Apuntes de Derecho Del Trabajo 1

Derecho del trabajo y de la seguridad social 1/2010 Profesores: Cristian Pumarino y Eduardo Caamao
Derecho del trabajo y de la seguridad social I

---artes 2! de mar"o---
1. El trabajo y su relacin con el derecho en la historia
El derecho del trabajo es una disci#lina jur$dica %ue siem#re ha estado siendo objeto de cr$tica& y ha
estado siem#re en la discusi'n& res#ecto de sus caracter$sticas& res#ecto de su desem#eo de las
em#resas& res#ecto de las econom$as& etc(
Por otro lado& hay toda discusi'n tambi)n res#ecto de c'mo se ajusta la norma de la realidad& en cuanto
la norma #ermanece sin sufrir alteraciones durante el tiem#o& mientras %ue la manera en %ue se trabaja
en las em#resas *a cambiando(
+oda esta elaboraci'n de este derecho del trabajo& esta dentro de un #roceso m,s grande& %ue es el de
la e*oluci'n de la relaci'n entre em#leador y trabajador(
1.1 Evolucin de la relacin entre empleador y trabajador
-ay %ue entender %ue la regulaci'n de la relaci'n entre em#leador y trabajador es relati*amente
reciente& es mas& el derecho #ri*ado lo ha regulado no desde hace mucho( ucho m,s nue*o es la
regulaci'n %ue ha hecho de este el derecho laboral(
1.1.1 Etapas del trabajo humano.
+enemos las siguientes eta#as
1. +rabajo #rimiti*o libre
2. +rabajo en r)gimen de escla*itud
!. +rabajo en r)gimen de ser*idumbre
/. 0)gimen de cor#oraciones o gremios
1. +rabajo libre en r)gimen ca#italista
Trabajo primitivo libre
2o cabe duda %ue #robablemente la mayor #arte del tiem#o %ue ha *i*ido el hombre en este #laneta& el
trabajo ha sido de esta forma& en donde el hombre reali"aba trabajo #ara beneficio de si mismo& o #ara
sus familias& trabajo *inculado de los frutos %ue recog$an de la naturale"a(
Este es un trabajo de r)gimen de libertad& cada #ersona trabajaba en el #lano necesario #ara #oder
ayudar a sustentar a la familia(
Trabajo en rgimen de esclavitud.
Pero como siem#re hay #ersonas %ue tienen mayores ri%ue"as& es %ue se *an generando ambiciones
#or #arte de los indi*iduos %ue no ten$an estas ri%ue"as& en donde se %uiere obtener mayores ri%ue"as(
Esto mismo *a a generar los #rimeros conflictos entre #ersonas( 3na de las #rimeras consecuencias de
estos enfrentamientos es %ue el #ueblo *encedor *a a a#ro#iarse de la tierra& de los bienes de los
*encidos& y no solo eso& sino %ue adem,s *a a a#ro#iarse de las #ersonas del #ueblo *encido( +odo
esto *a originar el trabajo en escla*itud(
Desde el #unto de *ista de c'mo se concibe la acti*idad laborati*a& hay una conce#ci'n en definiti*a un
#o%uito negati*a de lo %ue es el trabajo #ara el indi*iduo libre( 4 en la medida %ue se e5tiende los
conflictos& la escla*itud ad%uiere un a#ogeo(
6#untes de arcelo 7u#anta
1
8a a ser en gran medida& este r)gimen el %ue consolide al mundo cl,sico(
Este r)gimen de trabajo& #erdur' durante much$simo tiem#o& hasta %ue finalmente decay' 96un%ue aun
subsiste.(
:as causas de la ca$da de la escla*itud fueron las siguientes
El surgimiento del cristianismo& %ue conlle*o a %ue se ado#taran #rinci#ios como el de la igualdad de los
seres humanos(
;tra ra"'n fue %ue los #ueblos b,rbaros no eran #ueblos %ue se dedicaban a escla*i"ar
Abolicin de la esclavitud
:uego de e5istir un decaimiento im#ortante& tiene un resurgimiento im#ortante en las colonias
americanas& ante lo cual fue finalmente abolida durante el siglo <=<(
Trabajo libre durante roma
7i bien el trabajo libre& no estaba *igente #lenamente& si se #od$an *er atisbos de este ti#o de trabajo&
durante la )#oca romana& este se manifestaba en dos figuras del derecho #ri*ado romano(
Locatio onductio !peris "Arrendamiento de obra#$ Este contrato consiste en la obligaci'n de una
#arte& de ejecuci'n de una obra& en r)gimen de libertad( 6%u$ e5iste una obligaci'n de entregar un
resultado( 92o im#orta como se haga.
Locatio onductio !perarum "Arrendamiento de servicio#$ Consiste en %ue una #ersona cede un
trabajo a otro& #ara %ue este lo haga( En definiti*a& a%u$ la obligaci'n es la acti*idad misma( Por lo
mismo& en este caso interesa mas %ue se realice la acti*idad& a %ue se obtenga un resultado(
Trabajo en rgimen de servidumbre
Estu*o *igente entre los siglos < a <=8( 6%u$ consiste en %ue una #ersona trabajaba a fa*or de otro& 9De
cam#esino hacia seores feudales.& de manera %ue mientras uno trabajaba& otro le daba #rotecci'n(
Ciertamente esto no es un contrato& m,s bien se acerca mas bien a un r)gimen de escla*itud(
Trabajo en rgimen de corporacin
3na nue*a eta#a *a a *enir en el trabajo de r)gimen en cor#oraci'n& desde %ue dentro de los
trabajadores libres& sobre todo en el mundo romano& entre ellos *an a em#e"ar a asociarse unos con
otros& y en general esto *a a tener un fundamento religioso(
>Cu,l era la organi"aci'n %ue ten$a un gremio?
:a organi"aci'n %ue ten$a un gremio su#on$a %ue dentro del gremio hab$an ! estamentos(
%aestros$ Eran los %ue dirig$an el trabajo
ompa&eros u o'iciales$ Eran los %ue ejecutaban el trabajo
Aprendices$ Eran a%uellos %ue se estaban iniciando en el oficio
aracter(sticas de estos gremios
2
Ellos se autorregulaban& estos gremios fueron en la medida %ue se fueron consolidando& fueron
go"ando de ciertos #ri*ilegios o mono#olios& reales o munici#ales(
6dem,s la asociabilidad no solo se debe en un gremio& sino %ue adem,s estos gremios #od$an
asociarse en una federaci'n(
6hora esta forma de trabajo en los gremios comien"a a decaer& la *erdad es %ue los #rinci#ios %ue los
con*ocaron en su surgimiento& como el de fraternidad& comien"an a desa#arecer& y sobre todo
comien"a a desa#arecer cuando el ascenso dentro de estos gremios comien"a a des*irtuarse& antes un
a#rendi" #od$a ser e*entualmente maestro& #ero ocurr$a ahora %ue los hijos de los maestros& iban a ser
maestros& y los hijos de oficiales *an a ser oficiales tambi)n(
Pero adem,s la re*oluci'n francesa elimin' #or com#leto los #ri*ilegios y entre otras cosas hi"o eliminar
la #er#etuidad de cargos en los gremios(
)evolucin 'rancesa
Durante el siglo <8===& *an a #asar muchas cosas& algunas en el ,mbito #ol$tico y otras en el ,mbito
econ'mico(
En el #lano econ'mico& a#arece la re*oluci'n industrial& lo cual cambia las reglas& en es#ecial las
relati*as de los factores #roducti*os& as$ #ierde im#ortancia el factor #roducti*o tierra& y ad%uiere mas
#re#onderancia el factor #roducti*o ca#ital& ya %ue este #ermite com#rar tecnolog$a 9lo cual im#lica
desarrollar ma%uinarias.(
:a re*oluci'n francesa #ro#one la libertad indi*idual& lo cual es un #resu#uesto del #rinci#io de la
autonom$a de la *oluntad(
Esta re*oluci'n adem,s& es una re*oluci'n de burgueses contra nobles& y como consecuencia de esta
nue*a conce#ci'n de los indi*iduos& e5altados en su libertad& y en su igualdad& *amos a tener en lo
econ'mico& el surgimiento del indi*idualismo& y ciertamente como consecuencia de todo lo dicho&
tambi)n *a a desa#arecer los mono#olios(
Entonces desde el #unto de *ista econ'mico& el factor #roducti*o ca#ital #asa a tener mayor
im#ortancia& ya %ue #ermite com#rar ma%uinaria %ue hace %ue las em#resas sean mas eficientes(
:a igualdad formal es la %ue caracteri"a a a%uellos ordenamientos jur$dicos %ue #arte de la base de
su#oner una igualdad entre todas las #ersonas( Para otros e5iste una realidad distinta& y es as$ %ue hay
ordenamientos jur$dicos %ue en *e" de #resu#oner una igualdad entre todas las #ersonas& se destina a
%ue todas las #ersonas consigan la igualdad& esto se conoce como igualdad real(
Industrialismo capitalista
Efecti*amente *a a estar el surgimiento de la tecnolog$a& de la re*oluci'n industrial& %ue *a a dar mas
im#ortancia al ca#ital& *a a eliminar tambi)n #uestos de trabajo& *a a e5al"ar el indi*idualismo y *a a
tambi)n e5altar el liberalismo en el ,mbito econ'mico(
Esto *a a ser tan as$ %ue se *a a #enali"ar la creaci'n de gremios(
En *ista de %ue se #roduce una se#araci'n entre el ca#ital y el trabajo& es %ue surge la figura de la
sociedad an'nima(
:a #re#onderancia del #rinci#io de la igualdad& *a a #resu#oner %ue todas las #ersonas est,n en
igualdad frente a los em#leadores& #ero esto en la #ractica no es as$& #or lo mismo esto *a a generar
cesant$a y a la #ostre %ue las #ersonas obten trabajar en condiciones mas dif$ciles #ara #oder subsistir(
!
+odo esto origina la cuesti'n social& %ue al alcan"ar ni*eles de re*oluci'n& *a a #roducir %ue el estado
inter*enga en la creaci'n de leyes m,s fa*orables(
uestin social$ Ideas de solucin
*ropuesta individualista o liberal$ El indi*idualismo *a a #ro#oner dejar hacer& ya %ue las mismas
reglas del mercado *an a solucionar el #roblema de la cuesti'n del estado(
*ropuesta socialista$
Conce#to de socialismo: 6cci'n internacional del #roletariado %ue trabaja #or su emanci#aci'n material
y moral& mediante la e5#ro#iaci'n del ca#ital y su reem#la"o #or un ca#ital colecti*o(
3na de las manifestaciones de esta #ro#uesta& fue la re*oluci'n de 1@/@& en %ue los burgueses y
#roletariado lucharon en contra de las monar%u$as absolutistas(
+ocialismo cient('ico$ %ar, y Engels
aterialismo hist'rico o determinismo econ'mico: +odos los fen'menos sociales tienen una causa
econ'mica
+eor$a del *alor o #lus*al$a: El Anico *alor e5istente es el trabajo( El em#leador des#oja de ese *alor el
trabajador(
:ucha de clases: 0esultante de la estructura de la sociedad( 6gente de cambio(
6s$ como *a a haber una res#uesta del socialismo #ara la cuesti'n social& *a a haber una tercera
res#uesta& %ue es la del cristianismo social(
ristianismo social
Conce#to: 6#licaci'n de las normas morales cristianas a los #roblemas sociales(
En 6lemania e5ist$a una fuerte #resi'n social 9#rerre*olucionarias.& #or lo mismo a finales del siglo <=<&
BismarcC dicta las #rimeras regulaciones relati*as a la #rotecci'n del trabajador& esta #ro#uesta
ocasiono el encarecimiento de los #roductos #roducidos y en definiti*a gener' m,s cesant$a(
Debido a esto es %ue el Daiser #idi' ayuda al sumo #ont$fice de ese entonces& el cual formul' la
doctrina social de la iglesia 9dict,ndose la enc$clica leyes no*arum.
:eer la enc$clica leyes no*arum 9Doctrina social de la iglesia. y anali"ar la doctrina social de la iglesia(
---i)rcoles 2/ de mar"o---
1.- Derecho del trabajo$ .acimiento
ausas del nacimiento del derecho del trabajo$
6buso del ca#italismo
Desarrollo de medios de informaci'n y libertad de e5#resi'n
0ebeli'n obrera #rogresi*a
8alores re*olucionarios de igualdad y fraternidad incom#atibles con la e5#lotaci'n(
/
Cuando se #iensa en el momento de surgimiento del derecho del trabajo& normalmente se hace alusi'n
a dos momentos& uno de ellos era la dictaci'n de la enc$clica& ahora bien& el sentido de dictaci'n de esta
enc$clica era %ue todas a%uellas #ro#uestas laborales %ue reali"' el Pa#a& fueran ado#t,ndose de
manera uni*ersal(
6hora bien& junto con ese momento& hay otro momento hist'rico tambi)n %ue tambi)n *a a tener %ue *er
con 6lemania& y es el termino de la #rimera guerra mundial& y es#ec$ficamente la firma del tratado de
8ersalles( Esto es im#ortante #or %ue con el tratado de 8ersalles& se creo en esas negociaciones la ;=+
9organi"aci'n internacional del trabajo.(
Es decir& a #artir de ese momento encontramos el surgimiento de las normas laborales& y el sentido %ue
tiene es ado#tar una regulaci'n comAn minima& asegurar condiciones de trabajo dignas& #ara todos los
trabajadores& inde#endiente del #a$s en %ue se encuentre( 4 con la creaci'n de la ;=+& *a a surgir lo %ue
se conoce como derecho internacional del trabajo(
6hora bien& dentro del sistema de la ;=+& la fuente m,s im#ortante son los con*enios internacionales del
trabajo& %ue establece entre otras cosas& condiciones de trabajo m$nimas(
4 la otra fuente dentro del sistema de la ;=+& son las recomendaciones& esta las a#rueba la conferencia
internacional del trabajo& #ero no tiene el car,cter *inculante& sim#lemente #lantean directrices de
#lanes de trabajo y de seguridad social(
De all$ entonces es %ue en la ;=+ *a a surgir con*enios %ue de alguna manera *an a ser*ir de base
#ara dictar las normas nacionales de trabajo(
-ay %ue #ensar en lo siguiente& dado %ue son los con*enios& tratados internacionales de derecho
internacional #Ablico& tan solo obliga mientras yo lo ratifi%ue( Por lo mismo& la ;=+ *a a a#robar una
serie de con*enios& %ue muchos estados se *an a rehusar a#robar(
1./ 0istoria de la regulacin del trabajo en chile y nacimiento del derecho del trabajo en chile
8amos a *er %ue la regulaci'n en chile es muy #arecida a lo %ue ocurri' a ni*el internacional( 6s$
surgieron ciertas instituciones %ue si bien no eran regulaciones de trabajo& eran formas de trabajo %ue
era lo m,s %ue se acercaba a la regulaci'n del trabajo(
1. Encomienda: En #rimer lugar& durante nuestra colonia ten$amos la encomienda( Eue fue
#robablemente una gran fuente de desarrollo de las colonias( 6%u$ se entrega una cantidad de
ind$genas a con%uistadores y descendientes& %uienes se obligan a e*angeli"arlos e instruirlos& adem,s
de defender las tierras( 9Fue derogada a mediados del siglo <=<.
2. ita: +rabajo de ind$genas %ue *i*an fuera de los lindes de una encomienda a trabajar #or turnos
920G d$as al ao en un ao. de un tercio de reducci'n
!. =nd$genas de la corona: =nd$genas %ue eran em#leados de la colonia(
Durante la colonia *an a a#arecer algunas normas muy inci#ientes en materia de regulaci'n& as$ *an a
e5istir la fijaci'n de aranceles& control de #recios& fiscali"aci'n de acti*idades& reglamentaci'n del
trabajo ind$gena& etc(
4a des#u)s de la inde#endencia& y rememorando lo %ue hab$a #asado en Euro#a& las normas del
derecho del trabajo *an a %uedar entregadas al c'digo ci*il& y en ese sentido las normas relati*as al
derecho del trabajo *an a %uedar entregadas a ese cuer#o legal(
4 en chile tambi)n se *a a comen"ar a desarrollar el #ensamiento social& se *a a originar la cuesti'n
social& y a%u$ hay el sealamiento de ! nombres %ue *an a tener %ue *er con ese #roceso(
1
El mo*imiento obrero justamente en chile *a a comen"ar en el sector #ortuario y en el sector minero(
Es entonces %ue se *a a generar este mismo escenario de cuesti'n social& e5ist$an cr$ticas a las
em#resas& #rinci#almente la minera(
Legislacin laboral anterior a 11-2
6ntes de 1H2/& tenemos solamente una cantidad de leyes muy dis#ersas& y %ue solamente daban
ciertas #e%ueas garant$as al trabajador& estas fueron fruto de las luchas sociales %ue los trabajadores
#ersiguieron durante el auge de las mineras( 6s$ #or ejem#lo tenemos la ley de la silla& la ley de
descanso dominical& etc(
Legislacin posterior a 11-2
En este ao& se elabor' el #rimer #royecto de codigo de trabajo& tomando como fuente los con*enios
elaborados #or la ;=+& aun%ue tal #royecto no #ros#ero(
Posteriormente e5istieron manifestaciones sociales en contra del #arlamento& y debido adem,s a la
manifestaci'n de ruido de sables #or #arte de los militares es %ue se dicta la #rimera a#robaci'n de
leyes #ro*enientes de t$tulos 9o de #artes. del #royecto de 1H21( Es as$ %ue se regula en una cantidad
de leyes dis#ersas& leyes relati*as a la defensa y #rotecci'n de los trabajadores& y estas leyes fueron
#artes del contenido del #royecto de c'digo del trabajo(
Es im#ortante tener en cuenta %ue es a%u$ en donde se reali"a la distinci'n entre los em#leados y los
obreros& en donde a esos dos gru#os se les da una regulaci'n distinta(
6hora bien& lo %ue *a a determinar la diferencia entre em#leado y obrero es la utili"aci'n del trabajo
f$sico(
6 ra$" del mo*imiento en cuesti'n& es %ue en 1H2/ se crea el ministerio del trabajo(
Durante 1H!0& *a a seguir e5istiendo un mo*imiento obrero del trabajo& el %ue #ed$a un c'digo definiti*o
del trabajo y toda esa discusi'n y lucha *a a #roducir %ue en 1H!1& se dicte el #rimer c'digo del trabajo&
el cual se dicta a tra*)s de un decreto con fuer"a de ley #or Carlos =b,e" del cam#o( 6un%ue no
obstante& a el no se le confiri' la facultad legislati*a #ara hacerlo(
Este c'digo *a a estar en lo grueso *igente hasta el ao G@(
6hora bien& >Eu) *a a #asar con la regulaci'n del trabajo entre 1H!1 hasta 1HG@?
Pues *a a haber un gran desarrollo a tra*)s de una a#robaci'n sucesi*a de leyes laborales( 7e *an a
dictar una serie de normas& las cuales ir,n siendo cada *e" m,s es#ec$ficas& y m,s #articulares en el
,mbito de a#licaci'n(
En 1H/@& se *a a reordenar todas estas dis#osiciones nue*as junto a las antiguas *igentes del c'digo
del trabajo de 1H!1& reali"ando una modificaci'n formal al c'digo de trabajo( Con normas es#ecificas
#ara cada sector de trabajo( Por su#uesto %ue esto no im#licara la sustituci'n del antiguo c'digo del
trabajo& m,s bien es solo una modificaci'n formal& de orden& %ue har, al c'digo tener una estructura
m,s accesible(
6hora bien& antiguamente cada sindicato ten$a el nombre de sindicato IAnicoJ de trabajadores de tal
em#resa( 6ctualmente esto no es as$& #ero antiguamente lo era #or %ue constitucionalmente se e5ig$a
un sindicato #or em#resa(
K
6 #artir de 1HG@& entre los aos G@ y GH& se *a a reformar el c'digo de trabajo& con la dictaci'n de
decretos leyes %ue configuraban el #lan laboral& y lo %ue hi"o el #lan laboral fue sustituir en ! eta#as& las
normati*as del c'digo del trabajo 9de 1H!1. %ue estaban *igentes(
6s$ en #rimer lugar& el decreto de ley 2200& %ue *a a incor#orar una normati*a unificada #ara los
contratos indi*iduales del trabajo&
En 1HGH& se dicta el decreto ley 2G1K %ue entre otras cosas menciona la #osibilidad de crear di*ersos
sindicatos #ara una em#resa& en *e" de la obligaci'n de solo #oder crear uno& este decreto en realidad
tenia el objeto de di*idir el #oder %ue tenia un sindicato& en *arios sindicatos mas #e%ueos y menos
#oderosos 9fue negati*o #ara los trabajadores.( Claramente esto fue una decisi'n #ol$tica& %ue entre
otras cosas ten$a la finalidad de hacer m,s manejable la negociaci'n con los trabajadores(
Finalmente tambi)n durante 1HGH& se dicta el decreto 2G1@ relati*o a la negociaci'n colecti*a& %ue entre
otras cosas menciona %ue solo los trabajadores y em#resarios #ueden sentarse a negociar& sin
inter*enci'n a terceros(
:a noci'n de em#resa *a a #asar a tener una gran im#ortancia& nunca antes *ista(
Fue en el marco de la dictaci'n de tales decretos& %ue los trabajadores #erdieron muchos derechos o
#or lo menos se encontraron en una situaci'n desmejorada a la situaci'n %ue ten$an antes del gol#e de
estado y de la dictadura militar(
6nteriormente se hab$a entregado el conocimiento de los conflictos laborales a los tribunales ci*iles(
Pero en el ao @K& incluso se *a a eliminar la judicatura del trabajo(
:o %ue %uedaba del bos%uejo de c'digo del trabajo del !1& destruido en #arte #or las nue*as
dis#osiciones de los decretos leyes& mas las dis#osiciones %ue se dictaron entre el #eriodo del !1 hasta
los decretos leyes del G@& *a a dar origen al c'digo del trabajo del @G& es este c'digo el %ue *a a estar
*igente durante la transici'n(
En 1HH0& se *a a dictar la #rimera ley laboral de la transici'n& %ue *a a ser la ley 1H010& esta *a a ser
una ley %ue *a a eliminar ciertas causales de cesaci'n del trabajo& %ue ten$an una cierta semejan"a a
las leyes de seguridad del estado(
En el ao H1 tambi)n se *a a dictar la ley relati*a a las centrales sindicales& en un gesto a la C3+& el
nue*o gobierno #ermite entonces ahora la e5istencia de centrales unitarias sindicales& mientras no sean
Anicas 9ya %ue se *iolaba el #rinci#io de libertad sindical& %ue entre otras cosas manifiesta %ue no se
#uede #ermitir la e5istencia de un solo sindicato& debe e5istir libertad #ara formar di*ersos sindicatos&
adem,s tambi)n se menciona la #rohibici'n de obligar a una #ersona a integrarse a un sindicato.
6hora bien& el decreto de ley de 1HG@ y 1HGH justamente #erjudicaron a las organi"aciones sindicales al
dis#ersarlas en *arios sindicatos y al no obligar a sindicali"arse(
6*an"ando la d)cada del H0& en 1HH! y 1HH/& se dictan leyes %ue reforman el c'digo del trabajo& #ara
#osteriormente en el ao 2001& dictarse la ley 1HG1H& im#ortante #or %ue desarrolla en segundo lugar
consagra el #rinci#io de no discriminaci'n en el trabajo& y en tercer lugar modifico im#ortantemente toda
la normati*a %ue se hab$a generado durante el ao G@ y el ao H1& en materia de organi"aciones
sindicales( De all$ entonces %ue en el ao 2001 se modificara buena #arte de las organi"aciones
sindicales& d,ndoles autonom$a& rest,ndole im#ortancia a la inter*enci'n estatal en el funcionamiento de
los sindicatos(
Esa ley %ue reformo el c'digo del trabajo& fue base #ara dar lugar al c'digo del trabajo elaborado en el
decreto con fuer"a de ley del 2002& %ue es el te5to %ue esta *igente& #ero %ue tan *igente no esta& #or
G
%ue ese c'digo del trabajo si uno le suma las modificaciones #osteriores hasta ahora& se le agregan /00
art$culos mas(
Por lo tanto >Eu) tenemos hoy d$a como cuer#o normati*o?& tenemos un c'digo %ue en materia de
desarrollo sindical desarrolla bastante la autonom$a sindical y la libertad sindical& tenemos un c'digo
adem,s %ue es tributario o se ins#ira mucho en los c'digos anteriores& es#ecialmente el del H1 y el del
@G(
---artes !0 de mar"o---
1.2 Evolucin juridica del derecho del trabajo hacia el actual
7e constata en esa )#oca& %ue e5iste un gru#o& un colecti*o %ue esta en una situaci'n de desmedro y
%ue se re%uiere regulaci'n( :a res#uesta es el derecho del trabajo(
-ay unas no*edades %ue *a a a#ortar estas normas del derecho del trabajo desde el #unto de *ista de
lo %ue el derecho hab$a sido hasta entonces(
3na de las no*edades %ue hay de este derecho es %ue no #arte de la base de la igualdad de las #artes(
+enemos entonces normas %ue *an a #roteger& normas %ue #arten de la base de %ue no hay igualdad
entre los contratantes de trabajo( 6hora >C'mo *a a inter*enir esa norma? >C'mo *a a inter*enir? Por
%ue hay %ue recordar %ue hasta esa fecha la regulaci'n estaba entregada a las #artes& y #or lo mismo
#ertenec$a a las normas de derecho #ri*ado( Pero adem,s hay %ue recordar %ue el estado es el %ue *a
a inter*enir& #ero las normas %ue hacen alusi'n a la regulaci'n del estado son de derecho #Ablico(
Es entonces %ue siguiendo esos dos antecedentes y dado %ue *amos a regular las relaciones de
#ri*ados& #udi)ramos sostener %ue igual& aun%ue sea una norma de car,cter estatal& la norma de
derecho del trabajo *a a seguir siendo de derecho #ri*ado& sin embargo& si esa norma nue*a %ue *a a
entrar a regular un contrato #ri*ado& es entendida como norma de car,cter #ri*ada& es entonces %ue en
esos casos surgir$a el #rinci#io de la autonom$a de la *oluntad& entonces surgir$a un #roblema& ya %ue
se contradecir$a al sentido de las normas del derecho del trabajo(
Es entonces %ue en estos casos se ha dicho %ue aun%ue la norma #osee caracter$sticas de normas de
derecho #ri*ado& el legislador le *a a dar el car,cter de normas de orden #Ablico( Es as$ como se
res#onde esta #regunta(
-ay %ue mencionar una cosa& las normas del derecho del trabajo son modificables& a diferencias de las
normas de orden #ublico de familia %ue no son modificables( Pero son modificables solo en la medida
%ue beneficie al trabajador( Es entonces %ue tenemos %ue adem,s las normas del derecho del trabajo
son de orden #Ablico #ero con una e5ce#ci'n(
Esas son las t)cnicas %ue recurri' el derecho del trabajo al momento de su surgimiento y %ue ha
#erdurado hasta nuestros d$as(
Pero no solo necesitamos de t)cnicas& tambi)n necesitamos de muchas otras cosas& o mejor dicho
aclarar otras cosas como #or ejem#lo >a %uien *amos a #roteger?& uno entender$a al trabajador& #ero
tambi)n se incluir$a >al oficial de ej)rcito& al abogado inde#endiente& al jue"?
Para determinar a %ue #ersonas incluimos dentro del objeto del derecho del trabajo& se necesitaran
ciertos criterios %ue descartaran otros casos %ue no son objeto de #rotecci'n del derecho del trabajo(
-3n #rimer criterio es el de distinguir entre trabajadores de#endientes e inde#endientes(
-;tro criterio es el de distinguir trabajadores del sistema #ublico& de trabajadores del sistema #ri*ado(
@
-3n Altimo criterio bastante certero de distinci'n es discriminar a los trabajadores de cuenta #ro#ia 9%ue
trabajan #ara su #ro#io beneficio. de los trabajadores de cuenta ajena 9%ue trabajan #ara beneficio de
otro.& estos Altimos estar,n #rotegidos #or el derecho del trabajo(
6 #artir de esto& se ha di*idido a los trabajadores en dos ti#os& un trabajador %ue recibe toda la
#rotecci'n del sistema& y otro trabajador o colecti*o %ue como no cum#le con un factor& los *amos a
dejar afuera de la #rotecci'n del derecho del trabajo(
7e enfati"a todo esto& #or %ue se tomo una decisi'n %ue no solo im#acto el ,mbito laboral& sino %ue
im#acto otro ,mbito %ue es el de seguridad social(
Finalmente se resuel*e %ue *amos a incor#orar al ,mbito de #rotecci'n a los trabajadores subordinados
o de#endientes %ue trabajan #or cuenta ajena& en cierto sentido de#endiente a cuenta ajena no es lo
mismo& ya %ue la de#endencia im#lica una subordinaci'n jur$dica& y #or otro lado tenemos una
de#endencia econ'mica& es decir estamos frente a un sujeto %ue tiene toda su de#endencia y
estabilidad econ'mica a la reali"aci'n de esa acti*idad( :uego cuando se describe el trabajo& se suele
hablar de trabajo subordinado& trabajo #or cuenta ajena& y trabajo #or necesidad econ'mica(
Pues bien& se o#ta #or un sistema #ri*ado( 6hora cual es la relaci'n de trabajo %ue se *a a estar dando
a fines del siglo <=<( Pues *a a ser una relaci'n entre dos sujetos& un trabajador y un em#leador& y de
esta relaci'n& %ue desde el #unto de *ista contractual& la *amos a regular con el contrato de trabajo& *an
a nacer b,sicamente dos obligaciones& una obligaci'n& la #restaci'n de ser*icio #or #arte de
de#endientes& subordinados #or cuenta ajena y la obligaci'n o contra#restaci'n %ue tiene el em#leador
%ue es #agar una remuneraci'n #or esos ser*icios(
6hora bien #ara entenderlo mejor& tenemos %ue entender %ue al final del siglo <=< o comien"os del siglo
<<& tenemos el surgimiento de la #roducci'n en serie& en %ue el em#leador le #aga al trabajador
es#eciali"ado(
Este modelo de #roducci'n en serie im#lica
a%uinaria #esada
+rabajadores es#eciali"ados
Producci'n centrali"ada 9+odas las #artes y #ie"as& e in*estigaci'n& se desarrollaba al interior de
una misma em#resa y no solo la em#resa absorb$a lo %ue era las tareas de #roducci'n& sino %ue
adem,s las em#resas centrali"aba todos los #rocesos %ue #odr$amos denominar como
colaterales 9como dar alimentos a los trabajadores& a los lim#iadores& etc& etc..
Pues bien& un modelo como ese& en donde estaba todo centrali"ado& e*identemente dejaba en claro o
muy n$tida la de#endencia en la %ue se encontraba el trabajador frente al em#leador(
Pero adem,s este modelo tiene otra caracter$stica
6l trabajador se le otorgaba un contrato indefinido(
6hora claro& este sistema generaba #roblemas #ara los trabajadores& ya %ue en #rimer lugar& todas las
res#onsabilidades reca$an en la em#resa& y cual%uier res#onsabilidad& recaer$a a la em#resa(
;tro #roblema de este modelo de #roducci'n fordista o de serie es %ue en general ante cual%uier
#roblema o des#erfecto& se acumulaba una cierta cantidad de #roductos& cosa de *enderlo en tiem#os
de emergencia o sobredemanda
Por el contrario& el modelo toyorista 9ja#on)s.& #roduce lo %ue ya se ha #agado& es decir #roduce
solamente lo %ue se ha demandado& sin generar stocC(
H
Para esa realidad& #ara los trabajadores de contrato indefinido& se creo el c'digo del trabajo(
2o obstante ello& el derecho del trabajo fue cambiando& asi a #esar %ue se contem#laba el contrato de
trabajo t$#ico& hab$an situaciones %ue no se contem#laban& como trabajar en distinto lugar del lugar de
la em#resa& o trabajar discontinuadamente(
En *ista de estos casos& se creo el contrato de trabajo at$#ico& justamente #ara #oder abarcar estas
nue*as realidades como el de la #roducci'n descentrali"ada(
6%u$ *an a #asar ! cosas simult,neas y %ue *an a interactuar entre ellas& %ue son lo %ue #odemos
entender como globali"aci'n y *a a e5istir otra cosa como el desarrollo de las tecnolog$as& en es#ecial
las de la informaci'n y el tercero *a a ser la ado#ci'n de un modelo centrali"ado de #roducci'n( Esto *a
a tener factores mAlti#les y distintos& adem,s de distinto car,cter& a%u$ #odr$amos *er entonces %ue hay
una tercera re*oluci'n industrial en donde no hay un cambio de la energ$a utili"ada& #ero si se #roduce
un cambio en los modelos de #roducci'n& #roducido en cierta medida #or la crisis del #etr'leo(
Eso *a a en definiti*a a obligar a las organi"aciones em#resariales a buscar a los consumidores mas
all, de las fronteras estatales& y eso *a a ser fa*orecido #or un fen'meno #ol$tico& cultural y econ'mico
como es el de la globali"aci'n& y el desarrollo de tecnolog$as de informaci'n(
6s$ como #od$amos tomar como el fordismo como un modelo #aradigm,tico de la re*oluci'n industrial&
ahora #odemos tomar otros modelos %ue en *ista de esta nue*a realidad ha a#arecido(
6ctualmente se ha deslocali"ado la #roducci'n de una em#resa a otros #a$ses en donde la #roducci'n
es mas barata( Cosa %ue se contradice al modelo fordista en donde todo se #roduc$a y se in*estigaba
all$ mismo(
Entonces se le encarga a otra em#resa #e%uea la #roducci'n a m,s bajo coste(
Esto mismo im#lic' %ue el encargo de la em#resa grande a la em#resa %ue #roduce se rija #or los
#atrones de oferta y demanda y %ue #or lo mismo la #roducci'n no fuera e5acta& sino %ue *ariada( 6l
suceder %ue se tenga %ue #roducir algo indefinido& %ue no se sabe& en donde en un momento se
re%uerir,n m,s trabajadores y en otros menos trabajadores& es %ue entonces suceder, %ue los
em#leadores no ser,n ade#tos a tener un contrato indefinido(
---i)rcoles !1 de mar"o---
El derecho del trabajo surgi' #ara satisfacer las necesidades de un colecti*o determinado en un
momento determinado& y dado %ue el colecti*o %ue hab$a %ue #roteger era el trabajador& el #aisaje %ue
hay %ue hab$a conocer era el #aisaje en donde se encontraban los trabajadores(
-acia el final de la clase anterior& dijimos como ese modelo fue cambiando& y como ese cambi' #rodujo
#roblemas #ara el derecho del trabajo(
-ab$amos *isto %ue el escenario de origen del derecho del trabajo fue a%uel en donde e5ist$an
trabajadores de cuenta #ro#ia/ajena& de de#endencia y de subordinaci'n( Dentro de los cuales a cierto
gru#o consideraba el derecho del trabajo( 6%uellos %ue no cum#l$an con estos elementos %uedaban
fuera de la #rotecci'n del derecho de trabajo(
6dem,s ten$amos %ue estos trabajadores ten$an contrato indefinido& de jornada com#leta& y de duraci'n
indeterminada& y trabajaba en una em#resa determinada& adem,s de tener un Anico em#leador(
8imos %ue durante el transcurso del siglo <<& el modelo de #roducci'n centrali"ado em#e"' a mutar y
em#e"' a mutar a sistemas distintos(
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6s$ tenemos el caso de em#resas %ue ciertos ser*icios %ue antes reali"aban adem,s del ser*icio
#rinci#al& las licitaban a otras em#resas& es reali"ando una subcontrataci'n(
2ota: :a diferencia entre de#endencia y subordinaci'n jur$dica es %ue el conce#to de de#endencia es
mas am#lio& en donde #uede e5istir una subordinaci'n jur$dica o una subordinaci'n econ'mica(
Esta forma descentrali"ada de #roducir tiene un sin numero de manifestaciones& as$ tenemos casos
sim#les como el %ue una em#resa %ue contrata a otra el cum#limiento de la obligaci'n de satisfacer las
necesidades de consumo& o tenemos casos com#lejos como es el caso de la fran%uicia(
En este #aso a un modelo descentrali"ado& se llego a formular dos ti#os de afirmaciones distintas en
relaci'n al derecho del trabajo(
a# 3na 4ue signi'ico la obsolescencia del derecho del trabajo5 algunos dijeron %ue la *erdad es %ue
el derecho del trabajo frente a esta nue*a realidad& ya no da m,s( 7e dijo %ue hab$a %ue buscar otra
ordenaci'n distinta a la del derecho del trabajo(
b# La otra opcin la postula un pro'esor de nuestro pa(s& el dice %ue el derecho del trabajo >es un
enfermo terminal o go"a de buena salud?& la res#uesta deb$a *enir desde el #ro#io derecho del trabajo&
generando normas %ue se encargasen de estos cambios %ue se daban en el mundo #roducti*o(
6 finales del siglo <<& se hab$a #roducido una crisis energ)tica 9del #etr'leo.& y %ue eso #rodujera %ue
el mercado se am#liara mas all, del mercado nacional y sucediere %ue cada em#resa del mundo
com#itiera con otra( Esto mismo origino %ue las em#resas trasladaran sus f,bricas #roducti*as a #a$ses
%ue tu*iesen menos #rotecci'n& y %ue #or tanto tu*ieran menos costos(
Esto em#e"' a ser muy e*idente& y de all$ %ue desde la declaraci'n de Filadelfia en donde se creo la
;=+& se #roduce un segundo gran e*ento en donde haci)ndose cargo de esto& en 1H@@& la ;=+ ado#ta
una declaraci'n %ue se *a a llamar la declaraci'n sobre #rinci#ios y derechos fundamentales del
trabajo& #or %ue se constata %ue a ni*el mundial se esta usando al trabajo como el factor #ara ganar
mayores cuotas de mercado(
0ecordando lo dicho durante la #rimera clase& recordando las fuentes de las ;=+& la fuente m,s
im#ortante de la ;=+ son los con*enios del trabajo& los cuales #ara %ue tengan eficacia res#ecto del
estado es %ue los mismos estados ratificaran tales con*enios( Esto mismo #rodujo %ue cada *e" menos
#a$ses lo ratificaran(
Pues esta declaraci'n de 1H@@ dijo lo siguiente& los con*enios del trabajo #ara ser obligatorios deben
ser ratificados #or los estados 9igual como antes.& #ero hay ciertas materias %ue inde#endientemente de
%ue los estados lo hayan ratificado o no& igual *an a tener fuer"a obligatoria(
>Cu,les son estas materias?
-Prohibici'n del trabajo for"oso
-Prohibici'n de las #eores formas de trabajo infantil
-:ibertad sindical
-2egociaci'n colecti*a
-Princi#io de no discriminaci'n del trabajo
Estas 1 materias %ue est,n regulados #or estos con*enios& *an a ser *inculantes #ara todos los estados
%ue est,n dentro de la organi"aci'n 9;=+.(
Esa es una #rimera res#uesta %ue intenta dar la comunidad internacional del trabajo a las
consecuencias laborales negati*as %ue se #roducen a ra$" de la transformaci'n #roducti*a y la
transformaci'n de los mercados durante los Altimos aos del siglo <<( De hecho& en chile toda*$a no se
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hab$an ratificado muchos con*enios& dentro de los cuales ahora mismo #asaron a tener fuer"a
obligatoria( Lustamente la ley 1HG1H del ao 2001& se dicta en ra"'n de adecuarse a esta declaraci'n(
+enemos entonces %ue cambi' esta forma de #roducir& hay %ue #ensar en lo siguiente& este modelo
normati*o cuando se ajustaba en gran medida al modelo #roducti*o actual& aun as$ en nuestro #a$s
alcan"aba a #roteger solo al G0M de los trabajadores del #a$s(
6 #arte de la reforma del 2001 %ue recoge lo %ue estaba #endiente res#ecto de la reforma del trabajo& la
otra gran res#uesta %ue #retende dar nuestro ordenamiento a la #rotecci'n y organi"aci'n del trabajo(
8a a ser lo %ue se conoce como la ley de trabajo en r)gimen de subcontrataci'n(
:a figura tradicional generalmente era la de un trabajador y un em#leador 96 N B.& #ero en el r)gimen de
subcontrataci'n es distinto& e5iste un trabajador %ue trabaja #ara una em#resa& #ero esta em#resa a su
*e" tiene un contrato con otra em#resa& 96 N. B N. C.& adem,s a%u$ e5iste un contrato de trabajo entre 6
y B& y un contrato de #restaci'n de ser*icios entre B 4 C(
>Cu,l es la no*edad laboral?& es %ue la em#resa C 9em#resa #rinci#al.& si bien no es #arte del contrato
de trabajo& #or %ue la subordinaci'n no se da entre ellos 9entre 6 y C.& esa em#resa e*entualmente
#odr$a tener obligaciones res#ecto del trabajador 96.(
Esta em#resa C %ue #odr$amos denominar #rinci#al& #uede ser solidariamente res#onsable o
subsidiariamente res#onsable de las obligaciones laborales( Entonces la em#resa C tiene la obligaci'n
y un derecho& tiene la obligaci'n de %ue estas obligaciones laborales %ue tiene B se cum#lan& si esta
em#resa b no cum#le con estas obligaciones& *a a res#onder solidariamente& si ejerce el derecho de
informarse& *a a res#onder subsidiariamente(
6hora la diferencia entre si hay un r)gimen solidario o subsidiario& es %ue en el r)gimen solidario el
trabajador 6 *a a #oder alegar tanto a B y C cuando B no cum#la con las obligaciones %ue tiene
res#ecto del trabajador( En cambio en un r)gimen subsidiario& el trabajador deber, #rimero alegar a B el
cum#limiento de las obligaciones y en el caso de no cum#limiento reci)n #odr, alegar a C(
Estas figuras se incor#oraron en esta ley(
6hora en esta misma ley se incor#oro otra figura %ue rom#i' con todo& %ue es la figura de los trabajos
transitorios& a%u$ tenemos a un trabajador transitorio %ue *a a celebrar un contrato de trabajo con su
em#leador 9em#resas de ser*icios transitorios.& esta em#resa de ser*icios transitorios *a a celebrar a su
*e" un contrato de #uesta a dis#osici'n de sus trabajadores& con una em#resa 9em#resa usuaria.(
En esta figura el contrato de trabajo *a a estar entre la #rimera y segunda 96 N B.& #ero la subordinaci'n
de de#endencia *a a estar solo entre 96 y C.(
6s$ #or ejem#lo& la 3C8 sufre una baja dentro de la asistencia de sus secretarias& una se enferma y se
ausenta #or 2 semanas& #ues la 3C8 llama a una em#resa de ser*icios transitorios 9B. #ara %ue le
en*$e a otra secretaria& y esta otra secretaria *a y trabaja& #ero no #ara la em#resa de ser*icios
transitorios sino %ue #ara la 3C8(
Como hay una relaci'n de subordinaci'n entre 6 y C& y una relaci'n de contrato de trabajo entre 6 y B&
es %ue algunos le denominan a este modelo como una Irelaci'n triangular de trabajoJ
Este r)gimen de trabajo se denomina r)gimen de trabajo en em#resas de ser*icios transitorios& y
justamente este Altimo nombre de ItransitorioJ le da la caracter$stica #rinci#al& el trabajo tiene %ue ser
transitorio& y no #ermanente( 2o se #uede alegar esta figura cuando se encuentra en una distinta
hi#'tesis(
:o %ue hay %ue tener en cuenta& es la diferencia entre estas dos figuras& ya %ue en una& la
subordinaci'n es entre 6 y B& y el contrato de trabajo es entre B y C& solo si es subsidiariamente& el
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trabajador C *a a res#onder& #or lo mismo en esa misma #rimera figura la relaci'n no es triangular& #ero
en la segunda figura si es triangular #or %ue la subordinaci'n e5iste siem#re entre 6 y C(
6hora en ambas figuras& de no e5istir cum#limiento de la figura& la sanci'n #re*ista #or el legislador *a a
hacer la desa#arici'n de la figura e inmediatamente e5istir, una relaci'n directa entre 6 y C(
Entonces en definiti*a& el modelo centrali"ado fordista fue desa#areciendo 9aun%ue aun es *igente.& y
em#e"aron a a#arecer otros modelos como el de subcontrataci'n y el modelo de trabajo transitorio(
La !IT discuti 16 a&os la posibilidad de dictar un convenio 4ue regulase el rgimen de
subcontratacin5 al 'inal no se llego a nada5 por distintas ra7ones.
a# *or intereses creados por los distintos pa(ses
b# *or 4ue la e,presin subcontratacin tiene distintos signi'icados en distintos lenguajes.
Finalmente la ;=+ dict' en el ao 200@ una declaraci'n al res#ecto del r)gimen de subcontrataci'n(
2ota: :a relaci'n de la #rimera figura& aun%ue fuere solidaria nunca es una relaci'n triangular& esto
debido a %ue en la #rimera figura de solidaridad solo hay una subordinaci'n entre 6 y C en el caso
e*entual de %ue la em#resa B no cum#la con sus obligaciones corres#ondientes con el trabajador 6&
#ero si la em#resa B cum#le con sus obligaciones& nunca surgir, una relaci'n de subordinaci'n 9jur$dica
9%ue obliga a res#onder.. entre 6 y C y #or lo mismo nunca se creara una relaci'n triangular 9solo surge
en el caso de.( 6 diferencia de en el caso de la segunda figura en donde siem#re hay una relaci'n de
subordinaci'n entre 6 y C 9es decir siem#re e5iste la obligaci'n de cum#lir #ara C a fa*or de 6.& cosa
%ue no e5iste entre 6 y B( 9no e5iste subordinaci'n.
---artes 1! de abril---
Prueba: martes / de mayo
6l trabajador de ser*icios transitorios se le conoce tambi)n como la figura de Isuministros de
trabajadoresJ
-. El derecho Laboral
-.1 oncepto de derecho del trabajo
8amos a intentar conce#tuali"ar esta disci#lina y en este sentido& cuando los autores tratan de
a#ro5imarse a definir el derecho de trabajo& #areciera ser %ue es una conce#ci'n abstracta(
6hora se han di*idido los autores en(
orriente reivindicacionista$ Ponen el acento en la finalidad del ordenamiento juridico laboral& #onen
como elemento de la esencia& #ara diferenciarlo& el cual es el objeti*o tienen( 6l contrario de otras
corrientes(
orriente pro'esionalista$ ,s %ue #oner el acento en la finalidad& mas bien #onen el acento en el
sujeto& en la acti*idad %ue esta regulada( 6hora hay %ue mencionar %ue esto %ue #arece tan de
laboratorio o tan irre*erente& es im#ortante #or %ue segAn la forma de la econom$a& el derecho laboral
se *a a orientar a la finalidad o al trabajador mismo( uchas *eces ha ocurrido %ue #or ejem#lo&
mientras %ue el modelo centrali"ado o tradicional& la tarea del trans#orte de una em#resa la desarrollaba
el chofer de una em#resa& en un cami'n de la em#resa& muchas *eces sucedi' o sucede %ue a ese
trabajador 9chofer. se le #ro#one ser un em#resario mas #ero siendo un #ro*eedor de ser*icios de
trans#ortes& dejando de ser un trabajador de#endiente jur$dicamente& #ero resulta %ue el chofer no tiene
1!
dinero #ara tener un cami'n #ro#io& es entonces %ue la em#resa le #ro#one arrendar el cami'n& a #ago
de cr)ditos( Es as$ %ue el trabajador se transforma en un em#resario #ero %ue es econ'micamente
de#endiente& a este ti#o de trabajador el derecho com#arado lo ha llamado trabajador econ'micamente
de#endiente(
De all$ %ue si uno tome un conce#to de derecho del trabajo asociado estrictamente al car,cter jur$dico
de de#endencia del trabajador& no ser, lo mismo a si tomamos un conce#to de derecho del trabajo en
%ue tomamos tambi)n una de#endencia econ'mica(
Corriente integracionista: =ntenta desde luego& fundir las dos anteriores& y dar un conce#to del derecho
del trabajo %ue tanto abunda a la finalidad de ordenamiento como a la descri#ci'n& a la acti*idad
regulada(
-.1.1 onceptos de derecho del trabajo provenientes de la doctrina de autores
1# Al'redo %ontoya %elgar& define el derecho del trabajo como: I7ector del ordenamiento jur$dico %ue
se ocu#a de la regulaci'n del fen'meno humano del trabajo& des#u)s de haber alcan"ado este un grado
de com#lejidad %ue la organi"aci'n del trabajo se con*ierte un #roblema social y #ol$ticoJ
-# 8rancisco 9al:er Linares ";urista hileno#5 define el derecho del trabajo como Iun conjunto de
teor$as& normas y leyes destinadas a mejorar la condici'n econ'mica y social de los trabajadores de
toda $ndoleJ(
6%u$ no se esta casando en un conce#to de trabajador es#ecifico& mas bien #one en acento la
necesidad de mejorar la condici'n social de los %ue #restan trabajo(
/# 0ctor 0umeres %agnam& define el derecho laboral en los t)rminos siguientes: IConjunto de
teor$as& doctrinas y normas destinadas a #roteger al mas d)bil econ'micamente y a normar las
relaciones contractuales entre em#leadores y trabajadoresJ(
2# <uido %acchiavello& define al derecho laboral como IEl derecho del trabajo tiene #or objeto regular&
con #rinci#ios #ro#ios& las relaciones jur$dicas indi*iduales y colecti*as %ue emanan y se generan #or el
desarrollo de acti*idades laborati*as retribuidas& subordinadas y #ri*adasJ(
Este #rofesor tiene una tendencia m,s bien #rofesionalista& ya %ue en *e" de #oner acento en la
finalidad de la regulaci'n& #one el acento en la relaci'n misma(
=# +ala 'ranco y Albiol %ontecinos& definen o conce#tuali"an el derecho indi*idual del trabajo y el
derecho colecti*o del trabajo como Iel derecho indi*idual del trabajo estudia la normati*a de las
relaciones laborales indi*iduales y el derecho colecti*o del trabajo estudia la normati*a reguladora de
las relaciones laborales colecti*asJ
># .ovoa y Thayer$ Este conce#to #ertenece a Patricio 2o*oa y +hayer& ellos *endr$an siendo lo mas
nue*o del derecho laboral& ellos definen al derecho del trabajo como IEs la rama del derecho que en
forma principal se ocupa de regular tuitivamente la situacin de las personas naturales que
obligan de un modo total o parcial su capacidad de trabajo, durante un periodo apreciable de
tiempo a un empleo sealado por otra persona natural o jurdica que remunera los servicios
Esta definici'n hace )nfasis en la relaci'n #ero adem,s menciona una finalidad& #or lo mismo se dice
%ue esta definici'n #ertenece a la conce#ci'n integracionista(
6hora en #rimer lugar& estos autores dicen %ue esta rama tiene como )nfasis regular todo lo %ue se
menciona el conce#to& #ero se #one un )nfasis en eso& no es algo e5clusi*o& tambi)n se #uede regular
otras cosas(
1/
En segundo lugar& esta %ue la finalidad& la ra"'n de ser& es hacerlo desde un #unto de *ista tutelar o
tuiti*o& es decir la finalidad debe hacerse en #rotecci'n de a%uel %ue esta desam#arado o en desmedro(
6dem,s nos dice %ue *an a regular #rotectoramente la relaci'n de #ersonas naturales& *ale decir %ue el
trabajo siem#re es en relaci'n de #ersonas naturales& es e5#resi'n de #ersonas humanas y esas
#ersonas #ueden obligar su ca#acidad de trabajo a un em#leador& de manera total 9jornada com#leta. o
bien de manera #arcial( Por %ue un trabajador #uede te'ricamente obligar su ca#acidad de trabajo de
manera total #ara un trabajador o de manera #arcial& e5istiendo la #osibilidad de tener otros
em#leadores(
Por tanto esta es una relaci'n de trabajo %ue se e5tiende en el tiem#o& #ara otro sujeto& y este si #uede
ser #ersona natural o jur$dica %ue *a a remunerar esos ser*icios(
Por lo tanto tenemos claramente #erfilado a #artir de este conce#to dos cosas(
a. Eue el derecho del trabajo y el contrato del trabajo& se contienen claramente sus elementos& en
donde hay uno %ue se obliga y otro %ue recibe los ser*icios(
-.- Doctrinas 4ue tratan de e,plicar la naturale7a jur(dica del derecho del trabajo.
1# Doctrinas cl?sicas
a# Derecho del trabajo es un derecho privado$ Para unos el derecho del trabajo *a a ser
eminentemente de derecho #ri*ado& #or %ue el objeto de regulaci'n *a a ser el derecho #ri*ado& aun
cuando e5istan normas de derecho #Ablico(
b# Derecho del trabajo es un derecho publico$ Para otros el grado de inter*enci'n %ue su#one una
regulaci'n del estado en la regulaci'n del trabajo es tan intenso %ue esa relaci'n de trabajo aun cuando
los dos sujetos sean sujetos #ri*ados& la relaci'n de trabajo ha #erdido ese car,cter& y ha obtenido el
car,cter de derecho #ublico
c# Derecho del trabajo es un derecho mi,to$ Finalmente #ara otros el derecho es mi5to& en el sentido
%ue hay normas de derecho #ri*ado& #or ejem#lo la mayor #arte de las normas %ue regulan el contrato
de trabajo& y otras serian normas de derecho #ublico& toda *e" %ue hay una serie de normas en el
derecho del trabajo %ue no son negociables #or las #artes de ninguna manera& como son #or ejem#lo la
mayor #arte de las normas %ue regulan el #roceso de la negociaci'n colecti*a& accidentes del trabajo y
enfermedades #rofesionales& organi"aciones sindicales& cuando haya delegaci'n de #otestades
normati*as(
-# Doctrinas modernas$
Pero finalmente se sostiene %ue esto no es ni derecho #ri*ado ni derecho #ublico& no una situaci'n
mi5ta& sino %ue es totalmente distinto& as$ se habla de %ue es un derecho social(
6s$ tenemos %ue en otros #a$ses se habla m,s bien de derecho social& o se alude al derecho del trabajo
como un derecho social& un ti#o distinto al derecho #ublico y al derecho #ri*ado& %ue contiene ciertos
elementos del derecho #ri*ado y ciertos elementos del derecho #Ablico(
Este derecho social se caracteri"ar$a #or:
-ay una coe5istencia de dos regulaciones& hay una regulaci'n efecti*amente heter'noma a tra*)s de la
constituci'n& las leyes y de todas las normas dictadas #or el estado& #ero %ue con*i*en con
regulaciones aut'nomas ya sean indi*iduales o colecti*as(
11
6dem,s e5istir$a siem#re un ,mbito indi*idual y un ,mbito colecti*o& %ue se *e reflejado con las
organi"aciones sindicales y tambi)n con el contrato de trabajo %ue indi*idualmente tengo con el
em#leador(
-./ aracter(sticas de este derecho laboral
Es un derecho nue*o
Es un derecho absolutamente din,mico& de muy r,#ida e*oluci'n(
-ay una fuerte #resencia del #rinci#io de orden #Ablico(
E5iste una fuerte regulaci'n del estado en las relaciones de los #articulares 9%ue tengan %ue *er con
materias laborales.(
Este ,mbito del derecho& se refiere e5clusi*amente al ,mbito econ'mico #ri*ado& es decir se regulan
normas %ue #onen e5igencias solo a los em#leadores& %ue #ertenecen al ,mbito #ri*ado& aun%ue en
algunas ocasiones se regula el derecho laboral del sector #Ablico 9funcionarios.
Es un derecho tremendamente im#erfecto& la gran mayor$a de las *eces las normas est,n mal
formuladas& ahora esto tiene una ra"'n de ser y es #or %ue las normas del derecho del trabajo nacen en
situaciones #articularmente densas& es decir %ue son a#robadas muy dif$cilmente en las comisiones y
en el congreso nacional& y %ue adem,s sufren en la misma discusi'n modificaciones %ue rom#en su
unidad(
El derecho del trabajo garanti"a #ara el trabajador derechos b,sicos irrenunciables& y esa es una de las
#iedras angulares en torno al cual se *a a construir la normati*a(
El derecho del trabajo se caracteri"a #or la incor#oraci'n y desarrollo de lo %ue se denomina como la
normati*a colecti*a( Esto o#era de la siguiente maneraO la ley fija m$nimos irrenunciables como #uede
ser fijar un m$nimo de /1 horas semanales 9el trabajador no #uede fijar mas.& luego el trabajador a #artir
de ese m$nimo& #uede aumentar ese m$nimo cosa de mejorar la situaci'n laboral& como fijar en *e" de
/1 horas& !1 horas( Esta normati*a colecti*a es tan im#ortante %ue lo %ue yo acuerde con el em#leador
en serie colecti*a& no lo #uedo modificar en #erjuicio indi*idualmente( >Eu) se %uiere decir con esto?&
%ue #or ejem#lo con la negociaci'n colecti*a& en *e" de recibir el m$nimo legal de recibir 1 mes de
remuneraci'n de ser*icios& se *a a recibir 2 meses de remuneraci'n de ser*icios& #ues bien& eso %ue se
decidi' colecti*amente& des#u)s no #odr$a modificarse indi*idualmente& as$ un trabajador #erteneciente
al sindicato no #odr$a indi*idualmente des#u)s acordar con el em#leador una reducci'n de esos 2
meses de remuneraci'n de ser*icios a un solo mes( Cosa %ue es muy distinto a lo %ue sucede en el
cam#o del derecho #ri*ado& en donde #rima el #rinci#io de es#ecialidad y el #rinci#io de la autonom$a
de la *oluntad( Entonces tenemos un derecho de orden #Ablico& irrenunciable& %ue tiene fuerte
#resencia de la negociaci'n colecti*a(
El derecho del trabajo adem,s tiene un car,cter de #rotector& #rotege al trabajador& asi tenemos normas
e*identemente tutelares& como #or ejem#lo(
6rt 1H nP 1K CP0
6rt 2 CP de trabajo 9#rohibici'n de discriminaci'n.
6rt 1! CP de trabajo
6rt 22 CP de trabajo
6rt 1@/ CP de trabajo: Establece el derecho de #rotecci'n %ue tiene el em#leador sobre la *ida y
#rotecci'n de los trabajadores(
-.2 !rden publico laboral
Este ordenamiento tutelar *a a estar construido sobre la noci'n de la e5istencia de un orden #ublico
laboral(
1K
-.2.1 oncepto
6ntes de continuar hay %ue decir >Eu) es orden #Ablico?
Son un conjunto de reglas necesarias para el mantenimiento de la sociedad. Es de orden #Ablico
lo %ue en las leyes interesa m,s directamente a la sociedad %ue a los #articulares(
oncepto de )odr(gue7 %ancini$
El define a el orden #ublico laboral& como esa regulacin que regula el derecho laboral pero que
esta establecida para un inters general.
:a diferencia %ue #udi)ramos encontrar entre el orden #ublico general y el orden #ublico laboral& es %ue
el orden #ublico laboral #one en )nfasis al trabajador& en *e" de a las #ersonas en general& de all$ es
%ue el orden #ublico laboral tenga un car,cter unilateral& ya %ue solamente el trabajador #uede modificar
las normas en la medida %ue lo beneficien a el& mientras %ue el em#leador no #uede hacerlo(
Entonces el orden #Ablico laboral solo descarta la derogaci'n de las normas en #erjuicio del trabajador
9in #ejes.( Pero #ermite #actos indi*iduales o colecti*os mas fa*orables al trabajador 9in melius.
Esto de %ue el orden #ublico laboral estable"ca una norma minima& se denomina #rinci#io de la norma
minima o normati*idad minima(
6hora no todas las normas del c'digo del trabajo son iguales& tam#oco todas las normas del derecho
del trabajo tienen este car,cter de orden #ublico laboral& #or %ue hay ciertas normas %ue los autores
han denominado como derecho necesario absoluto& %ue no #ueden ser modificadas ni #ara mejor& ni
#ara #eor& as$ #or ejem#lo encontramos las normas sobre la ca#acidad& las normas sobre
#rocedimiento& sobre seguridad laboral y negociaci'n colecti*a( ientras %ue las otras son las %ue se
denominan como derecho necesario relati*o y %ue si #ueden ser mejoradas a tra*)s de un #acto& y
estas normas son en general la mayor #arte de las normas de derecho del trabajo de car,cter indi*idual(
---i)rcoles 1/ de abril---
-.2.- onsecuencias del orden p@blico laboral
:as consecuencias de la e5istencia del orden #Ablico laboral& manifestadas en la *ida #ractica son:
1. 7e a#lica un #rinci#io de a#licaci'n estricta en el territorio del #a$s& *ale decir las situaciones
laborales %ue suceden en un #a$s& solo de manera muy es#ecifica *an a someterse a la legislaci'n de
otro #a$s(
2. +iene a#licaci'n tem#oral inmediata& esto %uiere decir %ue si yo tengo trabajadores contratados& con
relaciones laborales *igentes& y cambia la ley& y aun cuando el contrato de trabajo se haya celebrado
con la legislaci'n anterior& se tendr,n %ue ajustar a la nue*a legislaci'n& lo %ue *iola el #rinci#io de
irretroacti*idad de la ley(
6hora lo habitual es %ue cuando el legislador dicte una nue*a norma& estable"ca normas de derecho
transitorio& asi #or ejem#lo: en materia de indemni"aciones #or aos de ser*icios& tenemos distintas
normas en el tiem#o& hasta el ao @1& la indemni"aci'n #or aos del ser*icio no tenia to#e& *ale decir si
me des#ide antes del ao @1& yo #od$a tener indemni"aci'n de incluso 20 meses& luego desde el ao @1
hasta el ao H0& se tenia un to#e en la indemni"aci'n de hasta 1 meses& y finalmente desde el ao H0
en adelante se tiene un to#e de indemni"aci'n de 11 meses(
6s$ si una #ersona trabajaba /0 aos 9desde 1HG1 hasta 1HH1.& tenia esta sucesi'n de leyes& asi
ten$amos %ue recib$a 20 meses de indemni"aci'n #ero adem,s se le sumaba los 1 meses de
indemni"aci'n y los 11 meses corres#ondientes a la actualidad(
1G
;tro efecto de la e5istencia del orden #ublico laboral& es %ue la ley laboral *a a #re*alecer frente a otras
normas %ue en el derecho comAn no #re*alecer$a& as$ #or ejem#lo en el derecho ci*il& el contrato
#articular *a a #re*alecer antes %ue la ley( Pues bien las normas del derecho del trabajo #or la
e5istencia del orden #Ablico laboral *a a #re*alecer a los contratos de trabajo #articular( =ncluso las
normas de contrato colecti*o *an a #re*alecer al contrato de trabajo #articular(
-.2./ Tcnicas 4ue se utili7an para establecer el orden p@blico laboral.
De cuales t)cnicas se *a a *aler el legislador #ara establecer normas de orden #ublico? Pues lo mas
normal en el derecho comAn 9ci*il& comercial& etc(. es %ue se *a a establecer normas de car,cter
#rohibiti*as(
1# .ormas de car?cter imperativas$ Pues en el derecho del trabajo mas bien *amos a tener normas
de car,cter im#erati*as& son muy #ocas las %ue ser,n de car,cter #rohibiti*as& las %ue se *an a im#oner
a la *oluntad de los contratantes y modifican el contenido de los contratos(
Por ejem#lo& el art 10& nos *a a decir cual es el contenido %ue tiene %ue tener el contrato de trabajo& #or
ejem#lo las normas de los art 21 y siguientes nos *an a decir cuales son las dis#osiciones %ue se *an a
a#licar en un contrato de trabajo(
2ota: 7ueldo y remuneraci'n no son lo mismo
-# !bligacin de contratar$ ;tra t)cnica de la %ue se *ale el orden #ublico laboral& %ue en chile no es
muy difundida& es %ue se im#onga la obligaci'n de contratar& en el sentido %ue se im#one la obligaci'n
de contratar un cierto M m$nimo de trabajadores disca#acitados en una em#resa& en chile ese ti#o de
normas no e5iste& sin #erjuicio de dos situaciones %ue se #ueden a#ro5imar& una en %ue las normas del
art 1H y siguientes del c'digo de trabajo establece %ue a lo menos el @1M de los trabajadores %ue se
desem#ean en una em#resa& deben ser chilenos& la idea a%u$ es %ue no se contrate en demasiada
#ersonas e5tranjeras(
/# Intenta superar la incoercibilidad obligaciones de hacer$ ;tra situaci'n %ue no ha sido
satisfactoriamente satisfecho& ha sido el su#erar la incoercibilidad de las obligaciones de hacer& esto
significa lo siguiente& generalmente cuando la obligaci'n es de dar no hay mucho #roblema ya %ue se
#uede ejecutar& #ero con las obligaciones de hacer& resulta %ue a%u$ no se #uede ejecutar& as$ tenemos
#or ejem#lo en el derecho ci*il %ue no se #uede e5igir ante el cum#limiento de cantar en un concierto&
mas bien se reali"a una indemni"aci'n 9se transforma en una obligaci'n de dar.
En el derecho del trabajo no sucede eso& cuando un em#leador incum#le una obligaci'n de hacer& al
reali"ar el des#ido de no reintegrarlo& este em#leador debera como sea reintegrarlo al trabajo& y no
#odr, #agar una indemni"aci'n 9obligaci'n de dar. #ara #oder eliminar la obligaci'n
2o obstante ello& en nuestro ordenamiento jur$dico& los des#idos reali"ados sin el cum#limiento de la
norma& solamente otorga una indemni"aci'n #ecuniaria 9#or eso decimos %ue no ha sido satisfecha esta
tecnica.& solamente el des#ido reali"ado arbitrariamente #or discriminaci'n gra*e& im#one la
reintegraci'n del trabajador( 7eria el Anico caso(
Por ejem#lo: ;bligaci'n de readmisi'n de trabajador #rotegido #or fuero
2# 8iscali7acin administrativa$ E5iste un ente de la administraci'n %ue *a a entrar a fiscali"ar el
cum#limiento de las normas& mientras se ejecuta el contrato& lo normal es %ue la administraci'n no
inter*enga en el cum#limiento del contrato& %ue lo haga la jurisdicci'n& no la administraci'n& #ero
trat,ndose de ciertos contratos #uede ser objeto de fiscali"aci'n& y trat,ndose de los contratos de
trabajo estos #ueden ser objeto de fiscali"aci'n del cum#limiento del contrato y del cum#limiento de las
normas #or el organismo de direcci'n del trabajo(
1@
=# Tcnica de normativa colectiva$ ;tra t)cnica es la t)cnica de la normati*a colecti*a& en el sentido
de %ue #or %ue en definiti*a #uede llegarse incluso a %ue trabajadores %ue no #ertenece a una
organi"aci'n sindical %ue celebr' un instrumento de car,cter colecti*o& se *ean afectados& tanto #or los
derechos como #or las obligaciones de un instrumento colecti*o& esto %ue se esta diciendo a%u$& nos
#arece raro en nuestra realidad& en la cual el instrumento colecti*o no es habitual y en el %ue la
negociaci'n colecti*a no es habitual& #ero en los #a$ses euro#eos& es#ecialmente 6lemania& Francia&
etc( 2o seria raro(
6s$ #or ejem#lo& el 6rt !/K del c'digo del trabajo ordena %ue si un em#leador #or decisi'n #ro#ia&
e5tiende los beneficios de un instrumento colecti*o a un trabajador %ue no forma #arte de una
organi"aci'n %ue celebr' un instrumento colecti*o& ese trabajador #or una #arte *a a #oder ejecer los
beneficios de ese instrumento colecti*o& #ero #or otro lado ese trabajador tambi)n *a a tener
obligaciones& y en este caso ese trabajador *a a tener %ue #agarle al sindicato el e%ui*alente a Q #artes
del *alor %ue #agan los socios del sindicato& mientras se le a#li%uen esas instrucciones de ese
instrumento colecti*o(
-.= *rincipios del derecho del trabajo
-ay %ue tomar en cuenta %ue los #rinci#ios ad%uieren mucha im#ortancia en el derecho del trabajo&
tanto es as$ %ue las cortes lo han in*ocado(
-.=.1 8unciones de los principios del derecho de trabajo
6hora bien >Cu,les son las funciones %ue tienen estos #rinci#ios del derecho del trabajo?
1# 3na 'uncin in'ormadora$ En el sentido %ue esos #rinci#ios son los %ue normalmente *an a ins#irar
al legislador al momento de dictar normas de orden laboral
-# 3na 'uncin normativa$ Es im#ortante #or %ue tiene una a#licaci'n #r,ctica( +ienen una funci'n
normati*a& en el sentido de %ue tiene una funci'n de eliminar las lagunas %ue se #roducen en la
normati*a laboral(
/# 3na 'uncin interpretadora$ En el sentido de %ue no solo ins#iran al legislador cuando crea la
norma& sino %ue e*identemente tienen im#ortancia& en el sentido de tenerla #resenta #or el %ue a#lica la
norma& es decir el jue"(
De esta manera el derecho del trabajo tiene ! funciones bien marcadas y bien rele*antes(
6hora los #rinci#ios >C'mo son?
-.=.- aracter(sticas de estos principios
*ues son enunciados muy b?sicos5 muy generales& #ero %ue #ermiten solucionar muchos conflictos(
Estos principios son propios del derecho del trabajo5 #ro#ios de la disci#lina y distintos de las otras
ramas del derecho(
El conjunto de estos principios5 es un conjunto 4ue es armnico& *an a #erfilar claramente las
bases de esta disci#lina& #erfilan la fisonom$a de una rama del derecho(
La mayor parte de las veces5 no est?n enunciados por el legislador "amor'ismo.& es entonces %ue
lo %ue hay %ue hacer es un trabajo de inducci'n desde los te5tos legales& ya %ue justamente estos se
enuncian indirectamente(
1H
---artes 20 de abril---
:ibro: Lose luis 3garte leer 9El nue*o derecho del trabajo. Ca#itulo 2
-+rabajo escrito #or el #rofesor sobre la globali"aci'n(
-:a #rueba de lectura 9#rinci#io del derecho laboral.& entero
En la clase anterior comen"amos a *er el tema de los #rinci#ios& antici#,bamos cuales eran las
funciones %ue se le atribu$an a los #rinci#ios del derecho del trabajo& *imos %ue eran tres funciones
9funci'n informadora& funci'n normati*a& funci'n inter#retadora.& *imos %ue cuando el legislador elabora
un #royecto de ley hace menci'n a algun #rinci#io %ue le da una funci'n ins#iradora& y asi *imos
tambi)n %ue funciona como funci'n inter#retadora& #ara entender el sentido y alcance de la ley(
8imos %ue estos #rinci#ios se caracteri"an #or %ue normalmente no estan enunciados en las normas
legales y si se llega a enunciar se hace directamente& aun%ue lo normal es %ue uno tenga %ue deducir
los #rinci#ios %ue contienen las normas(
:a im#ortancia %ue tienen estos #rinci#ios es %ue en casos de lagunas legales& estos sir*en #ara %ue
los tribunales #uedan resol*er(
-.=./ *rincipios en particular
>Cu,les son los #rinci#ios del derecho del trabajo? 7on los siguientes:
a# El principio protector$ -ay %ue acordarse de %ue cuando *imos las doctrinas %ue conce#tuali"aban
el derecho de trabajo& tanto los #rofesionalcitas& como los finalistas& mencionaban el car,cter #rotector
del derecho del trabajo( El #rinci#io #rotector se manifiesta en ! reglas
o :a regla in dubio #ro o#erario se #arece a la regla de #ro reo
o :a regla de la a#licaci'n de la norma mas fa*orable
o :a regla de la condici'n mas beneficiosa
Esas tres reglas configuran el #rinci#io #rotector
b# El principio de irrenunciabilidad$ 2o es sino una e5#resi'n del car,cter de normas de orden
#Ablicos %ue tiene las normas del derecho del trabajo( Ese es un #rinci#io %ue #uede ser a#enas
formulado en la ley& #ero %ue tiene una eficacia #ractica muy rele*ante(
c# El principio de la continuidad de la relacin laboral$ 7i bien no esta mencionado e5#l$citamente&
*amos a *er %ue muchas normas del c'digo del trabajo son a#licaciones de este #rinci#io
d# *rincipio de primac(a de la realidad o principio de realidad "as( lo denomina la jurisprudencia#$
+am#oco esta formulado en la norma #ero %ue si tiene rele*ancia(
-ab$amos dicho %ue hab$a #rinci#ios #ro#ios del derecho del trabajo y #rinci#ios %ue #ueden #ertenecer
a otras ramas del derecho& as$ los dos siguientes(
e# *rincipio de buena 'e
'# *rincipio de ra7onabilidad.
-.=./.1 *rincipio protector o principio tutelar
Como hemos dicho hasta ahora& la regulaci'n del derecho del trabajo nace desde el #unto de *ista
hist'rico& #ara com#ensar una situaci'n de desigualdad o #ostratado& no cabe duda %ue nace #ara
#roteger a ese contratante mas debil& y #or lo tanto ese sentido tutelar o #rotector *a a ser el criterio
orientador de la mayor #arte de las normas del derecho del trabajo& esas normas est,n establecidas a
un sujeto en concreto& a a%uel %ue el ordenamiento su#one como el mas d)bil& %ue es el trabajador(
20
Dec$amos entonces %ue el #rinci#io #rotector en definiti*a *a a ser la manifestaci'n de #roteger a una
de las #artes contratantes de manera de #oder satisfacer la finalidad del derecho del trabajo %ue es
#ro*ocar una igualdad real y no formal entre los sujetos del contrato de trabajo(
3n autor im#ortante %ue se ha dedicado a la filosof$a del derecho& y adem,s se ha dedicado a este
derecho social es Rusta* 0adbruch& el seala %ue el derecho social es el derecho dentro del cual
#odemos considerar incluido el derecho del trabajo no se ins#ira en la idea de la igualdad de las
#ersonas& sino %ue mas bien es la idea de la desni*elaci'n de las desigualdades %ue e5iste entre los
sujetos( =ncluso creando desigualdades& #ero a manera de com#ensaci'n cosa de crear una igualdad
f,ctica entre los contratantes(
Couture& otro autor& seala %ue el derecho del trabajo tiene #or finalidad corregir las desigualdades
#roducidas #or trabajo ca#italista(
%ani'estaciones del principio protector.
a# )egla in dubio pro operario$ Es una regla de inter#retaci'n& y consiste en %ue el jue" o el int)r#rete
%ue sea& cuando *a a enfrentar o desentraar el sentido y alcance de una norma del derecho del trabajo
frente a distintas inter#retaciones #osibles& tiene %ue ado#tar a%uella inter#retaci'n %ue sea mas
fa*orable al trabajador( Es bastante #arecido al #rinci#io #ro reo en materia #enal(
En este sentido& esta regla del in dubio #ro o#erario seria o#uesta a las normas de inter#retaci'n del
derecho #ri*ado& ya %ue en el derecho #ri*ado la inter#retaci'n fa*orece siem#re mas al deudor& y en el
derecho del trabajo el deudor es siem#re el em#leador(
-ay una discusi'n res#ecto de si el #rinci#io #rotector o el #rinci#io tutelar alcan"a solamente a las
leyes o normas de origen estatal del derecho del trabajo& o si el #rinci#io #rotector a tra*es de la regla in
dubio #ro o#erario& tambien #odria ser a#licado a los contratos o con*enios colecti*os del trabajo(
P:6 dice %ue si& #or %ue dice %ue lo %ue esta haciendo el #rinci#io es com#ensar la desigualdad %ue
e5iste en la a#licaci'n de las normas& no en la generaci'n de las normas y #or lo mismo el #rinci#io se
debe a#licar al momento de a#licar la norma y no al momento de crear una norma(
-ab$a un autor chileno %ue dec$a %ue el #rinci#io tutelar estaba recogido no como #rinci#io& sino %ue la
funci'n del #rinci#io tutelar estaba recogido en el 6rt 1H del c'digo ci*il( Patricio 2o*oa dec$a %ue el
sentido de la ley laboral y la Anica a#licaci'n #ractica %ue se le #od$a dar a una norma laboral era
teniendo el car,cter #rotector de la norma laboral& y #or lo mismo y teniendo en cuenta el 6rt 1H& es %ue
la norma laboral siem#re tenia el car,cter laboral(
Cuales son las condiciones %ue se necesitan #ara a#licar la regla in dubio #ro o#erario
Debe e5istir una norma legal y esa norma legal debe #restarse a dos o mas inter#retaciones& y con la
a#licaci'n de la regla& me *oy a %uedar con la a#licaci'n mas fa*orable al trabajador(
Desde la misma doctrina normalmente se e5#licita un li*& y se dice %ue estamos hablando de normas
res#ecto de las cuales la *oluntad del legislador no esta clara y %ue #or eso #uede ser objeto de
inter#retaciones distintas( 4 #or ejem#lo& si el sentido de la ley fue manifiestamente #ro em#leadora& yo
no me #uedo *aler del #rinci#io #ro o#erario %ue desnaturalice una norma claramente #ro em#leador(
Es entonces %ue solamente si la inter#retaci'n no es clara& me #uedo en ese caso *aler del #rinci#io
#rotector& #ero si la norma es clara en su inter#retaci'n %ue es #roem#leador& yo tengo %ue a#licar esa
inter#retaci'n(
+ambien hay otra discusi'n %ue esta *e" a#unta a lo #rocesal& en el sentido de %ue si cae la a#licaci'n
del #rinci#io #ro o#erario a la *aloraci'n de la #rueba en un #roceso laboral& #ues bien& la #rueba del
21
#roceso laboral es >aut'nomo del derecho del trabajo y esta mas bien abajo o dentro del derecho
#rocesal o #ertenece al derecho del trabajo y #or lo tanto le seria a#licable este #rinci#io?
6%u$ *amos a encontrar dos corrientes distintas& una %ue #ostula como P:6 y Ramonal %ue *an a decir
%ue si se a#lica el #rinci#io #ro o#erario en la #rueba& y #or lo tanto si el jue" tiene duda ya no de c'mo
inter#retar la norma si no de como fallar la norma& entonces tambi)n debe a#licar la regla del #rinci#io
o#erario& #or %ue el trabajador normalmente enfrenta dificultades #ara entregar las #ruebas al tribunal(
;tros en contrario& #ensamos 9incluye al #rofesor.& %ue una cosa es la a#licaci'n de la inter#retaci'n de
la norma y otra cosa es ya en sede jurisdiccional& en donde se estan *alorando #ruebas y hechos y %ue
es distinto& y #or tanto no cabria el #rinci#io #ro o#erario
b# La regla de la norma m?s 'avorable$
En caso que haya mas de una norma aplicable, debe optarse por aquella que sea mas favorable,
aunque no sea la que hubiere correspondido entre los criterios clsicos sobre jerarquia de las normas.
En el caso anterior ten$amos una sola norma %ue #od$a tener dos o mas inter#retaciones& en cambio en
este caso tenemos dos o mas normas %ue se #ueden a#licar a un caso concreto& y %ue de a#licarse una
u otra norma #uede resultar una norma mas fa*orable o menos fa*orable #ara el trabajador(
-ist'ricamente se ha entendido %ue hay una jerar%u$a de las normas 9constituci'n& ley& reglamentos.&
#ues bien el enunciado del #rinci#io de las norma mas fa*orable nos dice %ue& se debe a#licar la norma
mas fa*orable al trabajador& incluso a#licando esa norma mas fa*orable al trabajador& se a#lica una
norma %ue segAn la escala jer,r%uica del ordenamiento jur$dico no habr$a corres#ondido a#licarla(
ientras la a#licaci'n del #rinci#io #ro o#erario es muy habitual& la a#licaci'n de la regla de la norma
mas fa*orable no es habitual(
El efecto #r,ctico de esto es %ue en definiti*a la norma %ue no este a#licando& #or ser menos *entajosa
#ara el trabajador la estar$a dejando en una situaci'n de ino#eraci'n(
6hora& hay una #regunta %ue no es nada de f,cil& y es %ue uno #uede decir %ue es facil determinar cual
es la norma mas fa*orable& #ero no siem#re eso es tan sencillo& a #artir de eso se han construido
di*ersas teor$as #ara determinar cual es la norma mas fa*orable #ara el trabajador(
1# Teor(a de la acumulacin$ enciona %ue tenemos dos normas& %ue #ueden tener un contenido m,s
di*erso o mas rico %ue una sim#le diferencia entre una norma u otra& como #uede ser la cantidad de
horas trabajadas( 9/1 frente a /@ horas trabajadoras.
Entonces en este caso >C'mo soluciono cual norma es mas fa*orable?& #ues esta teoria dice %ue se
deben tomar #rece#tos de distintas leyes& las %ue sean mas fa*orables #ara el trabajador& y formar una
nue*a ley(
-# Teor(a del conglobamento$ enciona %ue anali"ando cada ley en su conjunto& y a#licada la ley en
su conjunto& con todas sus #artes& a#li%ue cual es mas beneficiosa& no me"clando otra 9'sea decidir
cual ley en su entero sea mas beneficiosa.
/# Teor(a de la inescindibilidad$ Esta teor$a dice %ue uno anali"ando dos leyes %ue se deben a#licar a
una situaci'n es#ec$fica& debe al anali"ar las dos leyes& di*idir la ley en las secciones o temas de las
cual se com#one& y a #artir de eso e5traer los temas de ambas leyes a#licables al caso #articular %ue
beneficien mas al trabajador(
c# )egla de la condicin m?s bene'iciosa.
22
En el caso anterior& teniamos una situaci'n %ue era susce#tible de ser reguladas #or dos normas %ue se
encuentran simultaneamente *igentes(
6%u$ es distinto& a%u$ *amos a tener una situaci'n #ero %ue #uede ser regulada #or dos normas
distintas #ero normas %ue no han estado simult,neamente *igentes sino %ue ha habido una
modificaci'n de la situaci'n de las normas& de una situaci'n 6 %ue #aso a ser regulada #or una ley B&
luego #or la :ey C y luego #or una ley D(
Esta regla dice %ue en caso de dictarse una nue*a norma debe a#licarse la norma anterior si la
a#licaci'n de esa norma anterior ya modificada su#on$a una condici'n mas fa*orable #ara el trabajador(
Por el contrario& si se siguieron dictando normas m,s fa*orables& debe a#licarse la nue*a norma(
6hora esto es en teor$a #or %ue esto *a a o#erar con algunos limites(
En la regla anterior& de la norma mas fa*orable& nos saltabamos la jerar%uia de normas& a%u$ no nos
estamos la jerar%u$a de normas& nos estamos saltando mas bien la *igencia tem#oral de las normas(
Pero esta regla tiene limites& como #or ejem#lo %ue e5#resamente el legislador a tra*es de una norma
de mayor jerar%uia este limitando el beneficio(
6hora lo normal es %ue estos conflictos no se #rodu"can& ya %ue el legislador #re*) estas situaciones a
tra*)s de dis#osiciones transitorias(
6hora& de acuerdo a la doctrina& se a#lica solo tratandose de derechos ad%uiridos y no de meras
e5#ectati*as& asi #or ejem#lo la indemni"aci'n #or aos de ser*icio& mientras este *igente el contrato&
>sera una mera es#ecti*ati*a o un derecho ad%uirido? Pues la juris#rudencia ha establecido %ue la
indemni"aci'n #or aos de ser*icio se entiende incor#orado al contrato de trabajo& y #or tanto se
entiende como derecho ad%uirido( 96rt$culos relacionados a la ley de retroacti*idad de la ley.
En definiti*a& esta regla la *amos a a#licar solo cuando e5iste un derecho ad%uirido& no cuando hay
meras e5#ectati*as(
---artes 2G de abril---
-.=./.- *rincipio de la irrenunciabilidad
El contenido del #rinci#io de la irrenunciabilidad %ue *endr$a ser el segundo #rinci#io de im#ortancia&
esta recogido en nuestro ordenamiento desde el c'digo de 1H!1& es decir ha formado #arte de la
normati*a laboral desde %ue e5iste una normati*a sistemati"ada(
6hora res#ecto al #rinci#io de irrenunciabilidad en el c'digo de 1H!1 y el c'digo *igente& tiene una ligera
*igente& #or %ue si uno toma el c'digo de trabajo y se lee el 6rt 1 inciso segundo(
Art. 5
El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como
lmite el respeto a las garantas constitucionales de los trabajadores, en especial
cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de stos.
Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras
subsista el contrato de trabajo.
Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrn ser modificados, por mutuo
consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir
libremente.
2!
Este #rece#to >Eu) nos esta diciendo& no esta diciendo %ue el trabajador no #uede abandonar o hacer
dejaci'n de un bien de %ue es titular& mientras e5ista contrato de trabajo& en a#licaci'n de esta norma&
#or lo mismo cuando ya no e5ista el contrato de trabajo& >se #uede renunciar a los derechos laborales?&
si(
De acuerdo a la norma *igente& la irrenunciabilidad o#era mientras el contrato este *igente(
:a norma del c'digo del !1& no tenia el com#lemento mientras subsista el contrato de trabajo& este mas
bien dec$a %ue los derechos laborales son irrenunciables& entonces uno #odr$a decir %ue la norma del
!1& #lanteaba la irrenunciabilidad de los derechos del trabajo& aun cuando no estaba *igente(
2o obstante lo dicho #or la norma& la juris#rudencia siem#re entendi' %ue la irrenunciabilidad solo
corres#ond$a mientras el contrato de trabajo segu$a *igente(
6hora el art 1 no es la Anica norma %ue se refiere al #rinci#io de irrenunciabilidad( El ,mbito de
a#licaci'n de las normas del derecho de trabajo es el de las relaciones entre el em#leador y trabajador
del sector #ri*ado( 7in embargo hay normas del c'digo del trabajo %ue son m,s am#lias& %ue son las
relati*as a la maternidad 9art 1& descanso #re y #ost natal.& estas son a#licables a todo ti#o de
trabajadores& ya sean #ertenecientes al mundo #ri*ado& ya sea a la administraci'n #ublica(
6hora bien& >Cu,ndo hablamos de la irrenunciabilidad& nos estamos refiriendo a %ue el trabajador
renuncie e5 ante al derecho 9es decir& nos estamos refiriendo #or ejem#lo a %ue en el contrato de
trabajo el #acte una jornada de mas de 1 horas& %ue no tiene sobrecargo o sobretiem#o de horas
e5traordinarias. o nos estamos refiriendo a %ue el trabajador renuncie e5 #ost& es decir %ue el trabajador
renuncie des#u)s de reali"ado el contrato de trabajo?
Au?l de las dos renuncias se re'iere el principio de la irrenunciabilidadB
Pues juris#rudencialmente se ha entendido %ue el #rinci#io de irrenunciabilidad abarca las dos& es decir
tanto a renuncia e5 ante& como e5 #ost del derecho(
6hora cuando se #lanteo la irrenunciabilidad del derecho del trabajo& nos #lanteamos %ue si era una
contradicci'n a la renunciabilidad de los derechos del ,mbito del ci*il( 4 all$ llegamos a la conclusi'n
%ue el art 12 del c'digo ci*il no contradec$a el #rinci#io de irrenunciabilidad del derecho del trabajo& ya
%ue esta norma dice %ue se autori"a la renunciabilidad mientra mire en inter)s de solamente el
renunciante y se ha entendido doctrinariamente %ue el derecho del trabajo siem#re mira en inter)s del
trabajador 9%ue seria en este caso el e*entual renunciante.& y %ue #or lo mismo no estar$a en
contradicci'n de la dis#osici'n del c'digo ci*il(
6hora la irrenunciabilidad *a a ser a#licable siem#re teniendo en cuenta a la *ista de las condiciones
materiales %ue tiene el trabajador& as$ #or ejem#lo no seria considerable a#licar el #rinci#io de
irrenunciabilidad& si el trabajador es des#edido deshonrosamente y el no %uiere *ol*er a ese trabajo ya
%ue no %uiere tener ninguna relaci'n mas con el em#leador( Por lo mismo se dice %ue este #rinci#io en
general se a#lica siem#re y cuando no #erjudi%ue al trabajador(
6s$ #or ejem#lo& en nuestro ordenamiento #rocesal laboral& e5iste una sola hi#'tesis en el cual el
em#leador #uede *erse com#elido a un reinsertar a un trabajador& %ue es el des#ido #or discriminaci'n
gra*e( En este caso solo el trabajador #uede accionar #or este des#ido #or discriminaci'n gra*e& no lo
#uede hacer la organi"aci'n sindical( 6dem,s la ley le reconoce la o#ci'n de tutela #ara %ue se le
reingrese al trabajo o la o#ci'n de tutela #ara recibir una indemni"aci'n(
-.=././ *rincipio de primac(a de la realidad
Este #rinci#io %uiere decir lo siguiente& es %ue frente a una discordancia en lo %ue ocurre en el mundo
de los hechos& y lo %ue se consigna en los documentos o registros& le *amos a dar #rimac$a a lo %ue
2/
ocurre en el mundo de los hechos& *ale decir #odemos #asar #or encima de los documentos o registros
ya sea contrato de arrendamiento de ser*icios u otros(
Por ejem#lo: 4o tengo una "a#ater$a& y contrato *endedores %ue trabajan de lunes a sabado& de 10 a @
de la noche& #ero en *es de escriturar un contrato de trabajo& escrituro un contrato de #restaci'n de
ser*icios inde#endientes& inmateriales& un contrato de arrendamiento de ser*icios %ue #or su#uesto no
es un contrato de trabajo y %ue en #rinci#io no dar$a lugar a la a#licaci'n de ninguna norma de trabajo
Pero en los hechos se *e %ue e5iste una de#endencia u subordinaci'n de los *endedores hacia el
dueo de la "a#ater$a& entonces lo %ue #asar$a es %ue a #esar %ue e5iste un contrato de arrendamiento
de ser*icios& en *ista a los hechos este contrato de arrendamiento de ser*icios& se entiende %ue nunca
e5isti' y %ue mas bien esta *igente all$ un contrato de trabajo& con todas las obligaciones %ue conlle*a(
---i)rcoles 2@ de abril---
-ay otra norma %ue manifiesta el #rinci#io de irrenunciabilidad y es el art 20K& sobre el #ermiso de
amamantamiento
Cuando dec$amos el #rinci#io de #rimac$a la realidad& dec$amos %ue consist$a en lo siguiente& cuando
hay discordancia entre la realidad o los hechos y los registros o documentos laborales& deb$a darse
#referencia a lo #rimero& es decir a a%uello %ue #rima en la realidad& #or eso se dec$a %ue hacemos
#rimar la realidad& y esto es bastante rele*ante #or %ue en definiti*a marca una diferencia a la hora de
calificar las #ruebas en un conflicto y #or lo tanto& agrega una diferencia en lo %ue ser, finalmente en la
soluci'n final de un conflicto& en materia laboral& res#ecto de c'mo seria la soluci'n si a#lic,ramos los
#rinci#ios del derecho comAn(
-ay %ue recordar %ue en materia laboral >C'mo se *alora la #rueba& en materia laboral
tradicionalmente se ha *alorado la #rueba a tra*)s de la sana critica& y eso le da al tribunal una am#litud
a la hora de anali"ar la #rueba& #ara darle distinta *aloraci'n y dar una soluci'n final(
>Cu,l es la soluci'n m,s habitual en la cual se *a a llegar a recurrir el #rinci#io de #rimac$a de la
realidad?
a# *ues la situacin mas t(pica es la siguiente5 a un trabajador 4ue a todas luces es dependiente
o subordinado5 y por lo mismo seria regulado por un contrato de trabajo5 el empleador lo hace
aparentar como una persona 4ue o'rece un servicio a travs de un contrato de prestacin de
servicios.
:as formas en %ue se #uede detectar esto son muchas& una forma es %ue se le obligue a una #ersona
firmar un contrato de #restaci'n de ser*icios& siendo %ue hay de#endencia(
;tra situaci'n es la %ue tiene %ue *er con la cual yo sostengo %ue un determinado sujeto no es mi
trabajador& sino %ue es trabajador de un tercero %ue es un contratista m$o(
6ll$ tambi)n& esta es otra situaci'n bastante habitual en la cual se #retende hacer a#arecer al trabajador&
en este caso no como trabajador m$o& sino %ue como trabajador de otro& y de esa manera im#osibilitar
%ue el estatuto jur$dico laboral lo *aya a #roteger(
6hora no solamente *amos a a#licar el #rinci#io de #rimac$a de la realidad a estas realidades& es decir
cuando se intenta simular otra realidad a tra*)s de documentos& tambi)n se #uede a#licar este #rinci#io
#or otras ra"ones(
b# As( puede aplicarse cuando se le paga de otra manera a lo 4ue e,ige un contrato de trabajo o
la legislacin5 aun cuando no e,ista mala 'e5 y sea mas bien una e4uivocacin5 a4u( se incurre
error.
21
c# As( puede 4ue pase 4ue los registros laborales 4ue hay no estn debidamente actuali7ados5 y
si yo contrasto este documento con la realidad5 salta la vista 4ue hay una di'erencia entre ellos.
d# Tambin se puede aplicar el principio cuando hay una 'alta de cumplimiento de los re4uisitos
'ormales. Como #uede ser %ue no se haya escrito el contrato de trabajo& #ues bien a falta del re%uisito
de escribir el contrato de trabajo& es %ue se a#lica el #rinci#io de #rimacia de la realidad( 6hora el
contrato de trabajo es un contrato consensual& *ale decir %ue se #erfecciona con el solo consentimiento&
ahora si uno toma el c'digo de trabajo y se lee el art H en su inciso #rimero& *an a encontrar una norma
%ue dice %ue el contrato es consensual y %ue deber, constar #or escrito( 8ale decir& %ue el contrato es
consensual& sin #erjuicio de la cual #ara %ue se *ea #erfeccionado se necesita la escrituraci'n& no
obstante de no hacerlo no suceder$a %ue desa#arec$a el contrato& mas bien nace una obligaci'n #ara el
em#leador(
6 #ro#'sito de esto *a a haber otra situaci'n en la cual *a a #rimer el #rinci#io de #rimac$a de la
realidad& lo %ue hab$amos #lanteado hasta ahora es %ue si no esta escrito el contrato se #rima a la
realidad& #ero #uede suceder %ue aun cuando se haya escrito un contrato de trabajo& este contrato de
trabajo no de cuenta de esa situaci'n laboral& #or %ue #uede suceder %ue el contrato de trabajo diga
una cosa y yo desem#ee una cosa totalmente distinta& o reciba un menor sueldo(
6l res#ecto e5iste una instituci'n %ue se denomina las cl,usulas tacitas& *ale decir %ue se entiende
formar #arte del contrato& aun%ue no est)n escrituradas& todas a%uellas conductas reiteradas en el
tiem#o& res#ecto de las condiciones y obligaciones %ue asumen las #artes& asi #or ejem#lo yo he
encontrado un trabajador& y contactado un trabajador y he escrito en el contrato solo un ti#o de
remuneraci'n& de recibir un sueldo base de /10 mil #esos& #ero durante los Altimos ! aos& le he
#agado adem,s del sueldo& una comisi'n #or *entas& >#odr$a decir des#u)s de ! aos decidir no #agar
esa comisi'n #or *entas?( Pues la cl,usula tacita deri*a de la formulaci'n del contrato& y esta dice lo
siguiente& si se #roduce una #ractica durante la ejecuci'n del contrato& des#u)s las #artes no #ueden
am#ararse en %ue no se escritur' #ara dejar de cum#lirlo& eso es lo %ue se denomina las cl,usulas
tacita& las %ue no est,n escrituradas #ero %ue igual forman #arte del contrato( 6hora esto es una
construcci'n doctrinal reconocida #or la juris#rudencia& no tiene una norma %ue lo am#are& tam#oco se
e5ige %ue la conducta se des#renda del contrato& todo lo contrario debe ser una conducta %ue no esta
contenida en el contrato(( 0es#ecto a la duraci'n y o #eriodicidad de la #ractica& no hay ninguna norma
%ue lo regule& #or lo mismo de#ender, del criterio del jue"(
-.=./.2 *rincipio de la continuidad
Es un #rinci#io %ue esta en la base tradicional del derecho del trabajo& esta en la base de las normas del
c'digo del trabajo& #ero %ue de alguna manera la realidad lo *a su#erando y los contratos de trabajo
duran cada *e" menos(
Este #rinci#io dice %ue las relaciones de trabajo deben ser lo m,s estable en el tiem#o(
6lonso ;lea dice lo siguiente& %ue Iel contrato de trabajo debe ser un contrato lo mas estable durante el
tiem#oJ
En un #rinci#io cuando el r)gimen jur$dico del trabajo se le entrega al mundo de los contratos& %ue es
con el ad*enimiento de la re*oluci'n francesa& la a#ro5imaci'n %ue hab$a hacia la e5tensi'n de las
relaciones del trabajo& era e*itar %ue los trabajos fueran de larga duraci'n& ya %ue con el conte5to %ue
hab$a en la re*oluci'n francesa& no se *e$a bien los trabajos largos #or %ue se los *inculaban con el
r)gimen de escla*itud(
Pero #osteriormente los em#leadores se dieron cuenta %ue era mas rentable rotar a los trabajadores& y
finalmente se *a configurando este #rinci#io de la continuidad a fa*or del trabajador& en cuanto si no
%uiere seguir trabajando& #uede terminarlo(
2K
Este principio lo vamos a ver en distintos ?mbitos o mejor dicho5 se traduce en distintos
subprincipios.
a. :o *amos a *er desde la ti#olog$a de los contratos& *amos a *er como se a#lica en los distintos
ti#os de contratos
b. 8amos a *er como el #rinci#io de continuidad se a#lica en la a#licaci'n del contrato
c. 8amos a *er como el #rinci#io de la continuidad incide en el r)gimen jur$dico %ue regula la
terminaci'n de la regulaci'n laboral(
a# *rincipio de continuidad en la tipolog(a de los contratos
Derechamente el legislador& si bien no lo dice as$& se induce de todas las normas& el legislador laboral
#refiere o *e con mejores ojos las relaciones laborales mas largas& asi entre un contrato a #la"o fijo o un
contrato #ara una obra determinada o un contrato de duraci'n indefinida& el legislador siem#re *a a
o#tar #or el contrato de duraci'n indefinida( Por eso cuando #ensamos en el contrato t$#ico del derecho
del trabajo& siem#re estamos #ensando en el contrato de trabajo de duraci'n indefinida(
>Cu,l es la afirmaci'n %ue esta en este #rinci#io? Esta en %ue en tanto subsistan las causas %ue
lle*aron a las #artes a contratar& el contrato debe mantenerse& y solo #uede rom#erse en la medida %ue
ocurra una circunstancia o un hecho %ue determine %ue esas causas %ue lle*aron a contratar dejaran de
e5istir( 9De la cue*a.
onsecuencias de la aplicacin del principio de la continuidad
1. 7i celebro un contrato de trabajo y no digo nada res#ecto de cual es la duraci'n de ese contrato& lo
%ue se *a a entender #or el #rinci#io de continuidad& es %ue ese contrato es de duraci'n indefinida& *ale
decir #ermanente en el tiem#o(
2. >Puedo #actar yo un contrato a #la"o fijo? 7i& #ero si ese trabajador %ue yo he contratado a #la"o fijo&
continAa reali"ando ser*icios una *e" *encido el #la"o& ese contrato originalmente de #la"o fijo& se
con*ierte en un contrato de duraci'n indefinida( :uego si yo contrato a un trabajador con un contrato de
#la"o fijo& debo estar atento a esa fecha& de manera %ue el trabajador no #ueda a#ro*echarse y
con*ertirlo a un contrato de trabajo indefinido(
!. Por a#licaci'n del #rinci#io de continuidad& ningAn trabajador #odr, ser contratado #or solo un
#eriodo de #rueba& es decir contratar un trabajador durante unos d$as y *er des#u)s si lo contrata o no(
7i un em#leador incurre en esto& el contrato #or el #eriodo de #rueba autom,ticamente #asara a ser
indefinido( 7al*o con una e5ce#ci'n im#uesta en nuestra legislaci'n y es la de trabajadores de casa
9#or ejem#lo& nanas.(
DEL CONTRATO DE TRABAJADORES DE CASA
Art. 147. Las dos primeras semanas de trabajo se estimarn como perodo de prueba y
durante ese lapso podr resolverse el contrato a voluntad de cualquiera de las partes
siempre que se d un aviso con tres das de anticipacin, a lo menos, y se pague el
tiempo servido.
+rat,ndose de contrato de #la"o fijo& le fija una #rorroga es decir #uede e5tenderse& #ero siem#re con
un limite(
/. 7ucesi'n de contratos a #la"o fijo: E5iste una norma muy com#leja %ue esta establecida en el art 11H
nP / inciso segundo& %ue dice lo siguiente& Isi un trabajador #resta ser*icios #ara un mismo em#leador&
en *irtud de tres o mas contratos de trabajo a #la"o fijo& durante doce meses en un #eriodo total de 11
mesesJ& eso hace #resumir la e5istencia de un contrato de duraci'n indefinida(
2G
1. =m#osibilidad de mutar contrato de duraci'n indefinida en contrato de duraci'n definida: Esta
consecuencia dice lo siguiente& dice %ue se #uede transformar un contrato de duraci'n definida a uno
indefinida& ya sea #or %ue el em#leador %uiere mantener a ese trabajador& u otras( :o %ue no se #uede
hacer es lo siguiente& es transformar un contrato de duraci'n indefinida& en un contrato de duraci'n
definida& o de #la"o fijo(
b# *rincipio de continuidad en la ejecucin del contrato
1. odificaci'n del contrato: El contrato se #uede alterar& y se #uede alterar res#ecto de su contenido&
sin %ue el contrato se e5tinga& en materia de obligaciones& >Eu) #asa si yo altero el contenido de las
obligaciones?& se no*a y la no*aci'n es un modo de e5tinguir las obligaciones& en el derecho del
trabajo& yo #uedo #actar modificaciones a su contenido& manteniendo la *igencia de un mismo contrato&
y la segunda tiene %ue *er con una no*aci'n objeti*a& desde luego %ue si yo cambio la obligaci'n el
contrato cambia& sin embargo trat,ndose del em#leador& esto es distinto& ya %ue la obligaci'n si #uede
modificar continuando el mismo contrato(
Art. 4 Para los efectos previstos en este Cdigo, se presume de derecho que
representa al empleador y que en tal carcter obliga a ste con Art. 4 los
trabajadores, el gerente, el administrador, el capitn de barco y, en general, la
persona que ejerce habitualmente funciones de direccin o administracin por cuenta o
representacin de una persona natural o jurdica.
Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesin o mera tenencia
de la empresa no alterarn los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados
de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que
mantendrn su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores.
7i uno *e la norma del 6rt / inciso segundo& establece lo %ue se denomina como #rinci#io de
continuidad de la em#resa& en el sentido de %ue si se #roduce una alteraci'n& en el dominio& en la
#osesi'n e incluso en la mera tenencia de la em#resa& esa alteraci'n no afecta la *igencia del contrato y
los derechos y obligaciones %ue nacen del contrato de trabajo(
Por ejem#lo& yo tengo un contrato de trabajo con una em#resa de su#ermercados& esa cadena luego es
com#rada #or otra em#resa de su#ermercado& #ues bien este #rinci#io dice %ue aun cuando la em#resa
sufre una alteraci'n en su dominio& el contrato de trabajo se mantiene tal como lo ten$a antes con la otra
em#resa de su#ermercados( 6hora esto %ue #arece muy sim#le& es m,s com#lejo(
Es #or ello %ue cuando una em#resa absorbe a otra& siem#re se anali"a la realidad laboral de los
trabajadores(
---artes / de mayo---
Delegados sindicales: 2o son los dirigentes o los miembros del directorio de una organi"aci'n sindical&
como se hab$a mencionado una forma de sindicato es un sindicato interem#resas& *ale decir un
sindicato %ue afilian a trabajadores de distintas em#resas( Puede %ue ocurra %ue cuando se haga la
elecci'n del directorio de este sindicato interem#resas& #uede %ue un sindicato agru#e a trabajadores
de 1 em#resas& #ero %ue #or el numero de trabajadores& este solo #uede elegir !& y en consecuencia los
trabajadores de las 2 em#resas restantes se %uedaran sin re#resentaci'n& en este caso esos
trabajadores tienen la facultad de escoger un delegado sindical& %ue *a a ser el re#resentante tanto a la
em#resa como frente al mismo sindicato(
;tras normas a#arte del 6rt /& son las siguientes& %ue tienen %ue *er con dos contratos es#eciales(
Estas dos normas son a#licaci'n del #rinci#io de continuidad
a. 12G CP +rabajo& referente al contrato de embargo:
2@
Art. 127. No perdern la continuidad de sus L. 18.620
servicios aquellos oficiales o tripulantes que ART. PRIMERO
hubieren servido al dueo de la nave y que, por Art. 124
arrendamiento de sta, pasaren a prestar servicios
al arrendatario o armador.
b. 12@ CP +& a #ro#'sito del trabajador de casa #articular& establece la continuidad del contrato en caso
de fallecimiento del em#leador(
Art. 148. Al fallecimiento del jefe de L. 18.620
hogar, el contrato subsistir con los parientes ART. PRIMERO
que hayan vivido en la casa de aqul y continen Art. 144
viviendo en ella despus de su muerte, los que
sern solidariamente responsables del cumplimiento
de las obligaciones emanadas del contrato.
# *rincipio de continuidad en la terminacin del contrato de trabajo$
3na #rimera manifestaci'n %ue #odemos decir es %ue este contrato *a a #roducir efectos #ese a %ue
sobre*enga la nulidad del contrato( 6s$ #or ejem#lo& se dice %ue una relaci'n contractual entre un
em#leador y un nio& %ue claramente adolece de *icios y %ue #or lo mismo se le declara la nulidad& a
#esar de ello& el em#leador debe #agarle los d$as trabajados al nio( El hecho de %ue haya
incum#limiento eso no *a a acarrear %ue el contrato no se cum#la& la nulidad #or una cl,usula tam#oco
*a a im#licar la nulidad del contrato de trabajo& mas bien solamente en la cl,usula misma(
En materia de mantenci'n de contrato& la idea es %ue el contrato cuando se %uiera la terminaci'n del
contrato #or *oluntad del em#leador de manera unilateral& es el legislador el %ue determina cuales
hechos *an a determinar esa terminaci'n( El legislador define cuales son las hi#'tesis en las cuales el
em#leador #uede resol*er la terminaci'n del contrato& adem,s de las causales de terminaciones
tradicionales(
3na tercera situaci'n en materia de terminaci'n del contrato esta en %ue el contrato de trabajo a
diferencia de muchos otros& *a a estar reconocida #or el legislador la #osibilidad de %ue el contrato se
sus#enda& *ale decir& %ue se interrum#a durante un tiem#o determinado& el cum#limiento de las
obligaciones de una o dos #artes& sin %ue eso afecte a la *igencia del contrato mismo& *ale decir una o
dos #artes *an a cesar en el cum#limiento de sus obligaciones& y el contrato aun asi *a a seguir *i*o(
Ejem#los:
o =nca#acidad #or accidente o enfermedad
o Permisos maternales(
-E5iste una norma %ue obliga la mantenci'n del contrato de trabajo& cuando el trabajador es llamado a
la reser*a o es llamado al ser*icio militar obligatorio& en esos casos el em#leador esta obligado a
mantener el #uesto de trabajo& #or su#uesto %ue no *a a ser remunerado(
o 6dem,s tenemos los #ermisos sindicales& los dirigentes sindicales tienen derechos a unos
#ermisos( 4 %ue #or su#uesto la em#resa no esta obligada a #agar remuneraci'n(
o 4 finalmente tenemos como m,5ima de terminaci'n del contrato de trabajo& la huelga& en estos
casos no hay obligaci'n de remunerar& #ero con la sal*edad %ue el em#leador debe mantener
los #uestos de trabajo
-.=./.= *rincipio de buena 'e
2H
7obre este #rinci#io dejaremos lo le$do en el libro& y solo hablaremos sobre el #erd'n de la causal de
des#ido(
:a ley establece en nuestro #a$s sistema de des#idos causados& #ues bien& #uede %ue #or ejem#loO
digamos %ue una causal de terminaci'n del contrato de trabajo es la inasistencia injustificada 2 dias
seguidos& #ero no la reclamo& y luego de 1 aos& decido des#edirlo usando esta causal& >#uedo
des#edirlo? 2o& ya %ue de buena fe se sigui' ejecutando el contrato& #or tanto si yo in*ocara
tard$amente la causal& lo %ue yo *oy a hacer es in*ocarla de mala fe y #or lo tanto no *a a correr& ya %ue
se subentiende %ue el em#leador #erdon' la ausencia #or 2 d$as(
-.=./.> *rincipio de la ra7onabilidad.
7ir*e #ara medir la *erisimilitud de una determinada e5#licaci'n o soluci'n
4 %ue #ermite distinguir realidad y simulaci'n y tambien #ermite distinguir entre realidad y abuso
El #rimer orden de materias en donde tiene im#ortancia es en el analisis de la terminaci'n de un
contrato de trabajo( 7i el trabajador es des#edido sin %ue medie ra"on alguna( El art 1K@ consagra la
#osibilidad de im#ugnar un des#ido #or considerar %ue es indebido& injustificado o im#rocedente
Este es el Altimo #rinci#io %ue *amos a *er #or %ue este #rinci#io esta en una im#ortante eta#a de
desarrollo en nuestra doctrina& a#unta a anali"ar la similitud entre la realidad y lo e5#licado y a #artir de
ello considerar %ue la soluci'n tenga una cierta ra"onabilidad(
Donde #asa a ser mas rele*ante esta en dos normas %ue est,n a #ro#'sito del #rocedimiento de tutela
laboral en la reforma #rocesal laboral(
6rt /@1 inciso tercero y /H!
Art 185:
Inciso tercero: Se entender que los derechos y garantas a que se
refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el
ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador
limita el pleno ejercicio de aqullas sin justificacin
suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto
a su contenido esencial. En igual sentido se entendern las
represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razn o como
consecuencia de la labor fiscalizadora de la Direccin del
Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales.
Artculo 493.- Cuando de los antecedentes aportados por la
parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha
producido la vulneracin de derechos fundamentales,
corresponder al denunciado explicar los fundamentos de las
medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
*rincipio de la dignidad humana
7e dice %ue es cuando el trabajo no #uede ser considerado como una mera mercancia& *a mas alla de
la relaci'n de trabajo& hay un elemento #ersonal o humano& y de alli %ue el articulo 2 %ue tiene una
rele*ancia de ser un articulo de a%uellos %ue constituyen la base normati*a del derecho del trabajo&
contiene un inciso %ue e5#licita %ue las relaciones laborales deben remitirse a una relaci'n %ue
conser*ar la dignidad humana( ;tros art %ue son rele*antes o son manifestaciones del #rinci#io de la
dignidad humana son(
o 6rt 11!& inciso 2 Cdel trabajo
!0
o 6rt 11/& =nciso final Cdel trabajo
/. 8uentes del derecho del trabajo
En materia de fuentes& en definiti*a lo %ue tenemos en este sistema de fuentes del derecho del trabajo&
es una di*ersidad de fuentes& %ue si lo *amos a anali"ar& lo #odemos se#arar en fuentes de origen
internacional y fuentes de origen nacional(
1# 8uentes de car?cter internacional$ Dentro de las fuentes de origen internacional *amos a *er %ue
hay dos fuentes im#ortantes en materia del derecho del trabajo& una %ue ya *imos %ue dice relaci'n con
los tratados internacionales& %ue es as$ a ra$" de %ue la fuente sobre esta construida sobre los
con*enios del derecho del trabajo %ue son tratados internacionales(
4 una segunda fuente %ue *a a ser rele*ante *an a ser los #actos internacionales& toda *e" %ue buena
#arte de los #actos internacionales& tienen normas %ue hacen referencia al trabajo& algunas normas mas
generales y otras mas #articulares(
De hecho& si uno anali"a #or ejem#lo las normas de la reforma #rocesal laboral& se *an a dar cuenta
%ue una de las no*edades %ue tiene la reforma #rocesal laboral a #ro#'sito de las menciones %ue
deben tener una sentencia en un #roceso laboral 9art /1H nP 1.& se *a a *er %ue en el numeral 1 se
ordena %ue una de las menciones %ue debe tener la sentencia definiti*a son los #rece#tos
constitucionales lo %ue ya es una no*edad& los #rece#tos legales y los tratados internacionales %ue se
encuentren ratificados #or chile(
De hecho& el mismo nP 1 dice %ue adem,s esa sentencia debe contener las consideraciones jur$dicas y
los #rinci#ios del derecho en atenci'n a los #rinci#ios del derecho %ue anali"amos anteriormente(
Art. 459. La sentencia definitiva deber contener:
5.- Los preceptos constitucionales, legales o los contenidos
en tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes, las consideraciones jurdicas y los
principios de derecho o de equidad en que el fallo se funda;
-# 8uentes de car?cter nacional$ 6%u$ tenemos %ue hacer una subdistinci'n& en #rimer lugar *amos a
tener desde luego normas nacionales #ero de origen estatal(
a# Estatales$ En esta materia *amos a anali"ar como fuente del derecho del trabajo& la constituci'n
como fuente nue*a rele*ante& la ley& los reglamentos y los decretos& y la juris#rudencia administrati*a en
una de sus manifestaciones mas rele*ante en materia del derecho del trabajo %ue *an a ser los
dict,menes del derecho del trabajo& y *amos a *er tambi)n la juris#rudencia de los tribunales de justicia&
sobre esto hay %ue decir %ue se agrego en la nue*a reforma #rocesal laboral& un recurso in)dito& el
recurso de unificaci'n de juris#rudencia 96rt /@!.& %ue es nue*o re%uisito #ara llegar a la corte su#rema
%ue la materia de derecho %ue sea objeto de un #roceso& res#ecto de ella e5istan diferentes
inter#retaciones sostenidos #or distintos fallos de los tribunales su#eriores de justicia& entendi)ndose
#or tales la corte de a#elaciones y la corte su#rema& #or lo tanto la forma %ue se #uede llegar a la corte
su#rema es #ara solamente solucionar alguna inter#retaci'n di*ergente %ue sean #roducidas #or alguna
corte de a#elaciones(
De all$ entonces %ue la juris#rudencia judicial *a a tener una rele*ancia com#leta& #or %ue si bien antes
e5ist$a el recurso de casaci'n en el fondo %ue #or las caracter$sticas %ue tenia no se daba ese sentido
uniformador de la juris#rudencia& ahora %ue es re%uisito #ara acceder a la corte su#rema de %ue e5istan
di*ergencias en el sentido de la norma& es entonces %ue *a a ser mas dif$cil %ue la corte su#rema tenga
conocimientos distintos o inter#retaciones distintas sobre una misma materia(
!1
:a idea es sim#lemente %ue hay %ue tener #resente %ue a #artir de este nue*o recurso& es %ue la
juris#rudencia judicial *a a ad%uirir una im#ortancia relati*a como fuente del derecho del trabajo& aun%ue
ojo& su im#ortancia *a a ser relati*a& es decir& ahora ad%uirir, una im#ortancia inter#retadora de la
norma& #ero no de creaci'n de la norma& seria una es#ecie de fuente indirecta& cosa %ue antes no era(
b# +ociales$ 6%u$ *amos a tener a la costumbre
c# Empresariales$ 6%u$ corres#onde al reglamento interno de la em#resa& la em#resa tiene una
facultad unilateral #ara dictar un instrumento regulado de su funcionamiento interno en ,mbito de orden
higiene y seguridad %ue es el reglamento interno de la em#resa& y ese instrumento unilateral aun %ue
#uede ser im#ugnado #or los trabajadores si no se ajusta a las leyes del derecho del trabajo& ese
instrumento tambi)n *a a ser una fuente de la relaci'n laboral& y de hecho el trabajador *a a #oder ser
sancionado si transgrede tales normas de fuente em#resarial(
:uego de alguna manera este contrato de trabajo es un contrato en %ue una #arte de su contenido *iene
entregado a una de las #artes a tra*)s de este instrumento reglamentario(
d# *ro'esionales$ +ambi)n como fuente de car,cter nacional *amos a encontrar a la autonom$a
colecti*a& en el sentido %ue ese contracto colecti*o resultando del acuerdo celebrado entre uno o mas
em#leadores con uno o mas sindicatos o trabajadores %ue se agru#an sindicalmente& *an a ser
reguladoras de las relaciones laborales& tanto de los trabajadores %ue forman #arte de las
organi"aciones %ue celebraron el instrumento colecti*o& como de los trabajadores %ue no forman #arte
del #roceso de negociaci'n colecti*a& es decir %ue no celebraron el instrumento colecti*o(
/.1 8uentes nacionales
/.1.1 La constitucin
/.1.1.1 Introduccin
:a constituci'n si bien es una fuente del derecho del trabajo y muy im#ortante& no hay juris#rudencia en
materia del derecho del trabajo& y cuando ha habido juris#rudencia constitucional %ue se ha originado
#or un conflicto laboral han sido en:
o 6%uellas %ue dicen relaci'n con las facultades %ue tiene la direcci'n del trabajo en materia de
fiscali"aci'n& facultades %ue le han sido im#ugnadas muchas *eces #or em#leadores& in*ocando
la garant$a constitucional de el derecho a no ser ju"gado #or comisiones es#eciales y la igualdad
ante la ley(
o 4 los otros #ronunciamientos 9%ue han em#e"ado a *erse Altimamente. en %ue se ha a#licado
las normas constitucionales en materias de conflictos laborales& es en materia de los derechos
fundamentales no es#ec$ficamente laborales(
6hora& cuando hablamos de derechos fundamentales %ue se refiere a nuestra disci#lina& la
juris#rudencia generalmente los di*ide en dos #artes& #or un lado tenemos la libertad del trabajo y
libertad sindical& es decir los derechos fundamentales laborales #ro#iamente tales& y los otros son los
%ue la doctrina denomina como derechos fundamentales laborales ines#ec$ficos& *ale decir %ue no son
es#ec$ficamente laborales #ero %ue #roducto de la eficacia hori"ontal de los derechos fundamentales&
se in*ocan en la relaci'n laboral& as$ #or ejem#lo un trabajador in*oca el derecho a la intimidad(
Reneralmente de lo %ue hay juris#rudencia es de los derechos fundamentales laborales ines#ec$ficos&
#ero de lo %ue no hay juris#rudencia es de los derechos fundamentales laborales #ro#iamente tales(
Es entonces %ue se dice %ue no ha habido desarrollo juris#rudencial sobre los derechos fundamentales
del derecho del trabajo(
!2
Pese a eso *amos a anali"ar la constituci'n como derecho del trabajo #ro#iamente tal(
/.1.1.- 0istoria de la constitucin como 'uente del derecho del trabajo
a# 0istoria de la constitucin como 'uente del derecho del trabajo5 en el derecho comparado.
-ay %ue decir %ue el tener a la constituci'n como fuente del derecho del trabajo& fue un #roceso largo
de larga data %ue tiene casi 100 aos& es m,s si uno anali"a la constituci'n de otros #a$ses& como en el
caso de la constituci'n me5icana 91H1G.& y la constituci'n alemana de la re#ublica de Seimar 91H1H.&
*amos a tener una regulaci'n constitucional sobre las relaciones laborales& bastante desarrolladas(
2o es casualidad de %ue esas constituciones tengan tanto desarrollo en las normas incor#oradas en la
constituci'n& #or %ue #roducto de la situaci'n hist'rica de ese entonces& las organi"aciones sindicales
de a%uella )#oca& ten$an bastante #oder(
En el caso chileno hay %ue decir lo siguiente:
b# 0istoria de la constitucin como 'uente del derecho del trabajo5 en el derecho chileno.
8amos a *er %ue hay una norma del ao 1@!1& *amos a *er un #ar de normas en la constituci'n de
1H21& y *amos a *er %ue el momento en %ue se desarrolla mas en la constituci'n el derecho del trabajo
es en la reforma de 1HG0 de la constituci'n(
El 6rt 10 nT 1/ establec$a lo siguiente:
ILa proteccin del trabajo a la industria y a las obras de previsin social, especialmente en cuanto se
refieren a la habitacin sana y a las condiciones econmicas de la vida, en forma de proporcionar a
cada habitante un mnimo bienestar, adecuado a la satisfaccin de sus necesidades personales y a las
de su familia. La ley regulara esta organizacin.
6%u$ la constituci'n #one )nfasis en las condiciones laborales del trabajador(
:uego tenemos el art$culo 10 nT 1/& %ue se refiere a lo siguiente:
I!inguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida a menos que se oponga a las buenas
costumbres". 90eiteraci'n del 6rt 111 de la constituci'n de 1@!!.
Estas eran las normas de la constituci'n de 1H21 originales& en donde luego se #roduce este suceso
hist'rico-#ol$tico 9ascenso de 7al*ador 6llende al #oder.& en donde se reali"an reformas en donde se
agregan nue*as #rotecciones(
6s$ #or ejem#lo se menciona:
a. 6rt 10 nT 1/ reformado #or la ley 1G!H@ de1HG1 sobre el estatuto de garant$a(
7e garanti"a:
ILa libertad de trabajo y su proteccin. #oda persona tiene derecho al trabajo a la libre eleccin de este,
a una remuneracin suficiente que asegure a ella y su familia, un bienestar acorde con la dignidad
humana y a una justa participacin en los beneficios que de su actividad provengaJ 9inciso 1.
En esta nue*a reforma de 1HG0 hay un nue*o elemento& el de la justa #artici#aci'n en los beneficios
%ue de su acti*idad #ro*enga 9es decir& %ue se reciba una justa ganancia.& #or %ue en la anterior norma&
solamente se e5ig$a %ue se deb$a otorgar las condiciones m$nimas #ara #oder trabajar& #ero no se
mencionaba nada res#ecto a las remuneraciones %ue deb$a recibir el trabajador(
!!
6%u$ se habla de la libertad de trabajo en un sentido #ositi*o& se habla del derecho al trabajo y se
establece el #rinci#io de la justa #artici#aci'n %ue *amos a *er %ue mucho de esto esta en la reforma
*igente de hoy y %ue otras cosas est,n en otros objeti*os diferentes(
b. Dentro de este #acto de garant$as constitucionales del ao G0& se estableci' una garant$a ya
com#letamente nue*a& el de la libertad sindical& al garanti"arse a los trabajadores el derecho a
sindicali"arse& y no solo el derecho a sindicali"arse sino %ue adem,s a reconoc)rseles y garanti",rseles
el derecho a huelga( 2ada de eso se hab$a regulado antes en la constituci'n( 6hora si bien hay una
garant$a& el contenido de esa garant$a se reconduce de manera acentuada a la ley(
6rt 10 nT 1/
IEl derecho a sindicarse en el orden de sus actividades o en su industria o faena, y el derecho de
huelgas, todo en conformidad a la leyJ(
c. 4 se com#lementa esa garant$a %ue est,bamos *iendo reci)n& con lo siguiente:
ILos sindicatos y las federaciones y confederaciones sindicales gozaran de personalidad jurdica por el
solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma"
6%u$ se le entrega adem,s un ni*el de autonom$a im#ortante& en el sentido de %ue se la garanti"a a las
organi"aciones sindicales %ue #ara constituirse *a a bastar el hecho de registrar ante la autoridad %ue la
ley determine& sus estatutos y el acto de constituci'n& dicho de otra manera& se le esta restando
atribuciones a la administraci'n y al estado de discrecionalidad& se esta substrayendo la #osibilidad de
%ue el estado inter*enga arbitrariamente en los sindicatos& en la creaci'n de organi"aciones sindicales(
d. 7e continAa desarrollando la libertad sindical& en lo %ue doctrina se denomina como libertad de
gesti'n sindical& *ale decir se le reconoce a la organi"aci'n libertad #ara desarrollar las acti*idades %ue
le #ermitan alcan"ar sus finalidades( 4 finalmente se reitera en esta nue*a norma de la constituci'n de
1H21(
ILos sindicatos son libres para cumplir sus propios finesJ 9inciso /.
$!inguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a las buenas
costumbres, a la seguridad o a la salubridad publicas, o que lo e%ija el inter&s nacional y una ley lo
declare as( 9=nciso final.J
/.1.1./ onstitucin en la actualidad
1# *rincipio de la libertad de trabajo "Art 11 nC 1>#$
I'segura a todas las personas la libertad de trabajo y su proteccin, la libertad de contratacin y la libre
eleccin de trabajoJ(
7e menciona la libertad de trabajo& la #rotecci'n de esa libertad de trabajo igual como lo dec$a la
constituci'n de 1H21& la libertad de contrataci'n y la libertad de elecci'n de trabajo(
Libertad de trabajo$ 7egAn la doctrina& la libertad de trabajo es la %ue nos #ermite a todos nosotros
desarrollar cual%uier acti*idad remunerada l$cita(
Libertad de contratacin$ :a libertad de contrataci'n& es la %ue me *a a #ermitir o asegurar contratar
un trabajo& sin #erjuicio de %ue esa libertad de contrataci'n *a a estar limitada #or lo %ue dis#onga las
normas irrenunciables de orden #Ablico %ue corres#ondan(
!/
Libertad de eleccin$ 4 luego tenemos la libertad de elecci'n& en donde yo decido con %uien contratar
y con %uien no contratar(
6hora en el desarrollo %ue hace la constituci'n de estas garant$as& *amos a encontrar la misma norma
%ue se *enia re#itiendo ya hace rato& El 6rt 1H nT 1K& inciso 1 y 2 dice:
16.- La libertad de
Trabajo y su proteccin.
Toda persona tiene derecho
a la libre contratacin
y a la libre eleccin
del trabajo con una
justa retribucin.
Pr,cticamente es la misma norma del m$nimo comAn constitucional e5istente anteriormente(
6hora el inciso / dice:
Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la
seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters nacional y una ley lo
declare as. Ninguna ley o disposicin de autoridad pblica podr exigir la
afiliacin a organizacin o entidad alguna como requisito para desarrollar una
determinada actividad o trabajo, ni la desafiliacin para mantenerse en stos.
La ley determinar las profesiones que requieren grado o ttulo universitario y las
condiciones que deben cumplirse para ejercerlas.
Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relacin
con tales profesiones, estarn facultados para conocer de las reclamaciones que se
interpongan sobre la conducta tica de sus miembros. Contra sus resoluciones podr
apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados
sern juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley.
>Por %u) tendr, la constituci'n esa norma?
Esto es as$ #or %ue antes hab$a normas legales %ue e5ig$an %ue uno deb$a estar asociado a una
organi"aci'n #rofesional& cosa %ue se cambi' ahora(
%ecanismos de proteccin constitucional del principio de la libertad de trabajo
8amos a tener lo siguiente:
a. 0ecurso de ina#licabilidad
b. Control de legalidad y constitucionalidad #or contralor$a
c. Control de constitucionalidad #or el tribunal constitucional
d. 6cci'n de #rotecci'n
Dentro del desarrollo de estas garant$as en la constituci'n reformada en 1HG0& estaba el derecho a la
justa #artici#aci'n& lo cual en la constituci'n de 1H@0 fue modificado #or la Ijusta retribuci'nJ(
-# *rincipio justa retribucin Art 11 nD 1>5 'inal$
Toda persona tiene derecho
a la libre contratacin
y a la libre eleccin
del trabajo con una
justa retribucin.
!1
Este #rinci#io de la justa retribuci'n *a a alcan"ar tanto a trabajadores de#endientes como trabajadores
inde#endientes& en ese sentido el ,mbito subjeti*o es mas am#lio %ue en el derecho del trabajo(
4 este #rinci#io de la justa retribuci'n si esta e5cluida #or la acci'n de #rotecci'n(
En la constituci'n de 1H21 estaba e5#resamente mencionado el derecho al trabajado& situaci'n %ue en
la constituci'n de 1H@0 no estaba recogido e5#resamente& #ero la doctrina ha entendido %ue la uni'n
del derecho de la libertad del trabajo junto al #rinci#io de la justa retribuci'n formar$a el derecho al
trabajo #ro#iamente tal(
---artes 1@ de mayo---
:eer en el agora
:eer dictamen sobre el art 1 del codigo del trabajo 9#ublicado en el 200/.& el dictamen sobre no
discriminaci'n& el dictamen sobre discriminaci'n al acceso al em#leo& dictamen sobre la discriminaci'n
de ofertas del em#leo& dictamen sobre el art 2 del codigo del trabajo 9tambien sobre la no
discriminaci'n.& y en la secci'n de a#untes& hay un a#unte %ue se llama derechos fundamentales de la
em#resa( 9Cristian menes.
:a diferencia entre la norma de 1H21 y la norma constitucional de 1H@0 es %ue en la norma
constitucional de 1H21 se habla de justa #artici#aci'n& en cambio en la constituci'n de 1H@0 se habla de
justa retribuci'n(
:a libertad de trabajo %ue se menciona el art 1H nP 1K en un ambito mas am#lio& nos estamos refiriendo
a reali"ar una acti*idad licita no solo al trabajo subordinado o de cuenta ajena& estas normas son mas
am#lias y #or ejem#lo tambien #uede caer dentro de su contenido el desem#eo de acti*idades
inde#endientes como la del abogado(
De alli %ue sealemos %ue esta garantia com#rende tanto a trabajadores de#endientes como
trabajadores inde#endientes(
2. Princi#io de justa retribuci'n
+iene ese sentido distinto o mati"ado de la norma anterior %ue se habia incluido en la constituci'n de
1H21& en la reforma del G0(
:as normas %ue son un intento de a#licar este #rinci#io son:
a. :a norma sobre ingreso m$nimo& %ue es una manifestaci'n del #rinci#io de la justa retribuci'n& sin
#erjuicio de %ue adem,s de esta norma hay una serie de normas internacionales %ue se refieren a la
remuneraci'n minima( 6hora la discusi'n %ue se reali"a a esta norma& es la siguiente& #or #arte de los
em#leadores se dice %ue las normas sobre ingreso m$nimo& limitan la #osibilidad de crear mas em#leo&
y %ue #or lo mismo tiene un efecto nefasto al crearse desem#leo(
El ingreso m$nimo lo fija el legislador& >C'mo se ha llegado a la cantidad fijada? 91K1(000.& #ues es una
discusi'n #ol$tica& tanto #ara determinarlo como #ara determinar si se sube o no(
>4 %ue no*edad hay sobre esto hoy en dia? :o %ue *a a ser distinto ahora es %ue se ha creado una
comisi'n en donde hay re#resentaci'n de las asociaciones gremiales 9las grandes em#resas.& las
P4E7 y re#resentaci'n de los trabajadores a tra*es de dos entidades 9la C3+ y la 32+. y un gru#o de
academicos %ue *an a elaborar una #ro#uesta #ara determinar el ingreso minimo(
!K
-ay trabajadores %ue tienen un ingreso minimo distinto a los trabajadores normales& y son los menores
de 1@ aos y mayores de K1 aos %ue tienen un ingreso mas #e%ueo(
!. Princi#io de no discriminaci'n 96rt 1H nP 1K inciso !.
-ay %ue tener #resentes *arias cosas al mismo tiem#o(
Este #rinci#io #roh$be toda discriminaci'n %ue no se base en la ca#acidad o idoneidad #ersonal(
El art 1H nP 1K inciso tercero #rohibe cual%uier ti#o de discriminaci'n %ue no se base en los casos %ue la
misma constituci'n seala(
6hora la misma norma constitucional establece la #osibilidad de establecer e5igencias en funci'n de la
nacionalidad o limites de edad en el em#leo& ahora esa e5igencia de nacionalidad o el establecimiento
de limites de edad en el em#leo& tiene %ue ser normas establecidos #or ley& es el legislador el %ue define
e5actamente cuales son estos #ar,metros(
-asta hace 1 aos atr,s& el tema de la discriminaci'n del trabajo no era tema& habia estado siem#re la
norma en la constituci'n& habia estado algo desarrollada en el art 2 del codigo del trabajo& #ero %ue no
habia tenido a#licaci'n #ractica efecti*a& desde %ue se modifica el codigo del trabajo 92001.& recien el
#rinci#io de no discriminaci'n #asa a ser tema& y recien ahora la norma #asa a ser norma a#licable(
Este #rinci#io entonces #odr, ser a#licable& e5ce#to cuando la discriminaci'n se realice #or la
ca#acidad o idoneidad #ersonal( 6demas de las e5ce#ciones %ue se menciona en la constituci'n& como
la e5igencia de nacionalidad chilena& o la e5igencia de edad(
El #rinci#io de no discriminaci'n se #uede relacionar con otros ambitos de la constituci'n& asi no cabe
duda %ue lo #odemos relacionar con la norma del art 1 de la CP0& y con el art 1H nP2 sobre igualdad y
con el 6rt 1 de la CP0& en t)rminos de %ue la no discriminaci'n esta consagrada #r,cticamente en todas
las declaraciones de derechos internacionales( 4 es#ec$ficamente en materia de derecho internacional
del trabajo& tenemos el con*enio 111& %ue esta ratificado #or chile& sobre discriminaci'n y em#leo& y este
con*enio 111 %ue trata sobre la declaraci'n de 1HH@& %ue ele*a la declaraci'n al car,cter de con*enio
fundamental(
Con*enio 111 ;=+ sobre discriminaci'n en em#leo y ocu#aci'n: enciona un conce#to de
discriminaci'n: ICual%uier distinci'n e5clusi'n o #referencia basada en moti*os de ra"a& color& se5o&
religi'n& o#ini'n #ol$tica& ascendencia nacional u origen social %ue tenga #or efecto anular o alterar la
igualdad de o#ortunidades o de trato en el em#leo y la ocu#aci'nJ 96rt 1 nP 1. :etra b.
En seguida el mismo con*enio 111 establece %ue #ara determinar el acceso a un em#leo& si #ueden
establecer e5clusiones& diferencias o distinciones basadas en las calificaciones basadas #ara
desem#ear ese em#leo(
E5iste otro con*enio de la ;=+& %ue es el 11K %ue se refiere a la igualdad de o#ortunidad y de trato
res#ecto de trabajadores y trabajadoras con res#onsabilidad familiares& en ese sentido el con*enio 11K
establece la necesidad de %ue desde el estado se ado#te medidas de #ol$tica %ue #ermitan
com#atibili"ar las res#onsabilidades familiares( 4 en esta materia& en el derecho social comunitario
euro#eo& ha habido un tremendo desarrollo en la #ro#osici'n de medidas de soluci'n(
En nuestro #a$s& ejem#lo de esto son& el seguro #ostnatal& la obligaci'n #or la ley de %ue las em#resas
tengan una guarder$a(
Entonces en materia de no discriminaci'n& tenemos este con*enio %ue obliga a %ue se realicen estas
#ol$ticas #ara lograr com#atibili"ar las res#onsabilidad laborales y familiares(
!G
6hora cuando hablamos de la ca#acidad e ideonidad #ersonal como e5ce#ci'n #ara reali"ar
discriminaciones& se ha entendido %ue ideonidad #ersonal es la I#re#araci'n t)cnica o #rofesional %ue
el trabajador re%uiere #ara desem#ear el cargoJ( 0es#ecto a este tema hay %ue tener cuidado& #or %ue
con esto #odemos llegar a una discriminaci'n arbitraria& #or lo mismo hay %ue determinar el alcance
conce#tual de la ideonidad #ersonal(
:a ley 20!/@ del ao #asado& estableci' el #rinci#io de igualdad de remuneraciones entre hombres y
mujeres& esta fue una ley %ue tu*o una discusi'n legislati*a bien err,tica& #or %ue se a#lic' el #rinci#io
de igual remuneraci'n #ara el mismo trabajo& en circunstancias en %ue eso no resuel*e el #roblema de
fondo& cierto es %ue esta norma obliga a #agar igual remuneraci'n a trabajadores de distinto se5o %ue
desem#ea un mismo trabajo& #ero no resuel*e el #roblema #or %ue en el mundo laboral sucede %ue
normalmente los trabajos estan segmentados entre trabajos #ara hombres y trabajos #ara mujeres& o
mejor dicho hay trabajos en %ue sociol'gicamente se le ha atribuido a hombres o a mujeres 9como
mecanica o enfermeria. %ue #erfectamente lo #odria desarrollar el otro se5o& #ero como se tiene esta
noci'n sociologica& se les #aga menos al otro se5o( 6si #or ejem#lo >Cu,ntos educadores de #ar*ulos
hombres conocen ustedes? Pr,cticamente no hay& esa es una labor femenina& luego >C'mo se *a a
#oder a#licar este #rinci#io de no discriminaci'n cuando indirectamente se reali"a una discriminaci'n&
En definiti*a& si uno establece el #rinci#io de igualdad& en relaci'n a los trabajos& estamos ob*iando esta
discriminaci'n indirecta(
---i)rcoles 1H de mayo---
/. Princi#io de libertad sindical 96rt 1H& nP 1H.
6 diferencia del art 1H nP1K& este art es bastante bre*e(
19.- El derecho de
sindicarse en los
casos y forma que
seale la ley.
La afiliacin sindical
ser siempre voluntaria.
www.bcn.cl - Biblioteca del Congreso Nacional de Chile
Las organizaciones
sindicales gozarn
de personalidad jurdica
por el solo hecho de
registrar sus estatutos
y actas constitutivas
en la forma y condiciones
que determine la ley.
La ley contemplar los
mecanismos que aseguren
la autonoma de estas CPR Art. 19 N 23
organizaciones. Las D.O. 24.10.1980
organizaciones sindicales
no podrn intervenir
en actividades poltico
partidistas;
Este art$culo se refiere al derecho de sindicarse(
:a libertad sindical en ambito bien en general& en #rimer lugar se #uede mirar desde dos lados:
!@
a. irar la libertad sindical en un sentido #ositi*o& *ale decir el derecho a constituir una organi"aci'n
sindical& el derecho a ejercer los derechos %ue tienen %ue *er con la libertad sindical& *ale decir el
derecho %ue yo #ueda constituir una organi"aci'n sindical& o el derecho al %ue yo me #ueda afiliar a una
organi"aci'n %ue ya e5iste( Esa es la *ertiente #ostii*a del derecho a la libertad sindical
b. 2o es menor no obstante a la libertad sindical en *ertiente negati*a& %ue se refiere al derecho a no
ser obligado a constituir una organi"aci'n sindical& o el derecho a desafiliarme a una organi"aci'n
sindical(
El derecho de la libertad sindical siem#re hay %ue *erla cru"ado #or dos dimensiones& una en la
dimensi'n indi*idual& el derecho %ue cada indi*iduo tiene res#ecto de una materia( 4 la otra es la
dimensi'n colecti*a& tambien la libertad sindical es un derecho de car,cter colecti*o& si nosotros
construimos una organi"aci'n sindical& esa organi"aci'n sindical tambien #asa a ser titular de este
derecho y el sindicato %ue constituyamos& en tanto re#resentaci'n del colecti*o de afiliados %ue tiene&
tambien *a a ser titular del derecho de libertad sindical(
En general& las normas constitucionales tanto las *igentes como las anteriores& se han detenido mas en
la *ertiente indi*idual& #ero no cabe duda %ue #ara %ue la *ertiente indi*idual sea efica"& hay %ue
entender %ue tambien e5iste otra *ertiente %ue #ermite %ue no se *iole la *ertiente indi*idual& %ue es la
*ertiente colecti*a(
-ay %ue #ensar a su *e" %ue hay una serie de manifestaciones de la libertad sindical %ue *amos a *er
enseguida& %ue son todas ellas colecti*as& %ue son de car,cter colecti*o& y si uno toma la norma del art
1H nP 1H *amos a *er %ue dice #oco& es muy bre*e& y esta #ensada en la dimensiones indi*iduales& #ero
no cabe duda %ue #ara %ue esa libertad sindical se tradu"ca en el ejercicio de un derecho %ue genere
resultados concretos& esas titularidad& originalmente indi*idual& #asa a ser de car,cter colecti*o& como
#or ejem#lo:
o :a libertad de reglamentaci'n
o :a libertad de re#resentaci'n
o :a libertad de gesti'n interna
o :ibertad de disoluci'n
o :ibertad de federaci'n
o :ibertad de gesti'n e5terna
Para %ue haya libertad sindical& la organi"aci'n sindical tiene %ue tener #or ejem#lo ca#acidad de
autorregulaci'n o autonom$a& tiene %ue tener autonom$a(
+iene %ue tener libertad de re#resentaci'n& *ale decir tiene %ue resol*er la #ro#ia organi"aci'n %uienes
*an a ser las #ersonas %ue le re#resentan(
+iene %ue haber libertad de gesti'n interna& *ale decir la organi"aci'n sindical tiene %ue tener la
ca#acidad de gestionar sus #ro#ios asuntos dentro del sindicato& asi #or ejem#lo& hasta hace no mucho
tiem#o atr,s& habian atribuciones muy fuertes en la administraci'n en materia del control interno de la
organi"aci'n sindical& el ejecuti*o inter*enia en la organi"aci'n sindical del trabajo& de manera muy
intensa& incluso inter*enia en las mismas elecciones %ue determinaban a sus re#resentantes
+ambien tiene %ue e5istir la libertad de disol*er la organi"aci'n& sin m,s *oluntad de los asociados
e5clusi*amente( Por %ue ha habido otras e#ocas en %ue ha inter*enido la administraci'n(
Como e5#resi'n colecti*a de la libertad de afiliaci'n& esta la libertad %ue tiene la organi"aci'n de
federarse& de asociarse a otras organi"aciones& o a #artici#ar en una organi"aci'n sindical central& %ue
*endr$a siendo la organi"aci'n sindical de grado mas alto(
4 tiene %ue haber una libertad de gesti'n e5terna *ale decir %ue la organi"aci'n sindical #ueda
gestionar sus intereses con los otros actores& de las acti*idades en %ue %uiera desen*ol*erse& si es
!H
necesario tiene %ue tener la ca#acidad de asociarse con otras organi"aciones& con em#resas e incluso
con la judicatura(
6 #esar de ello& e5iste una #rohibici'n a la libertad sindical& %ue es %ue los #artici#antes de una
organi"aci'n sindical& los integrantes& no #odran #artici#ar en elecciones #o#ulares(
1. 2egociaci'n colecti*a 96rt 1H nP 1K& inciso /.
Esta norma dice lo siguiente:
I:a negociaci'n colecti*a con la em#resa en %ue los laboren es un derecho de los trabajadores& sal*o
los casos en %ue la ley e5#resamente no #ermita negociar( :a ley establecera las modalidades de la
negociaci'n colecti*a y los #rocedimientos adecuados #ara lograr en ella una soluci'n justa y #acifica(
:a ley sealar, los casos en %ue la negociaci'n deber, someterse a arbitraje obligatorio el %ue
corres#onder, a tribunales es#eciales de e5#ertos cuya organi"aci'n y atribuciones se estableceran en
ella(J
:o #rimero %ue nos dice es %ue es la negociaci'n colecti*a& nos dice %ue es un derecho& >Por %u) hay
%ue colocar tanto )nfasis de %ue es un derecho? Por %ue en frases m,s des#u)s& el constituyente no *a
a em#lear la e5#resi'n derecho(
6hora >Cu,l es el ni*el en el cual la constituci'n le reconoce efecti*amente a los trabajadores negociar?
El ni*el de la negociaci'n con su em#leador& con la em#resa en %ue trabaja& es decir la constituci'n
limita o circunscribe el derecho a entablar la negociaci'n con su em#leador& >y %ue tiene de es#ecial
esto? Eue solo res#ecto del em#leador *a a ser titular de un derecho fundamental(
Por lo mismo el efecto #ractico %ue tiene esta norma es %ue los trabajadores %ue estan en un regimen
de subcontrataci'n& no #odrian entablar un derecho fundamental a la em#resa #rinci#al donde trabajan(
Esta norma menciona ademas %ue la ley es de iniciati*a e5clusi*a del #residente& dice ademas %ue la
ley sealara en los casos en %ue una negociaci'n deber, someterse a un arbitraje obligatorio& con esto
se dice %ue algunos trabajadores mencionados #or la ley %ue *an a tener %ue resol*er su #roceso de
negociaci'n colecti*a a tra*es de un #roceso arbitral obligatorio(
:uego tenemos %ue la negociaci'n colecti*a la recu#era la ley& y tenemos %ue dentro de la negociaci'n
colecti*a& *an a haber trabajadores %ue *an a #oder #roceder a la huelga y otros %ue no& en los cuales
estos ultimos *an a tener %ue resol*er el conflicto obligadamente mediante un #rocedimiento al arbitraje(
El codigo del trabajo establece en dos normas distintas& dos ti#os de colecti*os %ue no #ueden negociar
colecti*amente(
*rimero5 el cdigo establece un colectivo 4ue esta establecido en 'uncin de la naturale7a de la
empresa en cuestin& *ale decir todos los trabajadores de esas em#resas no tienen derecho a
negociar colecti*amente( 6un%ue antes el c'digo de trabajo menciona las em#resas %ue si *an a #oder
negociar colecti*amente& b,sicamente las em#resas en las cuales hay #artici#aci'n estatal rele*ante y o
em#resas #ri*adas( 2o obstante ello& des#u)s menciona el codigo del trabajo& %ue hay ciertas
em#resas en las cuales no *a a haber negociaci'n colecti*a& las cuales seran las em#resas del estado
de#endiente del ministerio de defensa nacional 9F66E& E76E0&6760. 4 las em#resas o
instituciones #ublicas o #ri*adas cuyos #resu#uestos en cual%uiera de los dos ultimos aos calendarios&
hayan sido financiadas en mas de un 10M #or el estado(
E el otro colectivo5 son colectivos de trabajadores 4ue independientemente de la empresa 4ue
trabajen no tienen derecho a negociar colectivamente. :os cuales son:
:os trabajadores sujetos a contrato de a#rendi"aje
/0
:os trabajadores %ue se contraten e5clusi*amente #ara el desem#eo en una determinada obra o faena
transitoria o de tem#orada
:os gerentes& subgerentes& agentes y a#oderados& siem#re %ue en todos estos casos esten dotados a
lo menos de facultades generales de administraci'n
:as #ersonas autori"adas #ara contratar o des#edir trabajadores
+rabajadores %ue de acuerdo con la organi"aci'n interna de la em#resa& %ue ejer"an dentro de ella un
cargo su#erior de mando e ins#ecci'n& siem#re %ue esten dotados de
:a #rimera son trabajadores sujetos a contrato de a#rendi"aje& %ue es un contrato de trabajo es#ecial&
%ue tiene como funci'n ad%uirir e5#eriencia& #or tanto tienen menores derechos& ellos no tienen derecho
a negociar colecti*amente& tam#oco tienen derecho los trabajadores %ue se dedi%uen a una faena o
obra transitoria o de tem#orada& ese trabajador no tiene derecho a la negociaci'n colecti*a(
3na cosa es el derecho a negociar colecti*amente& otra cosa es el derecho de huelga& ya %ue hay
trabajadores %ue tienen derechos a negociar colecti*amente& #ero no tienen derecho a huelga(
6%u$ *emos como la realidad su#era a la norma& #or %ue si uno obser*a las estad$sticas de huelga& casi
#r,cticamente son #ocos los trabajadores %ue est,n en huelga(
:a norma en esta fantas$a constitucional& menciona los trabajadores %ue tienen derecho a negociar
colecti*amente #ero no tienen derecho a huelga& esto lo hace adem,s el c'digo del trabajo& a tra*)s de
la dis#osici'n del art !@/& %ue lo %ue hace es re#etir la norma constitucional(
Es entonces %ue ambas normas mencionan %ue los trabajadores %ue:
o +rabajen en em#resas de utilidad #Ablica
o Em#resas %ue su #arali"aci'n im#lica un gra*e dao a la salud y a la economia del #ais
o :os funcionarios del estado y de las munici#alidades
>C'mo aterri"a esto? Pues le entrega al ejecuti*o& a tra*)s de un decreto ministerial 9tanto del trabajo&
de defensa como de econom$a.& cuales son las em#resas %ue reAnen las condiciones anteriores y %ue
#or lo tanto sus trabajadores no tienen derecho a huelga( Por tanto termina siendo el #residente el %ue
determina %ue trabajadores no tienen derechos a huelgas(
Pero la norma es inAtil #or %ue si bien el decreto ministerial #uede e5cluir a esos trabajadores& resulta
%ue muchos trabajadores estan sometidos bajo el regimen de subcontrataci'n& es decir los em#leadores
a los %ue son de#endientes no es la em#resa misma& y en *ista de esto& ellos si #ueden tener derecho a
huelga( Por lo mismo res#ecto a la finalidad en la %ue se redact' la norma& la norma es inAtil& ya %ue no
cum#le finalmente el cometido(
-ay %ue decir %ue todas estas materias %ue hemos *isto ahora& son de #leno cuestionamiento de la
;=+& #or ejem#lo la ;=+ no entiende %ue no tengan derecho a huelga los trabajadores de#endientes del
ministerio de defensa(
---artes 2/ de mayo---
)esumen de la historia del derecho del trabajo.
8isuali"arlo desde el derecho del trabajo comuna reconfiguraci'n de la disci#lina en general(
Em#e"ando con una configuraci'n de conflicto& el derecho del trabajo *iene a solucionar estos
conflictos& ya %ue hay una di*ergencia de intereses(
:a res#uesta sim#le& seria %ue el estado termine el conflicto y se #ermita la #ersistencia del sistema
ca#italista(
En medida %ue se *a configurando la disci#lina del trabajo& se desarrolla una forma de concebir la
relaci'n del trabajo& donde e5iste esta relaci'n %ue tiene intereses di*ergentes donde adem,s hay una
subordinaci'n entre el trabajador y el em#leador(
/1
Desde el momento %ue lo reconoce& y lo intenta regular& #ero con eso lo est, legitimado& Iest, bien %ue
una #ersona realice trabajo #ara otro y %ue este otro #ageJ& la de#endencia es entonces la
determinaci'n de la libertad del trabajador a cargo del em#leador( +odo esto nos lle*a a decir %ue es
licito %ue la determinaci'n del trabajador #or #arte del em#leador(
>C'mo fundamentamos %ue e5ista un ,mbito de la libertad del trabajador la %ue se da frente o sobre al
ejercicio de los derechos del em#leador?
Es %ue de alguna manera se reconoce %ue el ejercicio de esas facultades %ue hace el em#leador en
tanto como sujeto %ue reali"a la acti*idad #roducti*a& en el ejercicio de esas facultades hay un inter)s
sociable& hay un inter)s del bien comAn y de ah$ %ue todo el #lanteamiento doctrinario del derecho del
trabajo del siglo 20 al menos el #lanteamiento doctrinario alem,n& italiano& franc)s y es#aol( 8e en la
em#resa una comunidad de intereses y no una di*ergencia de intereses( 8e una comunidad de
intereses %ue tiene un director& %ue es el dueo& el em#leador& #or eso cuando el decide& lo hace
coincidiendo su inter)s #ersonal con el inter)s colecti*o %ue #artici#a en esa comunidad(
Es mas si uno toma en cuenta los te5tos del derecho del trabajo *an a describir la relaci'n como una
comunidad(
8en en la em#resa& relaciones comunitarias& de comunidad de intereses& %ue hay %ue regular& %ue hay
%ue colocarle l$mites& #ero es eso& comunidad de intereses( Esa *endr$a a ser la cosmo*isi'n de este
#rinci#io& sobre todo en los #a$ses mas cercanos a nuestra cultura #ol$tica& jur$dica y filos'fica(
Entonces se justifica desde el #lano m,s )tico& el #oder y direcci'n& facultad y mando& y la de#endencia
#or el otro& #or %ue esa facultad *a siem#re en inter)s no del em#leador sino %ue inter)s de esa
em#resa( Es as$ %ue #or esa ra"'n se *e legitimado el #oder de direcci'n(
Derechos 'undamentales y el derecho del trabajo
7imult,neamente con esto& se fue creando en la historia el conce#to de derechos fundamentales& y
>Eu) eta#as #odemos *er en la conce#tuali"aci'n de los derechos fundamentales?
Primero tenemos unas declaraciones %ue me #osicionan en defensa frente al estado( Pero con una
fundamentaci'n muy b,sica(
:uego se da un #aso mas adelante y ya #odemos hablar de derechos #Ablicos subjeti*os& %ue generan
la #osibilidad de %ue los indi*iduos sostengan una #retensi'n jur$dica frente al accionar del estado #or
los agentes del estado(
El #aso siguiente res#ecto a ello *a a hacer la discusi'n %ue nos con*oca a nosotros& la eficacia
hori"ontal de esos derechos fundamentales(
Entendemos #or eficacia hori"ontal de esos derechos fundamentales de si esos derechos #ueden
hacerse *aler frente a otros #articulares(
6hora solo e5iste una o#ci'n de accionar directo o e5iste uno no tan directo& #ues claro %ue e5isten dos
ti#os de acciones& una o#ci'n es %ue seguimos el accionar directo y otra es %ue el estado inter*enga
ante la *ulneraci'n reali"ada #or otro #articular(
6hora >Esta bien o esta mal %ue yo sostenga esa eficacia hori"ontal de los derechos fundamentales?
Pues hay critica res#ecto a este #lanteamiento de la eficacia hori"ontal& %ue #lantea entre otros el
#rofesor 6ldunate 9Considerado #or algunos un Dios y otros un :oco 5D. ya %ue(
/2
1. Primero esto im#licara el tener %ue determinar %ue derechos es m,s im#ortante %ue otros& cuando se
ha entendido desde siem#re %ue todos los derechos son de la misma jerar%u$a( Por otro lado #lantea
otro #roblema ya %ue lo %ue uno esta resol*iendo es establecer cual es la limitaci'n de los derechos
fundamentales a #artir de una sentencia de un 'rgano jurisdiccional& en circunstancias %ue esa
discusi'n debiera hacerla el #ueblo mismo re#resentado #or el legislador a tra*)s de una ley(
2. Pero adem,s el #rofesor 6ldunate menciona otra cr$tica& ya %ue en la medida %ue se incor#ora los
derechos fundamentales como a#licables a los #articulares& se *e limitado de gran manera la autonom$a
de los #articulares( 7itu,ndonos al ,mbito del derecho del trabajo& las #artes tendr$an #oca libertad #ara
celebrar contratos& y #or lo mismo los contratos %uedar$an en una situaci'n de incerte"a jur$dica
im#ortante(
Eue es lo %ue ha lle*ado es %ue #ese a estas criticas& es %ue la doctrina de la eficacia hori"ontal
fundamental& gane terreno(
Pues #ara entender esto hay %ue remontarse a su origen& ya %ue esta teor$a fue #lanteada en 6lemania&
fue #lanteado #or un magistrado 9-ans :i#erstein.& el y el tribunal federal alem,n *a a desarrollar esta
teor$a y esto #osteriormente *a a ser recogido #or el tribunal constitucional alem,n(
1. 6hora >Por %u) gana es#acio esta doctrina? Por %ue #rimero esta consagrada #ositi*amente 9art K
inciso segundo.& en donde se menciona e5#l$citamente %ue la constituci'n sera derecho a#licable(
2. 6hora >Cu,l ser, la ra"'n #ara entender la acogida de esta doctrina? Pues una de las ra"ones es
%ue reconoci' %ue no solo el #oder estatal daa los derechos de cada #ersona& sino %ue tambi)n hay
entes #articulares %ue inciden en la libertad de los indi*iduos y en su derechos en general 9como #uede
ser el caso de Dicom y la em#resa.(
7e reconoce en la em#resa el ejercicio de im#ortante facultades y uno #odria #or ejem#lo %ue una
em#resa #odr$a no #ermitir trabajar mas a #ersonas no afeitadas( Es decir se reconoce %ue la em#resa
tiene una facultad %ue #uede daar los derechos de las otras #ersonas(
!. 3n tercer factor es dado %ue la doctrina de la eficacia hori"ontal tiene su origen en 6lemania& es #or
el desarrollo de la teor$a de los *alores& esta teor$a consiste en lo siguiente& %ue lo %ue esta detr,s del
catalogo de derechos es la formaci'n de *alores en torno a los cuales se *a a construir la sociedad& %ue
defender,n #or su#uesto los derechos fundamentales( 4 #ara los %ue a#oyan la eficacia hori"ontal de
los derechos fundamental& es el %ue #ermite construir una sociedad mas democr,tica& mas #luralista(
6hora *ol*iendo a la relaci'n laboral de una em#resa& una ra"on es %ue se desarrolla un #roceso
com#leto de constitucionali"aci'n del derecho del trabajo& en terminos %ue el tema de lo laboral& el tema
de las relaciones de trabajo y sus caracter$sticas& incluyendo el ejercicio de #oderes y subordinaci'n a
otros& llega finalmente a las constituciones& la constituci'n #asa a hacerse cargo de la relaci'n laboral
de los hombres y mujeres mayores de edad& y eso lo *a a hacer a tra*)s del establecimiento de lo %ue
anteriormente denominamos como derechos laborales es#ec$ficos(
6dem,s esta facultad de la em#resa se *e fortalecida #or la tecnolog$a& ya %ue la em#resa #uede mas
f,cilmente *iolar ciertos derechos de las #ersonas(
Por tanto alli hay un cumulo de factores %ue #ro#ician el desarrollo de esta doctrina(
Por ultimo hay %ue mencionar un #roceso de indi*iduali"aci'n de los derechos( Pues bien& una
contra#artida de la e5altaci'n de lo indi*idual en la negociaci'n de las condiciones de trabajo& esa
e5altaci'n no #uede ser desdoblada( 7i el indi*iduo #asa a tener una centralidad %ue antes no tu*o&
entonces ese indi*iduo %ue #asa a tener esa centralidad& #asa a tenerla con todos sus ade#tos& ese
indi*iduo #asa a formar #arte con su #atrimonio fundamentales( De alli entonces %ue hoy en dia
estemos en una reformulaci'n de la conce#ci'n dogmatica de las relaciones del trabajo( En %ue de la
conce#ci'n tradicional& de la em#resa como una comunidad y la contrataci'n del trabajador como un
/!
acto de contrataci'n del trabajador a esa comunidad %ue es dirigida #or el em#leador& %ue ejerce su
#oder de direcci'n legitimado #or %ue se entiende %ue ese #oder %ue ejerce se corres#onde con la
comunidad& de ese modelo estamos girando a otro& en %ue la centralidad #asa de la comunidad a un
modelo en %ue la centralidad esta en la e5istencia de sujetos %ue tienen un #atrimonio de derechos&
entre ellos& sus derechos fundamentales& %ue deben alcan"ar un ma5imo de reali"aci'n en los derechos
del trabajo& tanto los laborales como los fundamentales ines#ecificos(
Es mas& es muy dif$cil %ue en los te5tos modernos de las relaciones laborales se encuentre o se #lantee
una relaci'n comunitaria(
-ay %ue recordar %ue antiguamente dentro de los im#erati*os de la relaci'n laboral estaba #ara el
em#leador el deber de #rotecci'n y #ara el trabajador el deber de lealtad& actualmente hoy en d$a ese
ti#o de relaci'n es muy dif$cil(
---artes 1 de junio---
:a eficacia fundamental de los derechos fundamental se #lasma en el 6rt /@1 %ue da origen al
#rocedimiento de tutela(
El art /@1 del codigo del trabajo en su inciso tercero& es el %ue habla sobre las normas del
#rocedimiento de tutela& y dice cuando un derecho fundamental del trabajo esta lesionado(
Artculo 485.- El procedimiento contenido en este Prrafo
se aplicar respecto de las cuestiones suscitadas en la
relacin laboral por aplicacin de las normas laborales, que
afecten los derechos fundamentales de los trabajadores,
entendindose por stos los consagrados en la Constitucin
Poltica de la Repblica en su artculo 19, nmeros 1,
inciso primero, siempre que su vulneracin sea consecuencia
directa de actos ocurridos en la relacin laboral, 4, 5, en
lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicacin
privada, 6, inciso primero, 12, inciso primero, y 16, en lo
relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre
eleccin y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos
derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades
del empleador.
Tambin se aplicar este procedimiento para conocer de los
actos discriminatorios a que se refiere el artculo 2 de este
Cdigo, con excepcin de los contemplados en su inciso sexto.
Se entender que los derechos y garantas a que se
Interpuesta la accin de proteccin a que se refiere el
artculo 20 de la Constitucin Poltica, en los casos que
proceda, no se podr efectuar una denuncia de conformidad a las
normas de este Prrafo, que se refiera a los mismos hechos.
6hora la mayor #arte de las alegaciones del derecho de tutela ha sido recha"ado& #or lo tanto hay muy
#oca tutela sobre la eficacia fundamental de los derechos fundamentales( Es decir& de los
#rocedimientos de tutela %ue hay& la mayor #arte ha sido recha"ada #or los tribunales& #or lo tanto hay
muy #oca juris#rudencia(
//
En el diseo original de la reforma& si la lesi'n del derecho fundamental se habia #roducido con ocasi'in
de un des#ido& asi #or ejem#lo se habia des#edido de los 100 trabajadores& junto a los 1 trabajadores
homose5uales de una em#resa& alli #arece %ue hay una discriminaci'n& en ese caso la reforma decia
%ue los trabajadores tenian un derecho a tutela& en donde se discutia los derechos fundamentales& y si
los tribunales recha"aban la tutela& los trabajadores tenian un segundo juicio& en donde se discutia
utili"ando argumentos laborales 9no de derechos fundamentales.
Como hubo muchas a#rehensiones sobre esto& en el sentido de %ue esto iba a incrementar la cantidad
de juicios& es %ue se rediseo este as#ecto& y hoy dia si el trabajador estima %ue la lesi'n del derecho
fundamental se ha #roducido con ocasi'n del des#ido& el trabajador en un mismo #roceso tiene %ue
deducir la denuncia de tutela& y como acci'n subsidiaria #ara el e*ento %ue se rechace la denuncia de
tutela& debe ejercerse la acci'n ordinaria desde el #unto de *ista laboral& de manera tal %ue en *e" de
haber dos juicios& *a a haber solo una(
Entonces tenemos esta eficacia hori"ontal reconocida #or el legislador( 6hora si el legislador la e5#licito
en el art 1 %uiere decir %ue de no haber estado el art 1 >no habr$a eficacia hori"ontal? >; lo %ue hi"o el
legislador fue tomar cierta conce#ci'n y fijarla?
>C'mo *amos a materiali"ar la eficacia hori"ontal de los derechos fundamentales?
Para com#render como *a a o#erar esta eficacia hori"ontal& tenemos %ue anali"ar someramente& y
*amos a concebir %ue el derecho fundamental #or una #arte cum#le una funci'n inter#retati*a del
ordenamiento juridico en general& #ero %ue #or otro lado& reconocida %ue hemos dado una eficacia
hori"ontal& #ero #or otro lado este derecho fundamental desem#ea una funci'n limitadora(
El art 1 en su inciso #rimero menciona
Por lo tanto tenemos %ue a#ro5imarnos a la funci'n limitadora de los derechos fundamentales& antes
limitadora del #oder #ublica& ahora limitadora de los derechos de los #ri*ados(
Para esto la doctrina nos #ro#one %ue conce#tualicemos los derechos fundamentales& a #artir de tres
anillos o de ! circulos %ue nos *an a definir ! dimensiones distintas del derecho& %ue *endria a ser el
nucleo esencial& el es#acio limitado y el es#acio delimitado(
>Cu,les son cada una de estas dimensiones del derecho fundamental?
a. :a #rimera %ue #odr$amos decir la mas am#lia es la de delimitaci'n del derecho& y cuando nos
referimos a ello significa ir a la ma5ima e5tensi'n %ue #uede tener un derecho( :a delimitaci'n de un
derecho en el fondo es la %ue nos *a a decir %ue todo lo dentro del circulo es derecho y lo %ue esta
fuera del circulo no es derecho fundamental(
Por lo tanto su#oniendo %ue no tenga conflicto con nadie& el ma5imo es#acio de tutela #ara reclamar
derecho *a a ser con el derecho delimitado(
Por ejem#lo en el art 1H nP 1! %ue establece el derecho a reunirse #ac$ficamente sin armas& si yo me
reuni' *iolentamente o con el derecho de armas& >estoy *iolando el derecho del art 1H nP 1!? 2o( 7olo
no lo #uedo in*ocar& #or %ue no hay normas( 6hora si el estado me im#ide reunirme con armas& no esta
*iolando mi derecho& ya %ue no hay derecho(
6%u$ *amos a tener siem#re dos sujetos& uno el em#leador& %ue *a a relacionarse siem#re con el
trabajador en *irtud de un contrato& el contrato de trabajo y con las facultades %ue nacen de ese
contrato& entre ellas el #oder de direcci'n y ese #oder de direcci'n es e5#resi'n >de %ue garantias?
/1
Por el art 1H nP21& #or el art 1H nP 2/& #or %ue tiene derecho de em#render& es entonces %ue claro %ue
en una relaci'n laboral el actua de esa manera( -ay %ue #ensar lo siguiente& es #erfectamente #osible
%ue el em#leador actue adecuado a la ley& #ero %ue sin #erjuicio %ue actue adecuado a la ley& lesione el
derecho fundamental del trabajador& #or eso %ue el ra"onamiento judicial a%u$ es tan com#lejo& no
*amos a #oner como #atron de com#araci'n la legislaci'n a los derechos fundamentales& ya %ue los
derechos fundamentales no son reglas& mas bien son #rinci#ios(
6si #or ejem#lo& la norma del contrato de trabajo >es una regla o un #rinci#io? Es una regla #or %ue
solo hay una manera de hacerlo& segAn lo %ue dice la norma(
En cambio lo %ue dice el art 1H nP 12 >es una regla o un #rinci#io? Es un #rinci#io& ya %ue #uede
hacerse de distintas maneras(
Entonces tenemos como ma5ima e5#resi'n de cobertura del derecho el es#acio delimitado(
6hora lo %ue ocurre es %ue uno no *a #or la *ida caminando con sus derechos fundamentales& solo(
Caminamos #or la *ida encontrandonos con los demas& #ersonas %ue tienen los derechos(
De alli %ue *amos a anali"ar el #roblema %ue *iene ahora& #or %ue ese derecho fundamental #uede %ue
to#e con otro(
2. :imites de derechos fundamentales:
Es alli donde a#arece el #roblema no de delimitaci'n de derecho& sino %ue de l$mites de derechos
fundamentales y el conflictos de derechos fundamentales& *amos a tener %ue armoni"ar el ejercicio de
derechos de cada sujeto(
6%u$ #or ejem#lo el em#leador #ara cautelar el buen funcionamiento de su em#resa y el adecuado
ejercicio de su derecho de #ro#iedad& #uede im#lementar medidas de control #ara %ue no me roben las
cosas de su em#resa( 7i el em#leador *i*iera solo& en el mundo& y tu*iera trabajadores& entonces el
em#leador #odria decir a un trabajador %ue se desnude #or %ue %uiere *er si no esta robando nada&
como se *e en #rinci#io no lo #uede hacer ya %ue esta contra*iniendo a la moral(
Es #or esto %ue en este caso el trabajador *a a tener %ue limitar su derecho& #ara la satisfacci'n del
otro(
6%u$ hay una satisfacci'n de un derecho de una jerar%u$a similar(
>6hora como *amos a limitar un derecho #ara hacerlo armonioso con el derecho del otro?
Ese #roceso lo *amos a *er a tra*es de lo %ue se denomina como el #rinci#io de #ro#orcionalidad& *ale
decir& *amos a hacer una estimaci'n res#ecto del *alor constitucional %ue tiene un derecho #ara
justificar la limitaci'n de otros derechos( -ay %ue #ensar %ue a%u$ tenemos colisi'n de derechos(
6hora >C'mo *amos a im#lementar este #rinci#io de #ro#orcionalidad? :o *amos a inter#retar a tra*)s
de un mecanismo& mecanismo %ue se llama la #onderaci'n de derechos(
En este caso& normalmente la colisi'n de derechos *a a nacer a #artir del ejercicio de su derecho
fundamental #or el em#leador& el em#leador es el %ue normalmente *a a tomar una decisi'n en el
ejercicio de su #oder de direcci'n& y esa direcci'n %ue *a a tomar el em#leador& *a a #or una finalidad&
%ue no se me lle*e un bien 9*ol*iendo al ejem#lo anterior.
Es entonces %ue se hace una *aloraci'n de la restricci'n del derecho de otro& en este caso *amos a
*alorar la restricci'n del derecho de intimidad del trabajador& en funci'n de la *aloraci'n %ue se hace al
/K
medio %ue utili"a el em#leador 9como el desnudar a un trabajador. y la finalidad %ue es la de cautelar su
#ro#iedad(
Esto es lo %ue *a a #ermitir hasta %ue #unto *amos a limitar los derechos(
:a doctrina #ro#one %ue esa #onderaci'n en la %ue *amos a *er hasta donde se justifica un derecho& en
funci'n de la medida o funcionalidad de un derecho( 2os #ro#one %ue usemos el #rinci#io de
#ro#orcionalidad(
Este #rinci#io tiene ! sub#rinci#ios( 6%u$ *amos a ju"gar la conducta %ue se estima lesi*a del derecho
fundamental& *amos a someterla a un an,lisis y *amos a someterla a ! sub#rinci#ios o ! #ruebas& de
manera %ue si la forma o la medida no #asa estas ! reglas *amos a limitar esta medida( Estas #ruebas
son secuenciales& asi si no #aso la #rimera& no se #uede ace#tar(
1. 7ub#rinci#io de ideonidad de la adecuaci'n: 8ale decir *amos a anali"sar si el medio o la medida& la
conducta %ue se ha ado#tado en este caso #or el em#leador& es a#ta o no #ara la obtenci'n de la
finalidad %ue se estaba #ersiguiendo(
Por ejem#lo: DesnAdese #ara *er si lle*a una #uerta dentro de la ro#a: En este caso se descartar$a( Por
%ue no cum#le el #rinci#io de ideonidad(
Ej 2: Desnudese #ara *er si tiene un che%ue de la em#resa dentro de sus ro#as: En este caso si es
congruente y #or tanto corres#onde la medida %ue toma el em#leador(
2. 7ub#rinci#io de la necesidad: 8amos a anali"ar si la medida %ue esta ado#tando el em#leador& sea
a%uella ca#a" de alcan"ar la finalidad #erseguida& sin %ue e5ista otra medida menos gra*osa #ara el
trabajador( 8ale decir& si tengo %ue justificar %ue esta medida es la Anica %ue tengo #ara alcan"ar esa
finalidad(
6%u$ se %uiere #reguntar si la medida %ue toma el em#leador& >es necesaria?& o >no e5isten otras
medidas menos gra*osas %ue #uedan cum#lir con la finalidad?
!. 7ub#rinci#io de #rinci#io de la #ro#orcionalidad en #rinci#io estricto: 7ignifica %ue la lesi'n %ue se
hace al derecho fundamental en este caso al trabajador& sea ra"onable en relaci'n con la im#ortancia
%ue tiene el ejercicio del derecho fundamental del em#leador %ue se trata de #roteger con la restricci'n
%ue se esta a#licando con la restricci'n al derecho fundamental del trabajador(
:a limitaci'n entonces %ue se hace al trabajador tiene %ue ser ra"onable dada la im#ortancia del
derecho %ue se trata de #roteger(
6hora este sub#rinci#io es com#lejo #or %ue esta #onderaci'n de derechos& en general no se #uede
formular soluciones a los conflictos de manera abstracta& %ue se #ueda a#licar a todos los casos& lo %ue
hay %ue hacer es ese an,lisis de #onderaci'n de derechos& #ero hay %ue hacer ese an,lisis sobre un
caso concreto y no de manera abstracta& #or %ue #or ejem#lo no #uede ser lo mismo %ue yo instale una
c,mara de tele*isi'n %ue controle de manera continua el desem#eo de un trabajador de briobanCs %ue
#uede lle*arse el dinero de las bolsas en cual%uier momento 9%ue es harta #lata. a colocar una c,mara
de tele*isi'n a alguien %ue trabaja en car#inter$a(
Es entonces %ue cada caso es distinto( Por lo tanto lo %ue tenemos %ue *er es %ue la insatisfacci'n
#arcial %ue *a a tener el derecho en este caso el derecho de intimidad del trabajador se justifica en la
mayor necesidad de cum#limiento %ue tenga el derecho de #ro#iedad del em#leador(
Por esto es %ue este ultimo sub#rinci#io tiene %ue hacerse un an,lisis sobre un caso concreto( Por %ue
la misma medida no #uede ser congruente en uno u otro caso(
/G
Finalmente tenemos %ue solucionar esta colisi'n de derechos& sin afectar el nucleo del derecho
fundamental(
Esto esta recogido en nuestro derecho #ositi*o de la siguiente manera:
a. El art 1 %ue establece la eficacia hori"ontal de los derechos fundamentales en las relaciones
laborales
b. :as normas establecidas a #ro#'sito del reglamento interno de la em#resa& %ue ya hemos dicho %ue
es un instrumento %ue nace de las facultades del em#leador& %ue no es con*encional(
c. El art 11/ %ue establece el contenido de las obligaciones de una em#resa( El nP 1 del art 11/& dice
%ue el reglamento debe contener las obligaciones y #rohibiciones de los trabajadores& el inciso final del
mismo art dice I%ue las obligaciones y #rohibiciones %ue hace referencia el art 1J& y en general toda
medida de control& solamente deber, efectuarse sobre medios id'neos y concordantes con la
naturale"a de la relaci'n laboral& y en todo caso su a#licaci'n debe ser general& garanti"andose la
im#ersonalidad de la medida& #ara res#etar la dignidad del trabajador& 'sea la medida deberia estar en
el reglamento interno y de obligaciones& adem,s debe ser id'nea e im#ersonal& no #uede ser arbitraria
d. 8an a ser las normas de #rocedimiento de tutela laboral( 6%u$ nos *amos a detener en dos normas:
:a #rimera es la del art /@1& %ue habla sobre el #rocedimiento de tutela laboral(
Artculo 485.- El procedimiento contenido en este Prrafo
se aplicar respecto de las cuestiones suscitadas en la
relacin laboral por aplicacin de las normas laborales, que
afecten los derechos fundamentales de los trabajadores,
entendindose por stos los consagrados en la Constitucin
Poltica de la Repblica en su artculo 19, nmeros 1,
inciso primero, siempre que su vulneracin sea consecuencia
directa de actos ocurridos en la relacin laboral, 4, 5, en
lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicacin
privada, 6, inciso primero, 12, inciso primero, y 16, en lo
relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre
eleccin y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos
derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades
del empleador.
El inciso tercero nos dice cuando se *a a entender cuando e5iste una lesi'n a uno de esos derechos
fundamentales(
Se entender que los derechos y garantas a que se
;sea #uede haber restricci'n al #leno ejercicio del derecho fundamental del trabajador& am#arada al
ejercicio del derecho fundamental del trabajador& en la medida %ue esa conducta tenga una justificaci'n
suficiente(
6hora& hay %ue tener #resente lo siguiente& el #rocedimiento de tutela tu*o una reforma en donde se
agrego norma en materia de #rueba& #ara algunos esta reforma im#lico una modificaci'n en materia del
honus #robandi 9es decir hubo una alteraci'n de la carga de la #rueba.& #ara otro es una alteraci'n no
de la carga de la #rueba& sino %ue del objeto 9la materia.
/@
El art /H! reconoce:
Artculo 493.- Cuando de los antecedentes aportados por la
parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha
producido la vulneracin de derechos fundamentales,
corresponder al denunciado explicar los fundamentos de las
medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
Para algunos esto es alterar el honus #robandi: Por %ue si yo *oy y no estu*iera esta norma y denuncio
la lesi'n de un derecho fundamental& tendria %ue solo yo como trabajador& #robar %ue hay una lesi'n& es
decir %ue ha e5istido tal medida y %ue esa medida ha lesionado mi derecho fundamental& es decir tengo
%ue entregar al jue" indicios de %ue nos estan lesionando un derecho( Pero como e5isti' esta reforma
en donde segAn algunos se modific' la carga& es %ue algunos dicen %ue ahora adem,s corres#onder,
al em#leador& el mencionar 9al tribunal. %ue la medida %ue se tom' es racional y %ue se esta
sacrificando racionalmente el derecho del trabajador #ara satisfacer el derecho #ro#io 9del em#leador.(
Pero sin tener %ue #robarlo(
Para otros en cambio dicen %ue hay una alteraci'n del objeto& y con ello dicen %ue no solo el trabajador
tiene %ue #robar hechos& dicen %ue tambi)n el em#leador debe entregar #ruebas %ue demuestren %ue
su medida es #ro#orcional 96dem,s de e5#licar ra"ones& o lo %ue es igual& no basta e5#licar las
ra"ones& se debe #robar.
---artes @ de junio---
2o todas las relaciones se rigen #or las normas del derecho ci*il& #or eso mismo es %ue nos alejamos
de este derecho #ara construir un nue*o derecho(
2osotros tenemos un trabajador %ue tiene una #rotecci'n doble& en cuanto #ersona& *an a recibir una
#rotecci'n es#ecial& en el ,mbito de las relaciones laborales& en lo %ue se llama los derechos
es#ec$ficos(
:os derechos fundamentales *ienen a re#lantear esto& en donde se #rotege al trabajador& ya no como
trabajador sino %ue como #ersona(
Esto se fundamenta #or %ue hay una relaci'n de subordinaci'n& #ero adem,s hay otra #articularidad de
las relaciones laborales& y es %ue son relaciones inter#ersonales& antes %ue relaciones laborales& esta
es una relaci'n inter#ersonal continuada en el tiem#o& #or eso no es lo mismo un contrato de
com#ra*enta a un contrato de trabajo& ya %ue a%u$ se genera una relaci'n de con*i*encia& uno con*i*e(
Es de all$ %ue el derecho del trabajo se #reocu#a tambi)n de las relaciones #ersonales& #or %ue estas
relaciones no son f,ciles& se cometen injusticias& #roblemas& y es #or esta ra"'n %ue se fundamenta el
derecho del trabajo& es #or esto %ue e5iste un desaf$o de reconducir las relaciones laborales de tal
manera %ue no e5istan abusos& %ue se trate a las #ersonas con res#eto& como #ersonas( Por %ue
justamente durante la historia de las relaciones laborales& se hab$an #roducido muchos abusos& %ue
*iolaban de sobremanera los derechos fundamentales de las #ersonas(
En chile justamente este es un gran #roblema& e5iste una relaci'n de autoritarismo(
6hora todo esto tiene una consagraci'n en el art 1 del codigo del trabajo& %ue habla sobre la funci'n
limitadora de los derechos fundamentales& en %ue se reconoce a los derechos fundamentales como
limites a los derechos del em#leador( Por tanto b,sicamente el art 1 se #lantea justamente este modelo&
%ue se #rotege al trabajador en sus derechos fundamentales& y luego en segundo lugar se #rotege al
trabajador en cuanto a sus derechos mismos como trabajador(
2ota: 0ecordar leer el dictamen y fallo sobre el art 1 sobre derechos fundamentales(
/H
6hora todo esto es el #anorama general& y una manifestaci'n #articular es:
El derecho a la no discriminacin
2ota: 7e tiene %ue com#lementar con el art$culo del #rofesor Caamao
Es un derecho %ue tiene es#ecial rele*ancia en el derecho chileno& #or la sencilla ra"'n de %ue es uno
de los derechos fundamentales %ue m,s se *ulneran en chile& no tenemos una *aloraci'n del uno al
otro& #ero adem,s hay un tema econ'mico& muchas *eces al em#leador le es mas con*eniente
contratar a un se5o determinado a un gru#o social& #or %ue le es mas econ'mico desde el #unto de
*ista de no tener %ue mantener o res#etar ciertos derechos %ue #ueden in*olucrarle un dao
econ'mico(
Esto es aberrante #or %ue en Chile se ahonda o se #regunta al contratar sobre cosas %ue no se
debieran #reguntar #or %ue #ertenecen a la *ida #ri*ada de la #ersona& como el estado ci*il 9casado o
soltero.& o su orientaci'n se5ual& o hasta se #ri*ilegia la misma imagen( Esto es un #roblema
enormemente cultural& y %ue afecta a ciertos gru#os %ue tienen derechos %ue le son una carga al
em#leador(
6dem,s tenemos %ue ciertos gru#os como las mujeres& tienen sueldos mas bajos& y no solo eso est,n
obligadas a jubilar mas antes& lo %ue conlle*a a %ue reciba un sueldo de jubilado mucho mas bajo(
Es entonces %ue el tema es sensible& no es un tema abstracto(
2ota: UUU(des#itutados(cl Es un sitio %ue recoge testimonio de #ersonas %ue son discriminadas(
El derecho a la no discriminaci'n es un d fundamental& hay muchos instrumentos %ue lo reconocen
como derecho fundamental(
6hora a ni*el su#ranacional se encuentra este derecho en la declaraci'n de derechos humanos& el
#acto socioecon'mico de derechos sociales y culturales& y en el #acto de san Los) de costa rica( Estos
tratados reconocen el derecho de las #ersonas a no ser discriminados(
Pero tambi)n hay un reconocimiento internacional en los con*enios de la ;=+& %ue es un organismo
internacional %ue dicta los con*enios en relaci'n a los trabajadores( 9Con*enio 100& 111& y 11K.+odos
estos con*enios se refieren a la discriminaci'n( 6s$ tenemos el con*enio 100 %ue se refiere a las
desigualdades en las relaciones de trabajo( ; el con*enio 11K sobre trabajadores con res#onsabilidad
familiar(
:os tres con*enios est,n ratificados #or chile& los dos #rimeros de alguna manera incor#orados al
c'digo del trabajo& el tercero toda*$a no( 6hora la #rotecci'n de la mujer tiene una historia y es %ue
antiguamente ella trabajaba #ag,ndole menos& y #or lo mismo se #refer$a a ella en desmedro de los
*arones& %ue recib$an sueldos mas altos& es #or esto %ue se decidi' #rotegerla& aun%ue con una *isi'n
conser*adora de la sociedad(
;tro instrumento internacional es la con*enci'n sobre la eliminaci'n de toda forma de discriminaci'n en
contra de la mujer(
En chile tenemos dos normas relacionadas con la discriminaci'n& el art 1H nP 2& %ue reconoce la
igualdad de trato entre hombres y mujeres y el art 1H n 1K inciso ! %ue #roh$be la discriminaci'n
arbitraria& es decir se #uede recibir una diferenciaci'n si es %ue la discriminaci'n es ra"onable(
En la constituci'n chilena se #roh$be toda discriminaci'n %ue no se base en la ca#acidad o ideonidad&
es decir lo Anico %ue justifica la discriminaci'n es la ca#acidad o ideonidad del trabajo(
10
+ambi)n tenemos en el c'digo del trabajo en esta #rotecci'n& en el art 1! y siguientes& y el art 1H y 20&
en relaci'n a la discriminaci'n sobre nacionalidad(
---iercoles H de junio---
2ota: El #rofesor Caamao *a a seguir su clase de discriminaci'n a la clase siguiente(
2ota2: :eer:
o :egalidad de alcohotest
o :egalidad del control antidroga
o :egalidad de utili"aci'n audi*isual
o :egalidad de utili"aci'n de *ideoc,maras
o Dictamen sobre correo electronico
6 esto *amos a trabajar en clases( 4 ademas *amos a *er:
Fallo %ue recoge des#ido con *ulneraci'n de los derechos fundamentales& %ue es la #rimera sentencia
relacionada a un des#ido sobre derechos fundamentales(
Los tratados internacionales como 'uentes del derecho del trabajo
7on im#ortante #or %ue los instrumentos en los cuales se aborda la #roblem,tica laboral& es en relaci'n
a un ambito de #articular im#ortancia dentro de nuestro ordenamiento juridico& #or %ue la forma de
abordar los instrumentos internacionales es abordarlos desde los derechos humanos o desde los
derecho esenciales de la #ersona humana& no se trata de una materia mas& sino %ue se trata de una
materia de mayor im#ortancia& ello es la norma del art 1 de la constituci'n( Por lo tanto cuando *amos a
anali"ar la #roblem,tica del derecho del trabajo& esa #roblem,tica del derecho del trabajo hay %ue *erla
en *i*o(
Donde estan recogidos esos as#ectos laborales? ;curre %ue esos as#ectos laborales& ya estan incluso
de lo %ue #udiera ser la mas am#lia manifestaci'n del derecho internacional %ue es la declaraci'n de
los derechos humanos de 1H/@& %ue tiene menciones %ue son estrictamente laborales( 4a %ue se refiere
a la libertad de trabajo& se refiere al derecho del trabajo( Esta establecido en nuestra legislaci'n& el
#rinci#io de igualdad de remuneraci'n 9art 2!&2( De la declaraci'n de los derechos humanos.
Este #rinci#io esta doctrinariamente su#erado& #or %ue >Cu,l es la falla de este #rinci#io de igual
trabajo& igual salario? Por %ue a #esar %ue esta declaraci'n recoge este #rinci#io& sucede %ue hoy dia
esa formulaci'n %ue es la %ue recien se incor#ora en la legislaci'n chilena& la doctrina la entiende
su#erada #or %ue no logra su#erar la brecha de remuneraci'n entre hombres y mujeres& en donde se
cree %ue ciertos trabajos la #uede desarrollar mejor un determinado genero(
De alli %ue entonces %ue el #rinci#io se *ea insuficiente en esta formulaci'n y %ue se *ea sustituido #or
el #rinci#io de igualdad trabajo e igual *alor( En donde debiera suceder %ue los hombres enfermeros y
mujeres enfermeros ganaran lo mismo(
4a el art 2/ *emos %ue en esta declaraci'n de derecho& *emos un derecho al descanso& %ue %uiere
decir %ue se tiene un derecho a *acaciones #agadas( +enemos un derecho al desem#leo( 4 finalmente
#rotecci'n a la infancia( Por lo tanto tenemos %ue en esta declaraci'n hay un a*ance im#ortante(
7i seguimos a*an"ando #or las normas internacionales generales& *amos a *er %ue el #acto de
derechos sociales y culturales tambi)n recoge ciertos derechos como:
o Derecho a trabajar
11
o Condiciones de trabajo e%uitati*as y satisfactorias en materia salarial& seguridad e higiene(
o Derecho al descanso
o :ibertad sindical y autonom$a colecti*a art @
o Protecci'n a la maternidad y la #rohibici'n del trabajo infantil(
2o solo dentro de estas dos declaraciones& el del #acto internacional de derechos sociales y culturales
contiene derechos laborales& tambi)n lo contiene el #acto internacional de derechos ci*iles y #ol$ticos
91HKK.& %ue contiene:
o Prohibici'n de trabajo for"oso 6rt @
o Princi#io de libertad sindical y autonom$a colecti*a(
Estos derechos se incluyen en este #acto #or %ue en la sociedad los indi*iduos tienen relaciones de
#oder& el cual se manifiesta a tra*)s de instrumentos& es en este sentido %ue los sindicatos juegan un
#a#el im#ortante dentro de lo %ue se considera como un #oder social( 7i no e5iste #rotecci'n a estos
#rinci#ios& estamos a un #aso de ir a un estado totalitario o a un estado sin o#ini'n(
+ratados internacionales en general como fuente del derecho del trabajo(
Podemos hablar de un derecho internacional del trabajo& desde %ue se #uede construir un sistema
normati*o& integrado tanto #or normas #ro#iamente tales& como #or #rinci#ios %ue dicen relaci'n con la
regulaci'n del trabajo& #ero %ue son de fuente internacional(
>Por %u) decimos de bajar un #eldao? Por %ue yo #odr$a #reguntarme& si el con*enio 111 >son
tratados internacionales& o son de a%uellos instrumentos a los %ue se refiere el c'digo del trabajo? Pues
hay %ue mencionar #rimero& las normas e5istente dentro del derecho internacional del trabajo(
o 2ormas de las naciones unidas
o 2ormas de las de declaraci'n de derechos humanos
Pero en materia del trabajo hay otras normas %ue son im#ortantes& %ue #ueden tener una a#licaci'n
m,s limitada& as$ tenemos %ue #ueden e5istir:
2ormas internacionales del derecho del trabajo regionales: Como normas referidas a la uni'n euro#ea&
o al ercosur( 6s$ #or ejem#lo e5iste el derecho social comunitario& %ue es el derecho de la uni'n
euro#ea %ue establece condiciones m$nimas de trabajo y de seguridad social a los #a$ses miembros(
+ambien tenemos a las normas #ro*enientes de la comunidad euro#ea( :as normas dictadas #or el
consejo n'rdico& etc(
6hora >Por %u) e5isten normas %ue se regulan regionalmente? El desarrollo de esta normati*a regional
no esta #ensada en mejorar las condiciones del trabajo& m,s bien esta #ensada de %ue no e5ista un
dum#ing laboral& en ese mercado 9%ue #ara obtener mas bajos #recios& se baja el est,ndar de garantia
laboral o social 9se %uitan derechos..& y %ue #or lo tanto com#itan en igualdad laboral( 4 en segundo
lugar& en ese mercado se as#ira %ue haya circulaci'n de trabajadores& y #ara %ue e5ista esa circulaci'n
tiene %ue e5istir un standard& ya sea laboral como #re*isional(
7iguiendo con el derecho internacional del trabajo& el actor im#ortante *a a ser la ;=+ %ue es un
organismo es#eciali"ado %ue forma #arte de las naciones unidas& %ue si bien tiene un car,cter
intergubernamental& lo cierto es %ue tambi)n es un 'rgano tri#artito& #or %ue tiene re#resentaci'n los
trabajadores& los em#leadores& y el gobierno( 4 %ue tiene #or objeti*o a diferencia de las asociaciones
de la uni'n euro#ea de dar mejor #rotecci'n al trabajador& #ero con una finalidad de mejorar las
condiciones del trabajador y no una finalidad econ'mica& desde lo laboral(
aracter(sticas de las normas del derecho internacional del trabajo teniendo en cuenta a la !IT
12
Desde luego& como la ;=+ es un organismo internacional& #or lo tanto:
a. :as normas de la ;=+& contiene una re#resentaci'n 9o#ini'n. de los estados en su contenido(
b. :as normas de la ;=+ tiene un origen tri#artito: Por lo tanto si se a#rueban las normas& se a#rueban
con ese standard de legitimidad& son normas %ue son a#robadas #or el gobierno& #or los trabajadores& y
#or los em#leadores( Por lo mismo es %ue tales normas no es sim#le no obedecerlas #or los estados&
#or %ue han tenido #artici#aci'n en su formulaci'n( 6hora la norma mas utili"ada #or la ;=+ es el
con*enio internacional del trabajo 9C=+.( 6hora aun cuando un estado no ratifi%ue un con*enio& =gual
genera ciertas obligaciones& el estado tiene %ue someter a sus autoridades el te5to del con*enio #ara
*er si se ratifica o no( Pero lo %ue si es cierto y no es retorico es %ue habiendose dictado un con*enio&
aun cuando el estado no lo haya ratificado& esta obligado a informar a la ;=+ sobre la e*oluci'n de su
derecho interno& res#ecto de las materias regidas sobre el con*enio(
c. Como los con*enios son tratados internacionales tienen %ue ser ratificados #or los estados
res#ecti*os segAn lo %ue diga las constituciones #ro#ias(
7in #erjuicio de %ue los con*enios #ara %ue tengan *alor y eficacia en el derecho interno& tiene %ue ser
objeto de ratificaci'n& tambi)n hay %ue tener en cuenta %ue hay ciertos con*enios %ue como tienen
relaci'n en la materia %ue trata sobre los #rinci#ios y derechos fundamentales del trabajo 91HH@. es %ue
se entienden como obligatorios aun cuando no hayan sido ratificado(
:a declaraci'n de 1HH@ ha sido en todo caso objeto de cr$ticas& una critica #ositi*a %ue dice %ue es un
#aso adelante& en la as#iraci'n de uni*ersali"ar derechos laborales m$nimos( Por el contrario& la critica
minima %ue se la hecho al con*enio de 1HH@ es %ue fue un minimo de minimos& en el sentido de %ue
todo ese fuer"o %ue significo en llegar a esa declaraci'n& tu*o un #roducto circunscrito a un numero muy
acotado de materias& lo %ue indirectamente su#uso adem,s %ue hay otras materias %ue %uedaron en
segundo #lano& es decir %uedaron #ostergadas& #erdiendo im#ortancia relati*a& frente a estas(
Finalmente hay %ue recordar %ue dentro de las fuentes del derecho del trabajo de la ;=+& e5isten otras
distintas de los con*enios %ue son las recomendaciones& %ue a diferencia de los con*enios %ue tienen
normas de a#licaci'n& las recomendaciones lo %ue hacen es #ro#oner medidas de #ol$ticas laboral y
social a los estados( >Cu,l es la im#ortancia de las recomendaciones?
a. Eue lo habitual es %ue una materia sea #rimero objeto de una recomendaci'n y %ue ya #asado un
tiem#o de *igencia de una recomendaci'n esa materia #asa a ser regulada #or un con*enio(
b. Desde luego %ue las recomendaciones tienen im#ortancia en la inter#retaci'n de los con*enios( :os
con*enios internacionales del trabajo tienen una redacci'n de cual%uier tratado internacional de bre*e y
gen)rica y %ue #or lo mismo genera dificultades de inter#retaci'n(
Control del cum#limiento de los con*enios y recomendaciones
E5iste #or una #arte:
El comit) de e5#ertos en a#licaci'n de con*enios y recomendaciones& %ue elabora informes anuales en
la materia& y %ue al elaborar los informes& hace los re%uerimientos a los estados(
6hora& tenemos un ,mbito es#ecifico de la libertad sindical& en donde tenemos al comit) internacional
de la libertad sindical %ue conoce de casos concretos& en los cuales se estima %ue se ha *ulnerado la
libertad sindical(
2ota: 8er dict,menes #ara el mi)rcoles(
1!
2ota: Continuaci'n clase Caamao
Dijimos %ue ten$a una constituci'n& %ue a #esar de ser #oco democr,tica& tiene algunas curiosidades al
reconocer ciertas garant$as(
8amos a aterri"ar ahora al codigo del trabajo& ya no *amos a anali"ar la constituci'n(
:a norma cla*e es el art 2 del Cdel trabajo %ue es un articulo relati*amente largo(
Esta norma es com#leja en su estructura& y es com#leja #or %ue recibi' la influencia del con*enio 111 de
la ;=+(
Art.2.o Reconcese la funcin social que L. 18.620
cumple el trabajo y la libertad de las personas ART. PRIMERO
para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor Art. 2
lcita que elijan.
Las relaciones laborales debern siempre LEY 20005
fundarse en un trato compatible con la dignidad Art. 1 N 1 a)
de la persona. Es contrario a ella, entre otras D.O. 18.03.2005
conductas, el acoso sexual, entendindose por
tal el que una persona realice en forma indebida,
por cualquier medio, requerimientos de carcter
sexual, no consentidos por quien los recibe
y que amenacen o perjudiquen su situacin
laboral o sus oportunidades en el empleo.
Son contrarios a los principios de las L. 19.759
leyes laborales los actos de discriminacin. Art. nico, N 2
Los actos de discriminacin son las
distinciones, exclusiones o preferencias basadas
en motivos de raza, color, sexo, edad, estado
civil, sindicacin, religin, opinin poltica,
nacionalidad, ascendencia nacional u origen
social, que tengan por objeto anular o alterar
la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo y la ocupacin.
Con todo, las distinciones, exclusiones
o preferencias basadas en las calificaciones
exigidas para un empleo determinado no sern
consideradas discriminacin.
Por lo anterior y sin perjuicio de otras
disposiciones de este Cdigo, son actos de
discriminacin las ofertas de trabajo efectuadas
por un empleador, directamente o a travs de
terceros y por cualquier medio, que sealen como
un requisito para postular a ellas cualquiera de
las condiciones referidas en el inciso cuarto. LEY 20005
Art. 1 N 1 b)
D.O. 18.03.2005
Ningn empleador podr condicionar la L. 19812
contratacin de trabajadores a la ausencia de Art. 2
obligaciones de carcter econmico, financiero,
bancario o comercial que, conforme a la ley,
puedan ser comunicadas por los responsables de
registros o bancos de datos personales; ni
exigir para dicho fin declaracin ni
www.bcn.cl - Biblioteca del Congreso Nacional de Chile
certificado alguno. Exceptanse solamente los
1/
trabajadores que tengan poder para representar
al empleador, tales como gerentes, subgerentes,
agentes o apoderados, siempre que, en todos
estos casos, estn dotados, a lo menos, de
facultades generales de administracin; y
los trabajadores que tengan a su cargo la
recaudacin, administracin o custodia de
fondos o valores de cualquier naturaleza. LEY 20005
Art. 1 N 1 c)
Lo dispuesto en los incisos tercero y D.O. 18.03.2005
cuarto de este artculo y las obligaciones
que de ellos emanan para los empleadores,
se entendern incorporadas en los contratos
de trabajo que se celebren.
Corresponde al Estado amparar al trabajador
en su derecho a elegir libremente su trabajo y
velar por el cumplimiento de las normas que
regulan la prestacin de los servicios.
Bajo la sola *igencia del codigo del trabajo& la no discriminaci'n no e5ist$a( 7olo hab$a un inciso nom,s
sobre la discriminaci'n %ue no estaba com#leta(
:uego de la dictadura& chile adecua esta norma& y cambia sentido del articulo 2 a #artir del inciso /& y lo
%ue hace es co#iar y #egar el articulo 1 del con*enio 111(
:a no*edad es %ue el inciso / define %ue es un acto de discriminaci'n& lo %ue hace alli es ti#ificar un
ilicito laboral %ue *ulnera un derecho fundamental( Es entonces %ue hay una infracci'n %ue establece
e5igencia& %ue si yo las *ulnero& no solamente im#lica una multa& im#lica una consecuencia mas gra*e(
Los actos de discriminacin son las
distinciones, exclusiones o preferencias basadas
en motivos de raza, color, sexo, edad, estado
civil, sindicacin, religin, opinin poltica,
nacionalidad, ascendencia nacional u origen
social, que tengan por objeto anular o alterar
la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo y la ocupacin.
4a *emos %ue a%u$ se utili"a un criterio distinto de la redacci'n de la norma& comien"a a enunciar
criterios distintos a la enunciaci'n de la norma constitucional( 3no es am#lio 9norma constitucional. y
otro es estricto( 92orma laboral.
>Eu) ha dicho la doctrina ante este #roblema?& #or %ue #or ejem#lo #odr$a e5istir otra forma de
discriminaci'n( Pues ha dicho %ue #rima la norma constitucional #or sobre la norma laboral(
Es entonces frente a otros criterios %ue no est)n e5#resamente sealados& es %ue la doctrina estimo
%ue deb$a #rimar la norma constitucional& %ue lo dice en t)rminos am#lios(
Es entonces %ue la norma laboral& se adecua a la norma constitucional& inter#ret,ndolo de manera %ue
se adecue a toda forma de discriminaci'n(
3n acto de discriminaci'n tiene ! elementos(
3n *erbo rector& en %ue se incluye una e5clusi'n& distinci'n o #referencia( 3n com#ortamiento %ue es
ca#a" de afectar a otra #ersona( 6s$ #odemos e5cluir ya sea #ositi*amente o negati*amente& o distinguir
o #referencial(
11
:uego ese com#ortamiento *a ligado a un com#ortamiento re#rochable& %ue seria cual%uiera distinto de
la ca#acidad e ideonidad(
:a doctrina adem,s ha dicho %ue se incluye un efecto laboral %ue es el anular o alterar la igualdad de
o#ortunidad o de trato en la relaci'n laboral( Como #or ejem#lo escoger a alguien de a#ellido :arrain
#or sobre alguien %ue tenga el a#ellido 7,nche"& o Flores(
6%u$ ojo& no im#orta y el dolo o la cul#a& no hay %ue #robar intencionalidad& es un il$cito objeti*o& basta
un com#ortamiento en %ue e5ista un #erjuicio( Por tanto la intencionalidad se deja fuera(
:a norma en el inciso mas im#ortante %ue tiene %ue *er con la discriminaci'n es el inciso /(
:uego tenemos dis#osiciones %ue buscan reafirmar %ue un acto de discriminaci'n #uede ocurrir en
cual%uiera de las eta#as del inter contractual& es decir en los distintos momentos de la *ida contractual&
durante la *igencia de la relaci'n laboral& o con ocasi'n del descuido(
6%u$ hay un es%uema com#licado& toda*$a no esta clara la tutela de #rotecci'n al trabajador( En donde
tenemos %ue se enfrentan dos derechos fundamentales& el derecho al trabajador y el derecho de la
#ersona misma(
Es entonces %ue debe haber un es#acio de #rotecci'n y el legislador ha sido conciente al menos en
este ,mbito de c'mo se han *ulnerado los derechos laborales(
Por eso mismo es criticable al menos la intenci'n de muchas em#resas de contratar a la gente teniendo
en cuenta el se5o& y la a#ariencia de la #ersona(
Es as$ %ue a%u$ tenemos un tema sensible(
Es entonces %ue hay %ue destacar %ue hay ! momentos& y %ue la norma hace frente a esto en el art K y
G y tambien el art 1H/ inciso final(
El art$culo K se refiere a la oferta discriminatoria& como el caso de ofrecer em#leo discriminando a las
#ersonas #ostulantes(
El articulo G& se refiere a la discriminaci'n #or caso de deudas en las cuentas y %ue este en D=C;(
El articulo 1H/ inciso final& se refiere a la discriminaci'n #or test de embara"o(
Estas normas buscan atacar un com#ortamiento arraigado al medio(
6dem,s tiene im#ortancia el art$culo 2 inciso @ %ue entiende incor#orada las #rohibiciones a las
discriminaciones deri*adas del art 2(
6dem,s #odemos agregar el art$culo K2 bis %ue se refiere a la igualdad de trato en materia de
remuneraciones #or trabajo del mismo ti#o(
-asta a%u$ tenemos un gru#o de normas %ue buscan cambiar las conductas de las #ersonas& y %ue
eran necesarias y %ue son *aliosas( Pero hay un #roblema de fondo& y es %ue hasta el ao 200@& estas
normas no ser*$an& ya %ue al alegarlo en el tribunal& los tribunales no tenian un mecanismo efecti*o de
tutela %ue sir*iera #ara atacar el #roblema(
El #anorama era desolador& #or %ue los derechos fundamentales eran un es#ejismo #or %ue no habia un
mecanismo de tutela( Faltaba un mecanismo de tutela efecti*o& cosa %ue solo se logr' con la nue*a
reforma #rocesal laboral& en donde actualmente se a#lican multas& #or la *ulneraci'n del derecho
fundamental( 7e les entrega a los jueces herramientas #ara lograr una justicia social(
1K
:a no discriminaci'n no esta regulada en el derecho ci*il& esta en el derecho de trabajo(
2ota: 8er los dict,menes(
---iercoles 1K de junio---
0esoluci'n sobre el #rimer fallo de derechos fundamentales: El #rocedimiento es un #rocedimiento de
tutela de los derechos fundamentales(
:o %ue se denuncia es %ue la des#idieron& en donde se a#lic' la causal del art 1K0 nP G %ue dice I#or
incum#limiento gra*eJ& en donde la em#resa alega la lealtad %ue tiene el trabajador al em#leador& y en
este caso& el em#leador dice %ue hay un acto de deslealtad& y eso estaria configurado a tra*es de un
hecho consistente en un tras#aso de informaci'n a otra em#resa(
Esta trabajadora trabaja en una em#resa 9la em#resa cronos. %ue ins#ecciona %ue constructora %ue
construye el casino de co#ia#o& construya el casino segAn las es#ecificaciones %ue %ue deben regirse
#or la norma(
En este caso& ella hace una fiscali"aci'n de orden administrati*o(
Pues bien& esta trabajadora #asa informaci'n de la em#resa fiscali"adora a la em#resa fiscali"ada( Por
tanto se reali"a una causal de des#ido& #or tras#asar informaci'n a otra em#resa(
6hora bien& ella #odria ir a alegar la causal de des#ido& #ero fue directamente a la tutela de los derechos
fundamentales( >Por %u) hace esto? Por %ue ella estima %ue hay una *ulneraci'n de sus derechos& el
art 1H nP 1 de la #ri*acidad& y la in*iolabilidad de las comunicaciones( >C'mo se habria #asado a lle*ar
esto? Por %ue ella reali"a este en*io& teniendo la certe"a de %ue es #ri*ado& %ue nadie lo se#a& #ero la
em#resa sin autori"aci'n anali"a el com#utador de esa #ersona& y alli la em#resa em#ie"a a obser*ar
cosas #articulares de ella(
Pues bien& lo %ue hace el tribunal a%u$ es anali"ar si las medidas %ue son del em#leador& son
ra"onables #ara #oder lesionar un derecho fundamental( 6hora el tribunal ademas anali"ara si el
denunciante otorg' las #ruebas suficientes #ara anali"ar las alegaciones de las em#resas(
>Cu,les son los hechos %ue el tribunal fija en este caso?
:o %ue %uiere determinar el tribunal no tiene %ue *er si la actora actu' bien o actu' mal& sino mas bien
si el acceso a la informaci'n en relaci'n a la medida %ue tom' el em#leador& era #ro#orcional& en
relaci'n a la actuaci'n& o no lo era(
:o segundo es %ue es necesario anali"ar el segundo ambito& en donde no se *a anali"ar si la
trabajadora actu' mal& cuando se resuel*a la tutela laboral lo %ue *a a resol*er el tribunal es si con
ocasi'n del des#ido se lesion' el derecho fundamental( 4 a #artir de ello& el tribunal determinar si con
ocasi'n del des#ido& corres#onde alegar(
:uego cuando el tribunal fija los hechos a #robar& como en el #roceso se *an a fijar las mismas
cuestiones& una de forma constitucional y otra estrictamente laboral& a #artir de all$ el tribunal tomar, las
cuestiones %ue son mas #ro#ias del derecho constitucional(
6hora #ara efectos del des#ido& el jue" se #one en la #osibilidad de %ue en el reglamento de la
em#resa& e5istan dis#osiciones %ue limiten el ejercicio de los derechos del trabajador cuando usa los
elementos de la em#resa(
1G
Esos son los hechos a #robar& en el entendido %ue el trabajador le ha a#ortado los antecedentes
suficientes #ara #robar& en ese caso el em#leador #odr, reali"ar su alegamiento(
Es entonces %ue la em#resa tiene %ue acreditar a%u$ #ara a*eriguar la ra"on y tiene %ue demostrar %ue
esa ilusi'n %ue es limitadora& es #ro#orcionada(
>C'mo ra"ona a%u$ el tribunal entonces?
Pues la em#resa cuando alega& tiene %ue e5#licar #or %ue ra"on hi"o esta acci'n y luego si acredita una
finalidad legitima& demostrar %ue esa introducci'n en el essenger& era #ro#orcionada y %ue no
afectaba el derecho fundamental del trabajador en su esencia(
6hora >Eu) dice el jue" res#ecto de la ideonidad de la conducta de la em#resa? >Cu,l es la finalidad
de la conducta de la em#resa? E*itar %ue se filtre informaci'n& es#ecialmente a tra*es de los recursos
%ue ofrece a los trabajadores( >Eu) dice el tribunal res#ecto al com#ortamiento de la em#resa? Dice
%ue fue ideoneo(
El tribunal es entonces %ue dice #resente a estas conductas& esta #resente la #rotecci'n al derecho de
#ro#iedad de la em#resa( Es entonces %ue el tribunal dice %ue es adecuada a la finalidad( Por tanto el
tribunal dice %ue es una conducta es adecuada(
6hora >es necesaria? Pues *a a ser necesaria la medida del em#leador si no tiene otra menos limitati*a
del derecho fundamental del trabajador #ara satisfacer el derecho %ue esta satisfaciendo& ya sea sus
bienes& y su informaci'n(
>Eu) dice el tribunal al res#ecto? Dice %ue la res#uesta e*idente es %ue a esa medida de control& se
llega a %ue no se incum#la estas medidas legitimas del em#leador( Por tanto la lectura del res#aldo del
essenger& del trabajador& e*identemente le #rotege a la em#resa de %ue no haya tras#asado
informaci'n( El tribunal entonces dice %ue no hay otra forma menos lesi*a de controlar la informaci'n& y
%ue no se #ase a lle*ar los derechos fundamentales de los trabajadores(
Por ultimo& ademas de ser adecuado& y de ser necesario& nos %ueda el tercero& el analisis del derecho
fundamental en sentido estricto& #or %ue hasta ahora la em#resa *a ganado 2 N 0( Pues ahora habr,
%ue *er hasta donde #uede ser lesionado el derecho de la comunicaci'n #ri*ada del trabajador en
beneficio de la em#resa& o hasta donde es necesario lesionar el derecho de #ro#iedad de las #ersonas&
a fa*or de la em#resa( 6l res#ecto dice el tribunal %ue no hay una lesi'n real en su nucleo& en el
derecho fundamental& #uesto %ue si fuera realmente #ri*ada& no hubiese sido guardada esa
comunicaci'n en el disco duro(
Concluye entonces el tribunal en un fallo %ue fue #roblem,tico( :uego fue objeto de recurso de
a#elaci'n fue desestimado& y se transform' en el icono en a#licaci'n de la tutela de los derechos
fundamentales(
ontrato de trabajo
8amos a anali"ar el contrato de trabajo& #r,cticamente todo lo %ue *amos a *er tiene %ue *er con el
desarrollo de este contrato& ya sea desde su negociaci'n& hasta su terminaci'n(
Antecedentes generales
:o #rimero %ue tenemos %ue asumir es %ue hablar de derecho del trabajo y hablar de contrato de
trabajo es hablar de dos situaciones %ue surgen en la historia simultaneamente& desde el momento %ue
a#arece la necesidad #olitica y social de abordar la cuesti'n social y de regular las relaciones de
trabajo& lo %ue se hace es %ue se necesita dictar una normati*a %ue se *a a a#licar a un contrato nue*o&
1@
el contrato de trabajo& habiendose constatado %ue los intentos #re*ios& habiendose regulado #or los
ti#os de contratos e5istentes antes del contrato de trabajo& no habian dado soluci'n a la cuesti'n social&
todo lo contrario la acentuaron(
6ntes de %ue se #erfile o %ue se defina esta nue*a rama y este nue*o contrato& se habian hechos
intentos #or asimilar la #restaci'n de ser*icios subordinadas& #or cuenta ajena a otras figuras
contractuales& asi #or ejem#lo se habia intentado asimilar el contrato de trabajo al contrato de
arrendamiento de ser*icios& %ue tiene el #roblema %ue no da cuenta de este elemento de subordinaci'n&
se habia intentado abordar la figura del contrato de trabajo desde el contrato de com#ra*enta& lo cual
su#onia %ue el trabajo era una mercancia %ue se #odia transar sin ninguna restricci'n& tambien #ara
otros se habia intentado abordar el trabajo desde el contrato de sociedad& cuesti'n %ue es criticada
dado %ue en la relaci'n laboral no siem#re e5iste el animo de #artici#ar en las utilidades y las #erdidas&
el animo de la sociedad definiti*a( 4 finalmente se habia asociado esta figura al contrato de mandato
cosa %ue no era asi cuando el contrato de mandato se refiere a la ejecuci'n de actos juridicos& cuando
en el contrato de trabajo se refiere a materias muchos mas alla de las relaciones juridicas(
De alli %ue habia una constataci'n de la necesidad de abordar la cuesti'n social& y #or otro lado una
constataci'n %de %ue las figugras contractuales e5istentes desde ese entonces no eran adecuadas #ara
regular este ambito& es#ecialmente considerando %ue la celebraci'n del acuerdo #ara trabajar #ara otro
no siem#re se da en condiciones de igualdad entre las #artes( De alli %ue fuera necesario abordarlo
desde una nue*a instituci'n(
6hora& >Cu,l *a a ser la res#uesta a esa necesidad? :o #rimero %ue tenemos %ue anotar de esa
necesidad& es %ue e5iste una nejcesidad de disear un nue*o contrato& aun%ue con caracteristica
distinta a la de los otros& *amos a estar en el ambito de libertad de trabajo a tra*es de la celebraci'n de
un contrato(
Este contrato %ue se *a a denominar contrato de trabajo& *a a tener la caracteristica de %ue *a a cum#lir
dos funciones distintas:
a. 8a a ser una funci'n constituti*a& #or %ue el contrato de trabajo al celebrarse *a a generar& *a a crear&
*a a constituir una relaci'n laboral& una relaci'n de trabajo& de la cual *an a emerger derechos y
obligaciones& ese es una funci'n del contrato de trabajo& dar nacimiento a la relaci'n laboral y al
constatar la e5istencia de ella& *a a surgir un cumulo de derechos y obligaciones( 8a a dar lugar a la
genesis de la regulaci'n del trabajo(
b. 8a s ser esa funci'n normati*a %ue tiene el contrato& sobre el cual nos referimos a toda la regulaci'n
%ue *a a ser el mismo contrato de los derechos y obligaciones al cual *an a estar sujetos a%uellos
indi*iduos %ue *an a #artici#ar de la relaci'n laboral constituida como consecuencia del contrato de
trabajo(
6ntecedentes en chile
En nuestro #ais& ha sucedido %ue:
1. +enemos unas leyes antiguas de 1H2/& %ue regulan dos contratos de trabajos distintos& los contratos
de trabajo celebrados entre #atrones y obreros& y los contratos de trabajo celebrados entre #atrones y
em#leados( 9:ey /01! 9sobre #atrones y obreros. y :ey /01H sobre #atrones y em#leados #articulares.
:a diferencia de ambas es %ue en un trabajo #rimaba lo fisico y en otro el trabajo intelectual(
2. :uego el codigo de 1H!1& unific' el conce#to como contrato de trabajo& #ero mantu*o una regulaci'n
diferenciada& y esa diferenciaci'n entre obreros y em#leados se mantu*o en el tiem#o& hasta el #lan
laboral de los aos G@ y GH en el %ue se unific' el regimen normati*o del contrato de trabajo& dejandose
atr,s la diferenciaci'n entre obreros y em#leados( 96demas 7e unific' el regimen normati*o #ara
efectos de regimenes #re*isionales.
1H
+anto en la reforma #re*isional como en el #lan laboral& a lo %ue se a#unta es a la unificaci'n del
regimen normati*o(
!. 6hora tenemos un #lan laboral hasta el 2001& y no hasta el 2010& #or %ue si uno anali"a las ultimas
reformas& se ha *isto la tendencia de eliminar definiti*amente la diferenciaci'n de los obreros y
em#leados& #ero hay una tendencia a mantener regulaciones diferenciadas #or acti*idad& como #or
ejem#lo toda la regulaci'n %ue se estableci' res#ecto de los de#ortistas #rofesionales& como #or
ejem#lo toda la regulaci'n %ue surgi' res#ecto de los contratos de *uelo y cabina& como #or ejem#lo
nue*as normas %ue hay sobre trabajadores de trans#orte terrestre( 4 si uno sigue la discusi'n
contem#or,nea& hay una discusi'n res#ecto de crear toda una regulaci'n nue*a res#ecto del trabajo
agr$cola(
>Cu,les son las fuentes reguladoras del contrato de trabajo?
:as fuentes reguladoras del contrato de trabajo son:
o El codigo de trabajo %ue tiene im#osiciones a#licables a todo ti#o de contrato de trabajo y tiene
dis#osiciones en materia de contratos es#eciales de trabajo& como #or ejem#lo el contrato de
trabajo de los de#ortistas #rofesionales(
o E5iste tambien otras leyes laborales de car,cter es#ecial %ue regula ciertas acti*idades& #or
su#uesto %ue son relaciones laborales& un caso #aradigm,tico son el estatuto docente(
o 7u#letoriamente ademas del codigo de trabajo y de las leyes de trabajo cuando corres#onda&
tenemos los #rinci#ios del derecho del trabajo(
6hora el ambito de a#licaci'n del codigo de trabajo esta descrito en su art 1& en su inciso #rimero %ue
dice %ue las relaciones laborales entre em#leadores y trabajadores se *an a regular #or las
dis#osiciones contenidas en el codigo y las leyes com#lementarias o es#eciales(
6hora& si lo tomamos asi& solo en el #rimer inciso& *ale decir las normas %ue regulan las relaciones
laborales entre los trabajadores y los em#leadores& la *erdad es %ue cual%uier trabajador %uedaria
com#rendido en la a#licaci'n del codigo de trabajo& #ero no es tan asi& #or %ue e5isten ciertas
relaciones laborales %ue son de#endientes& %ue son #or cuenta ajena& %ue estan sometidas a normas
es#eciales( 6si el inciso segundo del articulo #rimero establece cuales son esos ambitos e5cluidos(
Estas normas no se aplicarn, sin embargo,
a los funcionarios de la Administracin del
Estado, centralizada y descentralizada, del
Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los
trabajadores de las empresas o instituciones del
Estado o de aquellas en que ste tenga aportes,
participacin o representacin, siempre que
dichos funcionarios o trabajadores se encuentren
sometidos por ley a un estatuto especial.
6%u$ hay *arias normati*as y estatutos %ue no son del derecho del trabajo& %ue son de derecho
administrati*o& de derecho #ublico %ue regulan las relaciones laborales& como #or ejem#lo& %ue todos
los funcionarios de la administraci'n #ublica su regulaci'n de trabajo est,n regulados #or el estatuto
administrati*o(
K0
Por tanto estos trabajadores %uedan al margen de esta regulaci'n del codigo del trabajo(
6hora %uedan al margen #ero con una limitaci'n(
siempre que
dichos funcionarios o trabajadores se encuentren
sometidos por ley a un estatuto especial.
6si #or ejem#lo *amos a encontrar materias de em#resas del estado& o en %ue tenga #artici#aci'n& la
mayor #arte se regula #or el codigo del trabajo& ya %ue si bien #ertenecen al ambito de e5clusi'n& no
estan sometidos a una regulaci'n es#ecial(
Con todo, los trabajadores de las entidades
sealadas en el inciso precedente se sujetarn
a las normas de este Cdigo en los aspectos o
materias no regulados en sus respectivos estatutos,
siempre que ellas no fueren contrarias a estos
ltimos.
3na segunda limitaci'n es la siguiente& aun cuando estos trabajadores o estos funcionarios esten
sometidos #or ley a estatutos es#eciales& el inciso tercero del articulo #rimero establece %ue *an a estar
sujetos al c'digo del trabajo& en los as#ectos o materias %ue no est)n regulados #or su estatuto
es#ecial& siem#re y cuando no haya o#osici'n entre la norma del c'digo del trabajo y el estatuto( Por
ejem#lo& en general los estatutos sobre un 'rgano& no establece regulaci'n sobre la #rotecci'n de
maternidad& #or tanto en tales casos se a#licar, las normas relati*as al c'digo del trabajo(
Por tanto tenemos al sector #ublico %ue lo *amos a sacar al codigo del trabajo& sal*o %ue lo *amos a
a#licar de manera su#letoria(
Esas son entonces las fuentes su#letorias %ue *a a tener nuestro codigo del trabajo(
Clasificaciones dentro de esto %ue son los contratos de trabajo:
1. Podriamos distinguir entre un contrato de trabajo general& *ale decir %ue esta regulado #or normas
generales #re*istas #or el codigo del trabajo& %ue son la mayor #arte de los trabajadores& asi #or
ejem#lo& el cajero de un banco esta sometido a las normas generales del c'digo del trabajo& el *endedor
del mall tambien esta sometido a las reglas generales& en o#osici'n a a%uellas normas del c'digo del
trabajo& %ue estan regulados #or normas es#eciales del c'digo y fuera del c'digo& #or ejem#lo el
trabajador de la casa #articular& el trabajador #ortuario& los de#ortistas #rofesionales& %ue esta
org,nicamente regulado #or normas es#eciales dentro del c'digo del trabajo(
Por tanto tenemos esa #rimera clasificaci'n segAn el regimen(
2. ;tra clasificaci'n es segAn la duraci'n #or la cual se #acte un contrato de trabajo(
3n contrato de trabajo #uede ser de duraci'n indefinida& *ale decir se celebra un contrato y no se fija
definiti*amente el momento de su termino& no se define cuando el contrato *a a terminar& ese contrato
es de duraci'n indefinida( 6hora es el unico contrato %ue en caso de t)rmino da lugar a indemni"aci'n
#or aos de ser*icios(
;tro ti#o de contrato *a a ser el contrato a #la"o& el contrato se sujeta a un #la"o& se sabe cuando *a a
llegar y hasta cuando *a a llegar& como un mes& un ao& /00 horas& y tiene las limitaciones %ue
establece el art 11H nP /(
K1
+ambien tenemos el contrato de faena& cuando yo contrato a alguien #ara la ejecuci'n de una obra
determinada o de una faena determinada& asi #or ejem#lo& contrato a un albail #ara la ejecuci'n de
una obra gruesa del edificio(
6l momento de su terminaci'n ni el contrato de #la"o fijo ni el contrato de faena da lugar a la
indemni"aci'n #or aos y ser*icios& #or %ue cada uno de ellos esta regulado a una causa es#ecial de
terminaci'n del contrato& %ue es es#ecifico( 4a %ue el art 11H #or ejem#lo establece como terminaci'n
del contrato de trabajo& la terminaci'n del #la"o(
:o %ue si #uede suceder es %ue a mi me des#idan antes del *encimiento del #la"o& sin %ue se de moti*o
a ese des#ido( En este caso se debe e5igir una indemni"aci'n #or el incum#limiento de las
obligaciones& en el cual esta indemni"aci'n consiste en el #ago del sueldo %ue debia restar(
-ay %ue mencionar %ue desem#earse en contratos de estas caracteristicas tiene efectos en materia de
negociaci'n colecti*a& #or %ue el art !01 nP 1 es un articulo %ue establece los trabajadores %ue no
tienen derecho a negociar colecti*amente& seala entre estos trabajadores a los trabajadores %ue se
contraten e5clusi*amente #ara el desem#eo de una determinada obra o faena transitoria(
3na tercera clasificaci'n del contrato de trabajo *a a ser segAn la ti#icidad del contrato de trabajo& y en
esto *a a haber una diferenciaci'n doctrinaria& *amos a *er #or un lado el contrato ti#ico de trabajo&
*ersus los contratos ati#icos de trabajo( El contrato ti#ico de trabajo *a a ser de alguna manera ese
contrato tradicional fordista& %ue es un contrato %ue tiene duraci'n indefinida& en el cual el trabajador
solo se *a a *incular con el em#leador& no *a a haber un tercero& es ademas un contrato ademas en %ue
los ser*icios se #restan en la misma em#resa& no en otra em#resa& es este contrato un contrato de
uniem#leado de un solo em#leo& %ue se desem#ea #or jornada com#leta(
Es ese el contrato de trabajo en el cual esta #ensando el legislador cuando creo el codigo del trabajo(
Ese contrato de trabajo %ue denominamos ti#ico& lo o#onemos a los contratos ati#icos %ue son a%uellos
en los cuales algunas de esas caracteristicas no estan #resentes(
6hora& lo %ue en la #ers#ecti*a del tiem#o #asado& si nos #ara#entamos hoy dia& en el 2010& casi nos
#odr$amos cuestionar %ue el contrato ti#ico tu*iese esa denominaci'n( 4a %ue es este el contrato comAn
actualmente(
onceptos doctrinarios del contrato de trabajo
ontoya elgar da una definici'n %ue #one el acento del rol constituti*o o gen)tico del contrato del
trabajo(
IEs un negocio jur$dico bilateral %ue tiene #or finalidad la creaci'n de una relaci'n jur$dica laboral
constituida #or el cambio continuado entre una #restaci'n de trabajo de#endiente y #or cuenta ajena y
una #restaci'n salarialJ
-ay %ue tener #resente %ue la mayor o menor im#ortancia de la funci'n genetica del contrato y del rol
constituti*o de la regulaci'n del trabajo& *a a tener %ue *er de la menor o mayor im#ortancia %ue tenga
la negociaci'n colecti*a en el ordenamiento juridico& ya %ue en los #aises en %ue la negociaci'n
colecti*a es im#ortante 9#aises nordicos.& sera mas im#ortante lo %ue diga la negociaci'n colecti*a en
*e" del contrato(
;tro conce#to doctrinario %ue tambien *a a #oner el acento en la funci'n genetica es el de anuel
6lonso Rarcia( Dice %ue:
K2
I+odo acuerdo de *oluntades 9negocio juridico bilateral. en *irtud del cual una #ersona se com#romete a
reali"ar #ersonalmente a una obra o #restar un ser*icio #or cuenta de otra& a cambio de una
remuneraci'nJ
-ay %ue obser*ar %ue mientras %ue #ara ontoya elgar la regulaci'n del trabajo tiene %ue *er la
im#ortancia de de#endiente& #ara 6lonso Rarcia en cambio lo im#ortante esta en la ajeneidad( 9trabajar
a cuenta ajena.
;tro conce#to distinto es el de Ernesto Drotoschin %ue es #articularmente descri#ti*o(
IContrato #or el cual una #ersona entra en relaci'n de de#endencia con otra 9#atr'n.& #oniendo a
dis#osici'n de esta su ca#acidad de trabajo con fines de colaboraci'n& y la otra se com#romete a #agar
una remuneraci'n y a cuidar %ue el trabajador no sufra dao a causa de su estado de de#endencia&
sobre todo en cuanto al desarrollo de su #ersonalidadJ
Finalmente tenemos el conce#to legal& %ue lo define el codigo del trabajo en el art G(
IContrato indi*idual de trabajo es una con*enci'n #or la cual el em#leador y el trabajador se obligan
rec$#rocamente& este a #restar ser*icios #ersonales bajo de#endencia y subordinaci'n del #rimero y
a%uel a #agar #or estos una remuneraci'nJ
---iercoles 2! de junio---
El articulo G del codigo del trabajo define lo %ue es un contrato de trabajo( Dice %ue un contrato de
trabajo en el %ue *an a inter*enir dos sujetos& el sujeto uno *a a ser el trabajador& y el sujeto dos& *a a
ser el em#leador& ambos sujetos estan sujetos en el articulo !(
>Cu,l *a a ser el contenido de esa con*enci'n %ue *an a celebrar estos dos sujetos? 8a a ser las
obligaciones recir#orcas %ue *an a asumir ambos& uno *a a asumir la obligaci'n de #restar ser*icios
bajo una su#erintendencia y subordinaci'n y el em#leador *a a asumir la obligaci'n de #agar una
remuneraci'n determinada(
-asta antes de la ley sobre contratos de trabajos transitorios& este conce#to era en t)rminos absolutos&
en el sentido de %ue cual%uier contrato de trabajo iba a tener los elementos %ue i*an a tener alli(
6 #artir de esta ley& esa definici'n ya no *a a ser absoluta& ya %ue e5istiran situaciones e5ce#cionales
%ue no se ajustaran al conce#to legal(
6hora la doctrina decia %ue el contrato era binario& en dos sentidos& era binario #or %ue la doctrina decia
%ue habia dos sujetos& y era binario tambien #or %ue es un sistema de rangos o medios& en el sentido
de res#ecto de la subordinaci'n& si e5iste subordinaci'n& entonces hay contrato de trabajo y a#licaci'n
de todas las normas de derecho del trabajo y si no e5iste subordinaci'n entonces no hay ni contrato de
trabajo ni a#licaci'n de las normas de derecho del trabajo& es de rango o medios(
>Por %u) decimos %ue este conce#to *a a %uedar obsoleto& frente a la figura de los contratos de
trabajos transitorios? Por %ue en el conce#to de contrato de trabajo del art G tenemos dos sujetos& el
em#leador y el trabajador y en estos dos sujetos lo u%e hay es la e5istencia de una relaci'n de
subordinaci'n y de#endencia(
En cambio en la figura del trabajo en la em#resa de ser*icios transitorios en *e" de tener solo dos
actores& *amos a tener tres& la em#resa usuaria& la em#resa de ser*icios transitorios y el trabajador& y
a%u$ lo %ue *a a ocurrir es %ue el contrato de trabajo lo *a a celebrar el trabajador con su em#leadora& la
em#resa de ser*icios transitorios& la remuneraci'n la *a a #agar su em#leadora& la em#resa de ser*icios
transitorios& #ero el *inculo de subordinaci'n y de#endencia no se *a a dar con la em#leadora con la
%ue ha celebrado el contrato de trabajo sino %ue se *a a dar con un tercero& la em#resa usuaria( En esta
K!
figura la subordinaci'n esta entre estos los sujetos 6 y B& #ero el contrato de trabajo esta entre la figura
6 y C(
Por tanto este conce#to no me *a a ser*ir(
6%u$ la subordinaci'n ya no *a a ser con el em#leador sino %ue *a a ser con la em#resa usar$a& ahora
esta es la Anica situaci'n de e5ce#ci'n %ue nuestro ordenamiento reconoce( Por %ue lo %ue el conce#to
del art G no es #erfectamente a#licable res#ecto de la figura del trabajo transitorio
:a subordinaci'n y de#endencia *a a seguir e5istiendo entre a%uellos sujetos %ue han celebrado el
contrato& #or tanto no nos saldriamos del modelo conce#tual de la definici'n de trabajo del art G(
Elementos esenciales del contrato de trabajo
:a obligaci'n del trabajador de #restar ser*icios
:a obligaci'n %ue tiene la contra#arte de #agar #or esos ser*icios& una remuneraci'n determinada(
6hora nos falta un elemento #uesto %ue con esos elementos solamente tendriamos un contrato de
arrendamiento de ser*icios(
:o %ue falta es %ue esos ser*icios %ue #reste el trabajador y son remunerados #or el em#leador& sean
ser*icios #restados en condici'n de subordinaci'n y de#endencia(
aracter(sticas del contrato de trabajo
1. Pese a toda la inter*enci'n %ue tiene del legislador y del estado& sigue siendo un contrato de derecho
#ri*ado& en el sentido de %ue los sujetos inter*ienen en el contrato(
2. Es un contrato de car,cter #ersonal& en el sentido de %ue la obligaci'n del trabajador tiene ese
car,cter& es #ersonal& si lo %ue yo como trabajador lo %ue hago a reali"ar un contrato de trabajo es
limitando mi autonomia al subordinarme a otro sujeto& la contra#artida de eso es el car,cter #ersonal
%ue tiene el contrato de trabajo( 4 a su *e" como esa subordinaci'n es la ma5ima #osici'n de
desigualdad %ue %uedan los contratantes& es %ue se manifiesta con mayor e*idencia la necesidad de
%ue se inter*enga normati*a #ara #roteger a ese sujeto contratante(
Como consecuencia de esto& #or ejem#lo #uede ser %ue la #restaci'n del trabajador sea indelegable( 4
una segunda diferencia es %ue si ese trabajador muere& el contrato de trabajo termina #or la muerte del
trabajador& de hecho es una causal de termino del contrato de trabajo #re*ista e5#l$citamente #or el art
11H nP !(
2o cabe duda %ue a%u$ hay una obligaci'n de car,cter #ersonal& del trabajador %ue esta e*idenciada
con mucha nitide"(
!. El contrato de trabajo *a a ser un contrato de trabajo bilateral& en el sentido de %ue como claramente
lo dice el art G el contrato *a a im#oner obligaciones #ara ambas #artes( 6hora el instituto juridico %ue
esta asociado a los contratos bilaterales& es la condici'n resolutoria tacita( En el contrato de trabajo no
hay condici'n resultoria tacita& #or %ue el contrato de trabajo tiene su regulaci'n #ro#ia& y #or tanto este
#re*) los casos de terminaci'n(
>Cu,les serian las sanciones ante el incum#limiento del contrato de trabajo #or el trabajador? El
elemento %ue tiene el em#leador es el des#ido& el des#ido #or algunas de las causales %ue estan
establecidas en el art K0 del Codigo del trabajo& %ue estan configuradas en conductas del trabajador(
K/
4 la sanci'n al em#leador %ue no cum#le& e5iste una figura %ue se denomina el des#ido indirecto& o
autodes#ido& %ue esta regulado en el art 1K1& consiste en este caso en %ue es ese trabajador el %ue le
#one termino al contrato de trabajo& #or %ue el em#leador ha incurrido en algunas de las causales del
art 1K0& y en este caso a diferencia de la renuncia& si el trabajador *a y #ro#one termino al contrato de
trabajo #or %ue le a#lica al em#leador una de las causales del art 1K0& el trabajador mantiene el derecho
a #agar las indemni"aciones #or el no #ago( Esto *a a ser asi debido al incum#limiento del em#leador(
:as mismas formalidades %ue tiene %ue obser*ar un em#leador cuando des#ide un trabajador& tiene %ue
obser*ar el trabajador cuando termina el contrato de trabajo #or el incum#limiento& mediante el
autodes#ido& debe cum#lir las formalidades corres#ondientes(
6hora su#ongamos %ue yo lle*o ! meses trabajando y no me #agan la remuneraci'n >tengo %ue seguir
trabajando? 2o esta regulado e5#l$citamente en el c'digo& #ero desde la doctrina se dice %ue hay un
reconocimiento im#l$cito de la figura del contrato no cum#lido& ya %ue el art 1K0 nP/& establece como
causal de des#ido de un trabajador& la negati*a sin causa justificada a cum#lir las labores con*enidas& a
contrario sensu& se subentiende a #artir de ello& %ue si #uede negarse a reali"ar las labores con*enidas&
cuando e5ista una justificaci'n& como #uede ser el no #ago del em#leador( Es decir& si el trabajador no
le #agan su remuneraci'n& #uede no cum#lir a su obligaci'n& #or %ue el em#leador se niega a cum#lir
las labores con*enidas( Por esta norma& y entendiendo el nAcleo de tal norma& es %ue la doctrina
menciona %ue e5iste una manifestaci'n de la figura del contrato no cum#lido( 9art 1112.(
Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de
los contratantes est en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o
no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
:o %ue es necesario recordar es %ue en general todas las hi#'tesis del articulo 1K0 %ue son los
des#idos im#utables a una de las #artes& todas esas causales estan constituidas #or incum#limientos
gra*es& no cual%uier incum#limiento& ni de una ni de otra #arte& habilita el des#ido o el des#ido indirecto&
asi #or ejem#lo& una causa de terminaci'n son las injurias gra*es(
/. Este es un contrato oneroso en %ue se su#one %ue se celebra en atenci'n a la utilidad %ue *an a
tener ambos contratantes al recibir la #restaci'n %ue han contratado(
Dentro de los contratos onerosos& se entiende %ue el contrato de trabajo es conmutati*o& se entiende
%ue las obligaciones de ambas #artes tienen ese car,cter& y a%u$ tendriamos %ue si mencionar dos
cosas:
a. E5isten ciertas situaciones en las cuales la conmutati*idad del contrato #uede #erderse un #oco& #or
ejem#lo cuando el trabajador tiene %ue #agar dias %ue no son trabajados& como el caso de las
*acaciones( 6%u$ en todo caso la conmutati*idad esta rota #or el legislador %ue establece ciertos
estandares de beneficios minimos dentro del ambito al interior del estado& #ara %uienes se desem#een
laboralmente en el contrato de trabajo(
b. :o otro %ue #odriamos sealar es %ue el legislador laboral& intenta o asegura una conmutati*idad
minima a tra*es de las normas %ue regulan el contrato de trabajo& #odriamos decir %ue el legislador
cuando establece las *acaciones #agadas& lo %ue esta haciendo es asegurar la conmutati*idad minima&
y de las normas %ue aseguran esto& esta #or ejem#lo la norma %ue establece el sueldo minimo %ue
establece el estado a tra*es del legislador(
1. ;tra caracteristica del contrato de trabajo es su car,cter #rinci#al& *ale decir %ue no es accesorio en
tanto subsiste& nace& #er*i*e& #or si mismo& sin necesidad de la e5istencia de otro contrato(
6hora esta afirmaci'n del car,cter #rinci#al hoy dia tambien #odriamos darle una *uelta& #or %ue en la
figura del suministro& tenemos un trabajador& una em#resa de ser*icios transitorios y una em#resa
usuaria( En tal figura %uienes celebran el contrato de trabajo es el trabajador y la em#resa de ser*icio
K1
transitorio& y entre la em#resa de ser*icio transitorio y la em#resa usuaria es %ue hay un contrato de
#uesta a dis#osici'n(
En esta figura& se #odria decir %ue el contrato de trabajo entre el trabajador y la em#resa de ser*icios
transitorios es accesorio& #or %ue de#ende de otro contrato de trabajo& #ero eso no es asi& #or %ue si
bien #ara %ue el trabajador #ueda reali"ar una #restaci'n es necesario %ue e5ista un contrato de #uesta
a dis#osici'n& tambien es cierto %ue este contrato tambien #odria ser teoricamente un contrato
#ermanente& en el %ue yo tenga #ermanentemente contratada a una secretaria #or ejem#lo& en mi
em#resa de ser*icios transitorios& en donde en la medida %ue tenga otros contratos de #uesta a
dis#osici'n yo la *aya en*iando como em#leador a distintas em#resas usuarios(
Por tanto lo %ue en una #rimera mirada #areceria %ue es un contrato accesorio& en estricto rigor no es
asi& #or %ue yo #uedo tener un contrato de trabajo #ermanente entre el trabajador y la em#resa de
ser*icios transitorios& en donde se le en*ia a las distintas em#resas con %uien se contrata un ser*icio(
K. Es un contrato nominado& tenemos un codigo com#leto %ue le da contenido al codigo de trabajo
G. +odos los contratos de trabajo tienen ese car,cter de dirigido& es decir %ue las normas del derecho
del trabajo le dan contenido al contrato de trabajo
@. Es un contrato de tracto sucesi*o& en el sentido de %ue esa con*enci'n definida en el art G& es un
contrato %ue se *a reno*ando #ermanentemente& la confian"a entre los contratantes se *a dando y
reno*ando dia a dia( 6si una manifestaci'n de este car,cter es %ue si #or ejem#lo una #arte estima %ue
la otra ha incurrido en una conducta %ue me habilita #ara terminar el contrato& yo debo hacerlo de
inmediato(
H. Como ultima caracteristica& tenemos lo %ue ya hemos esbo"ado antes res#ecto del contrato
consensual& ya sabemos %ue el contrato indi*idual de trabajo es un contrato de trabajo consensual 9no
asi el colecti*o.& en el %ue sim#lemente se im#one la obligaci'n de escriturali"arlo #or las #artes& #ero
no #or *ia de solemnidad(
6hora& cuando hablabamos del contrato y hablabamos de las funciones del contrato& hablabamos de
una funci'n generica& una funci'n constituti*a y de una funci'n normati*a( Pero tambien hablabamos de
la e5istencia de una relaci'n laboral& de una relaci'n de trabajo(
Pero hay una discusi'n de cual es el *inculo e5istente entre el contrato de trabajo %ue es una relaci'n
juridica& y la relaci'n laboral %ue es una cuesti'n factica( En ese caso se #reguntan los autores %ue es
#rimero& el contrato de trabajo o la relaci'n laboral(
6%u$ se seala %ue lo %ue ocurre es %ue el contrato da lugar o genera o crea el *inculo juridico %ue *a a
ligar a la #ersona trabajador con su em#leador(
6hora lo %ue es im#ortante tener #resente siem#re es %ue el contenido de esa relaci'n %ue se *a a
constituir entre el trabajador y el em#leador *a mucho mas alla de lo #atrimonial( Por %ue las
obligaciones del trabajador son el de #restar ser*icios& #ero las obligaciones del em#leador son mucho
mas am#lias(
Por %ue si el trabajador reali"a una acti*idad #eligrosa& no cabe duda %ue el em#leador no solo asume
la obligaci'n de #agar el sueldo& sino %ue ademas asume las obligaciones de generar las condiciones
#ara *igilar la salud de un trabajador(
Por otro lado si yo contrato un trabajador& de una em#resa de softUare& no cabe duda %ue el trabajador
no solo se esta obligando a efectuar su #restaci'n de reali"ar un #rograma de softUare& sino %ue asume
la obligaci'n de no contarle a la com#etencia lo %ue se esta desarrollando(
KK
Por tanto se dice %ue en el contrato de trabajo& las relaciones son mucho mas com#lejas(
6hora desde el #unto de *ista %ue es #rimero& ya sea la relaci'n laboral o contrato de trabajo& si yo tomo
el art @ del codigo del trabajo& y %uiero res#onder la #regunta a tra*es del codigo chileno( Desde el
momento en el %ue el codigo de trabajo& dice %ue es de#endiente& y subordinada una relaci'n& hace
como #resumir en la definici'n y #or su regulaci'n %ue el contrato de trabajo es anterior a la relaci'n(
El elemento %ue hace distinti*o al contrato de trabajo es la subordinaci'n y de#endencia& esto ha sido el
elemento mas gra*itante a la hora de definir las obligaciones y a la hora de determinar si hay un
contrato de trabajo o no( 6un%ue hay %ue recordar %ue hay otras o#ciones& %ue #ueden determinar un
contrato de trabajo& como la subordinaci'n econ'mica(
6un asi& a #esar de la e5#eriencia com#arada& el elemento %ue se utili"a es la subordinaci'n y
de#endencia #or regla general& y en nuestra e5#eriencia chilena el elemento siem#re estu*o en cuenta
en nuestra doctrina& #ero reci)n cuando se dicto el decreto de 1HG@& se regul' e5#resamente en el
conce#to del contrato de trabajo estos dos elementos(
2ota: -ay %ue anali"ar la sentencia de subordinaci'n y de#endencia %ue esta en el agora( 9sentencia
de relaci'n laboral 1 y 2 9las dos..
---artes 2H de junio--- 9i5 de a#untes.
+ubordinacin y Dependencia.

Aspectos !riginales$
Ej( -oy solo los trabajadores subordinados y de#endientes est,n obligados a coti"ar a diferencia de los
trabajadores inde#endientes %ue no est,n obligados a coti"ar& es una facultad& #ero se tiene una
tendencia del legislador chileno #ara incor#orar a los trabajadores inde#endientes a las coti"aciones
obligatorias& como es la reforma #re*isional(

Esta es la trascendencia de ser o no subordinado& en el sentido de la #rotecci'n tutelar %ue tendr,(
En derecho com#arado se han ido generado intentos normati*os reconociendo la a#licaci'n de ciertas
regulaciones laborales o de #re*isi'n social a trabajadores res#ecto de los cuales no es #osible
configurar subordinaci'n( Ej( Parasubordinacion o cuasi-laboralidad( Donde se reconoce cierta
#rotecci'n como es el estatuto de trabajadores(
Donde #odr$amos decir %ue hay una e*oluci'n sobre las determinadas materias laborales sean o no
regulados en materia laboral& y bien hay #roblemas sobre la crisis de la subordinaci'n& ya %ue esta
como caracter$stica como #restaci'n de ser*icio esta entrando en conflicto(
-ist'ricamente se afirmado %ue un trabajador es subordinado o no(
;riginalmente la subordinaci'n com#rend$a
7ubordinaci'n moral: obligaba al em#leador a res#etar al em#resario( -oy se habla de res#eto
reci#roco(
7ubordinaci'n t)cnica: dado %ue el em#leador era %uien mejor conoc$a la forma de reali"ar el trabajo(
-oy e5isten trabajadores de alto ni*el t)cnico %ue son contratados #ara ele*ar el ni*el de la em#resa(
7i bien esto es as$& lo cierto es %ue dado %ue la subordinaci'n tiene algunas #erdidas de #erfil durante
las ultimas d)cadas& en %ue *a siendo cada d$a menos n$tida la condici'n de subordinado de un
trabajador& en derecho com#arado se han ido generando intentos normati*os reconociendo la a#licaci'n
KG
de ciertas regulaciones laborales a trabajadores res#ecto de los cuales no es #osible configurar
subordinaci'n(
Dado el cambio de los #rocesos #roducti*os 9de los G0 en adelante.& %ue se han ido dando las
regulaciones laborales en situaciones donde no hay una subordinaci'n clara& como la
#arasubordinacion& cuasilaboralidad& y el estatuto del trabajador aut'nomo 9Es#aa.(
3n #unto es %ue la subordinaci'n como elemento %ue define %ue una determinaci'n al derecho laboral&
esta en cuestionamiento( ;tro #unto es %ue la subordinaci'n esta en crisis& #or%ue en definiti*a como
caracter$stica de la #restaci'n de ser*icios esta en un momento com#lejo(
-ist'ricamente se entiende #or la subordinaci'n& cuando se afirmaba %ue un trabajador es subordinado
o no& se refer$a a distintas cuestiones& asi se ha mencionado:
7ubordinaci'n moral: 7e ha hablado #or ejem#lo de la e5istencia de subordinaci'n moral& de %ue el
trabajador dentro de una relaci'n de trabajo esta moralmente subordinado en el sentido %ue se afirmaba
%ue el trabajador ten$a un deber moral de res#eto al em#resario( -oy d$a se habla de un deber de
res#eto reci#roco(
7ubordinaci'n t)cnica: +ambi)n hist'ricamente se hablo de la subordinaci'n t)cnica& en el sentido %ue
era el em#leador el %ue mejor conoc$a la forma en %ue deb$a ejecutarse la #restaci'n de ser*icios( -oy
#uede ser lo contrario& %ue el trabajador este en mejor #osici'n t)cnica #ara decidir c'mo reali"ar mejor
el trabajo& si %ue hoy no es lo mismo %ue antes(
7ubordinaci'n econ'mica: el trabajador de#ende econ'micamente de la em#resa( 7in embargo& no es
situaci'n #ri*ati*a del trabajador #or cuenta ajena( ;curre frecuentemente con el trabajador #or cuenta
#ro#ia(
Ej( :a seora %ue tiene un taller en su casa& la cual ofreci' una ro#a #ara una em#resa& >Es
subordinada o #or cuenta #ro#ia? Considerando %ue solo tiene un cliente& donde si al com#ararla con
un trabajador interno de la em#resa %ue tiene horario& ordenes etc( 6 ella %ue no tiene horario
establecido(
7ubordinaci'n jur$dica: El em#leador tiene la #otestad de mandato funcional& referido a la adecuada
#restaci'n de ser*icios& y correlati*o al deber de obediencia del trabajador(
Aspectos problem?ticos
1. 7ubordinaci'n jur$dica no se es #ri*ati*a del contrato de trabajo( +ambi)n se da en otras formas de
#restaciones de ser*icios #rofesionales(
Ej: mandato remunerado: mandatario debe ceirse rigurosamente a las instrucciones del mandante(
2. :a subordinaci'n jur$dica& en el contrato de trabajo& #resenta distintos grados de intensidad& #udiendo
llegar a ser muy tenue(
oncepto
:a ley no define subordinaci'n& #or lo mismo& la juris#rudencia judicial y administrati*a han e5igido %ue
elementos o signos e5ternos demuestren la #resencia de de#endencia o subordinaci'n(
Luris#rudencia antes %ue enumerar estos elementos& los anali"a& segAn si concurren en un caso
concreto( 7e ha hecho cargo del conce#to legal& #ero no creando un conce#to juris#rudencial& sino
#erfilando elementos o signos e5ternos %ue demuestran la e5istencia de subordinaci'n en un
determinado ser*icio( +am#oco la juris#rudencia nos indica cuales elementos deben concurrir #ara
K@
entender %ue hay subordinaci'n& no es as$ como lo #lantea& sino %ue caso a caso anali"a una
#restaci'n de ser*icios y constata si en ese caso concreto e5isten de esos signos de esos elementos
demostrati*os %ue #ermiten establecer si hay o no subordinaci'n(
Elementos demostrativos de la e,istencia de subordinacin o dependencia seg@n la
jurisprudencia$
o ;bligaci'n de asistencia
o Cum#limiento de horario de trabajo
o 7ubordinaci'n a instrucciones y ordenes
o Prestaci'n de ser*icios en forma continuada y #ermanente
o Lornada de trabajo
o Fiscali"aci'n su#erior
o Direcci'n y control
o 7u#er*igilancia
o 7u#er*isi'n directa
o Concurrencia al lugar de trabajo
o +rabajo en el mismo lugar en %ue se encuentra el em#leador
o De#endencia jer,r%uica dentro de la em#resa
o Dar cuenta de la labor reali"ada
o E5clusi*idad en los ser*icios(
:a #resencia de estos elementos no debe ser necesariamente co#ulati*a( :a #resencia de los
elementos debe ser e5igida segAn la naturale"a del contrato de trabajo y la modalidad de la #restaci'n
de ser*icios(
:a doctrina si ha definido subordinaci'n y de#endencia:
oncepto de Thayer y .ovoa
I;bligaci'n del trabajador& de mantenerse a las ordenes del em#leador& sin %uebrantamiento de su
libertad& a efectos de la reali"aci'n del #roceso #roducti*o& en el marco de una comunidad(J
oncepto de <uido %acchiavello
I7ujeci'n #ersonal del trabajador& en la acti*idad laborati*a& en su fase de ejecuci'n& dentro de la
organi"aci'n t)cnico-#roducti*a de la em#resa& a las directi*as& normas y disci#lina del em#leador& a fin
de %ue solo incor#ore su acci'n a las tareas es#ecificas %ue le seale este bajo sus #oderes t)cnico-
em#resarialesJ(
---i)rcoles !0 de junio---
2ota: -oy se *ieron los casos(
Estos juicios 9los casos *istos.& son los mas habituales en los juicios del derecho del trabajo& es decir& el
de definir %ue ti#o de relaciones nos encontramos en este caso #untual(
---artes K de julio---
2o hubo clases
---i)rcoles G de julio---
KH
En las clases anteriores lo %ue estu*imos *iendo es el conce#to de subordinaci'n como un elemento de
la esencia del contrato de trabajo y como ese elemento hab$a ido #resentando distintas caracter$sticas y
distintas intensidades& as$ *imos %ue en la )#oca fordista e5ist$a una fuerte subordinaci'n&
subordinaci'n %ue ahora es menos clara de demostrar(
6s$ tambi)n *imos los elementos de subordinaci'n %ue la juris#rudencia nos ha dado& ya %ue no se ha
definido la subordinaci'n solo la juris#rudencia nos ha dado los elementos de la subordinaci'n& #or lo
mismo se ha tenido %ue anali"ar caso a caso si hay subordinaci'n o no(
6hora& >C'mo solucionar el #roblema de la subordinaci'n? Como abordar el #roblema de la
subordinaci'n en este conte5to reciente( Pues la doctrina chilena nos entrega una #ro#uesta& a tra*)s
de la #rofesora 0ojas& en %ue de alguna manera ella antes de #oner el acento en esos elementos
demostrati*os o e5ternos %ue e*idenciaran la e5istencia de la subordinaci'n y de#endencia de un
trabajador& #one el acento en un hecho y ese hecho es %ue el trabajador se incor#ore a una
organi"aci'n #roducti*a& la incor#oraci'n del trabajador a la organi"aci'n #roducti*a debiera ser el
#rimer indicio %ue nos haga #ensar %ue ese trabajador esta bajo un *inculo de subordinaci'n y
de#endencia(
Pese a %ue es la #ro#uesta mas nue*a& no esta e5enta de #roblemas en la a#licaci'n #ractica& toda *e"
%ue sabemos %ue en la organi"aci'n #roducti*a colaboran no solo una em#resa& sino %ue muchas& de
alli %ue muchas em#resas en *e" de dirigirse a sus trabajadores& se refiere a sus colaboradores(
:o %ue hay %ue dejar sealado es %ue esta #resente esta #ro#uesta de dejar un #oco de lado atenci'n
tan fuerte res#ecto de los elementos demostrati*os establecidos #or la juris#rudencia y anali"ar la
situaci'n del trabajador res#ecto de la organi"aci'n #roducti*a(
8ormalidades del contrato de trabajo "Art 1 del cdigo de trabajo#
En materia de formalidades nosotros ya sabemos %ue el contrato de trabajo #ertenece a la categoria de
contratos consensuales& y #or lo tanto *a a bastar& *a a ser suficiente #ara %ue el contrato na"ca a la
*ida del derecho& el acuerdo %ue celebre el trabajador y el em#resario de esa situaci'n de
subordinaci'n y #or otro lado el acuerdo de remuneraci'n %ue se le *a a #agar al trabajador(
6hora sabemos %ue si bien no lo dice e5#l$citamente& tambi)n se im#one la obligaci'n de escriturar el
contrato de trabajo& y esa obligaci'n se le im#one a una #arte& al em#leador( 4 la legislaci'n establece
las sanciones cuando se incum#le(
*rocedimiento de escrituracin de un contrato de trabajo
*la7o$ Para determinar el #la"o& tenemos %ue distinguir cual es la duraci'n del #la"o %ue se esta
#actando& la regla general es %ue la escrituraci'n se deba celebrar dentro de los 11 dias de
incor#orados el trabajador a sus funciones y #or e5ce#ci'n el contrato debe ser escriturados dentro de
los 1 dias siguientes de la incor#oraci'n a la em#resa& si estamos contratando al trabajador #or una
hora o #or un ser*icio determinado %ue *a a tener una duraci'n menor a !0 dias(
7i el trabajador se llega a firmar& el em#leador dentro de esos mismos #la"os& *a a tener %ue remitir el
contrato de trabajo #ara %ue sea la ins#ecci'n del trabajo la %ue re%uiera la firma del trabajador(
6lli #uede #asar dos cosas& %ue el trabajador firme el contrato de trabajo en la ins#ecci'n del trabajo
Pero #uede %ue ocurra %ue el trabajador se niegue a firmar el contrato de trabajo %ue le indica el
ins#ector del trabajo& en este caso #uede alegarse %ue el trabajador ha sido contratado bajo una
situaci'n distinta(
G0
Entonces en este caso el trabajador #uede ser des#edido sin ningun derecho a indemni"aci'n& sal*o
%ue el trabajador #ruebe %ue ha sido contratado bajo una situaci'n distinta( En este caso la carga de
#robar la tiene el trabajador(
7i #or el contrario& el trabajador #rueba %ue fue contratado en una situaci'n distinta& es entonces %ue
estar, justificada su negaci'n a firmar el contrato de trabajo(
6hora la #rimera sanci'n es una sanci'n de orden #ecuniario& ya %ue el em#leador #uede ser
sancionado #or una multa o beneficio fiscal de hasta 1 3+& %ue es la sanci'n menos gra*e& la
segunda sanci'n %ue sucede cuando no escribi' dentro del #la"o establecido o el em#leador
habi)ndose negado el trabajador a firmar& no remiti' el informe a la ins#ecci'n del trabajo& es %ue se *a
a #resumir como cl,usulas o esti#ulaciones del contrato de trabajo& a%uellas %ue seale el trabajador(
6hora juris#rudencialmente se ha e5#licitado %ue esta #resunci'n:
Es una #resunci'n sim#lemente legal& *ale decir %ue el em#leador #uede #robar %ue las condiciones en
%ue el trabajador fue contratado no son a%uellas %ue el trabajador ha estado in*ocando(
En general la #resunci'n solo es a#licable de acuerdo a la juris#rudencia res#ecto de lo %ue son
cl,usulas ordinarias de un contrato de trabajo& es decir #or ejem#lo #ara un trabajador %ue se
desem#ee como *endedor de un establecimiento comercial& no es habitual %ue se #acte y *aya a tener
un beneficio consistente en %ue se le *a a #ro#orcionar una beca de estudios uni*ersitarios #or dar un
ejem#lo& de manera tal %ue de acuerdo a la juris#rudencia *a a ser muy #oco #robable %ue un tribunal
de c'mo #arte de un contrato de trabajo frente a la declaraci'n %ue hace el trabajador un beneficio
consistente en la beca de estudios #ara el trabajador& #or %ue no es una clasica de a#licaci'n habitual
del contrato de trabajo(
3na limitaci'n entonces es %ue se trate de cl,usulas ordinarias(
4 la otra es una limitaci'n en el sentido de %ue la clausula %ue se in*o%ue tenga cierta racionalidad( Por
%ue si yo *oy a a#licar la #resunci'n del art H de manera estricta& es entonces %ue el mismo *endedor
del establecimiento comercial& #odria argumentar algo no racional( Por lo tanto aun %ue el trabajador se
am#are de acuerdo el art H& lo cierto es %ue el tribunal #uede no beneficiarlo de acuerdo al art H #or %ue
no es racional ese #acto 9no #arece #lausible %ue se haya #actado eso.
+iguiendo con las 'ormalidades del contrato5 tendr(amos 4ue mencionar dos cosas
a. Es %ue el em#leador esta obligado a mantener en el lugar del trabajo& un ejem#lar de ese contrato de
trabajo %ue se escrituro con el trabajador(
b. :as modificaciones al contrato& al igual %ue el contrato tambi)n debe #onerse #or escrito y al igual
%ue el contrato debe ser firmado #or ambas #artes contratantes( Firm,ndose al dorso o re*erso del
contrato& o bien se hace lo #ro#io en un documento ane5o(
6hora el em#leador asi como tiene obligaci'n de #oner #or escrito& no a titulo de solemnidad& la
escrituraci'n del contrato de trabajo& no a titulo de solemnidad si tiene la obligaci'n de #oner #or escrito
las modificaciones %ue se haga al contrato de trabajo& y en ese sentido tiene la obligaci'n de actuali"ar
el contrato de trabajo anualmente& una *e" al ao(
7in #erjuicio de lo cual& no es necesario& %ue cada *e" se *aya a reajustar la remuneraci'n& ya sea #or
%ue o#er' #or una norma& un reajuste de remuneraci'n& o se efectuo un reajuste #or un contrato
colecti*o& no sea necesario %ue cada *e" %ue o#ere un reajuste& tenga %ue consignarlo en un contrato&
#or escrito& #ero si debo hacerlo como se dijo antes& una *e" al ao(
G1
6%u$ tendr$amos %ue detenernos a #ro#'sito de las modificaciones a un contrato& tendriamos %ue
detenernos en las denominadas cl,usulas tacitas& %ue ya sabemos %ue son el resultado de la
concurrencia de dos elementos:
Por un lado la concurrencia del car,cter consensual del contrato
Por otro lado& resultan de la a#licaci'n del #rinci#io de #rimac$a de la realidad
0es#ecto de estas cl,usulas tacitas& %ue est,n #lenamente reconocidas #or la doctrina y la
juris#rudencia& nada de ellas se dice en la ley& tendr$amos %ue sealar %ue son el resultado de una
practica reiterada en el tiempo entre las partes. 6%u$ *a a haber una #r,ctica reiterada entre el
trabajador y el em#leador& como #uede ser la entrega anual de un beneficio %ue no esta consignado en
el contrato de trabajo& o #uede ser otro beneficio& y es la modificaci'n de la jornada del trabajo& sin
modificar el contrato( +odo esto tambien *a a #roducir una modificaci'n a la clausula tacita
2o e5iste ninguna norma %ue nos diga& cuanto tiem#o es necesario %ue la conducta se re#ita #ara los
efectos %ue se configure la clausula tacita& y esa *a a ser la cuesti'n %ue *a a %uedar entregada a la
a#reciaci'n de las #artes y en caso de conflicto entre ellas& eso *a a %uedar entregado a la a#reciaci'n
del jue"& %ue en cada caso y segAn el contenido de la clausula de tacita& *a a obedecer un #eriodo de
consideraci'n distinta& asi #or ejem#lo si lo %ue yo %uiero configurar una clausula tacita consistente en
una modificaci'n a la hora de ingreso del trabajador& #robablemente basten algunas semanas o uno o
dos meses #ara decir %ue a%u$ se modific'(
Por el contrario& si se trata #or ejem#lo de un bono de #roducci'n con el %ue se beneficia a los
trabajadores semestralmente& *a a ser necesario %ue transcurra *arios semestres en %ue se ha
entregado ese modo& #ara %ue #ueda entenderse como configurado la cl,usula tacita(
3na observacin respecto a la cl?usula tacita y la jurisprudencia$ :a juris#rudencia es muy estricta&
aun%ue m,s bien restricti*a& #ara los efectos de configurar cl,usulas tacitas %ue *ayan en detrimento de
las condiciones de trabajos #actadas #or escritos #or el em#leador( 6%u$ el est,ndar de e5igencia& *a a
ser mucho mas alto #ara %ue se de configurada una cl,usula tacita(
ontenido m(nimo de un contrato de trabajo
6si como sabemos %ue el contrato de trabajo se debe #oner #or escrito& tenemos %ue saber %ue es lo
%ue se tiene %ue #oner #or escrito y #ara esos efectos el codigo de trabajo en su art 10& hace una
enumeraci'n de cual es el contenido minimo %ue debe incor#orar un contrato de trabajo escriturado(
Establece G numerales& de los cuales anali"aremos K& #or %ue el G se refiere a los demas #actos
distintos a los #rimeros %ue acordaren las #artes& #or tanto las #artes #ueden acordar un numero
abierto(
1.- lugar y fecha del contrato;
2.- individualizacin de las partes con
indicacin de la nacionalidad y fechas de
nacimiento e ingreso del trabajador;
3.- determinacin de la naturaleza de los L. 19.759
servicios y del lugar o ciudad en que hayan Art. nico, N 6
de prestarse. El contrato podr sealar dos
o ms funciones especficas, sean stas
alternativas o complementarias;
4.- monto, forma y perodo de pago de la
remuneracin acordada;
5.- duracin y distribucin de la jornada de
trabajo, salvo que en la empresa existiere el
sistema de trabajo por turno, caso en el cual
G2
se estar a lo dispuesto en el reglamento
interno;
6.- plazo del contrato, y
7.- dems pactos que acordaren las partes.
Lugar y 'echa del contrato$ 6%u$ hay %ue hacer dos menciones& la fecha *a a ser relati*amente
im#ortante #ara los efectos de determinar las normas %ue le *an a ser a#licables al contrato& digo
relati*amente im#ortante #or %ue si bien *a ser im#ortante #ara determinar las normas a#licables& no
bien es cierto %ue #or el #rinci#io de norma #ro o#erario& #uede %ue otra norma #osterior le #ueda ser
a#licable #or ser mas beneficiosa(
:o %ue es im#ortante tambi)n recordar res#ecto de esta e5igencia es %ue el lugar de celebraci'n del
contrato no es rele*ante #ara los efectos de determinaci'n de la com#etencia judicial( El art /2!&
establece %ue la com#etencia judicial #ara conocer los conflictos entre trabajador y em#leador es:
a. El tribunal del domicilio del demandado( 9Em#leador o trabajador.
b. ; el tribunal %ue corres#onda al lugar donde se #reste o se hayan #restado los ser*icios& %ue #uede
ser distinto a los tribunales donde se encuentre la em#resa(
c. Es %ue el #roceso o la demanda se #resente ante el tribunal del domicilio del demandante&
normalmente el trabajador& #uede asi %ue este trabajador domiciliado en santiago& %ue contrate en
santiago& #ara #restar ser*icios en 8al#ara$so& en este caso el trabajador #uede #resentar la demanda
ante el tribunal de su domicilio actual& cuando el trabajador haya debido trasladar su residencia #or
moti*o del contrato de trabajo& siem#re y cuando entonces ese traslado haya sido consignado en el
contrato de trabajo(
En materia laboral& no e5iste la #rorroga de com#etencia e5#resa( 2o #uedo yo en un contrato de
trabajo #rorrogar la com#etencia& solo #uede o#erar la #rorroga tacita(
:a fecha de celebraci'n del contrato #uede ser distinta de la fecha de inicio de la fecha de ser*icios(
La individuali7acin de las partes$ 6%u$ *amos a indicar %uien es el trabajador %ue esta contratando y
%uien es el em#leador %ue esta contratando( Pero mencionando la nacionalidad y la fecha de
nacimiento del trabajador( Esto se hace #or %ue:
a. :e #ermite al fiscali"ador %ue fiscali"a a la em#resa& saber si se esta cum#liendo con la e5igencia del
art 1H y 20 9Contrato de trabajo.& de contratar un m$nimo de @1M de trabajadores chilenos(
b. Eue se cum#la las normas de e5tranjer$a #ara el trabajo de e5tranjeros en chile(
0es#ecto de la fecha de nacimiento del trabajador& se e5ige #or %ue:
a. 8erificar si e5iste la ca#acidad #ara contratar a alguien( 9Eue no sea menor de edad. :os art 1! al 1@&
establecen la ca#acidad #ara contratar en materia laboral& y en ellos se sealan %ue la ca#acidad #ara
efectos de las leyes laborales& es de 1@ aos( 7in embargo e5iste una serie de normas bastantes
reglamentarias 9%ue hay %ue estudiar VV. Eue se refieren a las condiciones en las cuales #ueden
trabajar menores de 1@ aos& as$ como tambi)n ciertas #rohibiciones #ara el trabajo de menores de 1@
aos( 6si #or ejem#lo& se e5ige %ue los trabajadores %ue tengan mas de 11 aos y menos de 1@ aos
de edad& #ueden celebrar contratos de trabajos& mientras esten autori"ados e5#resamente #or las
#ersonas %ue la norma indica 9#adre& madre& a falta de ello abuelo #aterno& abuelo materno& etc.( ;jo& si
no acreditan %ue estan estudiando& no #ueden trabajar& no #ueden celebrar un contrato de trabajo(
+e debe determinar la naturale7a de los servicios y el lugar o ciudad en 4ue se va a prestar$
;b*iamente una clausula necesaria del contrato de trabajo es a%uella %ue nos *a a decir a %ue se
obliga el trabajador& cual es la labor %ue esta reali"ando& y el lugar o ciudad en %ue esas labores se *an
a #restar( Desde una reforma %ue se introdujo el ao 2001& en el contrato de trabajo se #ueden sealar
2 o mas funciones& funciones es#ecificas& cuando uno dice es#ecifico& la ins#ecci'n del trabajo dice %ue
G!
se debe sealar a %ue el trabajador se esta obligando e5actamente( Esas dos funciones es#ecificas&
#uede tener un car,cter alternati*o& o co#ulati*o 9como ser cajero& aseador.& no hay un ningun limite
res#ecto a las labores alternati*as %ue el trabajador deba desem#ear(
Es im#ortante ademas %ue se seale a%u$ la labor %ue esta siendo contratada& #or %ue *amos a *er
#osteriormente %ue en el contrato de trabajo #or e5ce#ci'n& e5iste una facultad %ue tiene el em#leador
%ue esta en el art 12 %ue se llama =us 8ariandi& el derecho de *ariar& el em#leador e5ce#cionalmente
como sujeto de este contrato tiene la facultad de alterar en cierto ambito lo contratado& entre las
materias %ue #uede alterar esta la naturale"a de los ser*icios& #ues bien #ara %ue esa alteraci'n
unilateral se ajuste a la ley& tiene %ue referirse a labores similares a las contratadas& yo como trabajador
o como em#leador solo *oy a saber %ue la nue*a atribuci'n se ha ajustado a la ley o no& en la medida
%ue en el contrato de trabajo se haya sealado efecti*amente cual es la #restaci'n %ue ha sido
contratada y una tercera #odria ser %ue en el art 1K0 nP / %ue establece causales de des#ido& en su
letra B& se establece %ue el trabajador #uede ser des#edido& #or su negati*a a trabajar sin causa
justificada en las faenas con*enidas en el contrato de trabajo& de esa norma& la doctrina e5trae lo %ue ha
denominado el =us 0esistendi o el derecho de resistir& en el sentido %ue el trabajador si #uede negarse
con causa justificada& a #restar ser*icios( 6si #or ejem#lo yo me obligue a contratar& a construir un
edificio& #ero me #uedo negar a trabajar si no me dan las condiciones& ademas me #uedo negar a
trabajar en las faenas no con*enidas en el contrato& luego se *e %ue es im#ortante la determinaci'n de
las naturale"a de los ser*icios(
El monto5 la 'orma5 y el periodo de pago5 de la remuneracin 4ue se ha pactado$ 7abemos %ue
este es un contrato bilateral en la %ue *amos a intercambiar ser*icios #ersonales& a cambio de una
remuneraci'n determinada& y el art 10 cuando nos fija las condiciones minimas del contrato& dice %ue
tiene %ue estar el monto& la forma y el #eriodo de #ago de la remuneraci'n(
6hora el monto es una cifra& es decir tantos #esos 9o 5 #esos.& la forma 9%ue se me estable"ca una
forma de #ago& como #or ejem#lo tantos #esos #or hora trabajada& o tantos #esos #or mes trabajado& o
tantos #esos #or obra construida& como una mediaagua construida& o tantos #esos #or 100 toneladas
trans#ortadas& o #or tantos metros lineales e5ca*ados(
De la conjunci'n del elemento fondo y forma& tengo %ue llegar a saber una cifra de dinero %ue me *an a
#agar(
Finalmente& la #eriodicidad& tantos #esos #or metros lineales e5ca*ados mensualmente( +antos #esos&
#or cantidad de carga trans#ortada #or mes& o #or ao& o #or semana(
:uego cuando se analice una cl,usula regulatoria& esa cl,usula debe darle certidumbre al trabajador& a
lo menos res#ecto de c'mo determinar lo %ue se ha hecho& obrado& o trabajado 9Es decir& %ue se e5ija
%ue se diga& cuantas toneladas trans#ortadas le *an a #agar #or < #esos.(
La duracin y distribucin de la jornada de trabajo$ 7al*o %ue el trabajador *aya a trabajar #or un
sistema de turnos& ya %ue en ese caso debe estar establecido en el reglamento de la em#resa( 6hora
hay %ue tener #resente %ue no todo trabajador de#endiente esta sujeto a jornada de trabajo& *amos a
*er %ue hay muchos trabajadores %ue no obstante ser de#endientes no est,n sujetos a jornadas de
trabajos& y #or tanto esa menci'n no es e5igible res#ecto de ellos(
:a duraci'n es su e5tensi'n& es decir se #ide %ue se seale %ue uno *a a trabajar tantas horas(
:a distribuci'n %uiere decir %ue #or ejem#lo& *a a trabajar #or tantas horas distribuidas #or 1 d$as(
+u pla7o$ Es decir& #or cuanto tiem#o *amos a celebrar este contrato& y alli sabemos %ue si el contrato
nada dice& se *a a entender %ue es un contrato de duraci'n indefinida& %ue el contrato de trabajo #uede
#actarse como un contrato de duraci'n indefinida& o %ue el contrato #uede #actarse a un #la"o fijo& con
las restricciones establecidas en el c'digo del trabajo 9art 11H. o se #uede celebrar un contrato de
trabajo res#ecto de una obra determinada(
G/
;bser*aci'n: Puede %ue yo ademas de #agarle una remuneraci'n al trabajador& le *aya a entregar otro
ti#o de beneficios& como #or ejem#lo entregarle una casa o habitaci'n& #uede incluso entregarle
alimentaci'n& #ues si se *a a hacer asi& eso debe consignarse en el contrato tambien(
Tambin debe consignarse si acaso se le va a hacer cambiar el domicilio para desempe&ar en la
'uncin5 eso tiene dos consecuencias$
3na %ue ya *imos en materia de com#etencia judicial
:a otra consiste en %ue si yo a rai" de la celebraci'n de un contrato de trabajo& obligo %ue un trabajador
cambie su domicilio& tengo una obligaci'n al termino del contrato de #agarle los gastos de regreso(
7i el trabajador se *a a tener %ue des#la"ar #ara cum#lir los ser*icios contratados& la ley *a a considerar
como lugar de trabajo& toda la "ona geogr,fica %ue com#renda el des#la"amiento del trabajador( 6si #or
ejem#lo si yo contrato a un chofer de cami'n de carga& se *a a entender como lugar de trabajo toda la
"ona en la cual el trabajador se des#lace cum#liendo sus labores(
c#umarinorWgmail(com
---iercoles / de agosto---
Los sujetos de la relacin laboral
Cuando #ensamos en los sujetos de una relaci'n laboral y #ensamos en una relaci'n laboral normal en
lo %ue estamos #ensando es en una relaci'n laboral de dos sujetos( Decimos una relaci'n laboral #or
%ue sabemos %ue desde %ue se introduce las em#resas de ser*icios transitorios& ya esta relaci'n
laboral se *e alterada(
Pero en una relaci'n laboral tradicional en definiti*a *amos a encontrar dos sujetos& 4ue son el
trabajador y el empleador.
Es im#ortante sealar %ue tanto las #alabras trabajador y em#leador& son t)rminos %ue est,n
e5#l$citamente definidos #or el legislador& y #or tanto cada *e" %ue nos refiramos en materia del derecho
del trabajo& tenemos %ue em#lear el termino legal %ue em#lea el legislador(
El art ! nos da las definiciones de trabajador y de em#leador:
Trabajador
1. El c'digo nos seala dos ti#os de trabajador& #rimero nos menciona sobre el trabajador a secas& en la
letra B& en el %ue se nos dice %ue:
b) trabajador: Toda persona natural que preste
servicios personales intelectuales o materiales,
bajo dependencia o subordinacin, y en virtud de
un contrato de trabajo
Este conce#to no tiene mayor e5#licaci'n(
2. 7in #erjuicio de eso& el c'digo nos menciona otro conce#to& al del trabajador inde#endiente& %ue
desde el #unto de *ista del derecho laboral& no tiene ninguna im#ortancia& ya %ue solo lo diferencia del
trabajador normal en cuanto a la a#licaci'n de las normas laborales(
c) trabajador independiente: aquel que en el
G1
ejercicio de la actividad de que se trate no
depende de empleador alguno ni tiene trabajadores
bajo su dependencia.
Elementos del concepto de trabajador a secas.
1# Es una persona natural
-# Es una persona 4ue en cumplimiento de una obligacin va a ser deudor de una actividad5 y
esa acti*idad *a a ser de la %ue *a a #restar ser*icios #ersonales& %ue *an a ser intelectuales o
materiales(
/# 4 %ue estos ser*icios se #resten en situacin de subordinacin o de dependencia.
2# Finculada por un contrato de trabajo
3n contrato a honorarios& >Eui)n #resta ser*icio en un contrato a honorarios? 3n trabajador
inde#endiente& como un abogado litigante& alli se *a a establecer un contrato de trabajo #or honorario(
El honorario es la retribuci'n del ser*icio %ue se *a a #restar(
6hora yo #odr$a contratar a #or ejem#lo& a mi secretaria& a un contrato de trabajo de #restaci'n de
ser*icios a honorarios& >#odr$a hacerlo? 7i& #ero este contrato no se ajustaria a la ley(
Por tanto cuando hablamos de este ti#o de un contrato& nos referimos a la esencia(
!bservaciones$
a. :a noci'n del sujeto del contrato de trabajo ItrabajadorJ es una noci'n relati*amente nue*a& %ue se
incor#ora en el ao 1HG@& #ara su#erar las denominaciones de em#leado y obrero& sabemos %ue la
e5istencia de ese trabajador hace su#oner la e5istencia de una #restaci'n de ser*icios #rofesionales
%ue ya hemos dicho muchas *eces& el %ue corre riesgo econ'mico es el em#leador& y es un trabajo bajo
de#endencia y subordinaci'n(
b. 7u#one una #restaci'n #ersonal& humana e indelegable(
c. Es un trabajo *oluntario
d. Es un trabajo remunerado
f. Es un trabajo #or cuenta ajena
Es im#ortante mencionar %ue la ley hace una distinci'n res#ecto de un ti#o de trabajador #ara algunos
efectos im#ortantes& hay ciertos trabajadores %ue en ra"on de ni*el de res#onsabilidad al interior de la
em#resa& a los %ue *amos a denominar altos directi*os& tienen ciertas restricciones en cuanto a sus
derechos& las cuales est,n mencionadas en ciertas normas:
1P Estos trabajadores no #ueden negociar colecti*amente: Estos trabajadores son& los gerentes&
subgerentes y a#oderados 96rt !01 nP 2.
Esto no %uiere decir %ue estos trabajadores no #uedan afiliarse a las organi"aciones sindicales& #ueden
afiliarse #ero no #ueden #artici#ar& y si bien no #ueden #artici#ar de la negociaci'n reglada& si #ueden
beneficiarse de una negociaci'n no reglada& %ue desembo%ue en una negociaci'n entre el trabajador y
el em#leador(
2P 3na segunda consecuencia es %ue estos trabajadores est,n e5cluidos de las limitaciones de la
jornada de trabajo& la normalidad de los trabajadores %ue se desem#ean #or jornada es %ue solo
#ueden trabajar hasta /1 horas semanales& y si trabajan mas de estas horas& reciben un sobresueldo(
Estos trabajadores en cambio no tienen esta limitaci'n& #or tanto carecen de este beneficio 9se su#one
%ue si tienen jornadas laborales limitadas& le es beneficioso ya %ue no tendr,n %ue trabajar dem,s& sin
recibir nada a cambio.
GK
!P 3na tercera consecuencia esta %ue res#ecto de estos trabajadores 9%ue son los trabajadores de mas
confian"a de la em#resa.& es %ue e5iste la #osibilidad de terminar un contrato de trabajo& sin fundar ese
des#ido en una causa legal& hay %ue recordar %ue una e5igencia del legislador es %ue se mencione una
causa %ue este es#ecificada en la ley( Pero esta e5igencia no corre res#ecto de estos trabajadores( En
definiti*a estos trabajadores #ueden ser terminados #or desahucio& sin e5#resi'n de una causa 96rt 1K1&
inciso 2 C+.
Empleador
El c'digo luego de definir al trabajador& define a otro sujeto& el em#leador& y lo define de igual manera
%ue al trabajador(
a) empleador: La persona natural o jurdica
que utiliza los servicios intelectuales o
materiales de una o ms personas en virtud de
un contrato de trabajo,
-ay %ue mencionar %ue cuando #ensamos en un contrato de trabajo y en el cAmulo de obligaciones %ue
nacen de el& e5isten dos obligaciones %ue nacen(
Elementos del concepto
o Persona natural o jur$dica
o 6creedor de los ser*icios #ersonales de car,cter intelectual o material
o Este em#leador tiene una facultad de mando& %ue es la otra cara de la subordinaci'n y
de#endencia(
o Esta *inculada #or un contrato de trabajo(
En materia de em#leador& hay una norma im#ortante sobre su re#resentaci'n& y es %ue el art /
establece una #resunci'n de derecho& res#ecto de la re#resentaci'n del em#leador& #or %ue si yo
trabajo en la minera =n)s de Collahuasi& trabajando& no *oy a saber %uien es el re#resentante legal de la
em#resa& y #or lo mismo me seria im#osible demandar a la em#resa& #or %ue no tendr$a como saber
%uien es el re#resentante legal& #or eso mismo& se establece como #resunci'n legal& %ue el trabajador
#uede demandar solamente al administrador del lugar donde trabaja& y se entender, #or #resunci'n
legal %ue este es el re#resentante de la em#resa
Entonces& en resumen& #ara sal*ar estas dificultades& es %ue a tra*es de estas normas se establece una
#resunci'n de %uienes re#resentan #ara efectos laborales& frente al trabajador& a la em#resa& #or tanto
hay una #resunci'n de derecho %ue ciertas #ersonas re#resentan al em#leador y %ue #or dicha
condici'n #ueden ser demandadas como re#resentantes de la em#resa( +odo lo %ue haga ese
administrador& aun%ue no tenga la re#resentaci'n& *a a *incular a la em#resa& res#ecto de sus
trabajadores( Por tanto la em#resa no #uede e5cusarse algAn beneficio arbitrario %ue haya dado algAn
administrador local aludiendo a %ue no es re#resentante de la em#resa(
Empresa
6hora& el art !& des#u)s de definir %uien es trabajador& y %uien es em#leador& nos incor#ora en su inciso
tercero& un conce#to de algo %ue no es sujeto del contrato& #ero %ue *a a tener bastante trascendencia
en la a#licaci'n de las normas del derecho del trabajo& #or %ue nos *a a definir %ue es una em#resa& y
como es un conce#to legal& habr, %ue estarse a la definici'n #ara efectos laborales(
El art ! define a la em#resa en los siguientes t)rminos:
Empresa: toda organizacin de medios personales,
GG
materiales e inmateriales, ordenados bajo una
direccin, para el logro de fines econmicos,
sociales, culturales o benficos, dotada de una
individualidad legal determinada.
a. Este es un conce#to legal& #or lo mismo tiene mucha im#ortancia(
b. Esta es la Anica norma %ue tiene un conce#to de em#resa(
Importancia$ Este conce#to& >#ara %ue efectos *a a ser im#ortante?
1. Por %ue de alguna manera si bien los sujetos desde el #unto de *ista de las formas juridicas& son el
em#leador y el trabajador& sin embargo& lo cierto es %ue esa relaci'n laboral& llendo al cam#o de los
hechos& y no al cam#o juridico& esa relaci'n laboral se desarrolla& e5iste en un ambito %ue *a mas a alla
de las formas juridicas& y ese ambito es la em#resa& en donde hay bienes materiales& bienes
inmateriales(
2. 3na segunda im#ortancia es %ue si bien el sujeto del contrato de trabajo %uien contrata es el
em#leador& el mismo ordenamiento juridico cuando establece ciertos beneficios& ciertos derechos& los
establece tomando en consideraci'n esa realidad factica de la em#resa& y no la realidad del contratador
del em#leador( Por ejem#lo el art 11! establece la obligaci'n del em#leador de dictar un reglamento
interno& #ero lo hacer tomando en consideraci'n& al numero de trabajadores %ue se desem#ean en una
em#resa& destacando la #alabra de Iem#resaJ& y no la de em#leador( Es decir esta estableciendo
obligaciones a las em#resas& y no al em#leador(
!. En tercer lugar *a a ser im#ortante #or %ue en nuestro sistema juridico de relaciones colecti*as de
trabajo& el ambito em#resa& y no el de el em#leador& es el ambito %ue determina el ejercicio de los
derechos colecti*os del trabajo( 6si si uno toma del libro =8& sobre negociaci'n colecti*a& se hace
menci'n a %ue el sindicato& debe ser un sindicato de em#resa y no un sindicato de em#leador( 4 el
sindicato de em#resa& se dice %ue es segAn el art 21K:
a) Sindicato de empresa: es aquel que agrupa
a trabajadores de una misma empresa;
Por tanto se recurre al conce#to de em#resa& y no al del em#leador& #ero las obligaciones recaen a las
del em#leador y no a la em#resa(
Entonces si bien los sujetos del contrato es el trabajador y el em#leador& a%u$ hay un conce#to %ue se
mete entremedio& y nos desordena el asunto& y %ue tiene la trascendencia %ue estamos *iendo(
Elementos del concepto de empresa.
1. ;rgani"aci'n de medios #ersonales& materiales e inmateriales: :a em#resa es un medio abstracto&
distinto de los factores %ue la constituyen& inde#endiente de los cambios %ue #ueden e5#erimentar 96rt
/ inciso 2.
2. Direcci'n bajo la cual se ordenan tales medios: :a direcci'n recae en el em#leador
!. E5iste una finalidad econ'mica& social& cultural o ben)fica( 2o es im#rescindible la concurrencia de
,nimo de lucro(
/. Dotada de una indi*idualidad legal determinada(
El #unto de discusi'n en relaci'n a los elementos de una em#resa& tiene %ue *er con el de
indi*idualidad legal determinada& ya %ue >Cu,les son los elementos de este conce#to? :os #rimeros
elementos los *amos a #oder *isuali"ar& #or %ue una #arte de los elementos de una em#resa son
elementos materiales& todos estos materiales& alguien los ordena& de todos esos bienes y ser*icios& y
esta direcci'n recae en el em#leador& entre ellos a los trabajadores( Estos medios organi"ados& se
a#lican a una finalidad& %ue no necesariamente es una finalidad de lucro& #or %ue de acuerdo al #ro#io
G@
conce#to legal& la finalidad de una em#resa #uede ser tanto economica& #ero tambi)n #uede ser social
o ben)fica( De todas formas& hasta ah$ la distinci'n es nitida(
Pero nos a#arece un cuarto elemento %ue es la indi*idualidad legal determinada& %ue nos #roduce un
#roblema& #or %ue >Eu) significa esto?
Por %ue esta noci'n de indi*idualidad legal determinada >hace referencia a una #ersonalidad juridica o
hace referencia a %uien lle*a el control o direcci'n? Esta #regunta es *ital& #or %ue de seguir uno u otro
camino& tendremos distintas consecuencias(
Derecho02(0@Wgmail(com
0ocCandroll
---artes 10 de agosto---
2ota: :a #rueba *a a ser un control de lectura( :o %ue *amos a hacer es %ue el #rofesor *a a traer ese
material& y #ara la #rueba& habr, %ue traer ese material leido y anali"ado(
oncepto de empresa
-abiamos anali"ado el conce#to de em#resa& mencionado en el art ! del C+& hacia el final de la clase
habiamos ido circunscribiendfo %ue #arte de este conce#to legal& daba #roblemas& res#ecto de la
discusi'n sobre el y %uedamos en %ue finalmente la discusi'n era res#ecto de la ultima frase %ue se
refiere a la indi*idualidad legal determinada& #or %ue habiamos mencionado %ue tenemos un numero de
trabajadores %ue se desem#eaban en un mismo establecimiento comercial& y si *arias #ersonas
tu*iesen la re#resentaci'n de una em#resa& lo %ue chocaba con la indi*idualidad legal determinada(
Es entonces %ue era im#ortante determinar cuando los trabajadores se #odia identificar a una misma
em#resa& lo cual da derecho a afiliarse a un sindicato(
6hora& de alguna manera cuando anali"abamos %ue significaba indi*idualidad legal determinada&
habiamos dicho %ue esa indi*idualidad legal significaba a la identidiad legal de %uien dirige la em#resa(
6hora bien& a%u$ hay dos maneras de entender %ue significa indi*idualidad legal determinada& una es
identificar indi*idualidad legal determinada con #ersonalidad juridica& y la otra es asociar indi*idualidad
legal determinada& con algo distinto y mas am#lio %ue #ersonalidad juridica& 6%u$ estamos #ensando(
3na forma de a#ro5imarse a esto esta en entender %ue la indi*idualidad legal determinada %ue nos
habla el art ! tenemos %ue asociarla con la indi*idualidad legal de %uien dirige la em#resa& asi en el
caso %ue deciamos& habian / sociedades juridicas distintas& #ero todas eran dirigidas en un mismo
sujeto& en tal caso se *e %ue lo asimilabamos la indi*idualidad legal de la em#resa& a la indi*idualidad
legal de un sujeto %ue dirige la em#resa(
:a discusi'n entonces es %ue tenemos %ue los sujetos del contrato de trabajo son dos& em#leador y
trabajador& ademas cad auno esta definido #or la ley& #or lo tanto *amos a encontrar un sujeto %ue es
em#leador& %ue #uede ser una #ersona natural o juridica& #ero luego el legislador nos desordena esto
#or %ue nos dice& %ue ademas del em#leador y trabajador& tenemos una tercera entidad %ue es la
em#resa& y ademas nos dice %ue ciertos derechos o ciertas obligaciones las establece no en funci'n del
em#leador& sino %ue de la em#resa& asi #or ejem#lo la obligaci'n de dictar normas internas& la establece
de ciertas em#resas %ue tengan un cierto numero de trabajadores& y no #ara los em#leadores( +odo el
diseo normati*o de las relaciones colecti*as de trabajo& el legislador los establece en funci'n tambien
de la em#resa& y nos dice %ue es un Isindicato de em#resaJ y no de em#leador& ademas nos dice %ue la
unica negociaci'n colecti*a %ue es obligatoria al em#leador& es la negociaci'n de em#resa& eso es lo
%ue nos desordena(
GH
Eso %ue es teorico& lo lle*amos a un #lano #ractico& en %ue tenemos #or ejem#lo un su#ermercado %ue
tiene una finalidad economica& %ue esta organi"ado bajo una direcci'n comun& %ue es la administraci'n
del mercado cuales los elementos de ese su#ermercado& son los cajeros& guardias y #romotores(
7i lo *emos ah$& no hay dudas %ue estamos ante una misma em#resa& #ero el legislador nos define la
em#resa& #or %ue nos menciona %ue la em#resa debe tener ciertos elementos 9trabajadores&
organi"aci'n& etc. y una legalidad determinada& es esto lo %ue nos desordena(
Por %ue si un trabajador& trabaja tambien #ara otra em#resa& o es de otra em#resa& >tendriamos %ue
di*idir a tales trabajadores& y anali"ar de alli los deberes %ue el legislador le im#onen a la em#resa?>o
mas bien a todos esos trabajadores %ue trabajan en esa em#resa& deben anali"arse como una misma
em#resa?
Como ha entendido la juris#rudencia esto& cuando se le ha hablado de indi*idualidad legal
determinada? 6%u$ tenemos %ue trasar diferencias muy radicales& entre la juris#rudencia administrati*a&
*ale decir la juris#rudencia de la direcci'n del trabajo& y la juris#rudencia judicial& y dentro de la
juris#rudencia de los tribunales de justicia& tenemos %ue trasar otra distinci'n entre a%uella
juris#rudencia %ue se ha #ronunciado sobre el ejercicio de los derechos indi*iduales de los trabajadores&
y la juris#rudencia %ue se ha #ronunciado sobre el ejercicio de los derechos colecti*os de los
trabajadores& esto hay %ue diferenciarlos #or %ue la juris#rudencia de los tribunales ha dicho una y otra
cosa(
:a juris#rudencia administrati*a& en general ha tendido a asociar indi*idualidad legal determinada con la
identidad de %uien dirige la em#resa& de %uien ejerce la facultad de direcci'n y como consecuencia de
ello& la facultad de mando res#ecto de los trabajadores(
Por ejem#lo: yo soy contratado #ara una linea de cajas 9cajas de su#ermercado.& #or una em#resa de
direcci'n de cajas& #ero soy contratado #ara trabajar en la em#resa su#ermercado #umarino limitada&
en este caso segAn esta juris#rudencia& como estos trabajadores estan dirigidos #or el su#ermercado
#umarino limitada 9ya %ue ellos los dirigen.& es %ue se entienden %ue estan dentro de una em#resa(
Eso es lo %ue mas o menos& ha dicho la juris#rudencia administrati*a& lo %ue hace es #rescindir de
hacer sinonimos la indi*idualidad legal determinada con la #ersonalidad juridica& ya %ue de hacerlo
asimilable& tendriamos / em#resas 9#or %ue cada trabajador& los re#onedores& como el cajero& o los
guardias de un su#ermercado& son contratados #or #ersonas juridicas distintas& #or esto mismo& al ser
contratado #or #ersonas juridicas distintas& es %ue se entenderia %ue #ertenecen a em#resas distintas&
aun%ue trabajen en otra em#resa& o lo %ue es igual& no serian considerado en la em#resa de
su#ermercados #umarino limitada.(
:a juris#rudencia judicial se di*ide en dos ti#os:
a. Cuando la juris#rudencia judicial ha tenido %ue #ronunciarse #or estas figuras& a #ro#osito de
conflictos indi*iduales del trabajo& *ale decir %ue el trabajador fue contratado #or una ra"on social& y lo
des#idieron& y no le #agaron la indemni"aci'n y este trata de #edir la indemni"aci'n y la sociedad no
tiene nuo y este trabajador recurre a las otras sociedades y finalmente a la sociedad matri"( En estos
conflictos& la juris#rudencia 2; ha tendido a asimilar la indi*idualidad legal determinada con la
#ersonalidad juridica& y #or tanto en este caso& yo #odria ir a la sociedad matri" a reclamar esa
indemni"aci'n(
b. Pero cuando la juris#rudencia judicial tiene %ue #ronunciarse res#ecto de los sindicatos de em#resa
9como su constituci'n o afiliaci'n.& ha tendido a asimilar #ersonalidad juridica con indi*idualidad legal
determinada& y #or tanto si un trabajador %uiere constituir y afiliarse a un sindicato y otro trabajador de
otra #ersonalidad juridica& %uiere afiliarse a ese mismo sindicato& la juris#rudencia ha dicho %ue no& en
este caso habria %ue constituir / sindicatos de em#resa distintos(
@0
2ota: De esta discusi'n& *a a tratarse la #rueba(
ontenido del contrato de trabajo
8amos a entender #or el contenido del contrato de trabajo como todas a%uellos derechos y obligaciones
%ue *an a nacer como consecuencia de la celebraci'n de un contrato de trabajo& y a%u$ este contenido
lo #odemos agru#ar de distintas maneras(
3na es *er %ue a%u$ hay dos obligaciones& obligaciones %ue incluso estan consideradas dentro del art G
del codigo de trabajo cuando define el contrato de trabajo( ;bligaci'n de #restar ser*icios y obligaci'n
de remunerar(
Dentro de los contenidos del contrato de trabajo& de alli tendriamos #otestades y sujeciones(
+radicionalmente el contenido del contrato de trabajo se *io en ! as#ectos distintos& tradicionalmente se
dijo %ue el contrato de trabajo tiene ! contenidos& tiene un contenido juridico instrumental& tiene un
contenido #ecuniario& #atrimonial o economico y tiene un contenido etico/juridico(
El #rimer contenido& el juridico instrumental es el %ue se refiere a esas sujeciones y #otestades %ue
mencionamos en la clasificaci'n anterior& *ale decir %ue se refiere a esas sujeciones y #otestades %ue
nacen de la subordinaci'n y de#endencia(
3n segundo contenido es el contenido #ecuniario economico& %ue *iene dado #or esas obligaciones %ue
tienen %ue darse& la obligaci'n de #restar ser*icios& y la obligaci'n del em#leador de remunerar esos
ser*icios(
3n tercer contenido %ue es lo %ue se denominaba el contenido de ti#o juridico %ue segAn esta doctrina
mas tradicional& alude al ti#o moral de este contrato& se dice %ue dentro de este contrato de trabajo dada
la e5istencia de esta subordinaci'n y de#endencia& en donde hay un in*olucramiento #ersonal del
trabajador& de este contrato *an a nacer tambien un conjunto de im#erati*os morales& de ah$ %ue esta
doctrina distinguia entre deberes del em#leador y deberes del trabajador( 6hora noten lo siguiente& en
nuestro lenguaje& obligaci'n y deber no es lo mismo& no tiene el mismo grado de im#erati*idad y se
hablaba del deber de res#eto a la #ersona& el deber general de #rotecci'n& la *ida y salud del trabajador&
el deber de seguridad& el deber de #re*isi'n& *ale decir de cum#lir con las obligaciones del em#leador&
el deber de ca#acitar al trabajador& y el deber de ocu#ar al trabajador(
6hora& esa clasificaci'n tradicional %ue es la %ue *amos a utili"ar #ara efectos #edag'gicos de ahora en
adelante& de alguna manera Altimamente se ha *isto su#erada& sobre todo #or el cuestionamiento %ue
se hace del contenido juridico del contrato(
El trabajador tiene derecho& tiene derecho a la ocu#aci'n efecti*a& tiene derecho a la ca#acitaci'n& tiene
derecho a la dignidad& tiene derecho a la *ida #ri*ada& #or %ue lo %ue se hace es integrar todo el
ordenamiento juridico& con el codigo& y se dice %ue estos son todos derechos( 4 #or otro lado tiene
obligaciones& tiene obligaci'n de #restar ser*icios& tiene la obligaci'n de obser*ar las medidas de
higiene y seguridad(
Como contra#artida de esos derechos y obligaciones del trabajador& *amos a tener derechos y
obligaciones del em#leador& tiene el em#leador derecho a e5igir a %ue se ejecute el trabajo #actado con
el trabajador& y tiene esas #otestades %ue habiamos mencionado al #rinci#io(
:a diferencia entre los derechos y las #otestades %ue tienen es %ue los derechos del em#leador
generan una obligaci'n correlati*a& asi el em#leador tiene el derecho de e5igir al trabajador a %ue le
#resten el ser*icio con*enido y el trabajador tiene su obligaci'n correlati*a( Pero ademas el em#leador
tiene ciertas #otestades %ue no tiene una obligaci'n correlati*a o derecho correlati*o( 6si tiene
#otestades disci#linarias& tiene #otestades normati*as 9reglamento de la em#resa.( Por lo tanto&
@1
tenemos dos momentos historicos& uno mas tradicional& en el cual se hablaba de derechos y
obligaciones& #ero tambien se aludia a un as#ecto %ue no era estrictamente juridico& sino %ue mas bien
teorico& ya en *ias de su#eraci'n y hay otro momento historico %ue esta desde el inicio de estos aos&
%ue habla ya no de im#erati*os hi#oteticos& %ue habla de derechos y obligaciones %ue tiene el
em#leador y el trabajador(
---i)rcoles 11 de agosto---
.ota$ :a #rueba la *amos a hacer de un control de lectura sobre un fallo del re%uerimiento %ue
#lantearon unos senadores de inconstitucionalidad del conce#to de em#resa %ue *enia incor#orado en
la ley de contrataci'n(
2os %uedamos ahora a esa #rimera categor$a del contenido juridico instrumental %ue es el conjunto de
derechos y obligaciones %ue estan establecidos en el contrato y %ue son e5#resi'n directa de este
*inculo& de esta direcci'n es#ecifica %ue tiene el contrato de trabajo& %ue lo diferencia de una mera
#restaci'n de ser*icio(
%ani'estaciones de este contenido jur(dico instrumental
Poder de direcci'n %ue tiene el em#leador de su em#resa: Este #oder de direcci'n nace del art 1H nX21
y del art 1H nX2/( Eue res#ecto de los trabajadores se transforma en la facultad de mando %ue tiene el
em#leador res#ecto de sus trabajadores(
Dentro de esas #otestades %ue tiene el em#leador& esta lo %ue se denomina la #otestad de *ariaci'n o
=us *ariandi
El ius *ariandi consiste en una condici'n %ue hace distinto el contrato de trabajo a los demas contratos&
>#uede alguna de las #artes contratantes modificar el contenido del contrato unilateralmente? :a regla
general es %ue no& un contrato solo #uede ser modificado a tra*es de el mutuo consentimiento( Pues
bien tratandose del contrato de trabajo e5iste esta instituci'n %ue consiste en una facultad unilateral %ue
tiene el em#leador #ara alterar el contenido del contrato& y el contenido del contrato %ue *a a tratarse en
los limites de la #restaci'n de ser*icios del trabajador& o bien como dice un autor& #ara modificar las
condiciones de trabajo(
>Cu,l es la ra"on de ser de %ue e5ista esta instituci'n bastante e5ce#cional? :a ra"on de ser es%ue no
obstante en el contrato de trabajo se #actan las condiciones en %ue se *a a #restar el ser*icio #ersonal
de trabajos subordinados al trabajador( De todos modos el legislador reconoce %ue siem#re #ueden
e5istir dentro de ciertos margenes una necesidad de #arte del em#leador& de modificar en algunos
as#ectos la #restaci'n de ser*icios %ue entrega su de#endiente( Desde luego %ue esto esta *inculado
intimamente con el #oder de direcci'n(
>Cu,les son los limites de la #restaci'n de ser*icios %ue el em#leador #uede alterar unilateralmente?
1. :a naturale"a de los ser*icios 9limite material.: El em#leador *a a #oder inter*enir unilateralmente el
l$mite material& es decir lo %ue hace el trabajador& cual es la tarea del trabajador(
2ota: Pr,cticamente todo lo %ue *amos a decir del =us *ariandi estan en el art 12(
El margen %ue tiene el em#leador #ara modificar las labores res#ecto de %ue fue contratado un
trabajador de#endera de ciertos re%uisitos
1X Eue las labores nue*as sean #arecidas o similares a las establecidas: Por esto debemos lo siguiente&
asi #or ejem#lo %ue sean labores %ue re%uieran un minimo esfuer"o intelectual o fisico& o %ue la labor se
desem#ee en condiciones ambientales o higienicas similares a las condiciones #resentes en la labor
original establecida en el contrato( 3na tercera alternati*a es %ue el ni*el jerar%uico de la antigua
@2
funci'n y de la nue*a funci'n sean similares( 3na cuarta alternati*a es %ue el cambio solo sea en la
forma u modalidad& no en la esencia de la acti*idad del trabajador(
2X Eue las labores nue*as no #rodu"can un menoscabo al trabajador: Por %ue #uede %ue la nue*a labor
sea #r,cticamente id)ntica a la labor original& #ero #uede #roducirle un menoscabo(
Por tanto otro re%uisito es %ue sta nue*a labor no #rodu"ca un menoscabo(
4 este menoscabo #uede ser:
a. Econ'mico o material: Este es el m,s ob*io& %ue al cambiar de funciones& el trabajador disminuya su
ni*el socioecon'mico de la em#resa(
Ejem#lo: 6ntes un trabajador o#eraba un torno en la #lanta 1 de la em#resa& y ahora se lo cambia de
labor a o#erar otro torno& en la #lanta 1& #ero en otra secci'n mas usada& ganando lo mismo& eso #uede
generar #erjuicios(
b. oral: El segundo menoscabo es el menoscabo moral& una #uede ser %ue yo cambie a un trabajador
de lugar& #ero ese cambio& #roduce un menoscabo& ya %ue disminuye de jerar%uia& o esa labor es una
labor absurda& este menoscabo es conocido como menoscabo moral jer,r%uico( El otro menoscabo
moral es el menoscabo hori"ontal& en %ue a lo mejor el trabajador no ha sufrido un #roblema de
jerar%uia& #ero si ha %uedado en una situaci'n com#leja res#ecto de sus #ares& asi #or ejem#lo& yo
traslado& cambio de funci'n a un trabajador e5tranjero& y lo cambio a un entorno 5enofobo& en donde no
*a a #oder trabajar bien(
2. El lugar de trabajo 9limite es#ecial.: E5iste una facultad del em#leador #ara alterar el lugar& el limite
es#acial de la #restaci'n de ser*icios& el em#leador #uede alterar el sitio o recinto donde los ser*icios
se #restan de manera unilateral& #ero con algunos re%uisitos& %ue son re%uisitos legales %ue establece
la ley(
1X El nue*o sitio o recinto %uede dentro del mismo lugar o ciudad: Esto %ue #arece tan sencillo& no es
tan sencillo en ciudades grandes& ya %ue si #or ejem#lo yo trabajo en #uente alto& y luego trabajo en lo
barnechea& el cambio es brusco(
2X 2o e5ista menoscabo: enoscabo en esta situaci'n #uede ser igual %ue en la anterior& asi #uede ser:
a. Economico: 6si #or ejem#lo& yo #uedo ser *endedor de la em#resa Falabella& de las calcetas
caffarena& y me cambian a *ender calcentines caffarena a otro lugar& #ero en ese otro lugar *endo
mucho menos 9#or cual%uier ra"on.( ; bien yo antes en el lugar original de trabajo me iba a #ie& y ahora
tengo %ue tomar dos buses& e*identemente hay un menoscabo economico(
!. El em#leador tiene la #osibilidad de alterar el limite tem#oral& de cuando el trabajador #uede
desem#ear sus funciones: 6hora el em#leador no #uede modificar la jornada de trabajo& alargarla o
acortarla& lo unico %ue #uede hacer #or la *ia de ejercicio de esta facultad unilateral es adelantar o
atrasar hasta en una hora el ingreso al trabajo& tam#oco es %ue adelantando alargue una jornada& o al
acortandolo& acorte una jornada& sino mas bien es des#la"ar la jornada de manera com#leta& cosa de al
atrasar una hora& #uedo atrasar la salida(
6 diferencia de los dos anteriores %ue es unilateral& es decir res#ecto de un trabajador& tratandose de
esta facultad& esta facultad es colecti*a& no se #uede a#licar a un solo trabajador& es decir& hay %ue
tener un fundamento %ue en definiti*a nos llegue a ejercerla res#ecto de un conjunto o#erati*o& de un
establecimiento& de una unidad de la em#resa& #ero no #uede a#licarse indi*idualmente& no #uede
a#licarse como castigo( 6 diferencia de los anteriores& en este caso& el trabajador tiene %ue ser a*isado
con !0 dias de antici#aci'n(
@!
)eclamo del trabajador
El ejercicio de todas estas facultades del =us 8ariando& #uede ser resistido #or el trabajador si no se han
dado estos re%uisitos& esto es #or %ue es una modificaci'n unilateral( En tal caso el trabajador #uede
reclamar esta alteraci'n hasta !0 dias des#u)s de sucedida la modificaci'n 9tiene !0 dias habiles
contados desde el hecho o comunicaci'n.& esto se reclama ante la ins#ecci'n del trabajo& y ademas
dentro de los 1 dias corridos de notificada la resoluci'n de la ins#ecci'n de trabajo& se #uede reclamar
*ia judicialmente& en unica instancia& sin forma de juicio(
6hora hay un ti#o de trabajadores res#ecto de los cuales no se #uede ejercer las facultades del =us
8ariando& esos trabajadores son los dirigentes sindicales& #or %ue el articulo 2/! establece %ue res#ecto
de los dirigentes sindicales& el em#leador no #uede ejercer las facultades del art 12 del =us 8ariando(
Esto es asi #or %ue& estas herramientas #odrian darle al em#leador una herramienta #oderosa& #ara
influenciar al dirigente& y o hacer %ue su labor con los trabajadores no sea fluida& y #or lo mismo hacer
debilitar a los sindicatos y o influir su #ostura a la del em#leador 9como sucederia en el caso de un
traslado del lugar de trabajo& en %ue una #ersona siendo dirigente& trabaja en el mismo lugar %ue sus
re#resentados& #ero %ue #roducto del traslado de trabajo&%ue era el mismo lugar donde estaban mis
re#resentados& ya no #odria tener una comunicaci'n fluida& y o esta facultad #odria ser utili"ada como
amena"a #ara influenciar(
:a contrae5ce#ci'n a esta regla& es justamente %ue e5ista una causal de fuer"a mayor& o un caso
fortuito( En tal caso se #ermitir, %ue el em#leador utilice estas facultades(
---artes 1G de agosto---
;ornada de trabajo
7i uno se acuerda& en clases anteriores& *imos algunos ti#os de clasificaciones de los ti#os de
contratos& y dentro de eso *imos %ue la clasificaci'n mas tradicional distinguia en ! ti#os de contenido:
a. 3n contenido instrumental
b. 3n contenido #atrimonial
c. 3n contenido etico-juridico
Cuando hablamos de contenido #atrimonial& hablamos de la obligaci'n de #restar seri*icos y la
obligaci'n de remunerar& #ues bien la obligaci'n %ue reali"a el legislador lo hace a tra*es de dos temas&
uno es a tra*es de la regulaci'n %ue hace a la jornada de trabajo& y otra es a tra*es de la regulaci'n de
las remuneraciones(
Es entonces %ue el legislador regula la jornada de trabajo& en donde se regula jornadas y descansos(
;ornada
+enemos %ue decir %ue si hay un tema de los regulados #or el d del trabajo %ue es de los #rimeros es
justamente la regulaci'n de la jornada& es el #rimer tema %ue el derecho internacional del trabajo *a a
entrar a regular& y es tambi)n la rei*indicaci'n de los trabajadores& #ara %ue el tiem#o de trabajo este
limitado o #redeterminado& es %ue *a a originar los hechos del #rimero de mayo de 1@@K& %ue es lo %ue
se celebra como d$a internacional del trabajo( Por tanto la regulaci'n de la jornada esta en la base de
esta disci#lina(
6hora si bien es cierto& esta jornada es #ro#ia del derecho del trabajo& lo cierto es %ue regulaciones en
materia de tiem#os m,5imos del trabajo hay antes de la regulaci'n del derecho del trabajo& ya era una
#reocu#aci'n antigua en %ue el tiem#o de trabajo estu*iere limitada& #or ejem#lo tenemos en la
reco#ilaci'n de leyes de indias ya ten$amos normas %ue fijaban un limite a las horas de trabajadas& en la
@/
regulaci'n de la con*enci'n de #ar$s de 1@/@& tenemos lo mismo& y ya tambi)n tenemos en el tratado
de *ersalles de 1H1H& ya hay una ado#ci'n de jornada m,5ima de @ horas y /0 horas semanales(
Lustamente el con*enio n 1 %ue esta junto a la con*enci'n de la ;=+& de 1H1H& es el con*enio %ue
establece la jornada laboral de /0 horas semanales(
:uego tenemos el con*enio n !0 del ao 1H!0 %ue establece una limitaci'n de /0 horas semanales(
4 no solo en el ,mbito de instrumentos laborales& #or %ue incluso las declaraciones de derechos
tambi)n tienen menciones res#ecto del tiem#o de trabajo& y #or ejem#lo esta declaraci'n habla del
derecho de descanso& habla del derecho a disfrutar del tiem#o libre& habla de una limitaci'n ra"onable
de una jornada de trabajo y habla de lo %ue es el descanso mas largo regulado #or el derecho de
trabajo& %ue son las *acaciones #eri'dicas& %ue en nuestro caso son *acaciones #eri'dicas #agadas(
El #acto de derechos econ'micos sociales y culturales& habla tambien de la necesidad de %ue haya
descanso tiem#o libre& y %ue la jornada de trabajo este ra"onablemente limitada(
:a declaraci'n americana de derechos y deberes del hombre de 1H/@ tambien menciona %ue el hombre
tenga tiem#o libre(
Esto tiene mucho %ue *er con cuales *an a ser los factores %ue desde un #unto de *ista sociol'gico&
*an a regular la jornada del trabajo(
)egulacin en nuestro pa(s.
En su o#ortunidad *imos %ue en esas #rimeras leyes del ao 1H2/& las leyes de sables& se hab$an
regulado el contrato de trabajo de los obreros y de los em#leados& #ues en ambas se *a a regular las
horas semanales( En el caso de los obreros *a haber una m,5ima de /@ horas semanales& y @ horas
diarias( Pero en el caso de los em#leados& aun%ue *an a ser igual /@ horas semanales& esas horas
#odr,n ser de 12 horas m,5imas& distribuy)ndolas cada d$a(
7in #erjuicio de ellas& se fueron a#licando #or el legislador tambi)n distintas normas es#eciales dirigidas
a sectores de acti*idad en es#ecifico& asi #or ejem#lo e5isti' una jornada de trabajo #ara trabajadores
de comercio& una jornada es#ecial #ara las o#eradoras telef'nicas& y otra tambi)n es la de los
o#eradores& #erforadores y su#er*isores& %ue en esa )#oca se llamaba los sistemas mecani"ados de
contabilidad y estad$stica( 9!! horas semanales.
-asta %ue llegamos a la regulaci'n *igente& no tan antigua& del ao 2001 y *igente desde el ao 2001
%ue establece %ue la jornada semanal es de /1 horas semanales(
8undamentos 4ue llevan a 4ue se adopte regulaciones 4ue limiten el tiempo de trabajo.
a. Fundamento economico: 4a %ue no #or %ue tenga al trabajador& trabajando mas horas& ese trabajador
#roduce mas& hay una cur*a de rendimiento en %ue #asado de eso& el rendimiento del trabajador #asa a
decrecer de manera significati*a& #or tanto no tiene ra"on de ser %ue el trabajador trabaje mas horas(
b. Fundamento social: El trabajador tiene tambien deberes sociales y familiares %ue debe cum#lir
tambien(
c. Fundamento es#iritual: 7e #romo*ia %ue el trabajador contara con tiem#o de descanso %ue le #udiera
#ermitir desarrollarse es#iritualmente(
d. Fundamento fisiologico: -ay %ue #roteger al trabajador de los efectos %ue le genera el e5ceso de
trabajo(
@1
8actores de su desarrollo
:os factores %ue *an #ro#iciando %ue se *ayan ado#tando regulaciones de trabajo son:
a. :a acti*idad sindical: Fue desde comien"os del siglo <<& uno de los #ilares %ue moti*aron la
regulaci'n laboral(
b. :a acci'n #olitica: Esa #osici'n de los trabajadores *a a ser ademas ado#tada #ol$ticamente #or
ciertos sectores %ue se *an a adherir(
c. :a acciYn religiosa: :a religi'n tambien *a a colaborar
d. Formulaciones cientificas y medicas sobre el rendimiento humano en el tiem#o
e. 6cci'n internacional de con*enios internacionales del trabajo
f. Cuando se #roduce la crisis de 1HKH& debido al desarrollo de la tecnolog$a& es %ue se *a a #roducir
%ue en otros #aises se reduce la jornada de trabajo #ara aumentar el em#leo( 9Por esta crisis.
6hora no todo trabajador de#endiente y subordinado esta sujeto a la delegaci'n de jornada de trabajo& o
dicho de otra manera& no todo trabajador& tiene derecho de decir Ihasta este numero de horas
semanales trabajo yoJ( Por %ue el legislador *a a distinguir dos ti#os de trabajadores& de entre los %ue
son de#endientes y subordinados& de los %ue son regulados #or el codigo de trabajo( 8a a distnguir
entre:
o +rabajadores %ue si son beneficiados #or las normas del derecho de trabajo:
o +rabajadores %ue estando beneficiados #or las normas del derecho de trabajo no *an a estar
beneficiados #or las dis#osiciones relati*as a la jornada de trabajo(
7i *emos el art 22& *amos a *er una gran enumeraci'n de trabajadores %ue estan e5cluidos de esta
limitaci'n de la jornada de trabajo(
8undamento de la e,clusin
a. 3na ra"on es %ue estos trabajadores siendo de#endientes y subordinados& #restan su ser*icio con un
margen de inde#endencia rele*ante& tan rele*ante %ue hace dif$cil %ue se le a#li%ue la limitaci'n de
jornada( -ay %ue entender %ue cuando los trabajadores tienen limitada sus horas de trabajo&
generalmente se le controla& controlando su entrada y salida( En tal caso& hay trabajadores %ue #or
ra"ones #racticas le es im#osible controlar su trabajo& debido a la labor %ue reali"a(
b. -ay un segundo gru#o de trabajadores %ue *an a estar e5cluidos& #or %ue desem#ean labores de
alta res#onsabilidad res#ecto de la marcha de la em#resa& y %ue #or la naturale"a de sus labores& el
normal desen*ol*imiento de la em#resa se #odria *er alterado si se le a#licara la limitaci'n de jornada
de trabajo(
Auales son los trabajadores 4ue el legislador e,cluyeB
1. El codigo e5cluye a los trabajadores %ue #restan ser*icios a mas de un em#leador: 6%u$
doctrinariamente hay dos #osiciones( Para algunos como =rene 0ojas& no e5iste ninguna ra"on #ara %ue
un trabajador %ue se desem#ee #or dos o mas em#leadores& ese trabajador %uede e5cluido de este
beneficio(
Para otros como +hayer y 2o*oa es necesario hacer esta e5clusi'n #or %ue como las normas laborales&
incluidas las de jornada son de orden #ublico y la jornada seria solo una& los em#leadores #odrian no
estar informados de cuantas horas #odria el trabajador estar trabajando #ara el em#leador( 4 #or tanto
estaria *ulnerando sin saberlo las horas de jornada de trabajo( Por tanto esta doctrina lo e5cluye de esta
manera(
@K
2ota: Esta norma es una norma antigua& no esta #ensando a los trabajadores I#art timeJ& esta ubicada
#ara los trabajadores de jornada com#leta(
2. 3n segundo gru#o e5cluye a trabajadores %ue desem#ean ciertos cargos de res#onsabilidad: como
los gerentes& los a#oderados con facultades de administraci'n y los administradores(
!. Pero el #roblema se nos #resenta con la siguiente categor$a& ya %ue se dice %ue tambien Itodos
a%uellos %ue trabajen sin fiscali"aci'n su#erior inmediataJ(
Esta ultima categor$a es confusa& ya %ue #ueden ser los trabajadores menos calificados& los mas
*ulnerables& a los cuales #uede %ue se le a#li%ue la e5clusi'n de la jornada de trabajo(
8iscali7acin superior inmediata$ :a juris#rudencia administrati*a ha dicho %ue #ara %ue haya
fiscali"aci'n su#erior inmediata y #or tanto haya limitaci'n de jornada& tenemos %ue estar ante un
trabajador %ue este e5#uesto a un juicio critico de la labor %ue esta desarrollando& %ue haya su#er*isi'n&
%ue haya control de su trabajo& como #rimer elemento(
Pero no solo basta %ue haya ese control o enjuiciamiento& #or %ue ese control no #uede ser ejercido #or
cual%uiera& #ara %ue ejer"a ese car,cter tiene %ue estar ejercido #or alguien %ue tenga un mayor rango
o jerar%uia dentro de la em#resa(
:o %ue es mas com#lejo& %ue esa critica o enjuiciamiento %ue lo esta haciendo un su#erior jerar%uico&
sea #ro5ima& sea cercana& si a mi durante el dia nadie me *igila nada& #uede %ue una *e" al mes me
re*isen la #ega& #ero si me la re*isan una *e" al mes& #arece %ue no es una fiscali"aci'n tan intensa
#ara %ue haga #rocedente la a#licaci'n de las normas de jornada de trabajo(
El legislador no defini' la fiscali"aci'n su#erior inmediata& la juris#rudencia ha sealado tambien
algunos hechos %ue e*idencian la e5istencia de fiscali"aci'n inmediata( 6si #or ejem#lo& todos esos
*endedores de intangibles 9*endedor de seguros& de isa#res& de =nternet& t* cable& etc.( Esos
trabajadores >como se le fiscali"a? Presentandose y retirandose todos los dias( Pues bien la
juris#rudencia ha dicho %ue si bien se #resenta y se retira sin #osibilidad de control& esa #resentaci'n y
retiro es muestra de %ue e5iste una fiscali"aci'n su#erior inmediata(
;tra e*idencia de e5istencia de fiscali"aci'n su#erior inmediata seria la obligaci'n de reali"ar una ruta
determinada %ue la em#resa #uede *er si se cum#lio o no(
/. ;tra categor$a de trabajadores %ue estan e5cluidos de la a#licaci'n de jornadas de trabajo& son unos
trabajadores %ue estu*ieron muy de moda aos de atr,s& y %ue hoy dia en una *ersi'n moderna *uel*en
a estar de moda& son trabajadores %ue estando regulados #or el codigo de trabajo& han sido contratados
#ara #restar ser*icios en su #ro#io hogar& en su casa& o en un lugar en %ue *i*e(
6ntiguamente esto se a#licaba #ara el caso de las costureras( 6ctualmente esto se a#lica a los
trabajadores %ue trabajan *ia =nternet( 9teletrabajadores.
1. ;tra categor$a de trabajador e5cluido de las obligaciones de jornada& son estos *endedores& agentes
comisionistas de seguros& *endedores *iajantes& cobradores y dem,s similares %ue no ejer"an sus
funciones en el local del establecimiento(
K. ;tro gru#o de trabajadores %ue estan e5cluidos son los teletrabajadores& en donde nuestro legislador
es el #rimero en hacer referencia a los teletrabajadores& en donde no solo hace referencia& sino %ue
ademas los define(
7e menciona %ue: 7on trabajadores contratados #ara %ue #resten ser*icios #referentemente fuera del
lugar o sitio de funcionamiento de la em#resa& mediante la utili"aci'n de medios informaticos o de
telecomunicaciones(
@G
G. ;tro gru#o de trabajadores son los trabajadores %ue se desem#ean a bordo de las na*es
#es%ueras( Pero hay %ue mencionar algo& estan e5cluidos de la limitaci'n de jornada& #ero e5isten
normas %ue dicen %ue sus descansos minimos deben ser esto( Por tanto es una e5clusi'n %ue debe ser
solo #arcial(
;ornada de trabajo propiamente tal
>Eu) es jornada de trabajo?
;riginalmente no habia un conce#to jornada de trabajo #or #arte de nuestro legislador& se legisl' recien
con el #lan laboral del ao G@& %ue tiene su fuente en el con*enio internacional de trabajo de 1H!0&
sobre la jornada de trabajo de los trabajadores de comercio(
En nuestro ordenamiento juridico& hay ! temas a los cuales se les im#uta ser rigidas y contrarias al
em#leo& una son las indemni"aciones #or terminos al contrato& otras son algunos beneficios a la
maternidad& como la sala cuna& y otro son la regulaci'n de la jornada& se sostiene %ue la regulaci'n de
la jornada tan detallada #or el legislador& es uno de los as#ectos %ue las hace mas inabordable(
Art. 21. Jornada de trabajo es el tiempo L. 18.620
durante el cual el trabajador debe prestar ART. PRIMERO
efectivamente sus servicios en conformidad al Art. 22
contrato.
Se considerar tambin jornada de trabajo
el tiempo en que el trabajador se encuentra a
disposicin del empleador sin realizar labor,
por causas que no le sean imputables.
El art 21 del codigo define %ue es jornada de trabajo& y a #artir de esa norma& #odemos *er %ue la
jornada #uede tener dos ti#os& uno es la jornada acti*a de trabajo( >Eu) es jornada acti*a de trabajo?
Es ese tiem#o durante el cual el trabajador efecti*amente #resta los ser*icios con*enidos& la jornada
acti*a es el tiem#o durante el cual efecti*amente se #resta los ser*icios& y la jornada #asi*a %ue
tambien es jornada es ese tiem#o en %ue el trabajador esta a dis#osici'n del em#leador& #ero esta sin
reali"ar labor& #ero no #or %ue este flojeando& sino %ue #or una ra"on %ue no le es im#utable(
:a im#ortancia es %ue tanto la jornada acti*a como la jornada #asi*a& ambas son jornadas y si ambas
son jornadas& el trabajador %ue esta a dis#osici'n del em#leador& ambas deben ser remuneradas& luego
#or ejem#lo& es de mi con*eniencia %ue la cadena de #roducci'n funcione bien& este sicroni"ada y este
#re*ista de los materiales& e insumos #ara %ue se desem#ee su acti*idad(
Decimos %ue tiene su fuente este conce#to en el con*enio 20 de la ;=+& #or %ue este con*enio
menciona %ue las horas de trabajo se com#rende todo el tiem#o en %ue el trabajador este a dis#osici'n
del em#leador(
Por lo tanto& hay %ue recordar %ue no #or %ue alguien no este trabajando en un tiem#o determinado&
esta sin derecho a remuneraci'n& habr, %ue *er #or %ue esta #ersona no este trabajando 9Puede estar
a dis#osici'n del em#leador& aun%ue no este trabajando.
6si #or ejem#lo& el cambio de *estuario& el tiem#o %ue me tome colocarme el *estuario adecuado #ara
hacer la labor& o el tiem#o %ue me tome #ara llegar al fondo de la mina& tambien es considerado como
jornada de trabajo& ya %ue en ese tiem#o se estaba a dis#osici'n del em#leador(
;tros ejem#los son el de tiem#o de llamado 9Ejem#lo de :62. y la guardia medica(
)egulacin para los distintos tipos de jornadas de trabajos.
@@
-ay distintas formas de a#ro5imarse a ellas& hay distintas clasificaciones %ue #ermiten ir acercandose a
las distintas jornadas(
3na #rimera es la clasificaci'n de -umeres& el dice& la ley establece:
o 3na jornada ordinaria %ue se distribuir, en los 1 d$as de la semana:
o Lornada normal:
o Lornada mayor
o Lornada menor
o 3na jornada es#eciales: 7e distribuyen de otra manera distinta
o Lornadas e5traordinarias: Eue son las %ue se trabajan des#u)s de una jornada ordinaria
o
+hayer y no*a *a a ser una clasificaci'n distinta& en %ue menciona %ue
o Lornada ordinaria
o Lornada reducidas: De menos de /1 horas
o Lornada #rolongadas
o Lornada mayor
o Lornada #ersonal local colecti*a interurbana
o Lornada de los trabajadores de casa #articular(
o Lornada e5traordinaria
0ojas menciona:
o Lornada ordinaria: /1 horas distribuidas en no mas de K y mas de 1 dias(
o Lornada e5traordinaria: Des#u)s de una ordinaria
o Lornada #arcial
o Lornadas es#eciales
o Por e5tensi'n de la jornada
o Por distribuci'n& #or %ue se *a a distribuir de una manera distinta(
Esta clasificaci'n es la mas facil y mas clara(
oncepto de jornada de trabajo
:a jornada ordinaria de trabajo %ue establece el c'digo es la jornada de a#licaci'n general& *ale decir se
la *amos a a#licar a todos a%uellos trabajadores %ue estando sujeto a una jornada de trabajo no se les
a#lica una jornada es#ecial o #arcial(
:a e5tensi'n de esta jornada *a a estar en dos ni*eles o en dos dimensiones(
a. 3na e5tensi'n diaria
b. 3na e5tensi'n semanal
El 6rt( 22 menciona %ue *a a ser una jornada de hasta /1 horas semanales& y su e5tensi'n diaria no
#uede ser mas de 10 horas( 4 la distribuci'n& *ale decir como *amos a distribuir estas /1 horas& no
#ueden ser ni m,s de K d$as& ni menos de 1 d$as(
6hora yo #uedo fijar una jornada semanal menor de /1 horas& en el contrato de trabajo& se #ermite& #or
tanto se entiende %ue la jornada de /1 horas& es una jornada de a#licaci'n general& %ue se a#lica en el
caso %ue la jornada laboral no este fijada en el contrato( 6si #or ejem#lo& un trabajador #uede #actar
@H
una jornada de /2 horas y si trabaja mas de eso& se entiende como esas horas e5tras& como jornada
e5traordinaria(
Por eso& es %ue %ueda la duda& %ue es la jornada e5traordinaria& %ue se su#one %ue es la %ue *a a
seguir a la ordinaria(
De acuerdo a la definici'n legal& jornada e5traordinaria& va a ser aquella que ecede del maimo que
establece la le!, o que ecede de la que se ha!a pactado en el contrato, que sea inferior a la
legal, es decir inferior a los "# horas.
aracter(sticas de la jornada e,traordinaria
a. Es accesoria: Para %ue haya jornada e5traordinaria& tiene %ue haber jornada ordinaria
b. Es *oluntaria y con*encional: 7i yo no lo he #actado& yo como trabajador no estoy obligado a trabajar
horas e5traordinarias
c. El hecho %ue yo trabaje horas e5traordinarias& hace su#oner %ue yo en uno o mas dias& yo trabaje
mas alla de las horas %ue me corres#ondia trabajar ese dia(
---iercoles 1@ de agosto---
Finalmente hab$amos dicho %ue era recomendable %uedarse con la clasificaci'n de =rene 0ojas(
6l final de la clase alcan"amos a *er lo %ue era la jornada ordinaria& y *imos la jornada e5traordinaria de
trabajo(
Esta jornada e5traordinaria esta conce#tuali"ada en la ley& la ley la define& y la define en o#osici'n a una
jornada ordinaria& nos dice %ue jornada e5traordinaria de trabajo es Ia%uella %ue e5ceda del m,5imo
legal o bien de a%uella contractualmente #actada si fuese menor a la dis#uesta legalmenteJ
aracter(sticas
1. 6ccesoria: Es una jornada %ue se trabaja luego de la jornada ordinaria& de alli se dice %ue es una
jornada accesoria
2. 8oluntaria y con*encional: +iene %ue ser #actada #or las #artes& y de momento de esto& deciamos
%ue no era obligatorio #ara el trabajador desem#eearse en una jornada %ue no se habia #actado
#re*iamente
!. E5tensi'n de la jornada diaria: 8ale decir& #rocede a continuaci'n de la jornada ordinaria& en donde el
trabajador *a a trabajar esas horas e5traordinarias(
Chile hasta mediados de la decada del 2000& era uno de los #a$ses del mundo en %ue los trabajadores
trabajaban mas horas& aun chile sigue siendo uno de los #aises en %ue los trabajadores #ermanecen
mas tiem#o en sus #uestos de trabajo& lo %ue no %uiere decir %ue los trabajadores trabajen mas& de
hecho una de las caracteristicas %ue tiene nuestra economia& es la baja #roducti*idad %ue tienen& en
chile la #roducti*idad es significati*amente baja& y hasta el ao 2001& la jornada de trabajo tenia un
car,cter %ue #odriamos decir %ue #ermitia %ue un trabajador se desem#eara de manera #ermanente
en jornada e5traordinaria( Eso lle*aba a %ue la distribuci'n del sistema remuneracional de los
trabajadores& ya %ue la jornada de trabajo e5traordinaria era mas remunerado& hacia %ue los
trabajadores defendieran tal jornada& ya %ue en esa jornada era la jornada en la %ue se ganaba mas(
7e modifico la regulaci'n de la jornada e5traordinaria a #rinci#ios de la decada del 2000 y se
enfati"aron dos as#ectos(
1. 7u car,cter *oluntario-con*encional
H0
2. 7u car,cter e5ce#cional
1. 7u car,cter *oluntario-con*encional: De all$ %ue el te5to legal *igente hoy dia %ue era bastante claro&
%ue el trabajo en horas e5traordinarias obedece a %ue e5iste una con*enci'n entre em#leador y
trabajador& #ara trabajar en esa jornada( El articulo !2 %ue es el %ue regula la jornada e5traordinaria&
dice %ue las horas e5traordinarias tienen %ue #actarse& ahora ese #acto #uede ser e5#reso o #uede ser
tacito& desde %ue las #artes& tanto em#leadores y trabajadores& #actan %ue *an a trabajar una hora
e5traordinaria& o #uede ser tacito& en el sentido de %ue #uede %ue no se #acte #or escrito& #ero si no se
#acta #or escrito y el trabajador se desem#ea #ara el em#leador mas horas %ue a%uella %ue
constituyen su jornada ordinaria& esas horas %ue se han trabajado mas alla de la jornada ordinaria& el
legislador le *a a dar el car,cter de e5traordinaria y *a a #resumir %ue estan #actadas( 7e *a a #resumir
%ue e5iste conocimiento y %ue e5iste conocimiento del em#leador& esto es una #resunci'n(
-ay %ue recordar %ue en donde se consta %ue el trabajador ha trabajado mas de las horas ordinarias&
es en el registro de asistencia& %ue lo mantiene el em#leador& #or tanto como el em#leador lo mantiene&
se #resume %ue el sabe cuantas horas trabaja el trabajador(
8er 6rt !2 inciso 1 e inciso 2(
onsecuencias de 4ue la jornada e,traordinaria tenga 4ue este car?cter convencional
a. 2o se #uede establecer el trabajo de jornada e5traordinaria en el reglamento interno& hay %ue
recordar %ue el reglamento interno no es con*encional& sino %ue es el resultado de las facultades
normati*as %ue tiene el em#leador( En consecuencia si el trabajador no ha #actado trabajar horas
e5traordinarias& se niega a trabajar horas e5traordinarias& ese trabajador no ha infringido ninguna
obligaci'n
6hora bien& deciamos %ue es una e5tensi'n de la jornada diaria& la ley en el art !1 a #ro#osito del
trabajo de horas e5traordinarias& dice %ue a lo mas se #uede trabajar 2 horas e5traordinarias #or dia&
#or eso se dice %ue es una e5tensi'n de horas e5traordinarias(
6hora& %ue #asa si yo #or ejem#lo trabajo de lunes a *iernes y acuerdo %ue *oy a trabajar un sabado&
ese trabajo de sabado& >se #uede hacer? 6%u$ hay distintas inter#retaciones segAn la doctrina y la
direcci'n del trabajo(
Para la mayor #arte de la doctrina& si yo tengo una jornada de lunes a *iernes& el dia sabado es
considerado un dia de descanso& el dia de descanso es un derecho irrenunciable #or %ue esta
establecido en la ley y #or tanto si yo trabajar, no teniendo la obligaci'n de trabajar el sabado& estaria
incurriendo en una renuncia de ese derecho irrenunciable& y estaria contra*iniendo a la ley(
6hora esa es la #osici'n de la doctrina& dentro de la juris#rudencia hay alguna %ue dice lo siguiente:
:o %ue la ley establece a #ro#osito del descanso semanal es un dia a la semana& y si las #artes han
#actado dos dias a la semana como #uede ser el sabado o domingo& ese sabado no #uede ser un dia
de descanso %ue im#onga la ley sino %ue es un dia de descanso con*encional& y como escon*encional
#odria renunciarse y #odria trabajarse hasta el ma5imo de horas e5traordinarias %ue la ley #ermite *ale
decir 2 horas 96rt !1 del Codigo del trabajo.
;tra #osici'n juris#rudencia %ue hay es %ue en ese dia de descanso con*encional #odria trabajarse
hasta la misma cantidad de horas %ue se trabajan los otros dias& asi si yo trabajo de lunes a *iernes H
horas& esta otra soluci'n judicial dice %ue se #odria trabajar el sabado H horas& #ero remuneradas como
e5traordinarias& esa ultima es la %ue ha sostenido la direcci'n del trabajo(
2. 6hora& deciamos al #rinci#io %ue la jornada se hab$a enfati"ado en el ao 2001 dos as#ectos& uno el
car,cter con*encional y otro su car,cter e5ce#cional
H1
Por %ue hoy d$a #ara #oder #actar la jornada e5traordinaria& hay %ue cum#lir una serie de re%uisitos:
a. 4o no #uedo #actar horas e5traordinarias en cual%uier faena o labor& tiene %ue tratarse de faenas o
labores %ue #or su naturale"a no #erjudi%ue la salud del trabajador( :a #regunta %ue surge a #artir de
eso es %ue >yo #uedo trabajar horas ordinarias en faenas %ue #erjudican la salud?
>Eui)n resuel*e si una faena es #erjudicial #ara los trabajadores? :a direcci'n del trabajo #uede
hacerlo de oficio o a #etici'n de #arte& y en contra de la resoluci'n de la direcci'n del trabajo& yo #uedo
reclamar a la judicatura& teniendo un #la"o de !0 dias luego de la notificaci'n(
b. 7olo se #ueden #actar #ara atender necesidades tem#orales de la em#resa& no se #ueden #actar
#ara satisfacer una necesidad #ermanente de una em#resa& y #or lo tanto& como es una situaci'n
transitoria& el legislador subentiende %ue hay una jornada ordinaria& sobre*iene la e*entualidad a la
em#resa& y yo #or lo mismo #odr) celebrar un #acto de jornada e5traordinaria& y #or tanto lo normal
sera %ue yo no #acte en el contrato las jornadas e5traordinarias( 9Contenido en la ley 1HG1H del ao
2001.
>Eu) significa %ue se trate de necesidades o situaciones tem#orales de la em#resa? El art !2 dice:
De acuerdo a la direcci'n del trabajo tienen ese car,cter circunstancias %ue son no #ermanentes&
deri*adas de acontecimientos %ue son ocasionales& no es #arte del funcionamiento estructural de la
em#resa& sino %ue es algo ocasional %ue *a a ser necesario contar con este a#orte e5traordinario&
ahora& >Eui)nes #ueden celebrar este #acto de horas e5traordinarias? El #acto #uede ser indi*idual&
como #uede ser colecti*o& ya sea la em#resa con el trabajador& como la em#resa con el sindicato(
6hora como es una necesidad transitoria& la %ue habilita #ara trabajar esta hora e5traordinaria& la ley
establece %ue estos #actos de jornadas e5traordinarias deben estar acotados en el tiem#o de manera
%ue la ley dice %ue este #acto de hora e5traordinaria no #uede tener una *igencia de mas de ! meses&
#ero como el legislador escribe con la mano y borra con el codo& dice %ue el #acto es transitorio& no
#uede tener una *igencia de ! meses #ero es #rorrogable #or ! meses& tantas *eces& o una infinidad de
*eces(
6%u$ hay dos inter#retaciones doctrinarias& una %ue dice %ue dado la jornada e5traordinaria es una
jornada de car,cter e5ce#cional& no #uede ser #rorrogado mas de una *e"& #or tanto hace una
inter#retraci'n restricti*a de la norma& la otra inter#retaci'n dice %ue el legislador autori"' la #rorroga y
no le #uso limite& #or tanto se #uede #rorrogar tantas *eces %ue sea necesario& siem#re y cuando sigan
e5istiendo las condiciones e5ce#cionales(
*ago de las horas e,traordinarias
:a regulaci'n de las horas e5traordinarias se llama sobresueldos& el trabajador #or su jornada ordinaria
recibe un sueldo& el trabajador #or su jornada e5traordinaria recibe lo %ue se denomina sobresueldo(
>Cu,l es el *alor del sobresueldo? El *alor del sobresueldo es a lo menos el *alor del sueldo&
incrementado en un 10M& el *alor de la hora e5traordinaria es a lo menos el *alor de la hora ordinaria
incrementado un 10M& digo a lo menos #or %ue las #artes #ueden #actar incrementos su#eriores al
10M(
-asta el ao 200@& no era obligaci'n %ue el trabajador tu*iere #actado un sueldo& de
.ota$ .3.A hay 4ue con'undir una remuneracin con un sueldo5 el sueldo es un tipo de
remuneracin.
El sueldo es el ti#o mas habitual de remuneraci'n #or tiem#o de trabajo y no #or #roducti*idad& asi
cuando yo contrato a un *endedor y le digo %ue *a a ganar un sueldo de 200 mil #esos mensuales& esa
H2
es una remuneraci'n de tiem#os& en tal caso& #or eso se llama la remuneraci'n de horas e5traordinarias
como sobresueldos& hasta el ao 200@& se #odia contratar a un trabajador sin un sueldo& sino mas bien
se le #aga #or una comisi'n de acuerdo al rendimiento& asi #or ejem#lo& tanto *endes& tanto ganas(
Es entonces& %u) es lo %ue sucede si el *endedor %ue trabajaba #or comisi'n >tenia una com#ensaci'n
cuando trabajaba #or horas e5traordinarias? 2ormalmente 0(
Fue #or ello %ue se incor#oro una norma %ue establece %ue si un trabajador no ha #actado un sueldo&
tendr, %ue calcularse el #ago de las horas e5traordinarias sobre la base del ingreso minimo mensual& o
bien no solo el trabajador habia #actado un sueldo& si el trabajador hubiese #actado un sueldo inferior al
minimo& en tal caso esa norma %ue establece una base minima de calculo& es una norma %ue entr' en
*igencia el ao 200/& ahora desde el 200@& si un trabajador esta sujeto a la limitaci'n de jornada de
trabajo& es obligatorio res#ecto de el %ue ese trabajador #acte un sueldo e%ui*alente al menos a un
ingreso m$nimo mensual(
Por lo tanto& hoy dia& un trabajador %ue cum#le jornada a lo menos *a a tener un sueldo e%ui*alente al
ingreso minimo mensual& y sobre esa base& sobre esa ra"on& se le *a a calcular el #ago de las horas
e5traordinarias(
6 esto se le suma una norma nue*a& %ue dis#one %ue el trabajador %ue cum#le jornada& tenga
obligatoriamente& necesariamente tenga un sueldo como m$nimo al establecido en el ingreso m$nimo
legal(
.ota$ +oda*$a e5isten trabajadores %ue trabajan #or comisi'n& #ero son solo los trabajadores %ue no
trabajan #or jornada& los trabajadores %ue trabajan #or jornada luego de la normati*a nue*a& ya no
#ueden %uedar e5entos de sueldo y ganar solo #or comisi'n& estan obligados #or ley a recibir un sueldo&
y este sueldo ser, minimamente el establecido #or el ingreso minimo legal(
Dijimos %ue la base de calculo tenia %ue ser el sueldo& y este sueldo solo #uede ser hasta el minimo&
hay toda una juris#rudencia %ue menciona %ue tengo %ue incor#orar no solo a%uellas remuneraciones
%ue el em#leador y trabajador denominen sueldo& sino %ue tambi)n adem,s debo incor#orar otras
remuneraciones %ue tengan distintos nombres a los de sueldo(
6si #or ejem#lo& yo #uedo #actar con los trabajadores de la fundici'n de mi com#a$a minera un bono
de #roducti*idad& y le digo miren& desde la tonelada 0 a la tonelada 10(000 %ue se #rodu"ca& le *oy a
#agar tanto dinero& >es esta una remuneraci'n #or #roducti*idad? 2o& #or %ue si la #roducci'n es 0&
igual tengo %ue #agarles& #or tanto no es una remuneraci'n #or #roducti*idad& #or tanto a%u$ *emos %ue
este tramo no es un bono #or #roducti*idad& es fijo& se lo *oy a #agar todos los meses& #or tanto esa
denominaci'n %ue no hemos denominado sueldo& debemos considerarlo como sueldo #ara efectos del
#ago de las horas e5traordinarias(
Li4uidacin y pago
7e debe li%uidar y #agar las horas e5traordinarias junto a las remuneraciones ordinarias del res#ecti*o
#eriodo( +am#oco #ueden ser com#ensadas con descansos adicionales 9un true%ue.& lo %ue si se #uede
hacer es %ue un trabajar solicita #ermiso #ara ausentarse un nAmero de horas de trabajo& a cambio de
recu#erar des#u)s& ahora esa com#ensaci'n debe %uedar #actada #re*iamente #or escrito(
*rescripcin
En materia de jornada e5traordinaria& e5iste una norma e5ce#cional de #rescri#ci'n& la regla general en
materia de inscri#ci'n es %ue la regla general de #rescri#ci'n en el derecho es de 2 aos& contados
desde %ue los derechos se hicieron e5igibles& esa es la regla general& #or e5ce#ci'n& el derecho al
cobro de las horas e5traordinarias& #rescribe a los K meses& contados desde %ue las horas
H!
e5traordinarias debieron ser #agadas( 9Es decir& el derecho a reclamar el #ago #or las horas
e5traordinarias trabajadas& *a a #rescribir luego de los K meses.
:a #rescri#ci'n de los derechos es #or regla general de dos aos y #or e5ce#ci'n de K meses& la
#rescri#ci'n de las acciones es a los K meses contados desde la terminaci'n de los ser*icios( >Eu)
significa esto? Cuando yo de*engo un derecho& as$ como mi derecho al #ago de las horas
e5traordinarias& mi derecho al #ago de cual%uier beneficio& mientras subsista el contrato de trabajo& el
termino de #rescri#ci'n de ese derecho *a a ser de 2 aos 96rt 110.& es entonces >C'mo reclamo el
ejercicio de ese derecho? 6 tra*es de acciones& ahora si mi contrato de trabajo termin'& las acciones
*an a #rescribir a los K meses de terminados el contrato de trabajo(
6si #or ejem#lo& *amos a des#edir a un trabajador hoy en dia& le debemos las remuneraciones de
agosto del 200H& >Cu,ndo #rescribe el derecho de ese trabajador a esas remuneraciones? En agosto
del 2011& #ero si a ese trabajador lo des#edimos en agosto del 200H& el solo *a a tener K meses #ara
#oder alegar las acciones& luego durante el 2010 y durante #arte del 2011& *a a tener un derecho sin
acci'n& osea *a a tener una obligaci'n natural(
Esto es distinto de la caducidad en materia de terminaci'n del contrato& #or %ue la caducidad solo se
#uede reclamar a #ro#osito de los des#idos(
---i)rcoles 21 de agosto---
;ornadas especiales de trabajo
Estas jornadas a su *e" tienen este car,cter es#ecial& ya sea #or %ue la duraci'n& la e5tensi'n de las
jornadas& o la cantidad de horas %ue trabaja el trabajador& es distinto al del trabajador sometido a
jornada ordinaria& o es en ra"on de la distribuci'n del tiem#o de trabajo(
Conce#to: 'quella jornada cuya duracin ma%ima o distribucin del tiempo de trabajo son diferentes a
la jornada ordinaria
)a7ones 4ue llevan al legislador a establecer estas tratativas especiales o e,cepciones de
jornadas especiales
a. 3na tiene %ue *er en ra"on con la naturale"a de la acti*idad %ue desarrollan los trabajadores& las
normas ordinarias no son las adecuadas #ara regular estas acti*idades(
b. 7i bien es cierto #ueden haber acti*idades %ue en su funcionamiento normal& cotidiano& #uedan ser
regulados sin dificultad #or las normas de las jornadas ordinarias& no es menor cierto %ue en ciertos
momentos y en ra"on de la mayor o menor intensidad de la acti*idad %ue se desarrolla& sea necesario
entregar la regulaci'n de esos #eriodos anormales& a normas es#eciales
lasi'icaciones de estas jornadas de distribucin
1. Clasificaci'n en ra"on de su e5tensi'n: 8ale decir a%uellos trabajadores %ue efecti*amente trabajan
mas %ue los trabajadores %ue trabajan horas ordinarias& asi #or ejem#lo:
a. enores a la de jornada ordinaria 96rt 22.
-:a jornada del estatuto docente %ue establece // horas
b. E5isten otras sobre las cuales esas jornadas son mas e5tensas %ue la jornada ordinaria de trabajo
-:a jornada e5tensi*a del art 2G
-:a jornada de los trabajadores de comercio en cierta eta#a de ao
H/
-:os trabajadores de casa #articular
-:os trabajadores %ue trabajan embarcados(
2. Por distribuci'n de tiem#o de trabajo 9Frente a distribuci'n diario o semanal de la jornada ordinaria.
7on a%uellas en las cuales el trabajador en terminos #romedio& esta trabajando la misma cantidad
semanal %ue un trabajador %ue se desem#ea bajo jornada ordinaria& #ero en %ue la distribuci'n de su
jornada de trabajo es distinta %ue la de la jornada ordinaria de /1 horas %ue se tienen %ue distribuir en
los 1 dias(
Por ejem#lo:
-:a jornada de los trabajadores %ue se desem#ean en el trans#orte terrestre 96rt21.
-:a jornada de los trabajadores agr$colas 96rt @G y siguientes.
-:a jornada bisemanal de trabajho 96rt !H.
-:a jornada de los tri#ulantes de *uelo y de cabina& de las aerol$neas de #asajeros y de carga
-7istemas e5ce#cionales 96rt !@.: E5iste finalmente una norma %ue autori"a a la direcci'n de trabajo&
cum#liendo ciertos re%uisitos& #ara %ue estable"ca jornadas e5ce#cionales de distribuci'n& distintas de
todas las demas& asi #or ejem#lo& la jornada %ue tenian los mineros de co#ia#o %ue trabajaban G dias& y
no trabajaban los siguientes G dias(
;ornadas especiales de trabajo por di'erencia de e,tensin
Dijimos y mencionamos %ue la jornada de estatuto docente& tiene una jornada menor a la #re*ista #or el
c'digo del trabajo(
;tra jornada e5traordinaria #or su e5tensi'n& #ero #or ser mas larga& es la jornada #or e5tensi'n o
mayor& esta jornada se *a a caracteri"ar #or %ue los trabajadores se *an a desem#ear hasta #or 12
horas diarias& con un descanso de 1 hora %ue se *a a im#utar dentro de esas 12 horas(
En esta jornada e5tensi*a& hay ! cuestiones distintas entonces:
a. Es mas larga
b. El descanso es de 1 hora
c. Ese descanso en esa jornada& se com#atibili"a dentro de la jornada( En situaciones %ue el descanso
de una jornada ordinaria& no se contabili"a dentro de la jornada(
ientras la jornada ordinaria se #uede distribuir en 1 o K dias& esta jornada e5tensi*a o mayor&
solamente se #uede distribuir en 1 dias& #or lo tanto& si %ueremos determinar cuantas horas de trabajo
trabajan estos trabajadores a la semana& estas seran K0 horas 9%ue serian 11 horas en la #ractica&
descontando las horas de descanso.
>Eui)nes trabajan mediante esta jornada?
-Esta jornada se a#lica a los trabajadores %ue se desem#ean en hoteles& en clubes y en restaurantes&
e5ce#to al #ersonal administrati*o& %ue *a a estar sometido a la jornada de /1 horas& y e5ce#to al
#ersonal de la*anderia& de lenceria y de cocina( +odos esos *an a estar sometido a la jornada de /1
horas( +odo esto siem#re y cuando& el mo*imiento diario sea notoriamente escaso y se trate de
trabajadores %ue #ermanecen o se mantienen a dis#osici'n del #ublico& #or eso en un restaurante& ni el
cocinero& ni el administrati*o *a a estar sujeto a esta norma& los %ue estar$an sometidos a esta norma
serian los gar"ones(
Interpretacin de movimiento diario notoriamente escaso.
H1
1. De acuerdo al criterio de la direcci'n de trabajo& no se #uede hacer una su#osici'n de %ue en un
lugar hay un mo*imiento diario notoriamente escaso& sino %ue en #rimer lugar la determinaci'n tiene
%ue hacerse caso a caso& ya %ue solamente asi se *a a #oder determinar si hay o no como constante un
mo*imiento %ue sea notoriamente escaso(
2. :a direcci'n del trabajo ha entendido %ue hay un mo*imiento diario notoriamente escaso& es a%uel a
%ue a sim#le *ista de todos& a#arece muy de manifiesto %ue esa carga de trabajo deri*ada de ese
mo*imiento es reducida(
6hora >Eu) #asa si a%u$ no hay acuerdo entre las #artes? -abra %ue someter esta situaci'n a decisi'n
de la direcci'n del trabajo& %ue *a a decir %ue si o no hay mo*imiento diario notoriamente escaso& y en
contra de esa resoluci'n administrati*a& la #arte %ue se encuentra agra*iada #odr, reclamar
judicialmente( 7e tendr, %ue reclamar en tal caso a jue" com#etente& en un #la"o de 1 dias notificada& y
su #rocedimiento ser, sin forma de juicio& en unica instancia y debe oirse a las #artes
;tra jornada %ue dio bastante discusi'n aos atr,s& tiene %ue *er con la jornada de los trabajadores de
comercio& hasta antes de la modificaci'n del ao 200G& la ley autori"aba al em#leador a %ue a #ro#osito
de los trabajadores de comercio& #udiera e5tender unilateralmente la jornada de trabajo& en el #eriodo
inmediatamente anterior a fiestas #atrias& na*idad y ao nue*o( Pero esa jornada generaba mucha
discusi'n& ya %ue >Cu,nta duraci'n tiene ese #eriodo anterior? 3na semana& dias? >;tro #roblema %ue
suced$a es %ue los trabajadores trabajaban #or turnos& y en la medida %ue llegaban esas fechas& los
trabajadores se llegaban a retirar muy tarde& e ingresaban #or turnos(
Para la na*idad del 200G se celebr' un acuerdo entre el gremio del comercio y las asociaciones
sindicales del comercio& y en ese acuerdo se resol*i' %ue no trabajarian a mas tardar de las 11 de la
noche y %ue no abriera el comercio el 21 de diciembre y el 1 de enero( Finalmente este acuerdo no se
cum#li'(
En ra"'n de ello& el congreso a#rob' una ley %ue modific' la norma del 6rt( 2/ en los t)rminos %ue esta
hoy en dia(
6hora se dice %ue efecti*amente sigue e5istiendo una autori"aci'n del em#leador #ara %ue e5tienda la
jornada del trabajo de los trabajadores de comercio hasta 2 horas diarias& #ero solo #re*io al #eriodo de
na*idad(
6demas se #reciso cuando #uede ejercerse esta facultad& ahora se dice cual es la o#ortunidad y
soluciona el #roblema de la ley anterior( 7e dice %ue el legislador #uede ejercer esta facultad #ara un
#eriodo de H dias& dentro de los 11 dias anteriores a la na*idad& eso da un margen de 2 semanas
anteriores a la na*idad(
6demas se estableci' %ue aun cuando se ejerciera la e5tensi'n de trabajar 2 horas e5tras& se #usieron
limites:
a. El #rimer limite es %ue en esos dias en %ue se e5tienda la jornada& los trabajadores en ningun caso
*an a trabajar mas alla de las 2! horas(
b. En ningun caso en esos dias anteriores a na*idad y ao nue*o 92/ de diciembre y !1 de diciembre.&
los trabajadores #odran trabajar a mas alla de las 20 horas(
En la misma ley %ue modifico el codigo& #ero en un art %ue no esta incor#orado en el codigo& sino %ue
esta en una ley a#arte& se estableci' ademas %ue hay ciertos festi*os durante el ao %ue son
irrenunciables #ara los trabajadores de comercio& %ue son el 1 de enero& el 1 de mayo& el 1@ de
se#tiembre y el 21 de diciembre& #or eso hasta antes de esta ley& el 1@ de diciembre& el 1 de mayo& el 21
de diciembre y el 1 de enero se #odia encontrar tiendas abiertas( Esto sal*a ciertas tiendas de
emergencia& como el e5#endio de combustible& y las farmacias& tambi)n los establecimientos de
entretenci'n 9Como restaurantes.
HK
Trabajadores de casa particular
6%u$ nos *amos a encontrar con dos ti#os de trabajadores de casa #articular:
a. :os %ue *i*en adentro de la casa en donde trabajan 9#uertas adentro.: :os #uertas adentro no tienen
establecidos en la ley una jornada& no hay una norma %ue estable"ca cuando #uede trabajar& #or el
contrario& e5iste una norma %ue indica Iestos son los descansos minimosJ( +ienen %ue tener un
descanso absoluto de 12 horas diarias& #or lo tanto trabajan hasta las 12 y tienen ademas garanti"ados
un descanso minimo entre %ue termina un dia y comien"a el otro& de H horas( De alli se dice %ue su
jornada sea de 11& #ero dentro de esas 11 horas& hay ! horas de un descanso im#utable a las 11 y %ue
#uede ser fraccionada& osea en nuestro mundo de las #alabras& si la nana si se #one de acuerdo con su
em#leador& #odria decir %ue durante las 20 horas a las 2! horas(
b. :os trabajadores %ue *i*en afuera de donde trabajan 9#uertas afueras.( Estos tienen una jornada de
no mas de 12 horas& y dentro de esas 12 horas tienen una hora de descanso im#utable a la jornada(
-asta el 200@ los trabajadores de casa #articular& ten$an derecho a un descanso a la semana& #ero no
ten$an derecho a los festi*os& no ten$an derechos a no trabajar al 1 de enero& ni tam#oco ten$an derecho
a %ue los com#ensaran ese d$a& solo ten$an derecho a un d$a de descanso a la semana( Desde una
modificaci'n %ue se introdujo el 200@& las trabajadores de casa #articular de #uertas adentro& #asaron a
tener derechos a los festi*os& #ero esos festi*os los #ueden #actar y acumular& de manera %ue #uedan
juntar festi*os #ara *iajar a su ciudad de origen(
;ornadas especiales por distribucin "Art -=5 -= bis y ->#
a# Los trabajadores de transporte interurbano$ +iene #or caracteristica %ue es una jornada
mensuali"ada& estos trabajadores trabajan hasta 1@0 horas mensuales& #ero distribuidas de una manera
distinta& es decir cada semana trabajan horas mayores u horas menores cosa %ue mensualmente de
1@0 horas(
Por consecuencia& no define l$mites diarios ni semanales(
6hora se tiene l$mites establecidos 9Para el chofer de locomoci'n colecti*a interurbana y carga.
-2om,s de 1 horas de conducci'n continAa
-2 horas de descanso des#u)s de conducci'n( 6hora los tiem#os de descanso %ue toman a bordo del
bus y los tiem#os de es#era& no se im#utan o no se toman #ara la jornada& y la com#ensaci'n de esos
tiem#os de es#era y descanso abordo& esa retribuci'n las #artes la #ueden libremente con*enir(
-+rat,ndose solo de los ch'feres de carga& hay una diferencia& #or %ue si bien los tiem#os de es#era no
se im#utan a la jornada& y a%u$ los tiem#os de es#era son rele*antes& ya %ue de %ue llego el cami'n a
%ue el cami'n ha sido efecti*amente cargado& han #asado muchas horas& como esos tiem#os de es#era
son mas& la ley dice %ue las horas de es#era adicionales a las 1@0 horas mensuales a las horas de
trabajo& no #ueden ser mas de @@ horas mensuales( En el caso de los trabajadores de carga el #ago de
estas horas de es#era& se #uede libremente con*enir& si #ero con un #iso& el #iso a una comisi'n
m$nima de 1&1 ingresos mensuales #or estas horas de tiem#o de es#era(
b# Transporte urbano de pasajeros$ Estos tienen una jornada de no mas alla de @ horas diarias&
nom,s de / horas de conducci'n continua& y tienen un descanso m$nimo de 10 horas entre turno y
torno(
---artes& !1 de agosto de 2010---
Dentro de estas jornadas es#eciales& alcan"amos a *er en la clase anterior& las del art 21 y el art 21 bis&
sobre el trans#orte de #asajeros interurbanos& y el art 21 bis sobre el trans#orte de carga interurbana&
HG
otros ti#os de jornadas es#eciales #or distribuci'n son las %ue *amos a *er ahora& una de ellas son las
de los trabajadores agr$colas(
Trabajadores agr(colas$ Dentro de las normas de los trabajadores agr$colas *amos a encontrar el art
@@
Este art lo %ue *a a hacer es tomar en consideraci'n res#ecto de la jornada de trabajo de esos
trabajadores& un condicionante rele*ante #ara efectos de trabajo de esa gente& %ue es el condicionante
clim,tico(
Pero la forma en %ue se *a a a#licar las normas sobre jornadas a estos trabajadores la entrega el
legislador a una de rango reglamentario( Esa norma de rango reglamentario se regula esta jornada de
trabajo teniendo en consideraci'n entre otras cosas& las condiciones clim,ticas& y las circunstancias
#ro#ias de la acti*idad agr$cola(
El reglamento de esa norma es el D(7 /1 DE: 6Z; 1H@K& %ue hace en definiti*a y tomando las
caracter$sticas de la agricultura es lle*ar mas bien la jornada de trabajo a una anuali"aci'n de la jornada
de trabajo& hay %ue entender %ue la agricultura tiene #eriodos de much$sima acti*ida& y hay #eriodos
com#letos en %ue la acti*idad es muy baja& tal #or %ue el ciclo re#roducti*o genera baja #roducci'n o
cuando se trabaja en in*ierno& donde no hay mucho %ue hacer y las #lanta no crecen tam#oco(
6%u$ se e5tiende la jornada ordinaria 9G&1 #romedio anual. hasta 2 horas e5traordinarias(
7e ha discutido al res#ecto& y algunas de las soluciones %ue se han #ro#uesto ha sido tomar una unidad
de tiem#o mayor de la semana #ara los efectos de com#utar una jornada de trabajo& #ara #or ejem#lo
yo #udiera igual mantener el numero mensual de horas de trabajo& #ero distribuidas en algunas
semanas del mes& #or mas horas o en algunas semanas del mes #or menos de horas& o %ue se
estable"ca #or ley un #romedio semanal de /1 horas de trabajo& #ero %ue ese #romedio anual de /1
horas de trabajo& no significa %ue cada semana se trabaje /1 horas& sino %ue mas bien se trabajen en
unas semanas mas y en otras menos& de#endiendo del ciclo(
;tra #ro#uesta seria #actar una jornada e5traordinaria& siem#re y cuando se cum#lan los re%uisitos&
#ero con una limitaci'n im#uesta #or la ley de %ue no sea mas de 2 horas e5traordinarias( Es una
discusi'n %ue se ha dado& #ero %ue no ha a*an"ado significati*amente hasta hoy en dia(
Lornada bisemanal de trabajo segAn criterio de distribuci'n
;tra jornada e5ce#cional o es#ecial& en ra"'n de la distribuci'n y en ra"'n de la e5tensi'n es la jornada
bisemanal de trabajo %ue esta establecido en el art !H del C+(
Para #oder a#licar esta norma del art !H& se tiene:
1. 7e tiene %ue a#licar a trabajadores %ue se desem#ean en ser*icios en lugares alejados de los
centros urbanos
2. 6cuerdo entre em#resa y trabajadores
!. :o %ue *amos a hacer a%u$ es %ue *amos a cum#lir todo lo %ue hemos dicho hasta ahora sobre
jornada y descansos #ara los trabajadores& #ero con la modalidad de %ue *amos a adicionar dos
semanas( El trabajador *a a tener derecho a lo %ue tiene un trabajador normal& solamente %ue *amos a
#egar dos semanas(
Como esta regulada en la ley& no re%uiere ningAn ti#o de autori"aci'n administrati*a
>C'mo o#era en la #ractica?
H@
:o %ue *amos a hacer es #egar dos jornadas semanales& si la jornada ordinaria de una semana es de
/1 horas& a%u$ lo %ue *amos a tener es una jornada de H0 horas semanales& con un m,5imo de 10
horas #or dia& como ocurre con la ordinaria& como en la jornada ordinaria& la regla(
En una jornada normal el trabajador trabajar$a K dias seguidos& y descansar$a uno& bueno el sistema de
la jornada bisemanal& es %ue se trabajara 12 dias& y al termino de esos 12 dias seguidos& el trabajador
*a a tener derecho a los d$as de descanso %ue se acumulo 9*ale decir 2.& a los d$as de descanso #or los
festi*o mientras trabaj'& y adem,s *a a tener un dia adicional& esa *a a tener la *entaja del trabajador&
%ue se *a a desem#ear #or dos semanas seguidas(
Esta es una jornada %ue se a#lica muy #oco& #or %ue el art !@ en sus dos incisos finales& establece una
facultad %ue tiene el director del trabajo( De acuerdo a esa norma& el director del trabajo #uede autori"ar
e5ce#cionalmente& jornadas distintas de todas las %ue hemos *istos& son jornadas distintas en su
distribuci'n& la e5tensi'n #romedio se *a a mantener& #ero se *a a distribuir de maneras distintas&
>Cu,les son los re%uisitos %ue habilitan #ara %ue el director del trabajo #ueda en definiti*a autori"ar una
jornda de trabajo e5ce#cional?
Debe ocurrir %ue las normas generales sobre jornadas y descansos no sean a#licables a la acti*idad de
%ue se trata(
3n segundo re%uisito es %ue haya acuerdo de los trabajadores& luego a%u$ se abre una negociaci'n
3n tercer re%uisito es %ue las condiciones de higiene y salud& sean adecuadas&
Pr,cticamente toda la acti*idad minera esta regulada #or resoluciones de la direcci'n de trabajo %ue
autori"an un sistema e5ce#cional de distribuci'n de trabajo(
Esa distribuci'n de trabajo es #or un tiem#o indefinido de / aos& %ue se #uede reno*ar si subsisten
unas circunstancias %ue generaron la autori"aci'n eso genera a su *e" en los hechos %ue haya una
negociaci'n entre trabajador y em#resa cada / aos& #ara %ue los trabajadores #uedan negociar los
t)rminos y denunciar alguna irregularidad a la direcci'n del trabajo(
De alguna manera& la acti*idad minera funciona asi(
;ornada parcial de trabajo
-asta antes de la ley 1HG1H del ao 2001& en chile no hab$a una regulaci'n e5#licita de la jornada
#arcial de trabajo y se regul' entonces a #artir de esta norma(
Ies a%uella jornada #actada no su#erior a 2/! de la jornada ordinaria del articulo 22 del C del trabajo(
9!0 horas semanales.
7e incor#or' al c'digo de una forma de reali"ar una selecci'n mas sensible& #ero aun%ue esta
incor#orado& no tiene mucha #resencia esta norma& entre las ra"ones de esto& es #or %ue si bien #ara
uno defiende la fle5ibilidad de la jornada& #ara otros es mas bien una infle5ibilidad(
:a limitante %ue hay es %ue el em#leador debe determinar en las distintas alternati*as %ue se #actaron
en el contrato& y #or lo mismo hay %ue determinar cu,ntas alternati*as se *an a ocu#ar& #ero esa
informaci'n el em#leador debe #ro#orcionarla una semana antes& entre las alternati*as
)egimen jur(dico de esos esos trabajadores "art 26 bis#
En algunos as#ectos& en la mayor$a *a a ser igual %ue la del trabajador comAn y corriente solo %ue *an
a ser menos d$as& la jornada ordinaria dentro de las distintas alternati*as %ue yo #uedo #actar en el acto
o contrato(
HH
-:a jornada diaria no su#erior a 10 horas& sin #erjuicio de la cual se #uede #actar jornadas
e5traordinarias& con la misma limitaci'n de los trabajadores de jornada ordinaria(
Este trabajador *a a tener un derecho a gratificaci'n legal& en la cual la em#resa esta obligada a re#artir
ciertas #artes de sus utilidades li%uidas( 96rt 10.
En materia de indemni"aci'n& el art /0 bis& establece como *amos a indemni"arlo& #or %ue mucho %ue
sea un trabajador de jornada #arcial& es un trabajador %ue tiene un derecho a indemni"aci'n(
6hora >C'mo *amos a calcular la indemni"aci'n de un trabajador #art time? 7e calculara de la
siguiente manera& remuneraci'n #romedio nde*engada durante la *igencia del contraot durante el
ultimo ao( Deben reajustarse las remuneraciones( 7i el monto #or a#licaci'n del articulo 1K! C+ es
mayor& debe considerarse(
El art /0 menciona:
Art. 40 bis. Se podrn pactar contratos L. 19.759
de trabajo con jornada a tiempo parcial, Art. nico, N 13
considerndose afectos a la normativa del
presente prrafo, aqullos en que se ha
convenido una jornada de trabajo no superior
a dos tercios de la jornada ordinaria, a que
se refiere el artculo 22.
El trabajador comAn y corriente #ara saber cu,nto *ale su mes y ao& *oy a tomar su ultimo mes& si el
trabajador tiene una remuneraci'n *ariable& *oy a tomar el #romedio de los ! meses& y en el de jornada
#arcial& la base de c,lculo& *a a ser distinta& #or%ue lo %ue *oy a tomar como #romedio& es la
remuneraci'n #romedio durante toda la *igencia de su contrato de trabajo(
6hora efecti*amente #ara los efectos de hacer el #romedio& las remuneraciones *amos a reajustarlas&
segAn lo %ue haya *ariado el =PC(
7in #erjuicio de eso& el inciso final del art /0 bis d& dice %ue si yo sim#lemente a#lic,ndole la regla de los
trabajadores de jornada com#leta& *ale decir los !0 dias de la ultima remuneraci'n o del #romedio de
los ! meses si es *ariable& y genera mas bebenficio mas bien al trabajador& en tal caso se le deber,
a#licar esta regla(
Finalmente a estos trabajadores& se incor#or' una norma %ue ha generado bastante discusi'n& estos
trabajadores de acuerdo a la ley tienen derecho a un descanso dentro de la jornada& %ue no #uede ser
inferior a 1 hora& #ero %ue no #uede ser su#erior a una hora(
Esta norma ha dado debate #or %ue los trabajadores de jornada #arcial de trabajo& su norma de
descanso es de un minimo de !0 minutos& y de m,5imo de 1 hora no fij,ndole mas( Esto se reform'
hace #oco& antes no era asi& asi #or ejem#lo si yo trabajo en un su#ermercado en a*enida argentina& y
*i*o en cerro baron& es una realidad& #ero si uno *i*e en el mismo cerro& #ero trabaja en un
su#ermercado %ue este en %uil#ue o Casablanca& la cosa #asa a ser distinta& #or %ue me le*anto a la
misma hora& lleg'& #ero no alcan"o a llegar a mi casa& #or lo mismo sucedia mucho %ue estos
trabajadores %ue no llegaban a su casa& %uedaban dando *uelta(
Como eso fue #roduciendo un #roblema& es %ue se estableci' un limite m,5imo a la jornada de
descanso& de nomas de 1 horas(
;ornada nocturna
100
Esto no seria necesario mencionarlo& #or %ue no e5isten normas diferenciadas #ara el trabajo diurno y
#ara el trabajo nocturno& normalmente el trabajo diferenciado se da a tra*)s de instrumentos colecti*os
de la direcci'n de trabajo& #or tanto hay una #rotecci'n o tratamiento mas bien reglamentario(
Por trabajo nocturno se entiende a a%uel trabajo %ue se desarrolla entre las 10 de la noche y las G de la
maana& eso lo sacamos del art 1@ del c'digo a #ro#'sito de la ca#acidad legal& y a #ro#'sito de los
menores(
Estas normas se refieren a ello& sal*o %ue trabajen e5clusi*amente con miembros de su familia y bajo la
autoridad de uno de ellos(
:a otra norma sobre el trabajo nocturno& es la norma referente a la maternidad& %ue #roh$be el trabajo
nocturno de mujeres embara"adas(
Trabajo por turnos
-ay %ue acordar %ue se #uede sealar %ue el trabajador trabaje #or turnos& si trabaja #or turnos& los
turnos #ueden estar sealados en el reglamento interno& la menci'n %ue debe tener el contrato de
trabajo esta e5#licada en el art 1H n-T1
4 dentro de las menciones %ue debe tener el reglamento interno& la #rimera %ue #re*ee la ley& el nT- 1
del 11/ es %ue el reglamento debe contener las horas en %ue em#ie"a y termina la labor& y las horas en
%ue em#ie"a y termina cada turno& si la labor se desarrolla #or e%ui#os de trabajo(
---artes G de se#tiembre---
Descansos
1. Descanso dentro de la jornada: 6 #ro#'sito de la discusi'n %ue se hab$a dado de la jornada #arcial& la
regla general del descanso dentro de la jornada es la %ue esta #re*ista en el art !/& %ue menciona %ue
como regla general las jornadas de trabajo debe di*idirse dos #artes& fijando entre ellas un tiem#o de
descanso de un minimo de !0 minutos #ara la colaci'n(
Este descanso tiene #or finalidad %ue los trabajadores se alimenten(
2. 6hora una caracter$stica de este descanso de la jornada %ue esta establecido como regla general& es
%ue estos !0 minutos& no son considerados como jornadas de trabajo& es decir estos !0 minutos no se
*an a considerar #ara los efectos de com#utar las horas trabajadas& como no es tiem#o trabajado& no es
tiem#o remunerado(
6hora hay %ue recordar %ue no todas las jornadas de trabajo consideran el tiem#ode descanso como no
im#utable a la jornada #or %ue ya *imos en algunos casos en %ue el tiem#o de descanso si era
im#utable a la jornada& como el de los trabajadores de casa #articular& y la jornada mayor o e5tensi*a
del art KG& de los trabajadores %ue trabajan en hoteles& en %ue su hora de descanso si era im#utable
como hora de trabajo( Pero estas son normas e5ce#cionales(
6hora& no todos los trabajadores se rigen #or esa regla general& #uesto %ue hay algunas e5ce#ciones(
a. :a #rimera e5ce#ci'n es %ue est,n e5ce#tuados dentro de la jornada& los trabajadores %ue se
desem#ean en lo %ue se denominan como labores o faenas de #roceso continuo& >Eu) es un trabajo
de #roceso continuo? De acuerdo a la direcci'n del trabajo& el ser*icio ha inter#retrado %ue en ejercicio
de sus funciones administrati*as& %ue trabajo continuo es esa labor %ue #or la naturale"a de la labor& no
#or la con*eniencia de alguien& e5ije continuidad del #roceso& lo %ue hace in*iable %ue los trabajadores
hagan uso de un descanso& toda *e" %ue si lo hicieran& se alterar$a significati*amente el sistema o la
acti*idad de la em#resa(
101
6si #or ejem#lo& si estamos o#erando una gran ma%uinaria en un yacimiento minero subterrraneo& el
hecho de cambiar los o#erarios de esa ma%uinaria& su#one #arali"ar esa ma%uinaria& durante bastante
mas rato de lo %ue seria necesario #ara solo alimentarse& ah$ hay una labor continua %ue no se #uede
#arali"ar y #or lo tanto res#ecto de esos trabajadores regir, la e5ce#ci'n en el sentido de %ue no
tendr,n descanso dentro de la jornada(
6hora el c'digo resuel*e si hay dudas res#ecto del descanso& %ue se tenga %ue recurrir a la direcci'n
del trabajo& y si no recurrir a la justicia ordinaria(
b. E5ce#ci'n 6rt 2G& %ue im#uta la hora dentro de la jornada& #ara ciertos ti#os de trabajadores(
7ituaci'n del limite m,5imo del descanso dentro de la jornada
:a discusi'n mas im#ortante %ue se ha dado res#ecto de la jornada& es cual es el limite m,5imo de la
jornada de descanso& ya %ue se fija un limite minimo(
0es#ecto a ello& se dice actualmente %ue no hay un limite m,5imo& e5isti' antiguamente un limite
m,5imo de 2 horas& #ero este limite m,5imo fue derogado #or la ley 1@01@(
+anto la doctrina como la juris#rudencia del trabajo& han mencionado %ue la finalidad del descanso es
alimentarse& #or tanto el tiem#o de duraci'n de ese descanso tiene %ue ser consistente con esa
finalidad& #or otro lado la norma %ue establece tiem#o m,5imo de #ermanencia en el lugar del trabajo&
es el art 2G inciso !& si esa norma %ue establece el mayor tiem#o de #ermanencia de alguien en su lugar
de trabajo& se entiende %ue ese descanso tiene %ue tener una duraci'n %ue se consistente o %ue haga
#osible una #ermanencia a un lugar de trabajo menor al m,5imo %ue menciona ese caso #untual 9ojo
hay %ue sumar descanso [ horas de trabajo #ara com#utar las horas de #ermanencia del trabajo.
establecido #ara ese caso 912 horas.
6hora la inter#ertraci'n judicial de esta situaci'n nos indica %ue a%u$ e5isti' un to#e m,5imo %ue fue
derogado& de momento %ue fue derogado el legislador hi"o una o#ci'n y la o#ci'n fue no #oner to#es&
#or tanto la mayor %ue tiene %ue tener el descanso& ser, la %ue libremente las #artes #acten y #odr$an
fijar e*entualmente un descanso de *arias horas(
Descanso entre jornadas
6%u$ no e5iste una regla general en esta materia& lo %ue e5isten son normas e5ce#cionales %ue se
refieren a esto a #ro#'sito de ciertos trabajadores %ue se desem#ean en labores es#eciales& #or
ejem#lo las normas del articulo 21 y del articulo 21 bis& %ue se refieren a los trabajadores& choferes y
au5iliares de la locomoci'n colecti*a interurbana y del trans#orte interurbano& en %ue se habla de un
descanso minimo de @ horas dentro de cada 2/ horas& y otra norma %ue es la del descanso minimo
ininterrum#ido& %ue habla de un descanso minimo ininterrum#ido desde el termino de la jornada& hasta
el comien"o de la jornada al dia siguiente(
Criterios %ue ha establecido la direcci'n del trabajo a #ro#'sito de la determinaci'n del descanso entre
jornada
1. 7i el legislador ha dado toda una regulaci'n limitando los tiem#os de trabajo& limitando las jornadas
de trabajo& lo %ue es#era es %ue haya ra"onables tiem#os de descansos entre %ue se termina de
trabajar un d$a y en %ue se comien"a a trabajar otro(
2. +ambien tomando de nue*o el art 2G& %ue es el %ue establece el m,5imo tiem#o de un trabajador&
dice %ue lo minimo %ue deber$a haber de descanso si en la mas larga de las jornadas establece 12
horas de trabajo y 12 horas de descanso consecuentementes& %uiere decir %ue en el resto de las
jornadas %ue son menos e5tensas& al menos habr$a un descaso %ue no su#ere las 12 horas(
102
2o obstante ello hay %ue recordar %ue estas son #osiciones inter#retati*as& no tiene fundamento legal(
Descanso semanal
:a e5istencia de regulaci'n del descanso semanal& obedece a distintos moti*os& uno de ellos con ra$ces
hist'ricas mas #rofundas %ue otras& no cabe duda %ue una de las ra"ones es el ser un fundamento
religioso( +odas las religiones monote$stas& tienen un dia a la semana dedicado a la religi'n& y desde el
#unto de *ista mas moderno& hay otras moti*aciones %ue tienen %ue *er con la ca#acidad %ue tiene el
trabajador de recu#erarse f$sicamente #ara reali"ar la acti*idad(
Fuentes de derecho internacional del trabajo %ue tienen %ue *er con el descanso semanal(
a. El con*enio nT 1 de la ;=+& %ue es del mismo ao de la fundaci'n de la ;=+& ya tiene referencia a este
#unto& lo mismo %ue el con*enio nT1/ %ue esta ratificado #or chile(
b. El con*enio nT10K %ue no esta ratificado #or chile& %ue menciona el descanso semanal en el
comercio y oficinas(
c. 0ecomendaci'n del nT 10!: Pro#one un d$a a la semana& haci)ndose cargo de lo %ue dicte la
costumbre religiosa res#ecto de los d$as de descanso(
En nuestra legislaci'n chilena& ya las #rimeras leyes anterior a 1H2/& una ley en el ao 1H0G consagra el
descanso dominical(
En el c'digo del trabajo del ao !1& tenemos la formulaci'n de las reglas generales y e5ce#ci'n %ue
e5isten hasta hoy en dia& de %ue todos tendr,n derecho a un dia de descanso semanal& la regla general
ser, %ue el dia de descanso semanal ser, el dia domingo y la e5ce#ci'n ser, %ue algunos trabajadores
trabajaran el domingo& #ero tendr,n como com#ensaci'n otro dia de descanso& como #uede ser el
*iernes o s,bado( Con una obser*aci'n& se seala %ue el trabajo de comercio& no era un trabajo en %ue
o#eraba el trabajo com#ensatorio& sino %ue all$ o#eraba la regla del descanso dominical& #or tanto all$
los trabajadores los d$as domingo descansaban 9trabajadores comerciantes.
El ao 1HG1& se dicto una norma %ue decret' la libertad #ara el horario de atenci'n o de a#ertura de los
comercios& y luego en el decreto ley 2200 %ue es el %ue regula el contrato de trabajo durante el r)gimen
militar& no e5cluy' al comercio del descanso dominical& #ero si a las acti*idades es#eciales regidas #or
leyes es#eciales(
Entonces #or una *ia indirecta& el comercio %ued' e5cluido del descanso dominical& con #osibilidad
entonces de %ue los trabajadores trabajen el dia domingo& con #osibilidad de %ue se tenga un dia de
descanso com#ensatorio(
)egulacin actual del descanso semanal.
:a regla general es %ue son d$as de descanso los d$as domingo& y unos d$as %ue la ley declare feriados
9domingos y festi*os no se trabaja.& la e5ce#ci'n es %ue si se trabaje en a%uellas acti*idades %ue la ley&
autori"a a trabajar en domingo y en feriados& bajo una condici'n& %ue esos trabajadores %ue tienen %ue
trabajar bajo esa normati*a es#ecial& reciban un dia de com#ensaci'n #or ese dia domingo trabajado(
:uego #odr$amos decir %ue hay trabajadores e5ce#tuados del descanso dominical& #ero nadie esta
e5ce#tuado de un dia de descanso semanal& todos tienen derecho al descanso semanal(
=ncluso en Altimo caso res#ecto de los trabajadores de jornada bisemanal& los trabajadores al termino de
las dos semanas de trabajo& %ue son 12 dias de trabajo continuados& *a a tener derecho a ejercer al
10!
final de ese #eriodo& los dos d$as de descanso com#ensatorio semanal( =ncluso la legislaci'n se
#reocu#a de ello 9C+.
>C'mo se hace efecti*o un dia de descanso semanal?
El dia de descanso semanal tiene %ue tener una e5tensi'n minima& y el minimo es %ue yo tengo %ue
cesar mi acti*idad laboral a mas tardar a las H de la noche del dia anterior& y como minimo no #uedo
reacti*ar mi acti*idad laboral& antes de las K de la maana del dia siguiente(
Puede suceder tambi)n %ue tengamos una situaci'n de trabajos #or turnos& #uede suceder %ue yo en
*e" de salir a las H& salgo de un turno %ue termina a las 10 y media( :a ley dice %ue esta regla de %ue no
debo trabajar mas alla de las H del dia anterior& y %ue no debo em#e"ar antes de las K de la maana& se
#uede rom#er res#ecto de los trabajadores #or turnos(
En tal caso& se #uede trabajar hasta mas tarde de las H de la noche& #ero con la sal*edad %ue el dia de
descanso no #uede #or ningAn moti*o ser in*adido #or el trabajo& ese dia de descanso *a a ser siem#re
intocable(
6lgunas caracter$sticas de este dia de descanso(
a. Es un derecho irrenunciable& indi*idual o colecti*amente(
b. :a regla general es %ue no sea fraccionable& yo tengo un dia de descanso com#leto semanal(
c. 7i yo soy de a%uellos trabajadores %ue tengo mi dia de descanso el domingo y feriado& #or %ue no
estoy afecto a algunas de las e5ce#ciones a tra*)s de las cuales la ley me autori"a a trabajar el dia
domingo& ese trabajador& es irrenunciable su derecho a %ue el descanso sea el domingo(
6hora >Eu) sucede si este derecho %ue es irrenunciable& ocurre %ue finalmente este derecho no se
otorg' y el trabajador& trabaj' este dia?
a. Esta e5cedido de su jornada ordinaria& #or tanto el tiem#o %ue trabaj' habr, %ue #ag,rselo como
tiem#o e5traordinario 9sobresueldo.
b. 4a %ue no hi"o efecti*o del derecho de descanso& tendr, derecho a un descanso com#ensatorio
res#ecto de ese descanso %ue no ejercicio(
c. Ese em#leador *a a #oder ser objeto de una sanci'n& de una multa& #or haber incurrido en esta
conducta(
Actividades e,ceptuadas "art /G#
1. 6cti*idades destinadas a re#arar deterioros causados #or fuer"a mayor o caso fortuito& siem#re %ue
la re#araci'n sea im#ostergable(
Esta es una e5ce#ci'n transitorio& mientras dure el asunto de fuer"a mayor o caso fortuito& obedece a
una ra"'n %ue se da en un momento determinado& no es estructurado& no tiene %ue *er con la acti*idad
reali"ada(
Ej: bomberos %ue actAan #or incendio& terremotos& etc(
2. :as e5#lotaciones& labores o ser*icios %ue e5ijan continuidad en sus #rocesos& ya sea #or:
a. #or ra"ones t)cnicas 9ejem#lo& el horno %ue no se #uede #arali"ar asi nada mas& #or %ue cuesta
escenderlo(
b. Por las necesidades %ue satisfacen 9ejem#lo: locomoci'n colecti*a.
10/
!. +iene %ue *er con las obras o labores %ue #or su naturale"a no #uede ejecutarse sino %ue en
#eriodos determinados:
Ejem#lo: :a cosecha& la siembre& la *endimia(
/. +rabajos necesarios e im#ostergables #ara la buena marcha de la em#resa(
1. Establecimientos de comercio y de ser*icios %ue atiendan directamente al #ublico& res#ecto de los
trabajadores %ue realicen dicha atenci'n y segAn las modalidades del establecimiento res#ecti*o(
9Ejem#lo la secretaria de Falabella no antiende a #ublico& #ero el *endedor si.
6hora dijimos %ue estos trabajadores tienen un dia de descanso en com#ensaci'n& #ues bien se #lantea
el #roblema de cuando tienen %ue ejercer ese dia com#ensatorio& #or %ue no se sabe cuando *a a tener
%ue ejercerse ese dia com#ensatorio(
:a o#ortunidad entonces& *a a ser dentro de los K dias continuos de trabajo(
:a com#ensaci'n de festi*o debe otorgarse dentro de los G dias siguiente(
Dijimos %ue el descanso com#ensatorio no es fraccionable& #ero si se acumula mas de un dia
com#ensatorio& las #artes #ueden #actar una es#ecial forma de distribuci'n o de remuneraci'n& de los
d$as de descanso %ue e5cedan de uno semanal(
En caso de acordarse la come#nsaci'n la remuneraci'n no debe ser inferior a la del art !2 CT +
9sobresueldo.
7i yo estoy frente a algunas de las situaciones de e5ce#ci'n del nT2 del !@& o las del nT2 del !G& todo lo
%ue se dijo es cierto& #ero no tan cierto& #or %ue el ao1HHK se dijo %ue hab$a un dia com#ensatorio a la
semana& #ero el legislador #osteriormente en una ley del 2001& dijo %ue adem,s %ue solo dos de los
d$as de descanso deben ser dia domingo& #or tanto se dio un #aso adelante y un #aso atr,s(
+rabajadores %ue est,n e5ce#tuados del descanso dominical
1. +rabajadores contratados #or !0 dias o menos
2. :os trabajadores con jornadas #arciales no su#eriores a 20 horas semanales(
!. :os trabajadores contratados #ara #restar ser*icios e5clusi*amente en dia s,bado& domingo o festi*o(
---artes 1/ de se#tiembre---
Descanso anual o 'eriado anual "vacaciones#
6ntecedentes: :a instituci'n de las *acaciones tiene incluso ra$" en instrumentos internacionales como
la declaraci'n uni*ersal de de derechos humanos %ue habla %ue todas las #ersonas tienen derecho a
*acaciones anuales #agadas& y tambi)n lo dice el #acto de derechos ci*iles(
0es#ecto a los con*enios& est, el conenio nT12 del ao 1H!K ratificado #or chile sobre *acaciones
#agadas& y el con*enio nT1!2 de 1HG0 sobre la re*isi'n de las *acaciones #agadas(
6demas tenemos una serie de recomendaciones
.ormativa nacional
101
-ay toda una normati*a desde %ue ya en esa #rimera ley de contrato de trabajo deri*ado del
mo*imiento del ao 1H2/& se establecia las *acaciones #ara los em#leados& y luego %ue se dicta el
c'digo del trabajo& se establece un r)gimen de *acaciones #ara em#leados y obreros(
6ctualmente *amos a encontrar como dis#osiciones *igentes:
-6rt KG y siguientes del c'digo del trabajo
-0eglamento nTHKH del ao 1H!!& %ue *a a regular como se concede este beneficio %ue establece la ley(
Fundamentos #ara %ue en definiti*a todos estos antecedentes #ro#ongan la regulaci'n del r)gimen
anual:
a. El mantenimiento de la calidad de *ida del trabajador mediante un re#oso %ue im#ida el desgaste
f$sico del trabajador
b. En tanto las *acaciones es un instrumento %ue #ermite desarrollar la *ida social y familiar
c. Permite disfrutar el tiem#o en otras cosas(
Entonces *amos a *er:
-Feriado anual b,sico
-Feriado #rogresi*o
-Feriado #ro#orcional
8eriado anual b?sico.
El feriado anual b,sico es el derecho %ue tiene todo trabajador %ue tiene m,s de un ao de ser*icio en
*$nculo contractual con un em#leador& #ara acceder a las *acaciones( Basta el *$nculo contractual y %ue
no se haga efecti*o los ser*icios(
E5tension del beneficio: :a e5tensi'n de este beneficio es de 11 dias h,biles& #ara %ue sean
efecti*amente *acaciones& tienen %ue ser 11 dias h,biles remunerados y %ue como todo beneficio
establecido en la ley laboral& tiene el car,cter de irrenunciable(
Com#uto: 6hora >C'mo *amos a com#utar estos 11 dias h,biles %ue *an a dar lugar a las *acaciones?
Estamos hablando de 11 dias h,biles& uno #odr$a #ensar %ue d$as h,biles son todos los d$as %ue el
trabajador deber$a trabajar& y %ue no *a a #oder trabajar #or %ue esta de *acaciones& la *erdad es %ue
no es tan asi& #or %ue #ara los efectos de com#utar los 11 dias h,biles& el dia domingo *a a ser siem#re
inh,bil #or lo %ue con*ersamos antes& y el dia s,bado tambi)n *a a ser inh,bil aun cuando el trabajador
este sometido a un r)gimen de trabajador( Por tanto *amos a considerar d$as h,biles cuando
com#utemos las *acaciones solo de lunes a *iernes( >Por %u) decimos esto? Por %ue si no e5istiera
esa norma& y dijera %ue el s,bado fuese h,bil& ocurrir$a %ue cuando yo %uer$a contar los 11 dias de
*acaciones de un trabajador %ue trabajaba de lunes a *iernes& se com#utaba ! semanas& contando de
lunes a *iernes& en ese caso no hab$a ningAn #roblema( Pero sucedia %ue los trabajadores %ue
trabajaban de lunes a s,bado& al com#utarse sus d$as de *acaciones& resultaba %ue estos trabajadores
%ue trabajaban mas& ten$an menos semanas dis#onibles& en este caso dos semanas en *e" de !( Por
eso se dijo %ue el com#uto de feriado de *acaciones& solo lo *amos a hacer de lunes a *iernes(
0emuneraci'n: El trabajador tiene derecho a una remuneraci'n integra durante el tiem#o de
*acaciones( 6hora si el trabajador tiene una remuneraci'n fija *a a recibir durante las *acaciones el
e%ui*alente de la remuneraci'n fija %ue recibe cuando esta trabajando( 7i la remuneraci'n es *ariable&
el #romedio de lo ganado en los Altimos ! meses trabajados(
10K
7i la remuneraci'n es mi5ta& >Eu) *a a recibir durante las *acaciones? 8a a recibir la #arte fija %ue le
corres#onde [ el #romedio de los Altimos ! meses anteriores(
Durante el feriado debe #agarse toda remuneraci'n o beneficio %ue deba #agarse durante el #eriodo en
%ue se hace uso del beneficio de feriado(
+odo reajuste legal& con*encional o *oluntario de remuneraciones %ue se #rodu"ca durante el feriado&
afectar, tambi)n la remuneraci'n integra(
;#ortunidad: >Cu,ndo se debe otorgar el feriado? El feriado se debe otorgar de I#referencia en
#rima*era o *erano& consider,ndose las necesidades del ser*icioJ( 6si si yo trabajo a%u$ en Chile como
sal*a*idas de la #laya de una em#resa #ri*ada& *a a ser dif$cil dar *acaciones en *erano& #or el mismo
trabajo(
6hora dentro de una misma em#resa& >C'mo hago #ara entregar *acaciones? :a forma en %ue el
em#leador debiera ir concediendo las *acaciones a sus de#endientes& es ir distribuyendo las
*acaciones de los trabajadores de manera %ue mantenga siem#re el @0M o //1 de sus trabajadores&
trabajando en cada una de sus secciones o de#artamento( 96rt KG inciso 2 del c'digo del trabajo.
En cuanto a la continuidad del feriado& *imos %ue este feriado b,sico es de 11 dias h,biles& esto no
significa %ue sea de corrido& lo %ue me obliga la ley es conceder las *acaciones con una continuidad
minima de 10 dias& y sobre los 10 #uedo fraccionar los restantes 1(
3na cuesti'n im#ortante es la siguiente& el feriado anual es la sus#ensi'n de una de las obligaciones
%ue nacen del contrato %ue es #restar ser*icios& manteni)ndose *igente la obligaci'n del em#leador %ue
es remunerar& este beneficio tiene un sentido& %ue el trabajador descanse(
Pues >Eu) sucede si un trabajador se enferma o accidenta dentro del #eriodo de *acaciones? Pues la
juris#rudencia ha dicho %ue la enfermedad o accidente& sus#ende las *acaciones& y en tal caso #asa a
estar en una condici'n de inca#acidad el trabajador& y en este caso %uien #asa a #agar su
remuneraci'n ya no es el em#leador sino %ue el sistema de salud %ue tenga& #or lo tanto las *acaciones
mientras el trabajador hace uso de su licencia& y la juris#rudencia administrati*a ha sealado %ue una
*e" terminada la licencia& se reanude las *acaciones %ue estaban #endientes& lo %ue no obsta %ue se
acuerde #or las #artes& el %ue se tome otra o#ortunidad #ara hacer uso de las *acaciones(
Acumulativa$ >7e #uede acumular *acaciones? 7i& #ero solo se #uede acumular hasta dos #eriodos
com#letos& a%u$ hay una obligaci'n %ue tiene el em#leador& ya sabemos %ue el re%uisito #ara acceder al
beneficio es tener 1 ao de ser*icios #ara el em#leador& #or tanto #uedo trabajar un ao y genero un
#eriodo de *acaciones& trabajo un segundo ao y genero otro #eriodo de *acaciones& su#ongamos %ue
no tomo las *acaciones( En este caso la ley obliga al em#leador a %ue el trabajador tome las *acaciones
antes %ue se cum#la ! aos( Por tanto el em#leador debe #reocu#arse de %ue los trabajadores no
tengan mas de 2 aos sin *acaciones& %ue #uede originarle una multa(
6hora una cosa es %ue se incum#la esta norma& eso es una conducta %ue es sancionable& ahora esto
se *a a su#er#oner con otra realidad jur$dica %ue es la #rescri#ci'n& #or %ue si yo trabaje un ao
com#leto y se me genero un derecho de *acaciones& trabaje otro ao com#leto& y se me genero un
derecho de *acaciones& y trabaje un tercer ao& en tal caso se genera una #rescri#ci'n en los derechos
de *acaciones(
Entonces& tenemos dos efectos #roducto de la acumulaci'n #or m,s de 2 #eriodos anuales& en los
cuales tenemos dos #osiciones:
1. Direcci'n del trabajo: Constituye una infracci'n sancionable administrati*a& #ero no #ri*a del derecho
al trabajador& ni genera com#ensaci'n en dinero 9habr$a enri%uecimiento sin causa.
10G
2. Corte su#rema: ;#era #rescri#ci'n( Es decir la juris#rudencia tiene otro #unto de *ista a la direcci'n
del trabajo(
Com#ensaci'n en dinero
0egla general: :a regla general es %ue las *acaciones no son com#ensables en dinero( :a legislaci'n
dice %ue las *acaciones o feriado anual no es com#ensable en dinero #or regla general(
7in embargo hay unas e5ce#ciones en %ue si se #uede com#ensar en dinero(
Casos:
1. +rabajador tiene derecho a ejercer ese derecho de descanso anual& #ero ha dejado de #ertenecer a
la em#resa #or cual%uier causa( En todos estos casos& el trabajador *a a tener cum#liendo estos
re%uisitos& a %ue se le com#ense en dinero(
2. El trabajador deja de #ertenecer a la em#resa #or cual%uier ra"'n& #ero no hab$a com#letado el ao
com#leto %ue le daba *acaciones& en este caso se le debe com#ensar& #ro#orcionalmente( En este
caso& #ueden darse dos situaciones& %ue no haya com#letado efecti*amente el ao& en este caso se le
debe com#ensar #ro#orcionalmente& o %ue el trabajador haya trabajado un ao [ una #arte de otro ao&
en este caso se le deber, #agar lo corres#ondiente a las *acaciones enteras de ese ao& mas la
#ro#orci'n e%ui*alente de la fracci'n del ao %ue trabaj'(
8eriados aumentados
-ay algunas e5ce#ciones res#ecto de algunos feriados %ue son mas e5tensos:
a. Feriado con*encional: Puede #actarse un feriado su#erior de en *e" de 11 dias& uno de !0 dias& esto
es manifestaci'n del #rinci#io de la autonom$a de la *oluntad(
b. Feriado #rogresi*o: Consiste en %ue los trabajadores tienen un dia adicional de *acaciones& #or cada
! nue*os aos trabajados& siem#re y cuando tengan 10 o mas aos de trabajo #ara uno o #ara *arios
em#leadores( El re%uisito es %ue el trabajador tenga 10 aos o mas de trabajo( 6ntes de %ue un
trabajador tenga 10 aos& siem#re tendr, un feriado de 11 dias h,biles& #ero *a a tener derecho a un
dia mas de *acaciones& #or ! aos de trabajados& #or tanto en resultado cuando el trabajador %ue haya
estado trabajando #or 1! aos de trabajo& *a a tener derecho a un 1 dia mas& es decir *a a tener 1K
aos y si #asan otros ! aos& *a a tener 1G aos(
6hora todo esto tiene una limitaci'n& si bien se #uede contar los aos %ue se haya trabajado #ara otros
em#leadores 9*er lo del comien"o.& esto solo se #uede hacer *aler& hasta 10 aos trabajados #ara otros
em#leadores 9em#leadores anteriores.
El feriado #rogresi*o #uede ser com#ensables en dinero 96rt G!& inciso /& c'digo del trabajo.
>C'mo se #ide el beneficio? 7i yo *oy a #edir el beneficio al mismo em#leador %ue he trabajado
durante todo el tiem#o& lo Anico %ue tengo %ue hacer es in*ocar el contrato de trabajo #or el cual se esta
trabajando(
Pero %ue #asa si yo tomo antig\edad de em#leos anteriores& %ue recordemos tiene la limitaci'n de
cuenta de hasta 10 aos& >C'mo demuestro esos 10 aos? Con certificados de la ins#ecci'n del
trabajo& con instrumentos #Ablicos en %ue consten los ser*icios #restados& o los certificados de
e5clusiones de seguridad social& %ue normalmente son los %ue se usan #ara acreditar un trabajo(
El derecho al feriado #rogresi*o nace cuando yo en definiti*a se lo solicito al em#leador& y acredita %ue
yo entregue estos re%uisitos& #or lo tanto& no ocurre de %ue yo no #ueda reclamar efecti*amente& *ale
10@
decir %ue yo de re#ente *aya a reclamar al em#leador& es solo un beneficio %ue o#era desde el
momento en %ue el trabajador lo solicita(
8eriado colectivo "Art H>#
6ntiguamente esto era muy habitual( 6%u$ el em#leador #uede resol*er cerrar su em#resa o un
establecimiento de la em#resa& o una #arte de la em#resa& o una #arte del establecimiento de la
em#resa& anualmente #or un minimo de 11 dias& #ara %ue el #ersonal haga uso de las *acaciones de
forma colecti*a& y ah$ el %ue resuel*e es el em#leador #or %ue el em#leador es el %ue im#one(
Para %ue o#ere como beneficio de feriado& esto tiene %ue tener:
-3na #eriodicidad anual(
-+iene %ue tener una e5tensi'n minima e%ui*alente al feriado tradicional 9no inferior a 11 dias h,biles.
-Cierre su#one %ue se otorgue descanso a todos los trabajadores
7e entiende %ue todos los trabajadores %ue trabajan en esa secci'n& todos salen de *acaciones& a%u$
#ueden #asar dos cosas& como salen todos juntos& #uede #asar #or ejem#lo %ue estemos frente a un
trabajador %ue tenga mas de 11 dias de *acaciones& en tal caso #ueden #edir el saldo o el dia e5tra %ue
tienen al em#leador 9En *acaciones& aun%ue o#cionalmente #uede ser en dinero.
+rabajadores sin derecho a feriado anual( 7e les entender, antici#ado el beneficio& con derecho a
remuneraci'n integra(
En la #ractica& antes se usaba en el comercio& ahora generalmente se usan #or las em#resas %ue est,n
a #unto de %uebrar& ya %ue asi obtienen una forma de no #agar esto en dinero& y #agarlo en *acaciones(
8eriados especiales
E5iste otra figura %ue es la siguiente& en el feriado colecti*o hay una decisi'n del em#leador& yo decido
#or distintas ra"ones& decidio dar un feriado colecti*o& esa es una figura& hay otra figura en %ue estamos
frente a una em#resa o establecimiento en %ue #or la naturale"a de la acti*idad& esta em#resa deja de
funcionar durante ciertos #eriodos del ao& #or ejem#lo esta uni*ersidad o un trabajador de una
em#resa in*ernal de la cordillera(
Pues bien ese #eriodo de cierre& en ra"'n de giro de la em#resa& se *a a tomar como *acaciones&
siem#re y cuando esa interru#ci'n %ue tiene la acti*idad& no *aya a ser inferior a la duraci'n de los
m$nimos de 11 d$as h,biles( 4 se haya #ercibido remuneraci'n durante la interru#ci'n de los ser*icios(
;tra situaci'n es#ecial es la de los #rofesores o #rofesional docente& en la educaci'n b,sica y media&
a%u$ tenemos una norma %ue es mas com#leja& #or%ue si estamos frente a trabajadores %ue son
#ersonal docente& si estamos con #rofesores con contrato *igente al mes de diciembre de un ao& esos
contratos se entienden #rorrogados #or el solo ministerio de la ley& #or enero y febrero(
Pero ojo& se e5ige como re%uisito:
1. Eue sean establecimientos de educaci'n b,sica& media o e%ui*alente
2. Contratos *igentes en el mes de diciembre
!. -aber #restado ser*icios #or m,s de K meses en el establecimiento
---i)rcoles 11 de se#tiembre---
!bligacin de remunerar
10H
Cuando hablamos de la obligaci'n de remunerar& una forma mas sim#lona de *er la obligaci'n de
remunerar es com#renderla o mirarla e5clusi*amente como la #restaci'n %ue tiene el em#leador del
contrato de trabajo #or los ser*icios #restados #or el em#leador& #ero otra forma de *erla es res#ecto de
una obligaci'n
Conce#to jur$dico de remuneraci'n: Es la contra#restaci'n econ'mica& #or #arte del em#resario& del
derecho de ad%uisici'n del resultado de la #restaci'n #rofesional de ser*icios reali"ada #or el trabajador
9Bayon.
7in embargo& mirar la remuneraci'n como algo obligacional& tiene #roblemas:
1. En #rimer lugar no nos #ermite com#render la im#ortancia %ue tiene la contra#restaci'n& en
circunstancia %ue la remuneraci'n es objeto de una regulaci'n detallada& #or #arte del legislador
nacional y #or el legislador internacional& e incluso #or algunas de las declaraciones de derechos mas
im#ortantes& #or tanto #areciera %ue no es sim#lemente una obligaci'n contra#restacional(
2. irarla desde el car,cter de la contra#restaci'n contractual& nos aisla adem,s de ciertas normas
sustanti*as %ue da el legislador a #ro#'sito de la obligaci'n de remuneraci'n( El legislador tiene una
mirada distinta de a%uella relacionada con la contra#restaci'n
!. 6demas segAn esta mirada& estar$amos #rescindiendo o negando el car,cter distinto de una
mercanc$a cual%uiera& en definiti*a en el contrato de trabajo lo %ue hay en la entrega de la #restaci'n de
ser*icios %ue hace el trabajador& *a mas alla de la sim#le entrega del bien transable( -ay una e5#resi'n
de humanidad en esa acti*idad %ue desarrolla el trabajador(
3na segunda mirada a la remuneraci'n es una mirada %ue solamente es *er a la remuneraci'n como
una contra#restaci'n contractual en el contrato& y en este sentido #odemos tener un conce#to de
remuneraci'n como #ro#one el autor Drotoschin& en el sentido de %ue la contra#restaci'n no es solo #or
los ser*icios #restados& sino %ue adem,s es #or%ue el trabajador se somete(
6un%ue este conce#to a*an"a mas& tam#oco se hace cargo de #or ejem#lo las normas de ingreso
minimo& se hace cargo de %ue a%u$ hay mas %ue un intercambio #or ser*icios y #or dinero(
!T 3n tercer conce#to *endr$a a ser este conce#to nacional& de thayer y 2o*oa& en el sentido de %ue se
a#ro5ima a la remuneraci'n como una contra#restaci'n& #ero agreg,ndole cosas(
I7e entiende #or remuneraci'n la contra#restaci'n& cuyo contenido minimo se encuentra establecido&
#or la ley y el con*enio colecti*o& y %ue tiene #or objeto retribuir al trabajador #or los ser*icios #restados
y #or #onerse a dis#osici'n del trabajadorJ
8ale decir %ue se e5#licita en el conce#to una finalidad de orden #ublico& y adem,s se reconoce %ue
adem,s de ser una retribuci'n y una contra#restaci'n 9lo mismo %ue el anterior.& #ero agreg,ndole la
idea de sumisi'n #or #arte del trabajador( Es decir recoge los dos conce#tos
6hora bien& la remuneraci'n desde un #unto de *ista de nuestro ordenamiento& tenemos %ue recordar
%ue cuando el art G define el contrato de trabajo& tenemos %ue mencionar %ue lo define como un
contrato bilateral& #ero adem,s el art G le atribuye al em#leador la obligaci'n de #agar esa
remuneraci'n& en definiti*a lo %ue hace el art G es darle a la remuneraci'n como un elemento esencial
del contrato de trabajo& si no hay remuneraci'n no estamos frente a un contrato de trabajo sino %ue
estamos ante un contrato de trabajo distinto(
96rt G.
:uego& el legislador *a a regular en los art /1 y siguientes& en un ca#itulo com#leto& esa obligaci'n de
remunerar& y en un ca#itulo #osterior& el ca#itulo %uinto del titulo #rimero& es remuneraci'n& el ca#itulo
110
se5to del titulo #rimero es #rotecci'n de las remuneraciones& #or lo tanto desde el #unto de *ista del
derecho de trabajo *amos a tener #or una #arte una contra#restaci'n establecida en una remuneraci'n&
#ero #or otra #arte *amos a tener una regulaci'n %ue *a mas all, de la contra#restaci'n(
96rt /1.
2o hay %ue ol*idar %ue la remuneraci'n es objeto de dos regulaciones& el conce#to del art /1& %ue es un
conce#to de a#licaci'n general& en cambio el conce#to del art 1@2 es un conce#to de a#licaci'n
es#ecial #ara determinar cual es la remuneraci'n %ue *a a ser*ir como base de calculo #ara las
indemni"aci'n del termino de contrato(
El articulo /1 establece lo siguiente:
I7e entiende #or remuneraciones& las contra#restaciones en dinero y las adicionales en es#ecies 9osea
no en dinero.& #ero a*aluables en dinero& %ue debe #ercibir el trabajador]J
De este conce#to legal #odemos establecer ciertos re%uisitos:
1. Contra#restaci'n en dinero o una adicional %ue sea a*aluable en dinero: Por lo tanto lo #rimero %ue
tenemos %ue *er es %ue la remuneraci'n tenga un contenido #ecuniario( 6si si #or ejem#lo yo le #ago al
trabajador con un #a#el %ue dice bien hecho& eso no es remuneraci'n(
Cuando dice Iuna adicional %ue sea a*aluable en dineroJ& se entiende %ue la #arte adicional o #arte
mayoritaria& tiene %ue ser en dinero& mientras %ue lo a*aluable en dinero& #uede ser tambi)n 9es decir
cosas %ue #uedan ser cambiables #or dinero.& #ero en la medida %ue no sea mayoritario(
2. Esta remuneraci'n& debe ser #agada #or el em#leador #ara el trabajador& es #atrimonio del
em#leador %ue se transfiere al #atrimonio del trabajador& de #artida entonces no *an a ser
remuneraciones todos a%uellos #agos %ue haga el em#leador al trabajador %ue tenga una fuente
distinta( Por ejem#lo el em#leador #uede #agarle al trabajador la asignaci'n familiar& #ero ese dinero no
es de cargo o del #atrimonio del em#leador& es dinero fiscal( ; #uede %ue la em#resa tenga un ser*icio
de bienestar& en %ue una sociedad le #aga un bono al trabajador& en este caso tam#oco *amos a estar
enfrente de una remuneraci'n(
!. :a remuneraci'n tiene %ue ser una contra#restaci'n %ue encuentre la causa en el contrato de trabajo&
a%u$ nos *amos e5clusi*amente al ,mbito obligacional& en %ue una #arte #resta ser*icios y la otra #arte
tiene la obligaci'n de remunerar esos ser*icios(
Dado %ue la remuneraci'n tiene esas caracter$sticas& #odemos afirmar %ue no todo #ago %ue reciba el
trabajador #or #arte del em#leador& no *a a ser remuneraci'n& #or%ue #uede %ue *aya a tener %ue
hacerse *arios #agos y %ue los haga& y #uede adem,s %ue #ro*enga del #atrimonio del em#leador& #ero
ese #ago no *a a ser como una forma de retribuir el trabajo #restado& lo %ue se hace es de*ol*er un
gasto(
6si no *an a hacer remuneraciones:
1. Pago en com#ensaci'n %ue haga al trabajador #or los gastos %ue haga #or su obligaci'n laboral:
-Como #or ejem#lo el #ago #or bono de alimentaci'n
- El #ago #or mo*ili"aci'n: +am#oco *a a constituir remuneraci'n(
En ambos casos estamos ante una com#ensaci'n de gastos %ue asume el em#leador %ue no son
remuneraci'n #or %ue no esta retribuyendo el trabajo #restado& lo %ue esta haciendo es retribuir el
gasto( 4 a efectos tributarios esta asignaci'n tiene %ue ser ra"onable y #rudente(
111
Por tanto no todas las de*oluciones o #agos %ue haga el em#leador& *an a constituir remuneraci'n&
aun%ue #ro*engan de su #atrimonio(
2. Perce#ciones indemni"atorias: 6%u$ se le *a a indemni"ar al trabajador algunos #erjuicios o daos
%ue #uede sufrir con ocasi'n del trabajo& asi #or ejem#lo:
-:a asignaci'n #or #erdida de caja: El em#leador y trabajador #acta& %ue el em#leador le *a a #agar
todos los dias una asignaci'n %ue *a a com#ensar lo %ue *a a tener %ue #oner #or #erder una caja(
-6signaci'n #or desgaste de herramientas: Es muy habitual %ue el sector agr$cola o el sector de la
construcci'n& los trabajadores #refieran trabajar con sus herramientas& #ero estas herramientas se *an
a estar gastando& #or tanto estas deben #agarse #ero no como remuneraci'n(
!. =ndemni"aciones #or termino de contrato de trabajo: 2o #ertenecen a ninguno de los gru#os
anterioresO asi no com#ensan gastos& ni indemni"an #erjuicios o daos& son #agadas una *e" terminado
el contrato de trabajo(
/. :as #restaciones de seguridad social: Puede %ue #ase #or el em#leador& #ero el em#leador actue
solo como agente #agador: Por ejem#lo lo %ue seal,bamos atr,s sobre las asignaciones familiares(
6hora cundo estemos frente a la remuneraci'n& nos *amos a encontrar con una obligaci'n legal y es
%ue la ley establece una obligaci'n de #ago de una remuneraci'n minima& y esto tiene antecedentes de
fuentes antiguas e internacional( 6si #or ejem#lo en la constituci'n de la ;=+& e5isten adem,s con*enios
9nT22 de 1H2@& nTHH y nT1!1 de 1HG0.
En nuestro #a$s& ya en el c'digo de 1H!1& hab$a alusi'n a la regulaci'n minima& trat,ndose de los
em#leados& se hablaba del sueldo *ital& trat,ndose de los obreros se hablaba del salario minimo& y se
caracteri"aba en esa )#oca #or %ue era una comisi'n tri#artita la %ue fijaba el *alor del salario minimo&
#ara cada ,rea #roducti*a& esto era distinto #ara cada ,rea #roducti*a& e incluso era diferenciada #ara
cada #ro*incia(
6hora desde el #unto de *ista teorico& >C'mo #odr$amos determinar la remuneraci'n minima? Puede
fijarse #or ejem#lo minimos #or rama de acti*idad& como ocurria en el c'digo del !1& o #uede fijarse un
mismo ingreso minimo #ara todas las ramas& como ocurre hoy en dia(
3na fijaci'n #or rama de acti*idad& #uede ser fijada #or organismo tri#artito& #uede ser #or negociaci'n
colecti*a sin %ue #artici#e el estado& o #uede ser incluso #or un acto estatal #or una norma estatal(
-oy dia en chile se fija #or ley& luego no es #or negociaci'n colecti*a& es ley de iniciati*a e5clusi*a del
ejecuti*o& luego la discusi'n se hace en el congreso& y es de car,cter nacional& #ara todas las
acti*idades se tiene el mismo *alor(
En los gobiernos de la concertaci'n hab$a una discusi'n #relegislati*a %ue se desarrollaba entre el
gobierno y la C3+& a *eces se llegaba a acuerdo& aun%ue las m,s de las *eces no llegaban a acuerdo(
2ormas *igentes sobre ingreso minimo
El articulo // del c'digo del trabajo es el %ue establece la e5istencia de este ingreso minimo& y dice %ue
el monto de la regulaci'n mensual %ue hace el trabajador& no #uede ser mas bajo al minimo de ingreso
mensual( 96rt // inciso ! Codigo del trabajo.
Por otro lado hay otras dos normas 96rt 2& inciso ! D: !101 y el D: KG0.& %ue establece el *alor e5acto
del ingreso minimo mensual %ue ha ido *ariando(
6hora no todos los trabajadores tienen derecho al ingreso minimo& aun%ue son e5ce#cionales:
112
-:os trabajadores de 1@ aos tienen un ingreso minimo menor 9e%ui*alente al G1 M del ingreso minimo
mensual.
-:o mismo con los trabajadores mayores de K1 aos 9=ngreso minimo de G1M del ingreso minimo
mensual.
-:os trabajadores sujetos a contrato de a#rendi"aje
-:os trabajadores de casa #articular estu*ieron sometidos a un ingreso minimo menor& #ero esa
diferenciaci'n *a a terminar& #or %ue hay una ley %ue esta cada ao acercando mas su ingreso minimo
al ingreso minimo de cual%uier trabajador& cosa %ue al cabo de unos aos& es #robable %ue tengan el
mismo sueldo %ue un trabajador gen)rico(
-+rabajadores deficientes mentales
6hora bien& como *amos a saber cuando un trabajador cum#le o no cum#le con la obligaci'n de #agar
un ingreso minimo& *amos a tener %ue tomar todas las retribuciones en dinero %ue recibe el trabajador
en ra"'n de su contrato& %ue sean remuneraci'n y *amos a *er si hay 1G2(000 #esos o no& #ero *amos
a e5cluir algunas %ue no *amos a tomar en consideraci'n& #or ejem#lo la ley nos *a a decir %ue alguna
no *amos a tomar& y #or otro lado no *amos a tomar en consideraci'n tam#oco a%uellas
remuneraciones %ue #ague el em#leador& #ero %ue los #ague con una #eriodicidad su#erior a un mes(
:a ley entonces me hace un listado de cuestiones %ue no hay %ue considerar& asi #or ejem#lo& no
*amos a considerar:
-El #ago #or horas e5traordinarias
-:as asignaciones 9familiares& de mo*ili"aci'n& de colaci'n& de desgaste de herramientas& de colaci'n&
de desgaste de herramientas& de #erdida de caja.
-:os beneficios en dinero %ue no se #aguen mensualmente(
+odo esto& tu*o una modificaci'n im#ortante el 200@& ahora #aso a ser obligatorio %ue los trabajadores
%ue trabajan #or jornada& *ale decir los %ue cum#len horario& tienen %ue tener una remuneraci'n fija&
base e%ui*alente al *alor del ingreso m$nimo mensual& #or sobre ese sueldo yo #uedo #actar las
remuneraciones *ariables como las comisiones& #ero tiene %ue tener asegurado una remuneraci'n(
---artes 21 de se#tiembre---
En la clase #asada comen"amos a *er la remuneraci'n& *imos %ue es lo %ue era remuneraci'n *imos
cuales eran a%uellos ingresos %ue #uede ad%uirir el trabajador& %ue no *an a #ro*enir del em#leador& y
*imos de la norma de ingreso minimo mensual(
-ubo una reforma %ue estableci' #ara los trabajadores de media jornada de trabajo lo %ue se denomina
como sueldo base& cuando nosotros *imos jornadas de trabajo nosotros *imos %ue no todos los
trabajadores de#endientes cum#len jornadas de trabajo& #or %ue hay *arias categor$as de trabajadores
%ue siendo subordinados& y recibiendo la a#licaci'n de las normas del c'digo del trabajo& #ese a ello no
tiene la limitaci'n de la jornada de trabajo& y *imos una enumeraci'n del art 22& #ues bien esa
enumeraci'n del art 22 tiene una consecuencia en materia regulatoria& y esa consecuencia es %ue si
estamos ante un trabajador %ue si esta sujeto a una limitaci'n& ese trabajador tiene derecho a %ue se le
#ague un sueldo base e%ui*alente al ingreso minimo mensual& y #or sobre ese sueldo base& el
trabajador #uede recibir remuneraciones& #ero tiene un sueldo base fijo garanti"ado(
+i#os o categor$as de remuneraciones
El art /2& nos #resenta un listado de distintos ti#os o categor$as de remuneraciones& %ue desde luego no
es ta5ati*o& y uno #uede #actar muchas otras remunreaciones distintas %ue las %ue est,n establecidas
en el art /2& #ero lo cierto es %ue si nos colocamos a #ensar en otras categor$as de remuneraciones& lo
mas #robable es %ue sean subsumibles dentro de ellas(
El art /2 nos da unas 1 categorias:
11!
a. 7ueldo: El sueldo& %ue sabemos %ue un trabajador %ue esta sometido a la jornada de trabajo& debe
ser minimamente e%ui*alente al ingreso minimo mensual& es:
-Fijo
-Debe #agarse en dinero efecti*o 9e5ce#ci'n art 10 inciso 2.
-Debe #agarse #or #eriodos iguales fijados en el contrato& no su#eriores a un mes 9art / inciso
segundo.& asi se #uede #actar hasta te'ricamente un sueldo #or minuto& lo im#ortante es %ue sea fijo(
-+iene la caracter$stica de %ue basta a %ue yo acceda a esa remuneraci'n de %ue yo #reste los ser*icios
con*enidos& no esta asociado el sueldo a mi #roducti*idad& ni tam#oco a la utilidad efecti*a %ue el
em#leador reciba de mi trabajo& en tanto yo me dis#onga en dis#osici'n del em#leador& en relaci'n a la
#restaci'n debida& *oy obteniendo mi sueldo con la #eriodicidad %ue he #actado( Esa es la ra"'n #or la
cual trat,ndose de trabajadores %ue tienen limitaciones de trabajo& el legislador estimo como obligatorio
%ue se debe tener un sueldo e%ui*alente al ingreso minimo mensual( Entonces es fijo& y tiene una
#eriodicidad(
b. 7obresueldo: Es la remuneraci'n de las horas e5traordinarias de trabajo& cuyo *alor *a a ser a lo
menos el *alor del sueldo incrementado en un 10M& las #artes #ueden #actar recargos su#eriores& #ero
el minimo legal *a a ser 10M( 6%u$ hay %ue hacer dos obser*aciones:
-7i nos ol*idamos la modificaci'n %ue hi"o la ley 1H@11& sobre la ley de sueldo& hist'ricamente con el
sobresueldo se hab$an #roducido dos situaciones distintas antes de esa leyO la #rimera fue un #eriodo
durante el cual no hab$a obligaci'n de #actar sueldo #ara un trabajador %ue cum#liera jornada de
trabajo& y #or lo tanto durante ese #eriodo si el trabajador trabajaba horas e5traordinarias& no tenia
derecho a sobresueldoO un segundo momento legislati*o corres#onde a un #eriodo *igente desde el ao
200/& en %ue el legislador dijo %ue aun no se hubiere #actado sueldo& y si se hubiere #actado sueldo&
ese sueldo fuere inferior al ingreso minimo mensual& siem#re y en todo caso est,bamos frente a un
trabajador sujeto a una jornada& habr$a %ue calcularse el sueldo& teniendo como base el *alor del
ingreso minimo mensual& de esa manera un trabajador %ue no tu*iere #actado un sueldo& #aso a tener
solo #ara los efectos del calculo del sobresueldo una base de calculo e%ui*alente al ingreso minimo
mensual(
--ay abundante juris#rudencia administrati*a o judicial res#eto de %ue #ara los efectos de determinar el
*alor de los sobresueldos de un trabajador& la base de calculo no solo debe incluir lo %ue el trabajador
#ercibe bajo la denominaci'n sueldo& sino %ue adem,s debe incluir todas a%uellas denominaciones
distinta& #ero %ue reunan las caracter$sticas de sueldo& asi #or ejem#lo si yo con un trabajador #acto una
asignaci'n de antig\edad de 1(000 #esos mensuales #or cada 1 aos trabajados y el trabajador resulta
%ue trabajo 10 aos mensuales& entonces esa asignaci'n de antig\edad debe ser considerado como
asignaci'n de sueldo& #or%ue tiene las mismas caracter$sticas del sueldo 9es fija& es #agada al contado.(
Por tanto cuando haya %ue fijar el sueldo& habr, %ue tener bien en cuenta este *alor( Esto es im#ortante
#or %ue ha dado im#ortantes litigios(
+anto sueldo como sobresueldo tiene %ue *er e5clusi*amente con %ue el trabajador cum#la con estar
dis#onible del trabajador durante ciertos #eriodos de tiem#o& y eso se diferencia de una tercera
categor$a %ue se llama comisi'n
c. Comisi'n: El art /2 la define como Iun #orcentaje sobre el #recio de las *entas& de las com#ras& o
sobre el monto de algAn ti#o de o#eraciones %ue el em#leador efectua con la colaboraci'n del
trabajadorJ( 6%u$ si se #aga #or #roducti*idad& a%u$ se asocia a la #roducti*idad del trabajador(
Caracteristicas
-Porcentaje sobre monto 9no utilidad.: Por%ue mi base de calculo& no *a a ser la #roducti*idad de la
em#resa 9lo %ue yo #rodu"ca.& sino %ue la #roducti*idad relacionada a las *entas( 6si #uede suceder
%ue yo *enda mucho& #ero si lo *endo a demasiado bajo #recio& no *a a e5istir utilidad(
-7ubordinada a la celebraci'n de la *enta& com#ra u o#eraci'n
11/
6hora #uede %ue este frente a un trabajador %ue no este frente a una obligaci'n de cum#limiento de
jornada& yo #uedo #actar con el trabajador una comisi'n de *entas& #ero #uede %ue se haya *endido
muy #oco& y si yo le a#lico la comisi'n del trabajador& #uede dar un ingreso muy #e%ueo& #ues bien en
esos casos *a a regir la norma del ingreso minimo mensual& en el cual #or ejem#lo& el em#leador *a a
tener %ue com#letar con remuneraciones& hasta llegar al ingreso minimo mensual(
d. Partici#aci'n: 7e define como: Ila #ro#orci'n en las utilidades de un negocio determinado o de una
em#resa o solo de la de una o mas secciones o sucursales de la mismaJ
:a #artici#aci'n al igual %ue la comisi'n siem#re tiene un origen contractual& el sueldo tambi)n es
contractual& sal*o %ue estemos ante un trabajador con jornada en %ue la ley me im#one un ingreso
minimo mensual(
aracteristicas
1. Es sobre acti*idades& no sobre el monto de la comisi'n
2. 6%u$ estamos hablando de utilidades de la em#resa& estas #ueden ser sobre un negocio determinado
o bien no sobre un negocio determinado #ero si sobre una unidad determinada de una em#resa(
!. :a #artici#aci'n si bien esta *inculada a la utilidad& no esta directamente *inculada a la inter*enci'n
%ue haya tenido el trabajador en la generaci'n de esa utilidad( 96 diferencia de la comisi'n
/. :a #artici#aci'n es una remuneraci'n de car,cter con*encional& la Anica fuente de obligaci'n de
#artici#ar %ue obliga al em#leador& es la con*enci'n& a diferencia de la gratificaci'n(
e. Rratificaci'n: Conce#to legal 96rt /2.: Parte de las utilidades con %ue el em#leador beneficia el
sueldo del trabajador(
4a es curioso %ue diga el sueldo& #or %ue lo %ue esta beneficiando es la remuneraci'n(
Pero en definiti*a& el legislador establece este ultimo rubro bajo esa definici'n& #ero la *erdad es %ue
este es un conce#to regulatorio bien com#lejo y a dado lugar a los litigios mas grandes del derecho del
trabajo& %ue han tenido %ue *er con la a#licaci'n de alguna de estas normas(
6hora en cuanto a la fuente& hay gratificaci'n tanto legal& *ale decir %ue el legislador im#one la
obligaci'n de gratificaci'n& y hay gratificaciones con*encionales& %ue las #artes #ueden #actar
libremente(
7i estamos frente a la gratificaci'n legal 96rt /G y 10. El legislador le da la #osibilidad al em#leador #ara
%ue gratifi%ue de dos maneras distintas& una segAn a lo %ue menciona el art /G& y otra en relaci'n al art
10(
7i estamos frente a la gratificaci'n con*encional 96rt /K. tambi)n tenemos dos ti#os& una gratificaci'n
garanti"ada& en %ue el em#leador acuerda con el trabajador #agar una gratificaci'n& inde#endiente de
las utilidades de una em#resa& y tenemos la gratificaci'n no garanti"ada& en %ue el em#leador acuerda
con el trabajador a #agar una gratificaci'n atendiendo a si se cum#le el su#uesto de %ue la em#resa
obtenga las utilidades fijadas en el mismo acuerdo(
Caracter$sticas
-0emuneraci'n anual %ue debe #agarse el trabajador si se cum#len los re%uisitos establecidos en el art
/G del c'digo del trabajador(
-Constituye derecho irrenunciable
111
-Esa gratificaci'n legal esta establecida en la ley y constituye #or tanto un derecho irrenunciable& y
cual%uier #acto %ue yo celebre %ue su#onga el #acto de una gratificaci'n menor& a la establecida #or
esta norma& *a a adolecer de nulidad(
-Esta gratificaci'n no res#onde directamente al a#orte #roducti*o %ue ha hecho el trabajador a una
em#resa& #or%ue mientras la #artici#aci'n de utilidades& uno #od$a #actar libremente la #artici#aci'n con
%uien haya dado mas #roducti*idad o menos #roducti*idad( En cambio la gratificaci'n& esta obligada #or
ley& no esta su#editada a la #roducti*idad(
Em#resas obligadas a #agar gratificaci'n
El art /G tiene una larga enumeraci'n en funci'n a la em#resa& asi dice:
1. Establecimientos mineros& industriales& comerciales& o agr$colas& em#resas o coo#erati*as(
2. B,sicamente todas las %ue #ersiguen fines de lucro mas las coo#erati*as& siem#re y cuando tengan
%ue lle*ar libros de contabilidad(
!. Em#resas %ue tengan utilidades o e5cedentes li%uidos: >Eu) es utilidad l$%uida? :a utilidad o
e5cedente li%uido& es la %ue resulta de restar de la cantidad fijada como utilidad #or el 7==& el 10M del
*alor del ca#ital #ro#io del em#leador& sin %ue #uedan deducirse las #erdidas de ejercicios anteriores(
Por otro lado& sabemos %ue la em#resa tiene un ca#ital& a esa utilidad bruta& le *amos a restar el 10M
del ca#ital #ro#io de una em#resa& este saldo *a a ser la utilidad li%uida a distribuir de los trabajadores a
titulo de gratificaci'n& entonces >de %ue *a a de#ender a %ue este obligada a gratificar o no? De %ue
efecti*amente haya tenido utilidad o no& #ero no solo es necesario eso& es necesario a %ue esas
utilidades %ue obtu*o& descontando yo las in*ersiones de la em#resa& %ue %uede algAn remanente o
saldo& #ues ese saldo es el %ue debe restituir a titulo de gratificaci'n& #or tanto mientras mayor sea el
ca#ital de la em#resa& menor #robabilidad es %ue haya gratificaci'n(
Esta determinaci'n se hace ao a ao& #ero si yo en este ao %ue *oy a determinar si hubo utilidad
li%uida o no& hubo utilidades& no #uedo com#ensarlo con %ue el ao #asado no hubo utilidades(
Determinaci'n: :a determinaci'n la hace el ser*icio de im#uestos internos& #or %ue el 7== *a a hacer dos
obser*aciones:
1. Determinaci'n del ca#ital #ro#io in*ertido en la em#resa
2. Determinar la utilidad y utilidad li%uida
=nformaci'n:
1. Lu"gado del trabajad
2. =ns#ecci'n del trabajo
>Cu,ndo el trabajador incor#ora a su #atrimonio el derecho a la gratificaci'n? De acuerdo a la doctrina
de la corte su#rema la obligaci'n es e5igible desde %ue el em#leador #resenta su declaraci'n de
im#uesto a la renta& al ser*icio de im#uestos internos(
6hora& %uien finalmente *a a determinar si hab$a o no obligaci'n de gratificar& era el im#uesto interno&
#or tanto #uede %ue el em#leador #resente una declaraci'n #or un monto 5 de utilidad li%uida& y
des#u)s se determine %ue la utilidad no era < sino %ue <<& #or tanto en ese caso la base de la
gratificaci'n *a a ser <<( Pero como el em#leador cuando #resent' su declaraci'n& sabia %ue tenia una
utilidad li%uida& #or %ue asi lo reconoci' en su declaraci'n& en ese momento ya esta obligado a #agar la
gratificaci'n& inde#endientemente %ue des#u)s sea modificada(
6hora& si el em#leador tiene utilidad li%uida& *imos al #rinci#io de la gratificaci'n %ue tenia dos o#ciones:
11K
-Puede gratificar conforme al art /G& o #uede gratificar conforme el art 10 del c'digo del trabajo& y >Cu,l
es la formula del art /G? Eue el em#leador esta obligado a distribuir entre sus trabajadores& el !0M de
las utilidades li%uidas& en forma #ro#orcional a las remuneraciones %ue gano cada trabajador en la
res#ecti*a anualidad(
-Pero el em#leador tiene un derecho de o#ci'n %ue #uede elegir de manera distinta cada ao& #uede
#agar a los trabajadores el 21 M de lo de*engado en el res#ecti*o ingreso ejercicio comercial #or
conce#to de remuneraciones mensuales& con to#e de /&G1 = 96rt 10 Codigo del trabajo. *ale decir&
en #esos de hoy @1G(000 #esos
Por eso si la em#resa no tiene utilidades& no se gratifica( Por lo tnato ningAn trabajador *a a recibir
grandes cantidades de dinero #or el #rimer sistema& #or %ue cuando #ase un caso& *a a #agar #or el
segundo sistema(
;#ortunidad #ara o#tar: hasta su #resentaci'n de su declaraci'n de renta
*rocedimiento de distribucin de /6I
1. Determinar utilidad li%uida
2. Di*idir el !0M de la utilidad li%uida #or el total de las remuneraciones de*engadas #or los
trabajadores durante el #eriodo( 6 #artir de esta di*isi'n se obtiene un factor(
!. El factor se multi#lica #or lo de*engado #or cada trabajador indi*idualmente considerado durante el
#eriodo(
/. Producto resultando es la gratificaci'n %ue corres#onde a cada trabajador(
Procedimiento de distribuci'n mediante el art 10 del c'digo del trabajo
1. Determinar la suma total de las remuneraciones mensuales de*engadas #or el trabajador durante el
#eriodo
2. Determinar el 21M de esa suma total
!. 7i esa cifra es inferior o igual a /&G1 imm& #agar$a a titulo de gratificaci'n
/. :imitar el #ago de /&G1 =& si la gratificaci'n e5cede(
Anticipos de grati'icacin
El art /K establece la #osibilidad de %ue las #artes #acten un sistema de gratificaciones con*encionales&
el art /G es el %ue establece la obligaci'n de gratificar& #ara las em#resas %ue all$ est,n enumeradas& y
el art /@ define lo %ue es utilidad li%uida& y el art /H es#ecifica la labor %ue tiene im#uestos internos en
esta materia(
:a #regunta esta& es >Eu) se entiende #or art$culos siguientes? :os trabajadores dijeron %ue cuando el
art /K #ermitia #actar una gratificaci'n con*encional %ue no fuere a los art$culos siguientes& me estaba
diciendo %ue fuera una gratificaci'n %ue no fuera inferior a lo #actada a los art /G y siguientes( :as
em#resas dijeron no& %ue mas bien& solo abarcaba el art /K& /G& /@& /H y 10& y nada mas(
Cada ao se #resenta la declaraci'n de im#uesto& eso no obsta a %ue el em#leador #ueda ir #agando
cada ao antici#os de gratificaci'n& #or eso lo habitual& es %ue esa gratificaci'n del art 10& se #ague
mensualmente di*ididos en duod)cimos& y el %ue se #ague asi& no obsta al em#leador a %ue cuando
#resente su declaraci'n o#te #or el art /G y el art 10(
>Eu) #asa si yo he #agado antici#os de gratificaci'n? 7al*o %ue yo haya #actado una gratificaci'n
antici#ado& yo tengo derecho a %ue el trabajador me restituya la gratificaci'n %ue antici#e(
De acuerdo a la juris#rudencia y a la direcci'n del trabajo no *a a ser #osible %ue yo& si un ao antici#e
gratificaciones a las %ue finalmente no estu*e obligado a #agar& a el ao siguiente com#ense esas
11G
gratificaciones& con las gratificaciones %ue si tenga %ue #agar este ao& si #uedo com#ensarlas si hay
un acuerdo e5#reso y e5#licito con los trabajadores(
Como es un beneficio anual& >Eu) #asa si un trabajador no trabaj' un ao com#leto en la em#resa&
sino mas bien una #arte del ao? Pues en este caso la gratificaci'n deber, ser #ro#orcional a los
meses trabajados(
6hora& es #osible #or *ia con*encional& #actar %ue una remuneraci'n %ue guarde relaci'n con las
utilidades de la em#resa no sea im#utable a la gratificaci'n( 6si yo #acte una #artici#aci'n& des#u)s
tengo %ue gratificar adem,s& #ues yo #uedo #actar %ue eso %ue recibi o #ague a titulo de #artici#aci'n
*aya a ser im#utable o deducible como gratificaci'n(
---i)rcoles 22 de se#tiembre---
Jene'icio de la semana corrida
Conce#to: Derecho al #ago de los d$as de descanso 9domingos y festi*os. de %ue go"an los
trabajadores cuyo sistema remuneratorio les im#ide de*engar remuneraciones #or tales d$as
6hora nos *amos a referir a #unto es#ec$fico& %ue fue reformado #or una ley el ao 200@ 9102@1.& esta
ley es la misma ley %ue reform' lo de los sueldos(
Cuando *imos las remuneraciones& *imos %ue las remuneraciones se #ueden fijar segAn algAn criterio&
*imos %ue un criterio #uede ser el del tiem#o& #or tiem#o 9semana& d$as& horas.& otro criterio era #or la
#roducti*idad del trabajador& #agando #or comisi'n& #uede ser lo %ue se denomina tambi)n la
remuneraci'n #or trato& >Eu) significa %ue el trabajador este a trato? 7ignifica %ue lo remunero #or una
unidad %ue #uede ser una #ie"a cuya unidad fabrica& #uede ser una medida& #uede ser tantos #esos
#or tantos Cilos de u*a cosechada& o de man"anas cosechadas& #uede ser tantas toneladas de metal
%ue se funda& en definiti*a la remuneraci'n #uede ser #or ese ti#o de unidades& #uede ser #roducti*idad
y #uede ser #or unidad de tiem#o(
El art /1 siem#re estableci' un derecho %ue se le llama tradicionalmente el derecho de semana corrida&
%ue consiste en %ue si el trabajador es remunerado #or d$as& tiene derecho a %ue se le #aguen los d$as
de descanso ya sean los d$as domingo& o los d$as festi*os& en ra"'n de %ue el sistema remuneratorio
%ue tiene les im#edir$a acceder a la remuneraci'n #or el dia de descanso& asi si yo remunero al
trabajador& y no estu*iera esta norma del art /1& entonces yo tendr$a %ue #agar al trabajador #or los d$as
trabajados& #ues bien& el art /1 a tra*e sdel beneficio de la semana corrida& dice %ue yo em#leador debo
adicionalmente #agarle al e%ui*alente el dia de descanso %ue el trabajador *a a ser efecti*o en los d$as
festi*os %ue corres#ondan(
Deciamos %ue el art /1 establecia este beneficio a los trabajadores remunerados e5clusi*amente #or
d$as& sin embargo la juris#rudencia administrati*a y #arte im#ortante de la juris#rudencia judicial& ha
tenido una inter#retraci'n e5tensi*a de este beneficio& y no solo lo hace a#licable al trabajador #or dia&
esta juris#rudencia ha e5tendido este beneficio a todos los trabajadores %ue tengan sistemas de
remuneraci'n en %ue no este com#rendido el #ago del dia de descanso(
6si yo #uedo tener un trabajador %ue sea *endedor *iajante& ese trabajador conforme al art 22 del
c'digo esta e5cluido de la limitaci'n de jornada de trabajo& como esta e5cluido de esto& tambi)n esta
e5cluido de %ue yo le #ague el sueldo minimo obligatorio& y #acto con el una comisi'n #or *enta( Desde
el #unto de *ista de la remuneraci'n literal& ese trabajador >es un trabajador e5clusi*amente
remunerado #or dia? Pareciera %ue no& y #or lo tanto #areciera %ue deber$a %uedar fuera del beneficio
de la semana corrida& a#licado a los trabajadores remunerados #or dia& #ero la juris#rudencia si los
incluye a base de este ra"onamiento& el dia de descanso semanal& y los d$as festi*os& son d$as de
descanso remunerados& en los cuales el trabajador no ejecuta su labor& #ero el em#leador si debe #agar
su remuneraci'n(
11@
Por eso la juris#rudencia ha hecho e5tensi*o a todos a%uellos trabajadores %ue #or su sistema de
trabajo& no reciben remuneraci'n los d$as de descanso(
7e llama semana corrida #or %ue este beneficio tu*o dos ra"ones de ser en su origen hist'rico& el
#rimero remunerar el dia de descanso #ara un trabajador cuyo sistema remuneratorio no consideraba la
remuneraci'n del dia de descanso& y la segunda fue establecer un incenti*o #ara %ue el trabajador
trabajara todos los d$as de la semana %ue le corres#ond$a& hoy dia #ara uno no es habitual %ue un
trabajador falla un trabajo& si no *a& no *a mas& hace unos aos eso era muy frecuente(
Entonces:
-7e trata de un derecho irrenunciable: Por%ue esta establecido #or la ley& ahora dijimos %ue tu*o una
modificaci'n el ao 200!& desde el H! en adelante dej' de o#erar esta sanci'n de %ue si el trabajador
faltaba un dia& #erdia el beneficio& y de esa fecha hasta hoy el trabajador no #ierde el beneficio si se
ausenta a sus labores durante la semana& #ero *e reducido su monto& esto #or %ue hoy dia& si bien es
cierto no hay sanci'n #or ausentarse durante la semana& lo cierto es %ue el beneficio se calcula segAn
un #romedio de las remuneraciones de*engadas o ganadas durante el trabajador durante la semana
res#ecti*a( >C'mo se calcula ese #romedio? 8amos a sumar todas las remuneraciones %ue el
trabajador gan' durante la semana& todas las remuneraciones& sal*o dice la ley las remuneraciones
e5traordinarias y las accesorias& #or ejem#lo no *amos a considerar el #ago #or las horas
e5traordinarias& el sobresueldo& ni tam#oco una remuneraci'n e5traordinaria& #or ejem#lo el aguinaldo
de fiestas #atrias( Esa suma la *amos a di*idir #or el numero de d$as %ue debieron ser trabajados& luego
si el trabajador ganaba 10 luCas diarias y le corres#ondia trabajar de lunes a s,bado& y trabaj' los K
dias& >Cu,l seria el #romedio? 10(000<K^K0(000 K0(000/K^10(000 9ese es el monto %ue debe #agarse.
Pero si falto un dia& las remuneraciones son 10(000/K& %ue el resultado ser, #robablemente menor a
10(000
-El beneficio de la semana corrida es remunerada segAn el #romedio de lo de*engado #or el trabajador
en el res#ecti*o #eriodo de #ago
=ncidencia en sobresueldo: Dijimos %ue en la base de calculo de la semana corrida no *amos a
considerar el #ago #or horas e5traordinarias& luego #odemos afirmar %ue los sobresueldos #or las horas
e5traordinarias& no inciden en el *alor de la semana corrida& #ero #or el contrario& cuando yo *oy a
determinar el sobresueldo #or horas e5traordinarias trabajadas en una semana determinada& si debo
considerar lo %ue el trabajador recibi' #or semana corrida& de manera %ue los sobresueldos no inciden
en el *alor de la semana corrida& #ero la semana corrida si incide en la determinaci'n de los
sobresueldos(
0eforma de 20(2@1
El articulo antes de la reforma del 200@& llegaba hasta antes de Ien la semanaJ
Art. 45. El trabajador remunerado L. 18.620
exclusivamente por da tendr derecho a la ART. PRIMERO
remuneracin en dinero por los das domingo y Art. 44
festivos, la que equivaldr al promedio de lo L. 19250
devengado en el respectivo perodo de pago, el Art. 1 N 16
que se determinar dividiendo la suma total de
las remuneraciones diarias devengadas por el
nmero de das en que legalmente debi laborar
en la semana.
Pero a%u$ se agreg' lo siguiente:
11H
Igual derecho tendr el trabajador LEY 20281
remunerado por sueldo mensual y remuneraciones Art. nico N 3
variables, tales como comisiones o tratos, D.O. 21.07.2008
pero, en este caso, el promedio se calcular
slo en relacin a la parte variable de sus
remuneraciones.
De esta manera se am#li' el beneficio& ahora si el trabajador tiene una remuneraci'n mi5ta& #arte fija&
#arte *ariable& 9comisi'n[sueldo. y aun cuando esa remuneraci'n fija sea mensual& de todas maneras
*a a tener derecho a %ue se calcule el beneficio de la semana corrida& sobre la base de las
remuneraciones *ariables( Es decir& en teor$a el *alor del dia de descanso debe ser e%ui*alente al *alor
del dia de trabajo& #or%ue sino el beneficio de descanso deja de ser un beneficio& #or %ue #asa a tener
un costo #ara el trabajador& #ara %ue el dia de descanso tenga el mismo *alor %ue los d$as inacti*os& en
este caso entonces si no e5ist$a esta modificaci'n legal el dia de descanso de este trabajador era de 0&
#ues bueno& se traslada entonces al financiamiento del dia de descanso&
Luris#rudencia administrati*a:
;rd( 012H-002
;rd( !112-0K!
;rd( !2K2-0KK
;rd( 0110-001
:a juris#rudencia administrati*a& dict' una serie de dictamenes inter#retati*os de la ley& ya %ue se %uiso
limitar este beneficio 9los #arlamentarios lo consideraban e5cesi*o. 9*erlos__.
-0emuneraciones %ue sean de*engadas diariamente: 6%uella %ue el trabajador incor#ora a su
#atrimonio dia a dia en funci'n del trabajo diario& esto es& la remuneraci'n %ue tiene derecho a #ercibir
#or cada dia laborado sin #erjuicio de %ue su #ago se realice en forma mensual(
-0emuneraciones #rinci#ales y ordinarias: 6%uellas %ue subsisten #or si mismas& inde#endientemente
de otra remuneraci'n
-0emuneraciones *ariables& tratos& comisiones& #rimas y otras %ue con arreglo al contrato de trabajo
im#li%uen la #osibibilidad de %ue el resultado mensual no sea constante entre uno y otro mes
-0emuneraciones de car,cter indi*idual
6si se estableci' si yo estoy frente a un #remio #actado #or *entas& al cual acceden los trabajadores de
una secci'n& mientras cum#len una meta colecti*a& esa remuneraci'n no la *amos a considerar en la
base de la semana corrida& #or%ue no tiene car,cter indi*idual(
2ota: Esto es una maraa del #orte de un bu%ue& #ero a fin de cuenta lo %ue se %uiere decir es %ue hay
trabajadores %ue #or su sistema de remuneraci'n no se les suele #agar los d$as de descanso& #ues en
tales casos se les a#lica este beneficio de la semana corrida& #ero adem,s este beneficio se hace
e5tensi*o a las #ersonas %ue no trabajan #or dia& #ero %ue en *ista a su forma de remuneraci'n no
#ueden financiar el dia de descanso( 9De todas maneras esto esta en los dictamenes& 9asi %ue *erlos__..
0emuneraci'n del contrato igual o inferior a !0 dias
Cuando yo celebro un contrato& no es %ue un contrato dure !0 o mas d$as& cuando yo celebro un
contrato y #acto en su inicio %ue ese contrato *a a ser #or !0 dias o menos& en la remuneraci'n de ese
contrato& de ese #eriodo igual o inferior a !0 dias& se *a a entender %ue en la remuneraci'n %ue yo
#acte& esta incluido lo %ue yo deber$a #agar al termino de ese contrato en tal duraci'n #or *acaciones& y
todo otro derecho %ue se tenga en #ro#orci'n al tiem#o ser*ido( 9Como la gratificaci'n #ro#orcional.
En el fondo esta todo considerado en la remuneraci'n %ue esta al trabajador
120
Ello no rige res#ecto de a%uellas #rorrogas %ue sumadas al #eriodo inicial del contrato e5cedan de
sesenta d$as: Puede %ue el em#leador #rorrogue ese contrato %ue celebre #or !0 dias o menos& #ero
eso solo rige hasta K0 dias& mas no(
8ormas de pago de la remuneracin
1. :a remuneraci'n debe #agarse en moneda de curso legal: 8ale decir en dinero& y es#ec$ficamente se
dice %ue debe #agarse en efecti*o& no en moneda e5tranjera& no en es#ecies& y no en fichas(
2. 6 solicitud del trabajador& #uede #agarse en che%ues o en *ale *ista(
!. :o %ue se ha *alidado segAn la direcci'n del trabajo es %ue el #ago sea efectuado a tra*)s de
cuentas bancarias o cuentas corrientes(
:i%uidaciones: Cuando se #aga la remuneraci'n& la remuneraci'n tiene %ue ser objeto de una
li%uidaci'n& esa li%uidaci'n tiene %ue indicar& cuanto es lo %ue se #ago& tiene %ue indicarse como se
termino lo %ue se #ago& y tiene %ue indicarse cuales fueron los descuentos o deducciones %ue le
hicieron a esas remuneraciones& las li%uidaciones de remuneraciones es #or una #arte el com#robante
de #ago %ue #rueba %ue el em#leador #ago& y #or otro lado es el instrumento %ue le #ermite al
trabajador sabe cuanto y #or %ue se le #ago lo %ue se le #ago(
Periodicidad del #ago: :a *amos a #actar en el contrato& y #odemos #actar %ue *oy a #agar diario& o *oy
a #agar semanal& o %uincenal& o *oy a #agar mensual& #ero no #uede la #eriodicidad e5ceder de un
mes( :a m,5ima #eriodicidad en el #ago de las remuneraciones ordinarias es un mes y trat,ndose de
los trabajadores %ue trabajan #or tem#orada& o los trabajadores a trato& esos trabajadores deben recibir
antici#os %uincenales en ra"'n de %ue los trabajadores menos calificados& eran los trabajadores
antiguamente remunerados a trato(
:ugar de o#ortunidad de #ago y donde: Estas son normas en desuso& en #rinci#io debe #agarse en el
lugar de trabajo& y >Cu,ndo? En la o#ortunidad con*enida en el contrato? 4 si nada se dice& el c'digo
establece una norma adicional& %ue dice %ue debe #agarse entre lunes y *iernes& y dentro de la hora
siguiente al termino de la jornada(
En el agora& hay un documento %ue se llama #rotecci'n de las remuneraciones& %ue se *a a tener %ue
leer& en donde se *iene muy resumida& las distintas garant$as %ue establece la legislaci'n& #ara #roteger
las remuneraciones& asi tenemos:
-Rarantias frente al em#leador
-Rarantias frente a acreedores del trabajador: El trabajador adem,s de trabajador es una #ersona %ue
se desen*uel*e en el ,mbito de las #ersonas #atrimoniales& %ue asume remuneraciones& las legislaci'n
establece garant$as a las remuneraciones& frente a los acreedores(
-Rarantias #ara familia del trabajador: -ay garant$as frente a la familia del trabajador& como #or ejem#lo
%ue #asa si el trabajador muere(
-Rarantias frente a acreedores del em#leador: 6si como el trabajador #uede tener obligaciones %ue
cum#lir& y los acreedores #ueden #retender ejercer derechos sobre las remuneraciones( El em#leador
tambi)n #uede tener obligaciones& #ues bien >Eu) #asa si el em#leador #ierde su ca#acidad de #ago y
no #uede res#onder a los acreedores?
-0es#onsabilidad subsidiaria o solidaria( Cuando el trabajador trabaja en un r)gimen de
subcontrataci'n(
<arantias 'rente a acreedores del empleador
6%u$ tenemos un em#leador %ue debe remuneraciones& y ocurre %ue ese em#leador tiene numerosos
acreedores(
121
En el art 2/G2 nT1 esta establecido entre los acreedores con #ri*ilegios de #rimera clase& en %ue a los
trabajadores res#ecto de sus remuneraciones& res#ecto de sus coti"aciones #re*isionales& y res#ecto
de las com#ensaciones #or feriado& y en el nT@& res#ecto de las indemni"aciones #or #erdida de
contrato de trabajo& indemni"aciones legales y con*encionales de origen laboral( :a indemni"aci'n %ue
se le #uede deber a un trabajador est,n am#aradas #or un #ri*ilegio& #ero este #ri*ilegio tiene un to#e&
solo alcan"a hasta ! ingresos minimos mensuales& #or cada ao de ser*icios& y fracci'n su#erior a K
meses& #or un to#e de 10 aos 9es decir son !0 ingresos minimos mensuales #rotegidos en el mejor de
los casos.
:uego la indemni"aci'n #uede estar #rotegido en esta #arte& y #uede estar una #arte no #rotegida& esa
#arte %ue no este #rotegida es un saldo *alista(
De manera %ue si un trabajador tiene una remuneraci'n mensual cuantiosa& su#ongamos& 1 millon de
#esos& y a trabajado 1 aos& en #rinci#io su indemni"aci'n *a a ser de 1 millones de #esos& y si a eso le
agregamos el mes de a*iso& en #rinci#io *a a tener K millones de #esos #or su indemni"aci'n& lo %ue
esta #rotegido de eso es ! ingresos minimos #or cada ao(
De acuerdo al dictamen& el ingreso minimo %ue *amos a a#licar es el ingreso minimo #ara fines no
remuneracionales( Pues en el caso anterior& de esos K millones *a a estar #rotegido entonces solo 2
millones K0 mil #esos& lo dem,s ser, saldo *alista(
-ay alguna juris#rudencia judicial y %ue ha sido el criterio %ue ha tenido la juris#rudencia del trabajo&
%ue no estar$a dentro del nT@& %ue no seria indemni"aci'n #ro#iamente tal& y %ue estar$a mas bien
contenido esto dentro del nT1(
En los dictamenes& *amos a *er tambi)n %ue hay una serie de normas #rocesales(
---artes 2@ de se#tiembre---
Ley N 20.123 de 2006
- Trabajo en rgimen de subcontratacin
- Trabajo en Empresas de Servicios Transitorios
Antiguamente las nicas normas que existan al respecto eran los arts. 6 y 6 !is "oy derogadas que
esta!lecan una regulaci#n en cuanto a las remuneraciones.
$n 2006 luego de di%ersos con&lictos al respecto' se apro!# esta ley.
$sta ley' que al incorporarse al c#digo del tra!a(o desde el art. 1)3 a' "asta el art. 1)3 ae
*ncorpor# un ttulo nue%o al r+gimen nue%o de su!contrataci#n di%idido en 2 p,rra&os.
- gimen legal anterior!
La su!contrataci#n s#lo exista una norma dentro de la protecci#n de las remuneraciones.
-ra!a(o transitorio suministrado. Al margen de la ley. /ancionado por arts. 0' ) y 0) del c#digo del
tra!a(o. A prop#sito de la simulaci#n de un contrato de tra!a(o a tra%+s de un tercero.
Lo que "ay en de&initi%a es que una empresa puede externali1ar parte de su ciclo producti%o' a tra%+s de
la su!contrataci#n' en esta &igura' tenemos una empresa principal que cele!rar, un acuerdo contractual
con otra empresa' la empresa contratista' la cual contratar, tra!a(adores a tra%+s del contrato de tra!a(o.
Aqu las categoras se mantienen' la nica di&erencia que "ay de un contrato comn y corriente es que
e%entualmente podra tener que responder por las o!ligaciones un tercero' la empresa principal. 2uien
super%isa y &iscali1a al tra!a(ador es la empresa contratista.
- Ejemplo! "#C$ contrata a la empresa % de aseos& contrata a sus trabajadores a los
cuales remunera ' dirige& si no responde por las remuneraciones ' provisionales&
responde "#C$.
122
$stoy "a!lando de externali1ar mano de o!ra' en el suministro o &igura de tra!a(o transitoria' tendremos 3
&iguras' entre las 2 empresas se cele!ra un contrato de puesta de tra!a(adores de ser%icios transitorios y la
empresa de ser%icios transitorios contratar, a los tra!a(adores' el tra!a(ador ser, contratado por ella' ser,
remunerada por ella' pero prestar, ser%icios a otra empresa' la empresa usuaria con la cual tendr, un
%nculo de su!ordinaci#n.
- Ejemplo! #na secretaria de "#C$ sale con pre natal& "#C$ contrata con (onpower
)uien le suministra una secretaria.
3e&orma de su!contrataci#n
*. Conceptuali+a )u es el trabajo en rgimen de subcontratacin.
,. "recisa la responsabilidad de la empresa principal en las obligaciones laborales '
previsionales de dar.
-. Establece obligaciones en materia de proteccin a la vida ' salud .higiene '
seguridad/ de todos )uienes participen en una misma obra& empresa o 0aena.
/e "a!la de empresas contratista o su!contratistas ya que por e(emplo una empresa principal puede
contratar con una empresa contratista y esta ltima contratar con empresas su!contratistas para que
realicen la o!ra' y ser, esta ltima quien contrate a los tra!a(adores.
4oncepto de tra!a(o en r+gimen de su!contrataci#n
Art. 1)3 a
*. 1os trabajadores .2/ prestan sus servicios al contratista o subcontratista& )ue es su
empleador directo& en virtud de un contrato de trabajo.
,. El contratista o subcontratista .B/ se relaciona con la empresa principal .C/ en ra+n
de un acuerdo contractual en el cual se establece la obra o servicio )ue le ejecutar3
o prestar3.
-. 1a ejecucin de las obras o la prestacin de los servicios es por cuenta ' riego del
contratista .B/& lo )ue implica tener trabajadores .2/ bajo su dependencia.
.2utonom4a del contratista/
5. 1a subcontratacin se re6ere a los servicios )ue se prestan o alas obras )ue se
ejecutan en la empresa principal& obra o 0aena.
7. 1a de6nicin de las obras )ue se ejecutan o de los servicios )ue se prestan tiene )ue
tener una continuidad o habitualidad. Se e8clu'en de esta de6nicin de
subcontratacin las obras )ue se ejecuten o los servicios )ue se presten en 0orma
discontinua o espor3dica.
3esponsa!ilidad de la empresa principal en las o!ligaciones la!orales y pre%isionales de dar
- 1a regulacin de la subcontratacin promueve el desarrollo responsable de la
e8ternali+acin de obras ' servicios.
- No se pone limitaciones al surgimiento de unidades econmicas )ue presten
servicios a otra ni tampoco a )ue empresas principales encarguen parte de su
produccin o pidan servicios para ellas.
- 9mpide )ue e8ternali+ando& las empresas se desliguen de toda responsabilidad en el
cumplimiento de las obligaciones laborales ' previsionales ' de la proteccin de la
seguridad ' salud en el trabajo de los trabajadores dependientes de las contratistas o
subcontratistas.
- 1a empresa principal tiene un derecho ' deber de in0ormarse del estado de
cumplimiento de las obligaciones laborales ' previsionales de la empresa contratista.
- Empresa principal :ser3 solidariamente responsable de las obligaciones laborales '
previsionales de dar )ue a0ectan los contratistas a 0avor de los trabajadores de stos&
incluidas las eventuales legales )ue correspondan por trmino de la relacin laboral.
12!
- Esta responsabilidad est3 acotada al tiempo en )ue se prestaron los servicios en
rgimen de subcontratacin.
;ue responda subsidiariamente signi6ca )ue primero el trabajador debe concurrir
ante su empleador& ' si este <ltimo no responde& lo hace la empresa principal= pero
no directamente contra este& bene6cio de e8cusin.
- egulacin del sistema de acreditacin el (inisterio del Trabajo ' "revisin Social
deber3 dictar un reglamento dentro de >? d4as contados desde la 0echa de entrada
en vigencia de la le'.
- Si la empresa principal se in0orma del cumplimiento ' retiene los montos es
responsable subsidiariamente& esto es& )ue si bien el trabajador podr3 reclamar su
cumplimiento tanto a su empleador directo como a la empresa principal& esta <ltima
slo responder3 si a)uella no lo hace.
- Este mismo derecho tambin lo tendr3n los contratistas respecto sus subcontratistas.
El derecho de retencin es )ue la empresa principal podr3 retener del pago )ue le
debe e0ectuar a la empresa contratista& el monto de lo )ue no se ha acreditado& el
monto de eso ' nada m3s.
"roteccin a la vida ' salud de todos )uienes participen en una misma obra& empresa
o 0aena.
- Empresa principal deber3 adoptar las medidas necesarias para proteger e6ca+mente
la vida ' salud de todos los trabajadores )ue laboren en su obra& empresa o 0aena&
cual)uiera sea su dependencia.
5rente a accidentes &atales y gra%es' el empleador de!e suspender en &orma inmediata las &aenas a&ectadas
y permitir la e%acuaci#n de los tra!a(adores del lugar' si esto &uera necesario.
---artes 1 de octubre---
3esponsa!ilidad de la empresa principal en la o!ligaciones la!orales y pre%isionales de dar
- Empresa principal tiene responsabilidad por las obligaciones laborales ' previsionales
de la empresa contratista.
- Empresa contratista tiene responsabilidad por las obligaciones laborales '
previsionales de la empresa subcontratista.
- Empresa principal tiene responsabilidad por las obligaciones laborales ' previsionales
de la empresa subcontratista.
4uando se dict# el reglamento de la ley de su!contrataci#n' explcitamente se dice que la empresa
directamente puede pedir la acreditaci#n que est, al da de las o!ligaciones la!orales y pre%isionales la
empresa contratista y a la %e1 la su!contratista.
6erec"o de retenci#n
- "rocede cuando se ejerce el derecho de in0ormacin.
- "rocede cuando la empresa principal es noti6cada por la @ireccin del Trabajo de
in0racciones laborales ' previsionales constatadas durante el ejercicio de su 0uncin
6scali+adora.
- ecae sobre sumas de dinero )ue deben aplicarse al pago de ciertas obligaciones.
- Slo asciende al monto de las obligaciones pendientes derivadas de la ejecucin de
obras o servicios encargadas.
@erecho de in0ormacin ' retencin
12/
$n ninguna parte de la normati%a legal est, esta!lecida la periodicidad' lo nico que "ay es una circular
de la 6irecci#n del tra!a(o que se dicta en moti%o de la entrada en %igencia de un reglamento y las nicas
orientaciones que "ay es que .
*. Slo se certi6can obligaciones vencidas
,. No se certi6can per4odos de m3s de A meses.
- Circular NB *5C de ,>.*,.?A
- "osibilidades desde el punto de vista de la relacin de ambas empresas& por)ue en
los hechos la empresa principal respecto de la contratista ' subcontratista ' la
empresa contratista respecto de la subcontratista& va tener )ue desembolsar dineros
para cubrir obligaciones ajenas!
a. E8isten obligaciones pendientes entre las empresas& por un monto ma'or a la
deuda laboral ' previsional. Empresa principal retiene lo adeudado en materia
laboral ' previsional ' paga.
b. E8isten obligaciones pendientes entre las empresas& por un monto menor a la
deuda laboral ' previsional. Empresa principal retiene lo adeudado en materia
laboral ' previsional ' paga.
esiduo laboral ' previsional!
- "aga de inmediato ' se subroga
- "aga cuando sea demandada ' responde subsidiariamente
Si con mi dinero pago una deuda ajena& pago con subrogacin.
En cambio si pago con el dinero de la empresa subcontratista )ue le
correspond4a ' a<n no le pagaba& opera la compensacin.
c. No e8isten obligaciones pendientes actuales entre las empresas& ' e8ista deuda
laboral ' previsional
No es posible retener en virtud de 0uturos crditos de la empresa
contratista.
d. Empresa principal ejer+a derecho de in0ormacin ' empresa contratista no
in0orma o lo hace por medios no idneos ' e8istan deudas laborales '
previsionales.
Desponsabilidad solidaria o subsidiariaE
#na primera interpretacin es )ue si no ejerc4 mi derecho de in0ormacin
tendr responsabilidad solidaria.
Ftra solucin es )ue la empresa principal ejerce su derecho de in0ormacin&
' la responsabilidad de la empresa contratista )ue no lo hi+o con0orme a la
le'& entonces la responsabilidad ser3 subsidiaria.
e. Empresa principal ejer+a derecho de in0ormacin ' empresa contratista in0orma
por medios idneos& en )ue no aparecen deudas laborales ' previsionales.
Slo responsabilidad subsidiaria
Situacin de las indemni+aciones art. *AC CBT .no se inclu'en en la
acreditacin art. C @.S. NB -*>/
0. Empresa principal ejer+a derechos de in0ormacin ' empresa contratista in0orma
por medios idneos& en )ue aparece in0ormacin 0alsa o errnea.
esponsabilidad subsidiaria
Ftras responsabilidades& civil de la empresa veri6cadora o la
responsabilidad de la @T o del 0uncionario de la @T )ue emiti el
certi6cado.
121
-3A7A89 $N $./.-
4ontrato de suministro. &igura excepcional en que yo contrato a un tra!a(ador para incorporarlo en otra
empresa.
:arco regulatorio.
- 1a le' de6ne )u son las empresas de servicios transitorios
- @e6ne )u es un contrato de puesta a disposicin.
- SeGala cu3ndo se puede celebrar un contrato de puesta a disposicin.
- SeGala la duracin de los contratos de puesta a disposicin.
- SeGala las particularidades del contrato de trabajo de servicios transitorios.
Empresas de Servicios Transitorios
- "ersona jur4dica )ue tenga por actividad e8clusiva .objeto social e8clusivo/ poner
trabajadores a disposicin & para cumplir tareas transitorias u ocasionales.
- ;ue no sea 6lial& est relacionada ni tenga intereses con la empresa usuaria )ue
contrata sus servicios. "ara evitar 0raude& art. *C- i
- 9nscrita en un registro p<blico especial de la @T
- Harant4a permanente constituida para responder .pre0erentemente/ por las
obligaciones con sus trabajadores.
49N-3A-9 6$ ;<$/-A A 6*/;9/*4*=N
$l contrato entre $/- y empresa usuaria se denomina >contrato de puesta a disposici#n de tra!a(adores?.
$n este contrato tiene que explicitarse lo siguiente.
- El motivo .la causal/ por el cual re)uiere esos trabajadores.
- 1os puestos de trabajo )ue ocupar3n.
- 1a duracin de los servicios.
- El precio convenido entre EST ' empresa usuaria por esta provisin de trabajadores '
otras condiciones tales como el transporte& por ejemplo.
@4u,ndo se puede cele!rar un contrato de puesta a disposici#nA
Art. 1)3 B
a. "ara suplir ausencias de trabajadores de empresa usuaria por licencias mGedicas&
descansos de maternidad o 0eriados.
b. "ara eventos e8traordinarios .tales como organi+acin de congresos& 0erias&
e8posiciones/
c. "ara pro'ectos nuevos ' espec46cos de empresa usuaria
d. "ara per4odo de inicio de actividades en empresas nuevas
e. "ara aumentos ocasionales& peridicos o no& o e8traordinarios de actividad en una
determinada seccin& 0aena o establecimiento de la empresa usuaria.
0. "ara trabajos urgentes& precisos e impostergables )ue re)uieran una ejecucin
inmediata .reparaciones en las instalaciones ' servicios de la empresa usuaria/
C3e%isar en el ,gora 2 dict,menes de tra!a(o agrcola y de temporada.
@4u,ndo no se puede cele!rar un contrato de puesta a disposici#nA
*. "ara tareas en )ue se pueda representar a la usuaria .tales como gerentes&
subgerentes& agentes o apoderados/
,. "ara reempla+ar trabajadores en huelga legal declarada en proceso de negociacin
colectiva.
-. "ara ceder trabajadores a otras EST.
@4u,nto duraA
12K
$n un principio se trata de contrato de ser%icios transitorios y no puede tener duraci#n de&initi%a.
6uraci#n m,xima
*. Cuando se suplen ausencias de trabajadores de la empresa usuaria& caso a& el pla+o
del contrato durar3 lo )ue dure la ausencia del trabajador )ue se reempla+a.
,. Cuando se trata de eventos e8traordinarios& caso b& ' aumentos ocasionales o
e8traordinarios de las actividades& caso e& el pla+o del contrato no puede ser ma'or a
>? d4as
-. Ialta algo chico
- Si nada se dice ' el trabajador contin<a prestando servicios despus de e8pirado el
pla+o de su contrato de trabajo de servicios transitorios& ste se trans0orma en uno
de pla+o inde6nido& pasando la usuaria a ser su empleador.
- Trat3ndose del 0uero maternal& las trabajadoras contratadas por una ETS go+an de
inamovilidad& cesando su 0uero& de pleno derecho& al trmino de su puesta a
disposicin de la empresa usuaria.
---i)rcoles K de octubre---
Est,bamos ayer anali"ando estos dos contratos& el contrato a #uesta de dis#osici'n& y hacia el final de
la clase est,bamos *iendo el tema de la duraci'n& *imos %ue la transitoriedad de la figura& estaba dado
no #or la regulaci'n del contrato de trabajo %ue #resta ser*icios en un em#resa de trabajo& sino %ue la
transitoriedad estaba dada #or la e5tensi'n %ue se le daba al contrato a #uesta de dis#osici'n& %ue ya
dijimos %ue no es un contrato de trabajo(
Entonces la transitoriedad de la figura& *a dada #or la *igencia %ue tiene en la e5tensi'n y el tiem#o %ue
tiene el contrato de trabajo& y *imos las causales %ue defin$an la duraci'n m,5ima del contrato de
#uesta a dis#osici'n(
6l final de la clase& dijimos una norma e5ce#cional %ue indica %ue si un trabajador es #uesto a un
contrato a #uesta de dis#osici'n y ese contrato termina& #ues al terminar ese trabajador #ese a %ue
originalmente el trabajador tiene un contrato con la em#resa de ser*icios transitorios& ese contrato se
transforma a uno de trabajo& con la em#resa a la cual estaba #restando ser*icios(
ontrato de trabajo de servicios transitorios. "Esto esta en los art 1G/ ) y siguientes#
7i uno lo anali"a bien con el contrato de #uesta a dis#osici'n& son mas o menos similres& #ese a %ue
uno es contrato de trabajo y el otro no(
Conce#to: El legislador lo define en el art 1@! 0& %ue si uno lo com#ara con la definici'n del art G %ue
hace del contrato de trabajo #uro y sim#le& *amos a *er unas similitudes(
IEl contrato de trabajo de ser*icios transitorios es una con*enci'n en *irtud de la cual un trabajador a y
una em#resa de ser*icios transitorios se obligan rec$#rocamente(
8ale decir& a%u$ hay uan traslaci'n de los elementos del contrato de trabajo del art G& a esta norma del
contrato de trabajo de ser*icios transitorias(
Desde el #unto de *ista de la escrituraci'n del contrato& tambi)n tiene una norma #arecida al de la
escrituraci'n del contrato general( 6%u$ es #r,cticamente lo mismo sal*o %ue el #la"o #ara escritura el
contrato es m,s bre*e& dado #or las caracter$sticas de esta figura& y con una e5igencia adicional& y es
%ue se *a a celebrar el contrato este el trabajador y la em#resa de ser*icios transitorios& y una co#ia de
ese contrato debe darse a la em#resa en donde el trabajador #resta sus ser*icios(
12G
7abemos %ue en esta figura *a a *er una suerte de di*isi'n entre derechos y obligaciones(
2ormalmente en el contrato de trabajo& las obligaciones de salud& de remunerar& etc( :as tiene el
em#leador& #or ocasi'n de esto& estos derechos y las obligaciones %ue tengan el em#leador& se *an a
di*idir entre uno u otro sujeto(
!bligaciones de la empresa usuaria
-;rgani"a y dirige el trabajo de ser*icios transitorios& normalmente la em#resa %ue contrata es la %ue
hace esto(
-Dada esta figura es#ecial& *a a ser la em#resa usuaria la %ue *a a tener %ue controlar la asistencia del
trabajador(
-8a a tener %ue *elar #or las condiciones laborales de trabajo(
-Por eso es %ue la em#resa usuaria *a a tener res#onsabilidad directa en el cum#limiento de las
obligaciones en materia de higiene y seguridad laboral& res#ecto del trabajador(
-Por otro lado& a diferencia de la figura de la subcontrataci'n en %ue la res#onsabilidad de la em#resa
#rinci#al #od$a ser tanto solidaria como subsidiaria& en el caso de la figura del suministro& la em#resa
usuaria *a a ser solamente subsidiariamente res#onsable de las obligaciones %ue afecten a las
em#resas de ser*icios transitorios& esto #or%ue la ley asi lo dice(
!bligaciones de la empresa de servicios transitorios
-En #rimer lugar tenemos %ue la jornada la *a a #actar la E7+ con el trabajador& sin #erjuicio %ue esto
deba ser fiscali"ado #or la em#resa usuaria
-+ambien *a a definirse en el contrato con la E7+& la naturale"a de los ser*icios %ue *a a desem#ear el
trabajador& de acuerdo a lo solicitado a la em#resa usuaria(
-7e *a a sealar tambi)n en ese contrato& cual es el lugar en donde se *an a #restar esos ser*icios(
*articularidades de la E+T
-Es de res#onsabilidad de la E7+ constatar el estado de salud de los trabajadores& ella es res#onsable
de *igilar y hacer un control de %ue se encuentre en buen estado de salud a los trabajadores antes de
trabajar( Es como se dir$a un control e5 ante( 3na *e" %ue la em#resa usuaria lo reciba a trabajar& en el
entendido %ue es a#to& ser, res#onsable de su salud& #ero antes de %ue comience a trabajar& es
res#onsable la E7+(
-En teor$a& el trabajar en una em#resa de ser*icios transitorios es un #aso a una carrera laboral de un
trabajador en formaci'n& es una o#ortunidad del trabajador #ara #oder ir ganando e5#eriencia& se
su#one %ue en nuestra realidad& en el entendido %ue el trabajador #or esta *$a& *a a recibir un sueldo
menor(
Como entonces esta em#resa es un #aso a un trabajador %ue tiene una carrera de formaci'n es %ue se
le im#one a la em#resa de ser*icios transitorios& una carga& la E7+ debe ca#acitar a #or lo menos un
10M de los trabajadores& %ue est)n trabajando en este r)gimen(
Terminacin del contrato de trabajo
Cuando comen"amos a anali"ar el derecho de trabajo& *imos %ue uno de los #rinci#ios rectores del
derecho del trabajo& era el #rinci#io de la continuidad& *ale decir %ue siem#re el legislador ha mirado con
mejores ojos& %ue las relaciones de trabajo tengan la m,5ima e5tensi'n #osible y como siem#re se ha
*isto eso asi& el legislador siem#re tambi)n se ha ocu#ado de regular el t)rmino de este contrato& la
terminaci'n de este contrato& >C'mo lo ha regulado si uno lo mira en el tiem#o? Basicamente a%u$ han
inter*enido ! ordenes de materias:
a. 3no ha sido introducir causales en la ley %ue son las %ue habiliten #ara terminar el contrato& limitando
de esta manera el ejercicio discrecional %ue #odr$a tener una de las #artes #ara terminar el contrato(
12@
b. ;tra ha sido la incor#oraci'n de indemni"aciones u otro ti#o de #restaciones %ue sustituyan ingresos&
cuando el trabajador esta desem#leado& cuando este en una situaci'n de desinteres(
c. Finalmente se hab$a incor#orado la materia de los des#idos colecti*os(
Estos son los ! grandes t'#icos de regulaci'n& ahora esta regulaci'n ha dado lugar a sistemas %ue se
han ido formulando& se han ido identificando a #artir de las normas& y esos sistemas #ueden ir desde el
e5tremo mas liberal& un sistema de libre des#ido& en el %ue haya la mayor #arte de las #artes& y del
em#leador #ara terminar el contrato de trabajo& hasta el e5tremo de un r)gimen de inamo*ilidad& %ue
seria a%uel caso en el cual #ara #oder termino al contrato de trabajo& es necesario una autori"aci'n
judicial& un ejem#lo de esta naturale"a ser$an los trabajadores con fuero& un trabajador desaforado yo no
#uedo des#edirlo conforme a derecho& sino %ue e5istiendo una autori"aci'n de la em#resa(
En el intermedio& entre el des#ido libre y la inamo*ilidad absoluta& es el de la estabilidad relati*a& en el
cual el trabajador #uede ser des#edido bajo una causa legal y con una indemni"aci'n(
2osotros como #a$s& hemos #asado #or todos& o tenemos e5#resiones de todo estos sistemas& segAn
cual sea el inter hist'rico %ue estemos anali"ando(
-oy d$a& la decisi'n de des#edir& %ue ado#te un contrato de trabajo& ya sea %ue se ado#te dentro del
margen legal o fuera del margen legal& determina finalmente la e5tinci'n del contrato(
;sea si yo des#ido #or ejem#lo a Pablo Ron"ales& #or ladron& y #robado #or ser ladron& #odr,n #asar
muchas cosas& #odr,n haber muchas consecuencias jur$dicas& como indemni"aciones& etc( Pero de %ue
el contrato se e5tingui'& se e5tingui'& y esta es irre*ersible(
-ay solo dos casos en %ue esta decisi'n #uede ser re*ertida:
1- Es el caso con un trabajador aforado o con fuero 96rt 1G/.& en el si yo des#ido a un trabajador
aforado& el tribunal #uede encontrarle la ra"'n& y %ue debe ser reincor#orado& #ero al fin y al cabo yo
#uedo seguir resistiendo la incor#oraci'n si le #ago el fuero& #ero en teor$a& desde el #unto de *ista de
la formaci'n de las normas #odr$a dar lugar a una readmisi'n del trabajador(
2- :a otra es una reforma nue*a laboral& %ue es la figura del des#ido discriminatorio gra*e& en ese caso
el tribunal #uede ordenar la readmisi'n del trabajador& y a #ercibir a la em#resa #ara %ue lo reincor#ore(
E*oluci'n %ue ha tenido esto en nuestro #a$s
El c'digo del !1& %ue recog$a las leyes del 2/& lo %ue hace es establecer un sistema de libre des#ido& en
%ue si bien se establece cu,les #ueden ser las causales de terminaci'n del contrato& y desde ese #unto
de *ista es causado& no es com#letamente libre& lo cierto es %ue una de las causas *a a ser el
desahucio& %ue significa la e5#resi'n de tener una *oluntad de des#edir& es decir no hay ninguna
#rotecci'n( El desahucio& aAn est, establecido en el art 1K1& inciso 2& #ara los trabajadores %ue tienen
facultad de re#resentar al em#leador& y los trabajadores de casa #articular( El ordenamiento se
a#ro5ima a la figura de terminaci'n del contrato con un sistema causado& #ero en el cual el desahucio
es im#ortante& y %ue deja en 0 el sistema causado(
El ao /!& se incor#or' una regulaci'n en materia de des#ido colecti*o& en la cual cuando se trataba de
des#idos colecti*os& era necesario la autori"aci'n del ministerio de trabajo y de econom$a(
El ao GK& se dicta la ley mas im#ortante& se dicta la ley 1K/11& se dicta una regulaci'n %ue hab$a
recogido la ;=+& la recomendaci'n 11H& esta ley:
-Elimina el desahucio& de manera %ue el r)gimen causado %ueda mas fortalecido
-Contem#la %ue el em#leador si des#ide #or una causal fuera de las e5#resadas en la ley& el tribunal
#uede ordenar la readmisi'n del trabajador& #ero la readmisi'n del trabajador #uede ser recha"ada #or
el trabajador si lo indemni"a(
12H
-7e hab$a incor#orado como causal de des#ido& las necesidades econ'micas de la em#resa& en donde
se #od$a des#edir a los trabajadores #or ra"ones econ'micas 9la em#resa no es *iable.& esto es distinto
al desahucio(
Por lo tanto tiene un ni*el mas rigido en los t)rminos en %ue el tribunal #uede ordenar la readmisi'n(
En lo %ue si es mas rigida& es %ue como e5iste en el derecho com#arado& es %ue en a#licaci'n de esta
ley& la em#resa deb$a #agar lo %ue se denomina salarios de readmisi'n& esto es bien com#lejo #or %ue
im#one una carga al em#leador& de seguir #agando mientras dure el juicio& y #or lo mismo la em#resa
#uede #agar a una #ersona %ue no trabaja
-:uego de los hechos del G!& se dicto un D:& %ue tiene *arias #articularidades& la mas notoria es la
siguiente:
a. El tribunal de las causas laborales #or conocimiento ser,n conocidos #or el jue"& un re#resentante de
las fuer"as armadas& y un re#resentante de la administraci'n(
b. Esto se combin' con nue*as causas de terminaci'n del contrato de trabajo& y %ue tu*ieron *igentes
hasta el ao 1HH0& %ue no ten$an nada %ue *er con cuestiones laborales& sino mas bien %ue con
cuestiones de seguridad y orden #Ablico(
c. 6dem,s se termin' el seguro sindical(
Este D:& aborda el tema desde un #unto de *ista #ol$tico& la reforma %ue si fue de car,cter m,s bien de
car,cter ideol'gico-laboral fue el D: 2200 de 1HG@( En ese D:& en materia de terminaci'n de contrato
de trabajo& se reinstara el desahucio como causal de termino del contrato de trabajo& se termina con la
regulaci'n del des#ido colecti*o& y la *erdad es %ue del momento en %ue se reinstaura esto& se toma
una decisi'n mas liberal( El ao @1& se dicta la ley 1H1@& %ue es el #unto m,s liberal del contrato de
trabajo& #or%ue en esta ley se establece %ue #ara la terminaci'n del contrato de trabajo& ser,n a%uellas
%ue #actan las #artes(
En la ley 1@!G2& del ao @!-@/& se establece un #iso indemni"atorio& y se elimina esto de %ue la
indemni"aci'n *a a ser #actada(
-asta la 1@01@& del ao 1/ de agosto de 1H@1& hasta antes de esa fecha& los trabajadores contratados
antes& tienen indemni"aci'n de ser*icios com#leta( Desde esa fecha& la indemni"aci'n %uedo to#ada en
1 aos& *ale decir hasta antes de 1H@1& ten$a indemni"aci'n #or todos los meses contratados& si yo era
contratado des#u)s del 1/ de agosto de 1H@1& si era des#edido& la indemni"aci'n solo llegaba hasta 1
aos(
Ese es el r)gimen %ue *a a estar *igente en el ao 1HH0& *ale decir %ue era un sistema causado& era un
sistema en %ue ya no e5ist$a la necesidad de la em#resa& #or%ue hab$a sido eliminado& en %ue e5ist$a el
desahucio& y en %ue la indemni"aci'n de #erjuicios estaba to#ada en 1 aos(
6%u$ *a a *enir la #rimera reforma laboral en democracia& %ue fue la ley 1H010& >Eu) es lo %ue hi"o
esta ley? Elimin' el desahucio& con %ue resto la e5#resi'n m,s liberal del sistema& elimin' el desahucio&
y creo una causal %ue es de necesidades de la em#resa& y se aumenta el to#e indemni"atorio a 11
aos& eso en la base es el mismo sistema %ue tenemos hoy& tenemos un sistema causado& en el %ue no
e5iste un sistema de desahucio& sal*o las e5ce#ciones dadas& e5iste una causal de des#ido& dadas una
ra"'n econ'mica de la em#resa& y tenemos un r)gimen indemni"atorio %ue se a#lica hasta 1 aos de
trabajados(
El 2001& cuando se dicta esta reforma legal %ue incor#ora el tema de los derechos fundamentales y el
#rinci#io de no-discriminaci'n& se *an a incor#orar unas normas %ue reforman las causales de des#ido
1!0
-7e circunscriben los il$citos laborales %ue justifican los des#idos( E5iste una causal %ue se llama falta
de #robidad& hasta el 2001& era falta de #robidad& luego de ese ao& era falta de #robidad en el
desem#eo de sus funciones(
-7e establecen recargos sobre indemni"aci'n #or des#idos& mientras mas gra*e sea la causal im#utable
al trabajador y %ue finalmente no resulten efecti*as( 3na cosa es %ue se laborali"an las causales& lo otro
es %ue durante el 2001& se establecen recargos sobre la indemni"aci'n #or des#ido& mientras mas
gra*e sean la im#utaci'n %ue se hace al trabajador #ara des#edirlo& y %ue finalmente resulte %ue no era
efecti*o& #or ejem#lo yo des#ido al trabajador a#licando la causal *encimiento del contrato de trabajo&
bueno& si el trabajador reclama& la indemni"aci'n se *a a *er recargada en un 10M& si #or el contrario yo
al trabajador lo acuso de conducta inmoral& y no acredito eso& se indemni"a un 100M(
El ultimo #aso *a a ser la reforma #rocesal laboral en %ue se *an a incor#orar a la legislaci'n& la figura
del des#ido lesci*o del derecho fundamental& en cuyo caso *a a haber una indemni"aci'n agra*ada&
una indemni"aci'n adicional en el caso %ue se des#ide a alguien y no e5ist$a tal causal(
Entonces5 en cuanto a la indemni7acin5 la idea es la siguiente5 la indemni7acin por a&os de
servicios5 solo se paga cuando el trabajador es despedido por necesidades de la empresa5 todas
las dem?s causales 4ue vamos anali7ar en tanto sean e'ectivas5 no genera obligacin de
indemni7ar. Asi si e'ectivamente era ladron5 no hay indemni7acin.
2ota: :eer art 11H&1K0& 1K1& y 1K@ del Cdeltrabajo(
---iercoles 1! de octubre---
c. :a tercera hi#'tesis esta en la letra C& del art 1K0& %ue son las *$as de hecho& >Eu) son las *$as de
hecho? Eue es el maltrato f$sico& la agresi'n f$sica %ue no necesariamente #roduce una lesi'n y esta
fue una de las causales %ue fue circunscrita al ,mbito del contrato& el ao 2001(
-oy dia se dice& %ue #or *$as de hecho ejercidas #or el trabajador en contra del em#leador& o contra
cual%uier trabajador %ue se desem#ee en la misma em#resa( 4 adem,s& todas estas causales del
numeral 1& tienen %ue ser conductas indebidas& gra*es& y debidamente com#robadas(
De acuerdo a la juris#rudencia& tienen %ue ser agresiones& %ue se den en el conte5to de la relaci'n de
trabajo(
d. =njurias #roferidas #or el trabajador al em#leador: :as injurias en tal caso son una actuaci'n %ue
#roduce un menoscabo( 6%u$ *a a ser #articularmente rele*ante&d e %ue tendremos %ue considerar el
conte5to& y sobretodo el conte5to social y laboral& en %ue se haya #roducido estas injurias& #or%ue
claramente no es el mismo lenguaje el %ue se use en una construcci'n& al lenguaje %ue se usa en un
banco& #ueden %ue los dis#arates %ue se digan en un caso& no tenga la misma intenci'n %ue en otro
caso(
e. :a conducta inmoral del trabajador %ue afecte a la em#resa en donde se desem#ea: -asta el 2001&
era sim#lemente la conducta inmoral& esto se circunscribe ahora a %ue esta conducta afecte a la
em#resa en %ue se desem#ea& se dir$a %ue las hi#'tesis concretas en las cuales se da esta a#licaci'n
a esta causal& tienen %ue *er con dos ordenes de situaciones hist'ricamente& una tenia %ue *er cuando
no hab$a causal del acoso se5ual& es %ue se sancionaba antes el acoso se5ual& #or esta *ia( 6hora
como el acoso se5ual se contem#la es#ec$ficamente& es %ue %uedan fuera de esta causal(
Esta causal se a#lica mas& con los trabajadores %ue se desem#ean con menores& o con #ersonas %ue
#resentan un cierto grado de disca#acidad& es en el tratamiento de esas #ersonas& en %ue normalmente
se desem#ean conductas %ue #ueden ser circunscritas en esta causal& es muy #oco a#licada(
1!1
Estas son las 1 hi#otesis del nT1& del art 1K0& todas tienen en comAn& %ue deben ser hechos gra*es& y
debidamente com#robados& y deben ser a#licados #or el em#leador al trabajador al des#edirlo& o #or el
trabajador al em#leador& cuando %uiere autodes#edirse(
El numeral 2& %ue menciona una segunda causal& estas son las negociaciones %ue ejecuta un
trabajador& dentro del giro del negocio de la em#resa& y %ue hubiesen sido #rohibidas en el contrato de
trabajo& #or tanto #ara %ue o#era esta causal& es necesario %ue se haya #rohibido e5#resamente en el
contrato& desarrollar negociaciones dentro del giro de la em#resa(
6hora >Eu) #asa si no se #rohibi'? 7i no se #rohibi'& hay alguna juris#rudencia %ue dice %ue
anali"adas las circunstancias concretas del caso& #udiese estimarse %ue esa conducta #uede
considerarse como %ue se sitAe dentro del causal(
El numero !& se refiere a las ausencias injustificadas& y a su *e" tiene ! hi#otesis distintasO
a. :a #rimera es dos d$as seguidos& %ue de acuerdo a la juris#rudencia son dos d$as seguidos continuos
uno del otro& de esto se %uiere decir& %ue si el 1 mayo fuera mi)rcoles& y el trabajador falto el !0 de abril
y el 2 de mayo& no correr$a& #or%ue tienen %ue ser dos d$as continuas(
b. ;tra hi#'tesis es %ue el trabajador tiene %ue faltar dos lunes dentro del mes calendario& osea dos
lunes de abril o dos lunes de se#tiembre(
c. ! dias en el mes& tambi)n en el mes calendario& ahora bien& la norma dice& no concurrencia del
trabajador a sus labores& sin causa justificada& a%u$ hay %ue hacer dos obser*aciones(
1. :a #rimera es %ue la concurrencia del trabajador& su#one la ausencia total de la jornada( 6si si
alguien llega e5ageradamente tarde& ser, atraso& #ero no ausencia(
2. 7in causa justificada& alude a %ue antes del a*iso a %ue del trabajador 9es decir %ue adem,s de no
a*isar.& alude a %ue no haya tenido moti*o #ara ausentarse( ;sea& #uede incluso %ue el trabajador no
a*ise& #ero si tiene una causal ra"onable #ara ausentarse& como el %ue atro#ellaron al hijo del
trabajador& *a a %uedar fuera de esta causal(
Dentro de este mismo numeral& hay una hi#'tesis adicional %ue es un #o%uito distinta& tambi)n se trata
de una ausencia justificada& dice esta hi#'tesis distinta& %ue la falta injustificada& o sin a*iso #re*io& de
#arte de un trabajador %ue tu*iese a su res#onsabilidad& una faena& %ue cuya ausencia #erturbe la
#roducci'n o el trabajo& en este caso& solo es necesario una ausencia& #ara estar dentro de este caso(
0iptesis de abandono del trabajo
:as hi#'tesis de abandono del trabajo son dos:
1. Consiste en %ue el trabajador salga intem#esti*a e injustificadamente del sitio de la faena& durante las
horas de trabajo& y sin #ermiso& a%u$ tiene %ue ser una salida intem#esti*a& es decir no #rogramada& y
adem,s sin causa justificada( Como se *e entonces& es una causal e5igente(
2. Con la negati*a a trabajar sin causa justificada& en las faenas con*enidas en el contrato( 6%u$
tenemos %ue decir dos obser*aciones& #ara %ue #udiese a#licarse esta causal& tiene %ue a#licarse
res#ecto del trabajador& res#ecto de las faenas con*enidas en el contrato& y la segunda causal& es %ue
tiene %ue ser sin causa justificada& aun%ue sean las faenas con*enidas en el contrato( De esta norma la
doctrina siem#re ha inferido un derecho a resistirse& es el derecho %ue tiene el trabajador de resistirse a
trabajar en las faenas con*enidas en el contrato de trabajo& cuando insisten moti*os #ara ello(
2umeral 1:
1!2
Esta asi como todas las del nAmero 1& es una de a%uellas %ue tambi)n el trabajador le #uede a#licar al
em#leador& diceO %ue terminar, el contrato de trabajo& sin derecho de indemni"aci'n alguna& #or los
actos u omisiones& o im#rudencias& %ue #ermitan calificarlas de temerarias& %ue afecten a la seguridad y
funcionamiento de la em#resa& %ue se afecte adem,s a la seguridad y acti*idad de los trabajadores y
%ue se afecte a la salud de los trabajadores(
Esta es una causal %ue #erfectamente se #uede a#licar #or el trabajador al em#leador& como #or el
em#leador al trabajador& y tiene ! 'rdenes de afectaciones distintos:
-3no es la afectaci'n a la seguridad y funcionamiento de la em#resa(
-;tro %ue afecte a la seguridad y funcionamiento de los trabajadores(
-Finalmente %ue se afecte a la salud de los trabajadores(
2umeral K:
7olamente *a a #oder ser a#licado #or el em#leador al trabajador& y normalmente no se a#lica(
Dice %ue el #erjuicio material& causado intencionalmente en las instalaciones& ma%uinarias& y
herramientas Atiles de trabajo& #roductos y mercader$as( 6%u$ la dificultad de la a#licaci'n de esta
causal& es el re%uisito de la intencionalidad(
2umeral G:
+ambi)n es #osible de ser a#licada& y #uede ser a#licada tanto #or el trabajador& al em#leador& como
em#leador al trabajador& es el incum#limiento gra*e de las obligaciones del contrato( 6%u$ tiene %ue
e5istir un incum#limiento %ue tiene %ue tener gra*edad& #or lo tanto no tanto incum#limiento *a a
generar la #rocedencia de esta causa& #ara algunos autores& todas estas causales son #roducto de esta
causal( 6hora la discusi'n judicial *a a *ersar normalmente sobre dos ordenes de materias& uno si la
conducta %ue se le esta im#utando al otro& constituye un incum#limiento contractual& y dos& si ese
incum#limiento contractual& tiene la gra*edad %ue e5ige la dis#osici'n(
Esta es la mas habitual causal de des#ido del em#leador al trabajador& y tambi)n es la causal mas
habitual %ue a#lica del trabajador al em#leador(
6%u$ hay %ue tener en cuenta lo siguiente& es bien com#lejo a#licar esta causal& en cuanto es subjeti*o
anali"ar la gra*edad(
8isto del otro lado& #uede %ue el em#leador no me haya #agado todas las remuneraciones& en tal caso
es gra*e& #ero si solo me debe un mes& o solo una #arte del mes& #robablemente no se considerar,
dentro de la causal #or no e5istir la gra*edad( 6 su *e"& si consideramos %ue se debe un mes de sueldo&
#ero de hace demasiado tiem#o& como #uede ser mas de 2 aos& y se reclama& en tal caso& #uede
suceder %ue la juris#rudencia #robablemente entender, %ue e5isti' #erd'n(
Con esto terminamos las causales subjeti*as *oluntarias(
6hora una obser*aci'n& una *e" %ue el em#leador toma la decisi'n de terminar el contrato de trabajo& la
decisi'n era irre*ocable& sal*o en una hi#'tesis& del des#ido discriminatorio gra*e& #ero sal*o eso& el
contrato se entiende #or terminado( En tal caso& si el trabajador entiende %ue se le ha a#licado mal la
causal& #uede reclamar una indemni"aci'n& %ue se calculara& a tra*)s de un M de incremento& segAn la
causal %ue utilice& si la causal es mas agra*iosa& se a#licar, un mayor M de incremento(
6si si todas las del numero 1& y las del numero 1& y las del numeral& dan lugar de un incremento de
hasta un 100M( Por eso si yo soy em#leador& antes de a#licar la causal& tengo %ue ser #articularmente
juicioso de #ensar si *oy a #oder sostener y argumentar esa causal en el documental(
:as dem,s causales& son un @0M
1!!
Causales econ'micas
Desde %ue entr' en *igencia la ley 10010 del ao H0& se restableci' en nuestro ordenamiento una
causal %ue #ermite terminar los contratos de trabajo& sin %ue ello obede"ca ni a un #acto #re*io entre
las #artes& ni tam#oco a la conducta del trabajador& a%u$ el trabajador no incurre en ninguna infracci'n
de sus obligaciones& sino %ue se considera suficiente causal& %ue e5istan moti*os objeti*os& %ue hacen
necesaria la des*inculaci'n del trabajador& esto desde la norma& #or %ue desde la norma es un hecho
inde#endiente del trabajador& de hecho esto %ued' manifiestamente establecido en una modificaci'n
%ue se introdujo en el ao H1& cuando se reincor#or' esta causal en el ao H0& hablo de dos
dis#osiciones& una objeti*a y una subjeti*a 9falta de inadecuaci'n laboral.& esa dimensi'n subjeti*a se
elimin' el ao 2001& #or tanto todas las causales %ue #odamos subsumir dentro de las causales de
necesidad de la em#resa& deber,n ser causales objeti*as(
>Cuales son estas necesidades de la em#resas?
El art 1K1& establece situaciones ejem#lificadoras de necesidades de la em#resa& dice %ue el em#leador
#odr, #oner termino al contrato de trabajo& in*ocando:
-Causales deri*adas de la racionali"aci'n
-Bajas en la #roducti*idad
-Cambios en las condiciones del mercado y de la econom$a& todas ellas necesarias #or el em#leador(
En el mundo normati*o& yo no #odr$a sustituir un trabajador #or otro y a este otro trabajador& #agarle lo
mismo& lo %ue #odr$a hacer es cambiarlo #or otro trabajador& con una remuneraci'n menor( Es decir la
norma no me habilita cambiar a un trabajador #or otro& %ue se contrate en las mismas condiciones(
6%u$ la e5#ectati*a %ue *a a tener es %ue se ordene el #ago de la indemni"aci'n& con un recargo del
!0M& !0M %ue se *a a lle*ar sobre la indemni"aci'n(
Por lo tanto& normalmente un trabajador& no *a a utili"ar este medio& cuando la diferencia es muy #oca&
#ara im#ugnar el des#ido& #uesto %ue sale mas rentable recibir la indemni"aci'n(
+odo lo %ue estamos diciendo& esta un #o%uito mati"ado& #or%ue desde la entrada en *igencia del nue*o
#roceso laboral& ya %ue se agreg' el des#ido lesci*o de un derecho fundamental& #or%ue en tal caso& si
un trabajador estima %ue se le lesion' un derecho fundamental& #odr$a #edir una indemni"aci'n #ero en
*e" #or *ia de las causales& #or *ia de esta lesi'n a los derechos fundamentales(
6hora ojo& yo no #uedo inter#oner ambas acciones 9derecho fundamental o causal.& si #uedo inter#oner
una y subsidiariamente otra(
ausales de desahucio "Art 1>1#
Este art considera tambi)n %ue el contrato de trabajo #uede terminar #or el desahucio del em#leador&
#or sim#lemente la *oluntad del em#leador de terminar el contrato de trabajo& no tengo %ue am#ararme
en ninguna causal( 0es#ecto de dos ti#os de trabajadores& se #uede e5igir la terminaci'n #or
desahucio:
a. :os trabajadores %ue tienen #oder #ara re#resentar al em#leador y %ue tengan facultades de
administraci'n el trabajador(
b. :os trabajadores de casa #articular(
6mbos trabajadores est,n en un ni*el de confian"a& res#ecto de los em#leadores(
1!/
6hora ninguna de las causales del art 1K1& ni las necesidades de la em#resa& ni el desahucio se #uede
a#licar a un trabajador %ue este haciendo uso de una licencia medica& tendr) %ue es#erar a %ue un
trabajador termine su licencia #ara #roceder a#licar las causales(
8ormalidades del despido
El des#ido& tiene %ue cum#lir con ciertas formalidades& cuando estamos hablando de des#ido& no
estamos hablando ni de renuncia& ni de mutuo acuerdo& estamos hablando de a%uellas situaciones
res#ecto de las cuales el em#leador toma la decisi'n de terminar el contrato de trabajo(
:a #rimera formalidad& consiste en %ue el em#leador tiene %ue entregar una comunicaci'n escrita& %ue
la #uede entregar #ersonalmente al trabajador& o #or carta certificada(
El contenido de la carta debe ser:
a. :as causales legales %ue yo le *oy a a#licar a ese trabajador(
b. :os hechos en %ue se funda la a#licaci'n de esa causal(
:a im#ortancia de esto& esta dado #or %ue el trabajador *a a reclamar #or la a#licaci'n de esa causal&
ya %ue estima en %ue no incurri' en la causal legal %ue se est, a#licando( Pero el #unto es #rocesal& y
en dos sentidos(
-De acuerdo al art /1/ nT1 inciso segundo& %ue regula la audiencia de juicio& en esa audiencia& en el
juicio #or des#ido& se e5#licita de %ue el em#leador no #uede alegar hechos distintos& de los %ue se
consignaron en la comunicaci'n de des#ido(
-:o normal& es %ue la #rueba de una causal de des#ido recaiga en el em#leador& y #or ello& en los juicios
de des#ido& desde el #unto de *ista del orden de la #rueba& #rimero rinde #rueba el em#leador& y luego
el trabajador& #or%ue tiene %ue acreditar el hecho del des#ido(
Por lo tanto& la im#ortancia de la causa de des#ido& *a a limitar las defensas %ue *a a #oder im#oner el
em#leador& #or%ue no *a a #oder alegar hechos distintos& y la Anica carga de la #rueba %ue *a a tener
*a a ser la ocurrencia de esos hechos(
2ota: :a #rueba entra jornada y remuneraci'n
---iercoles 20 de octubre---
8ormalidades de sentido estricto
:as formalidades de des#ido est,n establecidas en el art 1K2& y cuando decimos formalidades del
des#ido& es #or %ue nos estamos refiriendo a a%uellas situaciones en las cuales el contrato de trabajo
efecti*amente termina #or un acto unilateral del em#leador& es el em#leador el %ue decide des#edir& y
a#lica #or lo tanto algunas de las causales de des#ido& 96rt 11K. o bien a#lica las causales del art 1K0(
En todos esos casos hay una decisi'n del em#leador de terminar el contraot& y decimos %ue en estos
casos el em#leador tenia %ue comunicar al trabajador el hecho del des#ido& y en esa comunicaci'n
tenia %ue com#renderse tanto la causal %ue se *a a in*ocar& como en los hechos en %ue se funda la
a#licaci'n de esa causal(
Pla"o %ue hay #ara entregar esta comunicaci'n #ara el trabajador:
-Por regla general el #la"o *a a hacer ! d$as contados desde la se#araci'n del trabajador& ! dias
h,biles& %ue es distinto del tiem#o %ue medie& de %ue el em#leador tome conocimiento y a#li%ue la
causal& #or%ue all$ no hay #la"o %ue estable"ca la ley( Entonces el Anico caso establecido en la ley& son
1!1
estos ! dias h,biles contados desde la se#araci'n del trabajador( Pla"o %ue se *a a entender desde K
dias h,biles& cuando la causal sea caso fortuito o fuer"a mayor(
6hora& el em#leador tiene la obligaci'n adicional& cuando #rocede a des#edir& a a#licar una causal de
termino de contrato de trabajo& y es una obligaci'n %ue sigue siendo cada *e" mas com#leja& y es %ue
el em#leador en la comunicaci'n de des#ido& el em#leador debe informarle al trabajador& el estado de
#ago de sus coti"aciones #re*isionales& eso es desde muy antiguo& #ero lo %ue se agreg' no hace
tiem#o atr,s& es %ue #ara efectos del #ago de las coti"aciones #re*isionales& debe adjuntarse en la
comunicaci'n de des#ido los com#robantes %ue acrediten el estado de las coti"aciones #re*isionales&
*ale decir si yo des#ido y no digo nada& res#ecto de las coti"aciones& *oy a estar incum#liendo la
norma(
>Eu) #asa si el em#leador no est, al d$a en el #ago de las coti"aciones? :a norma legal es la frase
final del inciso %uinto del art 1K2( 4 %ue ha dado lugar a una buena discusi'n juris#rudencial& la frase
final en cuesti'n dice:
I]al momento del des#ido& este no #roducir, el efecto de termino al contrato de trabajoJ
8ale decir si al momento de des#edir& el em#leador no ha #agado las coti"aciones #ro*isionales del
trabajador& esa norma *a a decir %ue dado esa situaci'n no se *a a #roducir el termino del contrato de
trabajo(
Esta norma fue incor#orada en la ley 1KKH1 9:ey de Luan Bustos.(
Esta norma se establece #or lo siguienteO hay %ue entender %ue en nuestro sistema %uien financia las
coti"aciones #re*isionales es el trabajador& y lo %ue hace el em#leador es descontar de las
remuneraciones& #ara dirigirlo a las 6FP(
Por lo tanto si el em#leador hace el descuento& y no entrega las #latas de esos descuentos& esta
sucediendo una a#ro#iaci'n indebida& y #or eso im#orta un incum#limiento del em#leador& #or tanto el
ra"onamiento es %ue #ara %ue el em#leador #ueda #oner termino al contrato de trabajo& debe haber
cum#lido las obligaciones %ue deber$a cum#lir& #or tanto el debe #agar las coti"aciones #re*isionales(
>Eu) significa %ue el des#ido no #rodu"ca el efecto de #oner termino el contrato?
Desde el #unto de *ista de las sanciones& se #arece a la ino#onibilidad y la nulidad( 7i es ino#onibilidad&
y yo des#ido a mi trabajador habiendo #uesto termino #ro*isional& >Eu) #asar$a con ese contrato? 7e
mantiene *igente( 7i es nulidad >Eu) sucede con ese contrato? 2ada& #uesto %ue el efecto de nulidad
es res#ecto de la orden de des#ido& y se tendr$a #or efecto retrotraer los efectos(
:a juris#rudencia y la doctrina ha dicho %ue no hay nulidad ni ino#onibilidad& sino %ue hay una
sus#ensi'n unilateral de los efectos del des#ido& *ale decir %ue res#ecto del trabajador el des#ido si
#roduce el efecto des*inculante y #or lo tanto no tiene la obligaci'n de seguir #restando ser*icios& #ero
%ue res#ecto de las obligaciones del em#leador& ese des#ido no ha #roducido efectos& y %ue #or lo tanto
el em#leador debe seguir remunerando& #or lo tanto a%u$ se descarta la tesis de %ue haya nulidad(
6hora bien& esa decisi'n de la su#rema no es menor& #or%ue el inciso siguiente del art 1K2& *ale decir el
inciso se5to& dice:
I]con todo el acto #uede ser objeto de con*alidaci'nJ
Es decir& #arece ser %ue el legislador entendia %ue se hablaba de nulidad( 9Por %ue la con*alidaci'n
tiene %ue *er con la nulidad.
El art 110 inciso tercero& dice:
1!K
I]#or a#licaci'n de lo dis#uesto del art 1K2& #rescribir, durante los K meses& contados desde el
ejercicio de la orden de des#idoJ
Por tanto hay dos argumentos de te5to& #ara entender %ue a%u$ habr$a nulidad& #ero el criterio de la
su#rema ha sido %ue no hay nulidad(
;tro criterio de la su#rema res#ecto de esta norma es %ue adem,s de %ue se trata de esta sanci'n y
figura suigeneris de esta figura del des#ido& el efecto de esta sus#ensi'n unilateral& #or ra"ones de
e%uidad& alcan"a a solo K meses( En tal caso& el em#leador solo debe #agar hasta los K meses(
Desde el #unto de *ista #r,ctico& lo %ue tenemos es una em#resa %ue ha incum#lido una de sus
obligaciones el cual es el #agar las obligaciones #re*isionales %ue tiene con el trabajador& si yo a esta
sanci'n no le #ongo limite& #ueden #asar 20 aos& y el trabajador seguir$a obteniendo un cr)dito y el
em#leador deber$a seguir #agando todos los meses(
7i bien el legislador entiende im#l$citamente %ue a%u$ habr$a nulidad& el inciso s)#timo del art 1K2&
describe de alguna manera los efectos %ue de alguna manera estamos *iendo(
I]sin #erjuicio de lo anterior]durante el #eriodo com#rendido durante la fecha del des#ido]J
6hora& el ao 200G& se intent' arreglar este enredo& agreg,ndole una ultima frase a este inciso:
I]contados desde la notificaci'n de la res#ecti*a demandaJ
>Eu) %uiere decir esto? 4o des#ido el 1 de se#tiembre& y hab$a deuda #re*isional& >Eu) %uiere decir
esto? Eue yo debo tener %ue seguir #agando remuneraciones hacia adelante y con un to#e m,5imo de
K meses& este efecto de seguir #agando las remuneraciones& no se *a a #roducir si este efecto era
sobre una deuda #re*isional muy chica& y #or deuda #re*isional chica *amos a entender si la deuda& la
sumatoria de la deuda 9de los meses adeudados.& es decir de todo lo %ue se debe& %ue #ueden ser
*arios meses& le sacamos un 10M& a ese 10M *amos a *er si e%ui*ale a mas de 2 utm o a menos de 2
utm& si es de menos de 2 utm& *amos a entenderlo como deuda #ro*isional chica(
6hora bien& siem#re e5istio en el c'digo de trabajo una norma %ue dec$a %ue los errores u omisiones
%ue se cometieran en las comunicaciones de des#ido& no in*alidar$an la terminaciones del contrato de
trabajo& #or eso como hab$amos dicho anteriormente& una *e" %ue se des#ide al trabajador& el contrato
termina igual& se #odr,n generar otros efectos& ya sea #or *icios& etc( Pero el efecto seguir,(
Cuando se incor#or' la norma de juan bustos& se incor#or' algo al inciso final:
I]sin #erjuicio de las saciones administrati*as corres#ondientesJ
8ale decir& si yo incurro en errores u omisiones& la terminaci'n del contrato seguir, con su efecto
normal& #ero no obstante ello& la direcci'n del trabajo& #odr, emitir las sanciones corres#ondientes(
Por todo esto& es %ue cuando *imos las formalidades del fini%uito& el ministro de fe corres#ondiente tenia
%ue re*isar el #ago de las coti"aciones #re*isionales #or todo el tiem#o ser*ido(
El art 1KG& en su inciso tercero& dice %ue:
Entonces& en concordancia de las normas del art 1K2& se establece lo del ministro de fe(
Formalidades del des#ido cuando a#lico la causal de necesidades de la em#resa(
1!G
Esta es la Anica %ue *a a ir sumada a una indemni"aci'n( Cuando el des#ido se #roduce #or
necesidades de la em#resa& en #rimer lugar el des#ido debe comunicarse con !0 dias de antici#aci'n&
#ero el em#leador #uede e5onerarse de esa obligaci'n si #aga lo %ue se denomina la indemni"aci'n
sustituti*a del a*iso #re*io& es decir si #aga una indemni"aci'n e%ui*alente a !0 dias de la ultima
remuneraci'n mensual de*engada #or el trabajador& *ale decir una remuneraci'n de 1 mes del
trabajador(
6hora las formalidades en es#ecifico %ue se deben cum#lir& est,n en el art 1KH(
1. Cuando yo des#ido #or esta causal& yo asumo como em#leador %ue esa es la causal %ue *a a dar
origen a una indemni"aci'n& entonces yo se como em#leador& %ue tengo %ue indemni"ar( Por tanto el
des#ido #or *ia de esta causal& constituye segAn la legislaci'n una oferta irre*ocable de #ago& de la
indemni"aci'n #or aos de ser*icios si corres#onde& o la indemni"aci'n sustituti*a de a*iso #re*io si
corres#onde(
6hora& la ley ordena >Eu) im#ortancia tiene %ue se considere una oferta de #ago? :a ley ordena %ue
esa indemni"aci'n %ue #ueden ser una o dos& sean #agadas al contado& *ale decir en un solo acto&
ahora la ley faculta tambi)n %ue sin #erjuicio %ue deba ser #agada en un solo acto las indemni"aciones
%ue se deban #agar& las #artes #ueden #actar %ue se #aguen en cuotas& #ero en tal caso la ley ordena
%ue esas cuotas se #aguen con reajuste y con intereses y adem,s %ue el #acto se ratificado ante el
ins#ector del trabajo(
>Eu) #asa si el #acto no se cum#le? :a ley establece la aceleraci'n de la deuda(
6hora& esa es una #rimera caracter$stica res#ecto del #ago& ahora desde el #unto de *ista #rocesal&
>Eu) #asa si se incum#li' el #acto? El #rocedimiento del #ago del #acto #uede ser ejecuti*o( >y %ue *a
a ser*ir de titulo en ese #rocedimiento ejecuti*o? :a carta de des#ido& ahora este es un #rocedimiento
%ue tiene una caracter$stica es#ecial& #or%ue adem,s si lo %ue se reclama es el #ago de una
indemni"aci'n con una oferta de #ago yo formule al des#edir esa causal& y no cum#le& la ley establece
%ue el jue" #uede a#licar un recargo sobre las indemni"aciones adeudadas 9indemni"aciones %ue fija el
tribunal.& de hasta un 110 M(
Pong,monos ahora en otro caso& del autodes#ido indirecto& las formalidades %ue tiene %ue *er el
trabajador cuando #rocede el des#ido indirecto& son las mismas %ue las %ue debe cum#lir el em#leador&
#ero son las mismas& en el sentido %ue el trabajador de el& comunicado #or escrito& debe entregar una
carta certificada al em#leador dentro de los ! dias h,biles siguientes contados desde la se#araci'n del
trabajador& #or %ue el trabajador se autodes#idi'& una carta es#ecificando los hechos y las causa& es
igual como si fuera una carta des#ido& y adem,s co#ia de esa carta& %ue debe remitirse a la ins#ecci'n
del trabajo 9esto tambi)n se a#lica al em#leador cuando reali"a el des#ido indirecto.
6hora& en el caso del des#ido indirecto o en el autodes#ido& es el trabajador el %ue a#lico la causal& #ara
%ue el trabajador acceda al #ago de las indemni"aciones #or termino del contrato& *a a tener %ue
reclamar judicialmente #ara acceder al #ago de esas indemni"aciones& y si el tribunal recha"a la
a#licaci'n de la causal %ue aleg' el trabajador& la ley entiende %ue ese contrato de trabajo& %ue en
t)rminos originales debe recurrirse al autodes#ido indirecto& #ero #or algAn *ici' no #rocedi'& se
entiende ahora %ue #rocedi' la renuncia& renuncia %ue carece de indemni"aci'n(
---iercoles 2G de octubre---
-ay una discusi'n mas o menos doctrinal& %ue tiene %ue *er con %ue #asa %ue con moti*o del des#ido
e*entualmente un trabajador sufra un dao moral distinto al dao #rotegido #or las indemni"aciones
establecidas #or la ley& ya %ue no es lo mismo %ue un trabajador des#idan incluso justificadamente #or
un des#ido #or necesidad de la em#resa& a un trabajador %ue lo des#idan #or algAn hurto a los dineros
de la em#resa(
1!@
Es entonces %ue hay una discusi'n res#ecto de si cabe una indemni"aci'n res#ecto de los casos %ue
no est,n establecidos en la ley(
-ay muy #ocos casos %ue in*olucra esto& #ero hoy en dia& la juris#rudencia esta mas bien decantada a
%ue esos recargos sobre la indemni"aci'n #or aos y ser*icios& *endr$a a ser la com#ensaci'n %ue
establece el legislador& y %ue e*alAa el legislador #or el dao moral %ue sufre el trabajador& #or lo tanto
no cabr$a otro ti#o de indemni"aciones %ue se basen en el dao moral %ue no est)n mencionadas en la
ley& #uesto %ue la misma ley contem#la una indemni"aci'n(
3n segundo #unto& tiene %ue *er con la com#atibilidad o incom#atibilidad #or la indemni"aci'n #or aos
y ser*icios& a #ro#'sito de la indemni"aci'n legal #or aos y ser*icios& *ale decir esta %ue esta
establecida en el art 1K!& bajo la hi#'tesis de necesidades de la em#resa& el art 1GK establece %ue esa
indemni"aci'n #or aos de ser*icio& es incom#atible con cual%uiera otra indemni"aci'n %ue tenga su
origen #or los aos de trabajo& o #or aos de ser*icios %ue tenga el trabajador( 6si #or ejem#lo& si el
trabajador #acta una indemni"aci'n #or aos de ser*icios mejor %ue la legal& se debe #referir esa& y no
se #odr,n recibir esa y adem,s la %ue establece la ley& son incom#atible ambas& y ambas no #ueden
a#licarse #or ende(
6yer *imos& a #ro#'sito de las indemni"aciones& toda situaci'n de reclamo de un trabajador %ue se tiene
una indemni"aci'n de des#ido& ese reclamo de indemni"aci'n esta sometida a caducidad 9art 1K@ y art
//G inciso segundo.
El #la"o de caducidad es de K0 dias h,biles& contados desde la se#araci'n del trabajador de sus
funciones(
6hora& el #la"o de caducidad se sus#ende durante el tiem#o %ue este en tramitaci'n el reclamo
administrati*o& del trabajador #ara reclamar de su des#ido ante la ins#ecci'n del trabajo(
:a caducidad entonces se sus#ende mientras esto este en tramite& #ero se interrum#e cuando se
#resenta la demanda ante el tribunal( Pero en ningAn caso& entre la se#araci'n del trabajador y la
#resentaci'n de la demanda& #ueden #asar m,s de H0 dias h,biles(
+rabajadores con fuero: Cuando un trabajador esta sujeto a fuero laboral& ese trabajador no #uede ser
des#edido sino con autori"aci'n #re*ia del jue"& >en %ue casos el jue" #uede autori"ar el des#ido de un
trabajador? :o #uede autori"ar frente a la concurrencia de cual%uiera de las causales del art 1K0& o
tambi)n #uede autori"arlo& #or las causales del nT/ y nT1 del art 11H& %ue son el *encimiento del #la"o y
la consecuci'n del trabajo %ue dio origen al contrato de trabajo 9cuando un trabajador fue contratado #or
un #la"o fijo o #or la reali"aci'n de su faena.
ientras ocurre el #roceso& el jue" esta facultado de se#arar al trabajador de las labores& mientras dure
el #roceso& y esa se#araci'n #ro*isional el jue" la #uede conceder de todas maneras& la #uede
conceder con goce de remuneraciones& o la #uede decretar tambi)n sin goce de remuneraciones& y el
tribunal lo *a a hacer segAn la gra*edad de los hechos %ue se le este im#utando(
6hora& >Eu) #asa en el caso contrario& en %ue llanamente es des#edido el trabajador sin autori"aci'n
#re*ia? En ese caso lo %ue *a a hacer el tribunal& constatada la se#araci'n es ordenar su reintegraci'n
y adem,s %ue a ese trabajador se le #aguen todas las remuneraciones& %ue se le deb$an durante el
tiem#o %ue estu*o en fuero(
*rescripcin
6%u$ hay dos mundos& el mundo del c'digo del trabajo y el mundo real& el c'digo del trabajo *a a tener
su norma de #rescri#ci'n en el art /@1 o en el art 110 9segAn la *ersi'n %ue se tenga.(
Este articulo& tiene ! normas de #rescri#ci'n:
1!H
-En el c'digo establece en #rimer lugar una norma general de #rescri#ci'n de los derechos regidos en
el c'digo& y dice %ue la #rescri#ci'n de los derechos regidos en el c'digo& es de 2 aos desde %ue lo
derechos #udiesen ser e5igidos(
-;tra norma dice %ue las acciones #ro*enientes de los actos y contratos a los %ue se refiere el c'digo&
#rescriben a los K meses contados desde la terminaci'n de los ser*icios(
-3na tercera norma %ue establece lo %ue ya se conoce& como la #rescri#ci'n de las horas
e5traordinarias& de K meses %ue debiesen ser #agadas& y la #rescri#ci'n #ara reclamar Ila nulidad del
des#idoJ& #re*ista en el art 1K2& %ue #rocede cuando e5iste indemni"aci'n #or des#ido(
7i uno toma el tenor literal de las dos normas& uno *e claramente %ue se establecen dos ti#os de
#rescri#ciones& una la #rescri#ciones de derechos& %ue es de 2 aos& y otra la #rescri#ciones de las
acciones& %ue son de K meses desde el termino del contrato(
Por lo tanto& mientras yo tenga la relaci'n laboral *i*a& *igente& esos derechos *an a ir e5tingui)ndose a
los dos aos( 4 tendre %ue combinar eso con la norma de #rescri#ci'n de las acciones %ue es de los K
meses(
Pero en el #lano real& ocurre %ue si yo le a#licara la #rescri#ci'n de los K meses a todas las acciones&
las *eces en %ue las demandas no alcan"aban a ser notificadas dentro de los K meses& eran la mayor$a&
#or lo mismo& y #or la demora de la notificaci'n& es %ue si uno se atiende al tenor literal de la norma& es
%ue los trabajadores #or esta causa& %uedar$an con un derecho sin acci'n fue asi %ue la juris#rudencia&
dio una inter#retaci'n muy torcida& %ue dice %ue esos K meses se refiere a otra cosa( Cosa de
solucionar estos #roblemas(
Con la reforma& esto se ha ido normali"ando& y esa inter#retraci'n ha ido dej,ndose de usar(
+ambien hay una #rescri#ci'n del #la"o de #rescri#ci'n& el art /@1& o /0!& inciso final& establece %ue si
el trabajador inter#one un reclamo administrati*o& dentro del #la"o de los K meses& o dentro de los 2
aos& se sus#ende la #rescri#ci'n res#ecto de esa reclamaci'n %ue yo des#u)s *oy a reclamar o
formular judicialmente& se dice %ue la inter#osici'n de un reclamo administrati*o& sus#ender, la
#rescri#ci'n& se sus#ender, tambi)n la #rescri#ci'n cuando e5ista un reclamo administrati*o #endiente(
Pendientes: -2ormas relacionadas con la maternidad 9%ue son fuero& descansos 9#renatal& #ostnatal.&
#ermisos( 9Eso *er en el c'digo& libro ==& titulo ==& titulo =8 del libro segundo.
-1 art$culos& sobre el #roceso de indemni"aci'n del acoso se5ual(
1/0

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