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FONDO IBSMDOA.IEALLEW

TEORIA

PSICOLOGICA

DE LA

DIFAMACION

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PSICOLOGICA
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DIFAMACIO
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ESTUDIO

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SOCIOLOQICO-JURIDICO
POR

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EUGENIO FLORIAN
JURISCONSULTO ITALIANO

TRADUCCION E S P E C I A L P A R A " L A CIENCIA JURIDICA'

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POR

P. H E R R E R A

D E

H U E R T A -

Capi Un Alfonsina
fibliotecQ l'niv&rsitarm MEXICO.

78384

T A L L E R E S DE L A CIENCIA J U R I D I C A
H ospicio db S ah N icols Ncm. 1 1902

CAPITOLO PRIMERO.

ABEDVSDOLEALtWJ

Nocin del a n i m u s iniuriandi en la difamacin.

1.Dos elementos concurren la formacin del delito: el elemento subjetivo, que comprende su gnesis psicolgico, y el elemento objetivo, que es su externacin, su manifestacin exterior. Para la escuela llamada clsica la cuestin sobre cul de los dos elementos tiene mayor importancia, no es, generalmente hablando, ni siquiera posible; mientras que para la escuela positiva tal investigacin tiene grande valor y es susceptible de una solucin. Esta escuela, en efecto, establece el principio de la temimibilidad y adaptabilidad del delincuente, como criterio esencial para determinar la medida de la pena y da, en consecuencia, grande importancia los motivos determinantes. 1 Sin embargo, aun para la escuela clsica que admira en Francisco Carrara su m & fiel y autorizado intrprete, en determinados delitos domina el elemento subjetivo, como verbigracia, en los delitos contra el honor. El animus injuriandi, dice Carrara, se reputa parte esencial del hecho delictuoso, 2 as es que completa el corpus criminis.
'. 1 Garofalo, Criminologia, Turiti; 1891, p. 317 y sigFerri, Sociologia Cri' minai. Turn, 1892, c. III 7, p. 559 677; 2 Carrara./Voflf del corso di dir. crim., parte speciale. Lucca 1888,111, 1751,Opuscoli. Lucca, 1870 y sig., VI, p. 17S.En el mismo sentido; Pincher" le. La legge c la stampa. Firenze, 1887, c. jV., n. 6, p. 138 De Cola Proto L, ingiuria ?iella scienza e nel foro, Messina; 888;p. 23.1Trib. di Catanzaro 12 Febrero 1891; Foro ital, Rep., XVI, col. 796 No 12,

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De lo dicho se desprende que, tanto para la escuela citica, cuanto para la positiva, no carece de importancia e 1 argumento de la presente disertacin, 6 sea, el estudio con" ciso y sin pretensiones del elemento subjetivo de la difamacin, el ms grave de los delitos contra el honor, cuya importancia ha aumentadiv *hof> p^r | a interesantes cuestionas y las vivas polmica, 4 u r e n t e s disposiciones penales han suscitado en esta materia. Ante . para seguir un orden lgico, estudiareids la nocin di dolo en general y determinaremos despus'la del dlo p r o b a m e n t e dichoque caracteriza la difamacin, ((mimus iniuriandi): El dolo viene ser como la intencin del delito, la vlunteas scelrisi la voluntad es, diee Pessina, 1 M generadora de la accin, en cuanto . constituye un deseo'delictuoso; bien, segu Tolomei 2 la voluntad deliberada de hacer aquello que se sabe que es '
maio* ; U q v . ., >'.

Estas, y otras muchas .definiciones que podramos citar estn basadas e -dos elementds: inteligencia y voluntad, creyendo-con Carrara 3 q a e el libre .albedro es Ugo atri, buto de esta ltima; en consecuencia, aquellas que, como las citadas, se refieren nicamente la voluntad, consideran que est encierra en s. el conocimiento, es decir, una voluntad conciente. De manera, que las definiciones ms autorizadas podran compendiarse en la siguiente: el dolo es la voluntad conciente de delinquir, lo que es me- . jor todava, en la clebre de Romagnosi: el dolo es la conciencio, de contravenir la ley, cuando se tiene la libertad de no violarla. 4 Pasaramos los lmites de nuestro modesto estudi, al
: 1 Pessina. Elementi di diritto penale, Npoles, 1882, T. I, c. JV, p. 153, 2/Tolomei, Diritto e proc. pen. Pdua, 1876, 924. 3 Carrara, Programma, parte generale 62 4 Romagnosi, Gen. del dir. pen. Prato. 1837, 1334.

hacer un examen crtico de tales principios que son considerados por la mayora de los autores como base fundamental de la imputabilidad penal; pero nos parece oportuno.indicar que por una parte se asegura que el elemento del-libre albedro se halla desmentido p o r l a psico-fisiologia y, comq. quiera que sea, es siempre peligroso para la sociedad h o n r a d a ; 1 y por otra, se proclama que el requinto de la inteligencia y de la conciencia debe interpretarse,en un sentido rigurosamente cientfico, como sano, juicio tico ? ... 3.Algunos autores toman en cuenta otro elemento en la nocin del dolo, es decir, la volunta^ daada., la mala voluntad, 3 el fin avieso, la mala intencin, la malicia; 4 expresiones que se comenzaron usar en la legislacin Crlovingia y qite se hallan tambin en la de Mara Teresa y de Jos II. % Sin embargo, pesar del respeto que merecen los ilustres autores citados, (en los lmites de la escuela clsica), es preferible y an tal vez. slo posi ble la nocin del dolo,.como conocimiento de que la accin que se ejecuta infringe la ley penal. Por lo dems, el conocimiento de si esta intencin es buena mala, honrada no, es una apreciacin til y fecunda para la tica; pero extraa y sin inters en el terreno jurdico. El mismo Mittermaier 7 afirma que el dolo ponsiste simplemente en procurar conseguir un fin por medio de una accin que se sabe es ilegal.
1 Ferri, obra citada., captulo III. 1 2 Tamassia. Il nuovo codice penale. Apndice de medicina forense. Atti ist. Ven. 1889. 3 Mittermaier, Idea e caratteri del dolo. (Scritti germanici, trad. de .Mori. Livorno, 1845, I, 2.Buccellati, Ist. di dir. pen., Miln, 1885, 194. 4 Wening, Presimi, del dolo malo in D. R. (Scrit. germ. cit., I). 5 Tolomei, obra cit., 9?4. 6 Mittermaier; obra cit. 1. 7 Pertile, Storia del dir. Hai-, Pdua. 1876, V, p. 68.

Basta, pues, que la intencin sea antijurdica en el sentido de querer infringir la ley, 4.Respecto al animu iniuriandi, que vamos especialmente examinar, es de notarse, ante todo, que los autores estn concordes en reconocer el papel principal que desempea en los delitos d a injuria. Ya se encontraba escrito en las fuentes del Derecho: cura enim ex affectu facientis iniurici consktat;1 por lo que Walter, refirindose al Derecho Romano, deca que todo depende del animus del -ofensor, 2 y Bentham, por la misma razn enunci la conocida mxima de que "Vintentin de Vinjure fait Vinjure" (la intencin de injuriar constituye la injuria). 3 Y es tan grande la importancia del animus iniuriandi, que Carrara afirma; como ya dijimos, que es no slo una condicin de la imputabilidad del agente, sino que se refiere, completndolo, al elemento objetivo, sea, la fuerza fsica subjetiva. 4 { Pero los autores no estn acordes al expresar la nocin del animus ni al precisar su diferencia caracterstica del dolo en general. Por el contrario, la mayor parte de los tratadistas definen de tal manera el dolo especial de la difamacin, que se confunde con el dolo comn que acompaa los dems delitos. 5.No cabe duda que para la existencia del animus iniuriandi son indispensables los dos elementos que ya vimos son necesarios para constituir el dolo en general: voluntad inteligencia. 5
1 Dig- 47, 10,/3, i. 2 "Walter, Dell'onore e delle inginrie secondo il dirilto romano. Scrit. gerra.j J, 23. 3 Bentham, PrinC. du cOde peu. CEuvres, I, Bruselas, 1829, p. 149. 4 Carrara, Pxogr. p. s., tom. 111, 1751 y 1752, 5 .Nosotros tomamos aqu la palabra voluntad en el sentido cientfico, y no en el melafsico, como la escuela clsica.

6.Podemos avanzar un paso y estudiarla diferencia que existe entre el dolo directo y el indirecto con relacin al animus injuriandi. Existe el dolo siempre que la accin antijurdica efectuada corresponde la que el agente se haba propuesto ejecutar, es decir, la representacin mental del delito, tal como se la form su autor. Y segn como se concibi esta accin, especial individual, general y eventual, as el dolo resulta determinado indeterminado, 1 Ser posible la difamacin con dolo indeterminado? La respuesta debera ser afirmativa; pero en un sentido muyjlimitado, es decir, entre la injuria y la difamacin. La voluntad de delinquir de an modo abstracto, la concepcin confusa del mal que se quiere hacer otro, no son posibles en la injuria en general. La palabra no tiene sentido cuando no encierra una intencin especial. Por el contrario, puede suceder, siempre en los lmites de esa intencin, que el autor conciba confusamente el resultado de su obra, que intente indiferentemente difamar injuriar, hasta una y otra cosa. Sin embargo, nunca podr haber dolo indirecto; cuando se prevee y, sin embargo, no se quiere herir la reputacin de otro, cesa el delito de injuria hasta en su elemento material. 7. No obstante lo dicho hasta aqu, poco nada resulta de lo que caracteriza el elemento subjetivo de la "difamacin.
1 Los autores no estn de acuerdo en esta clasificacin del dolo que resulta evidente en Tolome f 947) y en Pessina (I, 4, c. I).Carrara llama indeterminado el dolo indirecto ( Opuscoli I, p. 303) y tambin Berner ( Trattato fii dir.pen. trad. por fertola. Miln, 1887, 95).Algunos rechazan la distincin entre el dolo determinado y el indeterminado; en Italia, por ejemplo, Buccellati la llama falaz y peligrosa ( I s t . di dir pen., 275). Por el contrario, la del dolo directo y etf indirecto es sustancialmente aceptada por todos los autores.

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Interroguemos, pues, los autores para conocer la opinin que" hoy domina, y ante to.do al ilustre Carrara, de quien deben partir todos los estudios sobre difecho penal. Pues bien, Carrara, refirindose al animus iniuriandi, proporcion algunos elementos, di aqu y acull ciertas nociones; pero en vano se busca en su grandioso Programa u n a definicin olara y tenninante. El gran criminalista vacil entre dos. encontradas opiniones: considerar el anims. cmo.-conciencia del carcter injurioso del acto -de la ^suonsabilidad, tomar en euputa el elemento de la intencin maligna, de la perversidad del fin Sr oportuno,reunir aqu los puntos que este asunto-con;tanta ms razn cuanto, que (jarrara frecuentemente ha si:io citado y copiado-de un modo unilateral. |v , , . . ;, ,, t .... . El (Jo)o caracterstico de los. mismos consiste en la conciencia de .divulgar un escrito una especie difaruante, aun cuando slo, se haga.por ligereza por pa> r.ecer ai<io? y graciosos; el dqjo consiste en saber que con este. acto, se va zaherir, la reputacin de una persona. 1 Y en otra parte dice:. El dolo especia' de la injuria consiste en.saber qua.se difama un semejante 2 . . . Por el contrario, en el delito de injurias, se,comprende la intencin maligna del que ultraja, etc. 3 Es precis tener siempre muy presente que lo que constituya la injuria, es la malignidad del nimo. 4 La averiguaacin moral no puede constituir un delito mientras no
1 Programma, p. s. Ili, 1754. 2 Programma, TII} 1765.Opuscoli, VII, (LXVII, Diffama?, zionale) p. 347-348. 3 Programma, III, 1751 4 Id. 1762. nota.

ase aclare la perversidad de su fin; 1 y considera el dolo especial de la injuria como i intencin directa de ofender el honor ajeno. 2 No hay motivo para acriminar cuando el fin desvanece toda sospecha de mala intencin de manifiesta calumnia. 3 La esencia de los delitos contra,el honor consiste en la intencin de ofender la honra ajena 4 El nimo de injuriar presupone, como elemento necesario, un odio", uti antipata contra el hombre que se quiere deshonrar. 5 Cul es, pues, la teora de* Carrara? Se requiere o no la malignidad del.nimo, el.fin avieso? De los puntos cjtados es imposible deducir una consecuencia necesaria; pero, si consideramos la mxima importancia que aquel ilustre profesor daba al 'elemento moral en este delito y su opinin acerca d la excepto vrikis y ele la fdes veri, de que hablaremos su tiempO, tal vez podra creerse que se inclina' la doctrina del fin avieso. 8. P a r a fijar, pues, la opinin doniinante, es nece&aiio saber lo que dicen otros autores. Tolomei, descubre en el animiis iniuriandi, la intencin de inferir una afrenta-al ofendido por el placer,de exponerlo al desprecio general y para privarlo dla estimacin de los dems. 6 Ellero parece que acepta, si bien parcialmente, )a doctrina del fn, porque juzga dolosa la imputacin malvola de aquello que se sabe no es cierto 7 Clrivellari asegura que debe existir en el agente, la mala

eleni, inten-

1 Programma. 1768. 2 Id. 1762. nota 1 3 Opuscoli, IV, 593.p. 586. 4 Id. IV, p. 614. 5 Id. VI, p. 388. 6 Tolomei, obr. cit., 1779. 7 Ellero, Delle leggi sulla stampa, Arch. giurid., III, c. X X X , 136.

intencin 1 Pessina considera que el animus iniuriandi es el propsito de manifestar falta de estimacin otro; pero cree que se puede probar la inocencia del propsito para excluir la acriminacin; 2 y Berner, como una voluntad conciente del caracter delictuoso de l accin 3 Pincherle afirma que la perversidad de la intencin es manifiesta en todos los delitos de imprenta, salvas las contravenciones, 4 igual opinin profesa Castori. 5 Paoli cree que el dolo es el principal fundamento de la imputabilidad de cualquier delito contra el honor'y encierra la intencin aviesa de exponer al odio y al desprecio de los / 6 dems De Cola Proto reputa que existe la injuria cuando la ofensa est determinada por la intencin de ocasionar los dems un dolor moral un perjuicio 7 y se refiere tambin an ms explcitamente al fin de daar y la malignidad del propsito; 8 pero aade luego que la intencin se compendia en la reunin de la voluntad y de la inteligencia. 9 Semmola pone el animus en la conciencia objetiva de la imputacin difamatoria y prescin-

de del fin, i como lo hacen Frola,

Bono

y Arm

Segn Capello, el animus iniuriandi

6 diffamandi es la
5

conciencia de decir hacer alguna cosa que ultraje la honorabilidad, fama decoro de una persona ta clase de delitos,
6

Fulci, reconoiniuriandi

ciendo la grande importancia de la interpretacin en esafirma que hay animus cuando el ofensor se propone causar un dolor moral en el nimo del ofendido y () hacerle perder la estimacin pblica:
7

Tambim esta definicin es muy vaga y parece

8

que el autor, tanto rechaza la doctrina del fin, la acepta parcialmente.

9

cuanto

1 Crivellari, La stampa. Venezia, 1868 c. IV, p. 30-32. 2 Messina, E lem., II, p. 116-111.La liberta della Stampa e il nuovo cod. pen. Studi giuridici perii XXXV anno d'iaseng. di Filippo Serafini. Firenze, 1892 1, p. 149-150, donde combate explicitamente la teoria del fin. 3 Berner, ob. cit,, p. 381. 4 Pincherle, op. cit., c. IV, 6, p. 137. 5 Castori, 1 reati di stampa e l'Editto 26 marzo 1848. (Aten. Ven. serie 13?, n 3-6, 1888, c. 4, p. 200.) 6 Paoli, Espos. stor. e. sciati, dei lav. prep. del cod. peti, i-t., Firenze 1885, tom. I l j 413, 415. . 7 De Cola Proto,' obra cit., p. 44. , 8 Id. id. c. II, 2. p. 22-15. . 9 Id. id. c, IX, p. 132.

1 Seminla, La censura pubblica nei liberi ordinamenti e la repressine delle ingiurie. Napoli, 1889, c. IV, 1, n. 2, p. 99 y 140. 2 Frola, Ingiurie e diffamazioni. Torino, 1890, c. I . 3 Bono, La diffamazione e Vingiuria ecc. Stradella, 1889.Este autor, cuya obra por lo dems no tiene ningn valor cientfico, dice que el dolo especial de la ingiuria "consiste en la intencin directa de perjudicar otro ^n su reputacin".--Parte I, cap. 3, p. 43. Muy vaga es esta definicin para poder deducir que su autor sigue la doctrina del fin. 4 Arm, Onore ed ingiurie. Palermo, 1890. Define misteriosamente el animus como "unin verdadera de la conciencia y de la voluntad", p. 38. Pero propsito de la ofensas la memoria de los muertos, se refiere "al inte rs pblico." que debera exculpar. 5 Capello,- Studio comparativo sulla diffam. el' inguir. Torino; 1890, p. 10. Pero este autor dice despus que se requiere una voluntad aviesa (p. 15) y habla repetidas veces de la licitud del fin (tit. II,/ ZSSH,). 6 Lodovico Fulc. L' intenzione nei singoli reati. Messina, 1885, I, c. X X VI I 27 Fulci, p. 300. 8 Los nicos nativos .que desvanecen el animus iniuriandi, segn Fulci, son. el animus narrandi, defendcndi, constile>tdi.\iocand, (p- 300 y 320;.- enumeracin taxativa que repugna la doctrtma .del fin ;(libro citi c. IV, 46.) Adems, el mismo Fulci dice que la 1) iena f (c. X X V I , 3) y a verdad de la imputacin (pag. 284, 290) excluyen el delito, sin atender al fin. 9 Esto parece respecto la difamacin de los eclesisticos y de la memria de los difuntos fp. 344?) Estas vacilaciones demuestran la incertidumbre que existe, an entre los ms doctos respecto la nocin del animus iniuriandi.

14 Algunos, que tambin han tratado la misma materia; pero bajo otro aspecto (como Bonas, 1 Buccellati, 2 Mnfredi 3 GavazziSpech, 4 y Sti van ello 5 no se ocupap del animus ..no exponen claramente su nocin. En las recientes obras que se;i han publicado con motidis !','! f' >f-:'.'VT(*-'jti;i ify Jjf> n

- lo preiiminaf, la cuestin de la influencia que ha de atri buirse a la apreciacin de h taviles f y : d los fines del indi vidu en quien jurdicamente nace el animus en cuestin.."r ^ 1 ,..; f 1 J1"" in3> Esto se refiere, naturalmente, la esencia del delito de difamacin y es, en consecuencia, l fundamento detoda la materia qu hemos empezado desarrollar. Es preciso, por consiguiente, tratar la cuestin desde un punto de vista algo elevado. * . - .. , 10. El problema se presenta en la forma de una anttesis, de u contraste. Por na 'parte el inters individual de conservar una buena reputacin, cualquiera que sea la conducta real; por otra, el inters colectivo d'desenmascarar al malvado, al que insidiosamente ataca las libertades pblicas, . quien no quiere conformarse con las actual,es exigencias de la vida social y qu demuestra ser, de cualquiera manera, un elemento antisocial. La cuestin, pues, se presenta como un aspecto especial de la ms vasta y general" de las relaciones entre el inters social y el particular, entre la sociedad y el individuo. Obsrvese que en estos tiempos se manifiesta, tanto en la doctiina como en la prctica, una viva reaccin contra el individualismo que prevaleci en nuestro siglo, reaccin quetampoco falta en Inglaterra, que fu la cuna del individualismo. 1 La moderna sociologa positiva demuestra que individuo y sociedad son trminos inseparables y oncordes de la vida humana y tiende establecer el equilibrio entre uno y otra. 2 Se sabe, adems, que el Derecho no es una cosa abstracta, eterna y fija, sino variable histrica. El derecho
1 Carie, La vita del dirifto liei sitoi rapporti colla vita sociate. Turn 1890, nm. 319.' 2 Ferri, ob. cit., p, 432.Garofolo, Crim, p. 332.

vo del nuevo Cdigo, mientras que unos afarman que el animus'debe considerarse slo como cociencia, otros e^tribuven ms menos el fin avieso 6 Del anterior examen que nos parece intil continuar, se deduce con toda claridad que en los varios autores y an en uno mismo, predominan las dps,tendencias que se manifiestan en Carrara: la una, de considerar el animus iniuriandi cmo el simple conocimiento del caracter difamatorio del hecho imputado; la obra, de asociarle el elemento de la malicia, de la malignidad del fin. 9. Sin embargo, por una parte es preciso reconocer que la primera solucin no se deduce de las premisas sobre caracter especial y la importancia del animus iniuriandi; por otra, que la segunda no se ha planteado explcitamente, no est demostrada, no se deriva lgicamente de un cierto sistema rigurosamente fijado, y sobre todo, no precisa la nocin jurdica de la mala intencin. Por tanto, para dar una base segura la nocin del animus iniuriandi, es necesario resolver, como problema
1 Bonas, Sulla legge della stampa, Bologna, 1881. 2 Buccellati, La libert di stampa moderata dalla legge. Memorie del R. lst. Lombardo, clase de ciencias morales y polticas, T . XIV [V. serie III) p. 25-103.Pero este autor da poca importancia al inters social como excluyente dla pena, p. 96. 3 Manfredi, Il dir. penale dlia stampa, Miln, ISSI. 4 GavazziSpech, Sulla liberta di stampa. Miln, 1881, algo imdica en \ l a p g . 255. 5 Stivanello, Il quarto? potere, ^Milano, 1885. parte.

6 V. para mayores detalles indicaciones de autores, el cap. II y Y, II

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\ es el andamiaje de la sociedad, i la fuerza caracterstica de la sociedad;2 <S e desarrolla en un ambiente social y por l se determina y toma una forma en vez de otra. 3 En consecuencia, tambin esta frondosa rama de la ciencia ee ha extendido la reaccin que antes aludimos y que circula y se d i f u n d e en toda la vida contempornea, y si en un tiempo el Derecho pareca una fuerza egosta, hoy no es sino el resultado del acuerdo entre el inters individual y el inters social. Este es el ideal ms hermoso que la actual jurisprudencia puede aspirar, * de lo que resulta que tambin el Derecho Penal, para ser til, debe tomar los elementos de su constitucin de la vida concreta de la sociedad inspirarse en los principios de los tiempos nuevos. Basndonos precisamente en este principio determinaremos las reglas que deben aplicarse al delito de difamacin y resolver el problema -planteado. E l individualismo obligaba sacrificar casi por completo al pretendido difamador, colocando al funcionario pblico y al individuo,privado sobre un pedestal intangible, haciendo sumamente difcil el ejercicio de la censura y aumentando Ta pena; no consider, puede decirse, ms que uno slo de los dos trminos .del problema: el individuo: ahora es preciso tomar tambin en cuenta el otro: la sociedad.
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riguar la intencin y el fin de quien tal hace y, dadas las relaciones entre el inters colectivo y el individual que antes hicimos referencia, se presenta espontneamente la cuestin de si la censura reviste un carcter de utilidad general. Este es el punto culminante. Teniendo presente que la -censura puede recaer sobre funcionarios pblicos individuos particulares, es necesario examinar diversamente la cuestin, segn se refiera unos otros. 12.Casi todas las legislaciones modernas, acordando la facultad de probar con respecto actos de funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, sancionan el derecho de la censura qae es la mejor garanta de la moralidad pblica y una de las prerogativas ms firme3 del ciudadano en un pas en donde impera la libertad 1 Este principio, casi umversalmente reconocido, no requiere un examen especial y nos limitaremos, por tanto, hacer pocas observaciones. 2 La ciencia moderna demuestra que la forma de gobierno, tal cual era en los principios de la vida social libre y democrtica, 3 tiende siempre asumir de nuevo su carcter primitivo. El desarrollo industrial y el aumento de la potencia popular proceden de consuno 4 de manera que la manifestacin perfecta del tipo industrial necesita un rgano que sirva para expresar la voluntad
1 Semmola, La censura, lntrod, 2 Para la demostracin doctrinal y la exposicin hibtorica de la teora de la censura de los funcionarios pblicos, as como tambin respecto la imprenta, como manifestacin de la censura,V. Semmola, c. II, pgs. ?6 y 47, sobre la utilidad de la verificacin: Crivellari c. XVI, espec. p. 164-165 y loa autores de Derecho Constitucional' 3 Spencer, Sociologie, Pars, 1878, Tomo III, 464. 4 Spencer, Soc., T. III, cinq. partie. ch, 9. Difamacin. Tomo I.2

11. - E n resmtn la difamacin no es sino una especie j de crtica que un hombre, hace de otro. U n individuo a t r i - 1 buye otro acciones deshonrcsas, inmorales, criminales, : quiere hacerle perder la estimacin que goza en la, opinin de los dems, prescindiendo por lo pronto de ave1 2 3 4 Carie, ob. cit. Introduccin, p. XVI. Ardigo, Op. filos., IV, Sp.ciol., c. II, , 4, p. 05. Brug-i, Introduzione Enciclopdica, Firenze, S9J, p. 36. Brugi, Ob y lug. citados.

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19 E n tercer lugar es condicin de inters general que los destino^ del pas y la administracin pblica se confien personas imparciales y honradas que tengan por nica mira el bien pblico. De esto resulta una utilidad directa evidentsima; pero tambin otra indirecta. En efecto, la persuasin de que los funcionarios pblicos procuran realmente el bien de todos, inspira tranquilidad y confianza los ciudadanos, robustece la opinin de la seguridad, y, en consecuencia, los trabajos son enrgicamente impulsados, se ensanchan y consolidan los negocios y en fin, ms abundantes son las fuentes de la prosperidad comn. Cuando portel contrario, como dice Spencer: cuando los productos de nuestras fatigas no estn seguros, muy dbil es el estmulo al trabajo. 1 13.Pasemos ahora al derecho de censura con respicencia individuos que no ocupan puestos pblicos y veamos si es tambin de inters general. Sabemo3 que la filosofa positiva considera la sociedad como un organismo viviente. 2 El hombre, dice Carie, viene ser para la sociedad como la clula primordial de los fisilogos. 3 Pues bien, as como la naturaleza del agregado est determinada, tanto en sociologa como en biologa, por la naturaleza de los elementos 4 as mismo en
1 Spencer, Le basi della morale, Miln, 1881, p. 250. 2 Spencer, Principes de soologie, trad. Cazelles y Gerschel, Pars, 1971 t. II, deuxieme partie,Jspec. ch. II, 223 y ch. 12.Foullie, La science sociale contemporaine. Pars, 1880, ch. II, Sehaeffl, op. cit., p. 691-719.Sergi, La sociologa e V organismo delle societa umane, pref. Spencer, Intr. alia sociologia. Milano, 1887, V.Boccardo, U anmale e V uomo, pref.- al tomo VIII de la Biblia. delV Economista. Torino, 1881, C. I, p, XLVI-XLVII.Sobre el desarrollo de la doctrina del organismo social en la historia de la ilosofia desde Aristteles Spencer v. Espinas, Des socits animales. Pars, 1868, Intr. y espec., 1, p. 7-44 3, p. 67-136.Sobre la teora de la evoluciu en general: Morselli, Antropologa generale. Torino 1888, leccin III. 3 Carie, ob. cit, introduccin II. 4 Espinas, ob. cit. p. 130.

c o m n ; 1 y el tipo industrial, en una poca ms menos lejafia, se establecer en definitiva. 2 Esto sin tomar en cuenta que la psicologa ensea que el mayor poder de representacin, sea, el ms grande desenvolvimiento del alma, requiere la mayor libertad poltica. 2 Por lo que el gobierno no es, en suma, sino un instrumento del que se sirve la fuerza de sentimiento pblico 4 nica fuente del poder poltico en donde no hay ninguna influencia e x t r a a . 5 Por tanto, si el principio en que se apoyan los Estados civilizados es, 6 tiende ser, la voluntad general, se desprende, como consecuencia lgica y necesaria, que todos los empleados, todas las personas que ocupan un puesto pblico, son directa indirectamente una emanacin del pueblo cuya voluntad, legalmente manifiesta, tienen el deber de obedecer. 6 De esto resulta su vez que toca al pueblo vigilar sus acciones y su conducta, para que no abusen de la confianza puesta en ellos ni falten al programa que se es haba sealado. En segundo lugar, dado el principio moderno de la responsabilidad de los funcionarios pblicos, el derecho la censura nace inevitablemente. 7
1 Spencer, Soc., T. Til, 575, p. 848, 578, 581, p.,871-877. 2 Spencer, 577, p . 859.3 Spencer, Prlno. de Psycologie, T, II, ch. IV, 516 ch. VIII, 530. 4 Spencer, Soc., T. III, 468 5 Speneer. Soc., T. III, 469.Carie, p. 548. 6 -Respecte al empleado propiamente dicho, escribe perfectamente Max Nordau: "Segn el concepto'moderno del Estado, el funcionario no debera ser sino un mandatario del pblico que recibe del pueblo su paga y sus pode"res y slo al pueblo es deudor de la consideracin y del puesto de que disfru"ta." Mentiras convencionales, etc., trad. Miln, 1884, p. 194, V. Tocqueville, L a democratie en]Amrique, Pars, 1864, T. II, p. 57-60.-Spencer, Sociol., III 468,Buccellati, ob. cit. p. 55-61. 7 Semmola, c. II, I , nfim. '2.Spencer. Soc., III, 578, p. 866.

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la sociedad el bienestar material y moral de ella dapende del de los individuos que la componen, ya sean funcionarios simples particulares. Adems, los hombres que informan su conducta fines enteramente egostas contrarios al inters general son directa y efectivamente peligrosos y nocivos la sociedad. Pero lo son aun indirecta y potencialmente. ' En.efecto, el ideal de la conciliacin de los intereses de cada uno de los ciudadanos con los de los dems es la fusin de todos en uno i por loque el hombre debe espntneamente procurar favorecer el bienestar ajeno 2 y el bienestar social 3 posponiendo los sentimientos egostas los desinteresados. Pero el desarrollo de los sentimientos que encuentran su satisfaccin en el bien de todos, es aquel de los sentimientos idneos las condiciones fundamentales de la salud social, * por lo que en la adaptacin las condiciones sociales reside el ideal de la moralidad 5 y el progreso exige que los fines individuales se h a g a n siempre ms sociales, por ser sta la tendencia de la poca, 6 En consecuencia, los que obran impulsados por su grosero, primitivo y exagerado < egosmo, son verdaderos elementos antisociales que carecen de la virtud de la adaptacin impiden el desenvolvimiento progresista de la sociedad. De aqu proviene la necesidad de una sancin para pro1 Spencer, La morale, 93, p. 294. 2 S p e n c e r , ob. cit., c. VIII, s p e c . 55. 3 Spencer, ob. cit. . 97, p. 307. Morselli, TI suicidio

ceder contra tales individuos; que est principal mente confiada al cuidado de la opinin pblica, pues si se dejara impune la libre manifestacin dlos instintos antisociales, adems de que se desarrollaran en el individuo en quien germinan, se difundiran por todo el ambiente social, ocasionando los perjuicios que nadie se ocultarn. Podemos repetir aqu, por haber mucha analoga, lo que deca Romagnosi, refirindose la impunidad de los delitos: la impunidad comunica al delito la ms fatal y segura s actividad. 1 En tercer lugar, hay en nuestro favor una poderosa razn de defensa. Los hombres que nos referimos, en todas y cada una de sus acciones, resultan perjudiciales ste aquel individuo particularmente. Pues bien, si podemos sin peligro desenmascarar las malas acciones brutalmente egostas de los individuos privados, defendemos al dbil contra el fuerte, defendemos aquellos contra quienes dichos egostas despliegan toda su malignidad. As se da lugar que se manifieste y desarrolle ese elevado sentimiento que Spencer califica de voluptuosidad de la compasin y que se traduce en amor y defensa de los dbiles. 2 Pero hay tambin una razn de defensa indirecta, supuesto que, dando conocer que determinado individuo es malvado, profundamente egosta, se proporciona al Estado y los particulares el medio de guardarse de l y se forma su rededor un vaco que tambin suele ser una especie de castigo. Como se comprende, estos argumentos son tambin comunes, tratndose de la facultad de censurar los funcionarios pblicos; pero hay uno especialmente, que tiene este carcter.
1 Romagnosi, Gen. del dir, pen 254. 2 Spencer, Psycologie, t . II, 532, p.655 y sig.

Miln 18<9, p. 11 .

4 Spencer, Principes de Psycologie, t II, 525, p 640. 5 Sergf Prefacio la Moral.de Spencer, p XXVI. 6 Carie, p. 572^ Sobre el ideal de la solidaridad: Asturaro, Gli ideali

del

positivismo e della filosofa scientiflca, Gnova' 1892, III, p. 46-47. 7 Esto no quiere decir que se proscriba el egosmo racional que es tan necesario para la felicidad social y hasta cierto punto hace posible el mismo altruismo Spencer, La Morale, c. XI, p. 227-242.

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Vimos ya que es til para la sociedad que los fines de la vida individual armonicen siempre ms con los de la vida social. Es evidente, en consecuencia, que quien afronta molestias, desengaos, amarguras y peligros, al acusar quien le parece ser nocivo y perjudicial la sociedad y lo bace por un impulso altruista, manifiesta grandes aptitudes para la vida social, demuestra iiaarbe dotado de cualidades, por decirlo as, eminentemente sociales. Es claro por otra parte que, si el Cdigo Penal hace muy peligroso y difcil el ejercicio de la censura, las susodichas cualidades se debilitarn y atrofiarn en l y no se comunicarn los dems. Si, por el contrario, su ejercicio es fcil y honorable, tales cualidades se desarrollarn y difundirn. E n suma, es demasiado cierto aun en la actualidad, siempre que se tome la virtud en un sentido sociolgico m u y vasto, lo que escriba Gioia: si prevalecen los sentimientos personales sobre los sentimientos virtuosos; si son continuas las tentaciones que est expuesta la virtud comn, es necesaria una sancin que la sostenga, la anime y la conforte. 1 Adems, sin la libertad de censura no puede existir libertad de discusin, y nadie ignora cules y cuntas ventajas sociales produce el rgimen de la discusin. 2 Hemos procurado demostrar, pues, que la censura, en las dos formas susodichas, es de inters social. 14.Pero, para que la censura sea de inters general, se necesita adems del elemento objetivo indicado, un elemento subjetivo. E n efecto, es indudable que, aplicando los principios expuestos hasta ahora la responsabilidad penal del difamador, se deriva como consecuencia lgica
> Dlv ingiuria e dei danni. Lugano, 1840, p. 379. 2 Bagehot, Lois scientifiques du dvelloppemen des nations. Paris, 1873, Hv, IV, i 1,
1 Gioia

y necesaria que, cuando es el representante del inters general, de la colectividad, de la opinin pblica, lejos de ser temible, se revela, por el contrario, elemento de progreso y de integracin del orden jurdico. Pero, para que sea tal, es menester que la acusacin y la denuncia no sea impelido por movimientos antijurdicos, sino que el fin que se propone sea el inters pblico, la utilidad general. Si el derecho, como lo hemos demostrado, se inspira en el inters general, ste deber tutelarlo en vez de infligirle un castigo. 15. La figura del verdadero difamador se revela, cuando el individuo hace la acusacin, movido nicamente por el egosmo, por la baja pasin de la envidia de la ambicin; cuando el fin que se propone no es el inters general, sino pura y simplemente la deshonra del ofendido; cuando, en una palabra, haya antisocialidad en los motivos y en el fin que inspiraron al agente. E l difamador y los males que causa h a n sido argumentos ampliamente desarrollados por los autores en estos ltimos tiempos, y con especialidad durante la formacin del nuevo Cdigo Penal, por lo que no insistiremos sobre este punto. Es de observarse ms bien que el legislador italianoy despus tendremos ocasin de verlo m e j o r pareci preocuparse en sus ; Relaciones sobre el Cdigo, del difamador y del libelista vulgar y fulmin penas justamente severas contra ellos; pero despus, en el texto definitivo, no hizo ninguna distincin, no acord ninguna garanta, y dichas penas se tuvieron que hacer extensivas los difamadores, por decirlo as, no delincuentes. Y, sin embargo, la lgica requera que tales penas se aplicaran nicamente aquellos que haban sido pintados con tan negros colores! Esta contradiccin evidente

24 parece ser una consecuencia de la preocupacin individualista antes indicada. 16. Supuesto que es difamador delincuente quien se revela antisocial, la nocin del elemento subjetivo en la difamacin se completa con la naturaleza de los mviles y fin del autor, los cuales deben ser individuales y antisociales. Esta nocin del animus se liga, por tanto, con los principios en que se inspira la escuela positiva, segn la cual, para que haya responsabilidad penal, generalmente es necesario un fin antisocial y antijurdico. 1 E n consecuencia el dolo caracterstico que se requiere aqu sera verdaderamente u n dolo comn; pero esto poco importa, porque en este estudio se considera solamente el elemento subjetivo de la difamacin y no la teora, general del dolo; por'consiguiente el punto de partida, para evitar largas discusiones, deba ser el de la nocin ms comn del dolo en cuestin. Y, supuesto que los resultados de dicho estudio hecho sin prejuicios inspirado en las necesidades de la sociedad actual respecto la difamacin, coinciden con la aplicacin de los principios de la nueva escuela este delito, tenemos sin duda, una prueba ms de la verdad de estos resultados. 17. Pero, sin embargo, propsito precisamente de la escuela nueva, sta (fuera del criterio psicolgico indicado) nos parece que no da la importancia debida los difamadores. As, verbigracia, Garfalo opina que, en mul F e r r i , op. cit, p. 504. L a teora del fin, como criterio de punibilidad' aplicado la difamacin, fu indicada por el mismo Ferri, ob. cit., p. 510, y de un modo mas extenso, por Sighele, 11 Cdice penale e la Hampa nei rtati di diffamazione, Arch. di psich., scienze penali, etc. XIII, y por Lpez opsculos citados 31, nm. 1; pero h a a t a ahora nunca tuvo, que yo sepa, un desenvolvimiento propio y completo. S o b r e los motivos antijurdicos vase tambin Setti, Dell'imputabilita, Tratado de P . Cogliolo, M I , p. 594.

-25chos casos, la difamacin es una de aquellas ofensas al sentimiento de compasin que no pueden atribuirse una crueldad instintiva, sino lo que propiamente se suele llamar rudeza, y proviene especialmente de falta de educacin y de cierta reserva convencional. 1 La injuria y la difamacin se hacen aparecer como delitos ocasionales, y los delincuentes ocasionales, como se sabe, tienen menos responsabilidad, por ser poderoso el motivo que los impeli a delinquir y son considerados vctimas de circunstancias externas preponderantes, ms bien que verdaderos delincuentes. 2 Aqu hay alguna confusin, supuesto que, considerando los difamadores de hoy en da, como lo hacen nuestras leyes, que con demasiada severidad amalgaman los falsos delincuentes con los verdaderos, aparecen igualmente malvados y por el contrario, la opinin que combatimos considera buenos todos. Es preciso investigar, como nos proponemos hacerlo, la esencia del verdadero delito y entonces resulta claramente que la figura comprendida en los trminos indefinidos indicados poco ha, no es real y propiamente una difamacin. Le falta el elemento antisocial y antijurdico verdaderamente esencial. En ella est descrita la vctima de las actuales leyes que son tan defectuosas. 3 El verdadero difamador ofende, por el contrario, los sentimientos de compasin y demuestra que ms menos carece de ellos, si por compasin se entiende, como

1 Garofalo, Criminaloga, p. 129-130. 2 Lombroso, L'uomo delinquente, Torino, 1839, II, p. 379-399. 3 De la verdadera naturaleza de los llamados difamadores ocasionales y de las varias clases de difamadores nos ocuparemos adelante, despus de haber hecho la crtica de la legislacin y desarrollado por completo la teora del fin.

^ Z JI f S f ' T f f i r T

dice el mismo G-arfalo: la repugnancia por las cosas crueles y la resistencia d los impulsos que causaran un dolor d nuestros semejantes.1 Y qu mayor dolor que verse expuesto al desprecio pblico cuando el hombre tiene la psiquis normalmente organizada? 18. No obstante, el que difama con nobleza de intencin no comete ningn delito, ni siquiera, segn la escuela clsica. Ese individuo, en efecto, no es peligroso para la sociedad; su accin no disminuye ni la seguridad comn, ni la opinin de la seguridad, supuesto que no deben tenerla sino los malvados, En consecuencia, su accin no es polticamente daosa, y siendo as, no puede constituir un delito. 2 Queda el dao individual; pero ste no existe es insignificante y reparable; y, como quiera que sea, segn ensea Carrara, el legislador se extralimitara en sus poderes, declarando delito el acto que lo caus. 3 19. As queda resuelto el problema planteado en el sen" tido de que, para constituir el animus iniuriandi, es necesaria la antisocialidad de los fines y de los motivos. La solucin se halla en los lmites de aquellas que requieren la mala intencin; pero la relacin es en todo exterior y no sustancial, supuesto que est expuesta explcitamente, excluyendo toda idea abstracta y metafsica, y da al fin y los motivos un valor meramente sociolgico, es decir, jurdico. As tenemos la nocin del dolo especial de la difamacin verdaderamente caracterstica, .
1 Garofalo, ob. cit. p. 21-sobre lo dems este libro, c VII. 2 Carrara, Programmap. gen., 13. 3 C a r r a r a , id. 14, 31, 104. El hecho que perjudicara un solo ciudadano sai disminuir, ni siquiera en la opinin, la seguridad de los dems, no podra declararse delito. 27, 108;

comparada con la doctrina del dolo en general y que corresponde l a s premisas de la investigacin emprendida. 20. Antes de proseguir nuestro estudio es oportuno tra tar aqu, an cuando sea someramente, de la opinin pblica 1 y de la libertad de imprenta, la cual (correlativa de la soberana popular) 2 es su expresin ms pura' y ms comn, pues una y otra son realmente los rganos ms autorizados de la censura, por lo que procuramos dejar plena y enteramente sentado su derecho. La opi" nin pblica y la imprenta forman, segn el dicho de un insigne socilogo, los coros del drama social 3 Nadie niega en la actualidad el inmenso desarrollo y la grandiosa importancia de la imprenta; la mayor parte la consideran una verdadera potencia que desempea uno de los principales papeles en la organizacin del Estado. 4 Sus funciones en la vida social han sido perfectamente definidas por Schffie: difunde, dice el ilustre autor, en todo el pblico I03 impulsos espirituales provenientes del centro y rene las relaciones esparcidas de la periferia
1 Schaffle, Bau und Leben des S ocialen korpers, trad. Turn, 1881, I, p. 376, 380. Spencer, Sociologie, III, 446-470. Sobre los defectos de la opinin pblica, v. Gioia, ob cit, parte II, lib. II, secc. IV, c. III. 2 Tocqueville, La democratie, etc., tom. II, p. 18. 3 Schaffle, ob. cit. p. 379. 4 Ellero, c. X, 5, p- 294.Guerzoni, La stampa odierna e la sua legislazione in Italia, Nuova Antologia, Serie I, tomo 12, p. 50. Stivanello, ob cit. Pincherle, c. II, p. 77-83. Manfredi, lib. IV, c. I, p. 319. Gavazzi-Spech, lib. I, c. I, p. 17-18.Sommola, p. 163.-Crivellari, c. XXII, p. 242-249.Pessina, La liberta etc., 1, p. 146.Lopez, Il codice penale e la liberta della stampa nel reato di diffamatone, Foro penale, I, p. 67.En contra: Castori, c. I, p178.Fabfeguettes, Tratte des infractions de la parole, de {'criture e de la presse. Paris, 1884, tom. I, introd. p. XXI.Es muy notable que en los Estados Unidos, la imprenta se considera un instrumento poderoso ms'fuerte que el del Gobierno. V. Lombroso y Laschi, Il delitto politico e le rivoluzioni, Turin, 1890, p. 108.

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para reuniras al centro del movimiento espiritual 1 Es cierto, en consecuencia, que existe en el periodismo una parte tan g r a n d e de la actividad y eficacia intelectual, 2 que es una de las ms grandes instituciones sociales 3 que por consentimiento casi unnime cumple una misin civilizadora, 4 que se convierte, como dice egregiamente un ilustre maestro, en un eforado moral superior todos. 5 La imprenta, escriba Beccaria, convierte al pblico y no unos cuantos, en el depositario de las santas leyes 6 La libertad que ha ido conquistando la imprenta palmo palmo, despus de tremendas luchas seculares, 7 es, segn Blackstone, verdaderamente esencial la naturaleza de un Estado libre, 8 por lo que
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Esto especialmente no lo olvidamos en la discusin de nuestro tema, porque la imprenta es el medio ms comn de que se vale la difamacin.
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quien la restringe o p r i m (asienta un caluroso partidario del orden) impide retarda la libertad. 9 Por lo dicho se ve que la imprenta es el rgano ms caracterizado de la censura pblica y que, por tanto, debe drsele una reglamentacin formal y jurdica tal, que le permita vivir y cumplir su misin; pero sin convertirla en un dolo y sin concederle odiosos privilegios. Ni altanero desprecio, ni baja adulacin!
1 Schaffle, ob. cit. ,p. 381. 2 Ellero, ob. cit-, c. X L I , 189, p. 762. 3 Fransassetti, La stampa periodica nell' odierna legislazione italiana; Udine, 1891, p. 49 y 37. 4 Bianchi, Le condanne dei giornali. Scuoi. pos. I, p. 536. 5 Pessina, La liberta, etc., I, p. 146. 6 Beecaria, Dei delitti e delle pene, V, p. 13. Obras. Florencia, 1854. 7 Pincherle, ob. cit. c. I.Bouasi, ob. cit.Gavazzi-Spech, lib. I, c. VII, X, XVI.Tocqueville, tom. II, eh. III.Barbier, Cde expliqu de la presse. Paris, 1887, tom. I, introd. II.Ley del, Polizia di sicurezza, IV, 10 en el, Man. di Econ. poi. de Schemberg, v. Trad. Torino, 1892. 8 Blaciktone, Commentaires sur les lois anglaises avec notes de tian trad. Champr, Paris; 1822-23, ti V. p. 454. 9 A. Gabelli, Sulla liberta della stampa e sidV editto 26 marzo Monitore dei Tribunali, IX, Milano, 1868, p. 1130. Chris1848,

21.Muchas objeciones pueden hacerse, sin embargo, la doctrina desarrollada en este captulo, especialmente desde el punto de vista del individualismo. Pero, como la cuestin se movi particularmente respecto la exceptio veritatis, donde el individualismo quera hacer invulnerable la persona del individuo privado, nosotros trataremos de esta cuestin: Tres objeciones de carcter general se presentan desde luego. La primera (nada nueva y hecha ya contra la facultad de probar el hecho por Argentr 1 es sta: qu necesidad tienen estos hombres del fin santo, de recurrir la difamacin cuando todos pueden denunciar la autoridad judicial las personas que creen culpables?. La denuncia la opinin pblica elimiua por s sola la posibilidad del fin noble y social. Pero - esta objecin es muy superficial. Es preciso ante todo tener presente un sentimiento, muy difundido en nuestra sociedad, segn el cual, quien hace una denuncia la autoridad no merece el mismo respeto que e? la recompensa de aquellos que, con conciencia de la verdad y sano intento, llevan la acusacin ante el majestuoso tribunal de la opinin pblica. Por eso encontramos en muchas personas la mayor repugnancia por la denuncia, llammosla as, legal; repugnancia que, engendrando la abstencin, hace desaparecer ol elemento de la utilidad general el cual justifica la difamacin en1 Mlttermaier, Eccez della verit Seriti germani II, p. 317. La misma objecin hace Bono, p. 57.

30noblecida por el fin. Este podr ser un prejuicio; pero es preciso tomarla en cuenta, porque las leyes se hacen para determinada sociedad y deben adaptarse determinado medio histrico] y moral. Adems, es ms eficaz la denuncia la opinin pblica que la autoridad, supuesto que en el sistema actual, la denuncia no sigue siem-,. pre el ejercicio de la accin p e n a l . 1 Esta es una falta de garanta que puede explicar tambin la repugnancia arriba indicada.Tampoco todos los actos reprobables, socialmente perjudiciales torpes, constituyen un delito, mientras que la censura y la difamacin atacan especialmente aquellas acciones que escapan la represin judicial, y este e3 el fin que tienden la doctrina y la legislacin. 2 Resulta que la llamada difamacin tiene un dominio ms extenso que la denuncia legal. Veamos por otra parte la realidad de la vida hay no dos clases de difamadores? Y si las hay, cmo podr el Derecho amalgamar una con otra, sin incurrir en una violencia flagrante de los principios de la justicia? Tal vez, reformando el sistema de la accin penal, instituyendo la accin popular subsidiaria, los dos primeros argumentos quedaran, en parte, refutados y aun pudiera ser que el nmero de difamaciones disminuyera; 3 pero es indudable que
1 El principio de que la accin debe ejercerce de un modo obligatorio por el Ministerio Pblico se halla sansionado en Blgica y en Francia, mientras que entre nosotros es controvertido por la interpretacin de los arts. 2-42-y 43 del Cdigo de Procedimientos Penales.V. Castori, Delle aziotti derivanti dal reato 22 (en el tratado de Cogliolo, T. II, parte IV).JAdems, la accin puede estar prescrita bien el delito solo puede perseguirse peticin de p a r t e . 2 Semmola, ob. cit., c. II, 1, n, 1, p. 29.En oontra: Manfredi, ob. cit. p. 292-297. 3 Aqu se presenta un problema que se aparta de nuestro estudio y que no resolvemos por craecer aliora de datos estadsticos;, pero que tiene g r a n e lm" portancia: qu relacin hay entre la facultad de ejercer la accin penal por parte del Ministerio Pblico y el nmero de las difamaciones?

ai mayor extensin del contenido de los hechos difamatorios comparados con los punibles por la ley, existira siempre. De lo que se deduce que difamacin y denuncia legal no son iguales entre s, y, en consecuencia, la objecin carece de fundamento. Se dice, no obstante, en el mismo orden de ideas, que para alcanzar un fin bueno y laudable no pueden emplearse medios ilcitos; sin incurrir en la responsabilidad penal que tal vez les es inherente, 1 lo que se resuelve evidentemente en una real y verdadera peticin de principio, porque precisamente se discute si ciertos medios con de terminado fin constituyen un delito, ms bien dicho, si un dado fin justifica los medios y le quita su carcter delictuoso. 22.En segundo lugar puede decirse: con vuestro sistema sustitus la autoridad de los rganos oficiales de la justicia pblica por la individual; dais un magisterio punitivo al privado, yfcseprotesta contra este jus inspiciendi y jusdicendi que, ex suo marte, se atribuye algn periodista. 2 Esta objecin, aun en los trminos en que est expuesta, deja en pie la doctrina defendida en este captulo. Basta ponerse de acuerdo sobre el valor de la palabra pena. Es cierto que, s pensamos en la pena como en una cosa en s misma moral, que hiere al mal, porque es talsi" le damos una significacin metafsica; si la restringimos' la expresin legislativa, el individuo privado no podr ejercer la censura que le atribuimos.
1 V. de Lucca, La di/famasione e la liberta della Stampa, Roma, 1891 p 7 2 C. Bertolini, Diffamezione 1, Legge, 1891, p. 718 y si g.-Priv'ilegi'o reclainato dalla stampa nella diffamazione 1, p. 4, Legge, 1892. Merlin, Rpertorre, Diffamatin, l . - M a n f r e d i , p. 2 8 3 - T r i b u n a l e di Roma R i v pen., XXXIV, p. 302.-Bono 58.

Pero si, al contrario, consideramos la pena, prescindiendo de todo concepto de moral abstracta, de religin, de expresin legislativa, como un medio de defensa social, no se comprende por qu el individuo no podr defender la sociedad, sea, en resmen, defenderse s mismo, cuando los rganos caracterizados de la defensa se revelan insuficientes. Y q u e son insuficientes lo veremos un poco ms adelante, a u n mejor despus; pero advirtiendo que nosotros estudiamos el problema nicamente en relacin con la sociedad actual. Por lo dems, la objecin es puramente formal y no sustancial; si la censura en cuestin es manifiestamente til, sera arbitrario pretender que una nocin abstracta de simetra en la organizacin jurdica deba eliminarla. Diremos aun que de ninguna" manera se atacan las formas (tan apreciadas por nuestros contrarios) en este caso, supuesto que no h a y usurpacin de funciones por parte, lo llamaremos as, del difamador noble: la difamacin se refiere un hecho no delictuoso y entonces la autoridad no sera competente, se relaciona con un hecho que lo es y, siendo as, la autoridad se aboca su conocimiento y aplica la pena. Tambin aqu falta la razn de la identidad. Sin embargo, ampliando la objecin, dicen que hay otra clase de culpas, adems de las que castiga el cdigo penal, y proteBtan sobre todo de que hechos inmorales queden sujetos la censura, i Contra este razonomiento hay multitud de razones; pero nos limitaremos observar en primer lugar, como dato positivo, que casi todos los Cdigos modernos han extendido el sentido de la difamacin ms alia de los lmites delictuosos, lo que ma1 Manfredi, ob. cit., p. 285-294.

nifiesta claramente una antigua necesidad social, supuesto que el legislador tardamente suele dar forma la conviccin y a madurada en la conciencia popular, y expresarla, en segundo lugar, que hay una delincuencia social, fuera de la delincuencia legal, y mayor que sta. Es inmenso el nmero de los delincuentes latentes, que cometen sistemticamente malas acciones y engaan al prjimo, eludiendo hbilmente el Cdigo Penal. 1 En tercer lugar, la objecin desconoce las relaciones intrnsecas y la eficacia recproca del jus y del mos de los que la Roma antigua nos da un explndido y admirable ejemplo. 23. La tercera y ltima objecin es: que ee observa una falta de coordinamiento entre la teora del animus en el delito de difamacin y la del elemento subjetivo en los dems delitos, lo que es una laguna, pues el sistema penal requiere unidad en su elemento subjetivo. Dividamos la objecin en las dos partes de que est compuesta y examinmoslas por separado. Admitida hipotticamente la segunda [unidad necesaria del elemento subjetivo en el sistema penal], la primera es verdadera nicamente en parte. En efecto, en un caso slo es sostenible, esto es, cuando se considera nuestra teora en relacin con la teora de la imputabilidad ms comunmente aceptada. En este caso se aparta realmente del Derecho comn y es independiente. Pero, si al contrario, la consideramos relacionada con la teora de la imputabilidad, como lo ensea la escuela positiva [ la que nos adherimos], el coordinamiento es completo, como ya advertimos; tanto, que nuestro estudio, no easir

1 V. Lombroso, Uomo deliriq., II, p 432-448. Riccardi. criminale, Trattato di Cogliolo, I, parte III, p. 225-226.

Antropologia

Difamacin3.

34no la explicacin de un criterio ya indicado en las obras de esa escuela 1 Es cierto, no obstante, que la objecin, aun quedando restringida de este modo, es siempre muy poderosa contra un estudio como ste, que tom por punto de partida, por las razones de oportunidad ya enunciadas, la nocin comn del dolo. Conviene, pues, despus de haber reducido su justo valor la primera parte de dicha objecin, analizar la segunda, que, por lo dems, no tiene fundamento alguno. En prime* lugar, nada presenta de sustancial; es formal y 'profundamente metafsica. Consiste en una proposicin sentada a priori y que no ha sido deducida de las necesidades sociales cuotidianas y urgentes. Si determinado delito tiene, por su naturaleza, un caracter espeeial, por qu no podra requerir un elemento peculiar an en su fuerza moral subjetiva? La unidad fundamental del elemento subjetivo invocada por los adversarios, es exigida nicamente por aquella necesidad de simetra, diramos casi, de aparato escnico, de euritmia exterior de que tanto gusta la escuela clsica. Es evidente, pues, que la objecin que se examina supone que el derecho reside en la elegantiajuris, en la cohesin lgica de sus partes y cae as en uno de los ms grandes errores. 2 La sustancia y la base del Derecho, es casi intil repetirlo, son los hechos y las necesidades sociales; su forma exterior es accidental y secundaria. Por tanto, quien hiciera tal objecin se podra contestar con el grfico dicho lanzado por Lombroso contra los crticos superficiales de lg nueva escuela: Non essere pi questo il tempo degli scolastici [Ya pasaron los tiempos denlos escolsticos]. 1 Sin embargo, es preciso notar que la objecin mencionada no se deriva necesariamente del sistema seguido por la escuela clsica, pues muchos de sus discpulos dan se proponen dar una nocin especial del animus iniuriandi, lo que implica la insuficiencia de la frmula general. Adems, qu cosa aade la teora defendida en este escrito la nocin comn del dolo, sino la apreciacin del fin? Pues bien, el nuevo Cdigo Penal, que es el monumento legislativo de la escuela clsica, no requiere acaso, en algunos delitos, un fin especial? 2 Y algunos autores ortodoxos [Grippo, Meccaci], 110 afirman que es delito poltico el que tiene precisamente un fin poltico? 3 Concluyamos. La falta de coordinamiento no existe sino en relacin con la doctrina clsica; pero aun en este caso no constituye ni una laguna en nuestro sistema, ni un argumento tal que impida aceptarlo. 24. Y aqu, como apndice y sin la pretensin de hacer una revista completa, examinaremos algunas legislaciones, lo que nos permitir percibir la posicin prctica de la doctrina del fin; y si ella ee inclinan, por ventura, los pases ms liberales, tendremos un nuevo argumento en nuestro favor, pues, como h a sido observado, la futura forma de la organizacin poltica se inspirar en los ms amplios principios de libertad y democracia. Es imposible comenzar una investigacin, sin partir

,1

1 V. este cap. nin. 16. 2-V. Holmes, Il dir com Anglo-Americano, Sondrio, 1890- p. 43.

' trad. Lambertenghi. Milano-

1 Lombroso, V uomo delinquente. Torino, 1889, t. I. pref. p. L I V . 2 V. Cod. pen. ital, 148-340-345-364-402-489. Cassazione, 6 Julio 189?. Mv.pen. XXXVI, p. 244. 3 V. Lombroso y Laschi, Il delitto politico, p. 437.

del Derecho Romano, t a n noblemente inspirado aun en materia p e n a l . 1 Desafortunadamente, si bien es cierto que se requera la intencin de injuriar, 2 es controvertida la nocin del animus iniuriandi. 3 Sin embargo, se deduce de las fuentes y de los escritores que cieito elemento de desprecio personal era tambin necesario. Las locuciones infomandi causa, infamarteli gratia, se encueutran menudo. Y por cuanto parezca dudoso, si obtenida la prueba de la verdad, se segua sin m s la impunidad, si para esto se necesitaba la ausencia de la intencin injuriosa, 4 parece probable que la buena f no disculpara sino cuan do se demostrase non convicti Consilio aliquid iniuriosum dixisse. 5 Por lo dems es bien sabida la grande importancia que se daba en la teora de la exceptio veritalis al inters pblico; y no debe olvidarse que Constantino estableca penas severas contra los autores de libelos an nimos pesar de la verdad del hecho, 6 precisamente porque el annimo supone en quien se vale de l un animus vil y abyecto. Valentiniano y Valente daban dan dem maximam ac praemium quien hubiera difamado por devotionis suae ac salutis publicae custodiara. 1 En con secuencia, el fin del bien pblico deba tener cierta importancia. 25. Pasemos despus Inglaterra, cuna clsica de la libertad, pas en donde la prensa observa una conducta
1 Ferri, La riabiltaz. del dir. pen. rom. negli Studi pel. Serafini, p, 47-49. 2 Arudtz-Serafini, Pandette, Bologna, 1873-75, II, 339. Serafini, Istit. Firenze, 1888-89, ? 155, p. 147. De Cola Proto, op. cit. p. 27. L5C3 Jhering, Actio iniuriarum, trad. Meulenaere, Paris, 1888, 4 Ferrini, Dir. pen. rom., en el tratado de Cogliolo, I, part. I, p. 182. 4 De Cola Proto, ob. cit., p. 144-146. 5 Cod- IX, 35,5. 6 Cod. Theod. I X 3 4 - 1 - 4 . 7 Cod. IX36. "

ejemplar. Es sabido que el antiguo principio daba dn* acciones contra el difamador; una criminal (indietmen) y la otra civil: (actin); la primera prescinde d l a verdad del contenido y no cede ante tal verdad i Pero desde estos tiempos aparece el concepto del fin avieso- En efecto, Blackstone,al definir los libelos, se refiere publicaciones hechas con el objeto de perjudicar alguno y publicadas con el fin de provocarlo, irritarlo, exponerlo al odio, al desprcio pblico al ridculo.(V, p. 448).En cuanto la accin civil el mismo autor afirma que se puede intentar con motivo de propsitos que tienden perjudicar y desacreditar (IV, p. 201); y reconoce que todo lo dicho sobre las intenciones manifestadas de viva voz es aplicable los libelos (IV, p. 209). De modo que en este orden de ideas, el Acta de Lord Campbell (6 y 7, c. LXLV) de 1844 permite los propietarios y ditores de peridicos, cuando sean citados ante la jurisdiccin civil por lguien que se pretende difamado, que se justifiquen, declarando la falta de intencin de daar 2 El libelo criminal tiene por fin injuriar humillar, y su carater esencial es la malice; 3 constituye un delito contra la tranquilidad pblica el escrito injurioso que con intencin aviesa difama un particular 4 Los jurados suelen absolver, cuando se convencen de que el libelo fu hecho sin mala intencin 5 Es cierto que por el Acta del VI y VII, c. 96 de la Rei1 V. W. Blackstone, Commentaires sur les lois anglaises avec notes de M. Ed. Christian, t., V, 448 449, IV, p. 20.S 209. Laya, Droit anglais, Paris' 1845, t. II, p. 178 179, Crivellari, c, XV, p. 152. Stivanelio, p.33. Cantori, c. II, p. 186 187 y c. IX, p. 254. Semmola, p. 20 22. Contra el sistema ingls: Bucellati, p. 91, y Taranto, citado por Buccllati. 2 Fabreguettes, t. II, p. 442, 2. 3 Laya, II. p. 178 y 181. 4 Fabreguettes, t . II, 9, p. 445. 5 Mittermaier, Eccez. verit, p. 326.

na Victoria, se castiga, aun faltando la intencin de ofender; i pero un Estatuto de Jorge I I I da una extensin m u y vasta al fin, que reviste la mayor importancia en la Ley News paper libel and registration act. 1881 (27 Agosto). 2 Segn sta, todo informe de una reunin pblica, publicado en un peridico, goza .le inmunidad (shall be privileged), cuando carece de malicia y se hace por inter'es pblico (art. 2). Y respecto los libelos se admite la prueba para establecer que la publicacin se hizo por inters piiblico, y la Corte puede declarar que no ha lugar proceder (art. 4). Mayor importancia daba todava al fin de la utilidad pblica el proyecto del Cdigo Penal ingls, segn el cual no podan perseguirse los hechos difamatorios, si se demostraba el fin de la utilidad pblica que se proponan. 3 Por esta breve resea aparece con toda evidencia la creciente importancia de la doctrina del fin en la prctica y en la legislacin inglesa. * 26. En el Cdigo Penal austraco no se requiere la intencin aviesa en las ofensas contra la seguridad del honor {gegen die Sicherheit der Elire); supuesto que constituyen delitos contravenciones que subsisten an sin dicha intencin aviesa. 5 P o r lo dems, aun cuando fuera necesaria, est tan restringida su nocin, que la jurisprudencia prescinde del fio. e E n las ofensas contra el honor,
p. m 8 C h e 1 '
St0ra d M a costituxone in

9lese,

Milano, 1886,1. I, c. VITI,

2 Fabreguetteg, II, p .

446 v

sig.

el mvil es indiferente. 1 Aqu, pues, el elemento subjetivo es mnimo, lo que significa un contraste manifiesto con la amplitud admitida por el mismo Cdigo respecto la prueba de la verdad. La doctrina del fin no desempea tampoco ningn papel en el Cdigo Penal del Imperio Alemn en los delitos de injurias. Falta el requisito de una intencin especial de injuriar, 2 por lo que es preciso recurrir la teora de la imputabilidad. (Erster Thele, vierten Avschnitt) y deducir que basta la libre determinacin de la voluntad, 3 basta la conciencia del caracter injurioso de la accin. 4 Pero sin embargo, siempre se hace alguna concesin la doctrina del fin, supuesto que implcitamente 'se requiere la perversidad del nimo en la calumnia (IVerleumdung), y para que exista, es necesario que el hecho no sea cierto y que haya sido imputado contra la conciencia, es decir, sabiendo que es falso. Gran contraste presenta con esta doctrina la de la difamacin (Ueble Nachrede) en la que no salva l buena f. 5 27. En Francia, desde los primeros estudios sobre la injuria en sentido tcnico, se di cierta importancia al fin, encontrando ese delito en lo que se dice hace con el objeto de ofender alguno inferirle una a f r e n t a con el designio de ofenderlo en el honor. 6 Pasando por alto las disposiciones del Cdigo Francs de 1810 sobre la calumnia escrita y oral (367-374) que tuvieron la breve

3 Proyecto ingls de 1878, art, 179; De Cola Froto, p. 148 150. aleoar e n ^ r n
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del privilegio

487,488, 497-238.
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T o n T 2 " Z - f y C V e n - AUStr" trad01 X, p. 4 y 217-Bertohne, Suplemento, p. 11.

- t o l i n i . Venezia, 1855,

1 2 3 4 5 6 jures,

Frhwald, II, p. 157. Cd. Pen. Atem. 186-187. Berner, p. 382. Cod. Pen. Alem. 51. Berner, p. 106y 135. Berner, p. 381. Cod. Pen. Aient. 186,187, Berner p. 385. Domat, Supplemeut au droit public, tit. II, 1. Dureau, Trait des in1775.

duracin de nueve aos, 1 encontramos el art. 13 de la clebre Ley de 17 de Mayo de 1819, que trae la definicin de la injuria y de la difamacin; que sirvi de base para la legislacin ulterior de u n a y otra, tanto en Francia como en Italia y en g r a n parte de Suiza. No hace indicacin alguna del elemento intencional; pero el Griiar-" dasellos, al presentar la ley, proclamaba elemento esencial de la difamacin la intention de nuire, 2 frmula que Carrara censuraba como m u y elstica 3 Apareci finalmente, tras muchas otras, la ley de 29 de Julio de 1881, que por la amplitud de su contenido puede definirse, con uno de sus comentadores, un verita ble code de la presse, 4 y reprodujo pura y simplemente el art. 13. La intention de nuire, elemento esencial de culpabilidad en los delitos de imprenta y en los delitos de Drecho comn 5 constituye el animus iniuriandi. Y este animus es el espritu de denigrar, la malicia, la malignidad, el deseo de satisfacer una pasin innoble, un resentimiento. 6 L a intencin de daar en materia de difamacin, consiste en la voluntad de causar un perjuicio material moral un tercero, al menos, en la conciencia del perjuicio que se le p u e d e causar. 7 Esta definicin comprende la doctrina del fin, porque se admite generalmente que el Juez puede absolver al difamador, si resulta que su objeto es srio y legtimo y tena por fin

inters pblico. 1 De modo que la difamacin consiste en divulgar hechos de la vida exterior ms menos notorios, ms menos probados, cuando el que lo hace no obedece sino una mala inspiracin y no tiene por mira la proteccin y defensa de un inters pblico. 2 Estamos muy lejos de afirmar que la doctrina del fin est aqu explcitamente formulada y enteramente aplicada; pero resulta manifiesta, aun cuando sea de u n a manera indirecta. 28. E l Cdigo Hngaro, al definir la difamacin, no menciona el fin; pero de un modo muy limitado y unilateral, reconoce su importancia cuando admite la verdad del hecho asentado y de la expresin usada, si el acusado llega probar que el fin de su aseveracin era la comprobacin defensa de intereses legtimos, pblicos fprivados. 3 Pero la prueba de la verdad da desde luego por resultado la impunidad del inculpado. Mayor importancia da al fin y los mviles, el reciente proyecto de reformas del Cdigo Penal Hngaro, segn el cual, para que haya difamacin, es necesaria la falsedad objetiva y subjetiva, como en la calumnia en Alemania. 4 El Cdigo Holands permite que el juez haga la investigacin de la verdad, cuando el inculpado afirma que obr movido por el inters general en su legtima defensa, 5 y en consecuencia, tambin aqu se insina la consideracin del fin. 29. Si pasamos Suiza, el Cdigo de Zurich nos'presenta la forma especial del ultraje, el cual consiste en la
1 2 3 4 5 Barbier, 1.1, nm. 417, p. 368. Barbier, 1.1, n m . 407, p. 353. Cod. Pen. Hng., 263, nm, 5. Heil, Rifor. del Cod. Pen. Ung. Riv. Pen. XXXVI, p 96. Cd. Pen. Olan. arts. 261 y 263.

1 FabreguetteSt t. 1, n. 1089, p. 381 y Barbier, Code expliqu de la presse, t . I, n. 397, p . 338. 2 Fabreguettes, t . I, n 1041, p. 385. 3 Carrara, III, 1751, nota 1. 4 Barbier, 1.1, p . 1, n 1. 5 Barbier, t, I, nm. 278. p . 242-Fabreguettes, 1.1,nm. 1123, p. 418, t. II, n 1807, p. 247. 6 F a b r e g u e t t e s , Iugar citado. 7 Barbier, 1.1, p , 367 nm. 417.

propalacin de hechos verdaderos con el fin de causar un dao de expouer al ridculo al desprecio. 1 Adems, est sancionada la impunidad si la publicidad, se hizo por motivos honrados y justo /m; 2 aqu la doctrina del fin ha sido evidentemente admitida. Por el contrario, con ms reserva es aceptada por el Cdigo Ginebrino; no hay nada especial sobre el dolo e la definicin de la difamacin 3 y la prueba de la verdad exime siempre de la pena; sin embargo, la doctrina del fin se trasluce en ella, supuesto que est establecido que, si en el momento del delito existe uua prueba legal de los hechos imputados y resulta la vez que el inculpado hizo la imputacin con el nico fin de perjudicar y sin ningn motivo de inters pblico privado, est sujeto una pena. 4 El Cdigo Penal del Cantn de Vaud requiere que la imputacin difamatoria, se haga mchamment 5 (malignamente) y castiga la increpacin hecha un sentenciado por delito que ha cometido, cuando esto se haga sin un motivo suficiente, g La ley de imprenta del mismo Cantn, pesar de definir la difamacin como la ley francesa, 7 acepta la doctrina del fin, por cuanto castiga la divulgacin de hechos relativos la vida privada y domstica si la intencin fu evidentemente daada. 8

La ley de imprenta en Servia, da una definicin de la difamacin parecida la francesa i, que prescinde del fin. Sin embargo, algo se refiere ste, cuando establece que, probada la verdad del hecho la buena f del inculpado, ste se castigar por ofensas, si se demuestra que obr deliberadamente 2 30.La doctrina del fin ha sido aceptada ms extensamente por otras legislaciones. As el Derecho Provincial Prusiano prevena que, comprobada la imputacin, no pueda absolverse al inculpado, mientras no pruebe su vez que no ha tenido intencin de ofender 3. Pero los mejores ejemplos nos los suministra la Amrica. Los estatutos de Nueva York y de Massachussets exigen, adems de la prueba de la verdad, la demostracin de que se divulg el libelo con buena intencin 4 La constitucin de California previene que se absuelva al inculpado, cuando el jurado juzgue que las imputaciones difamatorias se publicaron por motivos buenos y fines justificables 5 . E l reciente proyecto de Cdigo Penal para laRepblica argentina, (de Pinero, Rivarola y Matienzo) establece, ejemplo de algunos de los Cdigos Europeos antes citados, que se debe siempre admitir la prueba de la verdad, cuando la imputacin haya sido hecha "para defender garantizar un inters actual" 6.

1 Cd. Pen. zurg. 152 a. 2 Cd. Pen. zurig. 151.

3 Cd. Pen. del Oant. di Gimvra a r t . 303; el cual ha sido calcado sobre el art. 13 de la ley f r a n c e s a de 1819. 4 Cod. pen. di Ginevra, art. 309. 5 Cod, pen. di Vaud, art. 263. 6 Coi. pen. Vaud, art. 264; disposicin anloga existe en el Cod. Pen' Belga, art. 449. 7 Ley del Cantn d e Vaud, 26 Diciembre, 1,832,art. 10, 4. 8 Ley cit. art. 19.

1 Ley del 21 y 24 de Marzo 1881, art. 24. 2 Ley cit. 27, princ. 3 Mittermeier, Bella prova dell eccezione della verit, Scrite germ Mori tit. II n, 9, p. 317. Berner, p. 382. 4 Pessina, Eleni. II, p. 129. De Cola Proto, p. 150. del

5 Costituz. del 7. maggio 1879, Sez. IX, Tabreguetes, t. II, p. 526. 6 Prog. a r t . 139, 1. Lehr, Coup d' oeil sur le'nouveau projet de code pen. pour la Rp. Argentine, Rev. de Dr. intern. XXIV, p. 585 EI Cd Pen de Mxico (art. 642) por medio de la palabra Costante comprensiva "dolosa-

30 bis. Estos pocos ejemplos demuestran claramente que la doctrina del fin, respecto la difamacin, es muy prctica, actuable y corresponde las presentes exigencias sociales. De aqu proviene la necesidad de explicarla y desarrollarla de una manera completa, supuesto que las leyes mencionadas slo hacen de ella una aplicacin imperfecta y unilateral, y nosotros no hemos expuesto hasta ahora sino su concepto general. A este objeto, no sin haber hecho antes una breve crtica del Cdigo Penal Italiano, consagraremos los captulos siguientes de este libro 1 .
mente" abarca la teora del fin y la del aniraus iniiiriandi, exigiendo adems como elemento constitutivo del delito, la pro&abilidad de que la imputacin cause al ofendido deshonra 6 descrdito lo exponga al desprecio de algtfno. 1 Auu cuando la cita parezca extempornea, no queremos terminar este captulo sin recordar el explndido libro de Giuseppe Serg, Per V educazione del carattere" (Miln, 1893) dado la estampa cuando ya haban sido impresos los dos primeros pliegos de nuestro estudio, por ser sumamente favorable la tsis qne sostenemos. E n efecto, encontramos en l el principio general de que "las acciones no tienen en s mismas ningn carcter moral ni ninguna significacin, sino por los motivos que las han determinado." (pg. 8) Todo el libro es una demostracin admirable de la necesidad de educar virilmente el carcter en las sanas virtudes y en los bellos ideales sociales, hoy tan degenerados, y de combatir los elementos serviles y abyectos. Verdades incontrastables en las que se funda en gran parte nuestra tsis fundamental.

CAPITULO SEGUNDO.

El a n i m u s iniuriandi en el Cdigo Penal Italiano. (Arts. 45 y 393). 31.Determinada la nocin del animus iniuriandi, segn el concepto cientfico ms moderno y las exigencias de la actual vida social, debemos examiuar qu idea se puede deducir del nuevo Cdigo Penal. La cuestin fu ampliamente tratada, con abundante y variada doctrina y con diferentes ideas, especialmente con motivo de cierta jurisprudencia que pareca oponerse la misin de la prensa y conculcar sus libertades. Largo sera el resmen de toda la bibliografa sobre la materia. Nos basta indicar los varios grupos en que pueden reunirse y repartirse las distintas opiniones externadas este respecto. Algunos creen que el art. 393 admite la investigacin del elemento i n t e n c i o n a l o t r o s afirman que cualquiera
1 La legge, XXXI, parte II, p, 421. La Riv penale. XXXIV, p. 295, XXV p. 286; a Foro Italiano, XVI parte II, cap 397-400 De Luca, La diffam. e l Stampa periodica Roma, 1891 p. 10- Valdata, La diffam. nel Cod.pen, e la stampa, relaz. della Comm. elleta dall'.us, lombarda dei giornalisti. Milano 1891, p. 8-15. Impallomeni. Diffam. ed eccitamento al duello, Riv. Pen. XXXIII, p. 531. Castori, La diffam. nel cod. pen. e la liber della stampa. Riv. Pen. XXXIV, p. 435-439. Nota di Giurispmd. nella Cassazione Unica, IV, p. 159. Bertolini, Diffam. Legge, 1891, p. 7*8, 2. T. Lpez; Il Cod. Peti, e la liberta della stampa nel reato di diffam. Foro Pen. parte I, p. 65-75

30 bis. Estos pocos ejemplos demuestran claramente que la doctrina del fin, respecto la difamacin, es muy prctica, actuable y corresponde las presentes exigencias sociales. De aqu proviene la necesidad de explicarla y desarrollarla de una manera completa, supuesto que las leyes mencionadas slo hacen de ella una aplicacin imperfecta y unilateral, y nosotros no hemos expuesto hasta ahora sino su concepto general. A este objeto, no sin haber hecho antes una breve crtica del Cdigo Penal Italiano, consagraremos los captulos siguientes de este libro 1 .
mente" abarca la teora del fin y la del aniraus iniiiriandi, exigiendo adems como elemento constitutivo del delito, la pro&abilidad de que la imputacin cause al ofendido deshonra descrdito lo exponga al desprecio de algilno. 1 Auu cuando la cita parezca extempornea, no queremos terminar este captulo sin recordar el explndido libro de Giuseppe Serg, Per V educazione del carattere" (Miln, 1893) dado la estampa cuando ya haban sido impresos los dos primeros pliegos de nuestro estudio, por ser sumamente favorable la tsis qne sostenemos. E n efecto, encontramos en l el principio general de que "las acciones no tienen en s mismas ningn carcter moral ni ninguna significacin, sino por los motivos que las han determinado." (pg. 8) Todo el libro es una demostracin admirable de la necesidad de educar virilmente el carcter en las sanas virtudes y en los bellos ideales sociales, hoy tan degenerados, y de combatir los elementos serviles y abyectos. Verdades incontrastables en las que se funda en gran parte nuestra tsis fundamental.

CAPITULO SEGUNDO.

El a n i m u s iniuriandi en el Cdigo Penal Italiano. (Arts. 45 y 393). 31.Determinada la nocin del animus iniuriandi, segn el concepto cientfico ms moderno y las exigencias de la actual vida social, debemos examiuar qu idea se puede deducir del nuevo Cdigo Penal. La cuestin fu ampliamente tratada, con abundante y variada doctrina y con diferentes ideas, especialmente con motivo de cierta jurisprudencia que pareca oponerse la misin de la prensa y conculcar sus libertades. Largo sera el resmen de toda la bibliografa sobre la materia. Nos basta indicar los varios grupos en que pueden reunirse y repartirse las distintas opiniones externadas este respecto. Algunos creen que el art. 393 admite la investigacin del elemento intencional otros afirman que cualquiera
1 La legge, XXXI, parte II, p, 421. La Riv penale. XXXIV, p. 295, XXV p. 286; a Foro Italiano, XVI parte II, cap 397-400 De Luca, La diffam. e l Stampa periodica Roma, 1891 p. 10- Valdata, La diffam. nel Cod.pen, e la stampa, relaz. della Comm. elleta dall'ars, lombarda dei giornalisti. Milano 1891, p. 8-15. Impallomeni. Diffam. ed eccitamento al duello, Eiv. Pen. XXXIII, p. 531. Castori, La diffam. nel cod. pen. e la liber della stampa. Eiv. Pen. XXXIV, p. 435-439. Nota di Giurispmd. nella Cassazione Unica, IV, p. 159. Bertolini, Diffam. Legge, 1891, p. 7*8, 2. T. Lpez; Il Cod. Feti, e la liberta della stampa nel reato di diffam. Foro Pen. parte 1, p. 65-75

-46 investigacin de este gnero est prohibida 1 y por ltimo, otros no resuelven la duda que proviene del Cdigo 2. Pero los autores del primer grupo no estn de acuerdo 3obre la importancia del elemento intencional, por lo que se dividen en tres categoras, como veremos despus. Por lo pronto es indudable que las preocupaciones que ocasionan las nuevas disposiciones son m u y fundadas 3 y que el problema reviste la ms alta importancia cientfica y prctica, y es necesario proceder con mucho orden y cautela, ai discutirlo. Aute todo no hay que confundir la posibilidad de indagar, respecto al art. 393, el animus (elemento moral del delito en general) con la nocin de este animus. Son dos cuestiones distintas y separadas, y tal vez el haberlas confundido fu la causa principal de que se llegase la conclusin errnea de proscribir toda investigacin sobre la mens rea del agente.
Il reato di diffam. col mezzo della stampa secondo il Trib. di Rzrna, Foro Pen., parte I, p. 90-91. Cogliolo, Tribuna, IX, 245. Tolomei, Adriatico, XVI. 276. Tecchio. Adriatico, XVI, 244-271. Norcen, God. Pen. Annot., Arona 1890, Adriatico, XVI, 283. Nasi, Gazzeta di Venezia, CXLIX, 257. Pessina La liberta della stampa ed il nuov. cod. pen. [Stud. giurid. per il XV anno d'insegnarti. F. Serafine, 1, p. 145-151. Sighele, il Cod. pen e la stam. nei reati di diffam. Ardi, di psichiat. e.scienze pn. XIII, p a r a g I, p, 44-46' Ferri, p. 150, nota. 1 Torrca, Il cod. pen, e la stampa; relaz. della Commise dellassoc. della stampa. Roma, 1891, p. 10. p o p p a t o , Gazz di Venezia CXLIX, 259--26S. Temi Venet- XVII, p. 66. Pero ambos deploran que se deba interpretar as elart. 393. 2 Semmola, La censura, ecc. Appen. sulle dispos. del nuov. cod, pen., II, p ,170. Fracasetti, La stampa period, ecc. p. 21-22. Capello se limita repetir los acostumbrados trozos de la Relacin Ministerial y del Senado, sin dar su opinin y sin ni siquiera formular la duda que se ofreca. V p. 7 y 72-73. Lo mismo Pincherle, il Codice penal italiano annotato. Torino 1890, p. 545 y sig. 3 Pessina. La liberta^ ecc. p. 145.

47

Es preciso adems evitar otra confusin que suele ser tambin fuente de equvocos y errores. Encontramos repetidas veces las palabras intencin y elemento intencional en los trabajos preparatorios del Cdigo, en los escritos que se adhieren la escuela clsica y en los de los secuaces de la escuela positiva. Pues bin, la significacin de tales locuciones para unos y otros es muy diferente. Para los primeros, intencin y elemento intefijional son generalmente sinnimos del elemento moral del delito; de la voluntas sceleris que prescinde de la causa sce leris; compenda, en suma, la nocin comn del dolo, tal cual la hemos indicado en el 2, y comprende todo el elemento psicolgico del delito Al contrario, para los segundos, la intencin se refiere al motivo por el que se quiso el acto, y es una parte del elemento psicolgico del delito 2. De modo que es preciso, so pena de errores gravsimos, no atribuir al elemento intencional indicado por la escuela clsica el sentido estricto que le da la escuela positiva 3. Hechas estas advertencias, examinaremos la cuestin bajo los aspectos siguientes: a) si es necesario el animus iniuriandib) si es admitida la investigacin del fin c) cul es la nocin del animus iniurandi que resulta del Cdigodj quin corresponde el onus probandi. 32,Veamos la primera cuestin: Segn el art. 45 el elemento moral se requiere en todo delito cuando el Cdigo no dispone otra cosa en los
1 Pessina, La liberta ecc. p. 147-151. 2 Ferri, p. 503-504. 3 Tambin incurri en este error la Relacin Lombarda, que admiti la investigacin del fin p. 8-15. En el exmen del Cdigo haremos uso, despus de esta advertencia, de la locucin elemento intencional en sentido lato de elemento moral en general, cuando evidentemente no - resulte que le damos la significacin de la escuela positiva.

casos particulares. Esta regla tiene un carcter general y es aplicable tambin al art. 393 sobre la difamacin. Si el legislador hubiera querido excluir el elemento intencional, lo habra indicado claramente y se deducira de los trabajos preparatorios; sin embargo, como no existe ninguna indicacin este respecto en el texto legislativo, ha habido poderosos motivos para dudar, examinando estos trabajos, importa, por tanto, fijar en ellos nuestra atencin. Ante todo, en la Relacin Ministerial sobre el Proyecto, el animus iniuriandi est considerado como uno de los elementos de la difamacin y en ella se dice que la ley lo presupone. 1 La Relacin de la Cmara admiti tambin el animus iniuriandi, tanto que requera que la divulgacin se efectuara no slo en el modo, sino as mismo con el fin de difundir la noticia de los hechor inju riosos. 2 Y .adems, en la Cmara el mismo ilustre Relator, H. Villa, respondiendo al H. Torraca, afirmaba que la intencin era uno de los elementos sustanciales de este delito. 3 Pero la Relacin del Senado rechaz la correccin propuesta por el H . Villa introdujo la locucin: hecho que sea tal que para sustituir la del proyecto: hecho encaminado . 4 Pero cul fu el pensamiento verdadero del H. Costa? No trat de excluir todo elemento moral en el delito de difamacin, sino simplemente la investigacin del fin que su autor se propona. En efecto, asegura que la frmula del Proyecto es impropia infiel si el Proyecto se propuso, como parece, prescindir de toda investigacin acerca
1 Relaz. Ministerial-e, lib- II; III, Torino, 1887, p. 17. 2 Relaz, della Camera, Torino, 1888, 226. 3 Dtscussionni alia Camera, Torino, 1889, p. 387. 4 Relaz. Senatoria, Torino, 1888, art. 373, 1, re. Costa.

del fin. Y para expresar claramente este concepto y excluir la doctrina de la Comisin de la Cmara de que la divulgacin se hiciera conti fin de difamar, e 1 H. Reator haca la proposicin antes indicada, y sostenindola afirmaba ser superflua una investigacin particular sBre l fin.1 De donde resulta que la proposicin se hizo nopoVque se crey que el elemento material bastara para cfm'etituir la difamacin; siho porque conservndla (la locucn del Proyecto) ee vi el peligro de que los jueces exageraran la demostracin del nimo expresamente encaminado difamar. 2 Por ltimo, el H. Costa quera la exclusin del fin. Por otra parte, en el Senado, el Ministro proponente, el H . Zanardelli, arguia al H . Riberi que peda se asentara expresamente el principio de no existir difamacin si 'el inculpado probaba su buena fe, sin embargo de referirse la jurisprudencia dominante, que la condicin del animus iniuriandi es un remedio eficaz en la misma difamacin. 3 La enmienda de la Comisin del Senado fu largamente discutida despus en el seno dla Comisin Revisora; pero, aceptndola, no.se tuvo la menor intencin de excluir la investigacin del elemento intencional, que se dijo resultar de la disposicin general del art. 4G del Proyecto (45 del Cdigo) y fu considerado necesario. 5 Y mientras se expresaba la necesidad de completar la frmula del Proyecto, que pareca referirse slo al ele-

1 2 3 4 5

lielaz. del Senato, p. 272. C. Castori, La diffam. nel c od. pen. e la liberta della stampa, 4. Discussioni al Senato, Torino, 16(89 p.235. Osserv. di Xocito. Verb. Comtnis. Torino, 1890, Verb. XXXII, p. 652. Osserv. di Arabia, p. 653.V. tambin u n a indicacin deLucchin, p Difamacin.4

ment intencional, con la indicacin del elemento objetivo, 1 se afirmaba explcitamente, consolidado y establecido ese elemento, que el hecho debe ser tal por su naturaleza que exponga al desprecio al odio pblico ofenda al honor. Esto no lo expresaba la frase encaminada , y se quera dar entender con la propuesta por la Comisin del Senado. 2 Es, pues, evidente que, al aceptar la enmienda, la Co misin parta de un concepto diverso del que haba inspirado al H. Costa, es decir, el de determinar claramente la necesaria idoneidad difamatoria de la imputacin. Por tanto, permanece, hasta ahora, el elemento subjetivo. Pero viene, finalmente, la Relacin del Guardasellos al Rey, en donde hallamos escritas las palabras siguientes que dieron mucho en que pensar: El Proyecto deca un hecho tal qne lo expongapareci justamente la Junta del Senado y la Comisin Revisoraque se diera entender ms exactamente que el carcter difamatorio de la imputacin debe buscarse, no en la intencin del inculpado, investigacin exhuberante y peligrosa, sino en la naturaleza intrnseca y objetiva de dicha imputacin. 3 Aqu, pues, el H. Zanardelli acepta la enmienda, asocindose los motivos de la Junta del Senado y delaComisin Revisora, los cuales, por ms que los compendie inexactamente en una frmula excesivamente breve, son siempre la exclusin del fin y la afirmacin de la idoneidad del hecho. La Relacin nada innova; no es sino
1 Osserv. di Auriti, p. 653, 2 Osserv. di Tolomeli, p- 653. 3 Relacin al Rey, Turn, 1890, p. IOS

un iesumen; si;en un lugar es obscura dudosa, es preciso recurrir los trabajos que compendia, y en nuestro caso stos establecen la necesidad del anirrius iniuriandi, por lo que las palabras citadas de la Relacin al Rey en nada atacan Isa cuestin del elemento intencional. Ntese, adems, la profunda modificacin que habra introducido en el concepto primitivo del Proyecto Ministerial la exclusin absoluta de la intencin; pues bien, el H. Relator, por el contrario, presenta la enmienda pomo modificacin ligera 1 y encaminada d esclarecer mejor el concepto que ya informaba, (en el proyecto se entiende) la nocin de la difamacin (Relacin, lugar citado). Por lo que no es exacto afirmar que de esta manera qued sancionado el abandono de la teora de la que se haba partido como punto indiscutible. 2 Pero, requirindose (como en la Relacin) en el ele: ment objetivo la idoneidad difamatoria, se contiene implcitamente, en nuestro humilde concepto, la necesidad del elemento moral. En efecto, la objetividad del delito se refiere tambin, en cierto modo, como dijo Carrara, el elemento intencional, que imprime el carcter delictuoso la accin, la palabra, al escrito. Si quisiramos tomar la letra la frase investigacin exuberante y peligrosa 'deberamos encontrarnos con una violacin enorme de la doctrina que proclama grande y principal el elemento intencional, doctrina la que se renda homenaje en la misma Relacin del Proyecto. Adems, en el Cdigo, el elemento moral nace del artculo 45;
1 E n el mismo sentido V. Tecchio. Adritico, ffam. etc: p. 439. ..

y, el Cdigo es,

XVI, 71 .Castori, La di\ " ,,

3 L a objecin del Sighele, Arcll. paic. etc. XIII, p. 45, deducida de la voluntariedad contenida en el art. 45, diferente del elemento intenciona!, suscit a d a Torraca, no nos toca, pues hablamos del elemento moral en-general.

y no la Relacin, quien tiene un carcter obligatorio. Dis ce perfectamente Castori: Aun cuando una frase aislada de la Relacin pudiera justificar tal enormidad, sta no sera*"razn suficiente f a r a q u e los jueces estuviesen obligados acogerla en siis sentencias. 1 Debe aadirse que la frase combatida pierde todo su valor, comparndola con las nobles palabras con que terminaba la Relacin al Rey: esta obra de la magistratura confo yo el n u e v o Cdigo, seguro d e que ella, vivificando la -letra de la ley, traducir en acto, con perseverante voluntad^ el pensamiento del legislador y lo har corresponder dignamente las crecientes necesidades de la sociedad. Por lo dems, nunca la jurisprudencia excluy la necesidad del elemento moral tomado en un sentido lato y no es ste el verdadero punto de la controversia, sino otro del que hablaremos despus. Creemos, en consecuencia, que tambin, segn el Cdigo nuevo, es un elemento necesario el animas iniuriandi para constituir la difamacin. 32.Veamos ahora si se admite la investigacin del
1 Castori, ob.cit. \ 3- Belaz. Lom. p. 13. Tecchio,lug. cit. Ferri, L'art. 4Q cod. pen. nella Cort dAssise. Scuol. pos., III, p. 15. Por lo dems, la misma Corte de Casacin se atuvo frecuentemente la interpretacin directa del Cdigoen vez de seguir servilmente los trabajos preparatorios del Cod Pen V. Carelli, Y depuiati sonopbblici ufficicdi, Scuol. pos. I I I , p 123. 2 Belazione al Be, p. 134. 3 La primera y ms severa sentencia comunmente citada es Cassaz., 26 Nov. 1890 (Corte Supr. 1890, p. 1076) la cual ense que era preciso atenerse la naturaleza objetiva del hecho; pero aadiendo: "no es necesario indagar cul es el nimo del inculpado," se refera, parece, la cualidad y no la subsistencia del elemento moral. Despus siguieron, para no citar sino las principales, las conocidas sentencias del Tribunal, 29 Agosto 1891. ( Bivista Pen. XXXIV, pg. 295 y sig.J y de la Corle de Apel. de Roma, 23 Dic. 1891. Riv. Pen. XXXV, 289 y sig.) en el clebre proceso de la Tribuna, ls cuales no excluyeron en general el examen del elemento moral en sentido lato, y ms bien consideraron el onus prbandi, el animus narrandi y la fides veri. P a ra comprobar que la jurisprudencia no ha entendido excluir el animus, citare-

fin ; as tendremos ocasin de dar Una nocin del animus segn el art. 393. Ante todo, la exclusin del fin, en materia de difamacin, se deriva del principio que es la base de la inmutabilidad en el Cdigo. Este principio es, en efecto, la voluntariedad que prescinde en absoluto del fin especial que el inculpado se propuso. 1 Por lo que la Corte de Apelacin de Roma tuvo que proclamar " q u e el Cdigo Penal no ha considerado la santidad del fin entre las exculpantes comunes todos los delitos." 2 Pues bien, supuesto que eh el art. 393 no hallamos indicado ningn otro elemento psicolgico, es de creerse que en la. difamacin basta la "voluntariedad y queda ex-cluda en consecuencia, la investigacin del fin. A l a misma conclusin se llega, recordando la historia del art. 393 que rpidamente narramos en el nmero anterior. El proyecto deca: hecho encaminado (art. 372), -y tal locucin poda dar nargen, juntamente con la Relacin Ministe-: rial y la de la Cmara, entender que el fin debiese ser
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mos dos notables sentencias: la una de Casacin, donde,se afirma expUcitamen-. te que el animus iniuriandi debe existir siempre en los delitos contra el honor.Senten. 15 Octubre 189ire7?w. Ven. XVI, p. 66, nota de Stoppato Casacin Unica, IV, p. 159 con nota de Castori. Poro lt., XVII,par. II, c. 7 - 9 (Y. una intepretcin restrictiva d e ella, Bettolini, Privilegio, 5. p. 10J; la otra ce la Corte de Apelacin de Venecia, que reputa obligatoria la investigacin de la intencin. Sent. 25 Nov. 1891; Temi Ven. XVIII, p, 67. -Las dos sentencias contra la Tribuna fueron^confiriadas en Casacin, que hizo suyas las razones d la Crte de Apelacin. V. Sent 21 Mayo 1892; Foro lt. XVII, pall i , c. 386 -394. Respecto l a necesidad del elemento intencional:V. tambin Sent. 8 Agosto 1892, Corte Apelacin Catanzaro. Ftrro lt. XVII, 11, p. 381. El defecto de la jurisprudencia uo consiste, pues, en la exclusin absoluta d e l dolo sino, corno veremos despus, en sealar quin toca probarlo. 1 V. Ferri ci, cit. 503--514.' "LXlohmtairieta ndle -cOntravvenzipni. Scuo. pos. I, p. 3-5. Sighelfe; I, p. 45. Bertolini, Imjmti dddditta^ estr. della Legge, 1892, t. I, n. 2, 3, p.- 6:Jpez 11 Cod. Pen. ec., p. 72. Respecto k la voluntariedad fcn'ierecho RomnH-; Mttgti, Aldine noerne teorie nel dir' pen. rom., en l tomo por Serafini-, 3j 381383. 2 Rio. Penale, XXXV, p. 289.

5i el de exponer alodio ofender, y q u e el fin social, el fin noble de la utilidad pblica, n o siendoJtal, quitara la imputacin su carcter delictuoso. Pero, sin embargo, la locucin: hecho qu sea tal f u propuesta y luego aceptada con el propsito manifiesto de excluir la investigacin del fin. Y as est confirmado por la jurisprudencia: "No puede considerarse, como exculpante, la santidad del fin que el difamador pudiera proponerse K E r a n , pues, generosas; pero inconcluyentes estas palabras del H . Villa la Cmara: "El caso de un publicista que no se "halle movido sino por un elevado sentimiento de mod a l i d a d publica, que escriba sin los impulsos del odio y "y sin la menor intencin de penetrar en el dominio in" "violable de la vida privada, n o presenta ningn aspecto "delictuoso. Aun cuando se excediera, se encontrara sal"vado de las penas conminadas por el Cdigo, al faltar "uno de los elementos sustanciales del delito: la intenc i n 2. Por lo dems, en este sentido muchos autores tambin convinieron que el Cdigo, en la difamacin, prescinde absolutamente del fin 3 . -Rgi;j * .ion ..'" T JY7V -i M'ifit) -,
1; Corte de Apel. de Roma; Riv. Pen., vol, 35, p, 289. En igual sentido se. pronunci la Corte de Casacin en la misma causa (le la Tribuna, Riv. Pen XXXVI, p. 460. 2 Discusiones en la Cmara, p. 387. 3 Indicaremos en este lugar las dems subdivisiones de la opinin de los que juzgan necesario el elemento moral e n general. Ante todo algunos exclu" yen el fin, alabando al Cdigo: Pessina, La Liberta, ete. p. 149 y 151. ImpaIlomeni, Eccitamento ece., p. 530-531- Castori, La D i f f . ece-, p. 440441. Riv. Pen. XXXIV, p. 275 nota y XXXV, p. 2S9 nota. Bertolini, La d i f f . ece., 3. De Luca,p. 10 ece. Otros tambin excluyen el fin; pero criticanjel Cdigo-Ferri, Lug. c i t Sighele, p. 45. 11 Foro Ital., XVI parte II, col. 400. Magri, no! ta di giurisp. Giurisp. Ital., XLIV, par. 11, col. 379-382. Otros admiten e fin, aceptndolo sin restricciones: Relacin lombarda, p. 13, Lpez; II God> Pen. elalib. dta stampa p. 25. En consecuencia, son cinco las varias opiniones. x

Contradiccin singular! Aqu, donde ms que nunca, es tan grande la importancia del elemento piseolgico; aqu, donde el elemento subjetivo, ms que en cualquiera otro delito, es tan variable y elstico, se estableci la regla rgida inflexible de excluir la investigacin del fi. Una consecuencia lgica y necesaria de esta exclusin es la unidad de la pena, y como por consideraciones especiales las que no fueron extraas las exigencias po" lticas, 1 era necesario establecer penas severas, se impuso la de reclusin. Como es bien sabido, de las dos'penas paralelas, la reclusin se aplic los q u e delinquan con intencin aviesa y maligna, y la detencin, los autores de delitos de opinin, sea, aquellos que no manifiestan un nimo depravado. Pues bien, nuestro Cdigo considera todos ls que publican las malas acciones de los dems, como otros tantos malvados, confundiendo as las dos categoras de difamadores que antes vimos existen en la vida real de la sociedad. Por el contrario, segn el mismo principio de las penas paralelas, el legislador habra debido establecer la reclusin para los difamadores con intenciones abyectas y motivos aviesos, y la detencin para aquellos cuya accin est ennoblecida por la santidad del fin. Esto, natu ramente, desde el punto de vista del Cdigo, que considera delincuentes aun estos ltimos, mientras que habra debido dejar al Juez la facultad de aplicar una otra clase de pena, si tal facultad estuviera en el sistema del Cdigo. 2 D e e 3 t e m o d o s e habra conseguido, al menos en parte, hermanar las disposiciones del Cdigo Penal con
1 Relacin de la Cmara, 226. T. Lpez. H. Cdice ecc, p. 66. 2 Relaz, lombarda, p. 20-21, Id romana, XXIV, p. 44 y XXXVI, n. 4, d48. Bertol. Diff man. 4.. Pejsina, La Liber. ecc. 3, p. 158-159, y en u n senido ms general: Bucellati, La liberta, ecc- p . 51-54 y 98-99.

-56 el sentimiento comn, que habra debido ser uno de los fines principales del legislador. :< 33.- - E x c l u i d a la investigacin del fin, la nocin del animus iniuriandi se desprende fcilmente del art. 393. Nada hay en l de especial ni caracterstico; basta consi.derar la nocin comn del dolo como el concurso de la voluntad y de la inteligencia; basta, por decirlo as, subjgivar el elemento material. Cuando .se conoce que este elemento material es capaz de perjudicar la honorabilidad de un individuo, de exponerlo al desprecio y la odiosidad tlel pblico, y sin embargo, se quiere as, tenemos el animus iniuriandi. n i: iu;' ; . Luminosamente escribe Pessina: en la voluntariedad de la divulgacin est el elemento del doloy o sea, el propsito de delinquid, el verdadero animus iniuriandi del difamador. 1 Impallomeni dice: El animus iniuriandi existe siempre qa el autor sabe que- la imputacin del hecho puedej<perjudicar el honor, la reputa^ cin de la persona quien ese hecho seumptota. 2 Y Castori afirma que: La difamacin, para subsistir, no tiene necesidad de ser fin de s misma. ; Por otra parte, la jurisprudencia es casi unnime* al interpretar de este modo el noevo Cdigo. H aqu al glanos ejemplos: para la fuerza moral de dicho delito no se requiere en absoluto la intencin de abatir la- buena fama ajena, el fin de causar dao determinada persona; basta la conciencia fe divulgar un hecho cap^z de dea* truif su reputacin. 4 Y e tolo caracterstico d la
:0U . . iij--j, .; 1 Pessina, La liberta, cc. 2 Impallomeui, Diffamazioni, p. 529. 3 Caatori, La Diffilian, ecc. p. 441;. 4Trib. de Roma. 29 Agosto Riv. Pti. 34, p. 301. V. tambin Corte -Apel. de Roma, Riv. Pen. citada. A esta nocin se adhieren t s d a l los autores que hacen exclusin del fin, V. p . 43,r.,ti?\3., ;; .x

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difamacin consiste en la conciencia de divulgar cosas infamantes. 1 Basta, en consecuencia, el dolo, como se desprende del art. 45. 2 34. - L a cuestin que queda ppr examinar es si el animus es presumible. En realidad, se encuentra ligada otra ms general: el dolo se presume comunmente? En Derecho R o m a n o es indudable que no, y lo ha demostrado con un diligente, examen de las fuentes, entre otros, Wening. ,3 .En el Derecho moderno, tampoco; antes por el contrario, los criminalistas clsicos son seversimos en Ja exigencia de la prueba, tanto que algunos pusieron entre loa requisitos del dolo u exterioridad. 4 En materia penal no puede haber presunciones juris et de jure* y la doctrina que presume de este modo el elemento moral es absurda y desptica. >1 \y, y ! ni : Una regla general campea en todo el sistema del Derecho Penal moderno, es decir, que no puede admitirse n i n g u n a presuncin contra quien se ha hecho culpable real y verdaderamente de un delito. 7 Refirindonos d,e una manera ms especial nuestro tema.de la difamacin, diremos que no se proclam dilecta y explcitamente que el animus -se presume; pero interpretando con excesiva severidad un pasaje elstico cnnnii H 'IFISTIOJIIH ihoq i I9II)i'q ^ J ' . ^ d y j j iq SI I ; : U 9 E
uSL Jb. deYvrea, 6 Mayo Pen , Yol; 32, mas. 1244. V. Trib. Sup de Guerra y Marina, 18 Mayo l'Jl, foro JtaL., Rep., XV, col. 787 n" 17. 2 Es inexafcta, por el contrario, la interpretacin de la Comis. Lombarda, p. 8: "haber querido cot ese hecho que es capaz de difamar, etc. 3 Wening, Della presunzioni del dolo malo in dirilio romano Livomo,1884. 4 Puffendorf,'V. Carrrarap. g. I,09, n? l , p . 113. Buccellati,./s/ didir.pen, 1885 ? 271. " 5 Ca^rara, Prog., parte general, T. III,; 966. , . I>4J 6 Crivellari, p. 39- Arts. 9 y 642 del G<*d. Pe. del D. F. de Mmico. 7 Stoppato, L'elem, sogget, nelle contravzx>izq*i, l e m Vneta, X, p. 496

-lindel Derecho Romano, llegaron los prcticos ensear que: guando verba di praesemitur.
1

per seiniuriosa, animas

iniurian-

Regla que se toma en sentido restrin-

gido, se resuelve en una real y verdadera praesuntio juris et de jure indirectamente restablece el: sistema excecrado por todos los autores liberales. Sin embargo, esta frmula f afortunada, y hoy la opinin dominante es que, si las palabras son manifiestamente incriminables, el dolo se presume y, si su significacin es incierta, el dolo debe demostrarse por ^l acusador 2 Esta doctrina ha sido adoptada por la Casacin Fran> cesa, la cual ha decidido repetidas veces que las imputaciones difamatorias se reputan de derecho hechas con la intencin d e perjudicar, salva la prueba en contrario que presente el incuLpado. 3 En Inglaterra la publicacin del libelo hace presumir la matice que caracteriza al libelo mismo. 4 jfl - ; ; e No obstante, la teora de que el dolus iest inre ipsa, es inaceptable. Se presenta, como una derogacin del principio general de que contra el inculpado n se admite ninguna clase de presunciones y esta derogacin est justificada? En realidad dos razones pueden haberla determinado: por una partf, la naturaleza odiosa y funesta del difamador; por otra, la dificultad que presenta la prueba. La primera podr autorizar aumentar la pena y hasta modificar tal vez con mayor rigor los elementos del delito; pero jams prescindir
1 Cod. IX, 3o, 5. 2 V . en e s t e seutido: Pessina, Elem, II, p. 117. Crivellari, 33.Gavazzi Spech, p. 245. Capelle, p: 19. Guerzoni, p. 60 Fulci, p. 293-294.Bono, p 124,Pincherle, p. 546, etc. 3 Barbier, Code expliqu etc., I. 279, p. 243 y 451, p. 381.Fabreguettes. Trait, etc., I, 1128 y*1129 p. 419; 4 L a y a , Droit angl.t T. IT, p. 181. ~

de la investigacin del verdadero difamador. Por el contrario, la necesidad de castigar con mayor severidad lleva consigo la de valuar ms rigurosamente las pruebas 1 para dar eficaci1 'ls penas y concillarles el favor del sentimiento pblico, castigando los verdaderos difamadores, y proveyendo con amplios0 medios de defensa los i no1 centes. En cuanto la dificultad de la prueba, precisamente por esto debe suministrarla la acusacin, que dispone -de mayores medios que la defensa, y los secuaces de la escuela clsica no deben olvidar que, segn Beeearia (de quien tiene origen su direccin cientfica), la dificultad de la prueba ocupa el lugar de la probabilidad de la inocencia. 1 Como quiera que sea, la dificultad d la prueba no puede agravar por s sola la posicin del acusado. Esta es, adems, una razn inicua, supuesto que poi* ella inocentes y cplpables seran igualmente condenados, bastando el menor indicio de culpabilidad. Por ltimo, de este modo una cuestin de principio (d quin toca la prueba?) se confunde con una cuestin de mtodo y crtica criminal con qu medios se suministra la prueba? La teora dominante encierra tambin una verdadera peticin de principio; si es cierto, como la mayor parte dlos escritores admiten, que la intencin de injuriar imprime escrito la palabra el carcter delictuoso. Desde el mismo punto de vista se percibe que la opinin dominaute casi conduce la praesuntio juris et de jure de los elementos del delito. Es bien sabido, en efecto, que la imputacin debe ser capaz de producir en la opinin pblica en otros la diminucin de la buena fama que goza el ofendido. Pues bien, la objetividad del delito se atiene (como
1 Beeearia, Dei delitti e delle pene, X I I I , Opere, Firenze, 1854, p. 30.

siguiendo los enseamientos de Carrara muchas veces se dijo) el elemento intencional que caracteriza la palabra injuriosa el escrito difamatorio. En consecuencia, si falta el elemento intencional, el hecho no tiene el requisito de la idoneidad y para demostrar este requisito es preciso demostrar aquel elemento. obMtyoiq ^ Asi es que lgicamente los adversarios, adems de caer en una presuncin juris et de jure, supuesto que excluyen de esta manera cualquier idea del elemento subjetivo, deberan hasta presumir, en parte al menos, la materialidad del delito;!-? a-..i?} rio o'iH nejjp b) 1 Semejantes consecuencias demuestran el grande error que existe en la teora prevaleciente, inducen exigir rigurosamente la prueba del animus en el difamador. 1 35.Mas examinaremos la cuestin con relacin al Cdigo, Es de notarse ante : todo la expresin equvoca contenida en la relacin del proyecto donde se dice que la presupone.el animus> Lo presupone en el artculo 393, en el inculpado de difamacin?,. Prescindiendo de todas las-palabras de que se hizo uso en los trabajos preparatorios para indicar la importancia del elemento intencional, es oportuno reproducir una parte de la relacin del.Senado, la cual resume la teora de la prueba del animus. El Senador Costa escriba: cundo resulta la intencin de difamar de la ndol del hecho atribuido al;difamado y del modo d. obrar del autr, no tiene necesidad de ser demostrada; cuando por el contrario, el
1 V. "en este sentido: Carrara, para quien fo b a s t ri dicho un acto ca-paz de deriigar l honor ajeno ( 1751, p. 80) y es un e f r r 'creer que exist l <i?MmMS slo por ser injuriosas palabras [1751, nota', pi 93].Castori^ Editto ecc. cap. V, p.. 200. En el mismo sentido hay una notable sentencia. del Trtbunal Supremo del Imperio Alemn, en que'el atiitnus e cdnsiafefa slo como conciencia. ... . . , ,. . . .. . . ,.

modo de obrar de dicho autor no contiene en s la prueba del elemento del dolo caracterstico/corresponde probarlo quien se querella. 1 Lo que, mientras confirma la necesidad del animus iniuriandi repite la cuestin paralogstica suscitada por los prcticos. Pues bien, como el legislador ha seguido para el elemento moral de la difamacin, la teora de la Co'misin del Senado, es probable que la haya seguido tambin en est materia de la firiife. -"-"-^ios-iq o p o j , ? Por lo dms, la Corte de Apelacin He Roma profesa la misma teora: cuando el material de la difamacin revela claramente en el autor el conocimiento y la intencin de injuriar, se determina contra l una presuncin de derecho que hace creer en la existencia del dolo mift* tras no s pruebe lo contrario. 2 Y la Casacin aun ms explcitamente, deca: el animus iniuriandi en los delitos de difamacin se presupone siempre y no es necesario indagarlo.")) 3 Y en otro lu gar: el animus de injuriar es nsito en las expresiones poT s mismas injuriosas 4 y se lleg sancionar: que est suficientemente motivada la sentencia que considera manifiesto el nimo de injuriar por las cotumelias que fueron proferidas. 5

1 Discusiones en el Senado p. 285. 2 Riv. Pen. T- 35, p. 295. La misma Corte ha confirmado esta teora en su reciente sentencia 22 de Octubre de 1892 en la causa de Mons. Amalfitano. V.Riv.Ren XXXVII, p. 143 3 Riv. Pen. X.YXV, massimario, 635. 4 Id. Id., 1000. 5 Id. Id-, 580.En este sentido muchas sentencias de la Jurisprudencia - francesa. V . Barbier, I, 280, p. 244, V. tambin, siempre en favor del dolus in ripsa: Cassa. 8 Marzo 1890; Foro ital, Rep. XV, col. 693-94. n 5. Cass. 9 Ener 1890, id. n 6. Cass. 21 Mayo 1891; Foro ital, Rep. XVI, c. 787, n U Pret. di S. Cat. Villarmosa, 22 Septiembre 1892; Riv. Pen. XXXVII, p. 53.

-62...

63 si el legislador hubiera querido establecer una excepcin para la difamacin, habra debido indicarla claramente. Resulta de lo dicho que, cualquiera que sea la clase de
*

La jurisprudencia, por tanto, exagerando la frmula dolus inest inre ipsa, lleg reducir todo el delito de di-, famacin al elemento material, contradiciendo la doctrina puesta por ella en el animus. Y la jurisprudencia est sufragada por el voto autorizado de muchos intrpretes, 1 si bien no faltan algunos discordantes 2 y, ltimamente, sentencias que parecan requerir con rigor la prueba de la acusacin. 3 Pues bien, la jurisprudencia err precisamente en la cuestin de la prueba y merece ser censurada. Dice en efecto el art. 45 de nuestro Cdigo Penal: En las contravenciones cada uno responde de su accin omisin, aun cuando no se demuestre que ha querido cometer un hecho contrario la ley. E n consecuencia, por argumento contrario, se deduce que en. los delitos tal voluntad de cometer un hecho contrario la ley, se debe demostrar caso por caso y no presumirse. Esto resulta tambin de los . trabajos preparatorios. 4 Esta es, pues, una regla general que campea en todo el segundo libro del Cdigo. El silencio del legislador en el art. 393 induce hacerla extensiva aun este artculo, supuesto que
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1 V. los autores citados, especialmente Bertolini, 'pikvi'gio, ecc., p. 10. Cogliolo, art. cit. De Luca, p. 20, etc. 2 Castor!, La diffam. etc., p. 441-442 y nota, etc. Lpez, II Cod. Pen. ecc. p. 68, etc. .'-":,: $ V, Senten. 6'ass. lo Octubre 1891, la cual ensea que, cuando por las especiales circunstancias del caso,, est excluido el dolo, sera absurdo y contra los principios inconcusos del Derecho Penal, hablar de delito. Temr Ven. XVI, p. 66 y Sent. Apel de Venecia, 15. Noviembre 1891, Terib Ven., p. 67, y la nota ilustrativa de Stoppato, p. 68. 4 V. Majno, Comm. Cod. Pen. Verona, 1891, 173. Ferri, La volimtarieta tte,, p. 6. Sefcti, Dell* imputabilita^p. 623. Este, ltimo ! autor advierte que la diccin del principio del pSrrro del art. 46 del Proyecto Ministerial fu modificada con el objeto de demostrar mejor que la intencin delictuosa no debe presumirse. Ob. cit, p. 564.

animus iniuriandi que requiere el art. 393, debe probarse por la parte acusadora. Al contrario, ante estos conceptos claros y luminosos se han exhumado viejos principios, y con " i a teora del dolo que in re ipsa inest, han anulado la intencin del delito exigida tambin por el Cdigo. Pero obsrvese, adems, que para presumir el animus, la jurisprudencia ha tenido que forzar la ley, y lo ha hecho para empeorar (evidentemente) la posicin del-inculpado. As es que la jurisprudencia holl el antiguo cnon de hermenutica legal, segn el cual se puede forzar la ley tan slo para inclinarla la equidad. Por el contrario, aqu, en donde la nocin del animus es tan vacilante, la jurisprudencia forz el precepto para suprimirlo por completo: Muy mal correspondi erl verdad la exhortacin del ilustre Guardasellos, H. Zanardelli. 36. Agotadas del todo las cuatro cuestiones propuestas, concluiremos afirmando que la jurisprudencia interpret exactamente el Cdigo cuando requera el animus iniuriandi y lo conceba como conciencia de la idoneidad difamatoria del hecho; pero se desvi notablemente de los principios sanos y buenos, adoptando la teora insidiosa y llena.de peligros del dolo in re ipsa. Las muchas y severas censuras contra la magistratura no estn, pues, justificadas, sino en parte. En cuanto se refieren la nocin y carcter del animus, el defecto est en el Cdigo y si acaso se inculpa la magistratura, es porque se olvida que los jueces no hacen las leyes, sino que las aplican como son. En cuanto se refieren al onus probandi, el defecto est en la interpretacin del Cdigo. Es intil afiadir que nosotros formamos ardientes y

sincfos votos por la completa reforma del Cdigo; pero desgraciadamente, por ahora, no podemos esperar ni la ms ligera y parcial modificacin. 1 _jjjoiq .Kt; . r i f i fr ' i f l t f r p ^ - s p s f o t f & M j i i t vS\m>
1 Ecientemente la agitacin por laxeforma del art. 393 y las censuras la jurisprudencia, tuvieron un eco en la Cmara deDiputados. En Febrero de 1S92, el H. Bonglii presentaba una mocin que reproduca los votos de la pren. sa roiftana y lombarda (V. is informes de Torraca y ValdataJ/; pero no obtuvo el honor de ser discutida. Ms tarde, renovada la Cmara, el H. Comandini interrog al Ministro Guardasellos Bonacci acerca de las modificaciones al Cdigo Penal, y Bonacci respondi no ser absolutamente necesaria'por ahora la reforma invocada, asocindose por lo dems la doctrina propugna-' da en los ltimos tiempos especialmente por Pessina, para la exclusin del fin en la nocin del animus. Atti Parlam. Legis. XVIII, I Sess v Diucas, tprr nata 6 Diciembre 1892, p. 192."El II. Luzzato, que en la Sesin del 10 de Diciembre interrogaba al Guardasellos sobre las discordancias de la jurisprudencia en la difamacin este ltimo, completando su concepto, contestaba que darfj prueba de no entender el Cdigo quien sostuviera que en el art. 393 el legisla!, dor haba creado un delito sin el dolo y al definir el delitb de difamacin, haba hecho abstraccin del animus iniuriandi.* Id. p. 839. As es que la doctrina que considera el animus como conciencia de la idoneidad difamatoria de la imputacin, recibi una, especie de consagracin oficial y la esperanza de una prxima revisin de los artculos sobre la difamacin qued desvanecida. 1 ! O'J 1 Mo fif|-3.{|*

C A P I T U L O TERCERO.

De algunas a p l i c a c i o n e s m e n o s i m p o r t a n t e s de la teora del fin.

37. Fijada la nocin del animus iniuriandi, conviene desarrollarla ulteriormente y ver como se resuelven con ella las principales cuestiones q u e se presentan respecto al elemento subjetivo de la difamacin. Dividiremos la vasta materia en tros captulos, 1 comenzando aqu por los argumentos de menor importancia. La malignidad de los motivos y del fin (entendida en la mas amplia significacin sociolgica arriba indicada) nos presentar, cuando sea demostrada, verdaderos difamadores, elementos realmente peligrosos para la sociedad. Se obtiene con esto la ventaja de poder dictar contra ellos penas graves sin incertidumbre y el escrpulo que por u n a parte ocasionan el temor de castigar un inocente, y por otra, el disentimiento de la opinin pblica. 2 En consecuencia, es ms enrgica y segrala defensa social contra los difamadores. Es natural, adems, que (por lo que se refiere al ele1 V. Cap. III, i v , v . 2 Manfredi, al hablar de esta discordancia, dice: La rdoderaciu de las penas no es slo aqu un precepto de justicia, sino una norma de conveniencia y de poltica, ob. cit., p. 455. E s t a observacin justa en el sistema contrario, cae en el nuestro por completo.

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1 Ecientemente la agitacin por laxeforma del art. 893 y las censuras la jurisprudencia, tuvieron un eco en ia Cmara deDiputados. En Febrero de 1S92, el H. Bonglii presentaba una mocin que reproduca los votos de la pren. sa roihana y lombarda (V. is informes de Torraca y ValdataJ/; pero no obtuvo el honor de ser discutida. Ms tarde, renovada la Cmara, el H. Comandini interrog al .Ministro Guardasellos Bonacci acerca de las modificaciones al Cdigo Penal, y Bonacci respondi no ser absolutamente necesaria'por ahora la reforma invocada, asocindose por lo dems la doctrina propugna-' da en los ltimos tiempos especialmente por Pessina, para la exclusin del fin en la nocin del animus. Atti Parlam. Legis. XVIII, I Sess v Diucas, tprr nata 6 Diciembre 1892, p. 192."El II. Luzzato, que en la Sesin del 10 de Diciembre interrogaba al Guardasellos sobre las discordancias de la jurisprudencia en la difamacin este ltimo, completando su concepto, contestaba que darfj prueba de no entender el Cdigo quien sostuviera que en el art. 393 el legisla!, dor haba creado un delito sin el dolo y al definir el delitb de difamacin, haba hecho abstraccin del animus iniuriandi. Id. p. 839. As es que la doctrina que considera el animus como conciencia de la idoneidad difamatoria de la imputacin, recibi una, especie de consagracin oficial y la esperanza de una prxima revisin de los artculos sobre la difamacin qued desvanecida. 1 ! O'J 1 Mo fif|-3.{|*
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C A P I T U L O TERCERO.

De algunas aplicaciones menos i m p o r t a n t e s de la teora del fin.

37. Fijada la nocin del animus iniuriandi, conviene desarrollarla ulteriormente y ver como se resuelven con ella las principales cuestiones que se presentan respecto al elemento subjetivo de la difamacin. Dividiremos la vasta materia en tros captulos, 1 comenzando aqu por los argumentos de menor importancia. La malignidad de los motivos y del fin (entendida en la mas amplia significacin sociolgica arriba indicada) nos presentar, cuando sea demostrada, verdaderos difamadores, elementos realmente peligrosos para la sociedad. Se obtiene con esto la ventaja de poder dictar contra ellos penas graves sin incertidumbre y el escrpulo que por u n a parte ocasionan el temor de castigar un inocente, y por otra, el disentimiento de la opinin pblica. 2 En consecuencia, es ms enrgica y segrala defensa social contra los difamadores. Es natural, adems, que (por lo que se refiere al ele1 V. Cap. III, i v , v . 2 Manfredi, al hablar de esta discordancia, dice: La rdoderaciu de las penas no es slo aqu un precepto de justicia, sino una norma de conveniencia y de poltica, ob. cit., p. 455. Esta observacin justa en el sistema contrario, cae en el nuestro por completo.

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67nosotros, como no se castiga, segn ella, sino los difamadores que son verdaderos delincuentes, resulta lgicamente la unidad de la pena. Se dice esto, no obstante, haciendo abstraccin de las modificaciones de la pena que podran requerir'las especiales condiciones psquicas en que eventualmente se encontrase el reo. 39. El principio del dolo caracterstico tiene, como se comprende, un alcance general y se aplica toda clase de difamaciones, cualquiera que sea el medio forma en que se cometan. * La naturaleza del medio servir la mayor parte de las veces para apreciar los mviles y el fin: as estos aparecern co mucha frecuencia nofc"I8 en la difamacin por medio de la prensa; y'entonces se desterrar el concepto del. delito.' De este modo podemos resolver nosotros la debatida cuestin de la injuria por medio de la prensa, segn los principios ms liberales; podemos sostener la impunidad de quienes atacan los malvados y, la vez, el derecho la ms amplia defensa contra los calumniadores y difamadores vulgares, sin temer las objeciones que todos los das se hacen aquellos que por medio de la prensa piden favor en esta materia, es decir, que el medio divrso no muda la ndole del delito. 2 Aqu no depende la'inpunidad del medio usado, sino del elemento psicolgico del agente; en consecuencia, existira, repitindose l a naturaleza de tal elemento, ^aun cuando la difamacin se : cometiera de otra manera.
P r 1 0 a p u e s t o que nsofros t r a t a d o s el asunto de la difa-' maat desde un punto de vista ms general que los drns autores, los cules 1 o. d es a r r o 11.1 r on en relacin al concurso, Ravizza. (Bonas, Manfredi, P i n cherle, Gavazzi-Specli, Stivanello) y, ms recienteinepte, respecto al nuevo Cdigo Penalj los cuales se preocuparon sobre todo y asi esclusivamente del 13 famos libelo. O ? "kV. 2 .Esta-objecin se halla tambin en la Retaci,M del Senado., art. 273-, 2.
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ment subjetivo) la medida de la pena sea tanto ms grande cuanto ms antijurdicos y antisociales fueren los motivos determinantes y el fin propuesto. Una explicacin ulterior de este-pjincipi la encontraremos despus, examinando cada uno de los ctnimi que la escuela considera, y estudiando las hiptesis en las que se resume toda la teora desarrollada hasta a.qu. 38. Sin embargo, respecto, i a medida de la pena, segn nuestro principio," deben-rechazarse no slo las proposiciones de penas excesivamente severas dictadas contra una V otra clase de difamadores indistintamente, sino tambin las que tienden disminuirlas,siguiendo el mismoSistma de confusin. As, la Comisin encargada polla Asociacin Romana de Ta.Prensa de estudiar las modificaciones que deberan introducirse en el delito.de que nos estamos ocupando, propone que, dejando intacto el. mximum, se reduzca el mnimum de la pena y la reclusin se sustituya con la detencin. 1 Evidentemente tal proposicin se preocupa nicamente de una clase de difamadores,'desatendindose' de la formada por los que se hallan movidos por u n a malignidad interesada y manifiesta: stos, muy bien puede aplicrseles la reclusin. La propuesta es unilateral en sentido inverso del Cdigo, el Cual mira siempre en el difamador un ser abyecto. En nuestra Opinin, aun en los lmites del sistema del Cdi-, go, ta solucin s presenta natural y espontneamente, supuesto que en parte se pueden considerar dos distintas clases de difamadores respecto a gnero de pena aplicable una otra. En cuanto la teora defendida por
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1 Relaz. eit, XXriI-XXIV, -p. 43-45. P e s s i n a / Z ^ W / / etc., I I ri apraba la ptra nica de 7 reclusin, P . 258)' pero aprueba la diminucin del' mnimum, p. 161. ...

E s preciso advertir que esta consecuencia del principio del dolo caracterstico est de acuerdo con el movimiento cientfico ms moderno, el cual tiende sujetar los delitos cometidos por medio de la imprenta al Derecho Penal comn.
1

A l se inclina hoy la legislacin,

se adhiere la Relacin Ministerial sobre el Proyecto del

1 Tal movimiento es manifiesto. V. Buccellati, c. II, p 33-37. Ellero, c. XXVII, 125-126; c. VIII, 44, p. 219. Pincherle.c. IV, p. I, p. 93-99. A. Gabelli, p. 1131-1138: Lucchini, Riv. Peti. t. XIX, p. 281-290. Lecci, I reati di
s t a m p a n e l

diritto comune. Archivio giur, t. 48, p. 1-31. Fioretti, La

stam-

pa nella legislaz. german, 4, p. LVI-VII. (Appen. all'introd. del Pessina nelle leggi penali della Germania. Manuale di legislajione universale, I Serie,

t XIV, Npoles, 1888). Manfredi, c- II, p. 28-31. Ley mexicana de 15 de Mayo de 1883. Contra-. Bonasi, 112. Gavazzi-Spech, 1. II, c. II, p. Ic6 y 164. Y por su oportunidad, Crivellari c. I l i , p. 26. Castori, c. V, p. 198- V. tambin Fabreguettes, t. I, introd., p. XXXV-XL.Cisotti, Dellalegge sulla stampa, Riv. Pen. XIII, p. 142-147- Leloir, La libert de la presse et le droit commuti. Paris, 1890 p. 83. ' 2 El primer paso para que los delitos de imprenta quedaran sujetos al Derecho comn se di, como es sabido, en Francia, con la Ley fundamental de 1819 (V. Bonasi, 88, p. 108; Crivellari, c. III, p. 21-23); pero la evolucin en este sentido no es todava completa. Solamente en Austria (ley de 1862) V. Ellero, c. VIII, p. 219, 44. Lecci, p. 31); en donde por lo dems ese sistema es antiguo (V. Crivellari. p. 24); y en Alemanialey de 1874 (V. Berner, Trattato, Introd. 62, p. 77 y Lchrbuch des deutschen Pressrechts, 1876, p. 161. Fioretti, ob. cit.)las leyes penales de imprenta renen las disposiciones de polica sobre la misma, dejando al Cdigo Penal todos los delitos que se cometen por su medio. Forma un mtodo especial el seguido despus en Fran. eia desde 1819 en adelante de reunir en leyes especiales todas las reglas que rigen los delitos contra el honoi cometidos de palabra, por escrito 6 con la prensa. V. Chauveau et Helie, Thorie du code pial. III, ch. 20. V. contra este sistema las fundadas observaciones de Pincherlg, ob. cit., p. 96-99.

nuevo Cdigo y suele mostrarse favorable la misma jurisprudencia. 2 40.El principio sostenido aqu es aplicable, tanto la difamacin que ataca la vida pblica cuanto la privada, supuesto que ambas interesan la sociedad; en consecuencia no pueden aceptarse desde nuestro punto de vista las proposiciones hechas para percibir tal distincin. As, en la Cmara, el H. Morini 3 propona castigar con penas graves los que atacan la vida privada y con pena leve los que atacan la vida pblica, lo que no es justo, porque puede haber un fin noble, tanto en el que ataca un hombre pblico como en el- que denuncia un particular que tenga, verbigracia, la custumbre de golpear brutalmente su mujer hijos. El caso del fin noble en tal difamacin, por decirlo as, privada, podr ser ms raro; pero no imposible. El crear, pues, una presuncin de maldad cargo de quienes penetran en el santuario como suele decirse) de la vida domstica, es suprema1 Relac. los libros II y III p. 15 ed- cit. En Italia, durante la larga eia boracin del nuevo Cdigo, la cuestin de incluir los delitos cometidos con la imprenta en el Cdigo Penal de su separacin del mismo se resolvi de varias maneras. Se pronunciaron por la separacin el Proyecto de 1868, art. 334, 2; el de la Comisin Mancini de 1876, art. 445, 2 y Zanardelli de 1883;por la inclusin, la Comisin de 69 y los Proyectos de Vigliani de 1874, art. 407 2," el del Senado de 1875, art. 415. 2 y Savelli de 18S3 art. 354,V- Paoli, Expo, sicin histor. y cient. de los trabaj. prelimin. del Cd. Pen. t. II, 427-441. p149-154. Bucellati, p. 26-29. Pincherle, p. 99-102. Lecci, p. 10-11. En el Cdigo Italiano, como sucede en Blgica, existe un sistema de biparticin y confusin (Manfredi, p. 122) que presenta muchos inconvenientes. V. Lecci p. 9, 21, 24, ?9, 30 y Lopez II- C'od. Pen. ecc. p. 67. Sobre la innovacin, v. Pessina, La liberta, ecc p. 157,159 y 161. Adems, como nota Castori, unificada la legisla cin penal general, la especial de la imprenta es diversa en Npoles y Sicilia respecto al-resto de Italia. L'Editto, c. I, p. 178-1792 V. Riv. Pen. t. 32, Massimario n* 1460. Corte Cassaz. 22 Enero 92, Riv Pen 35, p.. 287 con nota. En contra: Cassaz. 11 Abril 1891, Foro italiano, XVI, parte II, c. 36-373. 3 Discussioni alla Camera, p. 277..

mete inieo;equivale -prescindir d la realidad de la vida humana. Por la misma razn no es admisible la proposicin de la Comisin Romana de'la Prensa segn la cual deberan nicamente deferirse la Corte de Asises los delitos de difamacin pra los q u e est permitida de jure la exceptio vetaiis, en ots palabras, qu nO se refieren la vida privada. 1 Caeteris- paribio-s, estos delitos no dejan de revelar a priori en quienes los cometen una malignidad menor de la que implican las difamaciones relativas l a vida privada. Si el jurado es un beuefieid, es injusto privar de l los autores de estas ltimas, y decimos esto, prescindiendo enteramente del valor de dicho jurado. 2 Adems, la proposicin de la mencionada Comisin es de desecharse tambin, porquesegn las ideaa desenvueltas en este trabajo llega faltar el argumento de la prueba de la verdad en la cual se apoya; sea, el principio de que tal prueba se admita de jure slo cuando la imputacin se refiera la vida pblica.
' -.i. C . ' -U,.. * 1 Re\. cit XViri-XX y XXXVI n 3. Idntica es la proposicin Crisp presentada la Cmara el 18 Mayo 1875, V. Pincherle, ob. cit. apti. IX, p 757. Opinin anloga, manifestaron Pincberle, c. XVI, p. 484-487 y Bonasi. 135, p. 194. Contra la jurisdiccin del jurado en la difamacin, V. Ellero, c. XL, 185-188, p. 758-762. Crivellari, c. XXX, p. 373. Manfredi, 1, V, c. III, p. 442 445. Gavazzi-Spch, 1. II, c. XXI, p. 315- Castori, cap. XIII, p.276. Lessona, Stampa c difam. art. en la Gimtizia, Boma, 1.891 n!.48. Nosotros no aceptamos la proposicin - de la Comisin Romana, aun prescindiendo de la cuestin general del jurado, porque parte del supuesto errneo de la distincin entre vida pblica y -privada,-. I?or lo dems, ante el descrdito que va alcanzando el jurado, es inhbil impoltico proponer que se extienda su aplitacin sin decir que (como observaron ya Pessina, La liberta, lV. p. 161 y Siglele, III, p. 47) tal cuestin no es; urgente en absoluto comparada la imperiosa necesidad de modificar el Cdigo en el elemento intencional, en la prueba y en la,pena. ;. .. . >i : 2 Sobre el jurado en general el pensamiento de la nueva escuela positiva es muy explcito. V. Ferri, c. IV, n 3, p. 642-676. Garofalo, Criut,, p. 423-448.

4 1 . - La doctrina del animus que defendemos resuelve tambin la cuestin sobre el carcter del hecho atribuido. Si u individuo revela al pblico un hecho que deshonra un tercero y no tiene ninguna importancia social, porque no indica una forma particular de inmoralidad en su autor, evidentemente, en condiciones psquicas normales, queda excluida la pureza del fin y demostrado, por el contrario, el fin egosta. As como el fin para exculpar debe ser social, de la misma manera debe tener una importancia social la inculpacin hecha, la cual debe estimarse segn la opinin ms comn; pero guardndose de favorecer los prejuicios. 1 Es necesario, adems, poner aqu en claro que tal doctrina se diferencia de aquella, si bien ensea que el hecho debe interesar la sociedad, supuesto que nosotros entendemos aqu tal importancia en un sentido amplsimo y la sometemos enteramente la nocin del fin, del dolo caracterstico. En consecuencia, la punibilidad de este difamador depende en resmen de la intensidad del elemento doloso la que la naturaleza del hecho sirve como argumento de demostracin. La importancia social del hecho y el fin social no pueden existir. Si se presentan, casos que impliquen esa coexistencia, se trata de mala f de una defectuosa organizacin psquica, que no aprecia justamente las relaciones de las cosas, entonces la cuestin es diferente. Por el contrario, en nuestra opinin sera opuesto nuestro sistema y peligroso en la prctica reducir la importancia de que se trata de una relacin puramente objetiva, peor todava, indicar taxativamente cules imputaciones carecen,de interps, social, por la grande elasJ r o t t e b p . s h e d f i f i p A , o l i p ^ ( ] < n q eb o l o h l o v o e i L i f n a

1 Manfredi, p. 273 y sig. y ms generalmente Spencer, lutrod. alia sociol,

ticidad y flexibilidad que tiene toda la materia relativa las injurias. Basta, por el contrario, la doctrina del dolo caracterstico. Si yo, por ejemplo, con el fin de demostrar que un ministro tiene predisposicin la delincuencia, afirmo y pruebo que en su rbol genealgico cuenta varias personas alcohlicas ladronas epilpticas, etc., es evidente que puede haber un buen fki, dadas determinadas circunstancias, aunque el hecho en apariencia tenga carcter individual; As puede concebirse algunas veces el fin social aun en aquel que imputa una imperfeccin fsica, verbigracia, la sordera uno que aspira la diputacin poltica. Esto prueba que no pueden establecerse reglas absolutas. Mas se podra objetar que echar en cara un nacimiento bajo calidades personales viciosas, no puede deshonrar ni ofender y que : faltara, por consiguiente, el elemento material de la difamacin. Pero adems de que esta objecin no entra en el tema que nos hemos propuesto estudiar, supuesto que se refiere al elemento objetivo y nuestro trabajo trata del subjetivo, se puede replicar que esa imputacin no debera deshonrar; pero que no obstante deshonra en las actuales condiciones de civilizacin. Como quiera que sea, podra considerarse siempre como una ofensa sangrienta r t la ,gnitas individual. 42. Tambin se suscit la cuestin de si la premeditacin es posible en ios delitos de injuria y debe considerarse en la medida de la pena. Carrara responde que s 1 y considera como "una laguna censurable en las legislaciones actuales el haber omitido la aplicacin de la diferencia radical entre el dolo subitneo y el dolo de propsito, no haberles dado la
1 Carrara, Progr., p, sp. III, 1772-74 -Opuse., I, p. 300.

importancia que sera (en su sentir) conveniente." El gran criminalista pisano cita, como precusor de esta doctrina, Gioia; 1 y tambin Pessina admite que la injuria puede ser agravada por el dolo de la premeditacin. 2 Carrara sostiene su tesis que se concreta luego al aumento de la pena para la injuria premeditada, demostrando que la premeditacin aumenta el dao mediato y la vez el inmediato de la misma injuria. El dao mediato aumenta, como los delitos de sangre "por disminuirse la posibilidad de la defensa privada ante un enemigo que viene agredir con designio maduro y deliberado y despus de haber calculado framente los modos ms oportunos para alcanzar mayores probabilidades de xito." Nosotros aceptamos sin dificultad la doctrina de Carrara; pero nos persuade poco la razn q u e d a para justificar el aumento del dao mediato, supuesto.que la injuria premeditada no disminuye la posibilidad de la defensa privada. 3 Ante todo si se trata de contumelia, quien la contesta no se defiende, porque defenderse significa aqu destruir la opinin desfavorable que el hecho la palabra han producido en el nimo de los dems. Pues bien, esto no se obtiene injuriando quien nos ha injuriado, sino demostrando que no se merece la ofensa; al contrario, un cambio recproco de injurias despierta en las personas bien nacidas un sentimiento de repugnancia y de nusea. En la difamacin simple y en el libelo famoso, la defensa se hace demostrando que es falso el cargo que se imputa, y como tal demostracin muy raramente en
1 Gioia, De la injuria y de los daos, p. 44. 2 Pessina, Elementi di dir. pen., II, p. 126. Pincherle, c. XII, p. 376. 3 Este tema no se refiere la indagacin sobre el fundamento de la premeditacin en general.

la primera y n a n e a e n el segundo puede hacerse en el acto inmediatamente despus de la ofensa, pues se trata de hechos especiales y determinados, la premeditacin sea, el mayor artificio con que se haga la acusacin, no disminuye en nada Ja posibilidad de la defensa. Parece, por tanto,fquees^diferente la defensa en los delitos contra la vida y la integridad personal y en aquellos [ f contra el honor y, por consiguiente,la analoga entre unos y otros, respecto la premeditacin, cae desde luego. Cul es, pues, el principio que justifica el mayor dao mediato y en consecuencia la pena mayor? En nuestra opinin es ste: el difamador con premeditacin revela mayor pervesidad de nimo, mayor tenacidad en la intencin de delinquir, una capacidad m&s arraigada para invadir arbitrariamente la esfera del patrimonio mora, ajeno. Es natural, pues, que tanto los hombres honrados, como los que no lo son, crean en tal caso menos segura su reputacin, y que la opinin[de la seguridad disminuya. En una palabra, el delincuente se revela ms temible. Pero es preciso hacer aqu una advertencia. Segn la doctrina del dolo caracterstico, la premeditacin no ejerce una funcin independiente, sino subordinada al fin antisocial y egosta. Esto supuesto, la premeditacin servir para demostrarlo todava ms y har aumentar la pena. El nuevo Cdigo Penal no escapa la censura ele Carrara, supuesto que solamente en el Captulo del homicidio se refiere la premeditacin,^ queda'excluido, por tanto, que sta^pueda aplicarse las injurias. 43.Otra importante cuestin respecto al elemento moral de la difamacin es la que se refiere al error, la cual merece ser desarrollada ms ampliamente de teque fiUJ.^ de ordinario se hace.
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Carrara dice sin ambajes que el error de hecho, aun cuando sea vencible, es exculpante. 1 El error puede recaer sobre el medio;empleado y sobre la persona injuriada, consiguientemente, para usar la terminologa de Carrara, sobre el sujeto activo secundario y sobre el sujetp pasivo del delito. 2 En cuanto al primer caso, si el individuo agente yerra sobre la veracidad del hecho imputado, se nos presentan dos hiptesis, de las que nos ocuparemos despus, al tratar de la exceptio veratis. Pero puede suceder que el-error recaiga sobre la naturaleza, sobre la idoneidad difamatoria del medio empleado, es decir, que el agente repute difamatorio un hecho que no es\ al contrario, que no era difamatorio un hecho que es tal. En este segundo caso, cuando resulte probado, el error de hecho es esencial y, 3 e g n los principios generales, eximira de la imputacin, justificando plenamente. :: Segn la doctrina y segn la nocin del animus, tomada del Cdigo, falta la conciencia de la imputacin difamatoria, falta el elemento subjetivo del delito.La teora del dolo caracterstico aqu no puede menos de llegar las mismas conclusiones, supuesto que la opinin razonable y probada de la incapacidad de la imputacin para difamar, implicara necesariamente la falta absoluta del animo avieso, de donde, segn nosotros, toma su forma y sustancia el elemento subjetivo en el delito que examinamos.
P o r otra parte, si el agente atribuye una persona u n
1 Carrara, prog. p. s.. t . III, 753 y 1825. 2 Carrara, progr. parte gen-, 40. Pero tambin pueden ser sujeto pasivo en estos delitos terceras personas fuera del paciente, Carrara., ob: cit. p. s. 5 1705. :M: . . 3 Carrara, prgr. p. g., 260, 261 y 266. Conti, DelV iiiiput,, trat. di Cogliolo, t I, p. II, p. 255 y 1 54, p. 274.

hecho que cree difamatorio y no lo es, la eommunis opinio inducira absolver, porque faltara el elemento material, la atribucin difamatoria idnea. Muy distinto es el resultado de nuestra teora. En la hiptesis, es preciso no desunir el error del fin, de la intensin. Pues bien, si la opinin de la aptitud difamatoria del cargo va asociada al fin noble, los principios expuestos arriba requieren la impunidad, y en esto vamos de acuerdo con la teora clsica. Si, al contrario, el error est revestido de intencin antijurdica, entonces dicho error nada quita al carcter delictuoso del agente; antes parece ms bien que exista cierto elemento material, que haya tambin cierto dao, supuesto que el difamador ha demostrado, al querer atacar determinado individuo, que no lo estima; ha difundido la opinin que se puede concebir alguna sospecha sobre la integridad de su carcter, y esto podra perjudicar su buena fama. En realidad al difamador no le falta en este caso sino la idoneidad del medio; se podra, en consecuencia, hallar en su accin, segn la teora alemana; i en gran parte aceptada y completada por la nueva escuela, 2 una tentativa punible de difamacin. En efecto, en la hiptesis, tanto el mismo medio, poco nada idoneo, cuanto el conjunto de motivos, revelaran en l una naturaleza peligrosa. E s t a conclusin que nosotros nos parece equitativa y conforme con los principios de defensa social, se encuentra, por el contrario, en abierta oposicin con los enseamientos de la escuela clsica, la que ante todo no admite la tentativa en la difamacin verbal 3 y n o ha1 V. Castori, II tentativo, en el trat. de Cogliolo, t. I, p. 3 84 y 87. 2 V. Garofalo, Criminologa, p. 343-352. 3 Carrara, III, ? i 8 2 9, 1 8 3 0 , - F r o l a , ' P . 263 y siguientes.-Castori, II

liara en la hiptesis, una tentativa punible, no siendo evidentemente idneo el medio, si bien'el error no excluya aqu el dolo. Vengamos al segundo caso: que la persona difamada no sea la que el autor se propona. La cuestin es importante bajo doble aspecto. El primero consiste en la razn del mayor menor respeto que se deba al ofendido efectivamente, y.en consecuencia, de la pena ms menos grave para castigar al agente; consiste, ms generalmente, en la apreciacin de las diversas circunstancias agravantes atenuantes. En estos casos suele aplicarse el principio general de que no se harn pesar sobre el autor las causas agravant e s provenientes de la calidad del ofendido perjudicado y se tomarn en consideracin las circunstancias que habran disminuido la pena por el delito si lo hubiere cometido en dao de la persona contra la que se diriga su accin. 1 La cuestin es general y pasa de los lmites del tema especial sobre la difamacin; sin embargo, sauos permitido observar que las dos disposiciones contenidas en el artculo citadopor ms que provengan, como se afirma, 2 de la teora general de la imputabilidad profesada por la escuela clsica, se contradicen recprocamente. E n la segunda, en efecto, se considera solamente la representacin subjetiva del delito, se da la mayor importancia la intencin; en la primera, al contrario, slo se toma en cuenta el resultado objetivo, prescindiendo de la intencin. 3
1 Cdigo Fenal italiano, articulo 52.V. Carrara, p. gen. 1, 2(31. C'onti, 55 y 58. 2 Conti, p. 278. 3 Prescindiendo en modo relativo, se entiende.

Oul es la razn de la diferencia?Evidentemente ninguna otra fuera de la d e favorecer al reo, razn siempre muy dbil, en verdad; pero an ms aqii, en la di-fama-' cin,"supuesto que d a d a la nocin del dolo caracterstico que, sostenemos, nos encontramos ante delincuentes vulgares y peligrosos. Para nosotros, pues, probado el dolo caracterstico, probada .la persona determinada que el difamador quera atacar, el error, puramente accidental, no puede servir de ninguna manera. > i ' : El caso fortuito por el cual el. hecho excede de cualquier modo la voluntad del autor, nada quita al carcter delictuoso del mismo. Y si, cobro nosotros admitimos, el criterio esencial para determinar la medida de la pena es la temibilidad del delincuente, la responsabilidad debe graduarse segn la representacin subjetiva del delito y no por el resultado objetivo accidental, dada siempre una violacin externa del Derecho. De esto resulta que ls circunstancias agravantes atenuantes que provienen del error n son imputables, mientras que s lo son todas las que subsistieran, si la accin hubiese sido cometida en perjuicio de la persona c o n t r a a cual se dirifc&tdffq IvfifTiiitjsjijqoi. h *ii(&f;e oh

ventura un individuo quisiera echaren cara n hecho difamatorio un funcionario pblico, contra el cual est admitida ^ segn la opinin ms comnla prueba de la verdad, y por error otro incidente, dirigiera la difamacin contra m tercero que'no flieta el funcionario en cuestin. Se pregunta: podra ser 'tfmitift i pado la prueha d&l verdad del Kefeho? Considerando la cfet'in egnn l sisteta de nuestro C:digo Peniti, como la ciencia y el Cdigo consideran el delito titjtivo y objetivo segn las ventajas que pueden resultar al reo, en la hiptesis; feeriti' ntral conceder la prueba fiel hecho. E i gu al sol li ci ri d e beri a 1 ' d o p tai s 3 e frn sito punto de vita-, : bieh diverso: efe decir defedi* l pjitto de vista de la formacin psitiolgica del delito. i: 'Etf cuanto al segundo punto-si el agehte prueba la verdad del cargo^- pr tecltad que l seti cometida por derecho, siendo el ofendido .un hombre pblico, estiind'o vigertel prnci'pf ; genrl d l a pruebaquedar libre de toda pena atin en el caso de error obre la pVsona? 2 La respuesta no puede ser ino afirmativa; y ag resulta, tanto por el principio de considerar qiie prevalece larepresntaein subjetiva del delito n el autot, cuando por el principio que inspira el Cdigo d favorecer al reo. Existe, sito embargo, una difrencia anloga al caso' prcdente que es intil repetir. "44,Importantes aplicaciones d la dotrina del dolo especial, desd' el punto de vista sostnto ;en esta obra se- encuentran, ^considerando la dfamh retiida
- j ff , -j * r I 1 Obsrvese que 1 ca^ considerado aqu se desterrara en n'uegtt sistem, segn el cual (\r'.r-c. V, p. I] la prueba de la verdad es sitpre admitida. 2 Ntese que su5tancialmente"l -'uestSJ no cmba' el tso en'que se requiera-para laexceriiri de la" pena; cmicre[mo's]'lgn"tro'elfemnto adems de la verdad del hecho, V. Cap. V, parte IF. ' ' "

EUeguodo aspecto dla-cuestin propuesta consiste en' la influencia que la verdad de la wnwctio puede eje re eren el error de persona; y esto en cuanto la facultad de la prueb y eri cuanto al resultado de la misma. Hiptesi stas, rarls; pero o ! imposibles en l prtte'a. La cuestin se presenta desde el primer punto si por
1 E s t a y no otra nos parece la-teora del error que prb'vlene'de los principios de la escuela positiva. V. u n a indicacin incidental y poco explcita n Ferri, Inlorno al nitovo Cdice Penale. Nuova Antologa, terz-serie, t. X X I I n J p. 681-685.En contra de Ferrr (?oiitf p. 286 288.' ' '

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otros delitos. La cuestin debe resolverse prcticamente en cada uno de los casos que se presenten, y sera imposible hacer aqu, a prior i, una completa enumeracin de ellos. Nosotros, por tanto, consideramos dos casos fciles de encontrarse en la prctica, tanto ms, cuanto que de uno de ellos se ha ocupado ya nuestra jurisprudencia, sea, cuando la difamacin existe juntamente: l 9 un delito contra la propiedad^ 9 una provocacin para batirse en duelo. Si uno difama otro simplemente para ocasionarle un dao, no tenemos sino una difamacin, supuesto que el delito contra la propiedad en general requiere el fin del lucro ilegtimo (lucri faciendi causa); y el dao, nico que prescinde de tal elemento, 1 debe recaer inmediatamente sobre las cosas, y de cualquier modo, es fin de s mismo. 2 Si por el contrario, lo difama para daar otro y procurar para s mismo para otros una ventaja, entonces puede presentarse el caso de un delito contra la propiedad, y precisamente el de una estafa, considerando la vasta extensin de lo que se contiene en este delito. 3 Y entonces, segn el Cdigo, tenemos dos delitos connexos concurren idealmente? Es preciso aplicar el art. 77 y el 78? Parece que no se t r a t a r e un concurso ideal; para ste se requiere la unidad del hecho. La unidad de pena depende de la unidad de hecho, de la unidad de efecto real delictuoso. 4 y por hecho debe entenderse, dice la Rela1 V. Carrara, p. epec., IV, 2014, 2015,-Pessina, Elem. II, 90.-Puglia, Delitti contro la propieta, Trat. Cogliolo, t. II, p. II, p > 21, 22 y 527 528. 2 V. Carrara, IV, 2449.- Pessina, Elem. II, p. 277. 139. 3 Cd. Pai. Ital.y art. 4l3.-Bomer. p. 464. 468.-Puglia, p. 424, 428. 4 Kelaz. della Camera. 98.

cin al Rey 1 no !slo la obra del agente, sino est y aquella con todos los elementos del delito. A.qu tenemos por hiptesis, por una parte, el animus miaran di'y la imputacin difamatoria; por la otra, el dao ageno y el lucro nuestro de otros4 procurado y propuesto cmo fin. Nos encontramos, por tanto, en el caso del artculo 77, supuesto que, segn ste, debe tratarse de hechos distintos, y si es en el hecho mismo constitutivo del delitdonde puede verificarse otro delito, ya no se tratar de un concurso real, sino ideal; 2 resulta que en la hiptesis pro puesta, los dos delitos 3on distintos independienfeq. n consecuencia, dada la accin del.efwiwms i p y q i a n ^ q t t e se toma del art, 393, en el caso do difamacin hecha coinr medio del' delito de estafa, se debe aplicar el art. 77, sea'el concurro 4;fxens r0 y, n 8/rrp'ib ob bur&mi Segn la cien-v., por el contrario, la conexin del medio con el fin es/uno ce los casos del concurso formal. 5 Por ltimo, desde el punto d vista dla presente obra, hny difamacin rea!, y verdadera, supuesto que es evidentsimo Prescindiremos, pues, de -. ^ i i ) i 'e j ' j fin o p avieso. \*.-/1 on , * > v>.ui a\ v la ' sutil indagacin de si se trata de dos delitos de uno solo; tenemos una accin antijurdica cuyo motivo (excesiva avidez de lucro), es de los ms malvados y por consiguiente aumentaremos la pena. 4 Relativamente al segundo caso, en el cual se presenta un problema anlogo al primero, recordaremos ante todo Carrara. Este gran criminalista opin primero que la intencin de provocar duelo no excluye el animus iniuriandi; despus, al contrario, acept la opinin opuestoTbbfioiiiJ o ;!.1 Relae. iit al Re, \ 25. 2 V. Castori, Concorso di reate e di pene, en el Tratado de CogHolo, t. I p. III, 26. 3 Carrara, p. g., 167 y 168.Pessina, Elem., I, 127, p. 305. 4 Garofalo Crim., p. 364 y 365. Difamacin.6.

ta, porque en el caso indicado el fin delictuoso especia / desnaturaliza el delito que sirvi como medio.' 1 Ante el jure condito, en el sistema de la doctrina clsica la cuestin debe formularse sobre labase del animus iniuriandi. Consiste ste en la conciencia de que el hecho imputado expone al odio al desprecio pilblic'? Pues bien, la intencin de provocar duelo no lo excluye. Se requiere, por el contrario, el fin especial del deshonor por si, d l a ofensa? Entonces quiz esa intencin podr excusar exculpar, quitando el animus.' De este modo se reduce su justo valor la primera razn aducida por C a r r a r a en apoyo de su doctrina, sea: que es una condicin esencial de la injuria el nimo de injuriar. L a segunda de dichas razones: que provocar duelo no ofende el honor ajeno, pues, al contrario, es una prueba de estimacin, p o r q u e con persona vil y d e s h o n r a , da nadie quiere medir su espada, tiee un valor nicamente relativo, porque depende tambin de la nocin del animus* iniuriandi, por ser capaz de excluirlo. Efectivamente, esta razn huelga si el animus consiste en el conocimiento de la idoniedad difamatoria de la imputacin, supuesto que precisamente la conciencia de que la imputacin es capaz de provocar duelo, implica la de la capacidad de difamar para que la provocacin consiga su intento. Sin decir que quien recurre medio semejante para inducir una persona recurrir la suerte de las armas, demuestra con este solo hecho que la desprecia v j i a t i f f l W W M P j i f c a f t r f t l C 1 ^ 1 Ui (HO."cf89b Planteada de este modo la cuestin y habiendo dado A las dp?, observaciones de Carrara su justo valor, la so1 C c i t . R,,3.to f f i p ; .III 1752, n. y 1839 neta. T. V., S 2906-2907.Qpuacoli, T. IV. (XIV, Injiuria eprovocaon * \toe* p. <10 j '.ni I

lucin, segn los principios de.nuestro derecho penal, se presenta espontneamenie. Cul es la nocin del animussegn el art. 393? Hemos procurado ya fijarla con las fuentes, la doctrina y la jurisprudencia: es la conciencia de que, atribuyendo determinada [persona cierto hecho, se la expone al odio, al desprecio pblico y dems, sin que pueda hacerse la menor investigacin sobre el fin; Ahora, supuesto que, como obsevamos arriba, quien hace tal cargo para provocar duelo, tiene conciencia clara de la idoneidad difamatoria del hecho imputado, el animus iniuriandi es en l real y verdadero. De conformidad con estos principios se pronunci el Tribunal de V enecia, considerando reo de difamacin un periodista que, valindose de ella, haba retado un enemigo suyo para dirimir sus diferencias en el llamado campo del honor. Sin embargo, poco tiempo despus, la Corte de Apelacin de la misma ciudad reformaba la sentencia del Tribunal y consideraba al culpable tan slo responsable de provocacin duelo. 1 En los delitos contra el honorobservaba la C o r t e debe existir siempre el animus iniuriandi, y en la investigacin de tal extremo el juez no puede tener presente sino el fin (?!) que se propuso el autor, en vez de atender la materialidad de los medios empleados. Evidentemente este razonamiento parte de un piincipio errneo, es decir, de una nocin del animus iniuriandi que est muy lejos de ser la del articulo'393. Tanto ms que la sentencia dice luego: todas las expresiones difamantes injuriosas contenidas en los dos-artculos (del periIBtOIJ ' a it^J. ; : l ' 1 Sentencia 26 Febrero 1891, Riv. F*h. t. XXXIII, p.,467, V, Abogado Leopoldo Bizio, Donat,' Stoppsto, (conipilador) Defensa, Venecia L890 p 9, 16. >

-84dico) estn encaminadas' atraer sobre l (adversario) el desprecio pblico, poniendo- de manifiesto su pusilanimidad y vileza." Basta leer el-Cdigo, para que aparezca clara incontestablemente la difamacin. Por ^ lo que la observacin de la Revista Penal, 1 segn la cual la consecuencia que lleg la Corte, resulta evidente y espontnea, una vez excluido tanto en el hecho como'en la especie el nimo de injuriar, podra sostene r 8 3 slo que en la especie faltara realmente el animtis, 1>" que no es, como resulta del considerando de la Corte en cuestin. 2 Comencemos, por tanto, con excluir que se trata pura y | simplemente de provocacin duelo. Impallomencree que. considerando la objetividad jurdica de los dos delitos en la difamacin que tiene por objeto el duelo, no entra absolutanien te el concepto de la provocacin, y no te trata tamptco de concurso formal. s Tambin nos parece que debemos excluir el concurso formal, y por un ra-zou a miento anlogo al hecho en el precedente ejeriiplo de concurso, consideremos en la hiptesis un caso de conexin que aplicar, en consecuencia, la- reglas que rigen el concurso de penas. Finalmente, si consideramos la cuestin desde el punto de vista del elemento subjetivo caracterstico,.ante todo, como en el caso anterior, deberemos dar cierto valor al fiu couque se hace la difamacin. Hemos procurado demostrar que el fin puede ennoblecer la difamacin al grado de quitarle todo caracter delic- ^ tuoso y, por el contrario, drselo, cuando sea bajo y antisc-

85 cial. Todo depende, pues, de la naturaleza de ese fin, es decir, si se encuentra relacionado con el inters general bien si es puramente egosta; si revela en quien se lo propone instintos sociales bien antijurdicos. Pues bien, el duelo es un resto de barbrie, una costumbre antisocial en el sistema actual (provisto de una organizacin judicial para vigilar por el honor], 1 fuente peremne de desrdenes y desgracia, 2 y contrario al inters general. Eo consecuencia, quien se lo propone provoca l demuestra cierta incapacidad de adaptacin la vida social presente. Adems, se muestra desprovisto del sentimiento fundamental de piedad, supuesto que se propone herir y aun matar un semejante. En tercer lugar, por lo mismo que se dirige contra un dbil y lo provoca con violencia al combate, se muestra un prepotente adorador de la fuerza. Todo esto est muy lejos de Ios-sentimientos de fraternidad, de respeto mtuo y amor que requieren las condiciones sociales en que vivimos y las que afanosamente aspira el'gnero humano. 3 Por consiguiente, para nosotros, existe la difamacin agravada con el caracter profundamente antisocial de ios mviles y del fin. fin#i 'm'oqid &I r i En consecuencia la Corte-de Venecia erraba primero desd el punto de vista-del Darecho Positivo, y despes. e ;ra[3 rl n* .M?-. > p- jfi feb fcjsU! o itnp. -nr
. 1 V. Wonns. Les atientas V honneur, Pars. 1390, ch. IV .y. 77 y 81-87. 2 E! duelo 'iilniola la libertad y enjendra la perversin d los sentimientos morales, haciendo aparecer fuertes los jactaneians.y presuntuosos y valerosos los cobardes. Ellero, Questione sociale, Bologna, 1877, c XXIV, p. 92. 3 Notemos que estas ideas no son las q u e comunmente profesa nuestra escuela sobre el duelo; muchos positivistas creen que el duelista no es un elemento inadaptado la sociedad. Berenini, O/fese e dfese, Parma, 1886, p. 49, Yi duello nelprogetto Zanardelli. Arch.,di psich .IX, p. 175. Garofalot Crim. p. 419,Ferri, Soc. p- 33-S. n o t a 4 - M a j n o , Comni. alcod. pen, 1140, p. 681 Por ideas parecidas las del texto: Puglia, DueUOj Arch. di psi- qh V, p. 423.

1 Hiv. Pen, lugar citado, nota 1. 2 Contra esta sentencia: Impallcuneni Diffam. Eiv. Pen. T. XXXIIJ. p. 529-Majno, m m . , U63, o 3 Impallomeni, 5-

ecciiam, al duello.

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tambin desde el punto de vista abstracto, y casi dira cientfico, supuesto que daba su valor justificativo un fin completamente egosta y antijurdico. 1 De aqu se ve asimismo que dicha Corte hollaba el precepto de hermenutica ya recordado que permite forzar 'a ley slo para plegarla l a s exigencias siempre nuevas de la equidad y de la moral social, 45. Dos objeciones podran hacrsenos: Desde el punto de vista del Derecho positivo vuestra solucin castiga sustancial mente dos vecesdesde el de vuestro dolo caracterstico la solucin mencionada olvida que la antisocialidad del fin est ya Castigada en la provocacin al duelo. 2 A la primera nada podemos responder, porque aceptamos la afirmacin que contiene. Si uno comete dos delitos y en consecuencia (an cuando sea con un hecho solo) manifiesta una naturaleza doblemente peligrosa, porqu deber castigarse como si hubiere cometido uno slo? Por lo dem*, si la solucin depende del sistema del Cdigo, como nos parece, supues to que exige para el concurso formal la unidadd del efecto delictuoso que en la hiptesis falta en absoluto, la censura, en todo caso, no nos tocara. Ms importante es la segunda objecin. Respondemos que, si la antisocialidad del fin es castigada enMa simple provocacin duelo, no e3 castigada en este caso la mayor gravedad del medio que aparece, cuando se emplea la difamacin. Y el medio ms grave usado manifiesta en el
1 El egosmo impele naturalmente los duelos, porque da al individuo la opinin de su prevalencia sobre el juez y el legislador, Carrara, Progr> p. s- V. 2872. 2 La's objeciones abrazan tambin el caso de concurso considerado prini '.ro, pero como el segundo es casi tpico y ms prctico, nosotros las consideramos en relacin l.

agente mayor tendencia conseguir es fin; y por consiguiente mayor temibilidad. Por ltimo, en la hiptesis hecha por nosotros no tenemos una simple provocacin duelo, porque existe adems la difamacin; no tenemos una simple difamacin en el sentido clsico, porque existe, adems, la provocacin duelo; tenemos, pues, dos indicios para determinar la temibilidad del reo, nin-' guno de los cuales debe desatenderse. Falta la razn de la identidad entre las dos clases de delitos, y poco importa que la antisocialidad del duelo sea costigadaen una de-ellas; al contrario, esto no impide que tambin se pueda castigar en la otra. En nuestra hiptesis, esta antisocialidad se manifiesta en una forma diversa y ms peligrosa que en la simple provoeacion duelo.

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46.La doctrina del dolo caracterstico, expuesta en el captulo primero, e n c u e n t r a importantsimas - aplicaciones, al examinarlos animi especiales que los autores consideran capaces de excluir el animus iniuriandi clsico. Pero, si dicha doctrina, en el sistema de esta obra," es justifica plenamente como ilustracin demostrativa del principio soberano del fin jurdico antisocial, en el sistema generalmente aceptado se presenta como u n a a n o mala, supuesto que es preciso sostener la eficacia de tales animi como excepcin de la nocin del animus iniuriandi, entendido en el sentido ms obvio de conocimiento del carcter difamatorio que se halla en la imputa cin hecha y del elemento que excluye la investigacin del fin. Adems, establecida as la nocin del cinimu's iniuriandi, ste no est excluido de las direcciones particulares que la intencin puede seguir y se denominan animus corrigendi, defendendi, etc. Se trata propiamente del fin bueno y til, q u e justifica; en tales casos el animus iniuriandi entendido como conciencia, lejos de quedar eliminado, permanece en toda su plenitud, y es, por ei contrario, un supuesto necesario de ese fin bueno y til.

Por consecuencia, quienes combaten la doctrina del fin, encerrndose en los estrechos lmites del conocimiento difamatorio y luego nos hablan de animi especiales que excluyen el iniuriandi, ee contradicen, supuesto q u e dichos animi, lo repetimos, no quitan la conciencia de la idoneidad difamatoria de la imputacin. 1 Por el contrario, desde nuestro punto de vista, resulta natural la aceptacin de ellos c'omo fines buenos y q u e excluyen el dolo caracterstico. El examen que ahora vamos hacer no agota, en nuestra opinin, la s e r i e d e fines especiales que pueden excluir el animus iniuriandi, pues las circunstancias multifoj mes y variables de Ja vida social pueden originar cada paso otros nuevos. P o r lo dems, no se les da, a priori, un absoluto valor justificativo, y al hacer su exposicin no tenemos peusa-. do tocar todas las cuestiones, sino nicamente las controvertidas y que presentan mayores dudas. Nuestro objeto es subordinar rigurosamente el examen de estos animi la doctrina el fin, para la mayor dilucidacin de la misma y como crtica severa de la teora prevalecente. 2 ANIMUS CORRIGENDI. 47Lor autores consideran tre3 casos: l 9 que la correccin se haga por un superior un inferior; 2 9 entre igual les; 3 9 d e un inferior un superior. En el Derecho Romano hallamos algunos pasajes que ensean implcitamente que, si alguien injuria co1 Vervigracia Capello. Da la nocin del animus como conciencia ob. cit. p. 10) y despus considera los animi especiales, orno otros tantos fins que excluyen la intencin injuriosa (p- 16) 2 Por esto s e ye q u e el examen de los. animi especiales tiene, en pposi cin de Arm (ob. cit. g. 55) verdadera importancia cientfica.

lili! ;

90 ni 'COrgndi animo aitt enmidandi, nn. tentr. --Tres ejem pos nos presentan las fuentes: el de! padre hacia l hijo, el del maetr para con el discpulo, ei del amo para con el siervo. Oreemos til ocuparnos de ellos, porque en esta materia se suele dar mucho valor la tradicin que sirve de fundamento al Derecho Romano. Debernos recordar ante todo el carcter particular que atribua aquel Dere cho la injuria. , .. Prescindiendo de la grave disputa acerca del verdade ro sentido de la injuria, i es indudable que sta com prenda no slo las ofensas morales, sino tambin parte de las corporales, de aquellas que patimur in Corpus como verberbus et latione stupri, segn ensea Paulo, 2 q u e ' se hacen cum quis pugno puta aut fustepercussus vel etiam verberatus\erit, segn h afirmacin de Gaio 3 , ms gene; ramente con Ulpiano, de las injurias quae manu fiant 4 Al padre, al maestro, al amo, se les daba mayor potestad que en la actualidad, aun cuando se conceda la dirimente del anirkus corrigendi, lo que nos impide introducir completamente en nuestro derecho los principios del Romano. Poco importa conocer si, en los casos particulares, se trataba realmente en el Derecho Rumano, de la exclusin del animus iniuHandi. E! padre tiene sobre el hijo un poder ms amplio que el de injuriarlo. La patria potestad se presenta tambin b a j l a forma de derecho punitivo, 5 ,1 c u a i' v d e s d e e }
1 Walter; D.tll'on ->A e ' dkil-t iyu-ie^n Actio init/riarum, ] I. l > il Dir Rom. s 1 9 . - J h e r i n del Dir

91 p u n t o de vista ext n e t a m e n t e jurdico, llega hasta la facultad de matar al hijo. Naturalmente comprend, por tanto, aun la facultad de injuriar, y por esto vemos que la actio iniuriarum permitida los hijos qid non sunt in *potestate slo cuando lo requiera la cilrocitas, es negada siempre los hijos sometidos la patria potestad etiamsi atrox fuerit. 1 Por lo que no hay necesidad de recurrir al animus corrigendi en ei caso de injurias hechas por el padre a] hijo para bu?car el fundamento de la impunidad del primero, pues ^ a desciende de un principio ms alto y es regla general. En cuanto Ja potestatemin corrigendas minoribus pro qualitate delicli dada snioribus pro. pinquis (Cod IX, 15) se deriva de la misma patria potes, tad primitiva, si se habla de la correccin segn la calidad del delito. Se ve mejor todava que no se trata de animus corrigendi en caso de injuria hecha un siervo. Este, en su calidad jurdica de cosa, no puede ser susceptible de in'juria, 2 supuesto que careca del honor civil que presupona la libertad. 3 Por consiguiente, las injurias los esclavos no se tomaban en consideracin sino en cuanto que, siendo atroces, atacaban indirectamente los dueos de dichos esclavos. As se comprende porque sivirgis aut loris servum dominus afflixerit, aut custodiae causa in vincida coiecerit.... nullum criminis metum servo mortuo sustineat. 5 Sera absurdo en estos casos buscar la razn de la impunidad en el animus corrigendi, que excluye el iniuriandi. Hacindolo as, se llegara sacar la curiosa conse1 2 3 4 5 Dig. 47, 10, 7, 3. Gaius, III. 2 2 2 . - I n s t . IV, 4 3. Walter, op. cit.. \ 4. Ferrini, Dir. Pen. Rom. L. II. c. IV, Tratt. Cog. t. I, r . I. Cd., IX, 14. % > ' /

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2 ad filium, V, 1 4, ( C o g l i l o Man d. font Ilom Turm, 1880-87 p. U 7 . - S e r a f h i, r*t<t. di Dir. Rom , IL S 5n 5 3 Gaius, III, 220, Inti., IV, 4. 1. 4 Dig. 47, 10, 5 pr. "j

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cuencia de que el amo, para corregir al siervo podra llanta matarlo!

Hablemos del tercer ejemplo. Juliano dice: iniuriarum quidem actionem non competere contra el maestro que: potro dicenti, ingenuo, filiofamilias, parum bene facieti, forma caloei cervicem percus^it, ut oculus puero perfunderetur. 1 Aqu es evidente que la impunidad resulta de la falta del animus iniuriandi; pero es claro tambin que se trata de una forma especial de la injuria imposible en nuestros tiempos. Ya volveremos ocuparnos de este ltimo caso y notaremos, entre tanto, que tales enseamientos han sido generalmente aceptados y repetidos, sin pensar que faltaban las razones que los inspiraron entre los romanos, y que faltan an. Faltan, en el primero y segundo ejemplos, las razones de la patria potestad punitiva sobre el hijo y de la propiedad sobre el" esclavo; falta en todos los tres casos en nuestra opinin, la razn de la, iientidad, supuesto que en los tiempos modernos sei precis mejor el concepto de la injuria, excluyendo, ejemplo'd la legislacin germnica, las violencias materiales sobre la persona que, segn el derecho romano, como indicamos, estaban comprendidas en el concepto de la injuria. 2 Pues bien, es muy probable que se procediera la exclusin del animus iniiu'iaudi tal vez eu los primeros casos (concurriendo, sin embargo, las razones anteriormente expresadas); pero especialmete en el tercero, considerando la'naturaleza de la correccin, la cual se nos representa siempre como golpe, verberatio y por este tenor, como u n a ofensa material, pues, segn ciertos conceptos (que muy bien pueden desarrollarse en una civilizacin, com la
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romana, donde es vivsimo el sentimiento de la fuerza; pero que actualmente no puede existir), 1 es fcil atribuir los golpes cierta eficacia correctiva, eficacia deque carecen la injuria real y verdadera y la injuria en sentido tcnico. Nos'parece por tanto, que la exclusin del animus iniuriandi en virtud del animus corrigendi sa tomar en consideracin, no en toda la extensin del concepto romano de la injuria, sino en parte tan slo y con ms propiedad, al tratarse de la injuria en el sentido de golpes materiales, y no de la injuria en el sentido moderno. Faltan textos propsito de la correccin entre iguales y de superior inferior; pero se sige l mismo principio de que: un nimo excluye al otro, segn Ferrini.2 Tal conclusin, sin embargo, no pareee bastante justificada. 48. Reducida su justo yalor la infidencia que todava puede ejercer la tradicin romana, debems prescindir de tales distinciones, restos de otra organizacin social, y afrontar el problema como se presenta en la vida- moderna. Es admisible que el fin de corregir ennoblezca la injuria y la difamacin hasta hacerles perder su carcter delictuoso? Es preciso establecer dos hiptesis distintas. O quien corrige usa de la palabra injuriosa atribuye un hecho difamatorio cuaudo no haya ms persona que el ofendido, y entonces no hay que hablar de delito, no porque falte el elemento subjetivo, sino porque aun antes de ste, falta el elemento material, es decir, el de la divulgacin necesaria para constituir la difamacin. 3 O quien corrige
1 As es que la Casacin tuvo que excluir el animus corrigendi, s e de golpes, malos tratamientos, etc., (V. Capello p. 19 ) 2 Ferrini, ob. v Ing. cit3 De Cola Proto, p. 91-93, tratndo-

1 Dig., IX., 2,5, IIL 2 Pertile, Stor del dir. ital, V . 202.

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- 94 lo hace en los modos indicados, en presencia de otras gentes, y entonces es preciso valorizar la naturalezade este fin de corregir. Este, en abstracto, es verdadera mente noble; pero acso d i f a m a r es el mejor medio de corregir? Con l no se h a c e sino procurar el deshonor de quien se trata de corregir. La enmienda debe buscarse con medios bien diferentes. Y aquel que, para conseguirla, difama pblicamente, manifiesta que carece en parte de aquellos sentimientos de cortesa y urbanidad queson tan necesarios las sociedades civilizadas; hay en l algo de dureza, algo de antisocial. El dao que efectivamente pro duce con la difamacin, s u p e r a en much) la utilidad por l esperada conseguida. Concediendo una eficacia absolutamente exculpante al animus corrigendi, se favorecera la difusin de un mtodo correctivo que es a n t i s o c i a l y educa para la ofensa. Como dice un ilustre autor: la co rreccin debe encaminarse confirmar la conciencia del Derecho y no dar el ejemplo de su violacin.! Sera, pues, peligroso proclamar sin ms que el animus corrigendi excluye al iniuriandi; aquel podr tai vez, en algunos casos, servir de atenuante. Esta doctrina, ademas de la ventaja general antes indicada, tendra | a especial de re primir la mala y desptica costumbre, en vano deplora da 2 de injuriar g r a t u i t a m e n t e los criados, aun no despojados para algunos, segn parece, de la antigua incapacidad romana, inherente los esclavas. 49. E n cuanto nuestro Cdigo; como no -permite la investigacin del fio, sera iidt oponer la excepcin de este animus, q u e se reduce u n fin especial. is ANIMUS CONSLENDI. Si hacemos una injuria reprochamos un lecho tfjfa matorio la misma persona la cual nos proponemos
1 Seminla, p. 215. 2 Frola, p. 51. '
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95 aconsejar, entonces entramos en la materia del animns corrigendi. Queda portante que la injuria la difamacin se refieran persona diversa de aquella que nos pide consejo. Naturalmente, si esto se hace solas, no hay ms que hablar, porque faltara el elemento material d a l a injuria de la difamacin. Pero admitamos'el nt) de la publicidad; hay un fin bueuo, ei de ser til o t r o f . pero no creemos que, para conseguirlo, sea preciso difamar. Alguno de los secuaces de la teora comn i estableca cierta limitacin, afirmando que los informes deben ser pedidos; 2 q u e 8 \ e \ a m 0 ) interrogado, descubre pblicamente los defectos vicios del criado, es respons a b l e ; 3 que es necesario usar de la prudencia la cual excluye la publicidad y el dolo. 4 Nosotros, por tanto, refirindonos cuanto dijimos en el prrafo anterior, creemos que no puede establecerse d e una manera absoluta la regla de que el animus consulen di puede considerarse como exculpante del de injuriar. En cuanto al sistema del Cdigo, tal animus no puede ni siquiera proponerse. 51. Pero, antes de examinar los dems animi, es menester detenernos considerar una contradiccin que taivez alguien podra quiz encontrar entre la doctrina d e 11 sociabilidad del fin expuesta en el Captulo I y la aplicacin que d ella se hizo propsito del animus corrigen di y del animus consulndi. Esto contrbiiir esclarecer todava ms os conceptos expuestos hasta ahora. No es acso til y social el fin de c orregir y aconte jai? Y entonces, p o r q u ^ i ^ p n ^ l e r una exculpante? La. objecin es sutil; paro no tanto que no se. pueda (, )f
-. 1 2 3 4 *W803fla o? l a m e r * o d 8 i 9 C f l e n a 0 M Eils&na q el ninius cbttrifidi elimina t aniuiut iaiurian'.h. Fabregnettes, I' , 1132; contra: De Cola Proto, p. 42. Capello, p. 22, conforme con Dalloz. ..' .'/ f Buccellati, p. 96. -s - T Y : / : .7! . v , a

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contestar que el fin social suprime la difamacin tan slo en cuanto que no se puede alcanzar por otro medio que el de la difamacin. 1 Se favoreceran indudablemente la mayor confusin y el desorden ms grande, admitiendo sin ms que en todos los casos el fin social quita el delito, aun cuando ese fin pudiera conseguirse por otro medio menos peligroso. Medio y fin se ligan estrechamente, casi se confunden, y en consecuencia no se pueden considerar aisladamente. Hay medios cuyo empleo excluye desde luego la nobleza del fin . c .Es cierto que la eorrecciu y el consejo se pueden impartir por medios mucho menos daosos que el de la difamacin, mientras que, si alguno ocurre sta, se muestra; inexpei'o y poco adaptado para el cargo que trata de desempear y no merece la proteccin que imparte la ley los elementos manifiestamente sociales. En qna palabra, nosotros pensamps que entre loa medios y el fin hay una relacin tvima, estrechsima, ste deter mina y circunscribe aquellos. Quien afirma que se propon. un fia social por medios que, en resumen,; son antisociales, es un estpido cuya psiquis desordenada no sabe apreciar con exactitud las relaciones de las cosas, es un individuo profundamente malvado que procura disfrazar su depravada intencin con el manto de la hipocresa. En el primer caso entramos en la teora de la imputabilidad; en el segundo no salimos de nuestro tema y se castiga severamente. ANMU3 JOCANDI. . > ii OJ ! ! ( ( , / I : f .. j 52. Ya en el Derecho Romano se encontraba sancio" nad que este armus elimina el animus inuriandi 1 2 y
Lt...0."'. 1 Ji!'. ,.! lyriWO-'-i j 1 . ,- HnU 0, mtofco^ vie'
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sta regia, admitida por les pretreos que consideraban' indicio nada falaz la retractacin, 1 predomina hasta hoy, a u n q u e se procura restringirla dentro de los ms estre-:

chos lmites. 2 ,-.[. Segn nuestro Cdigo, no'se podra, en rigor, atribuir ninguna eficacia exculpante al animus iocandi, por el bien conocido principio general de que no admite el examen clel fin. Considerando la cuestin de jure condendo, segn nuestra teora no es admisible que el fin d chancearse elimine el elemento moral de la difamacin. Segn nosotros, el fin, para justificar, debe ser socialmente til, y es evidente que la chanza no lo es. Es cierto que el chiste es sano y la mala cara no; pero es preciso atender los medios y no valerse de los que atacan los derechos genos.El difamador por broma ante todo se presenta como hiptesis muy improbable, y adems, desarrolla seguramente sentimientos egostas, predispone y conduce la ofensa material y moral de la persona. Aqu toda la cuestines de carcter puramente privado. Pues bien, si el injuriado se considera tan ofendido que 'presente querella, la sociedad no debe preocuparse del fin del ofensor, que nada le iuteresa, y que lejos de demostrar en l alguna virtud, por decirlo as social, revela un nimo fcil propasarse contra las personas. Siendo as, la ley inculcar el ms alto respeto la personalidad. Por lo dems estos conceptos han sido ya parcialmente admitidos. En efecto, el enseamiento comn y clsico crey que ante las injuiias cometidas por medio de la prensa, difJ'
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2 Diy., 47, 10, 3, 3 y 15. #23.

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1 Carrara, ob. cit. t. III, 1757, n Pe Cola Froto p. 2.1 2 Capello, p. 31.

Difamacin:7.

...

cilment^. podra a c e p t a s e la excusa del animus jocandi pues el medio empleado sera trascendental impropio 1 y la jurisprudencia decidi explcitamente que, tratndose de la prensa, no puede admitirse tal animus. 2 Sin tener en cuenta que nuestra conclusin es ms mpiia^ observamos que esta coincidencia parcial de miras parte de distintos principios, como resulta de nuestro trabajo todo. Nada tienen que temer por lo dems de esta teora los peridicos humorsticos, supuesto que no e6tn proscritos los chistes inocentes, moderados y correctos, sino los ofensivos inconvenientes. ANIMUS RETORQUENDI.
-' -Wf. O'VJ \ U1> fiWJl Jsl fi :-.-

dolor que causa la ofensa. Como.es natural, la ofensa tiene que ser injusta'-r-Si el injuriado ofende al injuriante, tenemos la retorsin, la cual se halla ligada con Ja legtima defensa. 1 La compensacin favorece entrambos injuriantes y resul^ta del carcter privado de la "actio iniuriarum." Esta es, en pocas palabras, la doctrina de Francisco Carrara la que aadiremos alguna observacin crtica. 54. Segn Carrara, provocacin, retorsin y compensacin se derivan,,cada una, de principios especiales. En nuestro humilde concepto, aun pe maneciendo deatro del sistema clsico, todas ellas quedan reducidas un slo principio. La provocacin se verifica propiamente, cuando l injuriante ha sido cfendido de tal manera que no constituye la injuria en sentido tcnico; 2 la retorsin se verifica cuando el hecho determinante es la injuria. Por consecuencia en la retorsin tenemos substancialmente una aplicacin del principio general de la provocacin injus ta. La opinin dominante que funda la causa de la justificacin de la retorsin en la legtima defensa, 3 j 10 es aceptable por el concepto ya expuesto d e q u e en la re1 El mismo insigne autor tuvo, no obstante, que ensear que,,en la hiptts's, la razn de la impunidad reside en la ausencia del animus iniurian'di. V. III, 1759. mira. 1, p 116 2 Explcitamente, Carrara, Opuse., IV, p. 238.Paoli, Espoziz. etc, 11, t 477, 479, 480. 3 Carrara. Progr. p. g. 111. 1759, nota. Opuse.. 111, p. 279, VI, p. (97 19C-200 (passim). Capello, p. 46.Pessina recurre tambin al principio vim vi repeliere licetpero admite la excusa de la provocacin, si la retorsin excede los imites de la ofensa sufrida, Elem., 11, p. 141-142.Parece que de este, modo el ilustre maestro destruye el principio sentado antes por l. En el mismo seutido De Cela y Proto, ps. 137 y 138 V. una indicacin de Pincherle y. 408,Mucha jurisprudencia est con Carrara (Vi Capello, p. 46.Para la opinin ominante V. tambin Fulci, p. 312."Bono, p. 112.

53. La doctrina de la retorcin y de la compensacin, aun*cuando se remonta al Derecho Romano, fu propiamente elaborada por los prcticos modernos. 3 Su exposicin ms completa se encuentra en las clsicas obras de Carrara. 4 Veamos, por tanto, sus formas fundamentales. Se distinguen tres especies: provocacin retorsin y compensacin. La provocacin consiste en una aplicacin al caso especial de la injuria del principio general que se expone en la teora de las causas que eliminan . disminuyen laimputabilidad, y es simplemente una excusa. Tiene su razn en el mpetu iracundo y en l justo
1 Pincherle, c. XII, p. 377. 2 Frola. p. 54.De Cola Proto, p, 40, donde se toma, como criter o pan!, determinar la intencin, la forma de la afirmacin, 3 Feri'iii, 'oh. 'cit. p. 183.Pessina, Elem., II, 67. De Cola Proto, p. 131 y siguientes. -i Carrara, Programma, p. s. I, 1758, 1759, 1838 nota, 1916, nm. 1;Opus:di, t.irr,(nm XI. Compenzacioni deUeinjiurie). T. Vi, ' n t n . XXXIX Della ritorzioiie del'e ingiurie).

torsin no puede hallarse uno de los modos-de defenderse ni falta el animus iniuriandi, si se le considera especialmente como conciencia.

la presuposicin necesaria de la compensacin misma, que es la elisin recproca de los dos delitos. 1

Es, pues, ms conforme la realidad admitir, con el ilustre criminaiista berlins Alberto Berner, que tambin la retorsin es excusada por la provocacin. 1 En cuauto la compensacin Carrara afirma una cosa justa tan slo en parte, al decir que proviene del carcter privado de la accin penal en materia de injurias; es in exacto, cuando afirma que es una manera de extinguir la accin penal por ambas partes. En efecto, el principio privado de la accin sirve a primer injuriante: ha cometido un delito y el adversario comete otro contra l, hacindose justicia por su mano y cerrndose el camino para perseguirlo ante los tribunales; pero no sirve a segundo. Aceptando tambin en esto la teora de Carrara, la injuria hecha por el primer ofendido quedar extinguida antes que fuera consumada. La injuria que le fu inferida, extinguira la accin penal contra l aun antes de que se cometiese el delito. Pero acso la accin penal no resulta del delito? Nos parece, pues, salvo el gran res peto que nos merece el insigne maestro, que nos encontramos ante un absurdo. Adems, la misma teora dominante encierra una contradiccin y da una idea inexacta de la compensacin, pues, enseando que 3ta puede ser "total parcial," 2 niega implcitamente que es siempre uno de los modos -de extinguirse la accin por entrambos lados y contraviene

Segn" nosotros, si se verifica la elisin, no sucede por un slo principio, sino por varios. Es decir, no puede intentarse una accin penal contra el primer injuriante, porque el ofendido prefiri hacerse justicia por su mano; el segundo no comete un delito, porque la provocacin elimina e l elemento subjetivo. Sin embargo, podra hacerse una objecin: la provocacin se considera atenuante y no dirimente como la compensacin. < & Pero se elimina, observando que las consecuencias jurdicas de un principio no pueden echar por 1 ierra el principio mismo, y que, de todas maneras, la provocacin puede ser tan grave' cfue llegue hasta suprimir todo efe ment moral d delito, como lo admite Gaiyaaw i .-... a^gfl~gtG'i9 B&felGxt tu efe Por consiguiente en el animus. jetorquendi nada hay de particular sobre injurias. Se le aplican lqs principios generales en materia penal, de la provocacin y el de que, eligiendo un camino, no se puede tomar otro, cuando se trata de querella de parte. 4 55. A la teora comn, sin embargo, puede hacersele eon mayor facilidad una crtica menos analtica y ms general. Ella ensea, con pocas divergencias parciales, 5 qua-en materia de injurias prevalece-la regla paria cum paria compensantur, 6 deduciendo la razn de esto de taparte puramente objetiva del delito y prescindiendo en absoluto de su elemento subjetivo, de la "metis rea" del
1 Pessina, Elevi., 11, p. 141. 2 Carrara, Opuse-, VI, p. 238.-Capello. p- 43. 3 Carrara, 1838, nm. 1, p. 2564 Capello, p. 47-49. 5 Capello p. 47, y 49. 6 De Cola Proto, p. 134. ,-

1 Berner, Tratt. di dir- pen., p. 388, y una indicacin de Carraca, Progr; 111, { 1759, nm. 1, p. 117. 2 V. Carrara, 1759Pincherle, p. 408-

aut6r. Una pura accidentalidad enteramente material y exterior exime de la pena; pero queda todo el carcter delictuoso del agente, "amalgamando as, con cri terios de justicia y simetra extrnseca, los difamadores delicuentes con ios que no lo son, y dando loa primeros un medio fcil de desahogar su nimo depravado con el pretexto de la retorsin y de la compensacin. Fuera del principio de que la eficacia exculpante de la compensacin depende del caracter pblico privado del delito de difamacin, 1 segn la teora del fin la doctrina general del animus retorquendi se modifica profundamente y se apoya en la subsistencia ausencia del fin social.En el primer caso, por cuanto es viva la provocacin zahiriente la retorsin, el delito existe; se tratara de la medida de la pena; pero no de la impunidad. En el segundo caso, falten no tales circunstancias, el difamador quedar exento de toda pena. E n resumen, provocacin, retorcido y compensacin son puras accidentalidades de hecho, que pueden considerarse solamente como elementos de prueba, para determinar el animus y las circunstancias concomitantes para l a c a n t i d a d d e la pena; pero no deben desempear una funcin propia independiente. 56. Se preguntar ahora I 0 3 principios expuestos se aplican tanto la difamacin como la injuria? La duda no se presenta sino en el sistema clsico, segn el cual, naturalmente, las aplicaciones se harn con ms frecuencia, tratndose de injurias; pero no se puede aprioru exscluir la difamacin,si se piensa en la oantidad de hechos varios y nuevos de que es tan facunda la vida social. Pesina, por ejemplo, admite que tales conceptos son aplicables toda clase de injurias, comprendidos los libelos fa mosos, y Carrara trata de ello-? propsito del animus
1 Carrara,' Opuse. III, p. 280 y 293

iniuriandi en general. 1 1 contrario, la regla del Cdigo y del Proyecto 2 se refiere nicamente las injurias. 3 Pero el principio de la provocacin, siendo general, bien se podr invocar an en materia de difamacin. 4 A este respecto seffa peligroso proceder con reglas demasiado severas y absolutas; al contrario, es preciso que sean muy elsticas para dar mayoi* preponderancia los motivos y al fin, y por consecuencia, que no sean obligatorias para el jiez. Es digno, pues, de alabanza el legislador italiano que, tratndose de compensacin de injurias, da al juez la facultad y no le impone la obligacin de exonerar de la pena. 5 ANIMUS DEFENDENDI.
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57. Los autores lo tratan bajo el doble aspecto de que .se infiera una injuria quien injuri se cometa contra

1 Pe38ina, Ele n , IF, p. 1 4 2 . - C a r r a r a , ob,cit., 1751 y siguientes.-Picherle, p. 408-409. 2 Paoli, 474-476. Capello. p. 47-49. 3 Cd- Pen. Ital. art. 397.La jurisprudencia decidi precisamente que la compensacin puede verificarse solamente entre injurias, excluida la difamacin.-Casacin, 24 Abril 1890, Foi-o Ital.,Rep. XV, c. 696,n , 32. 4 Cd- Pen. Ital. art. 51 .Asi consider nuestra jurisprudencia la provocacin excusante que puede adaptarse cualquier delito. (Casacin, 6 Octubre 1892; Scuola Posit. t. II Mass, n 10, con nota de Carrelli) y admitirla en la injuria y difamacin (Foro [Ital., Rep. XVI, c, 789, n 36). Al contrario, en Francia generalmente,la provocacin no excusa la difamacin, Barbier, 1, 419. 5 Cod. Pen, I tal., art. 397.Sesusit la cuestin si la componsacin puede hacerse valer en las injurias hechas por la prensa, y algunos contestaron que no. L a cuestin se resuelve ms fcilmente si se sigue la'teora que somete los delitos de imprenta al fuero comn. Hemos, pues, credo conveniente no tratarla. Por lo dems puede verse Pincherle en la o b r a y l u g a r citados.

l algn otro delito. 1 Es evidente que en tal caso volvemos al argumento del prrafo anterior. \ v

Sin embargo, las cosas dichas acerca del animus defendendi con relacin la retorsin, deben completarse en el sentido de que la difamacin, cundo la exige necesariamente la defensa de nuestros derechos, goza de la impunidad, no solo conforme al antiguo principio qui suo jur utitur iniuriam noniacere videtur, sino tambin porqueen realidad falta el fio antisociai'y pntra el diametralmente opuesto de la tutela del orden jurdico.Pero estos principios no podran tener una apijeacin rigurosa en el sistema de nuestro Derecho Penal sobre injurias por la conocida teora que excluye la investigacin delfn. 2 La aplicacin ms notable d e l ; m r a o s encaminado la defensa del propio derecho reside en la facultas convieiandi dada los defensores y. .las pafrte8 ; ante,la magistratura. Es un principio que se remonta#1. Derecho de Roma, donde era costumbre de los retricos hacer pesar sobre los reos todo el mal que podan, aun cunu-iaen nada se refiriera al objeto de la causar, 3 v Los p rcticos, fundndose en dos conocidsimos pasajes de 'te* fuentes, lo han desarrollado segn las dos condiciones que son co- ' > . - ... :. .'
1 Carrara, ob. cit.. \ 1761; adems d e ' l a proteccin impartida al honor, admite la de los derechos patrimoniales; pero, una vez>entado el principio, no A b e m o s detenernos en l. V. Pincherle, p. 401 v s i g u i e n t e s D e Cola Proto. p. 32,-Capello, p. 37. 2 En efecto, la jurisprudencia decidi que el nmitk defendencli, aducido como defensa de si mismo, rio puede excluir la difamacin. Trib. de aples 30 Diciembre. 1892: Riv Pen. XXXVII, p. 253 y siguientes.-Kvidenteitrente con la excepcin de tal animus, se aduca, en forma diversa, la excepcin del n n bueno, ya desechada unnimamente por la jurisprudencia, por lo que el tribunal de Npoles, confirmando la teora comn, observaba que. sea por venganza. sea por defenderse si mismo por cualquiera otro motivo que se pro' n o d e j a d e s e r punible (Ut supra, p. 256). Pero en este caso no parece que se trata propiamente del animus defendndi. 3 Ferrini, ob. cit. p. 184.
,a ,n,uria

mues cualquiera forma de legtima defensa, la utilitas litis, es decir, la necesidad, y. la medida, esto es, el lmite negativo de la falta de exceso en el modo, 1

Tambin esto est perfectamente en harmona con eo principio de la investigacin del caracter del fin y de los motivos en que se inspira nuestro modesto trabaja; y nosotros lo aceptamos. Resulta, sin embargo, de este principio que, si el fin no fuese la defensa del derecho, sinq que de defensa se hiciese un medio y un instrumento para cjpr rienda suelta aejos rencores, inveterados propsitos de venganza, baj^s infames pasiones, entonces desaparecera la caracterstica jurdica df fin y quedara un fin egosta y antisocia digno de represin Tendremos, por consecuencia, u'autor d difamacin -tatito ms peligroso, cuantl que la difamacin le queda facilitada por la nobleza del magisterio de que abusa.; , Tambin aqu, por lastima elasticidad y la suma variabilidad que domina en los delitos contra el honor, la regla n debera ser fija : inflexible. Por lo que. mientras merece un elogio el legislador italiano, por haber dispuesto que el juez: puede ordenar la supresin, en todo en parte, de los escritos ofensivos y instancia del ofendido designarle una indemnizacin pecuniaria, puede ser censurado, por haber establecido la regla absoluta de que: no se procede por las ofensas contenidas en los escritos presentados en los discursos pronunciados por las partes y sus defensores, ante la autoridad judicial, relacionados con la causa. 2

1 V. Diy. 39, 3, 2, 9.-Cd., 2, 6, 6, 1. 2 Cd. Pen. Jtal. art. 398 r-Existe si el lmite de que los escritos exentos deben concernir la causa: pero no parece suficiente. A falta de sosa mejxiJ ser preciso exigir seVtrmente ese requisito. V Pincherle, p. 403-404-

Tal regla impide la valorizacin del fin que nosotros deseamos que impere, y yerra sobre la naturaleza de la defensa jurdica. Est puede ser fin de s misma, como la considera siempre el Cdigo; pero tambin puede servir de medio otro fio tal vez antisocial y delictuoso. En sus tanciano es admisible, sin entraren lucubraciones y prescindir de la realidad de la vida humana, de la conexin necesaria ineludible entre la defensa jurdica y el fin bueno y social que presupone la regla dominante consagrada por l Cdigo. Segn la tsis defendida por nosotros, nada tendra que temer la libertad canvincendi, y s se reprimiran eficazmente los abusos que podran cometer su sombra. ANIMUS NARRAN DI.
1

tin; as lo ha juzgado la jurisprudencia 1 y es la opinin dominante en la doctrina 2 Pero consideremos la repetida cuestin desde el punto de vista de los principios ms elevados, del jure condendo. Ante todo es menester ponerlo en sus vrdaderos trminos y sealarle los lmites correspondientes. El presente tema no tiene por objeto la hiptesis en que la narracin no sea fin de s misma, sino medio para alcanzar otro. En este supuesto es preciso valorizar, caso por caso, el fin que se propone: podemos narrar para defendernos, para aconsejar jotros, etc. Pues bien, se debe considerar precisamente este fin: narrar, la intencin de referir. Adems del problema del fin, la cuestin se debe distinguir de la de la buena fe y de la verdad del hecho de que tra taremos despus. 3 Fijado este punto importantsimo, es necesario hacer otra eliminacin que ya se encuentra en grmen en Carrara. El narrador charlatn, ensea el ilustre maestro,

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58. E*. grave la disputa de si la intencin de narrar -puede eliminar el animus imiriandi: iniuriandi,
1 Vanse las tres sentencias de la Tribuna ( c. II, p. 41, n. 4)Segn Lucchini, los representantes del Ministerio Pblico estuvieron concordes en rechazar (?!!) que el animus narrandi, aunque sin la intencin de injuriar, hace desaparecer el delito de difamrcin.Lucchini, I discorsi di apertura per r anno giudiziario 1892, 32. Riv. Peti, XXXVI, p. 496. 2 Algunos no admitieron como esculpante el animus narraudi (Impallomeni, Diffam. ele, 2, p 531. De Lucca, p. 12. 23.Bertolini, Privilegio etc. 5, p,' 9. 10.Lpez, II reato di diffam., etc., p. 90.Frola, p. 55, ete. Otro opinaron lo contrario (Fulci, p. 300, 302.Castori, La Diffam, etc. 5 . - Capello, p.'27.~ Xasi, nrt. cit., etc.) 3 No siempre se tuvieron presentes estas distinciones por los autores, v confundieron Ja intencin de referir con el fin de la imputacin, y especialmente con el fin avieso y antisocial. Lpez observa ca grande odiosidad de este delito (p. 90) y De Luca, dice, que admitiendo como exculpante el animus narraudi se verla uno inevitablemente arrastrado admitir que en la mayor parte de los casos no podra h.iber difamacin por medio de los peridicos p. 20.

Si partimos de la nocin comn del animus

como conciencia de que la narracin de un hecho expone una persona al odio, al desprecio pblico y por este tenor, debemos concluir necesariamente que el narrandi no excluye el iniuriandi. Y tal es la solucin que nuestro Cdigo da la cues-

1 Respecto del animus defendendi se suscit a3i mismo la cuestin de si las a r e n g a s judiciales g o z a n de impunidad, a u n cuando se difundan entre oJ pblico. P e r o es ociosa intil, supuesto que el principio de U defensa del derecho prevalece, cualesquiera que sean loa medios empleados. V. Carrara. 1761, n o t a . Pincherle, p. 407 408.

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que no tiene ninguDa necesidad de hablar, 1 que habla de esto y de aquello, es un elemento peligroso, desprovisto de sentimientos de respeto hacia los dems, que no se propone ningn fin socialmente til, manifiesta una intencin depravada in compatible con la naturaleza del fin, bien demuestra ser un estpido desequilibrado. Evidentemente, circunscrito nuestro estudio la pura intencin de referir informar, estas dos hiptesis huelgan tambin. Al contrario, muy propiamente entra en nuescro tema el caso en que uno se halle en la eceejdad *de narrar, y 3s especialmente, si su narracin reviste un carcter soc W y pblico. Este individuo no manifestar entonces un nimo prVr$6,:al reunir los decires de la opinin pbfa y al exponer el resultado de los hechos presenciados de los documentos examinados, informando de to^ ^ & Z ' ^ g A f c l f t t d l i t c f H H Nfiiq afee vU<]>l ; 59. :: La Forma bsica en que'tal principio se aplica es l de la prensa peridica. Ya hemor hablado en otra parte de la importancia de la prensa y de los peridicos desde el punto de vista de la vigilancia pblica y del de sus funciones de rgano de la opinin pblica. Aqu es preciso revelar su importancia Bajb otro aspecto, sea el de la propagacin de las noticias, de que son el medio ms eficaz. Por esta parte la prensa es, como dice un periodista de talento y gran corazn, la pai te orgnica de la sociedad contempornea. 2 Es evidente que las narraciones de la prensa tienen un inters pblico. La gacetilla, la crnica son una necesidad cuotidiana de la vida moderna y un elemento indispensable de la misma. Por ms que se diga que la misin de la prensa pasa los l1 Garrara, ob, cil.,% 1765. p 132. 2 Daro P a p a , en la Relaz. Lombarda,

mites de la relacin de hechos sin importancia; 1 es indudable que lo que la caracteriza es su reportazgo. Una gacetilla larga y rpida es una obligacin impuesta por el pblico al periodista y si no cumple con ella, muere el peridico. 2 Sin crnicadice Oogliolono hay peridico, sin la historia de hechos bonitos feos, honorables difamantes, no hay crnica. Y las cuestiones tienen que discutirse, como se presentan en la vida prctica y no como agradara este aquel, quienquiera quesea. A qu proclamar, pues, la grande importancia y la inagotable utilidad del periodismo, si despus se le quitan los medios de que puede subsistir? No sabe qu hacer del Derecho formal y abstracto codtenido en la frmula va. ca de Ja libertad de imprenta; reclama, y con razn, una libertad de hecho, una libertad que no decline ante las susceptibilidades personales resentidas ante la soberbia vanidad desilusionada desenmascarada.
Y no se diga que la mejor defensa de la imprenta es la facultad de probar los hechos, pues que las legislaciones modernas no siempre lo conceden. Adems, aun cuando de derecho se admitiera dicha prueba del modo ms amplio, siempre resultara insuficiente. Y, en verdad, cualquiera que no ignore las costumbres periodsticas sabe que si el periodista tuviera que esperar, para narrar los hechos que se encuentran y a bajo el dominio pblico, las pruebas de su veracidad, entonces no contara nunca nada la relacin sera tan aeja que hara perder el crdito su peridico. La violencia con que por necesidad impresindible se forma el peridico, hace imposible reunir pruebas y pesar rigurosamente los he1 V. Castori, Ladiffam., p. 437. 2 Fraeassetti, p. 41. Bianchi, Lecond dei, gior. p, 537. Re Lovi. p. 5. FaUreguettea, I, XXII.

p. 5.

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considerando las innumerables dificultades que s e quiere descubrir

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interponen en el camino de quien

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Pero se responde que el honor y la reputacin de los ciudananos deben salvarse ante-todo y que no deben ser las vctimas de la impotencia Insuficencia de la prensa en el esclarecimiento de la'verdad. 2 Pero es evidente que la prensa, institucin de inters social, no puede su vez ser vctima de las exageradas pretensiones individuales. Aqu nos encontramos otra vez frente al inters y la utilidad sociales, representados por el periodista honrado que narra, para cumplir su misin, y ante el inters privado, representado por el individuo quien toca la revelacin. Y, si debe haber una vctima, los principios modernos sobre la posicin del individuo en la sociedad no permiten que se vacile.en afirmar que le toca ceder al individuo. La prensa es hasta demasiado explotada por los polticos, banqueros y gente de esta calaa 3 que la convierten en dcil instrumento de sus miras ambiciosas, vidas* y torpes, y sera desaconsejado y fatal poner tropiezos la prensa honrada con ciertas prohibiciones que empeoraran, respecto de la otra, su inferioridad ya evidentemente deplorable. Pero, para que hubiera una vctima,,sera menester que la persona quien se refiere la narracin difamatoria fuera ofendida en su honor, en su reputacin, cosas que, considerando la cuestin desde el punto de vista del cm1 Re. Lora., p. 6,Bianchi, p. 337.Fracassetti, p. 25. Lpez, p. 74. Cogliolo, art. cit. Manfredi, p. 330, que lo deplora. En contra: De Luca,
P 21.

mus narrandi, estn salvo. En efecto, entrando aqu la primera parte de la objecin aducida, si la narracin es fiel la realidad, no puede resentirse, jurdicamente, la persona quien se refiere, pues en tal caso no tiene ni

honor ni reputacin; y si la narracin es falsa no puede acso poner las cosas en su lugar, haciendo reparar el dao, exigiendo al periodista una rectificacin amplia y leal? Admitamos que el peridico publique su remitido y, como debe, que lo publique ntegro, 1 sin interpretaciones malignas, sin comentarios insidiosos reticencias hipcritas no quedan entonces salvo el honor y la reputacin? Es cosa distinta, si el periodista se rehusa rectificar. Entonces, en la mayora de los casos, se cae en la hiptesis del fin avieso. Y propsito de las consecuencias aparentemente perturbadoras de tal sistema es preciso no olvidar que el linimus narrandi, segn nuestra teora, para poder exculpar, debera estar enteramente privado de'toda intencin maligna. No tienen, pues, razn de ser los temores manifestados por la Revista Penal9 que exagerando mucho escriba propsito del animus narrandi: buena disculpa tentaran los malhechores de pluma que, con excusa dehacer la crnica de la ciudad, podran atacar impunemente la reputacin y el hoaor de los ciu ladanos. Por lo dems, aun admitieudo que de este modo se suscitaran peligros para la honorabilidad de un individuo, es preciso observar que, cuando se quiere una institucin el desempeo de un encargo, es preciso disfru1 En el ipisino sentido Pincherle, capitulo Vil, 2, p. 268-277. Cattori Editto, capitulo X, p. 259. Relazione Lnibarda, p. 14. 2 Riv. Pen. p. 34, p. 296, nota.

2 D e Luca, p , 22. 3 Schaeffle, ob. cit-, I, p 382 S83

112

113No parece aceptable la opinin de que slo deberan anunciarse simplemente los delitos, reservando a publicacin de los nombres y los detalles del crimen para cuando el inculpado fuese condenado, por lo menos^ juzgado. 1 Las dos grandes razones expuestas por Chassann que autorizan la narracin de los delitos, es decir: I a que el .hecho sea del dominio pblico y 2a, que el periodista tenga nicamente el fin de satisfacer la curiosidad del pblico, permanecen siempre en pie y son inamovibles pesar de las dbiles y, en parte, sofsticas objeciones de los contrarios. 2 Basta lo dicho respecto al animus narrandi en eu forma objetiva; ahora nos ocuparemos de l bajo su aspecto subjetivo. Por esta parte no puede caber duda de que, si el periodista narra un hecho, aunque sea difamatorio, con el nico objeto de informar al pblico y llenar eu cometido social, no da pruebas de malignidad ni ofrece resistencia la forma actual de la vida en comn. Por el contrario, es un elemento grandemente social, como resulta por loque antes dijimos de la prensa, como rgano de informacin. En consecuencia, el animus narrandi en el periodista lo exime de cualquiera pena. 60. Pero el animus narrandi, como nosotros lo entendemos, puede existir en otros casos fuera del clsico de la prensa. A*, por ejemplo, cuando uno, como historiador, se pone hacer la biografa de otro. Pero en eate
1 Semmola, La censura ecc., p. 1G3. 2 Tales nos parecen las de Semmoia: al primer argumento responde q u e a noticia de la delincuencia de una persona cae bajo el dominio pblico despus de la sentencia (evidentemente no se trata aqui de la noticia de la delincuencia, sino de la inculpacin, la que efectivamente cae bajo el dominio pblico; al segundo o p o n e l a n e c e s i d a d d e .no hacer escarnio del nombre de una persona (?!)ob. cit. c. VI, p. III nm. 3.) Por lo dems el ilustre a ;tor no es consecuente, porque aun el simple ammeio escita la curiosidad pblica que l deseara permaneciera quieta, fp. 161.)

tar sus ventajas y al mismo tiempo soportar sus consecuencias, perjudiciales inevitables. q

Dice perfectamente Ellero: toda institucin humana lleva consigo cierta imperfeccin, y la ley no puede refrenar todos I03 errores del libre albedro! 1 Y si en la prensa estn reunidos el bien y el mal, tambin es cierto, segn el mismo autor, que el bien es sin comparacin ra&yor que el mal. 2 Si causa algn mal es-tambin capaz de producir mucho bien. 3 La necesidad de dar eficacia exculpante al animus narrandi se deduce, adems, de las consecuencias daosas que acarreaelsistema contrario. Los adversarios, especialmente algunos autores, 4 tienen la preocupacin de que debe ocultarse el mal social. Es evidente que las prohibiciones encaminadas ello engendran un sistema menti roso hipcrita. Si el mal existe, no es por ventura mejor descubrirlo y ponerlo en evideucia? Porqu se debe temer la verdad? Es intuitivo que ja sociedad no podr libertarse de los males que la afligen, mientras no sean conocidos. Eta preocupacin conduce lgicamente prohibir tambin la narracin de los hechos delictuosos, de los delitos. Esta conclusin, por cuanto acariciada por algunos escritores respetables, 5 en las actuales condiciones sociales es absurda y remotsima de la realidad. Hoy 63 cierta en toda su extensin la sentencia de Schaefflede que: la publicidad es una necesidad social y psicolgica. 6

1 Ellero, ob. cit., p. 763. 2 Ellero, ob. cit., p. 7(54. 3 Fabregnetes, 1.1, Introd., p. XXY. 4 Frola, y Stivanello, ob, cit, passim, 5 Frola, p. 59. Sergi, ob. cit., paga- 250, 252, 2iU, 268 y 270. 6 Schaeffle, Struttura, ecc. 1.1, p. 16.

Difamacicin. 8

punto la materia se ensancha y se presenta el importante argumento de la injuria contra los muertos.

A nosotros no nos corresponde resolver aqu el problema de si la difamacin es, y por qu, un delito, aun cuando se trate de un m u e r t o ; 1 nosotros, dado que sea delito, lo consideramos con respecto al animus narrandi. La cuestin, ante todo, debe resolverse con un primer criterio, que es el de la libertad de la crtica de la vida pblica de loa difuntos, enseado por el insigne maestro pisano: quienquiera que narre hechos sin mala intencin, y no para desahogar su enemistad, sino por amor la verdad, y al narrarlos refiera la3 cosas en el modo que su crtica segn sus observaciones le parezca ms conforme la verdad, no puede ser inculpado, si censura, quien obr mal, en nombre de la patria. 2 Pero tal concepto es completado por el otro de abrir las investigaciones del historiador aun la vida privada. Faltan, es cierto, cuando el hombre ha muerto, las razones de defensa y utilidad social que dan el derecho de censurar la vida privada del mismo mientras vive; pero puede haber otras causas para escudriarla. Aquellos que, tambin respecto de los muertos, hacen de la vida privada una roca inexpugnable, 3 parten del1 La opinin dominante encuentra la punibilidad d l a difamacin contra los difuntos en la ofensa al derecho de los< vivos, V. Carrara, Proqr p s III, S20. Opuse., t. IV. XIII, 581-583. Pessina, Elem. II, G6, p ' 137. Cri' vellari, c..I.V, p. 143 145. Pincherle, p. 415. Gavazzi-Spech, p. 249. Maufredi, p. 305 308. Castori, p. 252-250. Semmola, c. V, p. U0-12d. Paoli, 455. D * Cola Proto, c. VIII, p. 126-127. Capello, p. 103. Fulci, 1 p. 311 340 B ) n o p 144..Encentra: Ellero, ob 143; c o m i d e r a tal difamacin como lesin de un derecho social ($ 146, p. 610.) 2 Carrara, Frogr., g 1*23. Carrera es de este nmero, Progr. 51822. Sin embargo, admite la invesugaciou de la vida privada en c u a n t o pueda esclarecer algunos hechos de la- vida publica, 1823, y la libertad de escribir cuando eT f.'n sea bueno y el sentimiento que inspire hacerlo s e a a e bien y la verdad Opuse IV, p. 390. De cualquier modo la nocin del animus salva los derechos de la historia Opuse., IV, p. 591 594. Pincherle quiere la p r u e b a d los h e c h o . "*n restriccin alguna," p. 415. De Co!a P r o t o no admite distinciones e n i r , !a vida publica y la privada, .p : 12*5.130, y l o mismo f u l c i , (p. 34'w v Arm Cp
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supuesto falso que entre la vida privada y pblica hay una diferencia sustancial. Por el contrario existir del lado objetivo; pero del subjetivo, falta enteramente, y para retratar el carcter moral de un individuo, el bigrafo y el historiador tendrn que penetrar en ese santuario de la vida privada que, segn la. conocida sentencia de Royer-Collard: doit tre mure cmxyeux d'autrui i 1. hallarse cerrado las miradas extraas;) pero puedeoponrsele la de Bentham: qu'il faut sanver la libert] de Vhistoire et la libert de la critique (es preciso dejar salvo la libertad de la historia y da la crtica,) 2 y e n consecuencia, la libertad plena de investigar la vida pblica y privada, escudada por el fin noble y social. 61. Los criterios fijados para el animus narrandi sirven para resolver muchas cuestienes que se han suscitado respecto l de las cuales slo trataremos las principales. .Se pidi en estos ltimos tiempos que se refrenara la excesiva libertad con que los peridicos publican los -informes judiciales. La cuestin se ensanch luego y se discuti obre la oportunidad, en general, de tal publicacin. Pero reconociendo la conexin entre la divulgacin por la prens 1 y las formas histricas del proceso, resulta que. si sta es pblico, su publicidad por medio de la prensa es naturalmente una consecuencia casi necesaria, Los informes fieles dados de buena fe dan lugar precisamente al animus narrandi y 110 pueden ser a t a c a d o s por la ley penal, 4 as como las narraciones de hechos referidos y formados sobre procesos verbales, 5 supuesto
1 Manfredi, p. 289. Qayazzi-Spach, p. 250-263. Stivanello c. XXI Frola p. 67. Bonasi, p. 136. .Sergi, lug. cit. 2 Bentham, Princ. du ode.'Pen. (OEuvres, 1.1, p. 149 ) 3 Pincherle, p. 428, * 4 Pincberle, p . 428-410. Barbier, t. T., p. 424. 5 Fabreguettes, I., 1131. Barbier! 1-, p. 432. En contra: Las conocidas sentencias contra la Tribuna.

sentido indicado en el texto: Semmola. p. 127 y Frola'p. 218 y ' s i g

ITT

116

- ni
publicidad dlas audiencias, Guardmonos de exagerar de empequeecer las cuestiones. Pero esto lo decimos incidentalmente. Nos basta establecer el principio de que en los informes de los procesos hechos con exacta imparcialidad tenemos un caso evidente del animus narrandi, y que, en consecuencia, ellos, desde el punto de vista subjetivo, el nico desde donde consideramos las cuestiones en este trabajo, quedan exentos de toda represin. Por lo dems nada impide que se hagan algunas limitaciones al principio, como sucede en la actualidad. 62. Otra cuestin suscitada respecto del animus narrandi es la de l propalacin sucesiva, no original, y de la nominado audoris, advirtiendo que algunos trataron del animus narrandi nicamente en relacin los se dice.- No juzgamos que la cuestin merezca un examen particular; est comprendida en el concepto general expuesto hasta aqu, supuesto que el origen de una noticia puede estar acompaada de un fin nobilsimo, y la reproduccin, porque se oydecir otros, puede tener un fin malo, y egosta, y vice versa. 63. Finalmente-respecto al animus narrandi se ha presentado tambin la cuestin de las condiciones especiales del pe iodo electoral. 1 Pero evidentemente aqu salimos fuera de los lmites de nuestra hiptesis, pues en la lucha electoral debe aplicarse en toda su plenitud la teora del fin social, con tanta mayor severidad, cuanto ms grande es el peligro de que en los das de batalla
1 Pessina, Elem. II, p, 126. Seminla, c. IV, 1, n. 4. Buccellati, p. 96, Relaz. Rom. X X . Fabreguettes, 1.1, 1135-1138. Barbier, t. I, 437-438En Italia la jurisprudencia ha decidido que el ardor de la lucha electoral no quita el animus diffamandi(Jtiv. Pen. XXXVI, mass. 1198, p. 92; y no puede excluir la exceptio veritatis de la vida privada de los candidatos (Id. n. 1199.) La lucha electoral se consider como atenuante, no exculpante, {Trib. de Miln, 23 May 1890; Foro Ital, Rep. XV, c. 694, n. 15-16) incapaz de sustituir el animus iniuriandi por el consulendi (Apel. Veneeia, 25 feb. 1892; Temi Veneta, XVIII, p 158.)

que el periodista obedece las exigencias de su profesin, l a obligacin deinformar. Si el fin es distinto, entonce^ la cuestin es diferente. Mucho se grita,'empero, por los hechos escandalosos que se conocen en los Tribunales y luego son pasto de la malignidad l a q u e los arroja la prensa; pero es preciso no temer las palabras. Los escndalos! Son ciertos? Pues por qu esconderlos? Por qu razn deben substraerse la apreciacin, al juicio de la opinin pblica? Por qu ocultar el verdadero estado social y la condicin real de lascosas? Se habla en nombre de la moral; pero qu moral peor, fingida, aparente, es la que producira semejante sistemaSon falsos? Y en este caso la publicidad no se hace necesaria quiz para poner fin la calumnia y las insi n naciones? Por lo dems la prohibicin de publicar el resumen de los procesos penales debera ser precedida por la supresin de la publicidad de las audiencias, la cual se halla ligada toda la organizacin del procedimiento penal. Se compreude, por lo dicho, que el problema se ensancha y pasa ya los ltitea de nuestro trabajo. Slo observaremos que en nuestro concepto no debe darse demasiada importancia la consideracin de que la educacin del carcter mucho se compromete por los espectculos tristes y vergonzosos de los jurados, i pues es unilateral inconcluyente. La publicidad de las audiencias no es por s sola daosa, sino que se hace tal por la manera en que el proceso se desenvuelve ahora. Adems, para obtener la educacin vigorosa, sana, dirigida sentimientos y conceptos de solidaridad social, se necesitan otras reformas orgnicas que nada tienen que ver con la
1 Stivauello, ob. e. c. XII. Serg. Per l'educ. del carat, p. II, c. IV. Cavagnari, La publicazione dei dibattimenti e l'educazione del carattere, Scuola Positiva. III, p. 216 y slg.

-119. - i >lni . 3 r l b .'I y tf

electoral se aprovechen los malvados para dar rienda suelta sus pasiones. La circunstancia de la lucha electoral puede servir solamente, como argumento de prueba, para determinar la intencin del ofensor. 64. Antes de pasar otra cosa, es necesario considerar otra objecin que, aunque tiene mucho de general, concierne ms especialmente al animus narrandi. Se deploran las miserables condiciones de la prensa, se alaba al legislador que castiga con ms severidad, al libelista, y se aprueban todas las restricciones 1 que hacen del sistema italiano el ms antiiiberal de cuantos existen en Europa. 2 Podemos examinar esta objecin al respecto de Italia; pero el concepto de qu parte es aplicable cualquiera otro pas, supuesto que es una manifestacin del orden terico que da la legislacin la virtud de las grandes reformas. Una buena ley sobre la prensa mejorara sta indudablemente. Ante todo, es de observarse qu los autores han descrito, tal vez con excesivo rigor, por lo menos con cierto pesimismo, las condiciones de la prensa en Italia. Se ha dado demasiada importancia los libelos y muy poca la prensa.honrada, de la que tenemos, sin embargo, tantos buenos ejemplos. 3 Pero, sin tener esto en cuenta, la prensa es lo que es, no por su virtud exclusiva, sino como consecuencia de las condiciones generales de la civilizacin de un pueblo. La prensa es un fenmeno social, y as se une informa en principios que predominan en las costumbres de la mis-

toa sociedad. 1 La ley es impotente para reformarla. La opinin pblica es en Inglaterra la sola ley que dirige y refrena la imprenta 2 y en Holanda, donde tambin est vigente una ley muy imperfecta, son rarsimos los delitos de imprenta. 3 Eu Amrica, la ofensa del peridico es despreciada, y si el peridico quiere vivir tiene que ser verdico. 4 La opinin pblica, dice Guerzoni, tiene las llaves de la moralidad y de la dignidad de la prensa. 5 Pero no basta; la corrupcin de la prensa depende tambin del sistema poltico, y sobre todo, de la organizacin econmica capitalista actual. 6 Tambin, tratndose de la prensa el salario es precio de servidumbre 7 y mientras el capital domine como soberano incontrastable, la verdadera libertad de imprenta y la independencia efectiva de la misma, sern vanas palabras. L a feroz dependencia que.el capital omnipotente impone toda clase de trabajadores,envuelve y oprime tambin al periodismo y puede decirse que los capitalistas procuran apoderarse de l tanto ms, cunato mayores son su importancia y eficacia. La prensa tiene, pues, necesidad de buenas le

1 De Luca, ps. 29-32. 2 Relaz. Rovi., XI. p. 24. 3 En este sentido: Gabelli, ps. 1129, 1130.Guerzoni, La stampa odierna, etc. Nuova Antologia, serie 4, t. XII, ps. .39, 40.Borasi, 10, p, 130.Stivanello, ob. cit., c. Vili, ps. 83, 83.Buccellati, ob. cit,, p.'"31,Maufredi, ob. cit, ps. 319, 330.Arm, p. 78.

1 En el sentido del lazo entre la prensa y las costumbres, desatendido generalmente por los autores, que hicieron de ella la pintura ms negra. Pincherle, ob. cit., p. 67.Gavazzi, Specb, I, p. 14 y IX p. 100.Fracassetti, p 39. Para un anlisis nis profundo de las causas de la corrupcin de la prensa, v. Scheaffle, ob. cit,. I, p. 385. 2 Guerzoni, pi 40. 3 Bonazi, p. 52. 4 Gavazji, Specb, p. 101. 5 Guerzoni, p, 51-y 17, 43 y 77. 6 Sobre el carcter esencialmente capitalista de la prensa actual f sus consecuenc.as, v. Schaeffle, ob. cit., II, p. 554.Sobre el periodismo al servicio de los Bancos y sobre el abuso de la prensa como perturbadora de la distribucin de la riqueza, V . al mismo Gesellschafthiclie, Systemdev. Mensehtichem, Wirthschaft 314 y Laasalle, Capitale e lavoro, postilla, Bibl, Jtl' con.: s. III, t. IX, parte I. p. SOS.' 7 Guerzoni, p. 48.

yes que la reformen y la libren de los graves males que la minan. Espera su regeneracin de la regeneracin social, de que quede abolida la explotacin organizada en sistema, Pero, volviendo tratar ms directamente de la objecin, aun cuando se admita, como verdadera", toda la hiptesis de los adversarios, es enteramente inconcluyentecontra nuestro sistema, porque necesariamente no exige que se castiguen indiferentemente los periodistas nobles y los abyectos, implica, evidentemente, que solo los segundos se castigue y con severidad, lo que es presismente la consecuencia inevitable y el fin del sistema que defendemos en nuestra obra. 65. Con el animus narrandi terminamos la lista de las intenciones especiales que los autores suelen tomar en consideracin; pero es preciso repetir que nuestra rpida ojeada no tuvo otro objeto sino ilustrar con ejemplos la teora del fio, que tiene una importancia mucho ms vasta que la que surge de aquellas, supuesto que se aplica otra infinidad de casos. Si la doctrina no hubiese hasta aqu dedicado en el tratado de las injurias un captulo cada uno de los tinimiexaminados, imponiendonos en consecuencia la obligacin de demostrar las modificaciones que los principios enunciados introduciran en las conclusiones comunmente aceptados al respecto, no nos hubiramos aventurado hacer una rpida incompleta revista. Debemos advertir que quiz pudiera parecer demasiado severa la doctrina, segn la cual el Cdigo no consiente la investigacin del animus corrigendi, considendi y dems, y juzgar exageradas las consecuencias prcticas. Pero la censura no tendra ningn fundamento. El C6digo no consiente la investigacin del fin, y nosotros consideramos cada uno de los Unimi como otros tantos fines

La deduccin era, pues, lgica inexorable * En cuanta las consecuencias, no nos son imputables nosotros, sino al legislador. Por lo dems, el art. 49 del Codigo podra modificarlas un poco.
i Es contradictorio admitir la nocin del animus como conciencia y li<ego conceder alguna eficacia los.fines en particular. Presenta un extrao anacronismo (por lo dems tan apreciado de Capello, varias veces citado. Este autor concede eficacia los anirai en particular, aun segn el Cdigo; pero interpreta ei actual a r t . 3>3 con la jurisprndema de la legislacin pasada.; (Cap. I y II hasta el 35)

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C A P I T U L O V.

La teora de !a "exceptio veritatis."

G6. El p r o b l e m a conocido con el n o m b r e de exceptio veritatis se ha c o n s i d e r a d o hasta a h o r a c o m o el ms importante de todos en materia de injurias, el v e r d a d e r a m e n t e decisivo para d e t e r m i n a r la figura d e l delito de d i f a m a c i n , e l e v a n d o algunos elemento esencial de ella la falsedad de la asercin, y otros prescindiendo de l en absoluto. P e r o la discusin larga y elocuente casi se limit al lado objetivo del problema, es decir, considerar la inmoralidad d e c o n d e n a r quien a f i r m a la v e r d a d , ensalzar las v e n t a j a s que r e s u l t a n d e m a n i f e s t a r los vicio y culpas ajenas, e x p o n e r los peligros y desrdenes que a c a r r e a este sistema; m i e n t r a s q u e la investigacin ms i n t e r e s a n t e q u e otra c u a l q u i e r a de la responsabilidad-del agente, f u e r a de la v e r d a d de la i m p u t a c i n en s y por s, fu, d e s a t e n d i d a , n o a p r e c i a d a d e b i d a m e n t e . P o r el contrario, el p r o b l e m a que e x a m i n a m o s , se resuelve por la teora del fin, de m u y d i f e r e n t e manera, y es preciso coordinarla. L a intencin es el principal ele m e n t de la d i f a m a c i n . N i la v e r d a d c o m p r o b a d a , ni la buena f, q u e s u b j e t i v a m e n t e c o r r e s p o n d e d la v e r d a d , podran ejercer real i n d e p e n d i e n t e m e n t e sus funciones; d e b e r n considerarse s u b o r d i n a d a s dicha i n t e n c i n ; su verdadero carcter se c o n v i e r t e , por t a n t o , e n el de prueba; y una y o t r a tienen i m p o r t a n c i a como e l e m e n t o que sirve para d e t e r m i n a r l a i n t e n i n del a u t o r i
I As, en Francia, donde est prohibida la prueba de las imputaciones privadas, se admite, no obstante, q u e el juez busque en los documentos de la causa la prueba d los hechos con el fin de determinar la intencin de agente. Barbier, II, p. 98-99.

De este modo el problema, tan a n t i g u o , de la v e r d a d de las palabras frases i n j u r i o s a s , se t r a n s f o r m a por completo y tal vez se podr hacer a l g u n a n u e v a observacin c o n t r a las antiguas y repetidas objeciones. Pero es preciso no e x a g e r a r hasta h a c e r de la cuestin de la exceptio veritatis, u n a cosa i n d i f e r e n t e de importancia s e c u n d a r i a ; 1 a n t e todo, como elemento de p r u e b a , la investigacin es esencia!, supuesto q u e sin v e r d a d objetiva buena f, no h a y nobleza en el fin; adems, es til socialmente, porque pone en evidencia los malvados, los h o m b r e s g r o s e r a m e n t e egostas, los reos lamentes, c u y o n m e r o es inmenso; en fin, se manifiesta indispensable p a r a fijar el resarcimiento del ofendido. P o r consecuencia, en nuestra o p i n i n , el p r o b l e m a de la exceptio veritatis tiene dos aspectos: uno, objetivo; otro, subjetivo. E s decir: l? Interesa la sociedad saber si el h e c h o i m p u t a d o es cierto falso? 2 9 Qu influencia ejerce, d a d a la v e r d a d del hecho, p a r a fijar la r e s p o n s a b i l i dad del age u te? E x a m i n e m o s desde luego estas dos cuestiones.

i-

67. P a r a no d i v a g a r en u n a discusin e x c e s i v a m e n t e extensa, tomemos la cuestin como se presenta en la doct r i n a y en la legislacin de n u e s t r o s das. Es c i e r t o q u e los Cdigos que no hacen de la falsedad del cargo u n requisito esencial de l. difamacin, no llegan tampoco hasta el e x t r e m o opuesto, es decir, al d e establecer completa y a b s o l u t a m e n t e h prohibicin d la p r u e b a , e x t r e m o casi t o t a l m e n t e a b a n d o n a d o ; sino q u e dividen en dos clases las personas q u e p u e d e n ser d i f a m a d a s : funcionarios pblicos individuos privados. Para los p r i m e r o s
1 V. en este sentido L >p >z, II Coc. Pe, e la liberta delta stampa p. 73. etc

--rea d m i t e n la f a c u l t a d d e la p r u e b a , y, para loa s e g u n d o s , la niegan. 1 T a m b i n nosotros adoptaremos, por la o p o r t u n i d a d d e la discusin, esta distincin, c o m p r e n d i e n d o en la primera clase todos a q u e l l o s q u e d e s e m p e a n un e m p l e o cargo pblico, estn 6 no p a g a d o s . 68. Sentado el principio no c o n t r o v e r t i d o de q u e el E s t a d o tiene necesidad de empleados y funcionarios honrados y conocedores d e su cargo, es e v i d e n t e que, siempre que se h a g a u n a acusacin c o n t r a ellos, es necesario conocer su verdad falsedad, p a r a d e t e r m i n a r no t a n t o la responsabilidad p e n a l del acusador, sino la i d o n e i d a d social del acusado. A-dems, admitido el d e r e c h o d e la c e n s u r a pblica sobre los f u n c i o n a r i o s del E s t a d o , resurta n a t u r a l el d e r e c h o la p r u e b a de la verdad, q u e es u n a g a r a n t a de aquel. 2 Pero es preciso sacar de este principio todas las consec u e n c i a s q u e de l n a t u r a l m e n t e e m a n a n , sea, es menester que dicha facultad de probar no sufra ninguna restriccin. Al contrario, e n c o n t r a m o s a q u u n a limitacin g r a n d s i m a q u e resulta lgicamente de la distincin f u n d a m e n t a l a n t e s e n u n c i a d a . E s t a implica, en efecto, q u e la c o n d u c t a privada de los hombres es incensurable; p o r tanto, a p l i c a n d o tal principio la mencionada clase
1 La mayor parte de los Cdigos Penales establecen esta distincin, de modo q u e es ms provechoso indicar los que no la hacen y son: e austraco, el alemn y el de Zurich, los q u e no contienen ninguna regla este respecto. Pero, exigiendo, para que haya difamacin, la falsedad, naturalment admiten la p r u e b a contra los funcionarios pblicos. (Semmola, p. 48 .)1. Forma aparte, como es sabido, el sistema ingls. El libelo prescinde enteramente de la verdad falsedad, y no slo, sino que, mientras ms cierto es el libelo, tanto ms g r a v e resulta. Mansfield; y su falsedad no es esencial sino en la accin civil por daos. Blakstone, ob. v l u g . cit. Pero Cbrisuan, anotando Blakstone, observaba que le pareca "que a opinin dominante entre los jurisconsultos ingleses era la de^deducir de la verdad de la inculpacin una justificacin suficiente (Blackstone, IV, p. r 200, n u m . 1]. 2 V. Semmola, La censura, etc., c. II, p 47.

q u e e x a m i n a m o s , los funcionarios pblicos t o m a d o s en s e n t i d o lato, resulta la distincin bien conocida y acept a d a por cuantos admiten la separacin p r i m i t i v a indicada a n t e s entre el acto ejecutado por el f u n c i o n a r i o en el ejercicio de sus funciones y el h e c h o en o t r a s ocasiones. Respecto al primero, la p r u e b a es a d m i t i d a ; respecto al segundo, est v e d a d a . E x a m i n e m o s , por tanto, esta distincin, supuesto q u e militan en su contra r a z o n e s especiales, adems de las de carcter general que e x p o n d r e m o s despus, contra la prohibicin que c u i d a y proteje la vida del h o m b r e privado. Esta distincin nos parece viciada por un error f u n d a m e n t a l q u e tiene dos aspectos: uno subjetivo y objetivo el otro. Se f u n d a , p o r u a parte, en el c o n c e p t o errneo de la n a t u r a l e z a h u m a n a , s u p o n i e n d o en el h o m b r e una doble personalidad, un doble caracter, u n doble s e n t i d o mora 1 . La o p i n i n c o n t r a r i a se a d h i e r e e v i d e n t e m e n t e la psicologa d e los intelectualistas y metafsicos, segn la cual la sensacin viene ser u n h e c h o accidental, un momento s e p a r a d o de la vida del i n d i v i d u o q u e no tiene rea cin a l g u n a con todos los d e m s m o m e n t o s de esa vida 1 A esto la psicologa positiva contrapone el principio de la persistencia del d a t o de la conciencia, 2- la nocin d e la psiquis h u m a n a como nico o r g a n i s m o mental y afee tivo; 3 - si un h o m b r e es mal padre, si comete acciones t o r p e s deshonrosas como i n d i v i d u o p a r t i c u l a r podr ser u n b u e n empleado, u n p t i m o f u n c i o n a r i o pblico? Existe la presuncin de q u e no falte j a m s sus deberes, que conserve en su vida pblica u n a conciencia i n m a c u l a d a y e n t e r a m e n t e cerrada t o d a influencia q u e no sea i n s p i r a d a por el criterio de la utilidad comn? La
1. V. Ardigo, Opere fosofiche, vol. III, La moral dei poistivisti, p. I c. IV, 3, pg. 36. o - 2. Ardigo, ob. cit. p 1, c. IV, 8, pg. 39. 3. Ardigo, ob. cit. p. - , c . VI. 9, pg.

p r e s u n c i n es, en r e a l i d a d , m u y diferente. E l h o m b r e es h o n r a d o 6 no lo es; y es u n a o t r a cosa en t o d a s las formas de su a c t i v i d a d 1 Es, pues, imposible dividir el lado s u b j e t i v o de la c o n d u c t a pblica y p r i v a d a de un h o m b r e . Por otra parte, el e r r o r de la teora dominante.es a u n ms manifiesto. E u efecto, por el l a d o objetivo, la v i d a pblica y privada estn l i g a d a s y ejercen t a n t a i n f l u e n c i a recprocamente', q u e es imposible desunirlas; y aislarlas, para considerarlas por s e p a r a d o r e s e n t e r a m e n t e imposible. B m t h a m h a b a escrito ya: "como puede c e n s u r a r s e u n a m e d i d a , sin atacar hasta cierto p u n t o , el juicio la probidad de su autor?" 2- E n efecto cundo a c a b a el hom- bre privado y c o m i e n z a el pblico? Cul es e c r i t e r i o p a r a d i s t i n g u i r la c o n d u c t a pblica de la p r i v a d a ? L o s autores de la distincin n o solo n o fijan n i n g u n o , sino q u e ni siquiera estn de a c u e r d o en la nocin de funcion a r i o pblico, en u n a p a l a b r a , del h o m b r e censurable 3 ; nocin, c o m o se c o m p r e n d e , v e r d a d e r a m e n t e f u n d a m e n tal en el s i s t e m a contrario. Esta discordancia se manifies t a o slo en la discusin abstracta, .sino hasta en la in t e r p r e t a c i n del Cdigo, q u e h a dado, no obstante, la definicin del f u n c i o n a r i o pblico. A c a b a m o s de ver que se agit en I t a l i a u n a polmica d o c t a ' y b r i l j a n t e p a r a es tablecer si los m i e m b r o s del P a r l a m e n t o son no funcionarios pblicos; y la solucin es todava m u ? controvertida 4 , lo q u e es u n a cosa verdaderamente lamentable, 1- Esto p o r lo asms, lo admite tatabrn ;ign de los adversario's-V StiYnnello, XXU. p'g- L07. . 2 Bentbam, Prin.du code penal, p. 215. 3 t . Pincharle, p. 392-394'.Gavazz:-$peb, p. 2 5 8 , - S e m m o l a , c. 2 2.Frola, pg. 93 y s i g . - B a r b i e r , 2 56-Sm tener en c u e n t a que algunos reconocen explcitamente la dificultad de la separacin (Guerzoni p. (?-St i vanelo XXII, p. 208Barbier. 2 C 564. 4 La cuestin se suscit/como es sbid, cr/iotivo de los escndalos ban garios, para establecer si loa diputados y senadores pueden no ser procesados en caso de corrupcin; pero tambin te;ie mucha importancia en nuestro caso, supuesto que, sisn funcionario pblicos, se admite (de urej la prueba de la v e r d a d . V. Stoppato, Ymem'jri del Parlamento non

porque de este modo es imposible por lo m e n o s m u y difcil emitir un juicio sobre los que ejercen la ms imp o r t a n t e de las f u n c i o n e s pblicas, como es la legislativa, y que por t a n t o tienen <?n s e m i n e n t e m e n t e el requisito de h o m b r e s de Estado. La d i s p u t a se hace ms viva todava con relacin los candidatos electorales, supuesto q u e la teora d o m i n a n t e , r i g u r o s a m e n t e a p l i c a d a , los e x c l u y e del n m e r o d e d o s funcionarios pblicos i , manifestndose e n t e r a m e n t e inepta]para, la d e f e n s a social y dejando u n a l a g u n a e n o r m e q u e los m s previsores tratan de l l e n a r 2 . Ademas, la teora contraria, dada t a m bien la nocin del funcionario pblico, toma en cuenta los accidentes de hecho y se complace en el formalismo, o l v i d a n d o la v e r d a d e r a r a z n ' p o r la c u a l se ejerce la censura. 3 Desde el p u n t o de vista objetivo, sin e m b a r g o , la vida pblica y la p r i v a d a no slo no pueden distinguirse claramente, sino que, a u n c u a n d o f u e r a posible establecer una distincin, subsistira, su conexin intriseca, pues es indudable que la vida p r i v a d a , e j e r c e g r a n d e influencia so , bre la pblica, que penetra y se i n s i n a eu s t a por mil medios, d a n d o u n a f o r m a especial infinitos aspectos la c o n d u c t a pblica del h o m b r e , y por el contrario, los efectos de, ciertos actos e j e c u t a d o s , como f u n c i o n a r i o paptTJnq ; ;00? b/iti&iia , l qg< fi& i . ' _
son publici uficiali T e m . Veu X V I l I p . 101-101,1)5-113Carelli, Ydeputati nono publici ufficiali, Scuol. Pos. 111, p. 115-125 Bertolni, Tem. Ven, XVII p, 117-118. II deputato senatore corrotto, Riv. Pen. XXXVl!, p. 329 y 333.Segn la antigua jurisprudencia se exclua los miembros del Parlamento del nmero de loa funcionarios pblicos; y . Clavarino, Leyye sulla stampa, Tormo, 1881, p. I9. Por el contrario, en Francia, la Corte de Casacin adopt la opinin contraria fen el reciente proceso de P a n a m Compresela Sentencia de 24 de Febrero de 1893 Riv. Pen. cit. p.376-381. 1 V. Sentencia dp 25 de Febrero de 1892 Ap. de Venecia, Tem. Ve . XVII, p. 158 y nofa 4. N 2 V. Buccellati, p. 96.Stivanello, p. 215 y gig.Semmola. e. IV 1, n. 1 D e C o l a P r o t o p. 152.- Frola, p. 1 0 2 . - F a b r e g u e t t e 8 . i l , 1361. 3 Por ejemplo: Bono considera inatacables los magistradospos o f f i cum por hechos relativos BUS funciones (ob. cit. parte 2 * , cap. 4 e}l

blico, s e t e p e r c u t e n en las paredes del h o g a r . E s sta u n a v e r d a d de hecho q u e la historia c o n f i r m a y q u e realmente n o tiene necesidad de ser d e m o s t r a d a . Por lo dems, la reconocieron i m p l c i t a m e n t e los autores del sistema que combatimos, supuesto q u e h a l l a m o s escrito q u e las imputaciones sobre la vida p r i v a d a estn e x e n t a s de pena, c u a n d o de c u a l q u i e r a m a n e r a p u e d e n influir sobre las f u n c i o n e s pblicas 1 ; q u e la parte de la vida p r i v a d a del ciudadano q u e p u e d e tener a l g u n a conexin con la vida pblica es uua c o n s e c u e n c i a de ella, se e n c u e n t r a som e t i d a la c e n S u r a , 2 y q u e dicha c e n s u r a p u e d e extenderse la vida privada del h o m b r e pblico slo en c u a n t o r e v e l e sus cualidades como t a l . 3 Es-claro, por consecuencia, q u e es s u s t a n o i a l m e n t e errnea la distincin entre vida pblica y p r i v a d a aplicada los h o m b r e s pblicos y esto aun p r e c i n d i e n d o d l o s defectos ms generales d q u e t r a t a r e m o s despues. Pero hay t a m b i n o t r a s consideraciones en favor de n u e s t r a tesis. La a c u s a c i n q u e pesa sobre el h o m b r e pblico, quien q u i e r a q u e sea, cuando no se dilucida, p e r j u d i c a l a a u t o r i d a d , p e r j u d i c a toda la expresin c o n c r e t a d e la soberana, todo el g obierno, disminuy e n d o su prestigio. Por o t r a parte, s e m e j a n t e espectculo, adems de ser d e s m o r a l i z a d o r para el gobierno, es tambin peligroso y daoso la m o r a l i d a d social, y a porque los f u n c i o n a r i o s pblicos i n f o r m a n su c o n d u c t a p r i v a d a en los principios q u e les son i n m e d i a t a m e n t e m s tiles y d a n por conscuencia m a l e j e m p l o al resto de la poblac ' n , ya p o r q u e su i n t a n g i b i l i d a d d i s m i n u v e elimina e n t e r a m e n t e la c e n s u r a pblica. A d e m s , la c e n s u r a p a r a los h o m b r e s pblicos sobre su vida toda es t a m b i n necesaria desde el p u n t o de vis. r 1.Carrara, Opuscoli, V , p . 518. 2 Semmolit, p. 59.Pessina, La liberta, ece..J 2, p. 15. 3 Fulci, ob. cit., ,1 p. 277-279" '

t a de la antropologa criminal. Sabemos, eil efecto, q u e el g r m e n delictuoso frec-ntemente se t r a n s f o r m a e n ' u n a tendencia, poltica i n n o v a d o r a ; i sabemos tambin q u e en la d e m o c r a c i a moderna, f c i l m e n e t e accesible los hombres q u e m e t e n raido, es g r a n d e el n m e r o d e los desequilibrados c^ue se consagran la cosa pblica, l l e g a n d o a l g u n a s v e c e s ejercer n o t a b l e i n f l u e n c i a poltica y social 2 Cmo se p u e d e descubrir tales individuos, c u a n d o !a s a n a crtica de la opinin p b l i c a y la vi' g i l a n c i a de jos partidos les est prohibido p e n e t r a r en el interior de sus casa' 9 Cmo se p u e d e defenderse de ellos c u a n d o no es posible v a l e r s e d e todos los elementos necesarios para juzgarlos? Respecto, pues, lo funcionarios pblicos, debe Ser plena y e n t e r a la p r u e b a de la v e r d a d . La objecin de q u e as se sujeta al f u n c i o n a r i o p b l i c o un jus singila re, p e r m i t i e n d o en Su perjuicio, cosa no permitida tratndose d e otros, 3 q u e d a r eliminada con lo q u e d i r e m o s adelante, pues para nosotros n o h a y a q u tal jus singultire. 69. L a disputa es m s viva al t r a t a r s e de i n d i v i d u o s particulares. E x a m i n e m o s la prohibicin p r i m e r o en s u sustancia y l u e g o en la forma que ha venido revist i e n d o m s tarde y q u e hoy toma g e n e r a l m e n t e . A n a l i c e m o s a n t e todo b r e v e m e n t e las razones principales q u e se aducen para sostener q u e la c o n d u c t a privad a de los h o m b r e s debe ser intangible i n e s c r u d i a b l e . Se afirma, en p r i m e r lugar, q u e el E s t a d o debe proteg e r el p a t r i m o n i o moral, el honor, la reputacin del ciud a d a n o , 4 y creemos, con C a r m i g n a n i 5 y Paoli, 6 q u e el
i 1 V. Lombroso, L'uomo delinquente, II, p. 433. Lombroso y Laschi, Il delinquente poltico, part I, cap V i l i . 2 V Lombroso, L'uomo di genio, Torino, 1888, part III, cap. IV; p a r t e IV, c. V. 3 V. Castori, La Libert, ecc., 6, p. 444. 4 V. Semmola, p. 86. , 5 Carmignani, Juris crim. tlem. \ 963 6 Paoli, Esposiz. ecc., 407,

Difamacin.9

patrimonio moral es m u y superior al de los bienes materiales. Pero h a s t a a q u el a r g u m e n t o es i n c o n c l u y e n t e para a tesis en favor de la q u e milita* es necesaria u n a investigacin ulterior, es decir esta proteccin ha de ser ciega, m e r a m e n t e formal y no se h a de p r e o c u p a r de la sustancia? E s t a es precisamente la opinin d o m i n a n t e y aqu se c o n d e n s a todo el p r o b l e m a q u e toca, por consecuencia,, n t i m a m e n t e la nocin del honor. La b u e n a fama, escriben, .po se debe r e l a c i o n a r j a r d i c a m e n t e c o n l o s mritos del individuo q u e la goza; el DerechQ e n c u e n t r a este patrimonio del ciudadano y sin m u c h a s indagaciones lo proteje y conserva como tal. 1 E u esto est d e acuerdo la jurisprudencia: la ley h a q u e r i d o p r o t e g e r sin condiciones ni restricciones la reputacin y la b u e n a f a m a del ciudadano.2 TmxTvtMV vur ;;rf ] C-l.CULi OnKIlOlMt'j !/ fi'^fj? 96 ' E s t e r a z o n a m i e n t o p a r t e , sin e m b a r g o , de u n concepto errneo y metafsico del D e r e c h o . Y a t r a t a m o s de demostrar (Captulo I) q u e l a d e n u n c i a y el desenmascaramiento de los malvados c o n c u e r d a n con el inters general, independientemente d e c u a l q u i e r a preocupacin individualista; y hemos recordado que el D e r e c h o en gene ral, y en consecuencia t a m b i n el penal, n o es u n a cosa absoluta inlexibe que se d e r i v e de la recta razn; sino una manifestacin social q u e ha sido h e c h a por la sociedad y de ella ha tomado los elementos de su existencia v U i q ( ) de su formacin caracterstica. P u e s bien, de tales principios se deriva la consecuencia lgica y n a t u r a l de que el Derecho no puede proteger ni d e f e n d e r u n estado de cosas contrario al inters d e la colectividad, al inters social, es decir, u n estado d e cosas a n o r m a l y antijurdico. Por tanto, para q u e la b u e n a f a m a sea d i g n a de la tutela del Derecho, es preciso q u e sea real y no n i c a m e n 1 Ferrini, ob. cit., p. 176. 2 Tribunal de Roma. (Riv- pen..) 34, p. 301

e formal, es preciso que corresponda en realidad los mritos de quien la goza aspira ella. Nosotros a d m i t i m o s tambin el concepto d l a presuncin; pero le damos en este caso su verdadero valor; y como segn dice Pessina 1 las presunciones nada pueden contra la realidad de los hechos, as Ij presunciu de la h o n r a d e z no es sostenible cuando la acusacin de un hecho d e t e r m i n a d o empaa el brillo d l a buena f a m a , a c a so en la proteccin del patrimonio material que, segn la mayora, Igiene una importancia por lo menos igual al moral, se instituye una praesumptio juris et de jure favor del poseedor? Aun la razn de la analoga es contraria los adversarios! Por otra parte, las presunciones para tener un valor social requieren que todos les den fe. Si uno manifiesta no creer en ellas, en realidad la b u e n a f a m a desaparece y es til por t a n t o al h o m b r e h o n r a d o y la sociedad q u e se d la prueba y se vea si la buena fam a es slo aparente bien l e c t i v a . Si se prohibe la p r u e ba quin osar decir q u e el ofendido goza todava de buena reputacin? Adems, as c o m o cada i n d i v i d u o se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario, as tambin todo hombre se presume honrado m i e n t r a s no se p r u e b a q u e es malvado; pero cmo podr demostrarse si no se admite la prueba de la verdad? . Por ltimo hay razn de preguntar q u cosa es el derecho ai honor que, s e g n algunos autores, tiene toda persona en la sociedad. 2 N a i a hay tan difcil, dice W o r m s 3 .como c o n t e s t a r esta p r e g u n t a tan sencilla. Comenzaremos entre tanto separar el honor interno (digmtas) .del honor externo ( bona fama), 4 y como a q u
1 Pessina/ Elm, tomo I, 57. 2 Buccellati, p. 86- Capello, p. 8. 3 Worms, Les attentats etc., c. I, p. 1 v 2 4 Sobre el honor interno y externo.V. Worms, ob. cit., p. 10 y sig. Sobre el concepto del honor en general V. Tocqueville, III, eh. XVIII. Manfredi, lib. IV 1. Castelli, La prova della verit nella diffamazione, III, Arch. Giur., XLVI, p. 324-326.

slo-nos ocupamos de la difamacin, n i c a m e n t e examinaremos el segundo. F-l concepto del honor en el sentido de bona fama, por cuanto sea relativo, 1 se manifiesta como el v a l o r efectivo de la persona en la sociedad; su verdadero f u n d a m e n to est en la capacidad de quien lo tiene. 2 ,E1 h o n o r est f o r m a d o por la virtud, el valor, la honradez y la delicadeza. 3 Los mismos criminalistas cliscos lo consideran como la manifestacin exterior d e ' l a forma h o n r a d a de l.vida, 4 (comoel d e r e c h o q u tiene el hombre que no sele a t r i b u y a n culpas trasgresiones que no ha cometidonfooo tu *,yoI!u t> sfe usst l nuA ?tohe?$oq !,(! rcv C u a l q u i e r a otrp concepto del honor es metafsico inj i i c t a i a-b as >f>oj qip a o f jinpeT Itfiodsioiftv nu leaei >/< Gomo escriba Gioia, la reputacin es la s e g u r i d a d de o b t e n e r los servicios, libres y g r a t u i t o s q u e dependen d la benevolencia, 6 pr Lo q u e son grandes importantes las ventajas de q u e goza la buena reputacin 7 y el h o n o r ' para los seres sociables, es un medio de obtener la victoria en la grande l u c h a por la vida. 8 p Ll es bien, es altam e n t e injusto que de dioho honor, tan til en la prctica, d i s f r u t e el h o m b r e malo, perjudicial y orgulloso, como si fuera un i n d i v i d u o q u e con sus obras honorables y tiles se hubiera f o r m a d o una buena reputacin. Por consiguiente, si el Derecho protegiera el honor, sin tomar en consideracin la sustancia, cometera u n a injusticia, P e r o no es esto slo. Los autores de la prohibicin no consiguen el objeto q u e se proponen, sea el de proteger
1 Sobre la relatividad de las ideas del honor V. Garofalo, Crm. p Fabreguettes, I, 1083. Barbier, I, 409. Worms p. 28 30. 2 Schaefle, Ban und Leven, etc., I, 430-431, Worms, p. 1314. 3 Fabreguettes, I, 1083. 4 Pessina, Elem., 125-127. Tolomci, Dir. eproc. pen., 1773. 6 Gioia. Dell' ingiuria, 18. 7 Gioia, ob cit., I, lib. 1, cap. I, 2-14. 8 Schaefle, ob. cit., II, 595. 19.

el honor, pues como e n s e a Ellero, protegiendo el h o n o r de los deshonrados (y esto c o n d u c e su sistema) el honor de las personas honorables es u n a palabra vaca de sentido. 1 Ya insistiremos sobre este punto. Resumiendo: aceptamos la proposicin de nuestros adversarios de que el honor debe sor protegido; pero, tomada en su sentido ms amplio, es menester que exista u n honor verdadero, y por tanto, lejos de proscribir la investigacin de 1 a verdad, quita el carcter delictuoso la imputacin v e r d a d e r a , por falta de materia v u l n e r a ble, como dice Stoppato. 2 -Esto, prescindiendo naturalm e n t e por a h o r a , del aspecto subjetivo del p r o b l e m a . 70 La 3egunda de las razones principales q u e se aducen p a r a negar la p r u e b a d la vrdad consiste en la e x a g e r a d a p i n t u r a de los escndalos, de las ofensas la tranquilidad general y las buenas costumbres q u e dara lugar el sistema de la prueba ordinaria. 3 Esta es la objecin ms seria q u e se hace al principio defendido aqu, porque contiene m u c h a parte de v e r d a d ; pero es presiso n9 e x a g e r a r . E n p r i m e r l u g a r tal turbacin, por la que el sistema ingls equipara l a difamacin un delito contra el rden pblico, q u e d a r a m u y atenuada, si no del todo, con nuestro sistema, porque, como y a indicamos y demostraremos despus, la verdad no dara por resultado inmediato y sin, ms requisitos la i m p u n i d a d . En segundo lugar todos saben que la perfeccin no es de esta tierra y en la discusin de los problemas sociales es Cuestin de medida. P u e s bien, si la verdad acarrea algunas consecuencias
1 Ellero, ob. cit., XXIX, 135, p. 633. 2. Ellero, ob. cit., I136. Oaetelli, p. 330. Stoppato, Gazz. cit. En contra: Worms, p. 23. 3 V. Pincherle, 390-Buccellati, 96.Manfredi, 280y sig.Semmola, 66, - D e Cola Proto, 151.Capello, 55.Fabregattes, II, 1355.Barbier, II, 556, 97.Castori, La diffamazione, ecc., 6, 445 Bertolini, /lprivilegio, ecc., 1, 3.Bono, 57 etc.

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d a o s a s , es m e n e s t e r n o sancionar sin m s ni m s la p r o h i b i c i n , sino e x a m i n a r a n t e s si sta n o c a u s a mayores perjuicios, 1 como sucede enrealidad. E n efecto, con el sistema d e la p r o h i b i c i n el h o n o r pierde m u c h a p a r t e de su valor, supuesto que, c u a n d o el ejercicio de la censura es difcil y peligroso, la estimacin no es del todo la m a n i f e s t a c i n m s sincera y espont n e a de la conciencia i n d i v i d u a l colectiva, sino q u e se halla coartada y p a r e c e i m p u e s t a por la organizacin social. E l honor q u e no p r o v i e n e del juicio libre de los h o m b r e s , y a no es h o n o r , 2 es u n a m e n t i r a legal, u n a cosa e n t e r a m e n t e convencional, carece de v a l o r y f a v o r r e e el sistema de la hipocresa general. E n consecuencia n o se cree n u n c a el v e r d a d e r o honor se cree m u y r a r a vez en l 3 . L a prohibicin de la demostrado vwitatis hace q u e muchos gocen de u n a b u e n a reputacin q u e n o merecen y q u e la ley conceda su proteccin personas i n d i g n a s ' poco apreciables. A s i es q u e el h o n o r se convierte en u n a m e n t i r a en la q u e nadie cree; es solo u n a apariencia, un bermoso vestido q u e e s c o n d e las f o r m a s torpes y n a u s e a b u n d a s de la sustancia, u n a m e n t i r a c o n v e n c i o n a l d e la civilizacin m o d e r n a f a b r i c a d a e x p i e s a m e n t e en provec h o de los bandidos, m a l h e c h o r e s , filibusteros i n t r i g a n tes c u y o t n t m e r o , d e s g r a c i a d a m e n t e , a u m e n t a cada da ms. P o r el contrario, m e d i a n t e el sistema de la prueba ordinaria^ vivificamos el h o n o r con el aliento regenerador de la s i n c e r i d a d y renovrnos las bases d e las relaciones sociales > d a m o s al h o n o r su v a l o r v e r d a d e r b ; su1 V. un concepto anlogo e n Spencer, Moral, 103, p. 320-321.Bagehot, b cit' 29. ' -mfos oa .ib ~si>r1 .! ;qqoj?. .066 ; ,':HyUerj .'WI J ,.h .do .--lia , 2 V. Buccellati, p. 99.-Bc-rner, 390. *' (. . J ..: 1 1 . -' 3 H aqd un ejepSplo elocuente:-Eu Francia,fdrante el periodo de fcom, presin, iexratDe Establecido poi-iNapolen,.ijo."se. ciis-.-Bli las pufcliea. cioues ojifeiales ni:siquiera cuando afitnabaw i V e r l a , JfiSe-fe A tes e x t r a j e r a s , aun cuando f u e r a n mentiias. Bonasi, 29 y Castri, III, 1&4;

puesto que todos pueden atacar al malvado i m p u n e m e n t e , y m a y o r estimacin g o z a n los personas ilesas d l a cenl r p t .
1 0 a

Pero de l a discordancia entre el honor real y legal res u l t a n otras consecuencias exorbitantes. Se q u i t a toda eficacia la pena; s u b j e t i v a m e n t e , p o r q u e el culpable se onsuela al pensar que personas ms honorables q u e l han sido c o n d e n a d a s por el mismo delito, 1 y, objetivamente, p o r q u e la pena que se aplica n o est sancionada por la o p i n i n pblica, A d e m s , con tal sistema, falta u n criterio positivo para contener pretensiones inadmisibles, gustos y deseos ilegtimos 2 de las personas q u e por el ms lijero motivo se consideran ofendidas. Adems, para protejer el h o n o r d e los d e s h o n r a d o s h a n t e n i d o q u e r e m o n t a r s e las nubes,separar e n t e r a m e n t e la i m p u t a c i n de la persona q u e la hizo y de aquella q u i e n f u hecha, procediendo no' la investigacin lgica y n a t u r a l e n c a m i n a d a c o m p r o b a r si ofendi en realidad el honor, sino sober si es de tal naturaleza q u e p u d i e r a o f e n d e r el h o n o r si ste existiera!. 3 P a r a hacer m s palpable la a b s u r d i d a d del sistema prohibitivo, r e c o r d a r e m o s la j u r i s p r u d e n c i a de F r a n c i a en d o n d e est en todo su vigor. Se decidi, verbigracia, declamar d i f a m a c i n la acusacin h e c h a u u a m u j e r pb l i c a ' d e darse la prostituc&n, la rebelacin d e q u e un "individuo f u acusado de robo, etc. etc. Creemos q u e s t o basta para demostrar q u e el d e s e n m a s c a r a r ciertas culpas individuales y sociales es menfe m a f o p r a ' l a s cost u m b r e s y tranquil id a d> ccJnSn q u e l prohibicin ^ u e s
1 Stivanello propone que el querellante jure ser inocente (juramento purgatorio) ob. cit, 179. '1 ^oU^DR t . l 0 U j : o I

sta da lugar la hipocresa y la mentira, sin tomar ea cuenta los absurdos m s evidentes ya indicados y la debilitacin de la defensa. Si en la peor hiptesis la cuestin es de medida, la solucin no puede ser dudosa ip tarda 71. Nuestros adversarios nos Janzan, sin e m b a r g o , otro argumento. S e g n ellos, la p r o h i b i c i n es legtima, porque la vida n t i m a no interesa en n a d a la cosa pblica, en u n a -pal a b r a , p o r q u e el p a r t i c u l a r es m u y d u e o de sus accio . nes. 1 Pero esta d o c t r i n a e3 u n anttesis de la,psicologa y sociologa positivas. Es un producto de la filosofa tradicional s e g n la cual el i n d i v i d u o es e n t e r a m e n t e indep e n d i e n t e ; f o r m a r a , c o m o dice E s p i n a s , 2 un m u n d o aparte. S e g n el concepto cientfico de spcied&d, las p a r t e s de sta, por el contrario, estn unidas p o r u n a relacin de rigurosa d e p e n d e n c i a igual la q u e n e l a s partes de u n c u e r p o vivo. 3 De m a n e r a que con el desarrollo de la o r g a n i z a c i n social, se h a c e m a y o r a cohesin y la dep e n d e n c i a m t u a d e la u n i d a d , y el bien de cada cual se h a l l a m s e s t r e c h a m e n t e l i g a d o al de todos los d e m s . 4 R e s u l t a l g i c a m e n t e que el m j o r a m i e n t o de los dems, y a sea fsico, moral i n t e l e c t u a l , nos concierne persoviginalmente. 5 E n consecuencia, es lcita y natural lancia que se ejerce en l a v i d a de nuestros conciudadanos, ya sean individuos p a r t i c u l a r e s funcionarios pblicos. De este modo el concepto de la vida privada no puede tener sentido. Respecto al m i s m o orden de idea*, se aduce la seme-

janza completa y absoluta que existe en penetrar e n los actos de la vida privada y en violar el domicilio 1 ' Ante todo diremos que es muy extrao este modo de discutir, supuesto que, para resolver de jure condendo el problema de la exceptio veritatis, se habla de una i n s t i t u c i n , de una disposicin legislativa en vigor. T e n e m o s en consecuencia el derecho de p r e s c i n d i r de la analoga, por ser i n c o n c l u y e n t e , y r e u n i r slo la p a r t e sustancial del razonamiento, q u e se resume t o d a en el respeto debido la familia, en su inviolabilidad y en la proposicin d e - q u e ella no intereza para nada la sociedad. C o n t r a este parecer, adems d e las razones e x p u e s t a s propsito del arg u m e n t o precedente, e s t la importancia m x i m a q u e los ltimos estudios h a n dado la familia, hasta llegari considerarla como la clula del tejido social, 2 como un microcosmo social, c o m o la base de t o d a s las f u n c i o n e s sociales. 3 L a familia interesa, pues, m u c h s i m o la socied a d como elemento, por decirlo as, fisiolgico, y como escuela de los sentimientos, virtudes ideas q u e son necesarios u n a s a n a organizacin h i m a n a . C o n t r a tales a r g u m e n t o s e x h u b e r a n t e s d e vida, nada pueden las frmulas vacas y las intiles protestas individualistas. Un argumento favor de la prohibicin, se saca tambin de la dificultad que hay para juzgar la conducta privada. La vida no nos es enteramente conocida en todos sus particulares, los que por otra parte nos son indispensables para juzgar exactamente. 4 En realidad, este argumento prueba demasiado, porque la dificultad indicada es inherente cualquiera especie de conducta, la

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Semmoia, 81Capello, 55.Fulci, 1,273-276. r Egpinas, 06. cit. Intrcd., 142. 8pencer, Sociologie, II, 217, 9. Sergi, ob. cit. 36-37; 125. Spencer, Id, l , 226 y tom. I l i 45L Psychologie, II, 526., 64tt Spencer, Las bases de la inorai, 79, 255.

1 Argumento de Jogeau repetido por Buccellati, ob. c i t 95. Y. tambin en este sentido Castori, La diffami, ecc., 6,445. JRelae. Rom, 12 28. Lope, II reato di d i f f . secondo iltrib. ecc, 91. Bertolini, Privilegio, 1, p. 5. 2 Schaeffle, ob. cit. 179-180. 3 Schaeffle, ob. cit. 46. 4 Semmoia, TTT, 3, 76. Castori, La diffam ecc., 1, p. 445. En contra. Castelli, IV, 331.

 138 c o n d u c t a en g e n e r a l 1 y sera preciso proscribir ia'prue,b, a u n d e la c o n d u c t a pblica, en toda su e x t e n s i n y abs o l u t a m e n t e la de la c o n d u c t a p r i v a d a , lo q u e np h a c e n los a u t o r e s del sistema p r o h i b i t i v o . Por lo dems; en el delito de difamacin no se tjsta de j u z g a r , sino de exponer hechos de los cuales i n t e r e s a n l a s generalidades y no las particularidades, la c u e s t i n d e otros hechos menores que a t e n e n quiten del todo el carcaer acaso ium o r a l delictuoso de los miemos es c o s a q u e corresponde al juicio y n o la p r u e b a . A q u se trata de p r u e b a , supuesto q u e al a c u s a d o c o r r e s p o n d e p r o b a r y n o juzgar. El juicio lo har el pblico y es cosa q u e c o r r e s p o n d e al d i f a m a d o . Si l cree q u e el c o n o c i m i e n t o de otros hechos p u e d e servir para d i s m i n u i r en la opinin p b l i c a la impresin penosa q u e h a y a c a u s a d o lo q u e se le imputa, lo puede revelar y p o n e r en e v i d e n c i a ; tanto mejor. Con tal conexin d e c i r c u n s t a n c i a s secretas q u e aten a n y embellecen las i m p u t a c i o n e s malas, los malvados t e n d r a n u n excelente juego! D e m a n e r a q u e t a m b i n este a r g u m e n t o cae, p o r q u e p r u e b a demasiado y d e s n a t u raliza el problema. 72. Despus d e haber h a b l a d o d e las razones e n sentido positivo, v e a m o s las objeciones que, a d e m s d e la de la t u r b a c i n , se o p o n e n al p r i n c i p i o de la p r u e b a d e la v e r d a d ^ f . no < ^ i r u n M u e .ftbavitfj 8 o u on ah,E e v i d e n t e q u e la doctrina d e l fin avieso y de 13 motivos d e t e r m i n a n t e s e l i m i n a Las que, r e s u l t a ^ de .la n a t u fcaljsa del hecho imputado*. 3 Otras u estn en a r m p a a c o n los conceptos m o d ^ c ^ - a s , decir q u es c o n t r a r i o
^139

^i^Spnct; it_ rriral&KW'Ztm-. lshtMo^ta psicologa, cap ir 2 f 5 5-..V. .d e i .ioImO ofailuSh . n V , 'En Mittertnaier, ob. cit. ftff s ^ & ^ t f t * u " 3 Queda por tanto eliminada, desde nuetrcrpfin& d Vista,'I^bbjcciu de Castori contra el sistema de la facultad g e n e r ^f^l^ual, segtfsfc 'flustpe autor, se $bdrin ; ebhf"en 'carS fo^&f&tt'fl&s, la /legitimidad del nacimiento, etc. Ob. cit., 6,444. '! .

la caridad Cristiana'publicar los pecados ajenos, equivale desconocer q u e la base de la vida social a c t u a l n o es la c a r i d a d d Jess, sino la utilidad g e n e r a l , y q u e es conforme sta conocer tales culpas. D i c i e n d o que de este m o d o se d e s t r u y e n la felicidad y la t r a n q u i l i d a d d e ' l a persona a t a c a d a , se a f i r m a u n a cosa i n e x a c t a inconcluy e n t e ; inexacta, p o r q u e se roban la quietud y la t r a n q u i lidad q u i e n e s lo merecen, los malvados q u e se han hec h o i n d i g n o s de u n a y otra: inconcluyente, p o r q u e es u a r g u m e n t o q u e prueba demasiado. T o m a n d o en consideracin la compasin imprevisora por la tranquilidad y felicidad individual de quien cometi u n a accin indigna, sera preciso abolir todo el Cdigo Penal. 73. A favor de la f a c u l t a d g e n e r a l de p r u e b a p u e d e n a a d i r s e a l g u n o s a r g u m e n t o s positivos. E n p r i m e r lugar, n o se c o m p r e n d e por qu<puede decirse la verdad, tratndose del f u n c i o n a r i o pblico y no del particular. Cul es, en resmen, el criterio q u e adm i t e la p r u e b a en el primer caso? E v i d e n t e m e n t e n i n g n otro f u e r a de la utilidad general. P u e s b i e n , despus de lo expuesto en este escrito no aparece b a s t a n t e claro q u e el mismo a r g u m e n t o milita tambin en f a v o r de la prueb a respecto de individuos particulares? Si a l g n valor V' t i e n e el principio de la utilidad, t r a t n d o s e d e unos, d b e t e n e r l o t a m b i n , t r a t n d o s e de los otros, siempre q u e se d e m u e s t r e q u e decir la verdad sobre stos es til. Por tanto, c u a n d o los autores, a f i r m a n d o en l a r g a s p g i n a s n a v e r d a d c o n q u i s t a d a por la ciencia, t i t u b e a n al demostrar se p u d 'tffcif la v e r d a d SoBt-^kfuncitiarios, e s g r i m e n tal vez inconscientemelitilttia ariina'b'tra s mismos. Adems, todos los olios, los escndalos y el desrden que producira la prueba d e la v e r d a d respecto de los particulares no se verificaran acaso respecto siHffc?^ la utilidad,'ya acogido por el sistema contrario.

Carrara o b s e r v precisamente q u e el principio debe ser a d m i t i d o rechazado por entero, y si se acepta, d e b e regir t a n t o en caso d e i n j u r i a s contra f u n c i o n a r i o s cuanto contra particulares 1 Pero a n h a y ms.El sistema d e los adversarios cond u c e c o n s e c u e n c i a s e x o r b i t a n t e s q u e sus mismos autores r e p u d i a n . U n a vez a d m i t i d a la prohibicin de inmiscuirse en la vida p r i v a d a d e los individuos, debera aplicarse por completo y h a c e r s e extensiva no slo los hechos deshonrosos, sino t a m b i n los d i g n o s de encomio y q u e a u m e n t a n la l e p u t a c i n . S u p u e s t o q u e no puede decirse lo q u e es malo, t a m p o c o podr decirse lo qu es b u e n o . Q u e esto es as, lo demuestra c l a r a m e n t e el ejemplo de la legislacin francesa, d o n d e el art. 11 de.la ley de 1868 (lois G u i l l o u t e t ) consider, como un delito, .la publicacin d e u n h e c h o de la vida privada, a u n cuando f u e r a u n elogio; a r t c u l o q u e e n c o n t r a l g u n a adhesin 2 y d u r h a s t a l a , l t i m a ley de 1881 3 E s t a consecuencia es tan a b s u r d a y t a n lejana de la realidad de n u e s t r a vida, q u e a c t u a l m e n t e casi n a d i e la acepta, y d e m u e s t r a c u n d e f e c t u o s o y.lleno d e peligrosas insidias es el principio de d o n d e n a c e . Y si es lcito atribuir u n a persona h e c h o s q u e a u m e n t a n su reputacin, por q u no podrn i m p u t r s e l e t a m b i n los verdaderos credos tales q u e la p e r j u d i c a n denigran, siempre q u e faite la intencin de h a c e r mal? 4 ,E1 sistema es nico indivisible; s e n t a d o u n principio, el o t r o se d e d u c e lgicamente; por tanto, la p r o h i b i c i n d e b e a b r a z a r tanto la conducta p r i v a d a d e s h o n r o s a c u a n t o la q u e no loes, d e b e suprimirse para a m b a s .

74 O p t i m o mdio de crtica es el de i n d a g a r las razones i m p u l s o s por I03 q u e surgi u n a institucin c u a l quiera disposicin legislativa, si perduran en ki sociedad actual. Nosotros pediremos a h o r a Jos elementos de la respuestas los jurisconsultos de la escuela clsica. Por una p a r t e afirma C a r r a r a e x p l c i t a m e n t e q u e la prohibicin de la prueba g e n e r a l de la v e r d a d proviene del despotismo, por la consabida liga e n t r e as cosas penales y las polticas 1 . Por la otra, se dice que para det e r m i n a r esa exclusin influy pricipalmente el Derecho . Cannico 2 de la Iglesia, la cual se propuso siempre ext i n g u i r el pecado, p r o m o v e r la santidad de los hombres, y establecer su derecho en los principios cristianos 4 que, en realidad, r e p r u e b a n y condenan la m u r m u r a c i n , la d i v u l g a c i n de los hechos deshonrosos, prescidiendo de su n a t u r a l e z a verdadera falsa. ftajoD'/iij) foi jrj3T<j.a \ cTQ.npLBi,' d lei^ttw;-. ce ve, pues, q u e la p r o h i b i c i n q u e se e x a m i n a p r o v i n o , por u n a parte, de una f o r m a de organizacin poltica viciosa incompatible con la sociedad presente; y por o t r a , de la c o n t e m p l a c i n d e un bien y de un deber religioso q u e n o son de esta tierra, y al m i s m o tiempo de la accin p e r t u r b a d o r a de la Iglesia en el Derecho penal, accin q u e en la a c t u a l i d a d est e l i m i n a d a y proscrita. E l Derecho m o d e r n o tiende s i e m p r e ms e m a n c i p a r se de l a Iglesia, m i e n t r a s q u e el E s t a d o se dirige con paso rpido la f o r m a ms a m p l i a m e n t e d e m o c r t i c a . L a s dos r a z o n e s ms i m p o r t a n t e s de d o n d e naci la prohibicin n o existen ya, y por consecuencia t a m b i n la prohibicin debera quedar e l i m i n a d a .
1 Carrara, Opuscoli, V, XXVIII, Cause di scrininaizione delle ingeuri, i 04-505. 2 Mittermauier, Della prova ecc-, 316. Pincherie, 380.Relaz. Minis., 350 -351.Castelli, 317.Arm, 22-23.Fabreguettes, II, 1354,16. 3 Berner, 44.

1 Carrara, 06. cit., 1773. 2 V. Crivellar!, XVni.-Stivanello, XXII, 212Fole i I, 302. d *abreguetteg, tom. I, 1088, pg. 406-Barbier, I, 441, 369,- E e contra: Gnerzoni, 65.-Plncherle, 394.401.-Gava Z 2-Spech, 243, 244. 4 Castelli, La prova della verit nea difamaz. p. 329.

75 E x a m i n e m o s a h o r a las sucesivas vicisitudes, la evolucin de tl prohibicin, p a r a d e t e r m i n a r su suerte en el porvenir al m e n o s su f o r m a probable. E n un principia la p r o h i b i c i n era completa y absoluta, sin limitacin a l g u n a , 1 p o r l o q u e , como en Inglaterra, n o se poda c e n s u r a r ni s i q u i e r a los f u n c i o n a r i o s pblicos, porque la crtica r e c a a sobre el m i s m o monarca. 2 Despus, con el progreso d e los principios democrticos, se abri paso la distincin e n t r e vida pblica y vida privada y se permiti la p r u e b a p a r a la primera, exc l u y n d o l a para la segunda. L a p r u e b a de la v i d a pblica fu a c e p t n d o s e en un sentido c a d a v e z m s amplio, p u e s tambin f u extendiendoee s i e m p r e m s la nocin del funcionario, respecto la q u e se a d m i t a la i n v e s t i g a c i n ; p o r lo q u e el c a r a c t e r de h o m b r e p b l i c o criticable, antes l i m i t a d o al f u n c i o n a r i o p b l i c o , se ensanch d e s p u s en la teora y en la prctica h a s t a la persona q u e r e v i s t e un caracter p b l i c o c u a l q u i e r a 3 y h a s t a los d i r e c t o r e s y a d m i n i s t r a d o r e s de t o d a e m p r e s a i n d u s t r i a l , merc a n t i l h a c e n d a r a r e l a c i o n a d a con el a h o r r o er-" dito 4 De este modo se f u e n s a n c h a n d o , por decirlo as, el c a m p o de la vida pblica y restringindose, relativamente, el de la v i d a p r i v a d a . P e r o esta restriccin del c o n c e p t o de la vida p r i v a d a se efectu i n d e p e n d i e n t e m e n t e de la nocin de funcionario pblico, s u p u e s t o q u e "se enseaba l t i m a m e n t e q u e la vida p r i v a d a es una cosa d i s t i n t a de la vida ntima y que slo sta es inviolable i m p e n e t r a b l e . " 5 tdmie) fi:->? ^ > ioq y ,fiv
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P o r ltimo, la l t i m a e t a p a d e la evolucin nos presenta s u p r i m i d a tal diferencia y a d m i t i d a siempre la investigacin de la ve'rdad. 1 T a m b i n por estamparte el m o v i m i e n t o evolutivo conduce i n e v i t a b l e m e n t e al pleno d e r e c h o d e prueba. 7 6 . H a y en nuestro favor un eficaz a r g u m e n t o d e analoga. El delito de c a l u m n i a , que consiste en la imputacin de un h e c h o delictuoso a n t e la a u t o r i d a d judicial, r e q u i e r e la falsedad objetiva de la i m p u t a c i n y la mala f del agente, pnes de otro modo n o existe la figura del c a l u m n i a d o r . 2 P u e s bien, en sustancia, no h a y a q u sino una d i f a m a cin calificada por el modo; los m i s m o s a u t o r e s clsicos la consideran como otra especie d e difamacin, 3 como u s a especificacin d e sta y de llibelo famoso; K y esto es t a n cierto, q u ^ a l g u n o s cdigos, como el espaol, el b v a r o , el brasileo y el de F r i b u r g o , e q u i p a r a n la difamacin la c a l u m n i a ; y para el Cdigo a u s t r a c o un medio de c o n s u m a c i n de la c a l u m n i a es su difusin por m e d i o de la prensa. 6 N o es n a t u r a l , por tanto, que, para ra constituir un delito, la i m p u t a c i n de un h e c h o delicctuoso, si se hace a n t e la a u t o r i d a d judicial, sea falsa ent e r a m e n t e ; si se hace de otro modo, no sea necesario este requisito entero; si se refiere cosas inmorales y q u e no tie.nen sealada n a penarse prescinda r e g u l a r m e n t e de l, -ymmitvi t9 ,enp M i t a c a ef ;fibyhq a b y r.i h w>v:.
Hlf^ft&Nftf ,1817,.ora. IV, lilv m , < 5 L J f l l Gioia, DelLinmuria e (i davni, e/a jnarte I lib, , c..VIl,J. - F . H e li, Rwt-<ttt$$&in, ; XVI, 206 - d r ' l ^ . - C a s t i l , b. ctf.-SJghle 2, 47..Ls Cdigos Alemn,'Anstriflceryde Zurich, que no tienen reglases. pecal| sobre l^.distincinj ^ d ^ j t e ^ ^ a ^ r u l j a d.e la verdad, ^n.tratndose de la viaa privad.^ 2 V Carrara, Proijr. part, spec., V, 26102648.Buccellati, 87-90 C.astori, Zditto, 252.Perrone Ferranti, Dei dglitti contro 1' amrainistrazione della giustizia, c. III, en el Tratado de C&gliolo, II, parte 150 A). 3 Buccellati, p. 88,90. 4 Bnccellati, p. 86, 90. 5 Cod- Pen. Austr. 209 G. B. Pag-ani, Delle inguiurie ecalunnie seconde il dir pen- e l' aust7-iaca,M]\an, 1855, p. 58.
1

o a floi'iiddoicr
y runchos otros'

1 V. p. e Carolina: art. l l G . - G a r m i ^ a n i , citados por Carrara, 1800", nota "186. 2 Pincherle, 386.

3 Vaee tratndose de un concepto amplio de funcionario pblico: Pincherle, 392-394. Gavazzi-Spech, 254.De Cola Froto, 152 ,-Relaz. Romana, XIVII. Relaz. Lom. 18-194 Ley francesa de 29 de Julio de 1881, a r t . 35, 2. 5 V . Semmola, Cap. III, 1, 98Pessina, La liberta ecc. 2, 155 - B u c c e llati; 96.

E v i d e n t e m e n t e q u e t a m p o c o las consideraciones especiales.que hacen de la c a l u m n i a u n delito c o n t r a laadminfst r a c i n de justicia, p u e d e n d e t e r m i n a r modificaciones t a n p r o f u n d a s respecto al c o n t e n i d o de la difamacin; lo sumo, podrn a g r a v a r la p e n a . E l nico principio, pnes, q u e a q u vale es el consabido de la utilidad, y e n t o n e es al limitacin es irracional. 77.La necesidad de poder decir i m p u n e m e n t e la verdad se deriva d e la-condicin psquica ms c o m n en q u e se e n c u e n t r a n los nimos. Vemos en la actualidad qu e s m u c h o m s eficaz en los n i m o s la pena qtae provine de la conciencia de la r e p r o b a c i n de los dems, hasta c u a n d o Vs e x i t a d a por Alguna c o s a q e ^ i e n e algo de injusto en s, que no la f e r m a d a p o r i a conciencia de h a b e r h e c h o a l g u n a cosa q u e es i n t r n s i c a m e n t e injusta, 1 Esto, n a t u r a l m e n t e , requiere q u e la reprobacin se manifieste, y h a c e casi n e c e s a r i o el derecho de decir la v e r d a d . 78. H a s t a q n la prohibicin como regla; veamos aho r a sus excepciones. Como deca e l o c u e n t e m e n t e Jules Simn eri el parlam e n t o francs, el q u e es atacado en su h o n o r no tiene necesidad de q u e q u i e n lo vilipendia sea castigado; la tiene d e r e d u c i r la c a l u m n i a la i m p o t e n c i a , de modo q u e de ella no q u e d e n vestigios. 2 P u e s bien, se le q u i t a t a l fac u l t a d con la p r o h i b i c i n absoluta de prohar los h e c h o s relativos la v i d a p r i v a d a ; de m a n e r a que, en resmen, la prohibicin r e d u n d a en p e r j u i c i o de los mismos difamados, q u i e n e s les est p r o h i b i d o rehabilitarse ante la opiniu p b l i c a . 3 p o r lo q u e se desarroll la i d e a d* d a r quien q u i e r e salir p u r o d e toda sospecha en el

proceso por difamacin (como dice Pincherle). 1 y m i r a r por su decoro y conservar i n m a c u l a d o a g n o m b r e , (como afirma Paoli, 2 el derecho de conceder al d i f a m a d o r la facuJtad de la prueba;, idea q u e hall g r a n f a v o r en la d o c t r i n a 3 y en la legislacin. 79. El sistema que da al d i f a m a d o la facultad d* conc e d e r la p r u e b a es i r r a c i o n a l insuficiente p a r a la defensa social. _ O . . . . . ,. ...7;. i . E s e v i d e n t e , a n t e todo, la g r a n c o n t r a d i c c i n en q u e inc u r r e n los autores q u e lo defienden. Si, c o m o ellos afir m a n , la razn principal q u e prohibe la p r u e b a s de o r d e pblioo, es decir, est f u n d a d a en la necesidad de la t r a n quilidad general la q u e causara g r a n d e s t r a s t o r n o s la p r u e b a de los hechos; si, c o m o dice S e m m o l a , esta p r u e b a acarreara la perturbacin en las familias, con gran desc r d i t o de los m i s m o s intereses sociales, 4 cmo es q u e desaparecen estos i n c o n v e n i e n t e s c u a n d o la demostratio itatis es p e r m i t i d a no y a por el Estado, sino por un particular? Y q u sistema es ste de s u b o r d i n a r el inters pblico la voluiltad ,y al beneplcito de un individ u o ? Acso n o surgirn as odios y enemistades? No q u e d a sustituida quiza la autoridad del E s t a d o con el ar* b i t r i o privado? No obstante, los m i s m o s q u e defienden esta teora se a f a n a n casi u n n i m e m e n t e para reprobar en la doctrina de la facilitad g e n e r a l de la p r u e b a , el g r a n d e f e c t o de convertir en juez al particular: Eri r e a l i d a d , estos autores se hallan dos veces en abierta eontradiccfn consigo mismos. Hizo^rauy bien Pessina (el ms consecuente d e nuestro adversarios) c u a n d o proclam absoluta la prohibicin de
1 Pincherle, 3842 Pao)i, Espsete., II, 172. 3 BuCcellati, 96. Picherle. 394.Gravazzi-Spech, 252.Paoli, 50dSti-aaello, 209.Semmola, 1, o. IlL. De Cola froto, lft.-Frola, 88.-Capell S Bertollni, Pririlfgio. 6. p. U. etc.
4 S o m m o l a , afc. uht*T i

1 Spencer Psych., II. 523, 636 y adelante 105 2 Crivellari, c, X V I I I 177 3 Este defecto se reconoce por todos.-Castori, Editto, IX 249.Barbier, II, 556, 96.Hace exepcin Manfredi; segn l la exclusin de la prueba sirve al difamado ( ob.cit. 286), pero no todos los difamados, sino slo los bribones.

Difamacin.10

probar la verdad de los hechos, n e g a n d o al d i f a m a d o la licencia d e conceder esa f a c u l t a d , 1 Ei s i s t e m a q u e hace y a t i e m p o se sigue en Ftvtnca 2 >e parece m u c h o al ingls y f u a p r o b a d o por otros, a u n q u e a l g u n a s veces cor ciertas limitaciones. P e r o tambin este sistema de la concesin no es sufic i e n t e p a r a la defensa social. E n efecto, protege mejor & los bandidos v delincuentes q u e los h o m b r e s h o n r a d o s .
I V d u p a e i f p - h n v . n o o f u r i a . o b o i s i n b .&

La cosa es clara por dos p a r t e s : por lo q u e concierne 'as personas atacadas y que, p o r tanto, pueden c o n c e d e r l a p r u e b a , y por lo q u e a t a e los difamadores. E s i n d u d a b l e que el h o m b r e h o n r a d o q u i e n se difama, eoncede d e s d e . l u e g o la f a c u l t a d de l a p r u e b a (salvo casos excepcionaleimos de personas m u y conocidas y p o r e n e i m a d e cualquier,r,oepeeha) s e g u r o de su t r i u n f o , m i e n t r a s q u e el ma'l-vado, e l picaro q u i e n se echa t n eara un h e c h o verdadero, b u e n cuidado t e n d r d e conceder la prueba, y c o n t i n u a r b a j o la gida del Cdigo, pa s a n d o l e g a l m e n t e por h o n r a d o , y m o r a l m e n t e s i e n d o u a infame. De ste modo el sistema, cuando n o es intil, protege los m a l v a d o s . " P o r o t r a parte, como h a d i c h o Castelli, 3 v otros har> ' repetido, 4 respecto los q u e hacen la i m p u t a c i n , si sta, es cierta, el d i f a m a d o r verdico y n o b l e es c a s t i g a d o lo m i s m o q u e el c a l u m n i a d o r vulgar, c o n s i d e r a n d o como antes dijimos, q u e la prueba, p o r c o s t u m b r e g e n e r a l , no es a d m i t i d a ; si es falsa, m i e n t r a s el p r i m e r o , f u e r t e p o r su

f en la verdad, n o escapa d e la pena, n o es raro el caso en q u e , hbiles y m a l i g n o s los c a l u m n i a d o r e s verdaderos, consigan con engaos, artificios y sobornos, probar su dicho darle ciertas apariencias de v e r d a d . D e esta m a n e r a los b a n d i d o s de p a l a b r a s y p l u m a , pu blicistas s i m o n i a c o s y estafadores que, como dice Buccer Matti, 1 son plagiarios morales, gozan de u n a posicin jurdica ms favorable q u e los d e n u n c i a n t e s generosos y desinteresados, si es q u e no son considerados Jiguales 4 stos por su poca habilidad. At es que, en d e n n i t i v a , el sistema de la concesin produce todos los males y pelir gros q u e se deploran en la facultad g e n e r a l de p r u e b a , sin q u e t e n g a sus ventajas. A d e m s , el Cdigo se a p a r t a a q u c o m p l e t a m e n t e de la moral social, p o r q u e s t a impone siempre quien es acusad o la obligacin d e conceder la prueba, y la n e g a t i v a equivale, segn el buen sentido, u n a confesin tcita de q u e h a y algo de v e r d a d en la i m p u t a c i n , a u n c u a n d o n o sea e n t e r a m e n t e verdadera. P o r consecuencia, la condenacin del pretendido d i f a m a d o r es casi s i e m p r e u n a apoteosis p a r a ste y u n a verdadera sentencia c o n t r a el d i f a m a d o , cosa q u e t a m b i n puede ser f r e c u e n t e m e n t e injusta. De* g r a c i a d a la legislacin, e x c l a m a Mittermaier, q u e obliga & los jueces p r o n u n c i a r sentencias q u e r e p r u e b a la opi nin general. 2 Graves razones aconsejan r e p u d i a r este sistema d e j l a concesin, el,cual, e i ^ n u e s t r a opinin, es c o n s i d e r a d o eji su n a t u r a l e z a n t i m a , un i m p o r t a n t e argumento.<\ favor de la tsis del derecho g e n e r a l de prueba. E s decir: el p r i n c i p i o q u e niega la censura de la c o n d u c t a privad/: c o n d u c e consecuencias e x h o r b i t a n t e s q u e sus autore:
< ' L vtrita.Mi. . : .. .. .. wj 1 Buccellati, 31. a klittvrmaier, EccZ. titila

' u , . i i b i d i i t o ' i q a i a j u i o r d w O f r t B h o i q t f r'hiiD s a i t&r t e v b s 1 Frogi-lto Pessxna. art 372. 2 Limitndose Ja vida intima lo aprob Seminla <p 81) y no tratndose de la privada en general (p. 83). L a f a c u l t a d f u combatida florante Iob trabajo* del Cdigo por Confer. (P1reherle, 3 04). Y en sentido favorable Peesin y F r a c a s a n , ob. rit. 1M; jpMitamen*e Arm, KV. 3 Caaielli, ob. it. 332. ' * ! < > ' y :'? y . . ;-ri i i TorFaea, M . - S i g h c k , $ 2, p. 4.-Fraaftt*i, p/3S. ' 1 > *

m s ardientes rechazan; p o r l o q u e stos, p a r a a t e n u a r su rigidez y malos resultados, se ven obligados violarlo, conociendo su insuficiencia. Qu p r u e b a ms elocuente d e q u e el principio comienza d e s t e r r a r s e y a b a n d o n a r - " se? Ei m o v i m i e n t o e v o l u t i v o contrario l se h a iniciado y a ! v tiene q u e c o n t i n u a r . H e m o s puesto en e v i d e n c i a d e este m o d o el llamado sistema m i x t o q u e establece por regla la prohibicin, y, c o m o excepcin, la p r u e b a , tratndose de funcionarios pblicos, de hechos delictuosos 1 6 c u a n d o la c o n c e d e el
of&tdita?'"-2' * o b o j o i i j t f c n q adimoao'j &f 9 b amara

80. El sistema m i x t o vicia y ataca la teora dominant e de u n a m a n e r a todava m s g e n e r a l . E h efecto, cuando en los tres casos indicados se conced e y da la prueba de la verdad, q u e d a excluido, se dice, el d e l i t o de d i f a m a c i n , p o r q u e falta el objeto d e ste; 2 p r o se p r e g u n t a : cul es el f u n d a m e n t o del delito cuand o n o se a d m i t e la p r u e b a ? Si es a d m i t i d a , el f n d a m e t e to reside en la falsedad; y si no lo es, en dnde? No se sabe ni se dice; pero aun c u a n d o se supiera y dijera, siempre existira el defecto; p o r q u e el delito tendra ya una base, ya otra, segn las c i r c u n s t a n c i a s accidentales d e la p e r s o n a o f e n d i d a , de la nacuraleza del hecho, lo q u e es peor t o d a v a , de la v o l u n t a d del m i s m o ofendido. 81. R e c i e n t e m e n t e se h a n m a n i f e s t a d o dos n u e v a s tendencias que d e m u e s t r a n c o m o el m o v i m i e n t o e v o l u t i v o para a b a n d o n a r los frreos s i s t e m a s antiguos, c o n t i n a rpidamente. Algunos q u e r r a n , e j e m p l o de los Cdigos H n g a r o y Holands, q u e se a d m i t i e r a la prueba d e la v e r d a d ' ' ' ' . ' y, 1 Eh intil ocuparse aqui de la excepcin relativa lo* h e e h o . ^ l l e tuoso despus de lo que dejamos diclio en el 21 2 Bucceliat, 97.

c u a n t a s veces pareciera al juez q u e se debe d e t e r m i n a r si el i n c u l p a d o obr m o v i d o por el bien pblico. 1 E s t a doctrina, en las presentes condiciones, es c i e r t a m e n t e preferible la comn; pero, sin embargo, t i e n e el d e f e c t q de no precisar si, p r e s e n t a d a la p r u e b a , resulta d e s d e l u e go la i m p u n i d a d y, a d e m s , el de sustituir el arbitrio pri,% vado al del juez. U n a consecuencia de tal doctrina sera la i n c e r t i d u m b r e de la f a c u l t a d l e p r o b a r q u e h o y d o m i n a y se debe suprimir, por ser un obstculo y u n a mordaza para el l i b r e ejercicio de la c e n s u r a . Decir la verdad sobre sus c o n c i u d a d a n o s es un derecho, p o r q u e est de por m'edio el inters general y" por t a n t o debe e j e r c e r se libremente y sin restriccin a l g u n a . Otros q u e r r a n que se a d m i t i e r a la p r u e b a c u a n d o el h e c h o i m p u t a d o Fuese'pblico. 2 Pero esta proposicin tiene el triple d e f e c t o de establecer como regla de urt derecho colectivo u n a c i r c u n s t a n c i a p u r a m e n t e a c c i d e n t a l , ( f c a c p t r la distincin e r r n e a de v i d a pblica y p r i v a d a y de no proveer, en fin, la defensa social: deficiencia st a q u e bastara! por s sola para hacerla inaceptable. Sin e m b a r g , prescindiendo d e la b o n d a d i n t r n s e c a de las dos proposiciones, no carecen de i m p o r t a n c i a , porque manifiestan la necesidad q u e existe actualmeu't'e de u n a libertad de p r u e b a mayor y m g r a n d e . Al concluir este largo e x m e n a f i r m a m o s q u e la p r u e ba de la verdad es r e q u e r i d a por la t e o r a del fin y d e los mtivos como por s u p r e m a s razoues d e utilidad social. De este m o d o se r e h a b i l i t a , d n d o l e el c a r c t e r de u n a v e r d a d demostrada, la s o l e m n e sentencia de P a n l o , q u e
1 V. Pincherle, 391.Garazji-Spech, 292 Castori, Editto, 255 BertotM, Privilegio, 111, 7.Stoppato, riota de Jurispr. en la Temi cit. 68. Rela lombarda, 19Brusa, Comm. di revis. del Cd. Pen. traovo. Verbale XXXII, 65.Magri, Not. de Juris. cit., 880, 2 Relaz, romana. ? 17, 35Fracasa etti, p. 35.

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f u la base del s i s t e m a r o m a n o d e las i n j u r i a s : p e c c a t a e n i m n o c e n t i u m nota ess et o p o r t e r e et e x p e d i r e . 1 Ya no sera, p u e s , el c a s o de h a b l a r d e la exceptio veritatis, sino d e la demmtratio veritatis, s u p u e s t o q u e la p r u e b a d e la v r d a d s e c o n v e r t i r a en un e l e m e n t o n o r m a l , t r a t n d o s e d e injurias. 2 tt m f e f o f te t m i m e D e e n o s nall \ssi l, it obri
toe >nri iti / '{ o u v & s t f o \v Jhb *kkj ,il ronque s<fwb ')H 1JL. .STO-^-J r, 5TT o i o u m j p s i d a h aiaq t'rah r< rt ' . , , . , , ( siri'--/ - 7 M nsm Fwlw

83. P a r a p r o c e i e r p r u d e n t e y o r d e n a d a m e n t e en u n a m a t e r i a tan difcil c o m o h a s t a cierto p u n t o i n e x p l u t a da, ^.e o p o r t u n o d i v i d i r el p r o b l e m a en sus elementos simples; y as,"por o p o r t u n i d a d de discusin, t e n e m o s las siguientes combinaciones: . V e r d a d del convicio y nobleza del fin. .or iji ), i' :e'do0 nft uu k :*bn90Bfl t n

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82. H e m o s y a d i c h o q u e la t e o r a d o m i n a n t e p r o c l a m a q u e la v e r d a d del convicio n o t o c a el e l e m e n t o subjetivo d e l delito 3 y a t r i b u y e la p r u e b a d a d a p l e n a eficacia exculpante, prescindiendo enteramente de cualquiera consideracin sobre los mviles, el fin, y el n i m o del agente. P o r el e o p t r a r i o , segn la t e o r a d e s a r r o l l a d a en esta o b r a la verdad no tiene ms o b j e t o q u e el q u e le c o r r e s p o n d e c o m o e l e m e n t o de p r u e b a d e la i n t e n c i n y de los m o t i v o s q u e t u v o el a g e n t e . P a r a n o s o t r o s no q u i e r e d e c i r q u e p r o b a d a la v e r d a d del h e c h o i m p u t a d o , d e b a ab> solverse a l culpable 4 c o m o se cree g e n e r a l m e n t e , sino q u e se requiere o t r a i n v e s t i g a c r n sobre la mens rea del e l e m e n t o s u b j e t i v o . P o r lo q u e , e s t u d i a d o el p r o b l e m a d e la exceptio veritatis d e s d e el p u n t o de v i s t a objetivo, es m e n e s t e r d e s a r r o l l a r l o desde el s u b j e t i v o , r e u n i e n d o los r e s u l t a d o s de lo q u e d e j a m o s e x p u e s t o sobre la teora psicolgica b o s q u e j a d a e n el c a p t u l o p r i m e r o .
r . . ** i 71 t o i r w . 3ui..9i?f -o - 1 0 ^ , 4 7 , 1 0 , 1 8 . . i c e -3'A -2 81 Od. Alemn, v. g, no hab de la exceptio veritatis, M f c V ^ w t o f M t a a & j lab .D .ttriZ-M 3 De Cola Proto, c. JX, p. 1 l.-Castel.li, ob. cit. p. 332. 4 Caatori, La d i f f i ce., J&q, ki9Wf->fi'-.fit.

SI .il'cTJFO11 b11 D D W t . v T " dio de aufe.nWdmot C /XX . >VL

1 Es mrito do la nueva escuela haber propuesto tal problema que lamente se impona dado el criterio psicolgico del fin para todos los delitog j , por consecuencia, tambin para la difamacin (V. Cap. I. $ 16.) Despus de la indicacin incidental y necesariamente incompleta de Feri ("no ae "debe castigar al difamador que dice la verdad y lo hace impelido por el ''bien pblico".Sociologa crim, 505. V. tambin FerrI, La riab. del Air. rern. ea loa citados estudios por Seraflni, p. 49,) el problema fu tocado por Sighele, que present la proposicin de la nueva escuela sobre la difamaein; pero sin demostrarlo (Sighele, II Cod. pen. e la stampa, etc., p. 48-49.) Nosotros disentimos de su opinin en muchos puntos.El "problema fu tratada superficialmente por otros tambin, y siempre de una manera incompleta; unos parece que aceptaron la solucin positiva solamente para el Hbelo famoso (Lpez, II Cod.pen. ela libert, ecc. 90-92; pero desea que se respete la vida privada [91].Cogliolo, en la Trib. cit;) otros se alejan mucho ms de la teora positiva, subordinando mas monos la admisin de la prueba de la verdad al fin bueno y al celo por el inters pblico que acas o hubieran inspirado al difamador; dejan al juez la apreciacin de tales circunstancias (veanse los autores citados en la pag. 149 nota 1.) Por lo dets la teora se acept y acogi aun por la escuela penal clsica. En efecto, darante la larga elaboracin del Cdigo Penal, Brusa opin muchas veces par el castigo del difamador aun cnand probara la verdad de los hechos siempre que faltara1! fin del inters pblico y estuviera aconsejado nicamente por el fin de perjudicar y ultrajar (V. De cola Proto, 157; pero v. tam bia la nota 1 en la pag. 149.) A- tambin, durante lo trabajos prepararatorios, De Falco sostuvo que deba castigarse al difamador, aunque probara la verdad de su dicho, si la difamacin " no tenia por origen el inter pblico privado, j si el nico fin de daar, y ultrajar".^ Fulci, ob. cit. 28i.) Corpzov, citado per Mittermaier (ob. cit. p. 3l7j crea que no tena disculpa quien trat de perjudicar otro, aun cuan no pudiera comprobar la verdad de su aserto.Recientemente la teora del fin aplicada la difafcaciu fu aceptada v defendida por un jven magistrado muy docto en n brillante discurso inaugural. (SilvioLonghi, Diseorso inaugurle al Tribunal* di Piacemd. Piacenza, 1893, p. 23 y 98.-Con mucha raen sostieee ei ilustre autor que: "no salva ei maafeatar que el hecho e cierta, si l difama dar fu Impelido aaicaoaeotajor lmala inteuei6a.$ }..,<?

I I . V e r d a d del convicio y fin antisocial, egosta ilegt i m o . L a v e r d a d puede ser: a ) s u b j e t i v a y objetiva la vez; 6) s o l a m e n t e objetiva (hecho supuesto falso, falsedad .flifcLouit b lubi n u n c i o ?o<j8hyi v ; k I I I . Falsedad del hecho subjetiva y objetiva la vez. I V . Verdad s u b j e t i v a y-falsedad objetiva, es decir, buena f asociada: I o u n fin noble: 2 o un fin antisocial. 84 La primera y tercera hiptesis no d i n l u g a r d u d a ; todos estn de acuerdo en p r o c l a m a r q u e el autor de u n a i m p u t a c i n cierta, hecha por un fio social, est, e x e n t o l<a tercera hiptesis e s p r e c i s a m e n t e la anttesis de la primera; y el a u t o r d e la difamacin debera ser castigado qon una p e n a , y bien severa, porque manifiesta g r a n c a p a c i d a d de d i f a m a r , por sus instintos c l a r a m e n t e antisociales y ser su accin a l t a m e n t e perjudicial. Nat ; rtm e n t e en este caso no es ni s i q u i e r a p r e s u m i b l e la n . Dleza del fin; ste no es o t r o aqu m s q u e el del d a o p r i v a d o ^ el de la d i f a m a c i n por s misma. <Es i m p o s i b l e ' - d i c e uno de tos m s ilustres maestros de n u e s t r a cienciaha blar de fines nobles y elevados; es imposible h a b l a r ei* celo p o r causa del pas y por la rectitud de la administrac i n pblica. Estas s a g r a d a s palabras seran en los la-, bios del d i f a m a d o r u n a increble profanacin de las idea ms l e v a n t a d a s y de los m s nobles sentimientos.; i Magnficas y e l o c u e n t e s palabras las q u e nos adherimos i n c o n d i c i o n a l rhente.
H i w o B e - i p 3 9 <TB . .Sr. <S, w i B K n ^ i i l -.. ".->' W

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o &* jus ' h ] 8111 iou ufifcti'noo hr ilJ i(1 i ii)fi*ri lHLl 85. R e s p e c t o la segunda, la teora d o m i n a n t e e n s e a que, c u a n d o se h a r e n d i d o la p r u e b a de la verdad, se de, , , - , . ' r T be absolver. L a regla se i m p o n e general inflexiblemente, y casi todas las legislaciones a d m i t e n , no i m p o r t a en q u medida, la prueba de la verdad, y se inspiran en li ' i v
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ella. vest a j u r i s p r u d e n c i a ha l l e g a d o hasta proscribir la pru ba i n d i r e c t a de la verdad, 2 al c o n t r a r i o de la francesa. . *

om a e JTOI7DOO 6 b e i o o s ! a a e l u v * o J n e i n e j e ^ t

Lja teora del fin repele c a t e g r i c a m e n t e este principio. Ya el mismo Carrara, al e x p o n e r el sistema del C d i g o Sardo, n o t a b a q u e e r a siempre m u y problemtica la regla e x c u l p a n t e aceptada as, sin tomar p a r a nada en consideracin la intencin del agente, 4 y crea q u e el principio, d o m i n a n t e del p r o b l e m a era el q u e ' s e deduca del aniraus del acusado. 5 P r e c i s a m e n t e la communis opinio tiene a n t e todo el defecto grave y f u n d a m e n t a l (propio por lo dems, de toda la escuela clsica) d e desentenderse d^l delincuente por fijarse en el delito; la r e g l a d o m i n a n te considera un slo l a d o de a cuestin: el objetivo, sin hacer caso del subjetivo; prescinde del autor del delito y se ocupa de la i m p u t a c i n n i c a m e n t e . De esto resulta
'tamil 'o,<n.<.';ib :>.V; i,1 Pezzina, Elem-, Bucellati, 97.-Paoli, Espos-, 502.-Frola, 88 y s i g . - B e r n e r , 390Fabreguettes, 11, | 1389.Barbier, 11, 567Adoptas con mayor menor amplitud la doctrina del fin, mejor dicho, no - ..ncionah sin otro requisito la inpunidad, u n a vez comprobada la verdad, tas legislaciones pualee de Inglaterra, Blgica, Cantones de Ginebra y Vaud, N i e v a York, MaBsachussets, California y Prusia (antes del Cdigo Penal Alemn.Para mayores detalles V. Cap. 1. 5 24 y sig. 2 iv.ptn. XXXVI, Mass, n 15333 Barbier, J, 407-413, II, 9 55. ' _ 4 Carrara ob. cii., \ 1809. ^ _k 5 Id. id. 1812.

La discusin se agita v * contrario, propsito de 1% s f f U h d y d l a cnafta hiptesi^!> bti-*

r 1 Pe,* Ira libert UtUa simpa, }. Ib* .m'&VHiwUtoWr kf^oiim^f ^ r* j '

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q u e se c o n f u n d e n en una las dos ciases d e d i f a m a d o r e s , m i e n t r a s q u e son sustancialnaente d i v e r s a s , i n c u r r i e n d o en la manifiesta injusticia, c o n f e s a d a por los m i s m o s a u t o r e s del s i s t e m a restrictivo. 1 de ca-uigar t a u t o al hombre h o n r a d o c u a n t o al m a l v a d o , y hacer q u e pague el jua- r ^ n o n I i i i j t hi to por el pecador, y, a a d i m o s nosotros, de q u i t a r la p e n a toda su eficacia social, T a o b s e r v a m o s q u e k d i s t i n c i n b a s a d a sobre la nat u r a l e z a de los motivos y le fin t i e n e u n a importancia general, p o r lo q u e , m i e n t r a s es u n a g a r a n t a segnra para los elementos tiles la s o c i e d a d , se c o n v i e r t e en n o m o t i v o de represin severa p a r a los e l e m e n t o s antisociales, c u a l q u i e r a q u e sea su condicin. D e a q u se d e d u c e l g i c a m e n t e que, u n a vez p r o b a d a la v e r d a d del h e c h o i m p u t a d o , se debe proceder la investigacin d e l elem e n t o psicolgico; y si resulta p r o b a d o q u e el a u t o r d l a i m p u t a c i n obr por m o t i v o s innobles t u v o el objeto egosta d e d i f a m a r , de d e s h o n r a r q u i e n atac, entonces ha l u g a r la aplicacin de la p e n a . E n r e s u m e n , la ver d a d de la imputacin es un a c c i d e n t e q u e n a d a tiene q u e v e con el elemento psicolgico del d e l i t o q u e se e x a m i n a ; adems m u c h a s veces es el r e s u l t a d o de los artificios y engaos de los malvados; en c o n s e c u e n c i a no q u i t a para n a d a la n a t u r a l e z a a n t i j u r d i c a d e f d i f a m a d o r , si l a tiene. Quien d i f a m a por el g u s t o d e ' d i f a m a r , de a t r a e r 1 desprecio sobre otro y p e r j u d i c a r l e , se m u e s t r a desprovisto, lo menos en parte, de ese s e n t i m i e n t o deconmiaeracin q u e es u n a de las bases del consorcio civil. F c i l m e n t e se d e d u c e d i c e Cari ara 2 q e , c u a n d o no se i m p u t un h e c h o falso, se procedi con u n fin bueno; p e r o sta n o es a i n o u n a presuncin, q u e llega f a l t a r c u a n d o las cir*ao s ,u Mt-m 1 V. f . c . De Luca, p. 32 2 Carrara, ct., 1801. 191 i bl .! i-it e

cunstancia de h e c h o y los a n t e c e d e n t e s del inculpado concurren para d e m o s t r a r lo contrario. Si no falta el ani~ mus iriiuricttodi, cmo se p u e d e absolver "cim tamenex afectu facientis niwria cn&istat" como afirma la clebre respuesta romana? Ms t a m p o c o falta e n t e r a m e n t e la e l e m e n t o del dao. I n d u d a b l e m e n t e el d a o existe siempre; existe leve y peq u e o en s u ^ i B t o a d e d a o inmediato; p e r o m u y g r a n d e en su o t r o aspecto de d a o mediato. Nada hace s u p o n e r q u e , si el hecho no h u b i e r a sido cierto, el d i f a m a d o r se -hubiera a b s t e n i d o de propalarlo i g u a l m e n t e . Supongamos el caso de quejsea cinco seis veces reincidente no . tendra acaso razn todo el m u n d o , h o n r a d o s 6 no, para suponerse amenazados en su honor,' c o n s i d e r a n d o dema s i d o dbil ineficaz la defensa de su p a t r i m o n i o moral? P o r tanto, supuesto q u e en la hiptesis existe el animus y resulta un perjuicio, nosotros e n c o n t r a m o s evidentem e n t e un delito. -Esta opinin, por ms q u e sea contraria al e n s e a m i e n t o de la escuela clsica y c o m n , c o n c u e r d a r i g u r o s a m e n t e con el s u p r e m o principio de la defensa y u t i l i d a d social q u e debe inspirar al D e r e c h o P e n a l , c o m o h a n reconocido m s menos c l a r a m e n t e ilustres criminalistas de todas las escuelas. 1 Absolviendo con l a pura prueba d e la v e r d a d , el o r g a n i s m o social no se defiende, tanto m s c u a n t o q u e la p r u e b a d l a v e r d a d , g e n e r a l m e n t e dificilsima, p u e d e n s u m i n i s t r a r l a a l g u n a s veces los malvados, los d i f a m a d o r e s de oficio, los delincuentes quienes la c o s t u m b r e h a h e c h o hbitos. As se da razn los opositores, en cuanto a f i r m a n q u e el sistema de la libertad d e la p r u e b a es u n g e n e r a d o r d e m a s i a d o f e c u n d e d e to'X.X .q ,7 } ,11 .neq , .otmwtmO W*b " ,.bi --si s i t a n n'A * i
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da clase de males. Sin e m b a r g o , luego se contradicen, supuesto q u e a t r i b u y e n l a p r u e b a plena eficacia e x c u l pante en los casos en q u e est c o n c e d i d a y se rinda. ttEs claro q u e no p r o v e e s u f i c i e n t e m e n t e la defensa social en el caso q u e examinamos, la doctrina, segp la cual, siendo cierto el c o n t e n i d o de la i m p u t a c i n , c u a n d o la f o r m a . e s injuriosa-nada -quita al delito de injuria; principio ste, c o m o dice P i n c h e r l e , a<?pg$o por todas las legislaciones, c o m p r e n d i d a s las q u e aceptaron ampliam e n t e la p r u e b a de la v e r d a d , y p o r el mayor n m e r o
^ e ^ a & A t t a t o ^ j ohaaqoiq eb ohiooUda *ieid

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Es e v i d e n t e q u e son v a r i o s los p u n t o s de partida y el c a r c t e r e n t r e la d o c t r i n a d e f e n d i d a hasta ahora de la punibilidad de-la i n t e n c i n antisocial y la c u l p a b i l i d a d de la f o r m a i n j u r i o s a p e s a r d e la v e r d a d del conten, do. E n efecto, la p r i m e r a parte de la investigacin del e l e m e n t o psicolgico, y, sobre la m a y o r menor terribilidad del d i f a m a d o r a t i e n d e la d e f e n s a social. La segunda, al contrario, p a r t e del e x a m e n del hecho e x t e r i o r por el q u e se exterioriz la i m p u t a c i n y se propone la defensa.de la dignitas i n d i v i d u a l , considerada sagrada int a n g i b l e , L a s doe d o c t r i n a s son en consecuencia sustanc i m e n t e diversas, y n o se pueden sustituir, ni a u n a pnori, r e c p r o c a m e n t e , p o r q u e no se equivalen. D e q u e IR f o r m a i n j u r i o s a del c o n t e n i d o d i f a m a t o r i * verdadero os punible, p r e s c i n d i e n d o eD absoluto de l a i n r> Beoev
i

jeh3f?taini8 i e b s o n
374 i: u f l s t i b ,

Pincherle, ob. cit., c. X n , p .

T a d e * * * * * * 8 e h a a en 7 25 n o , L e s o n favorables tambin: EHero, $ ^ Cola Froto, 159 - B u c c e l l a t i ^ T . - G a v a z z i - S p e c h , 23.-Fnlcf 1,184, 90 - C a s t e l l i , o* cit., 334 n . T . - B e r n e r , 390-Mittermaier, ob. cit s . contra: Pessma, Leggi p e n ddla Germania, 1, part. 11, V, p XXI. 881 (art f a w T ^ o * , (art. 2 0 ) . - u > en8 o pro u j o yla disposicin la ley de 1819 -Fabreg e , II, , d1387. . - B a r b i e ranfcga , 11, k de <* -

tencin, resulta q u e tal doctrina se manifiesta, desde nuestro p u n t o de vista, por u n a parte demasiado lata y por otra d e m a s i a d o estrecha. E s d e m a s i a d o lata en c u a n t o puede c o m p r e n d e r casos e n q u e , siendo nobilsimo el fin> la f o r m a reviste el carcter injurioso por m e r o accidente, y entonces ataca elementossoeiales. E s demasiado, trecha en c u a n t o q u e la represin es e v e n t u a l y subordin a d a la suerte, al a r t e la aatucia con q u e el a u t o r ha f o r m u l a d o la i m p u t a c i n y en consecuencia d e j a impunes los que, pesar de estar a n i m a d o s por un .fin avieso, h a n sabido r e c u r r i r la hipocresa de la forma. T a m b i n suceder a q u q u e quedaran i m p u n e s los rua a s t u t o s y malvados y s e r n castigados m s - s e v e r a m e n t e p o r la ley, los generosos q u e je d e j a n llevar impeT dos p o r la b u e n a i a t n c i ^ . Dicha doctrina sacrifica, por consecuencia, la forma i la s a s t a n c i ; y sin contar con q u e de cualquier modo, la pena< en el caso de.injuria, es mu;cho m s s u a v e q u e en el de d i f a m a c i n , podemon aaegu rar qu es insuficiente ^para l a d e f e n s a soeial incapaz de Henar el objeto a t r i b u i d o la dctrua de la punibilidad de la i n t e n c i n pesar del contenido v e r d a d e r o , Pojlo d e m s , los m i s m o s adversarios a d o p t a n , en parte, nuestro sistema. En efecto; consideran delito a un la im p u t a c i n de un vicio d e f o r m i d a d del c u e r p o visible todos. 1 Aqu la v e r d a d de la i m p u t a c i n es luminosa^ y se castiga, por tauto, en vista de la intencin, q u e ea todo. N o d e b e temerse por esto q u e quede disminuida la c e n s u r a p b l i c a la q u e a c o r d a m o s tan g r a u d e importancia, porque sta requiere, p a r a ser til, rganos h o n r a dos v sociales en los mviles y ea el fin. Es t a n i m p o r t a n t e este punto, que, segn nosotros,
1 Careara, 1776- Capello, 6 4 . - e Cola Proto, 2 3 . - B e m o i ,

puesto el d i l e m a de p r o s c r i b i r e n t e r a m e n t e l a p r u e b a a d m i t i r l a con la regla q u e combatimos, sera preferible a c e p t a r lo primero. E s preciso i m p e d i r q u e u n , s i s t e m a l i b e r a l , p u e d a servir los m a l v a d o s . 86. Mas la investigacin d e l e l e m e n t o s u b j e t i v o puede e x t e n d e r s e an, y , e n t r e los d i f a m a d o r e s con fines a v i e sos y egostas, establecer u n a distincin e n t r e los q u e conocan al m o m e n t o de d i f a m a r , la v e r d a d de la i m p u t a cin y los q u e c r e a n falsa esta ltima. j,.. n efecto, entre el d i f a m a d o r q u e c r e y e r a falsa l a imputacin en el m o m e n t o d e h a c e r l a y el q u e s u p i e r a q u e era v e r d a d e r a , t e n i e n d o a m b o s u n fin egosta, la diferencia desde el p u n t o d e vista subjetivo y de; la defensa social, es g r a n d s i m a . E v i d e n t e m e n t e el p r i m e r o ha dem o s t r a d o m a y o r p e r v e r s i d a d q u e el s e g u n d o y por con secuencia, aplicando la d o c t r i n a positiva d e b e r a ser castigado d e d i f e r e n t e y m s rigurosa m a n e r a q u e el otro. D e s e c h a n d o tal d o c t r i n a , p a r e c e lo m e n o s q u e el prim e r o n o podra q u e d a r e x e n t o de pena. Y n o o b s t a n t e , s e g u la o p i n i n c o m n , e n t r a m b o s seran a b s u e l t o s igualmente! R e s p e c t o del p r i m e r o , p o d e m o s r e p e t i r ms especialm e n t e lo q u e y a a n t e s se dijo, es d e c i r , q u e la v e r d a d del h e c h o es u n a e v e n t u a l i d a d q u e r a z o n a b l e m e n t e de n a d a le puede servir, y q u e no p u e d e q u i t a r ni d i s m i n u i r el elemento psicolgico antisocial. T r a t n d o s e de e x c u sas, escribe C a r r a r a , la i m p u t a c i n e q u i v a l e la verdad. 1 Pero si este p r i n c i p i o es b u e n o para defender un delincuente; porqu n o servira c u a n d o se t r a t a r a de d e f e n d e r u n a sociedad de p e r s o n a s honorables? A q u h a y , subjetivamente, u n h e c h o falso y u n fin innoble;

precisamente lo c o n t r a r i o de la buena f, y por t a n t o la p e n a se p r e s e n t a necesaria y n a t u r a l m e n t e , L a r e g l a a b s o l u t a q b e c o m b a t i m o s debera, pues, t e n e r u n a excepcin, al menos en el caso de v e r d a d objetiva a c o m p a a d a d e falsedad subjetiva. Esto, n a t u r a l m e n t e , lo a s e n t a m o s como u n a f o r m a prctica intermedia de transicin entre el sistema actual y la aplicacin entera del q u e d e f e n d e m o s nosotros. 87. Dada esta teora se r e s u e l v e n f c i l m e n t e algunas c u e s t i o n e s q u e p r e s e n t a n varias dificultades en o r d e n

te exceptio

veritatis.

Se p r e g u n t a si d i f a m a quien e c h a en cara otro una sentencia p e n a l q u e h a b a y a safrid y las respuestas, t a n t o respecto los principios, c u a n t o al d e r e c h o positivo, son discordantes. 1 En efecto; a d m i t i e n d o la teora c e m n de q u e la v e r d a d e x c u l p a siempre y q u e se prescinde del fin, la i m p u n i d a d r e s u l t a n a t u r a l m e n t e . Sin embargo, tal solucin repugpa la equidad, los sentimientos n a t u r a l e s y p o r eso la teora d o m i n a n t e , moFtrndose i n s u f i c i e n t e , tiende encontrar difamacin c u a n do e x i s t a u n a intencin maligna. A igual conclusin llega; pero pOr un proceso, t a n t o ms lgico y necesario c u a n t o el otio es ilgico y arbitrario, la t e o r a del f i n , c o m o apaFece l u m i n o s a m e n t e d e por s. s L a doctrina q u e sostenemos resolvera e q u i t a t i v a m e n t e otro caso a n l o g o d e g r a n d e importancia d i s c u t i d o por ios escritores. Si u n o acusa o t r o d e un delito por el q u e f a b e f u condenado, siendo inocente, y c o m o ' p r u e b a de la v e r d a d del hecho presenta la s e n t e n c i a q u e lo c o n d e n -< rn o l n e m e i f t le ,ottf*J "unj ? a h o y e n jrt ib Jbsbieuot i s b
1 Gioia, ob. cit. p.'I lib. I, c. VIII, 2,116Paoli, Espos. etc. II, p. 169 n. 1Semmola, Appendice III./Capello, 62.63 Castelli, 324.Eula y Peseatore, Attiparlamentan, dd Smato, Ditcttssioni, Legisla. XII Sess. 1874187. p. 1991104. n*

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160

161

q u e d a r e x e n t o de pena? La respuesta s61o puede ser afirmativa con respecto de aquellos cdigos que, como el F r a n c s , requieren n i c a m e n t e la prueba legal, que, c o m o el Alemn, ( 190 n. 1) la consideran suficiente; y tal vez an con respecto de los dems, dado el principio

de que "res judicata

pro veritate

habetur."

Es una

solucin iucua, j u s t a m e n t e d e p l o r a d a por B e r n e r ; 1 pero q u e resulta lgicamente de los principios comunmenie aceptados. . P o r el contrario, segn los q u e defendemos nosotros, existe un fin avieso, falsedad subjetiva, y por consecueneia, plena aplicacin de la pena, prescindiendo de la investigacin sobre la sentencia condenatoria. 88. La teora del fin nos ayuda tambin resolver otra cuestin respecto la exceptio veritatis-, sea, la que se refiere la extensin de la p r u e b a . Es preciso probar la v e r d a d de 4a imputacin en todos sus particulares, 6 basta .dar l a prueba de los puntos fundamentales y esenciales? El p r o b l e m a reviste m u c h a menor importancia en nuestro sistema del f i n q u e en el c o m u n m e n t e acept a d o , E s claro, en efecto, que tomando la verdad como prueba, en general, d e l fin y como criterio para la' valorizacin de los daos; c u a n d o el hecho queda establecido en su contenido esencial, la parte accidental puede desatenderse; pero tal teora d e b e r a ser sostenida an por el sistema c o m n . En efecto, probada la sustancia de ia verdad, el delito de difamacin desaparece por falta de contenido objetivo; q u e d a r n circunstancias accesorias y subalternas que, separadas independientes, c a r e c e r s de idoneidad difamatoria y por tanto, del e l e m e n t o maten''. - ,
' ' ' ) fid0

Mas, si las circunstancias no probadas tienen por s solas la aptitud para difamar, e v i d e n t e m e n t e nos a p a r t a m o s d e la hiptesis, supuesto que ellas se vuelven e n t o n c e s sustanciales, por l o q u e , en nuestra opinin, f u n d a d a m e n te decida el T r i b u n a l de R o m a que la p r u e b a parcial no es suficiente para excluir la difamacin, si las otras circunstancias n a r r a d a s y no probadas, son tales que expon e n al ofendido los d a o s previstos por la ley. i Pero se o b j e t a q u e f r e c u e n t e m e n t e la ndole y el d a o de la difamacin consisten en tergiversar los hechos y en revestirlos de circuntancias q u e no son verdaderas. 2 E s t a objecin no puede oponerse la teora del fin q u e defendemos nosotros, en cuanto que, la tergiversacin d e l i b e r a d a indicar c l a r a m e n t e en el a u t o r la intencin d a a d a . T a m p o c o en el sistema comn tendr razn de ser, porq u e los principios en q u e se apoya prescinden del -fin y de la motivos y se atienen estrictamente lo material de la imputacin, y por esta parte se excede, valorizando las circunstancias, que, por ms que esten a r t i f i c i o s a m e n t e falseadas, no tienen poder de difamar. P o r ' l o dems es preciso tener en c u e n t a el criterio de
1 Trib. de Roma,"Sent. 29 Agosto 1891, Riv. Pen. XXXVI, Pg. 295. Parece que tambin* la Corte de Apelacin de Roma es d e e s t e parecer (Riv Pen. XXXV, 293,; pero requiere una prueba^plena, amplia y segura \id' -294J. Conforme la opinin sostenida en el texto, la jurisprudencia consi. dera que hay lbelo famoso, a u n q u e se imputen hechos determinados y ca racteristico8 que, si bien tienen cierta relacin con la verdad, difieren de ella sustancialmente, de manera que constituyan hechos nuevos que p e r j u . dican la honradez ajena Trib. de Miln, Sent. 23 Mayo 1890.Foro ItalRep. XV, c. 694, n . 13.Vease tambin Corte de casacin Sent. 21 Mayo 1892; Rio. Pen. XXXVI, 458.Respecto la teora de que basta probar la verdad en su entidad moral, V. Stoppato, nota de giur. cit-, 68.En contra: Bertolini, Privilegio, etc. 111 p. 8. 2 Bertolini, ob. y lug. cit. D i f a m a c i n . T o m o I. 1 1 .

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-W *."* 1 Bewiar, ob cit, p. 391.

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i n t e r p r e t a c i n e n s e a d o p o r el insignie C a r r a r a , q u i e n escriba q u e las varias disposiciones r e l a t i v a s la prueba d e la verdad de la i m p u t a c i n y d e sus e f e c t o s d e b e n siempre interpretarse de l a m a n e r a m s f a v o r a b l e y a m plia p a r a la libertad de la c e n s u r a 1 A d e m s , a b o l i d a g e n e r a l m e n t e la obligacin d e la prueva legal, 2 no se r e n o v a r a n los peligros y dificultades, estableciendo la reg l a absoluta de d a r plena y e n t e r a la p r u e b a d e la verdad,, la q u e hara la m a y o r p a r t e de las veces e n t e r a m e n t e intil, la ley, c u a n d o c o n s i e n t e dicha p r u e b a ?
*
3

Esto supuesto, es necesario distinguir, para e v i t a r c o n . fusiones, los buenos de los malos d i f a m a d o r e s . 90. A. - S i el a u t o r del delito propal el hecho d i f a m a torio, i m p u l s a d o por mviles ilegtimos, bajos, egostas, antisociales, t r a t a n d o de d a a r otro pura y s i m p l e m e n te, nosotros, desde el p u n t o de vista de la temibilidad del reo, y por tanto, de la defensa social, volveremos al caso ya discutido d e la v e r d a d s u b j e t i v a y objetiva asociada ai dolo caracterstico. E n consecuencia la circunstancia d e la b u e n a f n a d a q u i t a al c a r c t e r antijurdico, supuesto q u e a n t i j u r d i c o s son los mviles y el fin. Poco importa que el a u t o r creyese verdadero el hecho; esta circuntancia s u b j e t i v a le facilit la comisin del delito, es decir, la consecucin del propsito de d e s h o n r a r la persona que se propona. El, adems, err o f e n d i e n d o un h o m b r e respetable y causndole d a o ; obr la ligera, y no por u n fin social que pudiera justificarlo, sino por satisfacer su egosmo. D e m u e s t r a de este modo que respeta m u y poco nada el d e r e c h o de los dems, con tal q u e pueda denigrar su odiado e n e m i g o . Sin e m bargo, s e m e j a n t e fin no requera necesariamente la verdad de la i m p u t a c i n ; nada indica que, s a b i n d o que era falso, no h a b r a difamado, y a que solo h u b i e r a tenido necesidad de un poco de ms valor. U n aserto q u e se sabe es falso, dice Holmes, q u e excede d e lo que requiere la ocasin, no es necesario que se haga con el fin de h a b l a r l i b r e m e n t e 1 . S u b j e t i v a m e n t e l es u n vil que abusa del dbil, desprovisto al m i s m o tiempo del valor, q je es una de las dotes del carcter social. N a t u r a l m e n t e q u e tambin en la difamacin por m e d i o d e la prensa puede haber buena f y fin avieso. Muy bien se dijo por la Corte de Apelacin de Roma, q u e : ''puede existir la mejor bue1 Holmes, ob. cit. 185.

89. Veamos la cuarta hiptesis. Quid juris si falta la p r u e b a d e la v e r d a d y resulta, por el contrario, la buena f, la Jidesveri, la v e r d a d s u b j e t i v a ? La b u e n a f es la o p i n i n r a z o n a b l e q u e a l g u n o tenga d e la v e r d a d del h e c h o d i f a m a t o r i o q u e i m p u t otros 4 . P a r a determinar, segn la teora d e l fin, su valor en la r e s p o n s a b i l i d a d del agente, es preciso a n t e todo e s t a blecer un p r i n c i p i o q u e los m i s m o s secuaces da la escuela clsica e n s e a n , es decir, q u e en las c u e s t i o n e s intencionales lo q u e se cree e q u i v a l e l a v e r d a d 5 ; y a q u l a cuestin es esencialmente i n t e n c i o n a l .
1 Carrara, Opuseoli, IV (n X X X I I I j . Cause di scHminazione r ic, (7. de l'ingiu-

2 Cod. Francs de 1810, a r t . 370. 3 Tambin en Inglaterra, s e g n Christian, basta probar "las inculpaciones generales del libelo". (Black., IV, 209, n. 1). 4 Para la definicin dada V. Stoppato, Dell1 elemento soggettivo nelle contraivenzioni. Temi Vneta X, 489513 y tambin "la buena f debera consistir en la plena, concienzuda y razonable conviccin de la verdad y exactitud de los hechos narrados. Trib. de Roma. liiv. Pen. 34, p 3 0 2 . - F a b r e g u e tte?, I, 1124, Bertolini, D i f f . I. 5 De Cola Proto, 16t "astori, La di)f.ecc 6. p. 445.

na f sobre a c o n t e c i m i e n t o s verificados j u n t a m e n t e con la m s cruel maldad en divulgarlos." 1 E n la hiptesis, tenemos c o m p l e t o el animus, e m i n e n t e el peligro social (dao mediato); t e n e m o s despus el dao privado (dao inmediato); en un palabra, existen todos los elementos del delito. 91 B. P e r o puede suceder tambin q u e la buena fi se asocie un fin noble y social. E n tal caso, por el principio mismo de la escuela clsica antes citado, nos encont r a m o s , respecto del a g e n t e , en la hiptesis y a indicada de v e r d a d objetiva y fin bueno; la absolucin resulta natural. F a l t a ante todo, s e g n nuestra teora, el animus iniuriaridi; el fin noble del autor dice desde luego que si no hubiese credo un m a l v a d o aquel hombre, peligroso para la s o c i e d a d , no lo h a b r a - d e n u n c i a d o ante el grandioso t r i b u n a l de la opinin pblica. H a y una conexin necesaria entre los dos trminos. Este pretendido difam a d o r no d e m u e s t r a capacidad difamatoria n i n g u n a y lejos de ser un e l e m e n t o perjudicial para la sociedad, es u n e l e m e n t o tilsimo que concuerda con el inters general, como tratamos d e demostrar m s arriba. Su accin no i n f u n d e t e m o r sino los malvados, por consiguiente, falta t a m b i n el d a o poltico. Q u e d a el dao privado individual q u e s u f r e el difamado, pues segn dice Frola, 2 a u n q u e con a l g u n a exageracin, el dao no depende de la opinin q u e el agente tuviese al decir una cosa no d i f a m a t o r i a . P e r o y a hemos dicho que, segn la doctrina del mismo Carrara, el dao individual no acompa a d o del social no p u e d e convertir una accin en delito. 3
1 Sent. cit. (Riv. Pen., rol. 35, p. 294)Fabreguettes, I, 1224, p 418. Barbier, I, 1474, p. 368. 2. Frola, ob.cit. p. 20.
3

Adems, a q u el d a o , an admitindolo, es m u y t n u e y no podra dar lugar responsabilidad civil, de l a que, sin embargo, nos ocuparemos despus. 92. En c u a n t o la prueba de la b u e n a fe es necesario ciertamente q u e la narracin corresponda exactamente las informaciones tomadas de las f u e n t e s de donde se origina;'pero es necesario tambin q u e las informaciones f u e ran atendibles por s mismas, q u e presentaran cierta solidez y cierto valor. No puede ni debe prestarse fe cualesquiera dceres. Y a q u se presenta la grave cuestin de la i n j u r i a p o r culpa; pero esta cuestin la t r a t a remos en el captulo siguiente. Baste, por ahora, d e j a r pen'a : q a t faltan en la hiptesis los elementos del delito. 93. Nosotros rechazamos por lo mismo, tanto l a opinin q u e a t r i b u y e la buena fe un valor e x c u l p a n t e cuanto la que no le concede n i n g u n o . U n a y o t r a no miran por la defensa social. T a m p o c o merece ser tomada en consideracin la doctrina, h o y dominante, de considerar la buena fe como a t e n u a n t e , 1 pues es insuficiente y arbit*aria. Nosotros debemos o c u p a r n o s de las principales objeciones q u e se h a c e n l la teora de l a f i d e s veri e x c u l p a n t e . A d v e r t i m o s en primer lugar q u e h a s t a ahora, casi todos los autores discutieron la cuestin, considerando l a b u e n a fe en s, aislada del fin que el a u t o r se propona, y este f u precisamente u n error de mtodo que contrib u y m u c h o f o r m a r la teora comn. E n efecto, se pens que, a d m i t i e n d o la b u e n a fe como exculpante, los di-

V . c. I, 1 8 .

1 Pessina, Elem., II, 65, p. 132 y La Liberti, ect, p. 153. Bincherle, p. 410. Semmola, c. VI, 2 n. 2. Capello, p. 24-26. Bertolini, Privilegio 5, p.9. Carrara subordina la buena fe al animus (Progr., 1, III, 1801.

famadores perversos quedaran impunes y para evitar esta i n j u s t i c i a , se conden al o s t r a c i s m o total parcial la fides veri excediendo as el m o t i v o y el objeto por los que surgi la doctrina, s u p u e s t o q u e de esta m a n e r a se castiga t a m b i n los d i f a m a d o r e s b u e n o s y sociales, los que, en v e z de pena, m e r e c e n a l a b a n z a y f o m e n t o . L a s objeciones ra q u e considera s i d e r a r el fin, i la la d o m i n a n t e q u e se d i r i g i e r o n , p o r como e x c u l p a n t e c u a l e r a la n i c a fiiega la b u e n a t a n t o , c o n t r a l a teola b u e n a fe, sin c o n q u e se c o n t r a p o n a fe toda eficacia.

las personas no quedan as abandonadas las pasiones y ligereza ajenas? Mil peligros do se suscitan quiz alrededor del individuo, especialmente por parte de los cieg o s y fanticos que pululan en determinados momentos de la vida social? N o s p a r e c e n o p o r t u n a s a q u dos o b s e r v a c i o n e s : q u e el h o m b r e probo o f e n d i d o por un h o m b r e generoso bien p r o n t o ve rehabilitada su reputacin, p o r q u e ' t a m b i n el fin hizo fcil y e x c u s a b l e la obra del p r e t e n d i d o difamador, quien, por lo dems, precisamente, p o r q u e n o es un m a l v a d o , p r o c e d e r con cierta c a u t e l a (nosotros hablam o s aqu de los d i f a m a d o r e s q u e r e p r e s e n t a n el tipo medio n o r m a l y no d e los q u e d i f a m a n por un m o t i v o psico patolgico, como, v e r b i g r a c i a , las personas histricas y m o n o m a n i a c a s q u e c a l u m n i a n y m i e n t e n con t a n t a facilidad (V. 107 y 108). Aceptemos, no obstante, la"doctrina de los adversarios de q u e existen g r a n d e s peligros para el h o n o r de las personas. P u e s bien, si se a d m i t e la solucin opuesta, la de proscribir la b u e n a fe no existiran peligros p a r a la lib a r t a d y el bienestar i n d i v i d u a l y social? N e g a n d o el beneficio de la b u e n a fe, m u y d i f c i l m e n t e se ejercera la censura pblica q u e hemos t r a t a d o de d e m o s t r a r es de utilidad general, p o r q u e antes d e l a n z a r u o a acusacin sera preciso tener p r u e b a s i r r e f r a g a b l e s de su veracidad. Contra este escollo se estrella otra o b j e c i n q u e se opone la Jides veri, d e c l a r a n d o q u e todo h o m b r e est obligado abstenerse de a c u s a r a n t e el t r i b u n a l de la opinin pblica otro h o m b r e , m i e n t r a s n o tenga en su poder, la prueba de lo q u e afirma. 1 Es preciso tener p r e s e n t e q u e los d e l i n c u e n t e s ms menos manifiestos t i e n e n t a n t a ha-

Es, pues, evidente, q u e l a d i s t i n c i n p r o p u e s t a y sub o r d i n a d a al animus d e s h a c e l a objecin deducida del peligro q u e la d o c t r i n a d e l a b u e n a f e e x c u l p a n t e introd u c i r a , sirviendo de s a l v a g u a r d i a siendo u n a escapatoria p a r a los pillos. 2 Los p i c a r o s , los difamadores animado por motivos bajos t o r p e s p a s i o n e s antisociales, seran castigados sin m i s e r i c o r d i a . N o puede objetarse q u e d e esta m a n e r a se m i n a en sus bases la doctrina de la exceptio veritatis 3 supuesto que es u n a la investigacin s o b r e la v e r d a d y o t r a la q u e se hace sobre la b u e n a fe; c o m o q u i e r a q u e sea, u n deseo apriorstico de v a n a s i m e t r a j u r d i c a n o p u e d e impedir la a c t u a c i n de lo q u e es t i l la sociedad; al fin y al cabo la doctrina de l a b u e n a fe exculpante, c o m o est p r e s e n t a d a aqu, se m a n i f i e s t a p l e n a m e n t e en armona con todo el sistema de n u e s t r o libro. T a m b i n se p o d r a h a c e r o t r a objecin, aspecto especial de la ms g e n e r a l d e l t d e s r d e n que d o m i n a toda n u e s t r a materia, es decir el h o n o r y la r e p u t a c i n de
1 P a r a una demostracin amplia de esta teora, segn el Derecho Romano y segn los principios V. ;i Fulci, I, X X V I , 3. 2 Semmola, ob. cit, c. VI, 2, p. 148 y apndice p. 170. 3 Semmola, ob- cit., p. 14g.

1 Pessina, Elem II, p. 132.La Libert, etc., pa g 153

bilidad, 1 f a l s e a n con t a l a r t e y esconden con tatito cuid a d o s u s m a l a s acciones, q u e la prueba, por m u c h a diligencia q u e se emplee, se h a c e m u y difcil y n o pocas veces imposible. Los h o m b r e s , como dice Gioia, tienen ms cuidado d e p a r e c e r perfectos q u e de s e r l o . 2 Por lo que, si la b u e n a fe no salva, toda c e n s u r a se e l i m i n a q u e d a m u y disminuida. L a s malas consecuencias de la abolicin de la censura se verificaran m u y e s p e c i a l m e n t e en la prensa; cmo p u e d e p r o c u r a r s e el escritor las p r u e b a s irrefragables de c u a n t o afirma? A u n ; si lo p u e d e despus, ser m u y raro, y a q u e n o imposible, q u e posea esas p r u e b a s en el mom e n t o de l a a c u s a c i n . Y si espera tenerlas para poder acusar, el m a l v a d o a c a b a su obra y h u y e . Todos saben los i n n u m e r a b l e s o b s t c u l o s q u e se oponen al p u b l i c i s t a q u e desee c o n o c e r la v e r d a d de u n hecho. Por lo dems, se d e s n a t u r a l i z a r a d e e s t a m a n e r a l a funcin del periodista, el c u a l u s u r p a r a l a s atribuciones d e la a u t o r i d a d judicial. Cmo podra interpretarse t a m b i n la opinin pblica, q u e c a r e c e de documentos? P o r consecuencia, nos h a l l a m o s aqu o t r a vez ante la utilidad i n d i v i d u a l y l a de la sociedad. Cul de las dos debe p r e v a l e c e r c u a n d o estn en conflicto, no nos parece dudoso. III. 94. C o m o conclusin g e n e r a l notaremos, por ltimo, q u e la f u n c i n q u e a t r i b u i m o s la v e r d a d y la buena fe elimina esta otra o b j e c i n q u e C a s t r i haca aquellos q u e q u i e r e n ensanchar la exceptio veritatis: entrando,
1 Lombroso, L'uomo delinquente, 2 Gioia, ob. cit., p. 20, i 5. I, p. 449451.

escriba, en este terreno, se ofrecera u n c a m p o tan v a s t o la defensa, q u e ya no h a b r a difamadores, sino nicam e n t e hombres q u e , c r e y e n d o decir d i c i e n d o la v e r d a d por inters pblico, o f e n d i e r a n la r e p u t a c i n de otros i. N o t a r e m o s q u e n u e s t r o Cdigo [art. 394], m i e n t r a s al principio a d m i t e d e n t r o de los lmites del s i s t e m a m i x t o la prueba de la verdad notoriedad del hecho, luego, por el contrario, considera solamente la v e r d a d ; la notor i e d a d es entonces un pleonasmo? F n c u a n t o la buena f es e v i d e n t e que, e x c l u y e n d o el sistema del Cdigo respecto la d i f a m a c i n la investigacin del fin, l a distincin defendida por nosotros e n t r e la buena fe con fin i n n o b l e y buena fe cn fin noble, n o sera aplicable. El m i s m o a r t c u l o n o contiene n a d a c o n c e r n i e n t e la eficacia e x c u l p a n t e de la b u e n a fe, de m o d o q u e la cuestin relativa q u e d a e n c o m e n d a d a la j u r i s p r u d e n c i a 1 q u e se ha d e m o s t r a d o vacilante. 3 95. P o r lo q u e nosotros toca, creemos q u e la b u e n a fe, s e g n el Cdigo, no e x c u l p a . E n efecto, no q u i t a l a conciencia de la idoneidad d i f a m a t o r i a de u n hecho, com o no la q u i t a la v e r d a d de ste, que, s u b j e t i v a m e n t e , se identifica c o n la b u e n a fe. P o r tanto, el a r g u m e n t o q u e
1 Castori, ob. cit., 6, p. 445. 2 Lo dijo en el Senado el Guardasellos Zanardelli, contestando al H. Rlberi que defenda la b u e n a fe como exculpante. ( Discussione al Senato, p. 236. 3 En el sentido de la exclusin V. Sent. Trib. de Roma cit. IVr. Pen., 34, p. 295 \App. de Roma cit., Riv. Pen. 35, p. 294. Casaz. cit. Foro Ital. XVIII II, 386, 394.En contra-, Sent. 24 Die. 1891, App. de Venecia, Temi Ven XVII, 67.Observemos que la jurisprudencia sobre el Cdigo anterior sola excluir la buena fe; V. Clavarino, ob cit. 160.En cuanto los r e p r e sentantes del Ministerio Pblico, los oradores que se ocuparon del a r g u . mento en los discursos del ao judicial de 1892, rechazaron la opinin de que la buena fe hace desaparecer el delito de difamacin. V . L u c c h i n i , / discorsi di apertura, etc. Riv. Pen., XXXVI, 496.

de jure condito induce proscribir l a investigacin de la contenida buena f, e? de la nocin d e l animusiniuriandi en el art. 393. No tiene ningn peso, en n u e s t r o concepto, otro argum e n t o aducido para s o s t e n e r la misma tesis, sea, que, si el inculpado pudiera p r o b a r su buena fe, se llegara eludir la prohibicin de la ley acerca de la v e r d a d de la imputacin. 1 Los hechos q u e h a c e n p r e s u m i r la verdad, son distintos de los que la d e m u e s t r a n ; y si de todo3 modos la distincin en un punto se hiciera difcil y casi imposible, sera fcil al juez, por razn de la prohibicin, limitar l a admisin de los primeros. 2
1 Faro /tal., XVI, p. II, c . 3 9 7 , - E n contra: Castori, La d i f f . nel Cd. Pen. etc., 5, p. 443.Tecchio, Adritico, XVT, 244, p. I, c. 2" 2 Fabreguttes, I, 1141.Barbier, II, 556. p. 99.

CAPITULO SEXTO ~ -

SEIS HIPOTESIS RECAP1TULATIVAS

Resarcimiento de daos y difamacin delictuosa:

96. Habiendo terminado el anlisis, podemos presentar a h o r a la sntesis de la teora psicolgica d e s e n v u e l t a en este estudio. El animus iniuriandi*st caracterizado por la antisocialidad de los motivos y del fin que inspiraron al agente, entendiendo la antisocialidad en un a m p l i o sentido psicolgico y presindiendo de cualquiera e n u m e r a c i n t a x a t i v a y apriorstica. A n t e este elemento subjetivo v e r d a d e r a m e n t e dominante, todo otro e l e m e n t o del delito q u e e x a m i n a m o s es subalterno y secundario, y de l parten y toman su importancia las varias a c c i d e n t a l i d a d e s de h e c h o que a c o m p a a n la i m p u t a c i n d i f a m a t o r i a . E s t a explicacin prctica de la teora psicolgica de la difamacin se agota con las siguientes hiptesis recapitulativas, tal como resultan de este estudio: a) hecho verdadero subjetiva y objetivamente y fin buenoimpunidad.

de jure condito induce proscribir l a investigacin de la contenida buena f, e? de la nocin d e l animusiniuriandi en el art. 393. No tiene ningn peso, en n u e s t r o concepto, otro argum e n t o aducido para s o s t e n e r la misma tesis, sea, que, si el inculpado pudiera p r o b a r su buena fe, se llegara eludir la prohibicin de la ley acerca de la v e r d a d de la imputacin. 1 Los hechos q u e h a c e n p r e s u m i r la verdad, son distintos de los que la d e m u e s t r a n ; y si de todo3 modos la distincin en un punto se hiciera difcil y casi imposible, sera fcil al juez, por razn de la prohibicin, limitar l a admisin de los primeros. 2
1 Faro /tal., XVI, p. II, c. 3 9 7 , - E n contra: Castori, La d i f f . nel Cd. Pen. etc., 5, p. 443.Tecchio, Adritico, XVT, 244, p. I, c. 22 Fabreg-uettes, I, 1141,-Barbier, II, 556. p. 99.

CAPITULO SEXTO ~ -

SEIS HIPOTESIS RECAP1TULATIVAS

Resarcimiento de daos y difamacin delictuosa:

96. Habiendo terminado el anlisis, podemos presentar a h o r a la sntesis de la teora psicolgica d e s e n v u e l t a en este estudio. El animus iniuiiandiest caracterizado por la antisocialidad de los motivos y del fin que inspiraron al agente, entendiendo la antisocialidad en un a m p l i o sentido psicolgico y presindiendo de cualquiera e n u m e r a c i n t a x a t i v a y apriorstica. A n t e este elemento subjetivo v e r d a d e r a m e n t e dominante, todo otro e l e m e n t o del delito q u e e x a m i n a m o s es subalterno y secundario, y de l parten y toman su importancia las varias a c c i d e n t a l i d a d e s de h e c h o que a c o m p a a n la i m p u t a c i n d i f a m a t o r i a . E s t a explicacin prctica de la teora psicolgica de la difamacin se agota con las siguientes hiptesis recapitulativas, tal como resultan de este estudio: a) hecho verdadero subjetiva y objetivamente y fin buenoimpunidad.

b) hecho v e r d a d e r o subjetiva y objetivamente c o n f i n e s y motivos a v i e s o s p e n a . c) hecho verdadero slo subjetivamente (buena fe) y no-' bleza del fin - i m p u n i d a d . d) hecho v e r d a d e r o slo subjetivamente, con t o e s y motivos aviesos - p e n ; e) hecho v e r d a d e r o slo o b j e t i v a m e n t e (falso subjetivamente) fin avieso n e c e s a r i o - pena; f ) hecho falso s u b j e t i v a y objetivamente [fin avieso necesario]pena 1 Basta tener p r e s e n t e q u e en las hiptesis 6, d, e,f, es necesaria u n a sancin defensiva, determinar el gnero sera u n a investigacin e x t r a a nuestro modesto tema y en gran parte poco c o n c l u y e n t e , p o r q u e el gnero de pena debe a d a p t a r s e a l reo m s q u e resultar de la const r u c c i n jurdica del delito. Se c o m p r e n d e d e este modo q u e la medida de esta sancin podr ser d i v e r s a en las varias hiptesis; pero aun e3te respecto c u a l q u i e r a ilustracin sera i n o p o r t u n a y suprflua. Establecido el principio soberano de la antisocialidad de los fines, y a no t e n d r e m o s sino q u e aplicar la t e o r a exp u e s t a por Garofalo, e s p l n d i d a m e n t e desenvuelta y com-

p l e t a d a luego por F e r r i . 1 Indudablemente debern pesarse las varias circunstancias de hecho,la dignidad de las personas injuriadas, la de las personas presentes la i n j u r i a , la mayor m e n o r publicidad, la f o r m a del insulto y otras. 2 97. Es preciso, por el contrario, poner en claro dos punen que nuestras conclusiones no estn de acuerdo con as presentadas por otros sobre el mismo a r g u m e n t o y en la rbita del mismo orden de ideas en que nuestro trabajo se h a inspirado. El uno se refiere la obligacin de resarcir los daos; el otro la difamacia delictuosa de la cual intencional mente no nos o c u p a m o s ya. 98. Es n a t u r a l que en la hiptesis en q u e se requiere la pena, sea tambin obligatorio el resarcimiento; y hasta a q u i ' j i u l l a questio; pero sta se presenta cuando se trata de un caso en que no existe la pena. E u efecto, algunos, en el caso de i m p u t a c i n falsa, mot i v o noble y b u e n a fe, q u e r r a n echar sobre el a u t o r el peso e n o r m e de la responsabilidad civil; 3 proposicin que nosotros no nos parece admisible. Al e x p o n e r esta opinin no es nuestra intencin negar la obligacin del resarcimiento de los daos en los dems casos; cosa g e n e r a l m e n t e a d m i t i d a por los escritores, m u chos de los cuales e x i j e n la fianza por parte del peridico. 4
1 Garofalo, Crim., p. III, cap. II. III. Ferri, Sociol. crvn., c. III p. VII. 2 Gioia, ob. eit., p. 1,1. I. c. V. Arm, ob. cit., p. 54. 3 Sighele, art. cit., p. 46-49- Nasi, Gazzetta cit. Segn Magri (not cit. c., 382; para los difamadores por mviles sociales bastan la retractacin y el resarcimiento de los daos.Bianchi fart. cit., 538) querra que el periodista que yerra, pero sin dolo, estuviera obligado tan solo al resarcimiento civil. 4 Entre los escritores ms ^recientes son favorables la fianza: Bonasi, { 129 Manfredi, 357 368.Bertolini, Privilegio \ 8, p. 13-Buccellati, 47. Stiv a t i l o , c. XVI. Le son contrarios: Ellero, 98-99. Guerzoni, 73. Crivellar!, c. XXIII, 255.Pincherle, 206-207.-Castori, XI, 262 y XV, 289.-Sey-

1 Estas conclusiones son n a t u r a l m e n t e ms completas no slo que las que presenta la escula clsica p a r a la que slo son posibles tres hiptesis (falsedad objetiva y s u b j e t i v a v e r d a d objetivay verdad nicamente subjejetiva; Y. Pessina, La Libert, etc., 151-154:) sino tambin dlas que fueron expuestas en nombre de la escuela positiva. Las hiptesis de Sighele Bon cuatro (omitiendo la d y e). Se encuentra u n a g r a n l a g u n a en Bianchi, el cual distingue solamente la difamacin que tiene algo de pasin inters personal y la que carece de objeto y se cometi involuntariamente, ya por negligencia por descuido profesional (art. clt., p. 538). Pero qu pensar el ilustre publicista de los difamadores q u e se proponen conseguir un objeto noble y social?

174A d e m s , la cuestin se e x a m i n a de jure condendo, p r e s cindiendo de las e v e n t u a l e s disposiciones legislativas i y r i g u r o s a m e n t e s e g n los principios de la teora del fin.S e n t a d o esto nos parece q u e la d o c t r i n a de l a n u e v a escuela, pesar de: ser tan rigurosa, tratndose del resarcimiento, en la hiptesis, conduce u n a solucin opuesta la expresada. L a cosa es de u n a e v i d e n c i a luminosa. E a efecto, la escuela positiva no conoce m a s q u e dos formas de represin: a) eliminacin total parcial; b) obligacin de resarcir, d e s t i n a d a sta c o m o una p e n a particular, los delincuentes menos [temibles, sin d e p r a v a c i n moral. 2 E l resarcimiento, se r e d u c e , pues, u n a p e n a , por lo q u e Garfalo, en su sistema racional de penalidad, lo pro pone c o m o n i c o mediodefensivo contra la difamacin, sin h a c e r distincin entre d i f a m a c i n y difamacin. 3 P u e s bien, cmo p o d r aplicarse u n a p e n a y especialm e n t e la de la difamacin, en la hiptesis, si f a l t a n por completo, s e g n d e m o s t r a m o s , los e l e m e n t o s de tal delito? Adems, el c i u d a d a n o q u e h a c e u n a i m p u t a c i n otro, no ejerce acaso derecho de censura? Y de c u n d o ac el ejerciciode u n d e r e c h o atrae u n a pena? El D e r e c h o P e n a l R o m a n o enseaba que- w quijure publico utitur,

-175bet. E n s e a m i e n t o s a u e son todava v e r d a d e r o s h a s t a hoy, en q u e a p a r e c e lo a b s u r d o de e n c o n t r a r un cuasi delito en d o n d e el delito no existe. 1 Pero a n h a y ms: para poder aplicar el resarcim i e n t o es preciso q u e la accin q u e lo origina, sea por lo menos a n t i j u r d i c a y antisocial, por ms q u e no sea delictuosa. 2 E n la hiptesis, este c a r c t e r falta enteram e n t e y tenemos, por el contrario, u n a accin q u e coincide con el inters general, con el o r d e n y el progreso j u r d i c o q u e favorece el bienestar social, como su tiempo p r o c u r a r e m o s demostrar. No h a y , pues, m o t i v o para el r e s a r c i m i e n t o . A l g u n o s a f i r m a n , no obstante, q u e el resarcimiento debe f u n d a r s e en la conexin p u r a m e n t e o b j e t i v a de la accin con eL d a o causado. 3 H a c i e n d o u n lado lo q u e tiene en s de g e n e r a l el principio y prescindiendo de sus aplicaciones e v e n t u a l e s en el campo del Derecho, nos parece q u e no se p u e d e a d o p t a r una f o r m a de represin p e n a l , c o m o es precisamente el resarcimiento del dao, sin la investigacin subjetiva de q u e la accin generadora del d a o c o n s t i t u y e u n delito. De todos modos, no podra aceptarse ese principio en nuestro tema, sin p e n s a r e n la naturaleza especial de ste, s u p u e s t o q u e las necesidades y las condiciones sociales actuales requieren el ms amplio ejercicio de la censura pblica conciliado con la ms e n r g i c a defensa contra los d i f a m a d o r e s antisociales. P u e s bien,
1 Fabreguettes, IT, 1389, 2092. Barbier, II, 567, 834. Notemos qu en Inglaterra, el pais clsico de la respons tbililad civil, no h a y resarcimiento si se prueba la verdad de la imputacin. 2 Ferri, ob. cit., 557-558. 3 Castelli, L'azione civile controi deliquenti pazzy, 3. Arch. di psicol, etc. X, 308-314. Desde hace tiempo se espera con inters la publicacin de un trabajo del abogado Venezian sobre este importantsimo ausnto; esperamos que pronto se vea cumplido el deseo de lo estudiosos y que pront o se d luz.

non videtur iniurix fatienda

causa hoc facere y que nemo

d a m n u m facit, nisi it q u i id facit quod facere j u s non hadel op. cit. 16, p. 317 La fianza f u instituida primeramente p a r a garan tia del Erario (por multas y gastos del proceso) y despus p a r a la de los par" ticulares (resarcimiento de daos). Debe observarse que hoy slo es com-' batida por su carcter anti-liberal y limitativo." 1 Sighele por nico a r g u m e n t o a d u c e el a r t l l S l del Cd. Civ. 2 Garfalo, Grim.i p. III c. I. p I; c., IV. p III. Ferri, Social 696-705 y 7-764. Dice Ferri explcitamente que la obligacin del reiarcmiento se considera como u n a forma de responsabilidad penal (p. 697). 3 Garfalo, ob. cit., p., 471-474.

.cules sern las concuencias d e la obligacin del resarc i m i e n t o i m p u e s t a al d i f a m a d o r noble, en caso de q u e falte la p r u e b a de la verdad? 99. Consideremos estas consecuencias. Es preciso reconocer q u e el r e s a r c i m i e n t o para m u c h o s i n d i v i d u o s es u n peso ms grave q u e la m i s m a p e n a de retencin. Res u d a r a , por consecuencia, q u e el temor de n o hallar la v e r d a d a l e j a r a m u c h o s del ejercicio noble y til de la c e n s u r a . Se r e n o v a r a n , en u n a p a l a b r a , todos g r a n p a r t e de los males ya deplorados que a c a r r e a n o p e r m i t i r se p r u e b e la b u e n a fe. Con q u objeto se declara entonces q u e la b u e n a fe y el fin noble quitan todo delito? Se echa un m a l por la p u e r t a y se deja q u e vuelva ent r a r por la v e n t a n a . P o r consiguiente, d i s m i n u y e la censura. P e r o a u n h a y algo ms; el r e s a r c i m i e n t o con vertira el d e r e c h o de c e n s u r a en monopolio de pocos; i m p o n d r a esta n o b i l s i m a funcin el f u n e s t o y u g o del capital y del dinero, y como consecuencia ltima habra un t r a t o desigual, p o r q u e cmo p o d r a resarcir quien careciese de medios? Debera ir la crcel? Es s t a u n a g r a v e d c u i t a d q u e no h a n pulsado los autores del rezarcimiento. Es c i e r t o q u e la escuela positiva, para el d e l i n c u e n t e q u e n o p u e d a pagar el resarcimiento q u e h u b i e r a sido condenado, propone el trabajo corto, sin la prisin; pero es e v i d e n t e q u e esto i m p l i c a n e c e s a r i a m e n t e cierta dim i n u c i n de la libertad p e r s o n a l 1 y h a y s i e m p r e d i f e r e n cia de t r a t a m i e n t o q u e aleja loe menos abyectos del ejercicio de la censura q u e debera ser a c c e s i b l e todos. 100. Ms es i n t u i t i v o q u e para q u e s u r j a la obligacin del r e s a r c i m i e n t o es preciso q u e e x i s t a el dao efectiva. Existe quiz en n u e s t r o caso?

A p a r t e de l a dificultad de probar y e s t i m a r el d a o 1 es i n d u d a b l e q u e n o d e b e f a v o r e c e r s e la t e n d e n c i a , tan e x t e n s a m e n t e d e s a r r o l l a d a hoy, d e c o v e r t i r l a q u e r e l l a de d i f a m a c i n en un medio lcito p a r a especular y acum u l a r oro. 2 C o m e n z a r e m o s , pues, por d i s t i n g u i r los daos morales de los materiales. P o r comodidad de la discusin podramos a d o p t a r desde a h o r a la teora d e q u e el dao moral n u n c a puede resarcirse 3 y la cuestin qued a r a resuelta; pero, al contrario, para n o r e h u i r las difi; c u l t a d e s q u e p r e s e n t a el a s u n t o , partiremos de la opin i n m s c o m n de q u e los dolores y daos morales en g e n e r a l , y, en consecuencia, tambin los q u e ha ocasionado la difamacin, d e b e n repararse. 4 E s i n d u d a b l e que, d a d o el fia noble, d a d a l a b u e n a fe. el d a o m o r a l desaparecera quedara m u y a t e n u a d o ; pero, como q u i e r a q u e sea, como dice m u y bien Gavazzi Spech, el d a o m o r a l de u n a d i f a m a c i n no se paga 5 y la reparacin (como juzg t a m b i n la j u r i s p r u d e n c i a f r a n cesa) no se h a c e e x c l u s i v a m e n t e con dinero. 6 Las m a n e r a s d e r e h a b i l i t a r la f a m a del ofendido, no f a l t a n . As, la publicidad d e la retracctacin solemne d e l a i m p u t a c i n podra c o n s i d e r a r s e para el ofendido u n a compens a c i n m o r a l suficiente, retractacin (revocatio. actio ad jpalidoniam: satisfaccin testificativa) q u e tiene un c a r a c 1 Fabreguettes, II, 1,144. 2 V. Rdazlomb, p. 15.'"Quien pide una indemnizacin comunmente exagera. Gioiap. 161. 3 V. Robre esta teora Chironi, Lu colpa nd dir civ. odierno. Colpa Aquiana, Torino, 1884, II; n. 412, p. 219-220.Pedrazza, Del danno moraie, Giurisp. Ital. XLIV, p. IV, c. 357-359. 4 Bono, ob. cit., p. III, 197. 5 Gavazzi-Spech, 281.Contra la satisfaccin pecuniaria. V. Bentham, Principes duCod. pen., p. I. ch. XI, Oeuvres, I, 152.En favor: Gioia, ob. cit, p. II, sez. IV y IX. 6 Barbier, II, 853,-V. Bentham, ob. y lug. cit., ch. VIIL Difamacin.Tomo I.12.

1 Ferri, Soc. 683,751, Garofalo Crirn,, 393,473,474.

 178 ter a l t a m e n t e itlico 1 y d e b e r a e l i m i n a r la m a l a impresin c a u s a d a por la a c u s a c i n en la o p i n i n p u b l i c a . T a l v e z no sera t a m p o c o i n o p o r t u n o establecer a l g u n a cosa c o m o la r e p a r a c i n al h o n o r , s a n c i o n a d a por el Der e c h o f r a n c s p a r a los ultrages los funcionarios 2 . E n suma, los medios de r e p a r a r el d a o moral no faltan, esp e c i a l m e n t e h o y q u e t e n e m o s el g r a n d e veihculo de la publicidad periodstica. R e s t a r a acaso u n d a o m a t e r i a l q u e g e n e r a l m e n t e se refiere al pasado; 3 p e r o pequeo y poco f r e c u e n t e . Ms por q u razn debe r e s a r c i r l o el a u t o r d e la imputacin?" El h o m b r e v i v e en sociedad; debe, pues, a c e p t a r sus v e n t a j a s i n c o n v e n i e n t e s , y el d a o n o es resarcible, si es el r e s u l t a d o d e las n e c e s i d a d e s sociales y de las leyes g e n e r a l e s q u e rigen la vida d e l c u e r p o social; y tal sera p r e c i s a m e n t e el dao e n n u e s t r a hiptesis. Si en ciertos casos existiera r e a l m e n t e el p e r j u i c i o y f u e r a considerable, l a obligacin d e l resarcimiento, p o r las consideraciones y a expuestas, sera d e la sociedad e n t e r a en c u y o inters se hizo la d e n u n c i a y q u e debera, n a t u r a l m e n t e , s u f r i r las m a l a s consecuencias e v e n t u a l e s . Y n o se c r e a q u e esta c o n s e c u e n c i a es tan heterodoxa, como primera vista parecera. Ya B e n t h a m , al h a b l a r de satisfaccin, propona,
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4

en esto consenta Gioia, 1 que, no t e n i e n d o el ofensor la posibilidad de pagar, la c o m u n i d a d , sea, el tesoro pblico, debiese p a g a r por l; y as lo d i s p o n a n m u c h o s estatutos i t a l i a n o s . A d e m s no se pidi por muchos, a u n n o p a r t i d a r i o s d e la escuela positiva, *la i n t e r v e n c i n del E s t a d o p a r a resarcir l a s vctimas de errores judiciaies? 2 La razn de la proposicin reside en el c a r c t e r de la f u n c i n p blica q u e ejercen los acusadores, rganos del E s t a d o ; y esta razn, si e x a m i n a m o s bien la sustancia, prescindiendo de la f o r m a , sirve tambin en nuestro caso. A d e m s , supuesto q u e esa proposicin prescinde de los motivos y del fin del a c u s a d o r y nosotros le damos la m a y o r importancia, resulta q u e en n u e s t r o caso se r e q u i e r e ms r i g u rosamente t o d a v a el c a r c t e r de la f u n c i n pblica e n el autor de la imputacin.Se e n s e a s i m i s m o q u e el E s t a d o debera convertirse en el cesionario de los derechos de las vctimas del delito y darles u n a satisfaccin inmediata, salvo hacer valer su accin, por decirlo as, contra el ofensor y el reo. 3 P o r consecuencia, la proposicin p r e s e n t a d a a q u s u b o r d i n a d a m e n t e , sera c o m o la aplicacin ulterior de u n principio ya a d m i t i d o . D e este m o d o se resarcira el slo dao efectivo, y este objeto, al q u e tienden todos, se conseguira, sin q u e q u e dara d i s m i n u i d o el ejercicio de la c e n s u r a por t e m o r al g r a v a m e n q u e p o d r a pesar a u n sobre los d i f a m a d o r e s con fin noble. 101. P u e d e suceder, sin embargo, q u e e x i s t i e n d o los do e l e m e n t o s esenciales, esto es, el fin noble y l a fides veri,.
1 Gioia, Delle ingiure ect. 1. III, sec. I, c. II, V. 2 Ferri, Soc. crim., 703.Berenini, Degli effetti e de'esecuzione condannepenali 14. (Tratt di P. Cogliolo, 1.1, p. II.) 3 Ferri, Sociol, 702-703.

1 Benthan, ob. cit. p. I, ch. XIII, (Oeuvres, I, 155).Gioia, ob. c-, lib. III sez. II, c. I.Pertile, Stor. del dir. tal., V, 202.Capello, 5,6.Los defectos observados por Gioia en cuanto ia ejecucin (1891-90) desaparecen en nuestro sistema. En cuanto al que se refiere la naturaleza de la satisfaccin (191; vese lo que dejamos dicho sobre el resarcimiento del dao material. 2 V. Chauveau, et Hlie, ,Thorie etc., VII, ch. XVI, I. 3 Respecto la distincin entre la satisfaccin referente al pasado y a futuro, V. Bentham, ob. y lug. cit., ch. VI. Gioia, ob. cit, p. 177-178. A Bentham, Prin. du cod. pen. p. I. h. VIII, (I, p. 167).

delte

i n t e r v e n g a o t r a c i r c u n s t a n c i a q u e concierne propiamente la causa de la b u e n a fe, n o a c o m p a a d a de v e r d a d objetiva, es decir, la n e g l i g e n c i a del autor, y d e este mod o surge la d i f a m a c i n por c u l p a . E s t e es u n p r o b l e m a tan i m p o r t a n t e como difcil. L a d o c t r i n a , casi concorde, enseaba, en general, q u e n o puede h a b e r d i f a m a c i n por culpa; 1 pero l t i m a m e n t e v o l v i presentarse la cuestin y, con el n o b l e intento d e substraer los periodistas del y u g o de la n u e v a ley penal, se p r o p u s o c a t e g r i c a m e n t e la distincin entre dif a m a c i n dolosa y d i f a m a c i n p o r c u l p a . 2 Pocas obs e r v a c i o n e s h a r e m o s en contrario, s u p u e s t o q u e v a r i a s d e las razones expuestas s i r v e n t a m b i n p a r a combatir la difamacin p o r culpa, q u e existe c u a n d o el a u t o r tom i n f o r m e s con negligencia, omitiendo el c u i d a d o q u e debe ponerse en todas las cosas por u n h o m b r e n o r m a l . 102. E s r e q u i s i t o esencial de la culpa, segn los ense a m i e n t o s ms comunes, la f a l t a de previsin de las consecuencias d a o s a s q u e h u o i e r a n podido p r e v e e r s e . 3 Es

i n d u d a b l e q u e c u a n d o uno, t e n i e n d o la posibilidad de e x a m i n a r d i l i g e n t e m e n t e las p r u e b a s , lo omite descuida, n o puede hallarse a n i m a d o p o r u n f i n noble y social que busca la verdad y el bien, sino q u e est i m p e l i d o por u n a pasin b r u t a l : por el odio, s u p u e s t o q u e existe u n a conexin n t i m a entre la solicitud d e r e u n i r y valorizar las p r u e b a s y la clase d e fin q u e tena l a d i f a m a cin. Si u n a n e g l i g e n c i a c u a l q u i e r a i n t e r v i e n e , d e s a p a rece desde luego el fin n o b l e y social, c o n s i d e r a n d o el carcter de ste como resulta de n u e s t r o trabajo. Requiere, por el c o n t r a r i o , el m s e s c r u p u l o s o e x a m e n d e las p r u e W c u a n d o es necesario.Como q u i e r a q u e sea, ese i n d i v i d u o se halla desprovisto de la i d o n e i d a d q u e d e ben t e n e r los r g a n o s de la c e n s u r a pblica. Sin embargo, en la mayor parte de los casos, d i c h o examen no es D siquiera posible. As, por e j e m p l o , en la difamacin por m e d i o d e la prensa, la r a p i d e z de la gacetilla y de la c e n s u r a , la prisa de la c o m p o s i c i n y la deficiencia de los medios, n o permiten o b s e r v a r al periodista una g r a n d e d i l i g e n c i a y q u i t a n c o n s i g u i e n t e m e n t e la posibilidad de la previsin. E s t o sucede m u c h a s veces a u n cuando la difamacin se h a g a p o r otros medios. De modo que, en realidad, la distincin p r o p u e s t a n o consigue el objeto de los q u e la p r o p u s i e r o n , sea, el de resolver e q u i t a t i v a m e n t e la cuestin de la d i f a m a c i n por la p r e n sa y favorecer los periodistas, sin p r e t e n d e r por eso su impunidad. Resulta q u e la difamacin por c u l p a , excluida en el m a y o r n m e r o de casos, q u e d a r a l i m i t a d a pocos en q u e por las circunstancias de hecho bien p u e d e decirse q u e :
v

1 V. Carrara, III, 1 ; 753-1754.-Pessina Elem. II, I I 6 . - N 0 faltan, sin embargo, las opiniones discordantes. Ellero, adems de la calumnia maliciosa, concibe la calumnia temeraria procaz, que existe cuando el agente no ha usado todas las precauciones posibles con que los hombres suelen asegurarse de las cosas, (o. cit., 138, p. 635).Bonas, en caso de negligencia inadvertencia, querra la multa y el resarcimiento de los daos (06. cit. 123,125).Por esta clase de difamacin se pronunci casi toda la jurisprudencia (V. Capello, p. 22Sent. de 25 de Mayo de 1872, Casacin de Turin, en la Jurisp. Ital., 1874. N. 127). 2 V. Carlo Lessona, Stampa e diffamazione {Giustizia, II, 48).Bianchi Condanne dei giornali (Scuola Positiva, I, 538).Sighele, ob. cit., p. 49. Stoppato, noia di giurisp. cit., 68.Longhi, Diseorso, etc., 27.En el extracto de su artculo adicionado, Bianchi insista en la idea de que, faltando el objeto antisocial, interviniendo la buena f, tratndose de un hecho que interesa al pblico y habindose reparado inmediatamente el error, el periodista es solamente reo de contravencin, salva la responsabilidad civil (estr. p. 6.; 3 V. Carrara, Pragr., 180p. 755. p. g. 20.Pessina, Elem-, I, 64 p. 178 Ellero

culpa lata dolo malo

1 Ferri, Social, p. 506.

aeqnijparatur.
1

El delito de culpa, adems, d e b e ser antisocial,

mien-

tras q u e , en la hiptesis, la d i v u l g a c i n p o r ligereza n o lo es absolutamente, s u p u e s t o q u e la antisocialiclad p r o v i e n e , en n u e s t r o concepto, del m o t i v o . E n f i n , m a y o r e s y ms frecuentes seran los perjuicios de la d i m i n u c i n de la censura y de la debilitacin d e la e n e r g a por el bien pblico que nos referimos, al hablar de la b u e n a fe. E n efecto, de t o d o n u e s t r o estudio resulta evidentem e n t e la necesidad de facilitar la vigilancia y la censura; es preciso, pues, q u e q u i e n d e s e m p e e estas funciones est s e g u r o de que, p r o b a n d o la nobleza de sus mviles y d e su fin, no resulte g r a v a d o ni p e r j u d i c a d o . Con la d i f a m a c i n p o r culpa, desaparecer tal seguridad y sera m u y p r o b a b l e q u p resultara c o n d e n a d o ese g r a v a m e n , c u y a idea a c a b a r a p o r ser en su m e n t e un poderoso mot i v o q u e le impidira ejercer la c e n s u r a . L a c o n c i e n c i a de h a b e r h e c h o lo posible para descubrir y m a n i f e s t a r la v e r d a d , j a m s sera suficiente g a r a n t a ' p a r a e x i m i r d e la pena, s u p u e s t o q u e eso de la previeibilidad es u n concepto s u b j e c t i v o y elstico, s u s c e p t i ble de aplicaciones prcticas m u y oscilantes y contradictorias. De esto resulta q u e el castigo de los d i f a m a d o r e s i n c a u t o s dara el psimo r e s u l t a d o d e poner obstculos . los d i f a m a d o r e s nobles y conscientes. Se ve, pues, q u e en n u e s t r o caso f a l t a la razn de la necesidad social, q u e justifica, a u n segn C a r r a r a , la p u n i b i l i d a d de los delitos deculpas. P o r otra parte, la d i s t i n c i n , tal c o m o ha sido propuest a , e s i n s u f i c i e n t e i n j u s t a , p o r q u e c o n f u n d e dos casos m u y distintos: el de l a b u e n a fe con fin noble y el d e la i m p u t a c i n h e c h a con ligereza. Y la c o n f u s i n se verifica en las premisas, en las c o n s e c u e n c i a s (Bianchi), es d e c i r en la e q u i p a r a c i n de los dos casos en la sancin,

que se resuelve despus en la obligacin d e l resarcim i e n t o (Sighele). L o r e p e t i m o s , ambos casos son m u y d i s t i n t o s subjetiv a m e n t e y tambin desde el p u n t o de vista del d a o social. E n consecuencia, t o d a equiparacin en la sancin es i n j u s t a e ilegtima. Nosotros, por t a n t o , rechazamos as el resarcimient o en el caso d e b u e n a fe con fin noble, c o m o la difamacin por culpa, en razn de los graves d a o s que res u l t a r a n si se a d m i t i e r a .
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*

104. H e m o s t r a z a d o y a el sistema q u e , en n u e s t r a opinin, se deriva de la teora del fin; pero para q u e provea m e j o r la defensa social es necesario u n a r e f o r m a c o m p l e m e n t a r i a respecto la personas r e s p o n s a b l e s de delitos cometidos por medio d e la prensa. Nosotros p e d i m o s q u e l a r e s p o n s a b i l i d a d en los mencionados delitos, y por c o n s e c u e n c i a t a m b i n en los q u e c o n t r a el h o n o r se com e t e n por medio de la p r e n s a , se considere y valorice e n d o n d e q u i e r a q u e exista, s u p r i m i e n d o la ficcin rid-. cula del gerente, c a r i c a t u r a monstruosa de lo q u e se hizo en F r a n c i a 1 y por c o n s e n t i m i e n t o c o m n i n m o r a l 2 se revel f u e n t e escandalosa de fciles absoluciones 3 105. H a b i e n d o d a d o y a la nocin d e n u e s t r o sistema, p o d e m o s apreciar con m a y o r e x a c t i t u d la objeQin de la p e r t u r b a c i n y d e l desrden social ya e x a m i n a d a . E n p r i m e r l u g a r el ejemplo autorizado de A m r i c a demues1 V. Bonas, 96-99, p. 120y sig. 2 L a literatura moderna contra la institucin del g e r e n t e es riqusima: V. Ellero, 173-175, p. 750. Manfredi, 440, cap. II, p. 341-357. l'inchele, c. V., 152. Bonasi, ob.ylug. cit., Buccellati, c. III, p. 42-46. Castori, XII. p. 264. ' Stivanello, XV, p . 128. CriveUari, ob. cit. XXIV-XXV, 269-293. GayazziSpech, 286-297. Fioretti, ob cit., IV, p. LVII-LXII. Fracassetti, ob. cit., p28 31. Lecci, o b . cit., 28. Bertolini, L a d i f f . , 5. 3 V. Bonasi, ob. cit., 101. Guerzoni, p. 71.

tra q u e no h a y c o n e x i n necesariamente el decir de todo y de toda la v e r d a d , y la d e c a n t a d a consecuencia de l a p e r t u r b a c i n . El espritu del periodista en Amrica, dice Toquevillees de seguir los h o m b r e s en su vida priv a d a , d e d e s c u b r i r sus d e b i l i d a d e s y defectos. 1 y n o obst a n t e , como observa Bonas, ese pueblo p u e d e gozar u n a tranquilidad profunda. 2 E n s e g u n d o lugar, nuestro sistema alcanza todos los malvados, su m a y o r parte, respecto la d i f a m a c i n , en sentido a c t i v o y p a s i v o , y no gozan de i m p u n i d a d s i n o los e l e m e n t o s sociales. De m o d o q u e se p u e d e a f i r m a r q u e no acontece una perturbacin real d e la v i d a social. A d m i t a m o s , n o obstante, la hiptesis ms favorable los adversarios, y, por t a n t o , la t e m i d a p e r t u r b a c i n . Qu sucedera? El criterio q u e d e b e seguirse no es s i e m p r e el del m e n o r d e los males? Acso n a d a v a l e el objeto de d e f e n d e r la sociedad, de d e p u r a r l a d e t o d a clase d e m a l v a d o s y p r o t e j e r la honorabilidad de los individuos? Ser preferible un s i s t e m a d o h o n o r c o n v e n c i o n a l y m e n tido la l u c h a g r a n d e y f e c u n d a q u e eleva los c a r a c t e r e s enteros y sociales y echa p i q u e los miserables, egostasy antisociales? Por o t r a p a r t e es i n d u d a b l e q u e el freno de la o p i n i n pblica, de la q u e los d i f a m a d o r e s nobles son r g a n o s necesarios, es m u y eficaz contra las malas acciones y u n e s t m u l o |>ara las b u e n a s c o s t u m b r e s . Con la evolucin se h a f o r m a d o u n a sancin social que sirve de r e f u e r z o las sanciones polticas y religiosas y es u n o de los m e d i o s de conservacin; 3. p o r lo q u e los h o m b r e s a p a r t a d o s d e l estado moral e l e v a d s i m o q u e s u b s t r a e la c o n d u c t a de la c o n s i d e r a c i n de las c o n s e c u e n c i a s y opiniones de las dem s personas, sienten m a y o r pena por el r e p r o c h e d e
1 Torqueville, ob. cit., II, p. 25. 2 Bonasi, 19. Spencer, Morale, 142-144.

otros q u e a c o m p a e u n hecho, a u n c u a n d o n o sea i n t r n s e c a m e n t e injusto, q u e n o por la conciencia de h a b e r hecho algo i n j u s t o en s y por s. 1 P o r este m o t i v o los polticos ingleses c o n s i d e r a n u n c a s t i g o el silencio de la prensa 2 y apenas u n c i u d a d a n o (siempre en I n g l a t e r r a ) cree tener m o t i v o para q u e j a r s e de la a c t i t u d de u n f u n cionario, del g o b i e r n o hasta de u n a empresa particular su p r i m e r a palabra para q u e se le h a g a justicia y e x p r e sar su descontento, es la a m e n a z a de dirigirse los peridicos. 3 A d e m s el descrdito moral, fuera d e la i m p r e sin p s q u i c a q u e causa en la v i d a interior del individuo, p r o d u c e daos c o n s i d e r a b i l s i m o s en la vida e x t e r i o r de sus relaciones. 4 Se puede concluir, por consiguiente, q u e el temor del juicio libre sirve para p r e v e n i r m u c h a s acciones deshonrosas ilcitas. 5 No olvidemos t a m p o c o l a s clebres palabras d e Cay e t a n o F i l a n g i e r i t a n t a s v e c e s citadas: "el legislador n o d e b e t e m e r n i n g n m a l de e s t a c e n s u r a p r i v a d a q u e , lejos de p e r j u d i c a r , podra, por el contrario, favorecer las c o s t u m b r e s , sirviendo de f r e n o al vicio y de un t e m o r m s al vicioso); 6 ni el e n s e a m i e n t o d e R o m a g n o si q u i e n , t r a t a n d o de las sanciones del h o n o r , como poder cooperativo, para p r e v e n i r los delitos, escriba: " c u a n d o es s a n a i l u s t r a d a la opinin de q u e hablamos, p o d r e m o s prom e t e r n o s con razn q u e s e r poderosa, p e r e n n e inexor a b l e la sancin del h o n o r p a r a p r e v e n i r en la s o c i e d a d toda clase de delitos. 7 T a m b i n B e n t h a m c o n s i d e r a b a

1.*Spencer, Morale, 46, p. 145-146. Id. Psychol, II, 523, p. 636 Sociol, III, 470 p. 444. 2. Bonasi, p. 11. 3. Cucheval Clabigny, Histoire de la presse en ngl., ch. IV, p. 110, cit. p o r Bonasi, ob, cit. p. 139.Fracassetti, p. 38. 4. Gioia, ob. cit., par. II. lib, II sez. IV, c. IV y V. 5. Mittermaier, ob. cit., p. 390., En el misino sentido Ellero, 135, p. 633. 6. Filangieri, Scienza de la lejislaz. lib. I l l , p. c. 63, p, 175. 7. Romagnosi, Genesi del diri pen., 12 14.

1 estmalo del h o n o r y la sancin popular c o m o medio indirecto de p r e v e n i r los delitos. 1 Si existe, pue, a l g n p e q u e o desorden,, q u e d a a b u n d a n t e m e n t e c o m p e n s a d o por los m l t i p l e s beneficios de la c e n s u r a , q u e sirve, c o m o ya se vi, p a r a la seleccin social. 105 bis. E l m a l es q u e de este modo se a d m i t e n legalm e n t e otras culpas f u e r a de las q u e castiga el C d i g o P e nal. 2 E ^ t a objecin ha sido y a cou testada, 3 y es i n t i l repetir lo q u e entonces se dijo. Se dice t a m b i n q u e esta ilimitada f a c u l t a d de descubrir los vicios de la h u m a n i d a d y sus g r a n d e s y peque a s debilidades, es u n a f u e n t e de i n m o r a l i d a d q u e impide la sana e d u c a c i n del c a r c t e r que todos d e s e a m o s . " E s t o es u n a c o r r u p c i n u n a t e n d e n c i a ella, p o r q u e m u c h o s hombres h o n r a d o s , pero ambiciosos, n o h a b i e n d o podido conseguir sil objeto, se s i r v e n de las m a l a s a r t e s de los dems, q u e llegan su noticia, por las q u e l o g r a r o n sus propsitos, p e n s a n d o q u e n o debe s o r p r e n d e r q u e ellos mismos tengan d e b i l i d a d e s y e m p l e e n medios ilcitos c u a n d o h o m b r e s e m i n e n t e s q u e ocupan altos p u e s t o s los han usado y son, sin e m b a r g o , respetados y estimados p b l i c a m e n t e . As, la c o r r u p c i n de las c o s t u m b r e s y la patologa del carcter se e x t i e n d e n todas las clases con mayor facilidad." 4 La objecin debe ser e x a m i n a d a , sea por la a u t o r i d a d del e m i n e n t e sabio q u e la aduce, sea p o r q u e nos presenta o t r a de las m l t i p l e s f o r m a s del p r o b l e m a d i s c u t i d o en este libio, sea, la de ia corrupcin y d e c a d e n c i a del carcter q u e p o d r a n ser f o m e n t a d a s por la p u b l i c i d a d de los delitos.

Se puede contestar ella, d i c i e n d o en p r i m e r lugar que l a prohibicin de r e v e l a r las acciones deshonrosas y la culpas de otros, no consigue el objeto q u e se propone. L a noticia de tales acciones y c u l p a s corre s i e m p r e de boca en boca, se h a b l a de ellas en los crculos y en los cafs y se d i f u n d e por la c i u d a d con el exceso de q u e , i g norndose su v e r d a d e r a i m p o r t a n c i a , se a u m e n t a n exag e r a d a m e n t e sus proporciones g r a c i a s la fcil excitabil i d a d d e la fantasa popular y al estmulo q u e ejerce siempre la duda. E n s e g u n d o l u g a r , decir q u e d e este modo los malvados no t e n d r a n y a n i n g n escrpulo p o r q u e estaran a n i m a d o s por el ejemplo d e p e r s o n a s notables q u e se hubieran revelado i n m o r a l e s criminales, es u n a cosa q u e , si bien en p a r t e es e x a c t a , f c i l m e n t e se v u e l v e en cont r a de los a d v e r s a r i o s . E s evidente, en efecto, q u e algunos p u e d e n d e t e n e r s e en el m a l camino por la consideracin de que su culpa no q u e d a r a oculta ni i m p u n e , sup u e s t o q u e ni ocultas ni i m p u n e s q u e d a r o n las de otros h o m b r e s q u e o c u p a b a n u n puesto ms e l e v a d o en la sociedad y por conLiguiente podan d i s p o n e r de m a y o r e s medios de defensa contra la maledicencia y la curiosidad, s u p u e s t o q u e , c u a n d o se l l e g a n c o n o c e r las f a l t a s de los g r a n d e s , les a l c a n z a l a sancin de la opinin pblica y desde ese m o m e n t o ya no son ni e s t i m a d o s ni respetados. E s t o puede decirse, n a t u r a l m e n t e por lo q u e concierne p e r s o n a s con tendencias a n t i s o c i a l e s sobre las q u e pueden ejercer cierta influencia el ejemplo y la educacin. P o r ltimo, es preciso no omitir o t r a s dos observacion e s i m p o r t a n t e s . E l g r a n problema de poder decir la v e r d a d tiene otros fines f u e r a del de la e d u c a c i n del car c t e r ( p r i n c i p a l m e n t e el d e la d e f e n s a c o n t r a los elementos p e r j u d i c i a l e s y la verdad y sinceridad q u e deben inf o r m a r las relaciones sociales), fines q u e s e sacrificaran

1 B-entham, ob. cit., p. IV, ch. XVII. Gioia, ob. cit., p. 379-381 2 Manfredi, p. 285. 3 V. Cap. I o , 22, in'fine. 4 Sergi, Per Veducazione del carattere. p. II, c. V, p. 273.

al de la educacin, si se s i g u i e r a el m i s m o orden de i d e a s de q u e parti la o b j e c i n , i y esto sin conseguir el mejor a m i e n t o esperado. A d e m s , es e v i d e n t e q u e la sana educacin social d e l caracter se debe p r o c u r a r y puede c o n . seguirse por otros medios m s eficaces q u e el de la prohibicin de q u e se trata e s p e c i a l m e n t e c u a n d o sta, a u n a d m i t i e n d o por hiptesis q u e p r o d u j e r a a l g n b i e n en la educacin, ocasiona t a n t o s m a l e s en otros sentidos. Nos parece p o r lo d e m s q u e dar publicidad las culpas de todos, g r a n d e s y pequeos, no es f o m e n t a r la cor r u p c i n / s i n o u n o de los m e d i o s m e j o r e s para d a r u n a educacin sana y viril q u e rinda culto la sinceridad y la v e r d a d . Concluimos, a f i r m a n d o q u e los daos q u e se originan la e d u c a c i n del_caracter, a u n a d m i t i e n d o q u e s e a n tan considerables, c o m o q u i e r e n s u p o n e r l o los contrarios, est a b u n d a n t e m e n t e c o m p e n s a d o s p o r los beneficios de alta ndole social q u e p r o d u c i r a la aplicacin del s i s t e m a positivo. Respecto esa objecin y la precedente se debe a a dir, por l t i m o , q u e los d a o s a t r i b u i d o s s e r a n n a d a , com parados con los g r a v s i m o s irreparables q u e resultan d e la prohibicin de i n d a g a r y m a n i f e s t a r la verdad.
sentido r l T t 0 , S n C O n t a r C O n q U e n 0 8 e c o n c e r a n todos los reos en el paces^de hacerlo^'mi e r! * V Pb,COS 8 e manifestado inca paces a e hacerlo, q u e d a r a c u b i e r t a la corruptela no delictuosa mi pI mismo Sergi confiesa es numerossima (ob. c i t ' p . 196, 249?So) E n con
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CAPITULO SEPTIMO.
Categoras de los difamadores.

106. En este punto el desarrollo de la teora del fin podra, en realidad, considerarse agotado; pero como dicha teora examina detenidamente las condiciones psquicas de quien difama, es oportuno indicar las varias catego" ras e n que se dividen los difamadores. Esta investigacin completar el estudio sobre el elemento subjetivo de este delito y nos permitir sacar la consecuencia general sinttica de que el sistema defendido es un ptimo factor para la profilaxis del crimen. Sin embargo, antes de proceder al examen de cada categora, es necesario conocer la masa en la que se hacen las reparticiones, e s decir, v e r cul ha sido en estos ltimos tiempos el movimiento del delito de difamacin. Una dificultad se presenta desde luego. Casi todas las estadsticas penales no consideran la difamacin por separado; sino que la unen la injuria; la estadstica belga es la nic a que no lo hace as, c o m o l u e g o veremos. Resulta que no podemos conocer sino aproximadamente el nmero de difamadores, aun prescindiendo de las dems razones que hacen incapaz la estadstica de darnos las condiciones reales de este gnero de delincuencia y que expondremos ms tarde. ( 112).

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defensa contra sus

^ores.

al de la educacin, si se s i g u i e r a el m i s m o orden de i d e a s de q u e parti la o b j e c i n , i y esto sin conseguir el mejor a m i e n t o esperado. A d e m s , es e v i d e n t e q u e la sana educacin social d e l caracter se debe p r o c u r a r y puede c o n . seguirse por otros medios m s eficaces q u e el de la prohibicin de q u e se trata e s p e c i a l m e n t e c u a n d o sta, a u n a d m i t i e n d o por hiptesis q u e p r o d u j e r a a l g n b i e n en la educacin, ocasiona t a n t o s m a l e s en otros sentidos. Nos parece p o r lo d e m s q u e dar publicidad las culpas de todos, g r a n d e s y pequeos, no es f o m e n t a r la cor r u p c i n / s i n o u n o de los m e d i o s m e j o r e s para d a r u n a educacin sana y viril q u e rinda culto la sinceridad y la v e r d a d . Concluimos, a S r m a n d o q u e los daos q u e se originan la e d u c a c i n del_caracter, a u n a d m i t i e n d o q u e s e a n tan considerables, c o m o q u i e r e n s u p o n e r l o los contrarios, est a b u n d a n t e m e n t e c o m p e n s a d o s p o r los beneficios de alta ndole social q u e p r o d u c i r a la aplicacin del s i s t e m a positivo. Respecto esa objecin y la precedente se debe a a dir, por l t i m o , q u e los d a o s a t r i b u i d o s s e r a n n a d a , com parados con los g r a v s i m o s irreparables q u e resultan d e la prohibicin de i n d a g a r y m a n i f e s t a r la verdad.
sentido r l T t 0 , S n C O n t a r C O n q U e n 0 8 e c o n c e r a n todos los reos en el paces^de hacerlo^'mi e r! * V Pb,COS 8 e manifestado inca paces a e nacerlo, quedara cubierta la corruptela no delictuosa mi pI mismo Sergi confiesa es numerossima (ob. c i t ' p . 196, 249 ^ Encon
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CAPITULO SEPTIMO.
Categoras de los difamadores.

106. En este punto el desarrollo de la teora del fin podra, en realidad, considerarse agotado; pero como dicha teora examina detenidamente las condiciones psquicas de quien difama, es oportuno indicar las varias catego" ras e n que se dividen los difamadores. Esta investigacin completar el estudio sobre el elemento subjetivo de este delito y nos permitir sacar la consecuencia general sinttica de que el sistema defendido es un ptimo factor para la profilaxis del crimen. Sin embargo, antes de proceder al examen de cada categora, es necesario conocer la masa en la que se hacen las reparticiones, e s decir, v e r cul ha sido en estos ltimos tiempos el movimiento del delito de difamacin. Una dificultad se presenta desde luego. Casi todaa las estadsticas penales no consideran la difamacin por separado; sino que la unen la injuria; la estadstica belga es la nic a que no lo hace as, c o m o l u e g o veremos. Resulta que no podemos conocer sino aproximadamente el nmero de difamadores, aun prescindiendo de las dems razones que hacen incapaz la estadstica de darnos las condiciones reales de este gnero de delincuencia y que expondremos ms tarde. ( 112).

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defensa contra sus

atores.

A d e m s , n o es de creerse q u e las cifras de la i n j u r i a y d i f a m a c i n a g o t e n l a nocin de toda la d e l i n c u e n c i a q u e desde el p u n t o de vista psicolgico y sociolgico se halla al f r e n t e de la m e n t i r a , de la f a l s e d a d , de la i n t e n c i n d e herir la r e p u t a c i n a j e n a ; e n este caso sera necesario tambin s e g u i r el m o v i m i e n t o de la c a l u m n i a , del falso testimonio, del perjurio, y de o t r a s clases de delitos. P o r esta p a r t e la estadstica es t o d a v a m u y deficiente y se i m p o n e u r g e n t e m e n t e la necesidad de u n a r e f o r m a en l a clasificacin de los delitos. 1 H e c h a s estas advertencias, c e d e m o s el p u e s t o la eloc u e n c i a de la cifras q u e se r e f i e r e n la i n j u r i a y d i f a m a cin en algunos de los p r i n c i p a l e s Estados de E u r o p a .

ALEMANIAI imputados coolenacs por injurias y flifamaciOn en los aos de 1882 & 1890
A S O S

Nm, eomplexlvo dlos imputados condenados

A S 0

Nm. eomplexlvo de los lmp l a l o s condenados

1882 1883 1884 1885 1886

38971 39911 42616 40859 42586

' 1887' 1888 1889 1890

44084 42959 43600 45351

FRANCIAs Mentados Juzgados por los M m a l e s Correcionales por DIFAMACION e INJURIAS en Jos aos de 1879-1888
AflO 8 Nmero eomplexlvo* denlos Imputados Jazgados AX 0

IT A L IA2 DelitosfieDIFAMACION [INJURIA por los w se intruyd proceso de 1880 1890/

CIFRAS EFECTIVAS
, 0 0 0 HABITAKTE

Nmero eonplexlvo de lo' imputados j u z g a d o s

1879 1880 1881 1882 1883 6356 6149 6577 6814 6833

3840 4027 4154 3516 3508

1884 1885 1886 1887 1888

3

3751 3439 3368 2972 3045

B E L G I C A

Instados Juzgados por Difamacin en los M m a l e s Correccionales en ios afios fle 1876-1880, 1881-1885.
Nmero eonplexlvo de log impntados Juzgados Nmero eomplexlvo de los Imputados Juzgad

7864 9075 7975 9191 12555

26.26
29.98 26.09 29.70 40.20 1 De la Statistik des Deustchen Beich-Kriminalista tistik, 1892-90. - V. cod. tedes. 185, 187 y 189. 2 De la Compte gnral de Vadministration de lajustice'cnminel en Frunce, 1879-1880. 3 De la Administration de lajustic ciminelle et avile de la Belgique, 1876-1880 y 1881-1885. i o

1 V ia docta monografia, de A. Bosco, Lo studio della delinquenza classificazione dei reati nella statistica penale, Roma 1892, i l i y IV. 2 Della statistica guidiziaria penale, anos 1880-1890.

la

^-va;-

E s t a s c i f r a s d e m u e s t r a n desde l u e g o el a u m e n t o progresivo de la i n j u r i a y d i f a m a c i n , y este respecto son de notarse, sobre las otras, las de I t a l i a y Blgica. Las d e I t a l i a , p o r q u e la progresin es r e a l m e n t e enorme y p o r q u e , t r a t n d o s e de delitos sujetos proceso, ejerce men o r influencia el elemento p e r t u r b a d o r de la injuria: 1 las d e Blgica, p o r q u e nos dan n i c a m e n t e el m o v i m i e n t o de la difamacin, s e p a r a d a de la i n j u r i a . Pero q u es lo q u e nos dice esta horrible masa de dif a m a d o r e s de q u e estara infestada la sociedad moderna? Son stos en realidad todos delincuentes v u l g a r e s q u e c o n i n t e n c i n d e p r a v a d a se arrojan sobre la r e p u t a c i n a j e n a p a r a destrozarla? Si as fuera, sera u n a cosa verd a d e r a m e n t e desconsoladora. A estas p r e g u n t a s se puede contestar, separando desde luego las varias categoras en q u e se d i v i d e n los d i f a m a dores. Tales d i s t i n c i o n e s arrojarn m u c h a luz sobre el c m u l o heterogneo y confuso d e las cifras antes citadas. E s todos bien conocida la i m p o r t a n c i a m x i m a que, en la rbita de los criterios adoptados p a r a d e t e r m i n a r responsabilidad p e n a l del a g e n t e d e s d e el p u n t o d e vista positivo, reviste la d o c t r i n a de la categora antropolgica 0 d e l reo. 2 O t r o concepto a d q u i r i d o por el p a t r i m o n i o cientfico d e n u e s t r a escuela, es el d e que en u n a misma f o r m a de d e l i n c u e n c i a p u e d e h a b e r reos d e varias catego1 Esto es evidente porque, en las cifras referentes Italia, estn comnuuciadas a l F ^ T ^ de e n Z . T o a r t l nfpmTH
a

ras diferentes; 1 d e a q u proviene la innovacin p r o f u n d a y sustancial por l a q u e los procedimientos defensivos d e b e n a d a p t a r s e p r e c i s a m e n t e las categoras a n t r o p o l g i c a s de los delincuentes 2 m s bien que la clase abs tracta del delito, segn las teoras de la escuela clsica Resulta q u e los d i f a m a d o r e s pueden p e r t e n e c e r cual q u i e r a d e las categoras en las q u e la a n t r o p o l o g a crimi nal ha clasificado el m u n d o d e los delincuentes. 3 H a y , no o b s t a n t e , a l g u n a s categoras q u e d a n m a y o r c o n t i n g e n t e la difamacio, h a s t a llegar h a c e r de ella una v e r d a d e r a delincuencia caracterstica, y de ellas p u n t u a l m e n t e d e b e m o s o c u p a r n o s a n t e todo. 107. L a opinin v u l g a r c o m p e n d i a d a y e x p r e s a d a en los proverbios y esparcida en nuestros libros, de q u e la m e n t i r a es habitual en la m u j e r , ha penetrado, en el ter r e n o de la c i e n c i a , q u e ha p r o c u r a d o i n d a g a r c u i d a d o s a m e n t e las razones. 4 El hbito de la mentida es o r g n i co en la m u j e r , especialmente causa de su m l t i p l e c o n d i c i n de i n f e r i o r i d a d c o m p a r a d a con el h o m b r e , de su debilidad c o n g e n i t a y del estado de opresin en q u e s i e m p r e la ha t e n i d o la organizacin social. P a r a d e f e n derse, para ofender y v e n c e r ha tenido q u e hacerse u n a a r m a del engao, un i n s t r u m e n t o de sus g r a c i a s caractersticas y d e s s encantos. P e r o la m e n t i r a en s, sociolgicamente h a b l a n d o , no es un mal; c u a n d o sale de los labios de la virgen, de la
1 V. F e r r i , ob. cit., 190,195. 2 Ferri, ob cit., p. 105 y cap. IV. V.Garofalo, ob. cit., p. 3S9. 3 Sobre clasificacin de delincuentes V. Colazanni, Sociol. crim., Cata nia, 1889,1, p. 345. Riccardi, Antrop. crim., 1. III c. XXVIII. Garofalo, Crim., p. II, c. I, VI. Ferri, ob. cit., c. I, III. La clasificacin ms completa y comunmente aceptada es la de Ferri (delincuentes locos, nacidos, habituales, ocasionales y pasionales). 4 V. Lombrosoy Ferrer, L a donna delinquente. Torino, 1893, p. p!3 -39-

* -juria, d i v a m e n t e T * t r a r a Z Q a c o n s e * estudiar las , C f demmCada8 * * * z g a d a s , Porque es g r a n , amac ones ' que no llegan juzgarse por remisin de la m0tlV0 pencde per Vanno
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* rl-

2 V. Ferri, Sociol Crim., 563.

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Ji

esposa y d e la m a d r e para i n s p i r a r paz, para i n t u n d i r c o n suelo, por delicadeza corts, por r e f i n a m i e n t o de c a n d o r y casto afecto, entonces la m e n t i r a es s a n t a . D e g e n e r a en criminal, por el cotrario, c u a n d o se propone u n objeto m a l o con intencin aviesa, s u p u e s t o q u e es s i e m p r e sta la q u e da valor sociolgico l a cosa. E n t o n c e s v e m o s m u c h a s veces, a u n t r a t n d o s e d e la m u j e r normal, u n e x t r a o m a r i d a j e entre la m e n t i r a hipocresa d e s c a r a d a , entre stas y la m a l e d i c e n c i a g r r u la y p e t u l a n t e , ' d e d o n d e r e s u l t a la facilidad con q u e l a s mujeres se i n j u r i a n y, veces, h a s t a se golpean e n t r e s. 1 E s t a inclinacin fisiolgica de la m u j e r la mentira^ t i e n e manifestaciones i m p o r t a n t s i m a s en dos do las p r i n cipales formas d e la patologa social: en la prostitucin y en la criminalidad. Por l a bien conocida ley de la a d a p t a b i l i d a d al a m b i e n te, la m e n t i r a y l a ficcin se h a c e n el c a r c t e r especial d e la p r o s t i t u t a , supuesto q u e se i m p o n e n sta como n e c e sidad i m p r e s c i n d i b l e del t o r p e comercio q u e hace de sf misma, del oficio q u e ejerce y q u e le da el p a n . 2 E n c u a n t o la d e l i n c u e n c i a femenil, la indicada p r o pensin la m e n t i r a se r e v e l a a n t e t o d o de un?, m a n e r a general en la resistencia o b s t i n a d a i n v e n c i b l e que l a s m u j e r e s criminales suelen oponer la investigacin de los jueces p a r a hacerlas confesar su delito; 1. n i e g a n . siempre pesar d e las p r u e b a s ms i r r e f r a g a b l e s y cont u n d e n t e s y con u n a i n v e n t i v a a s o m b r o s a se f a b r i c a n e x c u s a subre excusa, a l g u n a s ocasiones inverosmiles. $ Esto se c o m p r e n d e y e x p l i c a m e j o r todava, p e n s a n d o q u e en las mujeres d e l i n c u e n t e s se e n c u e n t r a n c o m b i n a
1 V.Lombroso y Ferrero, ob. cit, p. 150 y sig. p.JI, c. V. y 7 c. II, 5. 2 Lombroso y Ferrevc, 6b. cit., p . IV, c. Vlll, 20, p. 5* 6 3 Lombroso y Ferrero, ob. cit., p - !V, c. IV, 5 19 p. 40; pero V. ta nb?tt 20-

das y asociadas la predisposicin o r g n i c a la m e n t i r a propia de su sexo, y el h b i t o d e m e n t i r q u e es tambin c o m n los d e l i n c u e n t e s en general. 1 E n s e g u n d o lugar, la inclinacin la m e n t i r a de q u e y a hicimos m e n c i n se manifiesta en a l g u n a s f o r m a s de delincuencia caracterstica y, para r e f e r i r n o s nuestro tema, en la g r a n d e participacin de la m u j e r en la difam a c i n y en la i n j u r i a . Las pocas cifras s i g u i e n t e s pueden esto. dar u n a idea d e

C o s t e o s ei A l f i a i a per difainscin injurias, M o s per sexos

HOMBRES ASOS .
Cifras efectiva Cada loo condenador Cifras efectivas Cada loo c o n d e n a d o

MUJERES

1886 1887 1888 1889 1890

31,188 32,118 31,057 31,687 33,105

73 24 72.86 72.29 72.68 73.-

11,398 11,966 11,902 11,913 12,246

26.76 27.14 27.71 27.32 27.

i l u t a d o s juzgados por difamacin injurias en Francia, divididos por sexos.

HOMBRES. * A SOS
Cifras efectivas Cada 100 Juzgado* C i f r a s efectivas

MUJERES.
Cada ICO J u z g a d o s

1884 1885 1886 1887 1888

2691 413 2384 2097 2205

71.74 70.17 70.78 70.56 72.41

1C60 1026 984 875 840

28.26 29.83 22.22 29.45 27.59

1 V. Lombroso, L' uomo delinq., 1. p. 446.-Lombroso y Ferrero, ob. cit., p. 625. La mentira es muy comn especialmente entre los delincuentes natos.

imputados Juzgados por Difainaci en Blgica, diyiMos i o s .

HOMBRES. AOS.
C i f r a s efectivas Cadaloeju/gados Cifras efectivas Cada l o o J u z g a dos

M UJERES.

1876-80 1881-85

781 1137

67,1 70.4

383 478

32 9 29,6

nes y p r o b a b i l i d a d e s de d i f a m a r real y p o s i t i v a m e n t e , en sentido jurdico, q u e el h o m b r e , y que, t r a t n d o s e de un delito peticin de p a r t e , es m s difcil q u e se proceda c o n t r a una m u j e r , a u n q u e sea c u l p a b l e de difamacin injuria. H e d a s estas a d v e r t e n c i a s , podemos creer q u e la injuria y la difamacin son f o r m a s de delito e las q u e c a e la delincuencia femenil, y esto se explica con lo q u e a n tes dijimos del carcter de la m u j e r normal. Pero a n h a y ms todava. C u a n d o hablamos de difamacin, el pensamiento vuela e s p o n t n e a m e n t e u n a vasta c a t e g o r a de mujeres, aflig i d a s por u n a terrible enfermedad, q u e fines de este s'g-lo va generalizndose, la categora de las histricas. Las calumnias, las d e n u n c i a s falsas, las d i f a m a c i o n e s y la maledicencia, les son h a b i t u a l e s . Y ellas persisten con tan feroz e n c a r n i z a m i e n t o y feroz energa, q u e en u n a persona s a n a n o podra hallarse cosa i g u a l . T i e n e n verdad e r a necesidad de m e n t i r ; de modo q u e mienten sin objeto, vctimas a l g u n a s veces d e u n a sujestin. L09 casos de histricas c a l u m n i a d o r a s estudiados por la ciencia son numerossimos; y nos d e m u e s t r a n q u e en las histricas, la mana de calumniar se une, casi siempre con la cleptomana, e r o t i s m o y a n atroces delitos. L o s a u t o r e s y la prctica judicial nos d a n numerosos e j e m p l o s de m u j e r e s histricas q u e robaron, y despus a c u s a r o n otros d e su robo; de mujeres q u e se dijeron v c t i m a s de actos libidinosos y atentados al pudor, d e s i g n a n d o c o m o autores h o m b r e s e n t e r a m e n t e inocentes; de mujeres, en fin, q u e cometieron a l g n atroz delito, i n c u l p a n d o este a q u e l , a l g u n a s veces p o r p u r o a c c i d e n t e . L a c a l u m n i a q u e con m s f r e c u e n c i a suelen e m p l e a r las histricas, es la de h a b e r sido vctimas de estupro; sobre

E n c u a n t o I t a l i a , las estadsticas a n t e r i o r e s 1890 n o indican, como es sabido, las calidades personales de I03 i m p u t a d o s en relacin c a d a especie de delito, ni se conocen an los resultados del m t o d o n u e v o i n t r o d u cido en 1890 1 de m a n e r a q u e carecemos a b s o l u t a m e n t e de datos.
i

C o m p a r e m o s las cifras antes e n u n c i a d a s con las sieu'ienJ -T-, , O

tes q u e d a R o n c o r o m en u n estudio r e p r o d u c i d o p o r L o m o roso, 2 a u n c u a n d o slo nos p e r m i t a n hacer u n a comparacin a p r o x i m a t i v a . E n cada cien sentencias el sexo f e m e n i n o e s t a r e p r e s e n t a d o por 14.8 p g en Austria, 11.65 p g en H u n g r a , l 6 p g en F r a n c i a y 20 p g en Inglaterra; se ve, pues, q u e el t r m i n o m e d i o especial de la p a r t i c i p a c i n de la m u j e r en la d i f a m a c i n injurias es Superior al t r m i n o medio g e n e r a l de la participacin del sexo f e m e n i n o en la d e l i n c u e n c i a en a l g u n o s d l o s principales Estados de E u r o p a . Observemos, a d e m s , q u e la m u j e r tiene menos ocasio1 Este nuevo mtodo consiste, como es sabido, en r e u n i r los datos sob^e cada imputado condenado por medio de a p u n t e individual. P o r razn de economa, slo h a s j a h a c e pocos meses se comenz el t r a b a j o de ordenar los a p u n t e s . T a m p o c o serla posible, segn me escribe el Abogado Bosco de la Direccin General de Estadstica, m i e n t r a s estoy corrigiendo las pruebas d e mi obra (Mayo), o b t e n e r noticias sobre u n delito determinado en el estado en que se e u c u e n t r a aquel t r a b a j o . 2 Lombroso, Le pi recent i scoperte ed applicazioni antropologa crimnale, Turin, 1893, c. IX, p. 178. della psichiatria de

veiotiuna calumniadoras seenconfcr que nueve acusaban por estupros imaginarios, c u a t r o i m p u t a b a n sus m a r i dos h a b e r e m p l e a d o con ellas violencias y es e x t r a o q u e las personas ms c o m u n m e n t e acusadas son el s a c e r d o t e y el m d i c o . E n c u a n t o la c l e p t o m a n a , tenemos la clase v e r d a d e r a m e n t e fin de sicle del robo en los g r a n d e s a l m a c e n e s de m o d a s . L o m b r o s o , en o c h e n t a y tres histricas i n c u l p a d a s , e n c o n t r diecisiete de esta clase d e la- * dronas, y L e g r a n d d u S a u l l e c u e n t a q u e sobre cien acusadas de robo en las t i e n d a s d e Pars, c i n c u e n t a eran histricas. 1 Si, adems, la d e l i n c u e n c i a c o g n i t a , la p r o s t i t u c i n y el histerismo coinciden en la m i s m a m u j e r , e n t o n c e s tenemos el verdadero tipo c r i m i n a l f e m e n i n o , y la calumnia v i e n e ser el c o m p e n d i o y la l t i m a e x p r e s i n d e toda su actividad delictuosa. Un modelo de esta especie fu la Z e r b i n i , h i s t r i c a , ladrona, prostituta, asesina \ c a l u m n i a d a r a . 2 F u en ese proceso famoso d o n d e la n o b l e e l o c u e n c i a de Ceneri demostraba p r c t i c a m e n t e los preciosos servicios q u e la a n t r o p o l o g a c r i m i n a l p u e d e p r e s t a r en el difcil arreglo de las pruebas. 3 O t r o e j e m p l o ^ i bien menos tpico, presentaba m s recien1 F u e r a de las obras clsicas d e Charcot, K r a f f t Ebing, Richer y otros, Lombroso, V uomo delinq., II, p. 203-258, 327-351. L e g r a n d du Saulle, Les hysteriques, Pars, 1883Fulci, U intenzione, etc., I- 261,373. Ricardi,' Antrop. crim., lib. III, c. XIV. p. 211,229.Filippi, Medicina Legale, F i r e n z e 1889, 61.Lombroso e F e r r e r , ob. cit., p. IV, c . X I I , 1, 6-S, 12. g 2 Righini, I proced. giudiz. e V antropol. crim., Arch. di psic., II, f a s e 2. Ceneri, Por A. Pallotti, Bolonia, 1884.Lombroso, / processi Pel Zerbini e la nuova scuola criminale, 2, Arch. cit., VI, p. 251 v 2 5 . - L o m b r o s o y Ferrer, ob. cit., p. 621, 622. 3 V. sobre t a n importantes aplicaciones de la antropologia criminal, las i p l n d i d a s pginas de Lombroso, Le pi recen, scop. etc, c. XII p. p 27 298.

t e m e n t e G a b r i e l a B o m p a r d , histrica, prostituta, con todos los caracteres del c r i m i n a l nato; ella, de cmplice de un h o r r e n d o delito q u e tal vez haba p r o v o c a d o , se hace acusadora de su a m a n t e y cmplice. Y a desde sus primeros aos se haba demostrado m e n t i r o s a . 1 Observaremos, en fin, q u e las histricas, en el mpetu de su m a n a c a l u m n i a d o r a , llegan hasta acusarse f a l s a m en te s mismas. 108 L o s desequilibrado-, y e s p e c i a l m e n t e los poltico?, suministran u n contingente vasto y caracterstico la difamacin. 2 E l a l t r u i s m o exagerado y el s e n t i d o moral pervertido 3 hacen que dichos individuos sean inclinados las quei ellas, c a l u m n i a s y difamaciones q u e se lanzan con frecuencia por el < elo del bien pblico. M u c h a s veces se creen perseguidos y en este caso se hacen, su vez perseguidores t e m e r a r i o s y feroces. L o s desequilibrados de este gnero e n c u e n t r a n f c i l m e n t e squito en las masas, v a por la a p a r i e n c i a de conviccin y por el celo perseverante q u e i m p r i m e n su3 acciones, ya p o r q u e la organizacin social actual est e f e c t i v a m e n t e consumida pr llagas q u e pocos osan descubrir, ya, en fin, por esa e s p e cie de sugestin que reciben las turbas y q u e p u e d e n suscitar en ellas fciles entusiasmos y violentas pasiones. E n este l t i m o caso se verifica y d i f u n d e real y v e r d a d e r a m e n t e u n a psicosis epidmica, u n a epidemia p s q u i c a d e q u e h a y m u l t i t u d de ejemplos t a n t o nuevos como viejos. 4
1 V. Lombroso, b. cit., c. XII, 8. 2 V. Lombroso, L' nomo delinq, II, 366-368.Lombroso y Laschi, Delitto polit., 31^-314.Lombroso, Tre Tribuni. Torino, 1887.Lombroso, L' uomo di genio, p. III, c. IV. 3 Adase la e x t r e m a d a vanidad. 4 V. Sergi, Perl' eduiaz. ecc-, p. I, c. V I I I . - L o m b r o s o , L' uomo nio, 265-347, 390-391 di ge^

Casi siempre los d e s e q u i l i b r a d o s son t a m b i n g r a f m a nos, y se sirven m u c h o de la p r e n s a p a r a lanzar sus a c u saciones. U n e j e m p l o tpico lo t u v i m o s en M a n g i o n e , g r a f m a n o q u e j u m b r o s o q u e tena l a mana de la persecucin y c a l u m n i a b a y escriba sin descanso. 1 T o d o s vemos lo peligroso q u e es para la sociedad la o b r a i n c o h e r e n t e y e x a g e r a d a de estos falsos apstoles que ejercen, sin e m b a r g o , t a n morbosa i n f l u e n c i a moral, poltica y social. . Nos parece o p o r t u n o r e c o r d a r q u e el h b i t o de d i f a m a r no slo es c o m n los d e s e q u i l i b r a d o s que, como dice L o m b r o s o , tienen l a a p a - i e n c i a del gnio y la s u s t a n c i a del h o m b r e v u l g a r , 2 sino q u e no f a l t a tampoco e n t r e los v e r d a d e r o s hombres de talento. B r i f f a u l t y L a u r e n t e s t a ban atacados de c a l u n i o m a n a ; C a r d a n o se d e c l a r a b a dif a m a d o r y t u v o un hijo criminal n a t o q u e lleg h a s t a c a l u m n i a r su p a d r e y h a c e r l o encarcelar; Rousseau, clebre tipo li'pemaniaco, c a l u m n i a b a otros y s mismo. 3 109.Machas son las semejanzas de orden oncolgico descubiertas e n t r e los delincuentes y los m u c h a c h o s , lo m i s m o q u e entre stos y los salvajes; la m s caracterstica de ellas es precisamente el h b i t o de la m e n t i r a , y, p o r consecuencia, la i n c l i n a c i n d i f a m a r . 4 E n los m u c h a chos, a s como en los d e l i n c u e n t e s y m u j e r e s , la m e n t i r a es u n a cosa h a b i t u a l . La experiencia c u o t i d i a n a nos suministra no pocos ejemplos. 5
1 Lombroso, oh. cit., 472-4 76. 2 Lombroso, oh. cit., 287. 3 Lombroso. L' uomo di genio, 58, 65, 143 v 150. ^ 4 Lombroso V uomo delinquente, I, 98-103, Riccardi, ob. cit., Ili, a quindici XXVI de

Y p r e c i s a m e n t e la e x p e r i e n c i a c u o t i d i a n a nos p u e d e e n s e a r m u c h o ms q u e las estadsticas sobre este p u n t o , p o r q u e stas s u m i n i s t r a n m u y pocos datos s o b r e la delinc u e n c i a de los menores. E n efecto, es m u y raro el caso de q u e se i n t e r p o n g a q u e r e l l a contra un menor por difamacin, porque difcilmente se le da i m p o r t a n c i a ; por lo dems la m a y o r parte d e los m u c h a c h o s estn protegidos por ia i m p u n i d a d en razn de su edad, y, ms q u e de real y v e r d a d e r a d i f a m a c i n , q u e son incapaces de form a l a r , se trata de propensin genrica la m e n t i r a . P o r tanto, si h e c h a s e3tas consideraciones vemos q u e la p a r t i c i p a c i n de los menores en el delito d e q u e t r a t a mos, es hasta cierto p u n t o i m p o r t a n t e , t e n d r e m o s u n a p r u e b a m s de q u e es cierto lo q u e a f i r m b a m o s antes. Y as sucede en realidad, como lo f r a s siguientes: e r a u e s t r a n las ci-

A L E M A N I A

Menores condnalos por difamacin injuria en los aos ile

1886-1850.

MeniSh ~ de J a o? De 15 18 aos r.'e 18 2i aos Numero complexiCada ioo A O S vo de con- Cifras Cada 100 Cifras Cada ifras condenadenados efecti- condena- efecii- 100 con- e f e n i dos vas dos vas denado vas

5 V - u n ejemplo tipico eiiHosieck, Un liberta 7 cHO. " '

129 130 Y

anni, Areh

1886 42586 1887 44084 1888 42959 1889 4 3 6 0 0 1890 4*351

98 120 141 151 158

023 0 27 0-33 0-35 0 35

622 612 607 653 796

'

Qtr

ejem?1

6n

** ,

scoprte

1 . 4 6 1.-382 1.39 1585 1.41 1711 1.50 1716 1.76 1 7 7 2

371 3.60 398 3.94 3.91

FRANCIA
Menores Juzgados por los TriDuialss Correccionales p o r DIFAMACION j I N J U R A

en l o s a o s de 18841888

Menores de 16 ao O e l 6 21 aos Nmero complexiA O S vo de los Cifras Cada loo Cifras Cada loo condenado efecti- ct ndena- efecticondenavas dos vas dos
1 8 8 4 1 8 8 5 1 8 8 6 1 8 8 7

3 7 5 1 3 4 3 9 3 3 6 8 2 9 7 2 3 0 4 5

11 11 13 9 1 2

0 . 2 9 0 . 3 2 0 . 3 9 0 . 3 0 0 . 4 0

1 2 4 8 6 1 0 8 7 3 7 5

3 . 3 1 2 . 5 0 3 . 2 1 2 . 4 6 2 . 4 6

p' ; ffl ... 1

1 8 8 8

E n cuanto Blgica, los menores de 16 a o s juzgados por difamacin son 15 de 1876-1880, y 11 de 1881-1885. C a r e c e m o s de datos en Italia por l a razn q u e arrifia se dijo. E s , pues, bastante g r a n d e e n t r e los m e n o r e s el n m e r o de d i f a m a d o r e s . E s t o no d e b e sorprendernos, p o r q u e es sabido q u e la gnesis del delito, fuera del a m b i e n t e e x t e r i o r , debe buscarse tambin en las condiciones i n d i v i d u a l e s y antropolgicas del agente110.- E s t a s son las principales c a t e g o r a s especiales d e d i f a m a d o r e s q u e se h a l l a n en el c a m p o de la delincuencia, y q u e tienen especialmente su origen en causas y c o n d i c i o n e s psquicas m o r b o s a s y a n o r m a l e s \ Estos h a n
1 Ejemplos clebres de tan deplorables errores no faltan en Italia, V. las obras de Lombroso eitadas en la nota primera del 2 108. Adems, es clasico 1 caso de Lazzaretti, tipo infeliz de paranoico, matado por los agentes del orden como r e b e l d e . - V , Lombroso, Pazzi ed anomali, 1896, p. 85 v s i g . Barzellotti- Lavid Lazzaretti, etc., Bologna, 1885.

eido aclarados p o r la a n t r o p o l o g a c r i m i n a l y la psiquiat r a ; por lo q u e la doctrina del fin d e s e n v u e l t a aqu, esenc i a l m e n t e jurdica, no tiene m s objeto q u e el de llevar u n a c u e n t a e x a c t a (y no c o n f u n d i r l a s con otras) d e las varias categoras de d i f a m a d o r e s q u e n o pertenecen las v e r d a d e r a s f o r m a s de las psicopatas. Y este objeto lo llena esa d o c t r i n a admirablemente, supuesto q u e el examen de los motivos y de los impulsos por los q u e obr el d i f a m a d o r s o b r e el que se basa todaes en s u m o grad o idneo para r e v e l a r indefectiblemente las e v e n t u a l e s anomalas psquicas q u e el d i f a m a d o r pueda tener. P o r lo t a n t o no p u e d e r e n o v a r s e el espectculo r e p r o b a b l e d e histricas condenadas como delincuentes c o m u n e s y d e locos celebrados y c o n s e n t i d o s por el favor p o p u l a ^ c . m o si f u e r a n nuevos apstoles y mrtires. 1 L a s histricas y desequilibrados e n c o n t r a r a n seguro asilo en los manicomios c r i m i n a l e s q u e en Italia h a n sido t a n t a s veces reclamados i n t i l m e n t e , y como medios preventivos ayudaran t a m b i n mucho p a r a las primeras, ana r e f o r m a e n el sistema actual e d u c a t i v o de la m u j e r , lleno d e tantos defectos; 2 y para los segundos, la g r a n d e facilid a d de acusar los hombres polnicos q u e resulta de nuestro sistema positivo. E n c u a n t o los jvenes mentirosos, sera u n remedio eficaz aplicarles el vasto sistema de educacin sana y racional propuesto como sustitucin g e n e r a l penal, 3 y prec i s a m e n t e este fin generoso de c o m b a t i r las tendencias al delito, m e d i a n t e la e d u c a c i n a n t i c r i m i n a l de los me-

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1 Sergi, ob. cit., p. II, cap. 111. 2 Ferri, ob. cit., 349-352. 3 Ferri da por trmino medio, 14.2 p 3 de reincidentes condenados en Francia por difamacin, injuria y calumnia durante los aos 1877-81 V. Sodol, p. 152.

ores, t r a b a j a n y a con s u m o c u i d a d o y g r a n d e e m p e o los polticos y I03 sabios. 1 1 1 . P r e s c i n d i e n d o por ahora de los d e l i n c u e n t e s anormales en s e n t i d o patolgico, v e m o s q u e el m a y o r contingente para la d i f a m a c i n lo s u m i n i s t r a n los llamados reos ocasionales. E x a m i n e m o s la p r o p o r c i n difamadores. dla reincidencia en los

E l s i g u i e n t e c u a d r o d a el n m e r o d l o s j u z g a d o s r e i n c i d e n t e s por i n j u r i a y d i f a m a c i n por loa T r i b u n a l e s Cerreccionales de F r a n c i a d e 1884 1888.

R e i n c i d e n t e s q u e h a b a n sido Jim, compleReincidenI I I condenados procedentemente tes por te Ivo dlos AOS menos Multas Cada 100 Imputados Juz- = a T r a b a j o s r e c l u - mi de un del ao bia ao inculpado t de gado. f o r z a d o s s i n de prisin S p juzgado prisin

Hi
164 276 200 210 282

1884 1885 1886 1987 1888

3751 3439 3368 2972 3045

8 1

103 129 110 123 129

53 134 123 73 138

4.34 8.02 7.12 7.06 8.26

A l e m a n i a nos p r e s e n t a el cuadro s i g u i e n t e de los reincidentes condenados p o r i n j u r i a y d i f a m a c i n en los a o s

1886 1890.

10 7 13

1 ullO

14
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. ' 1U :

Mmero coinplexivo de condenados reincidentes.

De tres cinco veces

De seis diez veces.

Nmero total de condenados.

AOS

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Ecincidentes poicada 100 condenados.

Dos veces.

Una vez.

oj O 0) > N -5 "O vd

L o s i m p u t a d o s r e i n c i d e n t e s juzgados por difamacin p o r los T r i b u n a l e s C o r r e c c i o n a l e s en los ltimos aos en Blgica, resultan del c u a d r o s i g u i e n t e :
R e i n c i d e n t e s q u e h a b a n sido ! = 1 puestos en libertad. R eineiden5 2 tes por c de de de cada 100 i. 0"= de t r a irisin prisin p r i s i n i imputados por bajos do por de juzgados. s i forza- prisii as de Ineses menos de dos. 2? un ailo. l 1 ao.ti me-es 6 inulti.

A O S

Nmero complexivo de los inculpados juzgados

1886 42586 188: 14084 1888 1 2 9 5 9 1889 13600 I 8 9 f | 15351

7630 8210 8144 9008 10175

3629 1570 1692 619 5880 1 6 7 2 1856 6 9 5 5756 16S6 1 8 3 3 7 2 1 4019 1841 2151 799 4642 2126 2314 8 7 1

118 133 145 198 221

2 4 3

15.5ft 17.69 18.95 20.66 22.43

1 8 7 6 - 8 0 188185

11

55'

7 2

46 38

4.72

1615

59

18

3.e5

P o r o t r a parte, los estudios h e c h o s en Italia con l a s pocas estadsticas en l a s q u e era posible hacer s e m e j a n t e s i n d a g a c i o n e s especiales, c o n f i r m a n q u e el t r m i n o medio d e la reincidencia en los delitos d e i n j u r i a y d i f a m a c i n es g e n e r a l m e n t e bajo; e n los aos de 1863 y 1870 ( m e n o s

en la P r o v i n c i a de V e n e c i a ) 9 p g de los c o n d e n a d o s p o r los T r i b u n a l e s C o r r e c c i o n a l e s p o r d i f a m a c i n i n j u r i a eran reincidente?; en los a o s de 1877 81, por libelo f a moso, 2 0 p g d l o s c o n d e n a d o s p o r el J u r a d o y en 187576, 11.4 da los c o n d e n a d o s por la m i s m a razn por los T r i b u n a l e s Correccionales l . E l escaso c o n t i n g e n t e q u e da la d i f a m a c i n la reincidencia, es manifiesto, e s p e c i a l m e n t e si se c o n s i d e r a q u e m s de la m i t a d de los d i f a m a d o r e s r e i n c i d e n t e s est f o r m a d de personas q u e r e i n c i d e n por p r i m e r a v e z q n e p r e c e d e n t e m e n t e h a n d e s c o n t a d o lijeras penas d e arresto m a l t a . A este respecto son elocuentes las c i f r a s d e la estadstica b e l g a sobre las dems, p o r q u e nos d e m u e s t r a n a i s l a d a m e n t e el f e n m e n o de la d i f a m a c i n . A d e m s , es preciso t o m a r el t r m i n o medio sacado p o r n c s o t r o s en relacin con el m o v i m i e n t o g e n e r a l d e l a r e i n c i d e n c i a que, como n a d i e n i e g a , va a u m e n t a n d o c a d a d a ms, tanto q u e p u e d e a f i r m a r s e q u e l a reincidencia en E u r o p a oscila e n t r e el 50 p g y 60 p g . 2 P o r consecuencia, l a r e i n c i d e n c i a es r e l a t i v a m e n t e escasa e n t r e los d i f a m a d o r e s , y s u p u e s t o q u e la reincidencia es,el ndice de la d e l i n c u e n c i a h a b i t u a l y peor, resulta q u e la d i f a m a c i n a p a r e c e c o m o u n a f o r m a de delincuencia ocasional. E s t a es la opinin de l a escuela positiva q u e propone, como medio d e f e n s i v o o r d i n a r i o c o n t r a los d i f a m a d o r e s , el riguroso r e s a r c i m i e n t o d e l d a o , d e s i g n a d o precisam e n t e como pena de la d e l i n c u e n c i a o c a s i o n a l . * P e r o se trata e f e c t i v a m e n t e d e delincuentes ocasiona-

les? Este es el l u g a r ' o p o r t u n o p a r a h a c e r la investigacin indicada m3 arriba; 1 i n v e s t i g a c i n i m p o r t a n t s i m a , p o r q u e se refiere la esencia del delito d e d i f a m a c i n como ha sido descrito en n u e s t r a o b r a . 112. Ante todo, h a c i e n d o a l g u n a crtica s o b r e los datos suministrados por la estadstica respecto la difamacin, v e m o s que no pueden darnos, ni a u n a p r o x i m a t i vamente, el verdadero estado de los difamadores. Y esto, en p r i m e r lugar, p o r q u e el sistema legislativo m s gener a l m e n t e s e g u i i o en materia de d i f a m a c i n , m i e n t r a s castiga indefectiblemente al d i f a m a d o r movido por el zelo del bien pblico, deja casi siempre i m p u n e al difamador v u l g a r , al libelista. Jams n a c e distinciones entre u n o y otro; p o r el contrario, los c o n f u n d e s i e m p r e . A d e m a ? , la difamacin es un delito q u e solo se persigue peticin de parte; y f i n a l m e n t e - l a reincidencia, n i c o elemento p a r a d e t e r m i n a r la d e l i n c u e n c i a peor, n o es siempre el solo ni el nico indicio de la m a y o r perversidad del agente.2 D e esto resulta q u e las estadsticas no p u e d e n d a r lo q u e podra llamarse el estado de los d i f a m a d o r e s , ni desde el p u n t o de vista de la d e l i n c u e n c i a natural, ni del de la delincuencia legal. 3 P o r lo q u e tampoco nos dicen si prevalecen entre los difamadores, no, los d e l i n c u e n t e s ocasionales. 4 E s preciso, no obstante, h a c e r la investigacin, porque, lo repetimos, es u n o de los requisitos

" l V. Lombroso, L'uomo delinq. ? V. cap. T,? 17La investigacin no podia hacerse sino hasta haber desarrollado enteramente la doctrina del fin v analizado el sistema legislativo sobre la difamacin. 3 Garofalo ib. cit., p. 367.-Garofalo y Carrelli, Dei recidivi e delia recicidiva. Trattato di Cogliolo T. I, p. Ili, p- 903, 916-921. 4 Garofalo, ob. cit., P, T, cap. I, en don le est magistralmente tratada eta distincin fun lamentai e n e ' asunto de q u e s e ' . r i t a .

1 Ferri, Soc.;p': 149 1,0 2 V. Ferri, Id , p, 148. 3 V. Lombroso, Uom. deliaq., J . p . 41-442Ferri, Soc. crim., p . 145-154.

esenciales del delito q u e estamos estudiando; la d o c t r i n a del mvil y d e l fin antisocial. 113Resultando las estadsticas insuficientes y f a l a c e s slo p o d r a m o s alcanzar n u e s t r o objeto, v a l i n d o n o s de los elementos d e estudio r e u n i d o s en los captulos anteriores respecto del anlssis del fin q u e el d i f a m a d o r se p r o p o n e y la crtica del s i s t e m a legislativo. V o l v a m o s , pues, u n a vez ms, la distincin f u n d a m e n t a l de d i f a m a d o r e s con fin noble y social, y d i f a m a d o r e s con fin avieso y antisocial. Qu cosa son unos y otros, desde el p u n t o de vista de la d e l i n c u e n c i a natural, (5 desde el de la legal? H e a q u la i n v e s t i g a c i n decisiva c u y a solucin nos s e r faclisima despus de lo q u e hemos e x p u e s t o en los captulos anteriores. E n cuanto los p r i m e r o s (los q u e d i f a m a n por un fin social) segn la tsis f u n d a m e n t a l de t o d a esta obra, no son v e r d a d e r o s d e l i n c u e n t e s en sentido natural. Psicolgicamente no son temibles, p o r q u e es noble el m o t i v o q u e los impeli; socialmente el d a o falta, es m n i m o y reparable; en c o n s e c u e n c i a / d e s a p a r e c e el delito. Desobed e c e n las leyes p o r q u e las leyes son i m p e r f e c t a s y e s tn llenas de prejuicios, m e n t i r a s y convencionalismo. Si en s e n t i d o n a t u r a l dichos i n d i v i d u o s no } erte.iesen la categora d e delincuentes ocasionales, l o s e r n acaso desde el p u n t o de vista del D e r e c h o positivo? Recordmos q u e los d e l i n c u e n t e s ocasionales no son, en resumen hombres honrados, n o tienen r e p u g n a n c i a i n s t i n t i v a por el delito i y la respuesta es fcil. Segn la clasificacin, f u n d a m e n t a l de los d e l i n c u e n t e s en habituales y ocasionales!, 2 p e r t e n e c e r a n sin d u d a la segunda categora; pero

en la l t i m a subdivisin de los delincuentes o c a s i o n a l e s h e c h a p o r L o m b r o s o y a c e p t a d a p o r Ferri, 1 s e g u r a m e n te q u e los r e p e t i d o s i n d i v i d u o * no son real y v e r d a d e r a m e n t e d e l i n c u e n t e s o c a s i o n a l e s sino p s e u d o - c r i m i n a les. E n efecto, d e todo n u e s t r o e s t u d i o aparecen ser h o m b r e s normales, q u e c o m e t e n esa clase de delitos p a r a la q u e 110 se requiere p e r v e r s i d a d ni r e s u l t a de ellos ning n d a o social, por m s q u e la ley n o los considere as. Por tanto, en sentido natural, los d i f a m a d o r e s nobles, no son delincuentes; e n s e n t i d o legal son pseudo criminales. Es m u y distinto, t r a t n d o s e de los d i f a m a d o r e s vulgares, de los q u e d i f a m a n con intencin aviesa, m o v i d o s p o r el odio el inters. E n stos, la d e p r a v a c i n m o r a l es igual, ya q u e no m a y o r , la abyeccin d e quien acaba con su enemigo de u n a p u a l a d a . Son elementos emin e n t e m e n t e perjudiciales pava la sociedad, y psicolgica, m e n t e se d e m u e s t r a n m u y t e m i b l e s . Y p u e d e n ser stos d e l i n c u e n t e s ocasionales? L a reap u e s t a slo puede ser n e g a t i v a , supuesto q u e en ellos n o se m a n i f i e s t a n las seales de dichos delincuentes: la prep o n d e r a n c i a de las c i r c u n s t a n c i a s externas, la poca t e mibilidad, la relativa b o n d a d del motivo, si n o la plena y consciente antisociaiidad q u e c a r a c t e r i z a ai d e l i n c u e n t e vulgar. Esto, desde el punco de vi*ta n a t u r a l . E n c u a n t o al del D e r e c h o positivo, y a hemos d e m o s t r a d o q u e casi siempre los peores d i f a m a d o r e s se s u b s t r a e n la s a n c i n penal. De modo q u e legalmente, estos son reos latentes, prote-

1 Sobre el delincuente ocasional V. LombrosD L' uomo delinq., II, p, IV c. I . - G a r o f a l o , ob. ci(.,p. 96-100. -Ferri, ob. cit., p. 182-1S6 2 Ferri, ob. di, p. 144 161.

1 Lombroso, ob. dt II, p. 38839?.-Ferri, p. 185.

D i f a m a c i n . Tomo I.1

i idos con m u c h a f r e c u e n c i a ; 1 naturalmente, d a d e r o s d e l i n c u e n t e s , y d e los peores.

r e a l e s y ver-

114. Despus de este anlisis, qu q u e d a de los llamados d e l i n c u e n t e s ocasionales entre I03 d i f a m a d o r e s ? Sera c i e r t a m e n t e u n a conclusin e x o r b i t a n t e y contrar i a los principios positivos m s e l e m e n t a l e s la q u e ind u j e r a creer imposible e n c o n t r a r d e l i n c u e n t e s ocasionales e n t r e los d i f a m a d o r e s ; pero es t a m b i n cierto que s e m e j a n t e s delincuentes, como categora c a r a c t e r s t i c a y p r o p i a d e la difamacin, d e s a p a r e c e n . E n efecto, no se puede decir q u e los d i f a m a d o r e s sean p r i n c i p a l m e n t e ocasionales s e g n el Cdigo; h e m o s visto y a q u e parecen m s bien p s e u d o - c r i m i n a l e s ; no se p u e d e decir q u e los d i f a m a d o r e s sean p r i n c i p a l m e n t e ocasionales de jure condendo (segn el c r i t e r i o positivo, f u e r a del cual n o tiene sentido la investigacin), s u p u e s to q u e h e m o s visto t a m b i n q u e e n t r e los d e l i n c u e n t e s son los peores y ms d e p r a v a d o s . P o r t a n t o , en la difamacin castigada a h o r a tenemos casi s i e m p r e un pseudodelito, y en la difamacin q u e d e b e r a c a s t i g a r s e , segn el c r i t e r i o positivo, t e n e m o s un h e c h o antisocial d i g n o da represin, y e n la a c t u a l i d a d , i m p u n e en m u c h a s ocasiones. P o r tanto, afirmar q u e la d i f a m a c i n es c o m u n m e n te u n a forma ocasional y leve de la d e l i n c u e n c i a , es u n a suposicin e n t e r a m e n t e g r a t u i t a y e r r n e a d e s d e el punto de v i s t a del Cdigo y del de la i n v e s t i g a c i n cientfica, dada la condicin actual de los estudios y d e las estadsticas este respecto. Pero h a y m s todava. A u n c u a n d o por hiptesis se conceda (lo que,, por lo
1 V. sobre el reo atente y el reo protegido (especialmente <oh p! nrl-

d e m s , l a estadstica no permite afirmar) q u e los difamad o r e s legales son delincuentes ocasionales, no se p u e d e sac a r de esto n i n g u n a deduccin g e n e r a l de r d e n cientfico. E n r e a l i d a d , la investigacin tiene dos aspectos, puesto q u e es posible considerar la expresin legal y la natural de la difamacin. P u e s bien, nuestro t r a b a j o ha t e n i d o por objeto indag a r c u l es la clase del v e r d a d e r o d i f a m a d o r y cules requisitos le son propios segn las necesidades sociales y las de la defensa contra los malhechores, s e g n , en s u m a , el concepto de la d e l i n c u e n c i a natural. Se c o m p r e n d e , pues, q u e sera correcto y posible trasp o r t a r al campo de jure condeudo los c a r a c t e r e s y requi eit'os h a l l a d o s en los d i f a m a d o r e s de jure condito, slo cuando concordara la e x p r e s i n legal y la natipal del delito de d i f a m a c i n . Por el contrario, Jas dos nociones est n substancialmente discordes, como se demostr a m p l i a m e n t e en los captulos anteriores. En consecuencia, n o podemos revestir al d i f a m a d o r en sentido natural del carcter y f o r m a e n c o n t r a d o s en el d i f a m a d o r en s e n t i d o

legal.
T a m b i n por este l a d o nos v e m o s obligados, pues, d e s e c h a r la doctrina de q u e la d i f a m a c i n es u n a f o r m a d e delincuencia ocasional menor y sostener el resultado -obtenido en los captulos p r e c e d e n t e s d e n u e s t r o estudio, sea, q u e es un requisito esencial del delito de difamacin la a n t i s o c i a l i d a d d e los motivos y del fin. i S i n embargo, no cabe d u d a q u e ea una f o r m a real y v e r d a d e r a de d e l i n c u e n c i a natural, y as desaparecen las
1 Es cierto que no faltan tipos de difamadores delincuentes natos,- p. e. Thomas Walmorigth, genio delincuente nato, seniia un placer perverso <ifamando sus amigos, y Kataeeff, descrito por Dmetri Drill, denunciab a continuamente y con astucia diablica sus compaeros de prisin. V. Lombroso '"Le pi recenti scoperti, etc.," a. VI, j$ 45.

i n c e r t i d u m b r e s q u e se m a n i f e s t a r a n a u n en el seno d e la m i s m a escuela positiva 1 y se p u e d e aplicar los d i f a m a dores la represin g r a n d e y severa q u e todos se proponen. 115. Las consideraciones q u e preceden ponen de manifiesto otro de los caracteres principales del sistema posivo respecto de la d i f a m a c i n . Concebida la d i f a m a c i n del m o d o q u e dijimos, seran castigados todos los d i f a m a d o r e s peligrosos y s o l a m e n t e stos. De a q u i r e s u l t a n dos consecuencias notables: E n p r i m e r l u g a r , el s i s t e m a defendido t i e n e la ventaj a e x p u e s t a en otro l u g a r d e servir a d m i r a b l e m e n t e para la defensa social, p o r q u e h a b r a en la difamacin^ y e v e n t u a l m e n t e en la p r e n s a , u n a d e l i n c u e n c i a r e a l y v e r d a d e r a , n o ficticia ni c o n t r a r i a al sentimiento p o p u l a r como sucede a h o r a . E n s e g u n d o l u g a r y c o m o c o n s e c u e n c i a ulterior, este f a c t o r de depuracin reviste e v i d e n t e m e n t e la f o r m a d e u n s u s t i t u t i v o penal y de profilxis delictuosa con respecto al delito. 2 E n efecto, p o r su m e d i o q u e d a r a elim i n a d a del c a m p o de l a d e l i n c u e n c i a la f a l a n g e de difamadores nobles, e n r e s m e n , de los pseudo-criminales los q u e son, por decirlo as, los nicos quienes castigan nuestras leyes. 3 El r g i m e n de la l i b e r t a d sera t a m b i n
-b ishfata o ! s , L ' p e ! t a bj evp hb* A

u n factor p a r a la d i m i n u c i n del n m e r o de las difamac i o n e s p r o p i a m e n t e d i c h a s y de los delitos de i m p r e n t a ; pero sin i m p e d i r c o m p l e t a m e n t e ni las p r i m e r a s n i los segundos. 1 L a libertad producira a q u los saludables efectos q u e otros e s p e r a r a n obtener con l e y e s draconianas. El sistema q u e seguimos, tiene, a d e m s , u n carcter e m i n e n t e de profilaxis poltica. E n efecto, g r a c i a s l se aplicaran p l e n a m e n t e l a c e n s u r a y vigilancia de tod o s los h o m b r e s pblicos, q u e son condiciones f u n d a mentales para el s a n o desarrollo de las f o r m a s d e m o c r ticas las q u e v a n i n c l i n n d o s e i n e v i t a b l e m e n t e los gobiernos. M i e n t r a s m a y o r es el n m e r o de los q u e toman parte e n la cosa pblica, m a y o r e s son t a m b i n las p r o b a b i l i d a des de c o r r u p t e l a y de h e c h o s antisociales. D e s g r a c i a d a m e n t e vemos todos los das que, entre los m u c h o s q u e a l c a n z a n puestos y honores, m u y contados son los q u e v e r d a d e r a m e n t e los m e r e c e n . Si los i n d i g n o s no son despedidos tiempo, los r e g i m i e n t o s democrticos m o r i r n al ponerse el sol q u e a l u m b r su n a c i m i e n t o . E l p l e n o ejercicio d e la c e n s u r a y d e la vigilancia pb l i c a es, pues, el m e j o r medio de derrocar los malos gobiernos y desenmascarar h o m b r e s nefastos y peligrosos, e v i t a n d o as vacilaciones l a m e n t a b l e s y revoluciones sang r i e n t a s en el curso f a t a l de la evolucin. De este m o d o el sistema positivo presenta t a m b i n la

1 Garfalo pone la difamacin entre los delitos naturales, ob.cit., p 24; pero despus cree que los difamadores ocupan un trmino medio entre el delito y la traegresin que debe atribuirse la falta de educacin (p. 129. 130 y 4,2] Ferri considera los difamadores principalmente como delincuentes ocasionales, como autores de delitos que no pertenecen la delincuencia natural. Soc. crim. p. 183. Estas incertidumbres provienen sin duda de no haber distinguido siempre rigurosamente los dos criterios de la delincuencia legal y de la natural en orden al repetido delito. 2 Sobre el sustitutivo penal V. Ferri, b. ext., p. 311314. 3 Una de las razones del g r a n nmero de difamaciones que vimos en el % 106, c ebe buscarse en los defectos del Derecho positivo respecto al mencionado delito.

1 El Profesor Ferri cree que la plena libertad de opinin sirve para impedir los llamados delitos de imprenta, ob eit., p. 333.Si el ilustre tratadieta quiso aludir los pseudo-delitos de imprenta, estamos de acuerdo con l; pero si se refiri los delitos "naturales 1 de la misma, 110 somos d e su parecer, porque la prensa ser siempre un instrumento de delito, mientras sea tno de los medios principales para externar las ideas.

doble ventaja de ser un medio de profilaxis poltica 1 y de estar plenamente de acuerdo con una de las necesidades fundamentales de nuestra sociedad, prueba'del admirable consensuis que liga todos los fenomenos sociales, aun cuando tericamente sean de un orden m u y diverso.
1 No tomado en cuenta por Lombroso y Laschi en el Delit polit, tulo ltimo, que traa precisamente de la profilaxis potica. capi-

>
.

APENDICE
A I.OS CAPITULOS CUARTO Y SEPTIMO.

Los Difamadores por pasin.

Como complemento de cuanto que se dijo sobre el pe rodo electoral y sobre la categora de los difamadores, aadiremos unas cuantas palabras. E n los das de agitaciones polticas y en los de lucha electoral viva y encarnizada, ,& difamacin suele convertirse en un delito ca9i endmico. En quienes toman parte en esas agitaciones y luchas, la pasin poltica se recrudece; el zeo y el temor ppr el bien pblico se exagera, haciendo q u e los hombres vean en sus adversarios gente peligrosa y fatal; las ambiciones personajes se desencadenan furiosas, salvajes, irresistibles, d o m i n a n t e s y surgen los difamadores pasionales. Tal vez en los primeros aos de su carrera poltica, Robespierre fu un delincuente de este gnero; para l cualquier aristcrata era indefectiblemente una persona corrompida, para l que encontraba en todas partes motivos de sospecha. E n estos das, adems, dos procesos nos demuestran que las pasiones de los partid>9 pueden inducir la difamacin: el proceso del Hon. Cavallotti contra el Hon. Nasi en Mntua y el del Hon. Solimbergo contra El Risveglio en U d i n e .

doble ventaja de ser un medio de profilaxis poltica 1 y de estar plenamente de acuerdo con una de las necesidades fundamentales de nuestra sociedad, prueba'del admirable consensuis que liga todos los fenomenos sociales, aun cuando tericamente sean de un orden m u y diverso.
1 No tomado en cuenta por Lombroso y Laschi en el Delit polit, tulo ltimo, que traa precisamente de la profilaxis potica. capi-

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APENDICE
A I.OS CAPITULOS CUARTO Y SEPTIMO.

Los Difamadores por pasin.

Como complemento de cuanto que se dijo sobre el pe rodo electoral y sobre la categora de los difamadores, aadiremos unas cuantas palabras. E n los das de agitaciones polticas y en los de lucha electoral viva y encarnizada, ,& difamacin suele convertirse en un delito ca9i endmico. En quienes toman parte en esas agitaciones y luchas, la pasin poltica se recrudece; el zeo y el temor ppr el bien pblico se exagera, haciendo q u e los hombres vean en sus adversarios gente peligrosa y fatal; las ambiciones personales se desencadenan furiosas, salvajes, irresistibles, d o m i n a n t e s y surgen los difamadores pasionales. Tal vez en los primeros aos de su carrera poltica, Robespierre fu un delincuente de este gnero; para l cualquier aristcrata era indefectiblemente una persona corrompida, para l que encontraba en todas partes motivos de sospecha. E n estos das, adems, dos procesos nos demuestran que las pasiones de los partid>9 pueden inducir la difamacin: el proceso del Hon. Cavallotti contra el Hon. Nasi en Mntua y el del Hon. Solimbergo contra El Risveglio en U d i n e .

Qu diremos, pues, de estos d i f a m a d o r e s polticos pasionales?. 1 T a m b i n a q u la teora del fin s e g n la cual debemos considerar esa categora especial, sirve m a r a v i llosamente para g a r a n t i z a r y defender los derechos de la sociedad. P e r o es preciso hacer u n a distincin. La pasin poltica p u e d e coexistir con u n fin antisocial y egosta, puesto q u e el d i f a m a d o r , a u n en esos das de i n c e r t i d u m b r e s y de luchas, p u e d e estar i n s p i r a d o por u n odio personal contra su adversario que r e p r e s e n t a el obstculo para la realizacin de sus miras ambiciosas, P u e d e suceder que procure aplastarlo, derrocarlo, destruirlo polticamente, no para hacer t r i u n f a r u n a idea, sino p a r a exaltarse y elevarse s mismo y realizar u n sueo d ambicin y de d o m i n i o . Esta pasin e v i d e n t e m e n t e es baja, egosta, antisocial y por consecuencia n o se sale del campo de la real y v e r d a d e r a d i f a m a c i n . E s c i e r t o q u e la exitacin del ambiente, q u e h a e j e r c i d o n o t a b l e influencia en la determinacin de ese difamador, p u e d e dism i n u i r su responsabilidad, hacindole a p a r e c e r menos temible; pero p u e d e tambin s u c e d e r q u e se t r a t e de un m a l v a d o refinado q u e h a y a tratado d e disculpar con circ u n s t a n c i a s f a v o r a b l e s su difamacin v u l g a r . P o r consecuencia, la pasin poltica p u e d e c o n v e r t i r s e en pasin de partido, en pasin egosta de ambicioneH personales, y entonces tenemos una d i f a m a c i n antisocial, u n delito. Sin e m b a r g o , la pasin poltica puede s u b l i m a r s e cuand o reconoce por causa u n elevado ideal de patriotismo y socialidad.

A u n en los das d e l u c h a y agitacin el h o m b r e de part i d o p u e d e d i f a m a r su a d v e r s a r i o , p u e d e revelar las f a l t a s y vicios de los d e m s , m o v i d o por u n s e n t i m i e n t o q u e s e a e s e n c i a l m e n t e de b i e n pblico. P u e d e d i f a m a r , en u n a p a l a b r a , con e x a g e r a c i n precipitada; pero con el n o b l e o b j e t o de h a c e r s e til la Repblica, la P a t r i a , sus h e r m a n o s q u e s u f r e n ; p a r a d e s e n m a s c a r a r los hipcritas, los m a l v a d o s , los h o m b r e s ineptos. La pasin y el e n t u s i a s m o por el bien pueden cegarlo, i m p i d i n d o le e x a m i n a r d e t e n i d a m e n t e las pruebas. [ A q u se v e n o t r a v e z las c o n s e c u e n c i a s desastrosas injustas q u e se s a c a r a n de a d m i t i r la d i f a m a c i n por culpa). H o m b r e s s e m e j a n t e s d i f a m a n , pues, por una v e r d a d e r a n e c e s i d a d psicolgica, p o r u n a fuerza, p o r dcirlo as, irres i s t i b l e , como un r e s u l t a d o del a m b i e n t e t u m u l t u o s o y a p a s i o n a d o q u e los c i r c u n d a . A d e m s , en cuanto al objeto, casi s i e m p r e a l c a n z a n y a n s u p e r a n algunas veces el ^ue Be h a b r a p r o p u e s t o el d i f a m a d o r noble. Su i m p u n i d a d r e s u l t a , pues, m u y n a t u r a l . A d e s e t a m b i n q u e la teora del fin s u m i n i s t r a loa m e d i o s p a r a d i s t i n g u i r las dos c a t e g o r a s de d i f a m a d o r e s p a s i o n a l e s , como resulta de los e l e m e n t o s de la d i f a m a cin q u e h e m o s y a analizado. Sin e m b a r g o , a p a r t n d o n o s un poco del c a m p o de la d i f a m a c i n y d e los fines d e la m e n t i r a y c a l u m n i a , vemos c o f r e c u e n c i a q u e las p a s i o n e s d e los p a r t i d o s alg u n a s v e c e s impelen r e p u d i a r y n e g a r ciertos p r i n c i pios c i e n t f i c o s y c a l u m n i a r i n j u r i a r sus autores y secuaces. La h i s t o r i a d e los c o n o c i m i e n t o s cientficos nos da la p r u e b a d e ello. L o s p a r t i d o s polticos e c o n m i c o s m i l i t a n t e s , gener a l m e n t e empricos, n e g a r o n siempre los principios cien-

1 Sobro los delincuentes polticos pasionales V. Lorabroso v Lasehi, Dslit. polit., p. 1, c. XIXII.

tficos q u e parecan c o n t r a r i o s sus opiniones y propaganda. Cuntas i n j u r i a s , c u a n t a s g r o s e r a s y " c u a n t a s imprecaciones n o l a n z a r o n g e n e r a l m e n t e los ocialistas c o n t r a el pobre M a l t h u s q u e p r e s e n t a b a al socialismo f o r m u l a n d o c i e n t f i c a m e n t e el p r o b l e m a de la p o b l a c i n una objecin f o r m i d a b l e ? Y por otra parte, los economatas burgueses cuntos d e f e c t o s f a n t s t i c o s n o c r e a n haber encontrado en el a d m i r a b l e Capital de K. Marx, q u e ech<5 por tierra su sistema? P e r o t e n e m o s un e j e m p l o m s reciente y m s tpico "Hace aos, escribe el i l u s t r e profesor L o m b r o s o , se m e " c a l u m n i a b a por los socialistas d e M n t u a de f a l s e d a d 6n l o s e 3 t u d i o s s b r e la p e l a g r a , p o r q u e n o se q u e r a (' que f u e r a causada por el maz e c h a d o p e r d e r , sino p o r la i n a n i c i n , p a r a acusar los burgueses q u e m a t a n d e hambre." 1 La pasin de partido se manifiesta tambin en el campo de la ciencia pura, porduciendo invenciones fantsticas, mentiras y calumnias. Nos faltan el tiempo y el espacio p a r a c i t a r e j e m p l o s de este f e n m e n o q u e s e d e s c u b r e al recorrer la serie d e Jos d e s c u b r i m i e n t o s cientficos. R e c o r d a r e m o s n i c a m e n t e lo q u e sucedi la escuela positiva d e D e r e c h o p e n a l ; r e c o r d a r e m o s todos los e r r o r e s ae exageraciones y 10< a b s u r d o s q u e s e le a t r i b u y e n , p a r a desacreditarla y d e s t r u i r l a . D e s g r a c i a d a m e n t e esta - u e r r a n o h a t e r m i n a d o a n y vemos, p o r el contrario, q u e d u r a y toma siempre n u e v o s bros la c r u z a d a c o n t r a el t i * * c r i m i n a l l o m b r o s i a n o , ei cual es negado f r e c u e n t e m e n t e por razones q u e n a d a de c o m n tienen con la c i e n e i a E n todos estos casos c u a n d o n o se t r a t a de i g n o r a n c i a
1 Fragmento de una carta p a r t i c u l a r .

insuficiencia i n t e l e c t u a l de i m p u d e n t e m a l a f, pred o m i n a el factor d e t e r m i n a n t e : la pasin de p a r t i d o . E s ta conclusin es r e a l m e n t e consoladora, p o r q u e demuest r a q u e tales adversarios y c a l u m n i a d o r e s son menos malv a d o s de lo q u e p r i m e r a vista p a r e c e n . A p r o v e c h o este s u p l e m e n t o para sealar un a r t c u l o de Lombroso y Perrero q u e se acaba d e publicar y c u y o c o n t e n i d o est e n t e r a m e n t e de a c u e r d o con las i d e a s dese n v u e l t a s en este libro ( Sui recenti processi bancari di)

Roma Parigi, Arch. di psich., XIV, cuaderno III). Los

distinguidos a u t o r e s invocan m a y o r libertad d e imprenta y creen que, "el d e s c u b r i m i e n t o de llagas ocultas no " a u m e n t a los males y debilidades del espritu; sino q u e " p o r el contrario, los c u r a " (pag. 7 del estr); d a n d o as v a l o r con su a u t o r i d a d la opinin m a n i f e s t a d a por m

(cap. IV aiiimus narrandi, y art. en la Scuola posit.,

contra la d o c t r i n a de Sergi, C a v a g n a s i y otro?.

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INDICE SUMARIO.
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CAPITULO PRIMERO.

Ia nocin del anircus iniuriandi en l a difamacin. '

. ; A'IV >J !H x iigfty '^-.',

" '1 y h

tti I)

L o s dos

elementos

de

t o d o delito, s u b j e t i v o y

objetidifamaopiBerner,

vo. Del dolo en g e n e r a l . D e l dolo en la cin ( a n i m u s iniuriandi.)u n i n d o m i n a n t e ( C a r r a r a , Ellero, Tolomei,

n a c i n s e g n la

P i n c h e r l e , F u l c i , e t c . ) l n c e r t i d u m b r e d e los a u t o r e s en g e n e r a l y en p a r t i c u l a r , e s p e c i a l m e n t e en C a r r a r a . L a s dos c o n s e c u e n c i a s q u e se d e d u c e n : A . i m p u t a c i n ; B. Animus cin del fin q u e c o m p r e n d e la Animus la valorisacomo conciencia d e la idoneidad difamatoria de

d e f e c t o s d e la p r i m e r a ( i n c o h e r e n c i a f o n d o la

i n s u f i c i e r ^ i a ) , y d e la s e g u n d a ( i n d e t e r m i n a d a , a r b i traria, ilgica)Necesidad de examinar cuestin c o n c r i t e r i o s o c i o l g i c o . E l p r o b l e m a d e Ja d i f a m a c i n es u n a d e las f a s e s del m s v a s t o e n t r e el i n t e r s i n d i v i d u a l y el s o c i a l . D e r e c h o . . y superiorid a d del i n t e r s g e n e r a l . C o n c e p t o s c o r r e l a t i v o s d e d i f a m a c i n y c e n s u r a . S e d e m u e s t r a q u e la c e n s u r a es de i n t e r s g e n e r a l en c u a n t o se r e f i e r e : A. los h o m b r e s p b l i c o s ; B los i n d i v i d u o s p a r t i c u l a r e s . El a s p e c t o s u b j e t i v o de la c e n s u r a : sta se c o n v i e r t e

-222
PGS.

223PS8

e n d i f a m a c i n c u a n d o los mviles el fin son antisoc i a l e s . C o n c o r d a n c i a al aplicar la d i f a m a c i n los principios de la e s c u e l a p o s i t i v a . D e u n a opinin u n i l a t e r a l emitida en el seno d e la m i s m a . En r i g o r los principios d e la escuela clsica no d a r a n u n a solucin d i v e r s a . D e la p r e n s a , r g a n o d e la c e n s u r a i n s t r u m e n t o d e la d i f a m a c i n De las t r e s objeciones m s g e n e r a l e s c o n t r a la teora del fin; A, El h o m b r e q u e tiene u n fin noble p u e d e y deb e h a c e r la d e n u n c i a logal en vez d e r e c u r r i r la d i f a m a c i n , m e d i o delictuoso; B, El d i f a m a d o r imp u n e se s u s t i t u y e A la a u t o r i d a d ; D F a l t a la u n i d a d del elemento subjetivo, tan n e c e s a r i a al sistema penal

B.

Si se a d m i t e la investigacin del fin que el autor propuso.Se responde negativamente: dad, trabajos preparatorios, doctrina

se

voluntarie57 4 60

y jurisprudenconciencia 60 , 62

c i a . C o n i s i g u i e n t e i r r a c i o n a l u n i d a d d e pena C. 5 , 29 D. L a nocin del animus s e g n el a r t . 393: del a u t o r d e la i d o n e i d a d d i f a m a t o r i a d e la imputadel animus. Del

cin . Doctrina y J u r i s p r u d e n c i a A q u i n c o r r e s p o n d e la p r u e b a onus probandi en g e n e r a l . D e l mismo en relacin prevade q u e .

con la d i f a m a c i n . C o n f u t a c i n d e la teora leciente en la d o c t r i n a y en la j u r i s p r u d e c i a

dolus ine.*t in re, ipsa. Se c o n c l u y e q u e el onus pro29 25 bandi t o c a , l a acusacin aun segn n u e s t r o Cdigo. Epilogo: d e las c e n s u r a s hechas r e c i e n t e m e n t e la jurisp r u d e n c i a . L o s defectos del C d i g o . L a s recientes d e c l a r a c i o n e s del G u a r d a - S e l l o s " 63

B r e v e r e s e a de legislacin penal c o m p a r a d a en orden la nocin del animus: D e r e c h o R o m a n o , Ingls, Austraco, Alemn, F r a n c s , H n g a r o , H o l a n d s , Suizo, Belga, Servio, N o r t e y Latino A m e r i c a n o . S e d e d u ce un n u e v o a r g u m e n t o f a v o r d e la t e o r a del fin: q u e 3te se inclinan los pueblos m s liberales y progresistas ^

35 4 4 '

CAPITULO TERCERO.

D e otras aplicaciones menos importantes de la teora del fia. CAPITULO SEGUNDO. Desarrollo d e l a teora del fin antisocial. E l "animus ininriandi" en el Cdigo Penal Italiano. I m p o r t a n c i a g e n e r a l de esta t e o r a por la c u a n t o : la p e n a . a l m e d i o empleado El e l e m e n t o subjetivo s e g n los a r t s . 45 y 393 del C d i g o Pena). I n t e r p r e t a c i n controvertida.Importancia 45 5 2 el animus iny a c t u a l i d a d d e la c u e s t i n . T r e s g r u p o s de opiniones.Dos advertencias preliminares A. Si el a r t . 393, considera necesario q u e se desen e c h a n c i e r t a s distinciones a r b i t r a r i a s p r o p u e s t a s

(prensa;al

g n e r o d e la i m p u t a c i n (vida pblica p r i v a d a ) la jurisdiccin (jurado)L* t e o r a del fin y la imp o r t a n c i a social del hecho i m p u t a d o . L a Del e r r o r s e g n la t e o r a del f i n . E r r o r : I, E n f a m a t o r i o u n hecho q u e lo e s . B ) se c r e e teora del 65 74 cuanto difamafin y la p r e m e d i t a c i n en el delito d e i n j u r i a s la n a t u r a l e z a del medio empleado: A ) n o Be c r e e ditorio u n hecho q u e no lo es ("tentativa); I I , E n cuanto la p e r s o n a ofendida; A) c i r c u n s t a n c i a s 52 4 57 agravantes y a t e n u a n t e s inherentes la c a l i d a d d e la p e r s o n a .

tiriandi-.e 1 e l e m e n t o m o r a l eu el sistema del Cdigo, - a n l i s e s de los t r a b a j o s p r e p a r a t o r i o s r e s p e e t o del a r t . 3 9 3 . S e c o n c l u y e , a f i r m a n d o la n e c e s i d a d la investigacin del elemento intencional en E x m e n d e la j u r i s p r u d e n c i a . da general

Pgs.
-

PAgS c o n t r a !a t e o r a c o m n ( a r t . 52 Cd. Pen. Ital) se Animus retorquendi.Doctrina de Carrasa y crtica b)

s o s t i e n e q u e , d a d o el delito e x t e r n o , se d e b e c o n s i d e r a r la r e p r e s e n t a c i n s u b j e t i v a del m i s m o . l a t e o r a positiva del e r r o r B) exceptio misma D e a d i f a m a c i n u n i d a otros d e l i t o s : A) Con la e s t a f a ; solucin s e g n el C d i g o y la t e o r a del f i n . B ) con la p r o v o c a c i n d u e l o , solucin a) de jure cia q u e slo c o n s i d e r la p r o v o c a c i n . b ) naturaleza antisocial del d u e l o . D e n n a condito. Venesolucin solucin 79 8 7 C o n f u t a c i n d e u n a S e n t e n c i a d e la C o r t e de mritatis, relativamente: d e la 74 a 7 9 A) la f a c u l t a d de la p r u e b a ; B) al r e s u l t a d o

d e la m i s m a ; a) d e s d e el p u n t o d e vista c l s i c o ; s u b o r d i n a d a la t e o r a del f i n . S i el animus quendi cin Animus defendnxli.

d e s d e el p u n t o d e vista p o s i t i v o . L a c o m p e n s a c i n retor98 103 1 la d e f e n s a del d e r e c h o en g e n e como garanta forense.Crs e a p l i c a t a n t o la i n j u r i a c u a n t o i la d i f a m a -

r a l . D e dicho animus

tica d e la d o c t r i n a q u e le t r i b u y e s i e m p r e u n a eficacia e x c u l p a n t e d e s d e el p u n t o d e vista de la t e o r a del f i n . . . " Animus narrandi. m a . D e l a w i m z i s narrandizn '.... I m p o r t a n c i a y limitacin del p r o b l e o r d e n al p e r i o d i s m o dominante, que na103ft 106

s e g n la t e o r a del f i n , t o m a n d o en c o n s i d e r a c i n la q u e c o m p r e n d e a m b a s hiptesis

.
CAPITULO CUARTO.

S e d e m u e s t r a , c o n t r a la o p i n i n rrandi

d e b e d r s e l e e f i c a c i a e x c u l p a n t e . Del animus

en la d i f a m a c i n c o n t r a los m u e r t o s : la crtica

histrica, en la p u b l i c a c i n d e los i n f o r m e s j u d i c i a les. en la p r o p a l a c i n s u c e s i v a (no original,) d las

INIURIANDI.

D e los v a i i o s

ANIMI

que e l i m i n a n el

ANIMUS

n o t i c i a s d i f a m a n t e s , en la p o l m i c a electoral. De u n a o b j e c i n d e n d o l e g e n e r a l c o n t r a t i s t a t e o r a del animus narrandi; d e q u c o s a la p r e n s a e s p e r a su 106 120 120 y 121

C o n t i n a e x p o n i n d o s e la t e o r a del f i n . P o s i c i n de la cuestin e n la t e o r a del f i n y en la d o m i n a n t e . L o s adversarios aparecen

a n i m i

propia'regeneracin E p l o g o y conclusin

inconsecuentes y

se c o n t r a -

d i c e n . A d v e r t e n c i a g e n e r a l s o b r e c a d a u n o d e los 88 y 89 tradicin regla Da t e o r a de l a " e x c e p t i o v e r i t a t i s . "

8 9 9 4

Animus

corrigendi. I n f l u e n c i a y v a l o r de la corrigendi le n i e g a

CAPITULO QUINTO.

del D e r e c h o R o m a n o . S e d e m u e s t r a que, p o r g e n e r a l , el animus iuriandi Animus consulendi.Se

n o p u e d e e x c l u i r al ineficacia exculpante.

D e u n a o b j e c i n q u e c o m p r e n d e sta y la hiptesis p r e c e d e n t e ; r e l a c i n e n t r e el fin social y los empleados Animus jocandi.,La c h a n z a no elimina p o r s sola el elepar96 9 8 opinio. L a s c h a n z a s lcitas m e n t o m o r a l d e la d i f a m a c i n . C o n c o r d a n c i a cial con la communis medios 94 96

C o n t i n a d e s a r r o l l n d o s e la t e o r a

del f i n . L a p r u e b a

de la v e r d a d en la d i f a m a c i n . D i v e r s o s m o d o s d e c o n s i d e r a r e s t e p r o b l e m a s e g n la teora del fin y seg n la t e o r a c o m n . N e c e s i d a d d e dos clases de investigacin I. El punto objetivo dla cuestin. A, d l a prohibi122 v 1 2 3

cin d e p r o b a r el hecho i m p u t a d o c o m o r e g l a . ConDifamacin. Tomo I

-226

227
PAgs.

futacin.I. Hombres pblicos.a) vida - D o b l e e r r o r de la conmunis opinio

privada.

subsisten todos los elemento del delito. - 6 , b u e n a f con fin social: faltan t o d o s los elementos del delito. - I n c e r t i d u m b r e d e las teoras d o m i n a n t e s , q u e prescinden s i e m p r e del fin. - E x m e n crtico de las objeciones c o n t r a l a d o c t r i n a de la b u e n a f e x c u l p a n te . III. "Exceptio veritatis" y buena f segn el Cdigo Pe162 1 6 8

que proclama

intangible la v i d a p r i v a d a de los h o m b r e s p b l i c o s . II. Individuos particulares.La doctrina prevalesciente los s u b s t r a e la c e n s u r a . E x a m e n crtico de las principales r a z o n e s q u e se a d u c e n en d e f e n s a de la prohibicin respecto tales p e r s o n a s (proteccin del h o n o r , e s c n d a l o s q u e r e s u l t a r a n d e la p r u e ba de la v e r d a d , la v i d a p r i v a d a n t i m a no i n t e r e s a la cosa pblica, d i f i c u l t a d de j u z g a r la v i d a p r i v a d a . Objeciones al principio de la p r u e b a de la v e r d a d en orden la v i d a p r i v a d a . A r g u m e n t o s positivos en f a v o r del d e r e c h o g e n e r a l la p r u e b a y objeciones c o n t r a el sistema r e s t r i c t i v o B. De las excepcion e s d e la prohibicin.Del d e r e c h o d a d o especialm e n t e al o f e n d d o d e c o n c e d e r la f a c u l t a d d e p r o b a r , doctrina i r r a c i o n a l insuficiente.El l l a m a d o sistema m i x t o . - D o s r e c i e n t e s opiniones unilaterales emit i d a s p a r a la ampliacin d e la l i b e r t a d de p r u e b a . L a demostratio viritatis g e n e r a l m e n t e se r e q u i e r e p o r la d o c t r i n a del f i n y p o r r a z o n e s s u p r e m a s d e utilidad
social

nal. Sistema m i x t o . S e cree que est p r o s c r i t a la investigacin de la b u e n a f 168 1 7 0

CAPITULO SEXTO.

Seis hiptesis recapitulativas. - R e s a r c i m i e n t o de los daos y difamacin por culpa.

Sntesis.Seis hiptesis r e s u m e n el desarrollo d e la teora del f i n . N a t u r a l e z a y m e d i d a d l a pena que deb e aplicarse en c a d a caso 123 150 Resarcimiento d e los d a f i o s . ^ D e l resarcimiento en gener a l . - - D e l r e s a r c i m i e n t o en la hiptesis d e b u e n a f con fin noble, en la cual, contra la opinin domiminante, no se le admite. Consideraciones s o b r e la n a t u r a l e z a y especies del d a o y m a n e r a de resarcir152 lo. L a funcin del r e s a r c i m i e n t o a t r i b u i d a al Estado Difamacin por culpa: La n u e v a d o c t r i n a positiva tiende a d m i t i r l a . C o n f u t a c i n . L a d i f a m a c i n culpa no p u e d e tener n i n g n valor jurdico R e f o r m a complementaria s o b r e la r e s p o n s a b i l i d a d penal en m a t e r i a d e imprenta (abolicin del g e r e n t e ) . Nocin completa del sistema p o s i t i v o . D o s objeciones: 153 162 I . P e r t u r b a c i n y d e s o r d e n social;II. Relacin entre el descubrimiento de las culpas y vicios a j e n o s y la educacin del c a r c t e r 183 188 por 179 1 8 3 173 1 7 9 171 1 7 3

1 II
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r I; "> ; h I 111 }
TI.

El punto

subjetivo

de la cuestin. R e s u l t a d o de la 150 152 necesario;:

p r u e b a y r e s p o n s a b i l i d a d del autor V e r d a d de la asercin y fin noble: n i n g n d e l i t o . - F a l s e d a d objetiva y s u b j e t i v a (fin avieso p e n a . C o n c u e r d a la opinin d o m i n a n t e V e r d a d d e la asercin y fin antisocial/ a ) v e r d a d subjetiv a y objetiva. - S e c m b a t e l a opinin d o m i n a n t e , que establece la i m p u n i d a d , - I n s u f i c i e n c i a d e la teora q u e castiga la f o r m a i n j u r i o s a no o b s t a n t e el f o n d o v e r d a d e r o . - 6 ) v e r d a d n i c a m e n t e objetiva y falsed a d s u b j e t i v a . - P r o p u e s t a de transicin al sistema positivo. - C u e s t i o n e s c o n e x a s ; imputacin d e sentencia penal. - E x t e n s i n de la p r u e b a d e la v e r d a d . V e r d a d subjetiva y f a l s e d a d o b j e t i v a {Buena f) - N e c e sidad de d i s t i n g u i r : a, la b u e n a f c o n fin antisocial:

APENDICE A LOS CAPITULOS CUARTO Y QUINTO

Difamadores pasionales O p o r t u n i d a d de este estudio c o m p l e m e n t a r i o . L a s estadsticas d e Italia, Alemania, F r a n c i a y Blgica demuestran el a u m e n t o continuo del n m e r o de los dif a m a d o r e s . D e las c a t e g o r a s d e los delincuentes en g e n e r a l y e s p e c i a l m e n t e famacin lito: A ) Las histricas: de las r e l a t i v a s la diCategoras especiales en o r d e n este depropensin de la m u j e r l participacin d e las muL o s d i f a m a d o r e s p o r pasin en las r e v o l u c i o n e s polticas y el p e r o d o electoral.Distincin s e g n la t e o r a d e l f i n . L a pasin d e p a r t i d o en el c a m p o cientfico 215 219

m e n t i r a y doble m a n e r a como la misma se manifiesta en la d e l i n c u e n c i a . L a j e r e s en la d i f a m a c i n es superior al trmino m e d i o de la participacin femenil en la d e l i n c u e n c i a . D e las histricas en p a r t i c u l a r , su desequilibrados, calumniomana. Ejemplos tpicos: L a Z e r b i n i y l a B o m p a r d . B . Los especialmente polticos.La difama cin y la m e n t i r a entre los hombres d e genio. C. Los menores: su propensin la m e n t i r a . E s t a d s tica d e su participacin en la d i f a m a c i n . L a teora del fin y estas tres categoras especiales.Los remedios

FI3ST.

189 204

Delincuentes habituales y ocasionales e n t r e los d i f a m a d o r e s . L a r e i n c i d e n c i a en la d i f a m a c i n . O p i n i n d o m i n a n t e en la escuela positiva segn la cual los d i f a m a d o r e s seran principalmente r e o s ocasionales. Crtica de ella d e s d e su punto de vista n a t u r a l y l e g a l . L a teora d e la antisocialidad c o n f i r m a d a ... El sistema positivo sirve p a r a la defensa social y substit u y e a) penal, es u n medio de p r o f i l a x i s poltica y r e s p o n d e una necesidad orgnica d e las sociedades d e m o c r t i c a s 2l2214 204 2 1 2

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