Comunicabilidad de La Calidad de Sujeto Activo en Los Delitos Contra La Funcion Publica, Especial Mencion de La Malversacion de Caudales Publicos y Fraude Al Fisco

45
Rivisra oi Diiicuo Uxiviisioao Cariica oii Noiri - Axo 19 N 2 (2012)

Revista de Derecho
Universidad Catlica del Norte
Seccin: Estudios
Ao 19 - N 2, 2012
pp. 45-81
*

Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Iniciacin en Investigacin Conicyt-Fondecyt
de Chile, 2011-2013, N 11110015, titulado: Malversacin de caudales pblicos y fraude
al sco. Divisibilidad de los ttulos de imputacin y comunicabilidad de la calidad del sujeto
activo
Fecha de Recepcin: 27 de junio de 2012.
Fecha de Aceptacin: 18 de octubre de 2012.
Principales abreviaturas utilizadas: CA = Iltma. Corte de Apelaciones; CP = Cdigo Penal;
CS = Excma. Corte Suprema; FM = Revista Fallos del Mes; GJ = Revista Gaceta Jurdica;
NM = Nmero(s) de margen; = Pargrafo(s); RDJ = Revista de Derecho y Jurisprudencia;
RIT = Rol Interno del Tribunal; SCA = Sentencia(s) de la Iltma. Corte de Apelaciones; SCS
= Sentencia(s) de la Excma. Corte Suprema Chilena de Justicia; Secc. Crim. = Seccin cri-
minal; STOP = Sentencia(s) del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal; SJG = Sentencia(s) del
Juzgado de Garanta; y STS = Sentencia(s) del Tribunal Supremo espaol.
** Abogado (Universidad de Chile). Doctor en Derecho Penal (Universidad de Salamanca,
Espaa). Profesor de Derecho Penal (Universidad de los Andes, Chile). Correo electrnico:
gbalmaceda@uandes.cl ; gbalmah@gmail.com. El autor agradece la valiosa colaboracin del
Egresado de Derecho de la Universidad de Chile, Sr. Ignacio Araya Paredes.
COMUNICABILIDAD DE LA CALIDAD DEL SUJETO ACTIVO
EN LOS DELITOS CONTRA LA FUNCIN PBLICA. ESPECIAL
REFERENCIA A LA MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS Y
AL FRAUDE AL FISCO*
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS**
RESUMEN: Uno de los aspectos ms problemticos del estudio de los
denominados delitos contra la funcin pblica alude a su clasicacin
como delitos en que se exige una calidad especial al sujeto activo, la de
funcionario pblico. En el presente trabajo se somete a examen el ren-
dimiento de las diversas respuestas que se han dado en la doctrina chilena
a los casos en que existe ms de un partcipe (supuestos de codelincuen-
cia), reuniendo uno (o ms) de ellos la caracterstica especial exigida por
el tipo penal y otro (u otros) que no la poseen. Se postula que ninguna de
las diferentes posiciones dogmticas soluciona los problemas que plantea
la comunicabilidad. Y como consecuencia de esto, se cree que la solucin
debe encontrarse en una reforma consistente en un establecimiento de
una regla de determinacin de la pena en la Parte General que obligue o
faculte al juez a rebajar la pena al extraneus.
PALABRAS CLAVE: Malversacin - fraude al Fisco comunicabilidad
autora y participacin.
46
Gustavo Balmaceda Hoyos
TREATMENT OF THE ACTIVE SUBJECT QUALITY IN CRIMES
COMMITTED AGAINST THE PUBLIC FUNCTION. SPECIAL
REFERENCE TO EMBEZZLEMENT AND TO TREASURY FRAUD

ABSTRACT: One of the most troublesome aspects in the study of the
so called crimes against the public function refers to its classication
as crimes that require a special quality from the active subject: that of
public o cer. Tis article scrutinizes the output of diverse responses
provided throughout the Chilean doctrine to those cases were there exists
more than one participant alleged co-delinquency- when one (or more)
meets the special characteristic entailed by the penal type and the other
(or others) lacks it. It is postulated that no of the dierent dogmatic po-
sitions solves the problems that communicability poses. And as a result
of this, the solution must be a reform with an establishment of a rule of
penalty in the Criminal Laws General Part that forces or authorizes the
judge reducing the penalty to the extraneus.
KEY WORDS: Embezzlement - Treasury fraud communicability res-
ponsibility and participation.
INTRODUCCIN
La preocupacin de los distintos ordenamientos jurdicos por el co-
rrecto desempeo de la funcin pblica ha sido una constante histrica.
Se ha manifestado en el Derecho contemporneo mediante la inclusin
de disposiciones legales tanto en sede administrativa como en sede pe-
nal, que tienen como objetivo proteger el correcto ejercicio de la funcin
pblica, estableciendo una serie de sanciones en caso que los sujetos que
ejercen tal funcin los denominados funcionarios pblicos incumplan
los deberes correspondientes a sus cargos. Estas sanciones, en los casos
ms graves, llegarn a tener carcter penal (en virtud del principio de ex-
trema o ultima ratio)
1
.
1
Asa Baraiiira, Adela (1997) Delitos contra la administracin pblica. Bilbao: Instituto
Vasco de Administracin Pblica, p. 29ss. Coincidimos con la autora en que La impor-
tancia de la erradicacin de las prcticas corruptas requiere que los medios para combatirla
sean racionales y ecaces. Es sabido que la ecacia no viene determinada por la drasticidad,
sino por la oportunidad, la practicabilidad y la inmediatez de la reaccin ante una actuacin
irregular. En este sentido, seran fundamentales para lograr este objetivo: (i) la regulacin
legal de la transparencia; (ii) la existencia de controles jurisdiccionales contencioso-admi-
nistrativas; (iii) la existencia de controles de legalidad y de carcter disciplinario respecto de
actos de los miembros de la administracin; y, (iv) nalmente, el recurso al control penal,
el que debe reducirse al tratamiento de conductas de gran calado de ilegalidad, aquellas al-
Comunicabilidad de la calidad del sujeto activo en los delitos contra la funcin pblica. Especial...
47
Es dentro de esta preocupacin que en el Ordenamiento jurdico
chileno, desde la redaccin original de su CP, se encuentran tipicados
los delitos de malversacin de caudales pblicos en sus diversas hiptesis
(arts. 233 a 238 CP) y de fraude al Fisco (art. 239 CP). Estas guras son
de especial relevancia dentro de los delitos cometidos por funcionarios
pblicos, pues en ellas junto a la trascendencia de la correcta funcin p-
blica, como objeto de proteccin en s mismo relevante, se suma la pro-
teccin del patrimonio pblico
2
.
El delito de malversacin de caudales pblicos consiste, a grandes
rasgos, en la inversin ilcita, esto es, el empleo indebido, a travs de ac-
tos de apropiacin o alteracin de bienes pblicos o equiparados a ellos,
por parte de quien los tiene a su cargo en virtud de una especca funcin
tambin pblica
3
. Encuentra sus orgenes remotos en el crimen repetun-
darum del Derecho romano que sancionaba todo dao patrimonial pro-
vocado por magistrados u otros cargos pblicos y [era] castigado con el
interdicto aqua et igni que supona la prdida de la ciudadana, la expul-
sin de la ciudad y la conscacin de todos sus bienes
4
. Sus antecedentes
ms prximos se encuentran en el denominado crimen de peculatus
5
(o
peculado, como habitualmente se conoce), surgido en Roma a inicios del
Imperio, aunque este tena una serie de particularidades que lo diferen-
cian de lo que hoy llamamos malversacin
6
. Posteriormente tambin fue
contemplado en las Partidas (Partida VII, Ttulo XIV, Ley XIV) y en la
tamente intolerables para la vigencia del orden administrativo conforme a las pautas bsicas
del sistema constitucional. De acuerdo con el criterio de fragmentariedad y de ultima ratio
del derecho penal, la incriminacin penal queda reservada para los hechos que no puedan
tratarse de forma adecuada a travs de los anteriores instrumentos de control o supervisin.
2
Sobre el concepto y los alcances del Patrimonio Pblico, vase Gaiiico Soiii, Jos Igna-
cio (2002) Responsabilidad penal y perjuicio patrimonial, Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 78ss.
3
Guzxx Dinoia, Jos Luis (2009). La malversacin de caudales pblicos en el Cdigo
Penal Chileno. En Guzmn Dlbora, Jos Luis: Estudios y Defensas Penales. Santiago de
Chile: LegalPublishing, pp. 329-399, p. 332.
4
Oiiviios Rossiii, Jos (1996) La malversacin en el Cdigo Penal de 1995. En Gon-
zlez Cussac, Jos Luis (director): Los delitos de los funcionarios pblicos en el Cdigo Penal de
1995, Cuadernos de Derecho Judicial, N 30, pp. 257-304, p. 260.
5
Exriix Fanii, Rafael (1999) El delito de malversacin. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 16.
En palabras del autor, su nomen iuris tiene su origen en el hecho de que en la Antigua
Roma el ganado, pecus, serva como instrumento de cambio y medida de valor, por lo que el
Erario constitua en una manada de bueyes y ovejas y constitua, por tanto, el antecedente
del dinero, pecunia.
6
Oiisa Muxioo, Francisco (1983). El delito de malversacin por sustraccin de caudales
o efectos pblicos en el vigente Cdigo Penal espaol, en Mir Puig, S.-Crdoba Roda, J.-
Quintero Olivares, G. (coordinadores): Estudios jurdicos en honor del profesor Octavio Prez-
Vitoria. Barcelona: Bosch, pp. 621-674. T. I, p. 632, donde seala que el peculado solo
excepcionalmente exiga una especial calidad en el agente. Era el carcter pblico de la cosa
sustrada lo que calicaba el hecho como furtum publicum.
48
Novsima Recopilacin (Libro XII, Ttulo XV, Ley VII)
7
, desde donde pa-
saron a los Cdigos Penales espaoles de 1822 y 1848 (arts. 309 a 313)
8

y, desde este ltimo (y su versin modicada de 1850), al Cdigo Penal
chileno (arts. 233 a 238)
9
. El CP chileno se reere a cuatro hiptesis de
malversacin: malversacin por apropiacin o peculado (art. 233
10
, mo-
dalidad dolosa, y art. 234
11
supuesto culposo); malversacin por distrac-
cin o desfalco (art. 235
12
); malversacin por aplicacin pblica diferente
(art. 236
13
); y negativa a un pago o entrega (art. 237
14
)
15
.
El delito de fraude al Fisco, por su parte, se encuentra descrito y san-
cionado en el artculo 239 del CP chileno. Esta disposicin sanciona al
7
ENTREN (1999) 17. Cabe destacar que en estos cuerpos normativos el delito de malversa-
cin era sancionado con pena de muerte y, residualmente, con multa.
8
ENTREN (1999) 18s.
9
Para un claro anlisis de la historia de estos preceptos, vase GUZMN (2009) 329ss.
10
Art. 233. El empleado pblico que, teniendo a su cargo caudales o efectos pblicos o de
particulares en depsito, consignacin o secuestro, los substrajere o consintiere que otro
los substraiga, ser castigado: 1. Con presidio menor en su grado medio y multa de cinco
unidades tributarias mensuales, si la substraccin excediere de una unidad tributaria men-
sual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales. 2. Con presidio menor en su
grado mximo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si excediere de cuatro
unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3. Con presidio mayor en sus grados mnimo a medio y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales. En todos los
casos, con la pena de inhabilitacin absoluta temporal en su grado mnimo a inhabilitacin
absoluta perpetua para cargos y ocios pblicos.
11
Art. 234. El empleado pblico que, por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasin
a que se efecte por otra persona la substraccin de caudales o efectos pblicos o de particu-
lares de que se trata en los tres nmeros del artculo anterior, incurrir en la pena de suspen-
sin en cualquiera de sus grados, quedando adems obligado a la devolucin de la cantidad
o efectos substrados.
12
Art. 235. El empleado que, con dao o entorpecimiento del servicio pblico, aplicare a
usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, sufrir las penas de inha-
bilitacin especial temporal para el cargo u ocio en su grado medio y multa de diez al
cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere substrado. No vericado el reintegro, se le
aplicarn las penas sealadas en el artculo 233. Si el uso indebido de los fondos fuere sin
dao ni entorpecimiento del servicio pblico, las penas sern suspensin del empleo en su
grado medio y multa del cinco al veinte y cinco por ciento de la cantidad substrada sin per-
juicio del reintegro.
13
Art. 236. El empleado pblico que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que admi-
nistre una aplicacin pblica diferente de aquella a que estuvieren destinados, ser castigado
con la pena de suspensin del empleo en su grado medio, si de ello resultare dao o entor-
pecimiento para el servicio u objeto en que deban emplearse, y con la misma en su grado
mnimo, si no resultare dao o entorpecimiento.
14
Art. 237. El empleado pblico que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del
Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrir la pena de suspensin del empleo en sus
grados mnimo a medio. Esta disposicin es aplicable al empleado pblico que, requerido
por orden de autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su cus-
todia o administracin.
15
Sobre esta sistematizacin, por todos, Rooicuiz, Luis \ Ossaxox, Mara Magdalena
(2008) Delitos contra la funcin pblica, Santiago de Chile, 2 Ed. Santiago de Chile: Edito-
rial Jurdica de Chile, p. 384.
49
empleado pblico que en las operaciones en que interviniere por razn
de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las mu-
nicipalidades o a los establecimientos pblicos de instruccin o de bene-
cencia, sea originndoles prdida o privndoles de un lucro legtimo.
Una de las aristas ms relevantes del estudio de estas guras delictivas
se reere precisamente a su clasicacin como delitos en que se exige una
calidad especial al sujeto activo, la de funcionario pblico. En el presente
trabajo se analizar el tratamiento que debe darse en el Derecho chileno
a los casos en que existe ms de un partcipe en el hecho delictivo en
cuestin (supuestos de codelincuencia), reuniendo uno (o ms) de ellos
la caracterstica especial exigida por el tipo penal ser funcionario pblico
(intraneus) y otro (u otros) que no la poseen (extraneus).
1. ACLARACIONES PRELIMINARES
1.1.) LOS DELITOS ESPECIALES
Entendemos que son delitos especiales aquellos de los que solo pue-
den ser sujetos quienes posean ciertas condiciones especiales que requiere
la ley
16
. Se distinguen dos clases de ellos, los delitos especiales propios, en
los cuales el tipo penal designa como autor a sujetos que poseen una cali-
dad especial, sin existir una gura delictiva aplicable a los sujetos que no
la posea; y los delitos especiales impropios, que son aquellos que pueden
ser cometidos por cualquiera, pero en los cuales la calidad especial del
sujeto agrava la penalidad, existiendo una gura base o residual aplicable a
los que no la posean
17
.
Relacionadas con la materia analizada en el presente trabajo, dos
cuestiones son intensamente debatidas en la doctrina: la razn de la li-
mitacin del crculo de autores y los efectos que esta limitacin tiene
respecto a la posibilidad o imposibilidad de imputacin a terceros que no
la renan. Respecto del primer punto no ser posible entrar en un mayor
anlisis, por lo que basta sealar que partimos de un concepto amplio
de delito especial, segn el cual estos son todos aquellos en los cuales no
puede responder como autor cualquier persona, sino nicamente deter-
minados sujetos, no existiendo un nico fundamento para esta limitacin
del crculo de autores y siendo irrelevante si la restriccin de la autora a
16
Mii Puic, Santiago (2011) Derecho Penal. Parte General, 9 Ed. Barcelona: Reppertor, p.
237.
17
Jiscuicx, Hans-Heinrich \ Wiicixo, Tomas (2002) Tratado de Derecho Penal. Parte Ge-
neral. Traduccin de Miguel Olmedo. Granada: Comares, pp. 285s; y Gaica Caviio, Per-
cy (2008) Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley, pp. 312s. Con matices,
Mii (2011) 231.
50
determinados sujetos resulta de una limitacin del objeto material (p. ej.
el que en el delito de apropiacin indebida)
18
. Al estudio de la segunda
problemtica nos dedicaremos en el presente trabajo.
En lo que aqu nos interesa, se considera mayoritariamente que tanto
la malversacin de caudales pblicos como el fraude al Fisco son delitos es-
peciales impropios, existiendo en ambos casos una gura bsica residual en
virtud de la cual se debera sancionar al partcipe no funcionario
19
.
Como recin dijimos, se ha dicho tradicionalmente por la doctrina
chilena que el delito de malversacin de caudales pblicos es un delito
especial impropio. Sin embargo, no logran ponerse de acuerdo los autores
respecto a cul es el delito comn que le sirve de gura residual
20
. En
efecto, se ha sealado: (a) por un lado, que sera la apropiacin indebi-
da
21
; (b) el hurto
22
; (c) la estafa
23
; (d) la estafa o el hurto, segn sea el
18
Gxiz Mairx, Vctor (2006) Los delitos especiales, Montevideo-Buenos Aires: B de F, pp.
59s.
19
Sobre esto en la doctrina chilena, vase Rooicuiz / Ossaxox (2008) 167ss, 383ss y
415ss.
20
Sobre esto en la doctrina chilena, vase Rooicuiz / Ossaxox (2008) 383ss.
21
As, Biaux Yuiaszicx, Jorge (1947) Jurisprudencia sobre malversacin de caudales pblicos,
Puerto Montt: Universidad de Chile (Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales), p. 12;
Guzxx (2009) 366.
22
De esta postura, Buxsrii Biicixo, lvaro (1948) La malversacin de caudales pblicos: Es-
tudio de Doctrina y Jurisprudencia. Santiago de Chile: Universidad de Chile (Licenciatura en
Ciencias Jurdicas y Sociales), pp. 25ss.
23
As, Dii Ro Casriiio, Raimundo (1935) Derecho Penal. Santiago de Chile: Editorial Na-
scimento, Santiago de Chile. T. III, p. 187. Se ha dicho en la doctrina espaola que sustenta
esta tesis, que las diferencias entre la malversacin de caudales pblicos (en la hiptesis del
art. 233 del CP chileno) y la apropiacin indebida, seran principalmente tres: (i) la cali-
dad especial del sujeto activo en la malversacin, cual es la de funcionario pblico; (ii) el
objeto material, que debe tener naturaleza pblica; y (iii) que dichos objetos deben estar a
disposicin del funcionario en razn de su cargo (Hiiiiio [2000] p. 270). Nos parece, sin
embargo, que las diferencias entre ambas guras no se agotan en las antes mencionadas. A
ellas debemos agregar al menos dos, que consideramos fundamentales: (i) El objeto material
en la apropiacin indebida, fuera de no tener carcter pblico, debe referirse principalmente
a bienes corporales muebles ajenos que sean especies o cuerpos ciertos. De forma excepcio-
nal, el tipo se reere a gneros, en este caso el dinero. La regulacin de la malversacin de
caudales pblicos, en cambio, se construye precisamente al revs, esto es, otorgando un con-
cepto amplio a su objeto material, los efectos o caudales; y, (ii) En Chile la penalidad de la
malversacin de caudales pblicos se encuentra graduada segn el monto malversado, en los
trminos del art. 233 del CP, mientras que la penalidad en la apropiacin indebida debe de-
terminarse siguiendo la regla del art. 467 del CP. Es decir, en ambos tipos se sigue el modelo
de determinar la entidad de la cuanta para graduar la pena, pero se trata de penas diferentes
y de un modelo de graduacin de las cuantas tambin diferente (Art. 467. El que defrau-
dare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un
ttulo obligatorio, ser penado: 1. Con presidio menor en sus grados medio a mximo y
multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si la defraudacin excediera de cua-
renta unidades tributarias mensuales. 2. Con presidio menor en su grado medio y multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias
mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. 3. Con presidio menor
en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de una
51
caso
24
; (e) el hurto, apropiacin indebida o estafa, segn cuales sean las
circunstancias concretas en que se ejecuta el acto
25
; o, (f ) que, dependien-
do de la modalidad comisiva, se tratara de la apropiacin indebida o el
hurto
26
.
Respecto del fraude al Fisco, se seala tambin que se tratara de un
delito especial impropio
27
. Un sector estima que se tratara de una forma de
estafa o defraudacin, por lo que el art. 239 exigira para su consumacin
del engao y el perjuicio propios de la estafa
28
. Comprendido as, sera
posible entonces sealan Poiiroii / Marus / Raxiiz sancionar al
tercero extraneus que participa con el funcionario, ya sea a ttulo de estafa
(artculos 468
29
y 473
30
del CP chileno) o de estafa especial del art. 470
N 8
31
del mismo cuerpo legal recin referido
32
. Aunque no es posible en
este trabajo ahondar en esta problemtica, podemos decir preliminarmen-
te que dicha tesis incurrira en una serie de imprecisiones que llevan no
solo a un entendimiento errneo del delito de fraude al Fisco a nivel dog-
mtico, sino que incluso generan una serie de problemas en su aplicacin
unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales. Si el valor
de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicar
la pena de presidio menor en su grado mximo y multa de veintiuna a treinta unidades tri-
butarias mensuales).
24
Vaias Vioiia, Eduardo (1941). Comunicabilidad a los co-delincuentes de los elementos
constitutivos del delito. Revista de Ciencias Penales (Santiago de Chile), T. V, pp. 49-56, p.
53.
25
Cui\ Uiza, Enrique (1992) Derecho Penal. Parte General, 2 Ed. Santiago de Chile: Edi-
torial Jurdica de Chile. T. II, p. 229.
26
Poiiroii, S.; Marus, J.P.; \ Raxiiz, M. (:oob) Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte
Especial, 2 Ed. Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, pp. 489ss; Rooicuiz / Os-
saxox (2008) 383ss.
27
Sobre esto, vase Rooicuiz / Ossaxox (2008) 415ss.
28
As, Poiiroii / Marus / Raxiiz (:oob) 498.
29
Art. 468. Incurrir en las penas del artculo anterior el que defraudare a otro usando de
nombre ngido, atribuyndose poder, inuencia o crdito supuestos, aparentando bienes,
crdito, comisin, empresa o negociacin imaginarios, o valindose de cualquier otro enga-
o semejante.
30
Art. 473. El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engao que no se
halle expresado en los artculos anteriores de este prrafo, ser castigado con presidio o
relegacin menores en sus grados mnimos y multas de once a veinte unidades tributarias
mensuales.
31
Art. 470. Las penas del artculo 467 se aplicarn tambin: [] 8 A los que fraudulenta-
mente obtuvieren del Fisco, de las municipalidades, de las Cajas de Previsin y de las insti-
tuciones centralizadas o descentralizadas del Estado, prestaciones improcedentes, tales como
remuneraciones, bonicaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones, devolucio-
nes o imputaciones indebidas.
32
Poiiroii / Marus / Raxiiz (2004b) 499. No se maniesta explcitamente a favor de esta
tesis Ercuiniii\, quien se limita a sealar que De acuerdo a las reglas generales, y no
siendo este un delito de posicin, el tercero defraudador, que no quebranta un deber fun-
cionario, comete el respectivo delito contra la propiedad (alguna forma de defraudacin)
(Ercuiniii\ Oiruusricu\, Alfredo (1998b) Derecho Penal. Parte Especial, 3 Ed. Santiago
de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T. IV, p. 248).
52
prctica
33
. De esta manera, se aprecia que la identidad armada entre el
fraude al Fisco y la estafa no es tal, por las siguientes consideraciones:
(i) El fraude al Fisco tiene su fundamento no en un engao, sino que
en la administracin desleal por parte del funcionario pblico del patrimo-
nio pblico
34
, que eventualmente puede realizarse tanto por un engao
como por abuso de conanza
35
.
(ii) Como reza el artculo 239 del CP chileno, este delito puede co-
meterse tanto defraudando como consintiendo que se defraude, aparecien-
do claramente de la segunda hiptesis que no es necesario que el funcio-
nario pblico realice engao alguno para ser sancionado a ttulo de fraude
al Fisco. Considerando esta segunda hiptesis comisiva, aparece que la
identidad que un sector de la doctrina en Chile encuentra entre este deli-
to y la estafa no es tal, pues el engao es elemento esencial de esta ltima
y no as del fraude al Fisco
36-37
.
(iii) La doctrina mayoritaria llega a soluciones inconsistentes en re-
lacin a la entidad del engao que se exige para el delito de fraude al
Fisco, frente al exigido en la estafa, pues mientras que en el segundo se
requerira de una mise en scne, en el primero se ha estimado que ella no
es necesaria
38-39
.
33
Similar, HERNNDEZ BASUALTO, Hctor (2005). La administracin desleal en el Derecho
Penal chileno. Revista de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica de Valparaso (Valparaso),
N XXVI, pp. 201-258, pp. 234ss.
34
Hiixxoiz (2005) 234s.
35
Reconocen esta dualidad de supuestos, Ercuiniii\ (1,,8b) 247; Miia Ficuiioa, Jorge
(1994) Fraude civil y Penal, 2 Ed. Santiago de Chile: Ediar-Conosur, p. 92; y Uiii;oia
Goxziiz, Eduardo (2002). El incumplimiento de deberes funcionarios como medio id-
neo para cometer fraude al Estado. Revista de Derecho Consejo de Defensa del Estado (San-
tiago de Chile), N 6, pp. 91-101, p. 91. En contra de este concepto amplio, por considerar
que pese a su plausibilidad, con l se renunciara a una interpretacin de esta gura que
precise sus contornos, Hiixxoiz (2005) 235.
36
As, Axrx Oxica, Jos (1958). Voz Estafa. En Mascareas, Carlos E. (director):
Nueva Enciclopedia Jurdica. Barcelona: Editorial Francisco Seix. T. IX, p. 61: Elemento es-
pecco de la estafa es la conducta engaosa, consistente en una simulacin o disimulacin
capaz de inducir a error a una o varias personas.
37
Tambin niega la interpretacin que reduce el contenido del art. 239 CP chileno a una hi-
ptesis especial de estafa, Hiixxoiz (2005) 235.
38
Poiiroii / Marus / Raxiiz (2004b) 498. A juicio de estos autores, equivocadamente a
nuestro parecer, se estima que Tratndose de una forma de estafa o defraudacin, exige
para su consumacin del engao y del perjuicio propios de la estafa, aunque tal engao,
como hemos analizado antes, no necesariamente debe constituir una acabada mise en scne.
39
Esto es sin perjuicio que nos hemos manifestado en otro lugar en contra de la exigencia de
la mise en scne en el delito de estafa. As, Baixacioa Ho\os, Gustavo (2009) El delito de
estafa informtica. Santiago de Chile: Ediciones Jurdicas de Santiago, pp. 171ss; Baixaci-
oa Ho\os, Gustavo (2010). El engao en el delito de estafa. Doctrina y Jurisprudencia
Penal (Santiago de Chile), N 1, pp. 3-28; y Baixacioa Ho\os, Gustavo (2011). El delito
de estafa: una necesaria normativizacin de sus elementos tpicos. Revista Estudios Socio-
Jurdicos (Bogot), N 13(2), pp. 163-219, especialmente, pp. 180ss.
53
1.2.) LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER (PFLICHDELIKTE)
En el marco de la discusin sobre la comunicabilidad de la calidad
especial en los delitos que la exigen, en las ltimas dcadas se ha desarro-
llado y cobrado un papel cada vez ms importante la denominada teora
de los delitos de infraccin de deber. Esta doctrina, planteada inicialmen-
te por Roxix, distingue en materia de autora entre delitos de dominio
(Herrschaftsdelikte) y delitos de infraccin de un deber (Pfichdelikte)
40
.
En esta ltima clase de delitos no es trascendente quien domine fctica-
mente el hecho, pues lo relevante ser la infraccin del correspondiente
deber especial, pudiendo nicamente ser autor aquel sujeto que lo lesio-
ne. Este deber especial tiene un carcter extrapenal y previo a la formula-
cin del tipo. As, en la primera clase de delitos, el criterio de acuerdo con
el cual deber determinarse la autora consiste en comprobar cul de los
sujetos intervinientes en el hecho ostenta el dominio fctico del mismo.
En los segundos, en tanto, simplemente se deber constatar sobre cul de
ellos recae este deber jurdico extrapenal que subyace al tipo penal, con
absoluta independencia de quin controle o domine fcticamente el he-
cho delictivo
41
.
La formulacin de la teora de los delitos de infraccin de deber de
Roxix, pese a su considerable utilidad en el reconocimiento que ciertos
sujetos tienen deberes jurdicos especiales
42
, en la discusin respecto de la
participacin delictiva en delitos con sujeto calicado
43
y en la funda-
40
Sobre esto, vase Roxix, Claus (2003) Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band 2. Mnchen: Verlag
C. H. Beck, 25 NM, pp. 38ss; Roxix, Claus (2006) Tterschaft und Tatherrschaft. Berlin:
De Gruyter Recht, pp. 352ss; y Roxix, Claus (2000) Autora y dominio del hecho en Derecho
Penal, 7 Ed. Traduccin de Joaqun Cuello y Jos Luis Serrano. Madrid: Marcial Pons, pp.
385ss. El autor seala que el elemento que para nosotros decide sobre la autora constituye
una infraccin de un deber extrapenal que no se extiende necesariamente a todos los impli-
cados en el delito, pero que es necesaria para la realizacin del tipo (Roxix [2000] 387).
41
Gxiz Mairx, Vctor (2012). Delitos de posicin y delitos con elementos de autora
meramente tipicadores: una distincin necesaria para los delitos especiales de funcionario.
Doctrina y Jurisprudencia Penal (Santiago de Chile), N 8, pp. 3-44, p. 14.
42
Gxiz (2006) 137, quien destaca que se trata de una teora que parte como premisa de
algo que difcilmente puede ser rechazado: en delitos especiales como el de administracin
desleal, la revelacin de secreto profesional o los delitos de funcionario pblico, el sujeto
cualicado, esto es, el funcionario pblico, el administrador o el profesional correspondien-
te, se encontrara sometido a un deber jurdico especial. En estos delitos, la esencia del deli-
to, as como la relacin de imputacin de la accin tpica en qu consiste la relacin de au-
tora, podra ser explicada de modo ms preciso a partir de la idea de la infraccin del deber
jurdico especial que recaera sobre el sujeto. Esto distinguira a estos delitos de otros delitos
especiales, ya que, como arma Roxin, no siempre que en un delito se produce la limitacin
del crculo de posibles autores dicha limitacin obedecer a la existencia de un deber jurdi-
co especial.
43
Gxiz (2006) 137s, para quien su utilidad prctica radica especialmente en que permite
solucionar los casos de instrumentos dolosos no calicados lo que, de seguirse coherente-
54
mentacin de los delitos de comisin por omisin
44
, ha sido criticada por
diversos autores, por lo que consideramos necesario hacer un breve anli-
sis de aquellos que consideramos ms relevantes
45
:
(i) Lleva a la existencia de dos conceptos diferentes de autor, uno re-
lacionado con el dominio del hecho y otro con la infraccin de un deber.
No se trata, entonces, de una teora general o sistema unitario sobre la
autora, sino que una concepcin eminentemente utilitarista entregado a la
resolucin del caso concreto.
(ii) Infringe el principio de legalidad. Como destaca Gixniixar,
este principio prohbe que se considere a las acciones de induccin, coo-
peracin necesaria o complicidad, acciones de autora si el CP no lo dice
expresamente
46
.
(iii) La referencia a deberes especiales extrapenales hace de ella una
construccin incompleta. Roxix utiliza para determinarlos el mtodo
inductivo, en virtud del cual analiza algunos tipos penales concretos,
sealando simplemente que Se trata siempre de deberes que estn ante-
puestos en el plano lgico a la norma y que, por lo general, se originan
en otras ramas jurdicas. Ejemplos de esta categora son los ya citados
deberes jurdico-pblicos de los funcionarios, los mandatos de sigilo en
ciertas profesiones o estados y las obligaciones jurdico-civiles de satisfacer
alimentos y de lealtad
47
, pero no existe un desarrollo acabado de todos y
cada uno de los tipos penales que podran dar lugar a alguno de estos de-
beres, por lo que la determinacin de cundo un tipo es de infraccin de
deber y cundo no, se convierte en un ejercicio fundamentalmente intui-
tivo y generador de un elevado nivel de inseguridad jurdica
48
.
(iv) Establece un concepto extensivo de autor en los delitos de in-
fraccin de deber. Como ya destacaba el propio Roxix, en esta clase de
delitos solo puede realizar el tipo penal la persona sobre quien recae el
deber y, en consecuencia, siempre lo har en calidad de autor
49
.
Partiendo de la teora de los delitos de infraccin de un deber desa-
rrollada por Roxix, pero ampliando su alcance e incorporando termino-
loga parcialmente diferente, Jaxons recoge la distincin entre delitos en
mente la teora del dominio del hecho, llevaran a la impunidad tanto del hombre de ade-
lante como del de atrs.
44
Sxcuiz-Viia Gxiz-Tiiiiis, Javier (2002) Delito de infraccin de deber y participacin
delictiva. Madrid: Marcial Pons, pp. 32s.
45
Sxcuiz-Viia (:oo:) 33ss, quien relativiza las crticas a la postura de Roxix, recordando
que el autor alemn nunca pretendi otorgar una fundamentacin completa a los delitos de
infraccin de deber.
46
Gixniixar Oioiic, Enrique (2006) Autor y cmplice en Derecho Penal, 2 Ed. Buenos
Aires-Montevideo: B de F, p. 266.
47
Roxix (2000) 387.
48
Gxiz (2012) 16.
49
Roxix (2000) 399ss.
55
que existe un deber especial y delitos en que se trata simplemente de un
deber comn a todos los ciudadanos
50
. Sostiene este autor que existen dos
clases de delitos; en primer lugar, aquellos derivados de los deberes gene-
rales negativos que incumben a toda persona de no lesionar a los dems,
en los que el fundamento de la imputacin es una organizacin defectuo-
sa (delitos de organizacin). Por otro lado, existen una clase de delitos, que
tienen como fundamento de la imputacin de responsabilidad una lesin
de los deberes de comportamiento solidario que se exigen en favor de un
determinado bien jurdico. En ellos, la imputacin se funda en el incum-
plimiento de un deber especial derivado de una competencia institucional,
en virtud de la cual le afectan al autor deberes especiales de comporta-
miento (delitos de infraccin de un deber)
51
.
La concepcin de Jaxons fue luego complementada por su discpulo
Sxcuiz-Viia, quien distingue entre dos clases de delitos, aquellos que
lesionen instituciones negativas y los que lesionen instituciones positivas.
Los primeros se fundamentan en la prohibicin general a todo ciudadano
de lesionar a los otros miembros de la sociedad o de inmiscuirse en su
esfera de organizacin sin su consentimiento (neminem laede), institucin
que es irrenunciable a menos que la sociedad renuncie a ser ella misma.
Los segundos, en tanto, parten de la nocin que adems de la prohibicin
general de daar a otros, los ciudadanos tambin deberan contribuir a la
construccin de relaciones positivas (ayudarse y proporcionarse bienes-
tar), congurndose en ciertos casos deberes jurdicos especiales o positi-
vos
52
.
Respecto del problema de la comunicabilidad, que analizaremos en lo
que sigue, han recurrido expresamente a la teora de los delitos de infrac-
cin de deber para efectos de solucin, diversos autores
53
.
1.3.) EL CONCEPTO JURDICO-PENAL DE FUNCIONARIO PBLICO
El sujeto activo en los delitos objeto de anlisis es un empleado p-
blico, elemento normativo que debe ser entendido segn lo dispuesto en
50
Sobre esto, Pixa Rocuiioir, Juan Ignacio (2005) Rol Social y Sistema de Imputacin. Barce-
lona: Bosch, pp. 127ss, 268ss; Gaica (2008) 289ss, 330ss y 384ss.
51
Jaxons, Gnther (1997) Derecho Penal. Parte general, 2 Ed. Traduccin de Joaqun Cuello
y Jos Luis Serrano. Madrid: Marcial Pons, pp. 266ss y 791ss; y Jaxons, Gnther (1996) La
imputacin objetiva en Derecho Penal. Traduccin de Manuel Cancio Meli. Madrid: Civitas,
pp. 145ss.
52
Sxcuiz-Viia (:oo:) 32s.
53
En el Derecho chileno se han manifestado a favor de esta tesis Rooicuiz / Ossaxox
(2008) 114ss y, especialmente sobre los problemas de autora y participacin en los de-
litos de infraccin de deber, pp. 133ss. Tambin, Ossaxox Wioow, Mara Magdalena
(2006). Delitos especiales y de infraccin de deber en el Anteproyecto de Cdigo Penal.
Poltica Criminal, N 1, A4, pp. 1-22. Disponible en: http://www.politicacriminal.cl/n_01/
pdf_01/a_4.pdf (fecha de visita 1 de junio de 2012), p. 3ss.
56
el art. 260 del CP chileno y no segn las normas de Derecho administra-
tivo que se reeren a tal concepto
54
. La norma antes mencionada dispone
que Para los efectos de este Ttulo y del Prrafo IV del Ttulo III [del CP
chileno], se reputa empleado todo el que desempee un cargo o funcin
pblica, sea en la Administracin Central o en instituciones o empresas
semiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el Estado
o dependientes de l, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la
Repblica ni reciban sueldos del Estado. No obstar a esta calificacin el
que el cargo sea de eleccin popular
55
.
Se ha dicho, acertadamente, que el CP chileno establecera en su art.
260 un concepto funcional de empleado pblico, que abarca una in-
nidad de situaciones no cubiertas por la estricta regulacin del Estatuto
Administrativo (para el cual, p. ej., no seran funcionarios pblicos los
notarios ni los empleados del Conservador de Bienes Races)
56
. Este fun-
cionario pblico, destaca Biaux, cuando sustrae o malversa caudales, no
solo se apodera de valores que no le pertenecen, sino que, al mismo tiem-
po, falta a la conanza que en l ha depositado el dueo de esos bienes, el
Fisco directamente e indirectamente la colectividad entera
57
, apreciacin
que consideramos tambin plenamente aplicable al fraude al Fisco.
2. LA COMUNICABILIDAD O INCOMUNICABILIDAD DE LA CALIDAD
ESPECIAL
Hechas las aclaraciones previas necesarias, ahora debemos entrar al
problema objeto de estudio, esto es, la comunicabilidad de las circunstan-
cias personales en los delitos de malversacin de caudales pblicos y de
fraude al Fisco o, dicho de otra manera, la interrogante sobre si es posible
o no sancionar al extraneus que no rene la calidad de funcionario pbli-
co a ttulo de malversacin o fraude al Fisco; si es necesario sancionarlo
bajo el tipo penal residual que corresponda si lo hubiere; o si debemos
reconocer su impunidad. A su vez, de considerarse que puede ser imputa-
do al ttulo que sea, si ello debe hacerse como autor o solamente como
partcipe en sentido estricto (p. ej. como cmplice)
58
.
54
Poiiroii / Marus / Raxiiz (:oob) 487. As tambin se ha pronunciado la jurispruden-
cia. Vase STOP de Santiago (4), 02/01/2010, RIT 215-2009.
55
Sobre las reformas que se han realizado a este precepto desde su dictacin, Ossaxox Wi-
oow, Mara Magdalena (2012). Sobre la calidad de empleado pblico en los delitos funcio-
narios y la punibilidad de quienes no la poseen. Revista de Doctrina y Jurisprudencia Penal
(Santiago de Chile), N 8, pp. 45-82, pp. 50ss.
56
Poiiroii / Marus / Raxiiz (:oob) 487.
57
Biaux (1947) 11.
58
Ossaxox (2012) 61. Para la autora, acertadamente, Esto es lo que tradicionalmente se
conoce como el problema de la comunicabilidad de la calidad personal, lo que, sin embargo,
no parece bien planteado en esos trminos. Porque aqu no se trata de comunicar la calidad
57
El problema de la comunicabilidad es, en principio, una materia que
debe ser analizada por la Parte General del Derecho penal, en tanto forma
parte de las reglas de autora y participacin criminal. Alcanza a la Parte
Especial, sin embargo, en el momento en que la doctrina y la jurispru-
dencia intentan subsumir determinadas conductas a tipos penales como
los que aqu analizamos, que exigen en su formulacin que el sujeto ac-
tivo sea una persona que rene una calidad especial
59
.
Se discute entonces, dada la limitacin en un tipo penal a un deter-
minado crculo de autores, si es posible que se sancione a sujetos que preci-
samente se encuentren fuera de aquel conjunto expresamente menciona-
do. Creemos necesario escapar en este punto a soluciones de tipo formal,
en virtud de las cuales se niegue la comunicabilidad por el solo hecho
que la norma positiva menciona exclusivamente a determinados sujetos,
negndose por tal motivo la imputacin a terceros no contenidos en ella.
Nos parece que tales posturas no solucionan dos problemas fundamenta-
les, esto es: (i) la razn de la delimitacin del crculo de autores por parte
del legislador respecto de una determinada gura penal (problema de
fundamentacin); y (ii) tampoco nada dicen sobre la posibilidad o imposi-
bilidad de sancionar al extraneus no ya a ttulo de autor, sino que de mero
partcipe (inductor, cmplice)
60
.
Como ya dijimos, la exigencia tanto en el delito de malversacin de
caudales pblicos como en el de fraude al Fisco de que el sujeto activo
sea un funcionario pblico, ha llevado a que la doctrina iberoamericana
tradicional los designe como delitos especiales, de los cuales no podra ser
autor un sujeto que no rena tal calidad. Interesante es mencionar que
el primer antecedente a la limitacin del crculo de autores posibles en
esta clase de delitos se encuentra en la Ley Julia de Peculado (Lex Iulia
Peculatus)
61
. Ello, sin embargo, no ha sido una constante histrica, pues
de funcionario a un extraneus, esto es, de extenderle o transmitirle esa calidad, sino que el
asunto es si puede imputarse a una persona en virtud de un tipo penal pese a que este parece
dirigirse, en principio, solo a determinados sujetos.
59
Vase jurisprudencia citada en Scuiiiiii, Enrique (1953). Comunicabilidad y Parricidio.
Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales (Santiago de Chile), T. L, N 1,
pp. 85-100, pp. 85ss; Novoa Moxiiai, Eduardo (2005) Curso de Derecho Penal Chileno.
Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T. II, pp. 211ss; Scuwiirzii, Daniel (1948).
Nota a una sentencia: Homicidio. Revista de Ciencias Penales (Santiago de Chile), T. X,
pp. 198-199; y en Ercuiniii\ Oiruusricu\, Alfredo (1987) El Derecho Penal en la juris-
prudencia. Sentencias 1875-1966, 2 Ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T.
III, pp. 379ss.
60
Gxiz (2012) 5ss.
61
Viiiia Voiii, Alicia (1936) Del peculado: malversacin de caudales pblicos. Santiago de Chi-
le: Universidad de Chile (Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales), p. 13. Como seala
esta autora Otra innovacin que introdujo en la legislacin romana la Ley Julia de Pecula-
do y que corrobora la tendencia prctica y de orden que la inspir fue que limit a los fun-
cionarios de la administracin pblica que manejaban bienes del Estado la posibilidad de
incurrir en este delito. Los simples particulares o los empleados pblicos que no manejaban
58
las Partidas aplicaban la misma pena a los cmplices o encubridores, aun-
que no fueran funcionarios de la administracin
62
.
3. SITUACIN EN LA DOCTRINA CHILENA
La doctrina nacional, ante la falta de solucin legal expresa ha debati-
do intensamente sobre el problema de la comunicabilidad de las circuns-
tancias al extraneus que no rene la calidad exigida por el tipo penal, por
lo que incluso en la actualidad no existe consenso sobre esta materia
63-64
.
Hay quienes como analizaremos a continuacin se maniestan a favor
de la comunicabilidad tanto en los delitos especiales propios como impro-
pios (comunicabilidad extrema)
65
, otros que abogan por la incomunicabili-
dad en todos los supuestos (incomunicabilidad extrema)
66-67
, as como au-
fondos del Erario y que cometan sustracciones de ellos, se hacan acreedores de las penas de
los delitos comunes de robo, hurto o estafa.
62
Viiiia (1936) 19s, donde seala que de acuerdo a la Partida VII, Ttulo XIV, Ley XIV, a
los cmplices o encubridores se les aplicaban las mismas penas que a los sujetos mismos o
autores principales de la malversacin, aunque no fueran funcionarios de la administracin
pblica.
63
Sobre esto, vase Hiixxoiz Basuairo, Hctor (2011) Comentario al artculo 14. En
Couso Salas, Jaime-Hernndez Basualto, Hctor (directores): Cdigo Penal comentado. Parte
General Doctrina y jurisprudencia. Santiago de Chile: Abeledo Perrot-LegalPublishing, pp.
365-382, pp. 372ss, con referencias haciendo una ntida denicin entre la postura de la
literatura y la jurisprudencia.
64
Ya deca Foxriciiia que el Cdigo Penal chileno no contiene disposicin alguna que
reglamente especialmente la comunicabilidad de estas cualidades personales, en los delitos
propios, y, por tanto, el problema se reduce a una labor interpretativa relativamente fcil,
con aplicacin de los principios legales que disciplinan el concurso (Foxriciiia Riquii-
xi, Rafael (1956) Concursos de delincuentes, de delitos y de leyes Penales, y sus principales pro-
blemas jurdicos. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, p. 39).
65
Hiixxoiz (2011) 372, donde se seala: [Esta] posicin, muy minoritaria en la literatura
pero dominante en la jurisprudencia respecto de la mayora de los delitos especiales (sobre
todo de los delitos funcionarios) con la excepcin del parricidio, mantiene un respeto a ul-
tranza al principio de la unidad o indivisibilidad del ttulo, conforme al cual los partcipes
deben responder siempre exactamente por el mismo concepto por el que responde el autor,
con la nica condicin, como es obvio, de que hayan conocido la concurrencia de la cir-
cunstancia personal, aunque esta no concurra en ellos (el texto entre corchetes y la cursiva
es nuestra). Para consultar jurisprudencia sobre esta postura, vase FM, N 129, CS, 1969,
p. 187; RDJ T. LVI Secc. IV, CA de Valparaso, 1959, p. 110; RDJ, T. L, Secc. IV, CS,
1953, p. 24; RDJ, T. LXXXVI, Secc. IV, CS, 1989, p. 7; FM, N 41, CS, 1962, p. 55; SCA
de Concepcin, 22/01/2009, Rol 392-2008; SCA de San Miguel, 01/09/2011, Rol 244-
2011; SCS, 01/07/2008, Rol 638-2008.
66
Hiixxoiz (2011) 377s, donde se seala: [Esta] posicin, sin representacin en la juris-
prudencia pero creciente en la literatura, sostiene que en tanto no exista norma expresa al
respecto, las calidades personales nunca se pueden comunicar el extraneus, de modo que este
solo puede responder por el delito comn que le sea aplicable, si lo hay, debiendo quedar
impune en caso contrario, que es precisamente lo que pasa con los delitos especiales (el tex-
to entre corchetes y la cursiva es nuestra).
67
Sobre esta postura en la jurisprudencia chilena existen algunas sentencias. As, GJ N 42,
CA de Talca, 1983, p. 89, al sealar: la circunstancia de ser empleado pblico o municipal
59
tores que plantean la comunicabilidad solo en los delitos en que la calidad
especial fundamenta el injusto (comunicabilidad limitada)
68-69
.
3.1.) COMUNICABILIDAD EXTREMA
Esta tesis plantea que el problema de la comunicabilidad debe ser re-
suelto de forma armativa en todos los casos delitos especiales propios e
impropios, por lo cual el extraneus siempre responder por el delito espe-
que acte en el desempeo de su cargo, o que desempee operaciones propias de este, es
una calidad personal que constituye un elemento integrante de la gura delictiva de fraude
al sco, que no puede comunicarse a extraos por impedirlo el artculo 64 del cdigo pe-
nal que seala textualmente: las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la
disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra
causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de solo aquellos actores,
cmplices o encubridores en quienes concurran. La voz circunstancias en cuanto alude a
otra causa personal, utilizada en el precepto, comprende las caractersticas personales del
tipo que aumenten o disminuyan la gravedad de la gura delictiva bsica y que por lo mis-
mo se incorporen por el legislador al tipo penal calicado o privilegiado, constituyendo un
delito especialmente penado por la ley; por lo cual no podra interpretarse de otro modo la
voz circunstancias al analizarse sistemticamente la norma contenida en el artculo 63 del
cdigo penal y el citado artculo 64 del mismo cuerpo legal. Similar, la SCS, 02/12/2009,
Rol 7640-2008, cuando maniesta: en el presente caso se trata de obligaciones en que el
autor se enfrenta a su propio deber, lo que impide el actuar conjunto o intervencin delic-
tiva, como modelo de imputacin en los casos de concurrencia de varias personas; SCS,
07/10/2002, Rol 3028-2002, cuando dice: Sin embargo, en el sistema penal chileno, la
autora como la complicidad en el ilcito de peculado estn reservadas solo a quienes tengan
la calidad de empleados pblicos y es necesario, asimismo, que administren o tengan a su
cargo fondos pblicos, por lo que no acepta dicha comunicabilidad por lo que en este caso,
a los codelincuentes no empleados pblicos, se les debe procesar por un delito que hayan
podido cometer, sin esa condicin, como por ejemplo la estafa.
68
Hiixxoiz (2011) 374, donde se seala: [Esta] posicin, dominante en la literatura y
recogida en parte por la jurisprudencia, bsicamente a propsito del delito de parricidio,
sostiene que debe distinguirse entre delitos especiales impropios (esto es, aqullos respecto
de los cuales la calidad personal no sirve de fundamento al injusto sino slo para graduar la
pena) y delitos especiales propios (aqullos respecto de los cuales la calidad personal es el
fundamento del delito). Conforme a esta postura en los delitos especiales impropios rige la
incomunicabilidad, esto es, slo el intraneus puede ser hecho responsable por el delito espe-
cial, en tanto que los extranei responden slo del delito comn aplicable. Por el contrario,
en los delitos especiales propios rige la comunicabilidad, de modo que los extranei tambin
responden por el delito especial. El argumento fundamental para excluir la aplicacin del
delito especial impropio es que las circunstancias personales, por su propia naturaleza,
slo pueden regir para aqullos en quienes concurren (el texto entre corchetes y la cursiva
es nuestra). Vase SCA de San Miguel 09/08/1999, Rol 3417-1998; SCA de San Miguel
31/01/1990, Rol 2011-1988; SCA de Santiago 24/10/2011, Rol 900-2011. Al parecer en
un sentido similar SJG Santiago (7), 17/12/2007, Rit 5391-2006, aunque termina sancio-
nando al extraneus por el delito comn en virtud de consideraciones formales, ya que en el
respectivo procedimiento abreviado el Ministerio Pblico solo haba deducido acusacin en
su contra y no en contra del funcionario pblico.
69
No utilizamos en este punto la nomenclatura delitos especiales o delitos de infraccin de deber
pues, como ya analizamos, no son conceptos sinnimos y como veremos en la doctrina
nacional hay autores que deenden la tesis de la incomunicabilidad extrema partiendo desde
ambas clasicaciones.
60
cial aplicable, ya sea a ttulo de autor o de mero partcipe, segn cual haya
sido su aportacin al hecho delictivo. Tradicionalmente se ha estimado
que son partidarios de esta tesis Scuiiiiii
70
, Scuwiirzii
71
, Vaias
72
y
Novoa
73
, aunque en realidad ninguno de estos autores acepta plenamente
la comunicabilidad en todos y cada uno de los delitos especiales. A su vez,
desde una visin alternativa, s parece optar por la comunicabilidad extre-
ma Gaiiioo
74
.
La tesis de la comunicabilidad extrema salvo en la variante defendi-
da por Gaiiioo, que analizaremos por separado posteriormente se fun-
damenta principalmente en las siguientes consideraciones
75
:
(i) Unidad o indivisibilidad del ttulo de imputacin. De acuerdo a
este principio, todos los partcipes deben ser sancionados bajo la misma
gura
76
. Como seala Novoa, se trata de un hecho nico que no pude
ser considerado jurdicamente de diferente manera para cada uno de los
que intervienen conjuntamente
77
. En el mismo sentido, Scuwiirzii
estima que del proceso penal que termina en sentencia condenato-
ria, cuando han intervenido varias personas en su ejecucin, no puede
70
Scuiiiiii (1953) 85ss, quien considera que en Chile dicha gura es simplemente un ho-
micidio agravado (p. 90) y que, de acuerdo al Derecho vigente, la comunicabilidad en el
delito aludido es solo a ttulo de cmplice o encubridor, no de coautor (p. 100).
71
Scuwiirzii (1948) 198s, para quien no podra plantearse la comunicabilidad en el parrici-
dio, considerando como al parecer l no lo hace que este no es ms que una forma agra-
vada de homicidio.
72
VARAS (1941) 49ss, quien niega la comunicabilidad en el parricidio, por considerarlo una
modalidad de homicidio (p. 55).
73
Novoa (2005) 207ss, quien considera que para que exista comunicabilidad es necesario que
el extraneus tenga conocimiento de la circunstancia especial. Adems, la niega en el delito de
parricidio, pues considera siguiendo a Vaias que se trata de un homicidio agravado, en
el que se aplicara el art. 64 del CP chileno (Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agra-
vantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares
con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad
de solo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran. Las que consistan
en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirn para
atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas
antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito).
74
GARRIDO MONTT, Mario (1997) Derecho Penal. Parte General. Santiago de Chile: Editorial Ju-
rdica de Chile. T. I, pp. 330ss.
75
Una clara sntesis de estos argumentos en Ossaxox (2012) 62ss.
76
Especialmente crticos de esta conclusin, Giisoia Coinarx, Francisco (1975). La co-
municabilidad en los delitos de malversacin y fraude. Revista de Ciencias Penales (Santia-
go, Chile), 3 poca, N 1, T. XXXIV, pp. 3-47, pp. 3ss y 24ss; Gairi Ro;as, Sergio (1963)
La comunicabilidad en torno a los elementos del delito. Santiago de Chile: Editorial Jurdica
de Chile, pp. 25ss; Roxx Vioai, Sergio (1957) Comunicabilidad de los requisitos persona-
les integrantes de una fgura de delito y parricidio. Santiago de Chile: Universidad de Chile
(Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales), p. 73. En palabras de Giisoia: lo que es
realmente unitario y por lo tanto no se escinde jams es el hecho cometido o ejecutado que,
atendidas las circunstancias especiales concurrentes, recibir una diversidad de calicacin
jurdica (Giisoia [1975] 26).
77
Novoa (2005) 211.
61
ni debe resultar una calicacin jurdica distinta para cada uno de los
partcipes
78
.
(ii) Colaboracin psicolgica. Destaca Scuiiiiii que el extrao,
quien al no repugnar y aceptar, o, en su caso determinar la accin del pa-
rricida se hace psquica y moralmente solidario de su crueldad, con la se-
cuela inevitable de peligrosidad que ello trae consigo
79
. As, por ejemplo,
el extraneus que participa en el hecho delictivo de un empleado pblico,
se identica con dicho hecho, se incorpora a l y coopera ecazmente a
su produccin, lo que justica que la ley le otorgue el mismo tratamiento
que al intraneus
80
.
(iii) Accesoriedad de la participacin. La accesoriedad de la san-
cin aplicable a la complicidad y al encubrimiento, se ha dicho, est
reconocida en los artculos 51 y siguientes del CP chileno, que regulan
la pena de estos sujetos conforme a la pena sealada por la ley para el
autor del crimen o simple delito (lase art. 50 CP chileno
81
). Entonces,
se estima que la complicidad y el encubrimiento no tienen vida propia,
sino que son accesorios del hecho punible que comete el autor y no otro
responsable
82-83
.
(iv) Proteccin de bienes jurdicos de especial entidad. Otro argu-
mento esgrimido por Novoa, se basa en los nes del Derecho penal.
Seala este autor que si este n es la proteccin de bienes jurdicos de
gran vala social, entonces la ley al tipicar un delito aunque sea restrin-
gindolo a determinadas personas, est proponiendo que el hecho tpico
no sea realizado, ni por el calicado por s solo ni acompaado por otras
personas
84
.
78
Scuwiirzii (1948) 198s.
79
Scuiiiiii (1953) 88s. En este punto el autor considera como argumento legal el artculo
17 N 3 del CP chileno (hoy modicado), que inclua como gura de encubrimiento la de
albergar, ocultar o proporcionar la fuga al reo de parricidio. De esta norma, el autor extraa
la conclusin que el encubridor en estos casos deba ser sancionado por el delito de parrici-
dio (en calidad de encubridor). Como seala Cui\, con la reforma al artculo 17 N 3 del
CP Scuiiiiii habra perdido su sustento dogmtico, pero aunque tal reforma no hubiese
tomado lugar, tal disposicin solamente se refera al encubrimiento sometido a pena, pero no
que la punibilidad estaba vinculada al delito de parricidio (Cui\ Uiza, Enrique (2005)
Derecho Penal Parte General, 7 Ed. Santiago de Chile: Ediciones Ponticia Universidad Ca-
tlica de Chile, p. 644).
80
Novoa (2005) 215.
81
Art. 50. A los autores de delito se impondr la pena que para este se hallare sealada por la
ley. Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito con-
sumado.
82
Scuiiiiii (1953) 96.
83
Crtico de esta interpretacin, Cui\, para quien La accesoriedad de la participacin respec-
to de la autora no puede llegar tan lejos que implique extender al partcipe las consecuen-
cias, gravosas o beneciosas, de circunstancias personales que concurren slo en el autor
(Cui\ [2005] 643).
84
Novoa (2005) 212s. En este punto cita el caso del delito de violacin, en el que pese a no
estarse sealado expresamente, se entiende que el autor debe ser un hombre; en tal delito,
62
(iv) Inexistencia de norma positiva que resuelva la cuestin. Novoa
considera expresamente que en Chile no existe norma de general aplica-
cin que resuelva la punibilidad del extraneus en un delito cualicado y
que el artculo 64 del CP
85
que consagra la incomunicabilidad de las cir-
cunstancias agravantes y atenuantes personales no puede ser aplicado para
resolver esta cuestin
86
. Reconoce entonces que a falta de norma legal que
lo impida, debiese regir la comunicabilidad. A su vez, seala como argu-
mento legal a favor de ella, el artculo 61 regla 4 del CP, que se reere a
las penas copulativas y segn el cual cuando una de dichas penas se
impone al autor del crimen o simple delito por circunstancias peculiares
a l que no concurren en los dems, no se har extensiva a stos. Con
esta norma, estima, el legislador acepta expresamente la comunicabilidad,
aunque las penas se impongan en razn de circunstancias particulares, solo
se aplicarn al autor en quienes concurran (p. ej. en el art. 148
87
, la pena
de suspensin solo se aplicar al funcionario pblico)
88
. Agrega tambin
que las disposiciones de la Parte Especial que sancionan expresamente
al extraneus como el artculo 250 del CP
89
en nada modican la acep-
tacin de la tesis de la comunicabilidad; as, en la disposicin que pone
estima, puede ocurrir sin embargo que una mujer colabore en la accin delictiva (p. ej.
inmovilizando a la vctima), caso en el cual podr ser sancionada a ttulo de autora o mera
partcipe de violacin.
85
Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral
del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal,
servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de solo aquellos autores, cmplices o
encubridores en quienes concurran. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o
en los medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad
nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o
de su cooperacin para el delito.
86
Novoa (2005) 217. Tambin niega expresamente la aplicacin del art. 64 a los elementos
del delito, Gaiiioo (1997) 331.
87
Art. 148. Todo empleado pblico que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o de-
tuviere a una persona, sufrir la pena de reclusin menor y suspensin del empleo en sus
grados mnimos a medios. Si el arresto o detencin excediere de treinta das, las penas sern
reclusin menor y suspensin en sus grados mximos.
88
Novoa (2005) 213.
89
Art. 250. El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado pblico un benecio eco-
nmico, en provecho de ste o de un tercero, para que realice las acciones o incurra en las
omisiones sealadas en los artculos 248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o haber
incurrido en ellas, ser castigado con las mismas penas de multa e inhabilitacin establecidas
en dichas disposiciones. Tratndose del benecio ofrecido en relacin con las acciones u
omisiones del artculo 248, el sobornante ser sancionado, adems, con la pena de reclusin
menor en su grado mnimo. Tratndose del benecio consentido u ofrecido en relacin con
las acciones u omisiones sealadas en el artculo 248 bis, el sobornante ser sancionado,
adems, con pena de reclusin menor en su grado medio, en el caso del benecio ofrecido,
o de reclusin menor en su grado mnimo, en el caso del benecio consentido. Tratndose
del benecio consentido u ofrecido en relacin con los crmenes o simples delitos sealados
en el artculo 249, el sobornante ser sancionado, adems, con pena de reclusin menor
en su grado medio, en el caso del benecio ofrecido, o de reclusin menor en sus grados
mnimo a medio, en el caso del benecio consentido. En estos casos, si al sobornante le co-
63
de ejemplo, se sanciona al particular que soborna al funcionario pblico,
pero de no existir esta norma este sujeto debera responder como coautor
del delito especial de cohecho (arts. 248
90
y 248 bis
91
)
92
.
Gaiiioo, por su parte, considera que el elemento relevante es el
dolo del partcipe, segn el cual el cmplice y el instigador respondern
del tipo penal en que hayan intervenido tanto objetiva como subjetiva-
mente; el instigador por el hecho que instig, y el cmplice por aqul en
que colabor, considerando su subjetividad, o sea el dolo de su particular
accin de induccin o colaboracin. Si su actividad se dirigi a cooperar
en un parricidio, ser cmplice de parricidio: si slo lo fue de homicidio
por ignorar el vnculo de parentesco, ser cmplice de homicidio
93
.
Para este autor, el artculo 64 del CP no tendra aplicacin en esta ma-
teria, pues dicha norma est dirigida expresa y categricamente a las
circunstancias modicatorias de responsabilidad penal denominadas ate-
nuantes y agravantes, y no a otras circunstancias, menos an a elementos
del tipo
94
, tesis que fundamenta en la contrastacin de dicha norma con
el artculo 63 del CP chileno
95
de lo cual se extrae, a su juicio, literal-
mente que dejan de ser circunstancias modicatorias aquellas que por s
solas constituyen un delito o han sido comprendidas al describirlo, como
tambin las que sean inherentes al mismo
96
. Teniendo presente lo ante-
rior, el fundamento para determinar la comunicabilidad o incomunica-
bilidad de los elementos subjetivos o circunstancias personales (tanto en
rrespondiere una pena superior por el crimen o simple delito de que se trate, se estar a esta
ltima.
90
Art. 248. El empleado pblico que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los
que le estn sealados por razn de su cargo, o un benecio econmico para s o un tercero
para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razn del cual no le estn
sealados derechos, ser sancionado con la pena de reclusin menor en su grado mnimo,
suspensin en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del
benecio solicitados o aceptados.
91
Art. 248 bis. El empleado pblico que solicitare o aceptare recibir un benecio econmico
para s o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o
para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infraccin a los deberes de su cargo, ser
sancionado con la pena de reclusin menor en su grado medio, y adems, con la pena de
inhabilitacin especial o absoluta para cargos u ocios pblicos temporales en cualquiera de
sus grados y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado. Si la infraccin al
deber del cargo consistiere en ejercer inuencia en otro empleado pblico con el n de ob-
tener de este una decisin que pueda generar un provecho para un tercero interesado, se im-
pondr la pena de inhabilitacin especial o absoluta para cargo u ocio pblico perpetuas,
adems de las penas de reclusin y multa establecidas en el inciso precedente.
92
Novoa (2005) 217s.
93
Gaiiioo (1997) 332.
94
Gaiiioo (1997) 331.
95
Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por s
mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que sta haya expresado al
describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera
inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.
96
Gaiiioo (1997) 331.
64
delitos especiales como en delitos que requieran un elemento subjetivo o
un nimo especial) es que se aplican los principios estudiados en relacin
al tipo penal, en particular su fase subjetiva en cuanto cada cual respon-
de de su propio injusto, que es personal
97
. As, los partcipes extraneus
respondern solo por el tipo penal en que hayan intervenido tanto obje-
tiva como subjetivamente
98
. En la tesis del autor, sin embargo, se hace
excepcin a esta regla al caso de la coautora, pues en ella la imputacin
es nica al conjunto, como un todo, con sus circunstancias y modalidades
tpicas
99
. Como destaca Cui\, Lo que aqu no se entiende es cmo po-
dra el extraneus concretar la realizacin en el hecho de una calidad que
no le pertenece o dicho de otro modo cmo podra obrar con dolo de
un hecho del que l no puede ser autor
100
.
3.2.) COMUNICABILIDAD LIMITADA
Otro sector de la doctrina distingue, para efectos de la solucin a
aplicar, entre delitos especiales propios e impropios. Esta postura es defen-
dida por Ercuiniii\
101
, Giisoia
102
, Poiiroii / Giisoia / Busros
103
,
Buxsrii
104
, Buiiixoii / MacKixxox
105
, Biixioo
106
, Laia
107
, Viii-
97
Gaiiioo (1997) 331.
98
Gaiiioo (1997) 332.
99
Gaiiioo (1997) 332.
100
Cui\ (2005) 646.
101
Ercuiniii\ Oiruusricu\, Alfredo (1998a) Derecho Penal. Parte General, 3 Ed. Santiago
de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T. II, pp. 81ss.
102
Giisoia (1975) 23ss.
103
Poiiroii, S.; Giisoia, F.; y Busros, J. (2006) Derecho Penal chileno. Parte especial. Deli-
tos contra el individuo en sus condiciones fsicas, 2 Ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica
Congreso, pp. 140 ss.
104
Buxsrii (1948) 44. Analizando la problemtica del delito de malversacin de caudales p-
blicos en sus diversas hiptesis, este autor considera que algunas de ellas constituyen delitos
de posicin (en otra terminologa, delitos especiales propios) y solo en ellas se aceptara la co-
municabilidad.
105
Buiiixoii, Vivian y MacKixxox, John (2007) Curso de Derecho Penal. Parte Especial, 2
Ed. Santiago de Chile: LexisNexis. T. IV, pp. 35ss.
106
Biixioo Lacaiii, Sofa (1948) Jurisprudencia sobre el delito de parricidio. Santiago de
Chile: Universidad de Chile (Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales), p. 38, quien co-
mentando una sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en que se sanciona a
ttulo de homicidio simple a la madre ilegtima que particip en el parricidio cometido por
su hijo en la persona de su conviviente, comparte la apreciacin del tribunal, pues a su jui-
cio el art. 64 del CP tambin se aplica en los casos en que un elemento de la tipicidad del
delito es propia de determinada persona por circunstancias personales a ella.
107
Laia Suazoia, Julio (1944) Los autores. Santiago de Chile: Universidad de Chile (Licencia-
tura en Ciencias Jurdicas y Sociales), pp. 29 y 38.
65
ia
108
, Lanarur
109
, Coxcua
110
y, entre los autores ms recientes, Cui\
111
,
Poiiroii / Marus / Raxiiz
112
y Vaicas
113
.
Segn esta tesis, cuando se trata de delitos especiales impropios, se
aplica el art. 64 del CP, por lo que la calidad especial no se comunica y el
extraneus responde por el tipo residual que fuere aplicable
114
. Lo anterior
es debido a que esta clase de delitos son entendidos simplemente como
una gura agravada del delito base, por lo que la circunstancia especial
debe ser considerada solo como agravante de la responsabilidad penal del
extraneus y, por aplicacin del artculo 64 inciso primero del CP. Las cir-
cunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral
del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra
causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo
aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran. En los
delitos especiales propios, en tanto, la calidad especial es fundante del tipo
penal y, por ende, no recibira aplicacin el artculo 64; en tales casos, en
consecuencia, se estima que la calidad especial se comunicar a los part-
cipes extraneus, debiendo estos responder por el tipo especial aplicable
115
.
Quienes deenden esta postura otorgan como argumento la historia
de la ley para aplicar el art. 64 del CP a los delitos especiales impropios y,
a su vez, sealan que ella permite evitar lagunas de punibilidad. Sobre el
argumento de carcter histrico, se sostiene que nuestro CP no distingue
entre elementos y circunstancias. Se seala as que la Comisin Re-
dactora del CP chileno, habra utilizado la expresin circunstancia en su
108
Viiiia (1936) 49.
109
Lanarur Giixa, Gustavo (reimp. 2007). Derecho Penal, 9 Ed. Actualizacin de Julio Zen-
teno. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T. I, 194ss.
110
Coxcua Paxro;a, Arnaldo (1975). Comunicabilidad de las calidades o circunstancias per-
sonales del tipo delictivo en el Cdigo Penal chileno. En Rivacoba y Rivacoba, Manuel de
(director): Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal. Valparaso: EDEVAL, pp.
195-199, p. 199.
111
Cui\ (2005) 647. Este autor, sin embargo, considera que los delitos especiales propios son
en realidad delitos de infraccin de un deber, por lo que en ellos los partcipes extraneus, si
bien podrn ser sancionados al mismo ttulo que el intraneus, ello solamente podr hacerse a
ttulo de meros partcipes.
112
Poiiroii, S.; Marus, J.P. y Raxiiz, M. (:ooa) Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte
General, 2 Ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, pp. 423ss. Sin embargo, estos
autores pese a partir de la distincin entre delitos especiales propios e impropios, hacen
mencin a la teora de los delitos de infraccin de deber.
113
Vaicas Pixro, Tatiana (2011): Manual de Derecho Penal Prctico. Teora del Delito con
Casos, 2 Ed. Santiago de Chile: LegalPublishing-Tomson Reuters, pp. 280ss. Para esta
autora, la tesis de la comunicabilidad limitada se facilita por la teora de los delitos de in-
fraccin de deber.
114
Una clara sntesis de estos argumentos en Ossaxox (2012) 64ss, quien la llama incomu-
nicabilidad limitada. Por todos, Ercuiniii\ (1998b) 81ss y Giisoia (1975) 29ss.
115
Esta tesis parte de la distincin entre delito-tipo y gura delictiva propuesta por Biiixc
(vase Hiixxoiz [2011] 365ss).
66
artculo 1
116
, al referirse al error en la persona y al denominado aberratio
ictus. As, en su sesin 116, se seal que entre las circunstancias no
conocidas por el delincuente (leer art. 1 inciso 2 CP) se encontraba el
caso de alguien que creyendo matar a un estrao (sic) mata a su padre,
ser tambin castigado como homicida, porque solo en este grado de de-
lito concurren la voluntad i accin del delincuente, requisitos indispensa-
bles para que el delito exista
117
. As, se dice, de la letra de la ley y de su
historia dedigna, aparece que, adems de las circunstancias independien-
tes de una determinada gura, existen otras que el legislador ha incluido
en la descripcin y que todo hace pensar, segn resulta de la lectura de las
Actas, que entre estas ltimas se contiene el vnculo de parentesco o ma-
trimonio en el parricidio
118
.
Por otro lado, Cui\ agrega fundamentando su cambio de opinin
desde la tesis de la incomunicabilidad extrema, que dicha postura provo-
caba en la prctica lagunas de punibilidad que ya no le parecen defendi-
bles. As, considera el autor: No es posible ignorar el injusto que encierra
la conducta del que dolosamente colabora con el juez en la redaccin y
fundamentacin de la sentencia contraria a la ley expresa y vigente, o la
del que instruye a sabiendas al testigo para que preste una declaracin
mendaz
119
, cuestin que le parece decisiva hoy para optar por la comuni-
cabilidad limitada.
Se ha dicho que esta tesis, pese a tener el mrito de evitar la impu-
nidad del partcipe extraneus en los delitos especiales propios, llega a una
doble inconsistencia valorativa: (i) sanciona al extraneus con el mismo
parmetro que al intraneus en los delitos especiales propios, pese a que
el primero no rene la calidad que fundamenta el ilcito en cuestin; y
(ii) relacionado con lo anterior, signica un tratamiento desigual al ex-
traneus segn la clase de delito especial de que se trate, con igual pena en
los casos en que la calidad especial fundamenta el ilcito (delitos especiales
propios) y atenuando su responsabilidad lo hace responder por el delito
comn en las hiptesis en que dicha calidad especial solo agrava la res-
ponsabilidad del sujeto (delitos especiales impropios)
120
. Vax Wiizii agre-
116
Art. 1 Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Las acciones u omi-
siones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario. El
que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque
el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se propona ofender. En tal caso no
se tomarn en consideracin las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agrava-
ran su responsabilidad; pero s aquellas que la atenen.
117
Rivacona \ Rivacona, Manuel de (director) (1974) Cdigo penal de la Repblica de Chile y
Actas de las sesiones de la Comisin Redactora del Cdigo Penal Chileno (edicin crtica), Valpa-
raso: EDEVAL, p. 459.
118
Poiiroii / Giisoia / Busros (2006) 140s.
119
Cui\ (2005) 646.
120
En este sentido apuntan las crticas de Rooicuiz / Ossaxox (2008) 129s; y Ossaxox
(2006) 2-3.
67
ga que esta solucin arroja de un golpe al ciudadano corriente en una
situacin cualicada de deber y lo nivela, por ejemplo, con el juez que
prevarica o con [el] funcionario que malversa fondos a su cargo
121
.
Podemos agregar que de seguir esta interpretacin, en lo que respecta
al delito de fraude al Fisco, el partcipe extraneus debera ser sancionado a
ttulo de estafa. En la prctica, dada la mayor entidad del engao que se
exige en Chile por su doctrina y jurisprudencia mayoritaria respecto del
delito de estafa, mientras se congure la conducta de fraude al Fisco y se
sancione como autor de tal delito al funcionario pblico, no se sancionara
al extraneus como autor de estafa si no se acredita la respectiva mise en sc-
ne.
3.3.) INCOMUNICABILIDAD EXTREMA
3.3.1.) Tesis tradicional
Una ltima tesis antes defendida por Cui\, plantea que las circuns-
tancias personales del intraneus nunca se comunican a los sujetos no cali-
cados. Los argumentos que esgrima este autor eran los siguientes
122
:
(i) La idea que la calicacin del delito est dada por el autor de-
fendida por Scuiiiiii
123
, no resuelve los casos en que concurran al he-
cho dos o ms coautores, siendo solo uno de ellos intraneus. No existira
razn para que sea precisamente la actuacin de tal sujeto la que decida
el ttulo del delito cometido por todos. En realidad, considera, la tipici-
dad es siempre determinada, fundamentalmente, por la naturaleza de la
accin, de la cual las cualidades personales especiales que concurren en el
sujeto activo no son ms que una modalidad accesoria
124
.
(ii) Respecto a que un mismo hecho no puede ser calicado en forma
distinta para las diferentes personas que intervienen en l, estima que tal
armacin no es cierta, en tanto ello es precisamente lo que ocurre en los
supuestos de concurso ideal de delitos, reconocido de manera expresa en el
artculo 75
125
del CP chileno
126
.
121
Vax Wiizii oi ia Ciuz, lex (2007) Delitos tributarios. Santiago de Chile: Editorial Jur-
dica de Chile, p. 115.
122
Cui\ (1992) 229ss. El autor citado quien ya no deende esta tesis, llegaba a decir incluso
que en realidad debisemos hablar del principio de incomunicabilidad.
123
Scuiiiiii (1953) 85ss.
124
Cui\ (1992) 230.
125
Art. 75. La disposicin del artculo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho
constituya dos o ms delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el
otro. En estos casos slo se impondr la pena mayor asignada al delito ms grave.
126
Cui\ (1992) 231.
68
(iii) Al argumento de Novoa
127
de que la entidad de los bienes ju-
rdicos protegidos por los delitos especiales exige una sancin ms severa
tambin para el partcipe que no rene la calidad personal requerida por
el tipo correspondiente, responde que ello no toma en consideracin pre-
cisamente la cuestin de si esos intereses pueden ser vulnerados o no por la
actuacin de quien no revista tal calidad.
(iv) Tambin rechaza la armacin de Novoa
128
segn la cual el art.
250 del CP, que sanciona el denominado cohecho del particular o soborno
sera una excepcin al principio general de la comunicabilidad. Consi-
dera Cui\, en cambio, que la existencia de tal precepto tiene por objeto
establecer la punibilidad del tercero extraneus, el que de no existir dicha
disposicin, debera en rigor permanecer impune
129
.
(v) Consideraba, entonces, que deba regir la incomunicabilidad, la
que arrancaba del principio que cada partcipe debe ser castigado segn
la naturaleza del injusto que haba cometido, el que no puede considerar
circunstancias personales que el sujeto no rene. Se apoyaba, adems, en
la interpretacin sistemtica de la ley: si el legislador no ha querido que
se comunicaran las circunstancias agravantes o atenuantes (art. 64 inc.
1 CP), no se ve la razn por la cual habra de otorgrsela a aquellos que
fundamentan la incriminacin a un tipo determinado
130
.
Al parecer se maniesta, respecto de la incomunicabilidad Guzxx,
para quien en el delito de malversacin de caudales pblicos, sancionado
en el artculo 233 del CP, los extraneus debern responder por el delito
comn, el que a su juicio siempre ser la apropiacin indebida (lase art.
470 N 1
131
del CP chileno). A su vez, en el caso del intraneus que parti-
cipa en el delito comn realizado por el particular, no se altera su respon-
sabilidad por el delito de peculado, en tanto cualquier forma de interven-
cin de su parte lleva necesariamente consigo el consentimiento para que
tal apropiacin se realice. Finalmente, este autor seala expresamente que
lo anterior no se aplica para el supuesto del art. 234 del CP (malversacin
culposa), dada la incompatibilidad de la culpa con la codelincuencia
132
.
127
Novoa (2005) 212s.
128
Novoa (2005) 217s.
129
Cui\ (1992) 231.
130
Cui\ (1992) 232.
131
Art. 470. Las penas del artculo 467 se aplicarn tambin: 1 A los que en perjuicio de
otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren
recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin
de entregarla o devolverla. En cuanto a la prueba del depsito en el caso a que se reere el
artculo 2217 del Cdigo Civil, se observar lo que en dicho artculo se dispone.
132
Guzxx (2009) 366s.
69
3.3.2.) Nuevas concepciones desde la teora de los delitos de infrac-
cin de deber
En los ltimos aos, diversos autores han comenzado a analizar la
problemtica de los delitos que exigen una calidad especial en su sujeto
activo desde la perspectiva de la teora de los delitos de infraccin de de-
ber. En la doctrina nacional, podemos mencionar a Rooicuiz / Ossax-
ox
133
, Ossaxox
134
, Vax Wiizii
135
y Hawoa
136
.
Rooicuiz / Ossaxox desarrollan la tesis que esta clase de delitos
puede ser explicada segn la teora de los delitos de infraccin de deber,
acercndose a la doctrina planteada por Jaxons y Sxcuiz-Viia
137-138
.
En un reciente estudio, Ossaxox ha continuado desarrollando
la cuestin y ahora considera que si bien en los delitos de infraccin de
deber el extraneus jams podr ser autor, en cuanto no tiene el deber que
le sirve de fundamento al tipo penal, s podr ser partcipe en el mismo.
Rerindose al caso de la malversacin y fraude al Fisco, ha sealado que
el extraneus siempre puede ser partcipe, pues aunque no resulta compe-
tente para infringir directamente la norma penal que emana del artculo
233 o 239, bien se le puede imputar una colaboracin en la infraccin del
deber del funcionario
139
. A juicio de la autora, dado que este deber es
secundario, no puede fundamentar ninguna forma de autora respecto de
estos delitos de infraccin de deber, aunque el particular tenga el dominio
de la situacin fctica; es el funcionario obligado a proteger el patrimonio
scal quien tiene la competencia primaria, pues a l se dirige la norma
penal
140
.
Por su parte, Vax Wiizii tambin distingue entre aquellos delitos
en que existen deberes generales y los que consagran deberes positivos espe-
ciales
141
. Considera rerindose a la posible construccin de un deber
133
Rooicuiz / Ossaxox (2008) 133ss.
134
Ossaxox (2006) 3ss; y Ossaxox (2012) 45ss.
135
Vax Wiizii (:oo;) 116; Vax Wiizii oi ia Ciuz, lex (2008a). El sujeto activo del deli-
to previsto en el artculo 97 N 4 inciso 2 del Cdigo Tributario. Comentario de la senten-
cia de la Corte Suprema de 1 de julio de 2008, causa ROL N 638-2008. Semana Jurdica
(Santiago de Chile), ao 3, N 101, pp. 1165-1166, p. 1166; y Vax Wiizii oi ia Ciuz,
lex (2008b). Lesiones y Violencia Intrafamiliar. Revista Chilena de Derecho (Santiago de
Chile), Vol. 35, N 2, pp. 223-259, pp. 223ss.
136
Haowa Issa, Marcelo (2007) El sujeto activo en los delitos tributarios, y los problemas
relativos a la participacin criminal. Poltica Criminal (Santiago de Chile), N 3, A5, pp.
1-18. Disponible en: http://www.politicacriminal.cl/n_03/a_5_3.pdf (fecha de visita 1 de
junio de 2012), pp. 1ss.
137
Vase supra, apartado (1.2.) pp. 7ss.
138
Rooicuiz / Ossaxox (2008) 104ss. Se alejan de dichos autores, sin embargo, al analizar
la problemtica de la posible sancin al partcipe extraneus.
139
Ossaxox (2012) 76.
140
Ossaxox (2012) 76s.
141
Vax Wiizii (2007) 116; Vax Wiizii (2008a) 1165-1166; Vax Wiizii (2008b) 250ss.
70
positivo en los delitos tributarios que cuando la calidad exigida por el
tipo es la de contribuyente, en realidad nos encontramos con un delito
comn, en tanto dicha calidad no es constitutiva de un deber positivo
institucional
142
. As, en los casos como este, en que no es posible cons-
truir este deber positivo, la calidad personal se comunicar a todos los in-
tervinientes, pero solo podr ser sancionado con la pena asignada para el
autor quien la revista (en este supuesto, el contribuyente)
143
. Ahora bien,
el autor citado estima que de congurarse tal deber positivo, entonces debe
regir la incomunicabilidad, por lo que quien no rene la calidad especial
y participa en el hecho del intraneus nunca podr ser sancionado como
interviniente en el respectivo delito especial, ni siquiera como inductor o
cmplice, sin perjuicio que eventualmente su conducta se pueda subsu-
mir en algn tipo penal comn
144
.
4. PROPUESTAS DE SOLUCIN DE ACEPTARSE LA COMUNICABILIDAD
EN LA DOCTRINA CHILENA (EN ALGN GRADO)
Como se pudo apreciar, las doctrinas que proponen la comunicabi-
lidad (ya sea absoluta o limitada a los delitos especiales propios), han de-
bido lidiar con la crtica que permiten sancionar a un sujeto como autor
pese a que no se encuentra dentro del crculo de autores que el respectivo
tipo penal con bajo el mismo marco penal, es decir, con la misma seve-
ridad que al intraneus, incluso cuando no rene la calidad exigida por el
tipo penal. En este apartado analizaremos las soluciones que se han dado
en la doctrina para regular la sancin a aplicar al extraneus que ha partici-
pado en un delito que exige un sujeto calicado.
4.1.) SOLUCIONES DE LEGE LATA
4.1.1.) Aplicacin del artculo 69 del CP (GRISOLA)
Una alternativa de solucin que se ha dado en la doctrina chilena a
este problema, aparece ya en Giisoia. El autor sostiene que la respuesta
deberamos encontrarla en el sistema general de agravantes y atenuantes
142
Vax Wiizii (2007) 118. Como destaca el autor, La situacin del contribuyente se parece,
en este sentido, ms a la de quien tiene el deber de no lesionar a otro corporalmente o in-
cluso, si se quiere, de socorrer al que se encuentra en peligro inminente de perecer que al
deber cualicado de un juez de ajustarse a la ley al dictar sentencia.
143
Vax Wiizii (2007) 118s. El autor reconoce, sin embargo, que esta solucin no resuelve el
problema del inductor y de aquellos cmplices que, conforme al artculo 15 del CP, son san-
cionados como autores. Acepta, en consecuencia, el limitado rendimiento de lege lata de su
planteamiento.
144
Vax Wiizii (2007) 116.
71
y en la aplicacin del artculo 69 del CP chileno, segn el cual para de-
terminar la sancin a aplicar luego de compensadas racionalmente las
circunstancias atenuantes y agravantes, si las hubiere, el Tribunal de-
terminar la cuanta de la pena en atencin al nmero y entidad de las
circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensin
del mal producido por el delito
145
. Consideraba entonces que el juez, al
aplicar la sancin en el caso concreto, debera hacer un debido uso del
mecanismo de atenuantes y agravantes y del artculo 69 CP, ya que si se
quiere apreciar un nivel distinto de responsabilidad [] nada impide a
los juzgadores adecuar, dentro de los marcos penales sucientemente am-
plios, las penas a la mayor o menor reprochabilidad que se pueda advertir
en una participacin especca
146
.
Nos parece que la solucin adoptada por este autor, si bien tiene el
mrito de permitir al juez aplicar una sancin menor al extraneus, dando
cuenta as del menor disvalor de su conducta, lo hara vulnerando el prin-
cipio de legalidad. Olvidara el autor en cuestin que la pena asignada por
la ley al delito es para el autor del delito consumado (art. 50 CP chileno),
por lo que difcilmente podra aplicarse una sancin penal si el sujeto a
quien se pretende imputar responsabilidad penal no se encuentra en el
crculo de autores sealado por la norma penal.
4.1.2.) Aplicacin de las normas sobre participacin en sentido es-
tricto (SCHEPELER; VARAS; CURY)
La solucin dada por Scuiiiiii al problema de la sancin al par-
tcipe extraneus es especialmente interesante. Como ya mencionamos,
este autor considera que el extraneus debe responder por el delito especial
que sea aplicable al intraneus, pero dicha imputacin solo puede ser a
ttulo de partcipe en sentido estricto, es decir, como inductor, instigador
o cmplice; el coautor, considera, lo sera del delito comn aplicable. La
determinacin de la sancin aplicable al mero partcipe extraneus, en con-
secuencia, deber hacerse segn lo dispuesto en los arts. 51 y siguientes
del CP chileno, salvo que exista alguna norma especial que regule la res-
ponsabilidad penal del extraneus (p. ej. art. 250)
147
. Este autor reconoce,
sin embargo, que su planteamiento llevar a que el extraneus cmplice
y encubridor tengan una sancin mayor que la aplicable al coautor, in-
congruencia que a su juicio se encuentra en el CP chileno, ya que no es
posible aplicar el principio de accesoriedad al coautor, pues eso sera una
analoga no admisible en Derecho penal (analoga in malam partem)
148
.
145
Giisoia (1975) 40ss.
146
Giisoia (1975) 41.
147
148
72
En un sentido similar se manifestaba Vaias, aunque este autor se-
ala que A los co-autores, cmplices, o encubridores no se les castiga,
porque ellos mismos hayan ejecutado un hecho que rena todos los re-
quisitos exigidos por la ley para castigarlos como autores de ese mismo
delito, sino porque han participado en un delito ajeno, en forma que su
participacin es culpable, pues rene los requisitos exigidos por los arts.
15, 16 y 17 [del CP] para que sean considerados co-autores, cmplices o
encubridores
149
.
La tesis que actualmente sostiene Cui\
150
tambin toma en conside-
racin parcialmente la idea de la participacin en sentido estricto para efec-
tos de la comunicabilidad. Como seala este autor, en los delitos especia-
les impropios el extraneus responder del delito comn que fuera aplicable
y no se le imputar de forma accesoria al delito calicado. Ahora bien, la
situacin es diferente para los delitos especiales propios a los que identi-
ca con los delitos de infraccin de un deber, pues en ellos los extraneus
intervinientes, si bien seran sancionados por el mismo hecho punible en
que incurre el intraneus, tendran nicamente la calidad de partcipes y
deberan ser castigados con la pena contemplada para estos.
4.1.3.) Recurso a la teora de los delitos de infraccin de deber
Como ya vimos, los autores que siguen la teora de los delitos de
infraccin de deber, no estn de acuerdo sobre si aceptar o rechazar la
punibilidad del extraneus partcipe en un delito de esta clase. Respecto
de aquella tesis que la acepta, cabe ahora sealar la forma en que debe ser
sancionado tal sujeto.
Quienes consideran que es posible sancionarlo, parten de la premisa
que el extraneus jams podr ser imputado a ttulo de autor del delito de
infraccin de deber, en cuanto dicho sujeto no tiene la calidad especial
exigida por el tipo y, por ende, no puede infringir el deber respectivo
este no le compete. Tal armacin, sin embargo, no obsta a que pue-
da ser sancionado como partcipe en sentido estricto. As lo ha sealado
recientemente Ossaxox
151
. En un sentido similar se ha manifestado
en la doctrina alemana Kixou\usii, para quien el extraneus slo puede
verse vinculado por un deber secundario de no determinar a un intraneus
a infringir su deber (primario) o de no auxiliarlo en tal infraccin de
deber
152
.
149
Vaias (1941) 54s.
150
Cui\ (2005) 643ss.
151
Ossaxox (2012) 76s.
152
Kixou\usii, Urs (2003) Cuestiones fundamentales de la coautora. Traduccin de Ma-
nuel Cancio Meli. Revista Penal (Madrid), N 11 (2003-enero), pp. 53-70, p. 67. Seala
este autor que El hecho de que ha de existir necesariamente una diferencia cualitativa entre
73
4.2.) SOLUCIONES DE LEGE FERENDA
4.2.1.) Inclusin de una norma especial de autora
Una de las soluciones que se han planteado en el Derecho compara-
do para solucionar el problema de la sancin al extraneus, consiste en la
inclusin de una regla especial de punicin en la Parte General, que sea
de general aplicacin a todos los tipos penales especiales, en virtud de la
cual se atene la pena del partcipe no calicado. Podemos reconocer dos
sistemas de atenuacin de pena, el obligatorio (sistema alemn)
153
o el fa-
cultativo (sistema espaol)
154
.
En primer trmino, el 28.1 del Cdigo Penal alemn dispone lo
siguiente: 28 Caractersticas personales especiales. (1) La falta de deter-
minadas caractersticas personales en los partcipes (inductor o cmplice)
( 14 inciso 1), que fundamenten la punibilidad del autor, entonces se
reducir la pena en virtud del 49 inciso 1 (nfasis agregado)
155
.
En un sentido diverso, el artculo 65.3 del Cdigo Penal espaol
seala que 3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no
concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que funda-
mentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrn imponer
autora y participacin, que tiene su fundamento en que el deber del autor es distinto del
que corresponde al partcipe, ya se inere necesariamente de la mera existencia de delitos
especiales propios. El hecho de que slo un juez, y no un extraneus, pueda cometer prevari-
cacin (Rechtsbeugung, 339 StGB) aunque sea este ltimo el que redacte la sentencia que
el juez rma muestra que, precisamente, la responsabilidad de intraneus y extraneus no es
idntica en cuanto a su fundamento y objeto.
153
Sobre esto, vase Ciaxii, Peter y uiixi, Gnther (2006). 28. En Schnke,
Adolf-Schrder, Horst-Cramer, Peter (editores): Strafgesetzbuch Kommentar. Mnchen:
Verlag C. H. Beck; Fiisrii, Helmut (2011) Derecho Penal. Parte General. Traduccin de
Marcelo Sancinetti. Buenos Aires: Hammurabi, pp. 546ss; y Roxix (2003) 27.
154
Sobre esto, vase Mii (2011) 410ss. Asimismo, la jurisprudencia espaola sobre la reduc-
cin de la pena al extraneus ha manifestado lo siguiente: (a) Si en el autor no concurre la
calicacin jurdica del autor del delito cometido, por tratarse de un cooperador necesario,
se producir su disminucin de la pena (STS 16/03/2006, 309/06). (b) El art. 65.3 del CP
espaol fue aadido por Ley Orgnica 15/2003 de 25 de noviembre, la cual recoge confu-
samente la jurisprudencia que apreciaba la atenuacin al partcipe no calicado en un delito
especial propio, extendiendo las alternativas de atenuacin por debajo de la pena ordinaria,
otorgando a los tribunales la facultad de reducirla [STS 11/12/2008, 817/08).
155
Traduccin del autor. Asimismo, dice el art. 49 inciso primero del Cdigo Penal alemn:
49 Atenuantes legales especiales: (1) Si se ordena o permite una atenuacin en virtud de
esta disposicin, as ser vlida la atenuacin en los siguientes casos: 1. En lugar de pena
privativa de libertad perpetua ser de prisin de no inferior a tres aos; 2. A la pena priva-
tiva de libertad temporal le puede ser reconocida un mximo de tres cuartas partes del nivel
impuesto. Lo mismo se aplica en la multa para el nmero mximo de importes diarios; 3.
El aumento de las penas mnimas privativas de libertad temporal se reduce: en caso de un
mnimo de diez o cinco aos en dos aos; en caso de un mnimo de tres o dos aos en seis
meses; en caso de un mnimo de un ao en tres meses. Respecto a todo lo dems, en el m-
nimo legal (Traduccin del autor).
74
la pena inferior en grado a la sealada por la Ley para la infraccin de que
se trate (nfasis agregado)
156
.
En la doctrina chilena, Giisoia ya reconoca de lege ferenda la ne-
cesidad de inclusin de una regla especial de punicin para los partcipes
extraneus siguiendo el modelo alemn del su 28.1
157
. En el mismo sen-
tido se maniestan Rooicuiz / Ossaxox
158
y Ossaxox
159
, quienes
agregan como ejemplo lo dispuesto en el artculo 65.3 del Cdigo Penal
espaol (no existente a la fecha de la monografa de Giisoia). Vax Wii-
zii tambin da cuenta de los problemas dogmticos y jurisprudenciales
de la ausencia de una norma que regula la punibilidad de los extraneus
160
.
4.2.2.) Inclusin de tipos penales especcos
Otra solucin posible se reere a la inclusin de tipos penales espe-
ccos que sancionen el problema, frente a un grupo o grupos de delitos.
Tal es la solucin existente, por ejemplo, en el artculo 250 del CP, en que
se sanciona El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado pblico
un benecio econmico, en provecho de ste o de un tercero, para que
realice las acciones o incurra en las omisiones sealadas en los artculos
248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o haber incurrido en ellas,
ser castigado con las mismas penas de multa e inhabilitacin establecidas
en dichas disposiciones. Nos parece que igual nocin se encuentra tras
los artculos 150 B (apremios ilegtimos causados por un particular)
161
,
194 (falsicacin de instrumento pblico cometida por particular)
162
y
156
En la doctrina espaola se discute, sin embargo, si esta disposicin es aplicable a la totalidad
de los delitos especiales o solamente a los delitos especiales propios. Sobre el estado de la dis-
cusin, vase Ruioa Mairx, Mara ngeles (2010) Delitos especiales de dominio y su rela-
cin con el artculo 65.3 del Cdigo Penal. Granada: Comares, pp. 84 ss, quien se maniesta
a favor de la primera postura.
157
Giisoia (1975) 23.
158
Rooicuiz / Ossaxox (2008) 130. Los autores reconocen ambas soluciones como si-
milares, aunque ellas tienen una principal y fundamental diferencia, la obligatoriedad de la
rebaja de la pena al partcipe extraneus.
159
Ossaxox (2006) 3 y 9.
160
Vax Wiizii (:oo8b) 240ss.
161
Art. 150 B. Al que, sin revestir la calidad de empleado pblico, participare en la comisin
de los delitos sancionados en los dos artculos precedentes, se le impondrn las siguientes
penas: 1. Presidio o reclusin menor en su grado mnimo a medio, en los casos de los
artculos 150 y 150 A, inciso primero; 2. Presidio o reclusin menor en su grado medio a
mximo, en el caso del inciso segundo del artculo 150 A, y 3. Presidio o reclusin menor
en su grado mximo a presidio o reclusin mayor en su grado mnimo, si se tratare de la
gura del ltimo inciso del artculo 150 A. En todos estos casos se aplicarn, adems, las
penas accesorias que correspondan.
162
Art. 194. El particular que cometiere en documento pblico o autntico alguna de las fal-
sedades designadas en el artculo anterior, sufrir la pena de presidio menor en sus grados
medio a mximo.
75
300 del CP (evasin de detenidos por parte de particular)
163
, entre otras
disposiciones.
Consideramos que esta alternativa tiene el mrito de evitar los pro-
blemas interpretativos que coexistiran de no haber una norma expresa de
comunicabilidad en la Parte General (caso chileno) o de jar los alcances
de una disposicin de tal naturaleza (como ocurre en el Derecho alemn y
espaol). Lamentablemente, requerira de un esfuerzo considerable, con-
sistente en identicar todos los tipos penales en que exista un crculo de
autores determinados, para as crear la respectiva gura tpica que sancio-
ne expresamente la actuacin del extraneus.
CONCLUSIONES
Nos parece que ninguna de las tesis planteadas en la doctrina chilena
tradicional a favor de la comunicabilidad ya sea absoluta o limitada,
que planteen la punibilidad del extraneus a ttulo de autor, tiene la apti-
tud para llegar a soluciones que sean satisfactorias y que respeten el prin-
cipio de legalidad.
El recurso al artculo 64 del CP en los delitos especiales impropios
dada la supuesta falta de distincin por parte del legislador entre elemen-
to y circunstancia no tiene la entidad suciente para ser concluyente y
dar por solucionado el problema de la comunicabilidad. As, sera posible
refutar este argumento en virtud de las siguientes consideraciones:
(i) La redaccin legal del artculo 64 inciso 1 del CP, consideramos,
no permite hacer aplicacin directa de este precepto, por cuanto no se
reere a elementos sino que a circunstancias y no existen argumentos
slidos que permitan decir sin lugar a dudas que nuestro legislador penal
no tena clara la distincin entre ambos conceptos o que reconozcan ex-
presamente su aplicabilidad en los casos que se trate de elementos persona-
les del tipo. Es perfectamente posible, como lo ha hecho un sector de la
doctrina, llegar a la conclusin opuesta y armar que el legislador chileno
simplemente decidi consagrar la comunicabilidad de las circunstancias
agravantes y atenuantes personales y que nada dijo respecto a aquellas que
formaban parte del tipo penal
164
.
(ii) En segundo lugar, los autores que deenden la comunicabilidad
limitada llegan a soluciones insatisfactorias desde el punto de vista de la
justicia material. El sancionar con la misma pena al extraneus en los casos
163
Art. 300. El particular que, encargado de la conduccin o custodia de un preso o detenido,
se hallare en alguno de los casos del artculo precedente, ser castigado con las penas inme-
diatamente inferiores en grado a las sealadas para el empleado pblico.
164
Contundentemente, Gaiiioo (1997) 331. En el mismo sentido, aunque sin mayores consi-
deraciones, Novoa (2005) 217.
76
en que la calidad fundamenta la sancin es decir, si ella no existe, no hay
delito a la vez que se le sanciona con la pena del delito residual en los ca-
sos en que la calidad especial solamente agrava la pena, no puede sino ser
criticable.
(iii) En tercer lugar, el mrito de evitar lagunas de punibilidad no
puede ser excusa para que se sancionen a sujetos que no renen los re-
quisitos exigidos por el tipo penal, pues eso signicara una solucin
inaceptable. Si lo que se pretende es efectivamente evitar tal situacin y
sancionar al extraneus como autor de un delito especial en el que no rene
la calidad exigida, se hace necesaria una modicacin legal que lo inclu-
ya en el respectivo tipo penal, o que se introduzca una gura especial de
participacin o una regla de punicin de los extraneus en la Parte General.
Por su parte, las soluciones que se fundamentan en la teora de los
delitos de infraccin de deber, tampoco tienen la capacidad de resolver
el problema de la comunicabilidad de forma unvoca. Debemos partir
reconociendo que no existe una nica teora de los delitos de infraccin de
deber, sino que diversas versiones de ella e, incluso, un relevante sector de
la doctrina chilena y comparada que no la reconoce o que al menos, no
ha realizado un anlisis acabado de sus implicancias. Ahora, agreguemos
a eso partiendo de la tesis de Jaxons y Sxcuiz-Viia que todava no
existe un concepto nico de deberes positivos ni una clara separacin
entre los delitos de organizacin (derivados de la infraccin de deberes de
organizacin) y los delitos de infraccin de deber (derivados de la infrac-
cin de estos deberes positivos)
165
. Finalmente, dentro de los autores chile-
nos que reconocen y han desarrollado sendas monografas respecto a los
delitos de infraccin de deber, parece existir acuerdo en que el extraneus
no puede ser sancionado en calidad de autor, en cuanto l no ha incum-
plido deber positivo alguno, pero tal acuerdo ya no existe en cuanto a la
pregunta de si es posible sancionar a extraneus a ttulo de mero partcipe,
aunque la doctrina comparada tienda a responder de forma armativa.
La solucin realmente apropiada, nos parece, consiste en establecer
una regla de determinacin de la pena en la Parte General, que obligue o
faculte al juez a rebajar la pena al sujeto que participa en un delito en que
se requiere una calidad especial, que ste no posee.
BIBLIOGRAFA
Axrx Oxica, Jos (1958). Voz Estafa. En Mascareas, Carlos
E. (director): Nueva Enciclopedia Jurdica. Barcelona: Editorial
Francisco Seix. T. IX.
165
Ossaxox (2012) 72ss.
77
Asa Baraiiira, Adela (1997) Delitos contra la administracin
pblica. Bilbao: Instituto Vasco de Administracin Pblica.
Baixacioa Ho\os, Gustavo (2009) El delito de estafa informtica.
Santiago de Chile: Ediciones Jurdicas de Santiago.
Baixacioa Ho\os, Gustavo (2010). El engao en el delito de
estafa. Doctrina y Jurisprudencia Penal (Santiago de Chile), N 1,
pp. 3-28.
Baixacioa Ho\os, Gustavo (2011). El delito de estafa: una
necesaria normativizacin de sus elementos tpicos. Revista Estudios
Socio-Jurdicos (Bogot), N 13(2), pp. 163-219.
Biixioo Lacaiii, Sofa (1948) Jurisprudencia sobre el delito de
parricidio. Santiago de Chile: Universidad de Chile (Licenciatura en
Ciencias Jurdicas y Sociales).
Biaux Yuiaszicx, Jorge (1947) Jurisprudencia sobre malversacin de
caudales pblicos, Puerto Montt: Universidad de Chile (Licenciatura
en Ciencias Jurdicas y Sociales).
Buiiixoii, Vivian y MacKixxox, John (2007) Curso de Derecho
Penal. Parte Especial, 2 Ed. Santiago de Chile: LexisNexis. T. IV.
Buxsrii Biicixo, lvaro (1948) La malversacin de caudales
pblicos: Estudio de Doctrina y Jurisprudencia. Santiago de Chile:
Universidad de Chile (Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales).
Coxcua Paxro;a, Arnaldo (1975). Comunicabilidad de las
calidades o circunstancias personales del tipo delictivo en el Cdigo
Penal chileno. En Rivacoba y Rivacoba, Manuel de (director):
Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal. Valparaso:
EDEVAL, pp. 195-199.
Ciaxii, Peter y Hiixi, Gnther (2006). 28. En Schnke,
Adolf-Schrder, Horst-Cramer, Peter (editores): Strafgesetzbuch
Kommentar. Mnchen: Verlag C. H. Beck.
Cui\ Uiza, Enrique (1992) Derecho Penal. Parte General, 2 Ed.
Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T. II.
Cui\ Uiza, Enrique (2005) Derecho Penal Parte General, 7 Ed.
Santiago de Chile: Ediciones Ponticia Universidad Catlica de
Chile.
Dii Ro Casriiio, Raimundo (1935) Derecho Penal. Santiago de
Chile: Editorial Nascimento, Santiago de Chile. T. III.
Exriix Fanii, Rafael (1999) El delito de malversacin. Valencia:
Tirant lo Blanch.
Ercuiniii\ Oiruusricu\, Alfredo (1987) El Derecho Penal en
la jurisprudencia. Sentencias 1875-1966, 2 Ed. Santiago de Chile:
Editorial Jurdica de Chile. T. III.
Ercuiniii\ Oiruusricu\, Alfredo (1998a) Derecho Penal. Parte
General, 3 Ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T. II.
78
Ercuiniii\ Oiruusricu\, Alfredo (1998b) Derecho Penal. Parte
Especial, 3 Ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T. IV.
Foxriciiia Riquiixi, Rafael (1956) Concursos de delincuentes, de
delitos y de leyes Penales, y sus principales problemas jurdicos. Santiago
de Chile: Editorial Jurdica de Chile.
Fiisrii, Helmut (2011) Derecho Penal. Parte General. Traduccin de
Marcelo Sancinetti. Buenos Aires: Hammurabi.
Gairi Ro;as, Sergio (1963) La comunicabilidad en torno a los
elementos del delito. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile.
Gaiiico Soiii, Jos Ignacio (2002) Responsabilidad penal y perjuicio
patrimonial, Valencia: Tirant lo Blanch.
Gaica Caviio, Percy (2008) Lecciones de Derecho Penal. Parte
General. Lima: Grijley.
Gaiiioo Moxrr, Mario (1997) Derecho Penal. Parte General.
Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T. I.
Gixniixar Oioiic, Enrique (2006) Autor y cmplice en Derecho
Penal, 2 Ed. Buenos Aires-Montevideo: B de F.
Gxiz Mairx, Vctor (2006) Los delitos especiales, Montevideo-
Buenos Aires: B. de F.
Gxiz Mairx, Vctor (2012). Delitos de posicin y delitos
con elementos de autora meramente tipicadores: una distincin
necesaria para los delitos especiales de funcionario. Doctrina y
Jurisprudencia Penal (Santiago de Chile), N 8, pp. 3-44.
Giisoia Coinarx, Francisco (1975). La comunicabilidad en
los delitos de malversacin y fraude. Revista de Ciencias Penales
(Santiago, Chile), 3 poca, N 1, T. XXXIV, pp. 3-47.
Guzxx Dinoia, Jos Luis (2009). La malversacin de caudales
pblicos en el Cdigo Penal Chileno. En Guzmn Dlbora, Jos
Luis: Estudios y Defensas Penales. Santiago de Chile: LegalPublishing,
pp. 329-399.
Haowa Issa, Marcelo (2007) El sujeto activo en los delitos
tributarios, y los problemas relativos a la participacin criminal.
Poltica Criminal (Santiago de Chile), N 3, A5, pp. 1-18.
Disponible en: http://www.politicacriminal.cl/n_03/a_5_3.pdf
(fecha de visita 1 de junio de 2012).
Hiixxoiz Basuairo, Hctor (2005). La administracin desleal
en el Derecho Penal chileno. Revista de Derecho de la Pontifcia
Universidad Catlica de Valparaso (Valparaso), N XXVI, pp. 201-
258.
Hiixxoiz Basuairo, Hctor (2011) Comentario al artculo 14.
En Couso Salas, Jaime-Hernndez Basualto, Hctor (directores):
Cdigo Penal comentado. Parte General Doctrina y jurisprudencia.
Santiago de Chile: Abeledo Perrot-LegalPublishing, pp. 365-382.
79
Hiiiiio Hiiiiio, Csar (2000) Infracciones Penales patrimoniales.
Madrid: Dykinson.
Jaxons, Gnther (1996) La imputacin objetiva en Derecho Penal.
Traduccin de Manuel Cancio Meli. Madrid: Civitas.
Jaxons, Gnther (1997) Derecho Penal. Parte general, 2 Ed.
Traduccin de Joaqun Cuello y Jos Luis Serrano. Madrid: Marcial
Pons.
Jiscuicx, Hans-Heinrich y Wiicixo, Tomas (2002) Tratado
de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Miguel Olmedo.
Granada: Comares.
Kixou\usii, Urs (2003) Cuestiones fundamentales de la
coautora. Traduccin de Manuel Cancio Meli. Revista Penal
(Madrid), N 11 (2003-enero), pp. 53-70.
Lanarur Giixa, Gustavo (reimp. 2007). Derecho Penal, 9 Ed.
Actualizacin de Julio Zenteno. Santiago de Chile: Editorial Jurdica
de Chile. T. I.
Laia Suazoia, Julio (1944) Los autores. Santiago de Chile:
Universidad de Chile (Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales).
Miia Ficuiioa, Jorge (1994) Fraude civil y Penal, 2 Ed. Santiago
de Chile: Ediar-ConoSur.
Mii Puic, Santiago (2011) Derecho Penal. Parte General, 9 Ed.
Barcelona: Reppertor.
Novoa Moxiiai, Eduardo (2005) Curso de Derecho Penal Chileno.
Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. T. II.
Oiisa Muxioo, Francisco (1983). El delito de malversacin por
sustraccin de caudales o efectos pblicos en el vigente cdigo Penal
espaol, en Mir Puig, S.-Crdoba Roda, J.-Quintero Olivares, G.
(coordinadores): Estudios jurdicos en honor del profesor Octavio Prez-
Vitoria. Barcelona: Bosch, pp. 621-674. T. I.
Oiiviios Rossiii, Jos (1996) La malversacin en el Cdigo
Penal de 1995. En Gonzlez Cussac, Jos Luis (director): Los delitos
de los funcionarios pblicos en el Cdigo Penal de 1995, Cuadernos de
Derecho Judicial, N 30, pp. 257-304.
Ossaxox Wioow, Mara Magdalena (2006). Delitos especiales
y de infraccin de deber en el Anteproyecto de Cdigo Penal.
Poltica Criminal, N 1, A4, pp. 1-22. Disponible en: http://www.
politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/a_4.pdf (fecha de visita 1 de junio
de 2012).
Ossaxox Wioow, Mara Magdalena (2012). Sobre la calidad de
empleado pblico en los delitos funcionarios y la punibilidad de
quienes no la poseen. Revista de Doctrina y Jurisprudencia Penal
(Santiago de Chile), N 8, pp. 45-82.
Pixa Rocuiioir, Juan Ignacio (2005) Rol Social y Sistema de
Imputacin. Barcelona: Bosch.
80
Poiiroii, S.; Giisoia, F.; y Busros, J. (2006) Derecho Penal
chileno. Parte especial. Delitos contra el individuo en sus condiciones
fsicas, 2 Ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica Congreso.
Poiiroii, S.; Marus, J.P. y Raxiiz, M. (:ooa) Lecciones de
Derecho Penal chileno. Parte General, 2 Ed. Santiago de Chile:
Editorial Jurdica de Chile.
Poiiroii, S.; Marus, J.P.; y Raxiiz, M. (:oob) Lecciones de
Derecho Penal chileno. Parte Especial, 2 Ed. Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile.
Rivacona y Rivacona, Manuel de (director) (1974) Cdigo penal de
la Repblica de Chile y Actas de las sesiones de la Comisin Redactora
del Cdigo Penal Chileno (edicin crtica), Valparaso: EDEVAL.
Rooicuiz, Luis y Ossaxox, Mara Magdalena (2008) Delitos
contra la funcin pblica, Santiago de Chile, 2 Ed. Santiago de
Chile: Editorial Jurdica de Chile.
Roxx Vioai, Sergio (1957) Comunicabilidad de los requisitos
personales integrantes de una fgura de delito y parricidio. Santiago de
Chile: Universidad de Chile (Licenciatura en Ciencias Jurdicas y
Sociales).
Roxix, Claus (2000) Autora y dominio del hecho en Derecho Penal,
7 Ed. Traduccin de Joaqun Cuello y Jos Luis Serrano. Madrid:
Marcial Pons.
Roxix, Claus (2003) Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band 2. Mnchen:
Verlag C. H. Beck.
Roxix, Claus (2006) Tterschaft und Tatherrschaft. Berlin: De
Gruyter Recht.
Ruioa Mairx, Mara ngeles (2010) Delitos especiales de dominio y
su relacin con el artculo 65.3 del Cdigo Penal. Granada: Comares.
Sxcuiz-Viia Gxiz-Tiiiiis, Javier (2002) Delito de infraccin de
deber y participacin delictiva. Madrid: Marcial Pons.
Scuiiiiii, Enrique (1953). Comunicabilidad y Parricidio. Revista
de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales (Santiago de
Chile), T. L, N 1, pp. 85-100.
Scuwiirzii, Daniel (1948). Nota a una sentencia: Homicidio.
Revista de Ciencias Penales (Santiago de Chile), T. X, pp. 198-199.
Uiii;oia Goxziiz, Eduardo (2002). El incumplimiento de
deberes funcionarios como medio idneo para cometer fraude al
Estado. Revista de Derecho Consejo de Defensa del Estado (Santiago
de Chile), N 6, pp. 91-101.
Vax Wiizii oi ia Ciuz, lex (2007) Delitos tributarios. Santiago
de Chile: Editorial Jurdica de Chile.
Vax Wiizii oi ia Ciuz, lex (2008a). El sujeto activo del delito
previsto en el artculo 97 N 4 inciso 2 del Cdigo Tributario.
81
Comentario de la sentencia de la Corte Suprema de 1 de julio de
2008, causa ROL N 638-2008. Semana Jurdica (Santiago de
Chile), ao 3, N 101, pp. 1165-1166.
Vax Wiizii oi ia Ciuz, lex (2008b). Lesiones y Violencia
Intrafamiliar. Revista Chilena de Derecho (Santiago de Chile), Vol.
35, N 2, pp. 223-259.
Vaias Vioiia, Eduardo (1941). Comunicabilidad a los co-
delincuentes de los elementos constitutivos del delito. Revista de
Ciencias Penales (Santiago de Chile), T. V, pp. 49-56.
Vaicas Pixro, Tati ana (2011): Manual de Derecho Penal
Prctico. Teora del Delito con Casos, 2 Ed. Santiago de Chile:
LegalPublishing-Tomson Reuters.
Viiiia Voiii, Alicia (1936) Del peculado: malversacin de caudales
pblicos. Santiago de Chile: Universidad de Chile (Licenciatura en
Ciencias Jurdicas y Sociales).
JURISPRUDENCIA CITADA
FM, N 41, CS, 1962, p. 55.
FM, N 129, CS, 1969, p. 187.
GJ N 42, CA de Talca 1983, p. 89.
RDJ T. LVI Secc. IV, CA de Valparaso, 1959, p. 110.
RDJ, T. L, Secc. IV, CS, 1953, p. 24.
RDJ, T. LXXXVI, Secc. IV, CS, 1989, p. 7.
SCA de Concepcin, 22/01/2009, Rol 392-2008.
SCA de Santiago 24/10/2011, Rol 900-2011.
SCA de San Miguel 31/01/1990, Rol 2011-1988.
SCA de San Miguel 09/08/1999, Rol 3417-1998.
SCA de San Miguel, 01/09/2011, Rol 244-2011.
SCS, 01/07/2008, Rol 638-2008.
SCS, 02/12/2009, Rol 7640-2008.
SCS, 07/10/2002, Rol 3028-2002.
SJG Santiago (7), 17/12/2007, Rit 5391-2006.
STOP de Santiago (4), 02/01/2010, RIT 215-2009.
STS 16/03/2006, 309/06 .
STS 11/12/2008, 817/08.

Comunicabilidad de La Calidad de Sujeto Activo en Los Delitos Contra La Funcion Publica, Especial Mencion de La Malversacion de Caudales Publicos y Fraude Al Fisco

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Comunicabilidad de La Calidad de Sujeto Activo en Los Delitos Contra La Funcion Publica, Especial Mencion de La Malversacion de Caudales Publicos y Fraude Al Fisco

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

45

Rivisra oi Diiicuo Uxiviisioao Cariica oii Noiri - Axo 19 N 2 (2012)

También podría gustarte