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Teoria Del Delito PDF
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Consejo Directivo
D r. R ad hams J im ne zP e a Rad adh Ji mne nez Pe Procurador General de la Repblica Dr. ng el C astil lo T ejad a n Ca illo Tejad ejada Procurador General Adjunto D r. J es s M ar a F ernnde zV le z Jes es Ma Fe ndez Vle lez Procurador General Corte de Apelacin del Departamento Judicial de San Cristbal D r. Die go J os G arca Dieg Jos Ga Presidente del Colegio de Abogados de la Repblica Dominicana (CARD) ant o I D r. S no c encio M er c e des Sa Ino noc Me Decano Facultad de Ciencias Jurdicas y Politicas Universidad Autnoma de Santo Domingo (UASD) amuel ino V sq ue zS D r. L V sque uez Sa Li Jurista Ramn Emilio Nez N. Director General Mara Olivares Paulino Gestora de la Direccin Encargada Dpto. Comunicaciones e Imagen Institucional Ma r t h a R o dr g ue zW ag ne r Ro drg gue uez Wa ner Encargada Dpto. Asuntos Acadmicos Niurka Germoso Encargada Dpto. Administracin y Finanzas Orlidy Inoa Lazala Encargada Dpto. Polticas Pblicas, Investigacin y Anlisis osa ano l it aS Ma nol ita Sosa Fr ancia M Coordinadora Gestin de la Capacitacin Wendy Y o c a sta H icia no Yo Hicia iciano Coordinadora de Comunicaciones Vanes sa M ar iel a Co b o Eche n iq ue nessa Ma iela Cob Echen ique Coordinadora Gestin Humana y Evaluacin Raquel Martnez Lpez de Vivigo Coordinadora Biblioteca Piedad Antonia Cabral Flores Coodinadora de Administracin y Finanzas Ilena Carolina Rosario Rodrguez Coord. Polticas Pblicas, Investigacin y Anlisis
anes sa G uz mn S ot o Va nessa Guz uzm Sot oto Taur ys V Asistente de la Direccin Xiomara de la Rosa Mara Leticia de Len e n t ur a Jes se J ames V esse Ja Ve Mara Aurelia Snchez Regalado Asistentes de Departamentos Millie Henrquez Recepcin
ISBN: 978-9945-8757-2-0
Escuela Escuela Nacional del Ministerio Pblico Calle Socorro Snchez No. 156, Gazcue Tel.: 809-682-2141 / Fax: 809-686-6777 Santo Domingo, D.N., Repblica Dominicana www.enmp.gov.do www.pgr.gob.do
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PR ESENTACIN PRE
La Escuela Nacional del Ministerio Pblico pone a disposicin de la comunidad jurdica, la obra Teora del Delito y Prctica Penal Reflexiones dogmticas y mirada crtica, de la autora del Dr. Ricardo Nieves, quien hace en ella un recorrido por las principales corrientes de pensamiento que fundamentan la Teora del Delito desde el punto de vista de la dogmtica penal. Histricamente, se puede hablar de dos corrientes: la teora causalista del delito y la teora finalista del delito. Para la explicacin causal del delito, la accin es un movimiento voluntario, que produce un resultado el cual es tomado por el tipo penal, sin tener en cuenta la finalidad de tal conducta. La teora finalista del delito entiende, por el contrario, la conducta como un hacer voluntario final, en cuyo anlisis deben considerarse los aspectos referidos a la manifestacin exterior de esa finalidad. Ms recientemente, la teora funcionalista intenta constituir un enlace entre finalistas y causalitas, como bien expone el autor, destacando en esta lnea el penalista alemn Claus Roxin. El debate acalorado que generan estos temas viene dado por las novedosas aportaciones poltico-criminales que buscan adaptar el poder coercitivo a las exigencias de un Estado Democrtico de Derecho, considerando al Derecho Penal como la ltima ratio de la poltica criminal, su razn ltima. Definitivamente que la dogmtica penal hoy da nos lleva a continuar reflexionando sobre el objeto del Derecho Penal y, especialmente, el
contenido que debe abarcar, especificando las cuestiones que deben ser incluidas y las que deben quedar fuera del anlisis. Esta tarea no slo consiste en una discusin puramente terica, sino que la determinacin del objeto de estudio de esta disciplina pone de manifiesto la intencionalidad en el manejo del poder punitivo por parte del Estado. Establecer cul es el objeto del Derecho Penal ha sido siempre un tema de discusin importante, y este es, precisamente, el anlisis que Ricardo Nieves, miembro del cuerpo docente de la Escuela Nacional del Ministerio Pblico, nos invita a hacer con sus planteamientos en esta obra que forma parte de la Coleccin ENMP. Ramn Emilio Nez N. Director General
INTRODUCCIN
El presente trabajo no pretende (como es objetivamente verificable, atendiendo a su brevedad y a la precisa formulacin del ttulo) ofrecer una versin completa ni una respuesta acabada a todas y cada una de las cuestiones enumeradas y planteadas alrededor del extensivo e inquietante problema que sugiere la Teora Jurdica del Delito. Slo procuramos reflexionar sobre los senderos iniciales que marcan la va principal para adentrarse al estudio preliminar de esta temtica que a ms de ser compleja, carece de un sensible modelo de estudio acadmico en nuestros centros de enseanza superior, orientados al estudio del Derecho Punitivo. Se busca plantar semillas, abrir los surcos liminares de un enfoque limitado, a manera de propicia introduccin, para estudiantes de Derecho Penal y jvenes abogados que inician, desde sus respectivas posiciones, la investigacin y anlisis estructurado de la teora del hecho punible. Cabe, asimismo, por el carcter esencialmente didctico del escueto enfoque, mostrar algunos aspectos relevantes de la evolucin de las escuelas del pensamiento penal y, a ttulo de ejercicio reflexivo, presentar un esquema epitomado de aquellas versiones que ameritan una lectura primaria de la materia. Al final, un muestrario exiguo de terminologas que osamos llamar Glosario, no busca mayor significacin que vincular conceptualmente al lector con aquellas entidades indispensables para el manejo lingstico de una de las ramas del discurso penal, tan mentada como ignorada.
En todo caso, esta versin, se sustrae de cualquier otro fin mayor, para simplemente y a travs de un modelo esquematizado, ensear una primera entrega, nocin general, que, para subsanar otras dudas, requerir de una segunda propuesta en la que con mayor disposicin y enjundia se abordarn las cuestiones que interesan, como exige Maximiliano Rusconi, a problemas puntuales que definen no el continente, sino, en mejor medida, el contenido de cada categora y la configuracin de los efectos sistemticos que se encuadran en los llamados casos difciles. Es decir, en la construccin hipottica de la teora del caso que, por adelantado, debe constituir la base de sustentacin del ejercicio prctico de la tesis penal. Enhorabuena!
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N OTA S A CL AR ATORIAS AC
HACIA DNDE APUNTA LA DOGMTICA PENAL? ALGUNAS VALORACIONES SOBRE SU INCOMPRENDIDA FUNCIN PRCTICA
El sistema del hecho punible sobrevive en medio de grandes estremecimientos, muchos de los cuales parten de su propio modelo de imputacin, o cuando menos sobre la conceptualizacin de su cada vez ms crtica definicin. De ah que al derecho penal le resulte sumamente difcil escapar con xito de las evaluaciones que continuamente y desde diversos ngulos exigen respuestas sobre el grado de violencia (Rusconi, 2005) que utiliza tanto para la resolucin del conflicto, cuanto para asegurar los fines bsicos de asegurar la paz y armona social y, de otro lado, la adecuacin para aprender a convivir con la violencia del hecho ilcito y la propia respuesta intrnseca tambin violenta que emite el Estado. La compleja labor hermenutica de las categoras sistemticas de la Teora Jurdica del Delito, impone determinar y clarificar las ideas bsicas que marcan los criterios fundamentales del ejercicio dogmtico. Valorar cada postulado de la legislacin penal ordena en la administracin de justicia encontrar esa identidad esencial entre el caso previsto en la norma y el caso de la vida real (Rusconi.) Jescheck, considera la ciencia del Derecho Penal como un ncleo de la dogmtica jurdico-penal que constituye su fundamento y lmite elabora el contenido conceptual y la estructura de las proposiciones jurdicas; ordena el material jurdico en un sistema en el que tambin tienen cabida las
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sentencias de los tribunales y las opiniones de la ciencia e intenta hallar nuevos caminos de la elaboracin conceptual y sistmica (Roxin) a) P roye c ci n de l a do g mtic aj urd ic o -p e na l . Pr yec cin la dog ica ju dic ico La dogmtica penal es el instrumento mediante el cual se facilita la interpretacin progresiva del derecho vigente, en base al examen crtico, a la comparacin y a la clasificacin de la jurisprudencia, como puente entre la ley y la prctica, vale decir (Borja Jimnez, 2000) que la dogmtica jurdicopenal se proyecta en dos niveles distintos: Tendencias actuales en teora del delito en el plano del derecho penal de lege lata y desde la perspectiva de la lege ferenda. -Prime aa : llanamente se considera como una rp la no de l a do g mtic mer pl icaa aa: la dog esfera que contribuye a evitar la arbitrariedad y el caos en las decisiones judiciales, en la labor de interpretacin de la norma y en la enseanza del derecho. Desde esa vertiente, el llamado carcter tautolgico de la dogmtica jurdico-penal expresa lo que el Derecho dice (y por qu lo dice), permite de este modo una aplicacin igualitaria del Derecho en casos iguales. - S e g undo p a do g mtic a : se refiere a la esfera lano de p roye cci n de l dog ica pl pr yec cin la de la poltica criminal y legislativa. Una continua labor de depuracin a que la dogmtica somete las instituciones jurdico-penales, es decir, el esfuerzo continuo del pensar jurdico dogmtico que supera errores y trampas; es el arsenal de conceptos e instituciones (Descartes) que reconduce la labor legislativa para ganar en precisin, calculabilidad y tecnicismo. Borja Jimnez, destaca que esta misin de la dogmtica contribuye a evitar uno de los mayores peligros que asalta al sistema jurdico penal de hoy, a saber: el del carcter contradictorio, reiterativo y atomizado de las normas legales. Al reducir este riesgo, la dogmtica tambin contribuye a la creacin de un sistema jurdico ms justo. b) E nse ar lo q ue es deb ido e nb a se a lD ere cho . En se que debido en ba al De cho As lo manifiesta Gimbernat Oleig, el trabajo de averiguar qu es lo que dice el derecho, adentrarse en su contenido, calibrar los presupuestos que
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describen un tipo penal y que lo distingue de otro tipo, o ms bien, dnde acaba el comportamiento impune y donde comienza el punible (Borja Jimnez, 1999). Esta tarea de definir los contornos del tipo penal y su inestable frontera con el mbito de la antijuricidad (Rusconi) se encuentra bajo la lupa de preocupaciones que ataen a la dogmtica. El mbito que hace posible la definicin de conceptos y la aplica-cin segura y confiable del derecho penal, en base al anlisis racional que ofrece la hermenutica jurdico-penal, dotando de control la idea siempre mejorable del Estado de Derecho (Seguridad Jurdica) que se desplaza sobre el aparato dogmtico, que segn cuenta Jescheck seguir siendo el ncleo de la ciencia penal. En consecuencia, la Teora Jurdica del Delito, representa la ms afinada propuesta de cmo fundamentar las resoluciones de los tribunales en la aplicacin de la ley penal, en fin las reglas elementales que debe observar el legislador cuando redacta una norma y su carcter coherente y sistemtico: la racionalidad normativa de la ley penal (Rivero Snchez, 2001). c) Proyecciones precisas de la dogmtica. En resumen: la dogmtica penal proyecta: 1- Un estudio del derecho positivo, en base a presupuestos claros y definidos. 2- Es soporte de tres tipos de investigaciones o procedimientos (Borja Jimnez): - Investigacin exegtica. - Investigacin sistemtica.* - Investigacin crtica. 3- Construccin de una proposicin jurdica que determina una expresin lingstica propia de mundo fctico de la vida social. 4- De lo anterior se desprende que la dogmtica cifra su contenido en: una lgica del lenguaje, lgica de la materia regulada y lgica del Derecho. 5- La dogmtica posibilita la comprensin y sistematizacin del Derecho Positivo, permite, como nica va, la explicacin del
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r io (anexo) para una mejor comprensin de las terminologas empleadas. Vase: Glosa Glosar
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Derecho Penal en las universidades y la mejor aplicacin en el campo jurisdiccional. 6- Es el pensamiento dogmtico el que contribuye a esclarecer el papel de la aplicacin de la justicia al caso concreto, individual, soportando el peso gravitante de los principios axiolgicos fundantes del Derecho Penal Material, como son: los principios de legalidad, responsabilidad, culpabilidad, necesariedad, igualdad, etc. d) El compromiso crtico de la Dogmtica. El modelo crtico de la ciencia penal (sistema jurdico-penal) slo es posible a travs del mtodo terico que se ha encargado por ms de siglo y medio, de ir desentraando las reales interioridades del jus puniendi, como expresin violenta y monoplica del Estado; la enriquecedora movilidad del juicio crtico, ha facilitado arrinconar, poco ms, poco menos, la arbitrariedad matriz que orient, desde sus inicios al saber jurdico penal. Al respecto, Eugenio R. Zaffaroni, (ver ms adelante) en nuestra corriente iberoamericana, ha centrado, junto a Alberto Binder (1999), en la nocin crtica del sistema penal, la conduccin ms relevante de esta misin, basado en un descarnado enfoque del sistema penal y de los vericuetos que continuamente lo han expuesto a la ms irracional deslegitimacin tica. Sobre el particular, la herramienta dogmtica posibilita una funcin crtica de la ley penal (Rusconi, 2005) y colabora tcnicamente en la formulacin de eventuales reformas legislativas que se proyecten. La consabida crisis que manifiesta el sistema de control penal y la propia poltica criminal, encuentra explicacin exegtica por medio de la comprensin terica que realiza el jurista como intrprete teleolgico de la norma jurdica y su funcin real y simblica del poder penal del Estado. a. e) P ol t ic aC ri m i na l y D o g mtic ica Po tic ica Cr Do Al referirnos al concepto de poltica criminal, queremos hacer entender la postura de una escuela de pensamiento (penal) que concibe al Derecho como lmite del control punitivo Estatal. Es decir, que la poltica criminal se instituye en un conjunto de directrices (instrumento legal) que guan las decisiones que toma el poder poltico (Zaffaroni, 2000) y proporcionan los argumentos para su crtica. La poltica crimi-nal cumple, por ende, una funcin de gua crtica, resea Zaffaroni.
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Y si la poltica criminal es la ciencia o arte de seleccionar los bienes que deben tutelarse (protegerse) jurdico-penalmente y el camino correcto para hacer efectiva esa proteccin, no hay que explicar que la dogmtica es la va expresa de la crtica a esos valores y medios escogidos por el Estado. Toda norma jurdica traduce una decisin poltica, sostiene Zaffaroni, para argumentar que, en resumidas cuentas, la norma es hija de la decisin poltica. El saber penal, por lo tanto es intrprete compromisario de toda poltica criminal que emana del poder poltico, de sus actos y sus decisiones, lo que no debe extraar en tanto que el orden normativo es una forma ms de control social (ltima ratio) lo que se traduce en un momento de poder que no es neutral ni asptico, sino todo lo contrario: el penalista entonces es el exegeta de esa exclusiva potestad del Leviatn. f) D o g mtic ayP rct ic aJ urd ic o -Pena l . Do ica Pr ctic ica Ju dic ico Al respecto, Alberto Binder ha sugerido tanto las dimensiones prcticas como los mecanismos de control que proyecta el andamiaje dogmtico a la hora de aplicar, en trminos operativos, el derecho penal. A partir de tales consideraciones, a grosso modo, la discusin del maestro argentino se entabla de cara al marco de inseparable influencia que media entre la teora y la prctica penal (Binder, 1999). La dogmtica ejerce aqu un invaluable esfuerzo vinculante que permite considerar que la funcin prctica es la consolidacin de esa inescindible interrelacin y reconocimiento recproco. Se trata en general, de acuerdo con Binder, de un esencial acercamiento entre dogmtica y prctica penal consistente en la toma de conciencia de referencia obligada y directa a la realidad. La realidad asume entonces diversos significados para la dogmtica, que se traducen en cuatro funciones bsicas: funcin racionalizadora, funcin de traslado, funcin de control y funcin ordenatoria de la discusin procesal. (Binder) En el primer aspecto, la dogmtica orienta a la elaboracin de un modelo para la toma de decisiones, un mtodo que sirva al juez y a los dems operadores del sistema (Houed-Fallas, 2000) para que las decisiones relativas
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al ejercicio del poder penal sean racionales, seguras: la dogmtica penal no es infalible, pero puede ayudar a disminuir el margen de error, sostiene Binder. De la misma manera, la funcin de traslado se refiere a que las decisiones vayan dirigidas al caso concreto, sin distorsin, para mantener la funcin integradora del orden jurdico, conforme a la lgica del sistema: su legitimidad y credibilidad. La funcin de control atae propiamente al control de la legitimidad de cualquier sistema judicial (Houed-Fallas), un control real de las resoluciones judiciales y al servicio de una verdadera fundamentacin de los casos que, consecuentemente, propicia la dogmtica. g) D it o. og mtic aP e na l y T e ora del D el ito Do ica Pe Te Del elit Si se da por sentado que la Teora del Delito nos ensea los diferen-tes niveles del anlisis que deben resolver de forma integrada el estudio de la conducta humana para calificarla como delito, est claro que esa caracterizacin obliga a una ordenada segregacin de hechos que una vez convertidos en tipos (descritos e individualizados por la ley) debern ser sancionados como prescribe la norma en el entendido de que se trata de conductas prohibidas (punibles). Este universo complejo de conducta accin delictiva resultado reproche (sancin) es la materia prima de la que se nutre la Teora Jurdica del Delito, y, en esencia, la dogmtica penal. Al dimensionar y dar trascendencia a la accin humana que se convierte en conducta tpica por no estar autorizada por la ley, la dogmtica se alza como rectora de este encabritado ejercicio del saber penal que, a buen seguir, es el ungento por excelencia para tales fines. h) N ing n sis t ema t ie ne v a l ide z abso l ut a . Ni sist tie iene va idez absol La frase corresponde a E. Bacigalupo, y denota que al igual que la relatividad que acusan las Teoras de Pena, en el campo de la Teora del Delito ningn sistema adquiere tampoco validez holstica. Una cosa queda claro: los sistemas dogmticos, sin excepcin, se nutren de los presupuestos de la Teora de la Pena (de la funcin social del Derecho Penal) y, en todo caso, de una teora de la sociedad. De igual modo, resulta intil, como creyeron los positivistas, deducir de las palabras de la ley el momento en el cual se deben tratar los problemas
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que suscita comprobacin de las representaciones que el partcipe tenga de su aporte al hecho comn (Bacigalupo, 1995). No existe un sistema absolutamente puro y su constante evolucin evidencia que la dogmtica jurdica apuntala el sentido de comprender y explicar la realidad: implica siempre una expresin lingstica referida a un mbito fctico de la vida social () abarcado bajo la pauta valorativa del Derecho (Borja Jimnez), y el delito como presupuesto esencial de la norma jurdico-punitiva constituye la centralidad sobre la que se desarrolla la actual sistematizacin tcnica del Derecho Penal. La proteccin de bienes jurdicos ha mudado de su antigua habitacin, no obstante, la discusin metodolgica y las reflexiones actuales (criterios poltico-criminales o funcionalistas) resisten un arsenal de crticas que se multiplican (Rusconi, 2003) al considerar que el bien jurdico como institucin fundamental, se reduce, y desmaterializa, desmembrando los principios monumentales de control y lmite del jus puniendi: las garantas. La dogmtica es, por lo tanto, la parte nuclear de todas las exposiciones de la parte general del Derecho.
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tratamiento a la Teora Jurdica del Delito. En su interesante ensayo En Busca de las Penas Perdidas (1991), Zaffaroni reorienta su postura dogmtica para, prevalindose de la crtica frontal al discurso jurdico-penal, redefinir el concepto y la estructura de delito, en una elucubracin terica que termina por sealar la deslegitimacin del sistema penal y sus agencias operativas. Asimismo, y a ttulo de ejemplo, lo que para la sociedad de ayer fue el pecado grotesco de la hechicera, hoy, no es mas que vetusta costumbre una cotidiana recreacin de la tradicin popular; con similares ingredientes, muchas conductas anatemizadas en sus orgenes, ahora se imponen sin rubor alguno. El paso inacabable del tiempo as lo ha determinado. Hemos pretendido elaborar una monografa breve, pero abarcadora, apuntalando en sntesis los aspectos ms relevantes de la Teora Jurdica del Delito; desde los antecedentes histricos, enfocando su basamenta primaria, hasta las delimitaciones tericas que se han levantado sobre el edificio estratificado en el anlisis del delito contemporneo y su marcada tendencia al elemento social y la categora de lo humano, como aspecto medular. Cabe aqu una epitomada lectura de la buena partida que ha ganado la teora de la imputacin objetiva Como modelo que privilegia la concepcin normativista sobre los presupuestos ontologistas y naturalsticos, abriendo as otra escuela que elabora la tesis de la adecuacin social y el riesgo permitido, en ascendentes materiales de envergadura logstica y que replantea interesante y nuevas discusiones en el campo punitivo. La fundamentacin dogmtica procura confrontar las distintas escuelas en el abordaje terico del hecho punible; para esa necesaria labor recurrimos a valorar la tendencia que se proyecta desde la corriente causalista del positivismo penal pasando por la tesis finalista, desarrollada por el clsico penalista alemn Hans Welzel. Desde aqu tocamos los costados tericos del funcionalismo radical elaborado por Gunter Jakobs, probablemente el mayor desafi al andamiaje jurdico tradicional heredado del siglo de las luces. Un importante espacio lo dedicamos a la conducta: su estructura nticoontolgica y la meta (final) en que sta desemboca: la voluntad como sostn
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de la accin dirigida hacia un fin. Un tratamiento del que Zaffaroni es, en nuestra periferia, un expositor aquilatado y enjundioso. Este bosquejo dista mucho de ser siquiera un ensayo completo. No obstante, ha sido concebido con una orientacin que aspira, en primer trmino, y a modo introductoria, a la clarificacin y el reforzamiento de una cultura jurdica comprometida, cuando menos, con un derecho penal de bases legtimas, democrticas, garantistas y humansticas. Apunta a la superacin de un modelo, agotado por dems, de races autoritarias, de proyecciones iluministas, y socialmente excluyente: el positivismo dogmtico penal. Est dirigido especialmente a los estudiantes de derecho y a los jvenes abogados que se inician en la investigacin del campo punitivo, visto desde un ngulo que procura trascender el viejo modelo de la enseanza rigurosa sobre la base acrtica del formalismo acadmico que, esclerticamente, aun persiste en muchas de nuestras escuelas de Derecho. Se revela contra la tradicional escuela de la dogmtica jurdica. Y ms an, procura valorar los aspectos ms descollantes de la teora actual del derecho penal en su funcin de justipreciar el delito como conducta humana, penalmente relevante, transformadora, como apuntaba Roxin, del mundo exterior. Es por ello que desde el inicio de esta monografa abandonamos la muy recurrida frmula (anegada en el tradicionalismo penal positivista) de ubicar de manera mecanicista al delito. Del mismo modo, al confrontar las virtudes de dos escuelas del derecho, (el Causalismo y el Finalismo. La primera, en abierto rezago intelectual; la segunda, en transicin y abono una refrescante discusin pluralista y que tambin resiente ya la embestida de otras corrientes post-modernistas del Derecho. Enriquecer la bsqueda incesante para construir un Derecho Penal democrtico, propio de un Estado Constitucional y Democrtico de Derecho (un Estado de los Derechos Humanos), es nuestra ulterior disquisicin. Atendiendo a esa razn fundamental es que nuestro trabajo descansa primordialmente en los lineamientos tericos de Eugenio Zaffaroni, propulsor de una teora del derecho penal desmitificadora, y un enhiesto crtico del Causalismo positivista y el autoritarismo penal latinoamericano. Al abordar el andamiaje terico de Eugenio Ral Zaffaroni, y el cambio teortico que opera en l, dividimos su mirada en dos etapas, significando
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brevemente, en la segunda, el rumbo crtico que asume el ilustre profesor y magistrado de Buenos Aires, frente a los sistemas penales deslegitimados y arbitrarios que todava prevalecen en nuestro margen continental. Sin embargo, como correctamente ha opinado Maximiliano Rusconi, en todo enfoque introductivo a la teora jurdica del delito, (y en nuestro caso particular, dada las limitaciones acadmicas y el propsito primario del mismo), nunca deber perderse de vista que la relatividad terica y conceptual de los sistemas, aun mas all del Causalismo y del Finalismo, derrumba toda pretensin absoluta del tratamiento dado a esta temtica cada da mas desafiante para la dogmtica penal.
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del elemento religioso en la Edad Media hizo pensar que los animales y las bestias podan tener intencin y por tanto ser capaces de sancin.
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Iluminismo Europeo, en el marco conceptual del Estado Liberal y del Derecho, consecuencia de las ideas del Contrato social y la Divisin de Poderes.
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natural, o sea exteriorizacin de la voluntad que gua la conducta humana. (Borja Jimnez, 1998) Es la imagen positivista del hecho punible. Max Ernesto Mayer lo considera como un acontecimiento tpico, antijurdico e imputable. Mayer emplea la palabra imputable para otorgarlo a la culpabilidad, de manera que se acerca de Beling. No obstante, seala Jimnez de Asa, que al introducir el trmino imputable se refiere a la parte que corresponde al delincuente ms que a la consagrada al delito; pero es indispensable acuarla en una construccin tcnico-jurdica del delito. En Munich, Edmundo Mezger (1924) reemplaza a Beling y reduce la definicin del delito para sealar los elementos siguientes: accin tpicamente antijurdica y culpable. Para ste jurista, la penalidad es una consecuencia del delito y no una caracterstica como establecan los anteriores. El profesor Jimnez de Asa, seguidor de la Escuela Alemana y crtico del positivismo Clsico, centra el concepto de delito en que: es el acto tpicamente antijurdico, culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre, y sometido a una sancin penal. El maestro Espaol lo considera entonces una unidad, cuya suma se expresa en las caractersticas tales como: Actividad, Adecuacin Tpica, Antijuricidad, Imputabilidad, Culpabilidad, Penalidad y, en ciertos casos, condicin objetiva de punibilidad. El acto es para Jimnez de Asa el soporte natural del delito y la imputabilidad es la base psicolgica de la culpabilidad; las condiciones objetivas son para l, inconstantes y adventicias... De modo que la esencia tcnico-jurdica de la infraccin penal radica en tres requisitos: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. La penalidad, en cambio, constituye, con el tipo, la nota diferencial del delito. (Jimnez de Asa).
1.3- S ntesis de l aE voluci nT e ric a del D el it o Sn la Ev ucin Te ica Del elit ito
No pretendemos desarrollar, ni mucho menos, todas las corrientes o sistemas que ofrecen una explicacin lgico-racional del delito y el derecho penal; tan solo pretendemos, suscintamente, alcanzar aquellas escuelas que han tenido mayor influencia en su actual comprensin. EL I S ZT-B ELI N G : IST E M A D a- S SI DE LI Emiliano Borja Jimnez, consiente que este modelo se elabora en base al mtodo naturalstico, un esquema conceptual similar al que emplea la fsica
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o la botnica, por ello se considera al delito como una accin o fenmeno natural, exteriorizado por la voluntad humana. A Frank Von Liszt le correspondi delinear, al lado de la antijuricidad objetiva de Von Jhering, la culpabilidad subjetiva. Pero hasta Jehring el concepto dogmtico de delito era incompleto, ya que la antijuricidad y la culpabilidad no abarcaban los presupuestos de la punibilidad. Fue Ernest Von Beling quien en 1906 enunci el concepto Tipo Legal, piedra angular de todas las construcciones dogmticas posteriores. (Sin embargo, veremos ms adelante que esta aseveracin, en la actualidad, no concita igual relevancia). El sistema alcanza en ellos la divisin tripartita del concepto delito. Se le denomina sistema Clsico. Es decir que a la accin que amerita ser castigada se le aaden tres atributos esenciales: tipicidad (descrita por la ley), antijuricidad (contraria al orden jurdico y lesiva de un inters social), y culpable (la exigencia de conexin psicolgica entre el sujeto y el hecho perpetrado). Esos son los presupuestos de causa-efecto (el resultado delictivo es concebido como una transformacin de la realidad ocasionado por el movimiento corporal y, ste, a su vez, responde a impulsos de la voluntad). Pero ste modelo, que en principio signific un gran aporte a la teora del delito, qued agotado en razn de su punto de vista filosfico positivista naturalstico, y adems, por su debilidad para explicar el fenmeno normativo del delito imprudente, y por el concepto mecnico y causal de la accin, que resultaba inapropiado para incriminar conductas omisivas. Como recibi influencia filosfica del positivismo este sistema est regido por el principio objetivo-subjetivo: injusto objetivo y culpabilidad subjetiva. La conducta se considera un acontecer causal. La voluntad: una capacidad de inervacin muscular. El tipo: abarca la exterioridad de la conducta, porque prescinda de cualquier elemento subjetivo. La antijuricidad: era objetiva, en razn de que recaa sobre esta exterioridad de la conducta y era sealada por Liszt como daosidad social. El injusto: abarca toda causacin fsica. La culpabilidad: es subjetiva, psquica. Se consideraba como una relacin psicolgica entre la conducta y el resultado (Teora Psicolgica). Un nexo psicolgico entre el sujeto y su comportamiento antijurdico.
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b- S IST E MAS N EO C L A S I COS : SI NEO EOC Obedecen a decadencia los planteamientos filosficos del positivismo. Estas corrientes fluyen de una visin cientfica que postula que no existe una forma nica de conocimiento y explicacin de la realidad. Las ciencias naturales no llenan por completo, entonces, las expectativas epistemolgicas del objeto de estudio y se introduce un nuevo elemento en la ciencia social: la categora del valor. Entra en discusin el anlisis axiolgico de la realidad, de acuerdo con Borja Jimnez, y en esa escala de valores entra el Derecho y, lgicamente, en el mbito jurdico-penal, la valoracin del delito y de la norma. La tipicidad abandona su anterior caracterstica descriptiva del comportamiento punible y se contempla en la norma, es decir la tipicidad se integra con la antijuricidad y conforman el primer juicio de desvalor objetivo de la conducta prohibida a travs del tipo de injusto. Para Borja Jimnez esta innovacin refleja uno de los momentos ms brillantes y representativos de la concepcin neoclsica. Tambin le corresponde a esta escuela el descubrimiento de los componentes subjetivos del injusto y admite que, en casos excepcionales y siempre que venga establecido por el ordenamiento jurdico, el injusto pueda ser acompaado en base a algunos componentes anmicos (Mezger, 1924) del sujeto (nimo de lucro en el hurto, intenciones libidinosas en los delitos sexuales). Y en el campo de la culpabilidad su aporte frente a la escuela anterior, fue determinante, sobre todo en lo referente a los delitos culposos que fueron separados de los intencionales, exigiendo la capacidad de culpabilidad (condiciones biosicolgicas que no impidan una normal comprensin del significado de actuar). Se inicia aqu la doble atribucin de la accin: a ttulo de dolo o a ttulo de culpa (Mezger) Nacen con la teora normativa de la culpabilidad (Frank, 1907) y con la introduccin de los elementos subjetivos del tipo (1911). De aqu parte un nuevo esquema del delito, el cual lo valora como una individualizacin del acto prohibido (conducta tpica) y una doble desvalorizacin (anti-juricidad), del acto y del autor (culpabilidad). En realidad este sistema no se diferencia tanto del Sistema Clsico, ya que dolo y culpa permanecen en la culpabilidad, y el tipo sigue siendo
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objetivo al igual que la antijuricidad, pero la negacin de los supuestos sealados anteriormente fue notable para la teora del delito. Entre sus principales forjadores estn los autores contemporneos alemanes, a la cabeza de Edmud Mezger (1950). De su lado Hellmuth Mayer (1953-1967), sigui el criterio Objetivo-Subjetivo. En sntesis, la escuela neoclsica postula que hay un concepto jurdico-penal de la accin distinto del ontico-ontolgico y confunde el juicio del desvalor con el objeto desvalorado, tanto en la antijuricidad como en la culpabilidad. c- S I ST EM AT I C A FI NAL I STA : SI FIN Tras la cada del nazismo, en 1945, se despide en Alemania la tendencia irracionalista, se abre una nueva era en la ciencia penal, y aunque predomina la valoracin neoclsica del delito, entra en vigencia la concepcin finalista para el anlisis estructural del mismo. Inicia con los trabajos de Von Weber y Alexander Graf Zu Dohna. Para Weber el delito era bipartito (sostena que la tipicidad implicaba la antijuricidad), en cambio, Graf Zu Dohna concibe la antijuricidad como el juicio sobre el aspecto objetivo del tipo, y la culpabilidad sobre el subjetivo. La sistemtica finalista es perfeccionada por Hans Welzel (1930 y 1949) quien sostiene un criterio tripartita y afirma la pertenencia del dolo al tipo subjetivo, la independencia de la antijuricidad, y separa el dolo de la culpabilidad. Welzel afina su teora finalista y, contrario al criterio causalista (objetivosubjetivo), parte de la base de que no existe un concepto jurdico-penal de accin, sino que este concepto se identifica con el ontico-ontolgico. (ver el Finalismo, ms adelante). Inaugura una incipiente metodologa de investigacin jurdico-penal que se aparta de la doctrina neokantiana de los valores y se acerca a las corrientes ontolgicas y fenomenolgicas. (Welzel 1930) Para Welzel el ordenamiento jurdico determina por s mismo que elementos ontolgicos quieren valorar y vincular a ellos consecuencias jurdicas. Pero no pueden modificar los elementos mismos, si los recoge en los tipos. La estructura lgico-objetiva fundamental, observa Borja Jimnez, que est en la base de todo Derecho Penal, es la accin humana como base de la
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teora jurdica del delito, el equivalente al de actividad final humana.1 La accin humana es ejercicio de la actividad final. Lo propio, lo genuino del acto del hombre consiste en anticipar en la esfera del pensamiento determinadas metas, en seleccionar los medios necesarios para su consecucin y aplicarlos despus de modo planificado para lograr la realizacin de aquellas.
1 Nicolai Hartmann precis que la persona configura y transforma sus deseos en fines y realiza estos valindose de medios previstos para ello, dirige el suceder real a lo deseado a la accin.
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CAPTULO II CAUSALISMO Y FINALISMO: DOS ESCUELAS ENFRENTADAS EN LA TEORA JURDICA DEL DELITO
En las pginas siguientes nos adentraremos en una necesaria discusin que apunta, en el orden terico, al enfrentamiento de dos escuelas: el causalismo y el finalismo. La reflexin procura sentar las bases de una comprensin superadora del positivismo tradicional, e incidir en la nueva generacin de jvenes penalistas que, desde otra ptica, se acercan a una dimensin sustancialmente diferente de la ciencia penal. A partir de 1930, dos escuelas se han enfrentado en un duelo, que al decir de Gregorio Romero (Tequextle, 1999) ha sido de mucho beneficio para la dogmtica penalista en general. Igual partida ha tomado Eugenio Ral Zaffaroni (Tratado de Derecho Penal, 1995) en Argentina, mostrndose en un fervoroso opositor de la sistemtica causalista y quien, sin dudas de ninguna especie, ha realizado talvez el mayor aporte a la dogmtica hispanoamericana, de hoy por medio de una acrisolada postura crtica adems de ser responsable junto a Alberto Binder de la perspectiva actual, que ha tomado la dogmtica latinoamericana. En razn de un noble y fructfero ejercicio intelectual, en procura de un verdadero y democrtico enfoque del derecho penal, nos permitimos hacer una disquisicin sinttica y comparativa y de las escuelas fundadas por Frank Von Liszt (Causalismo) y Hans Welzel (Finalismo) de cara a la teora jurdica del delito, como base fundamental de comprensin y anlisis de la dogmtica punitiva actual.
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2.1- La T e ora C ausa l is ta : D efi nici nyC aract ers tic as Te Ca sal ist Defi efin icin Ca acte st ica
Fundada por Frank Von Liszt (1930), hace un anlisis sistemtico del Derecho Penal y del Delito, partiendo de una explicacin naturalstica de la accin humana desde la cual se genera el delito. La accin se entenda como el impulso de la voluntad, generadora de un movimiento corporal que supone la causacin de un resultado (visin objetiva). (Houed, 2000). El delito comprende una accin ejecutada (accin stricto sensu) de una parte; y una accin esperada (omisin) de otra parte; as como un resultado sobrevenido. Para que el delito pueda ser sancionado precisa de la existencia de un nexo causal o una relacin de causalidad entre el acto humano y el resultado producido: existe una relacin causal cuando no se puede suponer suprimido el acto de voluntad humana, sin que deje de producirse el resultado concreto, seala Mario Houed. As, y siempre de acuerdo con el ex magistrado del Supremo Tribunal de Costa Rica, para seguir las huellas dejadas por Von Liszt, quien se refera a que el resultado debe ser causado (provocado) por un movimiento corporal; el movimiento corporal y el resultado deben estar en relacin de causa a efecto una relacin de causalidad.2 En iguales trminos, en Mxico, se expresa Octavio Orellana Wiarco (1993): La excepcin naturalstica del acto o accin humana se basa en relacin de procesos causales. La accin nace de un movimiento corporal que es un proceso, que va a producir un cambio en el mundo exterior, es decir, un efecto, y entre uno y otro se da una relacin. Para Liszt la accin humana debe ser voluntaria; pero tal voluntad se refiere nicamente al movimiento corporal que produce un resultado material, donde slo existe una relacin de causalidad entre ese movimiento y el resultado material. El movimiento corporal voluntario resulta de un proceso causal ciego, en donde no interesa el sentido del fin de la accin. Es precisamente de esta parte de la teora causalista de donde nace la : La diferencia entre nexo mayor crtica de Ral Zaffaroni, quien expresa:
Liszt, defina como una inervacin muscular la producida por la energa de un impulso cerebral, por un medio natural (leyes causales de la naturaleza) y que provoca una mutacin o cambio en el exterior, perceptible por los sentidos.
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causal y nexo final est en que, en el causal, de una causa sale un efecto, este a su vez es causa de un nuevo efecto y as sigue... hasta el infinito... En el nexo final, por lo contrario, se pone un determinado fin que puede hallarse muy adelante... La finalidad no se monta en la causalidad... y con ello, afirma Welzel, en su clsica expresin que en tanto que la causalidad es ciega, la finalidad es vidente.
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ajusta a lo prescrito por la ley en el tipo. Mayer postula que es antijurdica aquella conducta que contradice las normas de cultura reconocidas por el Estado. 4. La Culpabilidad es para los causalistas (Von Liszt), una sntesis sobre la base de relaciones naturalsticas. Es una relacin psicolgica entre el sujeto y el acto. Orellana Wiarco dice que el acto se integra, en la teora causal del delito de: conducta, resultado y nexo causal, y la conducta a su vez la componen un elemento psquico y otro fsico, el primero es la voluntariedad de la propia conducta y en el segundo se proyecta el elemento psquico de la actividad o inactividad humana. 5. Otro aspecto que encararon los causalistas como especies de la culpabilidad es el Dolo y la Culpa. Ms adelante veremos que para el finalismo estas especies estn contenidas en la tipicidad, que no en la culpabilidad.
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En la accin dolosa todos los actos van dirigidos a una meta; en la culposa no; sin embargo, cualquier accin culposa, no dirigida hacia una meta, sino que sea causa ciega, adquiere, ms que un rasgo natural (ciego), la circunstancia de ser evitable finalmente. Es decir, el hecho de ser evitable, le concede el carcter de ser ms que un hecho fortuito ciego, es una genuina accin.
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4- En cuanto a la antijuricidad, volviendo a Muoz Conde,3 se expresa: es la contradiccin entre la accin realizada y las exigencias del ordenamiento jurdico. Este no es un concepto especfico del Derecho Penal, sino unitario, vlido para todo el ordenamiento, aunque tenga consecuencias distintas en cada rama del mismo. 5- El finalismo distingue entre antijuricidad e injusto. Antijuricidad es una reaccin de contradiccin entre los miembros de una relacin; lo injusto, por el contrario, es algo sustancial, la conducta antijurdica misma as, a manera de ejemplo, la perturbacin arbitraria de la posesin, el hurto; la tentativa de homicidio... La antijuricidad es una cualidad de estas formas de conducta, la contradiccin precisa que se encuentra con el ordenamiento jurdico. Los causalistas, de acuerdo con las opiniones de Jimnez de Asa, solamente consideran los elementos objetivos en la antijuricidad, en tanto que el Finalismo toma muy en cuenta a los subjetivos y pone nfasis en la voluntad de la accin finalista, no en el mero resultado. Un ejemplo ilustrativo se explica en que los tocamientos o caricias, accin bsica del delito de abuso sexual, slo llegan a ser antijurdicas, si llevan un propsito ertico sexual. 6- La culpabilidad es para los finalistas la integracin que se realiza con los siguientes elementos valorativos: imputabilidad (capacidad de cognoscencia) y capacidad de motivacin (cognocibilidad, posibilidad de conocimiento de la ilicitud del injusto), y exigibilidad de la conducta, consecuente a la norma. El penalista Maurach es citado por Mrquez Piero para sealar que el juicio desvalorativo de la culpabilidad supone reprochabilidad (al agente) de su actuacin no conforme al derecho, se le reprocha su actividad injusta cuando pudo ajustarse a la normacin jurdica establecida.
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CAPTULO III UNA MIRADA ACADEMICA A RO N I AFF it oap ar tir de Z e ora del D el La T FFA ZA elit ito pa Te Del
(P rime ra E tapa) (Pr mer Et -U na n l isis de l aE str uct ura del D el it o Un an la Es uctu Del elit ito ept ua l a l -A proxi maci nc onc ac ond uct a: c arct er Ap xim acin co nce ptu la co nduct ucta ca cte genrico del delito 3.1- Consideracin preliminar
Hemos visto como desde el siglo XVIII y hasta principios del XX, el enfrentamiento entre las llamadas Escuela Clsica y Escuela Positivista del Derecho Penal, que dio origen a grandes revisiones, correcciones y reformulaciones de la Teora del Derecho, y con ello a una perspectiva distinta del delito. Observaremos ahora el modelo explicativo que, sobre el hecho punible, nos propone Eugenio R. Zaffaroni; para nosotros se trata, en este caso, de unos apuntes gruesos en los que se centra el discurso penal del brillante investigador argentino. Vale la pena insistir en que a partir de 1930, la dogmtica penal presenta un panorama discursivo en el que prevalece el duelo que sustenta el Causalismo (Beling) y el Finalismo (Welzel). El primero, con resabios
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Como se ver ms adelante (en la 2da. Etapa), E.R. Zaffaroni experimenta un giro acadmico y conceptual con relacin a la Teora Jurdica del Delito, a partir de una valoracin crtica del sistema penal; un poder deslegitimado y violento, cuya arbitrariedad y violencia le obliga a replantear sus juicios, abriendo campo a espacios que permitan la construccin de un nuevo discurso penal.
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naturalsticos de la accin humana como germen que explica el delito; y el segundo, negando que la infraccin sea un simple acontecimiento causal, porque es una accin dirigida a una meta o fin predeterminado. Es notoria la incursin y el aporte de Eugenio Ral Zaffaroni4 Vase, para conocer estos aportes: E.R Zaffaroni (1988) Tratado de Derecho Penal, Tomo III (1988)... Crtica Sociolgica al Sistema Penal, Crisis y Legitimacin de la Poltica Criminal y el Derecho Penal... (2002), Estructuras Judiciales (2007) en esta valiosa discusin del derecho punitivo. Para este autor latinoamericano, se hace necesaria la construccin terica del delito, en base a criterios racionales, superadores de la tesis que ha extendido el derecho positivo, en nuestros pases perifricos. Su crtica inicia desde la semntica misma que ha enarbolado la escuela positivista, considerando la falta de precisin en el vocabulario legal, como una rmora que es necesario reemplazar, a travs de un orden lgico, construyendo as una estratificacin que se da en el gnero conducta. Se pretende, por tanto, no un afn especulativo o de esttica jurdica, sino un concepto estratificado y analtico correspondiente al objetivo prctico que persigue la teora del delito; es decir, colocarnos en un plano ordenado y lgico que nos permita afirmar o descartar la conducta criminal en concreto. Y para ello, nos sugiere Zaffaroni, deberemos rechazar la concepcin unitaria del delito, el concepto totalitario del delito, para adentrarnos a distinguir los planos o niveles analticos de la teora. Fiel a esa proposicin iniciaremos por definir y abordar los lineamientos estructurales a partir de los niveles de la referida teora, afirmando que como conducta humana que es, el delito amerita un anlisis estratificado, cuyas caractersticas merecen un cierto orden de estudio y comprensin. De all la razn de iniciar partiendo de la conducta misma. Zaffaroni nos habla de que la conducta es el todo del delito y los denominados elementos son caractersticas de la conducta requeridas para catalogarlas delito.5
Vase, para conocer estos aportes: E.R Zaffaroni (1988) Tratado de Derecho Penal, Tomo III (1988), Crtica Sociolgica al Sistema Penal, Crisis y Legitimacin de la Poltica Criminal y el Derecho Penal, (2002), Estructuras Judiciales (2007), entre otros. 5 Un enfoque resumido al respecto esta contenido en ER Zaffaroni Manual de Derecho Penal (1998) Argentina, 3ra Edicin.
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3.4- La Conducta
A) Concepto. Funcin La conducta humana es inescindible, seala Zaffaroni: es el todo del delito, un todo prejurdico, y jurdico a la vez. Es prejurdico porque existe antes que la ley la describa e independientemente de su descripcin y valoracin o desvaloracin. Es un todo jurdico por ser materia de una valoracin jurdica. La conducta es lo genrico y lo delictivo es lo especfico. Cuando el derecho desvalora una conducta, la conoce, ejecuta un acto de conocimiento, y la ley la considera desvalorada (mala), de ah que el legislador decide la conducta mala haciendo recaer una conminacin penal, desvalorndola. De esto se deduce que el derecho valora conductas, no las altera, ni las crea. Cuando la ley describe o individualiza una conducta, simplemente realiza un acto de conocimiento para toda la conducta humana. En sntesis, se plantea de forma crtica que la ley no crea conducta como sostena la corriente neo-kantiana (idealista) muy prxima al positivismo del siglo XIX, porque no existe un concepto jurdico-penal de la conducta. Hans Welzel (1971) habla de la estructura ntica6 de la conducta. Lo ntico es lo que pertenece al ente, y ontolgico es lo que se adecua al ser de la conducta. Es decir el concepto ntico-ontolgico de conducta, es el concepto comn, cotidiano que tenemos de la conducta humana. Es por esta razn que el derecho penal se limita a agregar un desvalor jurdico a
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Tomado del esquema que plantea Zaffaroni. Vase: Zaffaroni , Derecho Penal, Parte General, tomo III. Corresponden a Heiddeger los trminos ntico (lo que atae al ser) y ontolgico aquello que se refiere a sus modos de ser. Ontico-ontolgico es, por tanto, el carcter propio de la conducta del ser. Vase: Heiddeger (1959) Ser y Tiempo en Dreyfus (1995), Ser-en-el-Mundo.
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ciertas conductas, pero no cambia en nada lo ntico de la conducta, sino que respeta el concepto ntico-ontolgico; por tanto no hay concepto jurdico-penal de conducta humana. rime n Si ne Co nd B) E lP rinci p io N u l l um C uct a (N oh ay men Sine Cond nduct ncip Nu Cr ucta (No ha El Pr delito sin conducta) Este principio es una Garanta jurdica fundamental. Sin este principio como norma bsica, cualquier conducta podra ser penalizada. Entonces todo empeo por fundar un Derecho Penal con un mnimo de respeto por la Dignidad Humana no puede menos que reafirmar que la base del delito como ineludible carcter genrico- es la conducta, reconocida en su estructura ntico-ontolgica. En definitiva, no hay delito sin conducta; de lo contrario se corre el riesgo de colocar y de punir otra cosa distinta a sta. Zaffaroni, en la obra mencionada, reniega la posicin de la teora Kelsiana, la que afirma que las personas jurdicas son punibles en razn del pretendido argumento poltico-penal del auge de la delincuencia econmica. El gran penalista argentino sostiene, para contrariar esa postura, que una sociedad comercial y un hombre son entes distintos en su estructura, y que la conducta humana no tiene su equivalente en el acto jurdico de la persona jurdica. Y es que no se puede hablar de una voluntad en sentido psicolgico en el acto de la persona jurdica: no se admite la existencia de una conducta humana: la persona jurdica, entonces, no puede ser autora de delito, ya que no posee capacidad de conducta humana en el sentido ntico-ontolgico de la misma. Co me ntario . Esta postura Come men io: Responsabilidad de las personas morales. no es aceptada del todo hoy en da, la responsabilidad de las personas morales se ha extendido con bastante alcance en muchos pases, hasta el punto que en nuestro pas el nuevo anteproyecto cdigo penal actual, prev (art. 22) la responsabilidad penal de las personas morales, una tendencia que va ganando cuerpo cada da en Amrica Latina. De nuestra parte, y en plena coincidencia con otras voces que se suman a esta corriente, la no responsabilidad de las personas morales desembocan en una compleja marejada jurdica y social que, para el rea econmica y corporativa financiera, ha obrado impdicamente estimulado la macrodelincuencia de cuello blanco y otras conductas similares. A ese respecto sera conveniente analizar
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los postulados que, en contra posicin a Zaffaroni, ha enarbolado su compatriota Rusconi (2005), un partidario a capa y espada de la penalizacin directa de las personas morales sobre la de la responsabilidad personal de sus operadores. Volviendo sobre el principio Nullum Crimen Sine Conducta, es una garanta para evitar el derecho penal de autor. El cual considera que la conducta es un simple sntoma de peligrosidad del autor: una personalidad enemiga y hostil al derecho, pues, esta valoracin ha creado un derecho penal autoritario, peligroso; se aplica la ley a la persona, a sus caractersticas, o sea, se trata de desvalorar a la persona, no a su conducta, que es lo que debe procurar el Derecho punitivo. Vemos tambin que el mismo principio ayuda a enfrentar las posiciones que pretenden colocar la conducta en el centro de la teora del delito, negndole as su ubicacin en el plano anterior al de la tipicidad: negarle un paso analtico, es decir pretende que el tipo crea la conducta y que sta depende de los requisitos del tipo. Por ltimo, vemos que el principio Nullum Crimen Sine Conducta es una garanta contra los llamados delitos de olvido y delitos de mera sospecha de Manzini segn l, la conducta no requiere voluntad y se llega al extremo de considerar que el delito, no requiere conducta (Marinucci).Esta es otra versin de un derecho penal autoritario, excluyente, en franca decadencia tica. C ) Conducta, Accin, Acto, Hecho En su manual de Derecho Penal Zaffaroni cataloga la terminologa en torno a la conducta como anrquica: algunos autores hablan de acto como concepto que abarca la accin (hacer activo), y la omisin entendida como no hacer lo debido. Sin embargo, para l ambos (acto y accin) son sinnimos.7 Jeschek caracteriza la accin como funcin clasificatoria y elemento bsico del Derecho Penal (Roxin: 234). Entretanto conocemos de Claus
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Roxin (1997) que en la moderna dogmtica penal a tal concepto se le atribuyen cuatro cometidos fundamentales: 1- La accin debe suministrar un supraconcepto de las conductas punibles (designa esa conducta) 2- Debe vincular o enlazar entre las categoras del delito (elemento de enlace o unin), es su columna vertebral 3- Debe ser neutral frente al tipo, la antijuricidad y la culpabilidad (sin predicados valorativos) 4- Excluye aquellas conductas que no tienen relevancia para el Derecho Penal (es funcin delimitadora) En cuanto a la crtica de algunos que se niegan a utilizar la palabra conducta por considerarla un comportamiento permanente o continuado, el profesor argentino nos dice: no creemos que esto sea fundado, porque la extensin de actividad que debe considerarse la determina el tipo y no la expresin que usamos a nivel ntico-ontolgico. El vocablo Hecho es utilizado por algunos para designar la conducta ms el nexo causal y resultado. No obstante, Zaffaroni lo considera inadecuado en tanto cuanto la palabra hecho debe ser asimilada o entendida en el sentido que le otorga el derecho civil: acontecimiento susceptible de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos u obligaciones. De manera que los hechos pueden ser humanos (participa el hombre) o de la naturaleza (no participa el hombre). A su vez los hechos humanos se subdividen en: voluntarios: que son precisamente las conductas y las que interesan al derecho penal.
Hechos HECHOS8 Humanos (un hombre obra) -El autor se conduce. No Humanos -Voluntarios: Hay conducta:
Tomado de Zaffaroni.
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Visto el esquema Zaffaroniano de los hechos, vale decir que para l, la expresin ms correcta sera pragma: voz griega que expresa prattein: actuar, praxis, trato que procura.9 D) La voluntad vista desde la ptica finalista La escuela que hemos venido desarrollando en la temtica de la teora del delito, no admite que haya una voluntad de nada o para nada, de modo que toda voluntad implica necesariamente una finalidad. Porque la voluntad ser siempre voluntad de algo. Y ese contenido de algo es una finalidad. Esta es una tesis que asumen casi todos los autores. Pero la escuela Finalista sostiene esta tesitura en cualquier concepto de la conducta humana y como hemos dicho antes, para la escuela causalista de la accin, slo es aplicable al plano ntico de conducta, ya E) Voluntad y D ) ese o : (R es u ltado ado) Dese eseo (Res esu El maestro argentino es reiterativo en la conceptualizacin, y describe: Voluntario: es el querer activo, el querer que cambia algo. D ese o : Es algo pasivo, que no se pone en movimiento para cambiar eseo nada. As, el que quiere -tiene voluntad- se mueve hacia el resultado; el que desea slo espera el resultado, y se alegra si sobreviene. Definitivamente, hay voluntad del resultado de una conducta cuando se quiere el resultado, porque en el querer vibra el impulso a vivir y en el desear, a ser vivido. F) E str uct ura de l a Co nd uct a Es uctu la Cond nduct ucta La conducta no posee elementos, pero s tiene aspectos, y en su abordaje analtico estos se presentan: a) Internos y b) Externos. a : Se refiere a la proposicin de a) As p e ct oI nterno de l a Co nd uct Asp cto In la Cond nduct ucta un fin y a la seleccin de los medios para su obtencin. En esa seleccin tambin nos representamos los resultados concomitantes. De esta etapa, pasamos a la exteriorizacin de la conducta: lo externo.
La cita es de Heiddeger.
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b) As p ect o Ex terno : consiste en la puesta en marcha de la causalidad Asp cto Ext no: en direccin a la produccin del resultado. Es a esto que agregamos precedentemente el aforismo de Welzel quien ha situado a la finalidad en lugar siempre vidente, con sentido y sobre la previsin de la causalidad, o lo que es igual: el nexo de la finalidad toma riendas de la causalidad y la dirige.10
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2- Delito -Perturbacin grave del orden social. -Transformacin del mundo exterior (negativa). 3- Perturbacin Grave del Orden Social Se explica Teora Jurdica del Delito Amerita de una respuesta penal Responsable: -Respuesta Penal No Responsable: -Medida Seguridad
Origen NORMA
Deber moral
Infraccin de la Norma Debe lesionar un inters social (Bien Jurdico Protegido) Intervencin del Derecho Penal a) Lesin de norma (disvalor) b) Tentativas inidneas. Tentativa Todo autor exterioriza una voluntad criminal que no llega a lesionar un bien jurdico slo por casualidad.
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