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Kubiciel, Michael, Die Wissenschaft vom Besonderen Teil des Strafrechts, Frankfurt am Main, Vittorio

Klostermann, 2013, Primera parte (trad. con fines educativos de José R. Béguelin y Leandro A. Dias)

PRIMERA PARTE:
LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y
LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

A. INTRODUCCIÓN

“Sin dudas se la puede denominar como una ‘ciencia rectora’ de la vieja Europa”, escribe el
historiador Otto Gerhard Oexle.1 No se alude a la filosofía y tampoco a la física. Antes bien, se
alude a la ciencia jurídica, que en la temprana Edad Moderna realizó un aporte esencial a la
“cientifización del pensamiento”.2 En cambio hoy, en los comienzos del siglo XXI, aun al más
convencido de los representantes de su materia le resultaría difícil llamar ciencia rectora a la
ciencia jurídica. Por el contrario, la autognosis de la ciencia jurídica va y viene entre las voces
de quienes aconsejan que renuncie al estatus científico3 y las exigencias de concebir a la ciencia
jurídica como una disciplina “autónoma” que rechaza las “necesidades de la práctica” 4 y que se
distancia del derecho (penal) vigente5.
Sin embargo, lo recomendable para la ciencia jurídica no es ni una cosa ni la otra. Más bien,
también puede sostener su pretensión científica cuando estudia la “variopinta” parte especial,
que abarca un sinnúmero de tipos penales y tipos delictivos diversos. Desde luego que esto
presupone ampliar el instrumental teórico utilizado hasta ahora.
Para probar esta tesis, se describirán primero las funciones esenciales que se propone la
ciencia del derecho penal en el ámbito de la parte especial: interpretar y examinar críticamente
el derecho vigente (B.). Según una concepción extendida, para cumplir estas funciones alcanza
con los métodos de la ciencia jurídica, en especial la interpretación objetivo-teleológica del
texto de la ley y los conceptos jurídico-penales, a saber, el concepto de bien jurídico. Se
demostrará que esta valoración es una conclusión errónea, pues para interpretar, el intérprete
debe recurrir a criterios que no son el resultado del proceso de interpretación, sino que tienen
que ingresar en la interpretación de la norma como su presupuesto de aplicación (C.). El
revestimiento teórico necesario de la interpretación no puede estar dado por el concepto de
bien jurídico utilizado normalmente: éste no cuenta con un contenido claramente delimitado ni
puede proporcionar reglas para la distribución de competencias. Estos déficits del concepto de
bien jurídico no sólo menoscaban su función (intrasistemática) de servir de guía para la

1 Oexle, Voraussetzungen, p. 70.


2 Respecto de la importancia de la formación jurídica del Renacimiento, de la racionalización del derecho
canónico y de la sistematización del derecho natural en el proceso de cientifización del pensamiento, v. Southern,
Geistes- und Sozialgeschichte, p. 151 ss.; Wesel, Geschichte, p. 313 ss.; Winkler, Geschichte, p. 58.
3 Últimamente, Fischer, FS Rissing-van Saan, p. 146, 163 s.; Kiesow, JZ 2010, p. 585 ss.
4 Hassemer, Selbstverständnis, p. 29. En sentido similar, Harzer, Situation, p. 251, 266; Naucke, Lücken, p. 279. V.

además Gödicke, ARSP-Beiheft 99 (2004), p. 122.


5 Esto exigen Naucke, Lücken, p. 279; Harzer, Situation, p. 251, 266. Ya Stammler, Zukunftsaufgabe, p. 180 exigía

un distanciamiento de los “contenidos condicionados de los mandatos impuestos por los hombres”.
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interpretación del derecho, sino que además reducen el valor (crítico del sistema) que se le ha
asignado. Dicho brevemente: el principio de protección del bien jurídico, considerado
fundamental por la ciencia de la parte especial, precisa de concretización y de
complementación (D.).
La complementación necesaria para interpretar el tipo la ha de dar, según una concepción
muy extendida, la teoría de la imputación objetiva. Empero, esta teoría sólo tematiza una
pequeña parte de las cuestiones de interpretación —en virtud de una recepción meramente
puntual de concepciones filosóficas de imputación—: la relación entre una conducta y un
resultado típico. Además, la contrariedad de los topoi de teoría jurídico-penal —prevención y
culpabilidad— en los que ha de orientarse la imputación, tiene efectos sobre los resultados de
la interpretación. Por último, de una teoría de la imputación orientada a la protección del bien
jurídico no pueden derivarse reglas para la distribución de competencias. Por lo tanto, si bien la
dogmática jurídico-penal le debe a la teoría de la imputación objetiva un adelanto importante
en conocimientos, cuando interpreta tipos con la teoría de la imputación que normalmente se
utiliza hoy en día sólo puede cubrir parcialmente la falta de orientación (E.).
El diagnóstico de que la ciencia de la parte especial no puede cumplir sus funciones con el
repertorio teórico utilizado la pone frente a un dilema. Por un lado, se puede conformar con
complementar el instrumental con topoi adicionales y, así, concebirse principalmente como una
ciencia de la fundamentación que provee a la práctica jurídica y a la política criminal de una
cantidad suficiente de argumentos para solucionar casos concretos. Por otro lado, puede
esforzarse por lograr complementos y vínculos sistemáticos para los puntos de vista empleados en
la examinación (crítica) (F.). Decidirse por una de estas dos alternativas presupone que la
ciencia jurídica es consciente de los límites del trabajo sistemático y tópico: por una parte, por
medio de la tópica se puede seguir trabajando con el material jurídico dado cuando se acaba la
fuerza informativa de las reglas sistemáticas. Por otra parte, fundar de manera consistente
cómo se pudo alcanzar el punto a partir del cual se debe seguir argumentado de forma tópica
sólo es posible con reglas sistemáticas.
Entonces, si la ciencia de la parte especial pretende observar sus funciones de tal manera
que satisfaga sus propias pretensiones, la pre-estructuración sistemática de su trabajo es tan
necesaria como es inevitable la argumentación tópica. La sistemática y la tópica se
complementan de modo recíproco. Por lo tanto, en el ámbito de la parte especial un punto de
partida sistemático también es el presupuesto básico del trabajo racional. Al final de la primera
parte de este trabajo veremos qué puntos de partida debería elegir la ciencia del derecho penal.

B. LA AUTOGNOSIS DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

Quien se ocupa científicamente de la parte especial del derecho penal no puede hacerlo sin
sujeción retrospectiva al contexto tradicional en el que se configuraron las funciones y los
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métodos de la ciencia jurídico-penal.6 Desvincularse por completo de este contexto tradicional


significaría ubicarse fuera de la autognosis transmitida de la ciencia jurídico-penal y encontrarse
con potenciales interlocutores con un “genuine disagreement”7. Sin embargo, sobre la base de una
desavenencia fundamental la comunicación no puede tener éxito. Por lo tanto, aquí tampoco
se puede recomendar que la ciencia del derecho penal utilice métodos o terminologías que le
son ajenas. Antes bien, en lo sucesivo se expondrá la autognosis de la ciencia jurídico-penal
moderna para poder juzgar —en cierto modo desde dentro— si ésta puede cumplir las
funciones que se propone con los métodos que emplea de una manera que satisfaga sus
pretensiones.

I. La ciencia del derecho penal como ciencia práctica

La ciencia del derecho penal es una ciencia práctica.8 En el programa de trabajo de aquélla,
Liszt incluía, junto a la facilitación de la aplicación del derecho mediante el análisis y la
condensación conceptual de los principios jurídicos, el examen crítico del derecho vigente. La
ciencia jurídico-penal, según Liszt, tiene que encargarse con sus conceptos, a modo de “medio
protector robusto”, de que el derecho sirva a los hombres y a sus intereses.9 En la disputa de
las escuelas, el adversario de Liszt, Binding, hacía hincapié, por el contrario, en la función de
interpretar el derecho mediante el desarrollo de las relaciones internas de los principios
jurídicos, que deben ser reveladas por la ciencia jurídico-penal.10 Incluso le otorgaba al
legislador el derecho de decidir a discreción qué y cuándo penar.11 Sin embargo, consideraba
que era deber de la ciencia jurídico-penal reprender al legislador en caso de constatar una
“incongruencia entre las necesidades de la vida y los estatutos positivos calculados sobre la
base de aquéllas (…), entre lo que dice la ley y lo que debería decir”.12 La exigencia que antes
había planteado Loening en el sentido de que la ciencia jurídico-penal tenía que limitarse a
conocer “el derecho existente, vigente, en todo su alcance”, mientras que “el desarrollo o la
modificación del derecho existente” no pertenecía a sus funciones,13 fue criticada por Binding
como “completamente sesgada”.14
La ciencia jurídico-penal actual tampoco sigue la descripción limitada de funciones de
Loening, sino la amplia de Binding y Liszt.15 Junto a la dogmática jurídico-penal (al respecto,

6 Respecto del contexto tradicional, cf. Larenz, Methodenlehre, p. 209; respecto del sistema de funciones,
conceptos y paradigmas como “estructura” de la ciencia, Hassemer, ZStW, t. 121 (2009), p. 847.
7 Gráfico, Dworkin, Law's Empire, p. 45 s.
8 Coincidentes, Binding, Handbuch, t. 1, p. 35; v. Liszt, Aufsätze, t. 1, p. 217: “ciencia eminentemente práctica”. V.

también Duttge, JRE, t. 11 (2003), p. 105; Engisch, Sinn, p. 121; Müller/Christensen, Methodik I, p. 32 s.: “ciencia
normativa aplicada”. V., además, Eidenmüller, JZ, 1999, p. 53; Fleischer, Disziplin, p. 52; Jestaedt, Theorie, p. 70.
9 v. Liszt, Aufsätze, t. 1, p. 214 s., 223.
10 Binding, Abhandlungen, t. 1, p. 46.
11 Binding, Abhandlungen, t. 1, p. 93.
12 Binding, Handbuch, t. 1, p. 14 s.
13 Loening, ZStW, t. 3 (1883), p. 223 f.
14 Binding, Handbuch, t. 1, p. 15 (con nota 15).
15 V. primero sólo Eloy, Strafrechtsdogmatik, p. 33 ss.; Eurkhardt, Strafrechtsdogmatik, p. 112 ss.; Frisch,

Bedeutung, p. 169 ss.; Hassemer, Selbstverständnis, p. 21 ss.


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1.), la política criminal (al respecto, 2.) constituye el segundo campo principal de actividades de
la ciencia de la parte especial.

1. Dogmática jurídico-penal

En su función dogmática, la ciencia jurídico-penal trabaja como ciencia de aplicación del


derecho.16 Su función ha de consistir en preparar las decisiones de la práctica jurídica, en cierto
modo, en el “prólogo de la aplicación del derecho”.17
Por un lado, esto se da por medio de que pone a disposición de la práctica jurídica una
memoria de información comprimida,18 reformulando el derecho vigente con un pensamiento
económico,19 poniendo de relieve “referencias uniformes del entendimiento”20, dicho
brevemente: trabajando en la “simplificación del derecho”21.22 La práctica jurídica y los centros
de formación han de recibir luego, idealmente, el material jurídico comprimido en sistemas
didácticos, “adaptado para la escuela”23.24
Por otro lado, la ciencia del derecho ha de servir a la “averiguación de contenidos
jurídicos”25, estudiando textos jurídicos según diversas posibilidades de interpretación26 y, de
esta manera, presentándole a la práctica jurídica una oferta de posibilidades de interpretación.27
La práctica jurídica ha de utilizar luego las propuestas elaboradas de interpretación para crear
un vínculo entre un elemento típico y un caso concreto.28 Si se observa con más detalle, se
advierten dos fases de la jurisprudencia en las que pueden aplicarse los “conectores”
dogmáticos. Si se parte de la base de que para toda pregunta jurídica hay siempre una respuesta

16 Respecto del concepto de ciencia jurídica, Alexy, Argumentation, p. 333; Engel, Herrschaftsausübung, p. 234;
Emge, Einführung, p. 373; Heck, Begriffsbildung, p. 17. Respecto del entendimiento funcional, Emge, Einführung,
p. 378; respecto de la función de la ciencia jurídica de realizar aportes para mejorar la práctica jurídica, v. Naucke,
ZStW, t. 85 (1973), p. 437.
17 Cf. Haltern, Notwendigkeit, p. 203.
18 Así, Esser, FS Raiser, p. 522. Respecto de esta función didáctica de la ciencia jurídica, Ernst, Recht, p. 3 ss.;

Gimbernat Ordeig, ZStW, t. 82 (1970), p. 405 ss.; Hofmann, FS Roellecke, p. 122; Jakobs, Selbstverständnis, p. 47;
Jestaedt, Theorie, p. 19; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, n.º m. 292 s.; Schulz, Strafrechtsdogmatik, p. 144 ss.;
Viehweg, Topik, p. 82.
19 Ernst, Recht, p. 36.
20 Esser, FS Raiser, p. 522.
21 Al respecto, v. Jhering, Geist, § 38.
22 V. Jakobs, Selbstverständnis, p. 47: la ciencia jurídica debería poner a disposición de la práctica jurídica y de la

formación una “memoria de argumentación depurada de inconsistencias”. En general sobre la función didáctica
de la dogmática, Ernst, Recht, p. 3 ss.; Gimbernat Ordeig, ZStW, t. 82 (1970), p. 405 ss.; Hofmann, FS Roellecke, p.
122; Jestaedt, Theorie, p. 19; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, n.º m. 292 s.; Viehweg, Topik, p. 82.
23 Esser, FS Raiser, p. 522.
24 Abogan por una dogmática orientada a la didáctica: Lagodny, FS Amelung, p. 51 ss. y Schulz,

Strafrechtsdogmatik, p. 144 ss.


25 Damas, ARSP, t. 89 (2003), p. 187.
26 Larenz, Methodenlehre, p. 204.
27 V. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, n.º m. 321 ss.
28 Al respecto, Baufeld, Rechtstheorie, t. 37 (2006), p. 178; Bloy, Strafrechtsdogmatik, p. 32; Burkhardt,

Strafrechtsdogmatik, p. 112 s.; Canaris, JZ, 1993, p. 378; Diederichsen, Rechtsdogmatik, p. 66; Frisch, Bedeutung, p.
172 ss.; Neumann, Theorie, p. 335; E. v. Savigny, Dogmatik, p. 106, 120.
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correcta,29 quien aplica el derecho puede tomar la decisión correcta por medio de simular
posibles variantes interpretativas y examinar la razonabilidad de las hipótesis normativas. 30 Así,
los argumentos científico-jurídicos y los modelos dogmáticos pueden servirle al juez en el
“contexto de producción”31 para formular, examinar y descartar conclusiones provisionales
hasta obtener una solución que es correcta porque toma en consideración todos los
argumentos jurídicos.32 Sin embargo, para muchos es ajena a la realidad la representación del
juez como alguien que aplica cuidadosamente los argumentos aquí y allá, y que se convence a sí
mismo en una especie de diálogo interior. Según un joven Carl Schmitt, es frecuente que la
sentencia ya “esté lista antes de que se haya encontrado en la ley la fundamentación, es decir, la
guía jurídica”.33 Pero esto tampoco debería tornar superfluos los modelos dogmáticos. A éstos
les corresponde la función de fundar la sentencia de tal manera que aparezca como
consecuencia de la aplicación de reglas y no como expresión de la voluntad del juez. 34
Comoquiera que se efectúe la determinación del derecho en el caso concreto, en su función de
dogmática jurídico-penal la ciencia jurídica atiende los “legal needs”35 de la práctica jurídica.36

2. Política criminal

No obstante, la ciencia jurídico-penal no pretende seguir únicamente una “dogmática


descriptiva”, sino también una “dogmática delimitadora”. 37 En esta función, se enfrenta al
legislador como una instancia de control38 que somete las leyes a una “prueba de construcción
[científica, MK]”.39

a) Parámetros

En esto, el potencial crítico de la ciencia jurídica depende de los parámetros que se utilicen.

29 Fundamental respecto de esta concepción, Dworkin, Bürgerrechte, p. 144 ss., 182 ss.; además, Bydlinski,
Grundzüge, p. 11 (el “conocimiento jurídico correcto” como objetivo de la determinación jurídica guiada por la
dogmática); Grimm/Maihafer, Gesetzgebungstheorie, p. 9 (la ciencia jurídica es la ciencia de la aplicación correcta
del derecho vigente); Jestaedt, Theorie, p. 48 s. Para el derecho penal, Warda, Grundlagen, p. 31 ss.
30 Kriele, Rechtsgewinnung, p. 200.
31 Respecto del contexto de producción, Hassemer, Rechtstheorie, t. 39 (2008), p. 18; Hoffmann-Riem, Methoden, p.

23 s.
32 Así, Hager, Rechtsmethoden, p. 300; v. además Christensen/Kudlich, Gesetzesbindung, p. 212.
33 Schmitt, Gesetz, p. 16 s. V. además Lege, Juristen, p. 220; Radbruch, Einführung, p. 129.
34 Respecto de esta función, Baufeld, Rechtstheorie, t. 37 (2006), p. 181; Erb, ZStW, t. 113 (2001), p. 1; Hassemer,

FS Jung, p. 256; Naucke, ZStW, t. 85 (1973), p. 427 s.; Schmitt, Gesetz, p. 17.
35 Respecto de esta acertada caracterización, v. Somek/Forgó, Rechtsdenken, p. 3.
36 Erb, ZStW, t. 113 (2001), p. 1; Hassemer, Selbstverständnis, p. 31; Schulz, Strafrechtsdogmatik, p. 144. V. también

Larenz, Methodenlehre, p. 234: “Es probablemente indiscutido que la ciencia jurídica tiene que cumplir una
función que es eminentemente práctica”.
37 Respecto de esta diferenciación, Naucke, GA, 1998, p. 271.
38 Respecto de la función de control, Alexy, Argumentation, p. 331 s.; Luhmann, Rechtssystem, p. 19, 40 ss.

Respecto de la función crítica de la dogmática jurídica, v. además Bloy, Strafrechtsdogmatik, p. 33 ss.; Frisch,
Wesenszüge, p. 160; Neumann, Wahrheit, p. 48 ss.; Pawlowski, Einführung, p. 79; también Pöcker, Rechtstheorie, t.
37 (2006), p. 155 s. (la dogmática jurídica serviría a la “preparación y mejora de las leyes” mediante el
“asesoramiento” del legislador).
39 v. Jhering, Geist, § 41.
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En primer lugar, la ciencia jurídico-penal puede examinar si las leyes son compatibles con
reglas normativas —las de la Constitución o de “elementos concretizantes de justicia” 40—.41
En ese caso, se concibe a sí misma como “protectora y administradora” del derecho,42 que
preserva la idea del derecho frente a deformaciones por parte del legislador y, de este modo,
protege a los ciudadanos sometidos al derecho.43 En segundo lugar, la ciencia jurídico-penal
puede cumplir con la exigencia de Liszt y basar su análisis y crítica del derecho en diagnósticos
biológicos, sociológicos y demás diagnósticos empíricos.44 No obstante, al hacerlo tropieza con
el problema de que, según su estructura y su metodología, no está capacitada para constatar y
valorar datos empíricos.45 En esa medida, se imponen límites a los intentos de hacerse escuchar
en la discusión político-criminal mediante argumentos de las ciencias fácticas. Sin embargo, la
ciencia jurídico-penal tiene que introducir en sus consideraciones jurídico-científicas los
conocimientos de las disciplinas vecinas sobre relaciones empíricas de efectos —o abstenerse
de emplear un argumento que aparentemente está asegurado de modo empírico—. De otra
manera existe el riesgo de que sus enunciados no se basen en conocimientos empíricos válidos,
sino que “se apoyan en opiniones, no en un saber”.46 Veremos si estos reparos están fundados
o no en el contexto del debate sobre la legitimación del § 216 StGB y el derecho penal del
medio ambiente, que están impregnados de suposiciones sobre la autodeterminación (§ 216
StGB) y la necesidad de los estándares vigentes de medio ambiente para la vida de
generaciones futuras (§ 325 StGB).

b) La crítica como función permanente

Las ambiciones político-criminales de la ciencia jurídico-penal se desarrollaron en esas fases de


cambio en las que el derecho vigente ya no se correspondía con el estado del desarrollo de la
sociedad. Así, en los comienzos de la moderna ciencia del derecho penal alemán se ubica la

40 Así, Starck, Bedeutung, p. 378 (nota 11).


41 V., p. ej., Canaris, JZ, 1993, p. 385 ss.; Dreier, Rechtstheorie, p. 217; Esser, FS Raiser, p. 522.
42 Al respecto, cf. Braun, Rechtswissenschaft, p. 353; Engisch, Wahrheit, p. 271. V. también Stammler,

Zukunftsaufgabe, p. 168: la ciencia del derecho tiene que “examinar y configurar objetiva y correctamente” el
contenido del derecho, antes de que “el derecho así fundado materialmente y justificado científicamente” se
transmita a los tribunales y estudiantes.
43 Respecto de esta función, Ernst, Gelehrtes Recht, p. 33; Braun, Einführung in die Rechtsphilosophie, p. 392;

Frisch, Wesenszüge, p. 167, y p. 174. V. ya Binder, Rechtsphilosophie, p. 890; Engisch, Wahrheit, p. 271; Stammler,
Zukunftsaufgabe, p. 168.
44 V. v. Liszt, Aufsätze, t. 1, p. 294 s. Formula críticas a los resultados de Liszt a este respecto, Frommel,

Präventionsmodelle, p. 91 s. – En la literatura de la ciencia jurídico(-penal) actual se aboga a favor de que la


ciencia jurídica se conciba como una ciencia pragmática de la acción, orientada según la política criminal, y que se
guíe por consideraciones de consecuencias político-criminales. V. p. ej. Hassemer, Selbstverständnis, p. 37 ss.;
Hilgendorf, JRE, t. 11 (2003), p. 98; Hoffmann-Riem, Kriminalpolitik, p. 14; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, p. 43;
Nelles, Strafrechtswissenschaft, p. 425 s.; Roxin, Strafrechtswissenschaft, p. 387 s.; Vogel, FS Roxin, p. 116 s. Traza
una diferencia, Kuhlen, Strafrechtsbegrenzung, p. 83 s. En general a favor de adoptar una perspectiva de las
ciencias fácticas, JZ, 1999, p. 54 s., 57 ss.; en sentido similar, ya Schelsky, JZ, 1974, p. 411.
45 Kindhäuser, ZStW, t. 121 (2009), p. 963 s. Respecto del problema básico, v. ya Dworkin, Bürgerrechte, p. 25. V.

también Kuhlen, Selbstverständnis, p. 60, 64, 73.


46 Así, Rixen, Sozialrecht, p. 21, quien, así, critica la concepción del derecho administrativo como derecho de

conducción. Respecto de los riesgos de concebir la ciencia jurídica como ciencia fáctica, Collier, Duke Law Journal
1992/1993, p. 842 ss.; Dedek, JZ, 2009, p. 546; Lübbe-Wolf, Expropriation, p. 289.
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lucha por la renovación del derecho penal, que a fines del siglo XVIII se consideraba
irremediablemente anticuado y necesitado de reforma. En palabras de Feuerbach, la Constitutio
Carolina y los códigos del absolutismo estaban impregnados de una “severidad inadecuada, que
no pocas veces alcanzaba la crueldad”, mientras que sus catálogos de delitos mezclaban “lo
grande con lo pequeño” y en otras partes presentaban importantes lagunas. 47 Por ello, la
jurisprudencia morigeraba las consecuencias jurídicas cuando las consideraba demasiado
graves, agravaba las penas legales cuando a sus ojos aparecían muy suaves y recurría a la
construcción de “delicta extraordinaria” no escritos para castigar acciones consideradas dignas de
pena pero que no estaban alcanzadas por la ley.48 No sólo para la jurisprudencia, sino también
para la ciencia, el derecho vigente era menos una fuente de conocimiento jurídico que un
objeto de renovaciones.49 Según el punto de vista de la ciencia jurídico-penal, las competencias
del proceso de reforma estaban unívocamente distribuidas: ella se veía a sí misma como
“patrona” que “le da órdenes” a la legislación50 y no simplemente como quien presta “servicios
de escriba para el consumo judicial” 51. El programa político-criminal de Marburgo de Liszt
también fue parte de un movimiento de reforma que reaccionó especialmente frente al sistema
de consecuencias penales del RStGB de 1871, reconocido como anticuado, y sobre todo
reclamaba la posibilidad de individualizar de manera más fuerte la medición de la pena.52 Es
particularmente clara la pretensión de la ciencia jurídico-penal de poder darle órdenes al
legislador, manifestada por última vez durante la Gran Reforma del Derecho penal en los
largos años sesenta, cuando los autores del Proyecto Alternativo (AE) lucharon contra el
proyecto del gobierno (E 62), al que consideraban “calado de moral”53 e intentaron abrirle una
brecha al “espíritu de lo moderno”.54
Sin embargo, la ciencia jurídico-penal no se siente motivada a realizar valoraciones político-
criminales del derecho sólo en tiempos de cambios sociales. Antes bien, entretanto ha
perpetuado su actitud crítica del derecho vigente. Desde la introducción del derecho penal del
medio ambiente, pasando por la extensión del derecho penal económico y de protección del
Estado, hasta la criminalización del stalking, casi ninguna modificación de la ley del pasado
reciente, grande o pequeña, ha quedado sin una crítica (fundamental) por parte de la ciencia.55
Se puede decir sin exagerar que hoy en día la pretensión de cooperar en la “mejora del derecho
penal vigente” ya no es una “parte” de la autognosis de la ciencia jurídico-penal, sino su “parte

47 Así, Feuerbach, Geist, p. 212.


48 Al respecto, ampliamente, Eb. Schmidt, Einführung, p. 166 ss.; Schaffstein, Lehren, p. 39 ss. V. además Hruschka,
FS Puppe, p. 18 s.
49 Jakobs, Disziplin, p. 111. Detalladamente, Eb. Schmidt, Einführung, p. 223 ss.
50 Eb. Schmidt, Einführung, p. 223. V. además Jakobs, Disziplin, p. 111; Kesper-Biermann, Einheit, p. 102; Naucke,

ZStW, t. 85 (1973), p. 423 s.; el mismo, ZNR, 1979, p. 13; Stübinger, Strafrecht, s. 50 s.; Vormbaum, Einführung, p.
55.
51 Así, v. Savigny, citado aquí según Haferkamp, ZNR, 2008, p. 272. Respecto de la exigencia del erudito Johann

Christian Reils de “expulsar de la universidad sobre todo a los apóstoles del utilitarismo”, v. Frühwald, Autorität, p.
19.
52 Cf. v. Liszt, Aufsätze, t. 2, p. 249 ss. Al respecto, v. Galassi, Kriminologie, p. 377 ss.
53 Baumann, Streitschriften, p. 29.
54 Maihofer, Reform, p. 127.
55 Respecto de la crítica del derecho penal del medio ambiente y de protección del Estado, infra parte 2, E, F.
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esencial”.56 Así se diferencia la ciencia jurídico-penal de las disciplinas vecinas científico-


jurídicas, que si bien acompañan también críticamente a la legislación en el cambio del derecho
civil o público, no suelen hacerlo con la constancia e intensidad de sus colegas jurídico-penales.
Esta diferencia sólo puede explicarse por la especial gravedad de las consecuencias jurídicas, de
la cual debe inferirse la subsidiariedad y el carácter de ultima ratio de la aplicación de la pena.57
En consecuencia, la actitud crítica de la ciencia jurídico-penal frente a la legislación presupone
implícitamente que se puede comprobar la particular gravedad de la pena, a diferencia de otros
medios de coacción estatales. En la segunda parte del trabajo veremos cómo se puede producir
esa prueba teórico-penal.

3. Resumen

La ciencia jurídico-penal se concibe como una ciencia práctica que ve su función principal en la
búsqueda de fundamentaciones racionales para penar a una persona. Para ello, no sólo
desarrolla modelos dogmáticos basados en el derecho vigente, que facilitan la aplicación
racional del derecho en el caso concreto. Además, tiene la pretensión de examinar el derecho
de manera crítica, es decir, preguntarse por la racionalidad de los tipos penales vigentes.
Los elementos que forman la autognosis de la ciencia actual del derecho penal están en una
relación recíproca de tensión: una comprensión racional del material jurídico-penal no conduce
al mismo tiempo a su limitación liberal, mientras que una actitud crítica frente al derecho
vigente puede conducir a que la ciencia jurídico-penal pierda relevancia práctica. Por
consiguiente, el arte de la ciencia jurídico-penal consiste en encontrar un equilibrio entre estos
elementos de su autognosis, que evite una sobrevaloración de un elemento a costa de otro.58
Para ello tiene que desarrollar procesos y conceptos —dicho brevemente: teorías— que
posibiliten una interpretación racional y crítica, sin alejarse demasiado de la práctica del
derecho penal vigente.

II. El modo de trabajo de la ciencia jurídico-penal

1. La importancia de la metodología para la pretensión científica

56 En sentido contrario, empero, Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, p. 42 s. V. también Stuckenberg, GA, 2011, p. 660,
quien opina que el asesoramiento político “sin dudas no forma parte de las funciones nucleares de la ciencia
jurídica”, pero es “al menos un nobile officium”.
57 V. p. ej. Roxin, Strafrecht AT I, § 2, n.º m. 1: “El derecho penal sirve a la protección subsidiaria de bienes

jurídicos”. V. además NK-Hassemer/Neumann, previo al § 1, n.º m. 72; Schünemann, Rechtsgüterschutz, p. 21 ss.;


además, Maurach/Zipf, Strafrecht AT I, § 2, n.º m. 13 ss.; SK-Rudolphi, previo al § 1, n.º m. 14; Schünemann, FS
Bockelmann, p. 129; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, § 2, n.º m. 19.
58 V. también Duttge, Anliegen, p. 42, quien advierte contra el peligro de que la ciencia jurídica pierda “su más

propia dotación de sentido como ciencia práctica” por el hecho de que “los conceptos que usa corten por
completo su vínculo con el mundo vital”.
Kubiciel, Michael, Die Wissenschaft vom Besonderen Teil des Strafrechts, Frankfurt am Main, Vittorio
Klostermann, 2013, Primera parte (trad. con fines educativos de José R. Béguelin y Leandro A. Dias)

Ya Feuerbach advertía contra una ciencia jurídica que viviera “cual ermitaña en un mundo
creado por ella misma”.59 Por cierto, en cuanto disciplina que pretende hacerle el trabajo previo
a la práctica jurídica y mostrarle parámetros a la legislación, la ciencia jurídico-penal actual ya
no tiene por qué hacerse cargo del reproche de retirarse a una burbuja académica. 60 Por el
contrario, la referencia a la práctica plantea la pregunta acerca de en qué consiste el contenido
genuinamente científico de sus aportes a la dogmática jurídico-penal y a la política criminal.61 En
efecto, la preparación del material jurídico para la práctica de la formación y del derecho es tan
poco una actividad científica per se como la aplicación de destrezas técnicas por parte de un
operario es una actividad de ciencias naturales.62 La crítica político-criminal dirigida al
legislador o la capacidad de “ayudar a expresar en disposiciones legales las demandas de la
población” también “llevan ínsitos muy pocos elementos de una actividad científica”. 63 Por
consiguiente, tanto la interpretación como la crítica del derecho vigente tienen que efectuarse
de un modo específico para poder aspirar al estatus de cientificidad.
Por cierto, lo que hace a la cientificidad del trato con el derecho no está definido de una vez
para siempre, sino que viene dado por los estándares vigentes interdisciplinarios de la cultura
científica.64 Pero generalmente se mencionan dos aspectos que son característicos de la
cientificidad del trato con el derecho: el empleo de un método racional y la colección
sistemática de conocimientos.65
Sin embargo, cada vez se duda más de que los tipos de la parte especial y los principios
jurídicos creados al aplicarlos puedan vincularse en un contexto “interno”, mediante el cual se
tornen conjuntamente en partes de un “todo armonioso”66.67 En especial, se niega que los tipos

59 Feuerbach, Blick, p. 28. Respecto de la “creciente separación entre teoría y práctica” como “mal principal del
estado del derecho”, v. también Savigny, System, t. 1, p. XX, XXV. En sentido similar, Schmitt, Gesetz, p. 59.
60 Respecto del aislamiento de la práctica jurídica frente a los conocimientos de la ciencia jurídica, infra, parte 1, F

II 3. – V. además Fischer, FS Hamm, p. 63 ss.; Naucke, ZStW, t. 85 (1973), p. 426 ss.; Schünemann, GA, 2011, p.
460. Sobre el ejemplo, Kubiciel, JZ, 2010, p. 423 s.
61 Fischer, FS Rissing-van Saan, p. 146, 163 s.; Kiesow, JZ, 2010, 585 ss.
62 Así, v. Hippel, Rechtstheorie, p. 14 s. En sentido similar, Hruschka, JZ, 1985, p. 9.
63 Merkel, Grünhuts Zeitschrift 1874, 405 s.
64 Así, Agassi, Philosophy of Social Sciences, t. 32 (2002), p. 401 s.; Dedek, JZ, 2009, p. 550; Esser, Vorverständnis,

p. 90; además, Engel, Rechtswissenschaft, p. 25; Jakobs, FS Amelung, p. 47. – Básico respecto de los cambios de la
ciencia condicionados por la cultura, Weber, Objektivität, p. 212 ss. Que Arthur Kaufmann, ARSP, t. 72 (1986), p.
426, y Neumann, Wissenschaftstheorie, p. 386, caractericen la pregunta por la cientificidad de la ciencia jurídica
como una cuestión de definiciones sólo es acertado en sentido temporal y cultural. Pero en el aquí y ahora, todo
aquel que trata con la ciencia jurídica tiene que observar los estándares científicos mínimos y usuales.
65 Así, ya v. Kirchmann, Wertlosigkeit, p. 11; v. Liszt, Aufsätze und Vorträge, t. 1, p. 212 ss. De la literatura del

presente referida a la teoría de la ciencia jurídica, p. ej. Braun, Rechtswissenschaft, p. 357; Diederichsen,
Rechtsdogmatik, p. 68; v. Hippel, Rechtstheorie, p. 15; Hoerster, Recht, 2006, p. 7; de la literatura jurídico-penal, por
el momento sólo Erb, ZStW, t. 113 (2001), p. 1; Radtke, ZStW, t. 119 (2007), p. 73.
66 Feuerbach, Philosophie, p. 91, 103 s.
67 Christensen/Kudlich, Gesetzesbindung, p. 52; Fincke, Verhältnis, p. 7; Frisch, Wesenszüge, p. 157 s., 161, 170;

Naucke, GA, 1998, p. 264; Schulz, Strafrechtsdogmatik, p. 142 s.; Schünemann, FS Bockelmann, p. 118. Va más allá
Hruschka, JZ, 1985, p. 2, según quien la teoría del derecho penal, en conjunto, “no dispone de una teoría amplia,
estructurada, bien ordenada, referida al ámbito de su objeto”. Ratsch, ZIS, 2008, p. 4, opina que ya no se puede
hablar del derecho penal como un ámbito jurídico uniforme y homogéneo. Por tanto, es justa la advertencia de
que la sistemática tiene que ser consciente de los límites de sus posibilidades precisamente en el campo de la parte
especial, Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT 1, p. 8.
Kubiciel, Michael, Die Wissenschaft vom Besonderen Teil des Strafrechts, Frankfurt am Main, Vittorio
Klostermann, 2013, Primera parte (trad. con fines educativos de José R. Béguelin y Leandro A. Dias)

puedan reconducirse a un núcleo material de ilícito.68 En todo caso, se considera posible


convertir el ordenamiento legal de las leyes en un ordenamiento de bienes jurídicos69 que se
apoye en un concepto de bien jurídico con pocas pretensiones de contenido y que sirva
principalmente a fines didácticos. Amplios sectores de la ciencia jurídico-penal hacen
responsable de este “estado imposible”70 del derecho penal al legislador. Según ellos, el
derecho penal se ha convertido en un medio político de perfilación y ha caído en el “remolino
de la discusión política diaria”71,72 de tal manera que la ciencia jurídico-penal ya no puede
reconocer un contexto de relaciones internas en los resultados de tal “legislación ad hoc”73.
Lo correcto de esta crítica es que hoy más que nunca la política tiende a trastocar pequeños
y grandes escándalos en propuestas de agravamiento del derecho penal. Así, la discusión sobre
las caricaturas de “Mahoma” condujo a un intento sistemáticamente problemático de agravar el
§ 166 StGB74, y la política reaccionó con propuestas de leyes (igualmente problemáticas) ante el
apoyo público del suicidio del activista Roger Kusch, quien abogaba por la eutanasia.75
Empero, tales propuestas rara vez se convierten en ley, precisamente porque sirven
exclusivamente a la perfilación política a corto plazo. Por el contrario, los tipos penales
altamente controvertidos en la ciencia, pero que en efecto se introducen en la ley, como los §§
89 a y s., 91, 238 StGB, o el derecho penal del medio ambiente, no son caracterizados de
manera global como productos de una legislación que sólo busca llamar la atención y que es
irracional en su núcleo.76 Antes bien, reaccionan a riesgos que efectivamente existen, tales
como la contaminación del medio ambiente, el terrorismo o el “stalking”. La ciencia jurídico-
penal no puede —tal como subraya con acierto Lüderssen— simplemente declarar que estos
riesgos y problemas son obsoletos para luego criticar de manera global la ampliación del
derecho penal por arbitraria.77 Antes bien, el legislador tiene que esforzarse en el campo de la
parte especial por el “aseguramiento de los derechos y [de la] satisfacción del pueblo con su
estado interno y externo”.78 Es esta vinculación con los problemas sociales diversos y
cambiantes y con los conceptos de valores sociales la que es responsable del carácter
“variopinto”79 de la parte especial. En cuanto espejo en el que se reflejan tanto los valores

68 Cf. Hefendehl, Rechtsgüter, p. 20 ss.; Fiolka, Rechtsgut, p. 99; Swoboda, ZStW, t. 122 (2010), p. 32; Wrage,
Grenzen, p. 50.
69 Respecto de un ordenamiento de bienes jurídicos semejante, Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT 1, p. 1

ss.
70 V. el prólogo de los compiladores, en: Institut für Kriminalwissenschaft (comp.), Vom unmöglichen Zustand

des Strafrechts, Frankfurt a.M. 1995, p. 5 s.


71 Lackner, FS Tröndle, p. 42. Hettinger, Entwicklungen, p. 2, 9 ss. habla de un “alud normativo”.
72 Cf. la crítica de P.A. Albrecht, Strafrecht, p. 429 ss.; Hassemer, NStZ, 1989, p. 552 ss.; Hirsch, FS Tröndle, p. 38;

Lackner, FS Tröndle, p. 41 s. Respecto de la “legislación racional y no racional”, Rolinski, FS Eisenberg, p. 171 ss.
Respecto de la punitividad de la nueva política criminal, Hilgendorf, Beobachtung, p. 193 ss., 205 ss. V. además
Weber-Grellet, Rechtstheorie, t. 34 (2003), p. 185; Wieacker, FS Gadamer II, p. 316.
73 Cf. la crítica de Lackner, FS Tröndle, p. 41.
74 Crítico al respecto, Pawlik, FS Küper, p. 411 ss.
75 Crítico al respecto, Kubiciel, JZ, 2009, p. 607 s.
76 Respecto de la crítica al § 89a StGB, infra parte 2, E I.
77 Lüderssen, Kernstrafrecht, p. 271.
78 Así, Schild, ARSP, t. 70 (1984), p. 79, con referencia al legado manuscrito de Kant.
79 Jakobs, FS Roxin, p. 810.
Kubiciel, Michael, Die Wissenschaft vom Besonderen Teil des Strafrechts, Frankfurt am Main, Vittorio
Klostermann, 2013, Primera parte (trad. con fines educativos de José R. Béguelin y Leandro A. Dias)

compartidos como la “parte oscura” de la sociedad80 es parte “prevalente de su época y del


estado de la sociedad civil”. 81 Por lo tanto, la parte especial del derecho penal necesariamente
es igual de variopinta que la propia sociedad. A ello se suma que el legislador democrático de
un Estado federal e integrado a Europa, al legislar se esfuerza principalmente por compensar
los más diversos intereses para encontrar, si acaso, una solución jurídica a los problemas
sociales.82 En todo caso, en este proceso es de importancia secundaria la cuestión de si los
tipos penales son compatibles con reglas sistemáticas científicas. Así, la capacidad de
compromiso (política y dogmática) de los tipos penales no es expresión de la irracionalidad y la
arbitrariedad del legislador, sino un rasgo esencial de la actividad legislativa democrática.83 Por
consiguiente, tanto el vínculo estrecho entre la parte especial y la sociedad como las
condiciones de una legislación democrática y federal crean un material jurídico en el que la
ciencia jurídica difícilmente puede probar un ordenamiento abarcador y sustancial.
Por lo tanto, en tales ámbitos del derecho, la literatura teórica actual de la ciencia jurídica en
gran parte subestima lo importante que es para la ciencia jurídica configurar la formación de un
sistema.84 En cambio, se subraya el segundo elemento que ha de darle carácter científico al
estudio del derecho: el empleo de un método racional.85 Según ello, la ciencia jurídica es una
ciencia porque realiza con medios racionales una función de reconocimiento.86 Sobre todo “el
proceso de averiguar el derecho vigente” es caracterizado como “ciencia jurídica originaria”. 87

2. Tendencia metódica básica: De la recepción de teorías filosóficas a la autarquía


metodológica

Cuando con la finalización de la perspectiva trascendente del mundo, orientada a dios,


comenzó a disolverse el ordo medieval, se desmoronó el fundamento teológico del derecho.88
En consecuencia, el derecho penal también cayó en una crisis de legitimación. 89 A la larga, esta
crisis sólo pudo enfrentarse con principios fundantes que fueran compatibles con las realidades
sociales modificadas y con los estándares de plausibilidad de la sociedad y la ciencia que

80 Respecto de esta metáfora de Welzel, cf. Kubiciel, ZIS, 2010, p. 742.


81 Así la conocida formulación de Hegel sobre el código penal, v. Hegel, Grundlinien, § 218.
82 Engel, Herrschaftsausübung, p. 223 s.
83 En sentido similar, Gärditz, Der Staat, t. 49 (2010), p. 356.
84 Baufeld, Rechtstheorie, t. 37 (2006), p. 174; Braun, Rechtswissenschaft, p. 360 ss.; Bumke, Rechtswidrigkeit, p. 35;

Jestaedt, Theorie, p. 83; Lepsius, Themen, p. 38, 41; Weber-Grellet, Rechtstheorie, t. 34 (2003), p. 185 s.; Zippelius,
Rechtsphilosophie, § 38 II.3., III (p. 258, 260). En cambio, subraya la importancia de formar un sistema, Augsberg,
Methodendiskussion, p. 184.
85 Cf. Müller/Christensen, Methodik, t. 1, p. 490; Pascher, Kathedrale, p. 111. Engel, Herrschaftsausübung, p. 231, y

Ulen, University of Illinois Law Review, 2002, p. 879, ponen de resalto que sólo se puede hablar de una disciplina
científica cuando se emplea una metodología racional, aceptada grosso modo.
86 Bydlinski, Grundzüge, p. 77; en sentido similar, Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, n.º m. 284. También claro,

Duttge, JRE, t. 11 (2003), p. 104 s.; Jestaedt, Perspektiven, p. 138: el método jurídico sería constitutivo de la ciencia
jurídica como ciencia. En sentido similar, Krebs, Methode, p. 219 ss.; Kühl/Reichold/Ronellenfitsch,
Rechtswissenschaft, § 1, n.º m. 59 ss., 63; Larenz, Methodenlehre, p. 315.
87 Kühl/Reichold/Ronellenfitsch, Rechtswissenschaft, § 1, n.º m. 63.
88 Al respecto, Oehler, Wurzel, p. 44 s., 81 ss.; Rüping/Jerouschek, Grundriss, n.º m. 26 ss., 150 ss.; desde una

perspectiva histórica, Winkler, Geschichte, p. 226 ss.; desde una perspectiva filosófica, Neiman, Evil, p. 3 ss., 36 ss.
89 V. Eb. Schmidt, Einführung, p. 164; Rüping/Jerouschek, Grundriss, n.º m. 162.
Kubiciel, Michael, Die Wissenschaft vom Besonderen Teil des Strafrechts, Frankfurt am Main, Vittorio
Klostermann, 2013, Primera parte (trad. con fines educativos de José R. Béguelin y Leandro A. Dias)

surgieron de aquellos cambios.90 Encontrar una legitimación racional del derecho penal y
formular dogmas sobre esa base para aplicar el derecho penal pasó a ser parte de la empresa
científica del derecho penal. El fundamento de esa empresa fue la naturaleza del hombre,
concebida cada vez más como secular-racional.91
No obstante, la “investigación cuidadosa de la naturaleza y disposición del hombre”92
condujo a los juristas naturales a conclusiones diversas que repercutían en la fundamentación
de la pena indirectamente a través de la fundamentación del Estado.93 Así, los egoístas
racionales de Thomas Hobbes se someten al soberano para escapar de los riesgos del estado de
naturaleza belicoso —que lo es necesariamente por la esencia de ellos mismos—.94 Un medio
del que se puede servir el soberano para asegurar la paz es la pena como “mal que el Estado le
inflige al infractor de una ley con la intención de intimidar a los ciudadanos y motivarlos a la
obediencia”.95 Dado que el soberano puede servirse de todos los medios que considere
necesarios para asegurar la paz,96 se le concede al Estado un poder punitivo materialmente casi
ilimitado: desde la lesión de derechos individuales, pasando por las conductas groseramente
indecentes, hasta la expresión de opiniones políticas y religiosas, todo motivo potencial de
discordia podía ser objeto de un tipo penal. En cambio, John Locke todavía parte de la base de
un dios creador y, por tanto, puede presuponer un estado de naturaleza normativamente
impregnado por esa creación.97 En el estado de naturaleza así concebido hay, junto a los
derechos de primer orden, derechos de ejecución en cuanto derechos de segundo orden. 98
Locke ubica entre los segundos un derecho penal natural con el cual los hombres han de
impedirse mutuamente la lesión de derechos de otros. 99 Dado que los individuos sólo deben
transferir al Estado los derechos de segundo orden y no los de primer orden,100 el derecho
penal estatal tiene que concentrarse en la preservación de los derechos y de la seguridad de los
individuos.101 Por último, Pufendorf subraya que el hombre, en cuanto ser vivo que cuida de su
auto-preservación, tiene que buscar la comunidad con otros para enfrentar los diversos
peligros.102 De la necesidad de la vida en comunidad se sigue “a modo de regla básica del
derecho natural” el deber de todos de proteger y promover la comunidad con todas sus

90 Respecto de la necesidad de racionalizar el fundamento de la pena en los tiempos modernos, cf. Nagler, Strafe,
p. 291; Reulecke, Gleichheit, p. 84; Eb. Schmidt, Einführung, p. 166.
91 Eb. Schmidt, Einführung, p. 144; Vormbaum, Einführung, p. 25 s.; Wesel, Geschichte, p. 369.
92 Pufendorf, Pflicht, p. 45.
93 Respecto de la relación entre la fundamentación del Estado y la de la pena en esa época, Hüning, Begründung, p.

77 ss.
94 Hobbes, Leviathan, cap. 17.º, p. 151 ss.
95 Ibídem, cap. 28.º, p. 238.
96 Por todos, Braun, Einführung in die Rechtsphilosophie, p. 195 ss.; Kersting, Thomas Hobbes, p. 153 ss.
97 Locke, Regierung, cap. II ap. 4, 5 (p. 6 s.), cap. IX ap. 123 ss. (p. 95 ss.).
98 Locke, Regierung, cap. II ap. 4, 5 (p. 4 ss.), cap. V ap. 25 ss. (p. 21 ss.).
99 V. Locke, Regierung, cap. II ap. 7 (p. 7): “Para que los hombres se abstengan de lesionar recíprocamente sus

derechos e infligirse daños unos a otros (…), en aquel estado la ejecución de las leyes naturales están en las manos
de todos”. Y agrega: “Por lo tanto, cada uno tiene el derecho de castigar a aquellos que violan la ley en la medida
en que sea necesario para evitar una nueva lesión”.
100 Locke, Regierung, cap. VII ap. 88 s. (p. 66 ss.); al respecto, con acierto, Braun, Einführung in die

Rechtsphilosophie, p. 206: el Estado como “acto para asegurar las leyes naturales”.
101 Al respecto, Reulecke, Gleichheit, p. 87 s.
102 Pufendorf, Pflicht, p. 47 s.
Kubiciel, Michael, Die Wissenschaft vom Besonderen Teil des Strafrechts, Frankfurt am Main, Vittorio
Klostermann, 2013, Primera parte (trad. con fines educativos de José R. Béguelin y Leandro A. Dias)

fuerzas.103 Por tanto, Pufendorf parte de la base, al igual que otros juristas naturales alemanes,
de que la promoción del bien común es la base para que los individuos se fusionen en un
Estado y se subordinen a un soberano.104 Este fin estatal también define el programa interno
del derecho penal.105 En la teoría de la pena, esta última pasó de ser una institución
principalmente retributiva a un instrumento de prevención cuyo fin es el aseguramiento y la
promoción del bienestar común.106 Para ello, según Pufendorf, no en última instancia es
necesaria la educación moral de los ciudadanos.107 Por consiguiente, la referencia al “bien
común” asegura una amplia facultad punitiva del Estado,108 de la que éste hizo intenso uso.109
En un principio se impuso en Alemania la opinión de Pufendorf, pero mantenía la conexión
con la realidad social y política y el entendimiento de la ciencia del siglo XVII. Así, la
acentuación de la socialitas se correspondía con el significado social que se le atribuía a la
comunidad en ese momento.110 Además, la teoría del Estado y del derecho penal de Pufendorf
ofrece una lámina explicativa apta para el Estado de bienestar absolutista. 111 Finalmente,
Pufendorf y otros partidarios del derecho natural, al concentrarse en la difusión y el
ordenamiento sistemático del material jurídico, se fundan en la comprensión tradicional de la
función de la ciencia: dar a conocer públicamente la razón que está inscripta en el derecho con
ayuda del método científico y ordenar la materia jurídica.112 No eran las funciones de la ciencia
jurídico-penal las que habían cambiado. El derecho penal más bien le debe las innovaciones
esenciales de aquel tiempo a su apoyo metódico en la moderna filosofía del Estado, que llevaban
el proceso de modernización social hacia concepciones racionales de la fundamentación del
dominio.113 Era la conexión con teorías del Estado innovadoras lo que ayudaba a la ciencia
jurídico-penal a conseguir un impulso de racionalidad.
Alrededor de cien años después de Pufendorf, en Alemania aumentaban las críticas respecto
de “que es el propósito del príncipe velar por nuestra felicidad”. 114 En lugar de incidir “directa
o indirectamente en la moral y el carácter de la nación”115 el Estado debía limitarse a crear las
condiciones para la “autosatisfacción de la subjetividad individual”. 116 La filosofía del derecho
de Kant suministra la lámina exacta de un Estado liberal que está obligado a proteger esferas

103 Ibídem.
104 Kersting, Gesellschaftsvertrag, p. 229.
105 Detalladamente, Naucke, Kant, p. 7 ss.; Reulecke, Gleichheit, p. 21 ss.; resumidamente, Hassemer, Theorie, p. 31

s.
106 Frisch, Bedeutung, p. 179; Eb. Schmidt, ZStrR, t. 73 (1958), p. 344 s.; Welzel, Naturrechtslehre, p. 94.
107 Pufendorf, Pflicht, p. 187 s. Para más referencias, v. Reulecke, Gleichheit, p. 100.
108 Reulecke, Gleichheit, p. 119.
109 Klippel, Interventionsstaat, p. 80 s.; Reulecke, Gleichheit, p. 100.
110 Respecto de este significado en relación con Pufendorf, Wolf, Rechtsdenker, p. 286, 320.
111 Kersting, Gesellschaftsvertrag, p. 225; K.-P. Schroeder¸ JuS, 1995, p. 962. – Respecto de la influencia de Pufendorf

en la constitución americana, Welzel, Naturrecht, p. 142 ss.


112 Respecto del entendimiento tradicional de las tareas de la ciencia jurídica Braun, Einführung in die

Rechtphilosophie, p. 278, s.; Wolf, Rechtsdenker, p. 309, s. Respecto del pensamiento sistemático en la Edad
Moderna Hofmann, FS Roellecke, p. 119 s.; Schuhr, Rechtsdogmatik, p. 38 s.
113 V. nota 91.
114 Fichte, Denkfreiheit, p. 9.
115 Así, críticamente, Humboldt, Ideen, p. 177.
116 Con acierto, Böckenförde, Staat, p. 68. Respecto de este “cambio radical” exhaustivamente Klippel,

Interventionsstaat, p. 93 ss.
Kubiciel, Michael, Die Wissenschaft vom Besonderen Teil des Strafrechts, Frankfurt am Main, Vittorio
Klostermann, 2013, Primera parte (trad. con fines educativos de José R. Béguelin y Leandro A. Dias)

de acción individuales y que puede emplear la fuerza jurídica solamente para superar un
obstáculo para la libertad.117 Las finalidades eudemonistas no tienen ningún lugar en la teoría
del Estado de Kant y quedan excluidas de la esfera del derecho el bienestar y el
perfeccionamiento moral del individuo.118 El Estado y su derecho solamente constituyen el
marco en el cual el individuo ha de cumplir su deber racional de actuar moralmente.119 Esta
“negación del Estado de moralidad” 120 repercutió también en la ciencia jurídico-penal.121
Especialmente Feuerbach, el fundador del “derecho penal de la sociedad civil alemana”,122
exigía, con referencia a Kant, que el Estado se limitase a asegurar la “libertad recíproca de
todos los ciudadanos o, en otras palabras, el estado en el cual cada uno puede ejercer sus
derechos en plenitud y estar seguro frente a ofensas”. 123 Al igual que Pufendorf, Feuerbach
también partía de que el fin y los derechos del Estado contestaban la pregunta por la esencia y
la extensión del derecho penal.124 Pero a diferencia de Pufendorf, Feuerbach restringe el fin del
Estado a la protección de la libertad externa125 y lo priva del derecho de realizar un orden
moral con ayuda del derecho penal.126 Era también la filosofía del Estado y del derecho lo que
le proporcionaba a Feuerbach el potencial para una crítica científica del derecho vigente.
Los avances en la evolución de la ciencia del derecho penal que parten de los trabajos de
Pufendorf y Feuerbach son, por tanto, esencialmente el resultado de una recepción de
reflexiones de la filosofía del Estado y del derecho.127 Fueron la filosofía del Estado y la del
derecho las que posibilitaron tanto la secularización y la racionalización del pensamiento
jurídico penal en el tiempo de Pufendorf, como la crítica científica al derecho vigente por parte
de Feuerbach y sus contrincantes. De ahí que a comienzos del siglo XIX era reconocido que la
filosofía se encontraba entre las “fuentes del derecho criminal alemán común”.128 Las
definiciones de las ideas filosóficas del delito y las reflexiones sobre una acción delictiva en sí
117 Resumidamente, Kersting, Gesellschaftsvertrag, p. 181 ss.
118 Metzger, Gesellschaft, p. 104 s.
119 Así Naucke, Kant, p. 29 (nota 130); del mismo modo, Amelung, Rechtsgüterschutz, p. 31; Schreiber,

Rechtspflicht, p. 42. Crítico del entendimiento del derecho como “acto protector del actuar moral”, Kersting,
Freiheit, p. 142 ss.
120 Böckenförde, Staat, p. 71.
121 V., al respecto, Amelung, Rechtsgüterschutz, p. 28 ss.; Kühl, FS Spendel, p. 77; Reulecke, Gleichheit, p. 225 s.
122 Así Wesel, Geschichte, p. 472. Respecto de la importancia de Feuerbach, Frisch, Bedeutung, p. 180 s.; Greco,

Lebendiges, p. 23; Jakobs, Disziplin, p. 113; A. Koch, ZStW, t. 122 (2009), t. 746 ss.; Roxin, Grundlagenprobleme,
p. 8; Wrage, Grenzen, p. 16.
123 Feuerbach, Revision, t. 1, p. 39.
124 Feuerbach, Revision, t. 1, p. 24.
125 Feuerbach, Revision, t. 1, p. 31 s.; Revision, t. 2, p. 215; Anti-Hobbes, p. 96 s., 204. La moralidad debe aparecer

por sí sola si el Estado cumple con su función de asegurar la libertad. Así Feuerbach, Anti-Hobbes, p. 46 s.; al
respecto, Naucke, Kant, p. 72. En este sentido es la “finalidad última” del Estado, v. Feuerbach, Anti-Hobbes, p. 96
s.
126 Feuerbach, Revision, parte 1, p. 31 s.
127 V. Binding, Handbuch, t. 1, p. 7: “La moderna ciencia jurídico-penal es históricamente un retoño de la

filosofía”. – La importancia de la filosofía para la ciencia jurídico-penal también es subrayada por Frisch,
Bedeutung, p. 178 ss.
128 V. por ejemplo la acentuación de la importancia de la filosofía en Feuerbach/Mittermaier, Lehrbuch, § 5; Tittmann,

Handbuch, § 5. De una “reconocida frase de que los puntos fundamentales de la ciencia del derecho penal
[reposan] en la filosofía” habla Weber, NACrim, t. 1 (1816), p. 365. Respecto de la importancia de la filosofía para
la ciencia jurídico-penal de aquella época, Kesper-Biermann, Einheit, p. 102 ss.; Eb. Schmidt, Einführung, p. 313 ss.;
Vormbaum, Einführung, p. 72 ss.
Kubiciel, Michael, Die Wissenschaft vom Besonderen Teil des Strafrechts, Frankfurt am Main, Vittorio
Klostermann, 2013, Primera parte (trad. con fines educativos de José R. Béguelin y Leandro A. Dias)

misma y merecedora de pena eran, por tanto, también la base de la ciencia de la parte especial
del derecho penal,129 cuyos tipos deberían, de esta manera, cubrirse con un “manto
científico”.130
Por el contrario, cien años después, en la transición del siglo XIX al siglo XX, esta opinión
había cambiado fundamentalmente.131 La codificación del derecho y la marcha triunfal de las
ciencias empíricas132 hicieron que la ciencia jurídico penal se apartase de la filosofía del
derecho. Para Binding, los sistemas filosóficos eran sospechosos de servir al derecho penal, en
la interpretación, como medio para anular el derecho vigente.133 Bien es verdad que, para
elaborar una “sana teoría interpretativa”,134 la ciencia jurídica debía poder solicitar la ayuda de
la filosofía.135 Sin embargo, de ninguna manera se podría circunvalar la interpretación jurídica y
el derecho positivo por medio de un recurso directo a la filosofía. 136 Tanto Binding como Liszt
estaban de acuerdo en rechazar la filosofía del derecho como medio de interpretación. La
ciencia jurídica, según Liszt, era el conocimiento sistemático de los principios jurídicos en el
derecho vigente.137 Pero mientras Binding separaba estrictamente las tareas dogmáticas y
político-criminales de la ciencia jurídico-penal y acentuaba que la ciencia podía examinar la
razonabilidad del derecho a los fines de mejorarlo y además, para ello, ubicarse “libremente por
encima del derecho positivo”,138 Liszt todavía daba un paso más allá en el rechazo de la
“especulación metafísica”.139 Él se opuso a todas las “tendencias de la ciencia jurídica” “que
abandonan el terreno del derecho vigente para extraer de la ‘idea del derecho’ el contenido de
los principios jurídicos generales o particulares”. 140 Para él, el bien jurídico, que con ayuda de la
“abstracción de la lógica jurídica” se podía encontrar en el derecho vigente,141 representaba una
“noción limitadora”.142 La ciencia jurídico-penal podía utilizarla para la sistematización del
derecho vigente.143 Pero no debía recurrir a lo que hay detrás de esta noción limitadora. Liszt
con esto aceptaba la posibilidad de medir el derecho positivo según una norma externa,
mientras que Binding le encargaba a la ciencia jurídico-penal que trascendiera el derecho
positivo, a partir de la filosofía del derecho, con fines de análisis crítico.

129 Al respecto, Hälschner, Strafrecht, t. 2/1, p. 8 s.


130 Mittermaier, Grundfehler, p. 348.
131 De un sentimiento de “saturación” de la ciencia jurídico-penal por medio de la filosofía habla, en las

postrimerías del hegelianismo penal, Henke, Handbuch, Introducción, p. IX.


132 V. al respecto Seelmann, Rechtswissenschaft, p. 126.
133 Así Binding, Handbuch, t. 1, p. 9, v. también op. cit., p. 6 s., según lo cual la ciencia jurídico-penal estaría

expuesta a la pretensión “de tratar conclusiones de ideas filosóficas y delirios de fantasía jurídica como principios
jurídicos”. Contra la “subyugación del derecho frente a la filosofía”, Nagler, Strafe, p. 292 s.
134 Binding, Handbuch, t. 1, p. 35.
135 Binding, Handbuch, t. 1, p. 7
136 Binding, Handbuch, t. 1, p. 8 s.
137 v. Liszt, Aufsätze, t. 1, p. 214.
138 Binding, Handbuch, t. 1, p. 13 ss.
139 v. Liszt, Aufsätze, t. 1, p. 133.
140 v. Liszt, Aufsätze, t. 1, p. 214.
141 v. Liszt, Aufsätze, t. 1, p. 222.
142 v. Liszt, Aufsätze, t. 1, p. 222 s.
143 v. Liszt, Aufsätze, t. 1, p. 221.
Kubiciel, Michael, Die Wissenschaft vom Besonderen Teil des Strafrechts, Frankfurt am Main, Vittorio
Klostermann, 2013, Primera parte (trad. con fines educativos de José R. Béguelin y Leandro A. Dias)

La ciencia jurídica actual sigue a Binding en lo que respecta a sus funciones: se considera —
como vimos144— habilitada tanto para interpretar como también para analizar críticamente el
derecho positivo. Sin embargo, la ciencia jurídico-penal confía para la interpretación en sus
nociones propias (bien jurídico, imputación), mientras que una referencia directa a doctrinas de
la filosofía del derecho encuentra hoy en día (como ya en Binding y Liszt) desde escepticismo
hasta rechazo.145 Entretanto, la manera de proceder de la ciencia jurídico penal actual es
contradictoria en la crítica al derecho. Mientras que Binding consideraba imprescindible a la
filosofía del derecho para el examen crítico, hoy en día las doctrinas de la filosofía del derecho
sólo se emplean ocasionalmente para evaluar tipos penales.146 En casos normales, la ciencia
jurídico-penal basa su crítica justamente en aquel concepto al que ni Binding ni Liszt le
atribuían potencial crítico en derecho penal: el bien jurídico. 147 De ahí que pueda hablarse —
por lo menos en la parte especial del derecho penal— de una crisis absoluta de la filosofía del
derecho.148
Dicho con agudeza, la ciencia jurídico-penal desea cumplir las tareas que Binding le asignó
con el repertorio metodológico y conceptual limitador de Liszt. Como veremos, estos
malabares no pueden salir bien: sólo puede practicar una crítica al derecho vigente quien
recurre a la filosofía del derecho más allá del derecho positivo. Esto también lo reconoció
correctamente Binding.

III. Resumen

144 Parte 1, B I.
145 Representativo de una actitud negativa, Roxin, FS Küper, p. 496; FS Jung, p. 831 s., quien le reprocha a las
posiciones penales fundadas filosóficamente el ser “construcciones teóricas jurídicamente insignificantes” e
“inaceptables metodológicamente” porque de lo que se trata en la ciencia jurídico penal es de interpretar los
textos jurídicos y no de realizar la exégesis de doctrinas filosóficas.
146 V. por ejemplo Harzer, Situation, p. 245, 273, 289; Naucke, Wechselwirkung, p. 36 s., 40; Zaczyk, Unrecht, p.

128 ss., 165 ss. – Representativa de la opinión dominante Hörnle, Verhalten, p. 21, quien opina que bajo la vigencia
de la ley fundamental un recurso a fundamentos prepositivos inseguros resulta innecesario. Similar, en vista al
derecho penal europeo Vogel, Strafgesetzgebungskompetenz, p. 51. Más agudo Stuckenberg, GA, 2011, p. 657,
describe el recurso a “circunstancias prepositivas” como “incompatible con el ordenamiento constitucional”. V.
también Hörnle, FS HU Berlin, p. 1072 ss., quien supone que la elaboración filosófico jurídica de la crítica del
derecho penal y en el derecho penal se sostiene frecuentemente a partir de las preferencias filosóficas de los
respectivos autores. – Esta tendencia, de hecho, se perfilaba tempranamente. Así ya Honig aseguraba querer
desarrollar un concepto de imputación sólo “a partir de principios generales reconocibles de la teoría general del
derecho”, carente de “cualquier fundamento filosófico” e “independiente de toda opinión filosófica” (Honig,
Kausalität, p. 181, 186). Mientras que Würtenberger en el 1957 ya lamentaba el “fuerte descuido” de la filosofía
del derecho por la ciencia jurídico penal, Maihofer abogaba, unos buenos diez años después, por una
cientifización de la ciencia jurídico penal por medio de una aplicación de la filosofía del derecho (Maihofer, Reform,
p. 125).
147 Al mismo tiempo ingresan argumentos de derecho constitucional, especialmente la remisión al mandato de

determinación y la prohibición de exceder el límite de la culpabilidad. V. comprobaciones de esta tendencia en el


ejemplo de la protección penal del medio ambiente y del Estado, en la parte 2, E, F.
148 Constatan una crisis de la filosofía en derecho penal Bung, Formen, p. 127 s.; Stübinger, Strafrecht, p. 49. Esta se

intensificaría aun más a causa de que la filosofía perdió en gran parte su interés en las preguntas sobre los
fundamentos jurídico-penales (Höffe, Proto-Strafrecht, p. 307) y de que el discurso sobre los fundamentos
filosófico-jurídicos frecuentemente se conduce separado de la praxis y la dogmática jurídica, v. al respecto Cheffins,
Cambridge Law Journal, t. 58 (1999), p. 200; Lepsius, Themen, p. 4 ss.; Vesting, Rechtstheorie, p. 156.
Kubiciel, Michael, Die Wissenschaft vom Besonderen Teil des Strafrechts, Frankfurt am Main, Vittorio
Klostermann, 2013, Primera parte (trad. con fines educativos de José R. Béguelin y Leandro A. Dias)

La ciencia jurídico-penal se entiende como una ciencia práctica, que con su función dogmático-
penal posibilita la aplicación racional del derecho vigente y que con su función crítica desea
evaluar político-criminalmente el derecho vigente. Detrás de esta autognosis se encuentra el
programa de un derecho penal racional y liberal,149 al que la ciencia jurídico penal actual se
siente obligada.150 Se dice: el derecho penal no es un medio que el legislador pueda utilizar a
voluntad. Además de una autorización formal, requiere de una legitimación material que la
ciencia del derecho penal tiene que conceptualizar para poder guiar con ello al legislador penal
en la redacción de tipos penales y al juez en su aplicación.
Sin embargo, un programa sólo puede convencer si aquello que se formula también cuenta
con el medio para realizarlo. En teste sentido resulta cuestionable que la ciencia jurídico-penal
haya reducido el instrumental para realizar un espectro de tareas que se ensancha
persistentemente. El medio con el que la ciencia del derecho penal busca cumplir con su
programa no son más los puntos de vista de la filosofía del derecho, sino procesos y conceptos
de la ciencia jurídica: se le asigna una importancia central para una aplicación racional del derecho
al método jurídico de interpretación, que debería posibilitar una interpretación previsible de la
ley (al respecto, inmediatamente, C), y se le asigna una importancia central al concepto de bien
jurídico para la limitación liberal del derecho penal (al respecto D).

149 De un “programa del liberalismo penal” habla Vormbaum, Einführung, p. 49.


150 Del “ethos” de la ciencia-jurídico penal habla Hassemer, Selbstverständnis, p. 30, 43 s.