TIENE LEGITIMIDAD EL AGRAVIADO PARA SOLICITAR TUTELA DE DERECHOS EN SISTEMA PROCESAL? Jose Willan Fustamante Rafael1. I.

Introduccin La tutela de derechos es una novsima institucin, introducida por el artculo 71, numeral 4), del Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004 (en adelante, NCPP). Es uno de los mecanismos ms utilizados para la defensa de los derechos en las Diligencias Preliminares y en la Investigacin Preparatoria, y es llamada as, porque tutela los derechos de los sujetos procesales, que se encuentran regulados enunciativamentecomo es el caso del imputado-en el artculo 71 inciso 4) del Cdigo Procesal Penal. Con el presente trabajo, ms all de ofrecer un entendimiento sobre la Tutela de Derechos, buscamos realizar una interpretacin sistemtica sobre los sujetos que estn legitimados para solicitarla, enfocndolo desde el punto de vista constitucional; siendo menester para ello, conocer algunas nociones bsicas, en pos de dilucidar mejor el presente trabajo. Siendo la tutela de derechos peruana una institucin jurdica procesal de reciente regulacin, ha suscitado diversidad de comentarios e interpretaciones sobre su real diseo y configuracin, generando en su aplicacin multiplicidad de planteamientos muchas veces divergentes entre s, especialmente vinculados a los sujetos legitimados para solicitarla o interponerla. An cuando en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del ao 2010, se haya precisado que la tutela de derechos debe utilizarse nica y exclusivamente cuando haya una infraccin de los derechos que le asiste al imputado2, estimamos pertinente realizar un estudio tendiente a dilucidar, si el agraviado tiene legitimidad para solicitar tutela de derechos en
1 Asistente en Funcin Fiscal Penal. Con estudios de maestra en Ciencias Penales por la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo-Lambayeque. Doctorando en la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos-Lima. rafaelfustamante@hotmail.com 2 Vid. as en el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116, F.J. 12. 1

el sistema procesal actual, para lo cual ser pertinente precisar las posiciones que la niegan y avalan. II. Antecedentes No se conocen antecedentes normativos de la tutela de derechos en nuestro ordenamiento jurdico interno. Siendo una institucin jurdica del mbito procesal penal no debemos confundirla con la institucin sustantiva del Derecho de Familia, denominada igualmente tutela, que tiene como propsito facultar a un tercero, para que cuide de la persona y de los bienes de un menor de edad, que no se halla sujeto a la patria potestad. En el mbito externo, existen diversos textos destinados a reconocer derechos explcitos a favor de las vctimas en el proceso, como es la Declaracin sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1985, en correlacin con el artculo 25 de Pacto de San Jos de Costa Rica que reconoce como una obligacin del Estado de proveer una debida proteccin judicial a sus ciudadanos cuando algunos de sus derechos constitucionalmente protegidos han sido lesionados. La base normativa de la tutela de derechos, en el Per, es el artculo 71 inciso 4 del NCPP del 2004, donde se prescribe que cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigacin Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones (artculo 71.2), o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al Juez de la Investigacin Preparatoria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspondan. As tambin, en el artculo 71.1), se prescribe que el imputado puede hacer valer sus derechos por s mismo, o a travs de su abogado defensor, los derechos que la Constitucin y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso. Como es de observarse, la tutela de derechos es una garanta de relevancia procesal, que tiene un alcance amplio de proteccin de los derechos del imputado, reconocidos en la Constitucin y las leyes, desde el inicio de las primeras diligencias preliminares hasta la culminacin del proceso; en cuyo caso, el Juez de Investigacin Preparatoria o Juez de Garantas, controla judicialmente la legalidad y legitimidad de los actos de investigacin practicados por el representante del Ministerio Pblico, reparando de ser el caso, las acciones u omisiones que generaron el quebrantamiento del derecho de las partes procesales.
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III. Realidad problemtica Como es sabido, actualmente se ha logrado que la vctima del delito pase a un plano central en el proceso penal, al haberle otorgado la norma procesal penal un apropiado tratamiento legislativo; por ello, en su ttulo IV, denominado La vctima ,contiene tres captulos: el primero, concerniente al agraviado; el segundo, referido al actor civil; y el tercero, al querellante particular, todo esto relacionado con las person as que han sufrido algn menoscabo a raz de un hecho delictivo. Siendo esta institucin procesal uno de los mecanismos procesales ms utilizados para la defensa de los derechos durante las Diligencias Preliminares y en la Investigacin Preparatoria, propiamente dicha, pensamos que el problema radica esencialmente, en si esta va de garanta, contenida en el artculo 71 inciso 4) del NCPP, puede resultar discriminatoria respecto del agraviado, debiendo por ello preguntarse si tiene posibilidad la vctima de recurrir, a travs de una tutela de derechos, ante el Juez de investigacin o garantas, y si resulta vlida o tiene algn fundamento jurdico dogmtico su peticin, puesto que una vez que el directamente ofendido por el delito pone en conocimiento de la autoridad competente el hecho delictivo y se inicia la investigacin, es sustituido en el ejercicio de la accin represiva por el Ministerio Pblico, pasando a ser, durante la investigacin, un espectador y, en muchos casos, un informador . IV. Justificacin e importancia del problema El presente trabajo es importante porque nos permitir conocer, si la vctima o directamente ofendido por el hecho delictivo, tiene alguna posibilidad de recurrir, a travs de una tutela de derechos, ante el Juez de Investigacin o de Garantas, para poner fin a la vulneracin de algunos de sus derechos procesales fundamentales. Tambin se justifica porque nos permitir verificar la validez del requerimiento de tutela, por parte de la vctima, y si su intervencin tiene algn fundamento jurdicodogmtico. Adems, porque abordaremos las posiciones divergentes o contrarias respecto de su legitimidad dentro del campo de accin de la vctima; para finalmente, proponer algunas recomendaciones que estamos seguros, contribuirn al ptimo desempeo de los operadores jurisdiccionales y de las partes procesales, especialmente la del agraviado.

V. Anlisis de la problemtica planteada Segn la regulacin normativa existente, por regla general, el uso de la referida garanta procesal procede cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares y en la Investigacin Preparatoria, no se han dado cumplimiento a los derechos enumerados en el artculo 71 del NCPP, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas indebidas o de requerimientos ilegales. Pero, teniendo en consideracin el papel protagnico que se le ha conferido, actualmente, a la vctima en el proceso penal, en tanto coadyuva al Fiscal para el esclarecimiento de los hechos denunciados, es justamente de esta posicin la que derivan sus diversos derechos, siendo el ms resaltante el reconocimiento de la tutela judicial efectiva, cuyo contenido esencial radica en su derecho a la informacin y la participacin activa en el proceso, buscando no solo la sancin de la conducta delictuosa que ha quebrantado la norma penal, sino tambin la reparacin del dao causado. En este sentido, surgen dos posiciones contrarias respecto a la legitimidad de la vctima para solicitar tutela ante la afectacin de alguno de sus derechos procesales fundamentales, por parte de otro sujeto procesal. i. La tutela de derechos como garanta procesal exclusiva del imputado Esta posicin ha sido asumida por el Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo, al sealarse en el Expediente N 749-2008-11, fundamento jurdico 4, donde se indica que: el cuestionamiento de los denunciantes (ahora solicitantes) a la decisin de la seora Fiscal Provincial de archivar la denuncia de autos, resulta totalmente ajeno a la naturaleza procesal del control de tutela de derechos, la misma que en rigor est habilitada ante la vulneracin de alguno de los derechos del imputado reconocidos taxativamente en el artculo 71, nmeral 2 del NCPP, mxime si la decisin de archivar una denuncia representa el ejercicio regular de sus funciones como titular de la accin penal pblica3. En igual sentido, en el expediente N 03152-2009-83-0401-JR-PE, fundamento jurdico 3.2-3.4.del Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa: se declara infundada la solicitud de tutela de derechos presentada por el Procurador Pblico (agraviado), explicando que la parte agraviada no se encuentra legitimada para solicitar tutela de derechos, pues esta facultad, por ser la parte ms dbil del proceso penal, solo le corresponde al imputado; donde al interponerse recurso de apelacin, es declarado improcedente por la Sala Superior,
3 TABOADA PILCO, Giammpol, Jurisprudencia y Buenas Prcticas en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, Tomo I, Editorial Reforma, 2da. Edicin, Lima 2010, pg. 291-292. 4

bajo el mismo argumento de que el Cdigo Procesal Penal no otorga legitimidad al agraviado para solicitar la tutela de derechos4. Entonces, de la Jurisprudencia citada, se estara concluyendo que la tutela de derechos es una facultad exclusiva del imputado, quien puede, por s mismo o travs de su abogado defensor, hacer valer los derechos que la Constitucin Poltica y las leyes le conceden. ii. La tutela de derechos es tambin una va de proteccin de los derechos de la vctima En sentido contrario, sealan algunos autores que, si bien el art. 71 del NCPP solo prev taxativamente la posibilidad de que el imputado pueda recurrir va tutela de derechos cuando alguno de sus derechos estn siendo vulnerados, no significa que la vctima no lo pueda hacer tambin, mxime si el nuevo modelo procesal penal propugna la igualdad de armas y condiciones entre los sujetos procesales. La posibilidad de que la vctima recurra a travs de una tutela de derechos para poner fin a la vulneracin de algunos de sus derechos fundamentales, es vlida y tiene fundamento jurdico y dogmtico, a partir de una interpretacin sistemtica y armnica con los principios constitucionales5. Es as que, de una parte, el artculo 2 inciso 2 de nuestra Constitucin Poltica numera que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen o de cualquier otra ndole; por otro lado, en el numeral 3 del artculo I del Ttulo Preliminar del NCPP, se seala que las partes intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitucin y en este Cdigo, y los jueces preservarn el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstculos que impidan o dificulten su vigencia. Adems, no debemos olvidar que la igualdad de armas o igualdad procesal debe de proyectarse al interior del proceso penal, traduciendo en el mandato de que cualquiera que recurra a la justicia ha de ser atendido por los tribunales con arreglo a unas mismas leyes y con sujecin a un procedimiento comn, igual y fijo, por lo que estaremos ante la infraccin de esta garanta cuando se site a las partes en una situacin de desigualdad o se impida la aplicacin efectiva del principio de contradiccin; principio
4 OR GUARDIA, Arsenio, Jurisprudencia sobre la Aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal, Volumen II, Academia de la Magistratura, Primera Edicin, Lima-Per, pg. 132 -133. 5 ALVA FLORIAN, Csar. Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el nuevo Cdigo Procesal penal. (en) Gaceta Penal y Procesal Penal. Gaceta Jurdica. T. 11 Mayo de 2010. pp 18-19. 5

ste que se encuentra consagrado en el artculo I.3 del Ttulo Preliminar del NCPP; debiendo por tanto los Jueces preservar el principio de igualdad procesal y allanar todos los obstculos que impidan o dificulten su vigencia. As tambin, en el Estado Constitucional de Derecho, la vctima ha pasado a un plano central en el proceso penal, otorgndole un papel protagnico coadyuvante del Fiscal en el esclarecimiento de los hechos. Es justamente esa posicin de la que derivan sus diversos derechos, siendo el ms resaltante, el reconocimiento de la tutela judicial efectiva, cuyo contenido esencial se revela en su derecho a la informacin y a la participacin activa en el proceso. Entonces, si el imputado, de conformidad con el artculo 71 NCPP, puede recurrir va tutela judicial cuando alguno de sus derechos han sido conculcados, resulta factible que tambin lo podran hacer las vctimas del delito, por cuanto stas, segn San Martin Castro, tienen un derecho fundamental de acceder al proceso y de lograr una respuesta adecuada y eficaz a su pretensin, an cuando se trate de un proceso penal incoado por la presunta comisin del delito6; por ello, resulta pertinente considerar que sta podr recurrir a la accin tutelar solo para custodiar o proteger los derechos que le asisten, como por ejemplo, el de informacin y participacin en el proceso (artculo IX.3 del Ttulo Preliminar del NCPP). Esta posicin ha sido asumida en el Expediente 000627-2011-34-1601-SP-PE-02, fundamento jurdico 16, La Libertad; donde el Juez de Investigacin Preparatoria: declar improcedente el requerimiento solicitado por el agraviado, al considerar que la revisin de la tipificacin del Fiscal no es compatible con la finalidad de tutela de derechos 7. Cabe mencionar, que el agraviado, en el presente caso, solicit tutela de derechos alegando afectacin de sus derechos a la proteccin penal de la vctima del delito y a la legalidad penal, por considerar que el Fiscal realiz una arbitraria tipificacin al emitir la disposicin de no formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria; sin embargo, como podemos observar, la peticin del agraviado fue desestimada por el Juez de garantas, no porque el agraviado carezca de legitimidad o se encuentre imposibilitada de acudir va tutela de derechos, sino porque la labor de tipificacin es exclusiva del Ministerio Pblico y no puede ser materia de revisin por el Juez de garantas, como lo reiter la Sala Superior de Apelaciones de la Libertad, al confirmar la resolucin apelada por el agraviado.
6 SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. I (2 ed.).Grijley. Lima. 2006. 7 OR GUARDIA, Arsenio, Jurisprudencia sobre la Aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal, Volumen II, Academia de la Magistratura, Primera Edicin, Lima-Per, pg. 143 -144. 6

En esta misma lnea de argumentacin, el Tribunal Constitucional Peruano, en el amparo interpuesto contra los vocales integrantes de la Sala Penal de Apelaciones de Puno, por haber confirmado la resolucin venida en apelacin, que desestim la solicitud de tutela de derechos presentado por el presunto agraviado, consider que: en el presente caso no se trata de una pretensin de mera legalidad-consistente en la correcta interpretacin legal del Cdigo Procesal Penal-sino que se tratara de una interpretacin restringida de dicho cdigo, que atentara contra el derecho a la igualdad de armas entre las partes, que le impedira al actor acudir al rgano jurisdiccional en caso de que el Ministerio Pblico atente contra sus derechos en el marco de la investigacin preparatoria que describe, lo que no configura causal de improcedencia manifiesta que habilite el rechazo liminar de la demanda de amparo8. Negrita es nuestro En este sentido, seria legitimo considerar que cualquiera de los sujetos procesales puede acudir en tutela de derechos ante el Juez de Investigacin Preparatoria, quien se erige como un Juez de garantas e interviene para salvaguardar los derechos de las partes procesales, el mismo que tiene el deber de preservar el principio de igualdad procesal y deber de allanar todos los obstculos que impidan su vigencia. Pues an, cuando la tutela de derechos tenga como finalidad esencial y exclusiva la proteccin, el resguardo y la consiguiente efectividad de los derechos del imputado, resulta lgico afirmar que la parte agraviada est legitimada de hacer uso de esta garanta procesal en los casos que existiese o exista infraccin de los derechos que les asiste como parte procesal, pues la aparente exclusividad otorgada al imputado, no puede excluir al directamente ofendido por el delito. VI. Consideraciones finales Actualmente, el agraviado o directamente ofendido por el delito, ha pasado a un plano central en el proceso penal; sin embargo, al restringrsele o no permitrsele acudir a la tutela de derechos durante la Diligencias Preliminares y la Investigacin Preparatoria, se estara conculcando de alguna manera, el principio de igualdad procesal. Realizando una interpretacin sistemtica y armnica con los principios procesalesconstitucionales, es posible que la vctima requiera tutela de derechos ante el Juez de garantas para poner fin a la vulneracin de algunos de sus derechos, siendo el ms resaltante el reconocimiento de la tutela judicial efectiva, resultando por ello vlida su intervencin.
8 Vid. as en la STC Exp. N 03631-2011-PA/TC, F.J. 5, Caso Pedro Len Gmez Achocalla. Lima, 16 de abril del 2013.
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Al impedir que la parte agraviada recurra a la accin tutelar para custodiar o proteger los derechos que le asisten, se estara infringiendo la garanta de igualdad procesal, contenida en el numeral 3 del artculo I del Ttulo Preliminar del NCPP. An cuando la tutela de derechos tenga como finalidad esencial la proteccin de los derechos del imputado de manera exclusiva, es lgico afirmar que la parte agraviada est legitimada de hacer uso de esta garanta procesal, pues la aparente exclusividad otorgada al imputado, no puede excluir al directamente ofendido por el delito. El tema propuesto no ha encontrado an una posicin mayoritaria, de ah que su abordaje es fundamental, pues se busca establecer lineamientos unificadores en torno a la legitimidad de los sujetos procesales para ser invocada.