidad del pacto arbitral no es la peruana sino la
norteamericana:
Por =uO la naviera =uiere desesperadamente salirse de la le7
peruanaU
Sencillo, por=ue la le7 peruana es una le7 nueva, de 1""F, =ue
recepta los ms modernos conceptos en materia arbitral,
con,orme a los cuales, lo =ue intent 9acer la naviera es
pro9ibido 7 por tanto nulo:
&&:# *(S M5CM(S 25 5S'5 CAS()
(bserven los Monorables -agistrados =ue la copia presentada
al proceso por el agricultor demandante no tiene la +rma de la
naviera demandada: @,oja 20!A
5l debate se centra entonces en el sentido 7 alcance de la ,oja
20!, en la =ue consta la Kltima pgina del contrato escrito
remitido por la naviera al agricultor:
5n esta pgina, =ue como 9emos dic9o ,ue remitida 7 +rmada
aproJimadamente un mes despuOs de estarse 7a ejecutando el contrato,
aparece una mencin segKn la cual el redactor proponente =uizo 9acer una
incorporacin por re,erencia de tOrminos 7 condiciones generales de
contratacin, pero no se dice en ,orma eJpresa =ue en a=uellos supuestos
tOrminos 7 condiciones generales aparece un pacto arbitral, ,ormalidad =ue
re=uiere la le7 arbitral peruana:
5n el proceso se demostr =ue al momento de contratar, verbalmente, tales
tOrminos 7 condiciones no ,ueron entregados, ni tampoco lo ,ueron al
momento en el =ue se re=uiri la +rma del agricultor demandante en el
contrato escrito posteriormente: (portuno a los solos +nes de concluir los
9ec9os del caso, resulta destacar =ue en la primera oportunidad en la =ue la
naviera ,ue llevada ante los tribunales peruanos a +n de =ue reconociera los
distintos@sicA como leg<timos los documentos =ue en ,ec9as di,erentes 9ab<a
remitido al agricultor demandante, la naviera demandada neg la eJistencia
del mismo contrato 7 de los tOrminos 7 condiciones, lo =ue con,orme a la
doctrina de los actos propios le impedir<a luego tratar de valerse del supuesto
pacto arbitral: ::::8 @6s:D52$ a D5$0A:
Posteriormente el opositor 9ace un recuento de la evolucin e incorporacin, a la
le7 arbitral peruana, del re=uisito con,orme al cual se pro9<be el pacto arbitral
sorpresivo 8escondido en el clausulado de tOrminos generales incorporados de
,orma genOrica, a travOs de la re,erencia 9ec9a en un contrato principal8 @,s:D5$0 7
sig:A:
Seguidamente, se indica cmo distintas legislaciones de de,ensa a los
consumidores regulan la incorporacin de pactos arbitrales en los contratos de
ad9esin, como son las de Argentina, 0icaragua, /uatemala, Panam, 5l Salvador,
PerK, 4razil, 4olivia, 5cuador, .epKblica 4olivariana de %enezuela, Colombia, .eino
de 5spaNa, Paragua7, entre otras:
Posteriormente, de ,ojas D5;" a D5"5, el opositor cita parte de la obra del
2octor /ilberto 4outin, titulada 2erec9o &nternacional Privado @editada en
2002, 5dit, -izrac9i1 PujolA, destacando puntos relativos) a la parte ms dObil
en una contratacinP lo =ue se entiende por contrato de ad9esinP al
dese=uilibrio =ue pueden generar por ser redactados por una de las partes,
=uien inclu7e condiciones generales =ue devienen en clusulas abusivasP de
manera =ue dic9os contratos 8entre un pro,esional 7 un consumidor la
autonom<a de la voluntad de las partes debe ser limitada, atenuada e incluso
descartada8@,s:D5"2# F55 de la obraA:
Seguidamente, el opositor desarrolla en punto denominado 8&%:# *A *5H AP*&CA4*5
A* '5-A C(0'.(%5.'&2(8, indicando =ue en este caso, 8dos comerciantes8
acordaron un contrato de servicio mar<timo dentro del territorio jurisdiccional de la
.epKblica del PerK: *uego ante el tribunal mar<timo de Panam se presenta la
controversia, =ue en primer lugar busca determinar cul es la le7 aplicable al
supuesto pacto arbitral: Sostiene =ue el art<culo 55! de la *e7 ;va: es la norma de
solucin de conLictos de le7es en procesos mar<timos, la cual obliga al juzgador a
recurrir al derec9o convencional de los tratados rati+cados por Panam: 5n ese
sentido, el a#=uo determin =ue con,orme al art<culo 2D0 del Cdigo de 4ustamante
8la ,orma de los contratos 7 actos mercantiles se sujeta a la le7 territorial8:
Pretender =ue esta norma no es aplicable a materia arbitral por=ue ,ue 9ec9a en
1"2;, como a+rma el apelante, es como desconocer =ue la institucin arbitral posee
ms de dos mil aNos de eJistir 7 =ue est vinculada a las regulaciones mercantiles:
2e manera =ue, a juicio del opositor, un 8supuesto pacto arbitral destinado a
resolver controversias derivadas de un contrato de servicios mar<timos es, un acto o
contrato mercantil 7 como tal jams podr evadirse del cumplimiento del art<culo
2D0 del Cdigo de 4ustamante8 como lo consider la a#=uo:
Adicionalmente sostiene =ue el apelante pretende construir un error de derec9o
argumentando =ue la ,orma 7 solemnidad del pacto arbitral 8solamente puede ser
vista a la luz de la *e7 pactada por las partes8, respecto a lo cual, segKn el opositor,
desconoce =ue primero se tiene =ue establecer si la clusula =ue contiene el pacto
7 la le7 aplicable es vlida segKn la le7 del lugar donde se celebr el contrato:
Siendo as<, continKa a+rmando =ue, la le7 =ue rige la ,orma 7 solemnidad de los
contratos 8es la =ue el ordenamiento jur<dico convencional 7 nacional 9an
determinado 7 no la =ue las partes =uieran aplicar a voluntad8 @,s:D5";A:
ContinKa comentando =ue en este caso la clusula 1F de los tOrminos 7 condiciones
redactados unilateralmente por la naviera demandada, dice =ue las controversias
se deben resolver por arbitraje con,orme a los procedimientos de la *e7 arbitral
norteamericana 7 de acuerdo con las reglas de la sociedad de rbitros mar<timos:
Sin embargo, indica =ue las le7es especiales de arbitraje, como las le7es de
proteccin a los consumidores, as< como la propia le7 de enjuiciamiento civil
espaNola 8tienden a pro9ibir el pacto arbitral 7 la clusula atributiva de jurisdiccin
en todos los contratos de ad9esin, sean estos redactados en documento Knico, al
reverso del documento Knico o en documentos separados e incorporados a travOs
de re,erencias: 5n legislaciones como la peruana, =ue posibilitan el pacto arbitral en
documentos separados e incorporados re,erencialmente, se establece como
re=uisito de ,orma 7 solemnidad =ue en el contenido del contrato principal, al
momento de 9acer la incorporacin de tOrminos 7 condiciones generales por
re,erencia, se diga eJpresamente @con claridad =ue impli=ue eJteriorizacin de
voluntadA =ue en a=uel distante grupo de clusulas consta un pacto arbitral, 7 ello
es as< para proteger al usuario ad9erente del contrato, 8de =ue lo =uieran
sorprender, como lo 9an =uerido 9acer en este caso8@C,r: ,s:DF00A:
(tro aspecto abordado por el opositor, es el =ue titula 8%:# S(4.5 *A
&-P.(C5250C&A 25 *A &0C&250C&A 25 25C*&0AC&E0 P(. P.(..(/A 'RC&'A 25
C(-P5'50C&A8@,s:DF0$A: 5l argumento central sobre este particular es =ue la
demandada contest la demanda 7 no incident la declinacin de competencia,
luego realiz actos procesales 7 no dijo nada sobre el tema, +nalmente corrigi su
contestacin de demanda 7 entonces introdujo la incidencia: 2ebido a lo anterior,
estima el opositor, se con+gura una prrroga tcita de competencia debido a la
omisin en someter la controversia al momento de contestar la demanda: Cita
como ,undamento de su alegato, los art<culos 102 7 10D del CP-:
Para concluir el opositor desarrolla un Kltimo punto titulado 8%&:# 5* 6A*AQ
A./B-50'( 25* AC'( P.(P&( 25* 25-A02A0'5 C(-( JBS'&6&CA'&%( 25 *A
SBPB5S'A AC5P'AC&E0 25* PAC'( A.4&'.A*:8 Alega =ue cuando 7a carece el
demandado de argumentos =ue le permitan evadirse de la aplicabilidad de la le7
peruana a la ,orma 7 solemnidad, 8la =ue viol8, entonces se acuerda de la doctrina
de los actos propios, esgrimida por el actor en su contra 8pues cuando ,ue re=uerido
en diligencia en el PerK para =ue aceptase el contrato =ue ni si=uiera +rm, lo neg
7 posteriormente pretende argumentarlo en su ,avor8@,s:DF0!A: A9ora, continKa
sosteniendo, nos viene a decir =ue establecida la controversia dado los
incumplimientos cometidos por la naviera, se produjeron reuniones entre los
abogados norteamericanos de las partes 7 se produjeron cartas en las =ue se dec<a
=ue 9ab<a un contrato, 7 se produjeron posiciones en las =ue la demandante acept
=ue 9ab<a un contrato:
Sobre este particular los apoderados judiciales de la parte demandante#opositora al
recurso de apelacin, terminan eJpresando lo =ue a continuacin se transcribe)
*a demandada =uiere a9ora interpretar las reuniones, discusiones,
desacuerdos, 7 ,rustradas negociaciones, como aceptaciones tcitas de pacto
arbitral, lo =ue como 7a 9emos visto, se corresponde con doctrinas arbitrales
ineJistentes o cuando menos 7a vencidas, en desuso, consideradas a9ora
como resabios de patolgicas prcticas comerciales, en base a las cuales no
se necesitaba ms =ue la intencin del proponente para obligar al ad9erente a
ir a arbitraje por=ue las corrientes proarbitralistas, obviamente de,endidas por
juristas dedicados a dic9os menesteres, se ocupaban de aplicar un sistema de
presunciones =ue 9ac<an de lo supuesto, una verdad cmoda a sus intereses:
Como 9emos visto, nada de eso es posible, ni jur<dica ni
moralmente, por=ue para arbitrar se necesita eJteriorizacin
eJpresa de la voluntad, lo =ue no ocurre en el presente caso,
por tanto, mal puede con+gurarse una aceptacin de pacto
arbitral nulo: Por dems, la demandante jams realiz ningKn
acto eJpreso ni tcito =ue implicase la aceptacin de un
arbitraje =ue ni si=uiera conoc<a: @6s: DF0; a DF0"A @Subra7ado
7 On,asis del opositorA:
5n base de las anteriores consideraciones, conclu7e el opositor mani,estando =ue,
el a#=uo acert en la seleccin de la le7 aplicable 7 en las determinaciones ,cticas
=ue lo llevaron a negar la incidencia propuesta, por lo =ue solicita a la Sala Civil de
la Corte =ue con+rme la decisin apelada 7 se condene en costas al incidentista:
C.&'5.&( 25 *A C(.'5)
*uego de todo lo =ue se deja eJpuesto, esta Sala procede a realizar un breve
recuento de ciertas consideraciones =ue giran en torno al punto controvertido
sometido a esta Corporacin en virtud del recurso de apelacin interpuesto contra
la decisin de negar el incidente de declinatoria de competencia presentado por la
parte demandante:
5n ese sentido tenemos =ue nos encontramos ante un proceso ordinario mar<timo
instaurado por A/.(>5S', S:A: 7 (tros contra la naviera -A5.S3 S5A*A02 ante el
Segundo 'ribunal -ar<timo de Panam, donde se demanda el incumplimiento de un
Contrato de Servicio -ar<timo, suscrito en el PerK, para el suministro de
contenedores, reserva de espacio en los bu=ues 7 la transportacin de
contenedores a los puertos de destino:
2entro del escrito de contestacin de demanda 7 en escrito aparte @,s:22$F#22D5A,
la parte demandada solicit al tribunal mar<timo la declinatoria de competencia
9acia el ,oro arbitral de 0ueva HorI 7a =ue el contrato contiene una clusula
compromisoria arbitral @clusula 1F parte &&A =ue obliga a las partes a someterse a
un proceso arbitral si surgieran disputas en la ejecucin o interpretacin del
contrato: Adicionalmente en el contrato se indica el proceso de eleccin de los
rbitros 7 la ,orma de iniciar el arbitraje: 2ic9o contrato ,ue registrado
electrnicamente en el 6525.A* -A.&'&-5 C(--&SS&(0 @6-2A en 5stados Bnidos,
con,orme a las disposiciones de la (C5A0 SM&PP&0/ .56(.-A0 AC', por tanto, ese
contrato de servicios est sujeto a las re,eridas le7es 7 a las del 5stado de 0ueva
HorI @clusula 1$ 7 1!A: Consecuentemente, a+rm la demandada =ue, la causa
deber<a decidirse mediante arbitraje de con,ormidad a lo dispuesto en el art<culo
1", numeral $, en concordancia con el art<culo 55; del CP-: 'ambiOn se alega como
aplicable la Convencin de 0ueva HorI de 1"5;, norma internacional 7 le7 de
Panam, =ue obliga a los jueces a declinar la causa al ,oro arbitral escogido por las
partes:
*a contraparte bsicamente ,undament su oposicin al incidente, en =ue el
convenio arbitral es nulo de nulidad absoluta, 7a =ue el mismo es un contrato
solemne =ue re=uiere estar escrito 7 +rmado por las partes, no siendo vlida su
aceptacin tcita: Tue de acuerdo al art: && de la Convencin de 0ueva HorI,
rati+cada por Panam, le impone al juez remitir el litigio al arbitraje pactado, a
menos =ue se compruebe =ue el mismo es nulo, ine+caz e inaplicable: Adems,
aleg, =ue es aplicable la le7 sustantiva peruana:
5l juez +ja la controversia en la nulidad o no de la clusula compromisoria arbitral,
7a =ue el opositor cuestiona su validez por no llenar las ,ormalidades de la le7
sustantiva peruana:
As<, como se pudo observar en las motivaciones del ,allo apelado, Oste se bas en el
art<culo 55! del CP- para poder entrar a revisar la Convencin de 0ueva HorI, la
cual estim inoperante por no tener una norma de conLicto =ue determinara la le7
aplicable a la ,orma de los contratos, por lo =ue 9izo uso del art<culo 2D0 del Cdigo
de 4ustamante 7 de otras normas @CP-A de manera subsidiaria, para arribar a la
conclusin =ue la ,orma de los contratos mercantiles se sujeta a la le7 territorial o
le7es del lugar de celebracin del mismo, siendo en este caso la de PerK, =ue
adems, seNal el a#=uo, regula 8lo concerniente a las dudas sobre la eJistencia de
clausula compromisoria arbitral8: 5n ese orden de ideas, el a#=uo cita un art<culo de
la *e7 /eneral de Arbitraje del PerK, =ue establecen la de+nicin 7 ,orma del
convenio arbitral, para concluir =ue el mismo debe constar por escrito o en la ,orma
permitida por la le7, 7a =ue de no ser as< la sancin es la 0B*&2A2 del pacto:
Seguidamente, en la resolucin se entra al eJamen de los contratos aportados 7 la
,orma en =ue ,ueron suscritos, para determinar la validez de la clusula arbitral, la
=ue +nalmente es considerada nula por la ausencia de voluntad eJpresa del
demandante @art: "; *e7 /eneral de Arbitraje de PerKA, por lo cual se establece
como causal para los actos jur<dicos en el num:1 del art:F del Cdigo Civil de PerK:
5n este punto de las consideraciones eJpresadas por el ,allo apelado, esta Sala de
la Corte debe 9acer una pausa 7 entrar al anlisis de los cargos =ue ,ormula la
censura, toda vez =ue, el asunto de saber cul es la norma de conLicto aplicable
para e,ectos de indicarnos a =uO le7 9a7 =ue acudir para veri+car circunstancias
como) la de+nicin, ,orma, validez 7 eventual nulidad del presente convenio
arbitral, es decisiva para e,ectos de determinar si estas situaciones debieron ser
eJaminadas por el a#=uo antes de resolver la procedencia de la remisin de esta
causa al ,oro arbitral eJtranjero o, si estaba obligado a declinar competencia
inmediatamente a dic9o tribunal para =ue el mismo eJaminara dic9as situaciones:
5l primer cargo =ue ,ormula la censura contra el ,allo impugnado consiste en =ue, el
a#=uo err en la determinacin de cul era la le7 sustantiva aplicable para veri+car
la validez de la clusula arbitral contenida en el Contrato de Servicios 0o:F5"1,
por=ue debi aplicar la le7 pactada por las partes @le7 de 0ueva HorIA 7 no la del
lugar donde se celebr el contrato @PerKA como lo 9izo: 5n ese sentido eJplica el
apelante =ue el juez mar<timo ,undament su decisin en el art<culo 2D0 del Cdigo
de 4ustamante, =ue data de 1"2; @$0 aNos antes de =ue eJistiera la Convencin de
0ueva HorI en materia de arbitrajeA, por lo =ue ese Cdigo no contiene 8disposicin
alguna de conLicto de le7es =ue regule clusulas o convenios arbitrales8P 7, dic9o
art<culo 2D0 se re+ere a la cualidad del comerciante 7 a los actos de comercio:
&gualmente, indica el censor =ue, el art<culo 55! del Cdigo de Procedimiento
-ar<timo no contiene reglas de conLicto para e,ectos de determinar la validez de
una clusula arbitral, siendo =ue actualmente eJiste en nuestra legislacin una
norma de conLicto de le7es espec<+ca con relacin a la materia de arbitraje, =ue es
nuestra *e7 /eneral de Arbitraje, contenida en el 2ecreto *e7 0o:5 de 1; de julio de
1""", citando seguidamente, el art<culo D$ de esta ese teJto legal =ue establece
cul es la *e7 =ue regir la capacidad de las partes, la le7 aplicable al convenio
arbitral en lo =ue a,ecta a su validez 7 e,ectos, entre otros puntos, en los casos en
=ue el arbitraje sea comercial internacional:
Sobre lo eJpresado por el apelante 9asta el momento, esta Sala debe eJpresar =ue
coincide con algunos de sus seNalamientos pues, en e,ecto, ni el Cdigo de
4ustamante ni el de Procedimiento -ar<timo contienen disposicin sobre conLicto
de le7es para la materia del arbitraje internacional 7, ciertamente, nuestro pa<s
cuenta con un nuevo ordenamiento jur<dico en materia de arbitraje =ue se adecua a
las eJigencias del tr+co mercantil interno e internacional, contenido en el 2ecreto
*e7 0o:5 de ; de julio de 1""" =ue establece el 8.Ogimen /eneral de Arbitraje, de
la Conciliacin 7 de la -ediacin8: 5sta le7 deroga, entre otros, los art<culos 55; 7
55" de la *e7 ; de 1";2 @CP-A 7 los art<culos 1D0" al 1D11 7 del 1D12 al 1DD" del
Cdigo Judicial 7 las dems disposiciones =ue le sean contrarias: Adicionalmente, su
art<culo F @Kltimo prra,oA dispone =ue) 8*a presente *e7 se aplicar al arbitraje
comercial internacional, sin perjuicio de los 'ratados, o Acuerdos &nternacionales
vigentes en Panam8:
Sobre este punto de los tratados o acuerdos internacionales vigentes en Panam,
9a7 =ue aclarar =ue el Cdigo de 4ustamante o Cdigo de 2erec9o &nternacional
Privado @aprobado por *e7 15 de 1"2;A Knicamente se re+ere a este tema en su
art<culo D$2 donde autoriza la ejecucin de sentencias de rbitros o componedores
amigables pronunciada en el eJtranjeroP consecuentemente, perdi vigencia
respecto al arbitraje comercial internacional con la suscripcin 7 rati+cacin de
otros convenios internacionales relativos a esa materia en particular, =ue 9an
constituido un cambio radical en la pol<tica convencional mantenida en el
Continente desde la rati+cacin de dic9o Cdigo en 1"2;: 5ntre estos convenios
internacionales est el de 0ueva HorI de 1"5;, =ue se re+ere al tema espec<+co del
8.econocimiento 7 5jecucin de Sentencias Arbitrales 5Jtranjeras8 @en materia civil
como mercantilA, respecto al cual nuestra legislacin interna es compatible:
'ambiOn est vigente la Convencin &nteramericana sobre Arbitraje Comercial
&nternacional de 1"!5@denominado Convenio de PanamA, aplicable al arbitraje
internacional para materia de carcter mercantil Knicamente 7 regula temas como
son) del acuerdo entre las partes, nombramiento de rbitros, procedimiento, ,uerza
ejecutiva 7 reconocimiento 7 denegacin de sentencias eJtranjeras: &gualmente,
9a7 =ue indicar =ue sus estipulaciones son completamente compatibles con las del
2ecreto *e7 0o:5, al punto =ue algunos de sus art<culos 9an sido teJtualmente
reproducidas en ese 2ecreto:
(tras normas del re,erido 2ecreto *e7 0o:5 de 1""" =ue 9acen re,erencia al
arbitraje comercial internacional, son los art<culos 2F, D$ 7 otros concordantes
donde se eJpresa lo siguiente)
A.'&CB*( 2F:
25.5CM( AP*&CA4*5 A* 6(02(
5l 'ribunal Arbitral aplicar las reglas de derec9o si el arbitraje
es de derec9o 7 su libre criterio si el arbitraje es de e=uidad:
5n caso de ser el arbitraje comercial internacional, se
proceder en la ,orma prevista en el Art<culo D$:
5n todo caso, se tendr en cuenta las estipulaciones del
contrato 7 los usos mercantiles =ue se consideren de
aplicacin:
A.'&CB*( 2!:
5l 'ribunal Arbitral apreciar las estipulaciones del contrato
para la aplicacin del 2erec9o =ue gobierna la relacin
contractual, 7 tendr en cuenta los usos 7 prcticas mercantiles
7 los principios de contratos de comercio internacional de
B02.(&':8
5s importante observar con detenimiento lo dispuesto en estas normas, por=ue las
mismas remiten al art<culo D$ de la misma le7, =ue se titula 8.5/*AS 25 25.5CM(
&0'5.0AC&(0A*8: 5s as<, por=ue segKn el apelante ese art<culo D$ es la norma de
conLicto de le7es espec<+ca con relacin a la materia en cuestin, es decir , la =ue
el a#=uo debi aplicar para veri+car la validez del pacto arbitral, en lugar del Cdigo
de 4ustamante, 7a =ue en numeral 2 establece =ue)
A.'&CB*( D$: .5/*AS 25 25.5CM( &0'5.0AC&(0A*:
1: :::
2: *a le7 aplicable al convenio arbitral, en lo =ue a,ecta a la validez 7 los
e,ectos, ser la eJpresamente designada por las partes, por si o a travOs del
reglamento de una institucin de arbitrajeP en su de,ecto por la le7 del lugar
en donde 9a7a de dictarse el laudo arbitral 7 si Oste no estuviera determinado,
por el lugar de celebracin del convenio arbitral cuando este constase
eJpresamenteP en su de,ecto, por la le7 panameNa:
5sta Corporacin coincide con el apelante cuando seNala =ue esta norma es la 8de
conLicto8 para saber a cul legislacin se debe consultar para veri+car la validez 7
e,ectos de un convenio arbitral: Sin embargo, esta norma est destinada al tribunal
arbitral con,ormado en Panam, al cual se le somete un arbitraje comercial
internacional, como se desprende del art<culo 2F del 2ecreto *e7 =ue remite al
antes citado art<culo D$, dirigiOndose al 'ribunal Arbitral respecto al 825.5CM(
AP*&CA4*5 A* 6(02(8: Por tanto, a juicio de esta Corporacin para e,ectos del caso
=ue nos ocupa, la citada norma tampoco es la =ue debi utilizar el tribunal mar<timo
para resolver la situacin controvertida dentro del incidente de declinatoria de
competencia, 7a =ue su conocimiento en estos asuntos, como tribunal de la
jurisdiccin ordinaria, se encuentra limitado por el e,ecto procesal =ue produce un
convenio arbitral, =ue consiste en la inmediata declinatoria de competencia a ,avor
del tribunal arbitral 7 la remisin del eJpediente a ese tribunal, pactado tal como lo
establece el art<culo 11 de nuestra le7 de arbitraje =ue a la letra dice)
8A.'&CB*( 11: 565C'(S 25* C(0%50&( A.4&'.A*
*os e,ectos del convenio arbitral son sustantivos 7
procesales)a: 5l e,ecto sustantivo obliga a las partes a cumplir
lo pactado 7 a ,ormalizar la constitucin del tribunal arbitral,
colaborando con sus mejores es,uerzos para el desarrollo 7
+nalizacin del procedimiento arbitral:
b: 5l e,ecto procesal consiste en la declinacin de la
competencia por parte del tribunal de la jurisdiccin ordinaria a
,avor del tribunal de la jurisdiccin pactada 7 la inmediata
remisin del eJpediente al 'ribunal Arbitral:
*os jueces 7 tribunales =ue conocieren de cual=uier pretensin
relacionada con un arbitraje pactado, se in9ibirn del
conocimiento de la causa, rec9azando de plano la demanda ,
reenviando de inmediato a las partes al arbitraje, en la ,orma
=ue 9a sido convenido por ellas 7 de con,ormidad a lo previsto
en la presente *e7:
5n todo caso, si se plantease procedimiento ante un tribunal
por esa causa, las actuaciones arbitrales proseguirn 9asta su
terminacin, sin perjuicio de la competencia del tribunal arbitral
para juzgar acerca de su propia competencia en la ,orma
establecida en esta le7, 7 de los recursos contra el laudo =ue se
establecen en la misma:
'ambiOn se entender =ue deben in9ibirse los organismos o
entes reguladores estatales, :::::8
Ma7 =ue recordar =ue esta le7 derog los art<culos 55; 7 55" del Cdigo de
Procedimiento -ar<timo @7 dems disposiciones =ue le sean contrariasA, =ue
integraban el '<tulo %&& denominado 8A.4&'.AJ58, por lo =ue el tribunal mar<timo
debe atender a lo dispuesto por los preceptos =ue integran nuestra le7 de arbitraje,
para lo =ue tenga =ue ver con esta materia:
Sobre este aspecto del e,ecto procesal =ue produce la clusula arbitral o
compromisoria, es pertinente reproducir los comentarios eJpresados en la obra 85*
A.4&'.AJ5 C(-5.C&A*8, de *uc<o 4ernal Merazo, donde alude a cmo debe proceder
el tribunal comKn =ue conoce de la solicitud de arbitraje, destacando =ue Oste no
puede prejuzgar la validez de la clusula compromisoria, veamos)
85l tribunal ordinario =ue conoce de la solicitud de arbitraje
debe proceder de la siguiente manera)
1: :::
2: ::::
5s conveniente decir =ue si el tribunal comKn =ue conoce de la
solicitud de arbitraje no accede a la constitucin del 'ribunal
arbitral, la parte solicitante podr presentar nuevamente la
peticin mediante juicio ordinario, por=ue el juez no puede
prejuzgar la validez de la clusula compromisoria: Cabe
eJpresar =ue contra la decisin del Juez, de constituir el
'ribunal de arbitramento, proceden los recursos de revocatoria
7 de apelacin 7a =ue la resolucin =ue se dicta es un auto:
2ebemos seNalar =ue la clausula compromisoria produce la eJcepcin de
incompetencia =ue consiste en el reclamo =ue ,ormula una de las partes,
mediante un incidente, para el cumplimiento ,orzoso de la clusula arbitral
ante el tribunal ordinario =ue conoce de la demanda =ue 9a promovido la otra
parte, pasando por encima de la clusula @arts: "F$, D;F, inciso 2V, 100D 7
1!FD C:J:A: ::::8
@85* A.4&'.AJ5 C(-5.C&A*8, *uc<o 4ernal Merazo, Panam
1";$, *itigra,<a e &mprenta *&*, S:A:, 1";$, San JosO , p:FFA:
@Subra7ado 7 On,asis es de la SalaA:
Siendo as<, debido al mencionado e,ecto procesal del convenio arbitral, =ue impone
al tribunal comKn o de la jurisdiccin ordinaria el deber de in9ibirse del
conocimiento de la causa 7 enviar de inmediato a las partes al arbitraje, en la ,orma
en =ue lo 9ubieran convenido, es lgico =ue su actuacin, en todo caso, podr<a
circunscribirse a eJaminar la ,orma escrita =ue debe tener el convenio arbitral,
segKn lo dispuesto por los art<culos " de nuestra *e7 /eneral de Arbitraje de 1""",
en concordancia con el art<culo 1 de la *e7 11 de 1"!5 @Convencin &nteramericana
sobre Arbitraje Comercial &nternacionalA, sin =ue con ello se entienda =ue se est
veri+cando un asunto de ,ondo =ue le compete al tribunal arbitral:
5n ese sentido 7 para =ue 9a7a ms claridad sobre este tema, la Sala se permite
eJpresar las siguientes consideraciones:
Como se 9a podido apreciar en los antecedentes del caso, el principal
cuestionamiento =ue 9icieron las demandantes en oposicin a la peticin de
declinatoria de competencia, consisti en =ue el convenio arbitral es contrato
solemne =ue re=uiere estar escrito 7 +rmado por las partes, no siendo admisible su
aceptacin tcita, siendo a su juicio nulo:
'ales seNalamientos =uedan desvirtuados por lo =ue establece la legislacin vigente
7 aplicable en nuestro medio el 2ecreto *e7 0W5 de 1""", cuando dispone los
siguiente)
8A.'XCB*( ": 6(.-A
5l convenio arbitral deber constar por escrito:
Se entender =ue el convenio adopta la ,orma escrita cuando
conste en un documento +rmado por ambas partes o en
documentos intercambiados entre las partes por medio de
tOleJ, ,aJ, correo electrnico o cual=uier otra ,orma de
comunicacin =ue acredite la voluntad ine=u<voca de las
partes:
5n concordancia con la disposicin transcrita podemos mencionar el art<culo 1
de la Convencin &nteramericana sobre Arbitraje Comercial &nternacional =ue a
la letra dicen)
8Art<culo 1: 5s vlido el acuerdo entre las partes en virtud del
cual se obligan a someter a decisin arbitral las di,erencias =ue
pudiesen surgir o =ue 9a7an surgido entre ellas con relacin a
un negocio de carcter mercantil: 5l acuerdo respectivo
constar en el escrito +rmado por las partes o en el canje de
carta, telegramas o comunicaciones por tOleJ:
5n una publicacin de la .evista &BS'&'&A titulada 8A-4&'( 25 AP*&CAC&(0 25*
C(0%50&( &0'5.A-5.&CA0( S(4.5 A.4&'.AJ5 C(-5.C&A* &0'5.0AC&(0A*
@C(0%50&( 25 PA0A-A 1"!5A8, se 9ace re,erencia a la interpretacin 7 alcance del
antes citado art<culo 1V del Convenio, dentro del subt<tulo 8*&-&'5S .5*A'&%(S A *A
6(.-A 25* ACB5.2( A.4&'.A*8, cali+cndolo como una norma material uni,orme
7 ante la cual el juzgador debe mantener una posicin LeJible, en el sentido de
reconocerle validez a un acuerdo arbitral no +rmado por las partes cuando las
mismas en un contrato 9an estipulado la sujecin de Oste a las condiciones
generales preparadas por una organizacin pro,esional adscrita al contrato, toda
vez ello constitu7en una de las modalidades en =ue se admite la concertacin de
acuerdos arbitrales:
Si bien esta publicacin est dirigida a la actuacin del juez ante la solicitud de
ejecucin de sentencia arbitral dictada en el eJtranjero, 7 en este caso estamos
ante su actuacin previa al mismo proceso, es decir, ante la solicitud de remisin al
arbitraje internacional, resulta pertinente citar algunos puntos 7a =ue el eJamen
recae igualmente en la 6(.-A del documento contentivo del ACB5.2( A.4&'.A* 7
sus l<mites: %eamos, entonces parte de lo planteado)
5: *&-&'5S .5*A'&%(S A *A 6(.-A 25* ACB5.2( A.4&'.A*
5l Convenio precisa en el Art<culo 1V =ue el acuerdo constar :
*os 5stados rati+cantes, se obligan de acuerdo con el teJto legal en estudio, a
reconocer a=uellos acuerdos arbitrales mediante los cuales las partes
@personas naturales o jur<dicasA se obliga a dirimir sus controversias presentes
o ,uturas por rbitros: *a Convencin de 0ueva HorI =ue sirvi de base a la de
Panam, mantiene esta orientacin en el Art<culo &&, 1:
Ambas convenciones adoptan una ,orma ms liberal relativa al
acuerdo arbitral =ue la legislacin interna de algunos de
nuestro pa<ses de *atinoamOrica, =ue eJigen =ue conste
adems de escrito en documento pKblico
Por otra parte, la precisin 7 tOcnica empleada en la redaccin
del Art<culo 1 en cuanto a la ,orma del acuerdo arbitral, como
elemento =ue nos a7uda a delimitar el mbito de aplicacin del
Convenio, 9ace pensar =ue no da lugar a dudas: Sin embargo,
el tr+co mercantil como realidad prctica nos lleva a l<mites
,ronterizos donde pueden aLorar algunas interrogantes: Puede
cuestionarse por ejemplo, si los 5stados contratantes deben
reconocer la validez a un acuerdo arbitral no +rmado por las
partes, cuando las mismas en un contrato de compra#venta,
9an estipulado la sujecin de Oste a las condiciones generales
preparadas por una organizacin pro,esional, adscritas al
contrato, sin estar +rmadas por ellas, 7 en las mismas +gura
una clusula arbitral:
Con +nes ilustrativos, veamos otro supuesto =ue constitu7e
prcticas cotidianas de los comerciantes: Se suele comprar 7
vender utilizando comunicaciones por tOleJ o ,aJ 7 en los
mismos se 9ace re,erencia a los tOrminos 7 condiciones
anteriormente convenidos 7 en los cuales puede +gurar o no
clusulas arbitrales: 0os atrevemos a a+rmar =ue de mediar
una clusula arbitral Osta debe considerarse vlida:
Conviene precisar, tambiOn, =ue ambos Convenios no admiten
una interpretacin eJtensiva a ,ormas verbales en la
concertacin de acuerdos arbitrales, aun=ue dentro de la ,orma
escrita s< aceptan varias modalidades sin la eJigencia de la
necesaria autogra,<a de los contratantes para todos los
supuestos:
6inalmente, para concluir, debo indicar =ue el Convenio de
Panam 9a sido poco estudiado 7 ello se justi+ca por=ue le
sirvi de modelo el Convenio de 0ueva HorI, el cual es
ampliamente di,undidoP en el anlisis del mbito de aplicacin
de los Convenios, cu7a solucin a mi juicio es la de aplicar el
Convenio =ue ms ,avorezca el cumplimiento de lo convenido
por las partes:
@2r: Blises Pitti 8Ambito de Aplicacin del Convenio
&nteramericano sobre Arbitraje Comercial &nternacional
@Convenio de Panam de 1"!5A, publicado en .evista 8&BS'&'&A
et PB*CM.&'B2(8 0o:10, 5ditorial) *a Antigua: Panam, 1""D,
pp:122 a 12$A:
As< las cosas, volviendo al caso =ue nos ocupa 7 en atencin a lo =ue se deja
eJpuesto, =ue resulta cnsono con lo =ue dispone nuestra *e7 /eneral de Arbitraje,
9a7 =ue destacar =ue dentro de la ,orma escrita para la concertacin de acuerdos
arbitrales dentro de la contratacin comercial moderna @especialmente en el sector
mar<timoA se aceptan diversas modalidades sin =ue sea imperativa la autogra,<a o
+rma de los contratantes, como es la llamada incorporacin por re,erencia de
tOrminos 7 condiciones @generales o particularesA, =ue no son esenciales para la
eJistencia del contrato pero =ue constitu7en una de las modalidades ms usadas
9o7 en d<a 7a =ue en las mismas @en las condiciones generalesA se encuentran
incluidas las clusulas de le7 aplicable 7 jurisdiccionales o de arbitraje, las =ue son
parte integral del contrato en virtud de la aludida incorporacin por re,erencia, sin
=ue tengan =ue estar +rmadas por las partes: *a incorporacin por re,erencia a ese
tipo de condiciones generales es ,recuente en contratos de Letamento, de
suministro de combustible, de seguro mar<timo, de empleo de marinos, en los
conocimientos de embar=ue 7 en el de servicios, como el =ue nos ocupa, entre
otros destinados al comercio mar<timo: Consecuentemente, no se justi+ca el cargo
relativo a la ,alta de escritura de la clusula arbitral pactada en este contrato:
(tro punto =ue cuestiona la censura sobre el criterio del a#=uo en relacin a este
caso es =ue, Oste a pesar de reconocer la eJistencia del Contrato de Servicios
0o:F5"1 entre AgroGest 7 -aersI Sealand, conclu7e =ue no se 9a acreditado =ue
en el mismo eJista una clusula =ue remita a las condiciones generales de
contratacin =ue posee -aersI Sealand 7 =ue, en esas condiciones generales se
encuentre la clusula de arbitraje =ue alega la incidentistaP siendo =ue, segKn
a+rma el censor, tal seNalamiento no es cierto 7 el juez in,ringi las reglas de
valoracin probatorias =ue establece el Cdigo de Procedimiento -ar<timo, toda vez
=ue en todas las pruebas donde consta el re,erido Contrato se encuentra
espec<+camente la clusula de le7 aplicable 7 la de arbitraje:
AKn cuando la le7 seNala =ue en el recurso de apelacin =ue se interpone ante esta
Corporacin, como tribunal de segunda instancia, contra las decisiones mar<timas
no se puede cuestionar la labor de valoracin del material probatorio =ue 9ace el a#
=uo @art:D;$ CP-A, esta Sala debe 9acer la salvedad de =ue en este caso, lo =ue se
aduce del contenido del Contrato de Servicios 0o:F5"1 involucra la discusin de un
asunto de derec9o, 7a =ue recae espec<+camente en la eJistencia o no de la
clusula de arbitraje dentro del mismo, sin =ue por ello se tenga =ue revisar cul es
el documento vlido para decidir el ,ondo del proceso: 5n ese sentido, como bien
indica el apelante, resulta sorprendente =ue aun cuando el juzgador de primer
grado reconozca la eJistencia del Contrato, sostenga =ue no se 9a acreditado la
clusula de arbitraje, cuando es evidente =ue en todas las versiones o ejemplares
del mismo, =ue 9an aportado ambas partes, coinciden en establecer las mismas
clusulas 1F 7 1! de la parte &&, =ue son respectivamente el pacto de arbitraje a
0ueva HorI 7 el de le7 sustantiva aplicable a ,avor de las le7es de 0ueva HorI 7
5stados Bnidos @(S.AA: As<, entre los siete casos =ue cita el apelante, de los cuales
tres ,ueron aportados por Ol 7 cuatro por la contra parte@,s:DDD1A, esta Sala 9a
podido veri+car la certeza de tal seNalamiento, como por ejemplo en los contratos
=ue +guran a ,ojas 2;D; 7 2;D" del 'omo %&& 7 $$D0 del 'omo &?, =ue a la letra
dicen)
81F: 2isputes
&n case o, a dispute arising under or relating to t9is Contract, t9e S9ipper and
-A5.S3 S5A*A02 eac9 agree to submit t9e matter under dispute to
arbitration in t9e cit7 o, 0eG HorI or in suc9 ot9er location as t9e parties ma7
agree: 5it9er part7 9ereto ma7 call ,or arbitration b7 giving notice t9ereo, in
accordance Git9 Article 12 @>ritten 0oticeA o, t9is Contract: 5ac9 part7 s9all
appoint an arbitrator: &n t9e event eit9er part7 ,ails to appoint an arbitrator
Git9in tGent7 @20A da7s t9e ot9er part7, Git9out ,urt9er notice, ma7 appoint a
second arbitrator Git9 t9e same ,orce and eYect as i, said second arbitrator
9an been appointed b7 t9e part7 t9at originall7 ,ailed to do so: '9e tGo
arbitrators so c9osen s9all elect a t9ird arbitrator: '9e t9ree arbitrators are to
be commercial men ,amiliar Git9 ocean s9ipping: &n t9e event t9e tGo
arbitrators so c9osen are unable to agree upon t9e appointment o, t9e t9ird
arbitrator Git9in t9irt7 @$0A da7s, t9e t9ird arbitrator s9all be appointed b7 t9e
Societ7 o, -aritime Arbitrators:
'9e decision o, a majorit7 o, t9e arbitrators s9all be binding on
t9e parties: '9e arbitration s9all be 9eld under and persuant to
t9e terms and procedures o, t9e Bnited States Arbitration Act
and in accordance Git9 t9e rules o, t9e Societ7 o, -aritime
Arbitrators: '9e aGard made in pursuance to t9is article ma7
include attorne7Zs ,ees and eJpenses and judgement ma7 be
entered upon and aGard 9ereunder in a court o, competent
jurisdiction:8
*a traduccin de lo anterior se puede apreciar a ,ojas $D!0 de este eJpediente
dentro del recurso de apelacin 7 en la s<ntesis del mismo =ue previamente se 9a
9ec9o en este ,allo:
'ambiOn es importante destacar =ue, segKn el apelante, lo Knico cierto =ue dijo el
a#=uo sobre el contenido del contrato de servicios es =ue la Parte && del mismo no
,ue +rmada por el &ng: 'orres, lo cual se eJplica por=ue, lgicamente, dic9a parte
,ue incorporada por re,erencia:
5n ese orden de ideas, esta Sala debe reiterar =ue esa modalidad de la
incorporacin por re,erencia de una parte del contrato @donde se encuentran
clusulas, como la de arbitrajeA sin =ue en la misma este la +rma de los
contratantes, es per,ectamente valida en estos contratos de comercio mar<timo:
Sobre ese particular, como bien lo seNal la censura, es pertinente destacar el
testimonio del /erente /eneral de AgroGest @&ng: Samuel 'orresA @C,r: ,s:$!0" a
$!1D 'omo ?A cuando en la audiencia especial reconoci =ue, por instrucciones de
Miato @Presidente 7 .ep: *egal de AgroGestA, suscribi 7 envi por ,aJ a -aersI
Sealand las tres pginas contentivas de la Parte & del Contrato 7 +rm la tercera
pgina de esa parte, donde se eJpresaba lo siguiente)
8&t is muttuall7 agreed t9at t9is contract s9all be per,ormed in
accordance Git9 t9e provisions consisting o, part & and t9e
terms and conditions ser ,ort9 in Part &&: Part && 'erms and
conditions ,ound in .ule 100 o, governing tariY maeu8
@traducido al espaNolA)
Tueda mutuamente acordado =ue este contrato se cumplir de con,ormidad
con las disposiciones contemplada en la Parte & 7 los tOrminos 7 condiciones
establecidos en la Parte &&: *os tOrminos 7 condiciones de la Parte && se
encuentran en la 0orma 100 de la 'ari,a -A5B vigente8: @,s:$!10A:
5n virtud de lo =ue se deja eJpuesto, el 9ec9o de =ue la Parte && del Contrato de
Servicios @donde est la clusula de arbitraje 7 le7 sustantiva aplicableA no 9a7a
sido +rmada por el /erente de la demandante#AgroGest, no implica la invalidez o
nulidad de su contenido, pues la misma ,ue incorporada por re,erencia a travOs de
la Parte & de dic9o Contrato, siendo =ue Osta Kltima parte s< ,ue +rmada 7
reconocida por la demandante:
6inalmente, a partir de ,ojas DD"D el apelante 9ace re,erencia a la opinin de
abogados norteamericanos sobre la validez de la clusula de arbitraje segKn las
le7es de 0ueva HorI, 7 llama la atencin de esta Sala en cuanto =ue AgroGest no
cuestion nada al respecto sino =ue se limit a preguntar sobre las discrepancias
=ue presentaban las dos versiones del Contrato de Servicios presentado por las
partes, respecto a lo cual estos abogados advirtieron =ue dic9as divergencias no
a,ectan las clusulas de arbitraje 7 le7 sustantiva, pero =ue las mismas son
situaciones de ,ondo =ue los rbitros deber<an resolver:
5n e,ecto, el conocimiento de esta Corporacin 7 del tribunal mar<timo ante esta
incidencia, mediante la cual se solicita la remisin del proceso a ,avor del arbitraje
en 0ueva HorI, debe circunscribirse a veri+car la eJistencia del respectivo convenio
o clusula arbitral, en atencin a lo normado por nuestra le7 de arbitraje, siempre
en concordancia con los tratados internacionales suscritos por Panam, 7a =ue el
e,ecto procesal de dic9o convenios es la in9ibicin de los jueces 7 tribunales
ordinarios 7 el reenv<o inmediato de las parte al arbitraje @art:11 lit:b 2ecreto *e7
0o:5 de 1"""A:
5n cuanto a la 2octrina de los Actos Propios, respecto a la cual el apelante acusa a
la juez a#=uo de 9aberla interpretado errneamente por aplicrsela a Ol 7 no a
AgroGest, =uien ,ue, segKn a+rma, 8 la Knica parte =ue ,ue contra sus propios
actos8, a juicio de esta Sala, no era pertinente la aplicacin de esta doctrina por
parte del tribunal para e,ectos de resolver la presente incidencia, 7a =ue el 9ec9o
de entrar a cali+car las conductas 8previas, conclu7entes e incompatibles8 de una
de las partes, con sus conductas posteriores, es propio del eJamen de ,ondo del
proceso 7, como se tiene dic9o, en esta etapa el juzgador debe limitar su
conocimiento a la eJistencia o no de la clusula arbitral pactada por las partes
dentro del contrato, para resolver si declina competencia a ,avor del tribunal
arbitral o continKa conociendo: A pesar de este criterio, esta Corporacin debe
reconocer , como bien indic el censor, =ue en los 9ec9os de la demanda instaurada
por AgroGest ante el tribunal mar<timo, Osta mani,est =ue celebr el Contrato de
Servicios con -aersI Sealand 7 present como prueba @0W1FA dic9o contrato con
sus Partes & 7 &&, inclu7endo en Osta Kltima la clusula de arbitraje, lo cual debi
bastarle al tribunal para acceder a la declinatoria de competencia, sin =ue ello
impli=ue la aplicacin de la 2octrina de los Actos Propios o 8stoppel8:
Siendo as<, tenemos =ue concluir, =ue en este momento procesal no corresponde a
los tribunales eJaminar la validez del contrato de servicios como medio de prueba,
pues ello constitu7e una cuestin sobre el ,ondo del negocio =ue deber ser
resuelta con posterioridad por el tribunal arbitral designado por las partes:
As< las cosas, resulta evidente =ue en las distintas versiones del Contrato de
Servicios =ue 9an presentado las partes litigantes, inclu7endo en la =ue se present
como prueba con la demanda, eJiste la clusula 1F, =ue constitu7e un arreglo
escrito, ,ormalmente vlido, para acudir a la justicia arbitral ante cual=uier disputa
en virtud o con relacin a dic9o contrato: Por tanto, lo =ue se impone es la
declinacin de competencia por parte del tribunal de la jurisdiccin mar<tima de
Panam a ,avor del tribunal de la jurisdiccin pactada 7 la inmediata remisin del
eJpediente al 'ribunal Arbitral acordado por las partes, siendo en este caso el de
0ueva HorI:
6inalmente slo cabe eJpresar =ue en mKltiples ,allos esta Sala de la Corte le 9a
reiterado al 'ribunal -ar<timo =ue, en casos como el presente, donde eJiste una
clusula de sumisin de jurisdiccin a la justicia arbitral, plenamente acreditada con
la aportacin del respectivo contrato, lo procedente es =ue se acceda a la
declinatoria correspondiente, declarando viable la solicitud de incompetencia =ue
promueve la parte, toda vez =ue debe primar la autonom<a de la voluntad de las
partes pactada en dic9os contratos, con,orme lo establece el numeral $ del art<culo
1" de la *e7 ; de 1";2: 5n ese sentido, podemos mencionar las sentencias de $ de
ma7o de 1""" @SB0*&/M' -A.&05 Co: *'2 vs S&0('.A0SA, 11 de ,ebrero de 2000
@6*('&**A &02BS'.&5S &0C: 7 (tros vs *A'%&A0 SM&PP&0/ CoA, " de julio de 200$
@0&PP(0 HBS50 3A&SMA vs 5. MA-4B./ SCM&66AM.'S/.S5**SCMA6. -4M 1 Co:A,
7 11 de octubre de 200D @A&/ B0&(0 H 25SA..(**(, S:A: vs /BA0QM(B (C5A0
SM&PP&0/ Co:A, en este Kltima sentencia, adems de seNalarse =ue estas clausulas
arbitrales se sustentan en el principio de la autonom<a de la voluntad =ue rige la
contratacin comercial de carcter internacional, se aludi al 9ec9o de =ue, a estos
contratos no les es aplicable la le7 de proteccin al consumidor 7a =ue la misma
est destinada al consumidor localP adicionalmente, se abord el tema relativo a
=ue no opera una prrroga tcita de competencia por=ue el demandado 9a7a
presentado su incidente de declinatoria de competencia con el escrito de correccin
de contestacin de demanda:
Por todo lo =ue se deja eJpuesto, esta Sala de la Corte procede a revocar la decisin
del tribunal de primera instancia objeto de este recurso de apelacin:
5n consecuencia, la Corte Suprema, SA*A 25 *( C&%&*, administrando justicia en
nombre de la .epKblica 7 por autoridad de la *e7, .5%(CA el Auto 0o:;! de 12 de
ma7o de 200$ dictado por el Segundo 'ribunal -ar<timo de Panam 7 en su lugar)
1# 25C*A.A P.(4A2( el &ncidente de 2eclinatoria de CompetenciaP 7,
2# ACC525 a la solicitud de 2eclinatoria de Competencia presentada por la
demandadaP
$# 25C*A.A &0M&4&2( al Segundo 'ribunal -ar<timo de Panam en el presente
proceso ordinario mar<timo instaurado por A/.(>5S', S:A:, 2(S %A**5S, S:A: 7
C(-5?A, S:A: contra -A5.S3 S5A*A02, trading name o, t9e A:P: -(**5. /.(BP#
2A-PS3&4SS5*S3A45' A6 1"12, A3'&5*S5*S3A45' 2A-PS3&4SS5*S3A45'
%5024(./P
D# (.250A la inmediata remisin del eJpediente al 'ribunal Arbitral
convenido por las partes @art: 11, 2ecreto *e7 0o:5 de 10 de julio de 1"""AP
5# -A0'&505 la +anza otorgada mediante carta de garant<a del 4ritannia
Steam S9ip &nsurance Association *imited por la suma de BS[5,;D":F1D:!1 a
rdenes del Segundo 'ribunal -ar<timo 9asta tanto +nalice el proceso arbitral en
0ueva HorIP 7,
F# C(0250A en C(S'AS a la parte demandante#opositora en la suma de -&*
2(*A.5S @BS[1,000:00A a ,avor de la demandada#incidentista:
0oti,<=uese 7 CKmplase:
A*45.'( C&/A..B&S'A C(.'5Q
J(./5 6525.&C( *55 ## J(S\ A: '.(HA0(
S(0&A 6: 25 CAS'.(%5.25 @SecretariaA