FRANCO CIPRIANI

Profesor ordinario de Derecho procesal civil en la Universidad de Bari

BATALLAS POR LA JUSTICIA CIVIL

ENSAYOS

Compilacin y traduccin de Eugenia Ariano Deho

Primera parte Contra el cpc de 1940 y su ideologia

EN LOS ORGENES DEL CODICE DI PROCEDURA CIVILE(*)

Grandi no me conoca personalmente cuando devino Ministro de Gracia y Justicia, pero fui llamado por l para coordinar los trabajos del reforma del c.p.c. Yo le di los nombres de Carnelutti, Calamandrei y Redenti.

LEOPOLDO CONFORTI
SUMARIO: 1. Premisa. 2. Dino Grandi, un guardasellos muy particular. 3. La buena salud del proceso civil italiano en 1939 y la necesidad poltica de reformarlo. 4. Los proyectos Solmi. 5. La procesal civilstica italiana en 1939 y la decisin de Grandi de dirigirse a un magistrado. 6. El programa de Grandi y la idea del juez instructor. 7. La cooptacin forzada de Redenti, Carnelutti y Calamandrei. 8. Las disposiciones generales de Conforti, la batalla interior de los procesalistas y las directivas de Grandi. 9. El ascenso de Grandi a la presidencia de la Cmara y las cartas annimas en contra de la reforma. 10. Viejos y nuevos chiovendianos: el encuentro entre Grandi y Calamandrei. 11. El eje Grandi-Calamandrei y la aprobacin del cdigo mussoliniano por parte del gobierno. 12. El encargo de la relazione a Calamandrei. 13. La relazione al re, el triunfo del fascismo y de Chiovenda y la abrogacin del principio de libertad. 14. La promulgacin del cdigo, la supresin de Mortara y la ctedra de derecho civil a Grandi.

1. Nuestro cdigo de procedimiento civil entr en vigencia el 21 de abril de cincuenta aos atrs, pero, como todos saben, lleva la fecha de 28 de octubre de 1940 y las firmas de Vittorio Emanuele III, de Benito Mussolini y del guardasellos de la poca, Dino Grandi. Para el rey y para el jefe del gobierno, el nuevo cdigo pona fin a una espera que duraba bastante: Vctor Manuel III lo esperaba (si es que lo esperaba...) desde haca ms de treinta aos, y precisamente desde el discurso de la corona de 1909, en el cual haba auspiciado que finalmente se estableciera un proceso civil con formas rpidas, simples y leales de contradictorio1; Mussolini, en cambio, lo esperaba (y, tal vez, al menos en los ltimos tiempos, lo esperaba realmente...) desde apenas diecisiete aos, pues la ley de delegacin para la reforma del c.p.c. se remontaba al 30 de diciembre de 1923. Para Dino Grandi, en cambio, el nuevo cdigo deba ser un problema del todo nuevo, en cuanto l, en octubre de 1940, era guardasellos desde haca apenas catorce meses, muy pocos, se dira, para hacer de l el padre de un cdigo cuyos trabajos preparatorios se haban iniciado en la noche de los tiempos. Habra pues que sospechar que la inexpresada y latente communis opinio, segn la cual el guardasellos fascista Dino Grandi habra hecho muy poco por nuestro cdigo y se habra encontrado casi por casualidad a tener el honor de suscribirlo, sea ms que justificada. Nuestro cdigo, en efecto, a diferencia, por ejemplo, de aqul de procedimiento penal de 1930, que ha pasado a la historia como el cdigo Rocco, no es ciertamente conocido como el cdigo Grandi, como confirmacin, se dira, de los escasos mritos de Grandi y de cun justificado sea el silencio que se ha siempre guardado sobre la fase conclusiva de los trabajos preparatorios del cdigo, aquella que pas desde el proyecto definitivo Solmi al 28 de octubre de 19402: evidentemente, bajo la gua de Grandi se hizo muy poco, tan poco que se consider oportuno no hablar siquiera de ello. La sospecha de que Dino Grandi, al firmar el cdigo, haya inmerecidamente cosechado los frutos del trabajo ajeno, es, en cambio, como se ver, del todo infundada e injusta. Ms bien, la honestidad quiere que se diga de inmediato que, sin Dino Grandi, Italia, muy probablemente, no habra tenido nunca el cdigo de procedimiento civil que tiene, tendra todava el cdigo de 1865 y la reforma Mortara de 1901.

Publicado en los Studi in onore di Elio Fazzalari, II, Giuffr, Milano, 1993, p. 323 y ss. Cfr. MORTARA, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, V, 3 ed., Milano, 1909, p. 724; CHIOVENDA, Lo stato attuale del processo civile e il progetto Orlando di riforme processuali, (1910), en Saggi di diritto processuale civile, I, Roma, 1930, p. 395. 2 De esa fase, adems de las pocas noticias oficiales que aparecen en los discursos oficiales del 16 de octubre de 1939 y del 31 de enero y del 10 de marzo de 1940 de Grandi (v. GRANDI, La riforma fascista dei codici, Roma, 1939; Tradizione e rivoluzione nei codici mussoliniani, en Rivista di diritto penitenziario, 1940, p. 249 y ss; Il nuovo processo civile, Roma, 1940) y en la relazione del mismo Grandi al rey, tenemos los escritos de CARNACINI, Le norme sui procedimenti di giurisdizione volontaria (come nacquero e come risformarle), en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1961, p. 593 y ss; Ricordo di tre magistrati (Gaetano Azzariti, Dino Mandrioli e Leopoldo Conforti), all mismo, 1963, p. 1273 y ss.; Ne sutor supra crepidam, all mismo, 1972, p. 280 y ss. Adde TARUFFO, La giustizia civile in Italia dal 700 a oggi, Bologna, 1980, p. 253 y ss.
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2. El 12 de julio de 1939, cuando fue nombrado ministro guardasellos del Reino de Italia, Dino Grandi tena 44 aos3. l haba nacido en Mordano, cerca de Imola, el 4 de junio de 1895: el padre era un agricultor, la madre una maestra. Obtenida con plenos votos la licenciatura [maturit] en Ferrara en 1913, se inscribi en Derecho en Bolonia, en donde, en el mismo 1913, a los 18 aos, comenz a escribir de poltica en el Corriere di Romagna. Capitn de los alpinos durante la primera guerra mundial, se gradu en Bolonia en 1919, a los 24 aos, con una tesis de economa poltica sobre La sociedad de las naciones y el libre cambio4. Tras haber ejercido por algn tiempo la abogaca en Imola, fund el Assalto y se dedic full time a la poltica: en 1921, a los 26 aos, fue elegido diputado, pero, no teniendo an la edad requerida por la ley, no pudo entrar a la Cmara. Luego, gracias a la revolucin fascista, tuvo un cursus honorum por decir lo menos vertiginoso, afirmndose como un moderado (respecto a Farinacci...) y, poco despus, como uno de los mayores protagonistas de la poltica exterior italiana: jefe del estado mayor del cuadrunvirato durante la marcha sobre Roma, portavoz de Mussolini en el Quirinale en la vigilia del 28 de octubre de 1922, miembro del Gran Consejo de la fundacin, lugarteniente general de la milicia, vicepresidente de la Cmara y viceministro del interior en 1924, viceministro de relaciones exteriores en 1925, ministro de relaciones exteriores en 1929 (a los 34 aos!), testigo de Galeazzo Ciano en su boda con Edda Mussolini en 1930, embajador de Italia en la Corte de San Jacobo en 1932, conde de Mordano desde una fecha que no logro encontrar. En Londres supo hacerse valer. En julio de 1936, cuando a Italia le fueron retiradas las sanciones, el Daily Express public su fotografa bajo el ttulo The Winner, el caballo ganador. El 3 de junio de 1939, tras siete aos en Londres, fue llamado, en contra de su voluntad, a Roma: el duce, en efecto, haba decidido que ya era la hora de que regresara a sumergirse en la atmsfera del rgimen y que finalmente se desinglesara este indeciso, oscuro e desconfiable Grandi5. Una vez en Roma, Mussolini, el 12 de julio, le encomend el Ministerio de Gracia y Justicia, con la orden, que se cuidara muy bien de no cumplir, de no ocuparse de poltica exterior6, y con el encargo, que en cambio observara, de resolver lo ms rpido posible el aoso problema de la reforma de los cdigos: ms precisamente le dijo que, para reformar los cdigos, habra necesitado sobre todo coraje7. Podemos deducir que en el verano de 1939 se produjo un gran vuelco en el vrtice de la administracin de justicia italiana. Hasta ese momento Mussolini haba tenido guardasellos de muy distinto quilate: Solmi, de Francisci, Rocco y Ovidio, tres estudiosos y un abogado, eran hombres que en un cierto momento de su vida se haban encontrado en la gua de un ministerio, lo mximo que habran podido aspirar, pues eran tcnicos de gran prestigio, pero sin ningn peso poltico, tanto es as que, en el momento oportuno, fueron todos puestos de lado sin darles las gracias8. Ahora, en cambio, hecho decididamente inslito (y quiz ms nico que raro), a Justicia se enviaba a un hombre que ya haba sido ministro, incluso de relaciones exteriores y a los treinticuatro aos, uno de la mayores jerarcas del rgimen, un scuadrista acostumbrado desde siempre a dar de tu a Mussolini9 y a operar en los vrtices de la poltica internacional de la poca, un posible sucesor del duce10, un diablo, lo haba definido Churchill11, el mismo, no se olvide, que poco despus tendra (tambin) la presidencia de la Cmara y que cuatro aos despus,
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Las noticias sobre Grandi (que muri el 21 de mayo de 1988, a los 93 aos) han sido extradas de sus escritos autobiogrficos, ambos al cuidado de DE FELICE: v. GRANDI, 25 luglio. Quarantanni dopo, Bologna, 1983; Il mio paese. Ricordi autobiografici, Bologna, 1985. 4 Cfr. GRANDI, Il mio paese, cit., p. 47, el cual recuerda haber tenido como maestros en la universidad boloesa a Venezian, Perozzi y Del Vecchio (all mismo, p. 43). Ello es importante para valorar la atendibilidad de lo que Grandi nos contara en 1985: v. infra il 10. 5 Son palabras de Mussolini anotadas, en fecha 19 de febrero de 1939, por CIANO, Diario 1939-43, con nota de TRIONFERA, Milano, 1968, p. 48. Sobre Dino Grandi v. NELLO, Dino Grandi: la formazione di un leader fascista, Bologna, 1987; Un fedele disubbidiente. Dino Grandi da Palazzo Chigi al 25 luglio, Bologna, 1993. 6 Cfr. GRANDI, Il mio paese, cit., p. 481. 7 Cfr. GRANDI, Il mio paese, cit., p. 472 y 478, el cual nos precisa que tambin el rey le hizo la misma sibilina recomendacin. 8 Lo refiere CALAMANDREI, Diario 1939-1945, al cuidado de AGOSTI, Firenze, 1982, pp. 56 y 100, que Solmi fue despedido sin darle siquiera los ocho das, como un mozo de cuadra porque desconoca una disposicin transitoria del nuevo cdigo civil. 9 De los documentos conservados en el Archivo Central del Estado se aprecia que Solmi daba de usted (lei) a Mussolini y lo llamaba excelencia; Grandi le daba de tu y lo llamaba duce. 10 Cfr. DE FELICE, Mussolini il duce, II, Torino, 1981, p. 651. 11 Lo refiere el mismo GRANDI, 25 luglio, cit., p. 157.

con una resolucin que no se puede no admirar, guiara la desesperada revuelta de los jerarcas en contra de Mussolini. En el verano de 1939, pues, la Justicia se encontr en las manos de un guardasellos muy distinto de sus predecesores (y de sus sucesores), un hombre que la guiara durante tres aos y medio, en los cuales Italia tuvo un nuevo Cdigo civil (que comprenda tambin la materia del cdigo de comercio), un nuevo Cdigo de procedimiento civil, un nuevo cdigo de la navegacin, la nueva ley de quiebras y un nuevo ordenamiento judicial. Con lo que hoy se sabe, se trataba del ms fecundo guardasellos italiano, un diplomtico con el pugno de hierro y el guante de terciopelo, un hombre que, podemos tener la certeza, no deba tener miedo de nadie: mucho menos, dira, y sea dicho con afecto, de los procesalistas italianos, pues quiz eran ellos los que le tenan miedo. Comenz as el partido entre Dino Grandi y los procesalistas italianos, que con sus disputas impedan desde 1924 al rgimen dar a Italia un nuevo c.p.c. 3. Queriendo seguir en orden cronolgico los acontecimientos, podemos decir que la noticia del nombramiento de Grandi como guardasellos fue acogida por los procesalistas italianos con un cierta aprensin. Calamandrei, que desde algn tiempo tena un diario, en donde haba desde haca poco sellado la bellaquera de un discurso de Grandi en Londres12, la salud as: Grandi, recin nombrado ministro de Justicia, ha jurado, ha nombrado vicejefe de gabinete a un prefecto [questore], ha regresado nuevamente a Londres. Justicia y polica son la misma cosa; el nuevo guardasellos lo ha entendido de inmediato. Tendr futuro13. Evidentemente, Calamandrei no imaginaba lo que el destino estaba por reservarle. Luego, el 19 agosto de 1939, un sbado, el guardasellos Grandi pas la tarde entera estudiando el nuevo proyecto de cdigo de procedimiento civil14. Es decir, l ley el libro con la cartula azulina que todos conocemos, con la relazione y el texto del proyecto definitivo Solmi: haba salido desde haca algunos meses. Es difcil decir qu cosa pudo haber pensado un hombre como Dino Grandi de ese proyecto y, sobre todo, de esa relazione. Para entenderlo, hay que tener presente que en el campo procesal las cosas siempre estn mal, en el sentido que el proceso es siempre largusimo y costoso15. Adems hay que tener presente que, sin embargo, todo es relativo, que est modus in rebus y que en el ao de gracia de 1939 el proceso civil italiano presentaba problemas distintos, muy distintos de los de hoy en da. Ms bien, es oportuno tener muy en claro que entonces las cosas, respecto a hoy, no iban bien, sino muy bien, tanto es as que el atasco, que hoy tanto nos atormenta, no exista siquiera y que la duracin promedio de los procesos civiles italianos de cognicin de primer grado era la siguiente: en conciliacin 68 das, en pretura 169 das, en tribunal 203 das16. Que son nmeros que se comentan solos. Con esto, quede claro, no quiero decir que el viejo cdigo fuera perfecto y que no hubiera necesidad alguna de reformarlo aqu y all, sino ms bien que a la reforma se lleg por una serie de motivos que tenan muy poco que ver con aquellos que, por ejemplo, han llevado a la reforma de 1990. En efecto, como creo haber demostrado en otro lugar, el nico, verdadero, gran problema surgido inmediatamente despus de la entrada en vigencia del cdigo de 1865, el de las sorpresas que se obtenan en el procedimiento sumario, haba sido brillantemente resuelto, con la reforma de 1901, por Lodovico Mortara17. Desde ese da, que se sepa, el proceso civil no fue ya un efectivo problema para los jueces y abogados, tanto es as que, a estar a las estadsticas, nuestro Pas, al menos en los aos Diez, poda jactarse de tener el proceso civil ms rpido del mundo18. Pese a ello, el problema de la reforma del cdigo exista. No para los abogados y tampoco para los jueces, sino para los procesalistas. Primeramente para Mortara, el cual, an reconociendo la sustancial validez de nuestro proceso civil, transcurri su vida en compaa de las soadas reformas procesales19;
V. en fecha 30 de mayo de 1939, CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 43. As, en fecha 31 de julio de 1939, CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 58 14 As GRANDI, Il mio paese, cit., p. 528. 15 As, en 1910, CHIOVENDA, Lo stato attuale, cit., p. 396, y, en 1985, el senador LIPARI, Relazione alla Commissione giustizia del Senato, en Giustizia civile, 1985, II, p. 532. (Tal vez es oportuno advertir a la posteridad que el informe Lipari es obra de un procesalista, Giorgio Costantino). 16 Cfr. CECCHI, Analisi statistica dei procedimenti civili di cognizione in Italia, Bari, 1975, p. 78. 17 Cfr. mi Storie di processualisti e di oligarchi. La procedura civile nel Regno dItalia (1866-1936), Milano, 1991, caps. I y II. 18 Cfr. Storie di processualisti, cit., p. 159. No estoy en grado de decir si nuestro proceso fuera el ms rpido del mundo tambin en los aos Treinta, pero no me sorprendera si as se estableciera. 19 Nos lo asegura su hijo, G. MORTARA, Appunti biografici su Lodovico Mortara (1955), en Quaderni fiorentini, 19, 1990, p. 112.
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luego para Chiovenda, el cual, para contrastar las miras reformadoras de Mortara, no dud en adelantarlas por la izquierda, calificando a nuestro proceso civil como vergonzoso20, presentando la denominada oralidad como la receta infalible de la reforma21 y magnificando ms all de todo lmite los mritos del proceso austraco y el alemn, casi como si no fuera verdad que nuestro proceso, estadsticas en mano, era incomparablemente ms rpido del uno y del otro22. Las ideas chiovendanas no tuvieron xito mientras en Justicia se mantuvo Alfredo Rocco23, pero, en particular en cuanto sugeran que se precisaba reforzar los poderes del juez y hacer juzgar al mismo juez que haba actuado las pruebas24, dejaron su huella: baste pensar que en 1934 un magistrado se haba dirigido directamente a Mussolini para rogarle poner fin al espectculo de los procesos civil abandonados (sic!) en las manos de las partes y para suplicarle que viera forma para que el juez, cual representante de Estado, deviniera finalmente dueo de la situacin25. Sin decir que Calamandrei insista en asegurar que la oralidad (chiovendiana) era el curalotodo26 y que Chiovenda era nuestro maestro27. Con la consecuencia de que en 1939, cuando el rgimen fascista se haba desde hace tiempo apoderado de la idea de donar a Italia a cualquier precio un nuevo c.p.c., de liberarse de nuestro viejo y vergonzoso proceso y de apuntar sobre el juez y sobre su autoridad, las ideas chiovendianas, que haban sido planteadas treinta aos antes y en un contexto completamente distinto, se encontraron, por un singular juego del destino, coincidiendo muy bien en muchos aspectos con la de los conditores. 4. Que las cosas se presentaran as, y como confirmacin de la relativa buena salud de nuestro proceso, se encuentra la relazione de Solmi sobre el proyecto definitivo, la que, ms bien, permite tocar con la mano cun desarmadas y veleidosas fueran las intenciones de ese guardasellos. En esa relazione, en efecto, en vano se tentara encontrar rastros de locuciones como la casa se quema28, situacin de desintegracin29, el espectro de la suspensin por prejudicialidad30, zombies judiciales31 y otras similares. Los problemas, en aquella poca, para su suerte, eran otros, tanto es as que Solmi quera abolir el formalismo vacuo e inconcluyente, desterrar de las aulas de justicia las contiendas vanas e las intrigas dilatorias, evitar las desviaciones y las minucias procedimentales, constreir a las partes a la lucha leal y abierta sobre las razones sustanciales de la litis, con la finalidad (naturalmente) de revivir la confianza del pueblo en la obra de la justicia32. Solmi, por tanto, no tena problemas, pero pese a ello quera demasiado. No tena problemas porque cuando se pretende reformar un cdigo de procedimiento civil por esos (demaggicos y vagos) motivos y con esas (irrealizables) perspectivas, significa que se habra hecho bien en dejar las cosas como estaban. Quera demasiado porque, para obtener esos resultados, habra debido reformar no slo al cdigo, sino tambin al mundo o, al menos, a Italia, poblndola de hombres un poco distintos de aquellos que desde haca algunos milenios la poblaban. Empresa, sta, bastante difcil e quiz irrealizable, pero que, como sabemos, el fascismo reputaba a su alcance: evidentemente, en lugar de atender a la transformacin de los
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CHIOVENDA, Principii di diritto processuale, 3 ed., Napoli, 1923, p. XV. As, en sentido crtico (MORTARA), Recensione a Lipari, Linee programmatiche, en Giurisprudenza italiana, 1936, IV, c. 110. 22 V. mi Storie di processualisti, cit., especialemente, cap. IV y VII, y adems, especialmente pp. 159 y 201 y s. Puedo agregar que segn KLEIN, citado por BAUR, Il processo e le correnti culturali contemporanee, traduccin italiana de FERRI, en Rivista di diritto processuale, 1972, p. 262, en el ao 1900, mientras los tribunales inferiores (nuestros pretores) haban resuelto en tres meses el 87% de las causas en Austria y el 63% en Alemania, los tribunales superiores (nuestros tribunales) haban resuelto en tres meses el 54% de las causas en Austria y el 26% en Alemania. Y bien en Italia, en el mismo ao 1900, todas las causas duraron en promedio en pretura 55 das y en tribunal 116 das (v. CECCHI, Analisi statistica dei procedimenti civili di cognizione in Italia, cit., p. 78). 23 Que no crea para nada en la bondad del proceso austriaco: v. lo que refiere CHIOVENDA, Relazione sul progetto, en Saggi, cit., II., p. 110. 24 Cfr. CHIOVENDA, Lo stato attuale, cit., p. 400 y s. 25 La carta, cerrada en Palazzo Venezia con un es verdad, tiene razn, puede leerse en mi Storie di processualisti, cit., p. 364. 26 Cfr. CALAMANDREI, Le controversie del lavoro e loralit, en Foro italiano, 1934, IV, c. 129 y ss.; Oralit nel processo, en Nuovo digesto italiano, IX, Torino, 1940, p. 178 y ss. La oralidad fue planteada en los inicios del Ochocientos como mtodo para controlar al juez, pero, bajo la consideracin de que es ms rpido hablar que escribir, fue replanteada por Chiovenda como instrumento para acelerar el proceso: v. Storie di processualisti, cit., p. 146. 27 Cfr. CALAMANDREI, Il nostro Maestro, en Rivista di diritto processuale civile, 1937, I, p. 301 y ss. 28 As, con referencia al proceso civil, ANDRIOLI, en Atti del IX Convegno nazionale de la Associazione tra gli studiosi del processo civile, (Sorrento, 1971), Milano, 1974, p. 104. 29 As, a propsito del proceso civil, la resolucin del 18 de mayo de 1988 del Consejo Superior de la Magistratura, en Foro italiano, 1988, V, c. 257. 30 As TARZIA, Il progetto Vassalli per il processo civile, en Rivista di diritto processuale, 1988, p. 121. 31 V. a propsito de una regulacin de jurisdiccin resuelta tras nueve aos, mi nota en Foro italiano, 1986, I, c. 2152 y s. 32 As SOLMI, Codice di procedura civile. Progetto definitivo e relazione del guardasigilli, Roma, 1939, p. 3.

hombres para construir el proceso sobre su nueva medida, se reput que en el entretanto fuera oportuno reformar al proceso para acelerar la transformacin de sus personae. Es difcil decir si Solmi, que era un historiador del derecho, estuviera efectivamente convencido de la posibilidad de reformar a los hombres. Lo cierto es que l haba llegado a una doble conclusin: a) salvo remitir al presidente la eleccin entre juez nico y colegio, se precisaba asegurar la constante participacin del magistrado en el desarrollo de la controversia33, que en verdad haba sido ya asegurada por Mortara con la reforma de 190134, pero que evidentemente era reputada insuficiente para las necesidades; b) el proceso deba ser transformado en una serie de debates entre juez y los abogados, que debern, en audiencias dedicadas al tratamiento efectivo de poqusimas causas, examinar y discutir los aspectos de la controversia, esclarecer los puntos dudosos, eliminar los equvocos y los errores35, que era en cambio una idea muy querida por Chiovenda36. Estando as las cosas, es claro que, ya sea por demagogia, o porque prisionero de un mecanismo que ya haba tomado de la mano a todos, Arrigo Solmi, un gordo liberaln que se haba puesto a hacer el squadrista y a poner su firma en las leyes racistas por el gusto de pasar a la historia37, pretenda que los dems (s porque el discurso se refiere siempre y slo a los dems) fueran perfectos. En particular, el problema, no declarado, pero sobrentendido, eran los famosos autores de las contiendas y las famossimas minucias, aquellos que impedan al juez ser el dueo de la situacin, vale decir, los abogados: he aqu, me parece evidente que Solmi, an no osando atacarlos frontalmente, quera neutralizarlos lo ms posible. Por lo dems, desde el momento en que se tenda a transformar con la educacin a los italianos, me parece obvio que se advirtiera la oportunidad para educar tambin a los abogados italianos. Todo ello, dando por descontado que, para educarlos, fuera suficiente obligarlos con una ley comportarse bien. En 1937, en el proyecto preliminar que lleva su nombre y que tenda a afirmar la autoridad del juez en el proceso, Arrigo Solmi haba llegado hasta a prever el deber de las partes y de los procuradores de decir la verdad (art. 26), un deber que implicaba la repulsa del proceso y de la realidad de este mundo, pero que debi aparecer como una forma de sanear el ambiente y para resolver de una vez por todas el secular problema: ms bien, para tener la certeza que se respetara, fue prevista una penalidad no mayor de diez mil liras, que en la poca eran una enormidad. Las crticas, por suerte, fueron unnimes, tanto que en 1939, en el proyecto definitivo, mantenindose el fortalecimiento de la autoridad del juez, que ya era un indiscutible postulado, se descendi a ms tenues consejos y se conform con imponer a las partes y a los procuradores el deber, absolutamente obvio, de comportarse con lealtad y probidad (art. 29)38. Sin embargo, fueron reiterados los principios de la tica fascista39, atendiendo a que, segn Solmi, el proceso no deba ser ya ms lo que, lamentable o afortunadamente, haba siempre sido (y siempre ser), es decir una lucha, una batalla entre las partes contrapuestas que tratan ambas de ganar (o de perder lo menos posible)40, sino, como ya hemos visto, un lugar en el cual, frente a la iluminada presencia del juez, se discute apaciblemente sobre los aspectos de la controversia, se aclaran lealmente los puntos oscuros y se eliminan los equvocos y los errores, no slo los de la contraparte, sino tambin, por correccin, los propios, con la finalidad de hace triunfar a la verdad y a hacer justicia rpido y bien a quien tiene efectivamente la razn. En suma, el fascismo conceba la vida como lucha, consideraba vil el suicidio41, pero, por lo que parece, pretenda que se luchara para perder: en el proceso civil, en efecto, se necesitaba hacer ganar a quien realmente tena la razn, sin que importara que se tratara de la contraparte.
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As SOLMI, Codice, cit., p. 7. V. el guardasellos COCCO-ORTU, Relazione al re sulle disposizioni per il coordinamento e lattuazione della legge 31 marzo 1901, en MORTARA, Principii di procedura civile, 5 ed., Firenze, 1904, p. 360. Y v. tambin MATTIROLO, Trattato di diritto giudiziario civile italiano, 5 ed., III, Torino, 1901, p. 417; MORTARA, Manuale di procedura civile, 9 ed., I, Torino, reimpresin 1929, p. 307. 35 As nuevamente SOLMI, op. cit., p. 5 (cursivo mo). El hecho de que Solmi pensara en audiencias con poqusimas causas puede significar al menos dos cosas: que en ese tiempo era posible que en cada audiencia se trataran pocas causas; que la hiptesis no tena en cuenta la realidad. Como fuera, me parece evidente que hoy esa idea no tendra ningn sentido. 36 Cfr. CHIOVENDA, Lo stato attuale, cit., p. 147. 37 As CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 56. 38 El deber ha sido trasladado al art. 88 c.p.c., a la luz del cual GRASSO, La collaborazione nel processo civile, en Rivista di diritto processuale, 1966, p. 600, sostiene que las partes y los defensores tendran el deber de decir la verdad en contra de su propio inters. La tesis, sin embargo, se ha mantenido aislada. 39 V. la relazione al proyecto definitivo, n. 30. 40 Para esta concepcin realista del proceso civil (que est fundada en la libertad, en la responsabilidad individual y en la igualdad, valores que quiz se precise recuperar) v. CALAMANDREI, Il processo como giuoco (1950), en Opere giuridiche, al cuidado de CAPPELLETTI, I, Napoli, 1965, p. 540. 41 MUSSOLINI, Fascismo, voz de la Enciclopedia italiana, XIV, Roma, 1932, pp. 847 y 849.

Nosotros no sabemos qu haya pensado de una tan romntica, decoubertiana y al mismo tiempo autoritaria (estaba por decir fascista) concepcin del proceso civil (y de la vida) un hombre desencantado y concreto (y fascista) como Dino Grandi. Sabemos, en cambio, que las cosas, lamentablemente para l y para nosotros, haban llegado a ese punto, que en nuestra aliada Alemania se encontraba an peor42, que no se poda regresar hacia atrs y que la consigna era que el nuevo cdigo deba hacerse lo ms rpido posible. A l, por tanto, no le quedaba sino hacerlo. Y desde el momento que no poda hacerlo solo, no le quedaba ms que encomendarse a quien estuviera en grado de ayudarlo, es decir, se dira, a los procesalistas. 5. En 1939 Mortara y Chiovenda haban desaparecido desde haca dos aos, pero la procesal civilistica italiana, fuerte por hombres del calibre de (en orden de antigedad) Francesco Carnelutti (18791965), Enrico Redenti (1882-1963) y Piero Calamandrei (1889-1956), viva tiempos esplndidos, dichosa y orgullosa de su propia primaca. Hasta haca algn tiempo, segn aquello que entonces se sostena, era la ltima de la clase y detentaba una literatura decididamente msera43, pero luego, rotos los puentes con el pasado y con los Patres, se haba despabilado y haba logrado superar no slo a su hermana alemana44, que pareca inalcanzable, sino tambin a las otras disciplinas, tanto que los procesalistas italianos, con mucha modestia, solan ya jactarse de la preeminencia de (su) ciencia sobre todas las otras ciencias jurdicas45: no era por lo dems casual si tres aos antes se haba incluso obtenido la rectificacin del nombre de la disciplina, que de Procedura civile e ordinamento giudiziario haba devenido Diritto processuale civile, prueba probada de la cientificidad del estudio del proceso civil (y de la superfluidad de estudiar el ordenamiento judicial)46. Debe decirse adems que en ese 1939, se haba consolidado que el mrito del impulso hacia la primaca le corresponda a Chiovenda47, subsista alguna incertidumbre sobre el actual detentador de la primaca: Carnelutti, que dominaba la escena jurdica italiana desde las pginas de la Processuale, no tena dudas en indicarse a s mismo como la mxima expresin del pensamiento procesal civilista mundial48; los otros, en cambio, con excepcin de Redenti, que prefera callar, insistan en decir, y ms que cualquiera insista Calamandrei, que la primaca le corresponda todava y siempre a Chiovenda, fundador de la ciencia procesal civilista moderna y nuestro Maestro49. Era, reflexionando, la nica manera para contrastar el peligro procesal nmero uno, que era obviamente, el incontenible Carnelutti50. Siendo esta la situacin, puede bien entenderse cun delicados y enredados estuvieran en ese perodo las relaciones entre nuestros Grandes y cunta relevancia tuviera para ellos la paternidad del nuevo cdigo. En la mtica empresa, en efecto, se haban puesto a prueba un poco todos, no slo Mortara y Chiovenda, sino tambin Carnelutti y Redenti, siempre sin suerte: sus proyectos nunca le haban gustado a los dems. Mejor dicho, haba habido un proyecto que haba tenido el honor de gustar tambin a un procesalista distinto de su autor, y era el de Chiovenda, que era el menos orgnico y el ms incompleto51,

En Alemania, en efecto, BAUMBACH haba llegado a proponer la sustancial abolicin del proceso civil y su absorcin en la jurisdiccin voluntaria: v. las clebres pginas de CALAMANDREI, Abolizione del processo civile?, en Rivista di diritto processuale civile, 1938, I, p. 336 y ss., y adems, ms recientemente, TROCKER, Processo civile e costituzione, Milano, 1974, p. 69 y ss. 43 As CHIOVENDA, Antonio Castellari, en Rivista di diritto processuale civile, 1931, I, p. 377, sobre cuyo pensamiento v., sin embargo, mi Giuseppe Chiovenda a Parma, all mismo, 1992, p. 588. 44 Lo asegura CARNELUTTI, La riforma del processo italiano al convegno dei processualisti tedeschi, en Rivista di diritto processuale civile, 1928, I, p. 371. 45 As CALAMANDREI, Processo e giustizia (1950), en Opere giuridiche, cit., I, p. 564. 46 El paso de Procedura civile e ordinamento giudiziario a Diritto processuale civile, que implicaba la supresin del estudio del ordenamiento judicial, nunca ha provocado forma alguna de protesta por parte de los procesalistas italianos. La cosa parece en cambio muy grave a los constitucionalistas (v. especialmente PIZZORUSSO, Una disciplina giuridica trascurata dalla ricerca alla didattica, en Rivista di diritto civile, 1991, II, p. 811 y ss.), a los magistrados (v. especialmente GENOVESE, Linsegnamento dellordinamento giudiziario nelle facolt di giurisprudenza dal 1859 ad oggi, en Diritto e giurisprudenza, 1987, p. 786 y ss.) y a los extranjeros (v. el espaol MONTERO AROCA, Resea a mi Storie di processualisti, en Justicia, 1991, p. 498). 47 Cfr. CARNELUTTI, Giuseppe Chiovenda, en Rivista di diritto processuale civile, 1937, I, p. 297 y ss.; CALAMANDREI, Il nostro Maestro, cit., p. 301 y ss. 48 Cfr. CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, I, Padova, 1936, p. 4; Metodi e risultati degli studi sul processo civile in Italia, en Foro italiano, 1939, IV, c. 73 y ss., especialmente p. 78. 49 Cfr. CALAMANDREI, In memoria di Giuseppe Chiovenda, Padova, 1938; Gli studi di diritto processuale in Italia nellultimo trentennio, en Opere giuridiche, (1941), cit., I, p. 523 y ss. 50 V. en efecto, el mismo CARNELUTTI, Recensione a Carnelutti, Sistema, en Rivista di diritto processuale civile, 1936, I, p. 149; SATTA, Lesecuzione forzata, Padova, 1937, p. VI. 51 El proyecto Chiovenda constaba de apenas 204 artculos, que abordaban los ms diversos problemas y que no tenan ninguna ambicin de sustituir el cdigo de 1865: v. mi Storie di processualisti, cit., p. 203 y ss.

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pero que pese a ello haba gustado mucho, demasiado, a Calamandrei52. El cual Calamandrei, por lo dems, era tambin el nico de nuestros Grandes al que nunca se le encarg redactar un proyecto de nuevo cdigo: l, el ms joven, se ocupaba del problema de la reforma desde haca ya ms tiempo que todos, ni ms ni menos desde 1914, cuando tena apenas veinticinco aos53, pero, an siendo notoriamente una mente54, nunca haba probado a escribir en su vida un artculo de ley. Estando as las cosas, en el verano de 1939, mientras la Comisin de las Asambleas Legislativas (C.A.L.) presididas por Mariano dAmelio examinaba cansadamente el proyecto definitivo Solmi55, el guardasellos Dino Grandi debi entender por qu Mussolini le haba dicho que para reformar los cdigos se habra necesitado sobre todo coraje. El problema, en efecto, era objetivamente complicado y aparentemente sin va de salida: no se poda resolver como ingenuamente haban pensado de Francisci y Solmi, es decir apuntando sobre Redenti, pues se poda tener la certeza que el cdigo nunca habra gustado a los dems56; pero tampoco se poda resolver dando carta blanca a los tres autorizados procesalistas, dos de los cuales, Carnelutti y Calamandrei, no eran siquiera fascistas, porque se poda tener la certeza que no se habran puesto nunca de acuerdo. Quid iuris? Dino Grandi, que cuatro aos despus habra demostrado ser capaz de desenredar madejas mucho ms enmaraadas57, no se desanim. Despus de haberlo pensado bien y tras haber evaluado las fuerzas en campo, puso a punto su plan y jug su primera carta: convoc a un fiscal general sustituto de la Corte de Casacin que no conoca siquiera, Leopoldo Conforti, un magistrado tan valioso cuanto privado de cualquier especfica competencia en el campo procesal civilista, y le rog, como si nada fuera, de reordenarle el proyecto Solmi58. 6. Mientras Leopoldo Conforti reordenaba el proyecto Solmi, y tras haber recibido de Mussolini la mdica suma de un milln de liras (de entonces) para los cdigos59, que es una excelente prueba de las modalidades con las cuales el fascismo quera educar a los (otros) italianos, Dino Grandi, el 16 de octubre de 1939, realiz su esperado discurso ante la C.A.L. l mencion que el duce le haba dado la consigna de llevar a trmino los cdigos dentro del ao 1940 y, con referencia al c.p.c., en manifestar su propia estima por el proyecto definitivo de su predecesor, fue clarsimo sobre cuatro puntos: a) no al juez nico, pero necesidad de que la direccin del procedimiento, desde su inicio hasta el cierre de la instruccin, sea encomendada al juez, designado por el presidente y que deber formar parte del colegio juzgador; b) no a las preclusiones en primer grado,
El cual en un artculo aparecido en alemn y en Alemania, lo haba encontrado armnico como una obra de arte: v. CALAMANDREI, Zivilprozessreformen in Italien, I, (1922), en Opere giuridiche, cit., I, p. 95, sobre el cual v. mi Le peripezie di Carlo Lessona tra Mortara, Chiovenda e Calamandrei, en Rivista di diritto processuale, 1991, p. 780. 53 Cfr. CALAMANDREI, Questioni fondamentali e riforma del processo civile (1914), en Opere giuridiche, cit., I, p. 55. Y se tenga presente que Calamandrei, en 1923, recordaba que l se ocupaba desde haca un decenio de la reforma procesal (as, escribiendo a Ernesto Codignola, CALAMANDREI, Lettere 1915-1956, al cuidado de AGOSTI y GALANTE GARRONE, I, Firenze, 1968, p. 198). 54 Es lo que de Calamandrei pensaba Mussolini: nos los seala (con tres puntos exclamativos, para demostrar su propia incredulidad...) el mismo CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 166. 55 V. los Atti della Commissione delle Assemblee Legislative chiamata a dare il proprio parere sul progetto definitivo del codice di procedura civile, Roma, 1940, p. 150. 56 El proyecto Redenti vio la luz en 1936, cuando estaban an vivos Mortara y Chiovenda, pero no gust a Mortara, ni a Chiovenda (v. MORTARA, Recensione a Ministero di grazia e giustizia, Codice di procedura civile, en Giurisprudenza italiana, 1936, IV, c. 110; CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale civile, 2 ed., I, Napoli, 1937, p. 109); el proyecto preliminar Solmi vio la luz cuando Mortara y Chiovenda haban apenas fallecido, pero no gust ni a Carnelutti ni a Calamandrei (v. CARNELUTTI, Intorno al progetto preliminare di codice di procedura civile, Milano, 1937; CALAMANDREI, Sul progetto preliminare Solmi (1937), en Opere giuridiche, cit., I, p. 295). 57 En el sentido que Grandi poseyera el mximo desenfado, DE FELICE, Introduzione, en GRANDI, 25 luglio, cit., pp. 22 y 108. 58 GRANDI, Il nuovo processo, cit., p. 20; Relazione al re, 4, nos ha siempre asegurado haberse beneficiado de la colaboracin de tres insignes cientficos, en el orden Redenti, Carnelutti y Calamandrei, y de un alto magistrado, Conforti. Las cosas, en cambio, se presentaron de distinta forma: l primero llam al magistrado y luego a los cientficos: v. infra en el texto. Ha sido el mismo Conforti en decirnos que Grandi se dirigi a l sin siquiera conocerlo (v. mi Codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, Napoli, 1992, parte II, doc. 148, de donde se han extrado las palabras aqu puestas en epgrafe). La circunstancia me ha sido confirmada por su nieto, Dr. Leopoldo Conforti jr., que me ha precisado que el nombre del abuelo fue dado a Grandi por dAmelio, presidente de la Casacin y de la C.A.L. Leopoldo Conforti naci en Marano Marchesato, en la provincia de Cosenza, en el ao 1891, se gradu en Roma en 1913 (l, pues, estudi procesal con Chiovenda) y el ao despus entr a la magistratura. En 1925 fue asignado a la Fiscala del Tribunal de Roma, de donde pas a la Casacin como fiscal general sustituto. Desde 1935 fue juez de las causas penales de la Repblica de San Marino. En 1937 public la voz Azione revocatoria, en Nuovo digesto italiano, II, p. 145 y ss. A la cada del fascismo debi dejar la magistratura: del staff de Grandi fue el nico en pagar tan duramente. Muri en 1962. Sobre l v. CARNACINI, Ricordo di tre magistrati, cit., p. 1276 y ss. 59 V. mi Il Codice di procedura civile, cit., parte II, doc. 1-8.
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pero admisin de los nova en apelacin slo en casos excepcionales; c) proceso especial de trabajo; d) ampliacin de los poderes del ministerio pblico60. Podemos deducir que Dino Grandi, que pese a que, si se prescinde del breve perodo en el cual, veinte aos antes, haba ejercitado la abogaca en Imola, nada saba de procesal, consider que poda resolver de un plumazo el antiguo dilema entre juez nico y juez colegiado, que tanto haba fatigado a los procesalistas italianos y a su predecesor Solmi. l, en verdad, en aquella primera ocasin no habl todava de juez instructor, pero la idea estaba: necesidad de que la direccin del procedimiento, desde su inicio hasta el cierre de la instruccin, sea encomendada al juez, designado por el presidente y que deber formar parte del colegio juzgador. La idea, que derivaba de los arts. 306 y ss. del proyecto definitivo Solmi61, pero que se quiere considerar sugerida a Grandi por Conforti62, debi parecer, por su aparente obviedad, el huevo de Coln. Ella tenda a conciliar tres exigencias: a) se quera, sobre las huellas de Chiovenda, que quien juzgara fuera el mismo juez que haba practicado la prueba; b) se quera que quien juzgara fuera el colegio; c) se consideraba excesivo que las pruebas fueran practicadas por el colegio. La cuadratura de este crculo fue encontrada apuntando sobre un juez designado por el presidente, encargado de preparar la causa para la decisin y destinado luego a formar parte del colegio juzgador. La solucin, no se puede dudar, tena el mrito de la originalidad63, pero ello, por lo que parece, en vez de representar ya de por s un buen motivo para ir con cuidado, debi ser uno de los tantos milagros de la poca: el fascismo haba hecho mil cosas revolucionarias, poda bien hacer otra. En otras palabras, ni Grandi ni Conforti advirtieron que esa idea poda crear entre partes y juez (digo el juez verdadero, aqul que puede juzgar, es decir el colegio) un diafragma, con la consecuencia de que el proceso, en lugar de resultar simplificado, arriesgaba ser complicado. Por tanto, todo estaba por ver cmo la nueva figura del juez habra sido estructurada en concreto y qu cosa se habra hecho para evitar que las personae del proceso, de ser desde algunos milenios tres, devinieran en la era fascista cuatro. 7. El otorgamiento del encargo a Conforti, homo novus, ms bien novissimus, del procedimiento civil italiano, si desde el punto de vista de Grandi era un calibradsimo y genial acto de fuerza, desde el punto de vista de los procesalistas debi ser la contraprueba del punto en el cual se haba llegado: ya poda ocurrir realmente de todo. Por lo dems, en los ltimos tiempos se haban visto cosas inimaginables: por ejemplo, un joven y valioso colega suyo, Enrico Tullio Liebman, al igual que tantos otros colegas de otras disciplinas, haba tenido que dejar la ctedra y refugiarse en Brasil porque era judo. Por tanto, yo dira, no quedaba sino acallar y tratar de limitar los daos en la espera de tiempos mejores, si es que llegaran. Como fuera, sean los que fueran los pensamientos de los procesalistas, hoy podemos contar con algunos documentos que nos permiten reconstruir, a veces con una cierta aproximacin y otras con absoluta precisin, lo que ocurri.
Cfr. Atti della Commissione delle Assemblee Legislative, cit., p. 151 y ss., especialmente p. 159; Y v. tambin GRANDI, La riforma fascista dei codici, cit. 61 El proyecto preliminar Solmi estableca un juez nico. Frente a las crticas, el proyecto definitivo deleg al presidente la eleccin entre juez nico y colegio (art. 164). Si no fuera porque, la alternativa subsista slo en parte, porque el presidente, cuando encomendaba la causa a la cognicin del colegio, deba nombrar un juez con la finalidad de que proceda a la instruccin (art. 306). El juez se llamaba delegado y no instructor (art. 307), pero deba formar parte del colegio (art. 311, 1 prrafo). 62 La paternidad del juez instructor es por dems incierta. Conforti la reconoci como propia en el proceso penal contra Grandi: v. Corte dAssise de Roma 1 diciembre de 1947, en Rivista penale, 1948, II, p. 703. Viceversa, segn CALAMANDREI, Istituzioni di diritto processuale secondo il nuovo codice, II, Padova, 1943-44, p. 13, la idea fue de Grandi. En cambio, segn CARNELUTTI, Intervento en el Incontro entre magistrados profesores universitarios y abogados para el estudio del tema Il giudice istruttore nel processo civile, Milano, 1955, p. 186, la idea fue de Conforti. Por lo dems, en el sentido de que Conforti haya retomado la idea de Carnelutti, v. CARNELUTTI, Storia e natura del giudice istruttore, en Rivista di diritto processuale, 1955, I, p. 159, que recuerda las propias pginas sobre el proyecto preliminar Solmi (Intorno al progetto preliminare, cit., p. 37). En efecto, en tales pginas se discurre de juez instructor, pero es contrapuesto al juez decidente, no al colegio. Por lo que son los documentos a disposicin, el primero a discurrir por escrito del juez instructor en el sentido destinado a ser recogido en el cdigo, fue el 6 de noviembre de 1939 Calamandrei: v. infra en el texto. Por lo dems, algn da despus, en la reunin de la C.A.L. del 17 de noviembre de 1939, el ponente Rotigliano hablaba de juez instructor: v. Atti della Commissione delle Assemblee Legislative, cit., p. 283. 63 En la Relazione al re, 20, Grandi (rectius, Calamandrei: v. infra el 13) escribi que en las legislaciones extranjeras se tena ya algn ejemplo de reparticin de oficios entre juez nico y juez colegiado que funcionaban en diversas fases del mismo proceso: he hizo los ejemplos del Einzelrichter del proceso alemn, del juge charg de suivre la procdure en Francia y del Master del proceso ingls y americano. Es difcil decir si Grandi y Conforti, cuando pensaron en lo que devendra el juez instructor, supieran de estos precedentes. Lo cierto es, en cambio, que al final el juez instructor italiano result ser completamente distinto de sus colegas extranjeros (cfr. AZARA, Il giudice istruttore, cardine del processo civile, nei precedenti storici e nel codice fascista, en Giurisprudenza italiana, 1941, IV, c. 23 y ss.). Se trat pues de una idea absolutamente original: poda ser el huevo de Coln, pero poda ser tambin un embrollo.
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Grandi, puesto al trabajo a Conforti, dirigi su atencin en los procesalistas. Procedi con el mtodo de los Horacios: uno a la vez. Comenz con Redenti. Le habl personalmente y, por lo que se entiende, le rog de ayudarle y perfeccionar el trabajo de Conforti. Redenti (que haba ya hecho solo el proyecto de 1936 y, con otros, los proyectos Solmi) debi quedar desconcertado frente un tal ruego, tanto que manifest al ministro alguna perplejidad sobre la razn de ser y sobre la efectiva utilidad de una colaboracin (suya), pero no os quedarse afuera y, si bien obtorto collo, termin colaborando64. Luego fue la vez de Calamandrei. Aqu la reconstruccin de los acontecimientos es ms complicada porque Calamandrei, extraamente, consider no dejar palabra en su diario65. Como fuera, a estar a los documentos de la poca, parecera que l fue contactado, en nombre y por cuenta de Grandi, por Dino Mandrioli, jefe de gabinete del ministro66: en efecto, el 24 de octubre de 1939 Mandrioli escribi a Calamandrei, haciendo referencia a un precedente coloquio entre ellos e invitndolo a encontrar a Conforti, que estaba preparando las disposiciones generales67. Calamandrei, quiz porque no ignoraba el riesgo de perder la ctedra68 no hizo objeciones: se encontr con Conforti y luego, el 6 de noviembre de 1939, mand al mismo Mandrioli sus observaciones sobre el proyecto definitivo Solmi. Se trata de una misiva muy importante. Primeramente porque, junto al 1939, encontramos el XVIII, ao de la denominada era fascista, que posteriormente Calamandrei, salvo en un caso69, omitira siempre; luego porque en ella plantea la oportunidad de resolver el dilema entre juez nico y colegio encomendando al primero la fase preparatoria y la fase instructoria y al colegio la fase decisoria: en fin porque en aquellas observaciones encontramos tambin, por primera vez, la locucin juez instructor: Calamandrei usa primero las comillas, pero luego las suprime, de tal forma que nosotros podemos ya decir que el juez instructor haba nacido ya 70 . Al ltimo fue dejado Carnelutti, que deba ser considerado el hueso ms duro de roer y que fue bastante desafortunado porque se movi antes de ser contactado: l, el 20 de octubre de 1939, escribi a Mandrioli dicindole que haba apreciado mucho el discurso del nuevo guardasellos en la C.A.L. y pidindole el texto. Mandrioli le contest que su deseo haba sido satisfecho y que Grandi le haba escrito71. No tenemos la carta de Grandi, pero, de los documentos llegados a nosotros, es posible entender que Carnelutti, el 31 de octubre de 1939, tras haberla recibido, propuso al ministro un distinto mtodo de trabajo y un acuerdo preliminar72. Vale decir, an cuando se hubiera llegado a un proyecto definitivo, Carnelutti, autor del proyecto de 1926, tent de inducir a Grandi a volver a partir de cero.
V. mi libro Il Codice di procedura civile, cit. parte II, doc. 23. La primera anotacin relativa al cdigo se lee en fecha 30 de noviembre de 1939: Sandrino Levi me ha contado que supo de Biamonti que cuando alguien propuso a Grandi de llamar a cooperar en el Cdigo de Procedimiento Civil tambin a m, advirtiendo sin embargo que no tengo carn, Grandi habra dicho: no busco carns, busco cerebros (CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 112). Por lo dems, en 1947, en el proceso contra Grandi, Calamandrei declar que Grandi le escribi una nota en julio de 1939 para invitarlo a hacerle una visita y que l lo visit en octubre (v. mi Il Codice, cit., parte II, doc. 149). GRANDI, Il mio paese, cit., p. 486, confirma (en 1985) la nota y la visita, pero no precisa las fechas. Por lo que son los documentos a disposicin, la nota puede bien haber existido, pero no ciertamente en julio (v. supra el 3); la visita, en cambio, no existi: Calamandrei encontr por primera vez a Grandi el 18 de diciembre de 1939. 66 Dino Mandrioli (padre del procesalista Crisanto) naci en San Giorgio del Piano, provincia de Bolonia, en 1883. Entrado muy joven a la magistratura, en 1936 devino fiscal general sustituto en la Casacin. Con la cada del fascismo debi dejar la magistratura, pero fue readmitido al servicio en 1950. Muri en Miln en 1961. Sobre l v. CARNACINI, Ricordo di tre magistrati, cit., p. 1275 y s. 67 V. mi Il Codice di procedura civile, cit., parte II, doc. 11. 68 Este riesgo y la relativa preocupacin fueron confiados a la posteridad, en marzo de 1940, por Calamandrei, Diario, cit., I, p. 142, cuya colaboracin con Grandi ha representado, en el atormentado postguerra, un espinossimo argumento porque muchos la consideraban una incoherencia suya. Calamandrei se defendi sosteniendo que la suya haba sido una colaboracin meramente tcnica (v. infra la nota 99), pero hay que creer que l estuviera muy consciente de que el problema no era slo tcnico. En efecto, su hijo Franco, al asegurarnos que su padre tena un nimo tan lejano de la duplicidad, nos refiere que l deseaba hacer el cdigo y que, cuando regresaba a casa de Roma, pona al da a su esposa en un modo en el cual a la complacencia se mezclaban la irona y el malestar (cfr. F. CALAMANDREI, Piero Calamandrei mio padre, en CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. XVIII). La fotografa me parece exacta y la mencin al malestar muy honesta. Con la precisin de que no s si es que en 1939 un profesor universitario pudiera impunemente permitirse declinar la invitacin del guardasellos a ayudarlo a emanar un cdigo. Por tanto, el problema de la duplicidad, a mi parecer, no se plantea: es injusto juzgar ese perodo con nuestro metro. 69 Se entiende de una carta del 31 de octubre de 1939 de Mandrioli a Calamandrei: v. mi Il Codice di procedura civile, cit., parte II, doc. 12. 70 V. nuevamente mi Il Codice di procedura civile, cit., parte II, doc. 13. Hay que notar que e aquellas observaciones se aprecia que fue Calamandrei a proponer el recurso de casacin omisso medio por acuerdo entre las partes. Sobre tal romntico instituto v. luego las amargas consideraciones de CALAMANDREI, Diritto processuale e costume giudiziario, (1953), en Opere, cit., I, p. 632. 71 V. nuevamente mi Il Codice di procedura civile, cit., parte II, doc. 9 y 10. 72 No tenemos la carta de Carnelutti, sino solo la respuesta de Grandi: v. mi Il Codice di procedura civile, cit., parte II, doc. 16.
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Grandi le contest tras dos semanas con una carta que es, desde su punto de vista, una obra de arte y, desde el nuestro, otra prueba de la dramaticidad de la situacin: venciendo la tentacin de hacerle notar que no tena ninguna intencin de hacer experimentos en vaco, le objet que lamentablemente la brevedad del plazo no nos permite adoptar (el mtodo) que indudablemente era el mejor y que Tu haz propuesto; y le rog (!) hacerle saber, al igual que a Redenti y a Calamandrei, qu pensaba del conspicuo trabajo realizado por Conforti bajo mis directivas y que yo considero bueno tambin sustancialmente73. Vale decir, Grandi, que nada saba de procesal, dijo a Carnelutti, que era Carnelutti, que un buen cdigo poda tambin ser hecho sin l, tanto que Canforti, un magistrado sin ttulos especficos, lo estaba ya haciendo muy bien: ergo, o colaborar en sus condiciones o nada. Con el riesgo, sin embargo sobreentendido, que a la primera crtica al cdigo le suprimiran la Processuale74. Carnelutti acall75. Podemos, por tanto, reconstruir la estrategia de Grandi: l, tanto porque saba bien que los catedrticos, habiendo jurado fidelidad al rgimen76, no podan permitirse muchas libertades, como porque era tan fuerte como para permitirse tener como colaboradores a dos estudiosos no fascistas77, constituy primero en mora a los procesalistas con el encargo a Conforti78 y luego, como si nada fuera, les rog de ayudarlo a perfeccionar el trabajo de su experto79. Vale decir, para la eventualidad que no estuviera claro, la ayuda deba ser dada a l, no a Conforti! Alguno de nosotros le habra dicho que no? 8. Con la aceptacin de Redenti, Carnelutti y Calamandrei se form, bajo la directa presidencia del guardasellos, un Comit de todo respeto80, que poda hacer esperar a Grandi de alcanzar la ya mtica empresa: para llegar a la meta, sin embargo, el camino era an muy largo. En los primeros das de noviembre de 1939, Conforti, que estaba convencido de la oportunidad de que el cdigo se abriera con unas disposiciones generales81, llev a trmino sus Disposiciones generales, que constan de 183 artculos, los del actual libro primero del cdigo, ms algunos artculos sobre los medios de impugnacin y sobre la eficacia de las sentencias82. Las Disposiciones generales de 1939 son las nicas normas escritas por Conforti que nos han llegado. Ellas, en lnea de mxima, no hacen sino dar un distinto orden a las normas del proyecto definitivo Solmi, pero contienen aqu y all algunas modificaciones y, como fuera, son extremamente importantes porque nos permiten entender cmo se desenvolvieron las cosas y, en particular, en qu forma los tres insignes cientficos y el alto magistrado83 colaboraron con el ministro y entre ellos: Conforti (partiendo del
V. nuevamente mi Il Codice di procedura civile, cit., parte II, doc. 16. Al inicio del ao 1939 Carnelutti debi abstenerse de conmemorar a Cammeo para no correr el riesgo, que le plante su amigo Farinacci, de que la Processuale fuera suprimida (lo refiere CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 21). El necrologio fue en efecto publicado por l tras la cada del fascismo: v. CARNELUTTI, Federico Cammeo, en Rivista di diritto processuale, 1946, I, p. 62. 75 Al apreciar el comportamiento de Carnelutti del 1939 al 1943 se debe, a mi parecer, tener presente que la esposa, Rita Ascoli, fallecida en 1934, era juda. Ello implicaba que sus hijos eran mixtos (!). Me lo ha sealado su hija, seora Magda Carnelutti Croze, a la cual, sin embargo, no le consta el que su padre estuviera preocupado: slo algn amigo me ha dicho la seora nos dijo alguna vez el estar atentos. Naturalmente no podemos no creer a la seora Carnelutti, pero no me sorprendera si se determinara que Francesco Carnelutti estaba ms que preocupado por sus hijos mixtos. 76 El deber del juramento fue impuesto en 1931. No juraron slo doce sobre 1.200. La frmula del juramento era la siguiente: Yo ...... juro ser fiel al Rey, a sus Reales sucesores y al Rgimen Fascista, de observar lealmente el Estatuto y las otras leyes del Estado, de ejercitar el oficio de profesor y cumplir todos los deberes acadmicos con el propsito de formar ciudadanos laboriosos, probos y devotos a la Patria y al Rgimen Fascista. Juro que no pertenezco ni pertenecer a asociaciones o partidos cuya actividad no se concilie con los deberes de mi oficio. 77 Seala CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 173 y s., que Grandi, frente a quien le reprochaba el servirse de la colaboracin de Carnelutti y Calamandrei, que no eran fascistas, se hizo autorizar expresamente por Mussolini. 78 Segn BERRI, Intervento, en Atti del IX convegno nazionale (Sorrento, 1971), cit., p. 131, Conforti era un magistrado del nivel de los tres maestros. El problema no es ste. Conforti poda tambin ser superior a los tres maestros, pero nada haba hecho para justificar el encargo que le dio el ministro. La verdad es que Grandi entendi muy bien que se haba estudiado y proyectado demasiado, que el proyecto Solmi era ms que definitivo y que por tanto el problema, lejos de ser tcnico, estaba en obtener el placet preventivo de los procesalistas: y hay que reconocerle que lo logr brillantemente. 79 El presidente Andrea Lugo, que in illo tempore era un joven magistrado asignado al Ministerio de gracia y justicia, me ha sealado que Grandi le pregunt por qu la reforma no proceda. La respuesta fue sta: Excelencia, Austria pudo hacer una buena ley porque tena un solo gran procesalista; Italia tiene a tres, que no concuerdan entre ellos. A lo que Grandi replic: y yo los har colaborar. Me parece verosmil que Grandi no haya pedido informaciones slo al jven Dr. Lugo. 80 GRANDI, Il mio paese, cit., p. 487, sostiene haber encomendado la vicepresidencia del comit a Calamandrei. De tal vicepresidencia no se tienen otras noticias: es slo, yo dira, un reconocimiento pstumo de Grandi a Calamandrei. 81 Es quiz oportuno recordar que el viejo cdigo, tras el ttulo preliminar sobre la conciliacin y el compromiso arbitral, tena un primer libro, cuyo primer ttulo estaba dedicado a las disposiciones generales (arts. 35-66). 82 V. mi Il Codice di procedura civile, cit., parte II, doc. 17. 83 As la Relazione al re, 4.
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proyecto Solmi) escriba84, los tres profesores decan lo que pensaban y Grandi decida. Un mtodo, por tanto, ciertamente eficaz y productivo, pero para nada igualitario y decididamente no confesable: se comienza pues a entender porqu los documentos que han visto la luz recientemente no fueron publicados cincuenta aos atrs. El 13 de noviembre de 1939 el proyecto Conforti fue enviado a nuestro tres Grandes, que tuvieron tiempo hasta el 20 para hacer llegar sus observaciones al Ministerio. El ms diligente fue el ms autorizado, Carnelutti, que escribi un reporte de cuarenta pginas, disculpndose por su escasez (!), debido a lo restringido del tiempo. Lo el proyecto y a su autor, pero, si bien con gentileza, se mostr bastante severo y critic todo. En particular, 183 artculos de disposiciones generales le parecieron decididamente muchos, porque un buen cdigo no habra debido superar los 500 artculos85: l, evidentemente, haba olvidado que el proyecto de la Subcomisin Mortara, aquel que en 1926 haba marcado su triunfo, an cuando no se ocupara de los procedimientos especiales, constaba de 719 artculos86. Calamandrei, el ms intolerante a la dictadura, se mostr manssimo: encontr que el nuevo texto constituyera una notable mejora en relacin al proyecto definitivo y se limit hacer unas juiciosas y constructivas observaciones de fondo y sobre algunos artculos. La mansedumbre, sin embargo, no le impidi dirigirse a Mandrioli con un usted (ella)87: el voi , para Calamandrei, no exista. En fin, Redenti, siempre muy medido, esa vez (y en verdad, en todo el acontecimiento, no slo esa vez), fue dursimo. Evidentemente porque poda permitirse ms libertad, no se perdi en elogios de circunstancia, sino que incluso se lanz a ironizar sobre las disposiciones generales de Conforti, que le parecieron un figurn irremediablemente anticuado, 1890, para entendernos falda con cola, tournure, busto acorazado.... Agreg que el proyecto era intilmente autoritario en cuanto ampliaba los casos de intervencin del ministerio pblico, discutible sobremanera en una serie de normas y, como fuera, decididamente inaceptable en el plano de los principios, pues no haba ninguna necesidad de codificar disposiciones generales que adems, vindolas bien, no eran para nada generales88. Los tres mximos procesalistas italianos, pues, estaban claramente combatiendo una desgastante batalla interior. No slo Calamandrei, que hasta ayer no poda ciertamente imaginar tener que colaborar con Grandi, sino tambin Carnelutti y Redenti, los cuales, habiendo ya redactado unos proyectos, no podan ciertamente imaginar que habran sido rogados de corregir el de otro. Por tanto cada uno de los tres reaccion como supo y pudo para salvar su propia dignidad y su propia ciencia. Por lo dems, qu podan hacer, quiz apartarse y escribir un lindo editorial a tres firmas en la Processuale para denunciar a la opinin pblica la forma, en verdad sin precedentes, como se estaba reformando el c.p.c.? Como fuera, las observaciones de los tres profesores se repartieron artculo por artculo: se pudo as constatar que la nica cosa en la cual estaban de acuerdo era en la inoportunidad de hacer intervenir al ministerio pblico en apelacin89. Fueron seguidos slo en parte, porque, como todos saben, la intervencin obligatoria del ministerio pblico fue prevista slo en los juicios de apelacin de las controversias colectivas e individuales de trabajo (art. 70, n. 4, abrogado en 1973). Lo que nos permite entender cuanta importancia tena en ese perodo en el Ministerio la unnime (y, al menos en el caso, ms que fundada) opinin de los tres mximos procesalistas italianos. Luego, se fij una reunin colegiada. En vista de la cual Grandi hizo llegar a nuestros tres Grandes una larga carta, agradecindoles por la provechosa y preciosa colaboracin, haciendo el punto sobre la situacin, demostrando con los hechos y con el tono que el jefe de la empresa era l, concediendo que la idea de Conforti de hacer intervenir al ministerio pblico tambin en apelacin era excesiva (cosa que sin embargo no le impidi abrir al ministerio pblico las puertas de la cmara de consejo de la Casacin: v. el inverosmil y policiaco art. 380 c.p.c.), rogndoles considerar que el trabajo deba llegar a puerto lo ms rpido posible y llamando su atencin sobre cuatro problemas: el juez instructor (sin comillas), las preclusiones en primer grado, la impugnacin de las sentencias parciales y los nova en apelacin90. Con la llegada de Grandi, pues, los tres ms autorizados procesalistas italianos fueron de inmediato puestos a trabajar y, como si fueran unos escolares, se vieron asignar tareas para la casa y algunos argumentos a dar al Ministerio, y adems una idea nueva de paquete, para reflexionar: aquella inclusive
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En efecto, en el sentido de que el cdigo fue redactado por Conforti, v. BERRI, Intervento, cit., p. 131 V. mi Il Codice di procedura civile, cit., parte II, doc. 19. 86 Cfr. COMMISSIONE REALE PER LA RIFORMA DEI CODICI. SOTTOCOMMISSIONE C, Codice di procedura civile, Progetto, Roma, 1926. Es verdad, sin embargo, que el proyecto presentado por Carnelutti a la Subcomisin C constaba de 426 artculos. 87 V. mi Il Codice di procedura civile, cit., parte II, doc. 20 y 21. 88 V. mi Il Codice di procedura civile, cit., parte II, doc. 23. Y v. tambin el igualmente dursimo doc. 60, ibidem. 89 V. mi op. ult. cit., parte II, doc. 24. 90 V. nuevamente mi op. ult. cit., parte II, doc. 27.

del nuevo juez que habra caracterizado al nuevo cdigo. En suma, y en verdad, Dino Grandi poda no merecer la ctedra que, como se ver, le dieron, pero hay que reconocerle que saba mandar. 9. A precipitar la ya crtica situacin, es decir a convertir al conde Grandi an ms potente e inatacable de cuanto no fuera ya, provey, no se entiende bien el por qu, Mussolini: el 30 de noviembre de 1939, debiendo designar al sucesor de Constanzo Ciano en la presidencia de la Camara dei fasci e delle corporazioni, el duce pens bien en nombrar a Grandi, pero sin hacerle dejar el portafolio de Justicia91. Dino Grandi se encontr as siendo tanto ministro como presidente de la Cmara. Haba materia para un feroz comentario por parte de Calamandrei, pero es un hecho que l, en su diario, prefiri superar: quiz no se poda hablar tampoco en los diarios... Como fuera, cuando la distancia entre Grandi y los procesalistas se haba hecho an ms abisal y mientras se estaba en la espera de la reunin colegiada, algunos abogados de Miln inscritos en el partido escribieron una larga carta al ministro para advertirlo que la reforma del c.p.c. era una absurdidad que nadie deseaba y que los jefes de los sindicatos forenses secundaban slo porque estaban sometidos al rgimen. En particular, segn estos abogados, no haba ninguna necesidad de sepultar un cdigo que funcionaba muy bien y sobre el cual se haban tenido los tratados de Mattirolo y de Mortara, obras monumentales dignas de los antiguos jurisconsultos de Roma. No slo, sino que, segn los remitentes de esa carta, menos que nunca era oportuno sustituir el cdigo de 1865 con aquella monstruosidad que era el proyecto Solmi, basado sobre las nubes y sobre la mentira ciertamente obra de un perfecto asno92. La carta, dados los tiempos, parece inverosmil, pero lo que le da el sabor de la autenticidad es un pequeo detalle: no estaba firmada. Ms precisamente, era una carta annima. Las cartas annimas, en rgimen de libertad, permiten a los hombrecillos, a los infelices, a los frustrados y quiz tambin a los mentecatos matar el tiempo y pasar el da: no por casualidad por lo comn se botan al cesto de la basura. Viceversa, cuando no se puede hablar, las cartas annimas constituyen un gnero literario muy difundido y muy importante, tanto es as que se suelen conservar: aquellas de los autotitulados milaneses, quiz para permitir a la posteridad saber cmo estaban en realidad las cosas, fue incluso enviada a la Secretara particular del duce, que en efecto tuvo el cuidado de hacerla llegar hasta nosotros. Podemos deducir que en 1939 en Italia haba alguien que no osaba suscribir y que, a travs de un motivado diagnstico del cdigo vigente, del proyecto de reformas y de la realidad, imploraban al ministro de no abrogar el cdigo de 1865 para encaminarse hacia senderos publicsticos y hacia las nubes. Por lo que hemos dicho ms arriba, hay que considerar que el autor o los autores de esa carta, sean quienes fueran, no les faltara razn: es lamentablemente verdad que el proyecto Solmi estaba lleno de demagogia, y adems, lo que importa ms, que el proceso civil italiano, en 1939, funcionaba bastante bien. No es casual si, veinte aos atrs, Andrea Proto Pisani, al hacer el balance a los treinta aos del cdigo, debi mencionar que haba todava quien extraaba el viejo proceso93; y no es tampoco casual si, no hace mucho ms de un mes, un insigne romanista, que en su juventud ejercit con gran prestigio la abogaca, nos asegura que el cdigo de 1865 y la reforma Mortara de 1901 permitan solo que una de las partes lo hubiera querido, obtener inmediatamente sentencia94: el testimonio parecera inatendible, pues nosotros,
Costanzo Ciano muri el 27 de junio de 1939, antes, por tanto, de que Grandi fuera normbrado, el 12 de julio, ministro. Para su sucesin se pens en Grandi y en Farinacci (v. en fecha 3 de julio, CIANO, Diario, cit., p. 145), pero Mussolini se decidi solo a fines de noviembre, cuando Grandi era ya guardasellos. Segn GRANDI, citado por DE FELICE, Mussolini lalleato, I, 1, Torino, 1990, p. 93, Mussolini lo prefiri a Farinacci para demostrar ser independiente de los alemanes. Puede ser. Lo que no se entiende es por qu Mussolini le dej la Justicia: la cosa, a mi parecer, es inexplicable no slo y no tanto en el plano constitucional, sino tambin y sobre todo en el poltico, pues Mussolini no poda no entender que con tal nombramiento Grandi devena demasiado grande (en el sentido que Mussolini fuera todo lo contrario que favorable al crecimiento de su cachorros, v. RAGIONIERI, La storia politica e sociale, en Storia dItalia, IV, 3, Torino, 1976, p. 2214). No me resulta que el problema haya sido hasta ahora profundizado (y sin embargo, me parece claro que el 25 de julio de 1943 se explica tambin por la autoridad de Grandi, no comparable a la de los dems). Por lo que s, la nica mencin se encuentra, en fecha 6 de febrero de 1943, en PIETROMARCHI, Diario, citado por DE FELICE, op. ult. cit., I, 2, p. 1060: en mayo pasado (es decir 1942) Grandi, promulgados los cdigos, le haba hecho presente la inconciliabilidad de sus funciones de presidente de la Cmara y de ministro de la Justicia, entre poder legislativo y ejecutivo. El Duce haba convenido, pero le dijo de atender tres meses al final de los cuales habra cambiado algunos ministros. Deberamos deducir que Mussolini vio el problema slo en mayo de 1942 y slo porque se lo seal Grandi. Ello no es verosmil. 92 V. mi Il Codice di procedura civile, cit., parte II, doc. 30. Sobre tal documento existe el sello del Ministero del 13 de diciembre de 1939. 93 Cfr. PROTO PISANI, Il processo civile di cognizione a trentanni dal codice, en Rivista di diritto processuale, 1972, p. 40, nota 7. 94 DEROBERTIS, Iniziativa di parte o impulso di giudice?, en Realt forense. Organo del Sindacato avvocati di Bari, XVIII, 2, Bari, 27 de febrero de 1992, p. 5. Y v. tambin el abogado SETTI, Cera una volta il processo civile, en Studio legale,
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ya hemos perdido la orientacin y no logramos siquiera imaginar cmo pueda estar hecho un tal proceso, pero, a la luz de la avalancha de vituperios lanzada sobre el viejo cdigo, parece que las cosas hayan estado as95. 10. La reunin entre el conde Grandi, ministro guardasellos presidente de la Cmara y miembro del Gran Consejo, los tres procesalistas y los magistrados Leopoldo Conforti, Dino Mandrioli, Gaetano Azzariti, Antonio Azara y Giuseppe Lampis (formaban el Comit nueve, adems de los dos muy jvenes secretarios Andrea Lugo y, desde 1940, Mario Berri), se realiz en el Ministerio desde el 18 al 21 de diciembre de 193996. Era la primera vez, tras lo ocurrido en la Subcomisin C de 1924-26, que Carnelutti, Redenti y Calamandrei se encontraban en una comisin legislativa: en 1924, en Palazzo Firenze, en el corazn de la vieja Roma, presida Mortara, un estudioso tanto ms anciano y ms autorizado que ellos, cuanto del todo privado de calidades poltico-diplomticas: en 1939, en cambio, se estaba en la nueva sede del Ministerio y presida Grandi, un ministro mucho ms joven que ellos y casi del todo en ayunas de procesal, pero con muy poco que aprender de cualquiera en trminos de diplomacia y de estrategias. Adems, mientras para Mortara lo esencial era que el cdigo fuera hecho por l (o, subordinadamente, que no fuera hecho por nadie... ), para Grandi, mil veces ms potente que Mortara, lo esencial era que el cdigo se hiciera con el placet, espontneo o forzado, de los procesalistas. Y esto seguramente simplificaba las cosas. Se comenz la tarde del 18 de diciembre, un lunes. Podemos imaginar la atmsfera. Redenti la recuerda as: La escena haba cambiado. Se estaba esta vez en el nuevo palacio, no innoble pero bastante pretencioso, con los mrmoles verdaderos y falsos y con su decoracin entre cardenalicia y floreal (...). Pero no menos ntimo era ese ambiente, un tanto enfriado por la sospecha y no propicio para abandonos confidenciales. En suma, nuestros tres Grandes se miraron con una cierta incredulidad y con una vaga desconfianza inicial97. Hasta hace algn tiempo no sabamos nada de las discusiones que se realizaron en aquella ocasin, pero luego, con la publicacin del diario de Calamandrei y de las memorias de Grandi, fuimos puestos al corriente de bastantes cosas. Primeramente, en aquella ocasin Calamandrei se encontr por primera vez con Grandi. No hizo siquiera a tiempo para escrutarlo desde lo alto de su metro y noventa y con sus espesos anteojos de miope, que se sinti acoger en el usted [lei]98. Vale decir, Grandi, que no haba dudado en apuntar sobre Conforti y en usar la forma fuerte en procesal con Carnelutti, se mostr decididamente apacible en doctrina fascista con Calamandrei. El partido, por tanto, se hizo de inmediato sutil. Tan sutil que Calamandrei, en su diario, prefiri no escribir palabra sobre el objeto del coloquio habido a cuatro ojos con el ministro. Lo que, si la lgica no me engaa, significa que los dos afrontaron un argumento de una cierta delicadeza, del cual no era oportuno dejar rastros escritos ni siquiera en el diario. Y, en efecto, en 1985, cuando Calamandrei haba desaparecido desde haca treinta aos, Grandi nos ha contado que, tras una breve premisa, fue al grano y dijo sin medias tintas a Calamandrei: Cuando estudiaba en la universidad derecho procesal soaba que llegara el da en el cual Italia emanara un cdigo de procedimiento civil como lo propona y lo enseaba con tenacidad de apstol el gran maestro Giuseppe Chiovenda. El capricho del azar ha querido encomendarme esta tarea. Usted [ella] es el discpulo predilecto de Chiovenda; quiere ayudarme a formar un cdigo como Chiovenda ense y no se cans nunca de defender y de augurar su advenimiento? La poltica no tiene nada que ver. El partido fascista est fuera de cuestin, acepta mi invitacin?99.

1991, 3. En beneficio de la posteridad debo precisar que todos los abogados mayores de ochenta aos me confirman que con el viejo cdigo, si se quera sentencia, se obtena en un abrir y cerrar de ojos. No slo, sino que todos me precisan que los problemas surgieron con el nuevo cdigo. 95 En efecto, v. mi Il codice, cit. 30. 96 Sobre esta reunin v. CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 117 y ss. 97 REDENTI, In memoria di Piero Calamandrei, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1958, p. 11. 98 Cfr. CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 117, el cual precisa que l era el nico que no conoca previamente a Grandi. En cambio, GRANDI, Il mio paese, cit., p. 486 y s., seala que acogi a Calamandrei (ni ms ni menos) que con un usted [ella]. Hay que notar que Grandi, Carnelutti y Redenti se daban de tu. 99 GRANDI, Il mio paese, cit, p. 486 y s., el cual nos ha precisado que, para obtener la colaboracin de Calamandrei, le escribi una nota y le invit a hacerle visita, y que en ocasin de la visita le habra hecho el discurso reproducido en el texto. La narracin de Grandi coincide slo en parte con lo afirmado por Calamandrei en el proceso penal contra Grandi (v. mi Il Codice, cit., parte II, doc. 149) y se contradice por lo documentos en nuestra posesin (v. nuevamente mi op. ult. cit., parte II, doc. 15 y 18), que son unvocos en excluir que el encuentro se haya producido antes de diciembre de 1939 y en hacernos pensar que sea exacta la fecha resultante del Diario de Calamandrei: el 18 de diciembre de 1939. Puede ser, sin embargo, que Grandi, ese da, haya manifestado a Calamandrei la esperanza de formar un cdigo como

El conde Grandi, pues, era tambin l, quien lo hubiera imaginado, un chiovendiano! Y no de ltima hora, sino desde los tiempos de la universidad! No slo, sino que, an habindose hasta ayer ocupado slo de poltica exterior, saba todo de procedimiento civil italiano: hasta que Calamandrei era el discpulo predilecto de Chiovenda! Calamandrei, en verdad, era alumno de Lessona y no de Chiovenda100, pero a Grandi le resultaba lo contrario. Y lo bello es que Calamandrei, por lo que parece, en lugar de protestar y explicar al ministro como estaban en realidad las cosas, acall y, quiz, se dijo tambin muy grato de saber que el guardasellos era ms chiovendiano que l. As enredadamente estando las cosas, me parece probable que ese 18 de diciembre de 1939 se pudo entender que el verdadero partido no se jugaba entre cuatro grandes, un ministro fascista y tres procesalistas, sino entre dos chiovendianos de hierro, uno ms ingenuo que el otro, dos diablos, habra dicho Churchill, dos hombres que saban muy bien lo que queran y que deban querer: ellos, evidentemente, se entendieron al vuelo. En efecto, Calamandrei encontr a Grandi un hombre civilizado, cortes, respetuoso de los estudiosos, deseoso de hacer una obra de purificacin de la justicia: temperamento en sustancia liberal, en quien me parece que una natural sinceridad y humanidad y expansividad boloesa se haya fusionado en la urbanidad y compostura aprendida en Inglaterra101. No sabemos como Grandi juzg a Calamandrei, pero lo podemos imaginar: un estudioso esencial para emanar y, sobre todo, para hacer vivir el cdigo, el nico capaz de estrategias a largo plazo y de vasto alcance. 11. El ao 1940, por tanto, se abri con nuestros tres Grandes trabajando en el nuevo cdigo. Dino Grandi haba logrado el milagro de volverlos a juntar (al menos formalmente) tras la terrible y lacerante experiencia de 1924-26, cuando Carnelutti termin triunfando sobre Mortara y Chiovenda, con el resultado, sin embargo, de enemistar a todos y de no ver volverse cdigo a su proyecto102. El 10 de enero de 1940, en un apunte para el duce, Grandi asegur que los cdigos estaban ya en la ruta de llegada: ms precisamente, habl de Cdigos mussolinianos, frmula absolutamente nueva. En el mismo apunte comunic que haba dado ordenes con la finalidad de que en el prximo 21 abril, natalicio de Roma, fuera descubierto en el Ministerio un busto del duce, jefe de la revolucin, fundador del

Chiovenda ense: evidentemente, l, sabiendo bien como estaban las cosas, tom de sorpresa a Calamandrei y le present el discurso de una forma que ms hbil y refinada no poda ser. Dicho esto, puede agregarse que Calamandrei, mientras en el proceso contra Grandi declar que el ministro le escribi una nota en julio de 1939 y que lo visit en octubre de 1939 (lo que parece contradicho por los documentos a disposicin), en los aos sucesivos, cuando se le reproch el haber colaborado con Grandi e, incluso, de haber sido fascista, dio dos versiones de los hechos (v. CALAMANDREI, Lettere, cit., II pp. 211 y ss. y 446 y ss.): en una carta de 1949 a Antonio Maxia sostuvo haber sido llamado a colaborar en cuanto autor de un informe crtico sobre el proyecto Solmi y de haber aceptado como discpulo y continuador de la escuela de Giuseppe Chiovenda (all mismo, p. 214); en una carta de 1955 a Luigi Preti sostuvo que colabor slo en el cdigo de procedimiento civil y que la invitacin a colaborar le fue hecho como el ms fiel continuador de la escuela de Giuseppe Chiovenda (all mismo, p. 450). En las tres circunstancias, sin embargo, Calamandrei afirm siempre que l, al aceptar, sinti la necesidad de decir a Mandrioli que no era fascista y que pretenda colaborar con el cdigo y no con el fascismo: all mismo, pp. 214 y 450; y v. nuevamente mi op. ult. cit., parte II, doc.149. En fin, al valorar la atendibilidad de la narracin de Grandi, se considere que hay que por lo menos demostrar que el cdigo de 1940 fuera chiovendiano (en el sentido que no lo fuera para nada, ANDRIOLI, Intervento, en Il giudice istruttore, cot., p. 235; LIEBMAN, Storiografia giuridica manipolata, en Rivista di diritto processuale, 1974, p. 120): chiovendiana era la relazione, no en cdigo. V. infra il 13. 100 Calamandrei, hasta 1939, no haba nunca escrito el ser discpulo de Chiovenda (lo escribi en 1955 en una carta a Luigi Petri: v. CALAMANDREI, Lettere, cit., II, p. 450). El discpulo predilecto de Chiovenda era Segni: v. ANDRIOLI, Giuseppe Chiovenda tra Principii e Istituzioni, en Diritto e giurisprudenza, 1987, p. 282. 101 As CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 117, que se mostr sorprendido por la atmsfera civilizada que haba encontrado en el Ministerio: tan sorprendido (quin sabe cmo se esperaba ser acogido...) que se lo dijo (ingenuamente... ) a Carnelutti, el cual se lo dijo (ingenuamente... ) a Grandi suscitando las iras (!?) de Calamandrei. Aqu a mi parecer, el problema es bastante complicado. Establecida la premisa de que los diarios son escritos para exaltarse a s mismos (lo asegura CALAMANDREI, Il Cellini uomo, (1952), en ID, Scritti e inediti celliniani, al cuidado de CORDI, Firenze, 1971, p. 59), debe decirse que es muy raro que Calamandrei no hubiera entendido que la deferencia de Grandi en relacin a los estudiosos era slo aparente y exclusivamente instrumental: sin embargo, el encargo a Conforti tena un significado que no poda no ser ms claro. Por tanto, en el Ministerio, no haba ninguna atmsfera civilizada: en efecto, el presidente Lugo me ha sealado no pocos arranques de ira de Carnelutti y de Redenti, que llegaban y encontraban todo ya decidido. Como fuera, para tener una idea de la brutalidad de Grandi en relacin a los estudiosos que osaban criticar sus leyes, v. su carta sobre el caso de Lorenzo Mossa en TETI, Codice civile e regime fascista, Milano, 1990, p. 243 y s. Lo cierto es que Calamandrei no poda no saber que estaba tragando un gran sapo: he aqu que, a mi parecer, para facilitar la digestin, escribi en el diario que, por suerte, el sapo era bueno, entregndonos as un retrato de Grandi por decir lo menos deformado y desviante. Y desde el momento que luego las cosas se pusieron como se pusieron, Grandi, cincuenta aos despus, pondra el diario del antifascista Calamandrei como irrefutable prueba de su (inexistente) liberalismo ante 25 de julio (v. GRANDI, Il mio paese, cit., p. 497 y ss.). 102 Cfr. mi Storie di processualisti, cit., p. 290 y ss.

imperio y legislador del Estado fascista103. En suma, con la llegada de Grandi, en Justicia se hablaba en serio y en grande: el nuevo guardasellos, en efecto, era decididamente (tambin) un gran cortesano. El 30 de enero de 1940 la C.A.L., que sobre los proyectos Solmi haba levantado tantas perplejidades, remiti al guardasellos su propio informe sobre la nueva versin del c.p.c.: era positivo104. Lo que significa que los efectos de la presencia de Grandi y del consenso de los tres mximos procesalistas de la poca se advirtieron de inmediato. El da siguiente, 31 de enero de 1940, el duce recibi en Palazzo Venezia a todos los juristas que colaboraban en los cdigos: para la admisin en su presencia era, sin embargo, esencial la camisa negra y por lo tanto Carnelutti y Calamandrei no pudieron participar en la ceremonia105. En ocasin de la cual Grandi ley un largo informe, asegurando al duce de que el cdigo de procedimiento civil estara listo para el prximo mes de febrero, de tal forma que sera aprobado en el sucesivo 21 de abril. Hay que notar que el informe est repleto de slogans fascistas: Derecho romano itlico, Cdigo Mussoliniano, Civilizacin fascista, Estado tico, romano, autoritario, jerrquico, expansionista106. El 26 de febrero de 1940 Grandi rog a Calamandrei preparar el esquema de la parte tcnica del discurso sobre el Cdigo de Procedimiento Civil que debera realizar el 21 de abril en ocasin de la aprobacin del cdigo. En la misma ocasin le mencion que tuvo manera de hablar con Mussolini sobre el estado de los trabajos sobre el cdigo: estoy tranquilo haba dicho Grandi al duce porque estoy asistido por los tres mejores tcnicos: el ms fascista es el no fascista Calamandrei. Calamandrei no se alter: todo est por ver qu significado d Usted [lei] a la palabra fascista. En buen sentido, atenu Grandi. Entonces me complace, replic Calamandrei107. El 28 de febrero de 1940 Carnelutti envi a Mandrioli el texto del II libro precisando que haba rehecho los ttulos del libro IV relativos al monitorio y al desalojo. Dijo que, para l, hasta nueva orden (!), no haba nada ms que hacer108. En efecto, no resulta que haya hecho ms. Cerca del 10 de marzo de 1940 Grandi mand llamar a Calamandrei porque quera que le preparara ciertos apuntes sobre la tcnica del proceso para su discurso del 21 de abril. En la misma ocasin, recordando el haber sido ambos oficiales durante la gran guerra, le propuso darse de tu: Calamandrei, obviamente, acept109. El 20 de marzo de 1940 hubo una reunin de la comisin de revisin del cdigo ante Grandi110. Dos das despus, el 22 de marzo, venci el plazo para la inscripcin al Partido. Calamandrei no se inscribi, pero comenz a temer que Grandi le confiriera el carn ad honorem111. El 1 de abril de 1940 Calamandrei entreg a Grandi las notas tcnicas para el discurso del 21 de abril (que luego se desplazara al 10 de mayo) y Grandi asign a Calamandrei la tarea de efectuar la ltima revisin del cdigo: y se lo asign an cuando Carnelutti le haya dicho no poder poner su firma cientfica en un cdigo no revisado por l112.
V. mi Il Codice di procedura civile, cit., parte II, doc. 35. Segn F. VASSALLI, In tema di epurazione (deduzioni alla Commissione ministeriale), Roma, 1945, p. 10, la denominacin cdigos mussolinianos se debi a Mussolini. Puede ser, pero de los documentos resulta que la idea fue de Grandi: en el discurso del 31 de enero de 1940 de Mussolini a los juristas, cuando Grandi haba ya dicho y redicho de los cdigos mussolinianos (v. infra en el texto), la locucin no est: v. mi Il Codice, cit., parte II, doc. 40). 104 Cfr. GRANDI, Il nuovo processo civile, cit., p. 21; Relazione al re, 4. 105 Cfr. CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 129. Y v. tambin mi Il Codice, cit., parte II, doc. 38 y 39. 106 Cfr. GRANDI, Tradizione e rivoluzione nei codici mussoliniani, cit., p. 249 y ss. En la ocasin Mussolini dirigi un breve discurso a los juristas: v. nuevamente mi op. ult. cit., parte II, doc. 40. 107 Cfr. CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 136. Por lo dems, no se olvide que Giovanni Gentile sola decir que Croce era un fascista sin camisa negra: lo refiere ASOR ROSA, La cultura, en Storia dItalia, IV, 2, Torino, 1975, p. 1482. 108 V. mi Il Codice, cit., parte II, doc. 43. 109 As, con fecha 14 de marzo de 1940, pero refirindose a algn da antes, CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 139, el cual recuerda que Sandro Policreti le haba hecho notar que, colaborando, haca quedar bien a un ministro fascista. Y agrega: no le falta razn, pero podra decentemente sustraerme a esta consultora tcnica si es que puede servir a los italianos para tener un cdigo mejor?. Parecera, pues, que Calamandrei, que haba debido jurar fidelidad al rgimen, pudiera bien no colaborar y que colaborara en el inters del cdigo. La tesis no parece verosmil. A mi parecer, Calamandrei colabor porque no poda permitirse decir no. Que luego haya colaborado en forma muy distinta de cmo colaboraron los dems, es otro discurso. 110 CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 144. 111 CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 142. 112 CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 144. Si, pues, la revisin final le correspondi a Calamandrei, si est finalmente en grado de entender a quin se debe la insercin en el cdigo en el ltimo momento, bajo forma de artculos o de rubricas de artculos, algunos institutos estudiados por Chiovenda y de algunos prrafos tomados a peso de los Principii de Chiovenda. Se piense, por ejemplo, en la declaracin incidental, en la sustitucin procesal y en el reconocimiento de sentencia extranjera incidental. Y se piense en las frmulas de los arts. 37 y 324, que reproducen casi textualmente
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Luego, los dos se dirigieron hacia casa Grandi para un largo coloquio tcnico a cuatro ojos. En el curso del cual el guardasellos plante a su nuevo amigo una pregunta que le haba sido formulada poco antes en Palazzo Venezia por Mussolini, a la cual, en el inmediato, no haba sabido dar una respuesta: cmo as el nuevo c.p.c. no estableca que el juez pudiera admitir de oficio todas las pruebas113? La pregunta, que una vez ms nos da el nivel, decididamente ms que publicstico, al cual se haba llegado, permiti al prof. Calamandrei explicar al ministro y, a travs del ministro, ni ms ni menos que al duce las cosas que desde haca veinticinco aos enseaba a sus estudiantes en las primeras lecciones del curso. Y no sabemos si para ser ms claro o para tranquilizar a sus nuevos discpulos, record que el nuevo c.p.c. estableca que el ministerio pblico (que en aquella poca dependa del guardasellos) poda intervenir en todas las causas y pedir todas las pruebas que quera114, lo que era ms que suficiente a (sus) publicsticas necesidades. Se puede argir que en los primeros meses del ao 1940 dos polos opuestos terminaron encontrndose: si Dino Grandi haba llegado a la conclusin de que lo oportuno fuera apuntar sobre la mente, Piero Calamandrei haba llegado a la conclusin de que fuera oportuno colaborar lo ms posible: para tener el placer de hacer el cdigo y para evitar que terminaran prevaleciendo ideas demasiado publicsticas. Lo que significa que en aquella primavera se produjo el momento de Piero Calamandrei, del cual nosotros nunca supimos: nosotros, en efecto (hablo por m, pero creo que valga tambin para los dems), estamos (o estbamos...) acostumbrados a pensar que la jerarqua fuera Chiovenda, Carnelutti, Redenti y Calamandrei, es decir pues, que Calamandrei fuera el ultimo (y no solo en razn de edad) de nuestros Grandes115, pero, por lo que parece, las cosas, como Dino Grandi deba haber entendido, eran distintas. La consecuencia fue que el 2 de abril de 1940 el Consejo de los ministros, en el curso de una sesin dedicada casi enteramente a la guerra116, aprob el texto provisional del nuevo c.p.c.117. Dino Grandi, por tanto, en pocos meses logr desbloquear una situacin engangrenada desde casi veinte aos, llevando el cdigo a la aprobacin del gobierno. No era todava la victoria definitiva, pero est claro que l estaba en el camino correcto. 12. El texto provisional, glosado en tres pequeos puntos por Mussolini118, fue sometido a un lingista, el prof. Alfredo Schiaffini119, y fue enviado a los encargados de los trabajos. Carnelutti, Redenti y Calamandrei se abstuvieron de toda intervencin y de todo comentario. Segni y Satta, en cambio, los escribieron, ambos en sentido crtico, pero con esta diferencia: el primero observ que la gran novedad del cdigo, es decir el juez instructor, implicaba, en cuanto a la actuacin de la oralidad, un paso atrs respecto al viejo cdigo, cuyo art. 208 permita la actuacin de las pruebas ante el juez que luego decidira120; el segundo, en cambio, evidenci que el juez instructor, implicando un primer grado en el primer grado era innegablemente peligroso y que la disciplina de la extincin era decididamente mortal121. El 21 de abril de 1940 Grandi escribi una larga carta a Mussolini hacindole notar que el c.p.c., tras veinte aos de estriles discusiones, estaba finalmente listo. En la ocasin lo invit a no entrar en guerra122. Seis das despus, sin embargo, el 27 de abril, en su calidad de presidente de la Camara dei fasci e delle corporazioni, pronunci un discurso violentamente belicoso, diciendo que si los fascistas no comprendan

CHIOVENDA, Principii, cit., pp. 98 y s. y 950. Sobre el problema v. SATTA, Il formalismo nel processo, (1958), en Soliloqui e colloqui di un giurista, Padova, 1968, p. 50; Dalla procedura al diritto processuale civile, (1964), all mismo, p. 103; LIEBMAN, Storiografia giuridica, cit., p. 120. 113 Cfr. CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 144. 114 V. nuevamente CALAMANDREI, op. ult. cit. 115 Por lo dems, v. al mismo CALAMANDREI, Gli studi di diritto processuale, cit., p. 531. 116 Cfr. CIANO, Diario, cit., p. 277, que siquiera menciona al c.p.c. 117 Cfr. GRANDI, Il nuovo processo civile, cit., p. 25. 118 Que suprimi los arts. 1, 55 y 56, que luego fueron dejados en su sitio, y agreg, entre las cosas inembargables, el anillo nupcial (art. 514, n. 2): cfr. CARNACINI, Ne sutor supra crepidam, cit., p. 280 y ss. El presidente Berri me ha sealado que la elevacin de la competencia por cuanta del pretor a diez mil liras fue expresamente autorizada por Mussolini. 119 Cfr. CALAMANDREI, Il nuovo processo civile e la scienza giuridica, en Rivista di diritto processuale civile, 1941, I, p. 57. 120 Cfr. SEGNI, Intorno al nuovo procedimento civile, (1940), en Scritti giuridici, I, Torino, 1965, p. 373 y ss., especialmente p. 383. 121 Cfr. SATTA, Riflessioni sul nuovo codice di procedura civile, en Jus, 1940, p. 93 y ss., especialmente p. 98 y 99, el cual advirti que habra sido mejor si el juez instructor fuera nombrado, si necesario, por el colegio (que era, vindolo bien, el sistema del viejo cdigo). Satta hizo llegar su ensayo a Mandrioli, que lo encontr excesivamente pesimista: v. Il codice, cit., parte II, doc. 70. La realidad, sin embargo, dara la razn a Satta: v. LIEBMAN, Note sulla riforma del processo civile, en Foro italiano, 1947, IV, c. 52 y ss. Para una defensa del cdigo de las crticas de Segni y de Satta, v. inmediatamente despus de la promulgacin, ALLORIO, Verso il nuovo processo civile, (1940), en Problemi del diritto, II, Sulla dottrina della giurisdizione e del giudicato e altri studi, Milano, 1957, p. 397 y ss. 122 Nos lo seala el mismo GRANDI, Il mio paese, cit., p. 570.

que mil aos de historia indicaban la tarea de la lucha para la libertad italiana en contra de Francia e Inglaterra, las generaciones futuras le habran pedido cuentas123. l, no se puede dudar, sean cuales fueran sus verdaderas ideas, pensaba ms en la guerra que en el cdigo. El 10 de marzo de 1940, mientras los nazistas invadan Francia, Grandi utilizando los datos tcnicos suministrados por Calamandrei, realiz un importante y docto discurso en el Senado sobre el c.p.c., aqul en el cual se recuerda el proceso descrito en la lpida Capitolina, que tanto gustaba a Chiovenda124. Hay que notar que Grandi en aquella ocasin mencion a aquel Mortara que en la relazione al re suprimira y que fue la primera vez en la que fue narrada la romntica historia de la cooptacin de (en el orden) Redenti, Carnelutti, Calamandrei y Conforti125: han debido pasar cincuenta aos para saber cmo en realidad haban ido las cosas. En el mismo mayo de 1940, Calamandrei, tras haber visto anular las conferencias que habra debido realizar en Florencia sobre el nuevo cdigo, estuvo a punto de ser arrestado por motivos polticos. Quien lo salv in extremis fue Dino Grandi126. El vnculo entre los dos se hizo as an ms estrecho. Luego, a las 18 horas del lunes 10 de junio de 1940, los italianos, casi todos felices como nunca127, supieron a travs de la viva voz del duce estar ya en guerra con Francia y con Inglaterra, la prfida Albin: evidentemente, estaban seguros de ganar tambin esa vez. Como fuera, entre los llamados a las armas estuvo el ya de cincuentiuno aos prof. Calamandrei, que se apur en poner al corriente de la desagradable novedad antes a Conforti y luego a Grandi. El cual, el 13 de junio de 1940, decidi que Calamandrei haba ya hecho una guerra y que por tanto ahora era ms til para preparar la relazione al cdigo de procedimiento civil que para hacer de juez militar128. Fue as que Calamandrei, ms tranquilo por los (sus) casos personales129, en lugar de ser llamado a las armas, se encontr escribiendo la relazione al re sobre el cdigo130, ensima e inequvoca prueba de la estrategia de Grandi, clara y admirablemente inspirada en el antiguo divide et impera: ruptura del frente Carnelutti-Calamandrei, que haba hecho naufragar el proyecto preliminar Solmi, y mximo favor por Calamandrei, la mente, el nico capaz de hacerle naufragar el cdigo. En efecto, no haba ninguna necesidad de encomendar casi oficialmente a Calamandrei esta importantsma y deseadsima tarea: y no slo porque tambin Carnelutti y Redenti habran estado muy bien en grado y ms que gustosos de redactar la relazione al re, sino tambin y sobre todo porque una relazione ya exista: ha llegado a nosotros, en efecto, una vastsima y acabadsima relazione, que no se entiende bien de quin sea131, pero es un hecho que Grandi, an cuando el tiempo a disposicin no fuera mucho, decidi que Calamandrei debiera revisarla. 13. Si no fuera porque, una vez que se puso al trabajo para la revisin de la relazione132, Calamandrei, como Pablo en el camino a Damasco, debi tener una iluminacin: que la relazione, en lugar de ser solo revisada, debiera ser completamente rehecha con criterios del todo nuevos.

As MARK SMITH, Le guerre del duce, Roma-Bari, 1976, p. 283. El proceso descrito en una lpida del Museo Capitolino es aqul de la lis fullonum, que haba sido indicado como modelo de proceso oral por CHIOVENDA, Le nuove norme sul giudice unico e il probelma della riforma processuale, en Bollettino del Circolo giuridico di Roma, II, 1913, p. 18 del extracto. Frente a la replanteamiento, tras veinticinco aos del argumento por parte de un guardasellos, en mi Storie di processualisti, cit., p. 179, en nota, me pregunt quin habra puesto en la pluma de Grandi esa docta idea. Naturalmente la sospecha que hubiera sido Calamandrei estaba ya, pero, en la duda, me abstuve de exteriorizarlo. Ahora, en cambio, podemos tener la certeza. 125 Cfr. GRANDI, Il nuovo processo civile, cit., pp. 15 y 20. Y v. infra el 13. 126 Cfr. CALAMANDREI, Diario, cit., I, pp. 156 y s y 173 y s., sobre cuyo comportamiento frente al riesgo de arresto, v. PERA, Noterelle, en Rivista italiana del diritto del lavoro, 1992, I, p. 273. 127 Entre las pocas excepciones estuvo Calamandrei, que en Poveromo vivi horas de angustia: v. su Diario, cit., I, p. 180 y ss. 128 CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 184. 129 CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 184. 130 Segn DE FELICE, Mussolini lalleato, cit., I, 2, p. 846, los intelectuales antifascistas, frente a la guerra, si bien entre reservas y preocupaciones, de no poca importancia y tambin oposiciones e ntimos dramas de conciencia, no pronunciaron palabra. El insigne historiador hace un ejemplo que nos atae de cerca: un Calamandrei no interrumpi su colaboracin en la redaccin del cdigo de procedimiento civil. La observacin no me parece adecuada: Calamandrei poda bien no hacer lo que hizo, pero no creo que pudiera interrumpir nada: esta es una libertad que, en particular con Grandi nadie poda impunemente permitirse. 131 La relazione, reproducida en mi Il codice, cit., parte II, doc. 56, est conservada con una cartula que dice Relazione codigo de procedimiento civil/ Proyecto Lugo-Berri. He preguntado a Lugo, pero l ha decididamente excluido el haber escrito alguna vez esa relazione. La bsqueda de a paternidad de la relazione llegada a la luz se presta a un buen seminario. Por ello, al menos por el momento, convendr quiz abstenerse de formular hiptesis. 132 As, el 6 de julio 1940, Mandrioli: v. Il codice, cit., parte II, doc. 55.
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l puso de inmediato al corriente su idea a Mandrioli, que en ese perodo estaba trabajando, junto con Azzariti, en la regulacin de competencia133. Mandrioli se mostr bastante preocupado por la demasiado original idea de Calamandrei y por tanto le rog explicar bien al ministro lo que quera hacer, para evitar todo equvoco y no perder tiempo134. No sabemos qu cosa escribi Calamandrei a Grandi, pero, por lo que hoy sabemos, podemos imaginarlo: que la relazione no deba seguir el orden del cdigo y detenerse ms o menos aburridamente sobre cada instituto, sino ilustrar con un cierto brillo las opciones de fondo del cdigo y las cosas ms queridas por sus autores, de tal forma que todos entendieran de inmediato que se trataba de una obra de arte. La idea, naturalmente, gust de inmediato a Grandi, que el 17 de julio de 1940 telegrafi a Calamandrei para rogarle continuar Tu trabajo segn conceptos expuestos Tu carta135. Calamandrei pas as el verano en su casa de campo, en Versilia, en Poverano, trabajando en la relazione. La termin el 4 de setiembre de 1940 y el da siguiente telegrafi al Ministerio: trabajo terminado sigue carta136. l estaba ms que satisfecho por su trabajo, tanto que en su diario escribi: he tratado de ponerle adentro ideas rectas137. En realidad, las ideas, al menos desde su punto de vista, eran rectsimas, pues esa relazione, en muchos puntos, tena muy poco que ver con la realidad del cdigo y, como fuera, era decididamente convincente138, una obra maestra de periodismo cientfico139, la obra de arte, a mi parecer, de Calamandrei, al cual no debe haberle parecido cierto poder hacer confirmar por el guardasellos, y en la relazione al re, todo aquello que en los aos precedentes haba escrito sobre Chiovenda y sobre nuestra historia140. Calamandrei, en efecto, al replantear la romntica historia de la cooptacin de los tres insignes cientficos, en el orden Redenti, Carnelutti y Calamandrei, y del alto magistrado Conforti ( 4), haba transformado la relazione en una bellsima novela. Pero, a diferencia de las verdaderas novelas, la relazione de Calamandrei no es susceptible de compendio. Hay que leerla, y no una sola vez, para poder entender la profunda diferencia respecto de la realidad del cdigo y as coger la genial y sabia dosis de los ingredientes: que son los ttulos, los cursivos, los nombres y los apellidos, no slo los mencionados, sino tambin lo omitidos. Con la sola finalidad de dar aproximadamente la idea, puedo decir que est subdividida en 34 capitulillos, cada uno de los cuales tiene un ttulo que va derecho al corazn y a la mente del lector; que en cada capitulillo se complace en garantizar, siempre con los verbos, los sustantivos y los adjetivos ms precisos, que todo habra cambiado en mejor (una por todas: ser abolido el deplorable abuso de reenvos repetitivos concordados entre las partes y concedidos sin avaricia por jueces ignaros y distantes: 28); y que en cada enunciado se encuentra siempre la tecla correcta para asegurar que las novedades haban sido conciliadas plenamente con la tradicin y que se haba elegido siempre la solucin ms eficaz, ms equilibrada, ms sabia y ms venidera: era pues, absolutamente cierto que, gracias a la nueva ciencia procesal civilista italiana, que no tema contrastes en el mundo, nuestro Pas, con el nuevo cdigo, habra tenido el mejor proceso civil del mundo. La relazione le pareci a Mandrioli, y quiz tambin a Grandi, muy bella, pero poco fascista. Se decidi por tanto someterla (quiz tambin por prudencia...) a Giuseppe Chiarelli141, en esa poca joven profesor de derecho corporativo en Perusa, que le practic algunas inyecciones de fascismo142. De los documentos en mi posesin no se puede saber en qu cosa consistieran estas inyecciones, pero, a la luz del resultado, podemos tener la certeza de que debieron estar inspiradas en una cierta cual grandeur, de tal forma que, entre la grandeur de la nueva ciencia y la del fascismo, el nuevo cdigo se encontr siendo presentado como absolutamente perfecto, a prueba, como se suele decir, de bomba.
V. nuevamente Il codice, cit., parte II, doc. 55. Y v. tambin CARNACINI, Ricordo di tre magistrati, cit., p. 1276. Adde AZZARITI, Della competenza e del regolamento di competenza, en Rivista di diritto processuale civile, 1941, I, p. 81 y ss. 134 V. Il codice, cit., parte II, doc. 57. 135 V. mi op. ult. cit., parte II, doc. 58. 136 V. nuevamente mi op. ult. cit., parte II, doc. 66. 137 Cfr. CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 227, que agrega: pero si se va Grandi, adis trabajo. Que significa lo que significa. 138 As, en 1955, el presidente de seccin de la Casacin PASQUERA, Relazione, en Il giudice istruttore nel processo civile, cit., p. 4. 139 La frmula es de LIEBMAN, Quel lieto evento di sessantanni fa, en Rivista di diritto processuale, 1984, p. 2, segn el cual Carnelutti fue un gran periodista cientfico. Pero ya tuve manera de decir que el ms grande periodista cientfico (quiz, sin exageracin, de todos los tiempos) fue Calamandrei. 140 Cfr. mi Storie di processualisti, cit., p. 317 y ss. 141 Cfr. CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 239 y s. 142 Es lo que me ha sealado el Presidente Andrea Lugo, que en la poca realiz los contactos entre el Ministerio, Calamandrei y Chiarelli. Y v. tambin CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 239 y s.
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En particular, de esa relazione, resulta que el principio de libertad en el que se inspiraba el cdigo de 1865, haba sido ya superado, que se haba provedo al fortalecimiento de la autoridad y de los poderes del juez143, que se haba adoptado el principio de la adaptabilidad del procedimiento a las exigencias de la causa, que el eje del nuevo cdigo era el juez instructor y que el padre espiritual del cdigo era (naturalmente) Chiovenda, en cuya obra y en cuyo apostolado el cdigo tena, ni ms ni menos, su anticipado comentario144. En suma, y para ser claros, esa relazione marc el triunfo del fascismo, de Chiovenda y, sea slo en cuanto a los comisionados al trabajo, de Calamandrei, que no poda ciertamente imaginar que de all a tres aos esa relazione suya le procurara tantos pesares. 14. A fines de octubre de 1940 todo estaba listo. El rgimen haba decidido dar a nuestro cdigo la fecha del aniversario de la marcha sobre Roma, 28 de octubre. Extraamente la entrada en vigencia fue reenviada ni ms ni menos que a un ao y medio, hasta el 21 de abril de 1942, en la espera se dijo que estuvieran listas las leyes sobre el ordenamiento judicial y sobre los honorarios de los abogados145: mi impresin es, en cambio, que se quisiera dar tiempo a la guerra (que debera haber sido brevsima) de concluir (victoriosamente). La promulgacin del cdigo fascista por excelencia146 se produjo en San Rossore, pero la presentacin oficial del recin nacido se produjo, siempre el 28 de octubre en Campidoglio, en el curso de una solemne ceremonia. Por cosas del azar, pues, nuestro cdigo se encontr teniendo la misma fecha del encuentro entre Mussolini y Hitler en Florencia y de nuestro artero ataque a Grecia. Lo que significaba que el c.p.c. naci en uno de los das ms oscuros de la historia de Italia. Quiz por esto Calamandrei, si bien haba sido invitado por Grandi a Campidoglio, prefiri desertar de la ceremonia, pero no pudo evitar ser nombrado, al igual que Carnelutti y Redenti, Caballero de la gran cruz147. El 29 de octubre Carnelutti, Redenti y Calamandrei fueron recibidos por Grandi para la entrega de esas baratijas148. En la ocasin Calamandrei advirti que en la relazione al cdigo de procedimiento civil en el ltimo momento (adems de los prrafos de exaltacin fascista agregados por Chiarelli) han sido suprimidos personalmente por Grandi todas las menciones a Mortara y a la frase apostolado referida a Chiovenda149. No sabemos cmo Calamandrei haya reaccionado frente a aquella noticia. Lo cierto es que, sin embargo, en la relazione, mientras no hay rastro ni de Mortara, ni del proyecto Mortara, ni de los mortarianos proyectos Orlando, el apostolado de Chiovenda es an muy leble150: un gentil cadeau de Grandi a su amigo Calamandrei151.
143 Este fortalecimiento es proclamado en cada pgina de la relazione y presentado como una conquista de civilizacin (v. especialmente el 18). Tngase presente sin embargo que uno de los modos para fortalecer los poderes del juez fue el juicio de equidad (ibidem), que sin embargo, estaba subordinado a la concorde solicitud de las partes y que por ello nunca ha funcionado (v. mi Il giudizio di equit necessario, en Foro italiano, 1985, V, c. 36 y ss.); y se considere que una de las maneras para vigorizar la Casacin fue el recurso per saltum ex art. 360, 2 prrafo (cfr. los 11 y 30), o sea, como nosotros sabemos, un instituto destinado el ms completo fracaso. 144 Cfr. GRANDI, Relazione al re sul c.p.c., 1, 3, 8, 12 y 20 (cursivo en el texto), que en verdad sostiene que el cdigo tendra su comentario anticipado en la obra de la doctrina procesal civilista de estos ltimos decenios. Pero CALAMANDREI, Il nuovo processo civile, cit., p. 54; Istituzioni, cit., I, Padova, 1941, p. VII y s; Gli studi di diritto processuale, cit., p. 525, sostiene que Grandi, en la relazione, habra exactamente afirmado que el cdigo tena su anticipado comentario en la obra de Chiovenda. Viceversa, en el sentido de que en 1940 el nombre de Chiovenda fue dado para ennoblecer el cdigo, LIEBMAN, Storiografia giuridica manipolata, cit., p. 120; en el sentido de que el cdigo de 1940 no haya ciertamente realizado un proceso oral en el sentido chiovendiano, DENTI, Loralit nelle riforme del processo civile, en Rivista di diritto processuale, 1970, p. 441; en el sentido de que haya acogido slo en parte las ideas chiovendianas, PICARDI, Riflessioni critiche in tema di oralit e scrittura, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1973, p. 17; en el sentido de que la tentativa de Grandi de atribuir a Chiovenda la paternidad del cdigo fuera inmotivada, TARUFFO, La giustizia civile, cit., p. 285: El modelo del cdigo no tiene casi nada en comn con el modelo chiovendiano. De Chiovenda quedan las palabras, pero no las cosas. 145 V. Corriere della sera, 27 de octubre de 1940, p. 2, c. 1. 146 As DAMELIO, Codice fascista, en Corriere della sera, 27 de octubre de 1940, p. 1, c. 6 y ss., especialmente 6. 147 Cfr. CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 253. 148 Cfr. CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 253. 149 CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 254 (cursivo en el texto). 150 Cfr. GRANDI, Relazione al re, 3. 151 Cfr. GALANTE GARRONE, Calamandrei, Milano, 1987, p. 176 que sostiene que Grandi habra suprimido las referencias a Mortara porque antifascista y judo, pero no explica por qu Grandi no los suprimi tambin en el discurso del 10 de mayo de 1940 en el Senado (v. GRANDI, Il nuovo processo, cit., p. 15), ni por qu la frase apostolado referida a Chiovenda est an muy leble en la relazione. La explicacin, a mi parecer es sta: Grandi saba bien cul era la situacin en la procesal civilstica italiana: en efecto, en el sentido de que Chiovenda habra hecho una especie de apostolado, GRANDI, Il mio paese, cit., p. 486.

En poco ms de un ao, pues, Dino Grandi, apuntando sobre Calamandrei, logr emanar el cdigo de procedimiento civil, una insigne obra legislativa152 que haca honor a sus autores y a Italia. Tanto que el ministro de la Educacin nacional, Bottai, a propuesta de la Facultad jurdica de la Universidad de Roma, nombr por clara fama a su Excelencia prof. Dino Grandi profesor ordinario de derecho civil en aquella universidad153. Con la precisin que el otorgamiento de la ctedra de derecho civil (y no de procesal) fue debido no slo a la decisin de algunos despreciables cortesanos lamedores, sino que tambin, se dira, a las preferencias del interesado154, tan modestas como descorteses hacia nosotros.

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As el insigne Maestro que aqu se rinde homenaje, FAZZALARI, Codice di procedura civile, en Novissimo digesto italiano, Appendice, Torino, 1979, p. 19 del extracto. 153 Cfr. GRANDI, Il mio paese, cit., p. 493. 154 V. Il codice, cit., parte II, doc. 79, y CALAMANDREI, Diario, cit., I, pp. 294 y 297 y s. que da los nombres y apellidos de los lamedores y precisa tambin qu cosa laman, pero disculpa a Grandi. A m en cambio me parece que aqu tenemos otra buena prueba de la potencia y desenfado de Grandi y del endulzamiento, por parte de Calamandrei, de ese gran sapo que se llamaba Dino Grandi. Calamandrei, en efecto, se la toma con los leccatori, pero no con Grandi: ms bien seala que Grandi no tena nada que ver con los ms despreciables jerarcas. Sin embargo, l no poda no entender que el nombramiento deba haber sido por lo menos preanunciado al interesado: prueba es que l mismo seala haber sabido que a Grandi le fue propuesto el nombramiento en procesal y que Grandi declar preferir el civil; y nos precisa que otros dicen que ha aceptado pero que por ahora desea que todo pase en silencio. Por tanto, si lo entiendo bien, Grandi no tuvo la ctedra porque, despus de haberla aceptado y elegido, tuvo el buen gusto de detenerse. Y esto le pareci suficiente a Calamandrei para disculparlo. (Hay que notar que en marzo de 1943 Grandi recibi del rey el collar de la Santsima Anunciada: pues bien, tambin en esa ocasin las cosas fueron muy oscuras, tanto es as que la historia del collar constituye una de las pginas menos claras y ms controvertidas de la biografa de Grandi: as DE FELICE, Introduzione, cit., p. 131).

EL PROCESO CIVIL EN ITALIA DESDE EL CDIGO NAPOLENICO HASTA 1942(*)(**)

SUMARIO: 1. El c.p.c. francs de 1806 y su aplicacin en Italia. 2. La Restauracin y la legislacin procesal civil en los varios Estados de la pennsula: a) Piamonte; b) Lombardo-Veneto; c) Granducado de Toscana; d) Estado pontificio; e) Reino de las dos Sicilias. 3. La Unidad de Italia y la opcin de fondo del ministro guardasellos Giuseppe Pisanelli. 4. El c.p.c. de 1865: la estructura, el ordenamiento judicial y las reglas de competencia. 5. El procedimiento formal y el procedimiento sumario. 6. Las pruebas y las costas. 7. Las impugnaciones y las cinco cortes de casacin. 8. El cdigo en la realidad aplicativa: el xito del procedimiento sumario y el problema de las sorpresas y los reenvos. 9. La institucin de los probiviri en la industria y el nacimiento del proceso laboral. 10. La reforma del procedimiento sumario en 1901. 11. La previsin del juez nico en 1913 y el proyecto Chiovenda. 12. El advenimiento del fascismo y los varios proyectos de reforma desde 1926 a 1939. 13. El cdigo de 1940: la estructura y la ideologa. 14. Las disposiciones generales. 15. El proceso de cognicin: a) el juez instructor. 16. b) Los poderes de las partes y del juez. 17. Las pruebas y las impugnaciones. 18. Conclusiones.

1. El Code de procdure civile francs de 1806(1) entr en vigencia en Francia el 1 de enero de 1807 y, gracias a los xitos de las tropas napolenicas, fue rpidamente aplicado en los varios Estados que en aquel tiempo existan en la pennsula italiana: desde 1809 toda Italia tuvo una nica legislacin procesal y la tuvo, hecho en la poca del todo nuevo, en la forma de cdigo. El cdigo francs constaba de 1042 artculos y reproduca en mucho la antigua y muy bien probada ordenanza de 1667, tanto que hubo quien lo consider una dition revue et augmente de lordonnance de 1667(2). ste estaba dividido en dos partes. La primera tena cinco libros: De la justice de paix, Des tribunaux infrieurs, Des tribunaux dappel, Des voies extraordinaires por attaquer les jugement (entre los cuales no se inclua al recurso de casacin, que estaba disciplinado en una ley especial), y De lexcution des jugement; la segunda parte, intitulada Procdure diverses, tena slo tres libros: en el primero se disciplinaban los procedimientos especiales, en el segundo los procedimientos relativos a la apertura de la sucesiones, en el tercero el arbitraje. Les seguan, en el cierre, las disposiciones generales. El juge de paix tena una doble funcin: intentar la conciliacin antes de la audicin del tribunal y decidir los pequeos litigios. El procedimiento ante al juge de paix era muy simple y estaba centrado en la audiencia, en la cual las partes hacan valer sus razones ante del juez. El procedimiento ordinario era fundamentalmente escrito: las partes dialogaban a travs del intercambio de memorias escritas y sin ninguna preclusin; en la audiencia, que era pblica, se realizaba la discusin. En materia de pruebas, se suprimieron algunas reglas de prueba legal que se remontaban a la tradicin medieval y se dio un cierto espacio a la libre conviccin del juez. Las sentencia deban estar motivadas. El procedimiento sumario (art. 404 y ss.), anlogo al que se llevaba ante el juge de paix, era fundamentalmente oral y se admita en casos taxativamente enumerados por la ley. En cuanto a las impugnaciones, hay que recordar que en los siglos precedentes haba habido en Europa una plaga de apelaciones, vale decir, la proliferacin de grados de
Publicado en la Rivista di diritto civile, 1996, I, p. 67 y ss. Este ensayo est destinado a un volumen colectivo sobre historia del derecho italiano desde la invasin napolenica hasta 1942 [publicado en japons, Tokio, 1998, p. 161 y ss.], al cuidado del prof. Yashikazu Murukami, ordinario de historia del derecho occidental de la Universidad de Jikei en Tokio. Ello explica su perfil eminentemente informativo. (1) Sobre el cual v. la clsica y monumental obra de CARR, Les lois de la procdure civile, 7 vols., Bruxelles, 1840-1854. (2) BOURDEAUX, Philosophie de la procdure civile. Mmoire sur la rformation de la justice, Evreux, 1857. Sobre los precedentes del code, v. PICARDI, voz Processo civile (diritto moderno) en la Enciclopedia del diritto, XXXVI, Milano, 1987, p. 101 y ss.; Codice di procedura civile (presupposti storici e logici), en Digesto, Discipline privatistiche, Sezione Civile, II, Torino, 1988, p. 457 y ss.
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jurisdiccin, pero, gracias al legislador revolucionario francs, se admiti una sola apelacin y, como consecuencia, se consagr el principio del doble grado de jurisdiccin. Inicialmente, la apelacin fue encomendada a la competencia de un juez de grado igual al del que haba pronunciado la sentencia (sistema denominado de las apelaciones cruzadas), pero poco despus se la encomend a un juez superior. El code, por lo tanto, estableci una sola apelacin, a proponerse a un juez superior al del primer grado. La sentencia de apelacin cerraba el proceso, pero se admitan, en casos particulares, la revocacin y la oposicin de tercero, impugnaciones extraordinarias. Una ley especial estableca, en aplicacin del principio de separacin de poderes y con la finalidad de reprimir las invasiones del poder judicial en el campo legislativo, el recurso de casacin por violation o fausse interprtation de la loi, El cdigo francs, en la medida en la cual estableca un proceso en el que, mientras las partes gozaban de una gran autonoma, la intervencin del juez estaba reducida al mnimo, por un lado, responda a la concepcin liberal y garantista de las relaciones jurdicas, y por el otro, estaba en lnea con el objeto, las finalidades y la naturaleza del proceso civil: desde el momento que tal proceso est subordinado a la iniciativa y al impulso de parte y tiene por objeto la tutela de los derechos de los particulares, parece obvio que tambin su marcha est, en lnea de principio, confiada a las partes y que el legislador se limite a disciplinar, con la ley o a travs del juez, el dilogo entre las partes, de tal forma que se asegure que cada una, en el respeto del derecho de defensa de la otra, pueda defenderse plenamente. Italia, por lo tanto, desde 1809 hasta la cada de Napolen, tuvo un cdigo de procedimiento civil liberal y garantista. 2. Con la Restauracin, los prncipes depuestos por Napolen, al regresar a sus tronos, se apuraron en abrogar las leyes francesas, pero no pudieron impedir que la semilla lanzada por esas leyes germinara. Prescindiendo de las legislaciones, todas autnomas, de los Estados ms pequeos (Gnova, Lucca, Mdena y Parma)(3), la atencin se puede concentrar en las legislaciones de los Estados ms grandes e importantes, que eran cinco: Piamonte (con capital Turn), Lombardo-Veneto (Miln), Granducado de Toscana (Florencia), el Estado pontificio (Roma) y el Reino de las dos Sicilias (Npoles). a) En Piamonte se reintrodujeron las Constituciones Reales de 1770, las que disciplinaban en el segundo libro el ordenamiento judicial y en el tercero el procedimiento. Con un Edicto de 1822 se reform el ordenamiento judicial: en particular, se suprimieron los derechos de regala y de sportula y se asign un sueldo a los magistrados; se instituyeron los jueces de mandamiento (luego pretores) y los tribunales de prefectura (luego tribunali ordinari); jueces de apelacin fueron designados los Senados de Piamonte, Niza, Gnova y Saboya, a los cuales se agreg luego el de Casale. En cuanto a lo estrictamente procesal, en cambio, las Constituciones Reales quedaron en vigencia hasta 1855: la demanda [citazione], las pruebas, la apelacin y la ejecucin estaban disciplinadas segn los esquemas del derecho comn(4). En 1847, con la finalidad de asegurar la unidad de la jurisprudencia, se instituy la Suprema Corte de casacin. Poco despus, en 1855, las Constituciones Reales fueron sustituidas por un cdigo promulgado, tras una larga preparacin, el ao anterior. El cdigo sardo de 1854(5), entre los sistema de procedimiento, el oral, el escrito y el mixto, escogi declaradamente el tercero. ste estuvo en vigencia por poqusimos aos, porque ya en 1859, al extender la legislacin piamontesa a las otras provincias italianas que se agregaron a Piamonte, se advirti la oportunidad de emanar un nuevo cdigo que tuviera en cuenta, en alguna medida, las costumbres y las tradiciones de las nuevas provincias. Hay que

Sobre estas legislaciones, v., GIANZANA, Codice di procedura civile, IV, Torino, 1889, p. XVI y ss; TARUFFO, La giustizia civile dall700 a oggi, Bologna, 1980, p. 82 y ss. (4) Cfr., GIANZANA, Codice, cit., IV, VII; TARUFFO, La giustizia, cit., p. 93. (5) Sobre el cual, v., MANCINI-PISANELLI-SCIALOJA, Commentario al codice di procedura civile per gli stati sardi, 8 vols., Torino, 1855-1863.

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notar que el cdigo de 1858 estableca tres procedimientos de cognicin: el formal, el sumario simple (que era un formal simplificado) y el sumario con audiencia fija(6). b) En Lombardo-Veneto, sujeto a Austria, fue introducido el Reglamento general del proceso civil para el Reino Lombardo-Veneto, comnmente llamado Regolamento galiziano, levemente distinto del Reglamento judicial emanado por Jos II en 1781. El Regolamento galiziano estableca un proceso escrito y secreto, con la interposicin de la demanda subordinada a la autorizacin del juez, preclusiones muy rgidas, lmites inderogables al nmero de actos de parte (en primera instancia, cada parte poda cumplir slo dos actos, el actor la peticin y la rplica, el demandado la contestacin y la dplica), total primaca de la prueba legal, absoluta prohibicin de alegar nuevas circunstancias de hecho o de producir nuevas pruebas en apelacin(7) y en el vrtice la tercera instancia. En ningn caso se permita al actor variar la demanda planteada en el primer libelo; la sentencia no se haca pblica, se deliberaba en secreto y el juez intimaba a las partes, sin motivacin: la motivacin se comunicaba slo en el caso en el cual las partes hubieran planteado apelacin(8). El proceso del Regolamento galiziano se presenta con toda evidencia como un clsico ejemplo de proceso antiliberal y autoritario(9), en lnea con el despotismo ilustrado de Austria de la poca, pero recientemente ello ha sido refutado, llegndose, inclusive a sostener su carcter esencialmente liberal(10), bajo el argumento de que el juez efectivamente controlaba la marcha, pero en va subsidiaria y sin invadir la autonoma de las partes(11); pero la refutacin no parece justificada, por cuanto no puede dudarse que las partes, constreidas como estaban entre las imposiciones de la ley y los poderes del juez, tuvieran muy poca autonoma. c) En el Granducado de Toscana fue emanado, ya en 1814, un vasto cdigo de 1134 artculos(12), el cual al abrogar el francs, recogi la vieja practica judicial toscana y la normativa del derecho comn. Estas son las caractersticas ms importantes: dos procedimientos, uno ordinario, el otro extraordinario (o sumario), prctica de las pruebas encomendada al secretario [cancelliere], posibilidad para el juez de exteriorizar sus propias dudas a las partes antes de la decisin, deber de motivacin de la sentencia, pero con la posibilidad para los jueces que quedaron en minora de hacer constar su propia discordia, apelabilidad de las sentencias interlocutorias, dos apelaciones, revisin por rescripto soberano. El proceso toscano fue reformado con un motu proprio de 1838: se suprimi el procedimiento ordinario, fue prevista la intervencin del ministerio pblico en algunas causas civiles, se introdujo el juicio de casacin. d) En Roma, con un motu proprio de 1817, Pio VII promulg un cdigo de procedimiento civil de copiosos 1810 artculos(13). Habindose conservado las viejas magistraturas (gobernadores, tribunales, Rota, tribunal de Campidoglio, tribunal de la agricultura, tribunal de apelacin, tribunal de la Signatura, etc.), el cdigo se preocup en disciplinar el proceso ante los varios jueces, de tal forma que se tuvieron una decena de procedimientos, todos, en buena medida, inspirados en el modelo francs. Entre los institutos ms caractersticos debe recordarse el opinamiento, una especie de proyecto de sentencia, que el juez deba elaborar antes de juzgar, de tal forma que las partes pudieran tomar las medidas oportunas y sealar los eventuales errores. Se trataba de un instituto que tenda a prevenir los errores del juez, pero que vindolo bien terminaba

Cfr., MATTIROLO, Trattato di diritto giudiziario civile italiano, 5 ed., III, Torino, reimpresin 1931, p. 398. En relacin a todas estas caractersticas, v., GIANZANA, Codice, cit., p. IV, XIII y ss. DENTI, La giustizia civile, Bologna, 1989, p. 14 y ss.; TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, I, Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, 1976, p. 514; Dottrine del processo civile, Bologna, 1989, p. 12; TARUFFO, La giustizia, cit., p. 70 y ss. (8) V., nuevamente, GIANZANA, Codice, cit., p. IV, XIII y ss. (9) PISANELLI, Relazione alla Camera nella tornata del 24 novembre 1864, 2; GIANZANA, Codice, cit., p. IV, XIII; TARELLO, Storia, cit., p. 512 y ss. (10) Cfr., SPRUNG, Le basi del diritto processuale civile austriaco, en Rivista di diritto processuale, 1979, p. 31; TARUFFO, La giustizia, cit., p. 71 y ss. (11) TARUFFO, La giustizia, cit., p. 73. (12) Sobre el cual v., TARUFFO, La giustizia, cit., p. 73 y ss. (13) Cfr. MENESTRINA, Il processo civile nello Stato pontificio, (1907-08), en Scritti giuridici vari, Milano, 1964, p. 1 y ss.
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alargando el proceso y, en cierto sentido, duplicando los grados de juicio: los errores del juez no se pueden, lamentablemente, prevenir sino slo eliminar con las impugnaciones. En 1824 Len XII suprimi la colegialidad en primer grado y reintrodujo el latn como idioma del proceso. En 1834, con Gregorio XVI, se dio el Reglamento gregoriano, que sustituy sin muchas modificaciones al cdigo de 1817 y que quedara en vigencia hasta 1871. e) En fin, en Npoles Fernando I promulg en 1819 el Cdigo para el Reino de las dos Sicilias, cuya parte tercera estaba dedicada a las Leyes del procedimiento en los juicios civiles, que reproduca casi textualmente el cdigo francs, si bien con algunos elementos diferenciadores: la justicia menor fue encomendada en cada municipio a los conciliadores, un instituto destinado, como se ver, a ser recogido en el cdigo de la Italia unida. 3. En 1861 fue proclamada la Unidad de Italia y se empearon de inmediato a la obra de dar al nuevo Estado nuevos cdigos(14). El Estatuto, que Carlos Alberto haba dado a Piamonte en 1848 y que con la Unidad devino la carta constitucional del nuevo Estado, se preocupaba efectivamente del proceso, pero desde una perspectiva del todo particular, atendiendo que se limitaba a establecer la inamovilidad del juez, la garanta del juez natural y la publicidad de las audiencias (arts. 69, 71, 72)(15). Tales principios naturalmente fueron respetados, pero, al disciplinar el proceso, se valieron de los grandes progresos efectuados por la ciencia italiana como consecuencia de la institucin de las primeras ctedras de procedimiento en algunas Universidades de la pennsula. Naturalmente, y en razn de que Roma en aquella poca estaba an bajo el dominio temporal de los papas, en la obra de unificacin legislativa se tuvo en cuenta esencialmente las legislaciones de los otros cuatro grandes Estados preunitarios: el Piamonte, el LombardoVeneto, la Toscana y el Reino de Npoles. Como sabemos, tres de los cuatro Estados tenan legislaciones procesales que, cuando no reproducan al cdigo de procedimiento civil francs de 1806, se inspiraban en la misma ideologa; el cuarto, el lombardo, en cambio, estableca un sistema profundamente distinto. El concepto que domina el reglamento lombardo advirti el guardasellos Giuseppe Pisanelli en el informe [relazione] a la Cmara es que el juez, seor del juicio, interviene para autorizar y dirigir todos los actos del litigio. Viceversa, l agreg, en las otras legislaciones se someten al arbitrio de las partes todos los actos en relacin a los cuales la intervencin del magistrado se presenta como meramente formal y un obstculo a la libertad de los contendientes, que tiene saludable y suficiente freno en su justo inters(16). Entre los dos sistemas, Pisanelli (1812-1879), entre los mximos juristas y estadistas del siglo pasado, propuso y obtuvo que se eligiera el segundo. Como consecuencia, la Italia unida tuvo un cdigo de procedimiento civil liberal y garantista y un proceso civil fundado en el principio dispositivo y confiado en lnea de mxima a las partes o, mejor, al recproco y contrapuesto control que cada parte poda desarrollar sobre la otra; el juez, en cambio, en lnea de principio, bajaba al llano solamente para el juicio. Era, por lo tanto, un proceso que sustitua la licencia y el arbitrio de los particulares y del juez por el sistema de la legalidad(17) y que se casaba plenamente con el liberarismo y el garantismo de la poca.

Cfr., AQUARONE, Lunificazione legislativa e i codici del 1865, Milano, 1960; GHISALBERTI, La codificazione del diritto in Italia 1865/1942, Bari, 1985. (15) Cfr., DADDIO, Politica e magistratura (1848-1876), Milano, 1966, p. 249; ROSELLI, Giudici e limiti del potere del legislatore, vigente lo Statuto albertino, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1986, p. 476 y ss. (16) PISANELLI, Relazione, cit., 2. (17) MATTIROLO, Istituzioni di diritto giudiziario civile italiano, 2 ed., Torino, 1899, p. 161.

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4. El c.p.c. de 1865(18) constaba de 950 artculos y estaba dividido en tres libros: Del orden y de la forma de los juicios, De la ejecucin de las sentencias, De los procedimientos especiales. El cdigo se abra con las normas sobre el arbitraje y sobre la conciliacin, casi como advirtiendo que el proceso ante el juez era la extrema ratio y que el ordenamiento prefera, en lnea de principio, que las controversias civiles fueran resueltas por las partes, solas o a travs personas de su confianza. El cdigo, en armona con el ordenamiento judicial, encomendaba la administracin de la justicia a cuatro jueces de primer grado: los conciliadores, los pretores, los tribunales y, en algunas materias (por ejemplo, reconocimiento de sentencias extranjeras), las cortes de apelacin. Los conciliadores (ya previstos por el cdigo napolitano de 1819) eran jueces honorarios y unipersonales [monocratici] y tenan sede en cada municipio; los pretores eran jueces togados unipersonales [monocratici] y tenan sede en cada mandamiento; los tribunales estaban compuestos por tres magistrados de carrera, las cortes de apelacin por cinco. Las causas comerciales estaban en cambio encomendadas a los tribunales de comercio, que fueron abolidos en 1889. La competencia estaba repartida entre los varios jueces en consideracin del territorio, de la cuanta y de la materia, pero, mientras la incompetencia por territorio slo poda ser pronunciada si era excepcionada por el demandado, las otras dos species de incompetencia eran declarables de oficio en cualquier estado o grado del juicio (art. 187). Hay que notar que la declaracin de incompetencia implicaba el cierre del juicio y no aseguraba que el juez eventualmente indicado como competente estuviera vinculado a considerarse como tal y a juzgar sobre el fondo: rega, en efecto, el principio Kompetenz-Kompetenz, en virtud del cual todo juez es juez de su propia competencia. De aqu el riesgo que se estuviera constreidos a recurrir a varios jueces antes de encontrar al (que se considerara) competente. 5. El procedimiento ordinario se desarrollaba ante al tribunal. El c.p.c. italiano, a diferencia del sardo de 1859 (que prevea, como se ha visto, tres tipos de procedimiento) y al igual que el francs de 1806, prevea dos tipos de procedimiento (art. 155), uno formal, el otro sumario. El primero era la regla, el segundo la excepcin, permitida slo en algunos casos predeterminados por la ley (procedimientos cautelares, apelacin contra las sentencias de los pretores, etc.) o si lo autorizaba el presidente del tribunal (art. 154 y 389); el primero estaba disciplinado detalladamente, el segundo tena pocas normas ad hoc, el que por lo dems se regulaba por las del procedimiento formal en cuanto sean compatibles (art. 392); el primero era un proceso escrito, el segundo un proceso oral. El procedimiento formal se abra con demanda [citazione] a contestar y se desenvolva por escritos a intercambiarse en quince das (art. 164 y 165). Las partes, pues, dialogaban a travs del intercambio de actos escritos, en plazos fijados por la ley y con la obligacin de depositar en secretara [cancelleria] del tribunal los documentos a los que hubieran hecho referencia. No haba lmites en el intercambio de escritos, pero cada parte poda interrumpir el dilogo escrito abstenindose de contestar, pidiendo que la causa fuese llamada a audiencia pblica ante el juez y notificando el pedido a la otra parte (art. 173). Frente a este pedido la otra parte poda hacer notificar un nuevo escrito, al cual se poda responder o no: en el primer caso, quedaba en nada el pedido de audiencia; en el segundo se iba a la audiencia con instruccin cerrada, en el sentido que no se poda pedir nada que no se hubiera pedido ya en los escritos. El intercambio de escritos serva para instruir la causa en cuanto al derecho, y a tener ideas claras y precisas sobre los hechos controvertidos, dando lugar a que la causa llegara al juez slo cuando las partes hubieran dicho todo que consideraban oportuno decir. Las preclusiones, en efecto, se desencadenaban en la vigilia de la audiencia (rectius, de cada

(18) Sobre el cual v., sobre todo, MATTIROLO, Trattato di diritto giudiziario civile italiano, 5 ed., 5 vols., Milano, 1923; CHIOVENDA, Principii di diritto processuale civile, 3 ed., Napoli, 1912-23; CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale civile, 4 vols., Padova, reimpresin 1986, al cuidado de Trabucchi. La doctrina contempornea, bajo la huella de CHIOVENDA (v. infra en el texto 11), suele dar un juicio extremadamente negativo del cdigo de 1865: v., por ejemplo, las severas palabras de FAZZALARI, voz Codice di procedura civile, en el Novissimo Digesto italiano, Appendice, Torino, 1980, p. 1292.

audiencia), de tal forma que la obra del juez, en el procedimiento formal, estaba sustancialmente limitada al juicio y, como tal, fuertemente simplificada. El procedimiento sumario (que era la nica forma de procedimiento admitido ante los pretores) se abra con citacin a audiencia fija, vale decir, invitando al demandado a comparecer directamente ante el juez a una de las audiencias del calendario judicial, a eleccin del actor. El demandado, por lo tanto, contestaba en la audiencia, que se desarrollaba con instruccin abierta, es decir con la posibilidad para las partes de defenderse como mejor lo consideraran, inclusive con deducciones totalmente nuevas. El proceso se desenvolva por audiencias. As como en el procedimiento formal no haba lmites en cuanto a los escritos, en el sumario no haba lmites en cuanto a las audiencias. El intervalo entre una audiencia y otra se dejaba al criterio del juez, pero, de hecho, era muy breve, como regla ms breve de los quince das previstos por la ley para el intercambio de los escritos en el formal, atendiendo a que en aquel tiempo los jueces deban llevar a cabo al menos tres audiencias a la semana y el nmero de causas de competencia de los tribunales era, respecto a las de hoy, muy bajo. Tanto en el procedimiento formal como en el sumario, estaba previsto el instituto de la perencin (art. 338 y ss.), en virtud del cual el proceso se extingua si no se realizaba ningn acto de procedimiento durante tres aos. La perencin, sin embargo, por antigua tradicin, no impeda (salvo que en el entretanto se hubiera formado la prescripcin) el replanteamiento de la demanda, de tal forma que, careciendo de sentido hacer morir de oficio un proceso que las partes pueden reiniciar, la mors litis era slo declarable previa excepcin de la parte interesada: como confirmacin de que el ordenamiento no tena inters en sancionar la inactividad de las partes y que el proceso civil, en lnea de principio, era concebido como un asunto y un problema de las partes, en el cual el Estado, y a travs de l el juez, poda y deba intervenir slo a pedido de una de las partes. Ergo, si las partes preferan que por el momento no se juzgara, el ordenamiento no se senta afligido, salvo poniendo un lmite, en verdad muy blando, a su inactividad (tres aos, para los ritmos de 1865, correspondan por lo menos a diez aos de hoy). Superado ese lmite, sin embargo, el proceso, previa excepcin de parte, era considerado, inclusive a los fines de la prescripcin, tamquam non fuisset. 6. La disciplina de las pruebas estaba repartida entre el cdigo civil y el cdigo de procedimiento(19). La carga de la prueba de los hechos constitutivos del derecho hecho valer en juicio incumba al actor. En su defecto, la demanda era desestimada y el demandado absuelto. Si, en cambio, el hecho constitutivo era probado, al demandado, para ser absuelto, deba probar los hechos extintivos, modificativos o impeditivos. Las pruebas se distinguan en legales y libres. Las primeras tenan una eficacia predeterminada por la ley, las segundas se remitan a la prudente apreciacin del juez. Pruebas legales por excelencia eran (adems de las escritas, el acto pblico y la escritura privada reconocida o autenticada) la confesin y el juramento. La primera se produca si una parte, espontneamente o al contestar al interrogatorio planteado por la otra parte, admita un hecho a s mismo desfavorable y favorable a la contraparte; el segundo si la parte, a invitacin de la otra o del juez, juraba que un hecho decisivo efectivamente haba ocurrido o no. Sin embargo, el deferimiento del juramento por parte del juez, presupona que subsistiera la denominada semiplena probatio, vale decir, que la demanda o la excepcin estuviera parcialmente probada. Tpica prueba libre era la prueba testimonial, cuya valoracin estaba remitida a la prudente apreciacin del juez, pero que justamente por esto era disciplinada con mucha circunscripcin por el legislador. Las pruebas eran admitidas por el tribunal y eran practicadas por un juez delegado, el cual, una vez practicado el medio instructorio, remita a las partes a audiencia fija ante el colegio. Todas las cuestiones levantadas por el demandado y todos los pedidos instructorios se decidan con sentencia (slo apelable inmediatamente). La apelacin tena efecto suspensivo, pero se admita que el juez pudiera ordenar la ejecucin provisional de la sentencia en
Sobre las pruebas segn los cdigos de 1865, v. LESSONA, Trattato delle prove in materia civile, 3 ed., 5 vols., Firenze, 1916-1924.
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pendencia de la impugnacin. Como consecuencia, de cada procedimiento de primer grado podan partir varios procedimientos de impugnacin. Las costas estaban sujetas a dos principios, el de la anticipacin y el del vencimiento: cada parte deba anticipar las costas por su propios actos y por los que peda se realizaran, pero el juez, al final, con la sentencia que defina el juicio, condenaba a la parte vencida a reembolsar las costas al ganador. Si existan justificados motivos, sin embargo, el juez poda disponer la compensacin de las costas, es decir que las mismas quedaran a cargo de las partes que las haban anticipado (art. 370). 7. Las impugnaciones (art. 465 y ss.), todas subordinadas a la iniciativa de la parte vencida, se distinguan en ordinarias y extraordinarias. Las primeras impedan la formacin de la cosa juzgada y eran dos: la apelacin y la oposicin contumacial; las segundas se podan interponer contra las sentencias pasadas en cosa juzgada y eran tres: la revocacin, la oposicin de tercero y el recurso de casacin. La oposicin contumacial, la revocacin y la oposicin de terceros se proponan ante el mismo juez que haba pronunciado la sentencia. La apelacin, en cambio, se propona ante el juez inmediatamente superior: del conciliador al pretor, del pretor al tribunal, del tribunal a la corte de apelacin. Por otro lado, mientras la oposicin contumacial, la revocacin y la oposicin de tercero podan ser interpuestas slo en determinados casos y eran por lo tanto, en cierto sentido, excepcionales, el sistema de las impugnaciones estaba basado en la apelacin y en el consecuencial principio del doble grado de jurisdiccin. La apelacin poda ser interpuesta por cualquier motivo(20). Se podan levantar nuevas excepciones, pedir nuevas pruebas y producir nuevos documentos. Las demandas nuevas estaban, y obviamente, excluidas (art. 490). Con la sentencia de apelacin, el proceso se cerraba y se tena la res iudicata. Las sentencias de apelacin eran impugnables (tambin) en casacin(21). Inicialmente las cortes de casacin fueron cuatro (Turn, Florencia, Npoles y Palermo) y tenan cada una dos secciones, una para el civil y otra para el penal, cada una de las cuales estaba conformada por siete jueces. En algunas materias particulares las dos secciones juzgaban conjuntamente, es decir, en secciones unidas, y estaban presididas por el primer presidente de la corte: juzgaban, por lo tanto, quince magistrados. Poco despus de la conquista de Roma (1870), fue temporalmente instituida una Corte de casacin tambin en Roma y le fue inmediatamente asignada una vasta competencia exclusiva (elecciones, tributos, conflictos de jurisdiccin, materias de competencia de las secciones unidas). Se tuvieron as cinco cortes de casacin, lo que dio lugar a no pocas disputas porque, teniendo la Corte de casacin una funcin nomofilctica, muchos consideraban absurdo que ella no fuera, como en Francia, una sola. En 1889 a la Corte de casacin de Roma, que obviamente se revel de inmediato todo lo contrario que temporal, se le encomend todo lo penal, de tal forma que las otras cortes de casacin se encontraron solamente con la seccin civil. En 1923 fueron finalmente suprimidas las cortes de casacin regionales y la Corte de casacin de Roma fue transformada en Corte de casacin del Reino, nica para todo el territorio nacional. El cdigo consideraba al recurso de casacin como una impugnacin extraordinaria (art. 465), pero poco despus se dieron cuenta que los motivos del recurso eran absolutamente ordinarios y que por ello no tena sentido dar por descontado que la sentencia de apelacin pasara en cosa juzgada en funcin de si fuera posible interponer el recurso o de la interposicin del recurso de casacin. Como se ver, esta tesis termin siendo recogida por el cdigo de 1940. La Corte de casacin era juez del derecho pero no del hecho. Ella se limitaba a controlar que el juez de fondo hubiera juzgado bien. Si consideraba que el juez hubiera violado
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Sobre la apelacin segn el cdigo de 1865 no puede dejarse de recordar la vasta obra de MORTARA, Appello civile, en Digesto italiano, III, Torino, 1890, p. 404 y ss. (21) Sobre la Casacin contina siendo fundamental la obra de CALAMANDREI, La Cassazione civile, 2 vols., Milano, 1920.

la ley o la hubiera interpretado mal, no juzgaba en el fondo, sino casaba, anulaba la sentencia: sin reenvo, si el proceso no hubiera debido o podido siquiera ser iniciado, o con reenvo a otro juez de fondo con la finalidad que juzgara correctamente. El sistema, en especial inicialmente, fue vivamente criticado porque se le consideraba contrario a la economa de los juicios: muchos, en efecto, habran preferido la tercera instancia, vale decir, que el juez supremo pudiera siempre juzgar en cuanto al fondo. El juez al cual se reenviaba la causa (el denominado juez de reenvo) no estaba, sin embargo, vinculado al dictum de la Corte de casacin. l poda rebelarse y juzgar como mejor crea, pero su sentencia era an recurrible en casacin. Esta vez, sin embargo, el recurso era juzgado por las secciones unidas, cuya sentencia, si era de anulacin con reenvo, era vinculante para el juez de fondo. 8. Inmediatamente tras la entrada en vigencia del cdigo de 1865 se verific, en la realidad aplicativa, un hecho no previsto por el legislador: la gran mayora de los abogados italianos mostr preferir el procedimiento sumario al formal. Hay que tener presente que el cdigo italiano, a diferencia del francs, por un lado, permita seguir el rito sumario (tambin) en las causas en las cuales hubiera sido autorizada por el presidente la citacin a audiencia fija (art. 389, n.3) y, por el otro, estableca que el actor pudiera pedir al presidente del tribunal la autorizacin para citar a audiencia fija en las causas que necesitaran de una pronta solucin (art. 154). Y bien, ocurri que casi todos los actores pedan al presidente ser autorizados a seguir el rito sumario y que los presidentes, no osando negar la necesidad de la pronta solucin, acordaban gustosos la autorizacin. Con la consecuencia que el procedimiento sumario, de ser segn el cdigo la excepcin, devino en la realidad la regla. Las razones de la preferencia de los abogados por el procedimiento sumario nunca han sido claras. Se dijo que se trataba de un hecho psicolgico, en cuanto los abogados preferan esperar una audiencia y no el vencimiento de un plazo(22). Pero acaso la preferencia pueda explicarse por la excesiva complejidad del formal y por el hecho que, estando al art. 154, adoptar el formal habra significado admitir que la causa no era de pronta solucin, vale decir, por lo tanto, que mucho dependa de lo que dira el demandado. Lo que, como cada uno entiende, habra significado, para el actor, partir con el pie equivocado. Sin decir que, como se ha visto, la historia demuestra que el rito sumario, cualquiera que ste sea, termina por lo comn reemplazando al formal. De todas formas, lo que es cierto es que el procedimiento sumario, si bien utilizado por todos, levantaba muchas perplejidades. En efecto, ese procedimiento, estableciendo la citacin a audiencia fija y las audiencias a instruccin abierta, tena sentido en las causas ms simples, en las cuales el actor estaba en posibilidad de responder de inmediato a las defensas del demandado, pero tena otro si se generalizaba. Todos, en efecto, comprenden que el sumario, si aplicado a causas de ordinaria complejidad, volva prcticamente inevitables los pedidos de reenvo por parte del actor para replicar a la contestacin del demandado. No es por lo tanto casual que poco despus se dieron cuenta que ese procedimiento presentaba un inconveniente: las sorpresas, que cada parte poda hacer o tener en la audiencia, tanto que termin definindosele como el procedimiento de las sorpresas(23). Con la ulterior consecuencia que los pedidos de reenvo por exigencias defensivas devinieron el instrumento con el cual se defendan de las sorpresas. De tal forma que, entre los reenvos por las sorpresas y los pedidos por acuerdo entre las partes para hacer tiempo en la espera o en vista de una solucin concordada de la controversia, se afirm en el proceso italiano la plaga de los reenvos, tanto que en 1895 se realiz una investigacin estadstica sobre el nmero de reenvos y se verific que haban habido causas en las cuales se haban tenido ms de treinta reenvos y uno en el cual se haban tenido inclusive sesenta(24).

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MORTARA, Riforme al codice di procedura civile per migliorare il procedimento sommario ed accellerare i giudizi di esecuzione, en Il Filangeri, 1891, p. 681. (23) Para mayores detalles v. mi Storie di processualisti e di oligarchi. La procedura civile nel Regno dItalia (1866-1936), Milano, 1991, p.24 (24) V. la relazione presentada por el guardasellos Gianturco a la Cmara el 2 de diciembre de 1897, en Legge sulla riforma del procedimento sommario, Napoli, 1901, p. 4, en nota.

Los problemas, por lo tanto, eran dos: evitar las sorpresas y limitar los reenvos. Pero no se saba cmo resolverlos. De 1865 a 1901 no se hizo sino discutir sobre la reforma del procedimiento sumario(25): haba quien, como el ms autorizado procesalista de la poca, Luigi Mattirolo (1838-1904), profesor en Turn, habra querido que fuera impedido a las partes utilizar como regla el procedimiento sumario(26), y quien, como Lodovico Mortara (1855-1937), profesor en Npoles, en cambio, era de la opinin que, estando al punto en que haban llegado las cosas, no quedaba que tomar nota de la realidad y codificar, disciplinndola, la prctica que se haba formado(27). 9. En 1893, mientras se discuta sobre la reforma del procedimiento sumario, se produjo una gran innovacin: la institucin, por efecto de la ley del 15 de junio de 1893, n. 295, de los probiviri en la industria, que marcaron el nacimiento del derecho y del proceso laboral en Italia(28). Los colegios de los probiviri estaban formados por representantes de los empresarios y de los trabajadores y tenan la tarea de conciliar o definir en va judicial las controversias laborales. Ellos fueron de gran estmulo en la individualizacin y la tutela de los derechos de los trabajadores y contribuyeron en gran medida al progreso del pueblo italiano. Quedaron en vida hasta 1928, cuando el derecho laboral haba tenido un no pequeo desarrollo y cuando el proceso laboral fue encargado a la competencia de los jueces ordinarios. 10. En 1901 fue reformado, en el sentido propuesto por Lodovico Mortara, el procedimiento sumario: la ley del 31 de marzo de 1901, n. 107, y el relativo reglamento de actuacin del 31 de agosto de 1901, n. 413, obra personal de Mortara, invirtieron la relacin entre el procedimiento formal y el procedimiento sumario: este ltimo, de ser la excepcin, devino, como ya lo era en la realidad desde tiempo, la regla. La reforma de 1901, inspirada en le principio de oralidad y, por lo tanto, en un mayor contacto entre las partes y el juez, se preocup de conciliar, por un lado, las sorpresas con el derecho de las partes al reenvo por exigencias defensivas y, por el otro lado, el derecho de las partes al reenvo con la funcin pblica del proceso. A tal fin se estableci que cada parte tena derecho a un reenvo, que las partes, por acuerdo, tena derecho a cuatro reenvos y que el juez, tras el quinto reenvo, si las partes no estuvieran listas para tratar la causa, poda cancelarla del rol del oficio (art. 6, ley 107/1901). La cancelacin no impeda que el proceso se retomara, pero con el lmite de tres aos, bajo pena de perencin. Al mismo tiempo, como excepcin al derecho de la parte de pedir un reenvo, se estableci que cada parte, depositando actos y documentos antes de los cuatro das de la audiencia y dndose noticia a la otra parte, adquira el derecho de discutir la causa y de pedir y obtener sentencia: en efecto, frente al depsito de los documentos, la otra parte no poda pedir reenvos y el juez poda slo actualizar la causa slo por graves motivos y por una sola vez (art. 5, ley cit.). La reforma de 1901, por lo tanto, cre un admirable equilibrio entre las tres personae del proceso. A la audiencia se iba siempre con instruccin abierta, pero cada parte tena el derecho y los instrumentos para llegar a tener, en el respeto de las exigencias defensivas del otro, sentencia. 11. La reforma de 1901, como todas las reformas procesales que se limitan a racionalizar lo existente, tuvo xito. Lo que no impidi que al poco tiempo se propusieran, como siempre, otras reformas. En 1912, con la ley del 19 de diciembre de 1912, n. 1311, que en entr en vigencia el 1 de noviembre de 1913, se produjo una reforma, que fue tambin ella obra de Lodovico
V. TARZIA-CAVALLONE (al cuidado de), I progetti di riforma del processo civile (1866-1935), 2 vols., Milano, 1989. (26) MATTIROLO, Trattato, cit., III, p. 417. (27) MORTARA, Riforme, cit., p. 678 y ss. (28) Cfr. LESSONA, Codice dei probiviri, Firenze, 1894; REDENTI, Massimario della giurisprudenza dei probiviri, (1906), Torino, reimpresin 1992, al cuidado de CAPRIOLI; CASTELVETRI, Il diritto del lavoro delle origini, Milano, 1994.
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Mortara. Fue previsto, por exigencias financieras, el juez nico en los tribunales, con consecuente ulterior simplificacin y aceleracin del proceso, pero la idea no tuvo suerte porque los abogados de toda Italia batallaron contra la nueva ley induciendo al parlamento a abrogarla al ao siguiente (29). En el mismo perodo de tiempo se afirm en la escena procesalcivilista italiana un gran y autorizado estudioso, Giuseppe Chiovenda (1872-1937), titular de la ctedra de Roma, destinado a tener un decisivo relieve en la historia del proceso civil italiano y latinoamericano del siglo XX. l, bajo las huellas del guardasellos austraco Franz Klein (1854-1926), que en 1895 haba emanado en Austria un Reglamento procesal que entr en vigencia el 1 de enero de 1898(30), propugn la necesidad que tambin el proceso civil italiano tuviera una impronta publicstica, con el juez dotado de mayores poderes y con las partes sujetas al dominio del juez. Para divulgar mejor sus ideas, Chiovenda en 1920, public un proyecto suyo de reforma del proceso civil empernado sobre los principios de la oralidad, de la concentracin y de la inmediacin, sobre la ampliacin de los poderes del juez y sobre la limitacin de los derechos de las partes(31). En particular, con el proyecto Chiovenda el juez no debe intervenir cuando las partes, tras la interposicin de la demanda, se lo piden, sino inmediatamente, tan pronto la demanda es interpuesta, en cuanto toda demanda, por el solo hecho de ser interpuesta, hara surgir en el juez el poder-deber de activarse para buscar la verdad, para dirigir el proceso del mejor modo posible y para enderezarlo hacia la solucin ms justa. En suma, es la Offizialmaxime que toma el lugar de la Parteidispositionmaxime. El proyecto Chiovenda, en ese momento, no tuvo suerte, pero devino el punto de referencia de toda sucesiva reforma procesal: en Italia, el parmetro para establecer la validez de un proceso, es, para muchos, el proyecto Chiovenda. Slo recientemente se ha comenzado a dudar que tenga sentido, con la finalidad de acelerar el proceso civil, apuntar ms sobre el juez que sobre las partes: en efecto, se ha evidenciado que, prescindiendo de consideraciones ideolgicas, las partes, cuando tienen prisa, la tienen seguramente ms que el juez; y se ha agregado que, cuando las partes no tienen prisa, es mucho mejor para todos. Lo esencial es que cada parte tenga, en el respeto del derecho de defensa de la otra, la posibilidad de obtener de inmediato (o al menos lo ms pronto) una respuesta a sus demandas o a sus excepciones. 12. En 1923, poco despus del ascenso del fascismo al poder, fue emitida la ley del 30 de diciembre de 1923, n. 2814, que deleg al gobierno la tarea de emanar un nuevo cdigo de procedimiento civil. La ley, sin embargo, pese a la resolucin del fascismo, debi no poco penar para ser actuada. Entre 1926 y 1940 se tuvieron (precedidos, en 1923, por un proyecto personal del ya anciano Mortara(32) ) cuatro proyectos oficiales de cdigo: el primero de 1926(33), al cuidado de Francesco Carnelutti (1879-1965), profesor en Padua, y el segundo(34), de 1936, al cuidado de Enrico Redenti (1883-1963), que enseaba en Bolonia, mantenan todava a salvo las caractersticas tradicionales del proceso civil; pero, el tercero y cuarto, al cuidado, entre 1937 y
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Cfr., ZANUTTIGH, Il giudice unico nella riforma de 1912, en Rivista di diritto processuale, 1971, p. 688 y

ss. Sobre el cual v. el mismo KLEIN, Vorlesungen ber die Praxis des Civilprocesses, Wien, 1900. Hay que notar que Klein es considerado, no sabra decir con cunta razn, un secuaz de Anton Menger, el apstol del socialismo jurdico, el cual estaba convencido que, para ayudar a los pobres, se debera apostar al juez (el que no puede dar razn a quien no la tiene, pobre o rico que sea). Los pobres estn, en realidad, ajenos al pensamiento de Klein. Cuyo proceso aparece hoy antiliberal y autoritario tambin a la ms autorizada doctrina austraca: v. KNIG, La ZPO austriaca dopo la novella del 1983, en la Rivista di diritto processuale, 1988, p. 712. (31) El proyecto puede leerse en CHIOVENDA, Saggi di diritto processuale civile (1894-1937), al cuidado de PROTO PISANI, Milano, 1993, II, 1 y ss. (32) El proyecto Mortara puede leerse en Giurisprudenza italiana, 1923, IV, c. 136, y 1924, IV, c.1 y ss. (33) V. Commissione reale per la riforma del codice, sottocommissione C, Codice di procedura civile. Progetto, Roma, 1926. (34) Ministero de Grazia e Giustizia, Lavori preparatori per la riforma del codice di procedura civile. Schema di progetto del libro primo, Roma, 1936.
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1939, de algunos magistrados del Ministerio de gracia y justicia coordinados por el guardasellos Arrigo Solmi(35), tenan una fisonoma tan publicstica, como para ser en realidad policiacos(36). Esta era la situacin, cuando en el verano de 1939, Solmi fue sustituido por un guardasellos de no comn quilate, Dino Grandi (1895-1988), el mismo que el 25 de julio de 1943, habra hecho caer a Mussolini: se trataba, por lo tanto, de un hombre con el cual haba muy poco que hacer. Grandi, que en juventud haba ejercido la abogaca, asumi personalmente la direccin de los trabajos para la reforma y, en pocos meses, tras haber sagazmente involucrando en la empresa a los tres ms autorizados estudiosos de la poca, Francesco Carnelutti, Enrico Redenti y Piero Calamandrei (1889-1956), que enseaba en Florencia, logr emanar el nuevo cdigo. 13. El cdigo de 1940, presentado como el cdigo fascista por excelencia(37), fue promulgado el 28 de octubre de ese ao, da del 18 aniversario de la marcha sobre Roma, la empresa con la cual Mussolini, en 1922, haba alcanzado el poder. ste, destinado a sufrir una serie de pequeas modificaciones y tres grandes Reformas (la primera de 1950 para atenuar el carcter publicstico del proceso ordinario, la segunda en 1973 referida al proceso laboral, que fue disciplinado sobre el modelo del proyecto Chiovenda, y la tercera en 1990 para poner sustancialmente en la nada la reforma de 1950 y regresar en un cierto sentido a 1940), est dividido en cuatro libros (disposiciones generales, proceso de cognicin, proceso de ejecucin, procedimientos especiales), constaba, en la versin original, de 831 artculos y resiente claramente de los grandes progresos efectuados por la ciencia procesalcivilista italiana entre 1865 y 1940: en efecto, hay que reconocer que el cdigo italiano de 1940, que est an en vigencia, tiene un andamiaje y una plenitud realmente admirables. Respecto al pasado, se nota la inversin de la tendencia: el arbitraje, que era disciplinado al inicio del viejo cdigo, est ahora disciplinado en los artculos finales (como en el cdigo francs de 1806), pues ahora el cdigo se abre con las normas sobre el juez. La solucin, por s misma irrelevante, levant alguna perplejidad en quien hubiera preferido que el cdigo se abriera con las normas sobre la demanda(38), pero al final prevaleci la idea de partir del juez, de tal forma que quedara claro el cambio de mentalidad que inspiraba al nuevo cdigo(39) y se entiende de inmediato que el proceso civil existe porque existe el Estado y, por l, el juez. El cdigo de 1940, en efecto, marca declaradamente un gran vuelco en sentido publicstico(40). El legislador tuvo el cuidado de suprimir el principio de libertad al cual se inspiraba el cdigo de 1865(41), por multiplicar los casos de intervencin del ministerio pblico y, sobre todo, por reforzar los poderes del juez en menoscabo de las garantas de las partes, de tal forma que se asegurara que cada causa fuera lo ms rpido o conciliada o decidida: en particular, se dijo que, mientras el viejo cdigo disciplinaba el proceso desde el punto de vista de las partes, el nuevo lo disciplinaba desde el punto de vista del juez(42). En el presupuesto, no manifestado, pero claramente sobrentendido, que la solucin del problema estuviera en neutralizar a los abogados, que seran el origen de todos los males del proceso, y en la certeza
V. Ministero di Grazia e Giustizia, Codice di procedura civile. Progetto preliminare e relazione, Roma, 1937; Codice di procedura civile. Progetto definitivo e relazione del guardasigilli on. Solmi, Roma, 1939. (36) As, tras la cada del fascismo y con referencia al proyecto preliminar (pero el juicio puede bien hacerse extensivo al definitivo), ANDRIOLI-MICHELI, Riforma del codice di procedura civile, en Annuario di diritto comparato, 1946, p. 209. (37) As el Primer Presidente de la Corte de Casacin de la poca, DAMELIO, Codice fascista, en Corriere della sera, 27 de octubre 1940, 1, c. 9. (38) Cfr., CARNELUTTI, Rapporto sulla parte generale del progetto del codice di procedura civile, (1939), en CIPRIANI, Il codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, Napoli, 1992, p. 166. (39) As GRANDI, Relazione al re sul c.p.c., 19. (40) Se suele decir que el cdigo, si bien inspirado en una concepcin publicstica del proceso, sera gracias a Grandi (el cual, habiendo hecho caer a Mussolini, es hoy considerado un fascista atpico), muy distinto de los proyectos Solmi (v., por ejemplo, DENTI, La giustizia civile, cit., p.41). Pero, en el sentido que el cdigo fuera, como en efecto es, hijo de esos proyectos, v. SATTA, Guida pratica per il nuovo processo civile italiano, Padova, 1941, p. 8. (41) As GRANDI, Relazione al re sul c.p.c., 24 (cursivo en el texto). (42) As GRANDI, Relazione al re sul c.p.c., 19.
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que se revel, en verdad, injustificada que hacindose as, las cosas, en el proceso, habran ido mejor(43). 14. Como se ha mencionado, en el primer libro se dictan las disposiciones generales, vale decir las reglas sobre la jurisdiccin y sobre la competencia, sobre el ministerio pblico, sobre las partes y los defensores, el ejercicio de la accin, los poderes del juez, los actos de las partes y del juez, las notificaciones, los plazos y las nulidades. Entre las disposiciones generales merecen ser sealadas primeramente todas las referentes a la competencia, que fue fuertemente simplificada o, mejor, desdramatizada, atendiendo a que no slo se atenu la posibilidad de declarar de oficio la incompetencia por la cuanta, que se limit al primer grado, sino tambin por haber previsto el instituto de la continuacin del proceso (art. 50), en virtud del cual el juez, al declararse incompetente, debe indicar el juez competente, ante el cual el proceso, si oportunamente reasumido, contina. En el mismo espritu desdramatizante de las reglas sobre la competencia fue previsto un nuevo instituto, la regulacin de competencia, que se dio a la Corte de Casacin a instancia del juez o a instancia de parte. La regulacin de oficio es pedida por el juez de la translatio, vale decir por el juez indicado como competente por el primer juez, en la hiptesis que l tambin se considere incompetente (art. 45); la regulacin a instancia de parte tiene carcter impugnatorio y puede ser necesaria o facultativa: es necesaria, en el sentido que es la nica manera para impugnar la sentencia, cuando la sentencia se ha pronunciado slo sobre la competencia (art.42); es facultativa (en el sentido que la parte vencida puede escoger entre impugnar con la regulacin slo en cuanto a la competencia o con los medios ordinarios tanto en cuanto a la competencia como en cuanto al fondo) cuando la sentencia se ha pronunciado sobre la competencia y sobre el fondo (art. 43). La verdad, sin embargo, se ha encargado de demostrar que la regulacin de competencia, en especial la facultativa, dando lugar a la suspensin del juicio de fondo, se resuelve, por lo comn, en un instrumento dilatorio(44). Otras normas del primer libro dignas de mencin son las relativas al ministerio pblico(45), cuya intervencin fue prevista como obligatoria bajo pena de nulidad en no pocos procesos (art. 69-74 y 158), las relativas el deber de las partes y de los defensores de comportarse con lealtad y probidad (art. 88), la que da al juez el poder de ordenar la integracin del contradictorio en las hiptesis en las cuales la decisin no pueda sino ser tomada en relacin a ms partes (art. 102)(46), la que permite al juez ordenar, en cualquier estado y grado del juicio, la comparicin personal de las partes para interrogarlas libremente sobre los hechos de la causa (art. 117). Dignas de mencin son, finalmente, las normas sobre la nulidad (art. 156-162), casi todas elogiosamente inspiradas en mantener lo ms lejano posible del proceso el estril formalismo. 15. El segundo libro del cdigo de 1940 est dedicado al procedimiento de primer grado ante el tribunal, que representa el procedimiento ordinario, a los procedimientos ante los jueces menores (que siguen siendo, como antes, el conciliador y el pretor) y las impugnaciones. En la versin original el ttulo IV estaba dedicado a las controversias en materia corporativa, vale decir a las controversias laborales segn el sistema corporativo fascista, pero, con la cada del fascismo, ese ttulo y esas controversias fueron suprimidas inmediatamente.

(43) El cdigo de 1940, entrado en vigencia en abril de 1942, trastorn la justicia civil italiana, alargando excesivamente la duracin media de los procesos. En ese momento el fracaso fue explicado con las disposiciones transitorias, pero luego se dijo que el cdigo haba tenido la desgracia de entrar en vigencia en el peor momento, durante la guerra. Esta explicacin se ha mantenido durante muchos aos, pero recientemente se han encontrado documentos que han dado nuevas luces sobre la decisin, aparentemente inexplicable, de hacer en entrar en vigencia un cdigo procesal en plena guerra: por lo que parece, se hizo as en la certidumbre de que, si se hubiera perdido como ya se poda ya hipotizar la guerra (y si hubiera cado, como en tal caso hubiera sido muy probable, el fascismo), muy difcilmente el cdigo habra entrado en vigencia. Para referencias v. CIPRIANI, Il codice, cit., p. 61 y ss. (44) V. mi ensayo sobre Il Regolamento facoltativo di competenza, en Rivista di diritto processuale, 1976, p. 488 y ss. (45) Sobre el cual v. la vasta obra de VELLANI, Il pubblico ministero nel processo, 2 vols., Bologna, 1965-70. (46) Sobre el tema v. COSTANTINO, Contributo allo studio del litisconsorzio necessario, Napoli, 1979.

El instituto que caracteriza al proceso civil italiano, que se desprende del cdigo de 1940, est representado por el juez instructor, que no casualmente fue presentado, en la relazione ministerial al rey, como el eje del nuevo proceso. No es esta la sede para explicar en detalle las razones por las cuales se lleg a establecer la figura del juez instructor(47). Aqu basta decir que, en el dilema entre juez nico y juez colegiado, se lleg, al final, a un compromiso: el presidente, al inicio del proceso, encomendaba la causa a un juez, el juez instructor, al cual le corresponda el prepararla, instruirla y remitirla al final al colegio para la decisin. Para asegurar que quien juzgara fuera el juez que haba practicado las pruebas, se estableci que el instructor deba formar parte del colegio, ser el ponente en la audiencia colegiada y se encargara de la redaccin la sentencia. La solucin (la preparacin y la instruccin al juez instructor, la decisin al colegio) debi presentarse como muy racional, pero, vindola bien, representaba un no pequeo paso atrs en el camino de la simplificacin y de la aceleracin del proceso. En efecto, si bien la relazione al re asegurara que el nuevo cdigo estaba inspirado al principio, tan nuevo cuando obvio y antiguo, de la adaptabilidad del procedimiento a las exigencias de la litis (16), el proceso se encontr obligatoriamente dividido en dos fases, la primera ante el instructor, la segunda ante el colegio, con la necesidad de preparar para la decisin tambin aquellas causas que no lo requeran y con la imposibilidad de obtener de inmediato la sentencia. En otras palabras, el juez instructor, que debera haber estudiado la causa antes de la primera audiencia, resultaba excesivo para las causas simples y listas para ser decididas, y muy poco para las causas complejas y necesitadas de instruccin, en las cuales no tiene evidentemente sentido construir sin saber lo que pensar en el mismo grado el colegio, que es el juez competente para juzgar efectiva y definitivamente. De tal forma que, estando a que, las causas civiles son en su gran mayora pequeas causas, la justicia civil italiana se encontr siendo administrada con un proceso manifiestamente desproporcionado en relacin con sus exigencias ordinarias: no por casualidad la reaccin del mundo forense en relacin al instructor fue muy violenta, en cuanto los abogados, privados del derecho de dialogar de inmediato con el tribunal (en buena cuenta privados dl juez natural), no demoraron en darse cuenta que con el nuevo cdigo no se llegaba nunca al colegio(48) . 16. El juez instructor, sin embargo, si bien no poda pronunciar sentencia y juzgar (lo que le ha sido permitido con la reforma de 1990, que ha dejado sobrevivir la dicotoma instructor/colegio slo para algunas causas(49)), tena poder de auto (art. 176), con el cual poda dirigir lo mejor posible el proceso, incluso, de ser el caso, revocando o modificando sus precedentes autos (art. 177): el proceso, por lo tanto, ante el instructor, viva en una situacin de sustancial precariedad. Al juez instructor se le dieron todos los poderes enderezados al ms diligente y leal desarrollo del procedimiento (art. 175); se le consinti (adems de poder convocar a las partes para interrogarlas libremente sobre los hechos de la causa: art. 117) el convocar y reconvocar a las partes para tratar de conciliarlas (art. 185); le fue atribuido el poder de pedir a las partes las aclaraciones necesarias y para indicarles las cuestiones declarables de oficio en relacin a las cuales considerara oportuno su examen (art. 183). Las partes, en cambio, fueron sujetadas a preclusiones muy rgidas (art. 183), pero el juez instructor poda permitir nuevas deducciones durante el curso de la causa por graves motivos (art. 184). Por lo tanto, las preclusiones existan para las partes, pero no para el juez. De aqu la sensacin, que tuvieron los abogados, que el instructor estuviera impregnado de la tendencia autoritaria del rgimen bajo el cual naci, algo del dspota o del jerarca(50) . Fue suprimido el derecho de las partes de pedir reenvos. Los reenvos los decida, segn objetivas necesidades, el juez instructor, al cual le fue obviamente negado el poder de eliminar de oficio del rol las causas por excesos de reenvos: con el cdigo de 1940 no se concibe que un litigio no sea activamente cultivado por las partes, sino, como ya se mencion, se quiere que todos los litigios sean, lo ms rpido, o conciliados o decididos. El juez, en
(47) Para mayores detalles v. mi Autoritarismo e garantismo nel processo civile, en Rivista di diritto processuale, 1994, p. 24 y ss. (48) As el abogado CASTELLET, en Il giudice istruttore nel processo civile, Milano, 1955, p. 170. Y tambin el abogado MOLINARI, Unesperienza fallita, en la Rivista di diritto processuale, 1946, I, p. 164 y ss. (49) Cfr. PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, p. 175 y ss. (50) ALLORIO, Allarme per la giustizia civile, en Giurisprudenza italiana, 1946, IV, c. 55.

verdad, en especial hoy, no tiene tiempo para decidir siquiera las causas que las partes quieren que se decidan (Italia, por los retrasos con los cuales administra la justicia civil, ha sufrido y sufre continuas condenas de la Corte europea para los derechos del hombre), pero, a nivel legislativo, se pretende que l decida de inmediato inclusive las causas que las partes no quieren, al menos por ahora, que se decidan. Es una lgica que se suele definir publicstica pero que, a la luz de la experiencia, y sea cual fuere su ideologa, parece tan lejana de la realidad que puede parecer una utopa(51): es un hecho, sin embargo, que en Italia los ms estn an convencidos que ese sea el camino a seguir. Sin embargo, as como a las partes les fue negado el derecho de pedir reenvos (cosa que empero non les impide pedirlos igualmente y, casi siempre, el obtenerlos(52)), se les concedi el poder de pedir al juez instructor que el proceso se suspenda por cuatro meses (art. 206). Pero el instituto, fundado como estaba (y an est) sobre el acuerdo de las partes, no ha tenido ninguna suerte en la realidad aplicativa. La vieja y tolerante perencin fue suprimida: en su lugar se estableci la institucin de la extincin, que se produce cuando las partes no cumplen un determinado acto dentro del plazo perentorio fijado por la ley o por el juez (art. 307). Y estando a que el proceso fue diseminado de plazos perentorios, las partes, de ser las dueas de los tiempos del proceso, se encontraron sujetas a ritmos oficiosos y estranguladores bajo pena de extincin declarable de oficio. En compensacin, fue confirmada la regla del replanteamiento de la demanda tras la mors litis, pero, acaso con poca coherencia, se salv el efecto interruptivo de la demanda sobre la prescripcin (art. 2945 c.c.). 17. En tema de pruebas las cosas fueron dejadas en gran medida como estaban, pero con la ampliacin de los poderes del juez en cuanto a la admisibilidad de la prueba testimonial y con la posibilidad para el juez de deducir argumentos de prueba del comportamiento de las partes y de las respuestas dadas por las mismas en sede del interrogatorio no formal (art. 116 y 117). Fundamental importancia tuvo, en cambio, la atribucin al juez instructor del poder de admitir las pruebas con auto no impugnable y no vinculante ni para el mismo instructor, ni, al final, para el colegio (art. 188): el sistema, en efecto, presentaba el riesgo, de inmediato denunciado por los abogados, que se admitieran y practicaran pruebas destinadas a ser consideradas inadmisibles o irrelevantes por el colegio (o viceversa). No hay que decir qu consecuencias se producan en el juicio: cada uno, efectivamente, comprende que una cosa es excluir una prueba antes de admitirla y otra es excluirla y no tenerla en cuenta despus de haber sido practicada. La decisin de las cuestiones idneas para definir el juicio, por su naturaleza preliminar a la prctica de la prueba, fue reservada al colegio, pero al juez instructor se le dio el poder discrecional de establecer si hacerlas decidir por el colegio antes o despus de la prctica de la prueba (art. 187). Como consecuencia, una vez establecido que en relacin a las pruebas se decida (por obra de un juez distinto del competente para decidir sobre el fondo) con auto y que las cuestiones podan ser inclusive resueltas tras la prctica de las pruebas, se logr la regla en virtud de la cual en cada proceso se debe tener, en lnea de principio, una sola sentencia. Adems, se estableci que las eventuales sentencias parciales (salvo las relativas a la competencia, que era impugnable con la regulacin de competencia necesaria) pudieran ser impugnadas slo conjuntamente con la definitiva. Por lo tanto, es evidente que se pas de un exceso a otro: con el cdigo de 1865 toda cuestin se decida con sentencia (solo) inmediatamente apelable; con el nuevo se tena, en lnea de principio, una sola sentencia y una sola impugnacin. Que es acaso la mejor prueba de cunto el nuevo cdigo haya comprimido las garantas de las partes.

Cfr. SATTA, Commentario al codice di procedura civile, II, 1, Milano 1960, p. 82; PICARDI ( al cuidado de), Codice di procedura civile, Milano, 1994, p. XII. (52) Hoy, por lo tanto, nos encontramos en la misma situacin de hace cien aos atrs (v. supra el 8), pero con el agravante que los reenvos, ante el instructor, se han alargado tanto que superan, a veces, el ao. Los del instructor al colegio, luego, llegan normalmente a dos o tres aos. Sobre el tema ha habido recientemente un congreso: v. I rinvii e larretrato nel processo civile, en Foro italiano, 1995, V, c. 263 y ss., con ponencias de MONTELEONE, VACCARELLA y VERDE.

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La sentencia de primer grado no era ejecutiva, pero, si haba peligro en la demora, el juez poda declararla provisionalmente ejecutiva, con posibilidad para la parte de pedir la suspensin de la ejecucin [inibitoria] al juez de apelacin (art. 282-283). La sentencia de apelacin, en cambio, era ejecutiva de derecho, pero, impugnndola en casacin, se poda pedir la suspensin de la ejecucin [inibitoria] (art. 373). En cuanto a las impugnaciones, mientras la oposicin contumacial fue abrogada, las otras impugnaciones (con el agregado de la regulacin de competencia) fueron confirmadas, pero la apelacin (que se desarrollaba igualmente con la dicotoma instructor/colegio, suprimida en 1990) fue transformada de novum iudicium en revisio prioris instantiae (vale decir, sin posibilidad para las partes de alegar nuevas excepciones y de pedir nuevos medios de prueba, pero con la ya usual posibilidad para el juez de admitir las unas y las otras por graves motivos: art. 345). Tambin el recurso de casacin sufri una gran reforma: fue transformado de medio extraordinario a medio ordinario, con la ventaja de no poderse considerar res iudicata la sentencia de apelacin, pero con la desventaja de deberse esperar, para la formacin de la cosa juzgada, la conclusin del juicio de casacin. En compensacin, fue impuesto al juez de reenvo el atenerse sin ms, en caso de casacin con reenvo, al dictum de la Suprema Corte (art. 384). Para terminar, a propsito de las impugnaciones hay que sealar que al ministerio pblico se le permiti el poder pedir la revocacin de las sentencias pasadas en cosa juzgada en las hiptesis en las cuales se hubieran emitido sin haberlo odo o si hubieran sido el efecto de la colusin de las partes en fraude de la ley (art. 397). 18. El cdigo de 1940, entr en vigencia el 21 de abril de 1942, natalicio de Roma, mientras se estaba en plena guerra, quince meses antes de la cada del fascismo. En aquellos quince meses el pueblo italiano no poda hablar y no habl, pero, de inmediato, tras el 25 de julio de 1943, el cdigo fue incendiado, junto con los otros cdigos mussolinianos, delante del palacio de justicia de Roma(53). Pese a ello, el cdigo, al final, logr salvarse de la (proclamada, pero slo en mnima parte actuada) desfascistizacin: la doctrina, tanto porque sagazmente envuelta por Grandi en la codificacin, como porque haba acogido con grandes elogios al cdigo, y asimismo porque no estuvo en grado de distinguir entre autoridad y autoritarismo, defendi a capa y espada al cdigo y, sobre todo, al juez instructor, negando el carcter antiliberal y autoritario del primero, refutando la ontolgica irracionalidad del segundo y explicando en el plano meramente tcnico opciones que, como solamente hoy se comienza a reconocer, tenan un muy preciso significado poltico.

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V. CIPRIANI, Il Codice, cit., p. 76.

EN EL CENTENARIO DEL REGLAMENTO DE KLEIN (EL PROCESO CIVIL ENTRE LIBERTAD Y AUTORIDAD) (*)
SUMARIO: 1. Franz Klein y el Reglamento de 1895. 2. El pensamiento y el proceso de Klein.3. En bsqueda de las races del Reglamento de Klein: el Reglamento de Jos II de 1781. 4. El proceso como mal social y su incidencia en la economa nacional. 5. El fin social. La concepcin publicstica, el don nadie (re travicello) y el asunto de partes. 6. Reforzamiento de los poderes del juez y la tramitacin forzada de las causas. 7. Klein y la libertad de las partes. 8. Klein y la Convencin europea de los derechos del hombre. 9. Klein y la Constitucin italiana. 10. Klein en Italia. a) La intil experiencia de 1942. 11. b) La polmica acerca del Reglamento austraco tras la guerra 1915-18.12. c) La aplicacin el Reglamento austraco en Trento y Trieste desde 1918 hasta 1929. 13. d) La sustitucin del Reglamento austraco con nuestro c.p.c.: el testimonio de Asquini.14. Las estadsticas de Klein.

1. Se cumple este ao el centsimo aniversario del Reglamento elaborado por el Ministro Guardasellos Franz Klein para el proceso civil del Imperio Austro-Hngaro. En 1895, Franz Klein tena 41 aos, habiendo nacido en Viena en 1854. De joven se dedic primeramente a la abogaca y luego a la enseanza de derecho romano y de derecho procesal civil. Nombrado Ministro Guardasellos, logr que se aprobara un proyecto suyo de ZPO, convirtindose as para muchos en el legislador procesal por antonomasia; tanto, que en los aos veinte surgi en Italia una especie de competencia para llegar a ser el Klein italiano(1). Su Reglamento, an vigente en Austria, pudo contar con una gran vacatio legis que el Guardasellos utiliz, bien para preparar a los jueces con mano dura a fin de que aplicaran la nueva ley(2), bien para amansar a los abogados de Viena (que) en 1897 amenazaron con media revolucin con el fin de impedir la implementacin del nuevo procedimiento(3). Llegado el 1 de enero de 1898, da de la entrada en vigencia de su Reglamento, Klein, quien se mantena como Guardasellos (probablemente en consideracin de aquella media revolucin), proclam con los hechos la necesidad de dar un ms amplio alivio al Poder Ejecutivo en los momentos graves que se vivan(4) y se hizo custodio vigilante de la integridad del nuevo ordenamiento, instituyendo una asidua vigilancia sobre los tribunales (...) en el perodo crtico de la primera aplicacin(5). Particularmente, Klein (a quien en 1919 el destino le habra asignado la triste tarea de suscribir para su pas el Tratado de Saint Germaine, que marc el fin del Imperio Austro Hngaro y, tambin, el traspaso de las Venecias Giulia y Tridentina al Reino de Italia), Klein, deca, para imponer su ley en la realidad, utiliz como recurso la muy feliz institucin de los inspectores judiciales(6) que esparci por todo el territorio del Imperio. En efecto, los inspectores de Klein nos lo asegura un testigo ocular acud(an) imprevistamente a los ms remotos juzgados rurales, examina(ba)n los expedientes procesales, asist(an) a audiencias, informa(ba)n a Viena, desde donde part(an) circulares, recomendaciones y reproches o encomios, segn el caso.Qu lucha vigorosa contra el temido abuso de los escritos preparatorios! Qu estocadas a los jueces displicentes hacia la

Publicado en Rivista di diritto processuale, 1995, pp. 968-1004. En el sentido de que Chiovenda no fue, lamentablemente, pero habra querido y debido ser el Klein italiano, CARNELUTTI, Addio Chiovenda en Rivista di diritto processuale 1948, I, p, 121. Pero, en el sentido de que el Klein italiano debera haber sido Carnelutti, INVREA, Osservazioni sul progettto del nuovo codice di procedura civile, en Rivista di diritto processuale civile, 1927, I, p, 123. (2) MENESTRINA, Francesco Klein, en Rivista di diritto processuale civile 1926, I, p. 270. (3) A esto hace referencia CHIOVENDA, Loralit e la prova (1924), en Saggi di diritto processuale civile (1894-1937), a cargo de Proto Pisani, II, Milano, 1993, p. 205. (4) MENESTRINA, Francesco Klein, cit., p. 271. (5) As, CALAMANDREI, Lopera di Francesco Klein e il processo civile austriaco, en Rivista di diritto processuale civile civile, 1925, I, p.80. (6) As, nuevamente, CALAMANDREI, op. loc. cit.
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concentracin procesal! Qu fervor de directivas, de discursos, de publicaciones todas hechas por un nico animador!(7). Es que el Reglamento de Klein encontr no pocas resistencias y dio lugar a encendidas discusiones pues prevea un proceso construido en menoscabo de las partes(8). Algunos, los retrgrados, lo tacharon de inconstitucional(9); otros, como el Rector de la Universidad de Viena, Schrutka, lamentaron que a los incrementados poderes y a la ennoblecida posicin del juez no correspondiera un aumento proporcional en las garantas de independencia(10); otros, como Adolf Wach, valiente defensor de la concepcin liberal del proceso, le reprocharon estar en contra de la naturaleza dispositiva del proceso civil(11); otros aun, como el trentino Francesco Menestrina, de haber sido concebido en un momento de ingenuo optimismo(12); finalmente otros, como el joven Giuseppe Chiovenda, sin disimular su perplejidad, prefirieron no pronunciarse(13). Sin embargo, las crticas no impidieron a Klein el decir rpidamente que estaba muy satisfecho por la gran mejora obtenida con su reforma(14), ni mucho menos que su reglamento haba tenido xito: en particular, es conocido que la ideologa de Klein fue recogida por el c.p.c. italiano de 1940 y que el Reglamento austraco ha representado y an representa para muchos italianos el ideal a imitar y la meta a alcanzar(15). 2. Suele decirse que el gran mrito de Klein fue aquel de individualizar el aspecto sociolgico-econmico del instituto del proceso (...). La disciplina del proceso austraco fue la primera entre aquellas relativas a los ordenamientos procesales modernos en basarse efectivamente en el hecho de que el proceso es un fenmeno social de masas y que debe ser reglamentado como un instituto de bienestar(16). Queriendo examinar de cerca el pensamiento y el proceso de Klein debe decirse que stos estn basados en dos grandes postulados: a) las controversias particulares son males sociales (soziale bel) relacionados con la prdida de tiempo, dispendio de dinero, indisponibilidad infructuosa de bienes patrimoniales, fomento del odio y de ira entre las partes litigantes y de otras pasiones fatales para la convivencia de la sociedad(17); b) el proceso, en la medida en que bloquea los bienes en espera de la decisin, incide en la economa nacional,
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MENESTRINA, Francesco Klein, cit., p. 271. KNIG, La ZPO austriaca dopo la novella del 1983, en Rivista di diritto processuale, 1988, p. 713. (9) A esto hace referencia MENESTRINA, Francesco Klein, cit., p. 272. (10) Lo dice CHIOVENDA, Le forme nella difesa giudiziale del diritto, (1901), en Saggi, cit., I, p. 372. (11) Ver, WACH, Grundfragen und Reform des Zivilprozess, Berln 1914, p. 19 y ss., cuyas perplejidades fueron compartidas por CALAMANDREI, Questioni fondamentali e riforma del processo civile, (1914), hoy en Opere giuridiche, a cargo de Cappelletti, I, Napoli, 1965, p. 75 y ss. (12) MENESTRINA, II proceso civile nella pratica dei giudizi trentini, (1909), en Scritti giuridici vari, Milano, 1964, p. 263 y ss, especialmente 280, segn el cual el Reglamento austraco, al dar muchos poderes al juez, no haba considerado que el juez podra convertirse en un burro matriculado. Posteriormente, en cambio, en Francesco Klein, p. 270 y ss., si bien subrayando el espectculo de la alegre confianza creativa de Klein, se mostr ms generoso respecto del Reglamento austraco. (13) No me pronuncio sobre este sistema: as, en 1901, CHIOVENDA, Le forme, cit., p.371, el cual, sin embargo, si bien no pronuncindose, dedic pginas dursimas al proceso austraco. Hay que resaltar que esa fue la nica vez que Chiovenda analiz de cerca el proceso de Klein. En efecto, posteriormente cuando devino su gran sostenedor, habl siempre de l en trminos generales, dando por descontada la excelencia y la analoga con aquel, en realidad no en poco distinto, alemn (Ver, especialmente, Lo stato attuale del processo civile italiano e il progetto Orlando di riforme processuali, (1919), en Saggi, cit.,I. p. 403). Ver, igualmente, ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, La influencia de Wach y de Klein sobre Chiovenda, en Revista de derecho procesal, Buenos Aires, 1947, p. 389 y ss. (14) Cfr., KLEIN, Vorlesungen ber die Praxis des Civilprocesses, Wien, 1900, pp. 1 y ss. y 58. El libro tiene un prefacio fechado en noviembre de 1899. Ergo, las grandes mejoras se habran logrado en menos de dos aos: un milagro. (15) Evidencia TARELLO, II problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo, (1977), en Dottrine del processo civile, al cuidado de Guastini y Rebuffa, Bologna, 1989, p. 23, que en Italia la suerte de la reforma austraca se identifica con la obra de Giuseppe Chiovenda y con la suerte de esta ltima. Hay que sealar el relanzamiento que Klein tuvo en aos recientes por obra, en particular, de CAPPELLETTI, Ideologie nel diritto processuale, (1962), en Processo e ideologie, Bologna, 1969, especialmente p. 19 y ss., un libro que tiene en epgrafe un pensamiento de Klein. (16) As, SPRUNG, Le basi del diritto processuale civile austriaco, en Rivista di diritto processuale 1979, p. 38. (17) SPRUNG, Le basi, cit., p. 27.

en cuanto toda causa turba la pacfica colaboracin, rompe ordenados nexos econmicos, bloquea valores y los distrae de la ordinaria circulacin. La sociedad tiene, de todos modos, un gran inters en sanar lo ms rpidamente posible tales heridas sobre su propio cuerpo(18). De estos postulados el gran procesalista y guardasellos austraco extraa con toda coherencia algunos corolarios: el inters del legislador a que esos males sociales que son los procesos tengan una definicin rpida, poco costosa y simple, posiblemente en una nica audiencia(19); la necesidad de que el legislador no admita que el poder de conducir el proceso sea dejado en las manos de las partes privadas(20); y la exigencia, en fin, de que el proceso sea oral(21) y que el Estado, a travs del juez, asuma desde el principio la responsabilidad del funcionamiento del proceso y que vele por una individualizacin rpida de la verdad, exenta de complicaciones(22): el proceso ser racional y conforme al concepto moderno de Estado slo si la defensa del derecho consistir efectivamente en la concesin de la asistencia del Estado, no slo con la sentencia, sino desde la primera fase del proceso(23). Por lo tanto, en el proceso de Klein, el juez no se limita a juzgar: antes bien, administra y conduce el proceso desde el inicio hasta el final. l, a tal fin, cuenta con amplios poderes discrecionales(24), con la obvia consecuencia de que no es ms, como en los ordenamientos liberales, una marioneta que puede moverse slo si las partes le tiran de los hilos(25) sino el director(26), el timonel, el representante profesional del bien comn, aqul a quien el legislador asigna la delicadsima tarea de asegurar que en el proceso, instituto de derecho pblico, sean tambin satisfechos, junto con los intereses de las partes, tambin los ms altos valores sociales(27). Es por ello bastante posible que a veces, a la libertad del particular se le pongan limitaciones en beneficio del todo y del Estado, atendiendo a que jueces, abogados y partes deben colaborar en la formacin de una decisin justa(28). Desde esta perspectiva, la celeridad, problema que siempre ha preocupado a todos los legisladores, asume en Klein un particularsimo relieve, hasta devenir en una caracterstica esencial del proceso, atendiendo a que el Estado, en sede civil, si bien no tiene inters en el objeto del litigio, tiene inters en el modo en el cual ste se desarrolla(29). An ms, l advirti que, a travs de la estrecha relacin entre vida y proceso, tambin la relacin del proceso con el derecho material se vuelve ms justa(30). En el proceso de Klein, por lo tanto, no debe haber tardanzas intiles, ya sea porque el Estado tiene inters en deshacerse lo ms rpido posible de la pretensin dirigida en su contra, como porque el atasco de las causas que se reenvan distrae intilmente su actividad(31). De aqu, un ltimo corolario: en el proceso de Klein las partes no tienen ningn
SPRUNG, Le basi, cit., p. 38. As, compendiando el pensamiento de Klein, SPRUNG, Le basi, cit., pp. 27 y 28. (20) KNIG, La ZPO austraca, cit., p. 712 (21) KLEIN, Vorlesungen, cit., p. 123 y ss.. (22) Compendiando el pensamiento de Klein, BAUR, Potere giudiziale e formalismo del diritto processuale, en Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile 1965, p. 1689. (23) KLEIN, Zeit-und Geistesstrmung im Prozess, Leipzig 1901, citado por Baur, op. loc. cit. (24) SPRUNG, Le basi, cit., p. 27. Por otro lado, en el sentido de que se tratara de poderes meramente auxiliares y no tambin sustitutivos de la voluntad de las partes, CAPPELLETTI, Ideologie nel diritto processuale, cit., p. 21, el cual, sin embargo, parece tener hoy una posicin muy distinta: l, en efecto, advierte que un proceso en el cual las partes y el juez no contaran con ciertas garantas fundamentales, sera probablemente ms peligroso como proceso oral que como proceso escrito (Dimensioni della giustizia nelle societ contemporanee, Bologna, 1994, p. 161). (25) SPRUNG, Le basi, cit., p. 31, el cual se refiere al proceso vigente en Austria en 1897, que considera liberal: sin embargo, vase el sucesivo. (26) Segn ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, citado por COMOGLIO, Direzione del processo e responsabilit del giudice, en Scritti in onore di Liebman, I, Milano, 1979, p. 478, existiran tres tipos de jueces civiles: el espectador, propio de los ordenamientos liberales, el director, propio de los ordenamientos kleinianos, y el dictador, propio de los procesos penales o inquisitivos. La triparticin es insostenible: los espectadores asisten, no juzgan. (27) SPRUNG, Le basi, p. 36. Ver tamibn KNIG, La ZPO austraca, cit. p. 712. (28) SPRUNG, Le basi, cit., pp. 36 y 37. (29) Son las clebres palabras de CHIOVENDA, Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno, (1907), en Saggi, cit., I, p. 385. Pero cabe observar que todos los legisladores tienen inters en la forma en la que se desarrollan los procesos. (30) KLEIN, Vorlesungen, cit., p. 10. (31) As, compendiando el pensamiento de Klein, CHIOVENDA, Le forme, cit., p. 371.
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derecho a pedir reenvos, teniendo en cuenta que slo es el juez quien los dispone si y cuando lo crea(32), pero slo en caso de absoluta necesidad(33). Se puede deducir que la posicin kleiniana del proceso civil, al margen de argumentos previsibles como la sencillez, la rapidez y el bajo costo, que son perseguidos por todo legislador, presenta perfiles de indudable originalidad. Ms an ella, en la medida en que hace hincapi en el bien comn, en la colaboracin y en los altos valores sociales en relacin a los cuales no se puede no dejar de ser sensibles, se manifiesta muy sugestiva y, como lo demuestra el gran xito alcanzado especialmente en Italia durante todo este siglo, provoca seguramente una gran fascinacin. Mi impresin es, por el contrario, que ella es hija de su tiempo y que tal vez haya tenido, al menos en Italia, ms fortuna de la que mereca y, adems, de cualquier forma, que en la Italia de hoy da, vigente la Constitucin de 1948, no sea posible seguirla. 3. Convendra preliminarmente recordar que el reglamento de Klein no naci, como Minerva, de la cabeza de Jpiter sino en el Imperio Austro Hngaro de 1895, en el cual el punto de partida no estaba representado ni por el Cdigo napolenico de 1806, ni por nuestro c.p.c. de 1865, ni por la ZPO alemana de 1877, sino por el Reglamento judicial de Jos II de 1781, un monumento del despotismo ilustrado del siglo XVIII(34). El Reglamento josefino, justamente pasado a la historia como el primer cdigo procesal moderno, estableca un proceso ordinario escrito y secreto(35), con una interposicin de la demanda subordinada a la autorizacin del juez(36), con slo dos actos a disposicin de cada una de las partes (demanda, contestacin, rplica y dplica)(37), con el sistema de la prueba legal(38), la preeminencia absoluta de los poderes del juez en la direccin del procedimiento(39), la imposibilidad de modificar las demandas y las excepciones en el curso de la primera instancia, las sentencias motivadas slo si impugnadas y la prohibicin de los nova en apelacin(40). Luego, se trataba, como era previsible, de un proceso con escassimas libertades para las partes y, con el juez seor del juicio(41), un proceso netamente antiliberal y autoritario(42). Sobre ese proceso vino a incidir de all a poco tiempo el edicto del 11 de febrero de 1786, con el cual Jos II reform el ordenamiento judicial, aboliendo las jurisdicciones especiales y privilegiadas y estableciendo la articulacin jerrquica de los tres grados de juicio(43): como consecuencia de ese edicto Jos II obtuvo el control sobre todos los jueces (y sobre todos los procesos). Este sistema se mantuvo vigente hasta la reforma de Klein(44). La cual, si es valorada, como es obviamente necesario, desde esta perspectiva, no puede dejar de adquirir un
As, en 1901, con una no bien disimulada incredulidad, CHIOVENDA, Le forme, cit., p. 371. As, en 1909, con una disimulada complacencia, CHIOVENDA, Lo stato attuale, cit., pp. 418 y 419. (34) Cfr., DENTI, La giustizia civile, Bologna, 1989, p. 15; PICARDI, Codice di procedura civile, en Digesto, Discipline privatistiche, Sez. Civ., II, Torino 1988, p. 457 y ss; TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, I, Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, 1976, p. 523; TARUFFO, La giustizia civile in Italia dal700 a oggi, Bologna, 1980, p. 38. (35) GIANZANA, Codice di procedura civile, IV Torino, 1889, p. XIII. En el mismo sentido MANFREDINI, Il procedimiento civile e le riforme, Padova, 1885, p. 94. Estos autores se referan en realidad al reglamento procesal para Lombarda y Veneto, el denominado Galiziano, apenas distinto al de Jos II. Sobre aquel reglamento, mi ensayo sobre Il proceso civile in Italia dal codice napoleonico al 1942, en Rivista di diritto civile, 1996, I, p. 67 y ss. (36) DENTI, La giustizia civile, cit., p. 14 y ss; TARELLO, Storia, cit. p. 514. (37) GIANZANA, Codice, cit., IV, p. XIII; MANFREDINI, Il procedimento, cit., p. 94; TARUFFO, La giustizia civile, cit. p. 35. (38) GIANZANA, Codice, cit. IV, p. XIII; TARUFFO, La giustizia civile, cit. p. 37. (39) DENTI, La giustizia civile, cit., p. 14 y ss. (40) TARUFFO, La giustizia civile, cit., pp. 35 y 37, tambin en nota. (41) As, con referencia al Reglamento galiziano (v., supra la nota 35), PISANELLI, Relazione alla Camera nella tornata del 2 novembre 1864, 2. (42) Del mismo parecer es DENTI, La giustizia civile, cit., p. 14 y ss; TARELLO, Storia, cit., p. 513. Al contrario, segn TARUFFO, La giustizia civile, p. 38, se trataba de un proceso remitido sin lmites reales a las partes; para SPRUNG, Le basi, cit., p. 31, de un proceso liberal. (43) Cfr., DENTI, La giustizia civile, cit., p. 15; TARUFFO, La giustizia civile, cit., p. 39. (44) Acerca de los largos trabajos preparatorios de la reforma de 1895, ver MANFREDINI, Il procedimento, cit., p. 95 y ss; TARELLO, Storia, cit., p. 513, en nota; SPRUNG, Le basi, cit., p. 24 y ss.
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significado muy preciso. En efecto, cuando se parte de un proceso como el del Reglamento josefino y cuando nos encontramos con un ordenamiento en el cual los jueces deben temer no slo a las inspecciones sino tambin a las estocadas del Guardasellos(45), una reforma que, dejando a salvo el control del ejecutivo sobre los jueces, refuerza siempre ms los poderes del juez y limita an ms las garantas de las partes, no puede ms que tener al margen de las intenciones tenidas y/o declaradas un solo significado: utilizar al controladsimo juez para neutralizar definitivamente a las partes (rectius, a los abogados, desde siempre considerados la causa de muchos cuando no de todos los males del proceso)(46), controlndose as desde lo alto toda la administracin de la justicia civil. 4. Que la ratio de la reforma de 1895 sea sta y no otra, est, a mi parecer, demostrado no slo por la comparacin entre el Reglamento josefino con el kleiniano, sino tambin, y, tal vez, sobre todo, por la sorprendente fragilidad de las bases polticoideolgicas que Klein dio a su reforma. Como se ha visto lneas arriba, las bases del discurso de Klein son dos: que el proceso es un mal social y que la lentitud del proceso incida sobre la economa nacional(47). Ahora bien, que sea mejor mantenerse lejos de los procesos y de los tribunales, no cabe duda. Pero ello no autoriza a considerar al proceso como un mal social, fuente (inclusive) de heridas en el cuerpo de la sociedad, porque no es el proceso el que hace litigar a los hombres sino la vida. Por el contrario, el proceso es el instrumento con el cual se hace justicia en este mundo. Es un mecanismo ideado por el hombre y fundado sobre el hombre, y como tal, imperfectsimo, tanto que a veces puede funcionar al revs y producir grandes injusticias, pero, y al menos hasta que no seamos capaces de inventar una computadora que establezca quin tiene razn y quin no, debemos contentarnos: a lo ms, podemos esforzarnos en mejorarlo y en perfeccionarlo, que de hecho, esto es lo que desde siempre todos proponen hacer y que alguno, como justamente Franz Klein, tiene de tanto en tanto el honor de hacer. En cuanto, luego, a la incidencia que cada proceso o la masa de los procesos tendra sobre la economa nacional, a m me parece que las preocupaciones de Klein sean, por lo menos, excesivas(48). Es verdad que a veces la lentitud del proceso provoca algunos no pequeos desastres econmicos, pero no creo que el proceso civil pueda llegar a poner en peligro la economa nacional: en primer lugar, porque el proceso no siendo un secuestro, implica slo raramente el bloqueo de los bienes en disputa; luego, porque el valor de las causas civiles, normalmente ms que modesto, no parece tal como para incidir inclusive en la economa nacional; adems, porque ningn Estado ha quebrado por motivos procesales; finalmente, porque tenemos buenas pruebas de que, para nuestra fortuna, la riqueza de un Estado y de un pueblo no depende de la velocidad de los procesos civiles: Italia tiene hoy en da un proceso lentsimo, tal vez el ms lento del mundo, pero eso no le impide encontrarse entre los pases ms industrializados y ms ricos del mundo; por el contrario, y para dar slo un ejemplo, Albania tiene un proceso rapidsimo (el primer grado dura, en promedio, un par de meses!...), pero eso no le impide encontrarse entre los pases ms pobres del mundo. Se puede deducir que Klein exasper los inconvenientes fisiolgicos e ineliminables del proceso con el fin de demostrar aquello que lo apremiaba: la necesidad de sustraer a las partes
Es aquello que, como se ha visto al inicio, refiere MENESTRINA, Francesco Klein, cit., p. 271. La desconfianza en los abogados es muy generalizada (v., por ejemplo, CHIARLONI, Introduzione allo studio del diritto processuale civile, Torino, 1975, p. 99) y, segn parece, inextirpable: baste decir que recientemente se les ha permitido notificar los actos (Ley 21 enero 1994, n. 53), pero se han previsto tales y tantas cautelas como para desalentar no slo los abusos, sino tambin su uso: que yo sepa, la Ley 53/94 ha quedado letra muerta. El problema es vasto y no puede ser enfrentado en esta sede. Bastar con decir que los abogados, an con todos los inconvenientes verdaderos o presuntos que implica su presencia, son esenciales en un sistema fundado en la ley y en el respeto de la ley. (47) Como comprobacin de la fragilidad de tales bases, puede observarse que Chiovenda, an habindose inspirado, desde 1909 en adelante, en el Reglamento austraco, nunca hizo de ellas mencin alguna. (48) Sobre la pretendida incidencia de la duracin de los procesos en la economa nacional no encuentro rastros en el libro de CASTELLANO-PACE-PALOMBA-RASPINI, Lefficacia della giustizia italiana e i suoi aspetti economico.sociali, Bari, 1970. En este sentido, ver tambin FERRARESE, La litigation tra diritti e mercato, en Politica del diritto, 1993, p. 601, que de sus pginas resulta claro que la economa de los Estados Unidos no fue daada por la denominada litigation explotion.
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las pocas garantas que tenan aseguradas por el Reglamento josefino, de forma tal que el juez pudiera tomar las riendas del proceso y obrar a discrecin suya, pero bajo control del ejecutivo, en la forma ms ventajosa. 5. Limpiado el terreno de los postulados de los cuales parta Klein, es ahora oportuno detenernos en dos mritos que suelen tradicionalmente atribursele, pero que a mi parecer no es justo reconocerle: el haber advertido que el fin del proceso trasciende el inters de las partes y el haber tenido y propugnado, como consecuencia, una concepcin publicista del proceso civil. Ciertamente, que el Estado, la res pblica, el ordenamiento, sancionando la prohibicin de hacer justicia por mano propia y estableciendo el proceso civil(49), persiga fines que van ms all de la tutela de los derechos de los particulares, es un hecho que el hombre ha advertido mucho antes que Klein, tanto que ya en la Roma clsica el ordenamiento se preocupara de ejercitar el ms amplio control sobre el proceso civil, aquel control poltico, sin el cual no estara garantizada la paz social(50). Parece, por ello, por lo menos excesivo decir que el fin pblico del proceso civil haya sido intuido slo cien aos atrs. Ni tampoco se puede decir que las finalidades sociales perseguidas por Klein fueran diferentes a las de sus predecesores y que puedan ser relacionadas con aquellas, indudablemente nuevas, del socialismo jurdico fijadas a fines del siglo pasado. Si bien Anton Menger, el apstol del socialismo jurdico, se complaci con la reforma de 1895 y, en particular, por la multiplicacin de los poderes oficiosos(51), no parece que Klein pueda ser considerado un secuaz de Menger(52), atendiendo a que l, reafirmando los poderes del juez, no pensaba slo o prevalecientemente en los pobres, sino en el proceso tout court, o sea, en todos. Por su fin social, entonces, no puede honestamente atribursele el mrito de la originalidad. En cuanto, luego, a la concepcin publicstica del proceso civil, es, probablemente, quiz conveniente establecer la premisa que a m no me parece que los estudiosos que no comparten el pensamiento de Klein no pueden ser considerados o, para ser ms precisos, sealados como seguidores de una ya superada concepcin privatista o, peor an, individualista [veretoindividualistica] de la justicia civil. Tales ideas podran tenerse en los tiempos de las jurisdicciones personales y hereditarias, pero, desde el momento en que la jurisdiccin devino, con el Estado moderno, una prerrogativa exclusiva e inalienable del Estado, nadie ha tenido jams una concepcin privatista del proceso civil y todos han coincidido en advertir que el Estado siempre se ha preocupado de la administracin de la justicia y quiere que los procesos se desarrollen en la mejor y ms racional de las formas(53). Luego, es simplemente un expediente dialctico, sino propiamente una boutade, considerar a los Pescatore, los Pisanelli y los Mattirolo (por no hablar de los Mortara y del primer Chiovenda) como personas que no se daban cuenta de la importancia que tiene el proceso para el Estado o como estudiosos que han escrito sus libros para demostrar que el Estado debe desinteresarse del proceso civil(54). Ms bien es todo lo contrario, pues parece cierto que esos estudiosos eran unos legalitarios y tenan una concepcin garantista del proceso civil, una concepcin que los llevaba, por un lado, a combatir por la independencia del juez frente al
En el sentido de que el proceso civil encuentre su fundamento en la prohibicin de hacer justicia por s mismo, MORTARA, Manuale della procedura civile, I, Torino, 1929, p. 17; LESSONA, Lezioni de procedura civile, 9 ed., Milano, 1932, p. 4; PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 1994, p. 5. (50) As, CRIF, Lezioni di storia del diritto romano in et monarchica e repubblicana, Bologna, 1994, p. 201. (51) Cfr., MENGER, Lo stato socialista, (1902), traduccin italiana de Lerda Olberg, Milano, 1949, p. 183, en nota, el cual crea que en el estado democrtico y socialista el proceso civil habra tomado la forma de un procedimiento de oficio. Es intil decir que es una suerte que estas ideas democrticas (!) y socialistas (!), que nos hubieran llevado a vivir en un estado de polica, no se hayan producido. Del mismo parecer, MONTERO AROCA, Anlisis crtico de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su centenario, Madrid, 1982, p. 77 y ss., que no duda en definir como pseudo-jurista a un procesalista sovitico que razonaba, en los tiempos del comunismo, como Menger. (52) Del mismo parecer es DENTI, La giustizia civile, cit., p. 28; en contra, ver, POCAR, Il giudice come amministratore: Anton Menger, en Leducazione giuridica, a cargo de Giuliani y Picardi, VI, 1, Napoli, 1994, p. 231. (53) V., por todos, MORTARA, Lo Stato moderno e la giustizia, (1885) Napoli; reimpresin, 1992, passim. (54) Con esto no quiero decir que no exista diferencia entre el modo de concebir el proceso de MATTIROLO y el de MORTARA. La diferencia existe, pero no al punto de considerar privatista la primera y publicista la segunda: v., mi Storie di processualisti e di oligarchi, Milano, 1991, pp. 32 y 34.
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ejecutivo (problema que deba hacer sonrer a Klein...) y, por el otro, a no fiarse ms de lo necesario en el juez, con el convencimiento que los jueces son hombres como los dems(55) y que, ampliando los poderes directivos discrecionales del juez, se deja a las partes a merced del juez, de sus errores y de sus eventuales abusos(56): no casualmente Luigi Mattirolo enseaba que el proceso representa la necesidad de sustituir la licencia y el arbitrio de las partes y del juez por el sistema de la legalidad (57). Se agregue que nunca nadie ha pensado, ni piensa, que las partes deban dirigir el proceso, tanto es as que, con nuestro viejo cdigo, la direccin corresponda al juez y no ciertamente a las partes(58). Pero, parece evidente que, una cosa es dar al juez los poderes estrictamente necesarios, y no por ello poco vastos(59), para dirigir el proceso y otra muy distinta es establecer que el juez pueda hacer todo aquello que considere oportuno(60) o, peor an, que en el proceso civil no se pueda mover un dedo sin el permiso del juez(61). Y, en efecto, confirmando el equvoco que se encuentra en la base del pensamiento de Klein y de sus secuaces, puede observarse que es al menos forzado sostener que el juez, en los ordenamientos liberales, sea un don nadie [re travicello] o, como tambin se ha llegado a decir, una marioneta, un ttere(62), una grabadora automtica(63), un sujeto en suma que dicta sentencia sin tan siquiera saber por qu lo hace, como un autmata que, activado por el peso de la moneda que cae, emite un dulce o un boleto de entrada(64). El juez, siendo aqul a quien le corresponde juzgar, es la persona ms importante y ms temida del proceso, aqul frente al cual las partes y sobre todo los abogados se han siempre inclinado y siempre se inclinarn, por lo que no se ve cmo se pueda seriamente compararlo con los fantoches(65) y con las maquinillas automticas(66). Por otro lado, el que, el juez civil

Nos lo asegura un ex magistrado, PERA, La magistratura oggi 1994, en Giustizia civile 1994, II, p. 355. En tal sentido, en 1901, CHIOVENDA, Le forme, cit., p. 372, sobre cuyo pensamiento ver, amplius infra el 11 y la nota 107. Sobre el tema, ver mi Autoritarismo e garantismo nel processo civile, en Rivista di diritto processuale 1994, p. 24 y ss. (57) MATTIROLO, Istituzioni di diritto giudiziario civile italiano, 2 ed., Torino 1899, p. 161. (58) Ver, en efecto, DIANA, Le funzioni del presidente nel processo civile, Milano, 1911, I, p. 13 y ss. Es cierto que aqu se confunde la direccin con el impulso de las partes. Por ejemplo, HAZARD y TARUFFO, La giustizia civile negli Stati Uniti, Bologna, 1993, pp. 101 y 105, al relevar que el juez americano normalmente se limita a responder a los argumentos de las partes, afirman que el juez, en los pases del common law, sera slo un rbitro en posicin neutral y esencialmente pasiva y tendra un papel de segundo plano en la conduccin del proceso. No creo que sea as: tambin en esos pases el proceso est dirigido por el juez; es el impulso del proceso lo que queda en manos de las partes. (59) Cfr., RASELLI, Il potere discrezionale del giudice, II Padova 1935, p. 190, el cual, con el viejo cdigo, lleg a notar que nuestro juez, contrariamente a lo que se sostena, tena una mirada de poderes directivos discrecionales. (60) Se piense, por ejemplo, en el art. 118 del c.p.c., en virtud del cual el juez puede ordenar la inspeccin corporal de un tercero. Vale decir, por si eventualmente no quedara claro, que en un proceso civil entre Ticio y Caio, el juez puede ordenar la inspeccin corporal de Sempronio! La norma, por suerte y naturalmente, no se ha usado nunca, pero nos hace estremecer. Pese a ello, hay quienes la consideran insuficiente pues si el tercero rehusare ser inspeccionado, slo puede ser condenado a una multa no superior a las diez mil liras (CAPPELLETTI, Libert individuale e giustizia sociale nel processo civile italiano, (1972), en Giustizia e societ, Milano, 1972, p. 34, que escriba cuando la multa no poda superar las ocho mil liras, pero que no considera que en 1940 el techo de la multa fue fijado en dos mil liras, que en esa poca eran un patrimonio). (61) Para dar slo un ejemplo, los arts. 169 c.p.c. y 77 de las Disposiciones de actuacin del c.p.c., quieren que las partes, para retirar el propio expediente de la secretara [cancelleria], deban pedir permiso (con papel timbrado) al juez. En esta lnea, se sostiene que nuestro cdigo, lejos de ser antiliberal y autoritario, estara inspirado en una concepcin privatista del derecho y del proceso civil (as, CAPPELLETTI, Libert individuale, cit., p. 33 y ss), ms precisamente en la ideologa liberal que gusta a los abogados (as, DENTI, Processo civile e giustizia sociale, Milano, 1971, p. 19). (62) As, SPRUNG, Le basi, cit. p. 31. (63) ANDRIOLI, Il nuovisimo progetto di riforma del processo civile, en Diritto e giurisprudenza, 1947, p. 24. (64) CHIOVENDA, Le riforme, cit., p. 385. De autmata habla tambin SEGNI, La riforma del processo civile e le sue direttive, (1924), en Scriti giuridici, I, Torino, 1965, p. 309. (65) En efecto, en el sentido de que en los Estados Unidos (donde, segn la concepcin analizada en el texto, los jueces seran marionetas) los abogados saben bien que los jueces no son muecos, ver, ROBERG DE LAURENTIS, La difesa del povero in America, Milano, 1957, p. 43. (66) De hecho, en el sentido de que ya Gnaeus Flavius advirtiera que los jueces no son maquinillas automticas, CALAMANDREI, Il processo como giuoco, (1950), en Opere giuridiche, cit., I, p. 539.
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pueda (y deba) juzgar slo a instancia de parte es otro civilizadsmo e insuprimible(67) discurso. Igualmente, en cuanto a la peregrina idea, que tendran los legisladores y los estudiosos liberales , de que el proceso civil sea una asunto de las partes o, como tambin se ha dicho, un asunto privado, cuya suerte pueda ser abandonada al inters individual de los contendientes(68), debo decir que en las obras de Pescatore, de Pisanelli y de Mattirolo en vano se intentara encontrar rastros de una idea similar. Ergo, les ha sido atribuida para denigrarlos y, al mismo tiempo, para demostrar a contrariis la nobleza de las ideas publicistas. De todas formas, desde el momento en que el proceso civil nace por voluntad de una partes y puede siempre ser abandonado por las partes, no es seguramente absurdo considerarlo una asunto que interesa esencialmente a las partes y regularse conforme a ello(69). Por lo tanto, debindose excluir que, desde cuando existe el Estado moderno, hayan alguna vez existido legisladores o estudiosos con una concepcin privatista o agnstica del proceso civil, es evidente que la contraposicin debe hacerse entre aquellos que prefieren el garantismo y aquellos que aman el autoritarismo, o bien, como agudamente se ha dicho, entre una concepcin liberal y realista y una concepcin autoritaria y moralista(70). La concepcin de Klein, luego, no puede razonablemente ser considerara (solamente) publicista(71), sino que debe ser considerada como antiliberal y, en cierto sentido, autoritaria(72), ms bien fuertemente autoritaria(73) y, agregara, moralista: cuando se les quitan derechos a las partes y se otorgan poderes discrecionales al juez se hace autoritarismo procesal(74); y cuando se ve en el proceso un mal social y una herida en el cuerpo de la sociedad, se hace moralismo. 6. La constatacin, ciertamente sorprendente para quien, como nosotros los italianos, est acostumbrado a pensar en que el Reglamento de Klein represente an la meta a alcanzar, lleva a preguntarse si una tal concepcin del proceso, que se encuentra a un paso de propugnar la transformacin de la jurisdiccin en una rama de la administracin(75), aunque claramente incompatible con nuestra Constitucin, pueda (al menos) ser til en la Italia de hoy. Ms precisamente puede preguntarse si sea verdad o no que, imponiendo al juez conducir las causas desde el inicio y sometiendo a las partes a ritmos oficiosos, se obtengan resultados positivos para lograr la aceleracin del proceso civil, que representa notoriamente la causa por la cual todos luchamos. Con tal fin, parece preliminarmente oportuno tratar de entender el augurio de Klein de lograr que todas las causas fueran decididas posiblemente en una nica audiencia. Aquel augurio, en efecto, ciertamente apreciable en el plano terico, se revela difcilmente realizable en concreto porque, en el proceso civil, la mayora de las veces
(67) Es significativo que el mismo Cappelletti, que aos atrs haba dicho estar complacido de que en los pases comunistas hubieran dejado de lado el principio de la demanda (v., Ideologie nel diritto processuale, cit., p. 18), haya ahora cambiado de opinin (v., Dimensione della giustizia, cit., p. 162). (68) As la calamandreiana Relazione al re sul c.p.c,. . 12. (69) Sobre el mismo tema, MONTELEONE, Nota sui rapporti tra giurisdizione e legge nello Stato di diritto, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1987, p. 18. (70) GRASSO, Le storie di Franco Cipriani, la conoscenza scientifica del processo e i metodi, en Quaderni fiorentini, 23, 1994, p. 512 (71) ste es el leitmotiv de la procesalcivilistica italiana (v., por todos, LIEBMAN, Storiografia giuridica manipolata, en Rivista di diritto processuale, 1974, p. 100 y ss.) la cual, si no me equivoco, considera autoritario slo el proceso del proyecto preliminar Solmi, que se ha definido como policaco (as, ANDRIOLI-MICHELI, Riforma del codice di procedura civile, en Annuario di diritto comparato 1946, p. 209). Es un hecho que, si se prescinde del clebre deber de decir la verdad (art. 26 del proyecto Solmi) y de una que otra pequea norma (ver la escasa lista en TARUFFO, La giustizia civile, cit., p. 262), no se sabra qu diferencia sustancial haya entre el proyecto preliminar, el proyecto definitivo y el cdigo de 1940 (del mismo parecer tambin SATTA, Guida pratica per il nuovo processo civile italiano, Padova, 1941, p. 8). (72) As, KNIG, La ZPO austraca, cit., p. 712 (73) As, TARELLO, Il problema della riforma processuale, cit., p. 22. (74) Ver mi Autoritarismo e garantismo, cit., especialmente p. 32. Sobre el proceso como actuacin de opciones polticas en la organizacin jerrquica del poder, ver DAMAKA, I volti della giustizia e del potere, (1986), traduccin italiana de Giussani y Rota, Bologna, 1991, especialmente, p. 303 y ss., sobre el cual ver FERRARESE, Ci saranno ancora dei giudici a Berlino?, en Sociologia del diritto 1991, p. 103 y ss. (75) Advierte SPRUNG, Le basi, cit. p. 36, que el proceso, para Klein, sera una suerte de procedimiento administrativo con el cual se tutelan los intereses sociales y los bienes individuales. Es intil subrayar la distancia que separa tales ideas de nuestra Constitucin.

debindose practicar algunas pruebas orales, la hiptesis de la causa que (en primer grado) se define en una nica audiencia no puede ser ms que en un caso excepcional(76). Adems, debe evidenciarse que Klein, al sostener que la nica forma para asegurar que el proceso llegue rpidamente a la sentencia es sustraer a las partes el poder de conducir el proceso y atribuirlo al juez, parece no tener presentes dos datos de hecho que emergen de la realidad: a) hay casos (pocos o muchos, no importa, pero ciertamente no pocos) en los cuales una parte, generalmente la actora, tiene prisa, mucha prisa, seguramente ms prisa que el juez; b) el 60 % de los procesos civiles concluyen en primera instancia sin sentencia(77). Podemos deducir que Klein, dando poderes a los jueces para hacer avanzar imperativamente los procedimientos civiles, fuerza una puerta abierta en aquellas causas que tambin las partes quieren ver decididas y sujeta al tramitacin forzado de aquellas causas que, que de otra manera, dormiran y, tal vez, no llegaran jams a sentencia. Lo que significa, si no me equivoco, que el discurso de Klein no lleva tanto a acelerar el proceso civil sino ms bien a imponer la tramitacin forzada de las causas que las partes querran, al menos por el momento, mantener en surplace. De esto surgen algunas consecuencias. La primera es que el discurso de Klein presupone que el juez tenga poco que hacer; ms precisamente, que las causas que las partes quieren ver decididas le dejen tiempo libre. Vale decir que si partimos de la premisa que el juez deba trabajar treinta, cuarenta o cincuenta horas semanales, y llegado el da martes, por ejemplo, no tenga ya ms nada que hacer, es comprensible que el legislador le diga que se ocupe tambin de las causas que las partes no quieren ver resueltas. Por lo tanto, y por ejemplo, en la Austria de hoy, en que hay 1600 jueces para 85000 causas pendientes(78), la lgica del Reglamento de Klein, por antiliberal que sea, puede entenderse. La segunda consecuencia es que el discurso de Klein, justamente porque obliga al juez a ocuparse tambin de las causas que las partes no quieren tramitar, se resuelve no slo en menoscabo de la libertad de las partes, sino tambin en dao del juez, que se ve constreido a trabajar de ms (a cambio de la misma retribucin). El juez, en efecto, para conducir el proceso desde el inicio, lo debe conocer y, para conocerlo, debe estudiarlo. Con el riesgo, que al inicio del proceso es altsimo, de estudiarlo intilmente. As se explica por qu Klein, como Guardasellos, estuviera constreido a controlar con mano dura a los jueces. La tercera consecuencia nos atae de cerca: el discurso de Klein, si tiene sentido cuando el juez tiene poco que hacer, se torna peligroso cuando las causas a decidir por voluntad de las partes toman ya todo el tiempo del juez y pierde toda razonabilidad cuando sobre el escritorio del juez se forma, como en la Italia de hoy, que tiene 2200 jueces para ms de dos millones de causas pendientes(79), una montaa de trabajo atrasado. Verdaderamente, cuando el nmero de causas listas para la decisin a impulso de parte es tal que absorbe todo el tiempo del juez, obligarlo a ser el timonel, vale decir, a estudiar y a seguir desde el inicio todas las causas, incluso aquellas que no llegarn nunca a sentencia (que en primer grado son se repite el 60 %), significa obligarlo a substraer tiempo precioso de la actividad decisoria, que es lo que importa. Si, luego, el juez debe hacer cuentas con el trabajo atrasado, el sistema de Klein se vuelve una aberracin: en tal caso, en efecto y como lo demuestra la Italia de hoy, mientras las partes son constreidas a esperar no
As, en 1909, CAMMEO, Lezioni di procedura civile, Padova, reimpresin 1992, p. 564. Quisiera agregar que el hecho de que sea algo difcil que una causa se decida en la primer audiencia, no implica que se deba establecer, como lo establecimos nosotros, un proceso que no permite, ni siquiera en apelacin, decidir las causas en la primera audiencia. (77) En 1992, sobre 843.827 procesos definidos en primer grado, 350.228 fueron concluidos con sentencia y 493.599 sin sentencia (ver Statistiche giudiziarie civile anno 1992, Roma, 1994, p. 28): los segundos son pues el 59 %. Se debe resaltar que, segn parece, el porcentaje se mantiene constante desde siempre: en el decenio del 1956 al 1963 fue del 60 % (ver CASTELLANO, Aspetti economici e sociali della crisi della giustizia, en CASTELLANO-PACE-PALOMBA-RASPINI, Lefficenza, cit. p. 34). El nmero de causas que se definen sin sentencia se reduce fuertemente en apelacin (en 1992, sobre 69.986 procesos de apelacin definidos, 56.941 se concluyeron con sentencia y 13.045 sin sentencia: ver nuevamente Statistiche, cit., p. 28). Para ms datos, ver mi ensayo sobre Il problema dellarretrato, en Foro italiano, 1995, V, c. 278. (78) VALCAVI, Sullo stato presente della giustizia civile in Italia, en Rivista di diritto processuale, 1989, p. 212, tambin en nota. (79) Los jueces menores en materia civil son alrededor de 900, los jueces de tribunal alrededor de 1300: ver PROTO PISANI, Lezioni, cit., pp.18 y 19; VALCAVI, Sullo stato presente, cit., p.201.
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slo las decisiones sino tambin las audiencias, el proceso se encuentra sometido a un director que en realidad es un fantasma. Un fantasma que no casualmente termina siendo constreido a usar los poderes directivos oficiosos, aquellos que le fueron atribuidos en 1942 por el inters superior de la justicia y del Estado (fascista), no ya para acelerar, sino, es increble decirlo, para demorar las causas(80)! La tramitacin forzada de las causas, pues, al menos y especialmente cuando el juez est recargado de causas, se revela como una pura ilusin y un contrasentido: ello, en efecto, como nosotros los italianos bien sabemos, se resuelve en obligar a todas las causas a estar en el rol de audiencias, inflando artificiosamente los roles de los jueces, en alargar el intervalo entre una audiencia y otra y en el rendir ingobernable la justicia civil. Por lo tanto, considerando que el juez, al menos en Italia, tiene siempre el escritorio y los estantes abarrotados de expedientes, parecera inevitable preferir un proceso que, lejos de prever la tramitacin forzada de todas las causas, despejare el camino a aquellas que las partes quieren ver resueltas y al mismo tiempo permitiera reservar aquellas que las partes no quieren, al menos por el momento, tramitar: ms bien, sea dicho con toda franqueza, desde el momento en que sabemos ciertamente que sobre cien causas, sesenta no llegan siquiera a la sentencia de primer grado, es difcil entender cmo se pueda cuestionar la oportunidad de facilitar y disfrutar la seleccin natural de las causas, permitiendo que se concentre en aqullas que las partes quieren tramitar. 7. Se dice, sin embargo, que un proceso que permitiera arrinconar las causas que las partes no quieren, al menos por el momento, tramitar, en la medida en la cual asegurara a las partes (no slo el derecho de llegar a la sentencia cuando ms lo prefieran, sino tambin) el derecho de mantener, si bien no al infinito, por lo menos un cierto tiempo las causas en surplace, representara una inmundicia(81): del poder que tienen las partes de disponer la relacin sustancial no deriva como lgica consecuencia el poder de arrastrar los litigios ante el juez y de estorbar las salas judiciales por un tiempo ms largo que aqul que el juez considera suficiente para hacer justicia; (...) nadie fuerza al particular a subir al barco de la justicia; si aqul decide embarcarse, slo a l concierne fijar el inicio y la meta de su viaje: pero, una vez emprendida la navegacin, el timn debe ser asignado exclusivamente al juez(82). Como ya se habr comprendido, aqu nos situamos ante el choque frontal entre dos ideologas. Los garantistas encuentran lgico que las partes, siendo libres de disponer de la relacin sustancial, gocen de una cierta libertad en el proceso, y agregan que, desde el momento en que los recursos disponibles son limitados, debemos agradecerle al cielo que, sobre cien causas, sesenta no lleguen a sentencia. Los publicistas, por el contrario, sostienen que, durante el proceso, la libertad de disponer de la relacin sustancial es en realidad slo una concesin(83) y, como fuera, no implica la de disponer de los tiempos del proceso, que sera en realidad una inmundicia: a su parecer, quien sube al barco de la justicia... Sin embargo, a m no me parece que la lgica lleve al lugar donde los publicistas quieren llegar, ni mucho menos, que la libertad de disponer de la relacin sustancial sea una
Como justamente ha evidenciado MONTELEONE, Tipi e cause dei rinvii, en Foro italiano, 1995, V, c. 267, los jueces italianos, actualmente, utilizan los reenvos para defenderse! De hecho, en el sentido de que los jueces utilizan los poderes directivos para empantanar las causas en la fase de instruccin, ver mi Autoritarismo e garantismo, cit., p. 44, en nota. No obstante nos haban asegurado que, sometiendo al proceso a los ritmos del juez, se habra evitado la inmundicia del estancamiento del procedimiento: as, en decidida defensa del principio de autoridad, CALAMANDREI, Istituzioni di diritto processuale civile, I, Padova 1941, pp. 238 y 239, sobre tal pensamiento ver el siguiente. (81) As, en referencia a la disciplina de la perencin de la instancia prevista en el viejo cdigo, CALAMANDREI, Istituzioni,I, cit., p. 238. En el mismo sentido, La Relazione al re sul c.p.c., 28. (82) CALAMANDREI, Istituzioni, cit., I, pp. 239 y 240, resistiendo a las crticas dirigidas al cdigo de 1940 por CARNELUTTI, Carattere del nuovo processo civile italiano, en Rivista di diritto processuale civile, 1941, I, p. 51, y por SATTA, Guida pratica, cit., p. 19. Hay que resaltar que, cuando la realidad se encarg de demostrar cun desastrosa haba sido la idea de establecer la tramitacin forzada de todas las causas, CALAMANDREI, Il processo como giuoco, cit., p. 551, reconoci que se haba tratado de uno de los ms graves errores del legislador de 1940. A pesar de ello, nada se hizo, ni se ha hecho hasta ahora, para eliminar ese error. (83) CALAMANDREI, Istituzioni, I, cit., p. 239, segn el cual el legislador de 1940, al disciplinar el proceso civil, habra podido regularse al igual que al disciplinar el c.p.p. y establecer el absoluto imperio del impulso oficial.
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concesin. Para el ordenamiento, el ilcito civil, por grave que pudiera ser o que sea, nunca es tan grave como el ilcito penal, por lo que sera absurdo que la demanda civil fuere equiparada a la querella irrevocable o, peor an, a la denuncia: no casualmente, ningn ordenamiento, que yo sepa, ni siquiera el ms desptico, ha negado jams a las partes la libertad y el derecho de avenirse durante el juicio. En cuanto, luego, al barco y a la sentencia de fondo como meta del proceso, el equvoco es evidente: mientras los pasajeros nunca pueden descender del barco en navegacin, las partes de un proceso civil siempre tienen la libertad de llegar a un acuerdo y abandonar el barco y a su timonel a su destino. La sentencia de fondo, en efecto, no es la meta obligada del proceso, sino una de las posibles desembocaduras del proceso (las otras son la conciliacin y la extincin) ni tampoco la ms frecuente, ya que ni siquiera el 40 % de las causas concluyen con la cosa juzgada: sta, en realidad, es la ltima posibilidad o, si se prefiere, la extrema ratio, aquella a la que se llega cuando no se logra encontrar una solucin concordada(84), no ciertamente, como suele sostenerse, la meta natural del proceso. Por tanto, pretender que las causas sean tratadas y decididas contra la voluntad de ambas partes, significa subvertir la lgica del proceso civil y pretender que las partes lleguen donde no quieren llegar y litiguen ms de cuanto quieran hacer. Ni se puede decir que este discurso, absolutamente correcto si supiramos a priori cul ser la suerte de los procesos, sea insostenible por la imposibilidad de saber desde el inicio cmo terminar(85). Es, en efecto, fcil replicar que la imposibilidad de prever el resultado del proceso no implica que no se sepa a priori que bien las partes puedan ponerse de acuerdo en el transcurso del juicio, ni mucho menos que el proceso deba ser disciplinado como querra Klein. Por otro lado, incluso en los ordenamientos liberales, no se sabe cmo van a terminar, pero all, mientras las partes gozan de libertades, que en Austria y en la Italia de hoy no tienen, el juez es utilizado solamente para el juicio y no para hacer tambin de timonel. Por lo tanto, podemos reiterar que se necesita establecer un proceso que est en grado de llegar de inmediato a la sentencia en las causas que las propias partes quieren ver decididas y que permita que las dems vivan sin molestar al juez ms de lo necesario. 8. Como confirmacin de que la conclusin recin reiterada, siendo la lgica consecuencia de la naturaleza dispositiva del proceso civil, sea la nica exacta, puede hoy aducirse adems otro argumento: el art. 6 de la Convencin europea de los derechos del hombre, que asegura a todos un proceso en tiempos razonables y que no ve ciertamente nuestro problema desde la perspectiva de Klein. El Estado italiano, en efecto, sufre continuamente condenas de la Corte de Estrasburgo por los daos causados por la lentitud con la que administra la justicia civil, pero, se advierta, no por las causas que duran mucho porque las partes prefieren diferir, sino slo por aqullas que duran mucho por culpa del rgano(86). Es, por lo tanto, evidente que la Convencin europea de los derechos del hombre, lejos de proclamar el inters supranacional de que todas las causas civiles sean decididas lo ms rpidamente posible, y lejos de seguir a Klein en el abanderar el noble (y fantasmal) inters pblico de ver todas las causas resueltas en tiempo breve, asegura a todos el derecho a un proceso rpido y sanciona el deber jurdico de los Estados de decidir en tiempos razonables (slo) las causas que las partes quieren ver resueltas: las dems, las que las partes no quieren tramitar y que estn, en todo caso,

Del mismo parecer, bajo la huella de Mattirolo y Mortara, TARELLO, Lopera di Giuseppe Chivenda nel crepuscolo dello Stato liberale (1973), en Dottrine del processo civile, cit., p. 152; en contra LIEBMAN, Storiografia, cit., p. 107. (85) Es la objecin que me ha planteado VERDE, Ma la colpa non dei rinvii, en Foro italiano 1995, V, c. 272, segn el cual, nosotros, no pudiendo conocer a priori el resultado de los procesos, estamos constreidos a disciplinar el proceso, bajo el presupuesto de que se llegar a una decisin de fondo; si luego las cosas fueran de otra manera, nosotros nada podemos hacer y ser necesario adaptar la disciplina procesal a las distintas exigencias que de a poco van surgiendo. Pero, el que las partes puedan llegar a un acuerdo y hacer extinguir el proceso, es una eventualidad que no se descubre ciertamente durante el proceso, por lo que no se entiende cmo se pueda sostener que nosotros nada podemos hacer: podemos, por el contrario, confiar en la seleccin natural de las causas y concentrar nuestra atencin en aquellas que las partes quieren ver decididas. (86) STARACE, Durata ragionevole del processo e impegni internazionali dell`Italia, en Foro italiano, 1995, V, c. 263; La convenzione europea dei diritti delluomo e lordinamento italiano, Bari, 1992, p. 124.

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destinadas, a no llegar nunca a sentencia, no levantan para la Convencin europea de los derechos del hombre ningn problema en particular. Se puede establecer entonces un punto cierto: ya que la Convencin europea de los derechos del hombre quiere que los Estados adherentes piensen sobre todo en hacer justicia a quien la pide (no slo con la demanda judicial sino con todos los dems actos necesarios para llegar a sentencia)(87), es deber deducir que Italia tiene hoy en da el deber jurdico de establecer un proceso que asegure a las partes el derecho de tener justicia en un tiempo razonable y que, al mismo tiempo, no implique la tramitacin forzada de las causas que las partes no quieren ver resueltas. En otras y ms claras palabras, si en 1940 Italia tena la libertad de seguir a Klein y a sus ideas, hoy tiene el deber de establecer un proceso que, contrariamente a lo que se estableci en 1940 en base a la huella de Klein y sus partidarios, vaya a la velocidad requerida por las partes. 9. Se sostiene, sin embargo, que un proceso que fuera a la velocidad querida por las partes no podra encontrar lugar en nuestro ordenamiento en tanto que, siendo el proceso un servicio pblico esencial, no se podra permitir a las partes que lo usen como les convenga pues as obstaculizaran el uso que los dems ciudadanos podran hacer del mismo servicio(88). Observacin sta de la cual un estudioso notoriamente garantista, como Andrea Proto Pisani, ha deducido que, estando al carcter publicista de la jurisdiccin, las partes que pretendieran dejar los procesos en surplace violaran el derecho de accin de las dems partes y, por lo tanto, el art. 24 de la Constitucin(89). Vale decir que, vigente nuestra Constitucin, la adopcin de un proceso inspirado en la concepcin kleiniana, aunque en contraste con la Convencin europea de los derechos del hombre, sera, para nosotros, italianos, inevitable. A m, en cambio, me parece que las cosas, por suerte, sean diferentes. En realidad, no sin haber establecido la premisa que el problema surge slo si las partes estn de acuerdo (si no lo estuvieran, el proceso no tendra ninguna posibilidad de estar en surplace), no parece que el carcter publicista de la jurisdiccin permita la adhesin a las tesis de Klein. Tambin los hospitales son un servicio pblico esencial, pero esto no significa que se opere a los pacientes contra su voluntad. Ciertamente, los enfermos no pueden pretender que los hospitales se conviertan en hoteles, pero est modus in rebus: habr tambin un spatium temporis en el que el enfermo estando en el hospital pueda decidir libremente entre hacerse operar o no. Entonces no se entiende por qu en el proceso y particularmente en primer grado, en dnde, no contando todava con una sentencia, la incertidumbre es mxima las partes no puedan tener la posibilidad de tomarse un tiempo en vista a una amigable composicin de la controversia. Ciertamente, stas no pueden pretender reflexionar indefinidamente, pero como lo ha sancionado significativamente la Corte constitucional bajo la presidencia de Virgilio Andrioli(90), es absurdo (y, yo dira tambin constitucionalmente ilegtimo)(91) negarles de raz el
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LIEBMAN, Storiografia giuridica, cit., p. 107, para demostrar la necesidad de acoger la concepcin kleiniana, advierte que la demanda judicial es demanda de juicio(en cursiva en el texto). Es preciso observar, sin embargo, que la demanda, por s misma, no es suficiente para llegar a sentencia y que, estando a la Corte de Estrasburgo, el problema no surge si una demanda no es cultivada hasta la sentencia, sino ms bien slo si el juez no responde en tiempos razonables a los reiterados pedidos de sentencia de las partes. (88) As, MICHELI, Problemi attuali del processo civile in Italia, en Rivista di diritto processuale, 1968, p. 302 (y en Opere minori di diritto processuale civile, I, Milano, 1982, p. 215), el cual no dudaba en advertir que juez con el ltigo en la mano no tendra nada de autoritario, sino que sera la lgica consecuencia de la concepcin publicista de la jurisdiccin. (89) As, PROTO PISANI, Il processo civile di cognizione a trentanni dal codice, en Rivista di diritto processuale 1972, p. 49, segn el cual las demandas propuestas con el nico fin de obtener su anotacin registral o el llegar a una transaccin, seran nulas, segn el art. 156, c.p.c. El insigne estudioso parece ahora estar sobre posiciones profundamente distintas, sino incluso opuestas: por ejemplo, es extremadamente significativo que sostenga que, estando al principio dispositivo y al estar prevista la institucin del desistimiento [rinuncia agli atti], las partes (las sustanciales, no sus procuradores) puedan, si estn de acuerdo, renunciar a las preclusiones (ID. La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, p. 232); es tambin significativo que reconozca la oportunidad de los reenvos en base a instancias concordadas de las partes (ID., Appunti sullarretrato, en Foro italiano, 1995, V, c. 287). (90) Corte Constitucional, Presidente y ponente Andrioli, auto del 31 de diciembre de 1986, n. 302, en Foro italiano, 1987, I, c. 2590, sobre la cual ver, ORIANI, Linattivit delle parti nel processo del lavoro, en Rivista di diritto processuale 1989, p. 377 y ss.

derecho de sobreseer en vista de una solucin concordada. El problema, entonces, no se resuelve negando maiorem, sino disciplinando con equilibrio el derecho de las partes a tomarse tiempo: esto es lo que estableca la mortariana reforma de 1901, aquella que me ha procurado tantas crticas pero que me sigue pareciendo muy sabia(92). En cuanto a la violacin del derecho accin de los otros, es difcil entender cmo pueda ser posible que las partes que no quieren sentencia obstaculicen a aquellas que, en otros procesos, la quieran. Ciertamente, no es indiferente que un proceso est pendiente o no en el rol del juez; empero, si se prescinde del hecho de que bien se podra encontrar un sistema (que, efectivamente, hasta fines de 1942 exista...)(93) para evitar que las partes estn constreidas a tener las causas en un rol de audiencias hasta que no tengan ideas claras sobre qu hacer, no parece que aquellos que no quieren sentencia molesten a aquellos que, en otros procesos, la quieren. Ms bien parece cierto lo contrario: si ante un juez hay cien causas y todas quieren sentencia, es inevitable que alguna termine esperando; pero si las partes de algunas de esas cien causas estn de acuerdo en sobreseer, creo que habra que agradecerles. Por esto queda descartado el que las partes que estn de acuerdo en mantener el proceso en surplace violen los derechos de los otros. En nuestro ordenamiento, pues, nada obsta y todo aconseja a que se reconozca a las partes el derecho a tomarse un tiempo para lograr una (siempre recomendable) solucin concordada. Sera, entonces, por lo menos oportuno que nuestro legislador, antes que violentar la realidad prohibiendo los denominados meros reenvos, disciplinara el derecho al reenvo, que se presenta con toda evidencia como un aspecto y una proyeccin del derecho de accin y de defensa. No es verdad pues, que nuestra Constitucin establezca el inters pblico, teorizado por Klein y sus secuaces, a la tramitacin forzada de las causas. Justamente por el contrario parece cierto que nuestra Carta, inspirada como es en principios democrticos, liberales y garantistas, exija que tambin el proceso est inspirado en los mismos principios. Debe desterrarse pues la preferencia, proclamada por el fascismo en 1940, por el proceso construido desde el punto de vista del juez en lugar del de la parte que pide justicia(94); y debe repudiarse, como contraria a los ms elementales principios de nuestra Constitucin, la idea, propugnada tambin por el kleiniano legislador fascista de 1940, que el proceso civil deba estar fundado en el principio de autoridad antes que en el de libertad(95). Cierto es que la Constitucin republicana italiana, en la medida en que considera al proceso como un instrumento de garanta de los derechos de los ciudadanos y no como un mal social que debe curarse de imperio, se encuentra en las antpodas de Klein. Lo que, reflexionando, no sorprende tanto si se tiene en cuenta que Franz Klein era un hombre de su tiempo y del imperio Austro-Hngaro, por lo que es perfectamente obvio que sus ideas resulten diferentes de aquellas democrticas y garantistas de nuestra Carta. Por lo tanto, nosotros italianos, al menos y simplemente hoy, al rendir el debido homenaje a la, pese a todo, admirable obra cientfica y ministerial de Franz Klein, no podemos tener dudas al considerar superado y como tal inutilizable el ncleo esencial de su magisterio y de su Reglamento. 10. Hasta aqu la teora. Ahora es el momento de aprovechar la experiencia acumulada en todo este siglo para verificar si el proceso de Klein tenga de su lado, por lo
En el sentido de que el ltimo prrafo del art. 420 del C.P.C., si se interpreta en el sentido que los reenvos deban excluirse inclusive cuando estn pendientes tratativas de amigable composicin, sera de dudosa constitucionalidad, VERDE, Ma la colpa non dei rinvii, cit, p. 271. Sobre el mismo tema, ver RUISI, Il rinvio delludienza istruttoria, en Il giudice istruttore nel processo civile, Milano, 1955, p. 145 y ss. (92) El art. 6 de la Ley del 31 de marzo de 1901, n. 107, estableca la institucin de la cancelacin del rol de causas por exceso de reenvos. Ms precisamente: el primer reenvo poda ser requerido por una sola parte, del segundo al quinto deba haber consenso entre todas las partes; despus de esto, si las partes no estaban dispuestas a discutir la causa, el juez poda cancelarla del rol de oficio (con la posibilidad para las partes de reasumirla dentro de los tres aos). Por otro lado, hay que sealar que si una parte depositaba actos y documentos dentro de los cuatro das de la audiencia y se lo haca saber a la otra parte, esta ltima no poda requerir ningn reenvo (art. 5 de la misma ley). (93) Ver la nota precedente, mi libro sobre Il codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, Napoli 1992, p. 69, e infra el siguente. (94) Cfr. la Relazione al re sul c.p.c., 19, seguida por CALAMANDREI, Istituzioni, I, cit. p. 233 y ss. (95) Cfr. nuevamente, Relazione al re sul cp.c., 24.
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menos, la realidad, vale decir si, en su aplicacin haya obtenido tales y tanto xitos como para decir que, cueste lo que cueste, bien valga la pena. Resulta que, si se pasa de la teora a la realidad, se constata que las ideas de Klein, al menos en Italia, han resultado decididamente nefastas, y debemos decir, que por un extrao juego del destino, si bien ello no ha sido negado, por lo menos s ha sido olvidado. En 1942, cuando pasamos del proceso liberal al proceso publicista se produjo un pandemonio. Baste pensar que las partes fueron constreidas a llevar a los roles de audiencias todas las causas que dorman en secretara(96) (que, segn parece, eran la mitad de las que estaban pendientes)(97) con el fin de que fueran rpidamente o conciliadas o resueltas. Los jueces se encontraron as, de la noche a la maana, con sus roles sustancialmente doblados y con el deber de ser (adems) los timoneles en todas las causas. Con la consecuencia que stos, en vez de decidir rpidamente y bien todas las causas, terminaron decidiendo muchas menos que antes. La leccin de 1942, sin embargo, no sirvi. Se ha negado maiorem. Primeramente, se dijo que la culpa era de las disposiciones transitorias(98) y, luego, que lamentablemente estaba la guerra(99). La culpa, creo yo, en cambio, la tena con palmaria evidencia el Cdigo, que pretenda que el juez llegara preparado a la primera audiencia de todas las causas y que todas fueran, lo ms rpidamente posible, conciliadas o resueltas. La estrangulacin, lo que hoy se llama el cuello de la botella, en lugar de formarse slo al final, se formaba desde el inicio, con la consecuencia de que las primeras audiencias se fijaban con cuentagotas, inclusive a los dos aos(100), dos aos durante los cuales el demandado estaba autorizado a no hablar: as, no se tenan ni sentencias ni transacciones(101). Una aberracin. A lo cual, afortunadamente, puso fin la reforma de 1950, que en cierto sentido autoriz al juez a no estudiar las causas en vista a la primera audiencia y a dedicarse a las sentencias (pero, lamentablemente, no autoriz a dejar de lado las causas que pretendan estar en surplace). Pero se neg esto tambin y se dijo que la reforma de 1950 haba desfigurado la perfeccin del Cdigo. No obstante, no fue aqulla la primera vez que en Italia se asista al fracaso de una experiencia publicista. Haba habido otra, que evidentemente todos haban olvidado, pero que hoy, en el centenario del Reglamento de Klein, es el momento de volver a evocar. 11. Los eventos se remontan a la primera posguerra cuando Trento y Trieste, hasta ayer sometidas al Imperio Austro-Hngaro y al Reglamento de Klein, fueron anexadas al Reino de Italia. Como es conocido, despus del 4 de noviembre de 1918, en aquellas tierras se dejaron temporalmente en vigencia muchas leyes austracas, incluyendo el Reglamento de Klein, no porque los gobernantes italianos prefirieran las leyes extranjeras antes que las nuestras sino por intuibles motivos de oportunidad poltica. Mientras que a todos les pareca obvio que tarde o temprano las nuevas provincias seran sometidas a nuestras leyes, no todos estaban de acuerdo que en Trento y Trieste se hiciere extensivo nuestro cdigo procesal: ms bien, haba quien, inclusive, sostena que hubiera sido oportuno traducir el Reglamento de Klein al italiano y ofrecerlo como regalo primoroso a todo el reino(102)!

La ya clebre frase es del ministro guardasellos Alfredo de Marsico: ver mi libro sobre Il codice, cit. p. 434. (97) Ver nuevamente mi libro sobre Il codice, cit. p.69. (98) CALAMANDREI, Il processo come giuoco, cit. p. 551. (99) CALAMANDREI, Sulla riforma dei codici, (1945), en Scritti e discorsi politici, a cargo de Bobbio, I, 1, Florencia 1966, p. 96. (100) Ver nuevamente mi libro sobre Il codice, cit., p. 97. Y ver nuevamente mi ensayo sobre La ribellione degli avvocati al c.p.c. del 1942 e il silenzio del Consiglio nazionale forense, en Rassegna forense, 1992, p. 71 y ss. (101) Es as que, al acercarse la fecha de las audiencias, las partes, y en particular el demandado, entraban en fibrilacin. Por ello, a menudo surgan las transacciones. Se sostiene, por el contrario, que no es grave que la primera audiencia se haga esperar, que lo esencial sera que el proceso, despus de la pausa inicial, llegue de inmediato a la sentencia (PROTO PISANI, La nuova disciplina, cit. p. 174) (102) Lo recuerda Alberto Asquini, refirindose a lo propuesto en un congreso forense: ver infra el 13.

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Resulta que ya durante la guerra se haban elevado voces a favor de la supervivencia del Reglamento de Klein en una eventual y segura victoria de Italia(103) y, adems, sobre todo, porque aquel reglamento tena desde haca unos aos en Italia un gran y autorizado simpatizante en Giuseppe Chiovenda, titular de la ctedra de Procedimiento civil en Roma. En efecto, Chiovenda, inicialmente perplejo respecto de la bondad de las ideas del destacado procesalista austraco(104), comenz a partir de 1906 a mirar con otros ojos el Reglamento de Klein(105) y, despus de 1909, se convirti en el paladn, no slo de la oralidad, sino tambin l que hasta ayer tena bien claro que el aumento de los poderes en manos del juez es peligroso...(106) del proceso austraco(107). Con la consecuencia de que, cuando termin la guerra, Chiovenda, aceptando que nosotros ahora tenemos en nuestra casa la ley austraca y que los nuevos ciudadanos italianos reclaman con justa razn no ser privados de su propia ley procesal, propuso que no siendo obviamente admisible y conveniente que Italia adopt(ara) la ley austraca, fuera preparada lo ms rpidamente posible una nueva ley que, conteniendo lo mejor de la ley austraca fuera, sin embargo, ley italiana(108): y, como todos saben, prepar un proyecto que evocaba abiertamente el Reglamento de Klein. La propuesta, como tambin saben todos, no tuvo suerte. No sabemos si porque, como habra de pensarse hoy en da, era ab origine polticamente incorrecto que la tuviera, pero lo cierto es que no la tuvo. Ella, en 1923 atrajo sobre su autor, incluso, la sospecha de austriacantismo(109).
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Cfr, al abogado trentino DALLA BONA, Il processo civile austriaco di fronte a quello italiano, en Monitore dei tribunali, 1916, p. 461 y ss. (104) As, en 1901, CHIOVENDA, Le forme, cit., p. 371. (105) Ver CHIOVENDA, Le riforme processuali, cit., p. 382 (106) As, CHIOVENDA, Le forme, cit., p. 372. (107) Cfr., CHIOVENDA, Lo stato attuale, cit., especialmente p. 405. Se me permita decir que no puedo llegar a entender la razn por la cual un estudioso como Giuseppe Chivenda, que no era un poltico ni un hombre del poder, haya podido compartir las ideas de Klein. Si tuviera que decir, dira que en 1909, ponindose del lado de la oralidad (la cual, si se entiende como un proceso que consiente un dilogo en pblico entre las partes y el juez, no representaba y no representa un problema y, ms bien, debe ser apreciada, teniendo en cuenta que se contrapone al proceso escrito y secreto), le debi parecer inevitable conceder que se aumentaran los poderes del juez pues tal aumento es una consecuencia necesaria del cambiado concepto del proceso civil (op.ult.cit.,p.423). A mis ojos, sin embargo, es extremadamente significativo que haya luego enderezado el tiro: la oralidad se puede actuar independientemente de los crecientes poderes del juez (ID. Sul funzionamento del giudice unico nei tribunali, (1914), en Saggi, cit., III, p. 338); la oralidad por s misma no requiere un aumento considerable en la injerencia directiva del magistrado (ID., Loralit e la prova, cit., p. 203, en cursiva en el texto original). Deduzco que existe una profunda diferencia entre Chiovenda y Klein: el primero crea en la oralidad y consideraba un corolario el aumento de los poderes del juez que, en efecto, en su sistema se encuentra en el quinto lugar (ver nuevamente Lo stato attuale, cit., p. 423): para l, el problema esencial era que las pruebas fueran practicadas por el juez que deba juzgar (ver, infra, nota 109); el segundo, en cambio, crea en el aumento de los poderes del juez y consideraba un corolario la oralidad, de la cual en su libro sobre la reforma comenzaba a tratar en la p. 123 (ver, KLEIN, Vorlesungen, cit., p. 123 y ss): no hay rastros en sus obras de la necesidad que para juzgar sea el juez quien asuma las pruebas. Por lo dems, no es casual que mientras Chiovenda pas a la historia por la oralidad, la concentracin y la inmediacin (ver, GRASSO, Le storie,cit. p. 519), Klein pas a la historia por motivos muy diferentes (ver SPRUNG, Le basi, cit., p. 36 y ss). Es claro a esta altura lo que sucedi en 19371940: el fascismo (con los proyectos Solmi y con el cdigo: ver supra nota 71) puso el proceso en manos del controladsimo juez y lo hizo invocando a Chiovenda. La doctrina, frente al proyecto preliminar, advirti que Chiovenda tena poco que ver con aquel proyecto, pero call frente al proyecto definitivo y asinti con respecto al cdigo: sin embargo, Chiovenda, sobre los poderes del juez, no haba escrito jams las cosas que, como se ha visto supra en el 8, ha escrito Calamandrei ,al aprobar el cdigo, Istituzioni, cit., I, especialmente p. 236 y ss. Ergo, el fascismo y Calamandrei invocaron a Chiovenda para sus propios fines: no digo que lo hayan invocado del todo erradamente pero no queda duda de que habra sido ms justo si hubieran invocado a Klein. As habra quedado claro que estbamos volviendo al absolutismo habsbrbico, no muy diferente, en el fondo, al fascismo. (108) As en 19101920, CHIOVENDA, Relazione sul progetto di riforma del procedimento elaborato dalla Commisione per il dopo guerra, en Saggi, cit., II, po. 22 y 23. (109) CHIOVENDA, Loralit e la prova, cit., p. 207, que se sinti afrentado. A levantar la sospecha, haba sido MORTARA, Per il nuovo codice della procedura civile, en Giurisprudenza italiana, 1923, IV, c. 141. La polmica est bien reconstruda por KNIG, Die sterreichische Zivilprozessordung und das Knigreich Italien, en Juristiche Bltter, 1981, p. 585 y ss, especialmente p. 590.

Sin embargo, es un hecho que aquella propuesta, si se quiere, por la autoridad y las insistencias de Chiovenda o porque fue apoyada por los magistrados y abogados de las nuevas provincias(110), logr retrasar por ms de diez aos la aplicacin de nuestro c.p.c. en las tierras redimidas (y, convendr agregar, logr dar a Franz Klein el triste consuelo de concluir en 1926 sus das sabiendo que su Reglamento estaba todava en vigencia en tierras, ya para l, extranjeras): la unificacin legislativa se dio slo por efecto del real decreto del 4 de noviembre de 1928, n. 2325, con vigencia desde el 1 de julio de 1929. 12. Nosotros italianos, pues, tuvimos por casi once aos la posibilidad de experimentar de cerca el proceso austraco: no una imitacin ms o menos mal lograda, sino el original, el de Klein. Extraamente, sin embargo, ninguno por lo que yo s se preocup jams en saber cmo anduvieron las cosas en Trento y en Trieste entre noviembre de 1918 y julio de 1929. Inclusive Calamandrei, que a comienzos de 1919 se haba apurado en hacernos saber que el Presidente del Tribunal de Rovereto le haba asegurado que, gracias a Klein, los procesos civiles no duraban all casi nunca ms de dos meses(111), nada nos dijo sobre lo que sucedi en aquellas tierras cuando, todava estando vigente el Reglamento de Klein, fue izada la bandera tricolor. En verdad, con respecto a esto tenemos slo pocas noticias. En primer lugar, la relacin del Ministro Guardasellos Alfredo Rocco al real decreto 2325/28. En ella se lee que, a la luz de una ya larga experiencia, ciertos preconceptos escolsticos sobre la pretendida superioridad de la legislacin austraca y sobre la oportunidad de su transplante a ordenamientos patrios, han sido completamente falaces, aun en aquel campo del derecho procesal, que, segn algunos, debera haber constituido el tipo de nuestro derecho de maana (...) Los graves y siempre crecientes inconvenientes que ha dado lugar en estos ltimos aos el proceso civil heredado de Austria, los cuales han hecho reconsiderar todo objetivo afirmante de la capacidad de adaptacin de tales procedimientos a las exigencias prcticas de nuestro ambiente judicial, habran aconsejado la inmediata aplicacin del procedimiento patrio inclusive a las causas en curso, en cualquier estado en que stas se encontraren; porque en la actuacin prctica el procedimiento italiano, a pesar de algunas deficiencias propias que la prxima reforma remediar, ha dado en conjunto mejor prueba que el oficioso y oral procedimiento austraco(112). La relacin de Rocco, ni siquiera mencionada por Antonio Segni en su esmeradsima Rassegna di legislazione(113), fue publicada ntegramente por la Giurisprudenza Italiana de Mortara, que la hace preceder por un breve comentario de un tal E.S. el cual, al relevar que el pensamiento de Rocco coincida con el de Mortara, se dijo complacido que la voz de nuestro maestro recibiera el mejor y ms autorizado tributo de reconocimiento(114).

Chiovenda, en aquella posguerra, habl dos veces en Trieste: la primera, en setiembre de 1921, en la Sociedad Italiana por el Progreso de las Ciencias (ver, CHIOVENDA, Saggi, cit., I, p. 380 en nota); la segunda, en setiembre de 1925, en el VI Congreso Jurdico-forense que se pronunci nuevamente por la oralidad pura y simple (ver, ID., Saggi, cit., II, p. 109). Es digno de resaltar, el que en un breve artculo sobre el Congreso de Trieste, el Corriere della Sera del 22 de setiembre de 1925, p. 2, al referirse al pensamiento de Chiovenda aludi, obviamente, a la oralidad y a la concentracin, pero no hizo alusin alguna al aumento de los poderes del juez: en cambio, puso el acento en que el problema, para Chiovenda, era el que a juzgar fuera el propio juez que haba practicado las pruebas. Lo que, a mi parecer, confirma lo dicho ms arriba en la nota 107. (111) Cfr., CALAMANDREI, Problemi giudiziari nella Venezia tridentina, en Rivista del diritto commerciale 1919, I, p. 32 (ahora en Opere giuridiche, cit., IX, Napoli, 1983, p. 525 y ss, especialmente p. 536). Sobre tal ensayo ver mi Le peripezie di Carlo Lessona tra Mortara, Chiovenda e Calamandrei, en Rivista di diritto processuale, 1991, p. 773. Una interpretacin distinta sobre aquel ensayo fue hecha por KNIG, La ZPO austraca, cit., p. 713. (112) As, el ministro guardasellos Rocco en la relazione al re sul r.d. 2325/28, en Giurisprudenza italiana 1928, c. 150 y 155. (113) SEGNI, Rasegna di legislazione italiana (II semestre 1928), en Rivista di diritto processuale civile,1928, I, p. 277. (114) As, E.S., Lunificazione legislativa allinterno, en Giurisprudenza italiana 1928, IV, c. 149. No sabra decir quin es E. S. Sealo, sin embargo, que en la Giurisprudenza italiana de 1928 hay un artculo de Enrico Soprano.

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En 1931, sin embargo, luego de que la Corte de apelacin de Trieste haya tenido la oportunidad de confirmar en una sentencia las palabras de Rocco(115), el diagnstico del Guardasellos fue cuestionado por Chiovenda: Los ministros, por ms autorizados que sean, no pueden juzgar en base a experiencias locales sino por el tenor de los informes que reciben (...). Otros juicios sobre el proceso austraco he recibido yo no slo de magistrados provenientes de la administracin austraca, sino de un alto e iluminado magistrado de las viejas provincias enviado a hacer justicia en las nuevas. Indudablemente, tambin el proceso oral (...), lejos de lograr la perfeccin, que no existe en las cosas humanas, puede presentar inconvenientes; y estos inconvenientes pueden agravarse en perodos de necesario desorden, como el que se produjo tras la guerra: el enorme retraso de asuntos pendientes; la liberacin de los viejos magistrados del enrgico control que vena siendo ejercitado sobre el funcionamiento del proceso oral por el ministerio de Viena; la falta de preparacin de los magistrados nuevos; la afluencia de abogados de las viejas provincias; las demasiado justificadas antipatas por los institutos austracos; stas y otras causas pueden explicar el anormal funcionamiento del proceso austraco despus de la anexin. Pero estas irregularidades debidas a causas transitorias no pueden sacudir el convencimiento de quien, como yo, se ha orientado hacia la oralidad y han sostenido la superioridad, no tanto de la legislacin procesal austraca sobre las otras sino del proceso oral sobre el proceso escrito...(116) Como se ve, Chiovenda, a pesar de defender el proceso de Klein y de atribuir a la guerra el enorme retraso que (casi como si estuviramos en la Italia de hoy en da...) debimos afrontar tras la anexin, reconoce que en los aos inmediatamente sucesivos las cosas haban andado an peor, pero las explic con el advenimiento del enrgico control del ministerio de Viena(117). l, por el contrario, al reiterar su propio convencimiento acerca de la superioridad del proceso oral sobre el escrito, nada dijo sobre lo que haba acontecido en las Venecias Giulia y Tridentina cuando se aplic nuestro c.p.c. Y esto, habr que reconocerlo, es bastante extrao porque, mientras Rocco escriba en 1928, Chiovenda escriba en 1931, cuando nuestro c.p.c. estaba ya en vigencia en las tierras redimidas desde haca un par de aos. Por lo tanto, en 1931, no podan limitarse a justificar las disfunciones que el proceso civil austraco haba hecho registrar entre 1919 y 1929, sino que se abra podido y debido decir qu cosa haba acontecido en Trento y Trieste cuando entr en vigencia nuestro tan vituperado c.p.c. No nos resulta que alguno de los procesalistas italianos se haya detenido sobre el problema. Pero, hubo alguien que lo hizo: un comercialista, Alberto Asquini. 13. En efecto, en aquel mismo ao 1931, en la reunin del 28 de abril, el diputado Alberto Asquini, hizo un importante discurso en la Cmara: ...la unificacin legislativa en las Venecia Giulia y Tridentina no ha servido slo a esas provincias: ha servido a todos aquellos que se preocupan del problema de la reforma del cdigo procesal, porque ha servido para develar muchos prejuicios escolsticos que se arremetan acerca de la pretendida santidad del proceso austraco respecto a nuestro procedimiento sumario. Vosotros recordis, ciertamente, los himnos que justamente despus de la anexin se lanzaron al procedimiento austraco. Pareca casi que nosotros debiramos ruborizarnos por nuestro procedimiento sumario porque no estaba inspirado en los bien conocidos principios de la oralidad, de la concentracin, de la inmediacin, al margen de los cuales, tambin segn una escuela procesal entre nosotros autorizadsima, no
Corte de Apelacin de Trieste, 21 de enero de 1930, en Giurisprudenza italiana 1930, I, 2, c. 178. As, CHIOVENDA, pginas agregadas en 1931 a la Relazione sul progetto, cit., p. 111. (117) La explicacin debera sonar para nosotros como una advertencia: un proceso con el timn en manos del juez se vuelve un salto en la oscuridad si no se cuenta con instrumentos para estar seguros de que el juez usar el timn en inters de las partes. Nosotros, en cambio, hoy en da, le quitamos derechos a las partes y le damos poderes discrecionales al juez sin tener presente que tenemos un sistema que no asegura controles eficaces sobre la profesionalidad y sobre la eficacia de los magistrados de carrera (As, PROTO PISANI, Lezioni, cit., p. 13; en el mismo sentido, mi In memoria delludienza collegiale, en Foro italiano, 1994, I, c. 1887 y ss; ICHINO, Il controllo sulla professionalit e sulla produttivit dei magistrati, en Questione giustizia , 1992, p. 169 y ss).
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se tendra salvacin(118). Y vosotros sabis que, en el nombre de estos principios casi inmortales, en uno de los ltimos congresos forenses de no grato recuerdo y en los cuales se senta un particular deleite por hablar mal de las cosas nuestras, hubo casi una batalla (por suerte incruenta) por ofrecer el cdigo austraco como primoroso regalo a todo el Reino. Aquellas discusiones tuvieron eco inclusive en esta Cmara, cuando se debati la ley que deleg al gobierno los poderes para la reforma de los cdigos, como han tenido gran eco en los trabajos de las comisiones que han preparado los recientes proyectos de reforma. Hoy, con la experiencia alcanzada, digerida y madurada, es el momento de volver brevemente sobre el argumento, porque la leccin de los hechos puede servir mucho ms que muchas lecciones de los libros. No dira ciertamente la verdad si dijera que nuestro procedimiento fue acogido con arcos de triunfo. No se pueden colocar arcos de triunfo a un procedimiento que tiene unos 60 o 70 aos de vida y al cual se le ha dado una inyeccin de juventud slo lograda parcialmente por la ley de procedimiento sumario. Pero ciertamente, hay que decir que, coeteris paribus, vale decir, con la reserva de aquello que se ha observado antes acerca del funcionamiento de la administracin de la justicia, nuestro procedimiento ha dado al curso de los juicios un ritmo que ha parecido una verdadera carrera comparado con aqul del viejo procedimiento austraco. Las estadsticas oficiales austracas, reseadas tambin en nuestros tratados, pueden decir lo contrario; pero yo dudo que los compiladores de aquellas estadsticas las hayan falsificado, porque es un hecho que en 1919 habamos encontrado procesos civiles que databan de 1906-1907. Quien ha hecho las investigaciones en materia, dice que en las estadsticas oficiales se reportaban como nuevas, cada ao, como si los procesos comenzaran con el 1 de enero (Comentarios - Risas). Ahora, este arcano se explica teniendo presente que el procedimiento austraco qued precisamente prisionero de los dogmas de la oficiosidad, de la oralidad y de la concentracin de los debates, sin tener en cuenta los medios disponibles. Ciertamente, en abstracto, la oficiosidad puede parecer un principio ms que lgico, porque si el proceso sirve a las partes, sirve tambin a una finalidad de carcter pblico, cual es la aplicacin del derecho objetivo. Pero en la prctica, si vosotros aplicis al ciento por ciento el principio de la oficiocidad, transformis los tribunales en puras y simples organizaciones burocrticas, con todos los defectos de las organizaciones burocrticas, y simplemente en honor y gloria de los servicios de archivo. Y la iniciativa de parte que se expulsa por la puerta entra luego por la ventana de la peor manera, con la intromisin en las secretaras, clandestinas y favorables a la intriga. Tambin el principio de la oralidad y el principio de la inmediacin pueden en teora parecer principios sacrosantos, si las palabras fueran, como podra parecer en una visin angelical del mundo, el rostro del alma y si las pruebas testimoniales fueran, como en la edad de los patriarcas, el mejor medio para llegar a la verdad. Pero en la prctica, la aplicacin de estos principios lleva a la discusin desordenada, al cansancio de los jueces, a la tentativa sistemtica de cambiar las cartas en juego sobre la mesa en el transcurso del proceso y, por lo tanto, al perpetuarse de las causas. Por otro lado, la confirmacin se ha obtenido justamente en la prctica forense de las nuevas provincias porque, a pesar de todas las prohibiciones del cdigo
Es difcil decir cunto de estas palabras de Asquini pueden o deben ser explicadas polticamente. Se considere que Chiovenda, en 1925, se encontraba entre los firmantes del manifiesto Croce, cosa que ciertamente no le procur la simpata del rgimen que, en efecto, en 1928 le impidi ir a Espaa (ver mi Giuseppe Chiovenda, il manifesto Croce e il fascismo, en Rivista di diritto civile 1995, II, p. 121 y ss, y Las conferencias no pronunciadas por Giuseppe Chiovenda en Barcelona, traduccin de Montero Aroca, en Revista de derecho procesal, Madrid 1995, p. 289 y ss). Las cosas, sin embargo, cambiaron seguramente en noviembre de 1931, con el juramento, tanto es as que, en abril de 1932, Chiovenda obtuvo de plano la autorizacin para ir a Rumania (esto se aprecia en el legajo personal de Chiovenda conservado en el Archivo Central del Estado). No s decir, sin embargo, si en abril de 1931, poca del discurso de Asquini en la Cmara, Chiovenda estuviera an en el index o no.
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austraco, en ningn lugar se ha escrito tanto y tan desordenadamente como bajo las barbas del proceso oral austraco. Cules son las conclusiones a las que se puede llegar a partir de todo esto? Que nuestro procedimiento debe ser ciertamente reformado y reformado profundamente. No hay necesidad de decir cules son los defectos, vosotros los conocis. Puede tambin ser conveniente que en cierta medida se aumenten los poderes de los jueces y se favorezca la discusin oral. Pero creo que despus de la experiencia de la Venecia Giulia y Tridentina, a nadie puede venrsele a la mente el resucitar nostalgias por el tipo de proceso austraco, que ha tenido en las nuevas provincias un funeral de tercera clase(119). As pues, mientras el Guardasellos Alfredo Rocco, en 1928, sobre la base de lo que haba acontecido en Trento y en Trieste entre 1919 y 1928, haba excluido que el proceso austraco fuese efectivamente ms rpido que el nuestro, Alberto Asquini en 1931 fue an ms preciso y, sobre la base de lo que haba acontecido en aquellas provincias entre 1929 y 1931, asegur que nuestro CPC, una vez entrado en vigencia en las tierras redimidas, impuso a los procesos civiles una velocidad decididamente ms alta que aquella conseguida hasta entonces por el Reglamento de Klein. Naturalmente, nosotros no podemos excluir que Rocco y Asquini hayan exagerado o inclusive dicho cosas en todo o en parte no verdaderas, pero tampoco podemos excluir que hayan dicho la pura verdad. Por otro lado, si bien puede considerarse polticamente obvio que, para justificar la supresin del Reglamento de Klein, Rocco dijera las cosas que dijo, no puede ciertamente explicarse, con la poltica, el hecho de que Asquini, con la supresin ocurrida dos aos atrs, se haya lanzado a afirmar que en aquellas tierras, gracias a nuestro c.p.c., los procesos civiles haban comenzado a andar tan a la carrera, tanto que a nadie se le vendra a la mente resucitar nostalgias por el tipo de proceso austraco. Adems, mientras Rocco fue rebatido slo por Chiovenda y en la forma innegablemente genrica que se ha visto ms arriba, el extenso y detallado discurso de Asquini qued sin respuesta(120). Por este motivo dira yo, al menos hasta obtener una prueba contraria, no podemos no fiarnos de l. 13. Aquel discurso de Asquini en la Cmara, sin embargo, tiene para nosotros una particular importancia por otro motivo. Resulta que Asquini (que era de Tricesimo, en la provincia de Udine y que, por lo tanto, deba saber bien cmo estaban en realidad las cosas all) toc un argumento en extremo delicado, aqul en base al cual se suele establecer si un proceso es ms rpido que otro o no: las estadsticas. Si bien, como se habr notado, Asquini no lleg a advertir que las estadsticas citadas por Chiovenda en varias ocasiones acerca de la duracin del proceso austraco haban sido siempre distintas(121), s entendi que en los datos estadsticos de Chiovenda haba algo que no funcionaba y, al asegurar que en 1919 se haban encontrado en los tribunales de las tierras redimidas causas iniciadas en 1906, seal que segn los expertos, en el Imperio habsbrgico las estadsticas judiciales se efectuaban con un sistema muy singular: por lo que parece, Klein, der gute Klein(122), y los austracos hacan que a fin de ao las causas pendientes fueran reiniciadas de cero, de tal forma que en las estadsticas oficiales se reportaban de nuevo, cada ao, los procesos cmo si comenzaran el 1 de enero!. El hecho suena a leyenda, tanto que propondra no considerarlo verdadero. Sin embargo debo decir que, luego de haber ledo tantas estadsticas sobre la duracin del proceso
Cfr., Atti parlamentari, Camera, XXVIII Legislatura, 1 sesin, Discusiones, reunin del 28 de abril de 1931, p. 4338 y s. (120) Ms bien, el juicio de Asquini fue reiterado cuatro aos despus por el diputado FANI, Sulla riforma del codice di procedura civile. Discurso en la Cmara de Diputados en la reunin del 14 de marzo de 1935, Roma, 1935, p. 8. (121) Ver mi Storie di processualisti, cit., p. 202, en nota. (122) As, WACH, con su casi imperceptible sonrisa, llamaba a Klein: lo seala MENESTRINA, Francesco Klein, cit., p. 270.
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austraco, no s ms que pensar: Chiovenda, Semeraro(123), Baur(124) y Klein(125), sealan cada uno datos distintos de los otros. Las estadsticas de Klein, luego, lejos de ser las ms precisas(126), son (aquellas que conozco yo) seguramente las ms extraas, porque l, en vez de decir, cunto duraban los procesos en primera y segunda instancia, nos dice sin citar la fuente cunto duraban conjuntamente en las dos instancias y cunto duraban en segunda instancia, con la increble consecuencia de que, no siendo la apelacin obligatoria, no se llega a entender cuntos eran y cunto duraban los procesos en primer grado(127)! Como fuera, lo que es cierto es que, segn las estadsticas de Klein citadas por Baur y que se refieren al primer grado, se observa que el proceso civil austraco en primer grado era ms rpido que el alemn, pero duraba por lo menos el doble que el nuestro. En efecto, aquellas estadsticas nos dicen que en Austria en el ao 1900, el 87 % de las causas civiles de competencia de los tribunales inferiores (nuestros pretores) y el 54 % de las causas de competencia de los tribunales superiores (nuestros Tribunales) duraron apenas tres meses(128) en Italia, en cambio, en el mismo ao, todas las causas duraron, en promedio, 55 das en los juzgados y 116 das en tribunal(129). Estando as las cosas, podemos afirmar definitivamente que el proceso de Franz Klein, tanto por estar inspirado en una ideologa fechada y del todo opuesta a la de nuestra Constitucin, cmo por ser objetivamente no idneo, cmo lo demuestra la experiencia, para mejorar la justicia civil italiana, no es til para nuestros fines. Austria si no fuera por ms que en homenaje a su plurisecular tradicin, es muy libre de continuar usndolo, pero nosotros deberamos advertir la conveniencia de dar vuelta a la pgina.

Cfr. SEMERARO, Il processo civile austriaco e il suo funzionamento, en Rivista di diritto pubblico 1914, p. 513 y ss. (124) Que reporta datos de Klein: ver BAUR, Il processo e le correnti culturali contemporanee, traduccin italiana de Ferri, en Rivista di diritto processuale 1972, p. 262. (125) Cfr., KLEIN, Vorlesungen, cit., p. 7 y ss. (126) As, en cambio, CAPPELLETTI, Aspetti sociali e politici de lla procedura civile, (1970), en Giustizia e societ, cit., p. 63. (127) Ver nuevamente KLEIN, op. loc. ult. cit., quien no hace referencia tan siquiera a los totales, limitndose a referir los datos de cada una de las provincias. En consecuencia, y por ejemplo, en Viena, en 1898, sobre 862 procesos que llegaron a apelacin, 734 duraron menos de seis meses (entre primer y segundo grado), 126 menos de un ao y 2 ms de un ao. Slo en apelacin, 449 duraron menos de un mes, 395 menos de tres meses, 16 menos de seis meses, 2 ms de seis meses. (128) Cfr. BAUR, op. loc. ult. cit. (129) CECCHI, Analisi statistica dei procedimenti civili di cognizione in Italia, Bari, 1975, p. 78.

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PIERO CALAMANDREI, LA RELAZIONE AL RE Y EL APOSTOLADO DE CHIOVENDA(*)

En la relazione del Cdigo de procedimiento civil hecha por m, en el ltimo momento se suprimieron personalmente por Grandi todas las menciones a la frase apostolado referida a Chiovenda. PIERO CALAMANDREI SUMARIO: 1. La calamandreiana relazione al re sul c.p.c. y su condena al olvido. 2. El reciente replanteamiento de la relazione al re. 3. Una relazione fascista para un cdigo liberal y democrtico, 4. La apologa de Chiovenda en la relazione al re. 5. Uso y abuso del nombre de Chiovenda. 6. El apostolado de Chiovenda escrito por Calamandrei, suprimido por Grandi y reaparecido en la relazione al re. La rectificacin de relazione al re. 8. Conclusiones.

1. Para los estudiosos de mi generacin, la fase final y decisiva de los largos trabajos preparatorios de nuestro Cdigo de procedimiento civil, ha representado por muchos aos un pequeo e irrelevante misterio. Por lo que a m respecta, puedo decir que conoca slo lo que nos haba comunicado el Ministro Guardasellos Grandi en los discursos oficiales y en la relazione al re y las pocas noticias que en varias ocasiones nos narraran Carnelutti(1), Redenti(2), Carnacini(3) y Berri(4). En particular, confieso que no saba quien hubiera escrito la relazione al re: se me haba dicho que ella se deba a la colaboracin de autorizadas plumas, entre las cuales, para citar una sola, la de Calamandrei(5), pero no me imaginaba que, si se prescinde de las frases de exaltacin fascista agregadas por Chiarelli(6), en realidad la escribi slo Calamandrei(7). Por lo dems, reflexionando, desde el momento que Calamandrei era antifascista, cmo poda imaginarlo? Cmo poda haber sido l el que escribiera esa fascistsima relazione?

Publicado en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1997, pp. 749-765. Para el lector en lengua castellana es ampliamente conocida la denominada Relazione al Re o Relacin Grandi, vale decir la Exposicin de Motivos del Cdigo de Procedimiento Civil italiano de 1940. De all que a lo largo del texto se ha mantenido la expresin en el idioma original (N.d.T)]. (1) V., CARNELUTTI, Storia e natura del giudice istruttore, en la Rivista di diritto processuale, 1955, I, p. 155 y ss, especialmente, p. 159. (2) REDENTI, In memoria di Piero Calamandrei, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1958, p. 1 y ss, especialmente, p. 11 y ss. (3) CARNACINI, Le norme sui procedimenti di giurisdizione volontaria (come nacquero e come riformarle), en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1961, p.593 y ss; ID, Ricordo di tre magistrati (Gaetano Azzariti, Dino Mandrioli e Leopoldo Conforti), en la misma revista, 1963, p. 1273 y ss; ID, Ne sutor supra crepidam, en la misma revista, 1972, p. 280 y ss. (4) BERRI, Intervento, en Atti del IX Convegno nazionale dellAssociazione fra gli studiosi del processo civile, (Sorrento, 1971), Milano, 1974, p.131 y s. (5) As, MANDRIOLI, Separazione per ordinanza presidenziale?, en Rivista di diritto processuale, 1972, p. 204, en nota. (6) As, CALAMANDREI, Diario 1939-1945, al cuidado de Agosti, I, Firenze, 1982, p. 228. (7) Cfr., en efecto, CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 227. Es tal vez oportuno recordar que Calamandrei, en junio de 1940, por escribir esa relazione, fue exonerado, gracias al guardasellos Grandi, de ser llamado a las armas (v., CALAMANDREI, ob.cit., I, p.184), y adems que l, en mayo de 1943, cuando tuvo necesidad de defenderse del peligro de ser enviado a la frente por dos o tres meses (as, DE MARSICO, Replica, en Atti del XII Congresso nazionale giuridico forense, Perugia, 1974, p. 419; del cual v. tambin 25 luglio 1943 memorie per la storia, al cuidado de la Stecchi De Bellis, Bari, 1983, pp.39, 243), se salv gracias a la paternidad de aquella relazione y gracias al guardasellos De Marsico, el cual le dijo: basta leer vuestras Instituciones para darnos cuenta quin es el autor de la relazione al re del cdigo de procedimiento civil (as el mismo CALAMANDREI, ob.cit.,II, p.129).

(*)

El misterio comenz a aclararse con la publicacin, en 1982, del Diario de Piero Calamandrei y, entre 1983 y 1985, con las memorias de Dino Grandi(8), pero ninguno de nosotros tuvo la noticia oficial: esos libros, ms que interesantes inclusive para nosotros, no fueron ni reseados, ni sealados en las revistas jurdicas. Por lo que a m respecta, puedo decir que los le solamente mucho tiempo despus. Es ms, recuerdo que tuve que sufrir mucho para conseguir el Diario de Calamandrei, que estaba y est agotado. La verdad sobre lo que ocurri en aquel periodo, si bien es conocida por muchos, vino oficialmente a la luz recientemente, con el hallazgo y la publicacin, por obra de quien ahora escribe, de algunos documentos de la poca(9). Uno de esos documentos, y precisamente la carta del 12 de julio de 1940 del jefe de gabinete del ministro, Dino Mandrioli, demuestra claramente que la idea de enfocar la relazione al re en el inslito modo que sabemos (pero que hasta ahora nadie ha nunca estigmatizado), fue Calamandrei(10). Grandi, que seguramente haba entendido bien el (llammoslo as) carcter de Calamandrei, se declar conforme(11), con la consecuencia que tres meses despus los dos pudieron oficialmente decir: Esta necesidad de proyectar la reforma del proceso civil en funcin de toda la nueva codificacin, me ha inducido a dar a la presente relazione a Usted, Majestad, un contenido algo distinto al que correspondera a la tradicin. He preferido que esta relazione, ms que ofrecer un comentario conducido artculo por artculo, sirva para ilustrar los principios de poltica legislativa en los cuales la reforma est inspirada y en poner en evidencia cules son las ms importantes innovaciones en los cuales tales principios han encontrado concreta actuacin. La ilustracin analtica de los varios institutos podr hacerse solamente en un segundo momento...(12). Fue as que nuestro cdigo vio la luz teniendo en la cabeza ochenta bellsimas pginas de poltica legislativa, escritas por el antifascista Piero Calamandrei y firmadas por el fascista Dino Grandi. Sin embargo, cosas de la vida, esas pginas, apenas despus de quince meses de la entrada en vigencia del cdigo, y precisamente el 25 de julio de 1943, debieron ser puestas precipitadamente de lado: parece que (a diferencia del cdigo) eran demasiado fascistas para sobrevivir al fascismo(13). La relazione del ministro guardasellos Vacca sobre el c.p.c. de 1865

V., GRANDI, 25 luglio. Quarantanni dopo, Bologna, 1983, especialmente, p. 195 y ss; ID, Il mio paese. Ricordi autobiografici, Bologna, 1985, en donde en las pp. 523-550 se reproducen pginas de un diario escrito desde el 15 de agosto al 3 de setiembre 1939. (9) V., mi libro sobre Il codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, Napoli, 1992, II. (10) V. mi Il codice, cit., p. 363. (11) V. , en efecto, el telegrama del 17 de julio de 1940 de Grandi a Calamandrei en mi Il codice, cit., p.363. (12) As la Relazione al re sul c.p.c., n.7. La ilustracin analtica de los varios institutos se hizo el ao siguiente en ocasin de la promulgacin de las disposiciones de actuacin: v. el prembulo de la Relazione a la Majestad del Rey Emperador del Ministro guardasellos Grandi presentada en la audiencia del 18 de diciembre de 1941-XX, para la aprobacin de las Disposiciones de actuacin del Cdigo de procedimiento civil y disposiciones transitorias. (13) En efecto, en el sentido que la relazione al re, una vez cado el fascismo, se revel extremadamente embarazosa para el cdigo, SATTA, In difesa del codice di procedura civile, en Foro italiano, 1947, IV, c. 47. Viceversa, en el sentido que la relazione podra haber sido tranquilamente suscrita por Giuseppe Pisanelli y por Pasquale Stanislao Mancini (los dos ms grandes juristas de la Italia liberal del siglo pasado), ANDRIOLI-MICHELI, Riforma del codice di procedura civile, en Annuario di diritto comparato, 1946, p. 200, los cuales al batallar para evitar la abrogacin del cdigo, aseguraron que l nada tena que ver con el fascismo. Hay que notar, sin embargo, que, un ao antes de la cada del fascismo, MICHELI, Considerazioni sullinterpretazione evolutiva delle norme processuali (Principio corporativo e processo civile), en Archivio giuridico, 1942, ahora en ID, Opere minori di diritto processuale civile, I, Milano, 1982, p. 113 y ss., especialmente, p. 155, no mostr tener la ms mnima duda sobre la ideologa que caracterizaba al nuevo cdigo: es evidente que nuestro legislador se ha esforzado en adecuar en el mejor modo posible la estructura del nuevo proceso a las exigencias funcionales de ste, en el cuadro del ordenamiento jurdico italiano, caracterizado por los principios corporativos. Lo cierto es que, si el c.p.c. se salv de la abrogacin, no fue ciertamente porque no fuera autoritario y antiliberal (as, en cambio, an hoy PROTO PISANI, Giuristi e legislatori: il processo civile, en Foro italiano, 1997, V, c.17), sino ms bien porque en aquel perodo se prefiri negare maiorem: v. infra el n.3.

(8)

fue colocada por decenios en apertura de aqul (por nosotros) tan vituperado cdigo(14); la de Grandi sobre nuestro c.p.c. fue inmediatamente condenada al olvido: en efecto, tras el 25 de julio de 1943, nadie ms os reimprimirla. 2. Los tiempos, sin embargo, han cambiado. Si hasta ayer no se poda siquiera hablar del fascismo, hoy los italianos comienzan a admitir el haber sido, durante el fascismo, fascistas: la otra noche, he visto en televisin a Pietro Ingrao que recordaba, sonriendo, los tiempos en los cuales participaba en los festejos fascistas [littoriali]. En este clima de pacificacin nacional y de restablecimiento de la verdad histrica, recientemente se ha publicado nuevamente, tras ms de medio siglo, la relazione al re sul c.p.c., al final, esta vez, y ya no en la cabeza del cdigo, pero dando cuenta, finalmente, de que su autor fue Piero Calamandrei(15). Se trata, en mi concepto, de un necesario, si bien tardo reconocimiento, con el cual se ha querido dar al Cesar lo que es del Cesar y al mismo tiempo replantear a la atencin de los estudiosos un documento que, en particular en los primeros tiempos, tuvo una enorme influencia sobre la interpretacin del cdigo y que an representa una parada obligada en cualquier estudio sobre el proceso civil. Calamandrei estaba orgulloso de esas pginas. l, en su Diario, escribi: He tratado de ponerle adentro ideas rectas, pero si Grandi se va, adis trabajo(16). No sabemos en qu sentido fueran rectas las ideas que le haba puesto adentro, ni por qu l temiera que su trabajo, con otro ministro guardasellos, habra resultado vano, pero lo cierto es que esas pginas demuestran que la colaboracin de Calamandrei en el cdigo no fue, como l (tras la cada del fascismo) sostuvo siempre, solamente tcnica y casi obligada, sino tambin poltica y espontnea(17). Ms bien, no cabe duda que Calamandrei, en esa ocasin, se haya esmerado, exhibiendo toda su dialctica, su retrica y sus incomparables dotes de periodista cientfico(18) para exaltar, con una sorprendente algaraba de sustantivos y adjetivos, el nuevo cdigo, su significado y sus fines. En efecto, Calamandrei, entre los ms grandes escritores de nuestro siglo, ciertamente el ms grande en el campo de la apologtica y de la encomistica, supo dar al nuevo cdigo las ms convincentes bases tcnico-cientfico-politicas, justificando todas las innovaciones, desde las ms banales hasta las ms audaces(19), y encontrando siempre los argumentos para
(14) V., por ejemplo, GIANZANA, Codice di procedura civile del Regno dItalia, Roma-Torino-Napoli, 1883, p.3 y ss. (15) Cfr. CIPRIANI-DELIA-IMPAGNATIELLO (al cuidado de), Codice di procedura civile con la Relazione al Re, Bari, 1997. (16) As, CALAMANDREI, Diario, cit., p.227. (17) Calamandrei, tras la cada del fascismo, fue acusado por muchos de haber colaborado en los cdigos fascistas. l se defendi sosteniendo el no haber podido rehusar, como profesor universitario y como discpulo y continuador de la escuela de Giuseppe Chiovenda a la invitacin de Grandi a colaborar (slo) en el c.p.c. (v. la carta de 1949 a Antonio Maxia y aquella de 1955 a Luigi Preti, en CALAMANDREI, Lettere 1915-1956, al cuidado de Agosti y Galante Garrone, II, Firenze, 1968, pp. 211 y ss, 446 y ss). Es un hecho que: a) Calamandrei colabor (por lo menos) tambin en el cdigo civil (v. MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA, Lavori preparatori del codice civile (anno 1939-1941), Progetti preliminari del libro delle obbligazioni, del codice di commercio e del libro del lavoro, I, Roma, 1942, p. XLII y LXVII; v. tambin, en marzo de 1941, CALAMANDREI, Diario, cit., I, p.312); b) Carnelutti y Redenti (que era fascista y pese a ello no cedi ni un milmetro) colaboraron con Grandi de un modo bastante distinto (v. mi Il Codice, cit., cap.I); c) Calamandrei era discpulo de Lessona, no de Chiovenda; d) l, si bien invocando continuamente a Chiovenda decapit el sistema chiovendiano justamente en sus partes ms innovativas (as, PROTO PISANI, Chiovenda e la tutela cautelare, en Rivista di diritto processuale, 1988, p.27). Agrego que me parece ms probable que Calamandrei haya tambin colaborado en todas las otras leyes procesales emanadas en aquel perodo: pienso al r.d. del 30 de enero de 1941, sobre el ordenamiento judicial, al r.d. del 16 de marzo de 1942, sobre la quiebra, y a la ley del 13 de junio de 1942, n. 794, sobre los honorarios de los abogados. (18) Es lo que he escrito en el Prefacio a Il codice di procedura civile con la Relazione al Re, cit., p. V. La locucin periodismo cientfico es de LIEBMAN, Quel lieto evento di sessantanni fa, en Rivista di diritto processuale, 1984, p.2, quien la us con referencia a Carnelutti. Pero ya he tenido ocasin de decir que el ms grande periodista cientfico de todos los tiempos fue, a mi parecer, Calamandrei. V. mi Storie di processualisti e di oligarchi, Milano, 1991, p. 293, en nota. (19) V., por ejemplo, el indudablemente genial discurso hecho para explicar la existencia del juez instructor (que no es el juez competente y que por lo tanto no debera siquiera existir) y para justificar el art. 187 c.p.c. (ns. 20 y 22). Sobre el argumento, v. mi Autoritarismo e garantismo nel processo civile, en Rivista di

demostrar que nada haba sido descuidado para dar a Italia el mejor cdigo procesal civil del mundo(20). Los argumentos, en verdad, no siempre tomaban en cuenta el efectivo significado de las nuevas normas(21), pero no se puede tener la mnima duda que esas eran las mejores credenciales que el nuevo cdigo pudiera esperar tener. Con esto, quede claro, no pretendo decir que Calamandrei compartiera todo lo que hizo suscribir a Grandi. Ms bien, estoy convencido que l, habilsimo como era en disimular(22), se haya casi divertido imitando el estilo grandilocuente del rgimen y en inundar la relazione de autoridad del Estado, de funcin pblica de la jurisdiccin y, sobre todo, de reforzamiento de los poderes directivos del juez, pero no creo que se pueda escribir esa relazione y sostener el haberse limitado a una colaboracin puramente tcnica. Tal tesis podra justificarse en tiempos excepcionales, como fueron indudablemente aquellos en los que a Calamandrei le toc vivir, pero no ciertamente en tiempos normales, de tal forma que no se puede dudar seriamente que las pginas de esa relazione representen un documento eminentemente poltico. La relazione al re, por lo tanto, demuestra por s sola el que Piero Calamandrei ayud al guardasellos fascista Dino Grandi mucho ms de cuanto l quiso (y pudo) hacernos creer. Lejos est en mi la idea de hacerle hoy, despus de sesenta aos, una culpa, pero debe quedar muy en claro que l escribi pginas en lnea con la retrica del rgimen y, lo que a nosotros nos interesa mayormente, aval no slo tras las bambalinas de la relazione, sino tambin en el primer volumen de sus Istituzioni(23) un cdigo que, habiendo sustrado no

diritto processuale, 1994, p. 24 y ss.; especialmente p. 43. Siempre, por ejemplo, pinsese a las pginas sobre el interrogatorio libre, un instituto que antes le haba parecido ms bien peligroso a CALAMANDREI, Questioni fondamentali e riforma del processo civile, (1914), en Opere giuridiche, al cuidado de Cappelletti, I, Napoli, 1965, p.59, pero que ahora se presentaba como previsto en el inters del interrogado, de tal forma que le permita explicar mejor las propias razones al juez (n. 29). Como si no fuera verdad que el interrogatorio dependa del juez y no ciertamente de la parte, la cual no tena posibilidad alguna de dirigirse directamente al juez para explicarle mejor (de cuanto su defensor lo haya ya hecho!...) las propias razones. (20) En efecto, en el sentido que la relazione al re sea muy convincente, v. el presidente de seccin civil de la Casacin PASQUERA, Relazione, en Il giudice istruttore nel processo civile, Milano, 1955, p.4. (21) Para una serie de crticas a la relazione sobre el significado de la varias normas, v. TARUFFO, La giustizia civile in Italia dal700 ad oggi, Bologna, 1980, p. 260 y ss, en las notas. Se me permita poner en evidencia que, en todos mis estudios, no me ha ocurrido nunca el compartir cuanto se escribi en aquella relazione con referencia a institutos especficos: v. a propsito de la regulacin de competencia (n. 26 de la Relazione), mi Regolamento facoltativo di competenza, en Rivista di diritto processuale, 1976, p.510 y ss; a propsito de la regulacin de jurisdiccin (n.11), mi Il regolamento di giurisdizione, Napoli, 1977, p. 98 y s.; a propsito de las suspensiones ex art. 295 y 296 (la primera siquiera mencionada, la segunda sealada en el n. 28), mi Le sospensioni del processo civile per pregiudizialit, en Rivista di diritto processuale, 1984, p. 244, en nota; a propsito del juicio de equidad, mi Il giudizio di equit necessario, en Foro italiano, 1985, V, c.36 y s.; a propsito del paso en cosa juzgada de las sentencias (n.30), mi Il passaggio in giudicato della sentenza di divorzio congiunto, en Rivista di diritto civile, 1996, I, p. 621, en nota. Adde, a propsito de la Relazione al re del 18 de diciembre de 1941 sobre las disposiciones de actuacin del c.p.c., que imagino sea tambin ella obra de Calamandrei, mi I provvedimenti presidenziali nellinteresse dei coniugi e della prole, Napoli, 1970, p. 411 y s, en nota, en donde con juvenil arrogancia, acus al guardasellos Grandi de ignorancia. (22) V. mi Storie, cit., p. 230 y s, tambin en nota. En el sentido que Calamandrei fuera habilsimo en disimular, v. el mismo CALAMANDREI, Una questione deconomia... scolastica (1910), en ID, La burla di Primavera con altre fiabe, e prose sparse, al cuidado de Luti, Palermo, 1987, p. 93. Viceversa, en el sentido que en la pginas de Calamandrei no se encuentre huella de disimulo, GALANTE GARRONE, Calamandrei e l Elogio dei giudici: ieri e oggi, en Giornata lincea in ricordo di Piero Calamandrei, Roma, 1993, p.20. Debe considerarse que tambin Grandi era un disimulador habilsimo (as, TRECCIARI, Di Giuseppe Ferri, dei codici e di altre cose commendevoli, en Rivista del diritto commerciale, 1996, p. 484): en el sentido que l no ignorase el ms desvergonzado lenguaje de la mentira y tuviera un carcter sin escrpulos y bandolero, v. aquello que indica NELLO, Un fedele disubbidiente. Dino Grandi da Palazzo Chigi al 25 luglio, Bologna, 1993, pp. 48, 408, en nota. Por cuanto he podido entender de Dino Grandi, l fue un gran hombre poltico, y como tal dotado del cinismo y de la carencia de escrpulos que los comunes mortales y los comunes polticos no tienen. (23) La relazione fue, en efecto, seguida el ao siguiente por el volumen I de las Istituzioni di diritto processuale civile, Padova, 1941, (profundamente distinto del II, que sali tras la cada del fascismo...), en el cual la adhesin de Calamandrei a las ideas autoritarias del fascismo es, en mi concepto, innegable: v. especialmente el ltimo captulo, en donde se llega a sostener que el nuevo Cdigo habra podido,

pocas garantas a las partes y concedido una mirada de poderes directivos discrecionales al juez, se jactaba y con razn de ser autoritario(24). 3. Un segundo aspecto de la importancia que an hoy reviste la relazione al re est en el hecho que ella, conteniendo un himno al estado autoritario y al proceso construido desde el punto de vista del juez, pone en crisis la communis opinio segn la cual nuestro cdigo no tendra nada que ver con el fascismo y con el autoritarismo. Esta communis opinio, aparentemente inexplicable, se explica fcilmente si se tiene presente lo que ocurri in Italia en los aos Cuarenta y que slo hoy se comienza a reconocer, vale decir que, una vez cado el fascismo, se cerraron los ojos a muchas cosas: la desfascistizacin, que al inicio, en 1944-46(25), pareca una cosa muy seria(26), al final result una burlilla(27), en el sentido que en todo nivel el problema fue resuelto con un juego de azar, o sea distinguiendo los fascistas de los verdaderos italianos, diciendo y aceptando las ms grandes mentiras e intercambindose falsas patentes de antifascismo(28): que es exactamente lo que ocurri tambin respecto al c.p.c.(29). En efecto, Calamandrei, una vez cado el fascismo, por un lado se cuid mucho de reivindicar la paternidad de su bella relazione, y por el otro jur y perjur que el cdigo, ms all de las etiquetas, no era para nada autoritario, ni mucho menos fascista, sino italiano, es ms, mejor, chiovendiano(30), como tal modernsimo y sustancialmente perfecto, tanto que nos los envidiaban los estudiosos de todo el mundo [...] como aqul que mejor refleja en s los progresos de la ms moderna doctrina procesal(31). Y en cuanto esta lnea defensiva, en el general proceso de remocin-manipulacin que se produjo en ese perodo(32), fue compartida por los procesalistas y convalidada por los historiadores(33), se tuvo una extraa pareja de
tericamente, adoptar el sistema propio del proceso penal, consistente en introducir el absoluto imperio del impulso de oficio, desvinculando el mecanismo procesal, una vez puesto en movimiento, de cualquier ulterior injerencia de las partes (p.239). Sobre estas democrticas ideas v. mi Nel centenario del Regolamento di Klein, en Rivista di diritto processuale, 1995, p. 986 y s, tambin en nota. (24) En el mismo sentido, MONTELEONE, Diritto Processuale Civile, II, Padova, 1995, p.13 y ss; ID, Lart.186quater c.p.c., en Foro italiano, 1997, I, c.311. Viceversa, en el sentido que nuestro cdigo sera demasiado generoso con los abogados y d muy pocos poderes al juez, CAPPELLETTI, Giustizia e societ, Milano, 1972, passim, que, sin embargo, hoy parece haber rectificado su propia opinin: v. ID, Dimensioni della giustizia nelle societ contemporanee, Bologna, 1994, p. 161 y ss. (25) Vale decir en el perodo en el cual fue escrito el ensayo de ANDRIOLI-MICHELI, Riforma del codice di procedura civile, cit., que nosotros, en orden al color poltico del cdigo, consideramos el evangelio. (26) En efecto, el haber sido fascistas devino una gran culpa, penada, en los casos ms graves, con la muerte y, en los casos menos graves, con la interdiccin temporal en la funcin pblica, la prdida de los derechos polticos y el internamiento en colonias agrcolas hasta por diez aos: v. el d.l. del 27 de julio de 1944, n. 159, y PALMER DOMENICO, Processo ai fascisti. 1943-1948: storia di unepurazione che non c stata, (1991), traduccin italiana de LOTTI, Milano, 1996, p. 92 y ss. (27) As GALANTE GARRONE, Prefazione, en PALMER DOMENICO, Processo ai fascisti, cit., p. XIV. (28) As GALLI DELLA LOGGIA, La morte della patria, Roma-Bari, 1996, p. 39. En el mismo sentido, RUSCONI, Resistenza e postfascismo, Bologna, 1995, p.161, y ss; PALMER DOMENICO, Processo ai fascisti, cit., passim; ROMANO, Le Italie parallele, Milano, 1996, p.101. Y v. tambin PICARDI, La storia della Cassazione, la Cassazione nella storia (1944-1956), en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1996, p. 1227; TREGGIARI, Di Giuseppe Ferri, cit., p. 445 y ss, especialmente, p. 484 y ss. (29) Creo haberlo demostrado en Il Codice, cit., p.9 y cap. III. Tngase presente que a fines de julio de 1944, Carlo Sforza, Comisario para las sanciones contra el fascismo, propuso a Calamandrei para que forme parte de la Alta Corte di Giustizia de los crmenes ejecutados por los fascistas. Calamandrei se neg alegando ser demasiado bueno: v. CALAMANDREI, Diario, cit., II, p.513. (30) Cfr. CALAMANDREI, Sulla riforma dei codici, (1945), en Scritti e discorsi politici, al cuidado de Bobbio, I, 1, Firenze, 1966, p.87. Y v. tambin supra la nota 17. Considrese que Calamandrei, en su autodefensa, no dud en asegurar que l, cuando fue llamado por Grandi a colaborar en el cdigo, se preocup de advertir al jefe del gabinete del ministro, Dino Mandrioli, el de no ser fascista, el de ser, inclusive abiertamente antifascista y de no tener, por ello, ninguna intencin de colaborar en un cdigo fascista, intil decir que Mandrioli, que estaba procesado por depuracin, se apur en confirmarlo: CALAMANDREI, Lettere, cit., II, p. 214, 450. Deduzco que Calamandrei, tras la cada del fascismo, entendi que no se poda no andar con cuidado. Viceversa, GALANTE GARRONE, Calamandrei, Milano, 1987, p.170, ha deducido que Calamandrei, en aquella circunstancia, dijo, como siempre, la pura verdad. (31) As, CALAMANDREI, Processo e giustizia, (1950), en Opere giuridiche, cit., I, p.570. (32) As GALLI DELLA LOGGIA, La morte della patria, cit., 19, en nota. (33) V. AQUARONE, Lorganizzazione dello stato totalitario, (1965), Torino, reimpresin 1978, p. 286; GHISALBERTI, La codificazione del diritto in Italia 1865/1942, Roma-Bari, 1985, p. 281; NELLO, Un fedele

una relazione condenada al olvido en cuanto demasiado fascista y de un cdigo que, aun teniendo esa relazione, no sera para nada fascista, sino liberal y democrtico(34). Pero no es solamente esto. El meollo del problema se encuentra, en cambio, en el hecho que en todos estos aos nadie ha tomado distancias con ese cdigo, de tal forma, ms bien, ya sea por coherencia o por costumbre, se ha proseguido elogindolo, tanto que se ha criminalizado a la desgraciada reforma de 1950(35) y que algunos, frente a la siempre ms grave situacin de nuestra justicia civil, no han dudado en auspiciar que se regresara a 1940. As se ha terminado mitificando al cdigo de 1940 y, sobre todo, ocasionando el no saber distinguir entre un proceso autoritario y un proceso garantista. En mi opinin, en efecto, no se explica de otra forma el hecho que an hoy muchos batallen por reforzar (ms!...) los poderes directivos discrecionales del juez y por privar de derechos a las partes, tanto que, ya sea en 1973 como en 1990, prevaleci por obra de estudiosos notoriamente de izquierda!... la tesis del regreso al cdigo de 1940(36), casi como si no fuera verdad que en 1940 estaba el fascismo y que los valores del cdigo de 1940 nada tienen que ver con los de la Constitucin republicana. Tampoco puede decirse que este amor por el cdigo de 1940 pueda explicarse con las grandes ventajas aseguradas, en la realidad aplicativa, por ese cdigo. Si as fuera, el retorno a 1940 podra tener algn sentido. Viceversa, la paradoja est justamente en el hecho que se ha glorificado un cdigo que, inclusive prescindiendo de los carices polticos, se revel, en la realidad aplicativa, un fracaso. En efecto, queriendo hacer un parangn entre la situacin del proceso civil italiano antes y despus del nuevo cdigo, nos quedamos estupefactos: baste pensar que en el decenio 1929-38, en los tribunales italianos, el 6,98% de las sentencias definitivas de primer grado se emitan en un mes, el 18,34% en tres meses, el 30,88% en seis meses, que son nmeros que se comentaban por s solos ya en los aos Cincuenta(37) y que hoy parecen pertenecer a otro mundo. Por ese camino, primero se rechaz el tomar en consideracin la hiptesis que la descomposicin [sfascio] hubiere sido provocada (al menos en parte) por el nuevo cdigo y luego, tras la Reforma de 1950, se batall por regresar, en trminos rgidos, al cdigo de 1940. El replanteamiento de la relazione al re, por lo tanto, es una invitacin a reflexionar y a multiplicar los esfuerzos para reencontrar el cabo de la madeja. 4. En esta perspectiva, viene al caso tener presente que en la relazione al re la paternidad cientfica del cdigo fue en buena sustancia atribuida a Chiovenda y que en la postguerra el cdigo fue salvado invocando a Chiovenda y resaltando que la oralidad y la concepcin publicstica del proceso haban sido propugnadas por l mucho antes del advenimiento del fascismo(38). Ergo, el cdigo era chiovendiano y no fascista. El razonamiento, en apariencia, era perfecto porque, efectivamente, la oralidad chiovendiana se remontaba a 1909. Adems era conocido que Chiovenda haba sido uno de

disubbidiente, cit., p.374. Pero, en el sentido que la historiografa haya convalidado a todo nivel aquella cmoda versin de los hechos, GALLI DELLA LOGGIA, La morte della patria, cit., p.30. (34) As, en 1947, al declarar como testigo en el proceso penal contra Grandi, Calamandrei: v. mi Il codice, cit., p. 441. (35) As, en 1955, RAFFAELLI, A proposito della riforma del codice di rito civile, en Il giudice istruttore, cit., p. 133. (36) No se olvide que en 1988 hemos tenido un informe del Csm [Consejo Superior de la Magistratura] que propona recuperar la figura y la autoridad del juez a lo largo del entero arco del procedimiento (en Foro italiano, 1988, V, c. 256); y que hoy hay quien, a propsito de la tutela cautelar admite gustoso revocacin, modificacin y reproposicin, pero no impugnabilidad (ACONE, Intervento, en Prime esperienze del nuovo processo cautelare, Milano, 1996, p.119. (37) Las estadsticas citadas, de fuente Istat [Instituto de Estadstica], fueron recordadas en 1956 al Ministerio de Gracia y Justicia por la Corte de Casacin, la cual precis que en 1952, en el Tribunal de Roma, slo cuatro causas haban sido decididas en menos de seis meses: v. Osservazioni e proposte sulla riforma del codice di procedura civile, Roma, 1956, I, p.15. (38) CALAMANDREI, Sulla riforma dei codici, cit., p.92; ANDRIOLI-MICHELI, Riforma del codice, cit., p.204. En el mismo sentido los historiadores: v. GHISALBERTI, La codificazione, cit., p.281.

los firmantes del manifiesto Croce(39). Si se profundiza, en cambio, nos damos cuenta que las cosas son distintas. En verdad, en cuanto al cdigo, es ya firme que l recogi algunas palabras de Chiovenda (declaraciones incidentales, sustitucin procesal, litisconsorcio necesario), no ciertamente las ideas de Chiovenda(40): baste decir que la idea-base de la monografa de Chiovenda sobre la condena en costas, no ha sido ciertamente recogida por el cdigo(41); baste pensar que en el cdigo no se ha reproducido ni un prrafo del proyecto Chiovenda; y baste considerar que, mientras la oralidad chiovendiana consista esencialmente en asegurar que las pruebas fueran practicadas por el entero colegio, el cdigo tena su eje en el juez instructor, que poda no slo practicar, sino tambin admitir las pruebas en base a las cuales el colegio luego deba juzgar. En cuanto a la relazione, ella, a primera vista, parecera ms que chiovendiana, pero, si se profundiza, se tiene tambin esta vez forma de constatar que la realidad es otra. Se precisa tener en cuenta que en aquella poca eran ya varios aos que Calamandrei (discpulo de Carlo Lessona, adversario histrico de Chiovenda(42)) no haca sino invocar la autoridad de Chiovenda para enfrentarse a Carnelutti(43): l no se haba an dicho discpulo de Chiovenda (cosa que habra hecho solo en la postguerra, cuando fue acusado de haber colaborado en los cdigos fascistas), pero haba ya llegado a decir que Chiovenda era nuestro Maestro(44) (o sea de todos, tambin de Carnelutti, che no tena y no quera tener maestros...). Habra, por ello, sido por lo menos extrao si no hubiera reiterado el concepto tambin en la relazione al re. En efecto, en esa solemne e irrepetible circunstancia, mientras los artfices del cdigo son citados casi por deber de oficio (Redenti y Carnelutti slo dos veces, la primera en el n.3, cuando se recuerdan sus proyectos de c.p.c., la segunda en el n.4, cuando son mencionados los colaboradores de Grandi; Calamandrei y Conforti una sola vez, cuando, justamente, son mencionados los colaboradores de Grandi), Chiovenda, que haba muerto tres aos antes y que no haba escrito ni un prrafo del cdigo, es citado seis o siete veces, exactamente como el Duce, siempre en tono apologtico y encomistico, una vez inclusive en versal (n.25). Las primeras dos citas se encuentran casi en la apertura, en el n.2, en mxima evidencia y en esplndida soledad: Slo en los primeros aos del 900 se inici, por obra de la escuela sistemtica fundada por Giuseppe Chiovenda, esa radical revisin terica de todos los institutos procesales...; ...concepcin terica que se revel fecunda de grandes consecuencias prcticas, cuando el mismo Chiovenda present a la Comisin para la postguerra la propuesta de reforma del procedimiento....

V. mi Giuseppe Chiovenda, il manifesto Croce e il fascismo, en Rivista di diritto civile, 1995, II, p. 121 y ss. Ntese que en los momentos sucesivos al cdigo, CALAMANDREI, Il nuovo processo civile e la scienza giuridica, (1941), ahora en Opere, cit., p.456 y ss, minimiz el papel desplegado por los estudiosos en la redaccin del cdigo (lo pone en evidencia tambin TARUFFO, La giustizia, cit., p.256). Diez aos despus, sin embargo, CALAMANDREI, Processo e giustizia, cit., p. 570, no dud en asegurar que el cdigo haba nacido de la ciencia, ms precisamente de las escuelas de Chiovenda, Redenti y Carnelutti.l, por lo tanto, no tuvo ningn mrito. No debe adems olvidarse que la reforma de 1950, que fue criminalizada y atribuida por decenios a los abogados (que en cambio batallaron por la abrogacin...), fue piloteada por los procesalistas y, en particular, por Calamandrei: v. PROTO PISANI, Giuristi e legislatori, cit., c. 18. (40) En efecto, en el sentido que el codigo de procedimiento de 1942 no es un cdigo chiovendiano, ANDRIOLI, Intervento, en Il giudice istruttore, cit., p. 234; en el sentido que el cdigo vigente, si bien anunciado como un cdigo chiovendiano, result luego, si bien con todos sus mritos, lejansimo del modelo, LIEBMAN, en Incontro sulla riforma del processo civile. Il progetto Liebman sul processo di cognizione, Milano, 1979, p.2. (41) CHIOVENDA, La condanna nelle spese giudiziali, Milano, 1901, especialmente, pp. 179, 208, sostena que al vencimiento deba necesariamente hacer eco la condena a las costas y que la compensacin deba producirse slo en caso de vencimiento recproco. Todos sabemos lo que ha previsto el cdigo de 1940. (42) V. mi Le peripezie di Carlo Lessona tra Mortara e Calamandrei, en Rivista di diritto processuale, 1991, p. 754 y ss. (43) V. mi Storie di processualisti, cit., pp. 269 y ss y passim. (44) Cfr. CALAMANDREI, Il nostro Maestro, en Rivista di diritto processuale civile, 1937, I, p.301.

(39)

La tercera cita est en el n.3: La serie de estos proyectos fue abierta por la ya recordada propuesta de Giuseppe Chiovenda.... La cuarta y quinta en el n.25, a propsito de las sentencias parciales: ...no slo se ha recogido el principio, que est en la base de la propuesta Chiovenda y ya en parte actuado en las leyes especiales de estos ltimos aos, de la prohibicin de impugnacin separada de las sentencias que hasta ahora se llamaban interlocutorias...; ...y como CHIOVENDA propona para las sentencias interlocutorias, as en este cdigo se ha recogido para las sentencias parciales el principio segn el cual ellas son impugnables ante el juez superior slo conjuntamente con la sentencia definitiva. La sexta y ltima en el n.27, respecto a la oralidad: Pero esta fase oral est precedida, como en el ejemplo de la propuesta Chiovenda y de las legislaciones en las cuales ella est inspirada, por un intercambio de escrituras preparatorias.... Ahora, frente a estas citas, se debe primeramente decir que, por cuanto yo sepa, ningn jurista ha sido nunca citado por buenas seis veces en una relazione oficial de un cdigo. Seis citas de ese tipo, adems, son (o deberan ser...) decididamente demasiadas: Calamandrei y Grandi non podan no entenderlo. De todas formas, si el cdigo hubiera consagrado las ideas de Chiovenda, esas citas podran en cierta medida entenderse. Viceversa, desde el momento que el cdigo no era de hecho chiovendiano, las continuas citas de Chiovenda no se explican. Y menos que nunca se explican si se considera que Chiovenda, en la relazione, se vio atribuir, si bien en trminos elogiosos, tesis y propuestas que nunca haba sostenido ni formulado y que no sabra si le hubieran gustado. De aqu la sospecha que esas citas tendieran a ennoblecer al cdigo(45) y a edulcorar, con la celebrrima (no econmica, pero, en el fondo, garantista) oralidad de Chiovenda, la antiliberal y autoritaria realidad del nuevo proceso(46). 5. Que en la relazione al re el nombre de Giuseppe Chiovenda se haya utilizado casi siempre en despropsito, es, lamentablemente, de fcil demostracin. a) En cuanto a la denominada escuela sistemtica fundada por Chiovenda, se trata de la afirmacin menos lejana de la verdad. En efecto, es verdad que Chiovenda enfoc el estudio del proceso civil sobre nuevas bases; es tambin verdad que al final de los aos Veinte los procesalistas comenzaron a mirarlo como el fundador de una nueva ciencia. Pero Calamandrei saba muy bien que el procedimiento civil era estudiado con mtodo sistemtico ya antes de Chiovenda(47) y saba inclusive mejor cmo, cundo y por qu los procesalistas haban comenzado a considerar a Chiovenda como el fundador de una nueva ciencia(48). Para no decir que Grandi deba saber bien que Carnelutti, Redenti y Calamandrei no eran discpulos de Chiovenda y deba saber an mejor que el cdigo no haba para nada seguido las ideas de Chiovenda: no por casualidad, l, para promulgar el c.p.c., tuvo que hacer de domador de leones(49), o sea poner de acuerdo a nuestros Grandi(*), empresa que logr slo porque Calamandrei le dio mano fuerte(50).

As, muy incisivamente, LIEBMAN, Storiografia giuridica manipolata, en Rivista di diritto processuale, 1974, p.120. (46) Chiovenda, en los aos Veinte, haba logrado propugnar la oralidad a nivel de los mass media, tanto que de ello hablaban tambin los diarios: v. mi Storie, cit., p, 220, tambin en nota. Su oralidad, en la medida en la cual implicaba que las pruebas fueran practicadas por el entero colegio, era, a mi parecer, un derroche, pero representaba siempre una garanta (v. mi Giudice collegiale e prove assunte da giudice delegato, en Foro italiano, 1996, I, c. 1021 y ss.) . Ella, luego, tena poco que ver con el autoritarismo del cdigo de 1940: v. aquello que he ya evidenciado en Nel centenario del Regolamento di Klein, cit., nota 107. (47) V., con referencia a las obras de Carlo Lessona, CALAMANDREI, Recensione a LESSONA, Trattato delle prove, 1, en Monitore dei tribunali, 1914, p. 279. Aquella resea nunca fue republicada por el autor y no est mencionada ni por CAPPELLETTI, Bibliografia, en Scritti giuridici in memoria di Piero Calamandrei, I, Padova, I, 1958, p. XXIII, ni por MONDOLFO-CAPPELLETTI-CORDIE, Bibliografia degli scritti giuridici, politici e letterari di Piero Calamandrei (1906-1958), en CALAMANDREI, Opere giuridiche, cit., X, p. 606. Sobre ella v. mi Storie, cit., p.182 y ss. (48) V. mi Storie, cit., cap. XII, p. 311 y ss. Y v. tambin GRASSO, La conoscenza scientifica del processo e i metodi (a proposito delle Storie di Franco Cipriani), en Studi in onore di Mandrioli, II, Milano, 1995, p. 1177 y ss. (49) Lo refiere NELLO, Un fedele disubbidiente, cit., p. 374, en nota.

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b) la denominada Comisin para la postguerra, a la cual Chiovenda habra presentando su propuesta de reforma, no era una verdadera y propia Comisin y no fue constituida para la postguerra. Estaba formada por un millar de personas, pero, que yo sepa, ninguna de aquellas personas tuvo modo de ver y aprobar el proyecto Chiovenda(51). Calamandrei no poda no saberlo. c) No es verdad que la serie de proyectos de reforma del c.p.c. de 1865 se hubiera abierto con la propuesta Chiovenda: antes se haban presentado muchas otras y, sobre todo, haban habido dos proyectos Orlando, obra de Mortara(52), que en la relazione al re no se mencionan siquiera. Una omisin, esta, que en tiempos normales sera cientficamente inadmisible. d) La doble cita de Chiovenda a propsito de la impugnacin de las parciales es extremadamente significativa. Aquello era un punto crucial de la reforma: se estaba pasando de un cdigo en virtud del cual el juez deba tomar toda decisin con sentencia apelable, a un cdigo en el que el juez (instructor) poda tomar cualquier decisin con auto revocable y no inmediatamente impugnable. Ms claramente: se estaba pasando de un cdigo que permita a las partes impugnar toda decisin del juez, a un cdigo en virtud del cual las partes, hasta que no se llegara a la sentencia definitiva, deban soportar todas las decisiones del juez, inclusive las ms erradas e injustas. La reforma, sobre el punto, no poda ser ms autoritaria y menos garantista. Calamandrei, algunos aos antes, la haba duramente criticada, excluyendo la oportunidad de sustituir las sentencias apelables con los autos revocables(53), pero ahora, evidentemente, haba cambiado idea y haba pensado bien en atribuir el mrito de esa gravsima propuesta a Chiovenda. Pero, si es verdad que Chiovenda haba propuesto la admisin de la impugnacin de las sentencias interlocutorias slo conjuntamente a la propuesta contra la sentencia definitiva (art. 85 del proyecto Chiovenda), no es en efecto verdad que el Cdigo haya seguido a Chiovenda: las sentencias interlocutorias de Chiovenda (que eran siempre sentencias, como tales irrevocables y pronunciadas por el colegio) se referan a las pruebas, en relacin a las cuales el cdigo estableci en cambio el auto revocable (por el juez instructor); viceversa, para las cuestiones idneas a definir el juicio, Chiovenda haba propuesto no slo la sentencia, sino tambin su impugnabilidad inmediata (art. 28 proyecto Chiovenda). Sin decir que, para las parciales emitida a pedido de parte, mientras Chiovenda haba propuesto la impugnabilidad inmediata, el cdigo estableci aquella diferida. e) Finalmente, no es verdad que Chiovenda hubiera propuesto un intercambio de escritos preparatorios: ms bien, para l, la contestacin de la demanda era slo eventual (art. 13 proyecto Chiovenda), las preclusiones no existan y, hasta el cierre de la discusin, se admita cualquier nueva deduccin (art.55). No slo, sino que, en apelacin se admita los nova (arts. 175 n.3, y 177) e, inclusive, los motivos agregados (art. 180)! Es apenas el caso decir que Calamandrei lo saba ms que bien: tres aos antes, l, para combatir las preclusiones previstas por el proyecto preliminar Solmi, haba invocado los arts. 55-57 del proyecto Chiovenda(54), pero ahora invocaba a Chiovenda para justificar la solucin opuesta! Estando as las cosas, parece necesario reconocer que la relazione al re es chiovendiana slo en apariencia. En realidad, en ella el autorizadsimo nombre de Chiovenda se hizo por motivos, en sentido (muy) lato, polticos, tanto es verdad que, como se ha visto, se le invoc para justificar soluciones tan autoritarias, cuanto del todo extraas al pensamiento de Chiovenda.

[Dejo la expresin en italiano, pues de traducir Grandi por Grandes, se perdera el juego de palabras del autor (N.d.T.)] (50) V., nuevamente, mi Il Codice, cit., cap. I. Y v. tambin CAPRIOLI, Satura lanx, 28, leggendo un libro di Franco Cipriani, en Rivista di diritto processuale, 1993, p. 1184, especialmente p. 1189; GRASSO, Le Storie di Franco Cipriani, la conoscenza scientifica del processo e i metodi, en Quaderni fiorentini, 23, 1994, p.499 y ss., especialmente, p. 521. (51) V. mi Storie, cit., p. 521. (52) V. TARZIA-CAVALLONE (al cuidado de), I progetti di riforma del processo civile (1866-1935), II, Milano, 1989, pp. 829-933. (53) CALAMANDREI, Sul progetto preliminare Solmi, (1937), n.13, en Opere giuridiche, cit., I, p. 323 y ss. (54) V. nuevamente CALAMANDREI, Sul progetto preliminare Solmi, cit., n.20, p. 347.

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6. Como confirmacin de lo que se he recin dicho, se encuentra la historia del apostolado de Chiovenda y de la rectificacin de la relazione al re. Como hemos visto, Chiovenda, en la relazione, es citado seis veces, pero se habr notado que ms arriba he dicho que es citado seis o siete veces. No se trata de una involuntaria imprecisin, ni mucho menos de un intento de agravar subrepticiamente las responsabilidades del autor de la relazione. Lo que ocurre es que existen algunas ediciones de la relazione en las cuales Chiovenda es citado siete veces: las seis que he recordado ms arriba y una sptima en la cual l es presentado (inclusive...) como autor de un apostolado para la reforma del proceso civil. Un hecho por dems extrao y aparentemente inexplicable, del cual tuve conocimiento slo recientemente, cuando haba comenzado a escribir este ensayo. Conviene establecer la premisa que era desde 1924 que Calamandrei sola afirmar que Giuseppe Chiovenda restaba haciendo un apostolado para la reforma del proceso civil(55). En aquella poca Chiovenda estaba vivo y saludable y tena 52 aos. Referirse a l como un apstol era, yo dira, por lo menos excesivo, pero es un hecho que Calamandrei consider que viniera al caso el hacerlo. Y es probable que la definicin le haya particularmente gustado, si es cierto, como que lo es, que l prosigui utilizndola, inclusive a fortiori tras la muerte de Chiovenda(56), en toda ocasin en que le pareci oportuna para recordar el admirable apostolado(57) y para hablar de l como el apstol de la oralidad(58). Los estudiosos de mi generacin (hablo siempre en relacin a m, pero creo que valga tambin para los dems...) han ledo y metabolizado el apostolado sin hacerle mucho caso, pero tengo la sensacin que a los contemporneos aquella palabra les quedara impresa: en efecto Liebman, en 1974, la recordaba todava bien(59). Hecha esta premisa, debo decir ahora que, cuando tuve ocasin de leer el Diario de Calamandrei, en la fecha del 30 de octubre de 1940 me centr en la siguiente anotacin: En la relazione del Cdigo de Procedimiento Civil hecha por m, en el ltimo momento (adems de los prrafos de exaltacin fascista agregados por Chiarelli) se suprimieron personalmente por Grandi todas las referencias a Mortara y la frase apostolado referida a Chiovenda(60). La noticia me pareci extraa. Haba ya notado que Mortara, en la relazione, no estaba siquiera mencionado, pero el apostolado de Chiovenda, en la relazione, a mi parecer, estaba: no recordaba dnde, pero habra jurado que estaba. En efecto, tras haber ledo y reledo, el apostolado sali. En la quinta oracin del tercer prrafo de la relazione (en la edicin publicada por Franchi y Feroci en 1942) se lee: y mientras estas ideas, que por el apostolado de G. Chiovenda haban hecho largo camino, ya comenzaban...(61). Como consecuencia, me pareci poder decir que, contrariamente a cuanto Calamandrei haba escrito en su Diario, el apostolado es todava muy leble en la Relazione(62); y me pareci que podra precisar que Grandi suprimi efectivamente el apostolado escrito por Calamandrei, pero, evidentemente, en el ultimsimo momento cambi idea e hizo un gentil cadeau a su amigo Calamandrei(63). Algunos aos ms tarde, sin embargo, tuve ocasin de notar, con mi gran sorpresa, que el apostolado, en la edicin del cdigo estereotipa del texto oficial publicada por el Poligrafico dello Stato en 1940, no estaba! Y faltaba asimismo en la edicin, tambin ella
Cfr. CALAMANDREI, Recensione a CHIOVENDA, Principii, (1924), ahora en Opere, cit., X, p.49. V., por ejemplo, CALAMANDREI, Il nostro Maestro, cit., p. 308 (en Opere, cit. X, p. 68); ID, Il nuovo processo civile, cit., p. 459; ID, Istituzioni, cit., I, p. 9. (57) As, CALAMANDREI, Oralit nel processo, (1940), ahora en Opere, cit, I, p. 451. (58) As, en 1949, en la ya citada carta al diputado Maxia, CALAMANDREI, Lettere, cit., II, p.214. (59) V., nuevamente, LIEBMAN, Storiografia giuridica, cit., p.106. (60) CALAMANDREI, Diario, cit., I, p. 254 (cursivo en el texto). (61) As la Relazione al re, n.3, como transcrita en FRANCHI-FEROCI, Il nuovo codice di procedura civile, 2 edicin actualizada al 30 de junio de 1942 y 3 edicin actualizada al 15 de octubre de 1942, Milano, Hoepli, 1942, p.XI. (62) V. mi Storie, cit., p.377, en nota. (63) V. mi Il codice, cit., p. 52.
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estereotipa del texto oficial, publicado por el mismo Poligrafico en 1942. En aquellas ediciones, en efecto, la frase en cuestin sonaba as: estas ideas ya comenzaban.... No saba qu pensar. Incluso porque el control en la Gazzetta ufficiale confirm la versin del Poligrafico: el apostolado no estaba. Estando as las cosas, haba llegado a la conclusin que Grandi, frente al apostolado, que adems representaba la sptima cita de Chiovenda, debi entender que existe un lmite para todo, inclusive para la suelta fantasa de Calamandrei, y lo suprimi. Pese a ello, alguien, quin sabe quin, deba haber puesto en circulacin una edicin de la relazione con el apostolado escrito por Calamandrei y suprimido por Grandi. 7. Si no fuera porque, das atrs, cuando ya estaba por entregar a la imprenta este ensayo con la finalidad de dar cuenta del pequeo misterio, afortunadamente me di cuenta que las cosas haban ido en forma distinta: las ediciones con el apostolado y las del Poligrafico y de la Gazzetta ufficiale son efectivamente distintas, pero no porque fueran apcrifas, sino ms bien porque tienen en cuenta las rectificaciones indicadas en el n.91 del 16 de abril de 1941 de la Gazzetta Ufficiale(64). En verdad, a mitad de abril de 1941 apareci en la Gazzetta Ufficiale un annimo Avviso di rettifica [Fe de erratas], con el cual se aportaron diez rectificaciones a la relazione y, como si nada fuera, cinco rectificaciones al cdigo. En el cdigo fueron rectificados los arts. 17, primer prrafo (punto y coma en vez de dos puntos tras el inciso per cui si procede), 179, 2 prrafo (adotte en vez de adottate), 608, 2 prrafo (da lei en vez de da lui), 635, 2 prrafo (articolo 459 en vez de articolo 459 comma 2 ) y 791, 3 prrafo (come al penultimo comma, en vez de come allultimo comma). En la relazione, en cambio, fueron eliminados siete banalsmos e identificabilsimos errores de imprenta, fue modificado un s por un lui, se corrigi la frase inicial del ltimo prrafo, en la cual un pronombre estaba bastante fuera de lugar(65), y se insert el apostolado: Al pargrafo 3, penltimo prrafo, lnea 8, donde dice: estas ideas ya comenzaban... etc., debe leerse: y mientras estas ideas, que por el apostolado de Giuseppe Chiovenda haban hecho largo camino, ya comenzaban..., etc.. No es esta la sede para establecer si fuera lcito rectificar el cdigo de esta manera. Aqu, en cambio, nos podemos limitar a poner evidencia que se poda perfectamente ahorrar las rectificaciones a la relazione: ellas, en realidad, aparentan el haber sido hechas para justificar la inclusin del apostolado, que deba ser la rectificacin ms deseada por Calamandrei. Con esto, quede claro, no pretendo decir que la idea de la rectificacin haya sido de Calamandrei. Nada autorizara la afirmacin, an cuando sea muy probable que haya sido l el que seal aquellas rectificaciones a quien era competente: la transformacin de s en un lui y el ajuste del primer prrafo del ltimo pargrafo, que no eran errores de imprenta, ni

As FRANCHI-FEROCI, Il nuovo codice di procedura civile, 2 edicin actualizada al 30 de junio de 1942 y 3 edicin actualizada al 15 de octubre de 1942, Milano, Hoepli, 1942, p. VII, en nota. (65) En particular: en el n. 2, penltimo prrafo, en donde est escrito avvertita se deba leer avvertite; en el n. 5, ltimo prrafo, del nuovo codice, corregido por nel nuovo codice; en el n. 8, 3 prrafo, in limite litis corregido por in limine litis; en el n. 10, 6 prrafo, procedimento giuridiziario corregido por procedimento giudiziario; en el n. 15, 3 prrafo, la nullit corregido por le nullit. en el n. 22, penltimo prrafo, tras la palabra istruzione, la coma y no el punto y coma; en el n. 31, 5 prrafo, intorno a s corregido por intorno a lui; en el mismo pargrafo, ltimo prrafo, pi che a soddisfare, corregido por pi che soddisfare; a favorire, corregido por favorire; en el n. 34, 1 prrafo, donde estaba escrito, ...con la quale, se, come ho sicura fiducia, ad essi la pratica rimarr fedele,... haba que leer se ad essi la pratica rimarr fedele, come ho sicura fiducia.... Hay que sealar que no pocos errores de imprenta no fueron rectificados; por ejemplo, el 1840 del 3 prrafo del n.2; el di-diritto al inicio del n. 5; el qual al final del 3 prrafo del n. 11. Hay que sealar, adems, que a la rectificacin sobrevivieron tambin una extraa adeguazione (n.8, in fine) y algunos extrasimos hanno servito (n.1 4 prrafo; n.2, 4 prrafo).

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omisiones, no pueden, yo dira, haber sido hechas sin su consentimiento, si no justamente por l. En cuanto al apostolado, puede ser tambin que se tratara de una rectificacin (para afirmarlo se necesitara conocer el original suscrito oficialmente por Grandi), pero lo cierto es que el texto publicado por la Gazzetta ufficiale en 1940 por s no era, in parte qua, para nada errado: ms bien, paradjicamente, aquel texto, respecto a la verdad, era seguramente ms correcto que el rectificado. Es verdad que aquella no era una rectificacin, sino, a mi parecer, una prueba de amistad, un gentil cadeau de Dino Grandi a su amigo Calamandrei: el regalo fue hecho en abril de 1941(66) y no, como haba pensado, en octubre de 1940, pero fue ms grande de cuanto me hubiera parecido, atendiendo a que no consisti simplemente en borrar en privado una propia borradura, sino en hacer rectificar la relazione al re inclusive tras haberse publicado en la Gazzetta ufficiale. No debemos, por ello, sorprendernos si Dino Grandi, cuarenticinco aos despus, en 1985, recordara todava bien el apostolado de Chiovenda. Sin embargo, es significativo que l, despus de tantos aos, hiciera an esfuerzo en usar aquella palabra: en efecto, escribi que Chiovenda haba hecho una especie de apostolado(67). Que es un concepto distinto. 8. Una ltima cosa, tal vez la ms importante. Quien releyera hoy la relazione al re, no podra no advertir que Piero Calamandrei, si bien estando interesado en decir todo lo malo posible del viejo cdigo, no mencion siquiera la existencia de problemas ms o menos anlogos a aquellos que se tuvieron en los aos Cuarenta o Cincuenta y que, agigantados y engangrenados, se tienen hoy: ms bien, reflexionando, la relazione al re, si bien no contiene estadsticas, representa la mejor prueba de que en los aos Treinta la justicia civil italiana funcionaba bien. Si as es, en cuanto es histricamente cierto que, con la entrada en vigencia del nuevo cdigo, la justicia civil italiana comenz a precipitarse en el abismo en el cual an hoy se encuentra, resulta honesto que al menos hoy se reconozca que la trgica situacin en la cual actualmente nos debatimos sea imputada (al menos en parte) al cdigo y a sus publicsticas ideas. Por ello, es tiempo de invertir la marcha. En particular, es tiempo de reconocer que, contrariamente a cuanto Piero Calamandrei diera por descontado en la relazione al re, no es realmente cierto que los abogados quieran solamente perder tiempo, que, ms bien, no debe dudarse que ellos, cuando defienden a la parte que tiene prisa, tienen prisa, mucha prisa, seguramente ms prisa que el juez(68). No slo, sino tal vez es tambin el tiempo de convencerse que hay que usar lo mejor posible los recursos disponibles, in primis el juez, que debe ser liberado de todos las intiles tareas que se le asignara en 1940 y hacerse cargo exclusivamente de su deber institucional: para ser claros, el juez, en vez de perder tiempo siendo el director y propulsor vigilante, solcito, sagaz(69), debe hoy limitarse a juzgar: que no es por cierto poco. No por casualidad, nosotros, hoy, necesitamos sentencias, no compariciones personales de las partes, interrogatorios libres, intentos de conciliacin, invitaciones a precisar conclusiones y todos los otros bellos ornamentos publicsticos que conocemos(70). Hoy, yo creo, estara de acuerdo tambin Piero Calamandrei.

Tngase presente que Grandi, en aquel periodo, estaba en Albania. El 4 de marzo de 1941 Calamandrei anot en su Diario, cit., I, p. 312: Ayer en Roma habl con Mandrioli, jefe de gabinete de Grandi: me hizo ver algunas notas en lpiz enviadas por Grandi desde la zona de guerra albanesa: a un cierto punto se dice: Agradezca a Calamandrei por la contribucin que da al cdigo civil: es persona seria, de pocas palabras (sic!), con la cual se puede contar. Pobre Grandi: si supiera lo que pienso en realidad!. Yo no se que cosa pensara Calamandrei: es un hecho que Grandi contaba con l. (67) As, en 1985, GRANDI, Il mio paese, cit., p. 486. (68) No se olvide que Italia es condenada en Estrasburgo por las demoras de los jueces, no ciertamente por aquellas de los abogados: v. mi Nel centenario del Regolamento di Klein, cit., p. 989. (69) As, la Relazione al re, n. 12, V prrafo, sobre cuya huella se lleg a decir que el juez, lejos de deberse limitar a hacer el rbitro, debe ser el entrenador de uno y del otro equipo (ANDRIOLI, Intervento, en Incontro sul progetto di riforma del processo del lavoro, Milano, 1971, p. 128). Quedara por saber quin debe hacer de rbitro. (70) De aqu la propuesta, que hace dos aos he formulado casi por desesperacin, pero que me parece cada da ms vlida, de transformar el cautelar en ordinario (v. Procedimentio cautelare, regolamento di

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giurisdizione e riforma del processo civile, en Giurisprudenza italiana, 1995, I, 1, c. 1389). En efecto, en el sentido que el procedimiento cautelar, si bien teniendo una estructura muy simple, permite amplia actividad defensiva escrita y discusin judicial bastante profunda, v. CARPI, Intervento, en Prime esperienze sul nuovo processo cautelare, cit., p.99.

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LA REBELIN DE LOS ABOGADOS AL C.P.C. DE 1942 Y EL SILENCIO DE CONSEJO NACIONAL FORENSE(*)(**)

SUMARIO: 1. El fracaso del c.p.c. de 1942, la rebelin de los abogados y el extrao silencio del C.N.F. 2. Digresin. El proceso civil italiano segn el cdigo de 1942. 3. Contina. El conflicto entre abogados y procesalistas. 4. Contina. Piero Calamandrei. 5. La reida eleccin de Calamandrei para la presidencia del C.N.F. 6. Los primeros pedidos de abrogacin del cdigo de procedimiento civil y el primer reenvo de Calamandrei. 7. Los pedidos de abrogacin aumentan, pero Calamandrei sigue reenviando. El belicoso orden del da sobre las inspecciones domiciliarias por motivos fiscales. 9. La primera victoria de Calamadrei: el C.N.F. renuncia a la abrogacin del cdigo y se conforma con su reforma. 10. La revuelta del C.N.F. contra el mtodo de Calamandrei. 11. La respuesta de Calamandrei y rendicin del C.N.F. El ltimo conato de resistencia, la disponibilidad de Calamandrei y la participacin en el Congreso de Npoles. 13. La confirmacin plebiscitaria en la presidencia, la desgraciada reforma del c.p.c. y una advertencia para el futuro prximo.

1. Como todos saben, se suele decir que el cdigo de procedimiento civil de 1942, an siendo un buen cdigo, tuvo la doble desgracia de entrar en vigencia durante la guerra y la de haber sido reformado en 1950 para acallar de alguna forma los pedidos corporativos de la clase forense, la cual, prefiriendo en gran medida el ms cmodo y ms permisivo cdigo de 1865, se haba rebelado al harto ms serio y ms arduo cdigo de 1942(1) y, en particular, al instituto que representaba el eje del nuevo proceso de cognicin, el juez instructor(2). Tambin yo era de este parecer, pero el ao pasado, al estudiar las tormentosos avatares del cdigo de procedimiento civil tras la cada del fascismo, me di cuenta que (tambin) la historia de la rebelin de la clase forense era bastante distinta de aquella que nos haba sido transmitida. En efecto, profundizando, deb tomar nota que los abogados efectivamente se haban rebelado frente al nuevo cdigo, pero no ciertamente porque quisieran seguir usando el proceso civil en su propia ventaja, sino ms bien porque, por un lado, no vean qu de malo hubiera (ms bien...) en dejar a las partes los ritmos del proceso(3) y, por el otro, pretendan que, en el respeto del derecho de defensa, que es lo que cuenta, no hubieran demasiados artificiosos obstculos en el camino de la justicia. Y desde el momento que el nuevo cdigo, en cuanto a obstculos para la parte que hubiera querido sentencia, contena demasiados, fue inevitable que, en poco tiempo, se pasara de la incredulidad a la rebelin(4). Ahora, una vez entendido cmo haban ido las cosas, era obvio que yo me preguntara cul papel hubiera tenido en aquella dificultosa situacin el Consejo Nacional Forense (C.N.F.), que saba presidido por Calamandrei, mximo artfice del cdigo. Todos mis intentos por encontrar rastros de cualquier intervencin del C.N.F. fue, sin embargo, intil: mientras la gran
Publicado en Rassegna forense, 1992, p. 71 y ss. El ensayo, sin embargo, fue escrito y publicado en 1993. (**) Este ensayo est destinado a la compilacin de estudios en memoria del inolvidable profesor Corrado Vocino. (1) V. por todos VOCINO, Du cte del disegno di legge delega per il nuovo codice di procedura civile, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1984, p. 193. (2) V. especialmente ANDRIOLI, Le riforme del codice di procedura civile, Napoli, 1951, p.3 y ss.; SATTA, Le nuove disposizioni sul processo civile, Padova, 1951, p.7 y s.. (3) MONTELEONE, Note sui rapporti tra giurisdizione e legge nello Stato di diritto, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1987, p. 18, recuerda la recurrente afirmacin de que el proceso no es cosa de partes y, no sabra si con sorna o irritacin, se pregunta:pero de quin es entonces?. En efecto: el proceso es de las partes. Y desde el momento que las partes tienen, nada menos, el deber de hacerse representar por un procurador, es del todo evidente que el proceso termine siendo de los procuradores (v. las sabias y realistas observaciones de SATTA, Commentario al c.p.c., I, Milano, 1959, p. 276 y ss.). Ello implica que el legislador tenga que encontrar la forma para que los procuradores no se excedan, pero no me parece que la solucin est en el denominado reforzamiento de los poderes del juez. (4) Cfr. Il codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, Napoli, 1992, cap. III.
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mayora de los consejos de las ordenes peda la cabeza del cdigo(5), el C.N.F. callaba. Cmo as? Fue as que en el verano de 1992, cuando mi libro estaba ya casi terminado, me dirig al presidente del C.N.F, el abogado Edilberto Ricciardi, del foro de Salerno, al cual le ped copia de los documentos del Consejo relativos al perodo de la presidencia de Calamandrei. Lamentablemente, sin embargo, tanto porque estbamos en agosto, como porque los documentos se encontraban quin sabe dnde, mi pedido no pudo ser satisfecho de inmediato. Con la consecuencia que los documentos me llegaron cuando el libro ya estaba impreso. Y bien, quien ha ledo aqul libro mo recordar que en l he considerado poder afirmar que el cdigo debe mximamente su salvacin a Piero Calamandrei, el cual, si bien sin exponerse mucho, se bati con todas sus fuerzas contra aquellos que queran (no ya reformarlo, sino) abrogarlo: que eran los abogados. Y recordar tambin que en el libro tuve ocasin de sealar muchas veces el problema(6): lo hice con mucha prudencia y, creo, con mucho garbo, pero lo hice. Tanto que, si no yerro, no se tarda en entender que, a mi parecer, se trataba de una cuestin bastante delicada: cmo era posible que en ese perodo los abogados estuvieran capitaneados por un colega que tena ideas en todo opuestas a las de ellos sobre una cuestin tan fundamental? Cmo es posible que el C.N.F. estuviera presidido por el nico abogado italiano contrario a la abrogacin del cdigo? Cmo as el presidente no fue puesto en minora? Cmo as no se constri a dimitirse? Cmo as no se denunci la incompatibilidad? Cmo es posible que los ms autorizados abogados italianos sbitamente enmudecieran? Qu hizo Calamandrei para hacerlos callar? Los documentos que cortsmente me remitiera el abogado Ricciardi permiten dar finalmente una respuesta a estas preguntas. 2. Antes de leer las actas de las reuniones llevadas a cabo por el C.N.F. en el perodo que nos interesa, creo oportuno tener ideas claras sobre el contexto, vale decir sobre aquello que ocurri inmediatamente despus de la entrada en vigencia del cdigo de procedimiento civil de 1940, sobre los trminos de la polmica que se cre entre abogados y procesalistas, y adems sobre la personalidad y la autoridad de Piero Calamandrei a la vigilia de su eleccin como presidente del C.N.F. Con tal finalidad hay que recordar que el cdigo de procedimiento civil de 1940, que indudablemente en muchos aspectos es una insigne obra legislativa(7), estaba inspirado en una concepcin publicstica del proceso civil(8). En particular, es tal vez el caso decir apertis
As, ANDRIOLI, Il progetto per la revisione del codice di procedura civile, en Diritto e giurisprudenza, 1946, p.242. (6) V., nuevamente, Il codice, cit., pp. 81, tambin en nota, y 105. (7) As FAZZALARI, Codice di procedura civile, voz del Novissimo digesto italiano, Appendice, Torino, 1980, p. 1296. Viceversa, para un juicio radicalmente negativo, v. CAPPELLETTI, Parere iconoclastico sulla riforma del processo civile italiano, en Giustizia e societ, Milano, 1972, p.111 y ss.; Un falso idolo: il codice del 1942 (Bilancio di un trentennio), all mismo, p. 123 y ss. (8) Con la premisa que en la edad moderna el proceso ha asumido una neta coloracin publicstica en toda Europa (as GIULIANI y PICARDI, Professionalit e responsabilit del giudice, en Rivista di diritto processuale, 1987, p. 287 y ss.), viene al caso precisar que, entre las tantas formas de concebir publicsticamente el proceso civil, nuestro cdigo ha elegido el ms publicstico (en contra CAPPELLETTI, opp. locc. citt., segn el cual el cdigo no estara para nada inspirado en una concepcin publicstica del proceso civil): si se piensa que uno de los artfices del cdigo se preocup de subrayar los limites que la ley establece al poder del juez instructor de poner en movimiento la funcin decisoria en el proceso (CONFORTI, I provvedimenti del collegio giudicante secondo il nuovo codice di procedura civile, en Foro italiano, 1941, IV, c.19, que deba encontrar inconcebible que el colegio pudiese ser molestado por las partes), se comprender cul tipo de proceso tenemos en Italia. Hecha esta aclaracin, debe agregarse que las denominadas concepciones publicsticas del proceso civil son en realidad, cuales ms cuales menos, autoritarias (del mismo parecer TARELLO, Il problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto di secolo. Per uno studio della genesi dottrinale e idelogica del vigente codice italiano di procedura civile (1977), en Dottrina del processo civile, Bologna, 1989, p.9 y ss.; en contra LIEBMAN, Storiografia giuridica manipolata, en Rivista di diritto processuale, 1974, p.100 y ss.). En particular, viene al caso recordar que el tan alabado proceso de Franz Klein es todo lo contrario que liberal y, ms bien, decididamente autoritario: as KNIG, La ZPO austriaca dopo la Novella del 1983, all mismo, 1988, p. 712. Con esta diferencia: los austracos son conscientes de tener un proceso autoritario, nosotros no. Con la consecuencia que el C.S.M., si bien asegurando que no tienen una concepcin autoritaria de la justicia civil, ha cndidamente propuesto que sean (ulteriormente) reforzadas la figura y la autoridad del juez a
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verbis que en 1940 se construy un proceso que tenda, en un modo bastante explcito, a combatir a los abogados, que eran considerados los principales responsables de las dilaciones procesales(9). Justamente por esto estableci no pocas normas de corte policiaco(10), sustrajo a las partes el poder de disponer de los tiempos del proceso y atribuy al juez una mirada de poderes declarada o sustancialmente discrecionales, bajo el presupuesto, obviamente, que se pudiera fiar del juez a ojos cerrados(11). En suma, mientras hasta ayer se enseaba que el proceso serva para sustituir la licencia y el arbitrio de los particulares y del juez por el sistema de legalidad(12), en 1942 se dio por descontado que se necesitara slo preocuparse de los particulares y no del juez, al cual, ms bien, casi como si fuera un curalotodo, se le poda permitir con toda tranquilidad la mxima libertad de movimiento, en la certeza que l habra resuelto siempre rpido y bien todo problema. La fisonoma, demasiado claramente autoritaria, se deba no slo a los tiempos, que eran los que eran, sino tambin a dos equvocos de la doctrina, sobre los cuales an hoy no se ha reflexionado adecuadamente. El primero es que, si no puede negarse que en algunas causas los abogados (de ambas partes) tienen inters a tomar tiempo en la espera que las cosas se aclaren, no puede siquiera negarse que los abogados, cuando defienden a la parte que tiene razn y que est segura de su xito, tienen prisa, mucha prisa, ciertamente ms prisa que todos los jueces del mundo. Por lo tanto, no tiene sentido dar por descontado que los abogados tengan siempre inters en dilatar. El segundo equvoco se refiere al juez. Quien da por descontado que el juez utilizar siempre bien los poderes discrecionales relativos al desarrollo del proceso, demuestra tener una visin idlica de la realidad y de no advertir que la sentencia es, para el juez, trabajo. No es casual que inclusive el Consejo Superior de la Magistratura (C.S.M.) ha reconocido que los jueces, debido a una filosofa equivocada y no por negligencia, estn bastante felices de conceder reenvios(13). Un legislador diestro (y no autoritario), por lo tanto, debera, por lo menos y especialmente en primer grado, reducir al mnimo los poderes directivos de carcter discrecional, favorecer al mximo la seleccin natural de las causas que quieren ir rpidamente y aquellas que quieren dormitar, allanando lo ms posible el camino para la parte que quiere

lo largo del entero arco del procedimiento (as la resolucin del 18 de mayo 1988, en Foro italiano, 1988, V, c. 256). (9) Para ms detalles v. Il codice di procedura civile, cit., pp. 22, 36 y ss., y 63. (10) As, ANDRIOLI, Il progetto per la revisione del codice di procedura civile, en Diritto e giurisprudenza, 1946, p. 244, con referencia a los arts. 163, 167, 183 y 184 c.p.c. Sin embargo, a mi me parecen policiacas tambin otras normas: por ejemplo, el tan celebrado art. 117, que permite al juez, en cualquier estado y grado del proceso (tambin, por lo tanto, en Casacin?!), ordenar la convocatoria personal de las partes. En verdad una cosa es permitir al juez hablar con las partes presentes (art. 82, segundo prrafo, disposiciones de actuacin del c.p.c.) y otra es permitirle convocar a las partes que estn representadas por un procurador. En este segundo caso se pasa por encima de los abogados. Ello es sustancialmente ofensivo para el defensor, pero deviene objetivamente inadmisible en un proceso que establece el deber de la intermediacin del procurador: a m me parece, en efecto, que no se puede obligar a la parte a hacerse representar por un procurador y al mismo tiempo permitir al juez convocar a las partes. No es por ello casual si el art. 117 se ha resuelto en el ms clamoroso de los fracasos (as SATTA, Commentario, cit., I, p. 277): los jueces lo utilizan slo para tomarse su tiempo! (11) Lo idlico de tal presupuesto es evidente, pues no se pueden asignar poderes discrecionales al juez y no tomar siquiera en consideracin la hiptesis de que el juez abuse de ellos: en efecto, en el sentido que la historia est llena de abusos de los jueces, v. MORTARA, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, II, 4 ed., Milano, 1923, p. 546, en nota; y, en el sentido que el aumento de los poderes en manos del juez es peligroso, si no se eliminan las ocasiones de su abuso, CHIOVENDA, Le forme nella difesa giudiziale del diritto (1901), en Saggi di diritto processuale civile (1894-1937), I, Milano, 1993, p. 372. (12) As, con gran sabidura, MATTIROLO, Istituzioni di diritto giudiziario civile italiano, 2 ed., Torino, 1899, p. 161 (cursivo en el texto). (13) V. la resolucin del 18 de mayo de 1988, en Foro italiano, 1988, c. 255: Si los abogados piden y los jueces conceden reenvos, no se trata, ni para los unos ni para los otros, de negligencia, sino de una comn equivocada filosofa del proceso civil. A m, en cambio, me parece que pedir un reenvo sea completamente distinto a concederlo: no es por ello posible que los abogados y los jueces se muevan por la misma filosofa.

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justicia(14) y lograr que las causas que prefieren dormir(15) den la menor molestia posible a las otras y al juez. El legislador de 1940, en cambio, puso todas las causas en el mismo plano y pretendi que todas ellas fueran lo ms rpido conciliadas o decididas. No slo, sino que lo pretendi sin siquiera tener presente que el nmero de jueces no era suficiente como para asegurar la inmediata decisin de todas las causas pendientes. La consecuencia fue que, ya inmediatamente despus de la entrada en vigencia del cdigo, habindose previsto la carga de reasumir las causas canceladas del rol (que eran ms de un tercio de las pendientes) dentro de los tres meses, los roles de los jueces comenzaron a asumir dimensiones tan elefantisicas, cuanto, al menos en gran parte, artificiosas(16) . Sin decir que, estando al espejismo de resolver todo y bien, se fijaban pocas causas para cada audiencia, de tal forma que, mientras los intervalos entre una audiencia y otra comenzaron a alargarse en demasa, los abogados se vieron constreidos a esperas que hasta ayer habran parecido inverosmiles: baste pensar que devino un problema inclusive el fijar la primera audiencia, que se haca atender por un tiempo intolerable(17), de los nueve meses a los dos aos(18)! Hay que agregar que el nuevo proceso estaba centrado sobre la figura, nueva de paquete, del juez instructor, instituto desconocido en todos los cdigos del mundo, que en teora debera haber evitado que el proceso sufriera pausas injustificadas, pero que en la prctica se revel de inmediato como un dislate. En efecto, los abogados, acostumbrados hasta ayer a confrontarse y a dialogar con el colegio, que estaba all siempre listo para responder a sus instancias y, por lo tanto, a rendir justicia, se encontraron midindose con un juez, el instructor que se presenta(ba) en la audiencia mucho ms aguerrido que los defensores(19), pero que, tal vez por esto, poda hacer todo, menos juzgar: y ello no slo en primer grado, sino tambin en apelacin y en el juicio de reenvo, en donde, normalmente, no hay nada que instruir. En particular, mientras el viejo cdigo permita a cada parte fijar sus conclusiones en cualquier momento del proceso y constreir a la otra a hacer lo propio, el nuevo subordinaba la precisin de sus conclusiones a la voluntad del instructor; mientras el viejo cdigo permita a cada parte, respetando el derecho de defensa de la otra, utilizar cada audiencia colegiada para enviar la causa a sentencia, el nuevo no tomaba siquiera en consideracin una tan licenciosa y antipublicstica (en realidad liberal y garantista) idea y remita (no al presidente, sino) al juez instructor (o sea a aqul que deba hacer la sentencia!...) la fijacin de la audiencia
Ello, hasta 1942, estaba asegurado por el celebrrimo art. 5 de la mortariana ley del 31 de marzo de 1901, n. 107, por cuya resurreccin batallaron en vano los abogados entre 1944 y 1950. En el sentido que hay que dar a cada parte el poder de imponer una decisin inmediata, TAVORMINA, Dedotto, deducibile e Costituzione, en Rivista di diritto processuale, 1992, p. 319. Hay que notar que el C.S.M., en una recientsima resolucin, parece haber cambiado poltica: tras haber auspiciado el reforzamiento de la funcin educativa(?) del proceso (as en la ya citada resolucin del 18 de mayo de 1988, en Foro italiano, V, c. 256), ha pedido ahora al guardasellos una profunda investigacin sobre los retrasos de los jueces en la administracin de la justicia civil (v. la resolucin del 11 de marzo de 1993, aprobada a pedido de los consejeros Coccia, Pizzorusso y Silvestri). El revirement es apreciable, pues es desatinado pensar que los retrasos dependan de los abogados (del mismo parecer, implcitamente, ATTARDI, Le nuove disposizioni sul processo civile, Padova, 1991, p. 1 y s.; explcitamente, MONTELEONE, Note, cit. p. 18; y 7; y v. tambin ICHINO, Il controllo sulla professionalit dei magistrati, en Questione giustizia, 1992, p. 169 y ss.). Por lo dems, el Estado italiano no es condenado por la Corte europea de los derechos del hombre por las dilaciones de los abogados, sino slo y exclusivamente por las de los peritos y del jueces: v. Corte europea del 25 de junio de 1987, en Foro italiano, 1987, IV, c. 385 y ss., con nota de Pizzorusso, y, para una amplia panormica, STARACE, La Convenzione europea dei diritti delluomo e lordinamento italiano, Bari, 1992, p. 124. Con la aclaracin que, cuando los retardos de los jueces se deben a las demasiadas cosas por hacer, es doblemente desatinado tomrsela con los abogados. (15) La definicin es el guardasellos Alfredo de Marsico, que se mostr fuertemente crtico en relacin con el nuevo cdigo: v. mi libro sobre Il codice, cit., p. 75. (16) Cfr. Il codice, cit., p. 69. Es conocido que actualmente cada juez instructor tiene por lo menos un millar de causas en su propio rol. De all que, si en 1942 no se hubiera abrogado el viejo y sabio instituto de la cancelacin del rol por exceso de reenvos (que fue introducido por Lodovico Mortara con la reforma de 1901), hoy cada juez tendra por lo menos un tercio de causas de menos en su rol! (17) As ALLORIO, Intervento, en Atti del IX Convegno nacionale dellAssociazione tra gli studiosi del processo civile (Sorrento, 1971), Milano, 1974, p. 66. (18) Cfr. ALLORIO, La riforma dei codici in una conferenza del ministro, en Giurisprudenza italiana, 1946, IV, c. 157; CASTELLETT, Relazione, en Il giudice istruttore nel processo civile, Milano, 1955, p. 25. (19) As, ANDRIOLI, La riforma del codice di procedura civile, II, en Meridiano, Roma, 1 abril 1945, p. 7, c.1.
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colegiada(20); mientras el viejo cdigo no permita que se practicaran pruebas antes que se limpiara el campo de las cuestiones que no por casualidad por un tiempo se llamaron litis ingressum impedientes (21), el nuevo permita al instructor (y, estando al art. 311 c.p.c., al pretor y al conciliador) practicar las pruebas antes de cualquier decisin sobre las cuestiones(22). De tal forma que, mientras hoy nadie ms advierte que el juez instructor, y sus mil poderes y, en particular, la previsin del art. 187 c.p.c.(23) inciden fuertemente sobre los tiempos del proceso, en aquel entonces todos tuvieron la clara sensacin que se hubiera pasado del da a la noche. La consecuencia fue que los abogados, que adems en aquella poca no estaban acostumbrados a la situacin de descomposicin [sfascio](24) a la cual estamos desde hace tiempo nosotros acostumbrados, no tardaron en entender que el nuevo proceso terminaba funcionando al revs, vale decir en ventaja de la parte que tiene inters en jugar con el tiempo y, es increble decirlo, del juez, que ya no deba juzgar cuando lo queran las partes, sino cuando l lo quera! Por ello, no es casualidad si, al inicio de los aos Cincuenta, se pudo determinar que los jueces, con el nuevo cdigo, hacan un tercio de sentencias de menos que con el viejo: y no porque el nuevo cdigo no estableciera las interlocutorias, sino ms bien porque trabajaban de menos(25)! No es esta la sede para decir ms. Pero espero que se haya entendido que ciertamente no fue corporativismo si los abogados llegaron a decir que el nuevo cdigo constitua en realidad un verdadero y propio sabotaje a la justicia civil(26). 3. Estando as las cosas, la lgica habra querido que se remediara, que en efecto es, como se ver, lo que se termin haciendo en 1950 bajo la sabia direccin de Calamandrei. Lamentablemente, sin embargo, la situacin poltica de nuestro Pas no permiti que el problema fuera afrontado con la necesaria serenidad. Hay que tener presente que el c.p.c. vio la luz en 1940, cuando el fascismo estaba en el apogeo, cuando los estudiosos haban jurado fidelidad al rgimen y cuando en Italia no se poda hablar. Adems hay que tener presente que en la relazione al re el c.p.c. fue presentado como la proyeccin del fascismo en el campo procesal y que la doctrina, demasiado cansada

La peligrosidad de la norma que permite al juez instructor fijar la audiencia colegial, advertida inmediatamente por la doctrina (JAEGER, Scelta del collegio da parte del giudice istruttore, en Rivista di diritto processuale civile, 1942, I, p. 154 y ss.), pero luego subvaluada y olvidada, est hoy, frente a los reenvos al colegio que superan el quinquenio, bajo los ojos de todos: v. el proyecto de ley 2831/S/X y VALCAVI, Alcune proposte di legge durante una breve permanenza al Senato, en Rivista di diritto civile, 1992, II, p. 280. (21) Sobre la disciplina de las cuestiones incidentales prevista en el viejo cdigo, v. PUNZI, Le questioni incidentali nel processo civile, en Rivista di diritto processuale, 1987, p. 424 y ss. (22) Segn ANDRIOLI, Diritto processuale civile, Napoli, 1979, p. 18, los jueces instructores, entre la admisin de las pruebas y la remisin al colegio por cuestiones prejudiciales o preliminares, se inclinaran, con manifiesta complacencia, hacia la segunda solucin. Mi experiencia es distinta: los instructores prefieren en gran medida admitir las pruebas (lo evidenciaba ya el guardasellos de Marsico: ver Il codice, cit., p.74). Y, reflexionando, es obvio que lo prefieran. (23) El art. 187 (nacido por la presencia del instructor, pero de plano hecho extensivo tambin a los jueces unipersonales) encierra uno de los elementos base de nuestro proceso, y naturalmente, est completamente remitido a las manos del juez (v. ltimamente, PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, p. 161 y ss.). El problema (que se reaviv tras la reforma del proceso laboral: v. TARZIA, Manuale del processo del lavoro, 3 ed., Milano, 1987, p. 175 y ss.) fue uno de los principales motivos de la rebelin de la clase forense en relacin al cdigo. (24) As, a propsito del proceso civil, la resolucin del 18 de mayo de 1988 del C.S.M., en Foro italiano, 1988, V., c. 257. (25) Para mayores detalles v. mi libro sobre Il Codice, cit., p. 96, en nota. (26) As el abogado MOLINARI, Unesperienza fallita, en Rivista di diritto processuale, 1946, I, p. 180. En mi libro sobre Il Codice, cit., p.38, tambin en nota, he escrito que todos los abogados octogenarios me confirmar que con el viejo cdigo, si se quera sentencia, se tena en un parpadeo y que los problemas surgieron con el nuevo cdigo. Y bien, un ilustre abogado ultraoctogenerario (pero bien llevados...), Alfonso Siciliani, otrora representante por el distrito de Bari en el seno del C.N.F., habiendo ledo mi libro, me escribi esto: yo, que a causa de los eventos blicos ejerc la profesin en dos diversos perodos (1931-1940 y sucesivamente a partir de 1945), puedo confirmar el impacto realmente negativo que tuve al retomar mi trabajo: con el viejo procedimiento el desarrollo del proceso era infinitamente ms rpido del que hoy vivimos.

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del tan vituperado cdigo de 1865(27), acogi al nuevo cdigo con la ms entusiasta de la formas, tanto es as que, si se prescinde de alguna reserva alzada con gran prudencia por Carnelutti(28), no consta que alguien haya encontrado siquiera una pequea incoherencia en los 831 artculos del cdigo: por ejemplo, las Istituzioni de Calamandrei y el Commento de Andrioli son, como todos saben, un himno a la absoluta perfeccin del cdigo. Ahora bien, el destino o, mejor, la historia quiso que el nuevo proceso revelara sus incongruencias y que los abogados se percataran de ellas coincidentemente con la cada del fascismo, de tal forma que el c.p.c. se encontr en la tormenta o, mejor, en el fuego: en efecto, los abogados, inmediatamente despus del 25 de julio, lo dieron literalmente a las llamas delante del palacio de justicia de Roma(29) y, una vez agotado el incendio, pidieron con toda coherencia su abrogacin. Los perfiles tcnicos terminaron as mezclndose con los polticos. En esta situacin, es claro que, si el cdigo se hubiera abrogado, los procesalistas italianos habran terminado en una situacin, por decir lo menos, embarazosa y ciertamente no envidiable. De aqu, a mi parecer, la extenuante y tenaz defensa del cdigo(30) , de su perfeccin e, incredibile dictu, de su apoliticidad, de aqu la atribucin de la culpa de las disfunciones a las (solas) disposiciones transitorias(31) y a la guerra(32), de aqu la ausencia de reconocimiento de los innegables defectos tcnicos del cdigo, el minimizar los gigantescos inconvenientes que se haban creado y la presentacin de la Reforma de 1950, que en realidad fue obra de los magistrados y de los estudiosos, y en particular de Calamandrei, como una cicuta que se debi tomar por obra de los insanos pedidos de la clase forense: baste pensar que Salvatore Satta, que en 1940-41 haba premonitoriamente sealado la peligrosidad del juez instructor(33), en vez de tomar nota que la realidad le haba dado la razn, se hizo cargo de escribir primero un artculo en defensa del cdigo de procedimiento civil y luego un libro para sostener que el reclamo al colegio, previsto en la Reforma de 1950 en materia de pruebas, implicaba (nada menos que) la integral abrogacin del cdigo(34)! Podemos deducir que en 1946 exista una guerra abierta entre los abogados y los procesalistas. Tanto que volaron palabras gruesas: los primeros acusaron a los segundos ser gente buena, docentes puros que ignoran todo de la vida judicial(35) ; los segundos, no

(27) As, CHIARLONI, Un giudice di pace per la pace dei giudici, en Foro italiano, 1989, V, c.14, al notar que con el viejo cdigo las causas duraban menos que con el nuevo. (28) Cfr. CARNELUTTI, Carattere del nuevo processo civile italiano, en Rivista di diritto processuale civile, 1941, I, p.51, que record cun intil fue tratar de hacer entender al legislador que lo esencial no es que todas las causas sean decididas inmediatamente, sino ms bien que el juez est siempre listo para responder lo ms rpido posible [stretto giro di posta] a las instancias de las partes. (29) Lo menciona GRANDI, Il mio paese, Bologna, 1985, p. 659. (30) En el sentido que los procesalistas se hayan excedido en defender al c.p.c., PROTO PISANI, Il processo civile a trentanni dal codice, en Rivista di diritto processuale, 1972, p. 38. (31) Es pacfico que las disposiciones transitorias eran decididamente desastrosas: el pobre ciudadano se ha sentido de veras oprimido por la autoridad y ha aprendido a odiar al cdigo: as ANDRIOLI, La riforma del codice di procedura civile, I, en Meridiano, Roma, 15 de marzo de 1945, p.7, c.1. Es intil decir que el pobre ciudadano era en realidad el abogado. (32) En el sentido que las disfunciones que se registraron en el proceso civil se debieran a la guerra, CALAMANDREI, Sulla riforma dei codici (1945), en Scritti e discorsi politici, al cuidado de BOBBIO. I, 1, Firenze, 1966, p. 96. No consta que en aqul perodo se hayan tenido anlogas disfunciones en el proceso penal o en el administrativo. Tampoco consta que la guerra haya incidido en el proceso civil: el c.p.c., por lo tanto, fue afortunado al entrar en vigencia durante la guerra. A nosotros, sin embargo, nos fue asegurado lo contrario, casi como si el cdigo hubiera sido enviado al frente. (33) Cfr. SATTA, Riflessioni sul nuovo codice di procedura civile, en Jus, 1940, p. 93 y ss., especialmente 98; Guida pratica per il nuovo processo civile, Padova, 1941, p. 34. (34) Cfr. SATTA, In difesa del codice di procedura civile, en Foro italiano, 1947, IV, c. 47 y ss.; Le nuove disposizioni sul processo civile, cit., p. 6. Y v. tambin VOCINO, Oralit nel processo, voz en Enciclopedia del diritto, XXX, Milano, 1980, p. 609, y, ms recientemente, VERDE, Considerazioni sul progetto Vassalli, en Foro italiano, 1989, V, c. 250. (35) As MOLINARI, Unesperienza fallita, cit., p. 167 y ss.

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sin haber recordado el clebre dum pendet rendet (36), acusaron a los primeros de considerar el proceso como su mesa de noche(37) y de ser, en buena parte, una masa de ignorantes(38) . Ignorantes, sin embargo, podan ser los jvenes abogados que haban logrado regresar sanos y salvos del frente o de la prisin, no ciertamente los denominados prncipes del foro, que saban tambin entonces mucho ms que el diablo. Y menos que nunca se poda pensar que fueran ignorantes los mximos representantes de la clase forense, vale decir, los componentes del C.N.F. Por lo tanto, resultaba evidente que, si el C.N.F. se hubiera puesto del lado de los ignorantes, el partido, para los procesalistas, se habra vuelto desesperado: incluso porque con los ignorantes se haban ya afiliado los analfabetos del Partido di azione(39) y del Partido comunista(40). Para los procesalistas, por lo tanto, era esencial, y tal vez tambin vital, asegurarse el control del C.N.F. Pues bien, nosotros no sabemos si los procesalistas se plantearon el problema. Lo cierto es que un procesalista, que efectivamente era uno de los ms grandes abogados de la poca, pero que era tambin el mayor artfice del cdigo y el autor de la relazione al re, fue elegido, no sabemos si casualmente o pour cause, al C.N.F. como representante del distrito de la Corte de apelacin de Florencia: Piero Calamandrei. 4. En 1946, ao en el cual se erigi en la presidencia del C.N.F., que habra mantenido por diez aos, hasta el fin de sus das, Piero Calamandrei tena 57 aos y estaba desde hace un buen tiempo en el mito(41). l se haba manifestado desde muy joven como una persona con algunas dotes especiales respecto a los dems comunes mortales: a los 17 aos ya escriba fbulas para el Corriere dei piccoli, a los 26 aos estaba ya en la ctedra, a los 31 haba publicado dos ponderosos volmenes sobre la Casacin. Desde 1924 era titular de Procedimiento civil y ordenamiento judicial en la recin nacida Universidad de Florencia, desde el mismo ao estaba en la cartula de la igualmente recin nacida Rivista di diritto processuale civile, primero como redactor jefe, luego como codirector, seguidamente como director junto a Carnelutti. Tena un nmero inmenso de publicaciones y una prestigiosa coleccin de Studi di diritto processuale. Haba fundado y diriga Il foro toscano e Il Ponte, haba sido el mayor colaborador del guardasellos Dino Grandi en la redaccin de la relazione al re sul c.p.c., sobre el cual haba publicado dos volmenes de Istituzioni. Se ocupaba de todo: de pintura, de literatura, de botnica, de msica, de historia, de poltica. Y, naturalmente, era tambin un gran abogado y un gran orador: sutil, argumentador, irnico(42). En particular, Piero Calamandrei era el jurista que ms se haba ocupado de la abogaca, a la cual le haba dedicado una prolusin senesa y una mirada de libros y artculos(43). No por casualidad, tras el 25 de julio, el ministro de las Corporaciones Leopoldo Piccardi le haba encomendado la secretara del Sindicato nacional de los abogados y de los procuradores(44), que mantuvo hasta la supresin del ordenamiento corporativo (d.l. del Lugarteniente del Reino del 23 de noviembre de 1944, n. 369). Adems, con la cada del fascismo, Piero Calamandrei haba devenido uno de los ms autorizados hombres polticos italianos. En efecto, adems de secretario del Sindicato nacional
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V., en efecto, ANDRIOLI, Il nuovissimo progretto di riforma del processo civile, en Diritto e giurisprudenza, 1947, p. 27. Naturalmente, es cierto que un proceso, dum pendet rendet. Tambin es cierto, sin embargo, que los rendimientos se ven al final. Ello significa que el abogado, en especial cuando defiende a la parte que tiene la razn, tiene inters en que se llegue lo ms rpidamente a la sentencia. (37) ANDRIOLI-MICHELI, Riforma del codice di procedura civile, (1944), en Annali di diritto comparato, 1946, p. 212. (38) As, con referencia a los miles de jvenes que tienen el libre ingreso a los registros, ALLORIO, Allarme per la giustizia civile, en Giurisprudenza italiana, 1946, IV, c. 62. (39) As, en agosto de 1944, CALAMANDREI, Diario 1939-1945, al cuidado de AGOSTI, Firenze, 1982, p. 514. (40) Cfr. TARUFFO, La giustizia civile in Italia dal700 ad oggi, Bologna, 1980, p. 290. (41) As DENTI, Calamandrei maestro del diritto processuale civile, en Giornata lincea in ricordo di Piero Calamandrei, Roma, 1993, p. 39. (42) As BOBBIO, In ricordo di Piero Calamandrei, en Rassegna forense, 1990, p. 8. (43) Como es conocido, el vol. II de las Opere giuridiche de CALAMANDREI est ocupado casi exclusivamente por escritos sobre la abogaca. De todas formas, para limitar el discurso a los libros v. el celebrrimo Elogio dei giudici scritto da un avvocato, Firenze, reimpresin 1989 (que en 1946 haba tenido ya una segunda edicin y haba sido traducido en tres o cuatro idiomas); adems Troppi avvocati!, Firenze, 1921; Delle buone relazioni fra i giudici e gli avvocati nel nuovo processo civile, Firenze, 1941. (44) Calamandrei acept la designacin sin ningn particular entusiasmo: v. su Diario, cit. II, pp. 157 y 173.

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de los abogados, fue nombrado rector de la Universidad de Florencia(45) y, tras la liberacin de Roma y de Florencia, estuvo a punto de llegar a ser tanto alcalde de Firenze como guardasellos(46). En 1945-46 form parte de la Consulta nacional; en 1946 fue llamado a formar parte de la Accademia dei Lincei y, tras el referndum institucional, fue elegido diputado de la Asamblea constituyente. Hay tres otras cosas que sealar: la estatura (digo, justamente, la fsica) del Nuestro, su carcter y su, llammosla as, nacionalidad. En cuanto a la estatura, Calamandrei era un hombre largo(47), poco menos de un metro y noventa. l, por lo tanto, estaba acostumbrado a mirar las cosas desde lo alto. En cuanto al carcter, se suele decir era un ingenuo(48). En realidad, perteneca al reducido grupo de hombres que no se relajan nunca y que saben lo que quieren y lo que deben querer. Gentil, corts, afectuoso y presuroso, pero siempre controlado y calibrado, inclusive (y sobre todo) cuando pareca charlar. Redenti consider oportuno el relatarnos que nunca le escuch decir una palabrota(49): nunca, ni siquiera cuando se molestaba. Ergo, era un hombre con los nervios de acero y con la lengua y la pluma firmemente ligadas al cerebro. En cuanto, en fin, a la nacionalidad, Calamandrei era en efecto, obviamente, italiano, pero slo por contingencias histrico-polticas. En realidad, era esencialmente toscano, de Florencia. Tena, por ello, el vicio oculto de cada buen escritor toscano: la autocomplacencia y el exhibicionismo(50). Y como todo buen toscano no era un santo(51), sino un hombre de parte(52). Para terminar, creo que venga al caso recordar que, recientemente, analizando los avatares del procedimiento civil italiano, se han tenido muchas ocasiones para evidenciar, primero con sorpresa, luego sin, que Piero Calamandrei dotado, por propia admisin, de no comunes calidades disimuladoras (pero lo admiti una sola vez, a los veinte aos, en un momento de estudiantil euforia)(53) era capaz de estrategias de largo plazo y de vasto alcance: si era necesario, no dudaba en tomar los caminos ms impensables para hacer aquello que le pareca ms justo que se hiciera(54). Tanto que surgi la duda de que fuese un descendiente de Ulises(55): por ejemplo, para atacar a los jueces, escribi un libro intitulado Elogio de los jueces escrito por un abogado(56); siempre por ejemplo, mientras hasta ayer estabamos todos convencidos que el ms fiel discpulo de Chiovenda haya sido Calamandrei(57), se ha debido tomar nota que en realidad Calamandrei fue el ms grande adversario de Chiovenda, en aparente nombre del cual, desde 1920 en adelante, combati a Carnelutti, que era su verdadero problema(58). Podemos deducir que, contrariamente a lo que sabamos, Piero Calamandrei no slo fue un gran estudioso, un gran abogado y un gran hombre poltico, sino tambin un hombre que, a diferencia del barn De Coubertin, no consideraba que lo esencial fuera participar. Ms precisamente, al tenerlo en contra, se poda tener la certeza que se habra terminado por
Cfr. CAPPELLETTI, In memoria di Piero Calamandrei, Milano, 1957, p. 9. Cfr. CALAMANDREI, Diario, cit., II, p. 309. (47) As el mismo CALAMANDREI, Diario, cit., II, pp. 507 y 544. (48) As GALANTE GARRONE, In ricordo di Piero Calamandrei, en Rassegna forense, 1990, p. 16. (49) Cfr. REDENTI, In memoria di Piero Calamandrei, en Rivista trimestrale diritto e procedura civile, 1958, p. 6. (50) As GROSSI, Stile fiorentino, Milano, 1986, p. 143. (51) As REDENTI, In memoria di Piero Calamandrei, cit., p. 14. (52) CARNELUTTI, Intervento, en Efficacia del giudicato penale nel processo civile. Il difensore, Milano, 1960, p. 6; SATTA, Interpretazione di Piero Calamandrei, en Soliloqui e colloqui di un giurista, Padova, 1968, p. 490. (53) Cfr. CALAMANDREI, Una questione di economia ... scolastica, (1910), en La burla di Primavera con altre fiabe, e prose sparse, al cuidado de LUTI, Palermo, 1987, p. 84 y ss., especialmente 95: con una disimulacin de delincuente que no supona en m! (54) Cfr. mis Storie di processualisti e di oligarchi. La procedura civile nel Regno dItalia (1866-1936), Milano, 1991, passim, e Il codice di procedura civile, cit., passim. (55) V. especialmente, Storie di processualisti, cit., p. 230 y ss. (56) V., especialmente, mi Come si attaccano gli intoccabili, en Il Ponte, 1992, 3, p. 90 y ss. (57) V., por todos, GALANTE GARRONE, Calamandrei, Milano, 1987, p. 157 y ss. (58) V. mi Le peripezie di Carlo Lessona tra Mortara e Calamandrei, en Rivista di diritto processuale, 1991, p. 754, especialmente 791 y ss.
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perder (Carnelutti, al final, ya no daba ms(59)...): en efecto, por lo que s, siempre gan. Con el agravante que, lejos de alardear de sus propios xitos, tena el cuidado de minimizarlos y, de ser posible, de atriburselos generosamente a otros, tanto es as que hasta ayer nada se saba de sus batallas y de sus triunfos: por ejemplo, habiendo sido el mayor artfice del cdigo de 1940(60), nos asegur que la paternidad moral y cientfica del cdigo corresponda (naturalmente) a Chiovenda(61), casi como si no fuera cierto que Chiovenda, que por lo dems en 1940 haba muerto tres aos atrs, no haba nunca pensado en un proceso centrado sobre el denominado juez instructor. Una ltima cosa. Hasta ayer todos estabamos convencidos que Calamandrei, en la postguerra, se hubiera preocupado muy poco del cdigo, tanto como para ignorar no solo los varios intentos de reforma, sino tambin de la contrareforma de 1950(62). Nos constaba, en efecto, un solo escrito suyo, de marzo de 1945, en el cual se haba expresado efectivamente en favor de la salvacin del cdigo, pero reconociendo que en lnea de principio habra sido justo abrogar los cdigos mussolinianos(63). En distintas y ms claras palabras, hasta ayer ninguno de los estudiosos de mi generacin saba que el mayor artfice del cdigo haba sido Calamandrei y (por lo tanto) nadie se haba preguntado como as Calamandrei no hubiera hecho nada por salvar a su cdigo. 5. Hechas estas premisas, podemos ahora leer las actas de las reuniones del C.N.F, el rgano que, por efecto del decreto legislativo del Lugarteniente del 23 de noviembre de 1944, n. 382, haba tomado el lugar el Consejo superior forense. La primera reunin del C.N.F. se realiz en su sede del Ministerio de gracia y justicia el 12 de noviembre de 1946, vale decir mientras la Comisin Pellegrini, instituida por el guardasellos Gullo para eliminar del cdigo de 1940 la funesta figura del juez instructor y para transplantarle las sabias y mortarianas normas de la reforma de 1901, estaba ya desde algn tiempo trabajando(64). El acta de la primera sesin se abre con un Repblica Italiana/Consejo Nacional Forense que nos hace de inmediato recordar que en aquella poca la Repblica haba sido recin proclamada. Los consejeros presentes eran 18. Estaba ausente solamente el abogado Mario Ascoli del distrito de Ancona. La presidencia fue asumida por el abogado Pier Attilio Omodei, del distrito de Turn, por ser el ms antiguo en la inscripcin del registro [albo]. En la sesin participaron tambin el guardasellos Fausto Gullo, adversario declarado de los procesalistas y de sus publicsticas teoras(65), y el subsecretario Giuseppe (rectius, dira, Achille) Marazza, ambos abogados. Omodei y el guardasellos se intercambiaron los usuales homenajes. Luego, retirndose Gullo y Marazza, se pas a la votacin para elegir al presidente, los dos vicepresidentes y al secretario. Para la presidencia, Calamandrei obtuvo ocho votos, Omodei cuatro, Francesco Orlando (Palermo) tres, Raffaele Perrone Capano (Npoles) dos, Giovanni Battista Boeri (Miln) uno. Ninguno, por lo tanto, obtuvo el quorum de la mayora absoluta de votantes. Se fue al balotaje. Votaron por Calamandrei nueve consejeros, por Omodei ocho, una cdula en blanco. Piero Calamandrei devino as, por un solo voto, presidente del C.N.F. Sera interesante saber quien vot en blanco.
Siempre el uno contra el otro. As al final me pesaba; y creo que tambin a l: as CARNELUTTI, Piero Calamandrei, en Rivista di diritto processuale, 1956, I, p. 261. (60) V. GRANDI, Il mio paese, cit., p. 487, y mi libro sobre Il codice, cit., passim. (61) Nos lo han asegurado muchas veces. La primera fue inmediatamente despus del cdigo: CALAMANDREI, Il nuovo processo civile e la scienza giuridica, en Rivista di diritto processuale civile, 1941, I, p. 53. Pero est ya consolidado que el cdigo poco tena que ver con Chiovenda, cuyo nombre fue invocado para ennoblecerlo (as LIEBMAN, Storiografia, cit., p. 120). (62) As TARUFFO, Calamandrei e le riforme del processo civile, en BARILE (al cuidado de), Piero Calamandrei, Milano, 1990, p. 178. (63) Cfr, CALAMANDREI, Sulla riforma dei codici, cit., p. 86 y ss. (64) Para mayores detalles v. mi libro sobre Il codice, cit., p. 107. (65) Cfr. GULLO, Teoria e realt nella procedura civile, en Rivista di diritto processuale, 1947, I, p. 46 y ss.
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6. Tras la realizacin de las votaciones para los dos vicepresidentes (Omodei y Perrone Capano) y para el secretario (Domenico Uras de Cagliari), tom la palabra el nuevo presidente, que naturalmente agradeci a los colegas por la confianza depositada en l y declara que se siente turbado porque ser el Jefe del Consejo Nacional Forense es una cosa que, ms all de cualquier escepticismo, hace temblar; turbado porque en su lugar deberan estar colegas ms antiguos y muy insignes por doctrina y experiencia. Y agreg: crea que estara aqu tambin Vittorio Emanuele Orlando, decano ilustre de la Curia italiana. Y en otro colega nuestro pienso en este momento, en Enrico De Nicola, que representa, en un rgimen de libertad y de justicia, la Repblica. Propongo, por lo tanto, el envo de dos telegramas para dirigirles nuestro primer deferente pensamiento. La Asamblea aprueba tal propuesta con entusiastas aclamaciones. El exordio, por lo tanto, fue el que deba ser. El acadmico y rector diputado profesor abogado Piero Calamandrei se dijo turbado por el honor que se le haba hecho y consider oportuno el precisar que el nuevo encargo lo haca (nada menos que) temblar! Apenas menos previsible es la segunda parte del discurso de toma de posesin del cargo: Una de las cosas fundamentales ser la serenidad y la imparcialidad de nuestros trabajos. En los veintin aos de la dictadura fascista pocas categoras han sufrido como la nuestra. En aquellas amarguras haban momentos de ardor slo cuando nos ponamos la toga que creaba la sensacin de hablar libremente y nos sentamos afirmadores de la justicia(66) . Yo he podido constatar, en ocasin del ejercicio profesional, que el Consejo Superior forense, presidido por el abogado Sarocchi, funcionaba con serenidad e imparcialidad. Tengo otros cargos y otras funciones que me imponen gran cantidad de trabajo, pero como fuere tratar de dar la mxima actividad y cumplir con mi deber. El presidente concluye mencionando en sntesis las tareas que por ley son requeridas al Consejo nacional forense. Calamandrei, pues, reiter lo que sobre los mritos de la abogaca haba escrito tras las cada del fascismo(67) y concluy mencionando las tareas que la ley le asignaba al C.N.F. La mencin a las tareas parece no tener importancia y, en cambio, como se ver, significa que l haba ya elegido el camino a recorrer para impedir al Consejo ocuparse del cdigo: excluir que el C.N.F. pudiera actuar ms all de las competencias que expresamente le atribuye la ley. Como fuera, terminada la alocucin del presidente, tom la palabra el abogado Giuseppe Osti (Bolonia), que plante el problema de la ausencia en el seno del Consejo de un representante del foro de Trieste. Los corazones se encendieron, tanto que entre entusiastas aclamaciones de la asamblea, se decidi enviar un telegrama al Consejo de la orden de Trieste. As los telegramas se volvieron tres. Aplacadas las aclamaciones, el abogado Osti pasa a tratar algunos problemas relativos a la reforma del cdigo de procedimiento civil. Nos encontramos en el momento decisivo.
Las ltimas dos frases de este prrafo han gustado particularmente a Ricciardi, Lineamenti dellordinamento professionale forense, Milano, 1990, p. 13 y ss., en nota, que las reprodujo para demostrar que los abogados supieron honrar la toga tambin durante el fascismo. Sin embargo, hay que tener presente que hay muchas otras pginas de Calamandrei que podran ser citadas para demostrar lo contrario. Por ejemplo esta: Era comn durante el fascismo que, cuando un abogado diligente haba estudiado a fondo una causa y preparado la defensa con seriedad, a ltima hora se oa proponer por el cliente el asociar al patrocinio, por refuerzo, una luminaria fascista. (...) Estas luminarias no escriban memorias, porque no saban escribirlas; no hablaban en audiencia, porque no saban hablar (...). Su papel era otro: deban intervenir solemnemente en el aula, y, antes de sentarse en la banca de la defensa, dirigir a los jueces un largo saludo romano, fijndolos bien, uno a uno, con una mirada amenazadora (as CALAMANDREI, Elogio dei giudici scritto da un avvocato, cit., p. 216 y 217). (67) Cfr. CALAMANDREI, Gli avvocati e la libert, en Corriere della sera, 25 de agosto de 1943, p. 1, luego en Opere giuridiche, al cuidado de CAPPELLETTI, II, Napoli, 1966, p. 419 y ss.
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Calamandrei, naturalmente, no se alter. Abri, sin ms, el debate, en el cual intervinieron Perrone Capano, Omodei, Orlando y Celeste Bastianetto (Venecia). Luego, el presidente, reasumiendo la discusin, pone en evidencia que el proyecto de reforma del cdigo de procedimiento civil dispuesto por el Ministerio ser comunicado para el examen dentro de breve plazo al C.N.F. y, por lo tanto, es evidente la oportunidad de esperar el proyecto mismo para luego someterlo a estudio y discutirlo previa exhaustiva preparacin. Calamandrei, pues, lejos de obstaculizar los deseos de los consejeros, los secund. Pero, desde el momento que el proyecto ministerial an no estaba listo, le pareci inevitable reenviar cualquier decisin. Un reenvo muy justificado. Pero, como se est por ver, era slo el primero. 7. El Consejo volvi a reunirse un mes despus, en diciembre de 1946. Se realizaron tres sesiones: el 16, el 17 y el 18 de diciembre. En aquella poca la Comisin Pellegrini no haba an preparado su proyecto. No era posible pues que el C.N.F. se ocupara de ello. La reforma del c.p.c. no fue, por ello, inscrita entre los argumentos de la agenda. Pese a ello, en el acta de la sesin del 17 de diciembre, a propsito de los asuntos presentados y enviados respectivamente por el abogado Pier Attilio Omodei y por los Consejos de las ordenes de los abogados y de los procuradores de La Spezia, Pesaro y Monza, se lee: Se trata de problemas que interesan a la clase forense y de cuestiones e intereses particulares de los Consejos de las Ordenes. Se pide, entre otros, por parte de los Consejos de las Ordenes forenses, que el C.N. intervenga con la finalidad que sea abolido el actual cdigo de procedimiento civil con el retorno al anterior; que sean abolidas las jurisdicciones especiales; que no se traslade a la Avvocatura dello Stato la representacin de otros institutos y Entes; que se suspenda la aplicacin inmediata de la renta para la clase forense y en cambio se adecuen los tributos a las reales condiciones del profesional; que se aplique a las profesiones forenses la alcuota de categora C2 para el impuesto a la riqueza mueble; que se aumenten las tarifas profesionales in proporcin con el costo de vida; y que se realice un congreso nacional para tratar los problemas de la clase. La reforma (rectius, la abrogacin) del c.p.c., echada por la puerta, reingres de esta forma por la ventana. Los varios consejos de la orden se haban apurado en encomendar al recin nacido C.N.F. los problemas que mayormente preocupaban a la clase forense y, naturalmente, le haban pedido batallar a nivel nacional por la anhelada abrogacin del odiadsmo cdigo de procedimiento civil. Calamandrei no pudo evitar abrir, por segunda vez, la discusin sobre el tema. Intervinieron los ponentes Omodei y Osti y los consejeros Alessandro Mazzino (Roma), Bastianetto, Pietro Mancini (Catanzaro) y Orlando. No sabemos que dijeron, pero sabemos que al final Calamandrei, como buen comandante, logr controlar la situacin. El presidente, efectivamente, se lee en el acta: reasume la discusin y evidencia que los Consejos de las Ordenes con sus asuntos tratan de materias diversas tambin en campos que escapan de las funciones del Consejo nacional y en relacin a problemas no siempre de carcter general. Propone, y la Asamblea aprueba, que un Comit restringido de Consejeros, que se constituye en las personas de los Abogados Rossi Paolo (Gnova), Moschella Mario (Messina) y Uras Domenico, examine preventivamente las propuestas y las cuestiones a someter a debate del Consejo. El problema, pues, por segunda vez fue reenviado, pero esta vez el reenvo fue dispuesto para dar lugar a que un Comit restringido evaluara preventivamente la legitimidad de las distintas propuestas. De los documentos que poseo, sin embargo, no es posible entender a cules conclusiones ese Comit haya llegado: de l no se tuvieron ms noticias. 8. Se lleg as a 1947. En los primeros das de enero la Comisin Pellegrini termin su proyecto, destinado a presentarse a la Asamblea constituyente a fines de febrero.

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El 11 y 12 de enero los procesalistas italianos, reunidos en Florencia bajo la presidencia de Calamandrei, se apresuraron a atacar al ministro Gullo y al proyecto de la Comisin Pellegrini(68). El 27, 18 y 29 de enero, mientras en toda Italia recrudeca la polmica sobre el c.p.c, se reuni nuevamente el C.N.F. Esta vez, a estar al compromiso tomado en noviembre, era inevitable que el C.N.F. se ocupara de espinossimo problema. Y, en efecto, en el punto 2 de la agenda de la tercera (y ltima) sesin, encontramos: proyecto de ley sobre la reforma del cdigo de procedimiento civil. Ese da, sin embargo, el examen de los recursos disciplinarios, que se haba inscrito como primer punto de la agenda, se llev buena parte del tiempo, de tal forma que, a las 14:30, el Consejo se vio precisado, a su pesar, a reenviar a otra sesin la discusin de los otros argumentos de la agenda. Estamos as ante el tercer reenvo: esta vez por falta de tiempo. Los abogados italianos ardan. Y todos se dirigan a Calamandrei para conocer la fecha de los funerales del cdigo. Incluso el abogado Dante Livio Bianco, muy amigo de Calamandrei le pidi las ltimas novedades: el 9 de febrero de 1947 Calamandrei le asegur que esperaba que el engendro sea lo ms rpido posible liquidado y que hara lo que podr(69). El C.N.F. volvi a reunirse concomitantemente con la presentacin, acaecida el 27 de febrero, del proyecto Gullo-Pellegrini en la Asamblea constituyente. El argumento fue inscrito en la agenda de la sesin vespertina del 28 de febrero. La atencin general estaba verosmilmente concentrada sobre aquella tarde, cuando, en la sesin matutina del mismo febrero, el abogado Rossi, pedida y obtenida la palabra(!), se hace intrprete de las preocupaciones de la clase forense en relacin a la posibilidad de inspecciones domiciliarias para el control del ingreso imponible. El problema, en teora, era grande, Calamandrei desde la primera declaracin (haba) dicho la verdad al fisco, pero estaba preocupado por la idea de que los abogados, para declarar sus propias rentas, terminaran traicionando el secreto profesional(70). No sabemos cmo se expres en aquella ocasin, pero lo cierto es que el C.N.F., casi como si el peligro de las inspecciones fuera inminente e irreparable, decidi ir a la lucha y aprob el siguiente asunto de estilo inconfundiblemente calamandreiano: El Consejo nacional forense, intrprete de las preocupaciones de la clase profesional en relacin a la posibilidad de inspecciones domiciliarias para el control del ingreso imponible conforme al r.d.l. del 9 de enero de 1940, n.2 (Impuesto General sobre el ingreso) y las leyes sucesivas al d.l.p. del 27 de diciembre de 1946, n. 469. Considerando que finalmente ha llegado el momento que los abogados y procuradores legales, conscientes de la dignidad de su profesin, reaccionen enrgicamente a la absurda asimilacin de la profesin misma a la actividad comercial e industrial que con la misma nada tienen ni pueden tener en comn. Atendiendo que no han encontrado adecuada comprensin los pasos amigables hechos por algunos miembros del Consejo nacional ante los rganos competentes con la finalidad de obtener para los abogados y procuradores legales una brevsima prorroga de la aplicacin del d.l.p. del 27 de diciembre de 1946, que permitiera el estudio de una solucin al problema fiscal idnea para garantizar el absoluto respeto del deber del secreto profesional. Acuerda comprometer a todos los abogados y procuradores legales de Italia a la ms intransigente y necesaria resistencia a cualquier intento de inspeccin domiciliaria con los fines indicados ms arriba.

Cfr. FURNO, Il convegno degli studiosi del processo civile, en Rivista di diritto processuale, 1947, I, p.66. Cfr. CALAMANDREI, Lettere 1915-1956, al cuidado de AGOSTI y GALANTE GARRONE, Firenze, 1968, II, p. 230. (70) As, escribiendo a Paolo Barile el 21 de septiembre de 1954, el mismo CALAMANDREI, Lettere, cit., II, p. 425, el cual precisa el haber sido uno de los pocos tontos que desde la primera declaracin...
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Invitar a todos los Consejos de la Orden a hacer a tal fin la ms amplia propaganda entre los inscritos. Reservar todas medidas del caso, non excluyndose, si absolutamente necesario, la huelga de los abogados y procuradores legales en todo el territorio de la Repblica, si es que no se produce una oportuna intervencin del Gobierno que suspenda en cuanto a ellos la aplicacin de las normas relativas a las inspecciones domiciliarias, en la espera de la ponderada solucin del problema. Transmitir el presente asunto al Ministro Guardasellos para las iniciativas de su competencia. Estaba demostrado pues que, bajo la presidencia de Calamandrei, el C.N.F. cuando se trataba de defender los intereses de los abogados, saba sacar las garras, tanto que no dudaba en amenazar con una huelga general de los abogados de toda Italia. Por lo tanto, es probable que los miembros del C.N.F. hubieran deducido que el c.p.c. tena ya las horas contadas. 9. Con estas premisas, se lleg finalmente a la tarde del 28 de febrero. En el punto 2 de la agenda encontramos Propuestas para la reforma del Cdigo de procedimiento civil. Esta vez no hubo reenvos, pero, al menos en apariencia, tampoco decisiones. El presidente concede la palabra primeramente al abogado Omodei, tras lo cual en lo relativo al proyecto de ley de reforma del c.p.c. hablan los Consejeros abogado Osti, abogado Rossi, abogado Perrone Capano, abogado Boscarino (Catania), abogado Orlando y el abogado Bastianetto. El presidente reasume luego la discusin y el Consejo como conclusin del amplio examen del proyecto, excluye el retorno puro y simple al Cdigo de 1865; considera necesaria una medida de emergencia para remediar las innegables dificultades de la situacin; no considera que se pueda aprobar sin ms el actual proyecto de reforma y por lo tanto hace reserva de concretar propuestas definitivas en una prxima reunin. Calamandrei obtuvo as, silenciosamente, su primera gran victoria: el C.N.F., tal vez sin darse cuenta, haba decidido conformarse con la mera reforma del cdigo de 1940. El fantasma de la abrogacin y del retorno al cdigo de 1865 se haba finalmente alejado. No se poda an cantar victoria, pero se poda seguramente lanzar un suspiro de alivio. En cambio del cual, Calamandrei concedi con agrado que el c.p.c. daba lugar a innegables dificultades, tanto que se comprometi formalmente a regresar sobre el argumento. Sin embargo, los meses pasaban, las innegables dificultades aumentaban, pero el argumento no se pona en la agenda. Adems, las sesiones del C.N.F., que desde noviembre a febrero se haban realizado cada mes, comenzaron a espaciarse: del 1 de marzo se pas a mitad de abril y luego a fines de mayo. Por lo que parece, sin embargo, nadie osaba protestar. Y esto debi parecer a Calamandrei una suerte de tcita autorizacin para seguir adelante: quien calla, se sabe, otorga. El 30 de abril de 1947 haba sido llamado a formar parte del Comit consultivo instituido en el Ministerio para el examen de la reforma(71), pero, a estar a las actas de las sesiones que el C.N.F. realiz en mayo, no se dio noticia al Consejo. Podemos, por ello, imaginar el malhumor que su actitud provocaba entre los miembros del C.N.F., pero tambin podemos tener la certeza que l lo considerara un precio que se necesitaba pagar. Por lo dems, es probable que l pensara que la batalla, antes que contra los abogados, fuera contra el tiempo: cada da que pasaba, era un da de vida ms para el cdigo. Y, lo saben todos, los cdigos de procedimiento se fan mucho en la costumbre. El 31 de mayo de 1947 el muy temido guardasellos Gullo dej su puesto a Giuseppe Grassi: la noticia debi ser saludada con gran alegra por los defensores del cdigo. Lleg el verano. En el mes de junio el C.N.F. no fue convocado. Ergo, si se superaba la sesin de julio, todo problema sera postergado para fines de setiembre, si no quiz para octubre. Para la sesin de julio Calamandrei fij cuatro sesiones, una el 14, dos el 15 y una el 16, pero se comport como si el problema del cdigo no existiera: inscribi en la agenda de las cuatro sesiones una veintena de recursos disciplinarios, una reclamacin en materia electoral y
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Cfr. mi libro sobre Il codice, cit., p. 115.

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un tal mini-problema sobre honorarios en materia penal y extrajudicial, pero no incluy la reforma del c.p.c. La sesin del 14 se desarroll sin que surgieran problemas. Todo haca suponer que lo mismo habra ocurrido en las siguientes sesiones, pero, en la sesin matutina del da siguiente, ocurri un hecho nuevo: Calamandrei no estaba. Era su primera ausencia: justificada, dice el acta. No conocemos el motivo, pero lo cierto es que la presidencia fue asumida por Raffaele Perrone Capano. Y se produjo la revuelta. 10. La sesin matutina del 15 de julio de 1947, no presidida por Piero Calamandrei, fue sin duda la sesin ms importante que el C.N.F. haya realizado en el decenio en el cual fue presidido por Calamandrei. En efecto, el presidente encargado Raffaele Perrone Capano, entre los ms insignes abogados italianos de la poca, agotado el examen de los siete recursos que Calamandrei haba inscrito en la agenda, advierte que la sesin prosigue para otras discusiones. Estaban presentes el secretario, Domenico Uras, y los consejeros Pier Attilio Omodei, Francesco Orlando, Giuseppe Osti, Carlo Vischia (Perugia), Vittorio Malcangi (Bari), Mario Marchetti (Brescia) y Celeste Bastianetto. Vale decir, haban nueve: tal vez los ocho que haban votado por Omodei y un arrepentido. Esta es acta de la sesin, que bien podra ser considerada el manifiesto de la Abogaca italiana. El abogado Omodei plantea la cuestin sindical y por lo tanto se refiere a los ms importantes problemas que interesan a la clase forense y se pregunta en qu punto est la reforma de los distintos cdigos, sobre todo el de procedimiento civil del cual se conoce solamente que el proyecto de reforma est siendo estudiado por una Comisin de la Asamblea constituyente. El abogado Orlando a propsito del procedimiento civil recuerda lo que dijo el profesor Calamandrei(72), es decir, que el Ministerio est estudiando un proyecto de carcter transitorio, que resuelva, en la espera de una reforma orgnica la entera materia, los puntos ms discutidos y urgentes sobre los cuales se han pronunciado los diversos Consejos de la orden, los magistrados y los profesores. Estos puntos seran en general. a) la citacin a audiencia fija; b) la apelabilidad bajo determinadas condiciones de la sentencias parciales o interlocutorias; c) dejar el instituto del juez instructor slo en los casos en los cuales la importancia de la causa lo exija o las partes lo quieran; d) la admisibilidad de nuevas pruebas en apelacin; e) la reintroduccin de la ausencia de motivacin como motivo de recurso de casacin. El abogado Perrone Capano hace votos para que se llegue a una rpida definicin del delicado y urgente problema del Procedimiento civil. Y observa que el C.N.F. ha dado hasta ahora demasiada importancia a la materia jurisdiccional, pero no se ha ocupado en nada de la cuestin sindical y no ha dado peso a otra importante tarea que concierne a la produccin legislativa sobre la materia forense, entre las cuales principalmente a la ley profesional. Debemos dar seales de vitalidad concluye el abogado Perrone Capano contrariamente nos encontramos al descubierto frente a los Consejos que han demostrado y demuestran tener confianza en nosotros y en nuestra obra. El abogado Bastianetto propone que el Consejo se ocupe adems de la materia jurisdiccional y administrativa, tambin de la sindical, y de cualquier otra, en general, que pueda interesar a la clase forense, y que para la actuacin prctica de esta actividad se desarrollen tales cuestiones con oportunos asuntos y que se d el encargo a un miembro del Consejo de interesarse particularmente de esta tarea, coordinado por la Secretara. Propone encomendarlas al Secretario del C.N.F. abogado Uras. Las propuestas del abogado Bastianetto son aprobadas. El abogado Perrone Capano pide que se proceda a comunicar a la prensa, y a difundir en general las noticias que interesan al C.N.F.

Esta es la nica vez en la cual, entre 1946 y 1956, Calamandrei es calificado profesor y no abogado en un acta del C.N.F.

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El abogado Osti regresando al problema del Procedimiento civil afirma que, por lo que parece, el acuerdo entre las dos tendencias opuestas no es difcil de obtener, y por lo tanto, para facilitar la conclusin, considera oportuno y necesario insistir en los votos ya formulados. El abogado Perrone Capano se adhiere subrayando que la reforma reviste carcter de absoluta urgencia, y que debe ser actuada dejando de lado prevenciones y preconceptos de naturaleza meramente cientfica y terica. El abogado Malcangi, a este punto, presenta e ilustra brevemente un asunto sobre la ley profesional a emanarse. El Consejo invocando al respecto el precedente acuerdo del 27 de abril de 1947 dirige splica a los colegas en l indicados con la finalidad que preparen el material necesario para la emanacin de la ley. Sobre las tarifas penales se oir al colega Mazzino. Sobre el Ente de Previdencia de abogados y procuradores se pide que dicho Ente, cuyo consejo de administracin emana directamente del C.N.F., enve a los miembros de este Consejo los balances, las circulares, las notas y todo lo que pueda interesar; se pide adems que los colegas que forman parte de la administracin del Ente de previdencia mantengan informado a los colegas del Consejo nacional sobre la marcha y los desenvolvimiento del mismo. Se pasa luego a discutir sobre la necesidad de promover contactos frecuentes y peridicos entre el C.N.F., a travs de sus miembros, y los diversos consejos de la orden. El abogado Omodei lee e ilustra su antiguo asunto en el cual propone un congreso en Turn; tras una exhaustiva discusin sobre el argumento, los abogados Bastianetto, Vischia, Marchetti, Uras y otros, reasumen la discusin y proponen: a) que tras el congreso de Florencia, ya predispuesto, se realice un congreso nacional en Turn en la primera quincena de mayo de 1948 en ocasin de las festividades por el centenario de las guerras de independiencia, delegndose para ello al Consejo de la Orden de Turn su organizacin; b) que se convoquen por ahora convenciones interregionales que tengan por finalidad tiles contactos entre Consejos de las ordenes locales. De tal forma se entra prcticamente y en vivo a la cuestin sindical y se afirma y se promueve el carcter representativos del C.N.F. Tras exhaustiva discusin el C.N.F. aprueba como arriba establecido el Congreso de Turn y aprueba las convenciones interregionales estableciendo que se deban realizar para Italia septentrional en Brescia en la primera semana de septiembre; para Italia central y Cerdea en Perusa en la 2 semana de septiembre y para Italia meridional y Sicilia en Bari en la 3 semana de septiembre. Los colegas Marchetti, Vischia y Malcangi debern ocuparse de la organizacin de dichas convenciones en los cuales adems de los miembros de los consejos locales podrn intervenir tambin los miembros del C.N.F. Las convenciones mismas tendrn por finalidad discutir los diversos problemas que interesan a las categoras forenses de tal forma que el Consejo Nacional pueda hacerse portavoz y pueda en concreto interesarse para el logro de las esperadas realizaciones. 11. La sesin se levant a las 14 horas. Poco despus lleg Calamandrei, pues la sesin vespertina estaba fijada para las 16 horas. No sabemos qu cosa haya pensado al leer la larga acta de la sesin matutina. Pero lo podemos imaginar: en efecto leda el acta de la sesin anterior, se aprueba. Vale decir, no tom siquiera en consideracin la idea de renunciar, ni mucho menos se alter, sino, como si nada fuera, aprob la revuelta y, quiz, incluso congratul a sus colegas por todas sus buenas ideas y sus bellsimas decisiones. Al mismo tiempo, sin embargo, podemos estar seguros, comenz a pensar en lo que debera hacer para retomar en sus manos las riendas de la situacin.

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Como primera cosa, decidi conceder al C.N.F. unas largas vacaciones. No sabemos si lo envi a la playa o al campo, pero lo cierto es que lo reconvoc slo para fines de noviembre de 1947, o sea tras considerables cuatro meses y medio, la pausa ms larga que los trabajos del C.N.F. haya sufrido en el decenio de la presidencia de Calamandrei. La sesin se abri el 28 de noviembre, o sea el da siguiente al de la declaracin de Calamandrei en el proceso penal contra Grandi(73). En la agenda se inscribieron las usuales irrelevantes cuestiones de las cuales sola ocuparse el Consejo en ese perodo. En particular, para la sesin vespertina del 29 de noviembre de 1947, en el punto 3 de la agenda, encontramos un varios que no prometa mucho de interesante, pero pese a ello permiti a Calamandrei poner algunos puntos los las ies. En efecto, en el acta de aquella sesin, desarrollada en ausencia (justificada, se dice siempre en el acta) de Perrone Capano, Omodei, Colagrande, Vischia y Bastianetto (cinco de los nueve rebeldes), sin ningn prembulo y sin ninguna mencin a una ni ms mnima discusin, se lee: El Consejo aprueba el siguiente asunto: El Consejo nacional forense: Atendiendo a que las atribuciones a l conferidas por las leyes profesionales vigentes no contienen y no agotan las tareas que deben entrar en la competencia del Consejo mismo, el cual no puede, en definitiva, limitarse a llevar el registro [albo] especial de los abogados admitidos al patrocinio ante las jurisdicciones superiores y a la funcin jurisdiccional en sede disciplinaria, en cuanto, siendo emanacin de todos las Ordenes forenses, debe poder desarrollar una eficaz accin de coordinacin, de control y de tutela sobre los rganos representativos de la clase y sobre todos los inscritos en los registros profesionales; Considerando, ms especficamente, la oportunidad de que el Consejo sea llamado, y no slo a pedido discrecional del Ministro de Gracia y Justicia, a exponer informes consultivos en los proyectos de ley y de reglamentos que se refieran tanto a la disciplina de las profesiones de abogados y de procuradores, como de la reforma de los cdigos y todas las materias atinentes al desarrollo de toda actividad jurisdiccional. Considerando que respecto a la materia fiscal, relativa a los tributos y a las contribuciones que gravan sobre los inscritos en los registros profesionales, el Consejo nacional no puede quedar ajeno, inclusive en razn de la necesaria uniformidad de determinacin y de imposicin en todos los distritos judiciales. Considerando que es de gran urgencia proceder a la reforma de las leyes profesionales, con la elaboracin del relativo texto nico, y que sobre tal reforma la primera palabra debe corresponder al Consejo mismo, para la tutela de la Orden forense; Acuerda hacer presente al Jefe del Estado, al Presidente del Consejo de Ministros y al Ministro de Gracia y Justicia la necesidad de que se proceda a la rpida emanacin de una medida legislativa que, manteniendo las atribuciones ya establecidas al Consejo nacional forense, las extienda segn los votos arriba expresados. Frente a este asunto, que no consta que haya tenido ninguna secuela, no valdra observar que nada impeda al C.N.F. el ocuparse de argumentos que, si bien no sindoles requeridos por la ley, interesaran a los abogados(74). Y mucho menos valdra observar que en otras mil ocasiones el Consejo, bajo la presidencia de Calamandrei, se ocup de problemas que la ley, al menos no expresamente, no le atribua. Lo que cuenta es que Calamandrei, sin siquiera hacer revocar lo acordado en su ausencia en la maana del 15 de julio, s logr hacer que el C.N.F. se retractara todo lo que se haba permitido decidir en aquella histrica sesin e, incredibile dictu, proclamara solemnemente no representar a la clase forense! Cmo lo haya hecho no se sabe, pero lo cierto es que lo logr.
(73) (74)

La declaracin puede leerse en mi libro sobre Il codice, cit., p. 441. Del mismo parecer MAGRONE, Lordine forense, Roma, 1959, p. 71; RICCIARDI, Lineamenti, cit., p. 15 y 78 y ss.

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12. Puestos los puntos sobre las ies, Calamandrei envi nuevamente a todos a casa: y, como estbamos en noviembre, dese a todos una feliz Navidad y un feliz ao y fij la reunin sucesiva para el 19 de enero de 1948. No slo, sino que, casi queriendo poner a prueba a sus consejeros, el 19 de enero no se present: la presidencia fue asumida por Perrone Capano, el que, sin embargo, esta vez, se cuid bien en no cambiar discurso. Estaba hecho: tras el amotinamiento del 15 de julio, el C.N.F. se haba rendido a su presidente y a su (del presidente) cdigo. Siguieron meses de sustancial inercia(75) . En primavera, el guardasellos Grassi propuso la reforma del c.p.c. con el decreto legislativo del 5 de mayo de 1948, n. 483. De tal decreto no hay rastros en los documentos del C.N.F. En noviembre de 1948, tras meses de routine, varios consejeros, en un evidente tentativo extremo de remover en alguna forma las aguas, tuvieron un conato de rebelin, pero fue el ltimo: con una carta firmada por el abogado Mario Moschella (Messina), pidieron al presidente la convocatoria del Consejo para que se establezca lo que se deba hacer en vista del congreso nacional de Npoles y, naturalmente, de la esperada reforma del cdigo de procedimiento civil. Calamandrei convoc al Consejo para el 25 de noviembre de 1948 y, obviamente, se mostr muy disponible. Expuso que la fecha del congreso de Npoles no haba sido fijada an, que el guardasellos haba presentado algunas modificaciones al proyecto de ley para la reforma del cdigo de procedimiento civil y que el texto de las modificaciones estaba siendo examinada por la Comisin de Justicia del Senado. Luego, casi demostrando que l no tena nada que esconder, dio el encargo a la secretara de distribuir a los consejeros copia de las modificaciones presentadas por el Ministro: deba tratarse del proyecto de ley Grassi del 19 de noviembre de 1948, destinado a desembocar con enmiendas en la reforma de 1950. La sesin se cerr con la adhesin (!) del C.N.F. al congreso forense de Npoles, con la invitacin a los consejeros que quieran (!) para que participen y dando mandato a los consejeros senadores de ocuparse de la cuestin relativa a las modificaciones del c.p.c.. Calamandrei, por lo tanto, no tena nada en contra del congreso nacional forense (sobre el cual la clase confiaba para poder pronunciarse sobre el cdigo) y menos que nunca contra la reforma del c.p.c.: se trataba slo de esperar el uno y la otra. En efecto, el 30 de marzo de 1949, cuando el Senado haba recin aprobado el proyecto de ley Grassi, Calamandrei inform al C.N.F. que se realizar en Npoles un Congreso nacional forense del 20 al 24 de abril prximo, al cual pueden participar (!) los componentes del Consejo nacional. Los ecos del importantsimo congreso de Npoles, en el cual fueron lanzados inditos golpes contra el c.p.c. y el juez instructor(76), sin embargo, no llegaron al C.N.F. siempre en otras ocupaciones ocupado. En el acta de la sesin del 11 de mayo de 1949, sin embargo, se lee: El presidente abogado Calamandrei comunica al Consejo que el Consejero abogado Omodei Pier Attilio, ha sido imposibilitado de participar en la sesin, teniendo a su consorte enferma, y propone enviar al mismo un telegrama de parabin. Propone adems enviar otro telegrama al Presidente del Congreso forense de Npoles, de agradecimiento por la cordial acogida hecha a los miembros del Consejo nacional, en ocasin del mencionado Congreso. No conocemos el texto del telegrama. Pero sabemos que poco despus los abogados napolitanos rogaron a Calamandrei dictar el prefacio para el volumen de las actas del congreso. Calamandrei naturalmente, les agradeci por el gran honor y dict un bellsimo prefacio: en el cual dijo maravillas de Npoles, de su baha y de sus abogados, pero no dijo

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Tal vez viene al caso evidenciar que, por casi todo el perodo de la presidencia de Calamandrei, el C.N.F. no tuvo un rgano de prensa: la Rassegna forense vio la luz slo tras la propuesta formulada en la sesin del 11 de febrero de 1956 por el abogado Saverio Castellett, valiente y combativo representante del distrito de Roma. (76) Cfr. SATTA, Le nuove disposizioni, cit., p. 8, en nota.

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palabra sobre la reforma del c.p.c.(77). Si no fuera verdadero, no sera verosmil. Sera posible negar que Calamandrei era mucho ms grande de cuanto sabamos? 13. Concluy as el primer trienio de la presidencia de Calamandrei. Ese trienio se haba abierto con el C.N.F. claramente intencionado en obtener la inmediata abrogacin del c.p.c., pero, si se prescinde de la revuelta del 15 de julio de 1947, se cerr sin que el C.N.F. haya tenido la posibilidad de pronunciarse sobre el tema. Calamandrei, por lo tanto, poda estar satisfecho de su trabajo, si bien an no era el tiempo para cantar victoria: el proceso civil, lamentablemente, segua sin funcionar y el proyecto de ley Grassi, aprobado el 15 de marzo de 1949 por el Senado, estaba an siendo examinado por la Cmara de Diputados. Era, por lo tanto, an temprano para saber como terminaran las cosas. Se abrieron los aos Cincuenta. El 9 de marzo, siete das despus de que la Cmara de Diputados haba aprobado con enmiendas el texto emanado por el Senado el ao anterior, se eligi el nuevo C.N.F. Asumi la presidencia Francesco Orlando, el ms antiguo por inscripcin en el registro. Intervino el nuevo guardasellos, Attilio Piccioni, que desde enero haba sustituido a Grassi. El usual intercambio de homenajes y saludos. Se pas a la votacin. Esta vez Calamandrei obtuvo un plebiscito: sobre 21 votantes, veinte votaron por l, una cdula en blanco, probablemente la suya. Un triunfo! Como confirmacin del gran prestigio del cual gozaba y tal vez por la gran sujecin que inspiraba(78). El 21 de abril de 1950, cuando el Senado estaba ya por aprobar definitivamente la reforma del c.p.c., Calamandrei inform al C.N.F. que desde el Ministerio haba llegado, para una opinin, un proyecto de reforma del cdigo de procedimiento penal. El c.p.p. es notoriamente distinto del c.p.c. Tal vez por esto Calamandrei invit sin demora a los consejeros a dar sus observaciones al abogado Paolo Rossi, que habra preparado un informe. Entre junio y los primeros das de julio de 1950, o sea a la vigilia de la aprobacin de la ley de reforma del c.p.c., el C.N.F. se reuni seis veces, pero siempre por problemas que nada tenan que ver con el proceso civil y su reforma. Se lleg as a la ley del 14 de julio de 1950, n. 581, vale decir a la desgraciada reforma79: Calamandrei haba logrado que fuera emanada sin que el C.N.F. tuviere forma de opinar! No slo, sino que, tal vez porque no amaba los laureles, se dijo derrotado y nos asegur (pero no fue el nico...) que la reforma haba sido querida e impuesta por los abogados(80). Casi como si no fuera verdad que los abogados se haban batido por la abrogacin y que sus mximos representantes, al menos oficialmente, no haban siquiera podido hablar! El inexplicable misterio del silencio del C.N.F. sobre el cdigo de 1942 y sobre la reforma d 1950 se ha as finalmente develado. El C.N.F. call porque estuvo presidido por el mayor artfice del cdigo y de la reforma, nuestro grande y siempre sorprendente Piero Calamandrei, el cual, como buen abogado que era, supo pensar en todo para tomar tiempo y ganar(81): estando consciente de la impopularidad de su causa, apunt a los reenvos y sobre los defectos de legitimacin y de competencia, pero al final obtuvo lo que quera, vale decir que el C.N.F. no se pronunciase sobre su cdigo. Al monte no se lleva lea.

Cfr. CALAMANDREI, Prefazione, en Atti del 2 Congresso Nazionale Giuridico-Forense (Napoli, 20-23 aprile 1949), Napoli, 1951, luego en Opere, cit., II, p. 429 y ss. (78) Cinco aos despus, y precisamente el 29 de marzo de 1955, Calamandrei fue nuevamente confirmado con otro plebiscito en la presidencia del C.N.F., que mantuvo hasta el da de su muerte, ocurrida el 27 de setiembre de 1956. Lo conmemor el representante del distrito de Bari, el no olvidado Vittorio Malcangi, futuro presidente del C.N.F. (79) As un magistrado, RAFFAELLI, A proposito di riforma del codice di procedura civile, en Il giudice istruttore, cit., p. 133. (80) A los cuales CALAMANDREI, La crisi della giustizia, (1951), en Opere, cit., I, p. 582, les reproch haber primero reclamado la oralidad y luego cuestionado al juez instructor y la oralidad. No consta, sin embargo, que los abogados hayan alguna vez reclamado la oralidad en general y aquella recogida por el cdigo en particular. Y menos an consta que los abogados hubieran sido consultados sobre la oportunidad de establecer al juez instructor. (81) En el sentido que cada parte baja al llano para vencer, CALAMANDREI, Il processo come giuoco, (1950), en Opere, cit., I, p. 540.

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Hoy, sin embargo, en la vigilia de la entrada en vigencia de esos artculos de la ley del 26 de noviembre de 1990, n. 353, que en muchos aspectos marcan un retorno a 1942, tal vez viene al caso tener en cuenta que cincuenta aos atrs, tras la entrada en vigencia del liberal y democrtico(82) cdigo de Dino Grandi y de Piero Calamandrei, sucedi un pandemonio: y no por culpa de los abogados.

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As, el 27 de noviembre de 1947, al declarar Calamandrei en el proceso penal contra Grandi: v. Il codice, cit., p. 441.

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LOS ABOGADOS ITALIANOS Y LA EXPERIENCIA FALLIDA (EL CODIGO PROCESAL CIVIL DE 1942)(*)
...el c.p.c de 1942, un verdadero sabotaje a la justicia civil. CARLO MOLINARI SUMARIO: 1. Premisa. 2. El c.p.c. de 1865. 3. El cdigo mussoliniano de 1940. 4. La cada del fascismo, la supervivencia del c.p.c. y la rebelin de los abogados. 5. El abogado Molinari y su ensayo: la ideologa del nuevo cdigo y el ataque a los profesores-tericos. 6. La experiencia fallida: la dictadura del juez instructor. 7. La primera audiencia. 8. Las actas de lo actuado. 9. La inimpugnabilidad de las resoluciones del instructor. 10. La reduccin de los derechos de las partes. 11. La inutilidad de los intentos de conciliacin y las culpas de los abogados. 12. El silencio sobre las preclusiones. 13. Conclusiones y perspectivas.

1. Un recuerdo forense. El abogado Remo Danovi me ha pedido un recuerdo forense en ocasin de los treinta aos de la Rassegna forense. Quin o qu cosa puedo recordar? El pensamiento se me fue inmediatamente a dos de los ms clebres presidentes del Consejo Nacional Forense, Vittorio Scialoja y Piero Calamandrei, pero luego me dije que Scialoja y Calamandrei fueron dos abogados muy singulares: ellos, antes que ser abogados, eran profesores (y qu profesores!...), con todo lo que la ctedra implica. Un recuerdo forense, en cambio, debera referirse, me dije, a la abogaca pura y/o a un abogado normal, uno de tantos que gastaron su vida transitando, por decirla con Virgilio Andrioli, las veredas de los tribunales. Pero, qu cosa recordar de la abogaca, cul normal abogado recordar? Y por cul motivo? El problema me pareca insoluble, pero luego pens que la ocasin fuera propicia para recordar uno de los acontecimientos ms atribulados de la abogaca italiana y, en todo caso, recordarla a travs de las pginas y desde la perspectiva de uno de los abogados que tuvieron forma de vivirla, uno de los tantos que batallaron con todas sus pobres fuerzas contra el c.p.c. de 1942 y en contra de la absurda presencia del juez instructor en el proceso civil, uno de los tantos que trataron en vano regresar al viejo cdigo, pero que debieron conformarse con la reforma de 1950 y que, adems, se vieron atribuir la paternidad. Y al final la eleccin recay en la pginas que el abogado Carlo Molinari, del foro de Parma, public en la Rivista di diritto processuale de 1946. 2. Antes de leer aquel ensayo, creo oportuno dar alguna noticia sobre el cambio del viejo al nuevo cdigo y sobre el clima de 1946. El cdigo de 1865, tras la reforma debida a la ley del 31 de marzo de 1901, n. 107, estableca un proceso, el denominado procedimiento sumario, que a m, cuanto ms lo pienso y cunto ms lo comparo con el actual, me parece simplemente envidiable. Se citaba a audiencia (realmente) fija y con plazos para comparecer brevsimos: en la misma circunscripcin, doce das. La primera audiencia tena dos fases, una ante el presidente, la otra ante el colegio: ambas se desenvolvan el mismo da, pero, mientras la primera era necesaria, la segunda era slo eventual. A la primera fase, que serva para saber de qu cosa se tratara y para establecer qu hacer, el presidente llegaba sin saber nada de la causa.

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Publicado en Rassegna forense, 1997, p. 179 y ss.

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Naturalmente, esa fase, la ms de las veces, se conclua con un reenvo, pero si haba algo urgente (y listo para ser decidido) y as se quera, bastaba pedirlo y se pasaba en el mismo da a la segunda fase ante el colegio, el cual, por lo tanto, estaba all, desde la primera audiencia, con la plenitud de sus poderes jurisdiccionales y listo para rendir justicia. Cualquier cuestin era resuelta por el colegio con sentencia y toda sentencia era apelable. Las pruebas tambin ellas eran admitidas con sentencia, pero la prctica ocurra fuera de audiencia (o sea fuera del alboroto que todos conocemos) y ante un juez delegado por el colegio: normalmente, la prctica de las pruebas era delegada al ponente de la sentencia interlocutoria que haba admitido la prueba, el mismo que redactara luego la sentencia definitiva(1). Practicada la prueba, la causa era inmediatamente remitida al colegio. No estaban previstos ni escritos de conclusiones, ni rplicas, pero si se quera presentar un escrito, se poda hacer. En cuanto a los reenvos, el cdigo remita a las partes la marcha y los ritmos del proceso: por efecto de la reforma Mortara (art. 6, Ley 107/1901), cada parte (frente a las deducciones de la otra) tena derecho a un solo reenvo; desde el segundo al quinto reenvo, en cambio, era necesario el acuerdo de las partes; tras el quinto reenvo, si las partes no pretendan discutir la causa, el juez poda cancelarla de su rol de oficio. Hay que notar que este sistema sufra una excepcin por efecto del instituto, tambin introducido por Mortara (art. 5 ley cit.), del depsito de los documentos: cada parte, depositando actos y documentos cuatro das antes de la primera audiencia (rectius, de cada audiencia) y dndole comunicacin a la otra parte, adquira el derecho de discutir la causa y de expeditarla para sentencia. En efecto, frente al depsito la otra parte poda escribir y decir todo lo que quera, pero no poda pedir reenvos, para decirlo en trminos modernos, cada parte, en el respeto del derecho de defensa de la otra, poda precisar las conclusiones y fijar la (actual) audiencia colegiada a su propio gusto. Lo que es, se no yerro, decir bastante. El cdigo de 1865, por lo tanto, prevea un proceso garantista y sin perifollos, o bien, si se prefiere, un proceso construido desde el punto de vista de las partes, las cuales, como es obvio, cada una en el respeto del derecho de defensa de la otra, quieren a) poder llegar lo ms pronto a la sentencia, b) poder, de ser el caso y al menos dentro de ciertos lmites, temporizar y c) poder, en todo caso, impugnar. Con el resultado que en los aos Treinta, en los tribunales italianos, ms de la mitad de las sentencias definitivas de primer grado se pronunciaban en menos de seis meses(2). 3. Este era el proceso al que estaban acostumbrados los abogados italianos, cuando, el 21 de abril de 1942, entr en vigencia el nuevo c.p.c., el cdigo mussoliniano(3). No se requiere mucho para imaginar que, una vez entrado en vigencia el nuevo cdigo, los abogados italianos debieron de inmediato darse cuenta que, inclusive prescindiendo de la impronta declaradamente autoritaria y antiliberal que impregnaba cada artculo del cdigo, se haba hecho en cuanto a su esencia y garantas un ciclpeo paso atrs. En efecto, el nuevo proceso estaba construido desde el punto de vista del juez(4), que es en cierta forma como si un hospital estuviera construido desde el punto de vista de los mdicos. Y ello porque el cdigo estaba basado sobre el presupuesto (no declarado, pero sobrentendido) que, para resolver cualquier problema, se precisara limitar al mximo los poderes de las partes o, mejor, de los abogados, que eran considerados la causa principal de
(1) Para ms amplios detalles v. mi Giudice collegiale e prove assunte da giudice delegato, en Foro italiano, 1996, I, c. 1025 y s., en nota. (2) V. el documentadsmo y lamentablemente olvidado informe de la Corte de casacin, en MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA, Osservazioni e proposte sulla riforma del processo civile, I, Roma, 1956, p. 15, en donde se precisa que en un estudio realizado en 1952 en el Tribunal de Roma haba permitido verificar que en ese ao slo cuatro causas haban sido decididas en menos de seis meses. En ese informe se propuso permitir a las partes citar directamente ante el colegio. (3) Sobre el cual, v. ltimamente, PICARDI, Codice di procedura civile, Milano, 1994, pp. XI y ss.; MONTELEONE, Diritto processuale civile, II, Padova, 1996, pp. 10 y ss.; CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, 2 ed., Milano, 1995, pp. 30 y ss. (4) V., expresamente en tal sentido, la Relazione al re sul c.p.c., n. 19.

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todos los males del proceso. Que es un diagnstico que a m me parece no slo injusto y burdo, sino tambin paradjico: hoy, si las causas se remiten al colegio a los tres aos y duran lo que todos nosotros sabemos, no depende ciertamente de los abogados. En consideracin de ese postulado, al actor le fue sustrado el derecho de citar a audiencia fija: ahora la primera audiencia era fijada por el juez. Se consideraba que el foso [ la bolgia] y la feria de reenvos que caracterizaban la vieja audiencia presidencial dependieran del hecho que el presidente no supiera nada de la causa(5) y se pensaba que el problema se habra resuelto permitiendo al juez estudiar de inmediato la causa: en la primera audiencia el juez deba llegar preparado, de tal forma que pudiera efectivamente dirigir el proceso. La consecuencia fue que las primeras audiencias comenzaron a patinar: en 1946 se estaba sobre los nueve meses(6), pero a la vigilia de la reforma de 1950 se lleg a los dos aos(7)! Y ello, pese a que, para permitir al juez llegar preparado a la primera audiencia, se haya impuesto a las partes vaciar el saco de inmediato(8). Por lo tanto, las partes vaciaban el saco, pero las primeras audiencias no se realizaban! De todas formas, una vez llegados a la primera audiencia, todo se poda hacer, menos juzgar. Ms bien, el juez (que era y si segua siendo el colegio), en la primera audiencia, no compareca siquiera. En su lugar estaba el instructor, un invento de ltima hora, que fue presentado como el eje del nuevo proceso y al cual se le dio la tarea de preparar e instruir la causa y de formar parte luego del colegio(9). Reflexionando, el equvoco estaba all, en ese preparar e instruir. Antes los procesos eran preparados por las partes, no por el juez, el cual a lo mximo, si era necesario, los instrua. Ahora, en cambio, el juez (instructor) deba preparar e instruir tambin las causas que no lo necesitaban, inclusive las que estaban listas para ser decididas (por el colegio). Lo que en buena sustancia significa que ahora el proceso estaba constreido a pasar por la fase ante el instructor inclusive cuando la causa estaba lista para ser decidida(10). Ergo, la fase ante el instructor era (y es) tcnicamente indefendible: inclusive porque instruccin y decisin no pueden ser diferenciadas de un plumazo. No es por ello casual si hoy el procedimiento cameral, que en ciertos aspectos evoca el viejo procedimiento sumario, tiene tanto xito. Adems, las decisiones del instructor no eran vinculantes, ni para el mismo instructor, ni para el colegio. Por lo tanto, nada exclua que una prueba admitida y practicada por el instructor fuera considerada inadmisible por el colegio. Nosotros hoy estamos acostumbrados a esta realidad y estamos tambin acostumbrados a dar por descontado que el colegio aprobar la actuacin del instructor, pero in illo tempore no se resignaban a tomar por buenas las decisiones del instructor: tanto porque se estaba acostumbrados a poder impugnar toda decisin del juez, como porque se saba que el verdadero juez no era el instructor, sino el colegio. En cuanto a las garantas, se redujeron al mnimo: todo estaba en las manos del juez (instructor o colegio). La apelacin fue conservada, pero ya no existan sentencias apelables: para decirlo mejor, haba una sola, al final, pues para lo dems toda cuestin era decidida con auto no impugnable. Ms bien, incluso, las sentencias parciales sobre la demanda no eran inmediatamente impugnables! Y esto porque exista (se dijo...) un principio en virtud del cual a

Cfr. ANDRIOLI, La riforma del processo civile di cognizione nel progetto Pellegrini, en Foro italiano, IV, cc. 21 y 23. (6) ALLORIO, La riforma dei codici in una conferenza del ministro, en Giurisprudenza italiana, 1946, IV, c. 157. (7) Cfr. CASTELLETT, Relazione, en Il giudice istruttore nel processo civile, Milano, 1955, p. 25. (8) As la Relazione al re sul c.p.c., n. 24. (9) V. nuevamente la Relazione al re sul c.p.c., n. 27. (10) Segn PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale, 2 ed., Napoli, 1996, p. 24, todo proceso de cognicin, de cualquier clase, debe necesariamente tener tres fases: introduccin, instruccin y decisin. No creo que sea as: la instruccin no es en efecto necesaria. No slo porque, si la demanda est fundada en documentos, puede bien darse el caso que los documentos se acompaen a la demanda; sino tambin porque, si subsiste una cuestin prejudicial o preliminar, puede bien darse que la causa se decida sin instruccin. Es por ello tcnicamente antieconmico constreir al proceso a atravesar necesariamente por la fase ante el instructor.

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cada procedimiento impugnacin(11). impugnado deba corresponder un solo procedimiento de

Pero no es todo, porque el juez instructor tena tambin el poder de no pronunciarse sobre las excepciones y reenviar la decisin para el final (art. 187, 3 prrafo, c.p.c.). Por lo tanto, y por ejemplo, si se excepcionaba la prescripcin, el juez instructor poda limitarse a decir que la cuestin se decidira al final, tras la asuncin de las pruebas(12), si el juez instructor admita una prueba que no poda admitir, las partes deban soportar la prueba; si el juez instructor suspenda el proceso ex art. 295 c.p.c. cuando no lo poda suspender, las partes no podan hacer nada: podan impugnar (despus de algunos aos...) slo la sentencia final(13). Increble (pero cierto). 4. A la luz de ello, los abogados italianos, si bien habindose dado cuenta que con el nuevo cdigo los procesos duraban mucho ms que con el viejo, no pudieron sino poner buena cara al mal tiempo: en aquella poca en Italia no se poda hablar y por ello no podemos reprochar a los abogados el no haber hablado. Las cosas cambiaron quince mese despus, cuando cay el fascismo. Los abogados romanos, poco despus del 25 de julio, dieron literalmente a las llamas delante del Palazzaccio los cdigos mussolinianos(14), incluido tambin, naturalmente, el cdigo mussoliniano por excelencia(15), el de procedimiento civil, que a los ms le pareci destinado a ser sin duda alguna abrogado: no slo (y tal vez no tanto) porque fascista, sino tambin (y sobre todo) porque el nuevo proceso se haba ya revelado un fracaso. Si no fuera porque, los das pasaban, pero el cdigo no era abrogado. Se lleg al 8 de setiembre. Italia se encontr dividida en dos y por lo tanto el problema de la abrogacin del c.p.c. fue por fuerza de las cosas reenviado, pero, en junio de 1944, tras la liberacin de Roma, se retorn a hablar. Inicialmente, los polticos se dijeron todos de acuerdo sobre la necesidad de abrogar el c.p.c.(16), que adems tena una exposicin de motivos que no poda ser ms fascista. Es un hecho, sin embargo, que los meses pasaban, pero el cdigo no era abrogado. Los abogados de toda Italia estaban indignados, pero no hubo forma de convencer al gobierno que disponga la abrogacin. Adems porque los procesalistas capitaneados por Piero Calamandrei, comenzaron a asegurar que el c.p.c., lejos de ser fascista, era slo italiano(17). El c.p.c. se encontr as, al igual que todos los italianos, en la tormenta. Hay que tener presente que los italianos, hasta el 25 de julio de 1943, haban sido, como slo hoy se comienza a reconocer, casi todos fascistas. Desde el 26 de julio, sin embargo, haber sido fascistas devino una gran culpa, ms bien un verdadero y propio delito, un grave delito, penado inclusive con cadena perpetua [ergastolo] y, en los casos de ms grave responsabilidad, con la muerte (art. 2, d.l.l. del 27 de julio de 1944, n. 159). Fue prevista la desfascistizacin, con la consecuencia que todos se apuraron en renegar o al menos a minimizar el propio fascismo. Empresa que a los ms, como slo hoy nos es revelado, result muy fcil, ya sea porque la desfascistizacin debi ser por necesidad de cosas encomendada a ex fascistas, ya sea porque, dada la situacin que se haba ido

(11) (12)

As CARNELUTTI, Istituzioni del processo civile, 5 ed., Roma, 1956, p. 141. V. mi Autoritarismo e garantismo nel processo civile, en Rivista di diritto processuale, 1994, pp. 24 y V. mi Finalmente impugnabili le sospensioni ex art. 295 c.p.c., en Corriere giuridico, 1996, p. 923 y

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ss.

Lo refiere GRANDI, Il mio paese. Ricordi autobiografici, Bologna, 1985, p. 659. As el primer presidente de la casacin de la poca, DAMELIO, Codice fascista, en Corriere della sera, 27 de octubre de 1940, p. 1, cc. 6 y ss, especialmente 9. (16) Para ms amplios detalles v. mi Il codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, Napoli, 1992, p. 82. (17) CALAMANDREI, Sulla riforma dei codici, (1945), en Scritti e discorsi politici, al ciudado de BOBBIO, I, 1, Firenze, 1966, pp. 87 y ss.
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ss.

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creando, todos comenzaron a intercambiarse patentes de antiguo antifascismo(18). Por lo tanto, todos culpables, ningn culpable. Siquiera el cdigo de procedimiento civil. Por otro lado, si se piensa que el mximo colaborador de Grandi en la redaccin del cdigo y autor de la relazione al re haba sido Piero Calamandrei, el mismo que casi por compensacin, habra contribuido a formular la Constitucin de la Repblica italiana(19), se comprender cul tipo de inextricable madeja se termin creando. No es esta la sede para analizar en sus detalles esa madeja. Ni tengo yo la competencia para hacerlo. Creo, sin embargo, poder decir que aquellos fueron aos terribles, mucho ms terribles de lo que podemos imaginar: en 1944-46 no se poda saber que la desfascistizacin se habra resuelto en una casi general absolucin; ms bien, en 1944-46 exista el altsimo riesgo de perder no slo el puesto, sino tambin la vida(20). Y bien, fue en tal contexto que el cdigo fue defendido por los procesalistas tanto en el plano ideolgico, como en el tcnico. Se asegur que el modus procedendi es apoltico y que el cdigo era tcnicamente perfecto(21). Se garantiz que el nuevo proceso, lejos de ser autoritario y corporativo, estaba sabiamente inspirado en una concepcin publicstica del proceso civil, una concepcin que se remontaba a Chiovenda y que haba sido acogida en todos los pases del mundo, inclusive aquellos tradicionalmente liberales como Inglaterra(22). El cundo y dnde Chiovenda hubiera propuesto un proceso como el previsto por el nuevo cdigo, a cules artculos del proyecto Chiovenda se remontaban los 831 artculos del nuevo cdigo, el en cules pases existiera el sistema del juez instructor, el cmo as los ingleses haban previsto un proceso como el nuestro, eran detalles sobre los cuales, sin embargo, se evitaba detenerse. Se lleg as a 1946. El proceso civil funcionaba innegablemente peor que antes, pero la doctrina, si bien reconocindolo, sostena que la culpa era de la guerra, de los bombardeos, de las estructuras, de los abogados, de los jueces, de todos, menos del nuevo cdigo, que era perfecto, baste pensar que la regulacin de competencia (con la suspensin ope legis!) y el litisconsorcio en las fases recursivas (con la trampa del trmino perentorio a pena de inadmisibilidad!), que a m (y no slo a m) me parecen institutos todo lo contrario que bien pensados(23), fueron presentados como producto de agudsimo esfuerzo de mente y de lograda previsin de los eventos, institutos que nos pueden ser envidiados por cualquier ley extranjera(24). Cules fueran los extranjeros que envidiaban aquellos institutos, sin embargo, no se precisaba.
(18) Cfr. PALMER DOMENICO, Processo ai fascisti 1943-1948: storia di unepurazione che non c stata, (1991), traduccin italiana de LOTTI, Milano, 1996, p. 99 y passim. Y v. tambin ROMANO, Le Italie parallele, Milano, 1996, pp. 100 y ss. (19) As PALMER DOMENICO, Processo ai fascisti, cit., p. 214. (20) No se olvide que, si Leopoldo Conforti, el fiscal general [procuratore generale] sustituto de la Casacin llamado por Grandi a revisar el proyecto definitivo, fue constreido, tras la cada del fascismo, a dejar la magistratura (cfr. CARNACINI, Ricordo di tre magistrati (Gaetano Azzariti, Dino Mandrioli e Leopoldo Conforti), en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1963, pp. 1276 y ss.), Redenti, Carnelutti y Calamandrei, entre 1943 y 1945, fueron constreidos a esconderse. (21) As en un fascculo enteramente dedicado a la Defascistizzazione e riforma dei codici e dellordinamento giudiziario, ANDRIOLI-MICHELI, Riforma del codice di procedura civile, en Annuario di diritto comparato, 1946, p. 201, cuyo ensayo fue escrito en noviembre de 1944 (all mismo, p. 199, en nota), vale decir, cuando, el terror corra sobre un hilo. Hay que notar que dos aos antes MICHELI, Considerazioni sullinterpretazione evolutiva delle norme processuali (Principio corporativo e processo civile), (1942), ahora en Opere minori di diritto processuale civile, I, Milano, 1982, pp. 113 y ss., especialmente 115, haba asegurado que nuestro legislador se ha esforzado en adecuar en el mejor modo la estructura del nuevo proceso a las exigencias funcionales de ste, en el cuadro del ordenamiento jurdico italiano, caracterizado por los principios corporativos. (22) As CALAMANDREI, Sulla riforma dei codici, cit., p. 92. En el mismo sentido ANDRIOLI-MICHELI, op.cit., pp. 201 y ss., especialmente 204. (23) V., a propsito de ambos institutos, las seversimas (y sagradas) crticas de COLESANTI, Intervento, en Incontro sulla riforma del processo civile, (Miln 20-21 de mayo de 1978), Milano, 1979, pp. 262 y ss. Y v. tambin, a propsito de la regulacin, mi Il regolamento facoltativo di competenza, en Rivista di diritto processuale, 1976, pp. 488 y ss. (24) ALLORIO, Allarme per la giustizia civile, en Giurisprudenza italiana, 1946, IV, c. 53, cuyo ensayo es del 10 de mayo de 1946. Allorio, tres aos y medio antes, haba pronunciado su prolusin en Padua con una leccin sobre Lufficio del giurista nello stato autoritario (1942), en La vita e la scienza del diritto in Italia e in Europa, Milano, 1957, pp. 180 y ss.

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El problema ms grande estaba, no obstante, representado por el juez instructor, que no tena precedentes, ni iguales en la milenaria historia del proceso civil(25). La doctrina naturalmente, defendi tambin aquella novedad, pero, en vez de explicar como as entre las partes y el colegio se encontrara el instructor, desplaz el discurso sobre los poderes del juez y sobre la oportunidad que el juez tuviera ms poder que antes(26), casi como si no fuera verdad que el instructor no era el juez, sino un quid que estaba en el lugar del juez, que era el colegio. Era, por ello, evidente que el juez instructor implicaba, al mismo tiempo, una macroscpica violacin de la garanta del juez natural(27). La rebelin de los abogados frente al cdigo y, sobre todo, al juez instructor alcanz as su cspide: los Consejos de la orden de toda Italia pedan la cabeza del cdigo, pero los estudiosos lo defendan a capa y espada(28). Entre los estudiosos, sin embargo, haba quien observaba: y era Carnelutti. La actitud de Carnelutti frente al problema de la abrogacin del cdigo no es de fcil comprensin(29). Si tuviera que decir, dira que, si hubieran abrogado el cdigo, no se habra preocupado ni un poco. Es un hecho, sin embargo, que l no se activ ni por la abrogacin, ni por la reforma. Y es tambin un hecho que l al final de 1946 acogi en su revista, la Processuale, un artculo que contena un mortfero ataque contra el cdigo: el autor era un abogado de Parma, Carlo Molinari. 5. El abogado Carlo Molinari, en 1946, tena cincuenta aos, habiendo nacido en Pava el 24 de diciembre de 1896, de Piero y Orsolina De Magri(30). Habindose transferido con la familia a Parma, frecuent primero el liceo y luego la Universidad: tras un brillantsmo inicio (en 1914, entre la estacin veraniega y la otoal, sostuvo seis exmenes: un ventiocho, tres treinta, dos treinta cum laude), debi partir a la guerra, lo que le hizo perder dos aos: estudi procedura civile con Enrico Redenti y se gradu en derecho en 1919 con 108/110. Se dedic de inmediato a la profesin forense: el 28 de marzo de 1920 se inscribi en el registro [albo] de los procuradores en el Tribunal de Parma y el 11 de diciembre del mismo
En verdad, un precedente, en cierto sentido, exista: en el cdigo prusiano, que estaba fundado en el sistema de investigacin y que bien haba pensado en abolir a la abogaca y a los abogados y en distinguir a los magistrados entre instructores y decisores. La demanda era presentada al juezinstructor, el cual tena la tarea de establecer si fuera del caso cultivarla o no, y, en caso afirmativo, instruir la causa y presentar todo al colegio de los jueces-decisores. El sistema, naturalmente, se revel un fracaso: los jueces-instructores que eran pagados por el Estado, eran pocos, de tal forma que las causas duraban muchsimo porque no se lograba instruirlas. Frente a estas edificantes noticias, que nos hacen entender que los prusianos, en la medida que tuvieron los escrpulos de excluir que el juez instructor formara parte del colegio juzgador, eran ms garantistas que los fascistas, v. MANCINI, en PISANELLI-SCIALOJA-MANCINI, Commentario del codice di procedura civile, coordinado y reducido por GALDI, I, Napoli, 1875, pp. XXXIV y ss. (Sea dicho entre parntesis que, a mi parecer, si nuestro juez instructor fuera previsto hoy, la Corte Constitucional lo borrara en un dos por tres, pues la violacin de los artculos 24 y 25 de la Constitucin es demasiado macroscpica. Tanto que no debe excluirse que tarde o temprano alguien la vea). (26) Cfr. ALLORIO, Allarme per la giustizia civile, cit., c. 55, del cual v., aos despus, Tentanni di applicazione del codice di procedura civile, en el Commentario del codice di procedura civile por l mismo dirigido, I, 1, Torino, 1973, pp. XIII y ss., en donde se reconoce que el instructor es un diafragma entre partes y colegio (p. LI). (27) Advierte CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, cit., p. 23, que la muy cuestionada figura del juez instructor debe considerarse en va de superacin por efecto de la reforma de 1990, que ha permitido al instructor juzgar normalmente solo. Ello es exacto. Pero debe tenerse presente que la superacin no se lograr el da que al instructor le ser permitido juzgar siempre solo (o sea cuando se supriman los casos de la denominada reserva de colegialidad), sino ms bien cuando se suprimirn las normas que hoy, bajo el presupuesto que el juez es el colegio, impiden al instructor tomar decisiones irrevocables y, si es del caso, juzgar de inmediato sobre el fondo. (28) V. mi La ribellione degli avvocati al c.p.c. del 1942 e il silenzio del Consiglio nazionale forense, en Rassegna forense, 1992, I, pp. 71 y ss. (29) V. mi Francesco Carnelutti tra il giudice delegato e il giudice istruttore, en Rivista di diritto processuale, 1996, pp. 543 y ss. (30) Las noticias sobre el abogado Molinari me han sido dadas por uno de sus ltimos discpulos, el abogado Roberto Carra, del Foro de Parma, que lo recuerda con gratitud y afecto, y por la doctora Stefania Magnone Cavatorta, investigadora de derecho procesal civil de la Universidad de Parma. A ambos va mi reconocimiento.
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ao en el de abogados. En los aos Veinte y Treinta oper en el estudio legal del profesor Aurelio Candian, pero luego, cuando ste se transfiri de Parma a Miln, tuvo su propio estudio y fue por muchos aos juez conciliador de Parma. No tuvo hijos y, una vez viudo, transcurri los ltimos aos de su vida en una casa de reposo para ancianos. Muri en Parma con poco ms de ochentisiete aos, el 11 de enero de 1984. Algunos das despus, la Gazzetta di Parma le dedic un breve artculo, adornado por una bella fotografa, recordando las indiscutibles dotes profesionales, la aguda simpata, la pasin por el montaismo, el proverbial equilibrio y la notable sabidura, y dando a conocer el profundo pesar provocado por su desaparicin en el Foro de Parma. Podemos deducir que el abogado Carlo Molinari, como era previsible, fue uno de los tantos abogados italianos: la suya es, y con toda evidencia, la clsica biografa de un abogado de ayer, de hoy y de maana, devenida apenas ms melanclica por la falta de un hijo, a quien dejar sus escritos, libros y estudio. Nosotros no sabemos como as l, en 1946, escribi ese ensayo, ni como as esas pginas fueron publicadas por la Processuale, pero me parece probable que haya mediado la solicitacin o, en todo caso, el inters de su viejo maestro Aurelio Candian. La cierto, en todo caso, es que el ensayo, diecisis denssimas pginas, tena un ttulo que era todo un programa: Una experiencia fallida, y un subttulo que evitaba cualquier equvoco: El cdigo procesal civil de 1942(31). En primer lugar, el abogado Molinari tuvo a bien recordar y subrayar que se trataba de un cdigo fascista, ms bien del codigo Mussolini. Lo dijo y lo reiter una decena de veces: cdigo fascista, caramba!(32). La insistencia del abogado Molinari sobre el color poltico del cdigo es conmovedora. Yo no se, ni he tratado de saberlo, cules fueran sus ideas polticas, pero lo cierto es que sus pginas salpican incredulidad e indignacin: l no se resignaba a la idea de ver convertido en liberal y democrtico tambin a un cdigo que hasta a ayer era fascista; evidentemente, l no saba que en esas mismas horas, en los Palacios romanos, se estaba sancionando la amnista y el final de la denominada desfascistizacin. El segundo problema que preocupaba al abogado Molinari eran los tericos, esos que l llamaba los profesores. Por lo que s, es el ataque ms duro que se haya jams hecho a los estudiosos de procedimiento civil, que fueron todos acusados, sin excepciones y sin medios trminos, de ignorar todo de la vida judicial, de las miserias de la mala prctica [praticaccia] cotidiana, de los contactos ms o menos placenteros con los jueces instructores, con los clientes y con los secretarios [cancellieri](33) : Decid todo lo que queris, ilustres profesores, sobre los mritos tericos del actual cdigo de rito: no podris nunca rechazar el constatar lo que hoy ocurre, es decir que, gracia al nuevo rito, los procesos civiles son menos serios, ms largos y, sobre todo, infinitamente menos asistidos de garantas de lo que fueran bajo el imperio del cdigo cesado(34). Estos problemas, sin embargo, pueden hoy considerarse superados. A cincuenta aos de distancia, a nosotros nos interesa poco el color poltico y la polmica entre tericos y prcticos; hoy nos interesa el juicio de los prcticos sobre el nuevo cdigo, o sea el juicio de quin, conociendo, a diferencia nuestra, el cdigo de 1865, estaba en grado de hacer la comparacin y de entender si se haba hecho un paso adelante en el camino de la eficiencia del proceso civil. 6. Las razones del fracaso del cdigo de 1940 eran, a juicio del abogado Molinari, las siguientes: a) dictadura del juez instructor; b) primera audiencia a ms que notable distancia; c) audiencias transformadas en reuniones [convegni] con actas descuidadas y ortogrficamente incorrectas; d) instructorias admitidas sin ninguna rmora e imposibilidad de impugnar las resoluciones del instructor; e) desbalance de las relaciones entre las partes y el juez todo en dao de las primeras; f) inutilidad del intento de conciliacin.

MOLINARI, Unesperienza fallita (Il codice processuale civile 1942), en Rivista di diritto processuale, 1946, I, pp. 165 y ss. (32) MOLINARI, Unesperienza fallita, cit., p. 165 y passim. (33) MOLINARI, Unesperienza fallita, cit., p. 168 (34) MOLINARI, Unesperienza fallita, cit., p. 170.

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Lamento tener que decir que, en mi opinin, el abogado Molinari tena razn. l no lleg a advertir que el instructor se resolva en un diafragma entre las partes y el colegio, o sea en un instrumento para impedir a las partes poder hablar con el verdadero juez, que era y segua siendo el colegio, pero, por lo dems, l, a mi parecer, vio lo correcto. En efecto, queriendo analizar rpidamente las imputaciones que l movi al nuevo cdigo, se puede decir que la dictadura del juez instructor es innegable: los tiempos del proceso no dependan (y no dependen) ms de las partes, sino del instructor, cuyas resoluciones no eran (y no son) impugnables. Aquella dictadura fue justificada invocando (como siempre) a Chiovenda y la concepcin publicstica del proceso. Es un hecho, sin embargo, que Chiovenda se bati por toda la vida para asegurar que la causa se desarrollara enteramente ante el juez (unipersonal o colegiado que fuera), pero, que yo sepa, no fue nunca siquiera rozado por la idea de interponer entre las partes y el colegio el denominado juez instructor. En cuanto, luego, a la concepcin publicstica del proceso, es modus in rebus: es verdad que Chiovenda propuso un aumento de los poderes del juez, pero no es para nada cierto que l haya planteado hacer lo que se hizo en 1940: para Chiovenda el problema era la oralidad, o sea la prctica de las pruebas por parte del entero colegio, no de los poderes del juez(35). 7. Sustraer a las partes el derecho de citar a audiencia fija y no tener el cuidado de realizar la primera audiencia lo ms pronto posible, es grave. La primera audiencia, a diferencia de las otras, permite entender de qu cosa se trate y, de inmediato, comportarse conforme a ello. Lo que, para el actor, es fundamental: cuanto ms grave es la injusticia por l sufrida, tanto ms para l es importante poder llevar lo ms rpido posible al propio deudor ante el juez. Es por ello delictuoso hacer patinar la primera audiencia; y an ms lo es si se la hace patinar para permitir, ya no defenderse al demandado, sino al juez estudiar la causa! Si luego se establece que en la primera audiencia el juez, an habiendo estudiado y entendido todo, debe limitarse a interrogar a las partes y tentar de conciliarlas, entonces se demuestra el tener una visin bastante idlica de la realidad: no debe maravillar si el abogado Molinari y sus colegas estuvieran escandalizados por el hecho de que se hubiera pasado de un cdigo que, si la causa estaba lista para ser decidida, permita a la parte interesada obtener que fuera inmediatamente decidida, a un cdigo que exclua que la causa, en la primera audiencia, pudiera ser decidida. Se agregue que las protestas del abogado Molinari contra la dilacin de la primera audiencia demuestran que no es para nada cierto que los abogados prefieran siempre perder tiempo: los abogados no aman el proceso necesariamente clere, y menos que nunca el proceso slo tericamente clere, pero esto no significa que ellos quieran siempre perder tiempo: si defienden a la parte que tiene la razn y que tiene prisa, ellos tienen prisa, mucha prisa, ciertamente ms prisa que el juez. Desde su punto de vista, lo esencial es que el proceso pueda ser clere y que est en grado de adaptarse a la realidad de cada causa: que es, reflexionando, lo que nos interesa tambin a nosotros. Cierto es que, al inicio del proceso, para entender de qu cosa se trata, bastan diez segundos, de tal forma que no tiene sentido desarmar al actor y apuntar sobre el juez. El cual, si hay que resolver, no puede sino reservarse. Adems, ayer como hoy, el 60% de las causas no llega a la sentencia de primer grado porque las partes se ponen de acuerdo, de tal forma que es perfectamente intil que el juez estudie la causa antes de la primera audiencia. Lo que cuenta es que el juez est listo para juzgar y estudie lo actuado cuando las partes le piden que juzgue. Es tambin verdad que no existe un inters pblico en que todas las causas se decidan (en primer grado) a toda prisa, inclusive contra la voluntad de ambas partes. No es casual que Italia sea hoy condenada en Estrasburgo por lo retardos de los jueces y, ms en general, del oficio, no ciertamente por las prdidas de tiempo debidas a las partes(36). Por lo tanto, se nos consienta repetirlo, lo esencial es que cada parte, en el respeto del derecho de
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V. mi Nel centenario del Regolamento di Klein, en Rivista di diritto processuale, 1995, p. 969 y ss., notas 107 y 110. (36) V. nuevamente mi Nel centenario del Regolamento di Klein, cit., pp. 988 y ss.

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defensa de la otra, obtenga justicia en tiempo razonable, o sea, para ser ms claros, que cada parte tenga lo que tena con el viejo cdigo, vale decir, el poder de imponer a los jueces una decisin inmediata(37): los jueces, en efecto, lo recordaba nuestro abogado Molinari, estn instituidos para decidir las controversias, no para intentar conciliar a las partes(38), ni mucho menos, agregara yo, para interrogarlas libremente. 8. En cuanto a las audiencias, baste pensar a las diferencias entre las relativamente ordenadas audiencias ante los Tribunales Administrativos Regionales y aquellas ante nuestro instructor. En particular, al abogado Molinari le corresponde el mrito de haber sealado lo absurdo de las incorrecciones ortogrficas y de lo ilegible de las actas de la causa que hoy todos conocemos. Es una indicacin que nadie en la doctrina ha hasta el momento recogido, pero que a m me parece ms que juiciosa. Es inverosmil que se permita a las partes escribir por pginas y pginas en audiencia, cuando podran escribir un lindo escrito a mquina o con la computadora en el estudio. Lo cierto es que, como Francesco Carnelutti haba advertido ya en 1926(39) y como el abogado Molinari pudo de inmediato constatar, la denominada oralidad no puede prescindir de la documentacin [verbalizzazione]: si cuanto es formulado verbalmente debe quedar, para tener una eficacia procesal, tiene que ser traducido en un acta [verbale]. De tal forma que, a fin de cuentas, es todava el escrito el que har fe y constituir la base de las decisiones del magistrado: como todos ven, tambin la oralidad celebrada por los tericos, en la prctica se reduce a la supremaca de lo escrito, en la necesidad de lo escrito(40). Ex post, sin embargo, debemos tomar nota que las actas han tenido y tienen xito, porque se pueden hacer al ltimo momento y porque se evita pagar el impuesto al timbre. Hemos llegado al punto en que los abogados van a la audiencia con sus deducciones ya puestas en el acta y que los adversarios (y el juez), lejos de protestar, les agradecen porque las llevan escritas a mquina. Me temo que ser muy difcil erradicar esta muy cmoda prxis, pero espero que se reconozca que se trata de una degeneracin de la oralidad: de nuestras actuales actas de causa hechas en el estudio y llevadas al tribunal, no hay en mnimo rastro en las pginas de Chiovenda. 9. La inimpugnabilidad de las resoluciones del instructor, firmemente denunciada por el abogado Molinari, es grave porque implica la necesidad de padecer el proceso. La doctrina hasta ahora ha evitado profundizar este aspecto del problema, pero el problema existe. El abogado Molinari entendi que la posibilidad de que el colegio reexamine todas las decisiones del instructor no era una garanta por la simple razn que el instructor formaba parte del colegio. Por lo tanto, se daba por descontado en el sistema que el colegio habra confirmado lo realizado por el instructor, correcto o no que ello fuera. Justo por esto, sin embargo, se revelaba absurdo: si era obvio que el colegio, estando en l el instructor, habra confirmado lo realizado por l, no se entenda cmo as el instructor no pudiera juzgar slo, cmo as no pudiera adoptar de inmediato las resoluciones reservadas al colegio y cmo as las partes no pudieran impugnarlas de inmediato y no slo al final, tras haberlas padecido(41). En particular, inobjetable parece el juicio del abogado Molinari sobre la actitud de los jueces instructores frente a las cuestiones prejudiciales y preliminares. Antes, con el viejo cdigo, no se conceba que se admitieran las pruebas antes de haber desestimado las excepciones del demandado; ahora, en cambio, si existen cuestiones prejudiciales, ellas son generalmente no resueltas, quedando reenviadas al colegio..., es decir, prcticamente, eliminadas(42).

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As TAVORMINA, Dedotto, deducibile e Constituzione, en Rivista di diritto processuale, 1992, p. 319. MOLINARI, Unesperienza fallita, cit., p. 177. (39) Cfr. CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale civile, III, 2, Padova, 1923, pp. 216 y ss. (40) MOLINARI, Unesperienza fallita, cit., p. 172. (41) V. nuevamente mi Francesco Carnelutti, cit., p. 550. (42) MOLINARI, Unesperienza fallita, cit., p. 178.

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10. El desbalance de las relaciones entre partes y juez, todo en dao de las primeras, es otro de los clavos sobre los cuales en vano golpe el abogado Molinari. A este propsito es del caso recordar que la Relazione al re sul c.p.c. contiene un himno al reforzamiento de los poderes del juez. Nada se dice, en cambio, en aquella relazione, sobre la drstica reduccin de los derechos de las partes. Sin embargo, los dos problemas, si bien son conexos, son distintos. En verdad, el nuevo cdigo no se limit a dar al juez poderes que antes no tena, sino que impidi a las partes hacer cosas que antes podan hacer. Por ejemplo: con el viejo cdigo el juez no poda nunca convocar a las partes, ni para escucharlas libremente, ni para tratar de conciliarlas. El nuevo cdigo, concedindole la una y la otra cosa, ha indudablemente reforzado los poderes del juez, pero, yo dira, no por esto ha reducido los derechos de las partes. Viceversa, permitir al juez emanar resoluciones inimpugnables, es distinto. Las pruebas, para ser admitidas, siguen necesitando de una resolucin del juez. Esta resolucin es hoy un auto y ya no una sentencia, pero a la parte le interesa poco la forma: lo esencial es saber si contra la resolucin se puede impugnar o no. Y bien, el cdigo no osa negar la impugnacin. Ms bien, todo es impugnable: pero al final. O sea cuando por lo comn es perfectamente intil impugnar (no slo cuando y porque se ha ganado, sino tambin y sobre todo cuando se ha perdido). La cosa a mi me suscita una amarga sonrisa. Que yo sepa, nunca ha ocurrido que un tribunal haya dicho en la sentencia que el instructor ha admitido algunas pruebas que no deba admitir; siempre por lo que s, nunca ha ocurrido que una corte de apelacin haya dicho en la sentencia que las pruebas admitidas y practicadas en primer grado eran inadmisibles. Tribunales y cortes de apelacin, a lo ms, prescinden de las pruebas practicadas, pero no dicen que el instructor, en primer grado, ha hecho cosas que no poda hacer. Por lo tanto, de un cdigo como el de 1865, ms que garantista en tema de pruebas, se pas a un cdigo que, en una materia tan importante y delicada, atribuye al juez la ms amplia e incontrolable discrecionalidad(43). 11. En fin, el intento de conciliacin. El presupuesto del intento de conciliacin es que los abogados no acten como filtro y no hagan lo posible para evitar las causas. Se sostiene, y no desde hoy, que los abogados son demasiados y que ellos, con tal de lucrar honorarios, no duden en hacer causas: por ejemplo, se ensea que actualmente en la sola provincia de Npoles existen tantos abogados cuantos hay en toda Francia y que no son imaginables reformas procesales que de golpe reduzcan la posibilidad de trabajo de los abogados(44). De aqu la idea que las causas, en la gran mayora de casos, se hagan porque lo quieren los abogados; de aqu la idea de apuntar sobre el intento de conciliacin. Esta idea haca irritar al abogado Molinari: a l le constaba que las causas por lo comn, eran precedidas por mil intentos de conciliacin efectuados por las personas ms variadas, desde los parientes a los amigos, a los prrocos, a los alcaldes [podest], y consideraba que los abogados hicieran lo posible, y a veces, tambin lo imposible para evitar los procesos(45);por ello, le pareca por lo menos injusto acusar a los abogados de ser la causa de la litigiosidad de las partes, y del todo ilusorio apuntar sobre el intento de conciliacin(46). Creo que el abogado Molinari haya tenido razn. En particular, creo que la idea de que las causas encuentren su razn de ser en los abogados sea no slo infundada, sino tambin paradjica y, en todo caso, desviante.
(43) La gravedad de lo que ocurri en tema de pruebas ha sido meritoriamente demostrada por un magistrado, VIAZZI, La riforma del processo civile e alcune prassi giurisprudenziali in materia di prove: un nodo irrisolto, en Foro italiano, 1994, V, cc. 106 y ss. (44) VERDE, Profili del processo civile, II, Napoli, 1996, p. 33. Los abogados y los procuradores inscritos en el registro del Orden forense de Npoles son 5.634, 2.970 de los cuales estn inscritos en la Cassa: v. La previdenza forense, 1996, n.2, p. 19. (45) MOLINARI, Unesperienza fallita, cit., p. 175. (46) MOLINARI, Unesperienza fallita, cit., p. 176.

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En verdad, que los abogados (al igual que los mdicos, los artesanos, los mecnicos, los profesores y tal vez tambin los jueces) sean hombres o, a lo ms, mujeres, est fuera de duda. Ello implica las consecuencias que se pueden imaginar y en consideracin de las cuales no tengo dificultad en admitir que algunos abogados no hagan lo posible para evitar las causas. Pero que la gran mayora de las causas se hagan porque as lo quieren los abogados, me parece por lo menos dudoso. Actualmente en Italia tenemos ms de 1.500.000 nuevas causas al ao(47). Treinta aos atrs las causas eran 464.000 al ao; en los aos Treinta eran en promedio 1.213.800 al ao, en los aos Diez en promedio 1.206.800 al ao(48). Hoy, por lo tanto, las causas civiles son el triple de treinta aos atrs y un poco ms numerosas que en los aos Diez y en los aos Treinta. Hoy, sin embargo, tenemos tambin un milln de decretos de intimacin, quinientos mil procedimientos cautelares, otros tantos procedimientos ejecutivos, etc.(49). Tiene sentido explicar todo esto con los abogados? De todas formas, los abogados, en Italia, en 1913, eran poco ms de veinte mil: ms precisamente, en ese ao haban 21.488 profesionales letrados inscritos en los registros de los abogados y procuradores, o sea 59 letrados cada cien mil habitantes(50); en 1966, los abogados y procuradores italianos inscritos en los registros eran 37.800(51), en 1987 50.825, en 1993 67.000(52), hoy son ms de 80.000, de los cuales 57.141 inscritos en la Caja(53): con la consecuencia que hoy el nmero de abogados que efectivamente ejercen se estiman entre los 53.000 y los 55.000(54), o sea un letrado por poco ms de mil habitantes. En suma, en ochenta aos hemos pasado de un letrado (meramente inscrito) por cada 1.700 habitantes, a uno (que efectivamente ejerce) por cada 1000. Hoy, sin embargo, los italianos son mil veces ms ricos que ochenta aos atrs y tienen una mirada de derechos que ochenta aos atrs no tenan. Sin decir que hoy existen millones de sociedades comerciales y millares de entes pblicos que antes no existan; y sin considerar que hoy existe un contencioso que ochenta aos atrs no exista (baste pensar al accidentalstica de trnsito, al trabajo, a la previdencia social, a los divorcios y a lo administrativo). En cuanto a los parangones con el extranjero, si se prescinde de Francia, que tiene el mismo nmero de habitantes que Italia, pero la mitad de los abogados italianos (el Burreau de Pars, a travs de Internet, comunica que sur les 32.000 avocats qui exercent actuellement en France, 12.000 sont inscrits au Burreau de Paris), la situacin es un poco en todas partes anloga a la nuestra: por ejemplo, en Inglaterra (58 millones de habitantes) hay 60.000 solicitors y 8.000 barristers; en Alemania (81 millones de habitantes) 70.000 profesionales letrados(55). Pero es del caso tener presente que en Espaa (en donde, para defender en Casacin, basta el ttulo, cosa que sin embargo no impide a los procesos de primer grado cerrarse en siete-ocho meses...), en Barcelona, en 1993, haban 20.000 abogados; en Madrid, en el mismo 1993, nada menos que 48.000(56). Frente a estas cifras, espero se querr reconocer que no se puede razonablemente sostener que el nmero de las causas depende de los abogados: no se sabra, asimismo, cmo explicar el hecho que en todo Italia, entre los aos Treinta y los aos Sesenta, aun habiendo aumentado los abogados, las causas civiles se hayan ms que reducido . Son las partes las que quieren hacer causas, no los abogados.

V. mi Giudici di pace e riparto della competenza, en Foro italiano, 1995, I, c. 3016. V. CECCHI, Analisi statistica dei procedimenti civili di cognizione in Italia, Bari, 1975, p. 14. (49) V. nuevamente mi op. ult. cit. (50) Cfr. CALAMANDREI, Troppi avvocati!, (1921), ahora en Opere giuridiche, al cuidado de Cappelletti, II, Napoli, 1966, p. 89. (51) Cfr. PRANDSTRALLER, Gli avvocati italiani, Milano, 1967, pp. 22 y s. (52) V. La previdenza forense, 1993, n. 4, pp. 31 y s. (53) Cfr. DONNELLA, Iscritti alla Cassa e loro redditi, en La previdenza forense, 1996, n. 1, p. 48. (54) As, DONNELLA, op.cit., p. 49. (55) BURBIDGE, La formazione dellavvocato europeo, en Notiziario dellOrdine forense di Bari, Bari, 1996, pp. 96 y 100. En el Corriere della sera del 4 de febrero de 1997, p. 11, leo que en la American Bar Association (que es la ms importante, pero no la nica asociacin de abogados americanos) estn inscritos 370 mil letrados. El abogado Richard Dreyfuss, del Foro de New York, me precisa que en el Estado de New York hay 105.402 abogados. (56) Cfr. VZQUEZ SOTELO, Sistemi giuridici e formazione di giudici e avvocati (La pratica forense in Europa), en Rassegna forense, 1996, p. 53 en nota.
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12. Una ltima cosa: las preclusiones. Como se habr notado, en las quejas del abogado Molinari, no hay rastros de las preclusiones. l propuso s el abolirlas, pero lo habl slo por un momento y slo en la ltima pgina, cuando enumer las cosas por hacer: en la lista, las mencion en el dcimo tercer y penltimo lugar(57). La constatacin sorprende porque nos haba sido asegurado que el problema en los aos Cuarenta, fueran las preclusiones, tanto que no casualmente los ms dieron por descontado que en esos aos se haba producido la batalla antipreclusiones(58). No digo que los abogados aprobaran las preclusiones, pero, a estar a las pginas del abogado Molinari, parece que los verdaderos problemas fueran otros: el poder ir de inmediato ante el colegio, el poder impugnar de inmediato las resoluciones sobre las pruebas y sobre las cuestiones procesales, el eliminar el intento de conciliacin, el poder hacer caminar ms rpido al proceso. Como confirmacin, yo dira, que alrededor a lo que ocurri en esos aos nos han sido narradas muchas cosas inexactas, que nosotros, lamentablemente, tomamos como verdaderas. 13. El cdigo de 1940, por lo tanto, fue, por decirla con el abogado Molinari, una experiencia fallida, un verdadero y propio sabotaje de la justicia civil(59). Hasta aqu, nada grave, pues todos podemos equivocarnos. El hecho es que se ha insistido, tanto que en 1950 se sancion (y, contrariamente a cuanto nos haba sido asegurado, a sancionarla no fueron precisamente los abogados...) una ley de reforma que, en el fondo, dejaba las cosas como estaban, que en 1973 se reform el proceso laboral en el sentido que todos conocemos (y que, naturalmente, fue atribuido a Chiovenda(60), que en su vida nunca propuso la ms mnima preclusin)(61) y que en 1990 se tuvo una ley de reforma una vez ms fundada sobre la idea de constreir a las partes a vaciar el saco de inmediato (las pruebas, sin embargo, para el legislador de 1990, podan articularse luego) y sobre la oportunidad de ampliar los poderes del juez. No solamente, sino que en 1995, para evitar que las partes tengan que vaciar el famoso y afamado saco, se desdobl la primera audiencia: pero no en el sentido del viejo procedimiento sumario de mortariana memoria, que estableca dos audiencias en el mismo da y a los doce das de la citacin, sino ms bien en el sentido que hoy todos conocemos: una primera audiencia de comparecencia tras al menos sesenta das de la citacin y una primera audiencia de tramitacin tras al menos un par de meses de la de comparecencia: a estas alturas: en el proceso civil italiano, si todo va bien, antes de cuatro o cinco meses desde la citacin, no se puede comenzar a hablar! No es esta la sede para tratar de entender por qu, a la luz de la elocuencia de la realidad, se haya considerado y se considere insistir en ideas clamorosamente fallidas. Aqu nos podemos limitar a decir que lo esencial es que se advierta el equvoco. En esta perspectiva, no puede no revelarse que en este ao 1997 se har seguramente desde varias partes un primer balance de la reforma de 1990-95, que ya ha levantado unnimes juicios negativos en la clase forense, la cual, si bien, y no slo hoy, acusada de confundir la inviolabilidad del derecho de defensa con la intangibilidad de sus propias conveniencias(62), lamenta la excesiva lentitud y la intolerable maquinosidad del nuevo procedimiento(63).
MOLINARI, Unesperienza fallita, cit., p. 181. As, CONSOLO, Spiegazioni, cit., p. 31. (59) MOLINARI, Unesperienza fallita, cit., p. 180. (60) En el sentido que el proceso laboral tenga muy poco que ver con Chiovenda, v., sin embargo, ahora las motivadas palabras de MONTELEONE, Diritto processuale civile, cit., II, pp. 399. (61) A este propsito es tal vez del caso recordar que en 1937, frente al proyecto preliminar Solmi, que por primera vez estableci las preclusiones, se produjo la decidida reaccin de CALAMANDREI, Sul progetto preliminare Solmi, (1937), ahora en Opere giuridiche, cit., I, pp. 295, especialmente 347, el cual propuso que se mantuviera el principio del art. 55 del proyecto Chiovenda, que estaba as formulado: hasta que no se cierre el examen de la causa, las partes pueden hacer valer nuevas razones y excepciones, y producir o pedir nuevos medios de prueba. Estando as las cosas, nos preguntarnos cmo haya sido posible que el actual proceso laboral se presentase como la resurgimiento de las ideas de Giuseppe Chiovenda (v. las actas del Incontro sul progetto di riforma del processo del lavoro, Bologna, 1971, p. 128). (62) As ANDRIOLI, Intervento, en Incontro sul progetto di riforma del processo del lavoro, cit., p. 116. (63) DANOVI, Le prime udienze di comparizione e di trattazione dopo un anno di nuovo processo civile, en Rassegna forense, 1996, pp. 611 y ss.
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Al momento es difcil predecir lo que del nuevo procedimiento dirn los magistrados y estudiosos. La esperanza es que se hable de l con serenidad y sin prejuicios. Y que quiz esta vez las ideas del abogado Carlo Molinari y de sus colegas probablemente tengan mayor suerte(64).

(64) Considero que debo precisar desde ahora que el problema no se resuelve limitndose a modificar el proceso, sino que, por el punto al que han llegado las cosas, se precisa tambin hacer en modo que cada juez tenga un nmero razonable de causas. A tal fin es necesario operar sobre la competencia. En los tiempos del viejo cdigo el proceso civil italiano funcionaba bien porque el 65% de las causas civiles eran tramitadas por los conciliadores (v. CECCHI, op. loc. cit.). Ergo, se precisa ampliar la esfera de competencia del juez de paz.

104 LA CONTRIBUCIN DE LOS PROCESALISTAS A LA LEGISLACIN ITALIANA (1946-1996)(*)(**)

SUMARIO: 1. Premisa. 2. La defensa del cdigo fascista en los aos Cuarenta. 3. Las reformas de 1950, de 1973 y de 1990. 4. La fascinante intransigencia moral de Virgilio Andrioli. 5. El realismo de Andrea Proto Pisani.

1. Hay que dar mrito a Andrea Proto Pisani por haber logrado, en los estrechos lmites de una ponencia, disear un cuadro completo y elocuente de la contribucin dada en estos ltimos cincuenta aos por los procesalistas italianos a nuestra legislacin. A mi parecer, sin embargo, la ponencia de Andrea Proto Pisani no slo se destaca por su objetividad y por lo acabado de la reconstruccin de cuanto ocurri en el ltimo medio siglo, sino tambin, y quiz sobre todo, por una alusin que a primera vista puede parecer obvia, pero que vindolo bien marca un gran vuelco en la ptica con la cual los procesalistas italianos se colocaron en estos ltimos aos frente al eterno problema de la reforma del proceso civil. De ello hablar al final de esta breve intervencin. Antes, sin embargo, quisiera decir algo sobre los cuatro momentos que Proto Pisani ha individualizado y sealado. 2. En cuanto al primero, que se refiere a lo que ocurri en los aos Cuarenta, cuando los procesalistas batallaron por salvar al cdigo de las instancias de abrogacin avanzadas por la clase forense tras la cada del fascismo, Proto Pisani ha reiterado lo que ya tuvo ocasin de afirmar en otras ocasiones, vale decir que los procesalistas, mientras tuvieron un fcil partido al demostrar que el cdigo nada tena que ver con el autoritarismo del fascismo, dieron prueba de una burda miopa al descuidar el problema de la tutela jurisdiccional de los derechos de libertad formales y sustanciales. Dos relieves, uno sobre la ideologa del cdigo, el otro sobre la miopa de nuestros padres. Sobre la ideologa, no sin haber recordado que nuestro cdigo tiene una relazione (escrita por Calamandrei...) que es un himno al proceso autoritario y en la que se hace befa de la ideologa liberal y garantista del cdigo de 1865, no creo que el problema pueda ser resuelto repitiendo an hoy lo que Virgilio Andrioli y Gian Antonio Micheli escribieran en 1944-46, cuando el terror de la desfascistizacin corra sobre el hilo. Los historiadores, no slo los italianos como Ernesto Galli della Loggia y Gian Enrico Rusconi, por no hablar del los ms jvenes como Ferdinando Treggiari, sino tambin los extranjeros como Roy Palmer Domenico, son ya unnimes en decirnos que la desfascistizacin fue proclamada y amenazada, pero no tambin actuada, en cuanto en aquel perodo hubo, en todo los niveles y en todos los campos, incluso, por lo tanto, yo dira, en el nuestro, un gran proceso de remocin-manipulacin, gracias al cual el fascismo fue en buena sustancia concordantemente negado: que es lo que, casualmente o pour cause, ocurri tambin a propsito del nuevo cdigo de procedimiento civil, que hasta el 25 de julio de 1943 era, por decirlo con el guardasellos Grandi, fascista en el ms profundo sentido de la palabra y desde el da siguiente devino, segn Calamandrei, liberal y democrtico (para mayores

Publicado en Foro italiano, 1997, V, c. 3 y ss. Intervencin en el Incontro di studio sobre Giuristi e legislatori. Pensiero giuridico e innovazione legislativa nel processo di formazione del diritto, realizado en Florencia el 26-28 de setiembre de 1996 a iniciativa del Centro di studi per la storia del pensiero giuridico moderno, dirigido por Paolo Grossi. En este encuentro la ponencia sobre el proceso civil le correspondi a Andrea Proto Pisani: la que puede leerse en Foro italiano, 1997, V, c. 17 y ss.
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detalles v. mi libro Il codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, Napoli, 1992, pp. 63 y 113). Estando as las cosas, a m no me parece que hoy venga al caso citar crtica o adhesivamente las pginas de Andrioli y Micheli sobre la desfascistizacin. Tambin yo hace algunos aos he citado esas pginas. Las cit aguijoneando a los dos autores, o sea reprochndoles el haberse apurado en asegurar que el nuevo cdigo, lejos de ser fascista, era simplemente italiano, pero hoy que se me ha explicado qu cosa fue la desfascistizacin y qu cosa ocurri en ese perodo, me doy cuenta que no fui propiamente generoso con quien tuvo la ventura de vivir esos terribles aos. Propondra, por lo tanto, prescindir de esas pginas. Quien an hoy considera que el cdigo de 1940 no fuera antiliberal y autoritario, es naturalmente muy libre de pensarlo y de decirlo, pero, a mi parecer, no puede fundarse ni sobre la ausencia de abrogacin, ni en lo que dijeron Andrioli y Micheli en 1944-46. Luego, en cuanto a la miopa, no me sentira de mover reproches a los procesalistas de cincuenta aos atrs. Si pienso que Carnelutti, Redenti y Calamandrei nacidos entre 1879 y 1889, o sea en aos en los cuales no exista siquiera el derecho laboral, me digo que no podemos reprocharles el no haber advertido la importancia de la tutela jurisdiccional de los derechos de libertad. 3. Pasemos a los otros tres grandes momentos sobre los cuales se ha detenido Proto Pisani: las reformas de 1950, de 1973 y de 1990. A propsito de la reforma de 1950, Proto Pisani, modificando en parte lo dicho en el congreso de Sorrento de 1971, cuando seal la colosal antinomia que se cre con la reforma de 1950, ha afirmado hoy que, si se prescinde de las preclusiones (que existan para las partes, no ciertamente para el juez, el que por finalidades de justicia o por graves motivos poda admitir todo lo que quera: art. 183, 184 y 384 originaria redaccin), aquella reforma no reform nada. No slo, sino que l ha aclarado tambin que aquella reforma, que tradicionalmente es atribuida a los abogados, fue aguada por los procesalistas. El revirement y la aclaracin son, a mi parecer, extremadamente importantes y estoy gustoso di tomar nota de ello. Con referencia a la reforma del proceso laboral de 1973, Proto Pisani ha recordado que ella se debe a algunos magistrados de la oficina legislativa del ministerio de gracia y justicia. En efecto, es as. Esos magistrados, sin embargo, se sirvieron de los consejos y de las sugerencias de Virgilio Andrioli: lo seal en el congreso de Bolonia de 1971 el mismo Andrioli, que no casualmente en esa ocasin defendi a capa y espada el proyecto de reforma (v. Incontro sul progetto di riforma del processo del lavoro, Milano, 1971, p. 122). Y, si es verdad que lo defendi invocando a Chiovenda, es tambin verdad que lo salv con su propia autoridad, en atencin a que ese proyecto, en los puntos esenciales, como bien advierte Proto Pisani, es del todo ajeno al pensamiento de Chiovenda: Chiovenda, en efecto y en verdad, nunca propuso ni preclusiones, ni juez unipersonal, ni ejecutividad ope legis de la sentencia de primer grado, ni la exclusin de los nova en apelacin. La reforma de 1973, pues, debe atribuirse esencialmente a Andrioli. Siempre a propsito de la reforma de 1973, me parece tambin necesario agregar que Proto Pisani ha incurrido en una grave laguna, en cuanto ha olvidado sealar la grande y decisiva contribucin dada por un estudioso para salvar el proceso laboral. Como se recordar, la reforma de 1973, an antes de entrar en vigencia, fue violentamente atacada en el plano de la legitimidad constitucional por aquellos que, invocando la neutralidad del proceso, consideraban que no se pudiera establecer un rito diferenciado en tutela de los trabajadores. Y bien, fue mrito de un procesalista, entonces muy joven, demostrar, en un vasto ensayo que devino clebre, que nuestra Constitucin, lejos de excluir, impone que en algunos casos se adopten ritos diferenciados: como todos saben, ese estudioso se llamaba Andrea Proto Pisani.

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Para terminar, la reforma de 1990. Aqu Proto Pisani ha recordado la contribucin del desaparecido Giovanni Fabbrini y de Giuseppe Borr, pero, incurriendo en otra laguna, ha olvidado el suyo. Empero, es conocido que l es considerado por todos el padre de esa reforma. 4. Las consideraciones que preceden permiten hacer una deduccin de no leve importancia. En efecto, si se toma en cuenta los acontecimientos y los estudiosos hasta aqu recordados, y si se considera que Proto Pisani es notoriamente el discpulo predilecto y el continuador de Andrioli, no puede no deducirse que el procesalista que en este ltimo medio siglo ha influido ms que nadie sobre la legislacin procesal italiana ha sido, directa o indirectamente, Virgilio Andrioli, que no casualmente ha dominado, durante buena parte de estos cincuenta aos, la escena jurdica italiana desde las columnas del Foro italiano. l, en el inmediato postguerra, si bien siendo muy joven, dio mano fuerte a Calamandrei en la batalla para salvar (a s mismos y) al cdigo y para aguar la reforma de 1950; luego, en los aos Cincuenta, rechaz con todo su clebre mpetu todo intento de eliminar o de reformar al juez instructor (pienso sobre todo al congreso de Miln de 1955 sobre el juez instructor y en el dictamen de 1956 emitido por la Universidad de Pisa para el ministerio); luego, en los aos inmediatamente anteriores a 1973, pilote y protegi la reforma del proceso laboral; en fin, en 1990, con la reforma del cdigo de procedimiento civil actuada por sus discpulos, ha cosechado los frutos de su larga enseanza. Por no hablar de las sentencias por l redactadas como juez de la Corte constitucional, desde aquella que admiti la revocacin contra las sentencias de la Corte de casacin, a aquella sobre los actos a notificar al contumaz, a aquella con la cual se reescribi el art. 419 c.p.c., a aquella, por decir lo menos fundamental, sobre la tutela cautelar en el proceso administrativo. No es esta la sede para detenerme, como merecera la importancia que Andrioli ha tenido en nuestra historia, sobre su concepcin del proceso civil. Espero, sin embargo, se me permita recordar que l estaba convencido que, para ver funcionar el proceso civil, se necesitara hacer de tal forma que el juez llegara preparado a la primera audiencia, de tal forma que pudiera dirigir lo mejor posible el proceso; y que con tal finalidad l consideraba que los abogados deban vaciar de inmediato el saco y que el juez no debiera limitarse a hacer de rbitro, a pitar las faltas y a marcarlas en la tablilla de amonestaciones, sino que deba sentirse el entrenador del uno y del otro equipo, corrigiendo los errores tcticos de los dos equipos, a fin de obtener la actuacin de la voluntad concreta de la ley (Incontro, cit., p. 128). Estas enseanzas han tenido xito no slo por la gran tensin moral que en ellas subyace, sino tambin y sobre todo porque provenan de un gran maestro carismtico, un hombre de una sola pieza, un hurao benfico, un estudioso con una columna vertebral refractaria a cualquier forma de flexin y con una visin de las cosas fundada esencialmente sobre el deber, ejemplo inalcanzable de intransigencia moral (VERDE, Profili del processo civile, Napoli, 1996, II, p. VII): no era posible hablar de Andrioli o escuchar una intervencin congresal suya y no ser conquistados por su intransigencia moral. Desde algn tiempo, sin embargo, me digo que las cosas no son como las vea, en su fascinante intransigencia, Virgilio Andrioli. En particular, desde algn tiempo me digo que no es para nada verdad que los abogados quieran slo perder el tiempo (ojal las causas se decidieran cuando lo quieren los abogados: Italia no sera condenada ms en Estrasburgo...), adems de que, como fuere, no podemos pensar que se resuelva el problema haciendo hacer de entrenador al rbitro. Aqu, en efecto, los casos son dos: o el rbitro hace tambin de entrenador de los dos equipos, y entonces debemos apurarnos en descalificarlo de por vida (como rbitro y como

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entrenador); o bien hace slo de entrenador (de un equipo), y entonces debemos siempre encontrar a un tercero que haga de rbitro. Fuera de la metfora, si nos auguramos que el juez no se limite a hacer de rbitro, sino que tenga las amarras del proceso y corrija los errores tcticos de las dos partes, de tal forma que se asegure que al final venza quien tiene realmente la razn, demuestra tener una concepcin del proceso civil que puede fascinar y vencer, pero que, a mi parecer, en vez de resolver los problemas, los complica. De aqu mi esperanza que en los aos venideros prevalezca una ideologa en todo caso menos fascinante, pero ms realista. 5. Llego ahora a la alusin con la cual Proto Pisani ha efectuado, si bien casi en sordina, un gran vuelco. Se trata de la mencin a la relacin entre controversia encomendadas a los jueces togados y las controversias encomendadas a los jueces honorarios, relacin que en los aos Setenta y Ochenta, segn Proto Pisani estaba como enloquecida: frente al 67% de controversias encomendadas a los jueces honorarios en los aos Treinta se pasaba al 7% en los aos 70, demostrando as con la evidencia de los nmeros, que la justicia civil ha funcionado en Italia en perodos histricos en los cuales el 70 o el 80% de las controversias estaba encomendada a los jueces honorarios. Esta alusin, aparentemente banal, es a mi parecer de fundamental importancia porque marca la superacin de los clculos que se haban hecho en el curso de la dcima legislatura en orden al nmero de causas a asignar a nuevo juez de paz: como el mismo Proto Pisani tuvo a bien recordar no hace ms de dos aos en el congreso de Riva dei Tessali sobre los reenvos y el arretrato(*), se haba pensado que asignando al nuevo juez el 30-35% de las controversias, el arretrato se habra descongestionado y todo problema se habra resuelto (Foro italiano, 1995, V, c. 287). Hoy Proto Pisani nos dice que con el 30-35% no se resuelve ningn problema: a los jueces de paz (que son 4.700, o sea ms del doble de los 2.200 jueces togados encargados de lo civil en los juzgados [preture] y tribunales) hay que dar por lo menos el doble de las causas que se haba pensado darles, o sea ms o menos el mismo porcentaje de causas que se daba, en los tiempos de oro de la justicia italiana, al conciliador. La alusin de Proto Pisani, sin embargo, no slo marca la superacin de los clculos hechos diez aos atrs a propsito del juez de paz, sino tambin y he aqu, a mi parecer, el vuelco el de la lgica con la cual nos habamos colocado en estos ltimos cincuenta aos frente al problema de la reforma del proceso civil: hasta ayer pareca que, cuanto ms nos diferencibamos del viejo cdigo, tanto mejor era, hoy se reconoce que, en los tiempos del viejo cdigo la justicia civil italiana funcionaba. Hasta ayer pareca que para ver funcionar el proceso civil italiano, bastara constreir a los abogados a vaciar el saco, consintiendo al juez llegar preparado a la primera audiencia, pero hoy hay finalmente un estudioso del calibre de Proto Pisani que nos advierte que hay que preocuparse ante omnia de aquel banalsimo instituto que es la competencia. En verdad, la disciplina de la competencia es, con evidencia, esencial para asegurar que todo juez tenga un nmero de causas proporcional a sus propias fuerzas. Cien aos atrs se hacan clculos complicadsimos, basados en el precio del grano y del pan, para fijar la competencia por cuanta de los conciliadores (lo record
Se me permita mantener la expresin arretrato en italiano, pues sta ha llegado a tener en los ltimos aos en Italia un particular significado. As el propio autor nos da el siguiente significado: Segn los diccionarios, arretrato es aquello que se encuentra en retardo respecto al desarrollo previsto de un fenmeno, de una empresa o de una tarea. En la especie, pues, el arretrato est constituido por la masa de procesos que estn en la espera de una decisin desde un tiempo mayor respecto al fijado por la ley o, en todo caso, previsto a la luz de la precedente experiencia: CIPRIANI, Il problema dellarretrato, en Foro italiano, 1995, V, c. 276 (N.d.T.).
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intilmente la Corte de casacin al ministerio en 1956: Osservazioni e proposte sulla riforma del c.p.c., Roma, 1956, I, p. 8); en 1940 fue Mussolini en persona a autorizar que los techos de la competencia del conciliador y del pretor se elevaran, respectivamente, a mil y diez mil liras (v. mi Il codice, cit., p. 45, en nota), pero, desde el momento que, con la devaluacin de la lira producida en los aos Cuarenta, nos volvimos todos ricos, hemos pensado en poder prescindir de 17 mil conciliadores y hemos permitido que casi todas las causas se concentraran en pretura y en tribunal. La barraca, hasta los aos Sesenta, qued en pi solo porque en ese perodo las causas, respecto a los aos Veinte y Treinta, se haba reducido a ms de la mitad, pero en los aos sucesivos, con el aumento de las causas, que son hoy el triple de las de treinta aos atrs, se ha tenido el enloquecimiento, del cual, sin embargo, nos hemos dado cuenta slo ahora: baste pensar que el Csm, an en 1988, encontr inoportuno elevar la competencia de los conciliadores a tres millones (Foro italiano, 1988, V, c. 254)! Con la ponencia de Proto Pisani, pues, la procesalcivilistica italiana parece haber cambiado ruta: la disciplina de la competencia, hasta ayer subvaluada, si no propiamente olvidada, ha vuelto a ser de actualidad. En suma, se reconoce que los actuales problemas del proceso civil italiano no se resuelven tomndosela con los abogados, ni mucho menos aumentando los poderes del juez, sino aumentando los jueces, o bien, desde el momento que los jueces honorarios estaban y estn, repartiendo racionalmente la competencia, como en los tiempos del tan vituperado viejo cdigo. Deducira que podemos mirar el futuro con una cierta confianza. Proto Pisani es un seductor [trascinatore] como Andrioli y es por muchos aspectos el Andrioli de hoy, pero es ms realista que su gran maestro. Ha credo y cree tambin l en el saco a vaciar y en la primera audiencia, pero veo que ahora cree tambin en la competencia, que a m me parece mucho ms til. De aqu mi esperanza de que en la prxima ocasin se vean, y no slo a propsito de la competencia, las consecuencias.

109 EL PROCESO CIVIL ITALIANO ENTRE REVISIONISTAS Y NEGACIONISTAS(*)

1. En noviembre del 2000 se realiz en Azul, una apacible ciudad de la pampa argentina a 300 Km. de Buenos Aires, el II Congreso Internacional de Derecho Procesal Garantista organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Rosario y por la Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires. Los organizadores del Congreso, a los que evidentemente les haba llegado el eco de mi pequea batalla a favor del garantismo en el proceso civil italiano, tuvieron la amabilidad de invitarme a realizar una ponencia y pensaron bien en distribuir a los participantes dos ensayos, uno mo, aqul sobre el Reglamento de Klein1, pacientemente traducido al espaol por Adolfo Alvarado Velloso, que ensea Derecho procesal en Rosario, el otro, recientsimo, de Juan Montero Aroca, catedrtico de Derecho procesal en Valencia, Espaa. Llegar a la Argentina y encontrarme con un ensayo mo traducido al espaol por un estudioso que ha hecho del garantismo su bandera y que es notoriamente uno de los ms autorizados procesalistas de aquel lejano Pas, fue para m una gran (y obviamente placentera) sorpresa. Saba que all el problema de las garantas en contra del autoritarismo judicial es muy sentido, pero no poda imaginar que los argentinos encontraran una ayuda en mis escritos. Y debo decir que an ms me sorprendi que una estudiosa italo-peruana, Eugenia Ariano Deho, que ensea procesal en Lima, sin nada saber de la traduccin de Alvarado, estaba tambin ella traduciendo al espaol ese artculo mo para una revista peruana2. Me encontr as dicindome que era realmente muy extrao que un ensayo sustancialmente ignorado en Italia suscitara tanto inters en Latinoamrica. No era en cambio extrao y, ms bien, me pareci del todo natural que los organizadores hubieran considerado oportuno poner a disposicin de los participantes un recientsimo ensayo de Montero Aroca, que es notoriamente uno de los mximos procesalistas espaoles, conocidsimo no slo en toda Latinoamrica, sino tambin en toda Europa, incluyendo Italia3, por sus ideas liberales y garantistas. El ensayo de Montero era la ponencia por l sustentada quince das antes en San Jos de Costa Rica durante las XVII Jornadas Iberoamericanas de derecho procesal. El ttulo era muy estimulante: La nueva Ley de enjuiciamiento civil espaola y la oralidad. Comenc a leer y no tard en darme cuenta de que Montero, como siempre informadsimo sobre nuestra literatura (para quien no lo sepa, l estudi tambin en Italia, en Roma, cuando enseaba Salvatore Satta, habla con soltura nuestra lengua y viene muy seguido a Italia), tena mis mismas ideas no slo, como ya saba, sobre no pocos problemas del proceso civil, sino tambin sobre la ideologa y sobre el color poltico del cdigo de procedimiento civil italiano de 1940. En suma, no tard en entender que Montero Aroca era tambin l!... un revisionista.

Prefacio a MONTERO AROCA, I principi politici del nuovo processo civile spagnolo, traduccin italiana de Bratelli-Magrino, Napoli, 2002, p. 5 y ss., publicado, tambin en Foro italiano, 2002, V, c. 24 y ss., y en Giurisprudenza italiana, 2002, p. 425 y ss. 1 Cfr. CIPRIANI, Nel centenario del Regolamento di Klein (Il processo civile tra libert e autorit), en Rivista di diritto processuale, 1995, p. 969 y ss. 2 En efecto, ese ensayo, con el ttulo En el centenario del reglamento de Klein (El proceso civil entre libertad y autoridad), ha sido publicado en la Argentina, en la Revista de derecho procesal, Crdoba, 2001, n. 2, p. 31 y ss., como traducido por ALVARADO VELLOSO, y en Per, en la Revista Jurdica del Per, 2001, LI, n. 18, p. 119 y ss., como traducido por ARIANO DEHO. 3 V. MONTERO AROCA, Processo civile (Spagna), traduccin italiana de DELLA VEDOVA, en Digesto, Civile, XV, Torino, 1997, p. 167 y ss.

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2. Quiz no todos sepan que en Italia, entre los estudiosos del proceso civil, existen algunos revisionistas. Son solamente dos4, pero, lamentablemente (o por suerte) existen y, por lo que parece, no tienen ninguna intencin de enmendarse. Ellos, desde algn tiempo, vienen sosteniendo una tesis realmente extraa, vale decir que el cdigo de procedimiento civil italiano, aqul promulgado en 1940 y que casualmente o pour cause lleva las firmas del cavaliere Benito Mussolini y del conde Dino Grandi, sera antiliberal y autoritario y, como tal, fascista. No slo sino que, desde el momento que, tras la desgraciada Reforma de 19505, se ha querido regresar a la perfeccin y a la pureza del cdigo de 1940 tanto con la Reforma de 1973, como con aquella de 1990, esos dos estudiosos estn advirtiendo que los problemas del proceso civil no se resuelven quitando derechos a las partes y aumentando los poderes del juez, que es lo que hemos hecho intilmente en 1973 y 1990. En suma, esos dos estudiosos estn diciendo que es tiempo de invertir la ruta, adems porque, desde el momento que entr en vigencia la Constitucin republicana, es doblemente absurdo que se insista en reforzar al juez y en debilitar a las partes, en cuanto nuestra Constitucin quiere un proceso civil construido desde el punto de vista de quien pide justicia y no ciertamente desde aqul de quin debe rendirla6. La tesis que se inserta en un filn poltico-cultural que se afirma desde que ha sido posible examinar con una cierta objetividad lo que ocurri en los tiempos del fascismo7 y, sobre todo, desde la cada del fascismo8 ha sido planteada y comprobada de mil maneras, casi, yo estara por decir, hasta el tedio, pero, por lo que parece, con escasos resultados9. Hasta ahora, en efecto, la doctrina, al menos por escrito, se ha dividido entre quienes, y son los ms, ha preferido callar, quien como
Sin contar a aquellos que, si bien habindose ya expresado pblicamente en seminarios y congresos sobre la necesidad de cambiar ruta respecto de cuanto se ha hecho a nivel legislativo en 1940-19731990, no se han expresado an por escrito. Hay que sealar, por lo dems, la posicin autnoma de PICARDI, Prefazione, en ID., Codice di procedura civile, Milano, 1994, p. XI y ss. quin nunca se ha unido al coro de los exaltadores de la denominada oralidad. 5 As la defini un magistrado, RAFFAELLI, A proposito di riforma del codice di rito civile, en Il giudice istruttore nel processo civile, Milano, 1955, p. 133. 6 En el sentido de que el cdigo de 1940 haya construido el proceso desde el punto de vista del juez, v. la Relazione del guardasellos Grandi al rey sobre el c.p.c., n. 19. Como es conocido, la Relazione fue escrita por Calamandrei. 7 Baste decir que hoy son publicados libros que en 1984 no pudieron serlo a causa del ostracismo de una casa editorial cercana al partido comunista: v. A. GRANDI, I giovani di Mussolini, Milano, 2001, p. 20. 8 Cuando fue anunciada la depuracin, que los italianos rehuyeron intercambindose falsas patentes de antifascismo (v. especialmente GALLI DELLA LOGGIA, La morte della patria, Bologna, 1996, pp. 19 y ss. y 39 y ss.), entre las cuales se insert la que se refera al c.p.c., que fue unnimemente presentado por la doctrina como italiano y chiovendiano, pero del todo ajeno al fascismo. El colmo se alcanz cuando, en el proceso en contra de Grandi, hubo un testigo que asegur, bajo juramento, que el Cdigo era liberal y democrtico. El testigo se llamaba Piero Calamandrei. Para referencias, cadas en el vaco, v. CIPRIANI, Il codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, Napoli, 1992, pp. 113 y 441; ID., Piero Calamandrei, la relazione al re e lapostolato di Chiovenda, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1997, p. 754 y s. 9 Tambin y quiz sobre todo porque el c.p.c. contina mimetizndose detrs de los otros cdigos mussolinianos y, en particular, detrs del cdigo civil, que es incomparablemente menos autoritario y antiliberal que el nuestro y que por ello ha siempre permitido fcilmente a la doctrina negarle su carcter fascista (para ms amplios detalles v. TETI, Codice civile e regime fascista, Milano, 1990, passim). Se agregue que algunos estudiosos, evitando especificar, terminan perpetuando el equvoco: v., por ejemplo, ltimamente, CAPPELLINI, Il fascismo invisibile. Una ipotesi di esperimento storiografico tra codificazione civile e regime, en Quaderni fiorentini, 28, I,1999, Milano, 2000, p. 175 y ss., el cual concluye su anlisis, conducida tambin con referencias al c.p.c., sosteniendo que probablemente el grado de fascistizacin del cdigo fue en general ms profundo de cuanto se est por lo comn dispuestos a admitir (all mismo, p. 280). Quiz habra sido oportuno precisar a cul cdigo se estaba refiriendo. Hay que sealar el recientsimo ensayo de SOMMA, Fascismo e diritto: una ricerca nel nulla?, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2001, p. 597 y ss., el cual sostiene que no nos parece que el cdigo civil italiano pueda ser considerado objetivamente fascista o antifascista (all mismo, p. 643). Plantear, aunque para excluirla objetivamente (!), la hiptesis de que en la Italia de los aos 1939-42 se pudiera hacer un cdigo incluso antifascista, tiene el sabor de lo increble, pero, evidentemente, no se lo advierte.
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Andrea Proto Pisani, al defender la concepcin publicstica, ha concedido que en efecto en 1940 se excedi un poco al reforzar los poderes del juez a despecho de las garantas de las partes10, y quien, como Sergio Chiarloni, al reiterar la tesis tradicional y segn la cual la paternidad moral del c.p.c. le correspondera a Giuseppe Chiovenda, no ha concedido absolutamente nada, sino que se ha limitado a advertir en una breve nota a pie de pgina que nuestro cdigo es considerado expresin del autoritarismo fascista por dos estudiosos, Girolamo Monteleone11 y el suscrito, que ha cordialmente sellado como revisionistas12. En particular, segn Chiarloni, yo habra propugnado mis revisionistas tesis con una serie de ensayos ahora reunidos en un volumen, por lo comn muy estimulantes, pero de los cuales no se sabra como compartir el enfoque de fondo13. En verdad, el volumen al cual se refiere Chiarloni tiene a sus espaldas dos libros de mil pginas en conjunto que han hecho hablar bastante de s (tambin si licet, en Latinoamrica...) y que quiz habra sido oportuno mencionar14. Debo, sin embargo, reconocer que sera poco generoso mover este reproche justamente a quin, como Chiarloni, ha al menos dado cuenta de nuestra existencia. Lo que vale es tomar nota de que la doctrina italiana, frente a la avalancha de documentos y de argumentos que se ha aportado, en lugar de tomar automticamente distancias de una ideologa que no slo es del todo opuesta a la de nuestra Constitucin, sino tambin innegablemente responsable del estado comatoso en el cual actualmente se encuentra el proceso civil italiano, ha preferido hacer de ello una cuestin de coherencia, vendarse los ojos,
10 Cfr. PROTO PISANI, Il codice di procedura civile del 1940 tra pubblico e privato, en Foro italiano, 2000, V, c. 73 y ss., del cual v. tambin Il codice di procedura civile del 1940 tra pubblico e privato: una continuit nella cultura processualcivilistica rotta con cincuantanni di ritardo, en Quaderni fiorentini,, 28, I, 1999, Milano, 2000, p. 713 y ss. Hay que notar que el A. cuestiona que sea correcto definir fascista el cdigo de 1940, sosteniendo que, si as fuera, habra que definir de la misma manera las reformas emanadas en 1973 y 1990. Como ya tuve manera de evidenciar (v. CIPRIANI, La cauzione per le spese tra codice fascista e Costituzione repubblicana, all mismo, 29, 2000, Milano, 2001, p. 436, en nota), entiendo el embarazo de Proto Pisani, que es el mximo autor de la reforma de 1990 y que notoriamente no es fascista, pero debo reiterar que la debilidad de su discurso no tiene necesidad de ser subrayada. Para otro captulo de mis casi cotidianas discusiones con Proto Pisani, v. PROTO PISANI, Giuristi e legislatori: il processo civile, en Foro italiano, 1997, V, c. 17 y ss. y CIPRIANI, Il contributo dei processualisti alla legislazione italiana (1946-1996), ibidem, c. 265 y ss. 11 V., en efecto, MONTELEONE, Diritto processuale civile, 2 ed., Padova, 2000, p. 328 y ss. 12 Cfr. CHIARLONI, La giustizia civile e i suoi paradossi, en Storia dItalia, Annali 14, Legge Diritto Giustizia, al cuidado de VIOLANTE, Torino, 1998, p. 410, en nota, el cual sostiene que el cdigo de 1940 fue violentamente hostigado tanto por los jueces como por los abogados. Lamento tener que objetar que ello no corresponde a la verdad porque a hostigar al cdigo fueron slo los abogados, no ciertamente los jueces: baste recordar a dAmelio, Conforti, Mandrioli, Azzariti, Lugo y Berri todos entusiastas del nuevo cdigo. Para no decir de la extenuante defensa del juez instructor hecha en los aos sucesivos y del radical rechazo de regresar a lo antiguo, es decir, al proceso liberal y garantista emanado en 1865 por Giuseppe Pisanelli y reformado en 1901 por Lodovico Mortara: nosotros los magistrados nos opondremos con todas nuestras fuerzas a la monstruosa idea de retornar al procedimiento de 1901 (as, en 1955, el presidente PASQUERA, Intervento, en Il giudice istruttore, cit., p. 176). Ese procedimiento permita a las partes comparecer en la primera audiencia ante el colegio y pedir de inmediato sentencia. Lo que, evidentemente, debe ser una monstruosidad. 13 As CHIARLONI, op. loc. cit. 14 Cfr., si licet, CIPRIANI, Storie di processualisti e di oligarchi. La procedura civile nel regno dItalia (18661936), Milano, 1991; ID., Il codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, cit. Sobre estos libros, adems de PROTO PISANI, opp. locc. citt., v. CAPRIOLI, Satura lanx, 28. Leggendo un libro di Franco Cipriani, en Rivista di diritto processuale, 1993, p. 1184 y ss.; DANOVI, Recensione a Storie di processualisti e di oligarchi, en Previdenza forense, 1933, 1, p. 39; FAZZALARI, Recensione a Storie di processualisti e di oligarchi, all mismo, 1991, p. 1110; GAMBARO, Recensione a Storie di processualisti e di oligarchi, en Quadrimestre, 1992, p. 227 y ss.; GRASSO, Le storie de Franco Cipriani, la conoscenza scientifica del processo e i metodi, en Quaderni fiorentini, 12 (1994), Milano, 1995, p. 499 y ss.; ID., La conoscenza scientifica del processo e i metodi (a proposito delle storie di Franco Cipriani), en Studi in onore di Crisanto Mandrioli, II, Milano, 1995, p. 1177 y ss.; LONGO, Recensione a Il codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, en Storia contemporanea, 1994, p. 874 y ss.; MONTERO AROCA, Recensione a Storie di processualisti e di oligarchi, en Justicia, 1991, p. 220 y ss.; PERA, Il libro di Franco Ciprani Storie di processualisti e di oligarchi, en Rivista italiana di diritto del lavoro, 1992, p. 271 y ss.; SPANTIGATTI, La solitudine di Salvatore Satta, en Rassegna di diritto civile, 1998, p. 217 y ss.

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taparse las orejas, negar la evidencia y atrincherarse con los hechos tras de un embarazado non possumus. Que es, si no yerro, el mtodo de los negacionistas15. La constatacin no es propiamente exaltante, pero es un hecho de que la situacin es sta y que en el horizonte, al menos en tiempos breves, no se entrevn espirales de luz16. En compensacin, sin embargo, si se va ms all del horizonte, se constata que quiz el futuro no sea tan oscuro como se podra pensar: en efecto, incluso prescindiendo de los que prefieren no pronunciarse, basta ir a Espaa para darse cuenta que los revisionistas se han vuelto tres. Naturalmente, bien puede ocurrir que el tercero, que adems no es italiano, sea tambin l ignorado y puesto de plano en el ndex, pero puede tambin ocurrir que los Proto Pisani y los Chiarloni, que en los aos Sesenta y Setenta parecan capaces de luchar ardientemente por las causas justas17, decidan acabar con la fbula de Giuseppe Chiovenda autor moral y padre espiritual del cdigo de 1940 y digan que ya es tiempo de voltear la pgina y de dar a Italia un cdigo en lnea con los valores de la Constitucin republicana. 3. La ponencia de Juan Montero Aroca en San Jos de Costa Rica, tras haber sido incluida en las actas del congreso, ha sido publicada tanto en Per como en Espaa y, tras algunos meses, revisada y ampliada, se ha convertido en un libro, que ha salido en Espaa y que ahora, traducido al italiano, ve la luz tambin en Italia. El libro se abre con dos advertencias, que son en realidad dos confesiones. Con la primera el Autor nos informa haberse poco a poco, pero siempre ms irreversiblemente alejado de los mitos de la denominada concepcin publicstica del proceso civil en la cual haba sido formado y haba credo; con la segunda nos hace saber el estar afligido por la funesta mana de pensar, la cual al hacerle superar la denominada concepcin publicstica, lo ha llevado a reflexionar con su propia cabeza y con sus propias fuerzas sobre el proceso civil, con la consecuencia de que, casualmente o pour causa, ha terminado llegando a conclusiones liberales y garantistas. En suma, Montero Aroca ha vivido en Espaa una avatar muy similar, si no idntico al mo. Con la diferencia de que, mientras l, en Espaa, no ha sido puesto en el ndex, yo en Italia, cuando no soy ignorado, debo orme decir que soy un revisionista. Con las dos advertencias apenas reseadas, el libro analiza los principios polticos de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, aprobada con la ley n.1 del 7 de enero del 200018, y, para analizarlos, examina desde lo alto, con una vasta y amplia resea sobre las varias legislaciones de ayer y de hoy, todos los grandes temas del proceso civil, poniendo en evidencia los valores polticos que estn en la base de la opciones tcnicas. Resulta as un anlisis tan profundo como escrupuloso y
Sobre los cuales v. el buen ensayo y los feroces juicios de la PISANTY, Sul negazionismo, en Fascismo e antifascismo. Rimozioni, revisioni, negazioni, al cuidado de COLLOTTI, Roma-Bari, 2000, p. 43 y ss. 16 Tambin porque veo que incluso Paolo Grossi no se ha sentido de tomar las distancias de nuestra vulgata. l, al subrayar la utilidad de mis investigaciones (noticias abundantes y puntuales ofrece, como siempre, el precioso libro...; fundamental volumen...: as a propsito de mis libros citados ms arriba, GROSSI, Scienza giuridica italiana. Un profilo storico 1860-1950, Milano, 2000, pp. 89 en nota y 216 en nota), ha reiterado que el cdigo de 1940, lejos de tener algo que ver con el fascismo, tiene su comentario anticipado en la doctrina que le haba precedido, y adems que Piero Calamandrei fue un fielsimo de Chiovenda por toda su vida (all mismo, pp. 217 y 243). Entre las dos proposiciones hay una evidente contradiccin, porque no es posible apreciar mis contribuciones y continuar diciendo lo que se deca hasta ayer, pero es un hecho que un estudioso del calibre de Paolo Grossi se ha afirmado sobre estas insostenibles posiciones. Es una lstima. 17 V. especialmente, PROTO PISANI, Tutela giurisdizionale differenziata e nuovo processo del lavoro, en Foro italiano, 1973, V, c. 205 y ss.; CHIARLONI, Diritto processuale civile e societ di classi, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1975, p. 733 y ss., publicado tambin en volumen autnomo con el ttulo Introduzione allo studio del diritto processuale civile, Torino, 1975. 18 Sobre la cual v. el amplio comentario de MONTERO AROCA-GOMEZ COLOMER-MONTN REDONDO-BARONA VILAR, El nuevo proceso civil, Valencia, 2000. Adde MONTERO AROCA y CALDERN CUADRADO, Ley de Enjuiciamiento Civil y disposiciones complementarias, Valencia, 2000.
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desencantado, particularmente precioso para nosotros los italianos, a quienes (tras la cada del fascismo) nos ha sido asegurado que el cdigo de procedimiento civil de 1940 naci como consecuencia de opciones tcnicas que no tenan nada que ver con la poltica y con la ideologa del fascismo. En particular, decididamente dignas de nota, en particular para nosotros los italianos, son la crticas que dirige Montero Aroca a quienes proponen aumentar los poderes del juez en el inters objetivo de las partes o, peor, para acelerar el proceso civil. Pero no es slo por esto el inters que las pginas de Montero Aroca revisten para nosotros los italianos. En efecto, la relazione al re sul c.p.c., aquella escrita por Calamandrei, firmada por Grandi y olvidada por nosotros (tras obviamente, la cada del fascismo), est presentsima en el libro de Montero, el cual, a diferencia de los italianos, no parece para nada dispuesto a fingir que nunca se haya escrito, ni mucho menos a pensar que nuestro cdigo haya nacido, como los nios de otrora, de los repollos. Y es realmente sorprendente ver a un estudioso extranjero recordar a sus coterrneos que el c.p.c. italiano (que en los pases de lengua espaola, no se olvide, representa un gran punto de referencia) debe ser tomado con pinzas, en cuanto sus soluciones tcnicas, sea lo que digan hoy los italianos, se explican con el autoritarismo del fascismo y no ciertamente con el ignaro e inocente Chiovenda: la base ideolgica de Cdigo (italiano) es y no poda ser de otra manera fascista. Veremos que dirn los negacionistas italianos. Hay que adems reconocerle a Montero Aroca el haber tenido el coraje de decir apertis verbis aquello que yo mismo, en verdad, he dicho slo a media voz19, es decir que, al menos por lo que a nosotros nos interesa, no hay mucha diferencia entre fascismo y comunismo, por la simple razn de que son ambos antiliberales y autoritarios. Montero, en efecto, es clarsimo: las repetidas alusiones al hecho de que el proceso es un medio para que las partes (...) colaboren con el juez en la obtencin de lo ms justo (...) se comprenden en un contexto ideolgico que parte de dar como sobrentendido que los ciudadanos no tienen derecho de pelear por lo que crean que es suyo y a hacerlo con todas las armas que les proporciona el ordenamiento jurdico. Slo el juez autoritario, fascista o comunista, lo mismo da, es el juez que se cree ungido, por no se sabe muy bien qu fuerza de la divinidad o del destino, para hacer justicia entre los hombres. El juez liberal y garantista se limita, ms modestamente, a pretender hacer efectivo el derecho positivo entre los ciudadanos, a aplicar la ley, entendida sta como expresin de la voluntad democrticamente expresada por sus representantes en el Parlamento. Se explica as, con la sustancial identidad del autoritarismo fascista y comunista, como sea posible que estudiosos notoriamente de izquierda, cmo, por ejemplo, Andrea Proto Pisani y Sergio Chiarloni, amen el cdigo fascista de 194020. Y se explica tambin por qu la excepcional claridad de las pginas de Montero Aroca me haga esperar que alguien, en Italia, enmiende: Tambin si se pretende sostener lo contrario por parte de quien propende por una concepcin autoritaria de las funciones del juez en el proceso civil, la concepcin llamada liberal y garantista apunta a favorecer el desarrollo de todas las instituciones procesales que llevan a dar efectividad a los derechos materiales de los ciudadanos, cuando de ellos se debate en
CIPRIANI, Autoritarismo e garantismo nel processo civile, en Rivista di diritto processuale, 1994, p. 30, en nota. 20 Pero hay estudiosos de izquierda que, al auspiciar el reforzamiento de los poderes del juez, han reprochado al cdigo de 1940 estar inspirado en una concepcin privatista del proceso civil (CAPPELLETTI, Libert individuale e giustizia sociale nel processo civile italiano, en Giustizia e societ, Milano, 1972, p. 33 y ss.), ms precisamente en la ideologa liberal muy querida por los abogados italianos (DENTI, Processo civile e giustizia sociale, Milano, 1971, p. 19). Es un hecho de que los abogados italianos batallaron extenuadamente en contra del c.p.c. (v. mis La ribellione degli avvocati italiani al c.p.c. del 1942 e il silenzio del Consiglio nazionale forense, en Rassegna forense, 1992, p. 71 y ss.; Gli avvocati italiani e lesperienza fallita, all mismo, 1997, p. 179 y ss.
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el proceso. Sin decir de que no pocos juicios expresados por Montero con referencia a Espaa parecen escritos con referencia a Italia: Las concepciones sobre los poderes del juez estn evidenciando como se puede estar muy prximo a la esquizofrenia. Respecto del proceso penal hemos asistido en los ltimos aos a la limitacin de las facultades del tribunal del juicio oral, con el argumento de la imparcialidad judicial, y a pesar de que en l entra en juego la aplicacin del Derecho penal, mientras que en el proceso civil se est propiciando el aumento de los poderes del tribunal, a pesar de que se trata de la aplicacin del Derecho privado. La contradiccin es tan evidente.... Se agregue que la identidad de visin entre Montero Aroca y de los revisionistas italianos no est limitada a la superacin de la denominada concepcin publicstica (en realidad autoritaria y antiliberal), sino que se extiende tambin a la oralidad21 e, increble decirlo, al juez instructor, sobre cuya nociva presencia en nuestro proceso civil estoy intilmente tentando de llamar la atencin de nuestra doctrina. Montero, en efecto, admite que lo que lo que destaca ms claramente en el Cdigo (italiano), incluso a primera vista, es la figura del juez instructor, que es algo tpicamente italiano y desconocido en otros pases. En Italia, en cambio, el juez instructor, pese a que impide a las partes dialogar de inmediato con el juez natural, que es el colegio, parece una obviedad22. 4. Es para m difcil entender la razn por la cual en Italia hayan sido etiquetados como revisionistas y puestos en el ndex libros y artculos que en el extranjero son apreciados por estudiosos que no tienen nada que envidiar a nuestros grandes de ayer, de hoy y quiz tambin de maana. En verdad, alguien, bromeando, me ha recordado que nemo propheta in patria, pero tengo la impresin de que en el caso el problema no est ni en el profeta ni en la patria, sino en un conjunto de factores que an hoy impiden a los italianos en general y a los procesalistas italianos en particular valorar con serenidad lo que ocurri en nuestro Pas en la primera mitad de los aos Cuarenta. Justamente por esto, sin embargo, cuanto ms nos alejamos de ese trgico perodo de la historia de Italia (y de la vida de nuestro cdigo), tanto ms se refuerza en m la certeza de que tarde o temprano saldremos del impasse. Es probable que saldremos de l dentro de algn tiempo, sin una verdadera abjuracin y reconociendo slo con los hechos lo que Montero define el derecho de litigar por lo que crean que es suyo, es decir, pues, con la lenta y tcita superacin de la denominada concepcin publicstica23, pero no puede excluirse que intervenga algn factor externo a descompaginar la lgica de mis previsiones y, a lo mejor, a acelerar el cambio. Lo que reputo cierto es que sta no estimulante historia tarde o temprano terminar: no s cundo, ni cmo, pero siento que terminar, porque me digo no es posible que en una comunidad de estudiosos prevalezca al infinito el negacionismo. *** El Prefacio haba sido entregado ya a la prensa cuando se ha publicado la Relazione del Consejo Superior de la Magistratura al Parlamento sobre el estado de la
Me sea permitido recordar que ha sido demostrado (v. mi Storie, cit., p. 202) que las estadsticas con las cuales Chiovenda elogi el proceso oral austraco y criminaliz el nuestro, eran disparatadas [strampalate] (el adjetivo es de GAMBARO, Recensione, cit., p. 230). Lo sealado, si no yerro, es bastante maysculo, pero, por lo que parece, lo ha notado slo MONTELEONE, Diritto processuale, cit., p. 322, en nota. 22 En efecto, y por ejemplo, la gravedad de la presencia del juez instructor no es advertida ni sealada en la clebre ponencia de PROTO PISANI, Il processo civile di cognizione a trentanni dal codice, en Rivista di diritto processuale, 1972, p. 35 y ss. 23 V. CIPRIANI-CIVININI-PROTO PISANI, Una strategia per la giustizia civile nella XIV legislatura, en Foro italiano, 2001, V, c. 81 y ss., los cuales, si bien dejando a salvo la reforma de 1990, proponen cambiar msica: lo propone, pues, tambin Proto Pisani.
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justicia en el ao 200124. Se trata de un documento de gran inters, en el cual, sin embargo, a propsito del proceso civil, junto a propuestas por lo dems descontadas (el auspicio que sean no slo conservados sino reforzados los poderes de impulso, control y decisin del juez...), se leen afirmaciones en no poco sorprendentes. Me refiero al prrafo en el cual el CSM afirma textualmente lo que sigue: no puede sin embargo no recordarse cmo el cdigo de procedimiento civil de 1865, caracterizado por lo poderes prcticamente exclusivos de las partes en orden a la determinacin de los tiempos del proceso, de las pruebas, a la posibilidad de provocar decisiones con sentencias inmediatamente impugnables sobre cuestiones prejudiciales procesales y de fondo y sobre cuestiones probatorias, fue abandonado justamente en virtud de las intolerables consecuencias que un tal sistema haba determinado, transformando el proceso en una mquina complicada, abstrusa y vaca que, por las demoras y los costos que determinaba, terminaba por ir en dao de quien tena inters en recurrir a la justicia y, sobre todo, de quien no poda permitirse las largas esperas de los tiempos de la definicin de la litis. Es difcil decir de dnde se hayan extrado tales noticias. Frente a las cuales no se puede no evidenciar que el CSM es efectivamente libre de insistir para que sean (todava y siempre) reforzados los poderes del juez, pero no se puede sostener que en los tiempos del viejo cdigo el proceso civil italiano funcionaba peor que hoy, ni mucho menos que duraba ms que hoy. Y no se puede sostener por la simple razn de que es conocido y notorio que, en los tiempos de ese cdigo, las cosas en el proceso civil italiano iban mil veces mejor que hoy25. Para no decir que ha sido tambin demostrado, estadsticas oficiales en mano, que el tan vituperado cdigo de 1865, en cuanto a celeridad del proceso civil, gracias tambin a la reforma Mortara de 1901, aseguraba abundantemente a nuestro Pas el record del mundo26. En efecto, como lo reconocen incluso los negacionistas27 (y como el CSM debera bien saber), las cosas, en el proceso civil italiano, comenzaron a empeorar a simple vista justamente desde el 21 de abril de 1942, da de entrada en vigencia del cdigo de 1940, que se mostr de inmediato un colosal fracaso. Es verdad que inicialmente se dijo que el fracaso se deba a las disposiciones transitorias y a la infeliz idea de hacer entrar en vigencia el cdigo durante la guerra28, pero es un hecho que diez aos despus del fin de la guerra el Senado de la Repblica aprob un orden del da con el cual, al tomar nota que las cosas, a la luz de la Reforma de 1950, no haban para nada mejorado, empe al gobierno a afrontar y resolver los problemas surgidos con el nuevo cdigo29. Y bien, el Gobierno, como se ha, hace poco, intilmente, recordado30, pidi luces a la magistratura, al foro y a las Universidades, pero, mientras la doctrina, an capitaneada por el omnipresente Calamandrei, que en 1940 haba sido el mximo colaborador del guardasellos Grandi, excluy toda responsabilidad del cdigo31, la
La Relazione reproduce en buena parte el texto aprobado unnimemente en la Comisin para la reforma judicial y administracin de justicia, de la cual era presidente y ponente el consejero Vito Marino Caferra. Puede leerse en CAFERRA (al cuidado de), Per una riforma della giustizia, Bari, 2002, p. 155 y ss. 25 Cfr. CECCHI, Analisi statistica dei procedimenti civili di cognizione in Italia, Bari, 1975, p. 78. 26 Es lo que he afirmado y documentado, sin encontrar desmentidos, en mi Storie di processualisti e di oligarchi, cit., p. 159. 27 Cfr. CHIARLONI, Un giudice di pace per la pace dei giudici, en Foro italiano, 1989, V, c. 14, y PROTO PISANI, Il codice di procedura civile, cit., pp. 727 y 742. 28 Lo sostiene an hoy PROTO PISANI, Il codice di procedura civile, cit., p. 727. 29 El orden del da puede leerse en MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA, Osservazioni e proposte sulla riforma del codice di procedura civile, I, Roma, 1956, p. 3. 30 V. CIPRIANI, Ideologie e modelli, cit., p. V y s.; ID., Litigiosit, ricchezza e competenza, en Rassegna di diritto civile, 1998, p. 517; MONTELEONE, Enrico Finzi e la riforma (perenne) del codice di procedura civile, en Quaderni fiorentini, 26, Milano, 1997, p. 363 y ss. 31 Los dictmenes de las varias facultades se pueden leer en MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA, Osservazioni e proposte, cit., I, p. 59 y ss. Hay que notar que en la facultad jurdica fiorentina se
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Corte de casacin, por medio de la Comisin Acampora, reconoci y advirti que las disfunciones y las demoras eran con toda evidencia debidos al nuevo cdigo y, en particular, a la previsin del juez instructor, el cual, con su misma presencia, comportaba la divisin del proceso en fases y la imposibilidad de decidir de inmediato las causas listas para ser decididas. No casualmente, aquella Comisin, estadsticas oficiales en mano, evidenci que, mientras en el decenio desde el 1929 al 1938 el 56,2% de las sentencias definitivas de primera grado se haba pronunciado en menos de seis meses, en 1952 en el tribunal de Roma, slo cuatro sentencias haban sido pronunciadas en menos de seis meses32! Estando as las cosas, la actual salida del CSM, contraria a la verdad como es, se evidencia del todo inexplicable. Ms precisamente, no se entiende ni la razn por la cual el CSM haya inesperadamente atacado un cdigo y una ideologa que quiz tuvieron solamente la culpa de toparse con el fascismo, ni el motivo por el cual se oponga tan fuertemente a que las partes tengan los elementales derechos que tenan con el viejo cdigo y que, a la luz de la Constitucin republicana, sera seguramente tiempo de restituirles. De aqu mi esperanza de que el Parlamento, lejos de seguir las sugerencias del CSM, tome finalmente otros caminos.

desencaden un alboroto entre el ponente Piero Calamandrei (all mismo, p. 61) y el decano Enrico Finzi, que al final dict una contraponencia (all mismo, p. 64 y ss.). Sobre el acontecimiento v., nuevamente MONTELEONE, Enrico Finzi e la riforma (perenne) del codice di procedura civile, cit., p. 363 y ss. 32 MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA, Osservazioni e proposte, cit., I, p. 15.

117 EL PROCESO CIVIL ITALIANO ENTRE EFICIENCIA Y GARANTAS(*)

SUMARIO: 1. Premisa. 2. El c.p.c. italiano y su atribucin a Chiovenda. 3. Las razones del fracaso del Cdigo de 1940: a) la denominada concepcin publicstica del proceso. 4. Sigue. La defensa de la concepcin publicstica por parte de Calamandrei. Crtica. 5. b) El juez instructor y c) La renuncia a utilizar a los conciliadores. 6. La Constitucin republicana y el principio del debido proceso. 7. La eficiencia y el paso de la oralidad a la elasticidad. 8. Las garantas y el problema de las impugnaciones diferidas.

1. Creo que sea por todos conocido que el proceso civil italiano est desde hace tiempo en crisis y que Italia es el pas que en estos ltimos aos ha sufrido el mayor nmero de condenas de la Corte Europea de los Derechos Humanos por la irrazonable duracin de sus procesos, tanto que el ao pasado, para evitar seguir sufriendo las condenas de la Corte de Estrasburgo, se ha establecido que, en caso de violacin del derecho a la duracin razonable del proceso, los daos deben pedirse ante las Cortes de Apelacin (ley del 24 de marzo del 2001, n. 89). Los italianos, pues, se podra pensar, siendo todos responsables, si bien de distinta manera, de este estado de cosas, no son precisamente los ms legitimados para pronunciarse sobre lo que se debe hacer para hacer funcionar de la mejor forma posible el proceso civil, pero, an con la conciencia de la desconfianza que en esta materia suscitan Italia y los estudiosos italianos, espero me permitan expresar mi pensamiento sobre las razones por las cuales en Italia se ha llegado al punto en el cual nos encontramos y sobre qu cosa se puede o se debe hacer para salir del impasse y construir un proceso civil que sea al mismo tiempo eficiente y respetuoso de las garantas previstas por nuestra Constitucin. 2. Es quiz oportuno recordar que el c.p.c. italiano, que se remonta a 1940 cuando el fascismo estaba en su apogeo, fue presentado como el cdigo fascista por excelencia1 y fue declaradamente emanado para realizar tambin en el proceso civil la concepcin autoritaria del fascismo, para abrogar el principio de libertad en el que se inspiraba el cdigo de 1865: que es lo que est escrito en claras letras, y en cursivo, en la Relazione al re sul c.p.c. ( 24), que lleva la firma del guardasellos Dino Grandi, pero que, como se ha recientemente sabido, fue escrita por Piero Calamandrei2. Se dijo que no poda admitirse que las riendas del proceso estuvieran en las manos de las partes y no en las del juez, que an menos poda concebirse que los tiempos del proceso fueran marcados por las partes y no por el juez. Como consecuencia se reforzaron los poderes del juez y, como est explcitamente afirmado en cada pgina de la Relazione, se eman un proceso construido ya no desde el punto de vista del litigante que pide justicia, sino de aqul del juez que debe administrarla: mientras el viejo cdigo consideraba a la accin como un prius de la jurisdiccin, el nuevo cdigo, invirtiendo los trminos del binomio, concibe la actividad de la parte en funcin del poder del juez ( 19). En suma, y como se habr entendido, es como si los hospitales, en vez de estar construidos en funcin de los enfermos, fueran construidos para los mdicos.
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Ponencia en el II Congreso Internacional y Nacional de Derecho Procesal, organizado por la Universidad de Lima y realizado los das 11, 12 y 13 de junio del 2002. Traduccin de Eugenia Ariano Deho. 1 As el Primer Presidente de la Corte de casacin de aquella poca, DAMELIO, Codice fascista, en Corriere della sera, 27 de actubre de 1940, p. 1, c. 6 y ss., espec. 9. 2 V. mi ensayo sobre Piero Calamandrei, la relazione al re e lapostolato di Chiovenda, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1997, p. 749 y ss.

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Ahora, an cuando se reconozca que el proceso previsto por ese cdigo se revel de inmediato un fracaso3, y an cuando Italia haya ms que condenado el fascismo y se haya dado una Constitucin inspirada en valores opuestos a los del fascismo, el cdigo de 1940 est an en vida y su ideologa es an hoy unnimemente apreciada. Es ms, en Italia se obstinan no slo a conservar ese cdigo, sino tambin a exaltar la ideologa que lo anima, que recientemente ha sido definida sustancialmente democrtica4. El hecho es que en la Relazione al re la paternidad moral y cientfica del cdigo fue sustancialmente atribuida a Giuseppe Chiovenda, que en verdad, por lo que resulta de la documentacin en posesin nuestra, no fue para nada tenido en cuenta durante los trabajos preparatorios5. Parece que con ese improviso revirement se quisiera ennoblecer el cdigo6, pero, sean las que fueran las razones de la atribucin a Chiovenda de una obra que no le perteneca, lo cierto es que la idea se revel decisiva tras la cada del fascismo, cuando desde varias partes se pidi a viva voz la abrogacin de los cdigos mussolinianos, que fueron incluso quemados ante el Palacio de Justicia de Roma7: el c.p.c., al final, se salv, pero, por cosas de la vida, se salv gracias a Chiovenda. En efecto, los polticos, si bien tras largas discusiones y casi obtorto collo, decidieron conservar todos los cinco cdigos hechos por el fascismo. La decisin, ex post, se puede entender, pero es el caso tener presente que esos cdigos no se encontraban todos en el mismo plano. Los cdigos penal y de procedimiento penal, obra de Alfredo Rocco, un viejo nacionalista, se remontaban a 1930, o sea a un fascismo que tena bastante poco que ver con aqul de 1940, en que se haba llegado incluso a emanar las leyes raciales; el cdigo civil resenta ciertamente del autoritarismo fascista en el libro del trabajo y en algunos institutos de derecho de familia, pero, por lo dems, no era ciertamente en mucho distinto del de 1865; el cdigo de la navegacin era irrelevante. El problema, en cambio, vindolo bien, estaba justa y solamente en el CPC, que no casualmente fue el nico duramente rechazado y criticado por muchos aos por la clase forense. Y bien, el c.p.c. fue salvado contrastando las protestas de los abogados (y a contrastarlas fue sobre todo el Consejo nacional forense, que estaba presidido por Piero Calamandrei, que haba sido el mayor colaborador de Grandi en la emanacin del cdigo8!...) y sosteniendo que se trataba de un cdigo que, aun habiendo sido hecho durante el fascismo, no era fascista, sino italiano o, mejor, chiovendiano9: que era lo que se haba asegurado en la Relazione al re. Y desde el momento que Giuseppe Chiovenda, haba comenzado su batalla por la reforma del cdigo de 1865 en 1906-09, o sea antes de la llegada del fascismo, las cuentas cuadraban, tambin con el riesgo, puntualmente verificado, de que Chiovenda, que en 1925 haba firmado el denominado manifiesto Croce de los

V., ltimamente, PROTO PISANI, Il codice di procedura civile del 1940 tra pubblico e privato, in Foro it., 2000, V, c. 79. 4 As, LANFRANCHI, Pregiudizi illuministici e giusto processo civile, en ID. (al cuidado de), Giusto processo civile e procedimenti decisori sommari, Torino, 2001, p. 19, en nota. 5 Para ms amplios detalles, v. mi libro sobre Il codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, Napoli, 1992, passim. 6 As LIEBMAN, Storiografia giuridica manipolata, en Rivista di diritto processuale, 1974, p. 120. 7 V. nuevamente mi libro sobre Il codice, p. 76. 8 Cfr. CIPRIANI, Il codice, cit., passim; ID., La ribellione degli avvocati al c.p.c. del 1942 e il silenzio del Consiglio nazionale forense, (1992), en ID., Ideologie e modelli del processo civile, Napoli, 1997, p. 75 y ss. 9 As CALAMANDREI, Sulla riforma dei codici, (1945), en ID., Scritti e discorsi politici, al cuidado de BOBBIO, I, 1, Firenze, 1966, p. 87 y ss., espec. 92.

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intelectuales antifascistas10, termin siendo a su pesar considerado como un precursor del fascismo11. Si no fuera porque, es muy dudoso que Chiovenda, que tuvo efectivamente (como todos) una concepcin publicstica del proceso, pero no ciertamente la misma del legislador de 1940, pueda ser considerado el autor del cdigo Grandi12. En efecto, es oportuno no olvidar que Chiovenda haba advertido que el aumento de los poderes en mano del juez es peligroso13; y haba tenido la manera de precisar que si al juez repugna el sentirse encerrado entre las rejas de la voluntad dominadora de las partes, l debe aceptar al menos los vnculos de una consideracin prctica, vale decir que las partes son los mejores jueces de su defensa y que nadie puede conocer mejor que ellas cuales hechos alegar y cuales no. El campo del juez y del defensor deben estar netamente separados. (...) Si es un mal que a veces la defensa de las partes est mal conducida, es un mal incluso peor incentivar las fciles aspiraciones a la omniscencia y a la omnipotencia de los jueces acres atque celeres14. Es pues, por lo menos, dudoso que sea correcto atribuir a Chiovenda el mrito de haber inspirado el autoritarismo del cdigo de 1940, casi como si no fuera verdad que Chiovenda se bati esencialmente por la oralidad, pero teniendo el cuidado de precisar que la oralidad por s misma no requiere de un considerable aumento en la injerencia directiva del magistrado15. Hay, por ello, que excluir que Chiovenda, quin adems en 1940 haba fallecido desde haca tres aos, haya tenido algo que ver con el cdigo Grandi. En realidad, ese cdigo deriva directamente de los dos proyectos emanados, entre 1937 y 1939, por Arrigo Solmi, el guardasellos que en 1938 firm las leyes raciales. En particular, esos dos proyectos fueron ambos preparados, sin ningn efectivo aporte de la doctrina, por un grupito de magistrados del Ministerio, que no tuvieron escrpulos de transformar el proceso en un instrumento para mortificar a las partes y exaltar al juez. Es verdad que el carcter hiper-publicstico del proyecto preliminar fue atenuado en el definitivo, pero tambin es verdad que el cdigo est innegablemente envuelto y embebido de la misma concepcin publicstica, pero en realidad antiliberal y autoritaria, de los dos proyectos ministeriales que lo precedieron, una concepcin sustancialmente idntica a la del guardasellos del Imperio AustroHngaro Franz Klein. En efecto, cualquiera que comparara las pginas de Klein con las de Grandi (rectius, con aquellas que, an llevando la firma del guardasellos Grandi, fueron escritas por Piero Calamandrei, efectivo autor, me sea consentido repetirlo, de la Relazione al re sul c.p.c.), no podra no reconocer que los dos tenan las mismas idnticas ideas: ambos consideraban que se deba sustraer a las partes el derecho de disponer de los tiempos del proceso; ambos pensaban que se precisara constreir a las partes a vaciar el saco desde el inicio y permitir al juez el llegar preparado a la primera audiencia; ambos reputaban que la solucin de todos los males del proceso se encontrara en el neutralizar a las partes (es decir a los abogados) y asegurar al juez amplios poderes discrecionales para administrar y dirigir el proceso desde el inicio
Cfr. CIPRIANI, Giuseppe Chiovenda, il manifesto Croce e il fascismo, en Rivista di diritto civile, 1995, II, p. 121 y ss.; ID., Las conferencias no pronunciadas por Giuseppe Chiovenda en Barcelona, (trad. de MONTERO AROCA), en Revista de Derecho Procesal, 1995, p. 289 y ss. 11 V., en efecto, TARELLO, Lopera di Giuseppe Chiovenda nel crepuscolo dello Stato liberale, en ID., Materiali per una storia della cultura giuridica, III, 1, Bologna, 1973, p. 787. 12 De mismo parecer LIEBMAN, Storiografia giuridica manipolata, cit., p. 120; DENTI, Loralit nelle riforme del processo civile, en Rivista di diritto processuale, 1970, p. 441; PICARDI, Riflessioni critiche in tema di oralit e di scrittura, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1973, p. 17 y ss.; TARUFFO, La giustizia civile dal 700 ad oggi, Bologna, 1980, p. 285 y ss.; MONTELEONE, Diritto processuale civile, 3 ed., Padova, 2002, p. 303 s.; MONTERO AROCA, I principi politici del nuovo processo civile spagnolo, trad. it. de BRATTELLI y MAGRINO, Napoli, 2002, p. 144 13 As CHIOVENDA, Le forme nella difesa giudiziale del diritto, (1901), en ID., Saggi di diritto processuale civile (1984-1937), al cuidado de PROTO PISANI, I, Milano, 1993, p. 372 14 As CHIOVENDA, Identificazione delle azioni. Sulla regola ne eat iudex ultra petita partium, (1903), en ID., Saggi, cit., I, pp. 175, 176 y 177. 15 As CHIOVENDA, Loralit e la prova, (1924), en ID., Saggi, cit., II, p. 203 s. (cursivo en el texto).
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hasta el final16, ambos, pues, daban por descontado que la eficiencia pudiera ser obtenida slo con merma de las garantas. 3. Estando as las cosas, si no fuera por ms porque es histricamente cierto que la crisis de la justicia civil italiana se inici con la entrada en vigencia del cdigo de 1940, la sospecha de que la lgica de la utopa17 y la ideologa publicstica que estn en la base de ese cdigo hayan al menos en parte provocado el caos en el cual nos encontramos, no debera ser del todo ilegtima. Es un hecho, en cambio, que en Italia, si se prescinde de la pseudo reforma que se tuvo que hacer en 1950 y que fue piloteada por el omnipresente Calamandrei, cuanto ms el proceso civil anda mal, tanto ms se obstinan en suministrarle terapias inspiradas en la ideologa de 1940. En efecto, tanto en 1973 como en 1990 se ha regresado al 1940, sacrificando las garantas sobre el altar de la eficiencia y casi como si no fuera verdad que el cdigo de 1940 reflejaba las ideas polticas de su tiempo y se revel, adems, un fracaso. Como fuera, como he tenido manera de decir tambin en otras ocasiones, a mi parecer las razones del fracaso estn en el haber dado por descontado que las partes quieran solamente perder tiempo y en el retener que, para acelerar el proceso, sea suficiente y necesario sustraer a las partes y atribuir al juez la tarea de marcar los tiempos del proceso. Vale decir que, el error principal est en el haber sustituido el motor natural del proceso, que estaba y est representado por el deseo de justicia de las partes, por un motor artificial, que est representado por el juez y por sus ritmos burocrticos. La reforma de 1990, luego, ha agravado an ms la situacin, porque ha prolongado desmesuradamente la fase inicial del proceso, con la consecuencia de que el proceso ha sido enyesado y transformado, al menos para las partes que quieren justicia, en una suerte de interminable via crucis: baste decir que el plazo para comparecer no puede ser inferior a dos meses, que el juez puede correr (y por lo comn corre!...) la primera audiencia hasta 45 das y que ya no slo no es posible que un proceso sea decidido en la primera audiencia, sino que ha devenido incluso normal que, antes de comenzar a discutir, se deba esperar la tercera audiencia, o sea, por regla, mucho ms de un ao! De esta forma, sin embargo, se ha terminado olvidando que, si es verdad que en muchos casos (ambas) partes temen la decisin y que por eso prefieren tomarse tiempo, tanto que en el 60% de los casos las causas, en primer grado, se cierran con una transaccin y no llegan a sentencia, tambin es verdad que en muchos otros casos (una de) las partes, por lo comn el actor, tiene prisa, seguramente ms prisa que el juez y quiz tambin que el legislador. Por tanto, por un lado, es absurdo excluir a priori la existencia de causas susceptibles de ser decididas de inmediato, y, por el otro, es cierto que, si el juez juzgara cuando lo quieren las partes, se tendran, por lo menos en todos los casos en los cuales una de las partes tiene prisa, decisiones a estricta vuelta de correo. En cambio, es un hecho que los sostenedores de la denominada concepcin publicstica, basndose en las causas que las partes prefieren tener en surplace, quitan a todas las partes, tambin las que tienen prisa, el derecho de incidir sobre los tiempos del proceso, poniendo as todas las causas en el mismo plano, impidiendo la seleccin natural de las causas y daando justamente a las partes que quieren justicia. Podemos deducir que, dando poderes al juez para hacer ir delante de imperio las causas civiles, se fuerza una puerta abierta en las causas en que tambin las partes quieren ver decididas y se sujetan a la tramitacin forzada a aquellas causas
16 Para ms amplios detalles v. mi Nel centenario del Regolamento di Klein (Il processo civile tra libert e autorit), (1995), en Ideologie e modelli, cit., p. 27, y en Revista Jurdica del Per, 2001, p. 119 y ss., en la traduccin de la ARIANO DEHO. Y v. tambin MONTERO AROCA, La nueva Ley de Enjuiciamiento civil espaola y la oralidad, en Derecho Puc, 2000, p. 583 y ss., especialmente 633 e 651 y ss.; ID., I principi politici del nuovo processo civile spagnolo, cit., pp. 137 y 143 y ss. 17 As SATTA, Commentario al codice di procedura civile, II, 1, Milano, 1960, p. 82.

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que, de otra forma, dormiran y, en todo caso, no llegaran nunca a sentencia. Con la consecuencia de que, en vez de mandar adelante todas las causas, se termina obligando a todas las causas a estar en el rol de audiencia, inflando artificiosamente los roles de los jueces, alargando el intervalo entre una audiencia y la otra, y rindiendo ingobernable la justicia civil. 4. Se dice, sin embargo, que un cdigo que permitiera a las partes hacer andar el proceso a la velocidad que ms prefieran, en la medida en que les asegurara (no slo el derecho de llegar a la sentencia cuando ms lo prefieran, sino tambin) el derecho de mantener, si bien no al infinito, por lo menos un cierto tiempo las causas en surplace, representara una inmundicia18. Segn Calamandrei ( o, mejor, segn el Calamandrei de 1941), del poder que tienen las partes de disponer la relacin sustancial no deriva como lgica consecuencia el poder de arrastrar los litigios ante el juez y de estorbar las salas judiciales por un tiempo ms largo de aqul que el juez considera suficiente para hacer justicia; (...) nadie fuerza al particular a subir al barco de la justicia; si aqul decide embarcarse, slo a l concierne fijar el inicio y la meta de su viaje: pero, una vez emprendida la navegacin, el timn debe ser asignado exclusivamente al juez19. A m no me parece, sin embargo, que este razonamiento pueda ser compartido, ni mucho menos que la libertad de disponer de la relacin sustancial devenga, a proceso iniciado, una concesin. Para el ordenamiento, el ilcito civil, por grave que pueda ser o que sea, nunca es tan grave como el ilcito penal, por lo que sera absurdo que la demanda civil fuera equiparable a la querella penal irrevocable o, peor an, a la denuncia: no casualmente, que yo sepa, ningn ordenamiento, ni siquiera el ms desptico, ha negado jams a las partes la libertad y el derecho de avenirse durante el juicio. Luego en cuanto al barco y a la sentencia de fondo como meta del proceso, el equvoco es evidente: mientras los pasajeros nunca pueden descender del barco en navegacin, las partes de un proceso civil siempre tienen la libertad de llegar a un acuerdo y de abandonar el barco y a su timonel a su destino. La sentencia de fondo, en efecto, no es la meta obligada del proceso, sino una de las posibles desembocaduras del proceso ni siquiera la ms frecuente, tanto es as que ni siquiera el 40 % de las causas concluyen con la cosa juzgada: sta, en realidad, es la ltima posibilidad o, si se prefiere, la extrema ratio, aquella a la que se llega cuando no se logra encontrar una solucin concordada, no ciertamente, como se sostiene, la meta natural del proceso. Por tanto, pretender que las causas sean tratadas y decididas incluso en contra la voluntad de ambas partes, significa adems subvertir la lgica del proceso civil y constreir a las partes a llegar donde no quieren llegar. La verdad es que en la base de la denominada concepcin publicstica hay un equvoco de fondo20: que el juez pueda tener ms inters en las causas civiles que las propias partes. Es por tanto tiempo de convencerse de que, cuando se quitan derechos a las partes y se dan poderes discrecionales al juez, o sea cuando se busca obtener la eficiencia con merma de las garantas, no se resuelve ningn problema y se hace slo autoritarismo, tan intil como contraproducente. 5. El intrnseco error de la denominada concepcin publicstica del proceso no es, sin embargo, la nica gran causa de la crisis de la justicia civil italiana. A

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As, CALAMANDREI, Istituzioni di diritto processuale civile, I, Padova, 1941, p. 238. En el mismo sentido la Relazione al re sul c.p.c., 28. 19 As nuevamente CALAMANDREI, Istituzioni, cit., I, pp. 239 e 240. En efecto, en el sentido de que el legislador de 1940, poniendo las riendas del proceso totalmente en las manos del juez, incurri en uno de los ms graves errores, CALAMANDREI, Il processo come giuoco, (1950), en ID., Opere giuridiche, a cura di CAPPELLETTI, I, Napoli, 1965, p. 551.
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llevarnos al foso en el cual nos encontramos han contribuido, a mi parecer, tambin la previsin del juez instructor y la sustancial renuncia a utilizar a los jueces honorarios. En verdad, el juez instructor, que est previsto slo en el proceso civil italiano, implica la subdivisin del proceso en fases, la necesidad de que sean preparadas tambin las causas listas para ser decididas y la imposibilidad para las partes de hablar de inmediato con el colegio, que es y queda, en las causas con reserva de colegialidad, el juez natural y como tal competente para juzgar sobre el fondo. En las otras causas, en las cuales desde 1995 se ha permitido al instructor juzgar solo, la divisin del proceso en fases es a fortiori injustificable, apareciendo evidente que en tales causas no hay razn para negar a las partes el derecho de pedir sentencia desde la primera audiencia21. Por lo dems, los tres autos anticipatorios de condena que han sido previstos entre 1990 y 1995 (arts. 186-bis, ter y quater CPC), si tienen un sentido, lo tienen justamente porque era demasiado absurdo que el proceso estuviera pendiente por casi todo su curso ante un juez que poda hacer de todo, menos que juzgar el fondo. En cuanto a los jueces honorarios, es oportuno tener presente que hasta 1940 el 65% del contencioso civil era despachado por los conciliadores, que eran muchsimos y permitan a los pretores y tribunales, que eran mucho menos numerosos, de rendir justicia ms o menos rpidamente y sin mucho esfuerzo. En 1940, con el nuevo cdigo, la competencia por cuanta de los conciliadores fue llevada hasta las mil liras, de forma que, si se considera que lo que vala 1.000 en 1940 vala 50.000 en 1947, la lgica habra querido que de inmediato tras la guerra la competencia de los conciliadores fuera llevada de 1.000 a 50.000 liras. Nuestros Padres, en cambio, elevaron efectivamente el techo de la competencia por cuanta de los conciliadores, pero, acostumbrados como estaban a tomar en cuenta los centavos, no osaron llevarla a 50.000 liras (la competencia de los conciliadores fue, en efecto llevada a 50.000 liras slo en 1966, gracias a la ley del 25 de julio de 1966, n. 571) con la consecuencia de que las causas comenzaron a gravar todas sobre los pretores y sobre los tribunales. El sistema resisti hasta que el nmero de causas fue bastante bajo, pero, con el aumento de los derechos y de los trficos acaecidos en los aos setenta en adelante, se ha llegado al caos: al cual en 1990 se pens ponerle remedio sustituyendo los 17.000 conciliadores y vice conciliadores con 4.700 jueces de paz, que adems tienen una competencia muy limitada y ciertamente insuficiente para hacer respirar a los 2.220 magistrados encomendados al civil en los tribunales22 y con una orga reformadora que no ha ciertamente dado buenos resultados23. 6. A la luz de cuanto precede, la crisis que desde hace tiempo atenaza la justicia civil italiana no debera sorprender. En efecto, cuando se piensa, como hasta ahora en Italia se ha pensado, hacer eficiente el proceso civil prescindiendo del nmero de causas y de aqul de los jueces, desarmando a las partes, mortificando a los defensores y atribuyendo al juez una mirada de incontrolables poderes discrecionales, es inevitable que se termine perdiendo el rumbo. Se agregue que, si puede tener un sentido reforzar los poderes del juez cuando los jueces no son, como no lo eran en la Italia de 1940, autnomos e independientes del Ejecutivo, porque est claro que en tales casos el reforzamiento de los poderes del juez se resuelve en un instrumento para acrecentar los poderes del Ejecutivo y para controlar desde lo alto todos los procesos, es absurdo (y peligrossimo) reforzar los poderes del juez cuando el juez es, como en la Italia de hoy, autnomo e
21 Sobre el juez instructor v. CIPRIANI, Il codice, cit., p. 97 y ss.; ID., Francesco Carnelutti tra il giudice delegato e il giudice istruttore, (1996), en ID., Ideologie e modelli, cit., p. 165 y ss. 22 Sobre la problemtica afrontada en el texto v. mi Litigiosit, ricchezza e competenza, (1998), en mi Avvocatura e diritto alla difesa, Napoli, 1999, p. 245 y ss. 23 As CARPI, Le riforme del processo civile in Italia verso il XXI secolo, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2000, pp. 105 y 116.

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independiente, pues en tales casos se abandona a las partes en las manos del juez, de sus errores y de sus eventuales abusos: nosotros, en efecto, no deberamos nunca olvidar que el procedimiento judicial representa la necesidad de sustituir la licencia y la arbitrariedad de los particulares y del juez por el sistema de la legalidad24 y que por tanto el proceso debe proveer y asegurar, a travs de las impugnaciones, la intervencin de una pluralidad de jueces y un eficaz sistema de control. Es, por ello, doblemente lamentable que en Italia se haya pasado del fascismo a la Repblica sin que la doctrina procesal civilista se diera cuenta y, ms bien, casi a despecho de los procesalcivilistas, que inicialmente se mostraron ms que perplejos frente a la idea de que el c.p.c. de 1940 tuviera que hacer cuentas con la Constitucin republicana25. En efecto, Italia tiene hoy una Constitucin ms que garantista, en la cual, para limitar el discurso al civil, estn tutelados el derecho de accin y de defensa (art. 24, 1 y 2 prrafo), est asegurado el patrocinio a los no habientes (art. 24, 3 prrafo), est prevista la garanta del juez natural (art. 25), estn proclamadas la autonoma y la independencia del orden judicial (art. 104) y, junto al deber de motivacin de todas las resoluciones jurisdiccionales, est consagrada la impugnabilidad de todas las sentencias en Casacin por violacin de ley (art. 111). No slo, sino que, recientemente, con la Ley Constitucional del 23 de noviembre de 1999, n. 2, los valores de nuestra Constitucin, han sido afirmados an ms con la reforma del art. 111 de la Consti., con la cual se ha constitucionalizado el principio del debido proceso, estableciendo que la jurisdiccin se acta mediante el debido proceso regulado por la ley, que todo proceso se desenvuelve en el contradictorio entre las partes, en condiciones de paridad, ante juez tercero e imparcial y que la ley asegura su razonable duracin26. Ahora, tambin queriendo admitir que las nuevas normas no digan nada que no se pudiera ya deducir de las preexistentes, debera por lo menos reconocerse que ellas, al igual que las viejas, no se mueven ciertamente desde la ptica del legislador de 1940. Ni uno solo de los tantos slogans de la calamandreiana Relazione al re sul c.p.c. ha sido acogido o se encuentra reproducido en la Constitucin republicana, en la cual no hay rastros ni de reforzamiento de los poderes del juez para la direccin del proceso (12), ni de moralizacin del proceso civil (17), ni de hacer que las partes desde el inicio vacen el saco de sus razones (24), ni mucho menos del juez que sea el director y el propulsor solcito, sagaz (12). Es forzoso pues deducir que la Constitucin republicana ha rechazado las publicsticas (y demaggicas) ideas del legislador de 1940 y quiere un proceso civil para la tutela de los derechos de las partes, o sea un proceso construido desde el punto de vista de la parte que pide justicia, no ciertamente de aqul que debe administrarla. Es un hecho, sin embargo, que an cuando la Constitucin republicana ya casi sesenta aos, muy pocas normas del cdigo de 1940 han cado en las de la Corte Constitucional. La doctrina, en lugar de leer el cdigo a la luz Constitucin, ha hecho exactamente lo contrario, tanto que, por ejemplo, el art. tenga redes de la 24 ha

As MATTIROLO, Istituzioni di diritto giudiziario civile italiano, 2 ed., Torino 1899, p. 161 (cursivos en el texto). 25 V. mi ensayo sobre La cauzione per le spese tra codice fascista e Costituzione repubblicana, en Quaderni fiorentini, 29, 2000, p. 435 y ss. En la doctrina penalista, en cambio, existieron manifestaciones de gran sensibilidad a los valores de la nueva Constitucin: v. VASSALLI, Sul diritto di difesa giudiziaria nellistruzione penale, en Scritti giuridici in onore della Cedam nel cinquantenario della sua fondazione, II, Padova, 1953, p. 579 y ss. 26 Sobre la nueva norma constitucional v., por todos, el volumen al cuidado de CIVININI y VERARDI, Il nuovo art. 111 della Costituzione e il giusto processo civile, Milano, 2001. Adde, ltimamente, CARPI, Riflessioni sui rapporti fra lart. 111 della Costituzione e il processo esecutivo, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2002, p. 381 y ss.

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sido considerado sustancialmente superfluo27. No debe pues causar maravilla si la reforma de 1999 ha sido acogida con un no disimulado escepticismo, sosteniendo, por ejemplo, que el contenido innovador del principio del debido proceso es totalmente inexistente y que el llamado a la necesidad de que el proceso sea regulado por la ley sera totalmente intil28. Es, sin embargo, de esperar que tarde o temprano se invierta la ruta y se llegue a una profunda reforma de nuestro proceso civil. Ms precisamente, es de esperar que, tras haberse predispuesto un ordenamiento judicial que asegure que cada juez tenga un nmero manejable de causas de tal forma de poderlas decidir en un tiempo razonable, sea finalmente abrogado el cdigo de 1940 y emanado un CPC que est en lnea con los valores de la Constitucin republicana y con el principio del debido proceso. 7. En esta perspectiva, desde el momento que no es poco difundida la idea de que, si se quiere un proceso eficiente, se precisa estar dispuestos a renunciar a las garantas o, al menos, a alguna garanta, me parece oportuno advertir en va preliminar que, a mi parecer, el proceso civil italiano est afectado de una suerte de esquizofrenia, en el sentido de que por un lado estn previstas garantas tan dispendiosas cuanto superfluas, y por el otro faltan garantas importantsimas y bastante poco costosas. Garantas que podan (o deberan) tranquilamente ser eliminadas son, por ejemplo: a) las suspensiones por denominada prejudicialidad; b) las regulaciones de jurisdiccin y competencia, que entorpecen el trabajo de la Casacin y paralizan con sus efectos suspensivos el curso de la justicia; c) la elefantisica estructura del juicio de apelacin, que reproduce la del primer grado, casi como si no fuera verdad que la apelacin es una impugnacin, como tal profundamente distinta del primer grado; d) la remisin al primer juez, que lleva a repetir, por lo comn sin ninguna aparente justificacin, un proceso ya llegado por lo menos a apelacin; e) la necesidad de pronunciar dos sentencias en Casacin, cuando el recurso ordinario vierte sobre motivos atinentes a la jurisdiccin (art. 142 disposiciones de actuacin c.p.c.)29; f) el sistema de la casacin con reenvo, que alarga sine die la duracin de los procesos30. Por el contrario, garantas que faltan y que en cambio deberan existir, son, por ejemplo: a) el derecho de las partes de comparecer de inmediato ante el juez competente (derecho desconocido por las normas que, en los juicios de competencia del tribunal colegiado, establecen el juez instructor); b) el derecho del demandado de ver resolver las cuestiones litis ingressum impedientes antes de la admisin de las pruebas; c) el derecho de las partes de impugnar inmediatamente las resoluciones sobre pruebas y cualquier otra resolucin que, an no siendo decisorias en sentido estricto, perjudiquen sus derechos; d) la posibilidad para las partes de utilizar el juicio de apelacin para hacer valer nuevas excepciones y producir nuevas pruebas; e) la recurribilidad en Casacin de las resoluciones cautelares. Es por ello necesario que el proceso sea repensado, que se encuentre un nuevo equilibrio entre sus tres personae, y adems que el proceso sea dotado de un motor que, al aprovechar al mximo la energa liberada por el inters de las partes a
As SATTA, Incostituzionalit della cautio pro expensis, in Giurisprudenza costituzionale, 1960, p. 1198, sobre cuyo pensamiento v. mi La cauzione per le spese, cit., p. 450 y ss. 28 As CHIARLONI, Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il processo civile, en CIVININI y VERARDI, Il nuovo articolo 111, cit., pp. 16 e 19. 29 Sobre el problema v. mi ensayo Sui ricorsi per cassazione decisi con due sentenze, en Foro italiano, 2002, I, c.2394 y ss. 30 Tanto que no es infrecuente que la Casacin sea llamada dos o tres veces a ocuparse de la misma causa y que recientemente se haya tenido el caso de una sentencia pronunciada en sede de tercer reenvo: v. Tribunal de Viterbo, 17 de diciembre del 2001, en Foro italiano, 2002, I, c. 2522 y ss., con mi nota Contro la cassazione con rinvio.
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obtener justicia, no sea insensible al inters pblico a que no se abuse de las disponibilidades del juez. En particular, a mi parecer, el motor debe ser accionado por un cambio puesto en las manos de las tres personae del proceso y que, por lo mismo, permita y al mismo tiempo imponga al proceso el cambiar velocidad segn las necesidades de sus protagonistas: debe hacerlo correr, si una de las partes, en el respeto del derecho de defensa de la otra, quiere que corra; debe hacerlo ir ms despacio, si todas las partes quieren que se vaya lento; y debe hacerlo cancelar del rol tambin de oficio, si las partes pretenden que dormite por mucho tiempo sobre el rol. En distintas y ms claras palabras, a mi parecer el proceso civil, a diferencia del penal, debe ser esencialmente un servicio que el Estado debe asegurar para satisfacer la demanda de justicia de los privados. Con tal finalidad, a m me parece que el proceso deba estructurarse de modo tal que permita a cada parte pedir en cualquier momento al juez, en el respeto del derecho de defensa de la otra, juzgar. Hay que, antes que nada, reducir el actual inverosmil plazo para comparecer, de tal forma que se consienta a las partes llegar en tiempos razonables ante el juez. Debe suprimirse la divisin del proceso en fases, asegurando que el proceso, en lnea de principio, est pendiente de inmediato y siempre en fase de decisin. Luego, el proceso, una vez recompactado, debe ser ms elstico, y como tal capaz de adecuarse automticamente a las exigencias de todas las causas. En distintas y ms claras palabras, el proceso no debe ser un gran autobs capaz de transportar tambin a dos personas, sino una Fiat 500 o, si se prefiere una Smart susceptible, segn las necesidades, de alargarse y hospedar tambin a 100 personas. Por tanto, a mi parecer, despus de que por todo el Siglo XX se ha vanamente perseguido el mito de la denominada oralidad31 (que sin embargo en Italia, por suerte, parece definitivamente superado, tanto es as que ya nadie osa invocarlo), es deseable que en este nuevo siglo sea revalorado y actuado el principio carneluttiano de la elasticidad32, que en verdad fotografa muy bien la necesidad de que el proceso se adecue a las necesidades de la concreta causa. En cuanto al juez, l lejos de deber ser an ms reforzado en su propia posicin de supremaca, debe ser puesto en condicin y en grado de responder en tiempo razonable a las demandas de las partes. Debe pues, a mi parecer, excluirse que se pueda continuar basndose en los demaggicos argumentos hasta ahora utilizados para sustraer derechos a las partes y dar poderes discrecionales al juez. En verdad, cuando se ha auspiciado que el juez civil pueda ayudar al hombre dbil e inculto, corregir sus errores e iluminarlo sobre lo que puede hacer para su defensa33; y cuando se ha advertido que el juez, lejos de limitarse a hacer de rbitro, a pitar las faltas y marcar en la tablillas las amonestaciones, debe hacer de entrenador del uno y del otro equipo, corrigiendo los errores tcticos de los dos equipos, de forma que se obtenga la actuacin de la voluntad concreta de la ley34, se ha quiz olvidado que el juez, debiendo ser, como hoy a claras letras lo establece a Constitucin italiana, tercero e imparcial, no puede y no debe ayudar y entrenar a nadie. l debe hacer de rbitro, lo que no significa, como por lo que parece se

Sobre la mitificacin de la oralidad, v. GRASSO, Le storie di Franco Cipriani, la conoscenza scientifica del processo e i metodi, en Quaderni fiorentini, 23, 1994, p. 519, cuyo pensamiento es compartido por VERDE, Gli scritti brevi di Edoardo Grasso, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2000, p. 612. 32 Cfr. CARNELUTTI, Studi di diritto processuale, IV, Padova, 1939, p. 398; Istituzioni del processo civile italiano, 5 ed., Roma, 1956, p. XXI. En la Relazione al re sul c.p.c., 16, el principio de elasticidad fue presentado como sinnimo del principio de adaptabilidad. 33 As CHIOVENDA, Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno, (1907), en ID., Saggi, cit., I, p. 391. 34 As ANDRIOLI, Intervento, en Incontro sul progetto di riforma del processo del lavoro, Milano, 1971, p. 160

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sostiene, limitarse a ser espectador35 (en efecto, el rbitro de ftbol ciertamente no se limita a asistir pasivamente al partido, tanto es as que por lo comn se le reprocha condicionar el resultado y a veces se le considera el verdadero artfice del resultado...), sino seguir en posicin de tercero, pero de cerca el debate procesal, intervenir para dirigirlo de la mejor forma posible y estar siempre listo para responder a las instancias de las partes en tiempo razonable. A ayudar a las partes dbiles e incultas, los trabajadores, los inquilinos, los pobres y todos los desheredados de este nuestro mundo debe proveer el legislador sustancial, o sea el Parlamento, emanando leyes que les den derechos, no el juez, que debe aplicar la ley y dar la razn a quien, segn la ley (y las pruebas), la tiene. Con esto, quede claro, no pretendo negar la funcin creativa de la jurisprudencia, ni mucho menos reducir al juez al papel del autmata que, excitado por el peso de la moneda que cae emite un dulce o un ticket de ingreso36: el juez es y queda la persona ms autorizada y ms temida del proceso, aquella frente a la cual las partes y los defensores se han siempre inclinado y siempre se inclinarn, pero debe estar claro que el juez, en civil, a diferencia que en penal, al ejercitar sus poderes, presta un servicio a los ciudadanos: la justicia civil, en efecto, en la medida en la cual es administrada y prestada a instancia de parte, es in primis et ante omnia un servicio pblico. En fin, en cuanto a la duracin de los procesos, que debe ser razonable, a m me parece que el nuevo precepto constitucional, ya previsto en el art. 6 de la Convencin europea de los derechos del hombre, deba conciliarse con el derecho de accin, que corresponde a las partes y que tambin est tutelado a nivel constitucional. Ergo, de la norma constitucional en virtud de la cual la ley debe asegurar la razonable duracin de los procesos, no se debe deducir que el proceso civil no debe conocer pausas, ni mucho menos que en el proceso civil no puedan existir audiencias de mero reenvo37, sino ms bien que cada uno de nosotros debe poder contar con un proceso susceptible de concluir en tiempo razonable, pero con el derecho, cuando tambin la otra quiera tomarse un tiempo, de reflexionar por algn tiempo sobre qu hacer. Por tanto, las causas que las partes prefieren concordemente mantener en surplace, deben tolerarse por un cierto tiempo, pero no nos deben preocupar mucho y no nos deben llevar a sustraer a todas las partes, comprendiendo a aquellas que tienen prisa, el derecho de disponer, al menos en va de tendencia, de los tiempos del proceso. 8. Para concluir, con particular referencia a las garantas que faltan y que se necesitara establecer, no se puede no mencionar las impugnaciones, que la doctrina italiana no ama, pero que a mi parecer representan, junto con el derecho a la prueba y a la defensa tcnica, la expresin mxima del derecho a la defensa: las impugnaciones, en efecto, previenen los abusos y permiten corregir los errores del juez. En Italia, con el cdigo de 1865, el juez se pronunciaba casi siempre sentencia y sus sentencias eran todas inmediatamente impugnables. Frente a ese sistema,
Segn ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Prologo, en RODRIGUEZ, Autoridad del Juez y Principio Dispositivo, Valencia, 1968, pp. XXI y ss, espec. XXIV e XXV s. (citado por COMOGLIO, Direzione del processo e responsabilit del giudice, en Scritti in onore di Liebman, I, Milano, 1979, p. 478, in nota), existiran tres tipos de jueces civiles: el dictador, propio de los procesos penales o inquisitivos, el director, propio de los ordenamientos kleinianos, y el espectador, propio de los ordenamientos liberales. Los espectadores, sin embargo, asisten, no juzgan. 36 As CHIOVENDA, Le riforme, cit., p. 385 37 V. en cambio, BOVE, Art. 111 Cost. e giusto processo civile, en Rivista di diritto processuale, 2002, p. 514. Pero la legitimidad de la audiencias denominadas de mero reenvo ha sido ya considerada por la Corte constitucional, Presidente y ponente Andrioli, 31 de diciembre de 1986, auto n. 302, en Foro italiano, 1987, I, c. 2590, sobre la cual v. las indicaciones adhesivas de ORIANI, Linattivit delle parti nel processo del lavoro, en Rivista di diritto processuale, 1989, p. 377 y ss.
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decididamente garantista, Chiovenda hizo observar que las sentencias sobre las pruebas, en un proceso oral, habran debido ser impugnables slo al final, junto con la sentencia sobre el fondo (que es una propuesta con la que se puede estar de acuerdo, desde el momento que en el proceso oral proyectado por Chiovenda la sentencia definitiva deba tenerse al mximo algn da despus de aquella sobre las pruebas), pero es un hecho que en 1940, invocando el nombre de Chiovenda, se consinti al juez emanar como regla una sola sentencia, la final: para casi todas las otras resoluciones fue previsto el auto (para colmo del juez instructor), que era revocable y modificable, pero no impugnable. Las pocas sentencias parciales abstractamente emanables eran todas, incluso aquellas sobre una acumulada, impugnables slo al final y siempre que se hubiera hecho reserva de impugnacin. Que son soluciones que Giuseppe Chiovenda nunca propuso y que quiz tampoco hipotiz. Las cosas cambiaron ligeramente con la reforma de 1950, que admiti tambin la impugnacin inmediata de las sentencias parciales (que en la realidad aplicativa son siempre rarsimas), pero, por lo dems, todo qued como estaba, de tal forma que el juez, del inicio hasta el final, es el incontrolable seor del proceso, porque las resoluciones dadas en el curso del proceso tienen por lo comn forma de auto y pueden ser impugnadas slo al final, junto con la sentencia definitiva, cuando es ya perfectamente intil impugnarlas. El hecho es que, mientras algn siglo atrs se haba ya llegado a la conclusin que ante sententiam appellari potest, es decir que prudencia y civilizacin quieren que se permita la impugnacin inmediata de las resoluciones emanadas durante el proceso38; y mientras nuestro viejo cdigo, escrupulosa y expresamente estableci el derecho de impugnar (art. 465, 4 prrafo, c.p.c. 1865), el cdigo de 1940, casualmente o pour cause, no mencion ya ms tal derecho. Con la consecuencia de que las impugnaciones en algunos casos fueron diferidas y en otros incluso excluidas. Esta consecuencia, sin embargo, si poda concebirse en 1940, no puede ciertamente admitirse hoy, atendiendo que hoy se precisa hacer cuentas no slo con el art. 111 de la Constitucin que ha constitucionalizado el recurso de casacin, sino tambin con el art. 24, 2 prrafo de la misma, que consagra la inviolabilidad del derecho de defensa en cualquier estado y grado del proceso. En efecto, el derecho de impugnar, que se querra del todo ajeno al derecho de defensa, me parece un componente esencial y no suprimible del derecho a la defensa, no pudindose negar que, si no existiera la posibilidad de impugnar, las partes estara a la merced del juez: prueba de ello es que la Corte constitucional ha admitido la impugnabilidad por revocacin de las sentencias de la Casacin justo para evitar que el derecho de defensa quedara gravemente ofendido39. Es un hecho que, en cambio, en Italia se ha por largos aos pensado que la Constitucin, estableciendo el derecho de defensa, hubiera constitucionalizado el principio del contradictorio. Tal communis opinio ha sido, sin embargo, desmentida por el legislador constitucional que en el art. 111, casi como advirtiendo expressis verbis que una cosa es el derecho (de las partes) a la defensa, y otra el deber (del juez) de proceder y juzgar en el contradictorio de las partes. Se puede deducir que, a estar al art. 24, 2 prrafo de la Constitucin, el vencido, frente a toda decisin del juez que incida sobre sus propios derechos, debe poder impugnar y debe poder hacerlo de inmediato, porque, siendo el factor tiempo notoriamente fundamental a los fines de la efectividad del derecho de defensa, no es admisible que, en nombre de los publicsticos principios tan queridos por el legislador de 1940, el dies a quo sea diferido. Por lo dems, no pudindose dudar que la impugnacin, cuanto ms inmediata es, tanto ms eficaz es, una temporal
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Cfr. VINCENTI, Ante sententiam appellari potest, Padova, 1986. V. en efecto Corte constitucional, 30 enero de 1986, n. 17, en Foro italiano, 1986, I, c. 313 y ss.

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preclusin del derecho de impugnar se resolvera inevitablemente en una violacin del derecho de defensa. Si as es, la lgica quiere que la idea, que es muy apreciada en Italia, de admitir las impugnaciones slo al final, debe rechazarse40. Cuando se ha decidido slo sobre una cuestin (si bien no idnea para definir el juicio: se piense, por ejemplo, a las pruebas), se puede tambin acordar al vencido la eleccin entre impugnar inmediatamente o al final, atendiendo a que en este caso, dndole la facultad de eleccin, no se le permite jugar con el tiempo, pero se concilia lo mejor posible el inters del vencido con el del vencedor. Pero, si la cuestin es tal como para no ser reparable con una impugnacin diferida (se piense en las resoluciones que disponen la suspensin41 y la acumulacin de procesos) o si el juez ha juzgado sobre una de las demandas acumuladas, el derecho de impugnar debe poder ser ejercitado solamente de inmediato: y no slo contra las sentencias, sino, al menos y especialmente si se insiste en permitir al juez emanar por lo comn autos, tambin contra los autos, ms precisamente contra todas las resoluciones que incidan sobre los derechos de las partes. Queda por decir de la impugnacin al juez supremo, que desde varias partes se querra limitar, y de las impugnaciones extraordinarias a admitir contra la cosa juzgada. Son temas muy delicados, sobre los cuales no es esta la sede para detenerse como se debera. Me limito por ello a decir que, estando el pueblo italiano acostumbrado desde hace siglos a los tres grados, es ms que oportuno continuar a asegurar a todos la garanta de la apelacin y, contra la sentencia de apelacin, la del recurso a la corte suprema, haciendo, por lo dems, lo posible para que el proceso se cierre al mximo en Casacin: es decir, hay que evitar el juicio de reenvo, que no es esencial, pero hace prcticamente infinitos los litigios civiles. No puede en cambio suprimirse la revocacin, que no casualmente es una garanta mucho ms antigua de la apelacin, pero que debe ser admitida slo contra las sentencias pasadas en cosa juzgada o, como fuera, no distintamente impugnables, y no ciertamente como ocurre

Para ms amplios detalles v. mi Sentenze non definitive e diritto dimpugnare, en Rivista dellarbitrato, 1999, p. 225 y ss. Y se tenga presente que en los Estados Unidos se ha advertido que el diferimiento de la apelacin al final del proceso produce no raramente serios inconvenientes, en el caso en el cual el juez haya cometido graves errores en las fases iniciales del procedimiento: as HAZARD y TARUFFO, La giustizia civile negli Stati Uniti, Bologna, 1993, p. 218. 41 La Casacin contina, en cambio, sosteniendo que la impugnacin de las resoluciones de suspensin puede bien ser diferida sin que ello levante ningn problema de constitucionalidad: v., a propsito de la impugnacin de las resoluciones de suspensin ex art. 295 c.p.c. emanadas por el juez de paz, que no seran impugnables con la regulacin de competencia a estar al art. 46 c.p.c., Casacin, 27 de noviembre de 1998, n. 12063, en Foro italiano, 1999, c. 69 y ss., con anotacin crtica de MANZO; Casacin, 12 de enero del 2000, n. 258, en Giustizia civile, 2000, I, p. 2325 y ss., con nota crtica de CAPPELLA, Sul regolamento di competenza avverso el provvedimento pronunciato dal giudice di pace ex art. 295 c.p.c.

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en Italia desde 1942, tambin contra las sentencias de apelacin y en concurso con el recurso de casacin 42.

Sobre este problema v. amplius mi Cassazione e revocazione nel sistema delle impugnazioni, en Foro italiano, 2001, I, c. 588 y ss., ahora tambin en Proceso & Justicia, 2002, n. 2, p. 41 y ss., en la traduccin de la ARIANO DEHO.

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SEGUNDA PARTE CONTRA EL JUEZ INSTRUCTOR

131 AUTORITARISMO Y GARANTISMO EN EL PROCESO CIVIL (A PROPSITO DEL ART. 187, 3 PRRAFO, C.P.C.)(*)
El procedimiento judicial representa la necesidad de sustituir la licencia y la arbitrariedad de los particulares y del juez por el sistema de la legalidad.

LUIGI MATTIROLO
SUMARIO: 1. Premisa. 2. La audacia del art. 183, 3 prrafo, c.p.c. 3. En la bsqueda de los orgenes del art. 183, 3 prrafo, c.p.c.: el proyecto preliminar Solmi y el juez nico con el poder de decidir las cuestiones con auto. 4. El proyecto definitivo Solmi: los dos procedimientos, el juez unipersonal que puede decidir las cuestiones con auto y el juez delegado que nada puede decidir. 5. El guardasellos Grandi, el juez instructor y el art. 183, 3 prrafo, c.p.c. 6. La explicacin de Calamandrei en la relazione al re. 7. La rebelin de los abogados a los procesos construidos sobre arena y su precaria victoria en 1948. 8. La contrapropuesta de los procesalistas y la pseudo reforma de 1950. 9. El placet de Liebman, la sabia propuesta de Garbagnati y la extensin del art. 183, 3 prrafo, a los jueces menores. 10. La reforma de 1973: el art. 420, 3 prrafo c.p.c. 11. La reforma de 1990: el retorno al sistema del proyecto definitivo Solmi y el nuevo art. 38, 1 prrafo, c.p.c. 12. El art. 183, 3 prrafo, y la economa procesal. 13. Conclusiones.

1. Las investigaciones y reflexiones que recientemente he tenido forma de hacer sobre la formacin del vigente cdigo de procedimiento civil me han permitido entender que, lamentablemente, nuestro cdigo establece un proceso ordinario que no slo es estructuralmente muy maquinoso en razn de la divisin en fases y por la previsin de no pocos actos sustancialmente intiles (incluso, como algunas suspensiones, ontolgicamente contraproducentes), sino tambin ideolgicamente inspirado en valores tan antiliberales y autoritarios, cuanto del todo incompatibles con los principios de la Constitucin republicana(1). En particular, ya me he convencido que: a) la doctrina procesal civilista italiana, tanto porque ya de por s estaba persuadida de la oportunidad de ampliar y reforzar los poderes del juez a despecho de los derechos de las partes, como porque con los jerarcas haba obviamente muy poco que hacer, contrast slo en mnima parte el autoritarismo procesal del fascismo; b) en 1940, por una serie de irrepetibles circunstancias, se termin sancionando un cdigo con demasiadas novedades, in primis el juez instructor, eje del nuevo proceso y verdadera y propia incgnita; c) en la prueba de la realidad aplicativa, buena parte de las novedades, comprendiendo al juez instructor, se revel un objetivo e innegable fracaso; d) la reforma de 1950 fue padecida y no ciertamente querida por lo abogados, que batallaron por la abrogacin del cdigo y que debieron conformarse con las modificaciones sugeridas por los mismos procesalistas, los cuales, por lo dems, acogieron la minireforma de 1950 como un hecho devastador, que implicaba la transformacin del juez instructor en un vestigio histrico(2) y (ni ms ni menos) la integral abrogacin del cdigo(3).

(*) Publicado en la Rivista di diritto processuale, 1994, p. 24 y ss, y en los Scritti in onore di Crisanto Mandrioli, II, Milano, 1995, p. 1131 y ss. (1) V. Il codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, Napoli, 1992; Lagonia del pubblico ministero nel processo civile, en Foro italiano, 1993, I, c. 12 y ss.; La ribelione degli avvocati al c.p.c. del 1942 e il silenzio del Consiglio nazionale forense, en Rassegna forense, 1992, p. 71 y ss. (2) As ANDRIOLI, Le riforme del codice di procedura civile, Napoli, 1951, p. 46; Commento al codice di procedura civile, 3 ed., II, Napoli, 1956, p. 50. (3) As SATTA, Le nuove disposizioni sul processo civile, Padova, 1951, p. 6.

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El hecho es que la historia de Italia ha sido la que ha sido y que nuestro cdigo, habiendo nacido en 1940, se encontr viviendo como protagonista los das ms tormentosos, aquellos sobre los cuales se ha luego por mucho tiempo preferido pasar por alto y de los que slo hoy se comienza con una cierta cautela a hablar. Espero se querr reconocer que an hoy existen argumentos tab: y si no yerro, el ms grande tab est representado justo por el trnsito de cada italiano del fascismo al postfascismo y/o al antifascismo, tanto es as que an hoy es de psimo gusto recordar a alguien su propio (ahora juvenil) entusiasmo o su pasado fascista. Ahora, nosotros no podemos no tener el mayor de los respetos por quin, ratione aetatis, se encontr viviendo aquellos dramticos y dolorosos acontecimientos, pero, tras medio siglo, y tras toda el agua que en el interim ha pasado bajo los puentes, no podemos razonar como se razonaba entonces. Y, si no yerro, no podemos siquiera permitirnos continuar sin entender que, si en 1940 no se poda hablar (ni mucho menos criticar una ley o mucho menos un cdigo), en 1944-50, a la luz de la restauracin de la democracia y de la libertad, muchas cosas impedan hablar (y quiz tambin pensar) con la misma libertad que hoy. Quiero decir que tanto el cdigo de procedimiento civil como la reforma de 1950 no han tenido la posibilidad de ser estudiados, comentados y criticados con la misma serenidad con la cual lo seran hoy. Por lo dems, es suficiente confrontar la avalancha de crticas recadas con toda libertad sobre la Reforma de 1990 con las ovaciones con las cuales fue acogido el cdigo de 1940(4), para sospechar que es un tanto difcil que la diferencia pueda explicarse slo en el plano tcnico. Inclusive porque el plano tcnico no permite entender lo que ocurri tras 1943, o sea la defensa a capa y espada por parte de toda la procesalcivilistica italiana de un cdigo que, inclusive queriendo prescindir de su color poltico, estaba con demasiada evidencia fracasando en la realidad aplicativa. Para no decir que, mientras en la reforma de 1990 se ha encontrado ya una mirada de ilegitimidades, en 1950, pese a que ya haba entrado en vigencia la Constitucin, la reforma fue acogida sin la ms mnima mencin a la eventual ilegitimidad de alguna de sus normas. Deduzco que los estudiosos de mi generacin han tenido la ventura de asomarse al mundo del proceso en un momento histrico-poltico del todo particular: por lo dems, en esa poca, los primeros aos Sesenta, haban transcurrido apenas diez aos de la Reforma de 1950, de tal forma que, reflexionando, la situacin no poda ser sino la que era. En particular, en cuanto al cdigo de procedimiento civil, que no es, como solemos decir, de 1942, sino de 1940, una ao fascistsimo, treinta aos atrs todos estaban implcitamente de acuerdo en asegurarnos que ese cdigo nada tena que ver con el fascismo. Es como si hoy en da se diera por descontado que el cdigo de procedimiento civil de una de las repblicas de la difunta URSS nada haya tenido que ver con el comunismo. En cuanto, luego, a las bondades tcnicas del cdigo (obviamente, por mil pequeos aspectos, innegable), todos estaban de acuerdo en asegurarnos que en 1950 se tuvo que reformar slo para complacer a los abogados. Es verdad, nos decan, que tras la entrada en vigencia del cdigo las cosas no haban ido inmediatamente bien, pero nos advertan el tener presente que el cdigo haba entrado en vigencia en el peor momento, o sea durante la guerra(5). Casi como si el cdigo

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Con una nica excepcin, la de SATTA, Guida pratica per il nuovo processo civile italiano, Padova, 1941, que no disimul su propio escaso entusiasmo. (5) CALAMANDREI, Sulla riforma dei codici, (1945), en Scritti e discorsi politici, al cuidado de BOBBIO, I, 1, Firenze, 1966, p. 96.

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hubiera ido l a hacer la guerra y casi como si no fuera cierto que el cdigo deba su entrada en vigencia y su salvacin justamente a la guerra(6). Hemos as crecido en la certeza de la apoliticidad y de la perfeccin del cdigo de 1940 y en el pesar por un cdigo que haba sido mutilado para hacer felices a los abogados(7). Por aos nuestro lema ha sido oralidad, concentracin e inmediacin. En el interim haba entrado en vigencia la Constitucin republicana, que en verdad se preocupa de otros valores, pero nosotros estabamos firmes y fieles a la oralidad. En 1971, Andrea Proto Pisani al reiterar la importancia y la actualidad de las enseanzas chiovendianas, advirti, y con admirable agudeza, que algo no andaba bien. Dijo que falta una lcida reflexin sobre el cmo la Constitucin del 48 influya en la individualizacin de los valores polticos inspiradores del ordenamiento procesal, valores polticos que ciertamente no pueden ser sic et simpliciter los individualizados por Giuseppe Chiovenda al inicio del siglo(8). A la luz de ello, poco despus, en 1973, cuando Giovanni Tarello en cierto sentido realiz la auspiciada reflexin y lleg a la conclusin de que los valores de nuestro cdigo eran, con demasiada evidencia, autoritarios y fascistas(9), nos miramos incrdulos. Autoritario nuestro cdigo? Fascista nuestro cdigo? Ni pensarlo. Aquellas eran opciones tcnicas, no polticas(10). Tarello, evidentemente, saba muy poco de procedimiento. Lo combatimos todos, tambin yo(11). En el mismo 1973 fue reformado el proceso laboral. Las partes fueron obligadas a pena de caducidad, a echar las cartas, vaciar el saco y descubrir las bateras desde los actos introductorios del juicio(12). No slo: sino que se suprimieron
No constan episodios que puedan hacer pensar que la guerra haya incidido sobre el proceso civil. Consta, en cambio, que en 1942, si no hubiera habido el peligro de perder la guerra (con el consiguiente derrumbe del fascismo), la entrada en vigencia del cdigo habra sido seguramente postergada (para ms amplios detalles v. Il codice di procedura, cit., p. 61 y ss.). Y, como cada cual entiende, es bastante improbable que ese cdigo hubiera podido entrar en vigencia tras la guerra y tras la cada del fascismo. (7) Ejemplar en tal sentido es el ensayo de PROTO PISANI, Il processo civile di cognizione a trentanni dal codice, en Rivista di diritto processuale, 1972, p. 35 y ss. (8) PROTO PISANI, Il processo, cit., p. 39 y s. (9) Cfr. ahora TARELLO, Dottrine del processo civile, al ciudado de GUASTINI y REBUFFA, Bologna, 1989, especialmente p. 212 y ss. (10) V. especialmente LIEBMAN, Storiografia giuridica manipolata, en Rivista di diritto processuale, 1974, p. 100 y ss., que explic en el plano meramente tcnico tanto nuestro proceso como el austraco de Franz Klein, que sera su progenitor. Pero v. infra el 13. La supervivencia de nuestro c.p.c. al fascismo es considerada por los historiadores como una buena prueba de la apoliticidad y de la bondad tcnica del cdigo (AQUARONE, Lorganizzazione dello stato totalitario, I, (1965), Torino, reimpresin, 1978, p. 286; NELLO, Un fedele disubbidiente, Bologna, 1993, p. 374) y por algunos procesalistas extranjeros como una buena prueba de la ontolgica neutralidad del proceso (SERRA, Liberalizacin y socializacin del proceso civil, en Revista de derecho procesal iberoamericana, 1972, p. 512 y ss.). La supervivencia, en realidad, significa poco: el c.p.p. de 1930, pacficamente autoritario, sobrevivi hasta 1988; el c.p. de 1930 y el ordenamiento judicial de 1941, que no son ciertamente liberales, estn an en vigencia. Luego, en cuanto a la neutralidad poltica del proceso, se trata de una tesis insostenible: v. PROTO PISANI, Tutela giurisdizionale differenziata e nuovo processo del lavoro, en Foro italiano, 1973, V, c. 295, especialmente 224; MONTERO AROCA, Anlisis crtico de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su centenario, Madrid, 1982, p. 74 y ss. (11) Cfr. mi Procedimento camerale e diritto alla difesa, en Rivista di diritto processuale, 1974, p. 191, en nota, ahora en Matrimonio e processo, Napoli, 1990, p. 355 en nota. (12) As PROTO PISANI, Controversie individuali di lavoro, Torino, 1993, p. 75. Se nos permita recordar que se comenz con lo de vaciar el saco, que se debe a la calamandreiana Relazione al re sul c.p.c., 24, y que fue duramente cuestionada por el abogado BRUNORI, Intervento, en Il giudice istruttore nel processo civile, Milano 1955, p. 203: vaciar el saco es cosa de contrabandistas, no de abogados. Los abogados no tienen sacos que vaciar, ni que esconder; los abogados no son contrabandistas.... A lo que ANDRIOLI, Intervento, ibidem, p. 234, replic: ha disgustado lo de vaciar el saco; digamos descubrir las bateras porque es ms varonil y ms bello. Luego PROTO PISANI, op. loc. ult. cit., ha agregado lo de echar las cartas. En suma, se pretende que el hombre, cuando llega al tribunal, se transfigure y juegue a cartas descubiertas. Ms all de la metfora, se quiere que los abogados se comporten como nosotros querramos. No est claro, sin embargo, por qu se quiera aquello: lo entendera en el proceso penal, pero francamente no entiendo qu sentido tenga ponerse tales problemas
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igualmente las audiencias de mero reenvo. Finalmente! As el juez habra podido juzgar en la primera audiencia y los abogados habran terminado de pedir reenvos. Han pasado veinte aos, pero, mientras los reenvos porque estn pendientes tratativas de amigable composicin (que siempre estn pendientes...) se demostraron ms fuertes que nosotros(13), a m no me ha pasado nunca poder ver una causa laboral concluirse con sentencia en la primera audiencia: y no por mi mala suerte, sino porque, lo entiendo slo ahora, cuando se tienen que practicar pruebas (lo que en primer grado es la regla), la hiptesis de la causa que se agota en una audiencia no puede sino ser un caso excepcional(14). Y sin embargo, se ha persistido en apreciar un proceso que es tan intilmente riguroso con las partes, cuanto objetivamente utpico. Hemos as llegado a la reforma de 1990, que hoy levanta muchas perplejidades, pero que, cuando fue propuesta, levant poqusimas: en 1986-87 casi todos hablaron bien de ella(15). Y, a mi parecer, lo dijeron porque esa reforma era y es el precipitado histrico(16) de lo que se haba unnimemente dicho y escrito durante cuarenta aos (y an ms): es decir que, para simplificar y acelerar el proceso civil, hay que, por un lado, constreir a las partes (rectius, a los abogados) a decir inmediatamente todo aquello que tienen que decir y, por el otro, dotar al juez de eficaces y penetrantes poderes oficiosos que le permitan dirigir lo mejor posible el proceso(17). La casualidad ha querido, sin embargo, que mientras la reforma llegaba a puerto, ocurrieran hechos nuevos. Me refiero no slo y no tanto a las investigaciones a las cuales haca referencia al inicio, sino tambin y sobre todo a los acontecimientos que a nivel internacional decretaron el fracaso del comunismo, de sus mitos y de sus publicsticas certezas, no muy distintas a las del fascismo. La libertad, el respeto por los derechos humanos y la responsabilidad individual, o sea los valores privatsticos (en verdad reales y perennes) sobre los cuales se haba fundado el cdigo liberal y garantista de 1865, han vuelto a estar de moda exactamente como regresaron de moda cincuenta aos atrs. Slo que, mientras entonces, en una Italia embebida de autoritarismo y toda lista en asegurarse a s misma que el fascismo nunca haba existido o que, de haber existido, se haba resuelto en una serie de rimbombantes fanfarronadas sustancialmente irrelevantes, hoy nadie estara dispuesto a sostener que el comunismo de la URSS era en realidad un bluff. De tal forma que, mientras entonces la procesalcivilistica italiana tuvo a bien
en el proceso civil, en donde los abogados estn condenados a ser siempre dos y a encontrarse en posiciones contrapuestas: ergo, que se contrasten noms. Lo esencial es que cada uno de los dos, en el respeto del derecho de defensa del otro, tenga instrumentos para llegar al final cuando quiera y para evitar las tcticas dilatorias del otro. Y luego, estamos realmente seguros que las demoras dependan del momento en el cual las partes echan las cartas? Digo, pero nadie sabe que hay casos en los cuales, tras tres aos de intil espera del depsito del dictamen tcnico [consulenza tecnica], se est constreidos a designar un nuevo consultor [consulente]? Nadie sabe que hay cortes de apelacin que, an cuando las cartas estn desde hace aos echadsimas, convocan a las partes para escucharlas libremente? (13) Cfr. Corte constitucional, Presidente y ponente Andrioli, auto del 31 de diciembre de 1986, n. 302, en Foro italiano, 1987, I, c. 2590, sobre la cual ver el lcido comentario de ORIANI, Lattivit delle parti nel processo del lavoro, en Rivista di diritto processuale, 1989, p. 377 y ss. (14) As CAMMEO, Lezioni di procedura civile, (1900-10), Padova, reimpresin, 1992, p. 564. (15) V. los Atti dellincontro di studio sobre Riforme urgenti del processo civile (Modena, 14 giugno 1986), Milano, 1987. (16) As, muy eficazmente, FAZZALARI, Relazione di sintesi, en La legge di riforma del codice di procedura civile e la tutela del credito, Milano, 1993, p. 202. (17) La communis opinio puede compendiarse en este pensamiento de COMOGLIO, Direzione del processo e responsabilit del giudice, en Scritti in onore di Liebman, I, Milano, 1979, p. 478: en la general tendencia a utilizar los instrumentos procesales para fines de poltica social, la ideologa del juez como director del proceso representa ya un punto fijo. Hasta ahora, sin embargo, no resulta que el juez haya consentido al proceso civil lograr ningn fin social. Y se entiende: el juez, a lo sumo, puede estimar las demandas de las partes. Deduzco que la poltica social se persigue con las leyes sustanciales (en el mismo sentido FAZZALARI, Limparzialit del giudice, en Rivista di diritto processuale, 1972, p. 193 y ss.).

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negare maiorem, al garantizar (quiz tambin a s misma) la apoliticidad del proceso y en cerrar filas alrededor del cdigo, hoy nadie osara sostener que el proceso civil es tcnicamente neutral e ideolgicamente insensible al sistema constitucional del Estado: ms bien, hoy surge espontneo preguntarse si es acaso posible que un cdigo hecho por el fascismo en 1940 est al unsono con la Constitucin antifascista(18) y si es oportuno que, mientras en toda Italia celebra a todo nivel (y quiz inclusive exageradamente) la privatizacin, el proceso civil italiano regrese a aferrarse a las publicsticas ideas de 1940. La consecuencia es que de un tiempo a esta parte me hallo mirando con nuevos ojos normas (viejas y nuevas) que hasta ayer no me decan nada o que me parecan inclusive obvias. Y tengo adems que decir que la ms de las veces me pregunto cmo haya sido posible que nadie haya hasta ahora advertido su significado. A querer enumerarlas todas, se requerira escribir un libro. Quiz termine escribindolo. Por el momento tengo estas pginas sobre el 3 prrafo del art. 187 c.p.c., una norma de cuya neutralidad y de cuya sabidura nadie duda, pero sobre la cual, casi a modo de ejemplo, es quiz oportuno reflexionar. 2. Como todos saben, el 3 prrafo del art. 187 c.p.c., no previsto por el viejo cdigo, establece que el juez instructor, si surgen cuestiones referidas a la jurisdiccin o a la competencia u otras prejudiciales, debe comportarse como cuando surgen cuestiones preliminares de fondo idneas para definir el juicio: debe remitir a las partes al colegio, pero puede tambin establecer que las cuestiones se decidan al final, junto con el fondo. Las razones por las cuales el art. 187 quiere que el instructor remita inmediatamente al colegio las cuestiones prejudiciales idneas para definir el juicio, son intuitivas: esas cuestiones, justo porque son idneas para definir el juicio sin entrar al fondo, deben decidirse antes que el fondo (art. 276, 2 prrafo, c.p.c.), de tal forma que es del todo obvio que ellas, cuando surgen, se decidan inmediatamente. Viceversa, justo porque las cuestiones deben decidirse antes que el fondo, no estn claras las razones por las cuales el 3 prrafo de ese artculo permita al instructor reenviar al definitivo su decisin. La doctrina, sin embargo, no duda que la explicacin est en la oportunidad de evitar que las excepciones infundadas incidan ms de lo necesario sobre el desarrollo del proceso. En efecto, segn la doctrina, esa norma otorga al instructor el poder de hacer decidir inmediatamente las cuestiones que le parecen fundadas(19): las dems, justamente porque infundadas, no merecen un pronunciamiento ad hoc y por lo tanto pueden bien ser examinadas y desestimadas al final.
Ello es advertido por PROTO PISANI, La tutela giurisdizionale dei diritti della personalit: strumenti e tecniche di tutela, en Foro italiano, 1990, V, c. 2, segn el cual, sin embargo, la ideologa fascista se encontrara ms en el tercer y, sobre todo, en el cuarto libro del cdigo, que en el segundo, en donde est disciplinado el proceso ordinario, es decir, un proceso atpico, como tal indiferente al contenido de los derechos que se hacen valer. Es un hecho que ese proceso fue deliberadamente estructurado desde el punto de vista del juez (as la Relazione al re sul c.p.c., 19) y con el abierto propsito de abolir una serie de derechos atribuidos a las partes por el viejo cdigo (ibidem, 12). Por ello, no se puede pensar que en 1940 se haya hecho de ello una cuestin meramente tcnica, ni mucho menos que ciertas opciones sean polticamente irrelevantes, adems porque se ha autorizadamente advertido que faltara a su tarea y sera, en primer lugar, mal jurista quien quisiera encuadrar el nuevo proceso civil, dominado por el principio autoritario, dentro de los viejos esquemas privatsticos (as ALLORIO, Ufficio del giurista nello stato autoritario, (1942), en La vita e la scienza del diritto in Italia e in Europa, Milano, 1957, p. 181). Por ello, es ya tiempo de convencerse que un cdigo que quita garantas a las partes y da poderes discrecionales al juez, es, en cualquier latitud, un cdigo antiliberal y autoritario (lo que, por lo dems, est siempre fuera de discusin con referencia al proceso penal: por todos, inclusive para amplsimas referencias bibliogrficas, v. el buen libro de FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Roma-Bari, 1989, cap. IX, p. 546 y ss.). (19) V. por todos FAZZALARI, Il processo ordinario di cognizione, I, Torino, 1989, p. 262; MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, 9 ed., II, Torino, 1993, p. 93.
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La tesis, hay que reconocerlo, tiene su lgica. Espero, sin embargo, se querr reconocer, que se trata de una lgica bastante ilgica y peligrosa, apareciendo evidente que, planteando el problema de esta forma, se termina renegando inclusive el proceso. El proceso, en efecto, sirve justamente para establecer si las demandas y las excepciones de las partes son fundadas o no. Cierto, la lgica del proceso tiene muchos inconvenientes, no por ltimo el que la demanda o la excepcin sea considerada infundada por el juez de primer grado y fundadsima por el de apelacin, pero, desde el momento que, lamentablemente, no se ha an inventado un mecanismo que permita establecer, antes o fuera del proceso, si una demanda o una excepcin es fundada o no, no parece que el problema pueda resolverse eliminando el proceso y/o trastocando sus milenarias reglas. Es, por ello, evidente que, dando al juez instructor el poder de establecer el momento de la decisin de las cuestiones impedientes, si antes o despus de la prctica de las pruebas, por un lado, se le est dando un enorme poder discrecional y, por el otro, se le permite trastocar la lgica y el orden del proceso. Las cuestiones, en efecto, en la medida en que se refieren a la regularidad del proceso, entendida esta expresin en su sentido ms amplio, son lgicamente prejudiciales al examen del fondo(20). Ellas, por lo tanto, por su naturaleza exigen del juez una actividad de decisin que lgicamente debe preceder, no seguir a la instruccin de la causa, porque ninguna actividad debera poderse cumplir hasta que no se haya determinado que el proceso est regular y vlidamente constituido(21): no casualmente los doctores medievales las llamaban litis ingressum impedientes(22); no casualmente los franceses suelen decir que ella dan lugar a juicios avant dire droit(23); y no casualmente Giuseppe Chiovenda tuvo a bien advertir que sera imposible que el juez examinara el fondo antes de examinar por ejemplo la competencia(24). Si as es, es evidente que el 3 prrafo del art. 187, permitiendo al instructor el hacer decidir las cuestiones prejudiciales y preliminares despus de la prctica de las pruebas, encierra una norma bastante audaz(25), por no decir revolucionaria, pero es un hecho que la doctrina, lejos de advertirlo y sealar su peligrosidad, parece contenta. La doctrina, en efecto, si bien oscilando entre quien lamenta que los jueces instructores se inclinen con manifiesta complacencia, por la decisin inmediata de las cuestiones(26), y quien, en cambio, asegura que los jueces instructores prefieren examinar las excepciones al final(27), considera que el 3 prrafo del art. 187, en la prctica no ha dado un mala prueba(28): casi como si aqu el problema estuviera en el porcentaje de errores del juez y no en el hecho de que una decisin que incide sobre el an [si] y sobre el quomodo [como] del proceso est inevitablemente encomendada al poder discrecional del instructor. Aqu, en efecto, no estamos discutiendo sobre la fijacin de la audiencia sucesiva, que no puede no estar encomendada a la prudente

As LIEBMAN, Figure e forme della rimessione della causa al collegio, en Rivista di diritto processuale, 1951, I, p. 299. (21) As nuevamente LIEBMAN, op. loc. cit. (22) Lo recuerda LIEBMAN, op. loc. cit. (23) Lo recuerda PUNZI, Le questioni incidentali nel processo civile, en Rivista di diritto processuale, 1987, p. 421. (24) CHIOVENDA, Principii di diritto processuale civile, 3 ed., (1912-13), Napoli, 1923, p. 868; Istituzioni di diritto processuale civile, 2 ed., II, Napoli, 1936, p. 489. (25) As, LIEBMAN, Figure e forme, cit., p. 303. (26) ANDRIOLI, Diritto processuale civile, Napoli, 1979, p. 18. (27) VERDE, Profili del processo civile, 3 ed., Napoli, 1991, p. 88; IANNICELLI, La preliminarit della decisione nel nuovo art. 38 c.p.c., en Rivista di diritto processuale, 1993, p. 197 y ss, especialmente 211, en nota. (28) As SATTA, Commentario al codice di procedura civile, II, 1, Milano, 1960, p. 92.

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apreciacin del juez(29), sino del poder discrecional de practicar las pruebas antes de la decisin de una cuestin impediente, o sea de un poder frente al cual, espero se querr convenir, no nos podemos limitar a decir que los jueces, en la prctica, hacen buen uso: todos, en efecto, comprendemos que inclusive la ms antiliberal de las normas puede ser aplicaba bien, pero ello no autoriza a alegrarse, ni muchos menos a considerar como puramente tcnica una norma que es con demasiada evidencia poltica. En verdad, es quiz oportuno tener presente que el autoritarismo procesal no consiste slo en inundar el proceso de multas a cargo de las partes, sino tambin, y dira sobre todo, en el ampliar los poderes discrecionales del juez en despecho de las garantas de las partes, de la certeza del derecho(30) y del principio de la paridad de armas(31): que luego esos poderes sean usados bien, es un aspecto del problema que no debera siquiera interesarnos, pues lo esencial est en otro lado, y precisamente en el hecho que un acto procesal no es ya el efecto de un derecho de las partes, sino de la discrecionalidad del juez: que es (o debera ser) mucho decir. Como consecuencia, por cuanto en nuestro caso el demandado, segn que el juez instructor considere oportuno arrinconar [accantonare](32) o no las excepciones por l levantadas, puede contar o no, en la peor de las hiptesis, con la garanta de la impugnacin inmediata de la sentencia parcial de desestimacin, es evidente que aqu el derecho de las partes a la defensa, y, de ser el caso, a la impugnacin (arts. 24, 2 prrafo, y 111, 2 prrafo, Const.) termina en gran medida dependiendo del poder discrecional del juez. En esta situacin, que a m hasta ayer me pareca obvia y que en cambio hoy me parece bastante grave, me parece que hayan ya suficientes motivos para sentirse impelidos a profundizar. Intentemos por ello entender como naci y como ha vivido hasta ahora el 3 prrafo del art. 187. 3. El 3 prrafo del art. 187, deriva del art. 309 del proyecto definitivo Solmi(33), que para entenderlo es necesario hacer un paso atrs y detenernos sobre el proyecto preliminar del mismo Solmi. Como es sabido, el proyecto preliminar vio la luz en 1937, o sea el ao siguiente del regreso del Imperio sobre las colinas fatales de Roma, y fue sancionado por un Comit presidido por el guardasellos Solmi y compuesto por seis magistrados,

En tal sentido v. FAZZALARI, Processo e giurisdizione, en Rivista di diritto processuale, 1993, p. 16. En tal sentido v., con extrema claridad, CALAMANDREI, Sul progetto preliminare Solmi, (1937), en Opere giuridiche, al cuidado de CAPPELLETTI, I, Napoli, 1965, p. 306 y s. Sobre la importancia y la peligrosidad de los poderes discrecionales del juez en orden a la direccin del proceso, v. RASELLI, Il potere discrezionale del giudice civile, I, Padova, 1927, p. 216 y ss, y II, 1935, p. 57 y ss., el cual subraya que los casos en los cuales la ley atribuye al juez un poder discrecional, deben ser considerados excepcionales (all mismo, p. 3, en nota). Sobre el tema, ms en general, v. LOPEZ DE OATE, La certezza del diritto, (1942), Milano, reimpresin, 1968, especialmente p. 11 y ss. y 123 y ss.; NUVOLONE, Discrezionalit del giudice e certezza del diritto, en Studi in onore di Liebman, I, Milano, 1979, p. 585 y ss.; TROCKER, Processo civile e costituzione, Milano, 1974, p. 47 y ss. (31) Sobre el cual v. el volumen de Studi parmensi sobre Leguaglianza delle armi nel processo civile, Milano, 1977, en donde, especialmente el ensayo de TARZIA, Parit delle armi tra le parti e il potere del giudice nel processo civile, p. 353 y ss., que pone bien en evidencia la necesidad de tutelar a las partes de las sorpresas derivadas de la actitud del juez (p. 358). (32) El elocuentsmo verbo es de GARBAGNATI, Sul reclamo al collegio contro le ordinanze del giudice istruttore, en Il giudice istruttore, cit., p. 92 (y en Giurisprudenza italiana, 1955, IV, c. 122), y es usado tambin por MANDRIOLI, Corso, cit., II, p. 93, y por LUISO, Il processo del lavoro, Torino, 1992, p. 232 y s. (33) Del mismo parecer ANDRIOLI, Commento, 1 ed., I, p. 430, el cual precisa que el nico precedente remoto del art. 187 es el art. 309 del proyecto definitivo Solmi. En realidad, un precedente todava ms remoto se encuentra en el proyecto Chiovenda, que permita al juez juzgar sobre las excepciones impedientes inmediatamente o tras el cierre de la examen del fondo. Chiovenda, sin embargo, dio ese poder al juez, o sea al colegio, no al instructor.
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un abogado y un procesalista, Enrico Redenti(34), cuya presencia fue, sin embargo, slo nominal(35). Ese proyecto, el primero en no ser redactado por un procesalista, marc un gran vuelco en la historia de la reforma del cdigo de 1865 porque, como todos saben, proclam la necesidad de que tambin el proceso civil finalmente se fascistizara(36). En efecto, ya en las primeras pginas de la relazione se tuvo a bien advertir que el proceso no serva slo a las partes, sino sobre todo a la tutela de un altsimo inters pblico, que es esencial en la vida del Estado fascista, el cual, tanto en las relaciones sociales, como en las relaciones jurdicas, quiere ser un Estado de justicia(37). De forma tal que, para permitir al Estado fascista ser justo, se estableci en primer lugar la intervencin activa y til del juez en el proceso civil: el juez es el rgano al cual el Estado encomienda la realizacin de su finalidad de reintegrar el derecho; l, por lo tanto, debe tener en el proceso una posicin preeminente, debe realmente dirigir el procedimiento, seguir su desarrollo, vivir la vida del proceso(38). Y, para asegurar la participacin constante del juez en el proceso, se pens bien que la mejor cosa fuera suprimir el colegio y encomendar el proceso a un juez nico(39). Ahora, hay que tener presente que nosotros, gracias a la mortariana reforma de 1913, habamos ya experimentado el juez nico, pero por poco ms de un ao. Esa reforma, acusada (por lo que parece justamente por ser obra de Mortara, que tena algunos enemigos...) de ser completamente errada, tuvo mil crticas(40), con la consecuencia que, una vez desembocada en la abrogacin, el juez nico fue criminalizado(41): en efecto, si se prescinde de Chiovenda, que sofisticadamente propuso permitir a las partes optar, de comn acuerdo, por el juez unipersonal (art. 153 proyecto Chiovenda), ni Mortara, ni Carnelutti, ni la Subcomisin C, ni Redenti, en sus proyectos, osaron ms apuntar sobre el juez nico. En 1937, por lo tanto, sobre el juez nico pesa(ba) el recuerdo del fracaso del experimento intentado en 1913(42). De tal forma que Solmi, en la relazione, se apur en precisar que su juez nico nada tena que ver con el de Mortara(43). Y era la pura verdad. En efecto, Arrigo Solmi, el guardasellos que habra de all a poco firmado las leyes raciales, si no dud en transformar a las partes en fantoches(44), y en considerarlas un enemigo pblico a azotar(45) y a sujetarlas a drsticas preclusiones (art. 164) y a inverosmiles deberes (celebrrimo el de decir la verdad: art. 26), mucho menos se cuid en atribuir al juez nico una mirada de esos poderes, declarada o sustancialmente discrecionales (art. 157 y ss.), que representan la mayor y ms genuina expresin del autoritarismo procesal y que, de ser la excepcin(46), se volvieron la regla. El proceso civil, que antes tena su motor en la ansiedad de justicia
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V. MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA, Codice di procedura civile. Progetto preliminare e relazione, Roma, 1937, p. VI, en nota. Los magistrados eran Gaetano Azzariti, Gaetano Cosentino, Giuseppe Lampis, Gaetano Pandolfelli, Gino Zani y Gaetano Scarpello; el abogado era Guido Dallari, del foro de Mdena (la ciudad de Solmi ...). (35) As DENTI, La giustizia civile, Bologna, 1989, p. 40. (36) Ello es admitido por todos, an cuando con la aclaracin que se trataba de una proclamacin meramente formal: v. TARUFFO, La giustizia civile in Italia dal 700 ad oggi, Bologna, 1980, p. 232. (37) V. Progetto preliminare e relazione, cit., p. XIII. (38) V. nuevamente la op. loc. ult. cit. (39) V. la op. ult. cit., p. XXI. (40) V. mi Storie di processualisti e di oligarchi, Milano, 1991, p. 173 y ss. (41) Del mismo parecer TRISORIO LIUZZI, en Le nuove leggi civili commentate, 1992, p. 445. (42) As Progetto preliminare e relazione, cit., p. XXII. (43) V. nuevamente la op. loc. ult. cit., (44) As ZANZUCCHI, Intorno al Progetto preliminare del codice di procedura civile, Milano, 1937, p. 5. (45) As SATTA, Guida pratica, cit., p. 8. (46) V. RASELLI, Il potere discrezionale, cit., II, p. 3, en nota.

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de las partes, ahora lo tena en el juez y, de ser, como se suele decir, una asunto de las partes, devino en un asunto del juez nico, centro propulsor y dirigente sagaz de toda actividad procesal(47). En suma, como se habr entendido, se dio por descontado que al juez puedan importarle las causas civiles (casi todas de ninguna objetiva importancia) mucho ms que a las partes(48): que es un poco como si se dijera (creo que se habr entendido tambin esto) que al Estado le pueda interesar mi jardn ms que a m. Como consecuencia, la idea, ms que presente en el cdigo de 1865, que era necesario tener en cuenta tambin la licencia y la arbitrariedad del juez(49), no fue siquiera tenida en consideracin. Justo al contrario, el juez, que en ese tiempo no era siquiera autnomo e independiente del ejecutivo, fue elevado a los honores de los altares y presentado como la solucin de todo problema, tanto que me parece raro que no se haya terminado suprimiendo tambin la recusacin y las impugnaciones. No sorprende por lo tanto que ese proyecto haya sido definido, ya en 1937, ultrapublicstico(50) y que inmediatamente tras la cada del fascismo se le haya rotulado como policaco(51). En particular, las cuestiones preliminares y prejudiciales, que hasta ayer se decidan antes de la prctica de las pruebas y con sentencia (solo) inmediatamente apelable, ahora, si eran desestimadas, se decidan con simple auto (art. 187). Los autos podan ser objeto de reclamacin, pero se trataba de una pequea concesin [contentino] puramente formal, sea porque la reclamacin deba proponerse al mismo juez, sea porque, siendo los autos revocables de oficio, la posibilidad del reexamen estaba ya asegurada, sea, finalmente, porque el juez, sobre la reclamacin, no se pronunciaba inmediatamente, sino al final, conjuntamente con el fondo y siempre que la parte, en las conclusiones finales, hubiera hecho expresa referencia a ello(art. 168). En el proceso de primer grado, por lo tanto, se poda tener una sola sentencia. Y esto porque la sentencias es, en el sistema del proyecto, el acto que cierra un estadio del proceso. De aqu la regla que el juez de primer grado pronuncia en toda litis una sola sentencia(52). Podemos deducir que con el proyecto preliminar Solmi se arriesg de pasar de un exceso a otro. Tenamos el ordenamiento ms garantista de Europa, el nico que
(47) As nuevamente Progetto preliminare e relazione, cit., p. XXII. Hay que sealar que en la relazione no se hizo la ms mnima referencia a las ideas de la doctrina, ni mucho menos a la oralidad chiovendiana. La doctrina, en cambio, vio en el juez nico el instrumento para introducir en nuestro proceso los tres principios de la oralidad, de la concentracin y de la inmediacin: as, entre tantos, ANDRIOLI, Commento, cit., II, p. 39. Hay que sealar adems que, sustrayendo al juez el poder de cancelar del rol de oficio las causas que las partes quisieran hacer dormitar y reservando al juez toda una serie de actos que antes eran realizados por las partes, se puso en movimiento un mecanismo perverso, causa mxima, yo dira, de la actual situacin de desintegracin [sfascio]. (48) S bien que aqu se suele decir que una cosa son las partes, otra los abogados (v. especialmente CHIARLONI, Introduzione allo studio del diritto processuale, Torino, 1975, p. 99 y ss.). Esto naturalmente es cierto. El problema, sin embargo, como lo demuestra lo ocurrido en estos ltimos cincuenta aos, no se resuelve apuntando sobre el juez. En realidad, las partes estn en las manos de los abogados como lo enfermos en las manos de los mdicos y como los automovilistas estn en manos de los mecnicos. Ergo, debemos esforzarnos en hallar la forma que abogados, mdicos y mecnicos se comporten lo mejor posible, pero no creo que tenga sentido hacerlos trabajar bajo la direccin del juez. (49) As MATTIROLO, Instituzioni di diritto giudiziario, 2 ed., Torino, 1899, p. 161 (cursivos en el texto), de donde se han extrado las palabras puestas en epgrafe al presente ensayo. Y v. tambin, antes de la conversin a la concepcin denominada publicstica del proceso, CHIOVENDA, Le forme nella difesa giudiziale del diritto, (1901), en Saggi di diritto processuale civile, I, Milano, 1993, p. 372: el aumento de los poderes en manos del juez es peligroso. (50) ZANZUCCHI, op. loc. cit. (51) ANDRIOLI-MICHELI, Riforma del codice di procedura civile, (1944), en Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, 1946, p. 209. (52) Progetto preliminare e relazione, cit., p. XXXI.

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estableca la sentencia para las pruebas y para las cuestiones, adems de la apelabilidad inmediata de todas las sentencias(53), pero ahora se propona que nos convirtiramos en el nico ordenamiento sin sentencias parciales y sin las relativas impugnaciones. En menoscabo, naturalmente, de las partes, que deban esperar la sentencia definitiva para impugnar no slo las decisiones sobre las pruebas, sino tambin sobre las cuestiones. En compensacin, sin embargo, ese proyecto asegur a la parte una pequea concesin [contentino]: el juez, antes de pasar a las pruebas, deba desestimar las excepciones (que consideraba infundadas). Con auto revocable, pero deba hacerlo. 4. La disciplina de las cuestiones propuesta por el proyecto preliminar encontr amplio consenso(54): la doctrina, en efecto, se hallaba desde haca tiempo convencida que se necesitara limitar, si no inclusive excluir, la impugnabilidad inmediata de las interlocutorias(55). El juez nico y sus mil poderes, en cambio, recibieron muchas crticas(56). Solmi las acogi slo en parte: en el proyecto definitivo, al mantener las lneas fundamentales del proyecto preliminar(57), reconsagr el colegio, pero confirm al juez nico, llamndolo juez unipersonal [giudice singolo] y dando al presidente el poder de establecer si la causa debiera ser encomendada a un juez unipersonal o bien al colegio (art. 164). Con el proyecto definitivo Solmi, por lo tanto, ante el tribunal fueron previstos dos procedimientos ordinarios, uno encomendado al juez unipersonal, el otro al colegio. Es un hecho que nos atae muy de cerca. Estemos por ello atentos. A) El procedimiento ante el juez unipersonal, para el cual se dictaban los arts. 165-305, o sea 140 artculos, reproduca (naturalmente) el previsto por el proyecto preliminar ante el juez nico. El juez pronunciaba sentencia cuando juzgaba sobre el fondo o cuando declaraba no poder juzgar sobre el fondo (art. 180). En cualquier otro caso pronunciaba auto (art. 177). Los autos, salvo que se hubieran pronunciado en base al acuerdo de las partes, eran siempre revocables. Contra ellos las partes podan proponer reclamacin al mismo juez, pero no inmediatamente (como lo estableca el proyecto preliminar), sino ms bien en las conclusiones definitivas (art. 179). El juez, por lo tanto, durante todo el curso del proceso, poda comportarse como mejor crea. Las partes, en cambio, deban esperar la sentencia definitiva para poder impugnar. Sin embargo se dej la eleccin entre la impugnacin inmediata y la
(53) V. MATTIROLO, Trattato di diritto giudiziario civile italiano, IV, Torino, reimpresin, 1931, p. 480 y ss. ; MENESTRINA, La pregiudiciale nel processo civile, (1904), Milano, reimpresin, 1963, p. 61 y ss.; FERRONE, Il processo civile moderno, S. Maria C.V., 1912, p. 278 y ss., tambin en nota. (54) As MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA, Codice di procedura civile. Progetto definitivo e relazione del guardasigilli on. Solmi, Roma, 1939, n. 122, p. 52. (55) Como todos saben, con el viejo cdigo las pruebas tambin eran admitidas con sentencia (slo) inmediatamente impugnable. Por ello, de cada proceso de primer grado nacan varios procedimientos de impugnacin. De aqu la reaccin de la doctrina en los varios proyectos que se tuvieron desde 1919 a 1936: Chiovenda excluy la impugnabilidad inmediata de las interlocutorias sobre las pruebas, pero no tambin de aquellas sobre las cuestiones (arts. 28 y 85); Mortara estableci el auto para las pruebas (art. 62) y la sentencia inmediatamente impugnable para las cuestiones (art. 72), pero permiti slo el recurso omisso medio contra las sentencias sobre la competencia (art. 69; claro progenitor de la regulacin necesaria de competencia pero sin suspensin); Carnelutti estableci tambin l los autos para las pruebas (art. 256) y la sentencia inmediatamente impugnable para las cuestiones (art. 290); Redenti, en fin, confirm las interlocutorias, pero excluy su impugnabilidad inmediata (art. 667). Hay que notar que nadie se preguntaba si, evitando la sentencia parcial y/o la impugnacin inmediata, se mermara el derecho del vencido a la impugnacin. (56) Cfr. CALAMANDREI, Sul progetto preliminare Solmi, cit., p. 313 y ss., que puso en evidencia los peligros de arbitrio que el juez nico implica (p. 318); CARNELUTTI, Intorno al progetto preliminare di codice di procedura civile, Milano, 1937, p. 32 y ss.; SEGNI, Osservazioni sul progetto preliminare di codice di procedura civile, (1937), en Scritti giuridici, I, Torino, 1965 y ss.; ZANZUCCHI, Intorno al Progetto preliminare del codice di procedura civile, cit., especialmente p. 4 y s. (57) Del mismo parecer TARUFFO, La giustizia, cit., p. 238.

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diferida en la hiptesis en la cual el juez se hubiera limitado a juzgar sobre una o algunas de las demandas (arts. 181 y 350). B) En cuanto al procedimiento ante el colegio, ste estaba previsto por los arts. 306-315, o sea apenas diez artculos, y se desarrollaba, slo por as decirlo, ante el colegio. En realidad, el presidente, cuando encomendaba la causa al colegio, nombraba un juez con la finalidad de que proceda a la instruccin de la causa (art. 306). El juez as delegado ejercitaba todos los poderes del juez unipersonal hasta el cierre de la instruccin y al final, cerrada la instruccin, remita a las partes al colegio (art. 307), del cual deba luego necesariamente formar parte con las funciones de relator (art. 311) (pero no tambin, al menos de derecho, de ponente: art. 313, ltimo prrafo). Podemos argir que Solmi consider poder silenciar a los crticos del juez nico estableciendo, en va alternativa, un procedimiento en el cual el colegio compareca slo al final: en efecto, durante todo el curso de la instruccin, todo deba ser hecho exactamente como lo haca el juez unipersonal en su procedimiento, por el juez delegado. Ahora, nosotros, hoy, estamos tan acostumbrados a un procedimiento encomendado al colegio, pero en el cual el colegio comparecer slo al final, que ya no le prestamos ninguna atencin. Se nos dijo (a propsito del cdigo) que se trata de un compromiso y nos conformamos con esa explicacin. En 1938-39, en cambio, alguien debi entender que la solucin arriesgaba con presentarse como lo que efectivamente era, vale decir, una suerte de juego de tres cartas, o bien, si se quiere, una especie de burla. Por ello, se trat de permitir al colegio demostrar que exista incluso antes de que la causa, al final de la instruccin, le fuera finalmente remitida por el juez delegado. Con tal finalidad se utiliz primeramente la reclamacin. Como hemos visto, en el procedimiento ante el juez unipersonal se haba previsto la reclamacin contra los autos y, naturalmente, no existiendo el colegio, se le asign a la competencia del juez unipersonal (art. 179). De tal forma que, al disciplinar el procedimiento ante el colegio, en el cual habra sido absurdo asignar la reclamacin al mismo juez delegado, se encontr obvio establecer que la reclamacin contra los autos del juez delegado deba ser propuesta dentro de los tres das al colegio. El cual colegio, sin embargo, no decida inmediatamente, sino al final, junto con el fondo, salvo, se note, que el delegado hubiera reputado oportuno hacer intervenir inmediatamente al colegio (art. 308). Se present, luego, el problema de las cuestiones sobre la competencia y sobre la procedencia de la accin. Alguien debi advertir que en un procedimiento asignado al colegio, no era propiamente lgico que el juez delegado (por el presidente) se pronunciara tambin sobre tales cuestiones. Por ello se estableci que aquellas debieran decidirse por el colegio: pero no cuando surgan, sino ms bien cuando lo consideraba oportuno el delegado, al cual, sin media palabra de motivacin en la relazione y casi como si se tratara de algo obvio, se le dio el poder, nuevo de paquete, de establecer si fuera oportuno el hacerlas decidir inmediatamente o al final, junto con el fondo (art. 309). Fue as que el juez delegado, que no poda decidir la causa y que habra debido hacer slo lo que haca el juez unipersonal hasta el final de la instruccin, se encontr teniendo ms poderes no slo del juez unipersonal, sino tambin del colegio: sobre las cuestiones del art. 309, en efecto, mientras el juez unipersonal deba pronunciarse inmediatamente (es decir, cuando surgan, o sea cuando queran las partes), y mientras el colegio deba pronunciarse cuando lo quera el juez delegado, el juez delegado no poda pronunciarse y poda escoger si ponerlas en conocimiento del colegio inmediatamente o al final del proceso.

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Naci as, por pura casualidad y sin ninguna conciencia de sus consecuencias, lo que devendra luego el 3 prrafo del art. 187 del cdigo, una norma que, como nosotros sabemos, tiene una importancia fundamental en el proceso civil italiano. Hay que decir, sin embargo, que en la economa del proyecto definitivo Solmi el art. 309 tena una relevancia bastante distinta de la que el art. 187 habra tenido y todava tiene en el cdigo. En efecto, en ese proyecto, el procedimiento ante el colegio (que constaba lo repetimos de apenas diez artculos, que haban sido previstos slo para silenciar a las crticos del juez nico) era solamente uno de los dos procedimientos ordinarios previstos para el procedimiento ante el tribunal, y no ciertamente el destinado a ser el ms utilizado: como se ha evidenciado arriba, la eleccin entre los dos procedimientos estaba encomendada al presidente, pero, obviamente, yo dira, en la certeza de que el presidente habra encomendado las causas de menos importancia, que son la gran mayora, al juez unipersonal y slo las ms complejas, que son una exigua minora, al colegio. De todas formas, como confirmacin del carcter por dems simblico que el procedimiento ante el colegio tena en el proyecto definitivo, debe observarse que el art. 325, al disciplinar el procedimiento ante el pretor y el conciliador, reenviaba al procedimiento ante el juez unipersonal del tribunal, no ciertamente a aquel ante el colegio. Ello significa que el poder del juez delegado de establecer, sin siquiera motivar, si remitir inmediatamente o no las cuestiones del art. 309 al colegio, no fue atribuido a los jueces menores: estos, frente a esas cuestiones y a todas las otras excepciones, deban pronunciarse de inmediato, aunque con auto. Y esto a m me parece muy importante, porque una cosa es pasar a la pruebas tras haber desestimado (aunque con auto) las cuestiones, y otra es pasar limitndose a decir que las excepciones sern examinadas al final. Una ltima cosa. El procedimiento ante el colegio del proyecto definitivo, si no era muy distinto, como se habr entendido, del que al final habra encontrado su sitio en el cdigo, no era tampoco muy distinto de aquel ante el juez unipersonal del proyecto definitivo, el cual, como ya se ha mencionado, no era muy distinto del previsto en 1937 en el proyecto preliminar, que era, y es oportuno no olvidarlo, un proyecto policaco. Y es as que, si a un proyecto policaco se le quita algn detalle y se le agrega el poder del juez de hacer decidir las cuestiones cuando l quiera... 5. El proyecto definitivo vio la luz al inicio de 1939, un ao mucho ms fascista que el ya fascistsimo 1937: baste decir que en el interim se haban dado ni ms ni menos que las leyes raciales. En Italia, ya, no se poda ms hablar. Y, en efecto, no se habl. Que es el motivo por el cual nadie atac al proyecto definitivo Solmi. Estando as las cosas, al Ministerio de gracia y justicia lleg Dino Grandi, un jerarca muy potente, el nico cerebro circulante en Italia en ese perodo, un hombre que en su juventud haba ejercitado un par de aos la profesin de abogado y que por ello en alguna medida representaba una competencia(58). Y bien, como se supo luego, una tarde de sbado de agosto de 1939, Grandi se puso a estudiar el proyecto definitivo Solmi para determinar qu hacer(59): deba ser la primera vez, tras ms o menos veinte aos, que abra un libro de procedimiento. No sabemos si esa misma tarde o algn da despus, Grandi lleg a una conclusin que, reflexionando, le debi parecer obvia: que no tena sentido establecer
(58) As NELLO, Un fedele disubbidiente, cit., p. 408 y 371. En realidad Grandi haba estudiado jurisprudencia mientras se encontraba en el frente y (siempre mientras pensaba en otras cosas) haba ejercitado la abogaca antes en Imola y luego en Bolonia en los primeros aos Veinte: se dedic al penal (v. ID. Dino Grandi, Bologna, 1987, cap. I, especialmente p. 55) y esperaba convertirse en un gran penalista (as NOZZOLI, I ras del regime, Milano, 1972, p. 170). (59) Cfr. GRANDI, Il mio paese. Ricordi autobiografici, Bologna, 1985, p. 528.

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ante el tribunal dos procedimientos que se diferenciaban slo al final. Por ello, si el juez nico levantaba tantas perplejidades y se haba llegado a la conclusin de remitir todo a un juez hasta el cierre de la instruccin, era lo mismo eliminar la casi slo aparente alternativa de los dos procedimientos y establecer al final siempre el colegio. Por lo tanto, el 16 de octubre de 1939, al dar su primer discurso ante la Comisin de las asambleas legislativas, Grandi, sin haber consultado por lo que se sabe siquiera a un procesalista, present su huevo de Coln: no al juez unipersonal, sino necesidad de que la direccin del procedimiento, desde su inicio hasta el final de la instruccin, sea encomendada al juez, designado por el presidente y que deber formar parte del colegio juzgador(60) . Por lo que ahora sabemos, habra sido fcil objetar que el juez designado por el presidente no se limitaba a instruir y que no se debera instruir el fondo si antes no se ha despejado el campo de las cuestiones litis ingressum impedientes(61). Lo que ahora cuenta es que en 1939, nadie se percat que la solucin era decididamente audaz(62): ms bien, Calamandrei, al examinar el proyecto definitivo Solmi, no hizo la ms mnima mencin al art. 309 y, al apreciar la decisin del nuevo guardasellos de apuntar sobre un proceso con instruccin encomendada a un juez unipersonal y la decisin al colegio, empez inmediatamente a discurrir de juez instructor(63). Fue as que el cdigo estableci ante el tribunal un solo procedimiento ordinario, el que, segn el proyecto definitivo Solmi, habra debido estar reservado a las causas ms complejas y delicadas. La excepcin, por lo tanto, devino la regla. No slo, sino que, por motivos no claros, se decidi excluir la reclamabilidad de los autos del instructor (que estaba prevista por el proyecto definitivo para los autos del juez delegado) y, como consecuencia, suprimiendo el poder del mismo instructor de anticipar el control del colegio sobre sus autos. Lgico corolario fue luego impedir a las partes impugnar inmediatamente las parciales: todas las parciales, inclusive aquellas sobre demanda autnoma (art. 340 c.p.c.). En compensacin, y por suerte, se consider que la parcial sobre la demanda presenta el problema de la clusula [de ejecucin provisional] y se estableci el art. 284 (suprimido en 1950). Por ello, podemos considerar histricamente cierto que, por una serie de irrepetibles circunstancias, un proceso apresurada y expeditivamente construido para contentar en alguna medida a los sostenedores del colegio y que habra debido ser utilizado slo para las causas ms complejas, devino, con alguna insignificante modificacin, el proceso ordinario italiano, y adems que los poderes que haban sido atribuidos al juez delegado del proyecto definitivo en la conciencia de que la ms de las veces el procedimiento se habra desarrollado ante el juez unipersonal y no ante el juez delegado, se encontraron, con el cdigo, siendo atribuidos establemente al juez instructor. Lo que significa que es histricamente cierto que en 1940 fue emanado un cdigo con un proceso ordinario que no slo estaba completamente lleno de normas de rasgo policaco(64), sino tambin objetivamente muy complicado. En particular, para nuestros fines se impone evidenciar que, con las modificaciones de Grandi, el proceso civil devino an menos garantista de cuando ya no fuera con los proyectos Solmi. En efecto, resultaron suprimindose no slo todas
V. los Atti della Commissione delle Assemblee legislative chiamata a dare il proprio parere sul progetto definitivo del codice di procedura civile, Roma, 1940, p. 151 y ss. especialmente 159. (61) Cfr., entre tantos otros, CHIOVENDA, Principii, cit., p. 868; Istituzioni, cit., II, p. 489; LIEBMAN, Figure e forme, cit., p. 299; GARBAGNATI, Sul reclamo al collegio, cit., p. 87; COLESANTI, Rimessione della causa al collegio, voz del Novissimo digesto italiano, XV, Torino, 1968, p. 1119. (62) As, como ya se ha recordado, LIEBMAN, Figure e forme, cit., p. 303. (63) El informe de Calamandrei se puede leer en mi Il codice di procedura civile, cit., p. 126. (64) As, a propsito de los arts. 163, 167, 183 y 184, ANDRIOLI, Il progetto per la revisione del codice di procedura civile, en Diritto e giustizia, 1946, p. 244.
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las sentencias interlocutorias y las relativas impugnaciones, sino tambin, a propsito de las cuestiones, los autos: ahora el juez instructor, frente a las cuestiones litis ingressum impedientes, poda bien arrinconarlas y pasar directamente a las pruebas. Lo que significa que el demandado, que con el cdigo de 1865 poda contar con la interlocutoria inmediatamente impugnable, deba ahora sufrir el proceso y conformarse a ver arrinconar sus excepciones. 6. Como hemos visto, el art. 309 del proyecto definitivo, quiz tambin porque se encontraba en los pliegues de uno de los dos procedimientos ordinarios previstos por ese proyecto, no fue de ninguna forma ilustrado, ni mucho menos explicado por Solmi, que probablemente no se dio siquiera cuenta de su importancia, de sus consecuencias y quiz de su existencia(65). Viceversa, el art. 187 del cdigo, estando en el centro del ya nico procedimiento, debi s ser explicado. Y, en efecto, en la relazione al re, tuvo una larga explicacin. Como todos saben, la relazione al re es obra de Piero Calamandrei, que la escribi, a invitacin de Grandi, en el verano de 1940(66). l, por tanto, al menos para nuestros propsitos, se encontr con la ingrata tarea de explicar ex post lo que Solmi y Grandi haban decidido en 1939. Calamandrei no se dej desalentar y logr dar del 3 prrafo del art. 187, una explicacin muy convincente(67). Tan convincente que hasta ahora nadie ha advertido su verdadero significado. Como es sabido, dijo que entre el inconveniente de quebrar el curso de la instruccin para provocar la decisin preventiva del colegio y el inconveniente de edificar la instruccin sobre la movediza arena de un auto que el colegio podr luego reducir a la nada, la eleccin le corresponde a la discrecin del juez instructor(68). Ahora, frente a este (genial) discurso, debe primeramente decirse que, mientras el segundo inconveniente, el introducido por el cdigo consistente en el proceso construido sobre la arena, es visible, tangible e innegable, no est claro el ubi consistam del primero. Ms precisamente, no est claro cmo y por qu, provocando la inmediata intervencin del colegio sobre las excepciones del demandado, se quebrara el curso de la instruccin: en efecto, no sin haber evidenciado que una instruccin an no iniciada puede a lo ms ser retardada y no ciertamente quebrada(69), es decisivo observar que, mientras el viejo cdigo, estableciendo que las cuestiones se decidieran con sentencia inmediatamente apelable, daba efectivamente lugar, en caso de impugnacin de una interlocutoria desprovista de clusula [de ejecucin provisional], al inconveniente de la detencin del primer grado sobre el fondo(70), el cdigo de 1940 haba excluido la impugnabilidad inmediata de las parciales sobre las cuestiones, de tal forma que no se ve qu sentido tena preocuparse ya del problema.

Segn Redenti, Solmi nunca ley los cdigos por l elaborados: lo refiere CALAMANDREI, Diario 19391945, al cuidado de AGOSTI, I, Firenze, 1982, p. 100. (66) V. mi Il codice, cit., p. 47 y ss. (67) En el sentido que toda la Relazione al re sea muy convincente, PASQUERA, Relazione, en Il giudice istruttore nel processo civile, cit., p. 4. (68) As la Relazione al re sul c.p.c., 22. Hay que notar que esta explicacin no est presente en la relazione de ignota paternidad (pero claramente calamandreiana) por m publicada en Il codice, cit., p. 289 y s. (69) Tambin el Maestro al cual est dedicadas estas pginas, MANDRIOLI, Corso, cit., II, p. 93 y s, en nota, teme la segmentacin [spezzettamento], pero se refiere a la de la decisin. No veo, sin embargo, la razn de la preocupacin: cuando se deben practicar pruebas y se levanta una cuestin prejudicial que el juez considera infundada, es inevitable que se tenga una pluralidad de decisiones. Hay que notar que el insigne Autor, op. loc. cit., teme tambin la retransmisin de la causa al instructor: pero, a cuestin desestimada, la denominada retransmisin no es un retroceso, sino la obvia y natural prosecucin del proceso. (70) V., por todos, MORTARA, Appello civile, voz del Digesto italiano, Torino, 1890, III, 2, c. 694 y s.

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Pero no es todo, pues el punctum est en el hecho que Calamandrei, enfocando el discurso en trminos de inconvenientes objetivos, termin subvalorando los perfiles subjetivos de la alternativa. En efecto, si se prueba a enfocar el discurso en trminos de derecho de las partes a la defensa, nos damos cuenta inmediatamente aquello que se esconde bajo la equiparacin y la contraposicin de los dos inconvenientes, pues se toca con la mano que, mientras el primero comprime en consideracin de la existencia de una excepcin impediente el derecho del actor a ir adelante en cuanto al fondo, el segundo comprime del todo inmotivadamente el derecho del demandado a tener una sentencia (impugnable) sobre la cuestin. Si se prefiere: mientras el actor, frente a una excepcin impediente no puede razonablemente pretender que ella se arrincone y se pase inmediatamente a la prctica de las pruebas, el demandado que haya levantado una excepcin impediente tiene no pocas razones para pretender que se vea resuelta antes que se acten las pruebas. Si es as, es claro que Calamandrei, al reconocer que la nueva solucin presentaba el inconveniente de construir un proceso sobre la movediza arena (que como fuere es todo decir...), fue constreido, para justificar tan grave novedad, a obviar las consecuencias sobre el derecho del demandado a la defensa, a oponer un inconveniente del todo inexistente y a sostener que la eleccin entre los dos inconvenientes (uno verdadero, el otro falso!...) se remita a la prudencia del juez! Estando as las cosas, es evidente que en 1940-42, gracias a Dino Grandi (y, por objetividad, no slo a l), nos encontramos con un proceso ordinario que permita al juez instructor arrinconar las excepciones del demandado y construir sin ms sobre la arena. 7. Con la entrada en vigencia del cdigo nos debimos dar cuenta inmediatamente que el proceso civil haba realmente cambiado. En la audiencia ya no estaba el colegio, sino el juez instructor con algo del dspota o del jerarca(71), que por lo comn se presenta(ba) ms aguerrido que los defensores(72), pero que poda hacerlo todo, menos juzgar. El juicio le corresponda an y siempre al colegio, pero no se llegaba nunca al colegio(73). Y no se llegaba porque el juez instructor tena, entre otros, el peligrossimo e antinatural poder discrecional del 3 prrafo del art. 187. La rebelin de los abogados contra el juez instructor fue, como todos saben, violentsma. No s, sin embargo, si todos saben las verdaderas razones de la rebelin. Yo, hasta hace algn tiempo, crea saberlas, pero luego entend que me engaaba. En particular, inclusive hasta el ao pasado no estaba claro para m el papel que en esa rebelin haba jugado el 3 prrafo del art. 187. Saba que, a propsito de las pruebas, se haba advertido el peligro que el colegio considerara necesarias pruebas excluidas por el instructor o viceversa, pero no haba entendido que la intolerancia de la clase forense fue provocada, al mismo tiempo que por la mirada de normas-intiles [norme-

Cfr. ALLORIO, Allarme per la giustizia civile, en Giurisprudenza italiana, 1946, IV, c. 55. Segn Alcal Zamora y Castillo, citado por COMOGLIO, cit., p. 478, en nota, pueden haber tres tipos de juez: el espectador, tpico de los ordenamientos liberales, el director, tpico de los ordenamientos kleinianos, y el dictador, tpico de los procesos penales o inquisitorios. La triparticin no parece de las ms convincentes, pero, queriendo seguirla, habra que incluir a nuestro juez instructor, al menos por la forma cmo est disciplinado por el cdigo, entre los dictadores. Por suerte, con el pasar de los aos, se ha democratizado, en el sentido que por lo comn no usa todos los poderes que tiene. Pero no es un espectador, porque es l el que establece los ritmos del proceso y es l el que tiene las llaves para acceder al colegio: de tal forma que, por su y nuestra fatalidad, no tiene poderes para desembarazarse de oficio de las causas que quieren dormitar, es una cuarta species de juez, el arrinconador de cuestiones y el parqueador de causas en instruccin. (72) As ANDRIOLI, La riforma del codice di procedura civile, en Meridiano, Roma, 1 de abril de 1945, p. 7, c. 1. (73) As el abogado CASTELLETT, Intervento, en Il giudice istruttore, cit., p. 170.

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perditempo] que se haban previsto (interrogatorio libre, intento de conciliacin, precisin de conclusiones, etc.), justamente por nuestro 3 prrafo del art. 187. En efecto, los abogados italianos entendieron inmediatamente la gravedad de esta norma, tanto que ya en 1946 advirtieron sin medias tintas que este es el defecto mayor del cdigo, permitiendo que, sin ninguna posibilidad de control y de garantas, el juez instructor admita cualquier elemento de instruccin oral(74). Vale decir, el problema de la instrucciones intiles no surgan slo porque el colegio desautorizaba al instructor sobre la admisibilidad y la relevancia de las pruebas, sino tambin y sobre todo porque el instructor practicaba las pruebas sin que hubieran sido resueltas antes las cuestiones. La consecuencia fue que en 1947 la Comisin Pellegrini, instituida por el guardasellos Gullo para poner remedio a las incongruencias del nuevo cdigo, propuso la sustitucin del sistema del art. 187 con el del proyecto Mortara de 1923. Contra el proyecto Pellegrini, sin embargo, se levantaron, preocupadsimos, los procesalistas. En particular, Virgilio Andrioli no dud en negar maiorem y en afirmar que el instituto del juez instructor, lejos de representar una innovacin del cdigo de 1940, permita justamente el hacer susceptible de concreta actuacin al proyecto Mortara(75): la profunda sabidura del art. 187, permite al juez instructor, el que considerndose dispar para resolver la cuestin de fondo que se opone a la inmediata prctica del medio instructorio, lanzar el S.O.S. al colegio para la disolucin de cuestiones(76). Lo que significa que una norma nacida casualmente y que se revel inmediatamente fuente de gravsimas consecuencias, se encontr siendo defendida a capa y espada por su profunda sabidura. La tctica tuvo, en parte, xito. De tal forma que los abogados, en 1948, debieron conformarse con el decreto legislativo del 5 de mayo de 1948, n. 483, que estableci, entre otras, la reclamabilidad inmediata al colegio, y con eficacia suspensiva, de todos los autos del juez instructor, con la obligacin del instructor mismo de fijar la audiencia ante s para cumplir con lo dispuesto en los arts. 189 y 190 c.p.c. (art. 9)(77): era la salvacin del juez instructor, pero era tambin el fin del antiliberal sistema del 3 prrafo del art. 187. 8. La entrada en vigencia del decreto legislativo del 5 de mayo de 1948, n. 483, que haba sido fijada para el 1 de enero de 1949 (art. 38), fue suspendida hasta la entrada en vigencia de la ley de ratificacin del decreto mismo. Los procesalistas pudieron as volver a la carga, pero es significativo que lo hicieran con tonos mucho ms blandos(78). En particular, el Comit directivo del la Associazione fra gli studiosi del processo civile (el cual Comit estaba compuesto, cosas de la vida, por los autores del cdigo: Redenti, Carnelutti y Calamandrei) elabor un informe, en el cual, al advertir que el mejor partido sera el mantenimiento del sistema del cdigo, se hizo cargo de cuestionar el nuevo rgimen de los autos del juez instructor: segn ese Comit, era absurdo que cualquier resolucin interlocutoria debiera recorrer el iter de cuatro grados (auto instructorio; sentencia de primer grado;
As el abogado MOLINARI, Unesperienza fallita, en Rivista di diritto processuale, 1946, 1946, I, p. 178. Hay que notar que en el mismo sentido se pronunci poco despus LIEBMAN, Note sulla riforma del processo civile, en Foro italiano, 1947, IV, c. 54. (75) ANDRIOLI, La riforma del processo civile di cognizione nel progetto Pellegrini, en Foro italiano, 1947, IV, c. 22. (76) As nuevamente ANDRIOLI, op. ult. cit., cc. 22 y s. y 31. (77) El decreto legislativo 483/1948, con la relazione del guardasellos Grassi, puede leerse en Le leggi, 1948, p. 533 y ss. (78) V. REDENTI, Modificazioni e aggiunte al codice di procedura civile (d. legs. 5 maggio 1948, n. 483), en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1948, p. 603; CARNACINI, Controriforma della riforma processuale, ibidem, p. 993 y ss; ANDRIOLI, Il disegno di legge per la ratifica del decreto legislativo 5 maggio 1948, n. 483, en Rivista di diritto processuale, 1949, I, p. 126 y ss., que tuvo el cuidado de no reiterar la profunda sabidura del art. 187.
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apelacin; casacin); habra sido, en cambio, ms aconsejable que la reclamacin se tratara en cmara de consejo y limitada a las pruebas, a la suspensin y a la separacin de los juicios(79). La propuesta tenda claramente a limitar lo ms posible los daos: para el cdigo, naturalmente, no por cierto para las partes. No puede explicarse de otra forma la razn por la cual se temiera que las resoluciones instructorias debieran recorrer cuatro grados, casi como si el primero de esos cuatro grados no se debiera a la antinatural presencia del juez instructor, casi como si las impugnaciones hubieran devenido obligatorias y casi como si, evitando la reclamacin (vale decir el control inmediato), disminuyeran los grados. Y no se entiende por qu fuera ms aconsejable limitar la reclamacin a las pruebas, a la suspensin y a la separacin de las causas, casi como si las resoluciones sobre las cuestiones impedientes fueran menos importantes. A la luz de ello, la sugerencia de este autorizado Comit fue sustancialmente acogida por la Cmara, que limit la reclamacin a las pruebas y estableci el examen en cmara de consejo, excluyendo la posibilidad de hacer valer en sede de reclamacin las cuestiones prejudiciales y preliminares. Lo que era con toda evidencia una torpe [balorda] propuesta, en atencin a que los efectos del error cometido por el instructor en la decisin de cuestiones preliminares y prejudiciales son bastante ms daosas a las partes de lo que puede ser la errnea valoracin de la admisibilidad o de la relevancia de un medio instructorio(80). La torpe propuesta tuvo, sin embargo, xito, de tal forma que el art. 187 logr sobrevivir a la reforma de 1950. La realidad aplicativa haba demostrado que, abriendo la instruccin sin haberse limpiado el campo de la cuestiones, se conculcaba el derecho de las partes a la defensa y se construa sobre la arena, pero el legislador, en vez de imponer al juez resolver las cuestiones antes de pasar a las pruebas, estableci la reclamacin al colegio sobre las pruebas, o sea, aparece evidente, un medicamento que tena bastante poco que ver con el mal (y que no casualmente se ha suprimido sin aoranzas en 1990). Sin decir que, establecindose, por parte del mismo legislador de 1950, la impugnabilidad inmediata de las parciales, la confirmacin del art. 187, que en buena sustancia excluye a priori las parciales sobre cuestiones, terminaba adquiriendo el amargo sabor de una burla. Cierto que no se puede modificar el sistema del art. 187 sin eliminar al juez instructor o, al menos, sin transformarlo en algo muy parecido al presidente del mortariano procedimiento sumario de 1901. Pero en Italia, en 1950, se poda hacer de todo, menos eliminar al juez instructor. 9. Sedada la rebelin de los abogados con la pseudo reforma de 1950, el art. 187 recibi inmediatamente despus el autorizado placet de Enrico Tullio Liebman, el cual, en un ensayo que result clebre, si bien subrayando la audacia del sistema y la necesidad de que las cuestiones se decidieran, en lnea de principio, antes de entrar al fondo, racionaliz definitivamente el instituto de la remisin al colegio, fusionando en la species de la remisin total tanto la (inmediata) debida a la
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Cfr. (ponente ALLORIO), La Novella processuale e una proposta di emmendamento, en Giurisprudenza italiana, 1948, IV, c. 161 y ss., especialmente 166 y 167, en donde se afirma que en Italia, desde haca cincuenta aos, todos estaban de acuerdo en excluir la impugnabilidad inmediata de las interlocutorias (c. 166). Esto era verdad para las interlocutorias sobre las pruebas, pero no para aquellas sobre cuestiones, cuya impugnabilidad inmediata fue excluida slo por Redenti, no tambin por Chiovenda, Mortara y Carnelutti: v. supra la nota 55. Sin decir que el cdigo no slo negaba la impugnabilidad inmediata de las interlocutorias, sino tambin la emisin misma de la resolucin: solucin, sta, que (si se prescinde del art. 35 del proyecto Chiovenda, que creo fuera y sea desconocida por todos) no haba sido propuesta por nadie. (80) As (pero sin advertir que la solucin haba sido propuesta por los procesalistas) ANDRIOLI, Ancora sulla ratifica del decreto legislativo 5 maggio 1948, n. 483, en Rivista di diritto processuale, 1949, I, pp. 256 y 257. En el mismo sentido, sucesivamente, GARBAGNATI, Sul reclamo, cit., p. 87 y ss.

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presencia de una cuestin, como la (final) dispuesta tras la prctica de las pruebas(81): result as minimizada la diferencia entre la primera, que es discrecional, y la segunda, que por suerte es obligatoria, pero, se dira, solo porque es inevitable. En particular, Liebman, para justificar el inconveniente de los procesos construidos sobre la arena, record el discurso hecho por Calamandrei en la relazione al re y recurri tambin l al expediente dialctico de dar cuerpo a otro (inexistente) inconveniente a contraponer al verdadero: record que, efectivamente, en el derecho comn haba una especial fase enteramente dedicada a limpiar las cuestiones y que tal solucin presenta en la prctica algunos graves inconvenientes, porque constrie a interrumpir el curso normal del procedimiento para decidir sobre las cuestiones preliminares, y los inconvenientes se agravarn si la decisin ser separadamente apelable(82). Y, sin embargo es fcil objetar: a) los inconvenientes del derecho comn pertenecan al pasado remoto, pues el cdigo de 1865 no estableca ninguna fase preliminar para las cuestiones; b) un proceso sin cuestiones no es el normal procedimiento, sino uno de los posibles modos, probablemente ni siquiera el ms frecuente, en el cual el proceso civil puede desarrollarse; c) la impugnacin inmediata de las parciales sobre cuestiones estaba excluida por el cdigo de 1940; d) en 1951 estaba s prevista la reserva facultativa, pero estaba excluido el efecto suspensivo automtico de la apelacin inmediata de las parciales (art. 279, 4 prrafo, c.p.c.), de tal forma que la impugnacin separada no era ms un inconveniente, sino una manifestacin del insuprimible derecho de defensa del demandado vencido. En 1951, sin embargo, el derecho de defensa estaba slo en el papel [carta] o, mejor an slo en la Carta. Los juristas (no slo los procesalistas, sino todos) no estaban an acostumbrados a razonar con la Constitucin en la mano y por ello nadie se pregunt si acaso la audaz solucin del legislador lesionara en alguna medida el derecho del demandado a la defensa. Es, sin embargo, significativo que de all a cuatro aos, en el vivaz congreso milans sobre el juez instructor, junto a quien, al cuestionar radicalmente la reforma de 1950, volvi a defender firmemente al cdigo de 1940, hubo quien y fue Edoardo Garbagnati present una meditadsima comunicacin, en la cual, enlazndose al ms arriba sealado decreto legislativo 483/1948, puso en evidencia la irracionalidad de la reclamacin al colegio limitada a las pruebas y plante la oportunidad de que el colegio, en sede de reclamacin, pudiera pronunciar sentencia sobre las cuestiones litis ingressum impedientes, de forma tal que se asegurara a la parte interesada un instrumento para anticipar la remisin de la entera causa al colegio, inclusive contra la voluntad del juez instructor, poniendo al colegio mismo en grado de pronunciar inmediatamente, cuando existan los presupuestos, una sentencia definitiva(83). La sabia y garantista propuesta de Garbagnati cay, sin embargo, en el vaco. Mejor dicho, tuvo xito entre los abogados, que en 1957 volvieron intilmente a proponer un nuevo art. 187(84), pero no en la doctrina, ni mucho menos en la jurisprudencia. Ms bien, en ese perodo doctrina y jurisprudencia se encontraron de acuerdo en otorgar el poder discrecional del 3 prrafo del art. 187, tambin a los pretores y a los conciliadores.

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LIEBMAN, Figure e forme, cit., p. 298 y ss, especialmente pp. 303 y 307 y s.; Manuale di diritto processuale civile, 4 ed., II, Milano, 1981, p. 58. (82) LIEBMAN, Figure e forme, cit., p. 299 y ss. (83) GARBAGNATI, Sul reclamo, cit., p. 97. (84) V. TEDESCHI, Sul nuovo art. 187 proposto dalla Commissione nazionale nominata dal Congresso forense in Trieste e su eventuali modifiche allart. 276 del vigente codice processuale civile, en Giurisprudenza italiana, 1958, IV, c. 5 y ss.

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Como se recordar, el proyecto definitivo Solmi, al establecer dos procedimientos ante el tribunal, uno ante el juez unipersonal y otro ante el colegio, estableca que ante el pretor o el conciliador se deberan aplicar las normas dictadas para el procedimiento ante el juez unipersonal del tribunal. Por tanto, estaba excluido que pretores y conciliadores pudieran gozar del poder asignado por el art. 309 al juez delegado en el procedimiento ante el colegio. Si no fuera porque, cuando Grandi decidi renunciar al procedimiento ante el juez unipersonal y establecer un solo procedimiento ordinario ante el tribunal, fuimos constreidos a modificar la norma inicial del procedimiento ante los jueces menores y se reenvi, si bien con la usual clusula de la aplicabilidad, al ya nico procedimiento ante el tribunal (art. 311 c.p.c.). Tal procedimiento, sin embargo, contemplaba la presencia del instructor, de tal forma que nos preguntamos si tambin los jueces menores tuvieran el poder discrecional del art. 187. Naturalmente, si se hubiera querido, habra sido fcil negarlo, siendo evidente que no tiene sentido aplicar el art. 187, que presupone un instructor y un colegio, en un proceso sin instructor y sin colegio. Viceversa, tras poco tiempo nos encontramos todos de acuerdo en reconocer que tambin los jueces menores disponan del poder discrecional de quo(85)! 10. En 1973, cuando la Constitucin haba ya entrado en el patrimonio cultural de todos nosotros, cuando los pretores haban ya desde tiempo tomado posesin del 3 prrafo del art. 187, y cuando ya nadie ms vea en esa norma nada de peligroso, fue reformado el proceso laboral. En el nuevo art. 420, 4 prrafo, c.p.c. se escribi que, en la primera audiencia, si la conciliacin no se logra y el juez considera la causa madura para la decisin, o si surgen cuestiones atinentes a la jurisdiccin o a la competencia u otras prejudiciales cuya decisin pueda definir el juicio, el juez invita a las partes a la discusin y pronuncia sentencia inclusive no definitiva dando lectura al fallo. La norma, a mi parecer, no habra podido ser y no podra ser ms clara: el legislador no ha concedido al pretor laboral el poder de escoger el momento en el cual decidir las cuestiones prejudiciales: debe decidirlas inmediatamente, y con sentencia (tambin inmediatamente impugnable)(86). A la luz de ello, como todos saben, se sostiene, no slo, como es muy comprensible, en jurisprudencia(87), sino tambin en doctrina, que el 3 prrafo del art. 187 (que se refiere tambin a las preliminares de fondo, para las cuales, reflexionando, el discurso bien puede ser distinto), prevalezca sobre la norma expresa dictada para el proceso laboral y que por ello el juez laboral bien pueda arrinconar las cuestiones prejudiciales que no le parezcan fundadas: por ejemplo, Andrea Proto Pisani, que es notoriamente ms que sensible al respeto del derecho de las partes a la defensa, ha recientemente escrito que se presenta como solucin ms razonable y prudente la de considerar que tambin (...) el pretor laboral goce del mismo poder discrecional del cual goza el pretor denominado ordinario(88). Frente a esta enseanza debe consentrsenos observar que no se ve por qu la razonabilidad y la prudencia sugieran dar al pretor laboral el poder del 3 prrafo del art. 187. Por el contrario, a m me parece que una pizca de prudencia y de respeto por el derecho del demandado a la defensa imponga el prestar obsequio a la letra.
V. ANDRIOLI, Commento, cit., II, p. 352; SATTA, Commentario, cit., II, 1, p. 453 y ss; Cas., 28 de enero 1955, n. 266, en Giurisprudenza italiana, 1955, I, p. 1145. (86) V., en efecto, PEZZANO, en ANDRIOLI, BARONE, PEZZANO, PROTO PISANI, Le controversie in materia di lavoro, 2 ed., Bologna-Roma, 1987, p. 68 y ss.; TARZIA, Manuale del processo del lavoro, Milano, 1980, p. 170, en nota. (87) Para referencias v. LUISO, Il processo del lavoro, cit., p. 233, en nota. (88) PROTO PISANI, Controversie individuali di lavoro, cit., p. 101.
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Adems, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de levantar las excepciones, bajo pena de caducidad, en la contestacin de la demanda [memoria difensiva], de tal forma que el juez, en la primera audiencia, est seguramente en grado de conocerlas y de decidirlas: y desde el momento que, para decidirlas, puede (y debe) al menos por el momento limitarse a leer el fallo de la sentencia en audiencia, no se logra entender de qu cosa nos preocupamos, siendo evidente que (al menos) en este caso la sentencia, si desestima, lejos de incidir sobre los tiempos del proceso, permite por un lado al proceso proseguir sobre bases bastante ms slidas(89), y por el otro al demandado defenderse sin perjudicar el derecho del actor a seguir adelante sobre el fondo. El demandado, en efecto, puede impugnar, pero no debe necesariamente hacerlo inmediatamente (art. 340 c.p.c.), y, de todas formas, an cuando lo haga inmediatamente, no impide al proceso proseguir en primer grado sobre el fondo (art. 279, 4 prrafo c.p.c.), de tal forma que el riesgo (si es que es un riesgo...) que el demandado impugne inmediatamente y que el proceso se bifurque est circunscrito a la hiptesis en la cual el demandado est convencido de haber levantado un excepcin fundada: pero no creo que precisamente en este caso sea una imprudencia permitir al demandado impugnar inmediatamente una sentencia que, en su concepto, injustamente no le haya dado la razn sobre una cuestin prejudicial: Chiovenda, en efecto y por ejemplo, an cuando en sus tiempos no existieran los arts. 24 y 111 de la Constitucin, lejos de considerarla una imprudencia, la consideraba una debida necesidad(90). Sin embargo, se sostiene que si se negara al pretor laboral el poder del 3 prrafo del art. 187, se otorgara al rito laboral una rigidez desconocida al rito ordinario, en evidente contraste con el acentuado poder de direccin del procedimiento atribuido al juez laboral(91). El argumento no parece de los ms apropiados. El proceso laboral es un proceso especial, como tal distinto, intencionadamente distinto, del ordinario. Por ello no tiene sentido afirmar que, si no se aplicaran algunas normas del proceso ordinario, se tendran consecuencias desconocidas al rito ordinario: inclusive porque este discurso llevara a la abrogacin de todos los procesos especiales. Por lo dems, desde el momento que se hace de ello una cuestin de rigidez y de poder directivo, es oportuno recordar que en el proceso laboral estn previstas preclusiones que son tan rgidas cuanto (al menos hasta ayer) desconocidas en el rito ordinario: y sin embargo, nadie ha nunca tratado de mitigarlas con el poder directivo del juez. De tal forma que no se ve cmo se pueda apuntar sobre ese poder para torcer justamente el art. 420, 4 prrafo, que est puesto como garanta para el demandado y representa un lmite a los poderes discrecionales del juez. Podemos deducir que la doctrina no ha dudado y no duda en apoyarse en argumentos todo lo contrario que slidos con tal de asegurar al pretor laboral un poder discrecional que implica una confianza extrema en el juez, un grave recorte de la garantas del demandado y ninguna objetiva ventaja (ms bien...) para el proceso. 11. Llegamos as a la Reforma de 1990. Como todos saben, el legislador ha pensado bien en sujetar a muy precisas preclusiones las excepciones del demandado y establecer el colegio slo para determinados casos. Como regla, en cambio, la
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COMOGLIO, Il principio di economia processuale, I, Padova, 1980, p. 222. En efecto, como se ha recordado ya, Chiovenda, en su proyecto, excluy la impugnabilidad inmediata de las interlocutorias sobre pruebas, no ciertamente de aquellas sobre las cuestiones, que consider definitivas para los fines de la impugnacin (art. 28, 2 prrafo, y 85). Se suele decir que Chiovenda habra propuesto prohibir la impugnacin inmediata de todas las interlocutorias (v. la cada vez ms inatendible Relazione al re sul c.p.c., 25). (91) MONTESANO-VACCARELLA, Manuale di diritto processuale del lavoro, 2 ed., Napoli, 1989, p. 213, a los cuales, modificando su propia opinin, ha considerado adherirse TARZIA, Manuale del processo del lavoro, 3 ed., Milano, 1987, p. 178 y s., en nota.

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causa ser decidida por el juez instructor. Vale decir, inconscientemente hemos regresado al sistema del proyecto definitivo Solmi, con dos procedimientos ordinarios ante el tribunal: uno ante el juez unipersonal (que ahora llamamos instructor), el otro ante el colegio, pero slo por as decirlo, pues en realidad el colegio baja al ruedo slo al final: ms bien, si no se pide la discusin oral, no se le ve siquiera (nuevo art. 275 c.p.c.). Por lo tanto, lo que le pareci inoportuno a Dino Grandi, que ante el tribunal se establecieran dos procedimientos ordinarios, se present oportuno al legislador de 1990. Ahora, sin embargo, quien elige entre el juez unipersonal y el colegio no es el presidente, sino la ley. Adems, mientras con el proyecto definitivo Solmi el juez, por graves motivos, poda autorizar a las partes a proponer nuevas excepciones no prejudiciales (art. 173), hoy ya no es posible. Ni es posible que el juez instructor anticipe el control del colegio sobre los autos instructorios (art. 308 proyecto definitivo), en atencin a que el art. 187, 4 prrafo, introducido en 1950, ha sido derogado. Empero, justamente porque el retorno (reforzado) al proyecto definitivo Solmi ha sido inconsciente, el procedimiento ante el juez unipersonal si desenvuelve casi hasta el final como el ante (digmoslo as) el colegio. El juez instructor, en efecto, inclusive cuando debe pronunciar sentencia solo, tiene el poder (que el juez unipersonal del proyecto definitivo Solmi no tena) de arrinconar las cuestiones y reenviarlas para la decisin al final, juntamente con el fondo. Vale decir que, mientras las partes tienen que echar sus cartas inmediatamente, el juez puede juzgar cuando mejor crea. Nosotros, por lo tanto, hemos ido ms all que Solmi y que Grandi: el 3 prrafo del art. 187, no es ya la consecuencia del compromiso que llev a la dicotoma instructor-colegio, sino una norma que prescinde de esa dicotoma, de tal forma que ahora el principio es que las cuestiones litis ingressum impedientes no impiden ms nada(92)! Por otro lado, al tomar nota de esta revolucin tolemaica, debe decirse que el legislador de 1990 ha tambin reformado el art. 38 c.p.c., estableciendo que la incompetencia por materia y por cuanta sean declarables, inclusive de oficio, no ms all de la primera audiencia de examen. Parecera, pues, que el legislador, quiz porque consciente de la gravedad de la situacin que se crea cuando se levanta sombras de dudas sobre la competencia del juez que conoce del proceso, haya dictado una disciplina ad hoc para la declaracin de la incompetencia, imponiendo (ms que oportunamente) al juez de pronunciarse en la primera audiencia. Es un hecho, sin embargo, que algunos estudiosos se han encontrado inmediatamente de acuerdo que el juez pueda bien utilizar el 3 prrafo del art. 187, tambin a propsito de la incompetencia(93). Inclusive, ha habido quien se ha hecho cargo de escribir un largo ensayo en defensa del 3 prrafo del art. 187, y en contra del nuevo art. 38(94): y, obviamente, es ms que probable que esta tesis sea triunfalmente acogida por la jurisprudencia.

En efecto, segn IANNICELLI, La preliminarit, cit., p. 197 y ss., especialmente 229, la regla sera que las cuestiones deban decidirse al final, salvo que el juez repute oportuno anticipar la decisin (que es tesis contradicha incluso por la letra del art. 187, 3 prrafo). (93) PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, p. 28 y ss.; MONTESANO-ARIETA, Il nuovo processo civile, Napoli, 1991, p. 10 y ss.; ID., Diritto processuale civile, Torino, 1993, p. 71 y ss. Pero, en el sentido aqu sostenido, v., ATTARDI, Le nuove disposizioni sul processo civile, Padova, 1991, p. 30 y s.; MANDRIOLI, Le modifiche al processo civile, Torino, 1991, p. 25; MONTELEONE, Il nuovo art. 38 c.p.c. Norma ambigua di difficile applicazione, en Rivista di diritto processuale, 1993, p. 714 y ss. Para una posicin intermedia, TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, Milano, 1991, p. 24. (94) IANNICELLI, La preliminarit, cit., p. 197 y ss.

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Ahora, tambin quien, como yo, aprecia la garantista ratio del nuevo art. 38, 1 prrafo, debe reconocer que en esa norma, al reproducir el art. 428 del c.p.c.(95), que se refiere a un proceso en el cual la primera audiencia se desenvuelve ante un juez que puede declarar la incompetencia, no considera que en el proceso ordinario la primera audiencia se desarrolla ante un juez, el instructor, que no siempre puede declarar la incompetencia: puede hacerlo cuando le corresponde a l juzgar sobre el fondo, pero no tambin en los casos en los que est prevista la reserva de colegialidad, en los cuales la incompetencia puede ser declarada slo por el colegio (que en la primera audiencia no existe). El nuevo art. 38, por lo tanto, no es ciertamente una norma tcnicamente ejemplar, pero debemos tambin decir que no es tampoco una norma inaplicable: cuando el juez instructor deba juzgar solo, no hay problemas; en la otra hiptesis, se podra tambin decir que el juez debe remitir inmediatamente la causa al colegio. Si no fuera porque, a hacer decididamente peligroso el art. 138 est el hecho que la competencia tiene en nuestro ordenamiento un tratamiento bastante distinto de las otras cuestiones, porque, como todos saben, las sentencias sobre la competencia son impugnables con ese singular instituto que, para acelerar la solucin de las cuestiones de competencia (as nos lo asegura la convincente Relazione al re...), establece, con una lgica digna de mejor causa, la suspensin ipso iure del proceso sobre el fondo! En esta situacin, el riesgo de que el nuevo art. 38, al inducir al juez a pronunciarse inmediatamente, produzca muchas suspensiones, es naturalmente altsma, pero yo dira, ello debera llevarnos a multiplicar los esfuerzos para obtener de una buena vez la abrogacin o la declaracin de ilegitimidad de la suspensin ex art. 48 c.p.c. por lo menos en el caso de la regulacin respecto a la declaracin pura(96). En cambio, como se ha visto, se apunta sobre el 3 prrafo del art. 187, y se propone dar al art. 38 la nica interpretacin que est seguramente excluida: la abrogante. Es, por ello, evidente que la doctrina, mientras no aprecia las normas que obligan al juez a juzgar inmediatamente sobre las cuestiones impedientes, considera ms que sabio el 3 prrafo del art. 187, que, sin embargo, deja a la discrecionalidad del juez una no leve decisin. De tal forma que existe el riesgo que siquiera una eventual abrogacin expresa del 3 prrafo del art. 187, sea considerada suficiente para deducir que las cuestiones deban decidirse antes de entrar al fondo y por eso el juez, estando instituido para juzgar y no para arrinconar, no tiene y no puede tener el antinatural poder discrecional que esa norma desde hace cincuenta aos le da(97). Lo que a mis ojos significa que aqu se parte de presupuestos opuestos y que por lo tanto es oportuno entendernos. 12. El presupuesto del cual parte quien, sosteniendo, obviamente, estar haciendo una obra til, aprueba la ratio del 3 prrafo del art. 187, y lucha para asegurarle al juez en todo caso el poder discrecional de arrinconar las cuestiones que le parezcan infundadas, a fin de evitar que el demandado induzca al juez a pronunciar

Del mismo parecer COSTANTINO, Appunti sulle proposte di riforma urgente del processo civile, en Documenti giustizia, 1988, 10, c. 22. (96) En este caso, en efecto, la irracional disparidad de tratamiento respecto a las sentencias sobre las otras cuestiones, cuya impugnacin no implica nunca la suspensin ipso iure, es innegable. V., el proyecto de ley del 22 de agosto de 1975, n. 2246, que propuso el conectar a la regulacin de competencia contra la declaracin pura, la suspensin ex art. 279, 4 prrafo c.p.c, y cuanto tuve forma de evidenciar en Il regolamento facoltativo di competenza, en Rivista di diritto processuale, 1976, p. 520 y s. Adde ahora las motivadas preocupaciones de ORIANI, Il nuovo testo del art. 38 c.p.c., en Foro italiano, 1991, V, c. 346 y s. (97) En tal sentido v. en efecto ya ahora CORDOPATRI, Rimessione della causa al collegio, voz de la Enciclopedia del diritto, XL, Milano, 1989, p. 913.

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sentencias parciales sustancialmente intiles, es que ese poder ahonda sus races en la economa procesal(98). Por lo tanto, economa procesal. O sea el mismo principio, bon a tout faire, con el cual se han por mucho tiempo romnticamente justificado institutos como la regulacin de jurisdiccin y de competencia(99). No es casual, por ello, si tambin esta vez no sea difcil demostrar que la economa procesal haya sido invocada a despropsito. A) A modo de premisa, comenzara evidenciando que el art. 187 tiende claramente a establecer lmites al poder del juez instructor de poner en movimiento la funcin decisoria del colegio(100). Vale decir, esa norma, con una visin del proceso que claramente choca con el art. 24 de la Constitucin, se preocupa de proteger al colegio y la funcin decisoria, pero se observe, no de las partes, que sera ya una enormidad, sino, incredibile dictu, del juez instructor, casi como si el derecho de obtener justicia le correspondiera a l y casi como si las partes, en el proceso, contaran tan poco cuanto nada. Agrguese que, contrariamente a cuanto se da por descontado, el art. 187 ni siquiera menciona la necesidad de que el juez instructor haga decidir al final slo las cuestiones que considera infundadas. Ms bien, y en verdad, esa norma no menciona siquiera la necesidad de que el juez motive(101). Cierto es que, en consideracin a los arts. 134, 176 y 176 c.p.c., se puede llegar a pensar que las dos necesidades se sobreentiendan, pero se debe tambin decir que en relacin a un problema tan delicado habra sido lcito atender, al menos y especialmente por un legislador que se muestra tan duro con las partes, cuanto menos una norma expresa. Deducira que el art. 187, se preocupa de todo y de todos, menos que de las partes y de sus derechos. No es por lo tanto casual si nosotros, hoy, nos encontramos en la situacin de auspiciar un proceso que d a cada parte el poder de imponer una decisin inmediata(102), o sea el retorno al sistema del tan vituperado cdigo de 1865. Lo que no sorprende para nada: el cdigo de 1940, en efecto, ha sido escrito por un legislador que se ha inclusive ufanado de haber construido el proceso civil desde el punto de vista del juez que debe administrar justicia y no de aqul de las partes que la piden(103). Casi como si el juez deba administrar justicia para s mismo o en abstracto, o casi como si el proceso no sirva para rendir justicia, a instancia de las partes, a las mismas partes y no sea, por lo tanto, como se suele decir, un asunto de partes(104). B) Con esta premisa, que debera hacernos tocar con la mano cun antiliberal y autoritaria sea la lgica del 3 prrafo del art. 187, vayamos a la economa procesal. Que el 3 prrafo del art. 187, en la medida en la que permite evitar el pronunciamiento de sentencias no definitivas, produzca o pueda producir un ahorro de actos procesales, est naturalmente fuera de duda. Ms bien, si se considera que, con los tiempos que corren, tener sentencia ha devenido un asunto de estado, no se puede

En efecto, repitiendo la communis opinio, CORDOPATRI, Rimessione, cit., p. 904; IANNICELLI, La preliminarit, cit., p. 229. (99) V. Il regolamento di giurisdizione, (1977), Napoli, reimpresin, 1981, p. 184 y ss.; Il regolamento facoltativo, cit., p. 512 y ss. (100) As, con todo deleite, uno de los Padres del cdigo, CONFORTI, I provvedimenti del collegio giudicante secondo il nuovo codice di procedura civile, en Foro italiano, 1941, IV, c. 19. (101) V., en efecto, en tal sentido MANDRIOLI, Corso, cit., II, p. 92. (102) As TAVORMINA, Dedotto, deducibile e Costituzione, en Rivista di diritto processuale, 1992, p. 319. (103) As, con desconcertante franqueza, la Relazione al re sul c.p.c., 19, y la por m publicada en Il codice di procedura civile, cit., p. 243. (104) Del mismo parecer MONTELEONE, Note sui rapporti tra giurisdizione e legge nello Stato di diritto, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1987, p. 18.

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no reconocer que, evitando una sentencia, se obtiene un gran ahorro. No sabra, sin embargo, si este ahorro pueda ser considerado una forma de economa procesal. En verdad, en el silencio de la ley, a m me parece que la economa procesal, al igual que la domstica, se haga primeramente eliminando lo superfluo y adems ajustando lo ms posible la correa, pero teniendo el cuidado de no ajustarla... mucho, pues de lo contrario se obtienen resultados que tienen bastante poco que ver con la economa. En particular, a m me parece que en campo procesal se deba estar muy atentos de establecer hasta dnde se puede ajustar con la economa, pues existe el riesgo de hacer pasar por econmicas soluciones que son en realidad autoritarias y que, si podan ser apreciadas en los tiempos del fascismo, no pueden ciertamente serlo hoy: por ejemplo, el procedimiento previsto por el Concordato de 1929 para el exequatur de las sentencias eclesisticas, si en esa poca poda aparecer sinttico y econmico(105), hoy parecera pura y simplemente inconstitucional(106). Ahora bien, en el caso tenemos un legislador que por un lado prev una mirada de superestructuras y por el otro suprime actos esenciales para el respeto de las garantas constitucionales de la defensa y de la impugnacin (arts. 24, 2 prrafo, y 111, 2 prrafo, Constitucin). En efecto, en nuestro proceso ordinario no slo est excluido que se pueda comparecer inmediatamente ante el juez competente para juzgar (o, como fuere, que el juez en la primera audiencia pueda pronunciar sentencia, como, en cambio, es s posible en el proceso laboral o en el cameral), sino que tambin est previsto que, para llegar a la sentencia, se deban cumplir una serie de actos para nada esenciales (me refiero, por lo que aqu interesa, sobre todo a la precisin de las conclusiones, y adems, hoy, a la denominada pausa inicial(107) y a los plazos para las conclusiones y las rplicas). Casi como si no bastara, al juez se le atribuyen una serie de poderes discrecionales que sirven para todo, menos que para juzgar inmediatamente (desde el poder de convocar a la a las partes para escucharlas libremente, hasta el de convocarlas, inclusive varias veces, para intentar conciliarlas). En compensacin, casi como si las sentencias no definitivas fueran calamidades naturales o prdidas de tiempo, se permite al juez el no desestimar inmediatamente las cuestiones impedientes que le parezcan infundadas, sino que, es oportuno tenerlo presente, podran ser inclusive fundadsimas. Y se lo permite aunque tales sentencias, si bien implicando por s mismas un irrisorio consumo de energas procesales (cuanto ms infundada una excepcin es, mucho menos tiempo se emplea en desestimarla), sean esenciales para respetar el derecho del demandado a la defensa, para posibilitar al mismo demandado impugnar inmediatamente y para evitar que el juez pueda, digmoslo as, equivocarse demasiado(108).

As, en efecto, CHIOVENDA, Istituzioni, cit., II, p. 58. Se sabe que, con referencia a ese procedimiento, la Casacin no ha dudado en admitir la recurribilidad del auto de exequatur y en obligar a las cortes de apelacin a respetar el derecho de defensa: Cas. 13 de abril de 1959, n. 1076, en Foro italiano, I, c. 525; Cas. 3 de abril de 1973, n. 913, ivi, 1973, I, 1007, con anotacin adhesiva de ANDRIOLI, y en Giurisprudenza italiana, 1974, I, 1, c. 93, con nota adhesiva de MANDRIOLI, Il diritto di difesa nei procedimenti ad iniziativa ufficiosa e/o camerali. Sobre el tema v. mi Nullit del matrimonio concordatario e tutela giurisdizionale civile, en Diritto e famiglia, 1989, p. 1025 y s., y en Matrimonio e processo, cit., p. 374. (107) As PROTO PISANI, La nuova disciplina, cit., p. 174, a propsito de la nueva fase inicial del proceso ordinario, que permite al instructor fijar la primera audiencia dentro de los sesenticinco das del vencimiento del plazo para la defensa acordado al demandado. (108) En el mismo sentido MONTELEONE, Il nuovo art. 38 c.p.c., cit., p. 720. Viceversa, segn IANNICELLI, La preliminarit, cit., p. 231, la emisin de la sentencia sobre cuestin se presenta carente de seria justificacin, incluso peligrosa para la funcionalidad del proceso, en caso de excepcin del todo infundada, o inclusive pretextuosa: se legitima as una pausa generalmente no breve del efectivo examen de la litis. El autor, evidentemente, piensa que el juez deba ocuparse slo del fondo y que por ello, cuando desestima una excepcin, pierda slo el tiempo. Es como considerar una prdida de tiempo los exmenes universitarios que concluyen con la desaprobacin del estudiante. (Sin decir que existen tambin profesores particularmente exigentes...).
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No valdra oponer que el juez instructor, cuando arrincona las excepciones no impide (faltara!...) que las mismas sean hechas valer en sede de remisin final y, en caso de desestimacin, de impugnacin. Sera, en efecto, fcil replicar que las cuestiones impedientes por su naturaleza deban tratarse y decidirse antes de entrar al fondo y que el demandado debe poder impugnar: pero no cuando querramos nosotros para evitar la bifurcacin (o cuando preferira el actor para alejar en el tiempo el riesgo de la reforma), sino yo dira, inmediatamente(109). Es adems oportuno tener presente que, desde el momento que hoy tenemos esos juiciosos institutos que son la reserva facultativa y la suspensin concordada(110), el problema se presenta en trminos profundamente distintos que con el viejo cdigo, cuando, a estar al rgimen de las pruebas, estbamos angustiados por la pluralidad de los procedimientos de impugnacin(111). Hoy, en efecto, mientras las pruebas se deciden con auto, la apelacin contra las no definitivas puede ser diferida (art. 340 c.p.c.) y, en todo caso, inclusive si planteado inmediatamente, suspende el proceso sobre el fondo slo en la remotsima hiptesis que las partes y el juez lo reputen oportuno (art. 279, 4 prrafo, c.p.c.). Por lo tanto, de qu nos preocupamos? Quiz de la bifurcacin(112)? Pero la bifurcacin es un problema si se parte de una concepcin abstracta de la funcionalidad del proceso, propia de los aos Treinta, no si se aprecia el derecho de las partes a la defensa y a la impugnacin, que es lo que hoy cuenta: est claro, en efecto, que en nuestro caso, en el cual el demandado no puede tener y no tiene una segunda finalidad (salvo, obviamente, que se trate de la competencia), la impugnacin inmediata es pursima expresin de su derecho de defensa, no ciertamente un reprobable inconveniente. Sin decir que slo obligando al juez a juzgar inmediatamente sobre las cuestiones se evita el riesgo que su eventual error provoque consecuencias paradjicas: si se equivoca al remitir inmediatamente la causa al colegio, el demandado, a la luz de lo infundado de su excepcin, puede apelar inmediatamente contra la parcial (o, mejor, pedir la regulacin de competencia); si en cambio equivoca al remitirla al definitivo, el demandado, a la luz de lo fundado de su excepcin, no puede hacer nada contra el reenvo a las calendas griegas y debe en el interim soportar el proceso. Deducira que aqu, si se prescinde de las antes recordadas superestructuras, lgica, economa y prudencia quieren que sobre las cuestiones se juzgue
Los perfiles de legitimidad de la impugnacin de las parciales estn hasta el momento inexplorados. Por lo que parece, se da por descontado que sea constitucionalmente indiferente admitir o no la impugnacin inmediata. Por ejemplo, el proyecto Rognoni estableci, sin motivacin alguna, la sola impugnacin diferida. Tal solucin es a mi parecer inconstitucional, pues al lmite, se puede suprimir la impugnacin diferida, no la inmediata: el vencido debe poder impugnar inmediatamente y, si la parcial es sobre la demanda, debe poder impugnar slo inmediatamente (v., en efecto, a propsito de la parcial de divorcio, el art. 4, 9 prrafo, ley del 1 de diciembre de 1970, n. 898, como modificado por la ley de 6 de marzo de 1987, n. 74, sobre el cual v. mi La riforma dei processi di divorzio e di separazione, en Rivista di diritto processuale, 1988, p. 411). Sobre el tema v. de todas formas CONSOLO, Impugnazione immediata di una sentenza non definitiva e proseguimento del giudizio di primo grado, en Rivista di diritto civile, 1979, II, p. 582 y ss.; CERINO-CANOVA, Dellappello avverso le sentenze non definitive, en Rivista di diritto processuale, 1985, p. 811 y ss.; MACCARRONE, Sul proseguimento del giudizio di primo grado dopo la riforma in appello di una pronuncia non definitiva, en Rivista di diritto processuale, 1989, p. 58 y ss. (110) La reserva facultativa permite al vencido no ser constreido a impugnar inmediatamente (que es lo que se obtiene estableciendo la sola impugnabilidad inmediata). La suspensin concordada ex art. 279, 4 prrafo c.p.c. excluye que la impugnacin inmediata paralice el proceso en primer grado sobre el fondo. Se concilian as lo mejor posible el inters del actor de ir adelante sobre el fondo y el del demandado de impugnar. (111) V. supra el 4 y la nota 55. (112) Que es lo que a este propsito se suele hoy temer: v. TARZIA, Manuale, 3 ed., cit., p. 179, en nota. En el mismo sentido ya REDENTI, Diritto processuale civile, 2 ed., II, Milano, reimpresin, 1957, p. 333 y s., al cual, si no yerro se debe la palabra bifurcacin. Y, v., tambin CARNELUTTI, Istituzioni del processo civile italiano, 5 ed., II, Roma, 1956, p. 141, segn el cual existira un principio por el cual frente a cada procedimiento impugnado debe corresponder un solo procedimiento de impugnacin. Como se ve, en ese tiempo se preocupaban de construir un proceso arquitectnicamente armonioso. La sensacin es, sin embargo, que la armona se obtuviera a costa de las partes.
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inmediatamente. El 3 prrafo del art. 187, por lo tanto, en un ordenamiento respetuoso de los derechos de las partes, no se justifica nunca: el precio, a mi parecer, es demasiado alto. 13. Es hora de concluir. Espero que la historia del art. 187, 3 prrafo, sirva para hacernos entender la diferencia entre un proceso autoritario y uno garantista. Y, si licet, espero que nos lo haga entender lo ms pronto posible, porque, a casi cincuenta aos de la Constitucin, cuando ya sabemos todo sobre la inviolabilidad y sobre la efectividad del derecho de defensa, es bastante grave continuar explicando con la economa procesal normas que presuponen opciones ideolgicas tan inequvocas, cuanto inexplicablemente antiliberales y autoritarias. Sea dicho con toda franqueza, si pienso que el Consejo superior de la magistratura, aunque asegurando (naturalmente, lo que es peor, de buena fe) el no tener una concepcin autoritarias de la justicia civil, ha auspiciado que sean (an ms) reforzadas la figura y autoridad del juez a lo largo del entero arco del procedimiento(113), siento que se pueda deducir que aqu, evidentemente, hemos perdido el sentido de la orientacin. No creo, sin embargo, que sea difcil retomar el buen camino. Si se tomara en consideracin la hiptesis que Anton Menger, el apstol del socialismo jurdico, as como se ha seguramente equivocado al predicar el amor libre y el matrimonio colectivo, tambin podra haberse equivocado al especular, en el inters de las clases menos favorecidas, el proceso civil oficioso(114); si se tuviera presente que el tan celebrado proceso de Franz Klein, que desde hace ochenta aos a esta parte tentamos desesperadamente (y por motivos exclusivamente tcnicos!...) de importar en Italia, es un proceso todo lo contrario que liberal y, ms bien, decididamente autoritario(115), no casualmente pensado y realizado para el Imperio Austro-Hngaro que no ha ciertamente pasado a la historia como un modelo de liberalismo y garantismo; si se hiciera tesoro de la experiencia y no se insistiera en abstractos y apriorsticos principios muchas veces fracasados en la realidad aplicativa; si no se confundiera la autoridad con el autoritarismo y se usara la Constitucin a modo de brjula, no debera ser difcil distinguir la paja del trigo y construir un proceso en lnea con los tiempos liberales y democrticos, que nos ha sido afortunadamente dado vivir. Nuestra Carta, en efecto, a diferencia del Estatuto albertino, que se preocupaba slo del juez natural y de la publicidad de las audiencias (arts. 71 y 72), nos asegura que las partes gozan del derecho de accin, de defensa y de impugnacin, de tal forma que me parece que se deba sin ms excluir que hoy sea lcito construir el proceso civil como se construy en 1940, vale decir desde el punto de vista del juez. Hoy el proceso civil debe servir esencialmente para rendir justicia a las partes que la piden, de tal forma que el juez, al menos en lnea de principio y de mxima, no puede sino tener los poderes necesarios para responder, en tiempos razonables, a las demandas y a las excepciones de las partes: lo que obviamente no significa que las partes deban dirigir el proceso, ni mucho menos que los poderes directivos discrecionales deban o puedan ser abolidos(116), sino ms bien que, mientras los derechos de las partes deben estar disciplinados asegurando la concreta posibilidad
As la Resolucin del C.S.M. del 18 de mayo de 1988, en Foro italiano, 1988, V, c. 256. Cfr. MENGER, Lo stato socialista, (1902), traduccin italiana de LERDA OLBERG, Milano, 1949, pp. 147 y ss. y 181 y ss., que ha ejercitado una gran influencia sobre el pensamiento de muchos estudiosos italianos meritoriamente sensibles al progreso y a la mejoramiento de las clases menos favorecidas: v. especialmente CAPPELLETTI, Processo e ideologie, Bologna, 1969, p. 17, en nota; DENTI, Processo civile e giustizia sociale, Milano, 1971, p. 14. (115) As el austraco KNIG, La ZPO austriaca dopo la novella del 1983, en Rivista di diritto processuale, 1988, p. 712. (116) En efecto, con el viejo cdigo, el juez, aunque considerado un don nadie [re travicello], tena tambin numerossimos poderes discrecionales: lo evidenci, sorprendindose, RASELLI, Il potere discrezionale, cit., p. 190.
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de ejercicio, el equilibrio y el recproco respeto, los poderes del juez deben serlo reduciendo al mnimo la discrecionalidad y garantizando al mximo la controlabilidad(117). Que es, naturalmente, exactamente lo opuesto de lo que, en un contexto histrico-poltico del todo distinto del nuestro, hicieron muy bien en 1937-1940 los fascistsimos guardasellos Arrigo Solmi y Dino Grandi.

Sobre esta exigencia v. al desaparecido FABBRINI, Potere del giudice, en Enciclopedia del diritto, XXXIV, Milano, 1985, pp. 724 y 743, y en Scritti giuridici, I, Milano, 1989, pp. 411 y 456 y s.

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158 FRANCESCO CARNELUTTI ENTRE EL JUEZ DELEGADO Y EL JUEZ INSTRUCTOR(*)(**)

SUMARIO: 1. Premisa. 2. El proyecto Carnelutti y el juez delegado. 3. La mala suerte del proyecto Carnelutti. 4. Francesco Carnelutti y el juez instructor. 5. La defensa del juez instructor y el repudio del juez delegado. 6. Crtica. 7. Por el retorno al juez delegado.

1. El pensamiento de Francesco Carnelutti sobre el juez instructor, el instituto que en la relazione al sul sul c.p.c. de 1940 fue presentado como el eje del nuevo proceso, merece ser profundizado. El inters surge de dos consideraciones. La primera es que Carnelutti, en 1926, haba preparado un proyecto de c.p.c. con un proceso que, lejos de tener su eje en el juez instructor, estaba centrado sobre el colegio y, (solo) para la prctica de las pruebas, sobre el juez delegado; la segunda es que el mismo Carnelutti, en un ensayo de 1955, reivindic para s la paternidad del juez instructor. De forma que, si se considera que el trnsito del proceso con el juez delegado al proceso con el juez instructor representa un gran vuelco en la concepcin del proceso civil, no podr no advertirse la oportunidad de entender las razones que llevaron a Francesco Carnelutti a abandonar al juez delegado y a preferir al juez instructor. 2. Con tal finalidad, es oportuno preliminarmente recordar que el proyecto Carnelutti, sobre la huella del cdigo de 1865 y de la reforma Mortara de 1901, estableca (en el texto definitivo de 1926) que las partes, tras una audiencia preliminar ante el presidente (art. 157), se encontraran de inmediato ante el colegio, el cual, mientras para el cdigo de 1865 y para la reforma Mortara deba delegar a uno de sus componentes la tarea de practicar las eventuales pruebas, para Carnelutti deba como regla proceder colegiadamente a la prctica (art. 184, 1 prrafo): en va excepcional, sin embargo, y precisamente cuando lo pedan todas las partes o cuando subsistan graves motivos del oficio (que subsisten casi siempre ...), el colegio poda delegar la prctica de la prueba a uno de sus jueces (art. 184, 2 prrafo), pero con la posibilidad de ordenar la renovacin ante s aquellas actuaciones realizadas por el delegado (art. 184, 3 prrafo). Hay que notar que, tras la prctica de la prueba por parte del juez delegado, la causa era inmediatamente remitida al colegio para la discusin oral (art. 234), sin ninguna precisin de conclusiones y sin ninguna formal remisin: el colegio, sin embargo, tanto por concorde pedido de las partes, como por la naturaleza de las cuestiones a tratar, poda disponer que la discusin se produjera por escrito (art. 232). El proyecto Carnelutti representaba pues, un juicioso tentativo de conciliar el sistema del viejo cdigo y de la reforma Mortara de 1901 con las radicales instancias de reforma propugnadas por Chiovenda en nombre de la oralidad: ese proyecto, en efecto, al establecer que las pruebas debieran como regla ser practicadas por el colegio, salvaba los requerimientos de Chiovenda, pero, al permitir, si bien en va (tericamente) excepcional, la posibilidad de delegar la prctica de las pruebas a un componente del colegio, aseguraba que la denominada oralidad no habra entorpecido ms de lo necesario el desarrollo del proceso; y, al establecer que el colegio, incluso cuando delegaba la prctica de las pruebas a uno de sus

Publicado en la Rivista di diritto processuale, 1996, p. 543 y ss. Intervencin en el Encuentro de estudio Francesco Carnelutti a trentanni dalla scomparsa, realizado en dine el 18 de noviembre de 1995 por iniciativa del Dipartimento de Scienze giuridiche de aquella Universidad, de la Associazione italiana fra gli studiosi del processo civile y del Consorzio universitario del Friuli.
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componentes, poda siempre disponer la renovacin ante s, anticipaba el art. 281 del cdigo de 1940 y, yo dira, resolva en la mejor de las formas cualquier problema. 3. El proyecto Carnelutti, sin embargo, an teniendo el crisma de la oficialidad (fue emanado al interior de la Subcomisin C de la Comisin real para la reforma de los cdigos), nunca devino cdigo. Las razones por la cuales no lo devino estn an hoy envueltas en el misterio, pero los ms parecen inclinados a hipotizar que ese proyecto no haya tenido suerte slo porque se dieron cuenta que no era un buen proyecto: el proyecto Carnelutti, en efecto, ha pasado a la historia como, digmoslo as, muy personal, tanto es as que, por ejemplo Andrea Proto Pisani lo ha definido recientemente genial, aunque extemporneo (Quaderni fiorentini, 16, 1987, p. 433). Es un hecho, sin embargo, que hubo un momento, no sabra decir cun largo, quiz de meses, ms probablemente de aos, dira desde fines de 1926 hasta el 1928-29, en el cual ese proyecto estuvo casi casi por volverse cdigo: en particular, un testigo fuera de toda sospecha como Giuseppe Chiovenda nos recuerda que la tercera edicin de sus Principii, que es de 1923, se agot en un perodo en el cual pareca inminente la reforma de los cdigos, y en particular la del cdigo de procedimiento civil, y que por ello l, en lugar de actualizar el libro, se haba limitado a proveer a las exigencias de la enseanza y a los pedidos del pblico con simples sucesivas reimpresiones (Istituzioni, I, p. XIV). Ergo, en cuanto, la cuarta edicin de los Principii de Chiovenda es de 1928 y es en realidad una reimpresin inalterada de la tercera, podemos tener la certeza que en 1928 el proyecto Carnelutti estaba por convertirse cdigo: por lo dems, si se considera que en ese mismo 1928 ese proyecto fue saqueado por el legislador al reformar el proceso laboral con el Real Decreto del 26 de febrero de 1928, n. 471, se entender que las previsiones de Chiovenda no deban ser, en 1928, injustificadas. No es pues verdad que el proyecto Carnelutti no se haya convertido cdigo porque muy personal y/o tcnicamente no idneo para las necesidades. En efecto, que el proyecto Carnelutti no se haya convertido en cdigo por motivos que tienen muy poco que ver con sus bondades tcnicas, est, a mi parecer, demostrado (tambin) por el hecho que, algunos aos atrs, en 1991, apareci en la Processuale el ensayo de un estudioso brasileo, Jos Carlos Barbosa Moreira, el cual nos ha asegurado que el c.p.c. brasilero tiene su fuente histrica en el c.p.c. del Estado de la Ciudad del Vaticano de 1946, el cual a su vez est innegablemente inspirado en el proyecto Carnelutti. Ms bien, Barbosa Moreira ha precisado: no parece muy aventurado suponer que, en ciertos casos, el legislador brasileo haya fijado su mirada sobre el texto de ese proyecto, el de Carnelutti, antes que sobre el del cdigo vaticano (Rivista di diritto processuale, 1991, p. 167). Podemos deducir que, mientras nosotros partimos del presupuesto que el proyecto Carnelutti no fuera un buen proyecto y demos por descontado que ese proyecto no sea para nada conocido en el extranjero, los brasileos nos aseguran que su cdigo de procedimiento civil est inspirado en el proyecto Carnelutti. Como confirmacin que el proyecto Carnelutti, si hubiera tenido ms suerte, habra bien podido convertirse en el c.p.c. italiano, con la consecuencia que nosotros no habramos tenido nunca un proceso con el juez instructor. 4. Con estas premisas, pasemos ahora a examinar el comportamiento de Carnelutti frente al juez instructor. En la primera edicin de las Istituzioni, que es de 1941, pero que debe haber sido escrita inmediatamente despus de que el cdigo estuvo listo, vale decir en la segunda mitad de 1940, Carnelutti no dedic al juez instructor siquiera un pargrafo. Habl de ello en la instruccin y sostuvo que en la instruccin se prevean dos rganos especiales, el juez instructor y el consultor tcnico (p. 327). Agreg que el

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mecanismo para la solucin de los incidentes estaba encuadrado sobre la distincin entre colegio y juez instructor: el segundo los resolva en va provisional, el primero en va definitiva (p. 345). Precis que tal mecanismo estaba en germen en el viejo cdigo, que encomendaba la solucin provisional de los incidentes al presidente y al juez delegado (ibidem). Hizo referencia, casi como si se tratara de algo obvio, a que el juez instructor tena la tarea (no slo de practicar, sino tambin) de admitir las pruebas (p. 348), advirti que el colegio poda, sin embargo, ordenar la renovacin ante s de todas las pruebas practicadas por el juez instructor y auspici que del relativo poder el colegio (hiciera) amplio uso obteniendo as para el proceso civil el beneficio de la doble prctica de las pruebas, que constituye una de las garantas del proceso penal (p. 349). Deducira que Carnelutti, en el inmediato, no advirti todas las implicancias que el juez instructor comportaba: in primis, que el colegio habra aparecido en escena slo al final. Como confirmacin de aquello de lo que ya estoy convencido, vale decir que en 1939-40 nadie se dio cuenta de las consecuencias de la peregrina idea de Dino Grandi de encomendar el proceso, hasta el cierre de la instruccin, a un juez nico y de hacer bajar al llano al colegio slo para la decisin (v. mi libro sobre Il codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, Napoli, 1992, p. 27 y ss.): esa idea, en efecto, no tena en cuenta que no es tcnicamente posible escindir de un plumazo la instruccin de la decisin. La deduccin encuentra su confirmacin en el ensayo que Carnelutti escribi para la Zeitschrift der Akademie des deutschen Rechts con la finalidad de presentar a los lectores alemanes nuestro nuevo c.p.c. En ese ensayo, que vio la luz en los primeros das de 1941 y que por lo tanto debi ser terminado en 1940, Carnelutti hizo mencin a la creacin del juez instructor y, luego, tras haber recordado que el c.p.c. italiano haba puesto de lado la oralidad chiovendiana y se haba inspirado al principio de elasticidad que l haba explicado en 1929 al ilustrar su proyecto (en Rivista di diritto processuale civile, 1929, I, p. 55 y ss.), asegur que la figura del juez instructor ha sido creada precisamente para poder conferir al mtodo el mximo de elasticidad (Foro italiano, 1941, cc. 28 y 29). Es decir, Carnelutti parece ver en el juez instructor un rgano meramente ms gil y ms esbelto que el colegio y por ello lo conecta con su elasticidad. Las cosas cambiaron slo en parte en el n.1/1941 de la Processuale. Carnelutti se explay sobre el juez instructor, aprob la decisin de encomendar la instruccin a un juez nico, reivindic para s el mrito de haber considerado un fetiche la identidad entre juez instructor y juez decidente y no dud en asumir la responsabilidad cientfica de este acto de audacia (Carattere del nuovo processo civile italiano, en Rivista di diritto processuale civile, 1941, I, p. 43). La audacia, sin embargo, estaba en el haber contrastado la propuesta de Chiovenda de la prctica de las pruebas por el colegio. Carnelutti, por lo tanto, yo dira, en la primavera de 1941 no deba an haber advertido que el juez instructor no se limitaba a practicar las pruebas. El ao siguiente, sin embargo, se produjo el vuelco. En la tercera edicin de las Istituzioni, terminada en marzo de 1942, Carnelutti dedic al juez instructor un largo pargrafo (n. 402), confirmado en las ediciones sucesivas, en el cual, tras haber recordado que ante los jueces colegiados se presenta el grave problema de establecer si a la instruccin debe proveer el entero colegio o uno solo de los jueces, advirti que el nuevo c.p.c. haba optado por esta segunda solucin, pero tuvo a bien precisar que la figura del juez instructor era anloga pero sin duda ms compleja de aquella, que presentaba segn el viejo cdigo, el juez delegado (p. 367 y ss.), atendiendo a que, mientras el delegado obtena sus poderes del colegio y se limitada a practicar las pruebas, el instructor era autnomo y tena la direccin del proceso y el gobierno de la instruccin (pp. 368 y 369).

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Frente a tales afirmaciones podemos tener la certeza que Francesco Carnelutti, an antes de que el cdigo entrara en vigencia, se dio plenamente cuenta del alcance de la reforma y, yo dira, de lo que habra ocurrido: si el juez instructor, an no siendo el juez competente, era autnomo y tena la direccin del proceso y el gobierno de la instruccin, el nuevo cdigo era un salto en la oscuridad. Ergo, lo que ocurri inmediatamente despus de la entrada en vigencia del cdigo no debi sorprenderlo mucho. 5. Como todos saben, inmediatamente despus de la entrada en vigencia o, mejor, inmediatamente despus de la cada del fascismo, o sea no apenas se pudo finalmente volver a hablar, los abogados italianos, habiendo visto desaparecer al juez (que era y segua siendo el colegio) de las aulas en las cuales se administraba la justicia civil, pusieron bajo acusacin al nuevo cdigo, al juez instructor y a sus creadores. Y por cuanto en la relazione al re se haba asegurado que el cdigo haba sido preparado bajo la direccin de Redenti, Carnelutti y Calamandrei, Carnelutti, que si bien haba hecho (rectius, haba podido hacer) muy poco en ocasin de la emisin del cdigo (v. nuevamente mi libro Il codice, cit., p. 31 y ss. y 43), se encontr en el banquillo de los acusados. El proceso dur muchos aos. Se intent, con la reforma de 1950, aplacar las polmicas y calmar las aguas, pero no se logr, tanto que en 1955 se decidi realizar en Miln un congreso, que devino clebre, para establecer de una vez por todas qu hacer. En ese congreso los procesalistas italianos cerraron filas alrededor del cdigo y al juez instructor. En particular, Carnelutti realiz dos intervenciones y en ambas batall por el mantenimiento del instructor. Sin embargo: mientras en la primera propuso que al juez instructor se le sustrajera la actividad preparatoria y se le reservara la actividad instructoria (que no era mucho, pero representaba ya una gran concesin a quien quera limitar los poderes o, mejor, el ultrapoder del cuestionadsmo juez instructor), en la segunda propuso dejar las cosas como estaban, sin modificaciones; mientras en la primera asegur que la introduccin del instructor haba sido querida por Leopoldo Conforti, el fiscal general [procuratore generale] sustituto de la Casacin llamado por Grandi en 1939 para reordenar el proyecto Solmi, en la segunda record que el congreso de Trieste de 1925, en el cual l haba tenido forma de polemizar con Chiovenda sobre la oralidad, y dijo que la idea del juez instructor haba nacido en ese congreso (Il giudice istruttore nel processo civile, Milano, 1955, p. 184 y ss y 282 y ss., especialmente 284 y 287). Poco despus, sin embargo, Carnelutti regres sobre el argumento en un ensayo ad hoc en el cual, al confirmar su propia estima por el instructor, enderez nuevamente el tiro sobre la paternidad de ese instituto y asegur que l fue el primero en hablar del juez instructor en su informe [relazione] de 1937 sobre el proyecto preliminar Solmi y que, al momento de la redaccin del cdigo, Solmi tuvo el mrito de aferrar y defender muchas de mis ideas (Storia e natura del giudice istruttore, en Rivista di diritto processuale, 1955, I, p. 159). Pero no es todo, porque tanto en el congreso milans como en el ensayo apenas recordado, Carnelutti se llev hasta asegurar que el juez instructor era sin duda preferible al juez delegado de su proyecto. En el congreso dijo: El juez delegado es un expediente; el juez instructor no: ste es un instituto que tiene su razn y sus races en lo que son las exigencias propias de la actividad de instruir; el juez delegado, en cambio, ejecutando la voluntad del colegio, no tiene una personalidad propia, no tiene una responsabilidad, no opera en un clima de autonoma (Il giudice istruttore, cit., pp. 284 y 285). En el ensayo escribi: Mi anteproyecto es an fiel al juez delegado; el juez delegado no es sino un pis aller,

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al cual se recurre porque no hay la posibilidad de ejercicio de la funcin instructoria por obra del entero colegio (Storia e natura, cit., p. 158). En 1955, pues, mientras los abogados de toda Italia pedan an que el juez instructor fuera suprimido y se regresara al cdigo de 1865, a la reforma Mortara de 1901 y al juez delegado, Francesco Carnelutti, el mayor procesalista de la poca, sostenedor de un proyecto que estableca justamente el juez delegado, combati con toda su inmensa autoridad por el mantenimiento del juez instructor, reivindic la paternidad y asegur que el sistema del instructor era sin duda preferible al suyo. Es decir, Carnelutti, para defender (rectius, a mi parecer, con tal de defender) al juez instructor y al cdigo, lleg a repudiar inclusive su proyecto. 6. La constatacin es ya de por s bastante sorprendente, pero a hacerla casi inverosmil hay dos datos de hecho: es por lo menos dudoso que la paternidad del juez instructor le correspondiera a Carnelutti; hay, al menos a mi parecer, seguramente que excluir que el instructor fuera y sea preferible al delegado. En cuanto a la paternidad del instructor, es verdad que Carnelutti, en el informe [relazione] de 1937, haba hablado de juez instructor, pero hay que creer que su juez instructor tuviera bastante poco que ver con el del cdigo. l, en esas pginas, se estaba ocupando del juez nico, que haba sido previsto por Solmi para resolver el problema, levantado por Chiovenda, de la necesidad de que a juzgar fuera el juez que practicaba la pruebas: Chiovenda sostena que, si a juzgar era el colegio, las pruebas deban ser practicadas por el colegio; el proyecto preliminar Solmi, si bien conviniendo sobre el principio de inmediacin y de la identidad del juez, haba considerado excesivo que las pruebas fueran practicadas por el entero colegio y que por lo tanto haba eliminado el colegio tambin en la fase de decisin, estableciendo as el juez nico. Y bien, Carnelutti encontr inoportunas ambas soluciones y precis que, dejando el colegio para la decisin, el juez instructor, o sea el juez que vigila y dirige la instruccin preparatoria y probatoria, bien poda ser singular (Intorno al progetto preliminare del codice di procedura civile, Milano, 1937, p. 38). Afirmacin, sta, que a m me parecer se puede compartir del todo, pero que no parece suficiente como para atribuir a Carnelutti la idea del juez instructor del cdigo: una cosa es vigilar y dirigir la instruccin, y otra es sentarse en el lugar del colegio por casi todo el curso del proceso: que es lo que hace el instructor del cdigo. Luego, en cuanto al parangn entre juez delegado y juez instructor, a m no me parece que la balanza se incline a favor del segundo. El juez delegado tiene una muy simple razn de ser: se considera que, cuando el juez es colegiado, nos podemos permitir el hacer practicar las pruebas por uno slo de los componentes del colegio. Su ratio, pues, es la economa procesal. Chiovenda, como he apenas recordado, consideraba que se tratara de una economa que no se habra debido permitir, pero no dudaba que el sistema de la delegacin tendiera a aligerar al colegio cuando la actividad de ste sera superflua (Saggi, I, p. 416; Principii, p. 407; y ver tambin mi Giudice collegiale e prove assunte da giudice delegato, en Foro italiano, 1996, I, c. 1021). El juez instructor, en cambio, es un acertijo [rebus]. Nosotros no le hacemos ya caso, pero, reflexionando, es muy difcil explicar la ratio: tan difcil que yo, aqu, no s como trazar en pocas lneas la figura. l, en efecto, pese al nomen, no se limita a instruir, ni mucho menos a practicar las pruebas, sino, como bien advirti Carnelutti, dirige en absoluta autonoma el proceso y tiene poderes sobre todo (integracin del contradictorio, separacin de la demandas, intervencin, pruebas, cuestiones impedientes, suspensin, interrupcin, extincin, etc.). Y sus poderes, sin embargo, an siendo variadsmos, no son tan vastos como para permitirle juzgar realmente: el juicio definitivo le corresponde al colegio, del cual l debe formar parte. El

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colegio, sin embargo, puede no slo juzgar sobre el fondo, sino tambin desatender todas las decisiones del instructor. Por lo tanto, en el primer grado de nuestro proceso civil no hay dos grados en sentido tcnico, pero hay dos jueces, uno unipersonal, el otro colegiado: el primero prepara e instruye (e impide en el entretanto al segundo bajar al llano); el segundo baja al llano al final (rectius, cuando lo quiere el instructor) y es libre, casi como si fuera un juez de apelacin, de no compartir las decisiones del primero. No slo, sino que, desde el momento que el juez competente es el segundo, se tiene esta extrasima realidad: el juez natural es el tribunal, las partes deben invocar e invocan el tribunal, pero en la primera audiencia y en todas las audiencias sucesivas el tribunal no est: en su lugar est el instructor. El tribunal comparece al final y puede dejar en nada todo lo realizado por el instructor! El instructor, pues, da vida a un sistema sin precedentes y sin igual en la plurimilenaria historia del proceso civil: l est en el lugar del colegio por casi todo el curso del proceso, pero, ms que aligerar al colegio, lo relega pero sin sustituirlo en todas sus funciones, de tal forma que la verdadera consecuencia es que las partes se encuentran en un proceso sin un verdadero juez o, si se quiere, en un proceso en el cual el verdadero juez comparece al final. En esta situacin, es evidente que juez delegado y juez instructor viven en hemisferios opuestos. En el plano de la economa, luego, los dos sistemas estn justamente en las antpodas: el delegado se limita a practicar las pruebas, pero trabaja por tres; el instructor, en cambio, haciendo todo solo, pero con el riesgo de trabajar en vano: es verdad que, formando parte l del colegio, es bastante difcil que su actividad sea desaprobada por el colegio, pero esto no es ciertamente un argumento para defenderlo. Aqu, en efecto, tertium non datur: o el riesgo de rendir vana la actividad del instructor es ms terico que prctico, y entonces, viniendo a menos la oportunidad de establecer el colegio, viene a menos todo el castillo construido por el legislador de 1940; o bien ese riesgo existe tambin en la prctica, y entonces el instructor es una aberracin. No casualmente Carnelutti, al final, en un extremo intento de explicar la presencia del juez instructor en nuestro proceso, dijo que se trataba de una figura anloga a la del defensor, ms precisamente un mediador entre las partes y el colegio (Diritto e processo, Napoli, 1958, p. 202). Casi como si no fuera cierto que, mientras el mediador no toma ninguna decisin, el instructor juzga: y juzga en un proceso en el cual el juez es el colegio! Parece pues que el proceso con el juez delegado sea incomparablemente ms racional del proceso con el juez instructor. Ms precisamente, parece innegable que la figura del instructor se deba a un malhadado equvoco (para mayores detalles v. mi Autoritarismo e garantismo nel processo civile, en Rivista di diritto processuale, 1994, p. 24 y ss.), sin el cual nadie probablemente habra jams tenido la inverosmil idea de establecer un proceso con dos jueces autnomos en el mismo grado. Cincuenta aos atrs la procesalcivilistica italiana fue unnime en decirse de contrario parecer, pero hay que creer que la enseanza no pueda ser compartida. 7. Estando as las cosas, a m me parece que el comportamiento de Francesco Carnelutti en relacin al juez instructor deba fecharse y encuadrarse en la delicadsma situacin que se cre tras la entrada en vigencia del nuevo cdigo, cuando nos dimos cuenta de lo que efectivamente significaba e implicaba el eje del nuevo proceso. La rebelin de la clase forense en relacin con el juez instructor y, no se olvide, del cdigo, llev a la procesalcivilistica italiana a defender a capa y espada el cdigo: tanto que, yo dira, Carnelutti, que bien habra tenido no pocas razones para reproponer la validez de su juez delegado, no dud en exponerse hasta reivindicar la paternidad del juez instructor, o sea, a mi parecer, hasta proteger con su autoridad y con su nombre no slo al instructor, sino tambin y sobre todo al cdigo.

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Hoy, sin embargo, las cosas han cambiado y ya nada nos impide reconocer que los abogados tenan razn. En el proceso, las partes pueden bien ser ms de dos, pero el juez no puede sino ser uno solo, o unipersonal o colegiado. Se puede (y se debe) permitir, si el juez es colegiado, que algunas actividades no sean cumplidas por el entero colegio, pero no se puede admitir que a decidir sean en el mismo grado y sobre casi todo dos jueces, uno unipersonal, el otro colegiado, el primero en va provisional e instrumental, el segundo en va definitiva. Con la aclaracin que hoy, pudiendo normalmente el instructor juzgar solo tambin en va definitiva, el problema no puede decirse nicamente por esto superado, atendiendo a que el poder de dictar autos del instructor y la divisin del proceso en fases, si se justifican cuando existe la dicotoma instructor/colegio, no tienen mucho sentido cuando esa dicotoma no existe. Por ello, desde dine, ciudad de Francesco Carnelutti, me es particularmente grato auspiciar que las ideas de Francesco Carnelutti, aquellas del proyecto de 1926 y aqu recordadas, aquellas que l mismo consider (o, mejor, por lo menos a mi parecer) superadas, pero que a m no me parecen para nada superadas, regresen a ser valoradas y, sobre todo, e ser consagradas a nivel legislativo en el proceso civil italiano.

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JUEZ COLEGIADO Y PRUEBAS PRACTICADAS POR EL JUEZ DELEGADO(*)

Si no hay ninguna certeza de que en la audiencia de envo [spedizione] se sienten los mismos jueces de la audiencia en la cual el examen testimonial ocurre, da lo mismo que ello se haga ante un juez nico. GIUSEPPE CHIOVENDA

1. Con esta sentencia la Corte de casacin ha acrticamente cambiado opinin sobre la prctica de las pruebas en los procedimientos camerales de competencia de los tribunales de menores: hasta ayer la Suprema corte haba siempre dado por descontado que en esos procedimientos rigiera el principio general segn el cual un juez puede ser delegado para la reunin de elementos a presentarse a la plena valoracin del colegio(1), pero ahora ha considerado que, si la prueba no es practicada por el colegio, se produce la nulidad por vicio de constitucin del juez ex art. 158 c.p.c. El inadvertido revirement, que pone en crisis la prctica vigente desde siempre en los tribunales de menores(2) e impide que en los tantos procedimientos camerales de competencia del tribunal ordinario la prctica de las pruebas sea delegada por el colegio a uno de sus componentes, ha sido atenuado con la contextual negacin de la declaracin de oficio en cualquier estado o grado, pero la atenuacin, si bien teniendo de su lado una compacta jurisprudencia de legitimidad, no es de las ms tranquilizadoras, tanto porque el revirement queda, como porque, si estuviramos efectivamente en la rbita del art. 158, la declaracin de oficio en cualquier estado y grado no podra negarse: es conocido, en efecto que la nulidad ex art. 158 (vicio de constitucin del juez y falta de intervencin del ministerio pblico), a diferencia de aquellas ex art. 156 c.p.c., que se deben a vicios de forma y se subsanan con el logro de la finalidad, no admiten subsanacin, sino como consecuencia de la cosa juzgada(3). El revirement, pues, parece destinado a adquirir otra importancia, presentndose como ms que probable que la Suprema corte se vea tarde o temprano constreida a ser coherente consigo misma y a reconocer la declarabilidad de oficio en cualquier estado o grado. Se pasara as de la plena legitimidad a la nulidad insubsanable de la delegacin, que es algo as como pasar del da a la

En Foro italiano, 1996, I, c. 1021, en nota a la Casacin del 3 de setiembre de 1994, n. 7629. Cfr. Casacin, 20 de junio 1978, n. 3027, Foro italiano, Repertorio 1978, voz Filiazione, ns. 57, 63; 20 de diciembre de 1985, n. 6526, id., Repertorio 1985, voz cit., n. 65. Y v. tambin, en motivacin, Casacin del 21 de marzo 1990, n. 2350, Giurisprudenza italiana, 1991, I, 1, c. 345 y ss., especialmente 349. (2) Se considere que el Csm, con la circular del 12 de octubre de 1984, ha expresamente permitido a los componentes privados de los tribunales de menores desarrollar actividades instructorias solos: v. CIVININI, en Foro italiano, 1995, I, c. 2200. (3) No se duda que la cuestiones procesales declarables de oficio en cualquier estado y grado, cuando no hayan constituido objeto de decisin en la sentencia impugnada, sean declarables de oficio por el juez de apelacin: cfr. CHIARLONI, Appello (dir. proc. civ.), voz de la Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, 1988, II, 11.1.2; PROTO PISANI, Note sulla struttura dellappello civile e sui riflessi sulla Cassazione, en Foro italiano, 1991, I, c. 110. Y, v., tambin, en motivacin, Casacin, 6 de junio de 1987, n. 4991, id., 1987, c. 3037, con nota de BALENA.
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noche. Y como una solucin similar revestira no poca gravedad en el plano de la economa procesal, creo que sea oportuno profundizar. 2. Convendr establecer la premisa que en este caso el recurrente tena de su lado la sentencia de las secciones unidas que, basndose en la oralidad, la concentracin y la inmediacin que inspiran el proceso laboral, ha, por un lado, considerado necesario que las pruebas, en las controversias sometidas al rito laboral y encomendadas a la cognicin del colegio, se practiquen por el colegio, y por el otro, encuadrado la violacin de tal deber entre los vicios de constitucin del juez ex art. 158 c.p.c., llegando inclusive a considerar que las pruebas practicadas por un juez delegado como un acto no atribuible al juez y por lo tanto ajeno al proceso y en l no utilizable(4). El recurrente, sin embargo, no haba considerado que la Suprema corte, y ms precisamente la tercera seccin, tras ese gran-arrt de las secciones unidas (que haba sido enunciado en una hiptesis que no se presentaba como fundamental, pues en ese caso la nulidad haba sido oportunamente deducida en los grados de fondo), se cuid bien de colegir las consecuencias, tanto es as que, al ocuparse de las controversias agrarias, ha efectivamente continuado a discurrir de vicio de constitucin del juez, pero teniendo el cuidado de excluir su planteamiento y su declarabilidad de oficio por primera vez en sede de legitimidad(5). Vale decir, la tercera seccin, con el evidente propsito de salvar los procesos de los drsticos efectos del art. 158, ha consagrado una nueva species de nulidad, la absoluta pero no declarable de oficio en cualquier estado y grado, transformando as la nulidad ex art. 158 de absoluta a relativa y demostrando as con los hechos el considerar excesivo y antieconmico que, para asegurar la denominada oralidad, las pruebas deban necesariamente ser practicadas por el entero colegio. Estando as en realidad las cosas, la primera seccin de la Suprema corte, con la sentencia en resea, se ha regulado en el mismo sentido que la tercera seccin, reconociendo (en palabras) que la delegacin en la prctica de las pruebas d lugar a un vicio de constitucin del juez, pero excluyendo su planteamiento por primera vez en sede de legitimidad y demostrando as tambin ella de creer muy poco en la oralidad. La solucin, bastante sorprendente a quien tenga presentes las largas pginas del gran-arrt de las secciones unidas sobre la necesidad de la identidad entre el juez que acta las pruebas y el juez que juzga, no se presenta como de las ms convincentes en el plano positivo, porque, nos sea consentido repetirlo, si se tratara efectivamente de un vicio de constitucin del juez, la insubsanabilidad y, por lo tanto, su declarabilidad de oficio en cualquier estado o grado sera inevitables. Por tanto, si se quera excluir su planteamiento por primera vez en Casacin y salvar la prueba y el proceso, habra sido oportuno, por no decir necesario, tomar distancia de la jurisprudencia sobre el rito laboral. En efecto, que se debiera y pudiera apuntar sobre otro argumento est demostrado por el hecho que la misma corte ha advertido que las normas sobre el
Casacin del 11 de diciembre de 1987, n. 9225, Foro italiano, I, c. 72, que se refera a una controversia agraria, que en primer grado la prueba haba sido admitida por el colegio y practicada por un juez delegado. A la luz de ello, las secciones unidas dieron por descontado que se estuviera en el campo del art. 437 c.p.c. (que se refiere al juicio de apelacin): es, en cambio, evidente que se deba hacer referencia al art. 420 c.p.c. (5) Cfr., todas debidas a la tercera seccin y todas en tema de controversias agrarias, Casacin del 14 de setiembre de 1989, n. 3926, Foro italiano, Repertorio 1989, voz Lavoro e previdenza (controversie), n. 270; 16 de mayo de 199, n. 5517, id., Repertorio 1991, voz cit., n. 237; 26 de noviembre de 1992, n. 12638, id., Repertorio 1992, voz cit., n. 236; 14 de noviembre 1994, id, Repertorio 1994, voz cit., n. 243. En realidad, por lo que me resulta, la Casacin nunca ha declarado de oficio o a instancia de recurrente la nulidad de la prueba por vicio de constitucin del juez no oportunamente deducida en los grados de fondo.
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proceso laboral no eran en el caso invocables, atendiendo a que el procedimiento cameral es un procedimiento especial, cuya disciplina debe ser, si oportuno, integrada con las normas del proceso ordinario y no con aquellas de otro proceso especial cual es el laboral: a falta de disposiciones especficas al respecto, deben aplicarse en el caso las normas del proceso ordinario de cognicin, coordinadas con las que regulan el juicio ante el juez especial funcionalmente competente. En este caso, pues, si realmente nos habamos olvidado de la jurisprudencia que he recordado en apertura y que considera plenamente legtima la delegacin en los procedimientos camerales, el problema deba resolverse basndose en el principio segn el cual las lagunas de los procedimientos especiales se deben llenar con las normas del proceso ordinario(6) . 3. A la luz de este principio, estamos ya en grado de excluir que nuestro problema pueda resolverse, como efectivamente se ha propuesto, basndose en el art. 710 c.p.c., tal como ha sido modificado por la ley del 29 de julio de 1988, n. 331. En efecto se ha observado y a observarlo ha sido una valioso estudiosa de los procedimientos camerales, justamente preocupada por las perniciosas consecuencias de la sentencia anotada que el art. 710 c.p.c., al disciplinar el iter para la modificacin de las resoluciones emanadas en el juicio de separacin conyugal, determina el rito cameral y establece expresamente que el tribunal, cuando admite medios instructorios, puede delegar para la prctica a uno de sus componentes; de lo que se ha deducido que una interpretacin analgica de esa norma lleva sin ms a admitir que la prctica de las pruebas pueda ser delegada por el colegio en cualquier procedimiento cameral(7). La tesis no parece poder ser compartida. El procedimiento ex art. 710 c.p.c. es, al igual que el proceso laboral, un procedimiento especial. Sus normas, por lo tanto, no pueden ser invocadas en otros procedimientos especiales, ni en va extensiva, ni en va analgica. Es verdad que se trata de un procedimiento cameral, pero ello no implica que las reglas ad hoc en ella establecidas puedan ser aplicadas en otros procedimientos camerales: esas reglas demuestran, en cambio, que se trata de un procedimiento doblemente especial, atendiendo a que lo diferencian tanto del ordinario ex art. 163 y ss., como de nuestro cameral tpico ex art. 737 y ss. El art. 710, pues, no es utilizable para nuestros fines. No se puede por ello reprochar a la actual sentencia el no haberlo tenido en cuenta. Lo que por lo dems no significa que en los procedimientos camerales no sea posible y lcita la delegacin; puede bien darse el caso que lo sea y, en todo caso, que sea inclusive necesaria, pero, para sostenerlo, hay que basarse, como lo ha advertido bien la Suprema corte, en las normas del procedimiento ordinario, no en aquellas de otros procedimientos especiales. 4. Las normas del procedimiento ordinario, sin embargo, establecen que sobre las pruebas se pronuncie in primis et ante omnia el instructor, un juez que en el cameral no existe. De aqu la impresin que sea inevitable concluir en el sentido que en los procedimientos camerales, no habiendo instructor, las pruebas no puedan sino ser practicadas por el colegio: que es lo que la Suprema corte, parece haber dado por descontado en cuanto, para excluir la legitimidad de la delegacin, se ha basado justamente en la observacin de que el rito cameral no conoce la figura del instructor.

Es un principio que he ya tenido forma de recordar a propsito de otras resoluciones especiales: v. I provvedimenti presidenziali nellinteresse dei coniugi e della prole, Napoli, 1970, p. 143; Il procedimento per la delibazione delle sentenze ecclesiastiche, en Foro italiano, 1990, I, c. 249, en nota; La decisione dellappello nel processo di divorzio, id., 1991, I, cc. 1122 y 1132, especialmente nota 46. (7) CIVININI, loc. cit.

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El argumento, a primera vista, parece decisivo y lleva a evocar, como no casualmente se ha ya evocado(8), el espritu de Giuseppe Chiovenda, para advertir que los principios de la oralidad, de la concentracin y de la inmediacin quieren que, si el juez es colegiado, todos las actividades procesales, las declaraciones, las pruebas deben desarrollarse ante el colegio y no ante el juez delegado(9). Si no fuera porque, a m me parece que, al invocar la enseanza de Chiovenda, se olvide que l tuvo el cuidado, por un lado, de precisar que lo importante es que la identidad (del juez) se observe como regla(10) y que, por el otro, no pretender que la identidad se impusiera bajo pena de nulidad insubsanable: con ms precisin, l, en su proyecto, nada dijo sobre las consecuencias de la violacin del principio de identidad del juez. Hay luego que considerar que la regla propugnada por Chiovenda ha sido declaradamente rechazada por nuestro legislador, el cual, al emitir el cdigo de rito actualmente vigente, lejos de acoger y sancionar el principio chiovendiano de la identidad entre juez que acta las pruebas y el juez que juzga, ha previsto un proceso ordinario en el cual la admisin y la prctica de las pruebas estn reservadas, al menos en un primer momento, al juez instructor, un juez que debe efectivamente formar parte del colegio, pero que no es el colegio. En nuestro ordenamiento, por lo tanto, el principio no es que a juzgar deba ser el mismo magistrado que ha practicado las pruebas, sino ms bien, ms modestamente, que el magistrado que acta las pruebas debe formar parte del colegio juzgador. Nuestro problema, por tanto, no puede ser resuelto basndose en los principios chiovendianos. La solucin debe individualizarse a la luz del derecho positivo y del arriba recordado principio segn el cual las lagunas de los procedimientos especiales se llenan con las normas dictadas para el procedimiento ordinario. Como consecuencia, por cuanto, como lo ha evidenciado la Cas. 7629/94, las normas del procedimiento ordinario reservan la prctica de las pruebas a un juez, el instructor, que en el cameral no existe, la sensacin es que, para salir del impasse, sea inevitable deducir lo que dedujo la Casacin, vale decir que en el cameral, no habiendo instructor, las pruebas no pueden sino ser practicadas por el colegio. 5. La sensacin, sin embargo, es todo lo contrario que fundada, atendiendo a que, por poco que se reflexione, no se demora en advertir que en los procedimientos camerales el problema se presenta en trminos bastante distintos que en los procesos, como los sujetos al rito laboral, en los cuales est ms o menos expresamente previsto que las pruebas, tanto en primer grado (controversias agrarias) como en apelacin (controversias laborales, previsionales y agrarias), deban ser practicadas por el entero colegio (art. 420 y 437 c.p.c.): en el cameral, en cambio, la ley reserva al juez, o sea al juez decisor, la toma de informaciones (art. 738 c.p.c.), nada dice sobre la prctica de las verdaderas y propias pruebas. Y hay que obviamente demostrar que el silencio pueda o deba ser entendido en el sentido de la ilegitimidad de la delegacin. En particular, en los camerales, en los cuales el juez tiene desde siempre vastos poderes directivos(11), la falta de un juez con los poderes del instructor puede excluirse, como en efecto excluye, que las pruebas puedan ser admitidas y practicadas por un juez individual y puede llevar, como en efecto lleva, a considerar fuera de discusin que las pruebas, tanto en primer grado como en sede de
V., nuevamente, CIVININI, loc. cit. CHIOVENDA, Princip di diritto processuale, 3 ed., Napoli, 1912-1923, pp. 684 y 814. (10) As CHIOVENDA, Lo stato attuale del processo civile in Italia e il progetto Orlando di riforme processuali, (1910), en Saggi di diritto processuale civile (1894-1937), al cuidado de Proto Pisani, Milano, 1993, I, p. 416 (cursivo en el texto). (11) Para ms amplios detalles, v. mi Procedimento camerale e diritto alla difesa, en Rivista di diritto processuale, 1974, p. 189 y ss.
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impugnacin (reclamacin o apelacin poco importa), no puedan sino ser admitidas por el colegio, pero no autoriza de por s a deducir que las pruebas admitidas por el colegio deban ser practicadas por el mismo colegio. Para llevar a una tal conclusin se necesitara poder contar con una norma que, con referencia al procedimiento ordinario, estableciera, como regla en la cual fundarse en los procedimientos especiales que nada dispusieran al respecto, que las pruebas admitidas por el colegio deban ser practicadas por el mismo colegio, pero no parece que las cosas estn as, sino que, ms bien, las normas que disciplinan el proceso ordinario dicen y quieren cosa distinta. En efecto, en tema de pruebas admitidas en primer grado por el colegio, tenemos por un lado el art. 279, 2 prrafo, ns. 4 y 5, segn el cual el colegio puede admitir pruebas no admitidas por el instructor; por el otro el art. 280, 1 prrafo, c.p.c., segn el cual el colegio, cuando admite algunas pruebas (no puede, sino que), debe remitir a las partes ante el instructor; y por el otro adems el art. 281 c.p.c., segn el cual el colegio cuando lo considera necesario, puede disponer, incluso de oficio, la renovacin ante s de uno o ms medios de prueba ya practicados ante el instructor. En el proceso ordinario de primer grado, pues, el colegio puede s disponer la prctica de pruebas, pero no puede practicarlas ante s: debe en cambio remitir la prctica al instructor. A lo ms, puede renovar pruebas ya practicadas por el instructor, pero, a la primera, debe dejar la prctica al instructor: esta es la regla general de nuestro proceso. En cuanto a la apelacin, las normas del proceso ordinario, hasta ayer, no eran distintas de aquellas del primer grado, pero, con la reforma de 1990, habindose suprimido la figura del juez instructor y previsto el examen colegiado (art. 350 c.p.c.), el discurso es distinto: ahora, en apelacin, las pruebas no pueden sino ser practicadas por el entero colegio. 6. Fijados estos puntos firmes, queriendo extraer las consecuencias a propsito de los procedimientos camerales, la solucin es inmediatamente perceptible con referencia al segundo grado (apelacin o reclamacin que fuera): las pruebas, tras la reforma de 1990, no pueden sino ser practicadas por el colegio. Con referencia al primer grado, en cambio, el discurso es ms complejo porque se necesita establecer si el legislador, en el proceso ordinario de primer grado, en tanto ha reservado al instructor la prctica de las pruebas admitidas por el colegio, en cuanto en ese procedimiento est prevista la figura del instructor, o bien en cuanto ha reputado excesivo el que las pruebas sean practicadas por el entero colegio. La solucin exacta me parece la segunda. El instructor, una vez remitida la causa al colegio, functus est munere suo. Por lo tanto, el legislador, si hubiera querido, habra bien podido establecer que el colegio, una vez asumida la causa, realizara cualquier incumbencia. Ergo, si ha reservado al instructor la prctica de las pruebas admitidas por el colegio, lo ha hecho no slo y no tanto porque se ha sentido vinculado a respetar al instructor, sino, yo dira, tambin y sobre todo porque, en coherencia con sus propias perplejidades sobre la denominada oralidad colegiada, ha considerado suficiente que la prctica de la prueba corra a cargo de uno de los componentes del colegio: que luego este componente sea el instructor (y no, por ejemplo, el presidente) es un detalle que a m me parece muy poco relevante para nuestros fines, tanto porque lo que cuenta es que el art. 280 excluye la prctica colegida, como porque el instructor del art. 280 es bastante distinto del, llammoslo as, ordinario. En verdad, cuando las pruebas son admitidas por el colegio, la posicin del instructor es bastante distinta de la comn y a todos conocida, en cuanto l, en este

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caso, est efectivamente revestido de todos aquellos poderes para el ulterior examen de la causa (art. 280, 3 prrafo, c.p.c.), pero, hecho para l absolutamente inslito, no puede comportarse como mejor crea, sino que debe en la ocasin obedecer al colegio y ejecutar la decisin. Ello significa que, cuando la prueba es excepcionalmente admitida por el colegio, el instructor, al practicarla, se comporta en buena sustancia como el juez delegado del viejo cdigo (que no casualmente era delegado por el colegio) y como el actual juez delegado ex art. 710, 2 prrafo, c.p.c. (que es delegado por el tribunal)(12). En tema de pruebas admitidas por el colegio en el proceso ordinario de primer grado, pues, el principio es que ellas sean practicadas no ya por el colegio, sino por uno de sus componentes, el instructor, que acta no ya como ordinariamente, sino ms bien esencialmente como ejecutor de las ordenes del colegio. Parece por ello legtimo argir que en todos los procedimientos especiales de primer grado de competencia de un juez colegiado, en los cuales nada est establecido sobre las modalidades de la prctica de la prueba, la regla sea que el colegio (no puede, sino) deba remitir la prctica a uno de sus componentes. Por lo tanto, en el cameral, el colegio, mientras en segundo grado, como consecuencia de la reforma de 1990, debe proceder colegiadamente a la prctica de las pruebas, en primer grado debe delegarla a uno de sus componentes. Se puede deducir que el principio general, hasta ayer mantenido firme por la Suprema corte y lamentablemente olvidado por la sentencia en epgrafe, por el cual en los procedimientos camerales un juez puede ser delegado para la reunin de elementos a presentarse a la plena valoracin del colegio(13) lejos de estar fundado sobre s mismo, est basado en muy precisas normas de ley: ese principio debe hoy contrastarse con la reforma de la apelacin ordinaria, pero no cabe duda que ello, hasta ayer, fuera vlido tambin en los procedimientos camerales de segundo grado. La sentencia en epgrafe, pues, es correcta en el decisum, pero no, en cambio, en la motivacin: en vez de conceder que se estaba en el campo del art. 158 y en vez de sostener que la nulidad, habindose consumado en primer grado, no poda ser deducida por primera vez en Casacin, habra debido decir que el colegio de primer grado, al delegar la prctica de la prueba a un componente suyo, haba hecho slo su deber. 7. Queda por decir sobre las consecuencias que se producen en el procedimiento cameral si el colegio, en primer grado, en vez de delegar a uno de sus componentes la prctica de las pruebas, resuelve directamente o si la prueba, en segundo grado, es practicada, por delegacin, por uno de sus componentes. Por lo que respecta al primer grado, puede sin duda excluirse cualquier nulidad. El colegio de primer grado, en efecto, debe efectivamente remitir al instructor la prctica de las pruebas, pero puede siempre disponer nuevamente su prctica ante s. Y esto es decisivo para nuestros fines, porque, teniendo el colegio tal poder,
En el sentido que el juez delegado ex art. 710 evoque la figura del juez delegado previsto por el viejo cdigo, PUNZI, La modifica dei provvedimenti relativi alla separazione dei coniugi, en Rivista di diritto processuale, 1989, p. 652; PAGANO, en Le nuove leggi civili commentate, 1989, p. 371; CARRATA, La riforma dellart. 710 c.p.c., en Diritto e famiglia, 1990, p. 216. Para un juicio positivo sobre el nuevo art. 710 (que establece un procedimiento en muchos aspectos anlogo al procedimiento sumario de mortariana memoria), CAPPONI, Il novellato art. 710 del codice di procedura civile, en Foro italiano, 1988, V, c. 518, quien, sin embargo, considera que el sistema del juez delegado sea el ms farragoso y repetitivo, en cuanto el juez delegado no tiene poderes para resolver los problemas que podran surgir en sede de prctica de la prueba (incapacidad del testigo, reduccin de los testigos, etc.). Lo sealado da el pulso de la situacin: tenemos un proceso ordinario con un juez instructor que puede admitir pruebas que bien podran ser declaradas (en el mismo grado) inadmisibles o irrelevantes, y preocupa el delegado. Es, con toda evidencia, la historia de la paja y de la viga. Pero hay que tener confianza: tarde o temprano se advertir la viga. (13) V. las sentencias citadas supra en la nota 1.
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puede bien decirse que, en caso de prctica directa, se tiene una mera anticipacin del poder de practicarla nuevamente, o sea un acto que, si bien no es absolutamente legtimo(14) a lo ms puede ser considerado afectado por una mera irregularidad procedimental, jams de nulidad por vicio de forma (art. 156 c.p.c.) o de constitucin del juez (art. 158 c.p.c). En apelacin, en cambio, el discurso es distinto. Aqu el colegio no puede delegar nada y no puede invocar la oportunidad de ahorrar tiempo, sino que debe siempre proceder colegiadamente en el trmite: si no lo hace, no se puede fundamentar ni en la ausencia de toda conminacin de nulidad, ni mucho menos en la idoneidad de la prueba para el logro de la finalidad (art. 156), pues de esta forma se terminara considerando vlida tambin a la sentencia de apelacin pronunciada por uno o por cuatro jueces en vez de tres. Es por ello inevitable deducir que la prueba no practicada por el colegio, al igual que la sentencia no emanada por el colegio, sea insubsanablemente nula por vicio de constitucin del juez: la nulidad se subsana slo con el paso en cosa juzgada de la sentencia. Con la aclaracin que esta conclusin ha devenido obligada por efecto de la reforma de 1990, que ha previsto el trmite colegiado en el procedimiento de apelacin. 8. No se puede llegar a esta conclusin sin preguntarse por qu en apelacin no est permitido lo que se haba propuesta sobre la base del art. 710 c.p.c., es decir la posibilidad de que el colegio delegue a uno de sus componentes la prctica de las pruebas(15). Ms bien, desde el momento que el primer grado se dej sobrevivir, si bien en algunas hiptesis y en la espera que los tiempos estn maduros para la generalizacin del juez nico, la dicotoma instructor/colegio(16), sobreviene el preguntarnos cmo as en apelacin se advirti la necesidad de establecer sin ms (y ni ms ni menos) el trmite colegiado. En la apelacin ordinaria, en efecto, no slo se ha suprimido al instructor, sino que se ha excluido toda posibilidad de delegacin para la prctica de las pruebas, pero no se entiende el por qu se hizo.
En tal sentido, v. en efecto, LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile, 4 ed., Milano, 1981, II, p. 229; MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, 10 ed., Torino, 1995, II, p. 265. (15) El nuevo art. 350 tena inicialmente un ltimo prrafo que permita al colegio delegar a uno de sus componentes la realizacin de los diversos actos instructorios, pero en ltimo momento la Cmara decidi suprimir el prrafo: cfr. PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, p. 205. (16) Evidencia VERDE, Il nuovo processo di cognizione, Napoli, 1995, p. 53, que el colegio, por efecto de la reforma de 1990 y, en particular, de la abrogacin de la reclamacin, ha devenido un mero controlador de la obra del instructor, que es el exclusivo responsable de la actividad instructoria en sentido estricto. Lo evidenciado me parece muy importante porque, si no me equivoco, da razn a quienes, en 1942, se rebelaron ante la figura del juez instructor: estamos realmente seguros que tenga algn sentido establecer que el juez competente deba bajar al llano slo al final? Es admisible que el juez competente deba contar tan poco en tema de admisin de las pruebas? Es un hecho que la doctrina dominante no duda que el sistema del juez instructor (que est previsto slo en Italia) sea lo mejor que se pueda imaginar, moderno y funcional (as, MANDRIOLI, Corso, cit., II, p. 62, en nota). En particular, segn LIEBMAN, Manuale, cit., II, p. 28, el sistema actual sera preferible al viejo porque asegura que al menos uno de los componentes del colegio est siempre en contacto con las partes y con las pruebas. Con el viejo cdigo, sin embargo, siempre en contacto estaba el entero colegio, el cual, a diferencia del instructor, poda juzgar en cualquier audiencia, lo que es, si no yerro, bastante decir. Es verdad que en el curso del proceso los jueces que componan el colegio podan cambiar, pero tambin es verdad que era un poco difcil que cambiaran todos: tambin porque entonces los procesos duraban mucho menos que hoy. En cuanto a las pruebas, ellas (salvo el juramento: art. 222 c.p.c.) eran practicadas fuera de audiencia por un juez delegado (art. 208 c.p.c.), que era se observe el relator y redactor de la sentencia que haba admitido la prueba (art. 203, reglamento general judicial 1865), o sea el juez que mejor conoca la causa y que, noventinueve sobre cien, redactara la sentencia definitiva (cfr. COPPOLA, Prova (materia civile), voz del Digesto italiano, Torino, 1911, XIX, 2, c. 917). Es verdad que el delegado, de derecho, no era inmutable (en el sentido que no estaba previsto que debiera luego formar parte del colegio), pero tambin es verdad que el instructor, de hecho, es mutablsimo. Me pregunto, pues, cmo se pueda seriamente sostener que el sistema actual sea mejor que el viejo.
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Con referencia a la apelacin ordinaria, en efecto, no se puede invocar a Chiovenda y decir, como se ha dicho para el proceso laboral, que la delegacin implica la voluntad de rendir vanas en la sustancia las abstractas declaraciones de principio de adhesin a valores de concentracin, inmediacin, oralidad(17). En la apelacin ordinaria el trmite colegiado no ha sido ciertamente previsto pensando en Chiovenda, por lo que no se entiende por qu no se haya permitido al colegio el delegar en uno de sus miembros la prctica de las pruebas. Ms bien, y reflexionando: desde el momento que al colegio de apelacin se le permite juzgar sobre las pruebas practicadas en primer grado, por qu se le impide juzgar sobre la base de las pruebas practicadas en apelacin por uno slo de sus componentes? La interrogante reproduce antiguas polmicas, pero aqu es oportuno limitarnos a decir que la reforma del procedimiento de apelacin no ha sido actuada lo mejor posible. La inutilidad del instructor, por varias partes denunciada, ha sido tomada a la letra por el legislador, que se ha sentido en el deber no slo de suprimir al instructor, sino tambin en hacer hacer al colegio lo que hasta ayer era hecho slo por el instructor(18): tambin, pues, practicar las pruebas. La prctica de la prueba por parte del entero colegio, sin embargo, no parece inspirada en una sabia utilizacin de los recursos disponibles. Ms bien, con los tiempos que corren, la prctica colegiada se evidencia como un verdadero y propio derroche o, si se prefiere, un lujo, que deberamos tener mucho cuidado en permitirnos. No es por ello casual si, como lo demuestra la sentencia en epgrafe, mientras los tribunales de menores continan a no practicar colegiadamente las pruebas, la Casacin es ya constante en excluir que sea oportuno anular los procesos slo porque la prueba ha sido practicada por un juez delegado. Cierto es que, cuando, a propsito del proceso laboral, se batall para inducir a la Casacin, inicialmente todo lo contrario que propensa a discurrir de nulidad(19), a actuar la oralidad y a declarar la nulidad de las pruebas practicadas por el juez delegado(20), no se ha considerado que no tiene mucho sentido batallar por la identidad (numrica) del juez cuando no se tienen instrumentos (y adems no se batalla) por obtener la inmutabilidad de los jueces que componen el colegio. En verdad, nuestra ley pretende y lo pretende realmente, bajo pena de nulidad insubsanable que la decisin sea tomada por lo mismos jueces que asistieron a la discusin (art. 276, 1 prrafo, c.p.c.), pero no considera esencial, tampoco en el proceso laboral, que los jueces que practican las pruebas sean los
PROTO PISANI, en Foro italiano, 1980, I, c. 787. En el mismo sentido y con el mismo propsito, SILVETTI, Lassunzione delle prove nelle controversie di lavoro in grado di appello, en Massimario di giurisprudenza del lavoro, 1980, p. 613; CECCHELLA, Alcune perplessit sulluso della delega nellassunzione della prova nel rito del lavoro, en Giustizia civile, 1984, I, p. 3328. Viceversa, en el sentido que el problema, en el proceso de trabajo, debiera ser resuelto en base a la ley vigente y prescindiendo de los principios chiovendianos, v. las observaciones de CEA, en Foro italiano, 1987, I, c. 1209. (18) Lo evidenciaba ya en In memoria delludienza collegiale, en Foro italiano, 1994, I, c. 1894. (19) En efecto, en el sentido que se tratara de una mera irregularidad, Casacin del 7 de mayo de 1979, n. 2608, Foro italiano, 1980, I, c. 786; 17 de marzo de 1982, n. 1752, id., Repertorio 1982, voz Lavoro e previdenza (controversie), n. 543; 13 de junio de 1984, n. 3521, id., Repertorio 1984, voz cit., n. 468, y Giustizia civile, 1984, I, p. 3327. Viceversa, en el sentido que se tratara de nulidad relativa, Casacin del 22 de noviembre de 1978, n. 3474, Foro italiano, Repertorio 1978, voz cit., n. 493; 22 de agosto de 1984, n. 4671, id., Repertorio 1984, voz cit., n. 154; 1 de febrero de 1985, n. 671, id., Repertorio 1985, voz cit., n. 458; 16 de julio de 1986, id., 1987, I, c. 1208, con anotacin de CEA. Entre las dos orientaciones las secciones unidas (v. supra la nota 4) escogieron la tercera va, la del art. 158, indudablemente correcta, pero que qued en el papel. (20) Cfr., sin indicar si se trataba de nulidad ex art. 156 o 158 c.p.c., PROTO PISANI, loc. ult. cit.; admitiendo la subsanacin ex art. 157, 1 prrafo, c.p.c., CECCHELLA, op. loc. cit.; excluyendo la subsanacin, pero sin mencionar el art. 158, SILVETTI, op. loc. cit.; invocando por primera vez el art. 158, GARBAGNATI, Assunzione di una nuova prova da parte di un giudice delegato dal collegio, in violazione dellart. 437, 3 comma, c.p.c., en Rivista di diritto processuale, 1987, p. 696 y ss.
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mismos que asisten a la discusin y que juzgan(21): es verdad que en el proceso laboral las pruebas deben actuarse como quera Chiovenda (art. 58, 1 prrafo, proyecto Chiovenda), es decir sin solucin de continuidad (art. 420, 8 prrafo, c.p.c.), pero tambin es verdad que nuestro cdigo, al igual que en el proyecto Chiovenda, no conmina ninguna nulidad en la eventualidad que la concentracin sea violada o que el proceso, tras la prctica de la prueba, sea reenviado a las calendas griegas para la discusin y la decisin(22). No slo sino que, mientras Chiovenda tena la coherencia de pretender (aunque no bajo pena de nulidad) que, cuando se hubiera producido un cambio en la persona del juez, los actos instructorios ejecutados con su concurso (fueran) renovados (art. 59, 2 prrafo, proyecto Chiovenda), nuestro cdigo, con menor coherencia, pero, yo dira, con mayor pragmatismo, no lo pretende para nada. Sic stantibus rebus, establecer que las pruebas admitidas por el colegio deban practicarse, bajo pena de nulidad insubsanable, por el entero colegio, si no es un intil (y dispendioso) formalismo, se le parece mucho. No casualmente, el mismo Chiovenda tuvo a bien advertir que, si no hay ninguna certeza que en la audiencia de emisin (spedizione) se sienten los mismos jueces de la audiencia en la cual el examen (testimonial) ocurre, da lo mismo que ello se haga ante un juez nico(23). El ostracismo en relacin al sistema de la delegacin, pues, no tiene hoy ningn sentido. Por lo dems, demasiados argumentos inducen a considerar que, al practicar una prueba, un juez sea ms que suficiente. En efecto: a) el cdigo de 1865 estableca que la prueba testimonial pudiera ser practicada por el colegio (art. 248), pero la previsin qued en el papel(24); b) desde 1942 a hoy los casos en los cuales se ha advertido la oportunidad de que una prueba practicada por el instructor fuera practicada nuevamente por el colegio se cuentan sobre los dedos de una mano(25); c) la Casacin ha excluido que el procedimiento para la declaracin de quiebra el empresario deba ser escuchado por el entero colegio(26); d) como se ha visto, la Casacin, con tal de salvar los procesos, ha consagrado, a propsito de las pruebas practicadas por el juez delegado en las controversias agrarias, la categora de las
Lo evidencia BALENA, La riforma del processo di cognizione, Napoli, 1994, p. 445. Y v. tambin la ya citada y motivadsima Casacin del 21 de marzo de 1990, n. 2350. Hay que notar que nuestra ley no requiere tampoco que el juez de apelacin practique nuevamente las pruebas practicadas en primer grado y que incluso los ms ardorosos defensores de la denominada oralidad excluyen que sea oportuno repetir en apelacin todo el juicio de primer grado: cfr. CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema delloralit, Milano, 1962, I, p. 130, que considera suficiente, con la finalidad de asegurar la oralidad, que el juez de apelacin practique nuevamente la prueba cuando se levante plausible controversia sobre los resultados inferidos de aquella prueba por el juez de primer grado. Pero, si se concede que en apelacin (al menos hasta que las pruebas no sean grabadas en vdeo) se deba normalmente juzgar en base a las actas de las pruebas practicadas en primer grado, no se entiende por qu no se conceda lo mismo, extrayendo las consecuencias, tambin en primer grado. En efecto, en el sentido que no sea oportuno dramatizar en demasa la contradiccin implcita en el atribuir al juez de apelacin el poder de repetir el juicio en cuanto a los hechos sin que se deba necesariamente practicar de nuevo las pruebas no preconstituidas, PROTO PISANI, Note sulla struttura dellappello, cit., p. 109. (22) Cfr., a propsito del proceso laboral, Casacin del 8 de abril de 1995, n. 4076, Foro italiano, Massimario, c. 504; 2 de marzo de 1995, nn. 2431 y 2413, ibid., cc. 318 y 323. Estas sentencias demuestran a mi parecer que los abogados deben haber entendido que, en rigor de lgica, la prohibicin de delegacin tiene sentido slo si el colegio es inmutable. Ello, sin embargo, est seguramente excluido por la ley. Por ello, si no puede contarse con la inmutabilidad del colegio, qu sentido tiene excluir la delegacin? (23) CHIOVENDA, Lo stato attuale, cit., p. 416. (24) Quien vio alguna vez verificarse este supuesto?: as, a propsito del art. 248 c.p.c. 1865, CHIOVENDA, Lo stato attuale, cit., p. 416. (25) Para un caso de repeticin del juramento supletorio ante el colegio, Casacin del 20 de febrero de 1993, n. 2085, Foro italiano, Repertorio 1993, voz Prova civile in genere, n. 19. (26) Cfr. Casacin del 7 de julio de 1978, n. 3372, Foro italiano, 1978, I, c. 2122. Sin embargo, a la luz de Corte constitucional del 16 de julio de 1970, n. 141, id., 1970, I, c. 2037, la audicin del quebrando por obra del tribunal poda bien ser considerada inevitable.
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nulidades absolutas no declarables en cualquier estado y grado(27); e) la doctrina no ha tenido nada que objetar a esta nueva species de nulidad y, frente a la sentencia en epgrafe, se ha justamente preocupado por la funcionalidad de los tribunales de menores(28); f) en la realidad aplicativa no tiene nada de inslito que las pruebas se practiquen por las partes en una habitacin menos concurrida de aquella en la cual el juez instructor despliega la denominada audiencia: como confirmacin que los abogados no advierten ninguna necesidad que las pruebas siempre se practiquen por el juez, que los jueces, por lo comn, estn complacidos y que los nicos que nos lamentamos somos nosotros. Deducira que la sentencia reseada y todo lo que ella significa e implica estn con prepotente evidencia dicindonos que en Italia los ms estn en buena sustancia de acuerdo en considerar excesivo que las pruebas sean practicadas por el entero colegio. Lo que significa que los ms, desde el punto de vista prctico (que es lo que cuenta), encuentran an hoy vlida la sabia y realista enseanza de Giuseppe Pisanelli: no se puede pedir que el entero colegio asista o intervenga en cada uno de los actos del procedimiento; sera una grave prdida de tiempo para los jueces no compensada por ninguna ventaja positiva(29). Sera bueno que el legislador, en la prxima ocasin, lo tuviera presente.

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V. supra la nota 5. V. nuevamente CIVININI, loc. cit. (29) PISANELLI, Relazione ministeriale sul primo libro del progetto di codice di procedura civile, Roma, 1863, n. 163.

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REMISIN AL COLEGIO Y SENTENCIA NO DEFINITIVA EN LOS PROCESOS DE SEPARACIN Y DE DIVORCIO(*)

1. Esta sentencia, por haber declarado la separacin con sentencia no definitiva y favorecido as el camino del divorcio, ha suscitado una polvareda en la prensa de informacin y no pocas perplejidades en la doctrina(1). Y es que, an cuando la separacin por culpa ha sido abrogada desde hace ya ms de veinte aos, en la realidad aplicativa continan regulndose como se sola hacer hasta 1975, en el sentido que, si se ha pedido la imputacin [addebito], la causa no es remitida al colegio y no es decidida sino tras la instruccin de la demanda de imputacin [addebito], con las obvias consecuencias sobre los tiempos del pronunciamiento sobre la separacin. Con la ulterior consecuencia que, con la reduccin de cinco a tres aos del spatium temporis para pedir el divorcio y la prolongacin de la duracin de los procesos, el problema, a los fines del divorcio, ha asumido dimensiones tan relevantes como para interesar a la prensa de informacin. Estando as las cosas, creo que sea oportuno hacer el punto sobre la situacin. Tambin porque, contrariamente a cuanto se ha hasta ahora sostenido, el problema no atae slo a la admisibilidad del pronunciamiento (por parte del colegio) de la separacin con sentencia no definitiva, sino tambin y sobre todo a la remisin al colegio (por parte del instructor) de la (sola) demanda de separacin. Y desde el momento que este segundo aspecto del problema ahonda sus races en la presencia del juez instructor en nuestro proceso civil, que es un clavo sobre el cual estoy golpeando desde algn tiempo, la ocasin me parece doblemente propicia para detenerme. 2. Si bien la remisin al colegio sea lgica y cronolgicamente precedente a la decisin, comenzara con limpiar el campo, tanto a propsito de la separacin como a propsito del divorcio, de la duda sobre la legitimidad de la sentencia no definitiva. La duda surgi con la ley del divorcio, frente a la cual surgi la pregunta si fuera posible pronunciar el divorcio con sentencia no definitiva. Ms precisamente, desde el momento que la ley quera que la asignacin [assegno] de divorcio se determinara con la sentencia que pronunciaba el divorcio (art. 5, prrafo 4, ley 898/1970 original redaccin), surgi la pregunta si se pudiera pronunciar el divorcio con sentencia no definitiva y determinar la asignacin [assegno] con la definitiva. Los primeros comentaristas y algunas sentencias de fondo se pronunciaron por la negativa, pero la Casacin fue (correctamente) de distinto parecer y, aplicando las ordinarias reglas procesales, no tuvo dudas en admitir la plena legitimidad del pronunciamiento del divorcio con sentencia no definitiva(2). Quiz por ser consciente de ello, el legislador, tras haber sustituido en 1975 la separacin por culpa por la separacin judicial y la eventual imputacin [addebito], en
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Publicado en Famiglia e diritto, 1995, p. 480 y ss, en nota a Tribunal de Miln, 29 de setiembre de 1994. As CARBONE, Sentenza non definitiva di divorzio e sentenza non definitiva di separazione, en Famiglia e diritto, 1995, 1, p. 47, que recuerda la preocupada reaccin del Osservatore romano, el cual (desorientado por el Corriere della sera, que haba hablado de divorcio sin separacin) ha visto en la sentencia en epgrafe un grave vulnus al derecho, a la justicia y al instituto del matrimonio. (2) Cfr. Casacin, 15 de octubre de 1977, en Giustizia civile, 1978, a la cual me adher en Il processo di divorzio, en Commentario sul divorzio, al cuidado de RESCIGNO, 1980, p. 512 y ss.
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1987, al reformar la ley del divorcio, ha, por un lado, establecido que en el caso en el cual el proceso deba continuar para la determinacin de la asignacin [assegno], el tribunal emite sentencia no definitiva relativa a la disolucin o la cesacin de los efectos civiles del matrimonio (art. 8, prrafo 9, ley n. 74/1987) y, por el otro, extendido a la separacin las reglas dictadas para el proceso de divorcio (art. 23, ley ult. cit.). Toda duda sobre la legitimidad del pronunciamiento del divorcio con sentencia no definitiva vino de esta forma a menos, pero, como lo demuestra la sentencia anotada, no apenas se cerr este problema de inmediato se abri otro: surgi la pregunta de si lo que vale para el divorcio valga, mutatis mutandis, tambin para la separacin, es decir si sea posible, en presencia de la demanda de imputacin [addebito], declarar con sentencia no definitiva (solamente) la separacin. 3. A la pregunta el tribunal de Miln, basndose en el art. 4, prrafo 9, ley del divorcio, ha considerado deber dar respuesta afirmativa, pero su pronunciamiento ha suscitado la polvareda y las perplejidades que he recordado al inicio. En particular, las crticas ms argumentadas se han basado en el concepto segn el cual separacin e imputacin [addebito] son dos cosas distintas, pero no tanto: no se trata de dos autnomas demandas o de dos distintos supuestos de hecho [fattispecie] de separacin, sino de supuestos de hecho [fattispecie] que se superponen (como los umbrales o los conjuntos) sobre el mismo ncleo esencial de la prosecucin de la convivencia. Ergo, en el proceso de separacin podra efectivamente obtenerse sentencia no definitiva, pero no tambin con la finalidad o con el efecto de escindir el pronunciamiento sobre la separacin de aquella sobre la imputacin [addebito]: separacin e imputacin [addebito] deben declararse con la misma sentencia. Como confirmacin, se ha recordado que la necesidad de la contextualidad de los dos pronunciamientos ha sido definitiva con la finalidad de excluir el cambio de ttulo, de tal forma que sera paradjico si, tras haber trabajado tanto para convencer a la Casacin para cambiar jurisprudencia sobre el cambio de ttulo, los dos pronunciamientos regresaran a separarse(3). Frente a esta precisa toma de posicin, es oportuno establecer la premisa que el art. 151 c.c. establece, efectivamente, una sola separacin, aquella por intolerabilidad de la convivencia. Ms precisamente: en 1975 la separacin por culpa fue sustituida por la separacin judicial por intolerabilidad de la convivencia, o bien, si se prefiere, por la separacin sin culpa. Por lo tanto, mientras antes, para obtener la separacin, se requera la culpa del otro, hoy se puede obtenerla por hechos que, incluso independientemente de la voluntad de los cnyuges, hacen intolerable la prosecucin de la convivencia. Fijado este punto firme, queda por entender qu es la imputacin [addebito]. Como es conocido, el legislador de 1975, al disociar el pronunciamiento de la separacin de la culpa del otro, consider deber dar siempre un relieve a la culpa y estableci que el juez, pronunciando la separacin, declara, cuando se presenten las circunstancias y sea solicitado, a cul de los cnyuges sea imputable [addebitabile] la separacin, en consideracin de su comportamiento contrario a los deberes que derivan del matrimonio (art. 151, segundo prrafo, c.c.). Ahora bien, para nuestros fines es decisivo establecer si el pedido de imputacin [addebito] sea una verdadera y propia demanda o no: si lo es, deber sujetarse al rgimen de las demandas; si no lo es, deber regularse diversamente. En verdad, el cambio de ttulo era admitido con referencia a los hechos sucesivos a la separacin consensual, no ciertamente para hechos anteriores, ni mucho menos para los mismos hechos puestos en la base de la separacin judicial.
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CARBONE, op. cit., p. 47 y ss.

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Por lo dems, el cambio de ttulo ha sido excluido por la Casacin basndose no slo en la frmula del art. 151, segundo prrafo c.c., que, en efecto, parecera requerir la contextualidad, sino tambin, y yo dira sobre todo, por el cesar, por efecto de la separacin, de los deberes de carcter moral derivados del matrimonio(4). Por ello, es evidente que, sean las que sean las conclusiones sobre la escindibilidad de los dos pronunciamientos en el proceso de separacin, no hay motivo para temer un paso hacia atrs. Fijado este segundo punto firme, debe ahora decirse que la frmula del art. 151, segundo prrafo, no parece decisiva a los efectos de excluir que la separacin sea declarada con sentencia no definitiva y la imputacin [addebito] con la definitiva (o con otra sentencia no definitiva). Ese frmula no es distinta a aquella del art. 5, prrafo 6 (olim prrafo 4), ley del divorcio, de tal forma que, si se considera que a propsito de la asignacin [assegno] de divorcio es ya pacfico que la asignacin [assegno] no pedida en el proceso de divorcio puede ser pedida en otro autnomo juicio, no se ve cmo se pueda negar que la imputacin [addebito] pedido en el proceso de separacin pueda ser declarado con una sentencia distinta de aquella con la cual, en el mismo proceso, se ha pronunciado la separacin. A lo ms, para excluir tal posibilidad, se debera tener la certeza que el pedido de imputacin [addebito] del cual discurre el art. 151, segundo prrafo, no sea una verdadera y propia demanda y no est por ello sujeta al rgimen ordinario de las demandas, pero, an cuando tal tesis est ahora autorizadamente sostenida, no creo que sea posible compartirla. En verdad, la denominada imputacin [addebito] es un bien de la vida que implica consecuencias estrictamente sancionatorias (slo) a cargo del otro cnyuge. Est, por lo tanto, excluido, por defecto de inters para obrar (art. 100 c.p.c.), que un cnyuge pueda pedir que tras la separacin sea imputada a s mismo; y a fortiori est excluido que el pedido de imputacin [addebito] pueda ser propuesto en violacin del derecho de defensa del otro. Nos encontramos, por lo tanto, en presencia de una verdadera y propia demanda, la cual, como es desde hace tiempo pacfico, no puede ser propuesta por primera vez en apelacin. Ello significa que la denominada culpa, de ser la causa petendi de la demanda de separacin, ha devenido, con la reforma de 1975, la causa petendi de la demanda de imputacin [addebito]. Por lo tanto, si por comodidad de lenguaje puede ser lcito decir que la separacin por culpa ha sido sustituida por la separacin con o sin imputacin [addebito], atendiendo a que la imputacin [addebito] es un quid que se agrega, en presencia de una demanda (fundada), a la separacin. Se puede deducir que, a la luz de la frmula del art. 151, segundo prrafo, c.c., nada obsta, sea por la regla general del art. 277 c.p.c., a que la demanda de separacin sea decidida con sentencia no definitiva y la imputacin [addebito] con la definitiva o con otra sentencia no definitiva. Ms precisamente, si el tribunal considera madura la demanda de separacin y necesitada de ulterior instruccin la de imputacin [addebito], nada le impide declarar la separacin con sentencia no definitiva y remitir los autos al instructor para la imputacin [addebito]. 4. Por otro lado, desde el momento que el legislador de 1987 no se ha limitado a reiterar la aplicabilidad de las normas generales del cdigo procesal civil en tema de sentencias no definitivas, sino que ha dictado para el divorcio una disposicin ad hoc que se coloca en relacin de especialidad con las normas generales, parece oportuno tener claro el significado de la norma especial. Con tal finalidad, hay que tener en cuenta que en caso de pluralidad de demandas, el pronunciamiento de sentencia no definitiva de fondo (o sea sobre una o
Cfr. Casacin, 7 de diciembre de 1994, n. 10512, en Famiglia e diritto, 1995, 1, p. 9 y ss, con nota de BAT; Corriere giuridico, 1995, 2, p. 195, con nota de CARBONE; Foro italiano, 1995, I, c. 1202, con nota de SALM.
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algunas de las demandas) es como norma remitida al poder discrecional del colegio, en el sentido que ste, si bien debiendo en lnea de principio decidir todas las demandas propuestas y las relativas excepciones con una nica sentencia (definitiva) (art. 277, prrafo 1, c.p.c.), puede (pero no debe) limitar la decisin a algunas demandas (a) si reconoce que slo para ellas no sea necesaria una ulterior instruccin, y si su rpida definicin es de apreciable inters para la parte que hizo tal instancia (art. 277, prrafo 2), o bien (b) cuando, valindose de la facultad del art. 103, prrafo 2, y 104, prrafo 2, decide slo algunas de las causas acumuladas hasta ese momento (art. 279, prrafo 2, n. 5, c.p.c. ). En nuestro caso, en cambio, si la demanda relativa a la asignacin [assegno] tiene necesidad de instruccin, el tribunal (no puede, sino que) debe resolver la demanda de divorcio con sentencia no definitiva. El tribunal, por lo tanto, no tiene aqu un poder discrecional, ni tiene necesidad de proceder preliminarmente a la separacin de las causas, sino que tiene el poder-deber (no slo se advierta, de resolver meramente sobre la demanda principal, sino ms bien) de pronunciar por mientras el divorcio: es verdad que la letra no prev que el tribunal, al pronunciar sentencia no definitiva, estime la demanda de divorcio, pero es obvio que la sentencia sea de estimacin, pues de lo contrario, dependiendo la asignacin [assegno] del divorcio, el proceso no podra ciertamente continuar para la determinacin de la asignacin [assegno]. La frmula, por lo tanto, en realidad significa que, si la demanda de divorcio es fundada, el tribunal debe sin demora estimarla. Como consecuencia, no subsistiendo motivos para dudar que tal regla sea aplicable tambin en el proceso de separacin, me parece que se pueda sin ms afirmar que el tribunal, si considera que la demanda de imputacin [addebito] u otra demanda accesoria tenga necesidad de ser an instruida, debe por mientras declarar la separacin con sentencia no definitiva. 5. Limpiado el campo de la duda sobre la legitimidad de la sentencia no definitiva y aclarado el alcance de la norma especial del art. 4, prrafo 9, ley del divorcio, podemos ahora ocuparnos de lo que en realidad es el verdadero problema: la remisin al colegio. Convendr establecer la premisa que el Tribunal de Miln, en la sentencia anotada, ha iniciado observando que la remisin del proceso en decisin sin que se haya sido preliminarmente realizado cualquier actividad instructoria en sentido tcnico, se ha hecho oportuna en consideracin de la demanda de una de las partes planteada conforme al art. 4, prrafo 9, ley del divorcio y enderezada a obtener sentencia no definitiva de separacin; y al considerar admisible, en fuerza de tal norma, el pronunciamiento sobre la separacin con sentencia no definitiva, ha concluido precisando que la remisin al colegio puede lograrse slo por expresa demanda de parte y que el colegio, una vez envestido de la causa, puede decidir sobre todas las demandas que le parezcan maduras para la decisin. Ahora, no sin haber antes advertido que el art. 4, prrafo 9, ley del divorcio, no se ocupa de la remisin al colegio y mucho menos da a las partes el derecho de pedirla, lo que apremia evidenciar es que, contrariamente a lo sostenido por el Tribunal de Miln, aqu el problema no est en establecer si el tribunal pueda o no declarar la separacin o el divorcio con sentencia no definitiva (cosa, se repite, seguramente posible ya por la regla general del art. 277, prrafo 2, c.p.c.), sino ms bien est en el hecho que el tribunal, puede juzgar en va definitiva o no definitiva, en tanto y en cuanto haya sido envestido de la causa. Precisin, sta, que un extranjero, se puede tener la certeza, interpretara en el sentido que es necesario que una de las partes se haya dirigido al tribunal, pero que nosotros italianos sabemos bien lo que significa. En nuestro ordenamiento, en efecto, an siendo las partes libres de actuar y, en particular, de dirigirse a los tribunales, no tiene ningn derecho de envestir

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efectivamente de la causa al tribunal, atendiendo que la causa, si es de competencia del tribunal (rectius, hoy, del tribunal con formacin colegiada)(5), es encomendada por el presidente a un juez, el instructor, el cual puede hacer de todo, menos que juzgar: l debe preparar e instruir la causa (incluso cuando no hay ninguna necesidad de hacerlo...) y puede remitirla al colegio slo cuando, a su juicio, todo est listo para la decisin. En particular, contrariamente a lo que ha sostenido el Tribunal de Miln, la remisin al colegio prescinde completamente de la voluntad de las partes, en el sentido que el juez instructor puede disponerla o no disponerla incluso en contra de la voluntad concorde de las partes (art. 189 c.p.c.). Con la precisin que esto es, lamentablemente y ni nada menos que, uno de los pilares de nuestro sistema: todos los intentos efectuados por los abogados italianos (aquellos que habran querido e, inclusive, impuesto la reforma de 1950...) antes y despus de 1950 para obtener que el juez instructor debiera remitir la causa al colegio por lo menos cuando las partes hubieran estado de acuerdo, fueron rechazados en bloque por la doctrina, por la magistratura y por el legislador, (casi) todos de acuerdo en excluir que se pudiera permitir a las partes tanta licencia. Por lo tanto, mientras el juez instructor puede y debe hacer todo aquello que considera oportuno, las partes, segn el cdigo, que no casualmente es de 1940, pueden slo pedir, anhelar y padecer. Es verdad que nosotros estamos tan acostumbrados al juez instructor, que ya lo le hacemos caso. Sin embargo, en 1942, cuando el juez instructor hizo su aparicin en el proceso civil italiano, se produjo un pandemonio. Un pandemonio que ha sido estigmatizado por la doctrina, pero que a mi parecer era ms que justificado. A los abogados, en efecto, no les faltaba razn al afirmar que, con la previsin del juez instructor, se haba cumplido un no pequeo paso atrs respecto al viejo cdigo, atendiendo a que, mientras antes, cuando el colegio compareca desde la primera audiencia (como an hoy en el cameral, que no casualmente tiene tanto xito...), las partes podan pedir de inmediato al juez competente todo aquello que queran, ahora, estando el proceso dividido en fases que se desarrollaban una ante el instructor y otra ante el colegio, se encontraban condenadas a hablar preliminarmente con el juez instructor y a someterse por largo tiempo a sus provisionales decisiones. En particular, no parece que pueda dudarse que la idea que est en la base del instituto del juez instructor el juez unipersonal prepara e instruye, el colegio decide si a primera vista parece el huevo de Coln, reflexionando bien se evidencia debida a un desacierto tcnico(6) : no slo porque implica una duplicacin de las decisiones en el mismo grado y el riesgo que el colegio no comparta la actuacin del instructor(7), sino
Debo advertir que, tras la reforma de 1990 al c.p.c., el discurso que se est haciendo en el texto debe considerarse referido slo a los casos de reserva de colegialidad. Ello sin embargo no significa que, habindose ya permitido al juez instructor juzgar normalmente solo, el problema haya sido, al menos en va de principio, resuelto. Al contrario: si la supresin de la dicotoma instructor/colegio representa un paso adelante, la confirmacin de la divisin del proceso en fases tambin cuando el instructor debe juzgar solo, representa un paso atrs. Las fases, en efecto, por contraproducentes que sean, son inevitables y tiene cierto sentido si no se comparece de inmediato ante el juez que puede juzgar; pero, en la hiptesis opuesta, es doblemente absurdo establecerlas, atendiendo a que impide al juez juzgar de inmediato (el proceso de trabajo docet). (6) Para quien quisiera profundizar, reenvo a Il Codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, Napoli, 1992, p. 97 y ss.; La ribellione degli avvovati al c.p.c. del 1942 e il silenzio del Consiglio nazionale forense, en Rassegna forense, 1992, p. 24 y ss.; Autoritarismo e garantismo nel processo civile, en Rivista di diritto processuale, 1994, p. 24 y ss.; In memoria delludienza collegiale, en Foro italiano, 1994, I, c. 1887 y ss.; Pubblict dei giudizi, diritto di spedizione e udienza collegiale di spedizione, en Rivista di diritto processuale, 1995, p. 370 y ss.; Il processo civile in Italia dal codice napoleonico al 1942, en Rivista di diritto civile, 1996, I, p. 67 y ss.; Nel centenario del regolamento di Klein, en Rivista di diritto processuale, 1995, p. 969 y ss. (7) Ello es muy claro para LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile, II, Milano, 1981, p. 26 y ss., quien sin embargo concluye aprobando la solucin adoptada en 1940: l advierte que la preparacin y la instruccin de la causa requieren el pronunciamiento de numerosas decisiones que influyen siempre, ms o menos profundamente, sobre la direccin que toma el proceso y por lo tanto sobre la decisin final; admite que el pronunciamiento de esta decisin le correspondera al rgano que deber juzgar;
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tambin y sobre todo, porque no siempre es posible hacer preceder la instruccin a la decisin: si hay cuestiones litis ingressum impedientes (o sea cuestiones que deben por su naturaleza ser decididas antes de la prctica de las pruebas), el huevo de Coln se revela un huevo de Pascua con adentro un gran sorpresa. De este problema me he ocupado en otra sede(8), pero debo ahora reconocer que en esa sede no me di cuenta (aqu no se termina nunca de entender lo que implica la presencia del juez instructor...) que, junto a la hiptesis de las cuestiones impedientes, existe la de la pluralidad de demandas, que es el problema (inconscientemente) afrontado en el caso de la sentencia anotada. 6. El legislador de 1940, con referencia a la hiptesis del proceso con acumulacin objetiva, advirti que el simultaneus processus poda atentar contra la rapidez de la decisin de cada una de las causas, pero consider poder resolver el problema permitiendo al juez disponer, a instancia concorde de las partes o de oficio, la separacin de las causas (art. 104, prrafo 2, c.p.c., originaria redaccin). La solucin dejaba mucho que desear en el plano tcnico, porque no habindose precisado a cul juez instructor o colegio se refera, haba el riesgo que la norma fuera interpretada en el sentido que la separacin poda ser dispuesta slo por el colegio y, por lo tanto, que el instructor estuviera obligado a remitir la causa al colegio slo despus de haber preparado e instruido todas las demandas. El riesgo fue eliminado con la reforma de 1950: se precis que la separacin de las causas poda ser dispuesta tanto en el curso de la instruccin como en la de decisin, pero se confirm la necesidad de la instancia concorde de las partes y el carcter discrecional de la resolucin (v. los arts. 103, prrafo 2, y 104, prrafo 2, c.p.c. reformado en 1950). La consecuencia fue que con el nuevo cdigo el proceso con acumulacin objetiva se revel, para las partes, an ms ingrato del proceso con una sola demanda: antes, a la facultad del actor de proponer varias demandas contra el demandado, corresponda el derecho de ambas partes de hacer decidir por el tribunal cada demanda tan pronto como, a su juicio, estuvieran listas para la decisin; ahora, en cambio, para obtener sentencia, se precisaba el consenso de la contraparte o el placet del juez instructor. Por lo tanto, desde el momento que el consenso de la contraparte pertenece notoriamente al mundo de los sueos, las partes se encuentran en las manos del juez instructor: era y es l el que establece cuando una demanda debe ser decidida. Naturalmente tratndose de un poder discrecional, las partes, sea la que fuere la decisin del juez, no tienen ninguna garanta, ninguna tutela y ninguna posibilidad de impugnacin: por lo tanto, mientras el juez instructor es en buena sustancia libre de establecer si una demanda, an estando madura para la decisin, debe ser decidida de inmediato o dentro de algunos lustros, las partes, more solito, pueden slo rogar, anhelar y padecer. Se agregue que el incontrolable poder discrecional de quo tiene la singular virtud de ser tanto ms grande cuando ms son las demandas e implicar consecuencias por decir lo menos paradjicas: todos en efecto entienden que cada
reconoce que nada ms que un expediente prctico es el de permitir al juez instructor adoptar provisionalmente las decisiones necesarias, quedando a salvo la facultad del colegio de modificarlas o revocarlas; subraya que la presencia del instructor hace surgir una serie de problemas de coordinacin entre funciones del instructor y funciones del colegio, pero pese a ello sostiene que el instructor tendra el mrito de asegurar que al menos uno de los componentes asista a la instruccin, y asimismo, como fuera, que la solucin sera sin duda preferible a la del viejo cdigo. Pero es fcil objetar que, para asegurar que al menos uno de los componentes del colegio siga de cerca toda la instruccin, habra bastado establecer la inmutabilidad del juez delegado previsto en el viejo cdigo. Solucin, sta, que no habra hecho surgir ningn inconveniente: el viejo juez delegado era delegado por el colegio, haca lo que decida el colegio, no ciertamente lo que a l le pareca ms oportuno. (8) V. Autoritarismo e garantismo, cit., p. 24 y ss.

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demanda, cuanto ms est lista para ser decidida, tanto ms arriesga ser decidida con retardo. Y, por cuanto, en la realidad aplicativa es absolutamente normal que el instructor se guarde bien de hacer decidir cada demanda tan pronto est lista para ser decidida, puede deducirse que en los procesos con pluralidad de demandas se razone normalmente al revs: una demanda cuanto ms est lista para ser decidida, tanto ms tarde es decidida! 7. El mecanismo apenas ilustrado, ya de por s muy poco garantista, asume una coloracin del todo particular en los procesos de separacin y de divorcio, atendiendo a que en esos procesos la demanda principal, a diferencia de las otras, est por lo comn ab origine no slo lista para ser decidida, sino tambin pacficamente fundada: en efecto, sea en los procesos de separacin como en los de divorcio, el contraste, si existe, la ms de las veces no vierte sobre la separacin o sobre el divorcio, sino slo y exclusivamente sobre las demandas accesorias. Por lo tanto, las demandas de separacin o de divorcio podran bien ser inmediatamente decididas y, yo dira, no hay duda que, en un proceso sin juez instructor (y sin fases), lo seran. Ellas, en cambio, en el proceso con el instructor, no slo no son inmediatamente decididas, sino que no son siquiera remitidas al colegio porque los jueces instructores prefieren atender a que estn listas para ser decididas tambin las otras demandas. Los chantajes que se derivan estn en el orden del da y en estos ltimos tiempos han decididamente aumentado, porque, como he recordado al inicio, desde el momento que los cinco aos de separacin han sido reducidos a tres, no son pocos los cnyuges que acarician la perspectiva de hacer durar el proceso de separacin ms de tres aos: es ms, por lo que es mi experiencia, puedo asegurar que, si hay contraste, los procesos de separacin que duran ms de tres aos son ya la norma: la separacin est ms o menos declaradamente fuera de discusin, pero, si se discute sobre las accesorias, no se llega al colegio sino cuando no se tiene ya nada que decir o inventar. Lo mismo ocurre en los procesos de divorcio: aqu, ms bien, sobre la demanda principal se est por lo comn incluso de acuerdo, pero la disputa sobre las demandas accesorias es ms que suficiente para impedir que por lo pronto se declare el divorcio. Es por ello del todo obvio que en los procesos contenciosos de separacin o de divorcio la batalla se combata sobre la remisin al colegio. Pero, reflexionando, ella se combate sin hacer uso de todas las armas, porque, como lo demuestra la sentencia en epgrafe, los abogados no piden la separacin de las causas y los jueces instructores no la disponen: evidentemente, el art. 104, segundo prrafo, c.p.c. debe ser una norma tan poco aplicada como para resultar sustancialmente desconocida a los ms. La consecuencia es que esa batalla es sistemticamente ganada por quien, por segundos fines, prefiere que la separacin o el divorcio sea declarado lo ms tarde posible. En efecto, es suficiente pedir la imputacin [addebito] o una asignacin [assegno] astronmica y articular las relativas pruebas, para tener la certeza que la contraparte tendr la separacin a los de diez aos y el divorcio a los de veinte. Se entiende a este punto lo que ha ocurrido en el caso de la sentencia anotada: el juez instructor, a pedido de una de las partes, ha inmediatamente remitido (toda) la causa al colegio para la decisin de la (sola) demanda de separacin; el tribunal, frente a tan inslita remisin, ha aprobado la actuacin del instructor y ha considerado el deber precisar que la remisin al colegio, an cuando est dispuesta para hacer decidir una sola demanda, enviste al colegio de toda la causa. En donde est claro que: a) el instructor no puede remitir al colegio demandas que no estn, a su mismo juicio, listas para la decisin y, si quiere remitir una sola demanda al colegio, debe primero separarla de las dems ex art. 104, segundo prrafo, c.p.c.; b) precisar que el colegio est envestido de toda la causa tiene sentido cuando la remisin ocurre por

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una cuestin preliminar o prejudicial (art. 189, segundo prrafo, c.p.c.), no tambin en el proceso con pluralidad de demandas, atendiendo a que en este caso la remisin al colegio (salvo que haya habido separacin) presupone que todas las demandas hayan sido instruidas. Se puede deducir que en el proceso desembocado en nuestra sentencia en epgrafe han sucedido hechos aparentemente obvios, pero que, para nuestro cdigo o por la forma como se aplica, tienen una no comn importancia: en efecto, nosotros nos encontramos en un punto que, si un juez juzga sobre aquello que le pide una parte y cuando se lo pide la parte, se logra un milagro. 8. Estando as las cosas, los trminos del problema, al menos con referencia a los procesos de separacin y de divorcio, son muy claros. La ley quiere que la separacin judicial sea declarada por mera intolerabilidad de la convivencia y permite que despus de tres aos de separacin (que corren desde la comparicin ante el presidente) se pueda pedir el divorcio, pero no son pocos los casos en los cuales un cnyuge, an habiendo pasado los tres aos desde la comparicin ante el presidente, no puede pedir el divorcio porque no logra todava obtener la sentencia de separacin; y no son pocos los casos en los cuales un cnyuge, habiendo pedido el divorcio por anterior separacin ultra tresaal, no logra obtenerlo an cuando los tres aos hayan pasado pacficamente: en ambos casos el problema, vindolo bien, est dado por el hecho que el instructor, haciendo un discutible uso del poder discrecional que la ley le atribuye, no dispone la separacin de las causas y no remite inmediatamente al colegio (slo) la demanda principal, que no slo est madura para ser decidida sino que tambin es innegable y pacficamente fundada. Esta realidad fue por m advertida mucho tiempo antes que estuviera claro para m el papel que el juez instructor recita en nuestro proceso: en efecto, ya en 1980, con referencia al proceso de divorcio, seal la injustificada obligatoriedad de la fase ante el juez instructor y plantee la oportunidad que el presidente superase el obstculo nombrndose a s mismo juez instructor, realizando inmediatamente la primera audiencia como instructor y remitiendo de inmediato la causa al colegio(9). La tesis tuvo significativos consensos en la doctrina(10), pero no ha tenido, que yo sepa, ningn xito en jurisprudencia. En consideracin de ello, tras la ley n. 74/1987 propuse resolver el problema deduciendo del nuevo art. 4, prrafo 9, ley n. 898/1970 el poder-deber del juez instructor de remitir de inmediato la causa al colegio en caso de demanda de separacin o de divorcio lista a diferencia de las otras para ser decidida. En particular, escrib que el instructor, en los procesos de quibus, sabe que la demanda principal puede y debe ser decidida por el tribunal aunque si las otras no estn maduras para la decisin; y deduje que l, al remitir la causa al colegio cuando la sola demanda principal est madura para la decisin, no expone al proceso al riesgo de que el tribunal no considere que deba valerse de la facultad del art. 277, segundo prrafo, y 279, segundo prrafo, n. 5, c.p.c. y le devuelva toda la causa, pero facilita el pronunciamiento de la separacin o del divorcio, que era y es la finalidad del nuevo art. 4, prrafo 9(11). Esta propuesta interpretativa ma ha sido seguida por algunos en la realidad aplicativa(12), pero no puede ciertamente decirse que todos los jueces instructores de Italia la hayan seguido, de tal forma que nos preguntamos si hay que conformarnos con esta realidad o si se tengan, de iure condito, instrumentos para cambiarla.
(9)

V. Il processo di divorzio, cit., pp. 399, 413, 475. V. TOMMASEO, Nuovo rito civile e procedimento uniforme di separazione e di divorzio, en Studi in onore di Mandrioli, I, Milano, 1995, p. 420. (11) V. CIPRIANI y QUADRI, La nuova legge sul divorzio, II, Napoli, 1988, pp. 310 y 349. (12) V. Tribunal de Vercelli, 27 de mayo de 1992, en Giurisprudenza di merito, 1992, I, c. 1082.
(10)

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Con tal finalidad, dira que no se puede pensar resolver el problema apuntando sobre la ilegitimidad constitucional del poder discrecional del art. 104, segundo prrafo, c.p.c. Si un juez instructor remitiera una tal cuestin a la Consulta (ilegitimidad del poder discrecional, necesidad, en los procesos de separacin y de divorcio, del poderdeber), la declaracin de irrelevancia estara descontada porque nadie impide a ese juez separar las demandas y hacer decidir de inmediato al tribunal la demanda de separacin o de divorcio. Ello no significa, sin embargo, que no haya una solucin. La solucin, a m parecer, existe y es tambin bastante fcil: hay que someter al juicio de la Corte constitucional las normas especiales que en los procesos de separacin y de divorcio establecen la obligacin de pasar a travs del juez instructor tambin cuando no hay ningn motivo para hacerlo. En verdad, es oportuno recordar que en la gran batalla compactamente combatida cincuenta aos atrs por la procesalcivilistica italiana para defender al juez instructor de quien le reprochaba el ser slo fuente de retardos y derroches, se tuvo la significativa e ilustrativa posicin asumida por Antonio Segni, que fue el nico en reconocer (si bien slo en 1955) que en efecto no haba ningn motivo para establecer el instructor tambin cuando la causa estaba lista para la decisin: hay (pocas o muchas no importa) algunas causas dijo l que no tienen necesidad de esta fase instructoria (art. 187 c.p.c.); si as es, el llevarlas a la instructoria significa prolongar intilmente la controversia(13). Y bien, Antonio Segni no tuvo objeciones. O, para decirlo mejor, las tuvo slo de Virgilio Andrioli, el cual, en su enrgica defensa del cdigo y del juez instructor, observ que, para establecer si la causa est lista o no para la decisin, se necesita siempre un juez y que este juez, para pronunciarse, debe siempre haber odo las dos campanas: de all, a su parecer, la imposibilidad de apuntar sobre el presidente y lo indispensable de la actividad preparatoria disciplinada por los arts. 182 y 183 del cdigo, que el presidente no puede con seriedad ejercitar(14). De la exactitud de esta objecin con referencia al proceso ordinario, me ocupar, por lo que est en las intenciones, en otra ocasin. Aqu creo poderme limitar a observar que esa objecin, exacta o no que lo sea en el proceso ordinario, es seguramente infundada en los procesos especiales para la separacin y el divorcio (que por cierto en 1955 ni siquiera existan). Y por dos muy intuitivos motivos: en primer lugar porque en estos procesos el presidente no se limita a hacer lo que hace en el proceso ordinario, sino que lleva adelante nada menos que una audiencia, de tal forma que l, al menos y especialmente cuando el demandado se ha constituido, est seguramente en grado de entender tal y como el instructor si la causa est o no lista para ser decidida; luego porque las demandas de separacin judicial y de divorcio estn casi todas ab origine no slo listas para ser decididas, sino que, se me consienta repetirlo, son pacfica e innegablemente fundadas. En esta situacin, el deber de la designacin del instructor, previsto por las normas especiales de los arts. 708, prrafo 3, c.p.c. y 4, prrafo 8, ley n. 898/1970, se revela a mis ojos del todo irracional e injustificado. Por ello bueno sera que los presidentes de los tribunales de Italia, tras el fracaso del intento de conciliacin y el pronunciamiento de las medidas en el inters de los cnyuges y de la prole, se abstuvieran, si la demanda de separacin o de divorcio est lista para ser decidida, de designar al juez instructor y se dirigieran a la Corte constitucional para ser autorizados,
(13) (14)

As SEGNI, Relazione, en Il giudice istruttore nel processo civile, Milano, 1955, p. 18. As ANDRIOLI, Critica delle tre relazioni generali, en Il giudice istruttore nel processo civile, cit., p. 79.

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al menos en este caso, a remitir directamente la causa al colegio. Y quiz sea esta la ocasin para volver a reflexionar sobre el juez instructor y sobre la remisin al colegio.

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SOBRE EL PRONUNCIAMIENTO DE LA SEPARACIN CON SENTENCIA NO DEFINITIVA(*)

El tribunal de Reggio Emilia, frente al turbador caso de un cnyuge que, no logrando obtener la separacin tras dieciocho aos de causa, haba perdido la paciencia y pedido directamente el divorcio, ha reconocido el inters de los cnyuges de obtener rpidamente la sentencia de separacin con la finalidad de poder pedir el divorcio, pero al declarar improcedente [improponibile] la demanda por falta de juzgamiento [giudicato] sobre la separacin y al considerar manifiestamente infundada la cuestin de legitimidad, ha advertido que nada impide al juez pronunciar la separacin con sentencia no definitiva y que por ello las partes bien pueden pedir y obtener el pronunciamiento de la sentencia parcial de separacin. En suma, ese cnyuge, si no tena an la separacin, deba increparse solo y solamente a s mismo. Las cosas no estn precisamente as. Prescindiendo del hecho que ese cnyuge estaba separado desde haca dieciocho aos ex art. 708 c.p.c. y que por lo tanto la cuestin de constitucionalidad habra debido ser por lo menos profundizada (sobre el problema v. mi Sul divorzio per separazione ex art. 708 c.p.c., en Corriere giuridico, 1993, p. 863 y ss.), ojal las partes, en el proceso civil italiano, tuvieran el derecho de pedir (a quin? al instructor o al colegio?) y obtener una sentencia no definitiva sobre las demandas que, a su parecer, estn listas para ser decididas. Tan licencioso derecho estaba asegurado a las partes por el tan vituperado viejo cdigo, pero no est para nada previsto en el vigente, que ha deliberadamente construido el proceso desde el punto de vista del juez y no de aquel de las partes (Relazione al re, n. 19) y que no casualmente excluye que una parte, en el proceso con pluralidad de demandas, tenga el derecho de ver por mientras decididas las que estn listas para ser decididas. Las consecuencias son inevitables y revisten particular gravedad en los procesos de separacin y de divorcio (v. en efecto, Tribunal de Miln, 29 de setiembre de 1994, Famiglia e diritto, 1995, p. 43 y ss., con nota de CARBONE, Sentenza non definitiva di divorzio e sentenza non definitiva di separazione), en los cuales, mientras la demanda principal est por lo comn ab origine ms que madura para la decisin, las accesorias dan lugar a las interminables disputas que todos conocemos. Prueba de ello es que en toda Italia estn pendientes procesos de separacin en los cuales, pese a haber transcurrido tres aos desde la comparicin ante el presidente, no se logra obtener la sentencia (definitiva o no definitiva) de separacin, que es esencial no tanto para separarse, sino para poder pedir el divorcio. Y no se logra porque, por lo que parece, no se sabe como lograrla antes de que el juez instructor haya instruido todas las demandas, no slo la de separacin, que en verdad no tiene siquiera necesidad de ser instruida, sino tambin las accesorias. Estando as las cosas, me parece oportuno advertir que, contrariamente a lo que el Tribunal reggiano ha dado por descontado, aqu el problema no est en la legitimidad o no de la sentencia no definitiva y no se resuelve recordando que nada impide al tribunal declarar la separacin con sentencia parcial. El problema, en cambio, est en el hecho que el proceso de separacin, an siendo de competencia del tribunal (colegiado), casi todo su curso se desenvuelve ante el juez instructor, el cual (salvo que encuentre una cuestin prejudicial o preliminar, que es una hiptesis
(*)

En Giustizia civile, 1996, I, p. 529, en nota a Tribunal de Reggio Emilia, 10 de julio de 1995.

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que aqu no interesa) no puede remitir al colegio demandas que l mismo considera no todava listas para decidirse, sino que debe preparar e instruir toda la causa antes de remitirla al colegio (arts. 187 y 189 c.p.c.). El tribunal, por lo tanto, puede pronunciar una sentencia no definitiva de separacin en el solo caso en el cual, habindole el instructor remitido toda la causa en el presupuesto que todas las demandas estn listas para ser decididas, considere lista para ser decidida slo la demanda de separacin (art. 277 c.p.c.). Es por lo tanto evidente que el problema est en la remisin al colegio, y asimismo que, si y hasta que no se individualice una norma que permita al instructor, en los procesos con pluralidad de demandas, remitir al colegio las demandas listas para ser decididas, es perfectamente intil advertir que la separacin bien puede ser declarada con sentencia no definitiva. Ahora bien, a mi parecer, la norma que permite al instructor resolver nuestro problema, an no siendo de las ms utilizadas en la realidad aplicativa, existe y est dentro del art. 104, prrafo 2, c.p.c., que, en caso de acumulacin de demandas, faculta al instructor a disponer la separacin de las causas, permitiendo as remitir inmediatamente al colegio aquellas lista para la decisin (v. mi Rimessione al collegio y sentenza non definitiva nei processi di separazione e di divorzio, en Famiglia e diritto, 1995, p. 480 y ss.): no se trata, para el instructor, de un poder-deber, sino (para variar) de un poder discrecional, pero hay que conformarse. La pelota, pues, la tienen los abogados y los jueces instructores. Los primeros pueden sin duda pedir al instructor disponer la separacin de la demanda de separacin (o de divorcio) de las otras; los segundos deben advertir la sensibilidad de estimar la instancia y enviar de inmediato la demanda de separacin (o de divorcio) al colegio. El cual, se advierta, tanto si estima como si desestima la demanda, debe pronunciar sentencia definitiva: el problema, por lo tanto, no se resuelve con sentencias no definitivas (llammoslas as) autnomas.

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EN MEMORIA DE LA AUDIENCIA COLEGIADA(*)

1. La sentencia bien puede ser considerada una de las ltimas, si no justamente la ltima de la Corte de casacin sobre la produccin de documentos y sobre la audiencia colegiada en el proceso civil ante reforma de 1990. En efecto, la ley del 26 de noviembre de 1990, n. 353 ha reformado la fase de la decisin del proceso civil y ha vuelto meramente facultativa la audiencia colegiada, aqul intil minu que actualmente se desarrolla en los palacios de justicia italianos. De tal forma que, por cuanto la ley 353/90, salvo los ensimos reenvos, est ya por entrar en vigencia; y por cuanto a la actual audiencia colegiada no se le ha dedicado hasta ahora no digo un libro, ni siquiera un artculo, la sentencia antedicha nos ofrece la ocasin para cumplir un acto de justicia, el de escribir algunas pginas, antes que sea demasiado tarde, sobre un instituto que arriesga desaparecer en el silencio general, pero que quiz no sera justo sepultar sin haberle antes dirigido, sea bien in articulo mortis, una palabra de saludo. 2. Como en toda conmemoracin que se respete, creo que primeramente sea oportuno recordar las benemerencias de aquella que est por dejarnos. Con tal finalidad comenzara con advertir que la audiencia colegiada, an habindose en estos ltimos cincuenta aos reducido a la pantomima que todos sabemos, tiene orgenes muy nobles y una antigua y gloriosa tradicin a sus espaldas: hasta 1942, en efecto, la audiencia colegiada era la audiencia tout court del proceso civil ante los tribunales y en las cortes de apelacin del reino de Italia. Lo que ocurre es que con el viejo cdigo el juez instructor no exista. Como consecuencia, las audiencias, ante los jueces colegiados, eran slo y exclusivamente colegiadas. Y eran pblicas, o sea representaban el lugar y el momento en el cual las partes podan hablar en pblico con el juez y pedirle juzgar: y, no estando el proceso dividido en fases, cada audiencia, tambin la primera era buena para pedir (y obtener) que la causa se decidiera. Como es hoy ante el tribunal laboral o en Casacin. Para nuestros padres la audiencia pblica constituy una gran y sudadsima conquista contra la tirana enquistada en los tribunales (CHIOVENDA, Saggi, III, p. 294). Ella, cien aos atrs, representaba una garanta constitucional (art. 72 Estatuto albertino) y era considerada como el ms potente antdoto contra los abusos del juez. Todos los libros de procedimiento del siglo pasado reproducen las palabras de Mirabeau: dadme el juez que queris, parcial, corrupto, tambin a mi enemigo, siempre que no pueda proceder a realizar ningn acto fuera que ante el pblico. Tener audiencia ante el juez, hablar con el juez, llevar al propio deudor ante el juez, era un derecho de todo ciudadano. Justamente por esto, la primera audiencia, a diferencia de las sucesivas, no era fijada por el juez, sino por el actor. Y no como ahora, y eso no slo por decirlo as, sino realmente, pues todos podan llamar ante el juez a la contraparte para una de las audiencias fijadas al inicio del ao por el jefe de la dependencia [ufficio]. Por lo tanto, una vez notificada la citacin, se peda al secretario la inscripcin de la causa en el rol de la audiencia indicada en la citacin: y, gracias a la reforma Mortara de 1901, se poda pedir incluso el da de la audiencia (art. 3 ley del 31 de marzo de 1901, n. 107).
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Publicado en Foro italiano, 1994, I, c. 1887, en nota a la Casacin del 11 de marzo de 1993, n. 2947.

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Los jueces (monocrticos y colegiados) deban realizar por lo menos tres audiencias a la semana, pero, si las necesidades del servicio lo requeran, los presidentes de los tribunales y los pretores podan fijar audiencias extraordinarias en el curso del ao (art. 103-108 del real decreto del 14 de diciembre de 1865, n. 2641, reglamento general judicial para la ejecucin del c.p.c. y de la ley sobre el ordenamiento judicial). Quiz por esto, no resulta que en ese tiempo existieran reenvos a las calendas griegas y el denominado arretrato (carga retrasada): resulta, en cambio, que con el tan vituperado cdigo de 1865 el proceso civil italiano era el ms rpido del mundo (para las estadsticas, v. mi Storie di processualisti e di oligarchi, 1991, p. 159). Por otro lado, justamente porque en ese tiempo las audiencias se realizaban slo para discutir las causas y, si era oportuno, para enviarlas a sentencia, las pruebas eran practicadas fuera de audiencia, en das distintos, por obra de un juez delegado por el tribunal. Por lo tanto, y por ejemplo, las pruebas testimoniales no se practicaban en el actual alboroto. Y estaba, pues excluido de partida que las pruebas se practicaran por los procuradores de las partes. Naturalmente, el hecho que las audiencias sirvieran para pedir al juez que juzgue, no exclua tampoco que las partes se remitieran a las conclusiones escritas y pidieran un reenvo, pero estaba excluido a priori que una audiencia pudiera ser realizada para examen prueba (actual art. 110 disposiciones de actuacin c.p.c., finalmente abrogado en 1990, pero todava en vigencia) o para or libremente a las partes o para intentar conciliarlas o para precisar las conclusiones: en esa poca el juez, en lnea de principio, se limitaba a juzgar. En compensacin, sin embargo, los reenvos estaban detalladamente disciplinados por la ley, que daba al juez adecuados poderes para desembarazarse de las causas que las partes hubieran tenido por mucho tiempo sobre el rol de audiencias: en efecto, gracias nuevamente a la reforma Mortara de 1901, la causa, tras el quinto reenvo, poda ser cancelada del rol de oficio (art. 6 ley 107/1901). Deduzco que nosotros hemos perdido no slo y no tanto el sentido de la audiencia colegiada, sino tambin y sobre todo el del proceso en el cual las partes piden lo que quieren y el juez juzga de inmediato. Al mismo tiempo, continuamos apuntando sobre el juez y cargndolo de tareas e incumbencias, casi, adems, como si el juez no tuviera sentencias que hacer. De all que, es quiz el tiempo de volver a dar al Csar lo que es del Csar. 3. A la luz de cuanto precede, se habr ya entendido la razn de mi incomodidad por el actual proceso civil. Por lo que aqu importa: encuentro absurdo que el instructor pueda hacer todo menos que juzgar; encuentro an ms absurdo que el colegio, que es le juez competente, comparezca slo al final. Como fuera, a lo hecho no hay remedio. En otra sede he tratado de entender y de explicar las incongruencias que se tienen en la fase de la denominada preparacin de la causa (v. mi Codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, 1992, cap. III). Aqu el discurso est limitado a la audiencia colegiada. Y desde el momento que para llegar a la audiencia colegiada es necesario haber primero precisado, bajo corts invitacin del juez instructor, las conclusiones, es oportuno detenernos sobre este instituto, que hasta ahora ha sido un poco subvaluado, pero que reviste una gran importancia terica y prctica. Antes, con el viejo cdigo, cada parte poda concluir cmo y cundo quera. En particular, con la reforma Mortara de 1901, cada parte, depositando escritos y documentos en secretara cuatro (repito: cuatro) das antes de la audiencia (rectius, de cualquier audiencia) y dndoles comunicacin a la contraparte, adquira el derecho de discutir la causa. Frente a ese derecho, mientras la contraparte poda hacer todo lo

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que quera menos poder pedir reenvos, el juez no tena sino que juzgar (art. 5 ley 107/1901). Con el cdigo de 1942, este simple y civilizadsimo sistema ha sido abandonado. Las llaves de la puerta de la sentencia se han puesto en las manos del juez instructor y han tomado el nombre de precisin de conclusiones, paso obligado para llegar al colegio. De tal forma que, ahora, para hablar con el juez competente, se requiere el permiso del instructor. Con consecuencias gravsimas en primer grado, en donde, cuando hay cuestiones litis ingressum impedientes, es el instructor el que establece si hacerlas decidir de inmediato o al final (es un problema sobre el cual me he prolijamente detenido en Autoritarismo e garantismo nel processo civile, en Rivista di diritto processuale, 1994, p. 24 y ss.). Y con intiles prdidas de tiempo, porque, la ms de las veces, en particular en apelacin y en sede de reenvo, no se sabe qu precisar. Se han salvado, por suerte, el procedimiento de casacin y algunos procedimientos especiales (por ejemplo, el de trabajo). 4. Precisadas las conclusiones, el juez instructor fija la audiencia colegiada: comienza as la fase de decisin. Como todos saben, la ley, mientras que establece que entre una audiencia de instruccin y otra no pueden correr ms de quince das (art. 81 disposiciones de actuacin, c.p.c.), nada dice explcitamente sobre el intervalo de tiempo entre la precisin de las conclusiones y la audiencia colegiada. En el aparente silencio, se ha llegado dnde todos sabemos: la audiencia colegiada es fijada desde hace tiempo por lo menos a un ao, con puntas que superan los cinco aos: en julio de 1992, ante la Corte de apelacin de Venecia, fue fijada una audiencia colegiada a seis aos, para el 21 de enero de 1998 (La Repubblica del 7 de julio de 1992, p. 14). Veremos cundo ser fijada la primera audiencia para el ao dos mil. Las razones por las cuales son fijadas audiencia colegiadas tan lejanas dependen se dice del nmero de causas: si un juez tiene cien causas para remitir al colegio para la decisin, no puede sino escalonarlas en el tiempo. Por lo tanto, y por ejemplo, diez para esta audiencia, diez para la sucesiva, etc. De tal forma que, puesto que este mecanismo ha comenzado a funcionar en 1942, hoy, despus de cincuenta aos, estamos constreidos a reenviar hasta el ao dos mil. Las cosas no son propiamente as. En realidad, las causas no son reenviadas tan lejanamente al colegio slo porque sean muchas, sino como se ver de inmediato, tambin y sobre todo porque los jueces instructores prefieren escalonarlas, hoy por ayer, en el tiempo: que es preferencia que termina produciendo efectos intolerables cuando el escalonamiento se produce hasta el futuro remoto. Cualquiera entiende que una cosa es fijar una audiencia tras dos o tres aos de espera, pero apenas sea posible, que es lo que ocurre en Casacin o en el Consejo de Estado; y otra es reenviar a la primera audiencia posible, pero a dos o tres aos, que es lo que ocurre solamente ante los jueces civiles de fondo: en ambos casos se hace lo posible, pero en el segundo a diferencia que el primero, se hipoteca el futuro, con consecuencias inevitablemente absurdas y, a veces, decididamente inadmisibles: baste pensar en lo burlesco y casi cnico significado que un reenvo al ao dos mil tiene para las partes ancianas y en precarias condiciones de salud. El problema, por lo tanto, es mucho ms serio de lo que hasta ahora se ha pensado, pues aqu, si no se puede razonablemente pretender que los jueces decidan de un plumazo todas las causas listas para ser decididas y sea cual fuere la relacin jueces/causas, se puede y se debe pretender que el nmero de causas no nos haga perder el sentido de la realidad. El legislador lo ha entendido bien, tanto es as que ha dejado las cosas como estaban en Casacin y ha reformado la fase de la decisin ante los jueces de fondo, pero no parece que todos hayan entendido el significado de la intervencin legislativa, tanto es as que desde varias partes se ha ya dado por

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descontado que, mutatis mutandis, ser inevitable perseverar en los reenvos por largo tiempo. Yo no sera tan fatalista. Nosotros no podemos hacer cosas imposibles, ni mucho menos alargar la duracin de los das, pero, por suerte, podemos seguramente evitar los reenvos para el ao dos mil. Se trata slo de quererlo y de ponerse de acuerdo: en efecto, en Casacin los recursos son lamentablemente decididos despus de dos o tres aos, pero por lo menos no hay reenvos a dos o tres aos, que es cosa profundamente distinta. Tratemos pues de entender por qu se ha llegado a los reenvos a largo tiempo y qu cosa se puede hacer para evitarlos. 5. Con tal finalidad convendr primeramente recordar que las audiencias colegiadas no pueden realizarse cuando lo quiera el instructor, sino respetando los arts. 113 y 114 de las disposiciones de actuacin c.p.c. La primera de estas normas quiere que al inicio de cada ao judicial, el presidente del tribunal establece, con decreto aprobado por el primer presidente de la corte de apelacin, los das de la semana y las horas en las cuales el tribunal o las secciones realizan las audiencias de discusin de las causas; la segunda que al inicio de cada trimestre el presidente del tribunal determina con decreto la composicin del colegio juzgador para cada audiencia de discusin. El instructor, luego, al fijar la audiencia colegiada, debe escoger entre los das ya establecidos por el presidente y debe tener la atencin de escoger uno en el cual l haya sido ya incluido en el colegio juzgador. Como consecuencia, los reenvos al colegio ms all del trimestre o, peor an, ms all del ao, son ilegtimos (y quiz tambin nulos), pero no por la comn e irrelevante violacin de un plazo ordenatorio (que en el caso no est siquiera previsto), sino porque implican la usurpacin de poderes que la ley reserva al presidente del tribunal y al de la corte de apelacin. Parecera, pues, que los jueces instructores, frente al gran nmero de causas a remitir al colegio, se hayan regulado de una forma bastante extraa: en vez de remitir en breve y luego juzgar apenas posible, incurriendo slo en una irrelevante violacin del plazo risible para el depsito de la sentencia, han preferido reenviar a largo tiempo, si darse cuenta que de este modo incurran en consecuencias mucho ms graves, cuales parecen ser la violacin de las prerrogativas del presidente del tribunal y el de la corte de apelacin. La constatacin parece inexplicable. Tanto que ped luces a los amigos magistrados, de los cuales supe que no es para nada cierto que los plazos ordenatorios sean para los jueces, todos risibles: hay uno que no lo es ciertamente, porque, si no se respeta, se arriesga incluso un procedimiento disciplinario: se trata, miren que casualidad, del plazo para el depsito de la sentencia! Estando as las cosas, todo est claro: los jueces no arriesgan nada si usurpan los poderes de los jefes de las dependencias y si reenvan al ao dos mil y para audiencias que nadie los autoriza a dar por existentes, pero arriesgan un procedimiento disciplinario si depositan las sentencias despus de mucho tiempo. Como consecuencia, ellos violan con toda tranquilidad los arts. 81, 113 y 114 de las disposiciones de actuacin c.p.c., pero, obviamente, tienen mucho cuidado en evitar el procedimiento disciplinario. En esta situacin, es evidente que el problema no est slo en el nmero de las causas, sino en el sistema de control y en el riesgo del juez. La solucin, por lo tanto, es extremadamente ardua, pues aqu vienen a consideracin problemas delicadsimos, como la disminucin de las causas, el aumento de los jueces, la racionalizacin de los reenvos y la modificacin del sistema de control. Sin embargo, a m me parece que el legislador, por lo pronto, haya hecho ms que bien en sustraer al juez instructor el poder de fijar, para la ensima hora, la audiencia colegiada, que la praxis haba ya degenerado.

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6. En efecto, por poco que se reflexione, no se tarda en entender que la praxis de la fijacin de la audiencia colegiada hoy por ayer y a dos o tres aos provoca consecuencias muy graves y estn en parte relacionadas con el alto nmero de causas. Primeramente, como ha sido punzantemente notado por un ilustre abogado de Bari, Arcangelo Maione, los jueces instructores estn constreidos a llevar una especie de calendario perpetuo para saber cuntas causas han reenviado para una cierta audiencia del ao dos mil, en cul audiencia estn llenos y en cul tienen todava un hueco libre (Realt forense del 24 de abril 1987, p. 1). De tal forma que, a cualquier pedido de fijacin de audiencia colegiada, estn constreidos a hacer complicadsmos clculos para escogerla. Ahora, un tal sistema, formado y germinado fuera de todo control, da o puede dar lugar a las consecuencias ms singulares. Cualquiera, en efecto, entiende que cada juez instructor es no slo y no tanto libre de escogerse el colegio (cosa que en 1942 pareci gravsima: v. JAEGER, Scelta del collegio da parte del giudice istruttore, en Rivista di diritto processuale civile, 1942, I, p. 154 y ss.), sino tambin y sobre todo arbitro incontrolable de la plenitud del rol del colegio. l si quiere, puede colocar una causa en una audiencia ya llena, pero, si no quiere puede bien ponerla en la cola y, en todo caso incluso ms all de la cola. De tal forma que, si se considera que las partes conocen slo la cabeza y no la cola, si se tiene presente que entre la cabeza y la cola hay por lo menos dos o tres aos, se entender que un juez instructor tiene (de hecho) un poder que ni siquiera el primer presidente de la Casacin posee, el de escoger entre cien o doscientas audiencias en el arco de dos o tres aos y de establecer desde ahora si una causa debe ser decidida maana o de aqu a tres aos. Lo que, espero se querr estar de acuerdo, es demasiado. Se agregue que una cosa es repartir cien causas que se tienen bajo los ojos, que es lo que ocurre en Casacin, y otra es repartir una a la vez, a distancia de semanas o de meses y haciendo uso del calendario perpetuo del que hablaba el abogado Maione. En el primer caso las causas son repartidas racionalmente, en el segundo el reparto ocurre ciegamente y con los riesgos que se pueden imaginar. Adems, mientras en Casacin cuando se tiene prisa, se puede presentar la denominada instancia de fijacin de audiencia [istanza di prelievo] sin correr el riesgo de pasar por inoportunos, ante los jueces de fondo, cuando se ha dicho ya al instructor que se tiene prisa y pese a ello se ve reenviar la causa al ao dos mil, no queda sino resignarse: est claro, en efecto, que el pedido de anticipacin de la audiencia colegiada tiene un significado del todo distinto al de la istanza di prelievo. Eso no es todo, pues no est claro en base a cul lgica y a cul criterio los jueces instructores fijen las audiencias colegiadas cuando estn por ser transferidos. El procedimiento para el traslado es notoriamente bastante largo, de tal forma que durante meses, si no durante aos, un juez sabe bien que est por cambiar sede. Pese a ello, ese juez sigue, y como si nada fuera, reenviando al colegio de aqu a dos a tres aos y para una audiencia en la cual l sabe bien que no estar! Nos encontramos pues ante una praxis que es muy poco definirla ilegtima. El problema no est ciertamente resuelto con la reforma de 1990 y por lo tanto se precisar volver a hablar de ello, pero creo se deba rendir gracias al legislador por haber cortado el aspecto ms inquietante de esta no loable historia. De la cual, si no yerro, debemos extraer todos una moraleja: que los reenvos a largo tiempo, sea cual fuere el nmero de causas, deben evitarse. Es una cuestin de civilizacin y quiz de buen gusto, pues, por paradjico que pueda presentarse, es mucho mejor no fijar por el momento la audiencia sucesiva, que fijarla a largo tiempo: las conciencias se relajan, se pierde el sentido del proceso y de la realidad, se legaliza la arbitrariedad y se toma el pelo a los ancianos.

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7. Examinemos ahora de cerca la audiencia colegiada, aquella que est por morir. Es una audiencia colegiada slo por as decirlo. No slo porque el presidente nada sabe de las causas, sino tambin porque no es l el que ha establecido el llamarlas para esa audiencia. Ms bien, la fecha, en cada causa, ha sido fijada sin siquiera consultarlo y, estando a la praxis de los reenvos a largo tiempo, an antes que la audiencia se hubiera efectivamente previsto. Cada causa tiene un ponente, el instructor, que puede conocerla a memoria, pero que puede tambin saber tanto como el presidente. Ms bien, en apelacin, como norma, sabe tanto como el presidente. Las causas son llamadas una a la vez, pero por grupos. Antes las del juez Ticio, luego las del juez Caio, etc. Las causas, es decir, deben ser decididas por el colegio, entran, en todo caso por materia, en su competencia, pero pertenecen, quiz por usucapin, a cada juez. Tanto que, si por casualidad ese juez ha sido en el entretanto transferido, sus causas no son repartidas entre los otros componentes del colegio, sino congeladas por meses y a veces por aos en la espera del legtimo sucesor. Con la consecuencia que se deciden primero causas que habran debido ser decididas despus y viceversa. Lo que, en particular en apelacin, en donde el instructor tiene la importancia que todos sabemos, es contrario a toda lgica. Por lo tanto, reflexionando, era obvio que se llegara donde se ha llegado, es decir a permitir que el instructor de primer grado juzgue normalmente solo y en suprimir al instructor (y parecera al ponente) en apelacin. Por otro lado, cada juez llega a las audiencias colegiadas ms o menos con el mismo nmero de causas. Igual que en Casacin. Slo que all la cosa est calculada y aqu no. Cmo es posible? A mi parecer, los jueces instructores se han puesto de acuerdo. Praeter legem y no contra legem, pero se han puesto de acuerdo. No hay otra explicacin. Me pregunto, sin embargo, cmo puedan ponerse de acuerdo. Si un juez quiere hacer una sentencia al mes, qu se hace, se adecuan? Y si se quiere hacer cincuenta? Deduzco que alguien debe haber pagado por ello. Por lo tanto, es probable que los jueces instructores hayan saludado con un suspiro de alivio la reforma de 1990, que les ha permitido juzgar solos. Ahora los stajanovistas podrn finalmente hacer todas las sentencias que quieran. Y parece que se est estudiando hacerlas hacer tambin a otros (v. ICHINO, en Questione giustizia, 1992, p. 169 y ss.; PACINI, en Documenti giustizia, 1992, p. 1093 y ss.). 8. La audiencia colegiada debera abrirse con la ponencia del ponente y debera luego proseguir con la discusin por obra de los defensores. En la realidad aplicativa, sin embargo, no se hace ninguna ponencia y no se discute nada: los abogados civilistas saben bien que escribir es mejor que hablar, y asimismo que, cuando se ha escrito, no hay normalmente ninguna necesidad de hablar. La ley, sin embargo, casi como si estuviera hecha para los extraterrestres, dice (an por poco tiempo) lo que dice. Y por eso se presta muy bien a ser instrumentalizada para obtener un reenvo. Hay que tener presente que el reenvo de la audiencia colegiada se puede obtener slo si el adversario est de acuerdo. Si no lo est es mejor no contar con ello. A menos que no se tenga la imprudencia de invocar el respeto de la ley: que es lo que he visto hacer ante una corte de apelacin. Llamada una causa, mientras por un lado de la multitud se oy un perentorio a decisin, de la otra sali un distinguidsimo abogado, el cual, que deba ser un forastero, pidi con tono muy serio poder discutir la causa. El presidente le dijo que, si

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quera agregar algo, bien lo poda hacer, pero aqul, siempre ms serio, insisti: Excelencia, el cliente quisiera que la causa se discuta. El presidente no entendi o se hizo el que no entenda: Bien, la volveremos a llamar al final y se discutir la causa. Pero el abogado no se dio por vencido: Excelencia, mi cliente querra que se hiciera, conforme a la ley, la ponencia. El presidente mir por un momento a uno de los jueces y luego sentenci: Est bien, para la ponencia es necesario que el ponente estudie la causa, por lo que la causa es reenviada al.... No recuerdo ya la fecha, pero era un ao y medio despus. Se dir: hbil el abogado. No hbil el legislador de 1940, que pretendi la luna reflejada en el pozo. El de 1865, que quiz no conoca el derecho procesal, pero que deba conocer bien a los abogados y a los jueces, estableci que el hecho deba ser expuesto por el defensor del actor, que los defensores de las otras partes podan corregirlo y que luego cada defensor deca la suya. Si el hecho, tal como haba sido expuesto por los abogados, no se entenda, el presidente encomendaba la ponencia a un juez y reenviaba la causa a otra audiencia (art. 349). No era tonto el legislador de 1865, verdad? 9. Como he ya dicho, las audiencias colegiadas, si todas las partes lo piden, bien pueden ser reenviadas. De tal forma que puede bien pasar que un juez, que para ese da se haba llevado seis o siete causas, en encuentre no slo y no tanto sin causas, sino que, sobre todo, sin sentencias para hacer. En efecto, gracias al diablico mecanismo introducido por el cdigo de 1942, las causas no son distribuidas entre los componentes del colegio en el momento de la decisin, que es lo que cuenta, sino al inicio del proceso, con la consecuencia que, en particular en primer grado, la reparticin del trabajo no ocurre en el modo ms propiamente racional. La cosa ha sido notada en Lecce, la ciudad de Giuseppe Pisanelli, el padre de nuestro cdigo liberal y garantista de 1865. La not un abogado muy perspicaz, Mario Romita, que ha propuesto la institucin del rol supletorio, de tal forma que permita que, en el lugar de las causas reenviadas, pasen a decisin otras. En suma, algo as como las causas suplentes, a tenerlas listas en la banca. No slo, sino que el abogado Romita, que debe ser hbil en aritmtica, ha calculado que de esta forma el Tribunal de Lecce hara por lo menos 600 sentencias civiles ms al ao. La propuesta, sin embargo, lejos de haber sido acogida, ha sido rechazada por los jueces del Tribunal civil de Lecce, los cuales han hecho notar que ellos en la certeza de los pedidos de reenvo, y adems de que, desde el momento que hacan ya 140 sentencias al ao cada uno, haba que excluir que pudieran hacer otras 600, o sea 43 ms al ao cada uno: expresan su sorpresa que se haya podido pensar... (Nuovo ruolo, Lecce, 1992, n. 4-5, p. 2). El evento ha desembocado ni ms que en una querella del presidente del Tribunal de Lecce contra el inoportuno abogado Romita, querella que fue luego archivada, pero de la cual se observa que el promedio de 140 sentencias al ao pro capite est entre las ms altas de Italia y, quiz, la ms alta en absoluto. 140 sentencias de tribunal al ao. O sea, casi doce al mes, casi tres a la semana, una cada dos das. Son, quiz, el record italiano. Esperemos que no sea cierto. 10. Y llegamos a la reforma de 1990. Como se ha recordado, el legislador ha (finalmente) permitido al juez instructor de primer grado juzgar normalmente solo y, en los casos en los cuales ha confirmado al colegio, ha convertido en facultativa a la audiencia colegiada, estableciendo que ya no deba ser fijada por el instructor, sino (finalmente) por el presidente: el cual, sin embargo, la fijar slo si las partes la pedirn, es ms, slo si la pedirn dos veces, la primera en sede de precisin de las conclusiones, la segunda al vencimiento del plazo para las rplicas (nuevo art. 275).

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En donde no est claro si se duda de la seriedad de los pedidos o del odo de los presidentes. Como fuera, lo que cuenta es que ahora, si ninguna de las partes pedir discutir la causa, desde la precisin de las conclusiones comenzar el plazo para las conclusiones, luego aqul para las rplicas y finalmente el de la sentencia. El primero es de sesenta das, el segundo de veinte, el tercero de sesenta. Total 140 das, equivalente a cuatro meses y medio. Ahora, cuatro meses y medio, respecto a los actuales dos o tres aos, son demasiado bellos como para ser verdaderos. Tanto que alguien ha ya deducido que ahora, en lugar de tener que esperar la audiencia colegiada, se deber esperar la de precisin de los escritos conclusivos: sobre la cual, en efecto, los jueces instructores, en vista de la entrada en vigencia de la ley 353/90, estn ya retrasando y concentrando sus bateras defensivas. De ello se hablar, de ser el caso, en otra ocasin, aunque es oportuno decir desde ahora que, por las razones expuestas ms arriba, bien se precisar encontrar un sistema para racionalizar lo ms posible la eleccin del momento de la decisin, pues sera de psimo gusto repetir con la precisin de las conclusiones la historia de las audiencias colegiadas a tres aos. Como fuera, por ahora, limitmonos a reflexionar sobre los 140 das (ochenta para las partes, sesenta para el juez). Comenzara primeramente recordando que los actuales dos o tres aos dependen de la dependencia, no de las partes, y son una disfuncin de hecho, pues de derecho la audiencia colegiada podra realizarse tambin quince das despus de la precisin de las conclusiones. Es ms, los actuales dos a tres aos, nada tienen que ver con el depsito de la sentencia. Por lo tanto, aqu hemos legalizado, aunque sea en parte, una disfuncin y, lo que a m me parece ms grave, lo hemos legalizado dispensando cmodas garantas a los abogados y comodsimos plazos para los jueces. En verdad, si una causa est lista para ser decidida, los abogados no pueden pretender ni ms ni menos que sesenta das para las conclusiones. Prueba de ello es que la misma ley establece que los sesenta das pueden reducirse a veinte. En cuanto a los veinte das para las rplicas, son tambin ellos demasiados, aunque tambin debe decirse que los actuales cinco das son muy pocos. Decididamente inexplicables son los sesenta das para el depsito de la sentencia. Es que acaso la reforma ha previsto el redoblamiento del cociente de dificultad de las causas? O ha rebajado el de la inteligencia de los jueces? Y por qu entonces no se ha abrogado el art. 120 de las disposiciones de actuacin c.p.c., que sigue estableciendo treinta das y que, por ello, ahora, irona del destino, ser slo aplicable a las mucho ms laboriosas sentencias de la Casacin? En fin, por qu en una ley que quisiera acelerar el proceso se ha redoblado el plazo (ordenatorio) para el depsito de las sentencias de fondo? Es intil tratar de responder a estas preguntas. Ms til es, en cambio, evidenciar que ya se ha excavado de derecho y no de hecho un inadmisible pequeo foso entre la precisin de conclusiones y el depsito de la sentencia: de los actuales 45-50 das, hemos pasado a 120. Que debe ser un nuevo y modernsimo mtodo para acelerar el proceso civil. 11. La ley de reforma ha modificado tambin la fase de la decisin del procedimiento ante el pretor y el de apelacin. La primera reproduce aquella ante el juez nico del tribunal, pero al pretor, quin sabe por qu, le son dados slo treinta das para el depsito de la sentencia, los que, como fuera, son el doble de los actuales quince das (art. 64 disposiciones de

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actuacin c.p.c.). Adems, el pretor, en va alternativa, tiene el poder de ordenar la inmediata discusin oral de la causa y de pronunciar en el acto sentencia (nuevo art. 315 c.p.c.). Esta ltima idea se le ocurri al CSM, pero a m me parece inconstitucional. No creo, en efecto, que se pueda permitir a un juez escoger a su propia voluntad y sin preaviso entre tramitacin escrita y tramitacin oral inmediata: estas soluciones autoritarias podan estar bien en 1940, no hoy. En cuanto a la fase de discusin del juicio de apelacin, ella reproduce la del procedimiento ante el colegio del tribunal, pero, mientras en primer grado la fase preparatoria est an encomendada al instructor, en apelacin est encomendada al colegio. De tal forma que el colegio, mientras en primer grado, si no hay pedido de discusin, no comparece siquiera, en apelacin comparece desde la primera audiencia, pero, salvo que no haya pedido de discusin, desaparece en el momento de la decisin. El hecho es que desde varias partes se haba dicho y con toda razn que el instructor, en apelacin, no tiene sentido (rectius, a mi parecer, tiene an menos sentido que en primer grado). Pero el legislador, en vez de deducir que fuera oportuno suprimir al instructor e imponer al colegio comparecer y juzgar de inmediato, ha hecho hacer al colegio lo que haca el instructor y, con toda coherencia (es un decir...), ha convertido en facultativa la audiencia colegiada. Ahora, por lo tanto, en apelacin, no tendremos ms al juez instructor o al consejero instructor, sino al tribunal instructor y la corte instructora. Cierto es que en apelacin se puede ir derecho a la audiencia de discusin. Es ms si la sentencia de primer grado es ejecutiva ex lege y si la apelacin es una mera revisio, habra que ir corriendo. Por lo tanto, primera audiencia para verificar la regular constitucin de las partes (!), segunda audiencia para la precisin de las conclusiones (!), escrito de conclusiones y rplica no se justifican, pues muy bien las partes podran decir todo lo que tienen que decir en los actos introductorios, como, en efecto, ocurre, y sin problemas, en el proceso laboral. A lo ms, en la inminencia de la (nica) audiencia, se podra permitir, como en Casacin, una rplica. Pero quiz soy yo quien razona al revs... 12. Es tiempo de culminar. El legislador de 1990 tiene el gran mrito de haber escrito la palabra fin no slo y no tanto sobre esa singular clase de audiencia colegiada que actualmente se celebra en los palacios de justicia italianos, sino sobre todo en cuanto a la particularsima historia de la audiencia colegiada fijada por el juez instructor hoy por ayer y a dos o tres aos. El problema no est, por ello mismo resuelto, pero quiz es oportuno conformarse. Otro gran mrito del legislador de 1990 es el haber permitido al juez instructor juzgar solo. Justamente por esto, sin embargo, en la primera ocasin que se tenga habr que cambiarle, a ese juez, el nombre. Y, yo dira, habr tambin que encontrar la forma para que, cuando se considera necesario el colegio, se haga bajar al llano, y desde el inicio, justamente al colegio. Ulterior mrito del legislador de 1990 es tambin el haber sido bastante genrico al establecer el dies a quo para los sesenta das dentro de los cuales debe ahora desarrollarse la audiencia colegiada (nuevo art. 275, 3 prrafo, c.p.c.). Ello permitir a los presidentes el fijarla cuando se est listos, pero en breve: como en Casacin. Nuevamente al mrito del legislador de 1990 va adscrita la reforma del art. 181 c.p.c., con la consecuente posibilidad para el juez de cancelar inmediatamente del rol la causa en caso de falta de comparecencia de las partes a la audiencia, instructoria o colegiada que sea. Y es una verdadera pena que nadie haya oportunamente sugerido

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al mtico personaje volver a dar al juez el poder, que tena hasta 1942, de cancelar la causa del rol de oficio en caso de excesos de reenvos. No me sentira, en cambio, de elogiar al legislador de 1990 en cuanto ha dejado al instructor la legitimacin exclusiva e incontrolable sobre la denominada madurez de la causa y cuando ha confirmado (tambin en apelacin y en sede de reenvo) la divisin del proceso en fases y la consecuente previsin de las denominadas audiencias instructorias: las fases son hijas de la dicotoma instructor/colegio, de tal forma que es doblemente antieconmico y contraproducente establecerlas cuando la dicotoma no existe ya. En otras y ms claras palabras, si hay demasiadas causas por decidir, las partes debern resignarse y esperar, pero otra cosa es esperar la sentencia, que es un inconveniente de hecho debido al nmero de las sentencias a hacer, y otra es negar a las partes el derecho de pedir (y obtener) sentencia en cualquier momento del proceso y , adems, otra es construir el proceso desde el punto de vista del juez (que es lo que ha sido hecho deliberada y fascistsimamente en 1942, v. la Relazione al re, 19). En fin, un respetuoso, pero firme reproche hay que dirigir al legislador de 1990 por haber dejado con toda tranquilidad en vigencia el art. 81 de las disposiciones de actuacin c.p.c., que establece un intervalo mximo de quince das entre una audiencia instructoria y otra y que es cotidianamente violado por todos los jueces italianos. Ese plazo deba por lo menos ser triplicado, para hacerlo congruente. Y luego, lo que ms cuenta, deba hacerse respetar. Empresa, sta, todo lo contrario que imposible, pues bastaba establecer por ley el nmero de audiencias instructorias que cada juez debe tener cada semana. Como se ha visto ms arriba, por un tiempo, cuando el proceso civil italiano, an con todos sus defectos, era el ms rpido del mundo, el nmero de las audiencias estaba establecido por la ley, que estableca por lo menos tres a la semana por cada juez: y, si la audiencia caa en da feriado, la misma se consideraba aplazada para el primer da sucesivo sin audiencia (art. 107, real decreto 2461/1865). El cdigo de 1940, en cambio, considerando que obraba bien, se remiti a la discrecionalidad de los jefes de las dependencias (art. 54, 80 y 128 disposiciones de actuacin c.p.c.), con la consecuencia que la audiencias se han reducido de tres a una (en Apulia, al menos es as), que las audiencias salteadas no se recuperan y que los reenvos instructorios bordean ya los seis-siete meses, con puntas que superan (y no desde hoy) el ao. Lo que, espero se querr convenir, es bastante ms grave que los reenvos al colegio a dos o tres aos, pues en la instruccin no se pueden invocar ni el embudo, ni el cuello de botella. De all que, sera tiempo como para que el legislador se convenciera que los poderes discrecionales del juez deban reducirse al mnimo necesario. 13. En la espera, y al desear buena suerte a la reforma de 1990, quisiera manifestar la esperanza que desde algn lugar se haya ya escrito que nosotros, tras haber tenido el placer de asistir a la desaparicin de la actual audiencia colegiada, se tenga tarde o temprano tambin el de participar a los funerales de las actuales audiencias instructorias. Lo espero porque ese da se podr tambin festejar el pase a mejor vida del juez instructor (y asimismo, ahora, en apelacin, del tribunal instructor y de la corte instructora), condicin esencial para que en los palacios de justicia italianos regrese el proceso con las audiencias tout court, esas que se celebran ante el juez competente y en las cuales cada parte, en el respeto del derecho de defensa de la otra, puede exponer sus propias razones al juez (monocrtico o colegiado que fuera) y pedirle juzgar.

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PUBLICIDAD DE LOS JUICIOS, DERECHO DE EMISIN Y AUDIENCIA COLEGIADA DE EMISIN(*)

1. Mi ensayo En memoria de la audiencia colegiada (en Foro italiano, 1994, I, c. 1887) ha tenido el mrito de inducir a Bruno Cavallone a hacer el punto sobre la reforma de la audiencia colegiada y el demrito de procurarme, por parte del mismo Cavallone, la acusacin, tan ostentosa como imprevisible, de ambigedad (en Rivista di diritto processuale, 1994, p. 926). En efecto, segn Cavallone, aquella conmemoracin ma sera ambigua. Y lo sera porque yo, lejos de celebrar a la actual audiencia colegiada, cuya desaparicin, ms bien, aplaudo, habra conmemorado la vieja, la del proceso mortariano de 1865-1901 (ibidem, en nota). El razonamiento es bastante sorprendente. Si bien entiendo, se basa sobre el presupuesto que, si se escribe un artculo en memoria de alguien o de algo, no se pueda sino hablar bien; si en cambio se habla mal (por diez pginas) del difunto y bien (por una pgina) de sus ancestros, entonces objeto de la conmemoracin son los ancestros y la conmemoracin es ambigua. Ergo, un artculo en memoria de los socialistas, que se abriera recordando las benemerencias de los socialistas de cien aos atrs y prosiguiera aplaudiendo la desaparicin de los de hoy, sera, segn Cavallone, un artculo ambiguo. Al tomar nota de ello, me limito a evidenciar que ambiguo es una palabra desagradable. Los caballeros antiguos de Ludovico Ariosto, al menos y especialmente en un caso como el nuestro, en el cual no haba ni la ms mnima ambigedad (ni mucho menos la ms mnima intencin de no hacerse entender), no la habran ciertamente empleado. Cavallone, en cambio, an siendo un viejo amigo mo y un hombre de buenas lecturas, ha escogido justo ese adjetivo y lo ha puesto inclusive en apertura: La ambigua conmemoracin de la audiencia colegiada.... Pero as fue y no viene al caso dramatizar. Ms til, en cambio, me parece regresar brevemente, a la luz del ensayo de Cavallone, sobre la audiencia colegiada de envo, esa que a m me parece una pantomima y que en cambio Cavallone quisiera conservar tal como est. 2. Cavallone ha evidenciado que el legislador de 1990, al reformar la disciplina de la audiencia colegiada, ha, por un lado, incidido sobre la tendencial contextualidad entre pedido y pronunciamiento de la sentencia, por el otro creado, entre precisin de conclusiones y sentencia, una fase en la cual pueden ocurrir una serie de cosas que no se sabe como disciplinar (la interrupcin, la renuncia, la recusacin, la regulacin de la jurisdiccin), y por otro ms suprimido la nica audiencia pblica de nuestro proceso y, con ella, el envo a sentencia, la mgica formulilla con la cual las partes piden que la causa sea decidida (p. 943). Estos problemas, salvo el ltimo (y salvo la mencin a la regulacin de la jurisdiccin, sobre cuyo dies ad quem, sin embargo, se discute tambin hoy), haban ya sido sealados por la doctrina. El novum de la contribucin de Cavallone est en el reproche a quien, como yo, an apreciando la publicidad de los juicios, aplaude la

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Publicado en Rivista di diritto processuale, 1995, p. 370 y ss.

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supresin de la actual audiencia colegiada, y en invitar al legislador a salvar la audiencia pblica de envo a sentencia. Segn Cavallone, yo, pues, en ese ensayo, habra sido no slo ambiguo, sino tambin incoherente. Demasiado. Como fuera, confieso creer en la publicidad de los juicios. Lo creo por la misma razn por la cual creo en la publicidad de los exmenes: todos deben poder asistir, pues de otro modo se arriesga que ocurra de todo. No creo, como Mirabeau, que la publicidad resuelva todos los problemas; estoy convencido que la publicidad sea ms apreciable en lo penal que en lo civil (lo he evidenciado ya en Storie di processualisti e di oligarchi, Milano, 1991, p. 130), pero, an con estas precisiones, confieso creer en la publicidad. Lo que, por lo dems, no mi impide aplaudir, y sin ninguna incoherencia, la desaparicin de la actual audiencia colegiada. En verdad, actualmente, en la realidad aplicativa, esa audiencia se desenvuelve como todos sabemos y como lo reconoce tambin Cavallone. Por lo tanto, su publicidad asegura y garantiza muy poco, por la simple razn que ante el colegio, por lo comn, no ocurre absolutamente nada que pueda permitir al pblico entender de qu se trate. Ergo, quien se alegra por la desaparicin de esa audiencia, de todo puede ser acusado, menos que de insensibilidad por la publicidad de los juicios. Por otro lado, como lo he recordado en ese ensayo, actualmente, de tanto en tanto, y en especial en apelacin, las causas, en la audiencia colegiada, son discutidas. Si se quiere la ponencia, hay que pedirla antes, pero, si se quiere discutir, se discute. Y, naturalmente, si se discute la publicidad est asegurada. Estando as las cosas, por cuanto la reforma de 1990, contrariamente a cuanto parece dar por descontado Cavallone, no ha abrogado la audiencia pblica de discusin (art. 128 c.p.c.), sino que ha subordinado su fijacin al pedido de parte (art. 190-bis y nuevo art. 275 c.p.c.), est claro que el legislador de 1990 no ha para nada incidido sobre la publicidad, sino que se ha limitado a eliminar la obligatoriedad de la actual audiencia colegiada y a codificar la praxis por la cual la discusin en audiencia pblica se realiza slo a pedido de parte: puede haberlo hecho mal, creando los no irresolubles problemas recordados por Cavallone, pero no hay duda que ha querido hacer y ha hecho slo eso. Lo que explica por qu yo, an creyendo en el valor de la publicidad, no me haya lamentado y no me lamento por la desaparicin de la actual audiencia colegiada: la publicidad, en efecto, queda tal cual era. Ninguna incoherencia, pues, por mi parte, sino slo una cierta e insospechada agresividad por parte de Cavallone. Ms bien, desde el momento que se ha hecho notar que la audiencia colegiada es la nica audiencia pblica de nuestro proceso; desde el momento que Cavallone, al subrayar la importancia que esa audiencia tiene en el plano de los principios y de los valores, nos ha recordado que la publicidad de los juicios, an no estando expresamente prevista en la Constitucin, es consubstancial con los principios fundamentales de un ordenamiento democrtico basado en la soberana popular (pp. 937 y 938); y desde el momento que nos ha sido recordado que es oportuno ser coherentes, me parece deber decir que aqu, quiz, se ha equivocado el blanco: tenemos un proceso con una nica audiencia pblica, y Cavallone, en lugar de batallar para hacer devenir pblicas tambin a las otras audiencias, me acusa de incoherencia y se rasga las vestiduras slo porque esa nica audiencia pblica ser celebrada de ahora en adelante solamente cuando se tendr algo que decir! A m en cambio me parece que el principio de la publicidad de los juicios lleve a sealar la necesidad, por no decir la urgencia, que se hagan pblicas, bajo pena de nulidad, todas las audiencias civiles, tambin aquellas ante el juez instructor.

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A este propsito, con el costo de caer en otra ambigedad, me parece oportuno recordar que antes, con el viejo cdigo, cuando el juez instructor no exista y cuando todo el proceso se desenvolva ante el colegio, las audiencias eran todas pblicas y lo eran justamente porque se quera que el pblico pudiera asistir a las discusiones que en ellas se desenvolvan. Entonces, en efecto, como he recordado en ese ensayo, mientras las pruebas eran practicadas fuera de audiencia, las audiencias se realizaban slo para discutir las causas y, de ser el caso, para enviar a las mismas a sentencia. Naturalmente, nada exclua que se limitaran a pedir un reenvo o a enviar la causa a sentencia, remitindose, si no haba nada que aclarar, a los escritos, pero, si se quera discutir, se discuta y se poda hacerlo en cualquier audiencia: tambin en la primera y, en todo caso, slo en la primera y no tambin en la ltima, pues las causas, desde que el mundo es mundo, se discuten si y cuando lo quieren las partes y no ciertamente cuando lo queremos nosotros. No casualmente, el art. 5 de Real Decreto del 22 de enero de 1934, n. 37, quera y quiere de los procuradores practicantes un informe sobre las discusiones ocurridas en audiencia y a las cuales hayan asistido: en donde est claro que la norma, mientras tena un sentido en 1934, cuando todas las audiencias eran pblicas, no tiene ningn sentido hoy, pues hoy son pblicas slo las audiencias en las cuales, por lo comn, no se discute nunca. Hoy, en efecto, la discusin puede realizarse slo en la audiencia colegiada, que tiene una disciplina toda suya, no slo porque es pblica, sino tambin porque se desenvuelve al final del proceso, cuando todo est desde hace tiempo listo para la decisin, cuando las partes se han tambin intercambiado los escritos de conclusiones y las rplicas y cuando, obviamente, se tiene muy poco que decir. Viceversa, en las miles de audiencias ante el instructor, se puede hablar (menos mal...), pero est prohibido discutir: all, para decirlo con la siempre ms sorprendente Relazione al re (27), pueden realizarse slo conversaciones sin ceremonias (!), de las cuales el pblico est, al menos en teora, rigurosamente excluido (art. 84 disposiciones de actuacin c.p.c.). En esta situacin, es evidente que nosotros tenemos un cdigo que viola disimuladamente el civilizadsimo principio de la publicidad de los juicios y que hace intilmente violencia a la realidad: prefiere las conversaciones en privado a las discusiones en pblico, considera ceremonias a las discusiones en la audiencia pblica y (con toda coherencia) quiere que la ceremonia de la discusin se realice slo cuando, por lo comn, no se tiene nada que decir. De aqu, espero que Cavallone est de acuerdo conmigo sobre la necesidad que, salvo precisas excepciones (pienso, por ejemplo, en las audiencias presidenciales en los procesos de separacin y de divorcio), sean hechas pblicas todas las audiencias civiles (tambin aquellas en las que se practiquen las pruebas) y, obviamente, que a las partes est asegurado el derecho de discutir en toda audiencia: el derecho, no el deber. 3. Algunas palabras, ahora, sobre el envo a sentencia. Cavallone nos ha hecho notar que el art. 117 de las disposiciones de actuacin c.p.c. quiere que las partes, en la audiencia colegiada, lean las conclusiones y, de ser el caso, desarrollen sobriamente las razones que las sustentan. De lo cual l ha deducido que en la praxis, mientras la discusin, que es facultativa, ha de inmediato cado en desuso, la lectura de las conclusiones, que es obligatoria, se ha, con el tiempo, simplemente esclerosado [rattrappita] en las formulillas mgicas se enva, a sentencia, etc., las cuales expresan impecablemente, si bien muy sintticamente, la perdurable voluntad de las partes, o de al menos una de ellas, de hacer decidir por ese juez y en ese momento la litis (pp. 942 y 943). Lo que he dicho ms arriba a propsito de la discusin, me hace dudar que las cosas hayan ido de esa forma, pero no excluyo que la reconstruccin sea exacta. Justamente por esto, sin embargo, me sorprende que se auspicie que un tal sistema sea conservado.

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En verdad, el envo a sentencia es un acto de parte, el cual, an no estando previsto en el cdigo, est significativamente contemplado en las tarifas judiciales, que por la asignacin de la causa a sentencia (n. 38) aseguran al procurador un bien preciso derecho. Ahora, como me he esforzado en explicar en ese artculo mo, si el proceso se desenvuelve ante el juez competente y no est dividido en fases, el derecho de envo es una formidable arma en las manos de las partes, pues cada una, en el respeto del derecho de defensa de la otra, tiene en cada audiencia, tambin en la primera, la posibilidad de pedir que la causa sea decidida: que es lo que ocurra con el viejo cdigo. Viceversa, si el proceso est dividido en fases y se excluye que en la primera fase la causa pueda ser enviada a sentencia, las partes se encuentran privadas por un largo tiempo de ese derecho: que es lo que ocurre hoy, pues hoy las partes, ante el instructor, de todo pueden hacer, menos que pedir sentencia. Es pues evidente que el problema est en el juez instructor, dolor y placer de nuestro proceso civil. Es l el origen de todos nuestros males, es l el que en 1942 implic la desaparicin del juez competente de la audiencias civiles, es l el que cincuenta aos atrs provoc la incredulidad y la rebelin de los abogados italianos, es l el que constrie al legislador a dividir el proceso en fases, es l el que impide a la causa ser, de ser el caso, decidida en la primera audiencia, es l el que ha hecho nacer la remisin al colegio y la audiencia colegiada. Estando as las cosas, batallar por la conservacin de la actual y nica audiencia de envo, no significa nada ms que batallar para que las partes, por casi todo el curso del proceso, estn privadas del derecho de tener sentencia, o bien, si se previere, para que el sacrosanto derecho de las partes de enviar la causa a sentencia sea ejercitable slo en una sola audiencia, a celebrarse con la solemne presencia del pblico, pero fijada, cmo y cundo sabemos, por el instructor. Que es lo que en ese artculo mo he considerado un deber estigmatizar. Lo cierto es que un proceso civil con un indeterminado nmero de audiencias secretas ante el instructor y con al final una nica audiencia pblica ante el juez competente, est, an prescindiendo (si fuera posible) de la Constitucin, contra cualquier lgica. Si luego esa nica audiencia pblica est reservada para el envo a sentencia, entonces, si no yerro, no tiene ningn sentido batallar, en nombre de Mirabeau y de la publicidad de los juicios, para conservarla, si no fuera por ms porque no es propiamente elogiable que ese sagrado principio sea respetado slo al final y slo con la finalidad de asegurar que se pronuncien coram populo las mgicas formulillas recordadas, y con deleite, casi como si estuviramos en pleno medioevo, por Cavallone. 4. Para concluir. Las leyes procesales, deca, Carr, son esa rama del ordenamiento en la cual mayormente se manifiesta el arbitrio del legislador. Ello significa que la reforma de la disciplina de la fase de la decisin de nuestro proceso ordinario poda seguramente haber sido hecha diversamente y quiz tambin mejor de cmo ha sido hecha por el legislador de 1990. Lo que, sin embargo, no implica que se trate de una reforma totalmente equivocada, ni mucho menos que fuera mejor dejar las cosas como estaban y como an estn. Por mi lado, desde la particular perspectiva desde la cual veo el problema, no tengo sino que reiterar lo dicho en ese ensayo mo, es decir, que la reforma de 1990, in parte qua, se hace apreciar esencialmente porque ha (finalmente) permitido al juez instructor de primer grado juzgar normalmente solo y, en los casos en los que ha confirmado el colegio, ha hecho facultativa la audiencia colegiada, estableciendo que a fijarla no deba ser ya el instructor, sino (finalmente) el presidente; adems, se ha suprimido, si bien en un modo que he fuertemente criticado, al instructor en apelacin. Se ha as infligido un golpe mortal a la dicotoma instructor/colegio y se han puesto las premisas para llegar a un proceso en el cual se

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tenga en cualquier audiencia la posibilidad de enviar la causa a sentencia: que es, a mi parecer, la meta. Una meta que es un regreso a lo antiguo y superado proceso de Mortara, pero que, si no yerro, es tambin un retorno a la razonabilidad o, si se prefiere, a Chiovenda, que no creo que nunca haya sido rozado por las peregrinas ideas del juez instructor y de la audiencia colegiada ad hoc para el envo a sentencia. Ms bien, el problema es que ese golpe mortal parece haber sido infligido slo por casualidad, tanto es as que en apelacin se ha suprimido al instructor, pero se han conservado las fases, con la consecuencia que el colegio, an compareciendo desde el inicio, no podr juzgar de inmediato (como ocurre en la apelacin laboral y en Casacin). Lo que es, a mi parecer, el colmo. Sera, por ello, bueno que se adquiriera la conciencia de este problema, porque para repetir la palabras con las cuales he cerrado el ensayo que a Cavallone le pareci ambiguo slo as se podr esperar que en los palacios de justicia italianos regrese el proceso con las audiencias tout court, esas que se celebran ante el juez competente y en las cuales cada parte, en el respeto del derecho de defensa de la otra, puede exponer sus propias razones al juez (monocrtico o colegiado que fuera) y pedirle juzgar.

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EL JUEZ INSTRUCTOR Y LA COMPETENCIA PARA RESOLVER EX ART. 156, 6 PRRAFO, C.C.(*)

1. Esta sentencia, que parece resolver, y en la forma ms descontada, una minscula y quiz tambin inexistente cuestin de constitucionalidad, permite tocar con la mano un problema sobre el cual estoy desde hace algn tiempo batallando: la necesidad de liberar a nuestro proceso civil de la perniciosa figura el juez instructor. Es probable que el argumento tome desprevenido al lector. Son, en efecto, muchos aos que ya no se habla del juez instructor y de la oportunidad de abrogarlo, pero in illo tempore se habl mucho, muchsimo, y hay que creer que sea oportuno regresar no slo a hablar de ello, sino tambin y sobre todo a escribir sobre ello. Es conocido que el juez instructor representa, segn la relazione al re sul c.p.c. de 1940, el eje de nuestro proceso civil; y tambin es conocido que los abogados inmediatamente despus de la cada del fascismo, o sea apenas se pudo hablar, se rebelaron al juez instructor, que se les present impregnado de la tendencia autoritaria del rgimen bajo el cual naci, algo del dspota y del jerarca (ALLORIO, Allarme per la giustizia civile, en Giurisprudenza italiana, IV, c. 55; y v. tambin mi La ribellione degli avvocati al c.p.c. e il silenzio del Consiglio nazionale forense, en Rassegna forense, 1992, I, p. 71 y ss.). El motivo de la rebelin no es igualmente conocido, pero, si se tiene en cuenta que esos abogados estaban acostumbrados al proceso civil hasta ese momento vigente, o sea el del cdigo de 1865 como reformado por Mortara en 1901, no se demorar en entender. Ese viejo y tan vituperado proceso nuestro era extremadamente simple, algo as como, para entendernos, entre el cameral y el actual cautelar. Se citaba a audiencia (realmente) fija, los plazos para comparecer eran brevsmos (doce das en la misma circunscripcin), se compareca de inmediato ante el colegio, el cual, si la parte, respetando el derecho de defensa de la otra, le peda juzgar, juzgaba. No haban preclusiones: todos podan hablar y escribir cuanto queran, pero cualquiera poda decir que, por su lado, no haba ya nada que agregar: en cuyo caso la contraparte tena que ir al grano. Las pruebas eran admitidas con sentencia y eran practicadas por un juez delegado directamente (como en el caso del actual art. 710 c.p.c). Practicada la prueba, se regresaba directamente ante el colegio, sin fijacin de audiencia para examen prueba y sin ninguna precisin de las conclusiones: si se quera examinar las pruebas, se examinaban, si se quera precisar conclusiones, se las precisaba, pero no haba ningn deber de hacerlo, ni una audiencia especial para ello. En suma, en el proceso no exista el juez instructor, no existan todos los artilugios que lo rodean y, sobre todo, no exista la necesidad de pasar de una fase a la otra, en cuanto el tribunal estaba all listo para dar sentencia desde la primera audiencia. Ese proceso fue objeto de miles de crticas slo porque permita que las pruebas fueran actuadas por el juez delegado y no por el colegio. Se sostena que las pruebas deberan ser practicadas por el juez que deba juzgar, vale decir, si se trataba del tribunal, por el colegio. La idea no tuvo suerte, pero fue capaz de enredar tanto las aguas como para parir, al final, al juez instructor, un instituto sin igual en la milenaria historia del proceso civil (v. mi Autoritarismo y garantismo en el proceso civil, en Rivista di diritto processuale, 1994, p. 24 y ss.).
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Publicado en Foro italiano, 1996, I, c. 3603, en nota a Corte Constitucional, 19 de julio de 1996, n. 258.

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Ese juez, en la medida en que est en el lugar del colegio (que es y sigue siendo el juez competente), implica la divisin del proceso en fases, se resuelve en una suerte de primer grado en el primer grado e implica dos juicios en el mismo grado (lo evidenci de inmediato SATTA, Riflessioni sul nuovo codice di procedura civile, en Jus, 1940, p. 98 y s.; lo reiter LIEBMAN, Note sulla riforma del processo civile, en Foro italiano, 1947, IV, c. 52 y ss.; y v. ahora las lcidas consideraciones de CONSOLO, Un codice di procedura civile seminuovo, en Giurisprudenza italiana, 1990, IV, 4). Para entendernos, es como si, al dirigirse a un mdico, se fuera atendido por su asistente y slo se pudiera hablar con el mdico y saber que enfermedad se tenga, slo cuando, segn el asistente, es ya tiempo para hacerlo. Como consecuencia, las partes, desde el inicio del proceso hasta la remisin al colegio, se encuentran en las manos del instructor, que no se sabe bien qu cosa sea, ni a qu ttulo se encuentre all: ciertamente no es el juez competente, pero pese a ello est, impidiendo as, por un lado, al colegio cumplir su deber y, por el otro, a las partes dirigirse de inmediato al colegio, el que sin embargo es el juez natural del cual nadie puede ser desviado (v. mi Francesco Carnelutti entre el juez delegado y el juez instructor, en Rivista di diritto processuale, 1996, p. 53 y ss.). No es esta la sede para decir ms. Las rpidas menciones que preceden deberan ser suficientes para entender por qu los abogados italianos se rebelaron al juez instructor y por qu el procedimiento cameral tiene hoy tanto xito: los abogados se rebelaron porque perdieron la posibilidad de pedir sentencia en cada audiencia (no se llegaba nunca al colegio: as el abogado CASTELLETT, en Il giudice istruttore nel processo civile, 1995, p. 170); el cameral tiene xito justamente porque se va de inmediato ante el colegio, el que puede juzgar desde la primera audiencia. Con la precisin que aqu el problema no est en preferir el colegio al juez monocrtico, sino en preferir el proceso que se desenvuelve ante el juez competente y en el cual, en el respeto del derecho de defensa de la otra parte, se puede pedir en cada audiencia al juez juzgar (v., si licet, mi In memoria delludienza collegiale, en Foro italiano, 1994, I, c. 1881 y ss.). 2. Hecha esta premisa, examinemos la sentencia en epgrafe. Ella se ocupa del art. 156 c.c., que disciplina los efectos de la separacin sobre las relaciones patrimoniales entre los cnyuges (as la sumilla). La norma, segn los ms, se referira solamente a la separacin declarada por el tribunal con sentencia, pero justamente (o tambin) por esto han surgido dudas al interpretar su 6 prrafo, que se limita a establecer que en caso de incumplimiento, a pedido del derecho habiente (a la manutencin), el juez puede disponer el secuestro de parte de los bienes del obligado y ordenar a los terceros, obligados a dar tambin peridicamente sumas de dinero, que una parte de ella sea depositada directamente a los derecho habientes. Las dudas a las cuales a dado lugar esta norma son seguramente muchas, pero algunos jueces en vez de esforzarse en resolverlas en va interpretativa (y s que se poda hacer...), han preferido dirigirse a la Corte constitucional. Y cmo sta, en vez de limitarse a interpretaciones de desestimacin, ha encontrado fundadas las varias cuestiones que se le plantearon, el art. 156, 6 prrafo, c.c., ha hasta ahora coleccionado ni menos que cuatro pronunciamientos de inconstitucionalidad: y hay que creer que, salvo que la Corte no quiera cambiar mtodo, se tendrn ms sentencias de inconstitucionalidad. Los dos primeros pronunciamientos de ilegitimidad embistieron el art. 156, 6 prrafo, porque no concedan la tutela all prevista a los hijos de los cnyuges separados consensualmente (sentencia 144/83, Foro italiano, 1983, I, c. 1493) y al cnyuge separado consensualmente (sentencia 5/87, id, 1987, c. 670); las ltimas dos, en cambio, lo ha embestido porque no permita al juez instructor (de la causa de

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separacin) emanar las resoluciones all previstas en el curso de la causa de separacin. Las dos ltimas cuestiones fueron levantadas por dos jueces instructores, el del tribunal de Benevento y el del tribunal de Npoles, los cuales, en el curso de procesos de separacin, encontrndose envestidos de instancias ex art. 156, 6 prrafo, han encontrado ilegtimo que la norma no les permitiera juzgar y han acudido a la Corte invocando los arts. 3, 29, 30 y 31 de la Constitucin: el primero deba juzgar sobre una demanda de orden al tercero, el segundo sobre una demanda de secuestro. La sentencia en epgrafe ha sido pronunciada sobre la cuestin levantada por el juez instructor napolitano, pero parece oportuno partir de la cuestin levantada por el juez instructor beneventano y decidida por la Corte con sentencia 278/1994. 3. El juez instructor de Benevento, en el auto de remisin (22 de junio de 1993, Gazzetta ufficiale, 1 seccin, 10 de noviembre 1993, n. 46, p. 29 y ss.), dio por descontado que el art. 156, 6 prrafo, fuera aplicable slo por el tribunal y slo con la sentencia de separacin, pero no tuvo dudas sobre la posibilidad para el tribunal de hacer referencia a los incumplimientos precedentes a la sentencia. Para ese juez, por lo tanto, los derecho habientes bien podan hacer valer esos incumplimientos, pero los podan hacer valer slo en el momento del pronunciamiento de la sentencia, o sea tras la remisin al colegio. Lo que le pareci ilegtimo: y consider encontrar la ilegitimidad, en relacin a los arts. 3, 29, 30 y 31 de la Constitucin, en la parte del art. 156, 6 prrafo, que no establece que el juez (rectius, juez instructor) pueda ordenar a los terceros (...) antes que se emita la sentencia de separacin (all mismo, p. 30). Por lo dems, ese juez no falt de plantearse el problema de su propia legitimacin para levantar la cuestin de constitucionalidad. A este propsito es oportuno recordar que in illo tempore las dudas sobre la legitimidad del juez instructor civil para levantar las cuestiones de constitucionalidad surgieron porque, no teniendo (segn la relazione al re al c.p.c.) ese juez poderes decisorios (deba slo preparar e instruir!...), se sostena que el nico legitimado fuera el colegio. Pero, desde el momento que (dijera lo que dijera la relazione al re) el juez instructor civil, si no tiene poderes para estimar o desestimar la demanda, tiene una mirada de poderes decisorios, la Corte constitucional le reconoci la legitimacin para levantar las cuestiones de legitimidad relativas a las normas que l puede aplicar. Lo que significa que en nuestro caso, si se parte del presupuesto que el art. 156, 6 prrafo pueda ser aplicado slo por el colegio, es inevitable excluir la competencia del instructor para levantar la cuestin de legitimidad. Y bien, el juez instructor beneventano advirti bien el problema, pero consider poderlo superar recordando estar, en el caso, revestido de poderes decisorios ex art. 708, 4 prrafo, c.p.c. y notando que la cuestin no habra podido ser levantada tampoco por el colegio porque, ante el colegio, no habra emergido la importancia: por lo tanto, si no hubiera podido levantarla l, no habra podido levantarla nadie. Ahora, a m me parece que ese juez instructor, as diciendo, estuviera inconscientemente poniendo el dedo en la llaga. Se reflexione. Si una norma permite al tribunal emanar una determinada resolucin solamente con sentencia definitiva e ilegtimamente no antes, la norma constitucional violada es la que impide a la parte (pedir y) obtener esa resolucin incluso antes de la sentencia (art. 24, 1 prrafo, Const.), no ciertamente los arts. 29 y ss. de la Constitucin. Como consecuencia, lgica constitucional y procesal querra que en el caso la ilegitimidad fuera (por un lado individualizada desde el punto de vista de la parte y no de aqul del juez, por el otro) eliminada permitiendo a la parte obtener an antes de la sentencia: a acudir a la corte debera haber sido el tribunal, no ciertamente el instructor. El juez instructor de Benevento, en cambio, casi como si el tribunal de

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Benevento no existiera (ese rectius suyo es ilustrativo), diera por descontado que en ese caso el nico juez en grado de resolver fuera l. A ese juez instructor, por absurdo que pueda parecer, no le faltaba razn. En efecto, el tribunal de Benevento, para poder resolver antes de la sentencia, habra debido existir tambin antes que la sentencia: no slo en teora, sino tambin en la prctica. En nuestro proceso civil, en cambio, el tribunal, antes de la sentencia, existe slo en teora: las partes tienen la carga de proponer la demanda al tribunal, pero luego se encuentran que deben comparecer ante el juez instructor, que puede hacer de todo, menos juzgar sobre la demanda: con el tribunal, en cambio, se pueda hablar slo al final. En 1950, luego de la rebelin de los abogados a esta inverosmil realidad, se permiti a las partes la reclamacin inmediata al colegio en contra de los autos en tema de pruebas, pero hoy, habindose suprimido esa reclamacin, las partes no tienen ninguna posibilidad de dirigirse al tribunal antes que el juez instructor remita la causa al colegio. En esta situacin, est claro por qu he dicho que a ese juez no le faltaba razn: l parta del presupuesto que la norma fuera aplicable slo por el tribunal y solamente en la sentencia que declara la separacin, de tal forma que, sabiendo muy bien que las partes, antes de la remisin al colegio de la causa de separacin, no tenan ninguna posibilidad de dirigirse al tribunal y debieran conformarse con l y con sus resoluciones, dedujo que el nico legitimado para desenredar la madeja fuera l! A m en cambio me parece que, si se parte del presupuesto que la norma se refiere al tribunal que declara la separacin, la cuestin de legitimidad, al interior del proceso de separacin, habra podido ser levantada slo por el colegio: la parte, en vez de dirigirse, como se haba dirigido, al instructor, habra podido dirigirse, siempre al interior del proceso de separacin, directamente al tribunal, el cual, si hubiera encontrado ilegtima la norma que le impeda resolver antes de haber declarado la separacin, habra podido denunciar, en relacin a los arts. 24, 1 prrafo, y 25, 1 prrafo, Constitucin, no slo el art. 156, 6 prrafo, c.c., sino tambin las normas del cdigo de procedimiento civil que impiden a la parte dirigirse al tribunal antes de la remisin al colegio. As, en caso de estimacin, se habra reconocido (finalmente) a las partes el derecho de hablar con el juez competente durante todo el curso del proceso y no slo al final; y, si no yerro, se habran tambin puesto las premisas para eliminar (finalmente) al juez instructor de nuestro proceso civil. 4. Frente a la cuestin levantada por el juez instructor del tribunal de Benevento, la Corte constitucional, con la sentencia 278/94 (Foro italiano, 1994, I, c. 2948), reconoci que el nico juez legitimado para levantarla era el instructor, pero lo reconoci dando por descontado que el art. 156, 6 prrafo, c.c., se refiriera al incumplimiento de la obligacin de manutencin fijado en sentencia en el juicio de separacin. De este modo, la cuestin se encontr siendo reformulada ex officio: mientras el juez a quo haba dicho que el tribunal poda efectivamente resolver ex art. 156, 6 prrafo, pero slo con la sentencia de separacin, la Corte dijo que el tribunal, en el proceso de separacin, no puede nunca resolver ex art. 156, 6 prrafo: el art. 156, 6 prrafo, no reconoce al presidente y tampoco al colegio el poder de emanar en el curso de la causa la mencionada orden a los terceros deudores. Lo que, sin embargo, no le impidi considerar que el juez instructor de la causa de separacin (que de esta forma terminaba con no tener nada que ver con el juez del cual discurre el art. 156, 6 prrafo), fuera competente para levantar la cuestin: si no lo fuera, ella advirti, no habra ningn juez legitimado para levantar la cuestin misma. Podemos deducir que, si el juez instructor de Benevento haba en cierto sentido terminado por olvidar que no es posible que no haya un juez competente para juzgar

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sobre una determinada demanda: el juez del que habla el art. 156, 6 prrafo, puede bien no ser el tribunal que declara la separacin, pero no puede no existir: podr ser difcil individualizarlo a la luz de la reglas procesales ordinarias (art. 7 y ss. del c.p.c.), pero ello no implica que no exista, ni mucho menos que el nico juez legitimado para levantar esa cuestin fuera el juez instructor de la causa de separacin. Pero, es as que, la Corte constitucional, casi como si fuera la Casacin en sede de regulacin de competencia, consider obligado atribuir al juez instructor de la causa de separacin la competencia para resolver ex art. 156, 6 prrafo, y por lo tanto declar la inconstitucionalidad de la norma. Precisando que la Corte, en aquella ocasin, no dijo que el instructor poda resolver hasta la remisin de la causa al colegio, sino que, al reiterar que la norma se refiere a la fase sucesiva a la de pronunciamiento de la separacin y al verificado incumplimiento de las rdenes econmicas en ella establecidas, la declar ilegtima en la parte en la cual no establece que el juez instructor pueda adoptar en el curso de la causa de separacin.... 5. Estando as las cosas, un cnyuge pidi al juez instructor del tribunal de Npoles un secuestro ex art. 156, 6 prrafo. Ese juez, estando a la precedente sentencia de la Corte constitucional (que se refera efectivamente a la orden a los terceros, pero que poda de plano ser referida tambin al secuestro), poda tranquilamente juzgar, pero prefiri acudir a la Consulta sosteniendo que, refirindose aquella norma slo a los incumplimientos sucesivos a la sentencia de separacin, haba un trato diferenciado de los derecho habientes a la manutencin antes y tras la sentencia: los segundos podan pedir ese secuestro, los primeros no. Lo que le pareci suficiente para sentirse legitimado para levantar la cuestin de constitucionalidad en relacin a los arts. 3, 29, 30 y 31 de la Constitucin: es ms, repitiendo el discurso de la Corte, y casi como si en Italia no hubieran otros jueces, con toda tranquilidad afirm que la cuestin, si no hubiese podido ser denunciada por l, no habra podido ser denunciada por nadie. Sin embargo, es significativo que mientras el juez instructor de Benevento, al remitir el expediente a la Corte, haba suspendido el proceso de separacin ex art. 23 de la ley 87/53, el juez instructor de Npoles suspendi exclusivamente el subprocedimiento relativo a la instancia de secuestro ex art. 156 c.c. propuesta fuera de audiencia. Ello significa que el juez instructor napolitano, partiendo del presupuesto que el juez del cual discurre el art. 156, 6 prrafo, no fuera el tribunal que declara la separacin, ha bien entendido que la relativa instancia no tiene nada que ver con el proceso de separacin, pero pese a ello consider poderse plantear la cuestin de legitimidad, sosteniendo incluso ser el nico legitimado para plantearla. La posicin, en ciertos aspectos indudablemente perigrosa (ACONE, en Foro italiano, 1994, I, c. 2948), debe ser entendida. Ese juez instructor, al igual que su colega de Benevento, quera slo decir que, pudiendo la manutencin ser determinada tambin por el presidente ex art. 708 c.p.c., no tena sentido que esas resoluciones no pudieran ser pronunciadas durante la fase instructoria del proceso de separacin y ha considerado que, durante ese fase, que se desenvuelve ante l, el nico juez en grado de levantar la cuestin de legitimidad fuera obviamente l. Desde esta perspectiva, el auto del juez instructor napolitano y la sentencia en epgrafe no pueden no ser apreciadas. Ellas, en efecto, al menos ante mis ojos, nos dicen que, durante la fase instructoria del proceso civil, que puede durar aos (en Reggio Emilia hay un proceso de separacin que dura en primer grado desde dieciocho aos: Foro italiano, 1995, I, c. 3321), debe haber un juez en grado de juzgar todas los pedidos de las partes. Este juez, sin embargo, no puede ser cualquier juez, sino que debe ser el juez competente, que en el caso es, hasta prueba en contrario, el

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tribunal (colegiado): en el proceso, en efecto, no se juzga slo al final y slo con la sentencia definitiva, sino tambin antes. 6. Sobre este aspecto del problema regresar al final de estas pginas. Ahora creo que sea oportuno examinar de cerca el dictum y las consecuencias de la sentencia 278/94 y de aquella en epgrafe. Para ello, me parece til evidenciar que, mientras en la motivacin de la sentencia de 1994 se haba considerado necesario reconocer al instructor la competencia para resolver ex art. 156, 6 prrafo, esta vez no se habl de competencia. En ambos casos, sin embargo, en el fallo se ha hecho algo de confusin entre juez instructor y causa de separacin. En verdad, tanto la 278/94 como la sentencia actual han declarado ilegtimo el art. 156, 6 prrafo, c.c., en la parte en la cual no establece que el juez instructor pueda adoptar, en el curso de la causa de separacin, la resolucin.... Entiendo lo que se quera decir, pero es un hecho que se dijo con palabras sobre las cuales es oportuno entendernos. Hay que tener presente que el juez instructor no es un rgano jurisdiccional de nuestra Repblica y no tiene una competencia por territorio, por cuanta o por materia. En ningn lugar del territorio italiano est instituida una dependencia del juez instructor ante la cual sea posible proponer una cualquiera demanda autnoma en el curso de la causa de separacin o en el curso del campeonato de ftbol. Ms bien, hasta ayer, el juez instructor no estaba siquiera mencionado por nuestro ordenamiento judicial (v. ahora el nuevo art. 48 r.d. 30 enero 1941, n. 12). Ese juez instructor es en realidad el parto de la imprudente fantasa del legislador de 1940. l es nombrado por el presidente del tribunal para cada causa, pero, antes del nombramiento y fuera de esa causa, no existe siquiera. En base a cul lgica el presidente lo nombre y le encomiende a l y no al tribunal, que es el juez competente, es un problema que, a mi parecer, estando al art. 25, 1 prrafo, de la Constitucin, merecera ser profundizado, pero hay que tomar nota que hasta hoy nadie ha considerado el hacerlo. Hay que considerar luego que el juez instructor no es designado slo en primer grado, sino tambin en apelacin. Es verdad que en apelacin, como consecuencia de la reforma de 1990 al c.p.c., se tiene ahora el examen colegiado, pero las denominadas viejas causas estn an hoy sujetas al viejo procedimiento, de tal forma que tambin por este motivo no es propiamente correcto discurrir de juez instructor que puede adoptar en el curso de la causa de separacin.... Se agregue que la causa de separacin inicia con el depsito del escrito [ricorso] y puede terminar tambin en Casacin, en donde, gracias al cielo, no hay ningn juez instructor, por lo que resulta claro que la Corte constitucional ha incurrido dos veces en un lamentable lapsus: en vez de decir que el art. 156, 6 prrafo, es ilegtimo en la parte en la cual no establece que, en el curso de la fase de instruccin de la causa de separacin de primer grado, la instancia pueda ser propuesta al juez instructor de la misma causa (a lo ms, en la parte en la cual no se establece que el juez instructor de la causa de separacin de primer grado, pueda adoptar a instancia de parte y en el curso de la fase instructor de la misma causa...), ha dicho que lo es en la parte en la cual no establece que el juez instructor pueda adoptar, en el curso de la causa de separacin, la resolucin...: casi como si el juez instructor fuera individualizable incluso si no se indica la causa para la cual ha sido nombrado y, en todo caso, casi como si ese juez existiera durante todo el curso de la causa de separacin. La Corte, pues, en la sentencia 278/94 y en la actual, plus dixit quam voluit: ella, me parece evidente, ha simplemente querido decir que la instancia ex art. 156, 6

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prrafo, en el curso de la fase instructoria del procedimiento de separacin de primer grado, debe proponerse al juez instructor del procedimiento de separacin. Queda por lo tanto por establecer a quin debe proponerse aquella instancia cuando, an pendiendo la causa de separacin, ese juez no existe, o bien cuando la causa no est pendiente. 7. Las dos repetidas veces invocadas sentencias de la Corte constitucional, en la medida en que, an partiendo del presupuesto que la resolucin ex art. 156, 6 prrafo, no pueda ser dada por el tribunal que pronuncia la separacin, han permitido a la parte pedir al juez instructor de la causa de separacin, sirven para demostrar que esas resoluciones, si el proceso de separacin est pendiente, deben pedirse al juez concretamente investido de tal proceso. Por ello, dira: a) si el proceso de separacin est pendiente en primer grado, esas resoluciones deben pedirse o al presidente del tribunal (antes del nombramiento del instructor y con referencia a los incumplimientos de deberes fijados precedentemente, por ejemplo ex art. 708 c.p.c. en un juicio de separacin concluido con la extincin: art. 189, 2 prrafo, disposiciones de actuacin del c.p.c.) o al tribunal (tras la remisin al colegio); b) si la causa de separacin est pendiente en apelacin o en sede de reenvo denominado prosecutorio de la Casacin, hay que distinguir: en las causas viejas, en las cuales an hoy es designado el instructor o a la corte de apelacin, segn si la causa se encuentre ante el uno o la otra (cfr. con referencia al juicio de apelacin, Casacin del 30 de enero de 1992, n. 961, Foro italiano, Repertorio, 1992, voz Separazione di coniugi, n. 63); viceversa, en las causas nuevas, no existiendo el instructor, la competencia no puede sino corresponder a la corte; c) si la causa de separacin est pendiente en sede de reenvo denominado restitutorio de la Casacin, o sea ante el tribunal, habr que regularse como cuando se encuentra en primer grado. No creo que, para sostener esto, debamos dirigirnos nuevamente a la Corte constitucional, pero, si se considerara necesario, no quedara ms que hacerlo: querr decir que el art. 156, 6 prrafo, deber resignarse a sufrir una avalancha de declaraciones de inconstitucionalidad. Si en cambio la causa de separacin se encuentra en Casacin o se ha concluido hay que encontrar un juez de fondo al cual dirigirse y, sobre todo, un procedimiento acorde a las necesidades. Doctrina y jurisprudencia estn sustancialmente de acuerdo en excluir que las resoluciones ex art. 156, 6 prrafo, tengan naturaleza cautelar (por todos PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, 1991, p. 382). La enseanza debe compartirse, pero no sin agregar que esas resoluciones requieren siempre una intervencin inmediata por parte del juez y, por lo tanto, un iter procesal tan simple como rpido. En consideracin a ello, basndose en el art. 38, 2 prrafo, disposiciones de actuacin c.c., varios han sostenido que esas resoluciones son de competencia del tribunal ordinario y estn sujetas al procedimiento cameral ex art. 737 y ss. c.p.c., que es rapidsimo y asegura la reclamacin (v. la nota en Foro italiano, 1993, I, c. 1989). La tesis suscita en m una profunda melancola: nuestro proceso ordinario, an prescindiendo de las disfunciones de hecho, no est en grado de llegar de inmediato al final, tanto que, si se piensa en un iter simple y rpido, se piensa automticamente en el cameral, que por muchos aspectos no es sino nuestro viejo y tan vituperado procedimiento sumario!

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Al tomar nota de ello, debo decir que el art. 38 de las disposiciones de actuacin del c.c., en la medida en la cual reparte la competencia entre tribunal de menores y tribunal ordinario, se refiere con toda evidencia a las resoluciones relativas a los menores, no por cierto a las causas entre dos sujetos mayores (as, en la motivacin, Casacin 20 de abril de 1991, n. 4273, en Giurisprudenza italiana, 1991, I, 1, c. 634 y ss., seguida por Corte constitucional del 5 de febrero de 1996, n. 23, Foro italiano, 1997, I, c. 61, con mi nota adhesiva). Esa norma, por lo tanto, puede a lo ms ser utilizada cuando las resoluciones ex art. 156, 6 prrafo, son pedidas en tutela de la manutencin de los hijos, pero, si se trata de la manutencin de los cnyuges, hay que, por lo que parece, resignarse a seguir el procedimiento ordinario: el cual, hoy, no permite al actor obtener sentencia antes de una decena de meses! De todas maneras, sea cual fuere el procedimiento a seguir para pedir las resoluciones ex art. 156, 6 prrafo, fuera del proceso de separacin, no puede no advertirse que sera por lo menos singular si esas resoluciones fueran impugnables cuando son dadas, durante el proceso de separacin, en sentencia por el tribunal o por la corte de apelacin (v. nuevamente la citada Casacin 961/92) o, despus del proceso de separacin, con decreto cameral o con sentencia, y no lo fueran cuando son dadas por el juez instructor (o por el presidente) del juicio de separacin. Nosotros podemos bien preocuparnos de los derecho habientes a la manutencin, pero no debemos nunca olvidar que, siendo la impugnabilidad una garanta de civilizacin, el perdedor tiene que poder impugnar: adems, el perdedor, en el caso, puede tambin ser el instante derecho habiente a la manutencin. En esta perspectiva, no se puede no evidenciar que han habido ya resoluciones ex art. 156, 6 prrafo, que, habiendo sido emanadas por el juez instructor de la causa de separacin, han sido impugnadas con reclamacin al colegio ex art. 669-terdecies c.p.c.: y bien, la reclamacin ha sido declarada inadmisible basndose en la naturaleza no cautelar de la resolucin, pero sin siquiera plantearse el problema de la legitimidad de una tal disciplina (Tribunal del Mdena 13 de abril de 1995, Famiglia e diritto, 1995, p. 367). Por tanto dira: puede ser que sea correcto excluir la reclamacin, pero quien lo excluye se encuentra frente a una alternativa: o indica la impugnacin que se puede proponer, o bien cuestiona la legitimidad de la norma. 8. Podemos concluir. Espero que el avatar del art. 156, 6 prrafo, los lapsus de la Corte constitucional y la preferencia por varios otorgada al cameral sirvan para hacer reflexionar sobre el juez instructor, un instituto que complica en modo macroscpico el proceso civil y que implica una clamorosa violacin de la garanta del juez natural: se querr, en efecto, reconocer que los procesos especiales sin juez instructor son mil veces ms simples del ordinario; y se querr admitir que est fuera de toda lgica constitucional (o procesal) que en el proceso ordinario el tribunal, que es el juez natural, pueda y deba bajar al llano slo al final. Ni si puede decir que el problema haya sido resuelto en gran medida por la reforma de 1990 al c.p.c., que ha permitido al instructor de primer grado juzgar normalmente solo y ha eliminado al instructor en apelacin. En 1940, el legislador, habiendo previsto la dicotoma instructor-colegio, fue constreido a dividir el proceso en fases tanto en primer grado como en apelacin. Ergo, hoy, para asegurar que el proceso pueda pasar en cada momento a decisin, no es suficiente suprimir esa dicotoma eliminando el colegio en primer grado y el instructor en apelacin, sino que se necesita eliminar tambin las fases, de tal forma que el juez, monocrtico o colegial que fuera, pueda juzgar desde la primera audiencia: que es aquello que estaba previsto por nuestro viejo cdigo y que, a mi parecer, es la meta a alcanzar.

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Por lo tanto, espero que el problema vuelva a ser objeto de reflexiones. No oso esperar que algn juez de buena voluntad querr investir de la cuestin a la Corte constitucional, pero, si esto ocurriera, ciertamente no me sorprendera.

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Tercera parte Contra institutos inutiles

212 LA AGONA DEL MINISTERIO PBLICO EN EL PROCESO CIVIL(*)

1. Las tres sentencias en epgrafe nos ofrecen una buena ocasin para reflexionar sobre la presencia del ministerio pblico en el proceso civil. Con tal finalidad, es quiz oportuno recordar que hace algn tiempo el m.p. tena una carrera netamente distinta a la del juez, era el representante del poder ejecutivo ante la autoridad judicial y estaba puesto bajo la direccin del ministro de la justicia (art. 129 r.d. del 6 de diciembre de 1865, n. 2626). El m.p., pues, era el rgano con el cual el gobierno controlaba de cerca la administracin de la justicia y, sobre todo, a los jueces. Las cosas comenzaron a cambiar con el art. 18 de la ley de 8 de junio de 1890, n. 6878, obra del guardasellos G. Zanardelli, que unific las carreras de la magistratura juzgadora y del ministerio pblico. Frente a esa ley Mortara dijo que se estaba finalmente a un paso de la supresin de la representacin del poder ejecutivo ante la autoridad judicial y que el da en el cual el m.p. perdiera tal configuracin, no habran tenido ninguna justificacin las normas que establecan su injerencia en las causas civiles1. Con la llegada del fascismo el auspicio de Mortara se revel bastante prematuro, tanto es as que, en 1940, en ocasin de la reforma del c.p.c., el guardasellos D. Grandi hizo del reforzamiento de los poderes del m.p. una caracterstica de su obra de legislador2: ampli las hiptesis de intervencin obligatoria, le permiti intervenir en todas las causas en la cuales se hubiera evidenciado un inters pblico, le permiti, por indicacin de Calamandrei, hablar por ltimo tambin en los juicios de fondo3, le permiti asistir a las deliberaciones de la sentencia por parte de la Casacin4, lo autoriz a impugnar por revocacin las cosas juzgadas que se formaron en su ausencia o por colusin de las partes en fraude a la ley. En distintas palabras, a travs del m.p. el gobierno fascista se procur la matemtica certeza de que en el proceso civil no se habra hecho nada en contra de su voluntad. A la luz de ello, sin embargo, el ao siguiente, al emanarse el nuevo ordenamiento judicial, Grandi evit reiterar que el m.p. era el representante del poder ejecutivo ante la autoridad judicial y se limit muy generosamente a establecer que el m.p. ejercita, bajo la direccin del ministro de gracia y justicia, las funciones que la ley le atribuye (art. 69, r.d. del 30 de enero de 1941, n. 12): que era el primer paso hacia la independencia del m.p. del ejecutivo5 y, yo dira, hacia la expulsin del m.p. del proceso civil. En efecto, con la cada del fascismo, cuando el auspicio mortariano regres a ser realizable, se provey a precisar que el m.p. actuaba bajo la vigilancia del
En Foro italiano, 1993, I, c. 12, en nota a las sentencias: Corte constitucional, 9 de noviembre 1992, n. 416; Casacin, 6 octubre de 1992, n. 10981 y Casacin, 23 de junio de 1992, n. 7686. 1 MORTARA, Istituzioni di ordinamento giudiziario, 3 ed., 1906, p. 141 y ss. 2 V. GRANDI, La riforma fascista dei codici, 1939, p. 32 y ss. 3 V. el art. 117, prrafo 2, disposiciones de actuacin del c.p.c. y CALAMANDREI, Osservazioni sul progetto di norme di attuazione del c.p.c., en CIPRIANI, Il codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, Napoli, 1992, p. 392. 4 Que precedentemente, aunque no previsto en el cdigo, estaba lamentablemente contemplado por el art. 193 del ordenamiento judicial, de lo que no me d cuenta en Il codice di procedura civile, cit., p. 35 y 86, en donde afirm que la presencia del p.m. en la cmara de consejo de la Casacin fue querida por el guardasellos Grandi. Lo cierto es que el cdigo de 1865 no lo mencionaban, los manuales de procedimiento no decan palabra y que los proyectos Redenti (art. 704) y Solmi (art. 382 del proyecto preliminar y 396 del proyecto definitivo) eran hasta demasiado claros al excluir el m.p. de la cmara de consejo de la Casacin. En cambio, las cosas fueron distintas: Redenti (que colabor tambin en los proyectos Solmi) haba evidentemente intentado abrogar el art. 193 del ordenamiento judicial, pero una vez llegado Grandi, aquella norma fue incluso transferida al cdigo (art. 380, prrafo 1, c.p.c.). Pese a ello, los proyectos Solmi han pasado a la historia como autoritarios y el cdigo no!... 5 As VELLANI, Il pubblico ministero nel processo civile, 1970, II, p. 8.
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ministro de gracia y justicia (art. 39 d. leg. del 31 de mayo de 1946, n. 511, que modific el art. 69 del ordenamiento judicial). Vino pues completamente a menos la funcin, que tuvo un tiempo el m.p., de controlar a los jueces en nombre y por cuenta del gobierno. Si no fuera porque, el m.p., si bien no siendo ya ms el representante de poder ejecutivo ante la autoridad judicial, sino un magistrado con las mismas prerrogativas de sus colegas jueces, ha continuado a tener en el proceso civil casi todos los poderes que tena hace un tiempo: en estos ltimos cincuenta aos, en efecto, se ha slo provedo a extromitirlo de la cmara de consejo de la Casacin6 y de los juicios laborales en grado de apelacin, pero, por lo dems, todo ha quedado como estaba. No slo, sino que, aunque la doctrina haya desde hace tiempo solicitado una robusta podada de las normas a l relativas7, de tanto en tanto se asiste a la aprobacin, por parte del parlamento de la Repblica, de normas que imponen al m.p. estar presente en causas civiles de ninguna objetiva importancia: y ello aunque sea consabido que la intervencin del m.p. se resuelve, con montona constancia, en una farsa. 2. Un buen ejemplo de tales normas se tiene en el art. 13 de la ley del 6 de marzo de 1987, n. 74, que ha demaggicamente previsto la intervencin obligatoria del m.p. en los juicios para la revisin de las disposiciones sobre la prole contenidas en la sentencia de divorcio: precedentemente aquellos juicios se haban desarrollado sin el m.p., pero nadie se haba nunca dado cuenta, ni mucho menos lamentado; en cambio, desde el 12 de marzo de 1987 se deben desarrollar y se desarrollan con la presencia del m.p., pero no resulta que nadie haya advertido la diferencia. Pese a ello, la Corte de apelacin de Bolonia, frente a un apelante que se lamentaba, del todo inmotivadamente, que un procedimiento ex art. 710 c.p.c. se hubiera desarrollado sin la presencia del m.p., en lugar de desestimar el inconsistente motivo de apelacin, fue asaltada (quiz para tomarse tiempo...) por la duda sobre la legitimidad constitucional de la norma que no estableca el m.p. tambin en los juicios para la modificacin de las resoluciones sobre la prole dados en sede de separacin. Y la Corte constitucional, con la sentencia en epgrafe, que le habra ciertamente gustado a Edmundo De Amicis, ha convenido, reconociendo que tal disparidad de tratamiento en la tutela de los menores no se justifica: los nios italianos, por tanto, pueden estar tranquilos, pues ahora podrn contar con la constante presencia, ms bien, para decirlo con la Corte de apelacin de Bolonia y con la Corte constitucional, con el papel activo del m.p. en los procesos a ellos relativos. Estando as las cosas, a m me parece que estamos en plena demagogia: en lugar de declarar inconstitucionales las normas que distraen al m.p. de su tarea institucional, que es hoy la de proponer y cultivar la accin penal (art. 112 Const.), jueces y Corte constitucional se hacen escrpulo de ampliar los casos de intervencin obligatoria del m.p. en el proceso civil. Casi como si no se supiera en qu se resuelve luego tal intervencin: por constante jurisprudencia de la Casacin, en efecto, lo esencial es que el m.p. sea puesto en las condiciones de intervenir; que luego no intervenga y no desempee ningn papel activo, es un hecho que no nos atae! Lo cierto es que aqu, mientras la realidad se ha abierto prepotentemente paso y se ha preocupado de demostrar cada da ms la absoluta inutilidad del m.p. en el proceso civil, el legislador y la Corte constitucional continan dando cuerpo a las sombras y a requerir la presencia del m.p. en procesos de ninguna importancia, casi como si no fuera verdad que, al menos en lnea de principio, el m.p., en un Estado liberal y democrtico, debera tener muy poco que ver con el proceso civil, en el cual el inters pblico est abundantemente protegido por la presencia del juez. Se agregue
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Corte constitucional, 14 de enero de 1974, n. 2, Foro italiano, 1974, I, c. 287, y el art. 4, ley 8 de agosto de 1977, n. 532. 7 V. VIGORITI, Il pubblico ministero nel processo civile, en Rivista di diritto processuale, 1974, p. 296 y ss., especialmente 319 y s.

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que, cuanto ms tiempo pasa y cuanto ms cambia la realidad socio-econmica de nuestro pas, tanto ms se siente una sensacin de malestar frente a normas o a sentencias que parecen escritas cien aos atrs: si se piensa que en el proceso constitucional, en el administrativo y en el tributario, en los cuales se agitan problemas mucho ms serios que en los procesos ex art. 710 c.p.c., no se ha nunca previsto, ni siquiera si entre las partes hay menores, la intervencin del m.p.8, no se podr no encontrar bastante decimonnica la lgica subyacente al art. 70 c.p.c. y en la primera sentencia en epgrafe. Sin decir que hay normas que parecen haber invertido las relaciones m.p. y proceso civil: por ejemplo, recientemente se ha previsto que, cuando debe intervenir el m.p., el tribunal debe juzgar con el nmero de tres votantes (art. 88 ley del 26 de noviembre de 1990, n. 353), como confirmacin de que el m.p. no es que debe intervenir en los procesos ms importantes, sino que es el tribunal civil que debe bajar al campo con gran pompa cuando est el m.p.! Es tiempo de que se advierta que el m.p. tiene sentido si es que no se confa en el juez o bien si se trata de cumplir actos que el juez no puede cumplir. Como consecuencia, desde el momento de que el m.p. es ya desde hace tiempo un magistrado como todos los dems, si es muy justo conservar las normas que se encuadran en la segunda categora, sera tiempo de que todas las normas que histrica y polticamente se explicaban con la desconfianza en el juez fueran abrogadas. Y sera tambin tiempo de que el legislador y la Corte constitucional, frente a los nios, no se dejaran tomar por la demagogia: sea dicho con toda franqueza, cuatro magistrados (tres jueces y un m.p.) para juzgar en primer grado sobre el aumento de la pensin alimenticia para un lactante son un lujo que, en particular con los tiempos que corren, no nos deberamos permitir. 3. Pasemos a la segunda sentencia en epgrafe. El recurso de casacin haba sido propuesto por el fiscal general ante la Corte de apelacin de Turn, el cual pretenda poder (meramente) intervenir ex art. 70 y 359 c.p.c en el juicio de apelacin propuesto por el fiscal de la Repblica ante el Tribunal de Cneo y se haba tambin lamentado por el hecho de que la corte piamontesa no le haba explicado por qu, en un juicio de apelacin, el fiscal general ante el juez ad quem est legitimado para estar en juicio en el lugar del m.p. ante el juez a quo. En distintas palabras, segn el m.p. recurrente, una cosa sera la apelacin propuesta por el m.p. ante el juez a quo, y otra la intervencin del m.p. ante el juez ad quem en el juicio de apelacin: de tal forma que, desde el momento de que la intervencin del m.p. puede ocurrir, segn la Casacin, tambin con un escrito presentado fuera de audiencia, el fiscal general de Turn (que con toda coherencia impugn tambin en relacin al p.m. de Cneo!... ) pretenda que su intervencin, aunque explicitada slo con la presentacin de un escrito fuera de audiencia, fuera considerado suficiente para hacer andar el proceso. El recurso, que adems cuestionaba el principio de la unidad del oficio del m.p. e hipotizaba la presencia de dos distintos oficios del m.p. en el mismo grado del proceso, ha tenido, contra toda previsin (y contra las conclusiones del fiscal general de la Casacin!...), suerte. La Suprema corte, en efecto, partiendo de su propia constante jurisprudencia que permite al m.p. intervenir en un proceso sin nunca comparecer fsicamente en audiencia (intervencin denominada espiritual), ha estimado el recurso, no dudando, para estimarlo, en enunciar un principio de derecho decididamente sorprendente y quiz tambin preocupante: que es suficiente que el m.p. precise sus conclusiones fuera de audiencia para que se consideren precisadas en audiencia, no teniendo relevancia que nadie comparezca en la audiencia. Por tanto, segn la Casacin, al m.p. no se aplicaran ni el art. 348 c.p.c., ni las normas sobre la inactividad de las partes: el m.p. actor o apelante podra proponer la demanda y luego llegar a sentencia sin nunca poner pie en una audiencia! Lo que en buena sustancia
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V. CAPUTO, Lassenza del p.m. nel processo tributario, en Fisco, 1983, p. 969.

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significa que, segn la Casacin, cuando baja al campo el m.p., el proceso civil se debera mover de oficio! El principio, que quiz habra parecido excesivo ncluso en los tiempos de Radetzky y de Bava Beccaris, no puede ser compartido. En verdad, incluso prescindiendo del hecho de que, a estar al derecho positivo, el m.p., para intervenir, debera efectivamente intervenir, no slo con el espritu sino tambin con el cuerpo, una cosa es tomar en consideracin, con la finalidad de reputar ocurrida la intervencin del m.p., las conclusiones que, en un proceso entre privados, l presenta fuera de audiencia, y otra es tomarlas en consideracin, con la finalidad de hacer proseguir el proceso, en un juicio que en primer grado o en apelacin haya sido iniciado por l. Nuestro proceso civil, en efecto, se desenvuelve a impulso de parte o por audiencias. Como consecuencia, los actos presentados en secretara pueden bien ser relevantes, pero no son nunca suficientes (salvo en Casacin) para hacer llegar el proceso a sentencia: en particular, es conocido por todos que no se puede pretender mandar adelante el proceso civil sin nunca comparecer fsicamente a las audiencias. Es, por tanto, tan sorprendente cuanto grave que la Corte de casacin haya consagrado el poder-deber del juez de mandar adelante de oficio el proceso civil en los casos en los cuales el m.p., an habiendo propuesto la demanda o la apelacin, se haya limitado a intervenir slo espiritualmente. Si as es, sobreviene la pregunta: cmo as la Casacin ha enunciado tan autoritario y antiliberal principio? Qu cosa haba ocurrido en Cneo? De qu causa se trataba? Se estaba acaso el m.p. ocupando de un asunto de Estado, o al menos, de una cuestin muy importante? Estaba acaso pidiendo la revocacin de una sentencia obtenida por las partes en fraude a la ley? Nada de todo esto. El Tribunal de Cneo haba estimado una demanda conjunta de divorcio estableciendo que las partes haban concordado la tenencia del hijo menor Paolo al padre y de la hija menor Francesca a la madre y que los alimentos de cada menor estaran exclusivamente a cargo del padre respectivo, sin derecho de pretender, a tal ttulo, nada del otro. Se trataba, por tanto, se dira, de una sentencia muy razonable, pero el m.p. de Cneo la haba impugnado: el fiscal general de Turn haba pretendido intervenir espiritualmente en apelacin y la Casacin le dio la razn. Vale decir, por una nadera, se ha enunciado un principio gravsimo. 4. Vamos ahora a la tercera sentencia en resea. El m.p. de Pordenone llega a saber que un divorcio por prolongada separacin haba sido declarado en fraude a la ley. Es un hecho bastante grave, hacindolo ms grave las nuevas nupcias celebradas por uno de los divorciados. El m.p., finalmente empeado, tras tantas intervenciones espirituales, en una causa civil digna de l y de su fama, pide la revocacin y, habiendo uno de los divorciados fallecido, la pide contra el divorciado suprstite y contra los herederos del fallecido. El Tribunal de Pordenone y la Corte de apelacin de Trieste, sin embargo, recordando el art. 125 c.c., que impide el m.p. pedir la nulidad del matrimonio tras la muerte de uno de los cnyuges, le oponen que, habiendo muerto uno de los divorciados, no era ya ms posible impugnar la sentencia de divorcio. El fiscal general de Trieste recurre en casacin, pero la Suprema corte, reiterando tanto la necesidad de que la revocacin sea propuesta contra las mismas partes del proceso de divorcio, como el carcter personalsimo de la accin de divorcio, desestima. La solucin, fruto de un evidente equvoco, es fuente de graves implicancias, que es quiz es oportuno sealar. Comencemos primeramente diciendo que el carcter personalsimo de la accin de divorcio (que en doctrina es desde varios lados propugnado junto con la de la accin de separacin) no est previsto en ninguna norma legal. Ese carcter existira slo si existiera una norma que impidiera a los cnyuges pedir el divorcio a

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travs de un representante9. Una norma tal, sin embargo, no est prevista en e ordenamiento, el cual, todo lo contrario, establece el nombramiento de un curador especial al demandado en divorcio que est enfermo de mente o legalmente incapaz (art. 4, prrafo 5, ley de divorcio). De tal forma que, estando fuera de discusin de que el divorcio no puede ser obtenido incluso en relacin a un representante del cnyuge, no se ve cmo se pueda seriamente sostener que la accin de divorcio tenga carcter personalsimo. Esta conclusin, sin embargo, no implica que, en el caso de muerte de uno de lo cnyuges, se puede tener una sucesin en el proceso de divorcio (o de separacin) conforme al art. 110 c.p.c. La muerte de uno de los cnyuges, en efecto, extingue, al igual que el divorcio, la relacin conyugal (art. 149 c.c.), de tal forma que es claro que la explicacin est en la prdida de inters para obrar (art. 100 c.p.c.) y en la consecuente cesacin de la materia litigiosa10 y no ciertamente en el carcter personalsimo de la accin11. Fijado este punto firme, debe ahora decirse que es por lo menos dudoso que la naturaleza impugnatoria de la revocacin ex art. 397 c.p.c. implique, por un lado, la necesidad de que sta sea propuesta en contra de las mismas idnticas partes del proceso de divorcio o, por el otro, la imposibilidad de actuar en revocacin tras la muerte de uno de los divorciados. Ms bien, es oportuno advertir que tales implicancias no slo no estn previstas de ninguna norma legal, sino que son extremadamente peligrosas, porque llevan a consecuencias inaceptables a propsito de la mucho ms importante revocacin ex art. 395 c.p.c. En verdad, la Casacin, al propugnar, y con tono bastante convencido, la necesidad de que el juicio de revocacin ex art. 397 se desenvuelva en contra de los mismos sujetos que fueron parte del juicio desembocado en la sentencia a revocar, parece no advertir que su discurso, si fuera vlido para la revocacin ex art. 397, lo sera a fortiori para la ex art. 395 c.p.c., que es tambin ella una impugnacin. Se
Cfr. MANDRIOLI, La rappresentanza nel processo civile, 1959, p. 219 y ss., en nota, que por lo dems exclua la legitimacin del tutor para pedir la separacin por el cnyuge interdicto bajo el argumento de que el art. 707, prrafo 2, c.p.c., requiere la presencia del recurrente en la audiencia presidencial. Pero, prescindiendo del hecho de que no se puede basar en un acto a cumplir personalmente en el proceso para propugnar la necesidad de que la demanda sea propuesta personalmente (v. mi ensayo sobre Il processo di divorzio, en Commentario sul divorzio, al ciudado de RESCIGNO, 1980, p. 436 y ss.), hay que recordar que en el proceso de divorcio, cuando existan graves motivos, los cnyuges pueden bien no comparecer personalmente a la audiencia, y adems de que, a estar a la extensin de las reglas del proceso de divorcio al de separacin (art. 23 ley 6 de marzo de 1987, n. 74), el art. 707, prrafo 2, debe considerarse abrogado, con la consecuente superacin del argumento (del mismo parecer v. MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, 8 ed., 1991, III, p. 216, en nota). 10 En efecto, en el sentido de que la muerte de aquellos cuya interdiccin o inhabilitacin se pretende haga decaer la razn de ser del proceso de interdiccin o de inhabilitacin, al igual de que la muerte de uno de los cnyuges en relacin al proceso de separacin, v. CARNELUTTI, Istituzioni del processo civile italiano, 5 ed., 1956, II, p. 111; A. PROTO PISANI, en Commentario del c.p.c. dirigido por ALLORIO, 1973, I, 2, p. 1211, que no hacen ninguna referencia al carcter personalsimo de la accin (que, adems, en el caso de la interdiccin y de la inhabilitacin, sera impensable). 11 Contra, Casacin, 4 de octubre de 1977, n. 4237, Foro italiano, Repertorio, 1977, Voz Matrimonio, n. 195, que evidentemente no se dio cuenta del conjunto de problemas que estaba creando sosteniendo que la accin de divorcio no se puede proseguir en relacin a los herederos por su carcter personalsimo. Es oportuno precisar que, si es verdad de que los herederos pueden tener intereses en cuanto a los efectos patrimoniales del divorcio, es tambin verdad que estos efectos (denominados secundarios de la sentencia de divorcio) no se pueden pedir autnomamente, sino que presuponen necesariamente el pronunciamiento del divorcio. De tal forma que, desde el momento que el divorcio presupone la existencia del matrimonio, si el matrimonio ya se ha disuelto, no es ya posible obtener ni el divorcio, ni sus efectos secundarios. Con la precisin de que en ello no hay nada de injusto (o de inconstitucional...) porque la muerte ataca a quien quiere e cuando quiere: puede atacar al otro, en cuyo caso el cnyuge suprstite y sus herederos tendran todo que ganar. Sin decir que, desde 1975, heredero es tambin el cnyuge: es por ello an ms absurdo hipotizar la aplicabilidad del art. 110 c.p.c. en el proceso de divorcio. Pero es un hecho de que se prefiere excluirla invocando el misterioso argumento del carcter personalsimo: el cual, evidentemente, debe tener, como todas las cosas misteriosas, un cierto encanto.
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debera deducir que un divorciado podra pedir la revocacin ex art. 395 de la sentencia de divorcio slo y hasta cuando el otro estuviera en vida: si no lo fuera, ese divorciado, an cuando el divorcio hubiera sido obtenido por el otro en base a pruebas falsas, no tenda ninguna posibilidad de reaccionar y debera tenerse por toda su vida natural no slo el divorcio, sino tambin sus efectos. Una tal consecuencia, que claramente escap a la Casacin, es demasiado aberrante para ser cierta. No es por tanto casual si nuestro ordenamiento, lejos de contemplarla, la excluye. En verdad, no resulta que nadie haya nunca dudado de que la sentencia de divorcio sea impugnable con la revocacin ex art. 395 c.p.c.12, aunque hay que decir que hasta ahora nadie se ha preguntado si tal impugnacin pueda ser propuesta slo y hasta cuando el otro est vivo o tambin despus. Por ello, desde el momento de que la Casacin, al levantar el problema, ha mostrado una cierta propensin a favor del primer cuerno de la alternativa, es oportuno profundizar. Con tal finalidad hay que distinguir, y por motivos demasiado intuibles, la revocacin ordinaria, que no presupone la cosa juzgada, de la extraordinaria, que se puede proponer en contra de sentencias pasadas en cosa juzgada13.
V., por todos, BARBIERA, Il divorzio dopo la seconda riforma, 1988, p. 80, y mi ensayo sobre Il processo di divorzio, cit., p. 519. 13 La distincin entre revocacin ordinaria (la de los ns. 4 y 5 del art. 395) y extraordinaria (la de los ns. 1, 2, 3 y 6) se debe a un enredo del legislador de 1940. Anticipando en extrema sntesis los resultados de una investigacin que espero entregar rpido a la imprenta, aqu puede ser suficiente recordar que la revocacin ha sido por siglos la impugnacin extraordinaria por excelencia: ella, es decir, se poda proponer en casos taxativos y por motivos particularmente graves, contra las sentencias pasadas en cosa juzgada. Las cosas se complicaron con la previsin del recurso de casacin, que inicialmente fue concebido como una impugnacin extraordinaria (art. 465 c.p.c. de 1865), ms bien como la impugnacin ms extraordinaria de todas, tanto es as que no permita ningn tipo de suspensin [inibitoria] y que estaba disciplinada por ltima, tras la revocacin y la oposicin de terceros, pero que, como todos saben, era proponible por motivos que tenan bastante poco de extraordinarios. La consecuencia fue que, cuanto ms tiempo pasaba, tanto ms se rendan cuenta de que no tena sentido recordar el recurso de casacin como una impugnacin extraordinaria (v. por todos, MORTARA, Manuale, 9 ed., reimpresin 1929, II, p. 7 y ss.). Alguien comenz as a sostener que la sentencia de apelacin no poda considerarse pasada en cosa juzgada sino cuando ya no fuera impugnable en casacin (para amplias referencias de doctrina y jurisprudencia, v. MATTIROLO, Trattato, 5 ed., reimpresin 1931, IV, p. 1059 y ss, especialmente p. 1062). La tesis era contradicha no slo por la letra de la ley, sino tambin por la presencia de instituto de la revocacin, que era tambin ella una impugnacin extraordinaria y que adems poda ser propuesta dentro de plazos que podan bien vencerse antes de aquellos para recurrir en casacin. En efecto, en los casos conforme a los ns. 4 y 5 del art. 495 c.p.c. de 1865 (error de hecho y contradictoriedad de decisiones [giudicati]), resultando el vicio revocatorio de la sentencia, el plazo para pedir la revocacin empezaba a correr desde la sentencia y era de treinta o de sesenta das segn el juez que la hubiera emitido (art. 485 y 497 c.p.c. de 1865).Viceversa, el plazo para recurrir en casacin era siempre de noventa das desde la sentencia (art. 518 c.p.c. de 1865): ergo, si era extraordinaria la revocacin, y lo era desde tiempo inmemorial, a fortiori lo era el recurso de casacin. Estando as las cosas, CHIOVENDA, Principii, 3 ed. (1913), 1923, p. 949 y s., al propugnar el carcter ordinario del recurso de casacin, tuvo el cuidado de transformar la revocacin conforme a los ns. 4 y 5 de extraordinaria en ordinaria. Si no fuera porque, el n. 5 del art. 495, que prevea la revocacin por contradictoriedad de (dos) decisiones [giudicati] (por todos MATTIROLO, Trattato, cit., IV, p. 822), pareca oponerse decididamente a la transformacin, en cuanto dejaba claramente entender que la sentencia impugnable estuviera tambin ella pasada en cosa juzgada y, por tanto, que tambin aquella revocacin fuera extraordinaria. La letra sin embargo, esta vez, no era inequvoca porque discurra de sentencia contraria a otra pasada en cosa juzgada. De tal forma que CHIOVENDA, op. loc. cit., resolvi fcilmente el problema discurriendo de contradictoriedad de decisin [giudicato]: es decir, aquella que por siglos haba sido una impugnacin (extraordinaria) por contradictoriedad de decisiones [giudicati] (as el mismo CHIOVENDA, op. cit., p. 1004) devino una impugnacin (ordinaria) por contradictoriedad de decisin [giudicato]. Pars, sin embargo, bien vale una misa. El discurso de Chiovenda, en efecto, bajo el viejo cdigo, era ms que justificado, porque era mucho ms importante propugnar el carcter ordinario del recurso de casacin que salvar el carcter extraordinario de la revocacin ex art. 495, ns. 4 y 5. Viceversa, el legislador de 1940 pens bien de acoger en el cdigo el pensamiento de Chiovenda (para amplias referencias, CONSOLO, La revocazione delle decisioni della Cassazione e formazione del giudicato, 1989, p. 192 y ss.,
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La primera (al igual que la apelacin, del recurso de casacin y de la regulacin de competencia) no es evidentemente ms proponible, ni mucho menos proseguible tras la muerte de uno de los cnyuges (repito: cnyuges), porque, habiendo terminado la relacin conyugal, falta el inters para obrar. La segunda, en cambio, no puede ser insensible frente a la sobrevenida muerte de uno de los divorciados (repito: divorciados), por la simple razn de que la muerte, en este caso, y por suerte, no extingue nada, ni el matrimonio, ni mucho menos el divorcio, que en efecto contina produciendo tranquilamente sus efectos (art. 9 y 9 bis ley de divorcio). Est claro a este punto que la Casacin, al excluir que pueda tenerse sucesin ex art. 110 c.p.c. en el proceso de divorcio, no ha advertido que una cosa es excluir esa sucesin antes de la cosa juzgada, y otra excluirla despus. En efecto, si es perfectamente obvio que, en caso de muerte de uno de los cnyuges, no pudiendo haber divorcio, no se puede tampoco tener sucesin en el proceso de divorcio, no es para nada obvio que, tras la muerte de uno de los divorciados, no se pueda dejar en nada la cosa juzgada de divorcio: ms bien, a la luz de las reglas ordinarias sobre el inters para obrar, sobre la sucesin en el proceso y sobre las impugnaciones14, es perfectamente obvio que lo contrario, es decir que la revocacin extraordinaria pueda muy bien ser pedida y obtenida no slo tras la muerte de uno de los divorciados, sino tambin cuando ambos pasaron ya a mejor vida. Si as es, no puede no surgir la sospecha de que la Casacin haya sido distrada por el art. 125 c.c., que impide expresamente al m.p. pedir la nulidad del matrimonio tras la muerte de uno de los cnyuges. Es, sin embargo, evidente que esa norma, lejos de llevar agua al molino de la inadmisibilidad de la revocacin ex art. 397 en la misma hiptesis, lleva con toda evidencia a conclusiones opuestas, en cuanto el art. 397 no establece ningn lmite a la accin del m.p.; y al menos con referencia a la hiptesis del n. 2, es bien comprensible que as sea, porque la colusin para defraudar a la ley es mucho ms grave que la nulidad. Cierto es que, si no yerro, la nica forma para excluir la revocacin ex art. 397 de la sentencia de divorcio habra sido basarse en la generalidad del art. 5, prrafo 5, ley de divorcio, que permite al m.p. impugnar esa sentencia limitadamente a los intereses de los hijos menores o legalmente incapaces. Sin embargo, es significativo que esta norma, cuya letra habra ciertamente permitido a la Casacin llegar a la conclusin a la que lleg, no resulta siquiera mencionada en la sentencia ahora transcrita: evidentemente, tanto las partes como la Suprema corte han dado por descontada la exactitud de lo que hasta ahora se ha escrito en la doctrina sobre el argumento, es decir, que el art. 5, prrafo 5, se refiere slo a las impugnaciones ordinarias proponibles por el m.p. y no tambin a la revocacin ex art. 397. Que es una tesis a reiterar, si bien con una precisin que viene sugerida por caso en examen y que quiz es oportuno explicitar: mientras la revocacin por no intervencin tiene toda el aspecto de ser por lo menos excesiva respecto al bien protegido y por tanto suscita no pocas dudas en el plano de la razonabilidad y de la legitimidad15, aquella
en nota), de tal forma que ya est fuera de toda duda de que no slo el recurso de casacin, sino tambin la revocacin ex art. 395, ns. 4 y 5, son impugnaciones ordinarias (art. 324 c.p.c.). La realidad, sin embargo, ha terminado rebelndose, de tal forma que recientemente se ha llegado al art. 391 bis c.p.c., con la doble consecuencia de que el error de hecho es ahora motivo tanto de revocacin ordinaria como de revocacin extraordinaria y que, si no yerro, somos los nicos en el mundo en permitir que la revocacin sea propuesta dos veces en el mismo proceso. 14 Es quiz oportuno que yo advierta que en el texto me estoy refiriendo a la cosa juzgada de divorcio, o sea de sentencia de estimacin. Si fuera de desestimacin, sobreviviendo el vnculo conyugal, el discurso sera distinto. Lo cierto es que el inters para obrar en revocacin es un aspecto del inters general de obrar y se concreta en la esperanza de un resultado jurdicamente apreciable, a conseguirse a travs de la remocin del vicio revocatorio (Casacin, 16 de octubre de 1972, n. 3098, Foro italiano, Repertorio, 1972, voz Revocazione, n. 1). Ergo ... 15 Para dudas sobre la legitimidad constitucional de la norma que relaciona la nulidad a la falta de intervencin del m.p., v. BARBIERA, Il divorzio, 2 ed., 1979, p. 282, el cual, muy agudamente, encuentra

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dirigida a sancionar la colusin de las partes se evidencia ms que justificada por la objetiva e innegable importancia de la finalidad perseguida. 5. Para concluir. Las tres sentencias en resea permiten tocar con la mano cun difcil sea encontrar una lgica en la legislacin y en la jurisprudencia sobre el m.p. en el proceso civil. El cdigo, que es de 1940, resiente claramente del tiempo, bastante antiliberal, autoritario y quiz tambin fascista, en el cual fue escrito, tanto es as que atribuye al m.p. una serie de poderes que se presentan cada da ms faltos de toda justificacin; el legislador republicano no abre al m.p. la puerta de procesos serios (y hace bien, porque no hay motivos para desconfiar del juez), pero, por pura demagogia, lo hace intervenir en procesos sin ninguna importancia; la Corte constitucional se preocupa de hacerlo intervenir en los procesos bagatelares; la Casacin, creando el instituto de la intervencin espiritual del m.p., ha desde hace tiempo envilecido la relevancia, aunque si bien, como lo demuestran las sentencias arriba reproducidas, contina oscilando entre soluciones demasiado autoritarias y soluciones demasiado liberales16. Estando as las cosas, parece evidente que estamos asistiendo a la agona del m.p. en el proceso civil: de ser el controlador de los jueces, se ha convertido en un magistrado que no juzga, una caritide a la cual nadie le atribuye ms ninguna efectiva importancia. Es por ello tiempo que las normas fascistas17 de 1940-41 (digo las del cdigo y las del ordenamiento judicial) sean reescritas, de tal forma que rediseen en modo conforme a las exigencias de un ordenamiento liberal y democrtico el papel del m.p. en el proceso civil18. En esta perspectiva, no es quiz inoportuno que yo diga que, a mi parecer, el m.p., en sede civil debera solamente poder actuar, obviamente en los nicos casos en los cuales nos preocupe que un rgano pblico acte19: se podr discutir si la suya debe ser una accin concurrente, subsidiaria o exclusiva respecto a la de los particulares, pero debe estar muy claro que m.p. cuando acta en el campo civil, debe estar, exactamente como ya ocurre en el debate penal, en el mismo plano de la parte y no junto al juez, nunca, siquiera en Casacin.

injustificable que, mientras la no constitucin de la parte implica slo su contumacia, la falta de intervencin del m.p. implica una nulidad insubsanable. A Barbiera se ha objetado que no es en realidad cierto (!) que la no intervencin del m.p. implique nulidad, porque, segn la Casacin, lo esencial es que el m.p. est puesto en la posibilidad de intervenir y no que intervenga realmente: la posicin del m.p. es pues idntica a aquella de la parte (A. y M. FINOCCHIARO, Diritto di famiglia, III. Il divorzio, 1988, p. 366 y ss.). La objecin no parece apropiada: es cierto que la Casacin (de un tiempo a esta parte) lee de manera muy liberal las normas del m.p., pero es demasiado negar la existencia del problema y asegurar que el m.p. se encuentra en la misma posicin de la parte: adems, la parte tiene en juego un derecho suyo (art. 24 Const.), el m.p. no. 16 Entre stas debe sealarse la recientsima Casacin, 6 de marzo de 1992, n. 2699, Foro italiano, Massimario, 223, segn la cual la nulidad derivada de la no intervencin del m.p., que por ley es insubsanable y declarable de oficio (art. 158 c.p.c.), podra ser declarada en apelacin solo si se hizo valer dentro de los lmites y segn las reglas de la apelacin. Pero v. GRASSO, Pubblico ministero, voz de la Enciclopedia giuridica Treccani, 1991, XXV, 4. 17 El adjetivo sorprender ciertamente al lector, que no est acostumbrado a or relacionar el c.p.c. con el fascismo. Es quiz oportuno que precise que ese adjetivo, hasta hace algn tiempo atrs, me habra sorprendido tambin a m. Pero luego, profundizando, llegu a saber que el c.p.c. es de 1940, que en 1940 estaba el fascismo, que el fascismo no bromeaba y que tras la cada del fascismo fue tcitamente decidido que era mejor difundir la idea de que el fascismo, vindolo bien, nunca haba existido y que el c.p.c. era en realidad liberal y democrtico (as, al testificar a favor de Grandi, que fue incluso procesado por haber fascistizado nuestro proceso civil, CALAMANDREI). Para mayores detalles, v. mi libro sobre Il codice di procedura civile, cit. 18 Sobre la necesidad de reformar el ordenamiento judicial, y, en particular, las normas sobre el m.p., v. la ltima Relazione annuale sullo stato della giustizia del Consejo Superior de la Magistratura, (1991), 1992, especialmente p. 37 y ss. 19 Naturalmente, de iure condendo, no puede excluirse de que en estos casos pueda ser preferible encomendar la accin a otro rgano pblico. Es sin embargo oportuno tener presente que hoy la disciplina del m.p. presenta una gran ventaja: que el m.p. acta (e interviene) sin defensor.

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Contrariamente, fuera de los casos en los que ejercita en el inters pblico la accin civil (o, por qu no? pide la revocacin de las decisiones obtenidas por las partes en fraude a la ley en materia indisponible), el m.p. debera estar fuera del proceso civil, por la simple razn de que el inters pblico est ms que tutelado por el juez20: no slo en los juicios de fondo, sino tambin, y dira sobre todo en Casacin, en donde no casualmente la cuestin est ya en el orden del da21 y donde hay al menos
Lo hizo notar muy bien E. REDENTI al guardasellos Grandi: v. el documento de fecha 24 de noviembre de 1939 por m publicado en Il codice di procedura civile, cit., p. 193. En el mismo sentido v. VELLANI, op. cit., II, p. 468. 21 En efecto, la cuestin de legitimidad constitucional del art. 379 c.p.c., que permite al m.p. hablar ltimo en Casacin, ha sido mil veces levantada por las partes, pero la Casacin la ha siempre reputado manifiestamente infundada bajo el argumento de que las partes pueden replicar al m.p. por escrito (Casacin, 24 de junio de 1991, n. 7095, Foro italiano, Repertorio, 1991, voz Cassazione civile, n. 63; 5 de noviembre 1990, n. 10578, id., Repertorio 1990, voz cit., n. 128; 21 de diciembre de 1989, n. 5761, id., Repertorio 1989, voz Ordinamento giudiziario, n. 185; 22 de agosto de 1989, n., 3736, id., 1990, I, c. 1916;
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15 de julio de 1988, n. 4638, id., Repertorio 1988, voz Cassazione civile, n. 106). Por lo dems en el sentido de que la mera posibilidad de redactar la rplica manualmente y en condiciones de extrema dificultad no viole el art. 24 Const., no derivando de la situacin mencionada una merma del derecho de defensa, v. la recientsima Casacin, 23 de abril de 1992, n. 4857, id., Massimario, 436, la cual, si no yerro, nos hace claramente entender que el sistema del art. 379 tiene ya los das contados. En la espera de los eventos, es quiz oportuno recordar que veinte aos atrs la Casacin empe no poco tiempo para convencerse de la oportunidad de remitir a la Corte constitucional el art. 380, prrafo 1, c.p.c., que permita al m.p. estar presente en el secreto de la cmara de consejo de la Casacin (la nutrida lista de las sentencias contrarias puede leerse en VIGORITI, op. cit., p. 313; para una pstuma defensa de la presencia del m.p. en la cmara de consejo v. M. GROSSI, La procura generale della Corte di cassazione: profili funzionali e organizzativi, en Foro italiano, 1987, V, c. 282, segn el cual el m.p. asistiendo a la deliberacin, integraba su propio conocimiento de la jurisprudencia!...). No sorprende, pues, que ahora la Casacin tenga dificultad en advertir que el problema, mutatis mutandis, se plantea tambin para el derecho del m.p. de hablar ltimo (v., en efecto, nuevamente GROSSI, op. loc. cit., segn el cual el m.p. habla ltimo porque no tiene tesis preconcebidas que defender, que es un argumento que valoriza la oportunidad de transformar los m.p. civiles en jueces): que luego se puedan presentar breves (!) observaciones por escrito, es una pequea compensacin (una muy frgil defensa: as, muy significativamente, D. MALTESE, Problemi attuali e prospettive di riforma del processo civile di cassazione, id., 1988, V, c. 11) que no justifica la disparidad de tratamiento (lo admite tambin GROSSI, op. loc. cit., que ve con favor la posibilidad de que el presidente permita una breve rplica cuando el m.p. ha levantado cuestiones no levantadas por las partes), ni mucho menos la presencia del m.p., que es slo un lujo que no podemos permitirnos (as DENTI, Le riforme della Cassazione civile: qualche ipotesis di lavoro, id., 1988, V, 24), pero tambin, reflexionando, una ofensa a la inteligencia de los jueces, que no tienen ciertamente necesidad de saber lo que piensa un colega. El verdadero problema, en efecto, es la presencia del p.m. en el procedimiento civil de casacin, a la cual estamos todos acostumbrados y quiz

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cinco autorizadsimos jueces, para un total de al menos diez autorizadsimos ojos, que en verdad parecen ms que suficientes para las necesidades22. Se dir que estas ideas, lejos de ser originales y modernas, son bastante antiguas, tanto es as que resalen a cien ao atrs y a Lodovico Mortara. Motivo de ms, yo dira, para advertir la urgencia de realizarlas. As, adems, eliminaremos no slo la farsa de la intervencin espiritual del m.p., sino tambin la paradoja de un ordenamiento que ha democratizado al m.p. en el proceso penal, pero no tambin en el proceso civil.

tambin encariados (en efecto, es slo una cuestin de costumbre y de afecto: ante la Corte constitucional o el Consejo de Estado el m.p. no est), pero que, por poco que se reflexione sin ... tesis preconcebidas, se revela indefinible. Y no se diga de que es mejor que hayan dos ojos ms, porque esta objecin lleva, en todo caso, a establecer la figura del co-ponente, no ciertamente a conservar al m.p. en Casacin: el proceso civil tiene necesidad de jueces y de sentencias, no ciertamente de m.p. y de dictmenes (v. LUPO, Aspetti organizzativi della corte di Cassazione, id., 1992, V, c. 54 y ss., especialmente c. 55; pero v. GRASSO, op. cit., 6, que auspicia la revitalizacin de la funcin del m.p. en Casacin). 22 En los casos a los que se refieren las dos sentencias de la Casacin aqu transcritas, el fiscal general, aunque el recurso hubiera sido interpuesto por el m.p., opin por la desestimacin. Sus conclusiones han sido acogidas una sola vez, pero yo me pregunto si sea admisible que el m.p. ante el juez ad quem pueda pedir la desestimacin de la impugnacin propuesta por el m.p. ante el juez a quo. A la interrogante se contesta autorizadamente que s (VELLANI, op. cit., pp. 486 y 538), pero yo me pregunto si tenga sentido que el juez pueda estimar la impugnacin del m.p. tambin cuando el m.p. pide la desestimacin.

223 PROCEDIMIENTO CAUTELAR, REGULACIN DE JURISDICCIN Y REFORMA DEL PROCESO CIVIL(*)

1. Con esta importante sentencia las Secciones unidas de la Corte de casacin, al declarar principaliter la inadmisibilidad de la regulacin de jurisdiccin despus de que un procedimiento posesorio se concluy con la declaracin de defecto de jurisdiccin, han cambiado jurisprudencia, an cuando a nivel de obiter, sobre la admisibilidad de la regulacin despus de la declinatoria de jurisdiccin de primer grado y han excluido, siempre a nivel de obiter, pero, dado el argumento, casi principaliter, la admisibilidad de la regulacin tras el primer grado del procedimiento cautelar y, en particular, durante la reclamacin. En el caso haba sido planteada una accin posesoria en contra de un municipio, pero el pretor haba declarado con auto el defecto de jurisdiccin de la autoridad jurisdiccional ordinaria. Para ser precisos, mientras el recurso haba sido propuesto en julio de 1993, es decir tras la entrada en vigencia de las normas sobre el nuevo procedimiento cautelar, el auto haba sido emitido en octubre de 1993, es decir antes que la Corte constitucional declarara la ilegitimidad del art. 669-terdecies c.p.c. en la parte en la cual no estableca la reclamacin en contra de la resolucin negativa del juez de la cautela. En esta situacin, el recurrente, seguro, yo dira de la consolidada jurisprudencia de la Casacin favorable a la admisibilidad de la regulacin de jurisdiccin tras la resolucin declarativa del defecto de jurisdiccin del juez de la cautela(1), propuso instancia de regulacin de jurisdiccin. Las Secciones unidas, sin embargo, evidenciando que la posesoria haba sido propuesta tras la entrada en vigencia de las normas sobre el nuevo procedimiento cautelar, han recordado que, por efecto de la modificacin del art. 703 c.p.c., han sido planteadas tres distintas tesis en orden a la estructura del procedimiento posesorio(2), pero han correctamente sostenido el no deber tomar posicin sobre el punto porque la regulacin era en cualquier caso inadmisible. Con tal finalidad, sin embargo, ellas han partido de su propia jurisprudencia sobre la admisibilidad de la regulacin tras la sentencia de primer grado declinatoria de jurisdiccin y han de inmediato reconocido que ya, en virtud de la reforma del art. 367 c.p.c., no queda sino seguir a la doctrina y abandonar la tesis favorable a la admisibilidad de la regulacin durante el plazo para apelar la declinatoria(3). De lo que han deducido que el mismo discurso debe hacerse, con referencia al procedimiento cautelar denominado uniforme, en el sentido que, tras el primer grado cautelar, estando prevista la reclamacin, no puede haber espacio para la regulacin. Todo ello, pues, sin tomar expresa posicin sobre la admisibilidad de la regulacin en el juicio de apelacin en contra de la declinatoria, dando por descontado que la regulacin sea admisible durante el primer grado del procedimiento cautelar y excluyendo expressis verbis la admisibilidad de la regulacin durante la reclamacin cautelar.
(*)

En Giurisprudenza italiana, 1995, I, 1, c. 1389, en nota a Casacin del 12 de junio de 1995, n. 6595. Por ltima, citada en la motivacin de la sentencia anotada, Casacin del 6 de junio de 1994, n. 5490, en Massimario, Giurisprudenza italiana, 1994. En el mismo sentido v. ya la Casacin del 28 de diciembre de 1990, n. 12209, all mismo, 1990; Id., del 26 de junio de 1986, n. 4257, all mismo, 1986. (2) V. especialmente, CHIARLONI, Non esiste pi (ma non avrebbe dovuto esistere neanche prima) il c.d. merito possessorio, en Giurisprudenza italiana, 1993, I, 2, c. 808; CIVININI y PROTO PISANI, I procedimenti possessori, en Foro italiano, 1994, I, c. 626 y ss.; VACCARELLA, Brevi osservazioni sul procedimento possessorio dopo la novella n. 353 del 1990, en Giustizia civile, 1993, I, c. 2541; VERDE, Appunti sul procedimiento cautelare, en Foro italiano, 1992, V, c. 443 y ss.; BENDIA, Il possessorio novellato, en Rivista di diritto processuale, 1993, p. 843 y ss. (3) Cfr. mi libro sobre Il regolamento di giurisdizione, Napoli, 1977, p. 116 y ss., mi voz Regolamento di giurisdizione, en Enciclopedia giuridica Treccani, XXVI, Roma, 1991, par. 12, y mi nota Novit giurisprudenziali e legislative sul regolamento di giurisdizione, en Foro italiano, 1994, I, c. 1526.
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2. Como todos saben, el art. 41, 1 prrafo, c.p.c. quera y quiere que cada parte, hasta que la causa no haya sido decidida sobre el fondo en primer grado, pueda pedir la regulacin de jurisdiccin a las Secciones unidas de la Corte de casacin. La misma norma precisa que la instancia se propone con recurso ex art. 364 y sigs. c.p.c. y produce los efectos conforme al art. 367 c.p.c., o sea, frente a determinadas condiciones, la suspensin ope iudicis del proceso. Ahora bien, frente a esta norma todos han advertido siempre que la regulacin tiene carcter necesariamente incidental, en el sentido que no existe una autnoma accin para saber de las Secciones unidas a quin corresponde la jurisdiccin: la instancia se propone al interior de un proceso de primer grado sobre el fondo. A suspenderse ex art. 367, por tanto, no es y no puede ser cualquier proceso, sino slo el de primer grado sobre el fondo. La posicin tiene una muy precisa consecuencia: la regulacin no puede ser pedida ni antes ni despus del juicio de primer grado sobre el fondo. Pero las Secciones unidas han siempre sido de distinto parecer y, an cuando, antes o despus del primer grado, hubiera un proceso o la sombra de un proceso, han admitido la regulacin haciendo operar la suspensin donde mejor han credo oportuno. En particular, la regulacin ha sido admitida tras la sentencia de primer grado declinatoria de jurisdiccin (o sea cuando el proceso de primer grado no existe ms), tanto durante el plazo para apelar, como durante el juicio de apelacin, haciendo operar la suspensin en el primer caso sobre el plazo y en el segundo sobre el juicio de apelacin(4); y ha sido admitido tanto durante los procedimientos cautelares ante causam, como medio tempore entre la conclusin del procedimiento cautelar y el inicio del juicio de fondo (o sea cuando el procedimiento de primer grado sobre el fondo no se ha an iniciado), haciendo esta vez operar la suspensin o sobre el procedimiento cautelar o sobre el plazo para iniciar el juicio de fondo(5). Y, como se ha recordado ms arriba, sosteniendo que el caso fuera anlogo al de la declinatoria de jurisdiccin de primer grado, se haba llegado a admitir la regulacin incluso tras la declinatoria de la jurisdiccin por parte del juez de la cautela (o sea cuando no exista ningun proceso, ni cautelar, ni de primer grado sobre el fondo y cuando no corra ningn plazo para impugnar o iniciar nada). Ahora bien, siendo esta la situacin, ha sobrevenido la reforma del art. 367 c.p.c. La cual, habiendo hecho an ms claro de cuanto ya no lo fuera que la suspensin, como las Secciones unidas haba en el entretanto reconocido(6), no opera ipso iure, sino ope iudicis (tanto es as que ahora el juez, antes de suspender, debe valorar la admisibilidad y los fundamentos de la regulacin), ha hecho manifiestamente insostenible como me haba permitido advertir(7) la tesis segn la cual la regulacin sera admisible durante el plazo para apelar la declinatoria de primer grado. No sorprende, pues, que las Secciones unidas, con la sentencia en epgrafe, se hayan apurado en estar de acuerdo y en abandonar su propia jurisprudencia. Sorprende, en cambio, que lo hayan hecho en nuestro caso, en el cual el problema a afrontar era otro: pero, si se considera dnde las Secciones unidas han terminado llegando, el discurso puede bien entenderse. En verdad, no parece que, para resolver nuestro caso, fuera necesario partir del problema de la regulacin tras la declinatoria de primer grado. Las Secciones unidas, en cambio, han preferido encuadrar el discurso de esa forma, procurndose
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Para ms amplios detalles, v. Il regolamento, cit., p. 120; Regolamento, cit. par. 10 y ss. V., nuevamente, Il regolamento, cit., p. 244 y ss., tambin en nota. (6) Casacin del 26 de noviembre de 1990, n. 11366, en Foro italiano, 1992, I, c. 904 y ss., con mi nota adhesiva, Laddio delle sezioni unite al difetto temporaneo e la loro insistenza sullart. 331 c.p.c. (7) V. Regolamento, cit., par. 12; Novit, cit., c. 1526.

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as una cmoda base para pasarse por alto la intrincada madeja del posesorio y para ensayar cmo la disciplina de la regulacin se injerte sobre la del (nuevo) procedimiento cautelar. Y, naturalmente, desde tal perspectiva les ha sido fcil afirmar que la regulacin no puede ser admitida tras el primer grado cautelar: en este caso, ellas han precisado, no queda sino la reclamacin, durante la cual, han agregado, la regulacin est excluida. Pero, prescindiendo del hecho que en el caso, se repite, la regulacin ha sido propuesta cuando la reclamacin no estaba prevista (lo que puede bien ser irrelevante, pero quiz era importante decirlo), hay que creer que no nos podamos conformar con esta conclusin, porque no parece que pueda dudarse que la regulacin sea, hoy ms que ayer, inadmisible en todo el procedimiento cautelar. 3. Mi dilogo con las Secciones unidas sobre la regulacin de jurisdiccin dura desde hace ya casi veinte aos. Es un dilogo que ha trado algn fruto, tanto es as que hasta ahora, si mal no recuerdo, las Secciones unidas han cambiado jurisprudencia sobre siete problemas(8). Ergo, si una tesis es exacta, las Secciones unidas, tarde o temprano, lo reconocen. Y como a m me parece estar en lo correcto tambin en nuestro caso, no me queda sino insistir. En cuanto a la regulacin tras la declinatoria de primer grado, no es suficiente excluirla durante el plazo para apelar y sobre la base de que en aquella fase no hay un juez que pueda disponer la suspensin, sino que hay que excluirlo siempre y en base de que ya un primer grado no existe ms: con la consecuencia que, diciendo as, por un lado la regulacin se revela de plano inadmisible tambin durante la apelacin en contra de la declinatoria y por el otro se establecen las premisas para excluirla antes del primer grado. En efecto, aqu el verdadero problema no est en la admisibilidad de la regulacin despus, sino antes del primer grado. Despus del primer grado, habiendo habido ya un procedimiento con cognicin plena y operando la suspensin, segn las Secciones unidas, o sobre los plazos para apelar la declinatoria o sobre el juicio de apelacin en contra de la misma declinatoria, es sustancialmente irrelevante la regulacin, tanto que, como se habr ya notado, yo, en el largo dilogo con las Secciones unidas, he siempre evitado anotar sus sentencias sobre la admisibilidad de la regulacin despus del primer grado: lo he evitado porque esa jurisprudencia suya, an siendo insostenible, se resolva en ventaja del proceso, en el sentido que terminaba admitindose el recurso de casacin omisso medio en contra de la declinatoria de primer grado. Ergo, felix culpa. Antes del primer grado, en cambio, es distinto, pero no slo porque se termina con suspender el procedimiento cautelar ante causam, sino ms bien porque, no habiendo an habido un procedimiento con cognicin plena, se termina regulando la jurisdiccin con cognicin incompleta. Lo que es (o debera ser) todo decir. Estando as las cosas, desde el momento que las Secciones unidas parecen orientadas a afirmar que, tras la reforma de 1990, la regulacin de jurisdiccin ha devenido admisible en el primer grado cautelar, pero no tambin despus, ni durante el plazo para la reclamacin, ni durante el procedimiento de reclamacin, me sern permitidas algunas consideraciones. El procedimiento cautelar ante causam, tanto el de primer grado, como el de la reclamacin, se desenvuelve todo antes del inicio del primer grado sobre el fondo. Por
En orden de tiempo: la aplicabilidad de los arts. 88 y 96 c.p.c. en sede de regulacin, la inadmisibilidad de la regulacin pedida entre la deliberacin y la publicacin de la sentencia, la inadmisibilidad de la regulacin por la denominada improponibilidad absoluta de la demanda entre particulares, la operatividad ope iudicis de la suspensin, la inexistencia del denominado defecto temporal de jurisdiccin, la mera nulidad formal como efecto de la falta de suspensin y, ahora, la inadmisibilidad de la regulacin tras la declinatoria.
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lo tanto, si se admite la regulacin en el curso del primer grado cautelar, no se puede no admitirlo en sede de reclamacin: se le puede a lo ms excluir, basndose en la inexistencia de un juez que pueda disponer la suspensin, (a) durante el plazo para reclamar y, despus de la reclamacin, tanto (b) durante el plazo para iniciar el juicio de fondo, como (c) cuando, habiendo la reclamacin concluido con una resolucin negativa, no hay ningn plazo y ningn proceso, pero no puede excluirse durante la reclamacin, por la simple razn que durante la reclamacin el juez que puede suspender existe. Esto, sin embargo, no significa que la regulacin deba ser admitida tambin durante la reclamacin, sino que la regulacin debe excluirse tambin durante el primer grado cautelar, tanto porque los arts. 41 y 367 se refieren nivocamente al juicio de primer grado sobre el fondo, como porque la regulacin y la relativa suspensin son incompatibles con la urgencia y la cognicin sumaria que caracterizan al procedimiento cautelar. Es verdad que, si la admisibilidad de la regulacin en el nuevo procedimiento cautelar fuera valorada, no partiendo ya, como la sentencia en comentario ha hecho, de la vieja tesis de las Secciones unidas sobre la admisibilidad de la regulacin despus de la declinatoria de primer grado, sino de las conclusiones a las cuales se haba llegado, antes de la reforma, en orden a la admisibilidad de la regulacin en los procesos urgentes, nos daramos cuenta que la reforma de 1990 ha suministrado nuevos argumentos a favor de la tesis intilmente propugnada por la prevalecientemente doctrina. En efecto, como en otra sede he ya tenido forma de recordar(9), se haba dicho, y a decirlo haba sido la Corte constitucional, que la regulacin y los abusos que ella permita en los procesos urgentes representaban el antdoto previsto por el legislador en contra de los abusos del instituto conforme al art. 700 c.p.c. y que por ello le corresponda al legislador desenredar la madeja(10). De tal forma que, como el legislador ha por un lado reformado el procedimiento cautelar sustrayendo a los pretores la competencia exclusiva ante causam y por el otro reformado la operatividad de la su suspensin ex art. 367 y atribuido al instructor (que en el cautelar no existe) o al colegio la competencia para pronunciar la correspondiente resolucin, me parece que se den todos los presupuestos para decir que el legislador de 1990, al reiterar la inadmisibilidad de la regulacin en el procedimiento cautelar(11) ha acogido la invitacin de la Consulta y ha eliminado de raz todas las preocupaciones que hasta ayer llevaban a las Secciones unidas a opinar distintamente: no es en efecto casual si desde 1993 las quejas han devenido de signo contrario, pues ahora, por lo que parece, ha devenido extremamente difcil obtener una resolucin cautelar. Las Secciones unidas, por tanto, pueden estar tranquilas, pues ya no hay realmente ningn motivo para preocuparse de los jueces de la cautela y, ms en general, de la urgencia. Entiendo que, no habiendo tampoco ningn motivo para preocuparse de los jueces de fondo, el discurso lleva a excluir la regulacin tambin en el juicio de fondo, pero esta es una objecin a hacerse al legislador y no a m. Yo puedo slo decir que, a la luz del derecho positivo, no se puede admitir la regulacin durante el procedimiento cautelar. A lo ms, las Secciones unidas, deben escoger: o continan diciendo que, no estando la causa decidida en el fondo en primer grado, la regulacin es hoy como ayer inadmisible en el procedimiento cautelar ante causam, no teniendo ninguna importancia que hoy tal procedimiento tenga dos grados; o bien se adhieren por la octava vez a la doctrina y dicen que en los procedimiento cautelares
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Cfr. Novit, cit., c. 1526. Corte constitucional del 19 de diciembre de 1984, n. 284, en Foro italiano, 1985, I, c. 651, con mi nota crtica, La Corte costituzionale, il regolamento di giurisdizione e i provvedimenti durgenza. (11) Del mismo parecer MUSCARDINI, Giurisdizione e competenza, en TARZIA (al cuidado de), Il nuovo processo cautelare, Padova, 1993, p. 220 y ss.
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ante causam, no habiendo an un juicio de primer grado sobre el fondo, no se puede nunca pedir la regulacin ni en primer grado, ni durante el plazo para reclamar, ni en sede de reclamo. 4. Llegados a este punto el discurso podra bien concluir, pero, desde el momento que la sentencia en epgrafe nos ha llevado a discurrir de primer y de segundo grado cautelar, me permito agregar una breve observacin sobre el procedimiento cautelar y formular una propuesta ms ambiciosa. La observacin es que con el viejo cdigo las resoluciones conservatorias e interinas (aquellas que hoy se llaman cautelares) se pedan con el procedimiento sumario (art. 389, n. 1, c.p.c. 1865), procedimiento sumario que, sin embargo, no estaba reservado a la cautela, sino que poda ser utilizado, en alternativa al procedimiento formal, tambin para la cognicin ordinaria (art. 155 c.p.c. 1865). No slo, sino que, tras la entrada en vigencia del c.p.c. de 1865, ocurri un hecho aparentemente muy extrao: que todos preferan para la cognicin ordinaria el sumario, que termin as suplantando al formal y deviniendo el proceso civil ordinario italiano. Empero, se trataba de un procedimiento con una disciplina realmente sumaria: cuatro artculos, que en realidad se reducan a uno (art. 390), tanto que en 1901 Lodovico Mortara provey a fijar alguna regla ms. Las deducciones, a este punto, son, si no yerro, ya obvias. Nosotros, hoy, para la cognicin ordinaria, tenemos un nico proceso ordinario, que es mil veces ms complicado que el viejo formal, pero, lamentablemente, no tenemos un sumario que pueda suplantarlo y dar justicia en tiempos razonables. En compensacin, sin embargo, tenemos un procedimiento, el cautelar, mil veces ms articulado que el viejo procedimiento sumario (se le dedican trece largos artculos), pero, lamentablemente, no podemos usarlo para la cognicin ordinaria. Empero, se trata de un procedimiento tan garantista que parece ms a cognicin plena que sumaria, un procedimiento que funciona muy bien y que, en particular tras la intervencin de la Corte constitucional sobre el problema de la reclamacin (pequea/gran ingenuidad del legislador de 1990), anda que es un placer: las partes, en el ms riguroso respeto del derecho de accin y de defensa, escriben y dicen todo lo que quieren; si quieren un reenvo por exigencias defensivas, lo obtienen; si estn de acuerdo y quieren dos, tres o diez, tambin; si quieren or a un tercero (por lo comn), se oye; el juez no debe interrogar a las partes en la primera audiencia, no debe sealar las cuestiones declarables de oficio (a abogados que conocen la causa mil veces mejor que l...), no debe invitar a nadie a precisar conclusiones, pero, en compensacin, puede hacer y hace todo aquello que debe poder hacer un juez. Adems, es increble decirlo, no hay preclusiones, no se precisan nunca las conclusiones, los plazos son siempre breves, el Ministerio Pblico no interviene nunca, se puede juzgar tambin desde la primera audiencia, no se pierde tiempo en parloteos y existen adems dos grados de juicio. Casi como si no bastara, las Secciones unidas de la Corte de casacin, parecen seriamente orientadas a admitir en el primer grado del procedimiento cautelar incluso la regulacin de jurisdiccin (con, imagino, la relativa suspensin). Qu ms queremos? De aqu mi sencillsima propuesta: desde el momento que para la cognicin ordinaria nos falta un procedimiento un poco menos complicado y menos largo del que tenemos (sesenta das para comparecer tambin en pretura, posibilidad para el juez de tomarse tiempo por cuarenticinco das, primera audiencia para mirarse los ojos, segunda audiencia para saber si hay alguna excepcin, plazos perentorios para hablar, autorizaciones para respirar, necesidad de precisar las conclusiones tambin cuando ya se han precisado, sesenta das para los escritos conclusivos, veinte para las rplicas, sesenta para la sentencia, etc., etc.); y desde el momento que tenemos un procedimiento, el cautelar, que es mucho menos sumario que el viejo sumario y funcional muy bien, por qu no establecemos que el procedimiento cautelar pueda

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ser utilizado para la cognicin ordinaria? Bastaran pocas normas y se podran comisionar, rogndoles de tener presente la reforma de 1901, a esos mismos que han pensado y escrito los arts. 669 de bis a quaterdecies. As, adems, yo podra finalmente estar de acuerdo con las Secciones unidas sobre la admisibilidad de la regulacin de jurisdiccin en el primer grado del procedimiento cautelar.

229 EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS SOCIETARIOS(*)

SUMARIO: 1. Premisa. 2. De la autorizacin gubernamental del cdigo francs de 1807 al control judicial actual. 3. Los actos societarios sujetos al control judicial y la ratio del control. 4. El control judicial en el sistema de publicidad de los actos societarios. 5. Procedimiento: la demanda al conservador del registro de las empresas, el depsito de los documentos en el tribunal, el nombramiento del ponente, el dictamen de ministerio pblico, y los poderes instructorios del tribunal. 6. La verificacin del tribunal. La tesis de Antonio Scialoja y el nacimiento de la homologacin. 7. La tesis liberal de Messineo y de Minervini. 8. Las tesis iuspublicsticas. 9. La orden de inscripcin, la reclamacin y el problema del derecho a la constitucin de la sociedad. 10. El transplante de las enseanzas chiovendianas en el art. 742 c.p.c. y el problema de la revocacin de la homologacin. 11. El efecto subsanador de la inscripcin y la relevancia de la nulidad del procedimiento cameral en sede contenciosa. 12. La naturaleza de los decretos ex los arts. 2330 y 2411 del c.c. 13. Conclusiones y perspectivas.

1. El control judicial sobre las sociedades se desarrolla en nuestro ordenamiento tanto en sede de jurisdiccin voluntaria como en sede de jurisdiccin contenciosa. El control ejercitado en sede contenciosa responde a la ordinaria lgica de la tutela jurisdiccional de los derechos. Viceversa, el ejercitado en sede voluntaria responde a la tutela de intereses que de variada forma trascienden los derechos de los particulares y se confunden con el inters pblico. La doctrina italiana, sin embargo, a propsito de las sociedades, suele discurrir del control judicial esencialmente con referencia al efectuado en sede voluntaria, distinguiendo entre el desplegado sobre los actos de aqul sobre la gestin1. En esta sede, siendo el examen del control judicial sobre la gestin objeto de otra ponencia, nos ocuparemos exclusivamente del control sobre los actos: en particular, no sin las oportunas menciones a los poderes del juez del registro ex art. 2188 y siguientes del c.c., se analizar el control ex arts. 2330, 2411 y 2436 del c.c., a los cuales reenvan para las distintas sociedades los arts. 2420-ter, 3 prrafo, 2449, 4 prrafo, 2464, 2475, 2 prrafo, 2498, 2502-bis, 2505, 2537 y 2547 del c.c. 2. El control judicial de los actos societarios fue introducido en nuestro ordenamiento por el cdigo de comercio de 1882. Hay que tener presente que las primeras formas de sociedades por acciones se tuvieron en el Seiscientos con las Compaas de las Indias y eran del todo excepcionales2. Devinieron un instrumento jurdico ordinario slo con el Cdigo de comercio francs de 1807, el que, sin embargo, subordin la constitucin a la aprobacin gubernamental, considerada esencial para tutelar a los ahorristas y a los acreedores3.

Publicado en la Rivista di diritto processuale, 1995, p. 69 y ss.. Ponencia en el XX Convegno nazionale de la Associazione fra gli studiosi del processo civile, realizado en Pisa el 13 y 14 de mayo de 1994. 1 V. por todos PATRONI GRIFFI, Il controllo giudiziario sullle societ per azioni, Napoli, 1971, p. 61 y ss., el cual prefiere sin embargo distinguir entre intervenciones sobre los actos como supuestos de hecho e intervenciones sobre los actos como comportamiento. 2 A. SCIALOJA, Sullorigine delle societ commerciali, en ID., Saggi di vario diritto, I, Roma, 1927, p. 225 y ss., especialmente p. 246 y ss.; UNGARI, I precedenti storici del vigente diritto delle societ per azioni, en Ricerca sulle societ commerciali. Linee evolutive della legislazione italiana e ordinamenti stranieri, al cuidado del Servizio studi legislativi e inchieste parlamentari della Camera dei deputati, Roma, s/f (pero 1968), p. 8; COTTINO, Societ (diritto vigente): societ per azioni, voz del Novissimo digesto italiano, XVII, Torino, 1970, p. 572 y ss.; GALGANO, Storia del diritto commerciale, 2 ed., Bologna, 1980, p. 115 y ss. 3 GALGANO, Storia, cit., p. 121.

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Se trataba de un control de fondo, en cuanto el gobierno valoraba no solamente el respeto de las normas legales, sino tambin la bondad de la operacin, la confiabilidad del programa y la credibilidad de los socios y de los administradores4. El control gubernamental, sin embargo, en la medida en que implicaba la subordinacin de las grandes empresas al poder poltico, poda complacer a los polticos, pero, obviamente, no tambin a los empresarios, de tal forma que se desencaden una famosa lucha entre la autorizacin gubernamental y la libertad econmica5. Es intil decir que ganaron los grandes empresarios, pero el poder poltico encontr la forma para salvar las apariencias. En la pennsula italiana las primeros intentos para superar el sistema del control gubernamental sobre el fondo se tuvieron ya antes de la Unidad, en Piamonte, en donde, en 1858, cuando en todo el Reino de los Saboya haba cuantiosas 200 sociedades annimas6, el gobierno present un proyecto de ley que, al confirmar la autorizacin gubernamental, prevea, si concurran determinadas condiciones de hecho y de derecho, la obligatoriedad7. El proyecto de ley, aprobado por el Senado subalpino, se estanc en la Cmara, de tal forma que en el Cdigo de comercio de 1865 se confirm el sistema piamonts. Ya en 1872, sin embargo, la Comisin encargada de estudiar las reformas a aportar al Cdigo de comercio propuso en su proyecto preliminar la supresin de la autorizacin gubernamental y considerar suficiente el control realizado por el notario al formalizar el acto8. La propuesta tena su lgica. Es claro, en efecto, que desde el momento en que se suprima el control del gobierno, que se extenda al fondo, no quedaba se dira hoy sino preocuparse por la publicidad, en cuanto por lo dems, siendo el acto constitutivo de sociedad un contrato, bien se podan aplicar las reglas generales sobre la forma, la validez y la eficacia de los contratos. Los tiempos, sin embargo, no estaban maduros para un tal discurso, pues en aquella poca se combata entre considerar a las sociedades por acciones un instituto de derecho privado, como tal sujeto a las reglas y a los principios de los contratos, o un instituto de derecho pblico, como tal sujeto a las garantas que los gobiernos de la cosa pblica le corresponden9. La consecuencia fue que la propuesta de esa Comisin le pareci al gobierno excesiva, el cual, por boca del ministro Gaspare Finali, sugiri sustituir la autorizacin gubernamental por el control de legitimidad a cargo de los tribunales de comercio10. Hizo as su aparicin, por primera vez, la idea del control judicial de los actos societarios. La sugerencia tuvo dificultad en prosperar: la Oficina Central del Senado, en efecto, la juzg infectada de excesivo rigor y, reputando ms que suficiente la presencia del notario, suprimi el control del tribunal11.

GALGANO, Storia, cit., p. 123. PESCATORE, Dei due principii, uno opposto allaltro, che si contendono limpero del regolamento delle Societ per azioni, en ID., Filosofia e dottrina giuridiche, II, Roma-Torino-Firenze, 1879, p. 25. 6 V. la intervencin del ministro Lanza en el Senado en la sesin del 5 de mayo de 1858: en MORERA, Lomologazione degli statuti di societ, Milano, 1988, p. 15, en nota. 7 Cfr. MORERA, Lomologazione, cit., pp. 16 y 23. 8 Cfr. nuevamente MORERA, Lomologazione, cit., pp. 16 y 23. 9 PESCATORE, op. cit., p. 24. 10 Cfr. MORERA, Lomologazione, cit., p. 24. 11 PESCATORE, op. cit., p. 62.
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La decisin escandaliz a los bienpensantes de la poca: Matteo Pescatore encontr increble que se excluyera inclusive la autoridad judicial tutora natural de la legalidad12. De tal forma que en 1877, con la Izquierda en el poder, el guardasellos Pasquale Stanislao Mancini, en el art. 90 del proyecto definitivo, propuso: El tribunal (de comercio), verificado el cumplimiento de las condiciones establecidas por la ley para la legal constitucin de la sociedad, ordena, con resolucin deliberada en Cmara de consejo, la transcripcin y la publicacin del acto constitutivo y del estatuto en las formas prescritas en el artculo precedente13. En particular, para nuestros fines hay que evidenciar que Mancini, tras haber antepuesto que el derecho de asociarse (es) una libertad natural del hombre, independiente del beneplcito del Estado14, fue clarsimo al advertir que el tribunal se limitara a una simple verificacin externa del cumplimiento las formalidades prescritas15. Su intento, por lo tanto, era liberalizar al mximo el derecho de constituir sociedades annimas (que era y es bastante ms que el denominado derecho natural de asociarse) y reducir al mnimo el control del tribunal. La idea, al final de la larga batalla parlamentaria entre quienes encontraban insatisfactorio nicamente el control del notario y quien encontraba perfectamente intil la intervencin del tribunal16, termin, si bien con algunas modificaciones, pasando. En 1880 el senador Giuseppe Pica propuso sustituir el tribunal de comercio por el tribunal civil y prever la audicin del ministerio pblico17, en la poca rgano directamente dependiente del ejecutivo y completamente distinto de la autoridad judicial. La propuesta, apoyada por el guardasellos Giuseppe Villa, el que tambin advirti que el tribunal habra actuado como simple contralor de hechos que le sean puestos a su consideracin18, desemboc en los arts. 91 y 96 del Cdigo de comercio de 1882, que en 1942 fueron refundidos sin sustanciales modificaciones en los arts. 2330, 2411 y 2436 del cdigo civil an hoy vigente. El sistema diseado por el Cdigo civil ha sobrevivido a la Constitucin republicana, la cual en el art. 41 establece que la iniciativa econmica privada es libre y que pueden (slo) admitirse controles para enderezar y coordinar la actividad econmica pblica y privada para fines sociales. Una fuerte incidencia sobre el sistema del cdigo han tenido, en cambio, las directivas comunitarias, las cuales, si bien no estableciendo el deber del control judicial preventivo sobre los actos societarios, han inducido a nuestro legislador a revisar no pocas normas en tema de sociedades y, en particular, a establecer el BUSARL (Bollettino ufficiale delle societ per azioni e a responsabilit limitata, introducido por el Decreto del Presidente de la Repblica del 9 de marzo de 1969, n. 1127, y por la ley del 12 de abril de 1973, n. 256, en actuacin de la Directiva I CEE)19. Hay que sealar, en fin, la recientsma ley del 29 de diciembre de 1993, n. 580, que ha instituido en las cmaras de comercio ese registro de las empresas que hasta ayer era sustituido en va provisional por el registro de las sociedades a cargo del
PESCATORE, op. cit., p. 62. La Relazione del guardasellos Mancini puede leerse en MARGHIERI, I motivi del nuovo codice di commercio italiano, IV, Napoli, 1885, p. 3 y ss., especialmente LV, p. 151 y ss. 14 Cfr. MANCINI, Relazione, cit., LV, p. 154. 15 MANCINI, Relazione, cit., LV, p. 158. 16 V. MARGHIERI, I motivi, cit., IV, p. 394 y ss. 17 V. MARGHIERI, I motivi, cit., IV, p. 423 y 430. 18 Cfr. nuevamente MARGHIERI, I motivi, cit., IV, p. 396. Hay que notar que la atribucin del control de las sociedades al tribunal civil en lugar del de comercio levant no pocas perplejidades (v. R. CALAMANDREI, Delle societ e delle associazioni commerciali, I, Torino, 1884, p. 208), destinadas a ser superadas por efecto de la abolicin, acaecida en 1888, de los tribunales de comercio. 19 V. por todos BOCCHINI, Bollettino ufficiale delle s.p.a e delle s.r.l. (Busarl), en Digesto comm., Torino, 1987, p. 249; FIANDACA, Il procedimento di pubblicazione degli atti delle societ, en Impresa e tecniche di documentazione giuridica, III, Pubblicit legale dellimpresa, Milano, 1990, p. 21 [v. nota final: n.d.t].
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secretario [cancelliere] del tribunal (art. 101 de las disposiciones de actuacin del cdigo civil), actundose as, pero al mismo tiempo se ha dicho revolucionando, el sistema del cdigo20. En realidad, al menos por el momento, se est en el mismo lugar que antes, pues se est a la espera del reglamento de actuacin, pero, con esperanza, en las pginas sucesivas se dar por descontado que el registro se encuentre pronto en las cmaras de comercio. 3. El control judicial de los actos societarios es preventivo (art. 2332, n.3 c.c.), pero no respecto a la realizacin del acto, sino ms bien respecto a su inscripcin en el registro de las empresas, previsto por el art. 2188 c.c. y a cargo, como se acaba de decir, de las cmaras de comercio. l se sustancia en la verificacin por parte del tribunal del cumplimiento de las condiciones previstas por la ley (art, 2330, 3 prrafo, y art. 2411, 2 prrafo, c.c.) por cuatro species de actos de las sociedades de capitales y cooperativas: a) los actos constitutivos de tales sociedades (arts. 2330, 2464, 2475, 2519, 2547 c.c.); b) los acuerdos de asamblea de emisin de obligaciones (art. 2411, 2 prrafo, c.c.), de disolucin (art. 2449, 4 prrafo, c.c.), de transformacin (art. 2498, 2 prrafo, c.c.) o de fusin (art. 2002-bis, 2 prrafo, y 2538 c.c.); c) los acuerdos de emisin de obligaciones (art. 2420-ter c.c.) o de aumento de capital adoptados por los administradores de sociedades por acciones que estn facultades por el acto constitutivo (art. 2443 c.c.). d) los acuerdos de asamblea que impliquen modificacin del acto constitutivo y del estatuto (art. 2436 c.c.). Los actos sujetados a control, por lo tanto, son taxativos, representan un numerus clausus21 y se sustancian en el acto constitutivo y en los acuerdos de asamblea o de los administradores que impliquen la modificacin del acto constitutivo mismo22. Ahora, si se considera que la necesidad de sujetar a control tambin los acuerdos de modificacin no es sino el lgico e inevitable corolario de la previsin y de la ratio del control del acto constitutivo (si los acuerdos no fueran controlados, el acto constitutivo podra ser libremente modificado y, por lo tanto, no tendra ya sentido el control que sobre el mismo tiene que necesariamente hacerse)23, se advertir que aqu el verdadero problema est dado por el control del acto constitutivo24. Cualquiera, en efecto, comprende que, si no estuviera previsto (o si se abrogara) el controlo del acto constitutivo, no existira (o carecera de sentido) el de las modificaciones. La ratio del control, ya clara a la luz de lo que se dijo ms arriba en orden a los orgenes del instituto, es tradicionalmente individualizada en la responsabilidad limitada de la cual gozan las sociedades de capitales. En efecto, el acto constitutivo de una sociedad, an siendo un simple contrato (art. 2247 c.c.) tiene la particular virtud de dar vida a una persona distinta de aquella de los contrayentes, una persona jurdica, dotada, como tal, de personalidad jurdica (art. 2331 c.c.) y con la ulterior
FORMICA, Dal registro delle ditte al registro delle imprese: un piccolo passo lungo cincuantanni, en Foro italiano, 1994, I, c. 490. 21 MORERA, Lomologazione, cit., p. 41, del cual v. ya Gli atti societari e la necessit del controllo omologativo: un primo approccio sistematico, en Foro italiano, 1985, I, c. 2747. 22 Cfr. MORERA, Gli atti societari, cit., c. 2748. 23 CAMPOBASSO, Controllo giudiziario preventivo e pubblicit delle deliberazioni dellassemblea degli obbligazionisti, en Rivista delle societ, 1984, p. 97 y ss.; GABRIELI, Procedimento per la modificazione dellatto costitutivo delle societ di capitali, en Vita notarile, 1982, p. 558. 24 As, en efecto, MORERA, Lomologazione, cit., p. 184 y s. Y v. tambin Tribunal de Npoles 23 de julio de 1993, en Foro italiano, 1994, I, c. 235.
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caracterstica de responder por sus propias obligaciones dentro de los lmites de su propio patrimonio y sin involucrar el de los socios (art. 2325 c.c.)25. De aqu el inters del ordenamiento en el control de la constitucin y de la vida de las sociedades de capitales, un control que, debiendo los actos controlados tener todos la forma del acto notarial pblico, se agrega al del notario26 y que, por los motivos que conocemos, est encomendado a la autoridad judicial, pero que, como tambin ya sabemos (y como se ver mejor en las pginas sucesivas), es bastante limitado, tanto como levantar no pocas dudas sobre su efectiva utilidad. 4. El control judicial de los actos societarios, en la medida en la cual se coloca entre el acto, su inscripcin en el registro de las empresas (arts. 2330 y 2411 c.c.) y su publicacin en el BUSARL (art. 2330-bis c.c.), ha llevado a algunos autores a decir que ste forma parte de un supuesto de hecho [fattispecie] complejo a formacin sucesiva27 y a otros a considerarlo como una fase del procedimiento constitutivo28 o, segn otros, del publicitario29, pero teniendo presente que el control judicial se desarrolla, como se ver, en un procedimiento, a m no me parece que las dos construcciones sistemticas den en el blanco. Ellas, en cambio, deben compartirse en la medida en la cual nos dicen que el control judicial no vale en s y por s, sino que se encuadra en el sistema de publicidad de los actos societarios. La exactitud de tal observacin es de intuitiva evidencia en la hiptesis en las cuales la inscripcin en el registro de las empresas tiene carcter constitutivo (acto constitutivo, emisin de obligaciones, transformacin o fusin de la sociedad, reduccin de capital exuberante: arts. 2331, 2411, 4 prrafo, 2498, 3 prrafo, 2503, 1 prrafo, y 2445, 2 prrafo, c.c.), atendiendo a que en tales hiptesis el acto controlado produce sus efectos ordinarios slo y en cuanto est inscrito. Esa observacin es en cambio menos obvia en las hiptesis en las cuales la inscripcin tiene carcter meramente declarativa (acuerdo asambleario ex art. 2436, salvo las apenas indicadas y los de los administradores de aumento en pago del capital social ex art. 2442, 1 y 3 prrafo, c.c.), pero hay que creer que tambin en estas hiptesis se deba negar que el control judicial incida sobre la eficacia del acto controlado. En efecto, las dos tesis contrarias, aquella por la cual los acuerdos adquiriran eficacia con el placet del tribunal30 y aquella por la cual los mismos, si bien siendo eficaces, devendran ineficaces ex tunc si no son homologados31, no parecen poder ser compartidas, por lo que no queda sino concluir, con la orientacin prevaleciente, en el sentido de que los acuerdos son de por s eficaces y, si superan el escollo del control judicial, pueden ser inscritas en el registro de las empresas y publicadas en el BUSARL, deviniendo as tambin oponibles a los terceros que no estuvieran ya en
V. por todos GRAZIANI-MINERVINI-BELVISO, Manuale di diritto commerciale, 2 ed., Napoli, 1994,p. 153. El cual notario tiene ya de por s el deber de no formalizar actos nulos: art. 28, ley del 16 de febrero de 1913, n. 89. 27 GRAZIANI, Diritto delle societ, 4 ed., Napoli, 1960, p. 184 y ss.; ANDRIOLI, Commento al codice di procedura civile, 3 ed., IV, Napoli, 1964, p. 517; ALLEGRI-CERRAI-DALESSANDRO-FORTUNATO-GRIPPOMAFFEI ALBERTI-MANGINI-PARTESOTTI-PIRAS-VOLPE PUTZOLU-ZANARONE, Diritto commerciale, Bologna, 1993, p. 238. 28 CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2 ed., II, Torino, 1992, p. 162. 29 BELVISO, Le modificazioni dellatto costitutivo nelle societ per azioni, en Trattato di diritto privato, dirigido por Rescigno, 17, III, Torino, 1985, p. 76. 30 V. especialmente FERRI, Manuale di diritto commerciale, 4 ed., Torino, 1976, p. 406; CORAPI, Gli statuti delle societ per azioni, Milano, 1971, p. 296 y s.; DI SABATO, Manuale delle societ, Torino, 1984, p. 498; Casacin del 22 de febrero de 1952, n. 479, en Rivista del diritto commerciale, 1953, II, p. 4. 31 FR, Societ per azioni, 5 ed., Bologna-Roma, 1982, p. 748 y ss.; GIACCARDI MARMO, I poteri del tribunale in sede di omologazione degli atti delle societ commerciali, en Rivista del diritto commerciale, 1974, I, p. 143 y ss., especialmente 167. LANDOLFI, Lomologazione, en Quaderni del C.S.M., Il controllo giurisdizionale sulle societ, 1992, p. 113; Casacin del 14 de noviembre de 1959, n. 3377, en Foro italiano, 1960, I, c. 1178.
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conocimiento (art. 2457-ter c.c.); viceversa, si no superan el escollo, conservan su eficacia, pero no pueden ser inscritas, ni publicadas y no son oponibles a los terceros32. Por lo tanto es evidente que tampoco el control sobre los acuerdos tiene valor autnomo en el mundo sustancial, pues lo que cuenta es el acuerdo inscrito y publicado33. Se puede deducir que los decretos ex arts. 2330 y 2411 no valen en s y por s, sino en la medida en que permiten la inscripcin. Ellos, por lo tanto, son instrumentales respecto a la inscripcin y la subsiguiente publicidad y han visto subrayar esta funcin suya por la reciente ley 580/1993 que los ha separado de la instancia de parte y los ha subordinado al impulso del conservador del registro de las empresas. 5. En efecto, la apenas citada ley 580/1993, al instituir el registro de las empresas, ha dado efectivamente actuacin a los arts. 2330 y 2411 c.c., pero, como ya mencionado, ha profundamente reformado el sistema hasta ayer transitoriamente vigente. La solicitud de inscripcin es hecha a la oficina del registro de las empresas en cuya circunscripcin est establecida la sede social (art. 2330, 1 prrafo, cc.) con demanda suscrita por el interesado) (art. 2189, 1 prrafo c.c.). La demanda, por lo tanto, nada tiene que ver con el recurso ex art. 737 c.p.c.34. A ella deben anexarse, naturalmente, el acto a inscribir y los otros documentos previstos por la ley. La legitimacin, tanto para el acto constitutivo como para los acuerdos, le corresponde al notario que ha recibido el acto o a los administradores (art. 2330, 1 y 2 parrafo, c.c.), que tienen el deber de proveer dentro de los treinta das. Si el notario o los administradores no se activan, puede proveer, a costa de la sociedad, cualquier socio. La legitimacin del socio, sin embargo, subsiste slo para el depsito del acto constitutivo, y no tambin para los acuerdos. Inclusive, una norma extrasima, que ha quedado hasta ahora inutilizada, permite al socio pedir en va alternativa la condena de los administradores (pero no del notario) a efectuar el depsito del acto constitutivo (art. 2330, 2 prrafo, c.c.)35. Recibida la demanda de inscripcin, el conservador del registro de las empresas la tramita ante el tribunal. Dado el gran nmero de los actos societarios, se ha ya propuesto instituir en los tribunales una seccin separada de la oficina del registro de las empresas36. Nos encontramos, por lo tanto, se dira, en presencia de un procedimiento bastante particular, pues un tribunal no tramita ni a instancia de parte, ni de oficio: tramita a impulso del conservador del registro de las empresas37. Estando a que las cmaras de comercio tienen su sede, como regla, en cada capital de provincia (art. 1, 2 prrafo, Ley 580/93), la competencia no corresponde ya, como hasta ayer, al tribunal del lugar en donde tiene su sede la sociedad, sino al de la capital de la provincia en donde tiene su sede la cmara de comercio38. En caso de
V. especialmente OPPO, Forma e pubblicit nelle societ di capitali, en Rivista di diritto civile, 1966, I, p. 157; PATRONI GRIFFI, Il controllo giudiziario, cit., p. 131 y ss.; PAVONE LA ROSA, Il registro delle imprese, Milano, 1954, p. 381 y ss.; Casacin del 21 de abril de 1983, n. 2762, Giurisprudenza commerciale, 1984, II, p. 360, con nota adhesiva de MORERA, Regime pubblicitario degli atti sociali e controllo di legittimit in sede di omologazione: note in tema di efficacia. 33 V. especialmente BELVISO, Le modificazioni, cit., p. 76 y ss. 34 Hasta ayer (es decir cuando estaba encargado el secretario del tribunal) se discuta si la demanda fuera o no un recurso ex art. 737 c.p.c.: para amplios detalles v. CIVININI, I procedimenti in camera di consiglio, II, Torino, 1994, p. 590. 35 Cfr. SANTINI, Societ a responsabilit limitata, Bologna-Roma, 1984, p. 61. Y v. Tambin BALDI, Lomologazione, en Quaderni del C.S.M., Il controllo giurisdizionale sulle societ, cit., p. 59. 36 MANZO y PATRIS, Brevi note sullistituzione del registro delle imprese, en Foro italiano, 1994, I, c. 495. 37 Cfr. BOCCHINI, Finalmente istituito il registro delle imprese, en Corriere giuridico, 1994, p. 139; MINUSSI, Il registro delle imprese finalmente una realt, en Le societ, 1994, p. 11. 38 MANZO y PATRIS, Brevi note, cit., c. 493.
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unin de dos o ms cmaras de comercio (art. 1, 3 prrafo, ley ult. cit.), la competencia le corresponde al tribunal del lugar en el cual tiene su sede la cmara de comercio interprovincial. El tribunal resuelve con decreto (arts. 2330, 4 prrafo, y 2411, 3 prrafo, c.c.) motivo por el cual nadie duda que deba aqu seguirse el procedimiento en cmara de consejo de los artculos 737 y siguientes c.p.c. La competencia es por lo tanto inderogable (art. 28 c.p.c.). Producido el depsito de los documentos en secretara [cancelleria], el presidente del tribunal nombra entre los componentes del colegio a un ponente [relatore]. Los actos son luego comunicados al ministerio pblico para dictamen. El hecho de que aqu est previsto el dictamen obligatorio del ministerio pblico parecera la mejor prueba del inters pblico subyacente al control del tribunal, pero desde varios lados nos aseguran que el papel del ministerio pblico en esta materia es simplemente inexistente39, atendiendo a que el ministerio pblico se limita a no oponerse o, mejor, a poner decenas de miles de firmas... a ojos cerrados40. Motivo de ms, yo dira, para decidirse a poner fin a la pantomima de la denominada intervencin necesaria del ministerio pblico en el proceso civil41. Tratndose de un procedimiento cameral unilateral42, debe excluirse cualquier necesidad de notificar el recurso a los co o contra interesados y toda posibilidad de intervencin de terceros: al mximo, quien tiene inters en participar, puede sealar los motivos al ministerio pblico43. Hay tambin que excluir el que el procedimiento cameral pueda ser suspendido en consideracin a que ya se haya producido una impugnacin del acto constitutivo en sede contenciosa ex art. 2332 c.c. o del acuerdo ex art. 2377 o 2379 c.c.44. A fortiori hay luego que excluir que al juez del contencioso pueda pedirse ex art. 700 c.p.c. la suspensin del procedimiento cameral45: la suspensin puede slo concebirse en los casos previstos en la ley y no parece que alguna norma de ley la prevea en el caso de quo. Emitido por el ministerio pblico el dictamen, el ponente debera dar cuenta en cmara de consejo al tribunal. Digo debera porque no se ha previsto que el instante pueda participar. Pero hay que creer que, si el dictamen es negativo, el instante deba ser puesto en grado de contradeducir (art. 24, 2 parrafo, Const.)46. El tribunal juzga sobre la base de los documentos producidos y del dictamen del ministerio pblico, pero puede asumir informaciones (art. 738 c.p.c.), que no deben necesariamente ser sumarias47, pero que, obviamente, no por esto pueden ser consideradas suficientes para considerar plena y exhaustiva la cognicin.
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As GRECO, Il ruolo del p.m. nei controlli sulle societ, en Quaderni del C.S.M., Il controllo giurisdizionale sulle societ, cit., p. 156. En sentido anlogo, DI AMATO, Il ruolo del p.m. nei controlli sulle societ, en ibidem, p. 142. 40 BALDI, Lomologazione, cit., p. 70. 41 V. mi ensayo sobre Lagonia del pubblico ministero nel processo civile, en Foro italiano, 1993, I, c. 12 y ss. 42 Cfr. ANDRIOLI, Il processo civile non contenzioso, en Annuario di diritto comparato, 1966, p. 236. 43 Del mismo parecer GABRIELLI, Procedimento, cit., p. 566. Viceversa para la admisibilidad de la intervencin de terceros, v. Tribunal de Npoles, 8 de julio de 1992, en Rivista del notariato, 1992, I, p. 874; Tribunal de Npoles, 23 de julio de 1993, en Foro italiano, 1994, I, c. 235. 44 Contra LANDOLFI, Lomologazione, cit., p. 109. 45 Cfr. Tribunal de Npoles, 11 de junio de 1993, en Foro italiano, 1994, I, c. 236. Contra FRE, Societ per azioni, cit., p. 33 en nota; MORERA, Lomologazione, cit., p. 189. 46 V. lo que tuve manera de sealar en Lagonia del pubblico ministero nel processo civile, cit., nota 21, a propsito del art. 379 c.p.c., que permite al ministerio pblico hablar ltimo en Casacin. 47 CERINO CANOVA, Per la chiarezza delle idee in tema di procedimento camerale e di giurisdizione volontaria, (1987), en Id, Studi di diritto processuale civile, Padova, 1992, p. 59 en nota.

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Comnmente se reconoce que el tribunal no tiene poderes para modificar el acto del cual se pide su inscripcin48, pero pese a ello por un tiempo se tuvieron las denominadas homologaciones condicionadas, en el sentido de que el tribunal ordenaba la inscripcin a condicin de que fueran absueltas determinadas cargas o que el acto fuera modificado o integrado49. Hoy estas homologaciones condicionadas parecen haber desaparecido, pero, en compensacin, se han hecho camino otras soluciones que parecen dictadas por la misma lgica. Por lo que parece, sin embargo, estas soluciones varan de tribunal en tribunal. En Miln, el juez ponente, si encuentra en el acto algn defecto, instaura una especie de coloquio con el instante, en el sentido que le hace notar por escrito lo que en el acto no est bien y lo invita a corregirlo50. En Bari, en cambio, la invitacin es hecha con auto: cada ao de 2.500 recursos, se tienen en promedio 150 autos-invitacin51. En Roma, en fin, por lo que he podido deducir de la jurisprudencia editada, se prefiere suspender el procedimiento cameral para permitir los cumplimientos del caso52. Estas prcticas no pueden ser justificadas ni con el art. 182 c.p.c., que no parece aplicable en los procedimientos camerales, ni con el poder que en procedimiento cameral el juez tiene de asumir informaciones53, pero no son ilegtimas, sino ms bien praeter legem. En la medida en la cual tienden a la estimacin de la demanda (planteada por el conservador), deben aprobarse. Ser interesante ver si sobrevivirn a la reforma de 1993, pues ahora entre el tribunal y el instante, est la oficina del registro de las empresas. 6. Objeto de la cognicin o, mejor, de la verificacin (art. 2330 y 2411) o del control (art. 2332, n.3, c.c.) del tribunal es el cumplimiento de las condiciones establecidas por la ley para la realizacin del acto a inscribir en el registro de las empresas. Hemos as llegado al aspecto ms espinoso del instituto, ese sobre el cual doctrina y jurisprudencia tratan desde un buen tiempo de tener ideas claras: los lmites de los poderes del tribunal. Aqu, como todos saben, existe slo algo cierto: que el control no se extiende al fondo . Se trata, sin embargo, de una certeza slo terica o relativa, sino fuera por ms porque no falta quien se apura en precisar que hay casos en los cuales es difcil distinguir la legitimidad del fondo; por ejemplo, se sostiene que los acuerdos de reduccin de capital exuberante no pueden ser homologados si no se establece que el capital es exuberante o no, operacin, sta, que no se puede (o no se podra) hacer limitndose a tomar nota de las sumas indicadas55.
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De todas formas, con la aclaracin de que todos reconocen que el tribunal no puede nunca valorar la oportunidad o la conveniencia del acto, muchas y tal vez demasiadas tesis se contienden el campo.

V. ya VIVANTE, Trattato di diritto commerciale, 5 ed., II, Milano, 1923, p. 185. V. nuevamente, en sentido crtico, VIVANTE, Trattato, cit., II, p. 185. 50 Cfr. RORDORF, Il procedimento di omologazione degli atti societari, en Le societ, 1984, p. 1113. Y v. tambin BALDI, Lomologazione, cit., p. 66; DE CASTELLO, Commento ad alcune massimedi giurisprudenza onoraria del Tribunale di Milano in materia societaria, en Giurisprudenza italiana, 1992, 1992, IV, c. 76. 51 Los datos me han sido cortsmente proporcionados por el Presidente de la Seccin de quiebra del Tribunal de Bari, Dr. Saverio Nanna, al cual renuevo aqu mi agradecimiento. 52 Tribunal de Roma, 12 de julio de 1985, en Rivista del notariato, 1986, II, p. 1207 y ss., con nota crtica de COMOGLIO, Procedimento omologatorio e sospensione atipica. 53 Contra RORDORF, Il procedimento, cit., p. 1113. 54 Por todos, ltimamente, GRAZIANI-MINERVINI-BELVISO, Manuale, cit., p. 153. 55 GUGLIELMUCCI, Il controllo dellautorit giudiziaria sugli atti costitutivi di societ, en Rivista di diritto civile, 1992, I, p. 211.
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La ms difundida se debe a Antonio Scialoja, que la plante en 1909 en un clsico ensayo que hasta ahora es considerado fundamental. Segn tal tesis, el tribunal no debe limitarse a la verificacin formal de la realizacin de todos los trmites necesarios para la formacin de la sociedad, sino que debe examinar la legalidad sustancial56. En particular, Scialoja, basndose en las intenciones del legislador, pero leyendo los documentos parlamentarios en un modo que no me sentira de compartir, termin poniendo un nico lmite al tribunal, el de intervenir con su voluntad en la constitucin del negocio y de examinar todo aquello que no es pertinente al acto en s57. Por lo dems, en cambio, l ampli los poderes del tribunal hasta permitirle controlar la denominada legalidad sustancial, el respeto, es decir, de las normas de ley de carcter imperativo58, pero yendo en realidad mucho ms all: por ejemplo, si una sociedad tuviera un capital no proporcional al objeto social, el tribunal, si siguiramos a Scialoja, debera sin ms abstenerse de ordenar la inscripcin del acto constitutivo en el registro de las empresas59. Ahora, frente a esta tesis, mi impresin es que Antonio Scialoja haya hecho entrar por la ventana muchas cosas que el legislador de 1882 haba arrojado por la puerta. Ms precisamente, mi impresin es que l haya transformado una verificacin formal en una homologacin: no por casualidad, inmediatamente tras el ensayo de Scialoja se comenz a considerar a los decretos de quibus como homologaciones60, que es la expresin que an se usa para tal propsito. Si no fuera porque la frmula de los viejos arts. 91 y 96 c.com., al igual que los actuales arts. 2330 y 2411 c.c., no permiten al tribunal homologar nada, es fcilmente demostrable y, de todas formas, expresamente reconocido por el mismo Antonio Scialoja, cuyas pginas se abren reconociendo explcitamente que la letra de la ley quiere que el examen del tribunal (est) limitado a un control formal61. Constatacin, sta, que sin embargo no impeda al insigne estudioso agregar que la letra de ley no debe ser respetada. Textualmente: la frmula no puede y por lo tanto no debe ser entendida en sentido literal62! Y esto porque, queriendo respetar la letra, la obra del juez se restringira a muy poco, sera incomprensible la requerida intervencin del ministerio pblico, el instituto perdera razn de ser63. De tal forma que para permitir al tribunal y el ministerio pblico comportarse conformemente, no quedara, segn la tesis en examen, que permitir al juez el controlar la objetiva conformidad a la ley64.

SCIALOJA, Natura e limiti del controllo giudiziario degli atti sociali, en Foro italiano, 1909, I, c. 390. SCIALOJA, Natura, cit., c. 394. 58 SCIALOJA, Natura, cit., c. 390. 59 SCIALOJA, Natura, cit., c. 391. En el mismo sentido v. hoy especialmente PORTALE, Capitale sociale e conferimenti delle societ per azioni, en Rivista delle societ, 1970, p. 33 y ss., especialmente p. 76 y ss.; Capitale sociale e societ per azioni sottocapitalizzata, all mismo, 1991, p. 45 y ss., segn el cual el capital inadecuado hara ni ms ni menos que nulo el contrato social por imposibilidad del objeto. Pero, no si haber reconocido que el problema de la proporcin entre capital social y el objeto de la sociedad es muy grande y que las sociedades con capital irrisorio producen averas notables en el sistema econmico (as GALGANO, Il sistema dei controlli, en Quaderni de C.S.M., Il controllo giurisdizionale sulle societ, cit., pp. 20 y 21), se me debe permitir dudar que el problema pueda ser resuelto en sede de homologacin (del mismo parecer, entre otros ANDRIOLI, Commento, cit., IV, p. 518; GALGANO, op. ult. cit., p. 20), entre otras cosas porque no se puede razonablemente pretender que una sociedad disponga ab origine de todo el capital necesario para su obejto. 60 Cfr. SUPINO, Sullufficio del tribunale nellomologazione dellatto constitutivo e dello statuto di una societ cooperativa, en Il diritto commerciale, 1914, p. 346 y s. Y v. tambin Tribunal de Miln, 28 de abril de 1914, en Foro italiano, Repertorio 1914, voz Societ civile e commerciale, n. 179. Actualmente todos hablan de homologacin, tambin el legislador (art. 21, 5 prrafo, ley del 4 de junio de 1985, n. 281). Pero v., correctamente, PATRONI GRIFFI, Il controllo, cit. p.133. 61 SCIALOJA, Natura, cit., c. 384. 62 SCIALOJA, Natura, cit., c. 384 (cursivo en el texto). 63 SCIALOJA, op. ult. cit. 64 SCIALOJA, op. ult. cit.
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Es probable que este razonamiento est ahora ulteriormente reforzado con el art. 88 de la ley del 26 de noviembre de 1990, n. 353, que ha reformado el art. 48 del Ordenamiento Judicial que, como todos saben, ha previsto que el tribunal cuando pronuncie en cmara de consejo, juzgue en formacin colegial: en efecto, cmo as se debera incomodar al colegio si no se tratara de tomar una decisin particularmente delicada e importante? A mi, sin embargo, no presencia del ministerio pblico que objeto del control sea la parece que la letra pueda ser legislador. me parece que la respetabilidad del tribunal y la puedan por s solas inducir al intrprete a considerar denominada legalidad sustancial. Tanto menos me torcida cuando tiene de su lado las intenciones del

Es un hecho, sin embargo, que la tesis de Scialoja, si bien teniendo en contra tanto la letra como las intenciones del legislador, tuvo inmediatamente gran acogida en doctrina y en jurisprudencia, tanto que en los aos Treinta un estudioso, reproduciendo ya la communis opinio, pudo decir: Por legalidad sustancial se debe entender la conformidad a normas jurdicas, an cuando no expresadas en textuales disposiciones: la homologacin por lo tanto debe ser negada no slo a los acuerdos que violen las especficas disposiciones de la ley comercial, sino tambin a aquellas que superen los lmites impuestos por la ley a la libertad de las convenciones (la buena fe, las buenas costumbres, etc.) o choquen contra las normas generales, deducibles de la definicin misma del instituto o de las lneas esenciales de ste, las que resultan del conjunto de su regulacin (principios generales del derecho)65. 7. Con el cdigo civil de 1942, que suprimi la referencia a la legal constitucin de la sociedad (se pas del para la legal constitucin de la sociedad del art. 91 del c.com. al para la constitucin de la sociedad del art. 2330 c.c.), la tesis de la legalidad sustancial, verdadera y propia caja china en la cual puede entrar todo o nada, segn los puntos de vista66, ha devenido an menos sostenible de cuanto ya no lo fuera con el c.com., pero la doctrina, al multiplicar los esfuerzos para interpretar los arts. 2330 y 2411 c.c., en vez de tratar de limitar los poderes del tribunal, se ha casi siempre preocupado por ampliarlos. En efecto, ninguna suerte ha tenido hasta ahora la tesis segn la cual la verificacin del cumplimiento de las condiciones requeridas por la ley, en sede de examen de la demanda de inscripcin de un acuerdo de asamblea, debe sujetarse a los lmites de la mera existencia, sin posibilidad de descender al examen de la validez del acuerdo67. Esta tesis que como se habr notado concuerda con lo sostenido in illo tempore por los guardasellos Mancini y Villa se debe a Francesco Messineo y a Gustavo Minervini y ha sido planteada evidenciando que las frmulas de los arts. 2330 y 2411 reproducen casi textualmente la del art. 2189 c.c., a cuyo propsito casi todos reconocen que los poderes de la oficina del registro de las empresas (es decir, hasta ayer, el secretario, dentro de algunos meses el conservador, ambos bajo vigilancia de un juez: arts. 101 disposiciones de actuacin del c.c. y 8 de la ley del 29 de diciembre de 1993, n. 580) estn limitados al control de la existencia del acto y no se extienden a la verificacin de su validez68: ergo, estando a la sustancial identidad de la frmulas,
RAFFAELLI, Rassegna di giurisprudenza in materia di societ (1919-1928), en Rivista del diritto commerciale, 1930, I, p. 242. 66 As BOCCHINI, I vizi della costituzione e la nullit delle societ per azioni, Napoli, 1977, p. 116, en nota. En el mismo sentido MONTEDORO, La legalit sostanziale nel controllo giudiziario delle delibere societarie, en Giustizia civile, 1986, II, p. 461 y ss. 67 MESSINEO, Studi di diritto delle societ, Milano, 1949, p. 81 y ss.; MINERVINI, Societ per azioni, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1950, p. 239. 68 COLESANTI, Sui poteri dellufficio del registro delle imprese, en Rivista di diritto processuale, 1970, p. 337. Ms recientemente, en el mismo sentido, v. ampliamente MORENA, Lomologazione, cit., p. 163 y ss.
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se ha limitado al extrnseco los poderes de la oficina del registro de las empresas, no se ve cmo se pueda opinar distinto en cuanto al tribunal. La exactitud de lo sealado me parece innegable, pero, si se prescinde de alguna espordica, pero significativa adhesin jurisprudencial69, los ms no estn para nada convencidos: los ms, en efecto, encuentran correcto que la oficina del registro de las empresas se limite a verificar la existencia del hecho cuya la inscripcin se pide, pero encuentran, tambin obvio que el tribunal realice un control pleno70 y verifique la legalidad sustancial71 o bien, segn otros, la legalidad72. Sin embargo, la ley es clarsima al atribuir los mismos poderes tanto a la oficina del registro de las empresas como al tribunal: en efecto, si la primera debe determinar la autenticidad de la suscripcin (rectius, que la suscripcin est autenticada) y el concurso de las condiciones requeridas por la ley para la inscripcin, el segundo debe verificar el cumplimiento de las condiciones (o requeridas) por la ley para la constitucin de la sociedad (o de los acuerdos de modificacin). De tal forma que, debindose admitir que en caso no hay sustancial diferencia entre determinacin [accertamento] y verificacin73, no me parece que sea posible cuestionar el que los dos controles se detienen ambos a la verificacin formal del cumplimiento de las condiciones requeridas por la ley: las cuales, por lo que respecta al art. 2330, se sustancian, a mi parecer, en la existencia de un acto constitutivo de sociedad, en la suscripcin del capital, en el desembolso de los tres dcimos y, de ser el caso, en las autorizaciones gubernamentales (art. 2328 y 2329 c.c.). Nada ms debe (o debera) verificar el tribunal: prueba de ello es que el acto, una vez inscrito, no goza de ninguna presuncin de legitimidad y puede bien ser atacado conforme a los arts. 2332, 2377 y 2379 c.c. en sede contenciosa. 8. Como ya se ha dicho, la tesis apenas referida es absolutamente minoritaria en doctrina, en donde se encuentra ms que oportuno que el control preventivo sea lo ms profundo y serio. Actualmente la tesis ms difundida quiere que el tribunal verifique que el acto no sea nulo74, o bien, segn otros, que sea eficaz75. Pero, si no puede negarse la oportunidad de evitar que sean inscritos actos nulos, es difcil entender cmo pueda el tribunal saber que el contrato de sociedad es nulo por ilicitud de los motivos (art. 1218 y 1345 c.c.) o por incapacidad de todos los socios fundadores (art. 2332, n.7). Por ello,

Por lo dems, en el sentido de que las frmulas sean efectivamente idnticas, pero den ambas la primera al Secretario (o hoy, al conservador de la oficina del registro), la segunda al tribunal el poder de valorar la validez, PAVONE LA ROSA, Il registro delle imprese, cit., p. 598 y ss. 69 Cfr. Tribunal de Catania, 30 de marzo de 1981, en Giurisprudenza commerciale, 1982, II, p. 707, con nota crtica de BOCCHINI, Giurisprudenza onoraria del giudice del registro delle imprese con postilla sul sindaco neo-professionista; Tribunal de Miln, 19 de febrero de 1970, en Rivista di diritto processuale, 1970, p. 337, con nota critica de COLESANTI, Sui poteri, cit. 70 As FAZZALARI, La giurisdizione volontaria, Padova, 1953, p. 55, en nota. 71 As reproduciendo la communis opinio, COLESANTI, Sui poteri, cit., pp. 346 y 347. Pero, en el sentido que se trate de mero control de legitimidad, v. correctamente PROTO PISANI, Usi e abusi della procedura camerale ex art. 737 ss. c.p.c., en Rivista di diritto civile, 1990, O, p. 423. En el sentido de que al juez le corresponda todo control de legitimidad sobre la constitucin y sobre el funcionamiento de las sociedades, Casacin, 7 de octubre de 1972, n. 2913, en Foro italiano, Repertorio 1972, voz Societ, n. 170. 72 GRAZIANI-MINERVINI-BELVISO, Manuale, cit., p. 153; CAMPOBASSO, Diritto commerciale, cit., p. 162; CIVININI, I procedimenti, cit., II, p. 604; RORDORF, Il procedimento, cit., p. 1111. 73 V. a propsito del art. 4, ltimo prrafo ley del divorcio, CIPRIANI-QUADRI, La nuova legge sul divorzio, II, Napoli, 1988, p. 335. 74 V. entre otros, DI SABATO, Manuale, cit., p. 248; GALGANO, Sommario di diritto commerciale, Milano, 1990, p. 166; PATRONI GRIFFI, Il controllo, cit., p. 161, en nota; RORDORF, Il procedimento, cit., p. 1114; SALAFIA, Il controllo giudiziario sugli statuti sociali, en Vita notarile, 1992, p. 517; Tribunal de Cosenza, 21 de junio de 1990, en Le societ, 1990, p. 1386; Tribunal de Ascoli Piceno, 29 de agosto de 1986, all mismo, 1987, p. 421; Apelacin de Miln, 3 de 1982, en Vita notarile, 1983, p. 254. 75 BELVISO, Le modificazioni, cit., p. 72

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siendo generosos, digamos que el tribunal debe abstenerse de ordenar la inscripcin si encuentra una nulidad formal76. Otra parte de la doctrina y de la jurisprudencia es de la opinin de que aqu tambin deban tomarse en cuenta los vicios que impliquen la anulabilidad o irregularidad del acto77, tanto que se ha llegado a decir que la demanda debera ser desestimada si en el acto constitutivo no se indicara, conforme al reciente n.12 del art. 2228 c.c., el importe global, al menos aproximado, de los gastos necesarios para la constitucin de la sociedad78: se ha en efecto autorizadamente observado que, si la funcin de la homologacin es la de asegurar, a travs de un preventivo control de la autoridad judicial, la legalidad de los ms importantes actos sociales, parece difcil negar la oportunidad, si no inclusive la necesidad de extender al mximo el control del tribunal, aunque, por otro lado, dentro de los lmites que le permiten los documentos presentados79. Sin embargo, es fcil objetar que argumentando as se invierten los trminos del problema: antes debe determinarse lo que puede hacer el tribunal y luego establecer cul es la funcin del control. Cierto, si se parte del presupuesto de que el tribunal debe verificar que se hayan respetado todas las normas imperativas, inclusive aquellas desprovistas de sancin, es obvio que se termine negando la inscripcin tambin cuando el acto est afectado de meras irregularidades. Si en cambio se partiera de la letra y de las intenciones de quien la dict (art. 12 disposiciones generales), la conclusin, si no yerro, sera distinta. Es un hecho, sin embargo, que la doctrina comercialista italiana no ama mucho la letra de los arts. 2330 y 2411 del c.c. y prefiere encontrar la forma y el modo de ampliar los poderes del tribunal. Por ejemplo, segn un estudioso que ha recientemente estudiado funditus el problema, el tribunal debera desarrollar no ya un control de validez sobre el acto, sino un control de conformidad, en el cual adquiriran exclusiva relevancia la correspondencia, en un plano objetivo, entre la estructura social adoptada por los socios y al estructura social prevista por el legislador80. En donde es claro que la tesis, que a su sostenedor le ha parecido bastante distinta de la clsica81, es sustancialmente idntica a la de Antonio Scialoja, que no por casualidad discurra justamente de objetiva conformidad con la ley82. Como confirmacin, por lo tanto, yo dira, de que aqu, a pesar de los si bien apreciables intentos doctrinarios de hacer pasos adelante, la situacin es la de ochenta aos atrs. 9. Efectuada positivamente la verificacin del cumplimiento de las condiciones previstas por la ley, el tribunal debe ordenar la inscripcin del acto en el registro de las empresas. Objeto del decreto de estimacin es por lo tanto la orden de inscripcin. Destinatario del cual es hoy el conservador del registro de las empresas.

Se suele advertir que el tribunal no puede examinar elementos ajenos a los documentos presentados(v., entre otros, ANGELICI, Societ per azioni, voz de la Enciclopedia del diritto, XLII, Milano, 1990, p. 1032; GIACCARDI MARMO, I poteri del tribunale in sede di omologazione, cit, p. 167). La advertencia debe en realidad conciliarse con el poder de asumir informaciones (sobre lo cual v. supra 5), pero, a los fines de lo que se est diciendo en el texto, es correcto. 77 BUTTARO, Intervento, en Atti del Convegno di Como de 1971 sobre Controlli interni ed esterni delle societ per azioni, Milano, 1972, p. 189; CAMPOBASSO, Diritto commerciale, cit., p. 163; LANDOLFI, Lomologazione, cit., p. 116; Tribunal de Npoles, 29 de diciembre de 1983, en Le societ, 1984, p. 1230; Tribunal de Npoles, 23 de julio de 1993, en Foro italiano, 1994, I, c. 235. 78 LANDOLFI, Problemi attuali dellomologazione degli atti societari, en Vita notarile, 1988, p. 32. 79 BUTTARO, Intervento, cit., p. 189. 80 MORERA, Lomologazione, cit. p. 185. 81 MORERA, Lomologazione, cit. p. 187. 82 SCIALOJA, Natura, cit., c. 391.

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Hasta ayer se discuta si la ejecucin de la orden presupondra o no la instancia de parte al secretario encargado del registro de las sociedades83, pero hoy no hay dudas de que el conservador deba actuarla de oficio, pues la nica demanda que los particulares pueden y deben proponerle es la inicial. La ejecucin de la orden, sin embargo, postula y presupone que el decreto sea eficaz. Lo que puede ocurrir porque el tribunal, en consideracin de la urgencia, haya dotado al decreto de eficacia inmediata o bien porque han transcurrido los plazos para proponer reclamacin (art. 741 c.p.c.). Contra el decreto, en efecto, est prevista la reclamacin ante la corte de apelacin dentro de los treinta (y no digo, como usualmente, diez) das de la comunicacin (art. 2330, 4 prrafo, y art. 2411, 3 prrafo, c.c.). Lo que significa que el decreto, si bien no es pedido por quien ha demandado la inscripcin a la oficina del registro de las empresas, debe comunicarse al instante. Hasta ayer se dudaba, en mi concepto erradamente, que el notario estuviera legitimado para proponer reclamacin84, pero, ahora que el procedimiento cameral se abre por impulso de la oficina del registro de las empresas, me parece correcto excluir la legitimacin del notario: l, con el pedido (al conservador) de inscripcin, functus est munere suo. Legitimados a la reclamacin son slo los rganos sociales, el ministerio pblico y, si ha sido l a pedir la inscripcin, el socio85. Ms bien, aquello que urge evidenciar es que ante la corte de apelacin se necesita de la intervencin del fiscal (art. 82 c.p.c.), adems de que, mientras las partes privadas pueden impugnar slo contra el decreto de desestimacin, el ministerio pblico puede reclamar tambin en contra del de estimacin. Se quiere que pueda hacerlo tambin si es que ha dado dictamen favorable86, pero se duda que pueda hacerlo si el decreto ha sido dotado de eficacia inmediata y si el acto ha sido inscrito, de tal forma que en tal caso el acto sera atacable slo en sede contenciosa87. Contra la resolucin de la corte de apelacin no est dado el recurso de casacin (art. 739, 3 prrafo, c.p.c.). Con el viejo cdigo, que nada estableca respecto a la impugnabilidad de los decretos emanados por reclamacin, la jurisprudencia se haba pronunciado en sentido opuesto88, pero, con el nuevo, se ha debido tomar nota de la expresa voluntad de la ley, a superarla no ha sido suficiente siquiera el sucesivo art. 111 de la Constitucin: se ha, en efecto, dicho que, tratndose de una resolucin de jurisdiccin

Para ms amplios detalles v. BOCCHINI, Omologazione e iscrizione nel registro delle imprese, en Banca, borsa e titoli di credito, 1973, p. 571 y ss. Segn Casacin penal, 9 de febrero de 1972, Ferrario, en Foro italiano, 1972, II, c. 376, el deber de instancia reca(a) sobre los administradores y no sobre el notario. Hay que notar que, con la abrogacin del 3 prrafo del art. 100 de las disposiciones de actuacin del cdigo civil (l. Del 18 de abril de 1973, n. 256), haba cado un fuerte argumento para sostener la necesidad de la instancia de parte (cfr. DAMICO, Sullobbligo del notaio rogante di chiedere liscrizione ad omologazione avvenuta, en Giurisprudenza commerciale, 1983, II, p. 810). 84 V., en posisin aislada, GABRIELLI, Procedimento, cit., p. 567. Viceversa, en el sentido de que el poder de reclamar pertenezca slo al instante y al ministerio pblico, ANDRIOLI, Commento, cit., IV, p. 518 y s. 85 En el sentido de que la legitimacin para reclamar le corresponda a cada uno de los legitimados para proponer la instancia, tambin cuando sta ha sido propuesta por el otro, PAVONE LA ROSA, Il registro delle imprese, cit., p. 610; JANNUZZI, Manuale della volontaria giurisdizione, 6 ed., Milano, 1990, p. 658. 86 JANNUZZI, Manuale, cit., p. 659 y s. 87 PATRONI GRIFFI, Il controllo, cit., p. 160, en nota. 88 V. Casacin de Turn, 7 de octubre de 1908, en Foro italiano, 1909, I, c. 188; Casacin de Turn, 17 de julio de 1908, ibidem, c. 383. En el mismo sentido, en doctrina, MATTIROLO, Trattato di diritto giudiziario civile italiano, 5 ed., IV, Torino, reimpresin 1931, p. 931; VIVANTE, Trattato, cit., II, p. 186; en sentido contrario MORTARA, Commentario del codice e delle leggi della procedura civile, II, 4 ed., Milano, 1923, p. 21 y ss.

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voluntaria, revocable y no susceptible de pasar en cosa juzgada, el art. 111 Const. es inaplicable89. Las consecuencias no son leves. La falta de control de legitimidad por parte de la Casacin implica que cada tribunal tenga su derecho viviente: a los particulares muchas veces no les queda ms que poner buena cara al mal tiempo, pero su mansedumbre no puede hacer olvidar que el problema existe. En efecto, si se piensa en el decreto de desestimacin, se advierte que aqu los privados tienen efectivamente el derecho de constituir sociedades y de modificarlas como mejor crean respetando la ley, pero, frente al error del juez que le impida ejercitar ese derecho pueden slo pedir la revocacin del decreto cameral negativo, o bien, ms realistamente, resignarse. Por ejemplo, recientemente, el Tribunal de Bari, con decreto del 21 de junio de 1993, ha desestimado la instancia de inscripcin de una cooperativa porque las calidades laborales de los socios son muy heterogneas: en realidad, los socios, si bien desarrollando trabajos heterogneos, eran radioarmadores que queran instituir una emisora radiofnica con fines culturales. Con lo cual habra que comentar siguiendo a Proto Pisani el sistema parece bastante poco garantista, en cuanto debera admitirse la posibilidad de pedir y obtener en las formas de la cognicin plena, en va de sentencia constitutiva necesaria, ese control positivo negado en sede cameral90. Lo cierto es que aqu se advierten los aos y las grietas del sistema. Tambin porque, yo dira, hoy, a diferencia que en 1882, el control de los actos societarios parece a muchos de naturaleza jurisdiccional91. De tal forma que hoy se tiene que hacer esta paradjica constatacin: los decretos de desestimacin de la corte de apelacin, contra los cuales por un tiempo se admita el recurso de casacin, no son hoy impugnables, ni ante los Tribunales Regionales Administrativos (TAR), porque no son actos adminsitrativos, ni por casacin, porque no son decisorios y definitivos. 10. Objeto de grandes disputas es la revocacin de la denominada homologacin92. Aqu comercialistas y procesalistas estn en graves dificultades. Los primeros porque no pueden consentir que una sociedad est expuesta a cada momento al riesgo de la desaparicin ex tunc; los segundos porque no saben cmo limitar una norma, el art. 742 c.p.c., que, tomada a la letra, puede llevar, como muchas veces ha llevado, a autnticas torceduras93 . En la duda, las cosas, en la realidad aplicativa, van adelante no tan mal, en el sentido de que, mientras la doctrina es ampliamente favorable a la irrevocabilidad de los decretos camerales en materia societaria y, en particular, de aquellos ex art. 2330 c.c., los tribunales se comportan caso por caso y

ANDRIOLI, Commento, cit., IV,. p. 519; CIVININI, I procedimenti, cit., II, p. 627; Casacin, 4 de agosto de 1988, n. 4823, en Giustizia civile, 1988, I, p. 2519; Casacin, 24 de marzo de 1971, n. 824, all mismo, 1971, I, p. 1075, con nota adhesiva de DI AMATO, Procedimento di iscrizione delle modifiche dellatto costitutivo delle societ per azioni ed inammissibilit del ricorso per cassazione. 90 PROTO PISANI, Usi e abusi, cit., p. 431. 91 V. amplius infra el 12. 92 Sobre el problema v. tambin para amplias referencias bibliogrficas, ZACCARELLI, La revoca dellomologazione nel sistema dei controlli sulla legitimit degli atti societari, Padova, 1990, passim, y adde GRASSO, I procedimenti camerali e loggetto della tutela, en Atti del XVII Convegno nazionale de la Associazione fra gli studiosi del processo civile, (Palermo 1989), Milano, 1991, p. 85 y s.; MOTTI, Revoca dellomologazione di societ iscritta nel registro delle imprese e modificazioni dellatto costitutivo en corso di procedimento, en Giurisprudenza commerciale, 1990, II, p. 137 y ss.; ZANINI, Revoca dellomologazione degli atti societari, ibidem, p. 325 y ss.; M. A. BIANCA, Irrevocabilit del decreto di omologazione dellatto costititivo, en Diritto fallimentare, 1991, I, p. 218 y ss; CHIZZINI, La revoca dei provvedimenti di volontaria giurisdizione, Padova, 1994, p. 353 y ss. 93 As SATTA, Commentario al codice di procedura civile, IV, 2, Milano, 1971, p. 47.

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como consideran ms oportuno, tanto que no es fcil entender si en jurisprudencia prevalezca la tesis de la revocabilidad o la opuesta94. As que, no estando, en el caso admitido el recurso de casacin, las esperanzas de que se llegue a una solucin suficientemente cierta no son muchas. De todas formas, si bien teniendo plena conciencia de ello, quisiera recordar que la revocacin de los decretos camerales no estaba prevista por el c.p.c. de 1865 (art. 778 y ss.), con la consecuencia de que, cuando, en 1882, fue previsto el control judicial de los actos societarios, nadie pens que una sociedad pudiese ser revocada por el juez. El c.p.c. de 1940, en cambio, ha expresamente establecido que los decretos camerales son modificables y revocables en cualquier momento, si bien salvando los derechos de los terceros de buena fe (art. 742). No slo, sino que a complicar ms las cosas provey el legislador de la reforma de 1950 del c.p.c., que expresamente ha previsto la aplicabilidad de los arts. 732-742 c.p.c. a todos los procedimientos en cmara de consejo (art. 742-bis c.p.c.). Por ello era inevitable que se presentara el problema de la aplicabilidad del art. 742 de los decretos en materia societaria. Se suele decir que el art. 742 deriva directamente de Chiovenda y de su concepcin de la jurisdiccin voluntaria95. Ello es cierto slo en parte. Chiovenda sostena que el interesado puede siempre obtener la revocacin de un decreto negativo, y la modificacin o la renovacin de un decreto favorable dirigindose al mismo rgano que lo ha emanado y convencindolo de haber errado96, pero, como se habr notado, nunca dijo lo que se ha escrito en el art. 742 y mucho menos lo que, segn algunos, estara escrito en ese artculo: en particular, nunca dijo lo que a m me parece una verdadera aberracin, es decir, que el juez puede revocar en cualquier momento e inclusive de oficio el decreto de estimacin. En efecto, la revocacin de oficio de los decretos camerales no susceptibles de pasar en cosa juzgada puede y debe admitirse para los que son emanables de oficio (pinsese, por ejemplo, en aqul ex art. 336, ltimo prrafo del c.c.), no ciertamente en relacin a los otros, por lo que no parece que el art. 742 permita al juez resolver de oficio97. Como consecuencia, desde el momento que en nuestro caso los decreto ex art. 2330 y 2411 c.c., si bien no presuponen la instancia de parte, no son emanables de oficio, excluira que el juez pueda revocarlos de oficio98.

En el primer sentido BIANCA, Irrevocabilit, cit., p. 221; en el segundo ZANINI, La revoca, cit., p. 325. Una buena prueba de la incertidumbres que angustian a la jurisprudencia se tiene de algunos recientes pronunciamientos del Tribunal de Bari. l, con decreto del 29 de marzo de 1993, indito, ha revocado de oficio la orden de inscripcin de una sociedad cooperativa, la Cofit, bajo la consideracin que la misma estaba ejercitando actividad bancaria sin autorizacin del Banco de Italia. Luego, con decreto del 15 de mayo de 1993, indito, ha revocado de oficio la orden de inscripcin de otra sociedad cooperativa, la Caja comercio industria y artesana, bajo la consideracin de ser la palabra Caja equvoca y adems en consideracin del hecho que la misma estaba captando ahorro en violacin de la normativa bancaria. Sucesivamente, sin embargo, el decreto del 29 de marzo de 1993 ha sido revocado a instancia de parte por violacin del principio del contraictorio y, con decreto del 31 de mayo de 1993, indito, ha sido desestimada la instancia del ministerio pblico dirigida a obtener la revocacin de la revocacin. 95 SATTA, Commentario, cit, IV, 2, p. 47. Y v. tambin, ltimamente, VITR, Controllo giudiziario e provvedimenti cautelari nelle societ di capitali, Milano, 1992, p. 293 y ss. 96 CHIOVENDA, Principii di diritto processuale civile, 3 ed., Napoli 1912-23, p. 318. 97 V. especialmente LIEBMAN, Nuove questioni sulla revoca dei decreti volontari, en Giurisprudenza italiana, 1958, I, 2, 492; COMOGLIO, Decreti camerali e revoca dufficio: un problema sempre attuale, en Rivista del notariato, 1985, II, p. 964. En sentido opuesto, ltimamente, CHIZZINI, La revoca, cit., pp. 316 y ss y 349 y ss., segn el cual el principio de la demanda valdra slo en el campo de la tutela de los derechos. 98 Del mismo parecer, ltimamente, COMOGLIO, op. loc. ult. cit.

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En cuanto a la revocacin a instancia de parte de la resolucin de estimacin, no es posible aqu examinar los no pocos problemas que surgen, en cuanto a la competencia y a los lmites de la cognicin, segn si hayan vencido ya los plazos para la reclamacin, que se haya propuesto o no la reclamacin o que la misma haya sido estimada o no99. Aqu, en cambio, con particular referencia a los decretos ex art. 2330, puede y debe decirse que, suministrando decisivos argumentos a favor de su irrevocabilidad, ha sobrevenido (por efecto del art. 3 de D.P.R. del 29 de diciembre de 1969, n. 1127, emanado en cumplimiento de la primera directiva comunitaria) la reformulacin del art. 2332 c.c., que ha limitado en ocho taxativos casos la posibilidad de pronunciar, con efectos ex nunc, la nulidad de la sociedad100: por ello le ha parecido a los ms, y con razn, que la nueva norma suena implcita, pero clara la exclusin de cualquier posibilidad de revocar ex tunc la orden de inscripcin de la sociedad en el registro de las empresas101, luego, obviamente, que se haya ejecutado102. En cuanto al decreto negativo, el discurso es distinto. El del art. 2330 puede bien ser revocado, pero, yo dira, dentro del ao del depsito de los dcimos y no ciertamente en cualquier momento. Viceversa, no hay motivos para negar que el decreto negativo ex art. 2411 pueda ser revocado en cualquier momento. Los interesados debern pedir a la oficina del registro de las empresas de proveer a la inscripcin previa revocacin, por obra del tribunal, del decreto precedente. 11. Los actos societarios, despus del control judicial y de la inscripcin, permanecen impugnables en va contenciosa: la sociedad en los ocho casos taxativos indicados en el nuevo art. 2332 c.c. (debido, como ya se ha recordado, al artculo 3 del D.P.R. del 29 de diciembre de 1969, n. 1127, en cumplimiento de la Directiva I CEE), los acuerdos en los casos de los arts. 2377 y 2379 c.c.103. Ello significa que la impugnacin en sede contenciosa, que sobre la huella de nuestra doctrina clsica se suele admitir en contra los actos de jurisdiccin voluntaria104, est aqu claramente excluida por el legislador: impugnable en sede contenciosa, en efecto, es, lo repetimos, el acto societario, no el decreto del tribunal. Por otro lado, justamente porque, una vez producida la inscripcin del acto constitutivo, la nulidad de la sociedad puede ser pronunciada solamente en determinados casos, se habla en este caso de efecto subsanador de la inscripcin105. Tal efecto no levanta perplejidad cuando se trata de invalidez distinta de la contemplada por el art. 2332 y no hecha valer antes de la inscripcin, pues en tal caso bien se puede pensar que la inscripcin acte como plazo a pena de caducidad. Viceversa, cuando el acto haya sido impugnado en sede contenciosa antes de la inscripcin y por motivos distintos de aquellos conforme al art. 2332, parece lcito tener algunas dudas sobre la legitimidad del efecto subsanador, pues no se ve cmo pueda justificarse tambin en este caso. Con referencia a los acuerdos, la inscripcin no tiene ningn efecto saneador, pues ms bien ellas son impugnables ex art. 2377, 2 prrafo, y 2379 c.c. Hace excepcin la inscripcin del acto de fusin, que impide pronunciar la invalidez del acto
Sobre tales problemas, v., por todos, el reciente y amplio anlisis de CHIZZINI, La revoca, cit., cap. IV, especialmente p. 306 y ss. 100 V. por todos GRAZIANI-MINERVINI-BELVISO, Manuale, cit., p. 154. 101 V. especialmente BIANCA, Irrevocabilit, cit., p. 243 y ss. 102 Se suele reconocer, tambin de parte de autores favorables a la irrevocabilidad, que nada obsta, antes de la homologacin, a la revocacin: v., por ejemplo, BIANCA, op. loc. ult. cit. 103 Cfr. CARNELUTTI, Legittimazione e interesse a impugnare una deliberazione dellassemblea degli azionisti, en Rivista di diritto processuale, 1960, p. 510 y ss. 104 Sobre el problema v. mis opiniones en I provvedimenti presidenziali nellinteresse dei coniugi e della prole, Napoli, 1970, p. 492 y ss., y adems, ultimamente, ATTARDI, Diritto processuale civile, Padova, 1994, p. 38; GRASSO, I procedimenti, cit., p. 86 y s. 105 Cfr. LANDOLFI, Problemi attuali dellomologazione, cit., p. 38 y ss.; Lomologazione, cit., p. 108 y ss.
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mismo, tambin, por lo que parece, en la hiptesis en la cual se haya ya pedido: queda solamente el derecho al resarcimiento de los daos eventualmente correspondiente a los socios o a los terceros (art. 2504-quater c.c., introducido por el art. 15 d. Leg. del 16 de enero de 1991, n. 22, en actuacin de las directivas comunitarias en materia de fusiones y escisiones de sociedades)106. Tanto en el juicio de nulidad de la sociedad, como en el de anulabilidad de los acuerdos rige el principio segn el cual la demanda no puede ser estimada si en el entretanto se haya provedo a sustituir el acto impugnado: se trata no ya, como se ha recientemente decidido, de un hiptesis de improcedibilidad por sobrevenido defecto de inters107 (que podra implicar la condena del actor en las costas), sino de cesacin de la materia de la controversia, de tal forma que debe considerarse que, una vez sustituido el acto, el proceso pueda proseguir slo en cuanto a las costas, a liquidarse a favor del actor. La accin de nulidad y la de anulacin no pueden ser planteadas por el ministerio pblico. Los esfuerzos hechos por un autor para sostener lo contrario108 deben decididamente rechazarse porque el ministerio pblico tiene accin slo en casos taxativos: el hecho de que l deba intervenir en sede cameral, no implica que deba poder actuar en sede contenciosa. Entre los motivos de impugnacin en sede contenciosa particular relieve reviste para nosotros el del n. 3 del art. 2332, es decir la inobservancia de las disposiciones conforme al art. 2330 relativas al control preventivo. Algunos consideran que la norma se refiera slo a la hiptesis en la cual la inobservancia se haya sustanciado en la total omisin del control preventivo109. Otros, en cambio, sostienen de que de esta forma la norma es sustancialmente abrogada y por tanto consideran que toda inobservancia de las disposiciones del art. 2330 entre en el art. 2332, n. 3110. Las consecuencias se ven esencialmente a propsito de la incompetencia por territorio del tribunal: sta, para los primeros, no es deducible en sede contenciosa con la finalidad de pedir la declaracin de nulidad de la sociedad, para los segundos s. A componer el contraste ha provedo, al menos con referencia a la incompetencia, el legislador, el cual, con el nuevo art. 38 c.p.c., ha excluido que la incompetencia por territorio funcional pueda ser relevada tras la primera audiencia. Deduzco que tal incompetencia, en los procedimientos camerales como el nuestro, si no es declarada por el juez, no es deducible como motivo de nulidad. 12. Para completar el discurso, queda por decir sobre la naturaleza de los decretos ex arts. 1330 y 2411 c.c. Para tal fin hay que recordar y establecer la premisa de que ellos contienen rdenes que, a mi parecer, no deben encuadrarse ni entre las homologaciones, ni

Sobre el problema v. BUTTARO, Considerazioni sulla riforma della disciplina delle fusioni, en Rivista delle societ, 1993, p. 570 y ss.; OPPO, Fusione e scissione delle societ secondo el d.l. 1991 n. 22: profili generali, en Rivista di diritto civile, 1991, p. 501; SCOGNAMIGLIO, Fusione e scissione di societ, en Foro italiano, 1992, I, c. 2320. 107 Tribunal de Cassino, 13 de mayo de 1991, en Foro italiano, 1992, c. 2320. 108 ZACCARELLI, La revoca, cit., p. 113 y ss. Pero, en el sentido del texto COLESANTI, Arbitrarie estensioni del potere di azione del pubblico ministero in materia societaria, en Giurisprudenza commerciale, 1978, I, p. 362 y ss. 109 ANGELICI, La societ nulla, Milano, 1975, p. 229 y ss.; BRUNETTI, Sulle nuove norme in tema di societ commerciali, en Rivista del notariato, 1970, p. 598; DI FABIO, In tema di nullit delle societ, ibidem, pp. 634 y 638; FERRARA JR. y CORSI, Gli imprenditori e le societ, 7 ed., Milano, 1980, p. 391; MORERA, Lomologazione, cit., p. 291 y s. 110 BOCCHINI, I vizi della costituzione, cit., p. 210 y ss.; GALGANO, La societ per azioni, Padova, 1984, p. 102, en nota; LANDOLFI, Lomologazione, cit., p. 110; ZACCARELLI, La revoca, cit., p. 106.

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como algunos sostienen, entre las aprobaciones111, sino entre las autorizaciones 112: son, en efecto, actos que remueven un obstculo en el ejercicio de un derecho que los interesados ya poseen113. Como confirmacin, puede observarse, de que el art. 96 c. com. discurra justamente de autorizacin. Hoy, sin embargo, la autorizacin parece dada ms al conservador que al instante. Como consecuencia, debe compartirse la communis opinio que encuadra nuestros decretos en la denominada jurisdiccin voluntaria114, por lo que el problema de su naturaleza, si jurisdiccional o administrativa o autnoma, est estrechamente ligada a las ideas que se tengan o que se acojan sobre la jurisdiccin voluntaria. No es evidentemente sta la sede para afrontar ex professo el tan complicado problema. En otras ocasiones, si bien a propsito de otras resoluciones, he tenido forma de explicar las razones por las cuales los actos de jurisdiccin voluntaria deben a mi parecer ser considerados jurisdiccionales115. No tengo motivo para modificar mi conviccin con referencia a los decretos de quibus: el hecho de que la verificacin del tribunal sobre los actos societarios no presuponga ms la instancia de parte, no incide sobre la naturaleza de la resolucin, pues ella, siendo desplegada en un procedimiento, queda siempre distinta de la verificacin desplegada por el pretor sobre los actos del estado civil ex art. 179 y ss. del R.D.L. del 9 de julio de 1939, n. 1238. Ms bien, justamente en consideracin a la naturaleza jurisdiccional de nuestros decretos, debe reiterarse que el procedimiento cameral se revela bastante poco garantista en orden a la tutela del derecho de los privados de constituir sociedades116. Para salir del impasse, se ha afirmado que se precisara superar la taxatividad impresa a las acciones constitutivas del art. 2908 c.c., y sustituir el actual insatisfactorio sistema con otro proceso articulado en una primera fase con cognicin sumaria pero con actitud de cosa juzgada cuanto menos en hiptesis de desestimacin y en una segunda fase, eventual, con cognicin plena de carcter opositoria117La sugerencia me parece preciosa, pero no tendra dudas sobre la necesidad de acogerla slo con referencia a la resolucin de desestimacin, apareciendo evidente que, debiendo siempre quedar a salvo las acciones ex arts. 2332, 2377 y 2379 c.c., el problema no se plantea con referencia a la resolucin de estimacin. 13. Es tiempo de concluir. Si se prescinde del apenas mencionado problema de las escasas garantas de las cuales goza el derecho de constituir sociedades, lo que aparece frente a los ojos de quien se acerca a los arts. 2330 y 2411 c.c. en el ao de gracia de 1994 son (a) la reciente institucin en la cmaras de comercio del tan atendido registro de las empresas, que ha en no poco modificado el sistema hasta ayer vigente, (b) el prcticamente total desconocimiento de la presencia del notario y (c) la transformacin, a nivel interpretativo, del control judicial en una homologacin de la plena legitimidad del acto.

As, en cambio, VIVANTE, Trattato, cit., II, p. 185; MORTARA, Commentario, cit., V, 5 ed., Milano, 1923, p. 669: SCIALOJA, Natura, cit., cc. 390, 391, 396; pero v. PATRONI GRIFFI, Il controllo, cit., p. 133 y s. 112 . PATRONI GRIFFI, Il controllo, cit., p. 135. 113 V. sobre la huella de la clsica enseanza de RANELLETTI, Teoria generale delle autorizzazioni, en Giurisprudenza italiana, 1989, Iv, c. 21 y ss, GASPARRI, Autorizzazioni (diritto amministrativo), voz de la Enciclopedia del diritto, IV, Milano, 1959, p. 509 y ss., y adems, ms recientemente, SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, 15 ed., I, Napoli, 1989, p. 146 y ss. 114 V. por todos FAZZALARI, La giurisdizione volontaria, cit., p. 55. 115 V. Il processo di divorzio, en Commentario sul divorzio, dirigido por RESCIGNO, Milano, 1988, p. 400 y ss. 116 PROTO PISANI, Usi e abusi, cit., p. 431. 117 PROTO PISANI, Usi e abusi, cit., p. 431 y s.

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Contrastar, a la luz de la letra, esta transformacin no tendra sentido y, quiz, sera tambin contra la lgica de los tiempos. Por lo dems, si se piensa que hay quien parte del presupuesto de que el control judicial responde a un principio de civilizacin y de economicidad, garantizando, si bien dentro de ciertos lmites, una objetiva prevencin en relacin a los futuros inconvenientes en el funcionamiento de las sociedades y de la instauracin de posibles litis118, no se podr no reconocer que aqu no es cuestin de letra de la ley, ni de intenciones del legislador, sino de ideologas y de valores. Al declararme sensible a la transparencia de las sociedades y del mercado119, debo decir que la tensin moralizadora120 limitada a la forma o, a lo ms, a la denominada legalidad sustancial me deja un poco perplejo: el problema adverta Cesare Vivante est ms all del derecho privado: l toca la constitucin del pas121. Pensar resolverlo o controlarlo con los arts. 2330, 2411 y 2436 c.c. me parece un poco una ilusin. Estando as las cosas, queriendo preguntarnos si es oportuno continuar viviendo de ilusiones o si en cambio es tiempo de afrontar los problemas con sano realismo, no se podra no recordar que el control judicial preventivo de los actos societarios no est previsto ni en la Constitucin, ni en las directivas comunitarias, y adems que, si es verdad que todas las legislaciones del mundo prevn que se d una adecuada publicidad a los actos societarios, no es menos cierto que pocas, poqusimas son las legislaciones que subordinan la publicidad a la intervencin del juez: la italiana y las de Alemania y de Austria122. Ms bien, la italiana es la nica que prev tambin la intervencin del ministerio pblico. En efecto, en Francia, Blgica y Luxemburgo, los actos societarios son inscritos en registros mantenidos por el secretario del tribunal, pero no es necesariamente una homologacin o autorizacin del tribunal; en Holanda los actos se inscriben en el registro de comercio, que est encomendado a las cmaras de comercio; idem en Espaa y Portugal, en donde, sin embargo, el registro est a cargo de la Direccin Nacional de los Registros y del Notariado; en Inglaterra y en Irlanda tiene decisiva importancia la declaracin del Solicitor del cual resulte que se han respetado todas las condiciones previstas por la ley; en Dinamarca se ha previsto un registro de las sociedades por acciones a cargo de una autoridad administrativa; en Suiza se tienen diversos sistemas segn cada cantn, pero se excluye la intervencin preventiva de la autoridad judicial; tambin en los Estados Unidos de Amrica los sistemas varan de estado en estado, pero con la constante de la ausencia de todo control judicial preventivo, La autorizacin gubernamental para las sociedades por acciones est prevista slo en Grecia y en Turqua123. La gran mayora de las legislaciones extranjeras, pues, al asegurar, obviamente, la publicidad, se abstiene de encomendar el control preventivo a los tribunales. Y, quiz, no por casualidad, porque los tribunales no estn instituidos para controlar, sino para juzgar.

BALDI, Lomologazione, cit., p. 56. BOCCHINI, Finalmente instituito il registro delle imprese, cit., p. 137; LANDOLFI, Problemi attuali dellomologazione, cit., p. 36. 120 MORERA, Riflessioni sulle funzioni dellomologazione societaria e sulla sua revocabilit, en Impresa e tecniche di documentazione giuridica, cit., III, p. 11. 121 As, interviniendo en el Convegno giuridico nazionale de 1911, VIVANTE, citado por GALGANO, Storia del diritto commerciale, cit., p. 94, y por UNGARI, I procedimenti storici del vigente diritto delle societ per azioni, cit., p. 38. En el mismo sentido, ms recientemente, v. especialmente COTTINO, Societ, cit., p. 665 y ss. 122 Cfr. el vasto ensayo de DI FABIO, Il sistema della pubblicit commerciale nei paesi della CEE e negli Stati Uniti dAmerica, en Impresa e tecniche di documentazione giuridica, cit., III, pp. 241 y 283. 123 Para todas estas informaciones, v. DI FABIO, Il sistema, cit., p. 139 y ss.
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Habra que preguntarse si es oportuno continuar asignando a los tribunales (y a las fiscalas de la Repblica), ya cargados de trabajo no demandable a rganos no jurisdiccionales, la avalancha de procedimientos ex arts. 2330 y 2411 que cada ao se les asigna. Ms precisamente, desde el momento en que la situacin de nuestra justicia es la que es, que las sociedades de capitales son ya una imponente realidad, que ya hay un control del notario, que ya cien aos atrs se quera apuntar slo sobre el notario, que muchos ordenamientos se conforman justamente con el notario y que ahora en Italia, gracias al registro de las empresas instituido en las cmaras de comercio, se ha reforzado y racionalizado el sistema de publicidad, la pregunta es sta: es realmente oportuno continuar estableciendo el control judicial de los actos societarios? An cuando el Comit de los ministros del Consejo de Europa haya desde hace tiempo invitado a los gobiernos de los Estados miembros a limitar las tareas no jurisdiccionales de los jueces, comprendiendo tambin los conexos al registre des commerants y al registre des socits124, los ms, en Italia, continan respondiendo afirmativamente a la pregunta apenas formulada, tanto que no falta quien auspicia que el ministerio pblico no se limite a hacer la nada que actualmente (comprensiblemente) hace125. La impresin es, sin embargo, que no se plantee el problema de utilizar mejor los recursos disponibles y que se tenga en escasa consideracin el hecho de que aqu se est hablando de actos notariales, o sea de actos pblicos que, por regla, no estn sujetos a ningn control preventivo126. Y bien, yo no s cuntas fueran las sociedades de capitales en la Italia de 1882 (en 1858, en el Reino de Cerdea, eran, como se ha ya recordado, apenas doscientas)127, pero s que en aquella poca los tribunales civiles italianos tenan, en total, en promedio 18.900 causas pendientes al ao y lograban decidirlas en promedio en 98 das128. Hoy, en cambio, slo el Tribunal de Miln emana en promedio 25.000 decretos societarios al ao129. El Tribunal de Bari (que tiene 35.000 procedimientos contenciosos civiles pendientes, igual al doble de cuantos se tenan cien aos atrs en todos los tribunales italianos), en 1992, ha tenido 2.254 recursos societarios: estim 2.192 y desestim slo 6; en 1993 ha tenido 2.625 recursos, acogi 2.473, desestim apenas 4 y revoc de oficio un solo decreto suyo. En cuanto a la duracin, hoy, en Bari, para tener un decreto cameral, se precisa atender ms tiempo de cuanto se precisaba cien aos atrs para obtener una sentencia. He aqu que, frente a estas cifras y a esta situacin de desintegracin130, hay que preguntarnos si hoy Matteo Pescatore y Pasquale Stanislao Mancini propondran encomendar a los tribunales el control de los actos societarios(*).
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V. la recomendacin del 16 de setiembre de 1986, oportunamente recordada por MANZO y PRATIS, Brevi note sullistituzione del registro delle imprese, cit., c. 491. 125 Greco, Il ruolo del p.m. nei controlli sulle societ, cit., p. 172, segn e cual el papel del ministerio pblico debera redefinirse y revalorizarse. Se hace realmente esfuerzo en advertir que el ministerio pblico, en el campo civil, no tiene en lnea de principio razn de existir. 126 En el sentido de que los dos controles, el del notario y el del juez, terminan neutralizndose recprocamente, en cuanto cada uno de los dos controladores se fa en la diligencia del otro, LANDOLFI, Problemi attuali dellomologazione, cit., p. 41. 127 V. supra il 2 y la nota 6. 128 Cfr. Cecchi, Analisi statistica dei procedimenti civili di cognizione in Italia, Bari, 1975, p. 63. 129 En 1988-89 eran en promedio 22.000 al ao (v. BALDI, Lomologazione, cit., p. 65). Cuatro aos antes eran 15.000 (v. RORDORF, Il procedimento, cit., p. 1113). 130 La clebre locucin es del C.S.M: v. la resolucin del 18 de mayo de 1988, en Foro italiano, 1988, V, c. 257. (*) Por ley n. 340, del 24 de noviembre del 2000 (Disposizioni per la delegificazione di norme e per la semplificazione di procedimenti amministrativi Legge di semplificazione 1999, publicada en la Gazzetta Ufficiale n. 275 del 24 noviembre 2000) se modificaron, entre otros, los artculos 2330 y 2411 del Cdigo civil (art. 32), eliminndose as el control judicial preventivo de los actos societarios. De igual forma se derog el art. 2330-bis (art. 33.2) relativo a la publicacin de los actos societarios en el denominado BUSARL. A continuacin se transcribe el art. 32 de dicha ley:

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Cuarta parte Por las impugnaciones

Art. 32. Simplificacin de la fase constitutiva y de la fase modificativa de las sociedades de capitales 1. En la espera de la reforma del derecho societario, la fase constitutiva e la fase modificativa de las sociedades de capitales son reguladas por las disposiciones del presente artculo. 2. Los prrafos tercero y cuarto del artculo 2330 del cdigo civil son sustituidos por los siguientes: La inscripcin de la sociedad en el registro de las empresas es pedida contemporneamente al deposito del acto constitutivo. La oficina del registro de las empresas, verificada la regularidad formal de la documentacin, inscribe la sociedad en el registro. Todos los plazos previstos in disposiciones especiales con referencia a la homologacin del acto constitutivo corren desde la fecha de la inscripcin en el registro de las empresas . 3. En el prrafo primero del artculo 2332 del cdigo civil es suprimido el numero 3). 4. El prrafo primero del artculo 2411 del cdigo civil es sustituido por el siguiente: El notario che ha levantado el acta del acuerdo de la asamblea, dentro de los treinta das, verificado el cumplimiento de las condiciones establecidas por la ley, pide su inscripcin en el registro de las empresas contemporneamente al deposito y adjunta las eventuales autorizaciones requeridas. La oficina del registro de las empresas, verificada la regularidad formal de la documentacin, inscribe el acuerdo en el registro. Si el notario considera no cumplidas las condiciones establecidas por la ley, lo comunica oportunamente, y como fuera no ms all de dicho plazo, a los administradores. Los administradores, en los treinta das sucesivos y, a falta, cualquier socio a costa de la sociedad, pueden recurrir al tribunal para la resolucin a que se refieren los prrafos segundo e tercero. Todos los plazos previstos en disposiciones especiales con referencia a la homologacin del acuerdo corren desde la fecha de la inscripcin en el registro de las empresas [n.d.t].

250 LAS IMPUGNACIONES EN EL PENSAMIENTO DE LODOVICO MORTARA(*)

SUMARIO: 1. Premisa. 2. La terica de la apelacin segn el Mortara de 1890: a) los orgenes de la apelacin y de la casacin. 3. b) La modificacin de la apelacin por obra de la casacin. 4. c) Las conquistas del hombre, la disminucin de las causas y la superfluidad de la apelacin. 5. Reflexiones. 6. La apelacin en las esperanzas del joven Mortara de 1885. 7. La apelacin en las ltimas obras de Mortara. 8. Actualidad del pensamiento de Mortara.

1. En las pginas de la terica de la apelacin de su monumental voz Appello civile (n. 233 y ss), aparecida en 1890 en el Digesto italiano, Lodovico Mortara preconiz el destronamiento inevitable de la apelacin como consecuencia de la previsin del instituto de la casacin (n. 245). A su parecer, con la reclamacin (as llamaba l entonces a las impugnaciones) se deban poder hacer valer slo los errores del juez (n. 275). Como consecuencia l pensaba que el porvenir (estuviera) reservado al sistema de un nico juicio de hecho y de derecho, sujeto la reclamacin exclusivamente sobre el derecho (n. 293). Viceversa, para obtener un nuevo examen sobre el hecho, para poner remedio a los errores y a las negligencias defensivas de las partes, l consideraba que se habra debido establecer una instancia al juez a quo, porque en tal caso el juez, tratndose de errores de las partes y no suyos, no habra tenido dificultad en revisar el propio juicio (ns. 176-277). Ha pasado ms de un siglo desde aquellas pginas, pero la apelacin no ha sido an destronada por el si bien constitucionalizado recurso de casacin, ni ha sido sustituido por un instrumento para hacer valer ante el juez a quo las deficiencias de las propias defensas. Es ms, para llenar las lagunas de otras impugnaciones, se suele hacer referencia a las reglas sobre la apelacin, no ciertamente a las, bastante ms complejas y dispendiosas, de la casacin, que en caso de estimacin implican como regla el juicio de reenvo. Por ello viene al caso preguntarnos cmo as Lodovico Mortara pensara que la apelacin estuviera destinada a desaparecer, cmo as creyera que el futuro fuera de la casacin y cmo as considerara que los errores de la parte deberan ser hechas valer ante el juez a quo y no, si no fuera por ms que por evidentes razones de economa procesal, junto con los del juez a quo, ante el juez ad quem. 2. Las pginas sobre la terica de la apelacin estn precedidas por aquellas sobre la apelacin en el derecho cannico, en el derecho germnico y en el derecho moderno, que se concluyen con una constatacin: la apelacin es un instituto universal. Todas las legislaciones modernas afirma Mortara acogieron en principio el sistema de la apelacin, el cual hoy, an ms que en la historia antigua, puede llamarse un instituto universal (n. 214). Con esta premisa, que ex post hace an ms sorprendentes las conclusiones a las cuales Mortara est por llegar, se abren las pginas sobre la terica de la apelacin, que son, como el mismo autor precisa, pginas de filosofa del derecho judicial (n. 233). Mortara parte de la opinin de aquellos que en la Asamblea nacional francesa se haban dicho contrarios a la apelacin y no duda en cuestionarla (n. 234 y ss.) y en fijar un irrenunciable principio: todas las sentencias deben ser susceptibles de
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Ponencia en la Giornata Lincea in ricordo di Lodovico Mortara, realizada en Roma, en Palazzo Corsini, el 17 de abril de 1997, por iniciativa de la Accademia Nazionale dei Lincei y con la colaboracin de la Associazione nazionale fra gli studiosi del processo civile. Publicado en Rassegna di diritto civile, 1997, p. 728 y ss.

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reclamacin, a voluntad de los litigantes, si se quiere la posibilidad de que las sentencias injustas sean reparadas (n. 241). El an de la impugnacin, por lo tanto, para Mortara no se puede discutir; el problema es la forma, el quomodo (n. 241). Con tal finalidad l regresa atrs en los aos, es ms en los siglos, y sostiene que
en tiempos en los cuales las demostraciones de los hechos y de las relaciones jurdicas se encomendaban casi del todo a la memoria y a la buena fe, la instruccin del juicio deba ser realizada con pruebas orales, (...) De all la necesidad, en caso de reclamacin contra su sentencia, de renovar la disputa ex integro ante el juez superior, y de discutir sobre ello nuevamente en relacin a los trminos materiales del litigio en vez de solamente sobre la ms o menos recta aplicacin de la ley a un hecho pacficamente firme. La falta de cdigos, la falta de sistemas de pruebas inaccesibles a la tergiversacin, la facilidad de envolver a los ms incautos e inexpertos en las redes de la insidia, eran elementos que multiplicaban la probabilidad tanto de error, como del propsito inicuo de los magistrados en el conocimiento de los hechos sobre los cuales deban pronunciarse; de tal suerte que la primera reclamacin debi ser la reproduccin y repeticin integral ante el juez superior de todo cuanto se haba dicho y hecho ante el juez inferior. (n.242)

Ahora bien, Mortara recordaba que esta forma de reclamacin (que por necesidad de las cosas implicaba, como se habr notado, la repeticin integral de la causa ante el juez ad quem) tom el nombre de apelacin y precisa que, con el pasar de los siglos, en el desarrollo de la civilizacin el instituto sufri una serie de modificaciones, que, sin embargo, lo dejaron en sustancia tal como antiguamente era, hasta que lleg la era de las codificaciones, ayer apenas inaugurada, que le puso fin (n. 243). En efecto, segn Mortara, el vuelco, en la historia de la apelacin (o, mejor, de la reclamacin que haba asumido la forma y el nombre de apelacin), se logra con la codificacin y con el progreso cultural y cientfico de la humanidad:
Las legislaciones terminaron acomodando ciertas y permanentes garantas de los derechos, independientes y de la buena fe y de la buena memoria de las partes, y de la integridad de los magistrados; la propiedad inmobiliaria (...) fue puesta bajo la proteccin de la escritura y de la publicidad; las mismas ms simples obligaciones se sustrajeron de la falacia y de la incertidumbre de la fe libre del hombre, restringindose, quiz ms all de lo necesario, los lmites dentro de los cuales se admiti la creencia de los testigos; la sancin religiosa va perdiendo cada da terreno, y el juramento vive msera vida en los sistemas procesales(...). El perfeccionamiento de las leyes ha hecho menos probables los errores sobre el hecho o de desatencin ejercitada eficazmente sobre su apreciacin, y as pudo pensarse un sistema de reclamacin en el cual el anlisis del mismo resultara sin ms superfluo a la finalidad de la justicia, y por tanto prohibida: es el sistema de la casacin. (n. 243, cursivo mo)

As pues, segn Mortara, en tanto que se ha podido establecer una reclamacin como la casacin, en cuanto, gracias al progreso, se haba llegado a poder reconstruir perfectamente el hecho, no tenindose ya la necesidad de permitir o de imponer al juez de la reclamacin de determinarlo. La apelacin, por tanto, en la medida en la cual permita al juez volver a juzgar sobre el hecho, haba devenido superflua. En efecto, la apelacin, a criterio de Mortara, perteneca a un estadio de la civilizacin
no suficientemente avanzado como para excluir el temor de desatencin o de groseras ignorancias de los jueces. Pero cuando llegue la civilizacin de los consorcios sociales a tal punto de permitir que, gracias a las sabias y precisas disciplinas de las leyes y gracias a la difusin de la cultura y de la moralidad su hermana gemela, se pueda

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excluir, o al menos hacer bastante improbable la corruptela de los magistrados, y atenuar las posibilidades de sus errores, otra va de reclamacin se superpone a la apelacin y adquiere preeminencia universal, la reclamacin, es decir, que sin reproducir la entera controversia ante el juez superior, limita su cognicin al solo punto de la ms o menos recta interpretacin de la ley. (n. 250).

3. Vista nacer la casacin, Mortara se pregunta, y con toda coherencia, como as el nuevo instituto no hubiera inmediatamente destronado al viejo. l da tres explicaciones: a) La dificultad naturalmente encontrada por el nuevo instituto para aclimatarse en los diversos ambientes sociales; b) el prejuicio cientfico que impidi considerar a la apelacin y a la casacin simplemente como vstagos de un nico concepto jurdico; c) el hecho que la casacin, restringiendo a un solo grado el lmite lcito de las apelaciones, dej a salvo el respeto a ese prejuicio inveterado que canoniz en el nmero tres una mstica garanta de verdad y de justicia (n. 244). Si no fuera que, al parecer de Mortara, la apelacin, an no habiendo desaparecido inmediatamente por efecto del establecimiento de la casacin, se haba adecuado y por lo tanto transformado. Antes, cuando se admitan ms de una apelacin, las varias apelaciones estaban concatenadas, pero distintas; hoy, con el principio del doble grado de jurisdiccin, la apelacin ha cambiado (n.247). La prueba del cambio la encuentra Mortara en el pensamiento de Pisanelli, para el cual, a estar al principio del doble grado, la apelacin se haba vuelto sustancialmente distinta de aquella que por siglos haba sido, en atencin a que ahora, habiendo dos exmenes y un solo juicio, la apelacin haba se haba vuelto la continuacin del primer grado (n. 248). Mortara cuestiona tal enseanza y sostiene, no sin razn, que la reconstruccin del doble grado propuesta por Pisanelli se resolva en una ficcin. No es verdad, l afirma, que la apelacin sea la continuacin del primer grado: lo sera si fuera obligatoria, pero, siendo facultativa, es un segundo juicio (n. 271). La sentencia de primer grado, por lo dems, l observa, es de por s idnea para pasar en cosa juzgada. Ergo, los juicios son dos (n. 284). Lo evidenciado, sin embargo, no es utilizado para negar el cambio de la apelacin, sino para deducir que esta ficcin (...) ejercita una influencia no leve sobre la organizacin de la apelacin en nuestro Cdigo de procedimiento; en efecto es por ella que se justifica la facultad de dar ms amplia instruccin a la litis mediante documentos y nuevas pruebas (n. 274). Por lo tanto, segn Mortara, las nuevas pruebas y los nuevos documentos (l aqu no menciona a las excepciones) se justifican en el c.p.c. de 1865 porque la apelacin es construida como una continuacin del juicio de primer grado. A su parecer, sin embargo, cuando se proponen nuevas pruebas, la apelacin se resolvera en una causa distinta (n. 276), una causa nueva (n. 284), con la consecuencia que, para tranquilizar la conciencia pblica, la decisin de apelacin requerira una nueva reclamacin, que en efecto est representada por la casacin (n. 284; pero v. el n. 715, en donde se advierte que la produccin de nuevas pruebas en apelacin no implica novedad de la causa). Verdad es, afirma Mortara, que la oportunidad y, es ms, la necesidad de asegurar a las partes un instrumento para poner remedio a las deficiencias de la propia defensa no implican que este instrumento deba ser una reclamacin a un juez superior (n. 276): es absurdo permitir que se querelle de injusticia una sentencia justa porque la parte ha errado al presentar al juez las circunstancias del hecho contencioso (n. 277). Los errores de la parte, l precisa, deben repararse por el juez a quo; la reclamacin al juez superior debe ser limitada a los errores del juez. 4. Si no fuera porque, al parecer de Mortara, los errores del juez sobre la reconstruccin del hecho eran ya impensables. Mortara no lo afirma explcitamente, pero parece convencido de ello.

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Dnde estn las sutiles e infinitas casusticas de los regmenes enfituticos, de los regmenes fideicomisarios, de los feudos y de todas aquellas otras instituciones de derecho antiguo, que atiborraban los volmenes de los jurisconsultos y ponan a dura prueba la ilustracin de los magistrados? No se ve acaso cunta simplicidad y cunta certeza ha adquirido al mismo tiempo el derecho privado en la provechosa y sabia evolucin que para l ha marcado el ltimo siglo? Regresemos a decirlo sin temor a caer en la pedantera, porque en verdad el argumento es demasiado importante: la regulacin casi perfecta del sistema hipotecario, aquel perfectible de las tablas de transcripcin, la necesidad de la escritura para la prueba y la disciplina de las ms importantes relaciones jurdicas, representan la aplicacin del mtodo positivo a la ciencia del derecho... (...). Y la prueba del resultado obtenido es la significativa y solemne disminucin de las litis que se advierte tras el perodo de las codificaciones, y que contina constante ante nuestros ojos (...) La reduccin de los litigios quiere decir tranquilidad en la posesin de los derechos, quiere decir seguridad de su pronta demostracin y defensa, quiere decir, en una palabra, tan radical cambio en las situaciones generales e individuales como para no permitir ms que ello se repita: le droit accroit en plaidant. Todos estn en grado de conocer y saber hoy ms que nunca cules son los verdaderos lmites del propio derecho. Los avatares de una causa no pueden ya casi nunca influenciar para desplazar o delinear de modo nuevo tales lmites. Las instructorias son tan fciles y llanas en nuestro tiempo cuanto lo eran arduas y enmaraadas antes de los cdigos. Y si las litis disminuyen es porque los malintencionados no disponen ya casi ms de algunas armas eficaces para insidiar el buen derecho ajeno, para embaucar a las personas de buena fe en controversias largas, complicadas, casi imposibles de resolver, para sorprender a un pacfico ciudadano con sorpresivas pretensiones contra las cuales falte una rpida e insuperable defensa, de tal forma que las astucias y las intrigas terminen con determinar victorias inicuas. (n. 281).

La apelacin pues es superflua porque el progreso y la ciencia la han hecho tal. En efecto, las estadsticas demostraran indiscutiblemente que en toda Europa, tras la codificacin, las causas haban continuamente disminuido y las apelaciones prcticamente desaparecido: se tratara de un hecho universal y notorio que no tiene siquiera necesidad de ilustracin en las cifras (n. 289). En particular, en 1880, para cada mil habitantes, mientras en Blgica y en Francia, se haban tenido respectivamente, 18 y 19 causas, en Italia haban habido 52, pero slo porque la cultura y la civilizacin no eran uniformes: se iba de un mnimo de 14 causas por cada mil habitantes en el distrito de Brescia (que Mortara consideraba por ello mismo el ms avanzado, pero que, se tenga en cuenta, era el distrito de Mantua, ciudad natal del Nuestro...) a un mximo de 130 en el de Cagliari (que era, para Mortara, por ello mismo el ms atrasado: n. 282, p. 461, nota 1). En cuanto a las apelaciones, en 1880 se haban tenido 6,24 por cada cien sentencias de los pretores y 17,39 por cada cien sentencias de los tribunales (n. 289). Las estadsticas, por tanto, no demostraban para nada que las litis y las apelaciones estuvieran por desaparecer, pero de hecho Mortara las interpretaba en tal sentido, deduciendo que, no apenas las cosas hubieran mejorado en toda Italia, las causas habran sido por todos lados pocas como en Brescia, la apelacin habra podido ser abolida y se habra podido establecer una sola reclamacin, la casacin, el instituto que asegura la unidad de la interpretacin de las leyes codificadas (n. 283) y reasume todas las mayores y sustanciales exigencias de la reclamacin civil tal como lo requiere la evolucin del derecho judicial (n. 284). A la luz de ello, Mortara seala que la desaparicin de la apelacin no se producira en tiempos breves y precisa que se necesita guardarse de la tentacin de suprimir la apelacin y llevar directamente al juicio de la casacin las controversias decididas por el magistrado de fondo (n. 285), pues, es ms, l no duda que,
inmutadas todas las otras condiciones actuales, una tal reforma tocara el absurdo. Pero cuando la leyes proveyeran a asegurar con las mayores garantas el desarrollo de las instructorias en primera instancia, cuando el conjunto de los magistrados estuviera

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compuesto por la flor y nata de los ingenios del pas, siendo adems superiores a cualquier sospecha en lnea moral, cuando fuera oportunamente establecida la revisin y reparacin de los fallos en los cuales pudiera demostrarse incurso error sobre los hechos, ante los mismos jueces que los han proferidos o a otros de igual grado, entonces nosotros creemos que la necesidad de la reclamacin judicial en la pblica conciencia sera colmada en forma adecuada y satisfaciente con la institucin de un juicio superior destinado a escrutar si y cmo el primer magistrado haya hecho correcta aplicacin de la ley al hecho, y si la ley misma haya l justamente entendida e interpretada, sobre ello pronuncindose de jure litigatoris y no ya slo de jure constitutionis, como an hoy con efectiva ficcin se repite, como estril homenaje de viejos prejuicios. Dejemos toda disputa sobre el nombre a darse a tal juicio superior: se llame apelacin esta especie de casacin, o casacin a esta especie de apelacin, no ser por esto que resultar alterada su sustancia. La cual, segn se ha diseado en nuestro pensamiento, representa la evolucin del instituto de la apelacin sealada por los estudios que alrededor a l buscamos conducir con amoroso cuidado y sin dejarnos imponer por ninguna prevencin histrica o cientfica. (n. 285).

Se puede deducir que Mortara subordina la destronamiento inevitable de la apelacin a una serie de condiciones sustancialmente imposibles. A las cuales, al concluir, agrega otra ms: la disminucin de los litigios civiles, determinada por la claridad de las leyes y por la certeza de los medios de prueba (n. 293). De aqu la sensacin que Mortara, vindolo bien, subordinara la desaparicin de la apelacin a demasiadas y demasiado utopistas condiciones. 5. Las dificultades que se encuentran al reconstruir el pensamiento de Mortara sobre la terica de la apelacin no pueden no dejarnos perplejos (v., en efecto, E. ALLORIO, Intervento, en Atti del XII Convegno nazionale dellAssociazione fra gli studiosi del processo civile (Venezia-1977), Milano, 1980, p. 241 y ss.; ID, Sul doppio grado del processo civile, en Rivista di diritto civile, 1982, I, p. 317 y ss., especialmente, 327 y ss.). Lo cierto es que Mortara, por un lado, parte de algunos postulados que habra debido por lo menos demostrar, por otro lado, atribuye, en apariencia del todo inexplicablemente, una importancia decididamente excesiva a la codificacin, a la cultura y a la civilizacin, de las cuales hace depender no slo la superacin de la apelacin y el nacimiento de la casacin, sino inclusive la disminucin de las litis, y por el otro ms, an dicindose cierto de la desaparicin de la apelacin, la subordina a tales y tantas condiciones como para excluirla. En verdad, an queriendo quedarse en el plano de la teora general, que es el escogido por Mortara, no parece que la denominada reclamacin judicial, para ser tal, deba tender a denunciar el error del juez y no la objetiva injusticia de la sentencia: baste pensar en la revocacin, que es un remedio antiqusimo, con el cual se han siempre podido hacer valer vicios independientes de la voluntad del juez. Se agregue que no parece, ni en el plano de la teora general, ni en el de la oportunidad, que el juez de la impugnacin deba limitar su propia cognicin a la quaestio iuris. El juez a quo, en efecto, puede equivocarse no slo en la interpretacin y en la aplicacin de la ley, sino tambin en la reconstruccin del hecho, por lo que es evidente que Mortara da por un lado por descontado que el juez a quo no pueda nunca equivocarse al decidir una quaestio facti, y por el otro por demostrado lo que debera demostrar, vale decir que no se tenga ya la necesidad de obtener del juez ad quem un nuevo juicio sobre el hecho. En cuanto, luego, a los orgenes y a los poderes de la casacin, no parece que se pueda concordar con Mortara. En efecto, si es verdad que el remedio de la casacin fue previsto para denunciar la violacin y la falsa aplicacin de la ley, no es para nada verdadero que ese instituto haya sido previsto en consideracin a las escasas probabilidades de que el juez (de primero o de segundo grado) se equivoque

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en reconstruir el hecho. La casacin fue prevista como remedio contra las invasiones del poder judicial en el campo del poder legislativo, no ciertamente como remedio limitado a la quaestio iuris por la superfluidad del control sobre la decisin de la quaestio facti. Para los constituyentes franceses, el juez, tambin el de apelacin, poda muy bien equivocarse en la apreciacin del hecho, pero, si se incurra en tal error, se quedaba siempre en el campo del poder judicial; viceversa, si se equivocaba al interpretar y en el aplicar la ley, penetraba en el legislativo. Debe adems considerarse que la casacin no fue instituida en consideracin a la codificacin y que el principio del doble grado no fue previsto en consideracin a la presencia de la casacin y con la finalidad de obtener los tradicionales tres grados. En efecto, el Tribunal de cassation fue instituido en Francia con el decreto del 27 de noviembre-1 de diciembre de 1790, o sea despus de que, en marzo del mismo ao, haba sido establecida una sola apelacin, cuando el Tribunal no estaba compuesto por jueces y cuando la codificacin estaba an lejos. Por lo tanto, si al final se lleg a los tres grados no es ciertamente porque la previsin de la casacin hubiera inducido al legislador a establecer una sola apelacin. Se agregue que Mortara, si se esfuerza en demostrar la superfluidad de la apelacin, no explica por qu la casacin, an debiendo limitarse a conocer los errores del juez sobre la quaestio iuris, no deba poder juzgar sobre el fondo. l menciona este problema en una breve nota (p. 462), pero, si no yerro, no se puede combatir la apelacin a favor de la casacin sin detenerse sobre el gravsimo inconveniente que esta ltima presenta y que en aquella poca era an ms grave que hoy, de abrir las puertas, en caso de estimacin del recurso, al juicio de reenvo. Es un hecho que Mortara, en la Italia de 1890, cuando arda la polmica sobre la alternativa entre casacin y tercera instancia, no mostr el tener la ms mnima duda sobre la excelencia del sistema de la casacin, llegando incluso a sostener que se habra logrado un retroceso tan solemne como vergonzoso si se hubiera optado por la tercera instancia (p. 450, en nota). Estando as las cosas, hay que preguntarnos cmo as Mortara, en el ao de gracia de 1890, pensara que no hubieran ms problemas, que todo hubiera cambiado para bien, que las litis hubieran disminuido, que la apelaciones fueran pocas, que el futuro fuera de la casacin y que la tercera instancia fuera inclusive una vergenza. 6. A mi parecer a la pregunta no es difcil dar una repuesta. Hay que tener presente que Mortara haba nacido en 1855 en Mantua. l perteneci a la generacin que asisti al Risorgimento, al nacimiento de ese Estado democrtico y moderno que era el Reino de Italia, a la anexin de su ciudad al Reino de Italia, a la conquista de Roma por parte de las tropas italianas y al fin del poder temporal de los papas. Por ello me parece ms que verosmil que todos esos acontecimientos, cada uno ms sensacional que el otro, le hayan hecho pensar que ya se encontrara al inicio de una nueva era, si no propiamente en otro mundo. No sorprende, por tanto, que l haya considerado que con la codificacin, con las pruebas escritas y con la casacin se hubieran cerrado las perspectivas del todo nuevas. Y mucho menos sorprende que l estuviera ms que perplejo frente a todo lo que procediera de lo antiguo, incluso la apelacin, y ms que entusiasta por todo aquello que era moderno, incluso el sistema, en realidad todo lo contrario que incensurable, de la casacin. En efecto, que las ideas de Mortara sean el fruto de su juvenil entusiasmo por el mundo moderno, est demostrado por el hecho que l, como nos ha confiado en la pginas autobiogrficas publicadas por Satta, comenz a escribir la voz Appello en 1882 (p. 46) cuando tena apenas veintisiete aos, adems de tener en cuenta que las pginas sobre la terica de la apelacin se encuentran ya, en su ncleo esencial, en Lo stato moderno e la giustizia, un volumillo, como l lo llama en las pginas

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autobiogrficas (p. 49), que se remonta a 1885, pero que ha sido recientemente reimpreso, y que es todo un himno a la superacin del principio de autoridad, a la libertad, a la igualdad, a la democracia, a la divisin de los poderes y a la reforma integral del ordenamiento judicial. En efecto, si las pginas sobre la terica de la apelacin de la voz Appello civile se leen despus de aquellas de cinco aos atrs sobre la reforma de la justicia civil de Lo stato moderno e la giustizia, se advierte que Mortara, en 1890, atenu fuertemente sus propias certezas sobre la suerte de la apelacin: en el volumillo de 1885 l, una vez recordado que el instituto de la apelacin reposa evidentemente sobre el principio de autoridad (p. 102 de la reimpresin de 1992) y que en el Estado moderno tal principio estaba ya destronado (p. 104), no mostr el tener la mnima duda sobre la inminente desaparicin de la apelacin; en la voz Appello civile, en cambio, confirm efectivamente sus pginas juveniles y su certeza sobre el destronamiento inevitable de la apelacin, pero evit insistir sobre la conexin entre la reclamacin y el principio de autoridad (y se explica, pues ese principio, si afectara a la apelacin, no podra no afectar tambin a la casacin...) y precis que a la superacin de la apelacin se llegara por medio de graduales transiciones (n. 293), cuando los jueces hubieran devenido todos buenos y honestos (n. 285) y cuando se hubiera obtenido la disminucin de los litigios civiles, determinada por la claridad de las leyes y de la certeza de los medios de prueba (n. 293). Sin decir que, mientras en 1885 haba llegado a auspiciar que los rganos judiciales de primero y segundo grado fueran siempre todos colegiados y siempre compuestos por cinco magistrados (p. 119), en 1890 se cuid bien en insistir. Deducira que 1890 Mortara debi entender de haber llegado demasiado lejos cinco aos antes, pero debi pensar salvar la coherencia tomando tiempo y subordinando la desaparicin de la apelacin a una serie de condiciones sustancialmente imposibles. 7. En efecto, que las perplejidades del Mortara de 1890 sobre el futuro de la apelacin fueran debidas a la necesidad de salvar la coherencia con aquello sostenido con juvenil entusiasmo cinco aos antes, est demostrado por sus obras sucesivas, las cuales permiten decir que Lodovico Mortara, si cuando joven se dijo cierto de la desaparicin de la apelacin y de la necesidad de establecer dos distintos remedios para los errores de la parte y para los del juez, en la madurez se cuid bien de reiterar tal convencimiento. Ello resulta evidente no ya en el Commentario, que tuvo efectivamente la cuarta y ltima edicin en 1923, pero que se remonta a los aos alrededor a 1900 (v. nota al n. 11 del II vol.), sino ms bien de las ltimas ediciones del Manuale y sobre todo de las Istituzioni, o sea de las obras escritas cuando, si no fuera por ms que porque haba tenido la forma de ser en 1906-07 primer presidente de la Corte de apelacin de Ancona, le deba ser ya claro que las causas no haban para nada disminuido y que las apelaciones no haban para nada desaparecido. El Manuale permite entender que Mortara, tras haber seguido en las tres primeras ediciones levantando dudas sobre la apelacin, ya en la cuarta edicin, que es de 1903, comenz a guardarse esas crticas para s. Se limit a reproducir la terica de la apelacin segn el cdigo, reconociendo que el sistema aseguraba dos exmenes y un nico juicio definitivo (n. 644) y advirtiendo que no era esa la sede para examinar las crticas que al instituto se podan hacer (n. 646). La mencin a las posibles crticas fue completamente suprimida en las ediciones sucesivas. Es ms, en la ltima, que es de 1922, fue inclusive exhumado y rehabilitado el antiguo brocardo in appellationibus non duducta deduci, non probata probari licet, advirtiendo:

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esta mxima, observada a travs de los siglos casi universalmente, es expresin de prudencia y de temperancia, si no de rigor lgico absoluto; empero la experiencia testimonia su intrnseca justicia y su positiva utilidad. Como consecuencia, la superioridad del grado jerrquico del juez de apelacin no funciona, o funciona apenas como dbil coeficiente, en la garanta de orden social ofrecida por este medio de impugnacin, que es el ms difundido y el ms practicado. (n. 585).

En fin, en cuanto a las Istituzioni (que desde 1922 sustituyeron a los difundidsimos Principii, en ellas desde la primera edicin, no hay rastro de crticas ni a la apelacin, ni a los nova. Ms bien, la admisibilidad de los nova es tambin aqu considerada una prueba del hecho que la apelacin no se funda ms sobre el principio de autoridad (n. 200). La tesis es reiterada hasta la ltima edicin cuidada por el autor, la de 1935 (n. 222), a cincuenta aos exactos de Lo stato moderno e la giustizia: en 1985, tras haber constatado que la apelacin haba nacido con la auctoritas del princeps y tras haber asegurado que la apelacin era fruto y expresin del principio de autoridad, frente al derrumbe, fruto de la revolucin francesa, de tal principio, haba asegurado que la apelacin tena ya los das contados; ahora, tras 50 aos, al final de su vida, reconoce que una cosa es la auctoritas del princeps, y otra es la del juez de apelacin y admite que no haya motivo para dudar sobre la utilidad de esa antigua y sabia impugnacin. 8. Siendo este el pensamiento de Mortara sobre la apelacin, me parece poder decir que, contrariamente a cuanto alguien sostiene, nuestro ordenamiento, in parte qua, no ha evolucionado y no est evolucionando en el sentido indicado por Mortara: no en el sentido especulado en los aos juveniles, porque, afortunadamente, la apelacin no ha sido ni suprimida ni sustituida por los dos remedios por el planteados; no en el sentido propugnado en los aos de madurez, porque nosotros combatimos los nova en apelacin una guerra que Mortara, en verdad, nunca declar ni combati. Mortara, en efecto, nunca cuestion la oportunidad de asegurar a las partes un instrumento para poner remedio a las deficiencias de la propia defensa, sino que, cuando joven, se limit a advertir que no tena sentido que tales deficiencias fueran hechas valer con una reclamacin ante un juez superior. Nosotros, en cambio, estamos impidiendo a las partes valerse de los nova en apelacin, pero no nos preocupamos en asegurarles un instrumento para poner remedio a sus eventuales errores. Es ms: mientras Mortara, cuando joven, sostena que los nova implicaban que en apelacin se tuviera una causa nueva y distinta de aquella decidida en primer grado, nosotros sabemos bien que no hay motivo para temer tal consecuencia, y no obstante combatimos los nova para constreir a los abogados a vaciar el saco desde el primer grado y/o para revalorar el juicio de primer grado (que a mi parecer, no habiendo sido nunca subvaluado, no tiene ninguna necesidad de ser revaluado: v. las sabias observaciones de V. ANDRIOLI, Intorno al disegno di legge delega per il nuovo codice di procedura civile, en Diritto e giurisprudenza, 1983, p. 815), o sea por motivos por dems ajenos al pensamiento de Lodovico Mortara. En efecto, si es verdad que Mortara, en su juvenil filpica en contra de la apelacin, utiliz tambin el argumento de los abogados que prefieren descubrir sus bateras slo en apelacin (v., sobre la base de las despistadas consideraciones del senador Miraglia, Lo stato moderno e la giustizia, p. 115; Appello civile, n. 279), tambin es verdad que l, como hemos visto, subrayaba cun pocas fueran las apelaciones (Lo stato moderno, p. 113) y cun pocas fueran las intructorias en apelacin (op. ult. cit., p. 105). La suya era pues una contradiccin, no un vlido argumento. Por tanto, mientras Mortara estaba en contra de la apelacin porque la consideraba superflua, nosotros estamos en contra de los nova en apelacin porque, vindolo bien, somos unos autoritarios. Y hay que decir que lo somos ms hoy que en

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los tiempos del fascismo, porque, mientras en 1940 no se os establecer la ejecutividad de la sentencia de primer grado, nosotros negamos los nova en apelacin pese a establecer la ejecutividad de la sentencia de primer grado, o sea cuando no tiene ya ningn sentido hipotizar la existencia de abogados que prefieren echar las cartas slo en apelacin. Sin decir que nosotros excluimos las nuevas excepciones que no se pueden tener en cuenta de oficio, pero no las nuevas pruebas, porque damos siempre al juez el poder de admitirlas (a instancia de parte). Ensima demostracin de la ideologa autoritaria o, si se prefiere, paternalista y no garantista que nos mueve. Ms bien, me parece importante recordar que la batalla juvenil de Mortara en contra de la apelacin y a favor de la casacin, si no logr incidir sobre la apelacin, se revel decisiva para la suerte de la casacin, atendiendo a que Mortara, si cuestion la apelacin slo cuando joven, exalt durante toda su vida a la casacin y cuestion siempre, y con tonos siempre ms categricos, la tercera instancia: la polmica sobre casacin y tercera instancia habra probablemente tenido toda otra evolucin en nuestro Pas si Mortara, en particular tras haber ingresado a la magistratura, se hubiera puesto de lado de la tercera instancia. En verdad, l, mientras en Lo stato moderno e la giustizia no haba para nada excluido la oportunidad que la casacin juzgara sin ms en cuanto al fondo (p. 123) y fuera, por tanto, una suerte de tercera instancia por motivos limitados, en el Appello (v. la breve nota, en nombre de la ciencia, a pie de la p. 450) y sobre todo en el Commentario (v. los ns. 66-70 del I vol. y los ns. 15 y ss. del II vol.) se coloc decididamente en contra de la tercera instancia, tanto che no dud en definir una verdadera amenaza la ltima propuesta, planteada en 1903, de transformar la casacin en tercera instancia (v. Commentario, I, n. 69, en nota), casi como si no fuera verdad que la tercera instancia, si encomendada a un nico rgano, puede bien asegurar la nomofilaquia sin implicar las desventajas de la casacin. Mortara, sin embargo, hay que reconocrselo, se encontr ocupndose de estos problemas cuando maiora premebant: en Italia, en ese tiempo, haban cinco cortes de casacin, con, adems, aquella suerte de sexta casacin, como l la llamaba, que eran las secciones unidas de la casacin romana. El problema de la unificacin de la magistratura suprema, por tanto, era absorbente y prevaleciente sobre cualquier otra cosa, de tal forma que no me parece que sea oportuno reprochar a Lodovico Mortara por haber por largo tiempo combatido, y con xito, por la unificacin de la casacin, ms que por la transformacin de las cinco casaciones en cortes de tercera instancia. Por lo dems, a honor de Mortara debe tambin recordarse que l consider la casacin un grado de juicio, el tercer grado de jurisdiccin (Commentario, III, n. 17, p. 20), y fue entre los primeros en advertir que se trataba de un remedio ordinario y no, como lo estableca el cdigo de 1865, extraordinario. Y bien, aqu las cosas han ido y estn yendo en el sentido por l planteado, porque el legislador, si en 1923 encontr finalmente la fuerza de suprimir las casaciones regionales, y si en 1940 tuvo finalmente el cuidado de incluir el recurso de casacin entre las impugnaciones ordinarias, en 1990 ha finalmente concedido a la corte de casacin el poder de juzgar sobre el fondo. Se va pues en una direccin que, si en parte es opuesta a la esperada por Mortara en los aos juveniles, se identifica fuertemente con aquella por l indicada en la madurez: los tres grados de juicio, el ltimo tambin con funciones nomofilcticas, o sea el sistema que en los siglos se haba afirmado como el ms oportuno y que, tras haber sido puesto en crisis por la Revolucin francesa, se est ahora, si bien con las oportunas adaptaciones, lentamente afirmando.

FINALMENTE IMPUGNABLES LAS SUSPENSIONES EX ART. 295 C.P.C.(*)

1. Las mximas oficiales extractadas de la sentencia en epgrafe y arriba transcritas no permiten ciertamente entender la gran novedad que esta decisin de la Corte de casacin encierra y representa: las mximas, en efecto, tienen sabor a viejo, ms bien a antiguo; la realidad, en cambio, es nueva, novsima, porque con esta sentencia la Suprema Corte se ha pronunciado, por primera vez, sobre una regulacin de competencia en contra de un auto de un juez instructor declarativo de la suspensin ex art. 295 c.p.c. Nos encontramos pues, ms all de las apariencias, frente a la sentencia que ha inaugurado la nueva jurisprudencia de la Corte de Casacin sobre el art. 295 c.p.c.: hasta ayer la Suprema Corte se ha ocupado de esta norma slo para decidir recursos en contra de sentencias que no haban suspendido el proceso, o sea sobre recursos que tendan a la suspensin; esta vez se ha ocupado de ello para decidir un recurso que tenda a hacer ir adelante el proceso. La perspectiva, pues, ha radicalmente cambiado. Tanto como para hacernos tener la certeza de que la sentencia anotada est destinada a representar un muy preciso punto de referencia para la doctrina y para la jurisprudencia. 2. Para entender el significado de la sentencia arriba transcrita es necesario hacer un paso atrs y recordar que el legislador de 1940, al disciplinar el instituto de la suspensin ex art. 295, se mostr bastante impreciso: dijo cundo la suspensin deba ser declarada, pero no tuvo el cuidado de precisar la competencia, la forma y la impugnabilidad de la resolucin. La no pequea laguna se explica, a mi parecer, por el hecho que el legislador de 1940, estando acostumbrado al cdigo de 1865, no se dio cuenta que, con la reforma, las cosas habran cambiado mucho ms de cuanto l se imaginara. En efecto, con el cdigo de 1865, que no conoca la figura del juez instructor y no conceba otra resolucin decisoria que no fuera la sentencia apelable, el art. 295 habra sido de fcil interpretacin: la competencia le habra correspondido seguramente al colegio, la forma habra sido ciertamente la sentencia y la parte perdedora habra podido proponer apelacin. Con el cdigo de 1940, el discurso se revel de inmediato distinto: habiendo sido previsto el juez instructor, no se entenda (como en tantos otros casos) si el juez del art. 295 fuera el instructor o el colegio; habiendo sido fuertemente limitados los casos en los cuales el juez poda y deba pronunciar sentencia, quien se inclinaba por la competencia del colegio y estaba constreido a reconocer que no se entenda si la suspensin debiera ser declarada con auto o con sentencia; si se inclinaba por el auto (del instructor o del colegio), no se entenda cul remedio tuviera la parte que padeca una suspensin a su juicio ilegtima. Tras mil disputas, la jurisprudencia lleg a la conclusin que la suspensin ex art. 295 debiera ser declarada por el colegio con auto revocable, pero no impugnable. Ms precisamente, la Casacin hasta ayer era del parecer que con la resolucin que niega la suspensin del proceso conforme al art. 295, al igual de la que la dispone y la
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Publicado en Corriere giuridico, 1996, p. 924 y ss., en nota a Casacin del 13 de enero de 1996, n. 250.

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revoca, tiene carcter ordenatorio y no decisiorio, en cuanto regula el desarrollo del proceso sin pronunciarse sobre las pretensiones deducidas en juicio, y, por tanto, es solamente revocable por parte del juez que la ha emitido, pero no es susceptible de impugnacin, ni siquiera mediante recurso de casacin ex art. 111 Const., an cuando se haya adoptado errneamente bajo forma de sentencia(1); la parte podr, en cambio, impugnar la sentencia que haya definido el proceso en el presupuesto de la afirmacin o negacin de las condiciones legales para la suspensin necesaria(2). La orientacin de la Casacin (que muchos jueces instructores, como lo demuestra la sentencia anotada, se cuidaban bien de respetar) suscitaba no pocas perplejidades tanto porque equiparaba dos resoluciones, la que estimaba y la que desestimaba la instancia de suspensin ex art. 295, profundamente distintas, como porque las equiparaba slo en apariencia, todo en dao de la parte que sufra una ilegtima suspensin. En verdad, mientras la resolucin que desestima la instancia de suspensin puede tambin estar (y por lo comn est) contenida en la sentencia definitiva, la que la estima no puede nunca estarlo, de tal forma que, mientras la primera puede tambin ser (y por lo comn es) impugnada inmediatamente, la segunda no. Como consecuencia, afirmar, como la Casacin vindolo bien afirmaba, que la resolucin declarativa de la suspensin puede ser impugnada slo despus de la suspensin, la reasuncin y conclusin del proceso en el grado, o sea slo cuando, a esas alturas, la suspensin ya no es evitable ni eliminable, significaba en realidad, excluir la impugnabilidad de la resolucin misma(3). Por lo dems no es casual si de la realidad emerga que, mientras eran frecuentes, pese a la cuarentenal jurisprudencia contraria, los intentos, efectuados con los medios ms variados (de la regulacin de competencia, a la de jurisdiccin, al recurso ex art. 111 Const.), de impugnar inmediatamente las resoluciones declarativas de suspensin, nunca tales resoluciones eran impugnados cmo y cundo lo quera la Casacin: lo que significa que la Suprema Corte, an reconociendo que a las partes le sea negada la garanta del control, en sede de impugnacin, de la resolucin declarativa de la suspensin, ofreca a las partes un instrumento no idneo a la finalidad. En consideracin a los graves inconvenientes a los cuales daba lugar el texto originario del cdigo y la jurisprudencia de la Casacin, en doctrina se haban propuesto varias soluciones y se haba tambin dudado de la legitimidad constitucional del art. 295(4). En particular, quien escribe haba planteado la oportunidad de revalorar la tesis de Gian Antonio Micheli, que en los aos 40 haba encuadrado a la resolucin declarativa de la suspensin ex art. 295 y 337 prrafo 2 c.p.c., entre las sentencias que se pronuncian sobre la conexin ex art. 40 c.p.c., para permitir as la impugnabilidad con el relativamente rpido camino de la regulacin necesaria de competencia(5).

As, entre muchas, Casacin, 10 de enero de 1980, n. 221, en Foro italiano, Repertorio, 1980, voz Procedimento civile, n. 180. (2) As, entre muchas, en motivacin, Casacin, 18 de junio de 1980, n. 3853, en Foro italiano, 1980, I, c. 2451. (3) V. mi ensayo sobre Le sospensioni del processo civile per pregiudizialit, en Rivista di diritto processuale, 1984, p. 278, tambin en nota; y mis Appunti sulla sospensione del processo civile, en Studi in onore di Enrico Allorio, I, Milano, 1989, p. 976 y ss.; y mi voz Sospensione del processo (diritto processuale civile), en Enciclopedia giuridica Treccani, XXX, Roma, 1993, n. 8. (4) Para amplios detalles v. TRISORIO LIUZZI, La sospensione del processo civile di cognizione, Bari, 1987, p. 578 y ss., especialmente p. 597, segn el cual el art. 295 era inconstitucional en la parte en la cual no establec(a) la impugnacin por casacin de la resolucin de suspensin por el solo motivo de la inexistencia de las condiciones que la legitiman. (5) V. mi voz Sospensione del processo, cit., n. 8.3, y MICHELI, In tema di sospensione necessaria del processo civile, en Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione. Sezione Civile, 1945, I, p. 306 y ss.; ID, In tema di sospensione necessaria del processo, en Giurisprudenza italiana, 1953, I, c.

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Y bien, el legislador de la reforma de 1990 al c.p.c., no advirtiendo que una cosa es plantear una tesis de iure condito, o sea cuando se tiene que respetar la letra, y otra es legislar, ha pensado bien resolver el problema admitiendo la impugnabilidad de la sola resolucin de suspensin ex art. 295 con la regulacin necesaria de competencia (art. 6 de la ley 26 de noviembre de 1990, n. 353, que ha reformado el art. 42 c.p.c.). Habra sido seguramente mejor establecer un instrumento mucho ms rpido de aquel que se ha previsto (pienso, se habr entendido, a la reclamacin, sobre la base de aquel ex art. 669-terdecies c.p.c.), pero es un hecho que el legislador ha optado por la regulacin, sin por lo dems pronunciarse sobre la competencia, si del instructor o del colegio, y sobre la forma de la resolucin, si auto o sentencia, resolviendo as un problema, pero creando otros que habra podido ahorrarnos(6). En efecto, la doctrina se ha encontrado en deberse preguntar si la intervencin del legislador implicara o no consecuencias tambin sobre la competencia y sobre la forma de la resolucin de suspensin: es claro en efecto que, una vez establecido que la resolucin es impugnable con la regulacin de competencia, deviene legtimo pensar que la Casacin se hubiera hasta ayer equivocado al sostener que la forma debiera ser el auto(7). 3. Siendo esta la situacin, se produjo el caso que motiv la sentencia anotada. En un juicio iniciado en 1982, el juez instructor, frente a la pendencia de una causa prejudicial, pens more solito suspender el proceso. Esta vez, sin embargo, la parte interesada en la continuacin, que hasta ayer habra sido constreida a sufrir por lustros una tal resolucin, propuso regulacin de competencia. El recurso estaba basado en el nuevo art. 42 c.p.c., que en verdad, como el ministerio pblico no falt en evidenciar en Casacin, no era an aplicable al caso en cuanto se trataba de un juicio ya pendiente a la fecha del 1 de enero de 1993. Por suerte para el recurrente, sin embargo, el decreto ley del 21 de abril de 1995, n. 121, varias veces reiterado hasta desembocar en al ley del 20 de diciembre de 1995, n. 534, ha vuelto aplicable el nuevo art. 42 tambin a los juicios pendientes al 1 de enero de 1993, con la consecuencia que la Suprema Corte ha podido entrar al fondo. Y bien, la Corte no se ha planteado siquiera el problema de la legitimidad, por razones de competencia, de la resolucin impugnada, sino que ha inmediatamente pasado a ocuparse, excluyndola, de la afirmada dependencia de la controversia de la cual estaba envestido el juez a quo con aquella pendiente en otro proceso. La resolucin impugnada ha sido as casada y el proceso ha podido retomar su camino: en el entretanto haban transcurrido ms de dos aos (la resolucin de suspensin es de noviembre de 1993, la Casacin se pronunci en enero de 1996), pero tenemos que conformarnos. Podemos deducir que la Casacin no ha seguido a quien, a la luz de la reforma de 1990, haba sostenido que las resoluciones declarativas de la suspensin ex art. 295 debieran ser emitidas por el colegio y tener la forma de sentencia. Adems, la Casacin no ha dado relieve siquiera a su cuarentenal jurisprudencia sobre la
847 y ss.; ID, Di nuovo sul problema della competenza a disporre la sospensione, all mismo, 1958, I, 1, c. 1217 y ss. (6) V., en efecto, inmediatamente despus de la reforma, la perplejidad de TRISORIO LIUZZI, en Le nuove leggi civili commentate, 1992, p. 42 y ss., y ms recientemente, las de BALENA, La riforma del processo di cognizione, Napoli, 1994, p. 86 y ss. (7) En efecto, en el sentido que la suspensin ex art. 295, tras la reforma del art. 42, deba ser dispuesta con sentencia, v. ATTARDI, Le nuove disposizioni sul processo civile, Padova, 1991, p. 47 y ss. y 124 y ss.; MANDRIOLI, Corso di diritto processuale, 10 ed., II, Torino, 1995, p. 292; VERDE, en VERDE Y DI NANNI, Codice di procedura civile, Torino, 1991, p. 18.

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competencia del colegio para suspender el proceso ex art. 295; y, yo dira, ha hecho bien, tanto porque esa tesis era por lo menos dudosa, como porque no eran y no son pocos los jueces instructores que suspenden el proceso ex art. 295 c.p.c., como, en fin, porque habra sido el colmo si la Casacin, frente al auto de un juez instructor declarativo de la suspensin, se hubiera limitado a decir que ese juez no era el competente para pronunciarla. Los simples autos del juez instructor declarativos de la suspensin ex art. 295 son pues impugnables ante la Suprema Corte con la regulacin de competencia: no slo y no tanto omisso medio, sino, digmoslo as, omisso todo, incluso al colegio! Quien, como yo, ha batallado por sujetar a control (las peligrossimas) resoluciones declarativas de suspensin ex art. 295, no puede no estar contento; y quien, como yo, est ahora batallando para demostrar que el juez instructor es un indecifrable monstrum, a veces ms instructor que juez, otras veces, como en este caso, ms juez que instructor, pero siempre sustancialmente libre de comportarse como mejor crea(8), no puede no tomar nota con profunda melancola: para m, en efecto, es inverosmil que un juez como el instructor, que hasta ayer no era nunca el juez competente y que an hoy lo es en los procesos con reserva de colegialidad, pueda no slo existir, sino adems emanar resoluciones tan poco preparatorias y ordenatorias como para ser impugnables directamente ante nuestro Juez supremo(9). 4. Al cerrar estas breves pginas, me resulta difcil no observar que la historia de la reforma del art. 42 c.p.c. y el caso que ha motivado la sentencia en epgrafe deberan hacer reflexionar a aquellos que, invocando la publicizacin y la socializacin del proceso y escarneciendo la ptica de los prcticos, exaltan mucho ms de lo que se puede estar de acuerdo el papel del juez en el proceso civil, llegando hasta a excluir que, al disciplinar los poderes directivos del juez, se pueda temer el peligro de comportamientos individuales desequilibrados y desviadores, tal peligro, se ha observado, existe en cada categora y, como fuera, de presentarse, puede ser conjurado limitndose a asegurar la imparcialidad directiva y funcional del juez(10) . Si este modo de entender el papel del juez en el proceso hubiera sido vlido, no habra habido ninguna necesidad de modificar el art. 42 c.p.c. Es un hecho que, entre 1942 y 1996, las vctimas del art. 295 han sido muchas, demasiadas. Los jueces, al declarar la suspensin, eran obviamente, imparciales, pero, evidentemente, su imparcialidad directiva y funcional no era suficiente para impedir que las partes se encontraran con el proceso ilegtimamente bloqueado por aos y sin ninguna posibilidad de hacerlo ir hacia delante.
V. Il codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, Napoli, 1992, p. 97 y ss.; Rimessione al collegio e sentenza non definitiva nei processi di separazione e di divorzio, en Famiglia e diritto, 1995, p. 5, 480 y ss.; Sulla pronuncia della separazione con sentenza non definitiva, en Giustizia civile, 1996, I, c. 519 y ss.; Francesco Carnelutti tra il giudice delegato e il giudice istruttore, en Rivista di diritto processuale, [1996, p. 543 y ss.] (9) Por cuanto estas pginas no tienden a establecer cundo el proceso debe ser suspendido ex art. 295, evito adrede pronunciarme sobre los argumentos aducidos por la Suprema Corte para excluir la suspensin en el caso, pero observo que, a mi parecer, el art. 295 debe releerse y remeditarse, teniendo presente que la prioridad lgica de las relaciones no implica la prioridad cronolgica de las declaraciones (accertamenti), y adems que la hiptesis de la causa prejudicial pendiente en distinto proceso est prevista por el art. 337 prrafo 2 c.p.c. y no ciertamente por el art. 295: por lo que a m respecta, la suspensin prevista por esta ltima norma debe declararse slo en la hiptesis que la causa (sobre la relacin) prejudicial haya nacido ex art. 34 c.p.c. del seno de la causa (sobre la relacin) prejudicada: en cualquier otro caso la suspensin ex art. 295 c.p.c. debe excluirse (v. Le sospensioni, cit., p. 240 y ss., especialmente p. 292). Sobre el tema v. por lo dems la amplia monografa de TRISORIO LIUZZI, La sospensione, cit., passim, y la voz de MENCHINI, Sospensione del processo civile, en Enciclopedia del diritto, XLIII, Milano, 1990, p. 1 y ss. (10) As, ltimamente, COMOGLIO, Riforme processuali e poteri del giudice, Torino, 1996, p. 2, tambin en nota, y p. 5. En sentido opuesto v. sin embargo, las lcidas y sabias pginas de MONTELEONE, Diritto processuale civile, I, Padova, 1994, p. 262 y ss., y II, Padova, 1995, especialmente p. 13 y ss, y 434 y ss.
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La verdad es que la imparcialidad puede garantizar que el juez no se equivoque en sentido nico, no ciertamente que no se equivoque: y es tiempo de convencerse que, como lo ha advertido la Corte constitucional a propsito de las resoluciones cautelares de desestimacin, para remediar los errores del juez no haba ms que un camino, el de la impugnacin, no ciertamente aquella, no sabra si slo autoritaria o tambin farisaica, de la revocabilidad. La sentencia en epgrafe, pues, en la medida que representa un gran paso en el camino de una ms racional distribucin de los poderes entre las partes y el juez en el proceso civil italiano, podr tambin no gustar a cuantos habran preferido que los jueces instructores pudieran continuar suspendiendo los procesos en la ms absoluta libertad y, en todo caso, en nombre de la socializacin de los procesos, pero ser seguramente saludada por cuantos creen en el garantismo y en los valores de nuestra Constitucin. Y yo tengo la confianza que stos sern mucho ms numerosos que los primeros.

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LA IMPUGNACIN DE LAS RESOLUCIONES DE INSTRUCCIN PREVENTIVA(*)

SUMARIO: 1. El art. 695 c.p.c., la reforma de 1990 y las intervenciones de la Corte constitucional sobre el cautelar. 2. Las deducciones de la Casacin: a) reclamabilidad de la resolucin de incompetencia pronunciada por el juez de la instruccin preventiva. 3. b) Desestimacin de la excepcin de incompetencia y pronunciamiento sobre la instancia de instruccin preventiva. 4. b1) Reclamabilidad de la resolucin de desestimacin de la instancia. 5. b2) Regulacin de competencia en contra del extremo sobre la competencia de la resolucin de estimacin de la instancia. Crtica. 6. La ilegitimidad de los arts. 669 quaterdecies y 695 c.p.c.

1. El art. 695 c.p.c. quiere que sobre la demanda de instruccin preventiva se resuelva por auto no impugnable. La disposicin, en la medida en la cual excluye la sentencia y la impugnacin, puede indudablemente parecer, al menos a primera vista, ms gil, ms econmica y quiz tambin ms moderna que aquella de nuestro viejo cdigo, que para la instruccin preventiva estableca, en caso de contraste entre las partes, la sentencia apelable (art. 252 c.p.c. de 1865, que tena el cuidado de asegurar la inmediata ejecutividad de la sentencia). Es un hecho que, desde 1942 hasta hoy, no han sido pocos los intentos efectuados por las partes para remover las resoluciones de instruccin preventiva: instancia de revocacin, reclamacin al colegio, apelacin, regulacin de competencia, regulacin de jurisdiccin, recurso ex art. 111 Const., todo ha sido probado para superar el drstico dictado de la ley (para referencias, v. BALENA, Istruzione. II. Procedimento di istruzione preventiva, voz de la Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, 1988, XVIII, n. 4.4; TRISORIO LIUZZI, Istruzione preventiva, voz del Digesto. Discipline privatistiche, Torino, 1994, X, n. 7; NICOTINA, Listruzione preventiva nel codice di procedura civile, Milano, 1979, p. 80 y ss., tambin en nota). Y, yo dira, no por casualidad. Lo que ocurre es que las resoluciones con las cuales se dispone la instruccin preventiva pueden parecer de escasa o ninguna importancia a quien, como el legislador de 1940, ve el proceso desde el punto de vista del juez (v. expresamente en tal sentido la liberalsima Relazione al re, n. 19, que, si no yerro, debera hacer sobresaltar a cuantos estiman los valores de la Constitucin republicana, pero que hasta ahora no ha hecho sobresaltar a nadie...), no ciertamente a las partes que las sufren, atendiendo a que esas resoluciones inciden sobre el derecho a la prueba, que es notoriamente componente esencial del derecho de accin y de defensa (art. 24 Const.), con la consecuencia que aquellas, an no siendo ontolgicamente idneas como para comprometer en va inmediata y definitiva los derechos sustanciales de las partes, pueden bien perjudicarlos. De aqu el inters de las partes a impugnarlas. Este inters, reconocido y tutelado, como lo he ya recordado, por nuestro viejo (y garantista) cdigo, ha sido desconocido no slo por el cdigo de 1940, sino tambin por casi todos sus comentaristas, tanto que la inimpugnabilidad de las resoluciones de quibus ha terminado siendo considerada incluso absolutamente necesaria (as NICOTINA, op. cit., p. 80) y tanto que nadie se ha sorprendido si el legislador de la reforma de 1990 al c.p.c., al admitir la reclamacin contra las resoluciones cautelares,
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Publicado en Foro italiano, 1996, I, c. 2766, en nota a Casacin, 28 de mayo de 1996, n. 4940.

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haya excluido, casualmente o pour cause, la reclamabilidad nicamente de las resoluciones de instruccin preventiva. Recientemente, sin embargo, tras las conocidas intervenciones de la Corte constitucional sobre la impugnabilidad de las resoluciones pronunciadas en el procedimiento cautelar (Corte constitucional, 23 de junio de 1994, n. 253, Foro italiano, I, c. 2005, y, con expresa referencia a las resoluciones de desestimacin por razones de competencia, Corte constitucional, 26 de mayo de 1995, n. 197, id., 1995, I, c. 2326), el problema ha asumido nuevas connotaciones, tanto es as que la Casacin, con la sentencia en epgrafe, ha advertido la necesidad de reexaminarlo en su totalidad, llegando a conclusiones de no leve inters y sobre las cuales es necesario detenernos. 2. En el caso haba sido planteada una regulacin de competencia en contra de una resolucin con la cual el juez, en un procedimiento para la instruccin preventiva, frente a la excepcin de incompetencia levantada por el demandado, haba ordenado seguir procediendo y planteado las posiciones al consultor tcnico de oficio. No era la primera vez que se utilizaba la regulacin de competencia para tratar de impugnar una resolucin de instruccin preventiva y hay tambin que decir que ste haba sido el nico instrumento que haba tenido alguna suerte (v. Casacin, 14 de enero de 1984, n. 308, id., Repertorio, 1984, voz Competenza civile, n. 155; 22 de junio de 1982, n. 3792, id, Repertorio, 1982, voz cit., n. 191; 13 de enero de 1982, n. 185, id., 1982, I, c. 1987; en sentido opuesto, v., sin embargo, Casacin, 12 de noviembre de 1984, n. 5697, id., Repertorio 1984, voz cit., n. 154, con referencia a la verificacin tcnica preventiva en curso de la causa; 14 de diciembre de 1982, n. 6870, id., 1983, I, c. 968). Esta vez, sin embargo, la Casacin, en vez de librarse lo mejor posible del asunto y establecer si fuera oportuno o no admitir la regulacin, ha afrontado el problema desde una perspectiva del todo nueva: se pregunt cmo as el legislador de 1990 no haya previsto la reclamacin tambin en contra las resoluciones de instruccin preventiva. Lo que la llev inevitablemente a profundizar la ratio del segundo prrafo del art. 669 quaterdiecies c.p.c. y a tener en cuenta las recientes intervenciones de la Corte constitucional sobre el cautelar. Tras haber recordado que la segunda parte del art. 669 quaterdiecies c.p.c., o sea aquella que, admitiendo la aplicabilidad nicamente del art. 669 septies a las resoluciones de instruccin preventiva, excluye implcitamente la reclamabilidad, resale al art. 55 del proyecto gubernativo conforme al proyecto de ley 1288/S/X (el denominado proyecto Vassalli, id, 1988, V, c. 325 y ss, especialmente c. 346) y, se debe, en su actual formulacin, al comit restringido de la comisin de justicia del Senado (id, 1990, V, c. 406 y ss., especialmente c. 445), la Casacin ha afirmado que, cuando en sede preventiva se levanta una cuestin de competencia, pueden darse dos hiptesis. La primera es que el juez declarare su propia incompetencia. En este caso, ha recordado la Casacin, la Corte constitucional, con referencia a las otras resoluciones cautelares, ha advertido que la reclamacin debe admitirse en contra de toda resolucin denegatoria de la invocada tutela cautelar, sin posibilidad de distinguir en cuanto a las razones de fondo o de rito, comprendiendo aquellas atinentes a la competencia de la denegatoria misma (as la ya citada Corte constitucional, 26 de mayo de 1995, n. 197, id, 1995, I, c. 2326). En consecuencia, ha afirmado la Casacin, no habiendo motivo para opinar distintamente a propsito de la instruccin preventiva, no queda que deducir que la resolucin de incompetencia pronunciada por el juez al cual se le pida una prueba preventiva es impugnable con la reclamacin ex 669 terdecies c.p.c. y no por cierto con la regulacin de competencia.

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La deduccin me parece absolutamente incuestionable: no slo porque la Corte constitucional ha dicho lo que ha dicho, sino porque, si licet, tambin y sobre todo porque no creo que la inimpugnabilidad de las resoluciones que por mucho o por poco inciden sobre los derechos de las partes estn en lnea con el art. 24, 1 y 2 prrafo, Const. Por tanto: no a la regulacin (necesaria) y s a la reclamacin: lo que, adems, me parece mucho ms funcional y ms respetuoso de la letra del art. 42 c.p.c., que se refiere slo a las sentencias. 3. La segunda hiptesis que puede presentarse en los procedimientos de instruccin preventiva cuando surge una cuestin de competencia, consiste, segn la Casacin, en el juez que declara, expresa o implcitamente, su propia competencia y se pronuncia sobre la demanda. En este caso, ha advertido la Casacin, hay que distinguir segn si la demanda es desestimada o estimada. Por lo tanto: a) si la demanda es desestimada, la parte prcticamente vencida, que es la actora, podra, siempre segn la Casacin, y siempre por efecto de las arriba recordadas intervenciones de la Corte constitucional sobre el cautelar, o reclamar o replantear la instancia. Si reclama, el demandado, prcticamente vencedor, si quiere evitar el pase a cosa juzgada del pronunciamiento sobre la competencia, debe impugnar el extremo sobre la competencia en sede de reclamacin; si en cambio, el actor no propone la reclamacin, el demandado, habiendo perdido en cuanto a la competencia, puede siempre plantear la reclamacin. Ergo, ha concluido la Suprema corte, en ambas hiptesis (ahora consideradas) el pronunciamiento sobre la competencia es impugnable con reclamacin y por ello no es admisible proponer inmediatamente la regulacin (necesaria) de competencia, tratndose siempre de un pronunciamiento no definitivo. b) Si en cambio la demanda es estimada, segn la Casacin, sera ms complejo, porque la resolucin, en este caso no es reclamable. Constatacin, sta, que ha llevado a la Suprema corte a afirmar que el demandado, no pudiendo proponer reclamacin, no puede sino proponer la regulacin. Frente a estas hiptesis y a estas conclusiones, me parece oportuno establecer la premisa que no creo que sea posible compartir lo afirmado por la Suprema corte a propsito del pronunciamiento sobre la competencia. Ese pronunciamiento, en efecto, al menos a mi parecer, nunca ha tenido nada que ver con el art. 43 c.p.c. (para mayores detalles, v. mis pginas sobre Il regolamento facoltativo di competenza, en Rivista di diritto processuale, 1976, p. 503, en nota). S que se sostiene lo contrario, pero lo cierto es que la letra no tiene tal sentido (quid si el juez se declara competente con una no definitiva y juzga sobre el fondo con la definitiva?), y adems, como fuera, que hoy el problema se plantea en trminos distintos porque hoy la incompetencia, tambin la inderogable, puede ser tomada en cuenta solamente hasta la primera audiencia: ergo, si no es excepcionada, no se puede nunca impugnar por competencia la resolucin con la cual el juez, al pronunciarse sobre la demanda, se haya dicho implcitamente competente. 4. Hecha esta (pequea) precisin, vayamos a las dos hiptesis que, como ha advertido bien la Casacin, pueden producirse cuando el juez, en un procedimiento de instruccin preventiva, desestima la excepcin de incompetencia y se pronuncia sobre la demanda. Con referencia a la primera (excepcin de incompetencia y demanda ambas desestimadas), la Casacin, en consideracin a las varias veces recordadas decisiones de la Corte constitucional, no ha dudado en deducir y advertir que el actor y el demandado deban ambos poder reclamar, el primero por el fondo, el segundo por la competencia.

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La tesis no puede no ser compartida, an cuando debo decir que no me parece poder estar de acuerdo con la Suprema corte ni en cuando precisa que el demandado puede reclamar tambin si no reclama el actor, ni en cuanto advierte que el demandado, en este caso, pudiendo reclamar, no tiene motivo para pretender el camino de la regulacin necesaria de competencia. En verdad, si se admite, como tambin a m me parece que se deba, la reclamabilidad (por parte del actor) de la resolucin de desestimacin de la demanda de instruccin preventiva, es obvio que se conceda al demandado el derecho de replantear (independientemente, dira, de los trminos para la reclamacin) la cuestin de competencia al juez de la reclamacin propuesto por el actor (sobre el problema del reclamo incidental, v. Tribunal de Reggio Emilia, 26 de enero de 1996, Foro italiano, 1996, I, c. 1434, con nota referencial). No es en cambio obvio que el demandado vencido sobre la competencia y ganador sobre el fondo pueda impugnar sobre la competencia tambin cuando el actor no impugna por el fondo, ni mucho menos que con tal finalidad l tenga el camino de la regulacin necesaria de competencia. En efecto, en ste y en cualquier otro procedimiento, si el actor totalmente vencido sobre el fondo no impugna, el demandado, an cuando haya perdido sobre la competencia, no puede impugnar nada, ni en las formas ordinarias, ni con la regulacin de competencia (para mayores detalles, v. nuevamente Il regolamento, cit.,, p. 498, tambin en nota; adde mi nota Sulla legittimazione a scegliere tra regolamento di competenza e impugnazione ordinaria, en Foro italiano, 1986, I, c. 2851): incluso porque la regulacin pedida por el demandado totalmente absuelto en el fondo no podra nunca ser ni facultativa, ni, como ha significativamente sostenido la corte, necesaria (v. nuevamente Il regolamento, cit., p. 503 y ss.). Por tanto: si la demanda es desestimada y el actor no reclama, el demandado (que por lo dems en el procedimiento por instruccin preventiva no tiene que temer ninguna cosa juzgada sobre la competencia) no puede nunca y de ninguna forma impugnar: se le puede y se le debe reconocer el derecho a las costas (art. 669 septies, 2 prrafo c.p.c.), pero, no siendo l concretamente vencido, no se le puede consentir impugnar (primero). 5. Vayamos ahora a la segunda hiptesis, aquella en la cual el juez, tras haber desestimado la excepcin de incompetencia, haya estimado la demanda de instruccin preventiva. Con referencia a esta hiptesis, sobre la cual la Corte constitucional no se ha efectivamente pronunciado, la Casacin ha tomado nota que el art. 669 quaterdecies excluye la reclamacin en contra de las resoluciones sobre la instruccin preventiva, pero ha sostenido que la falta de previsin de la reclamacin no se resuelva en una violacin de la Constitucin, en cuanto en este caso el demandado queda siempre libre de hacer valer en el sucesivo juicio de fondo todas las nulidades del procedimiento de instruccin preventiva. Como consecuencia, para evitar que el demandado sea desviado del juez natural preconstituido por la ley, no quedara, segn la Suprema corte, sino asegurarle el camino de la regulacin de competencia. La tesis no parece convincente. En verdad, si se parte del presupuesto que en este caso la falta de la reclamacin no perjudique en modo alguno al demandado, que queda libre de hacer valer en el sucesivo juicio de fondo todas sus defensas en orden a la admisibilidad y a la relevancia del medio de prueba actuado en sede preventiva, resulta difcil entender por qu se advierta la necesidad de asegurarle al mismo demandado el camino de la regulacin: no se ve, en efecto, qu cosa impide al demandado hacer valer en el sucesivo juicio de fondo tambin la incompetencia del juez que ha dispuesto la instruccin preventiva (v. Casacin, 12 de junio de 1987, n. 5147, id., 1987, I, c. 3274; 27 de marzo de 1984, n. 2026, id., Repertorio, 1984, voz Contratti agrari, n. 262, para la cual la nulidad de la instruccin preventiva dispuesta

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por un juez incompetente es declarable tambin de oficio en cualquier estado y grado del juicio de fondo, que es tesis hoy, como consecuencia de la modificacin del art. 38 c.p.c., que debe revisarse, no siendo ya ms sostenible la declaracin de oficio). Se agregue que, en particular si se excluye la reclamacin por el fondo, el camino de la regulacin, ya resistida por la letra de los arts. 42 y 43 c.p.c., que, se me consienta repetirlo, se refieren a la sentencia, se revela decididamente no recorrible. En efecto, an cuando la communis opinio haya ya desde hace tiempo fusionado los arts. 42 y 43 c.p.c. en la fantasmagrica norma en virtud de la cual la impugnacin slo sobre la competencia se propone con la regulacin de competencia (lo evidenciaba ya en Il regolamento, cit., p. 503), no es dable entender cul regulacin podra ser admitida en nuestro caso: no la necesaria, porque ha habido pronunciamiento sobre el fondo; y tampoco la facultativa, porque no siendo en este caso el pronunciamiento sobre el fondo impugnable en las formas ordinarias, el demandado no podra ciertamente escoger entre regulacin slo por la competencia e impugnacin ordinaria por la competencia y por el fondo. Como confirmacin puede observarse que la regulacin de competencia produce un efecto secundario, la suspensin ex art. 48 c.p.c., claramente inconciliable con la urgencia que caracteriza el procedimiento de instruccin preventiva. La Casacin, en la sentencia en resea, lo ha advertido bien, pero ha considerado poder superar el obstculo precisando que la regulacin era en el caso admisible incluso si el proceso no haba sido suspendido y se haba ya concluido: y ha explicado que la precisin era necesaria para evitar que, en caso de estimacin de la instancia, se dedujera la nulidad de los actos sucesivos al planteamiento de la regulacin. No sera del mismo parecer. En efecto, no sin haber evidenciado que la Casacin, en sede de regulacin de competencia, no tiene poderes para pronunciarse sobre la validez de los actos cumplidos en el juicio de fondo tras el planteamiento de la regulacin, si la regulacin hubiera sido en el caso admisible, la suspensin ex art. 48 c.p.c. habra sido innegable, con la consecuencia que los actos sucesivos a su planteamiento, incluso si cumplidos por o a voluntad de un juez (luego reconocido) competente (por la Casacin), habran sido nulos por violacin del art. 298 c.p.c.: la suspensin ex art. 48, en efecto, a diferencia de aquella por regulacin de jurisdiccin, opera ipso iure y no ope iudicis, de tal forma que si se hace proseguir el proceso pese a la regulacin, se cae de inmediato en el art. 298 (v. mis Appunti sulla sospensione del processo civile, en Studi in onore di Enrico Allorio, Milano, 1989, I, p. 942 y 979). Ahora, si se considera que el procedimiento de instruccin preventiva, en el cual la demanda sea estimada, no concluye con la resolucin del juez, sino con la prctica de la prueba, se advertir que, si se admite la regulacin de competencia en contra de la resolucin, se termina admitiendo en un procedimiento cautelar un instrumento suspensivo-preventivo sustancialmente anlogo a la regulacin de jurisdiccin. Una tal consecuencia no puede no aparecer inadmisible. Es de ayer la sentencia con la cual las secciones unidas han finalmente excluido la regulacin de jurisdiccin y la relativa suspensin en los procesos urgentes (Casacin, 22 de marzo de 1996, n. 2465, Foro italiano, 1996, I, c. 1635, con mi nota adhesiva): sera por tanto realmente el colmo si, tras haber tanto penado para liberar a los procedimientos urgentes de esa regulacin, se debiera ahora abrir un nuevo contencioso con la Casacin para convencerla de no insistir en admitir la regulacin de competencia (y la mucho ms peligrosa suspensin ex art. 48) en el procedimiento de instruccin preventiva.

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Se considere luego que la regulacin de competencia, incluso prescindiendo de la suspensin y de las disfunciones (en el caso la Casacin se ha pronunciado dos aos despus de la resolucin impugnada...), implica tiempos que mal se concilian con la urgencia que caracteriza a las resoluciones cautelares. Su utilizacin in subiecta materia poda tener sentido ayer, cuando la ley no estableca instrumentos para impugnar las resoluciones cautelares, pero no lo tiene hoy. No casualmente la Suprema corte ha ya varias veces excluido que las resoluciones cautelares sean hoy impugnables con la regulacin de competencia (v. ltimamente, Casacin, 29 de julio de 1995, N. 8373, ibid., c. 984). Ni parece que hayan razones para hacer una excepcin para las resoluciones de instruccin preventiva. En conclusin: no hay motivos, ni positivos, ni sistemticos, para atribuir al demandado el camino de la regulacin para impugnar, limitadamente a la competencia, la resolucin que haya desestimado la excepcin de incompetencia y dispuesto la instruccin preventiva. 6. La conclusin, sin embargo, en la medida en la cual atribuye al auto de estimacin de la instancia de instruccin preventiva la singular e inexplicable caracterstica de ser la nica resolucin no impugnable emanada por los jueces de la cautela, no es de las ms satisfactoria. El hecho que el demandado pueda hacer valer en el juicio de fondo la incompetencia del juez que ha dispuesto la instruccin preventiva, no puede hacer olvidar que en este caso no existe un plazo para instaurar el juicio de fondo, y que adems la falta de instauracin de tal juicio no provoca la caducidad de la instruccin preventiva. Es verdad que, si el juicio de fondo no es iniciado por el actor, el demandado no tiene nada que temer (en funcin del juicio de fondo) de la instruccin preventiva, pero es tambin verdad que existen las costas, que no puede excluirse que el demandado sufra un perjuicio de la prueba en s y por s considerada, y adems, sobre todo, que a estas alturas no se ve por qu, mientras el actor puede reclamar contra la resolucin de desestimacin, el demandado no pueda hacerlo en contra de aquel que, se haya pronunciado o no sobre la competencia, haya estimado la instancia y dispuesto la instruccin preventiva. En verdad, una cosa es poder hacer valer en el juicio de fondo la incompetencia del juez que ha dispuesto la instruccin preventiva, y otra es poderla hacer valer para impedir que la prueba sea asumida. Y, ms en general, una cosa es poder cuestionar la admisibilidad y la relevancia de una prueba ya actuada, y otra poder impugnar la resolucin que dispone la actuacin de la prueba. La diferencia, quiz no perceptible a quien, como nosotros, est ya acostumbrado a las pruebas admitidas con auto inimpugnable, es bastante grande, tanto como para hacerme dudar que sea legtimo excluir en nuestro caso la reclamacin. Admitamos incluso que el demandado, en la gran mayora de los casos, no tenga argumentos para lamentarse de la falta de previsin de la reclamacin, pero, una vez que l tenga motivo de plantearse el problema, no se ve por qu se le deba obligar a soportar en el entretanto la prctica de la prueba. Es verdad que nosotros, entre el viejo cdigo, que para la instruccin preventiva estableca la sentencia apelable, y el nuevo, que establece el auto inimpugnable, podemos bien preferir el nuevo en cuanto establece el ms sucinto auto, pero, si no yerro, no podemos no estar todos de acuerdo en preferir el viejo en cuanto estableca la ms garantista impugnabilidad. Por lo dems, no es casual si, antes de la reforma de 1990, la irreclamabilidad de las resoluciones de instruccin preventiva no fue propuesta ni por Proto Pisani, Fabbrini y Verde en su proyecto preliminar (id., 1986, V, c. 523), ni por Proto Pisani y Fabbrini en su proyecto definitivo (Documenti giustizia, 1988, p. 358), ni por Magistratura Democratica (ibid., p. 314), ni por el proyecto Rognoni (ibid., p. 336), ni por Tarzia (ibid., 390), ni por el

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Consejo Superior de la Magistratura, que realiz efectivamente el distingo para la instruccin preventiva, pero slo con la finalidad de excluir la aplicabilidad del actual art. 669 octies (v. los arts. 8, ltimo prrafo, y 14 del art. 669 bis del proyecto, en Foro italiano, 1988, V, c. 280-281): la idea de la irreclamabilidad le vino (si es que efectivamente le vino, pues la frmula no la estableca por cierto expresamente) slo al gobierno (art. 55 proyecto Vassalli), pero es significativo que no se haya dado ninguna explicacin (ibid., c. 335)1 y que, como lo ha recordado la Casacin en la sentencia en epgrafe, el ponente de la comisin de justicia del Senado, senador Acone, al ilustrar la frmula destinada a convertirse en ley, se limit a evidenciar que la resolucin de instruccin preventiva, an teniendo naturaleza cautelar, no est ligada al juicio de fondo (Senado de la Repblica, X, 2 comisin, sesin del 14 de diciembre de 1989, p. 27 y s. del acta mecanogrfica): lo que es argumento que, como cualquiera entiende, puede justificar la inaplicabilidad de otras normas del procedimiento cautelar, pero no ciertamente para la exclusin de la reclamacin. Se agregue que, querindose sostener la irreclamabilidad solamente de la resolucin de estimacin de la instancia de instruccin preventiva, nos pondramos en contraste con las secciones unidas, que, como se ha recordado ms arriba, han recientemente excluido la admisibilidad de la regulacin de jurisdiccin en todos los procedimientos cautelares justamente en consideracin a la posibilidad de proponer reclamacin (v. la ya citada Casacin, 22 de marzo de 1996, n. 2465, id., 1996, I, c. 1635). Es verdad que las secciones unidas no se han planteado el problema de la irreclamabilidad de la resolucin de instruccin preventiva, pero es tambin verdad que han dado por descontado que todas las resoluciones cautelares hayan devenido reclamables: y no creo realmente que tengan la intencin de disculparse por haber olvidado la instruccin preventiva. La solucin correcta, pues, es una sola y es aquella implcita, pero claramente indicada por la Corte constitucional y por las secciones unidas: admitir la reclamacin tambin en este caso. Me temo que, para obtener este resultado no sea posible echar mano a la interpretacin, sino que sea necesario instar a la Consulta para hacer declarar ilegtimos los arts. 669 quaterdecies y 696 c.p.c. en la parte en la cual excluyen la impugnabilidad de nuestras resoluciones con la reclamacin ex art. 669 terdecies, pero no creo que se pueda seriamente dudar que la inimpugnabilidad expresamente prevista en 1940 por el art. 695 e implcitamente reiterada en 1990 por el art. 669 quaterdecies, no tenga ya razn de ser.

En fin, por lo que parece, la irreclamabilidad de las resoluciones de instruccin preventiva se debe a un pequeo enredo. El CSM haba previsto el distingo en el art. sobre el plazo para el inicio del juicio de fondo (El presente artculo no se aplica a los procedimientos de instruccin preventiva: Foro italiano, 1988, V, c. 280). El gobierno, en cambio, quiso ser mejor y, al establecer una norma ad hoc sobre el mbito de aplicacin de las normas sobre el cautelar, insert el distingo para la instruccin preventiva (El art. 702 quinquies se aplica tambin a las resoluciones previstas por la seccin III de este captulo: ibid., c. 346). La consecuencia fue que la reclamacin se encontr con ser solamente excluida en nuestro caso.

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SOBRE LA ABROGACIN DE LA RECLAMACIN AL COLEGIO(*)

SUMARIO:1. Premisa. 2. La decisin sobre las pruebas con el cdigo de 1865. 3. Del cdigo de 1865 al de 1940. 4. De la previsin de la reclamacin al colegio en 1950 a su supresin en 1990. 5. La explicacin de Proto Pisani. 6. Las perplejidades de Tarzia y las crticas de Verde. 7. Las pruebas en la realidad aplicativa. 8. Por la impugnabilidad (tambin) inmediata de las resoluciones instructorias. 9. En la espera de los eventos.

1. Tres aos atrs, al proseguir lo que ha sido llamado el examen de conciencia de un procesalista(1), dije que desde haca algn tiempo me sola pasar el encontrarme con normas viejas y nuevas que hasta ayer me parecan obvias y que improvisamente se me revelaban en toda su peligrosidad, tanto que por lo comn me encontraba preguntndome cmo poda haber sido posible que nadie hubiera advertido su efectivo significado(2). Como era previsible, en estos ltimos tres aos mi examen de conciencia ha proseguido, con la consecuencia, tambin ella previsible, que las normas viejas y nuevas que hasta ayer no me decan nada y que improvisamente me han parecido elocuentsmas, han aumentado. Una de estas normas es el art. 178 c.p.c., en la vieja y en la nueva redaccin. Como todos saben, hasta ayer (y an hoy en las causas viejas) el art. 178 c.p.c. estableca la reclamacin inmediata al colegio en contra de los autos del juez instructor sobre la admisibilidad y la relevancia de los medios de prueba, un instituto que haba sido introducido en 1950 como consecuencia de la rebelin de los abogados al sistema del c.p.c. de 1942, que estaba centrado en la presencia del juez instructor en el proceso civil. En particular, los abogados italianos, frente al nuevo cdigo, encontraron inadmisible que las resoluciones sobre las pruebas no fueran emanadas por el colegio, sino por el juez instructor, y, adems, no fueran ni siquiera inmediatamente impugnables. El problema, por tanto, era doble: la presencia del instructor y la inimpugnabilidad inmediata. El legislador de 1950 pens bien en resolver el problema con la reclamacin al colegio, procurndose as las crticas de la doctrina, que se apur en advertir que la reclamacin implicaba no slo la transformacin del instructor en un vestigio histrico(3) sino inclusive la integral abrogacin del cdigo(4). Las crticas eran innegablemente excesivas, tanto, yo dira, como para hacernos reflexionar. Evidentemente, el clima deba ser tal que los estudiosos, para tranquilizar a la clase forense y salvar el cdigo, no dudaron en agigantar el significado

Publicado en Giurisprudenza italiana, 1997, IV, c. 277 y ss. As CAPRIOLI, Satura lanx, 28. Leggendo un libro di Franco Cipriani, en Rivista di diritto processuale, 1993, p. 1193. (2) Cfr. mi Autoritarismo e garantismo nel processo civile, en Rivista di diritto processule, 1994, p. 30. (3) ANDRIOLI, Le riforme del codice di procedura civile, Napoli, 1951, p. 46; Commento al codice di procedura civile, 3 ed., II, Napoli, 1956, p. 50. (4) SATTA, Le nuove disposizioni sul processo civile, Padova, 1951, p. 6.
(1)

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y el alcance de la reclamacin, que era con toda evidencia una bastante insignificante compensacin. Como fuera, es un hecho que, despus de cuarenta aos, el mtico personaje, con evidente finalidad de simplificacin(5), ha dado razn a la doctrina, sin suscitar, esta vez, ninguna recriminacin entre los abogados, tanto que, frente a la Reforma de 1990, me pareci poder decir que la reclamacin haba sido suprimida sin lamentaciones(6). Deberamos deducir que los abogados, en los aos Cuarenta, levantaron un problema inexistente y que la doctrina tena razn cuando se opuso a la reforma de 1950. Reflexionando, sin embargo, no se tarda en advertir que los abogados (y sus patrocinados), en realidad, han sido daados tres veces: en 1942, cuando se les priv de las interlocutorias y de la relativa apelacin; en 1950, cuando se estableci una garanta que no era una impugnacin y que dejaba al instructor en su lugar; en 1990, cuando se les quit tambin aquella pequea garanta. 2. He ya tenido varias veces forma de ilustrar las razones por las cuales se lleg a esa rebelin(7), pero creo que sea inevitable repetirme teniendo esta vez a la vista esencialmente el problema de las pruebas. Nuestro viejo y tan vituperado c.p.c. estableca que sobre las pruebas se resolviera con sentencia, las famosas sentencias interlocutorias, todas (slo) inmediatamente impugnables. A nosotros (hablo por m, pero creo valga tambin para los dems...) nos ha siempre parecido excesivo que en cuanto a las pruebas se resolviera con sentencia: qu necesidad haba, por qu no se consideraba suficiente el auto? Por lo que a m respecta, me doy hoy cuenta que la necesidad exista y era grandsima. En verdad, para el viejo cdigo, mientras las sentencias eran apelables, los autos no eran impugnables de ninguna forma. Por tanto, la diferencia entre sentencia y auto no estaba en los aspectos formales, ni mucho menos en la amplitud de la motivacin(8), sino en los remedios que contra ellos tena la parte: contra la sentencia se poda apelar, contra el auto no. No es por ello casual si en los ochenta aos en los cuales ese cdigo estuvo en vigencia nadie se lament lo que hoy se lamenta: indiscriminada exaltacin del principio de la libre conviccin, anarqua en las operaciones del juez, operaciones autoritarias(9), falta de una difusa y correcta cultura de la prueba, cada de las garantas, generalizada desatencin por las garantas de defensa de las partes(10). En esos ochenta aos las crticas fueron otras: que las pruebas eran practicadas por el juez delegado y no por el colegio y que el sistema, consintiendo slo la impugnacin inmediata de las interlocutorias, era excesivamente rgido.
As BALENA, La riforma del processo di cognizione, Napoli, 1994, p. 311. As, reproduciendo a PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, p. 163, mi Autoritarismo e garantismo, cit., p. 47. (7) V. mis Il codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, Napoli, 1992; La ribellione degli avvocati al c.p.c. e il silenzio del Consiglio nazionale forense, en Rassegna forense, 1992, I, p. 71 y ss.; Gli avvocati italiani e lesperienza fallita, all mismo, 1997, p. 179 y ss. (8) En particular, desde el momento que hoy se suele pensar que entre sentencia y auto exista una abismal diferencia de empeo para el juez, es oportuno tener presente que las viejas sentencias interlocutorias no eran para nada distintas de los actuales autos instructorios: la verdadera diferencia est en la impugnabilidad. (9) VERDE, Prova (dir.proc.civ.), voz de la Enciclopedia del diritto, XXXVII, Milano, 1988, p. 591, con ulteriores referencias de doctrina. (10) As, haciendo referencia a lo que ocurre en la realidad aplicativa, un magistrado, el VIAZZI, La riforma del processo civile e alcune prassi in materia di prove: un nodo irrisolto, en Foro italiano, 1994, V, c. 106, especialmente 107.
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A propugnar la necesidad de que las pruebas fueran practicadas por el colegio fue, como todos saben, solamente Chiovenda; viceversa, a lamentar la excesiva rigidez del sistema fueron muchos. Estas ltimas quejas eran, reflexionando, justificadas, en cuanto el sistema del viejo cdigo tena, al menos a m parecer, dos defectos: atribua efecto suspensivo tambin a la apelacin en contra de las interlocutorias y no conoca la denominada reserva facultativa de impugnacin, que a m me parece un instituto muy sabio(11), pero que en aquella poca no exista (en efecto, en un extremo y logradsimo intento de conciliar opuestas tendencias, se estableci slo en 1950). En verdad, las interlocutorias por un lado no eran ejecutivas en derecho y por el otro eran impugnables slo inmediatamente. Por tanto, la parte vencida, si el juez no conceda la clusula, estaba casi apremiada a proponer apelacin; si en cambio la conceda, se encontraba frente a un sbito aut aut: o impugnar de inmediato o padecer para siempre. De aqu un buen nmero de impugnaciones que, si se hubiera asegurado la ejecutividad y previsto la reserva, no habran sido nunca propuestas o lo habran sido, con ahorro del trabajo y de los gastos que se puede imaginar, slo conjuntamente a aquella en contra de la sentencia definitiva. De aqu el auspicio de los ms de que se encontrara un sistema para resolver el problema. 3. Bajo la vigencia del viejo cdigo, la doctrina se encarg del problema y se esforz en encontrar algunas soluciones. Chiovenda, en su proyecto propuso que la impugnacin en contra de las sentencias interlocutorias sobre las pruebas se admitiera slo conjuntamente a aquella en contra de la sentencia definitiva (art. 28). Vale decir, Chiovenda, no propuso que sobre la pruebas se resolviera por auto, sino que la sentencia sobre las pruebas fuera inmediatamente ejecutiva y no inmediatamente impugnable. l justific esa propuesta suya con la oportunidad de no interrumpir el juicio de primer grado, de no permitir la ramificacin del proceso entre primer grado y apelacin y de reducir notablemente las causas en apelacin(12), pero, si se consideraba que, para evitar la interrupcin habra sido suficiente establecer la ejecutividad de la sentencia y que, para evitar la ramificacin, se habra debido excluir la impugnabilidad inmediata de todas las sentencias parciales (o sea tambin de aquellas sobre cuestiones impedientes o sobre demandas), que Chiovenda se cuid bien de excluir, se comprender que la propuesta de Chiovenda tenda en realidad ms a sustraer a las partes el derecho de impugnar de inmediato (che es una demasiado fcil manera de reducir los juicios de apelacin...) que a impedir la interrupcin del proceso: esta, se repite, poda ser evitada estableciendo la ejecutividad de la sentencia. La idea de Chiovenda gust tambin a Mortara, el cual consider poder ir incluso ms all: en su proyecto propuso que el colegio, sobre las prueba, resolviera con auto impugnable slo junto con la sentencia definitiva (art. 62 y 93). El auto, sin embargo, era irrevocable. La diferencia, por tanto, respecto al proyecto Chiovenda, era, se dira, slo formal. Las cosas se precipitaron con el proyecto Carnelutti. Francesco Carnelutti, fungiendo de Paris entre Mortara y Chiovenda, consider que fuera oportuno de superarlos a ambos y estableci la resolucin ordenatoria, o sea el auto siempre revocable y modificable (arts. 228 y 256 del anteproyecto y 172 y 183 del proyecto).

Para ms amplios detalles v. lo que escrib en Autoritarismo e garantismo, cit., p. 57 y s., tambin en nota. (12) CHIOVENDA, Relazione sul progetto di riforma del procedimento elaborato dalla Commissione per il dopo guerra, (1920), en Saggi di diritto processuale, II, al cuidado de Proto Pisani, Milano, 1993, pp. 32 y 35.

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Carnelutti, sin embargo, no estableci al instructor, de tal forma que a admitir las pruebas era siempre el colegio, es decir el juez competente. Con el proyecto Redenti la competicin por la simplificacin (y por la supresin de las garantas) fue sabiamente suspendida y se regres a la propuesta Chiovenda: confirmacin de las interlocutorias y exclusin de la impugnabilidad inmediata. El proyecto Redenti fue el ltimo proyecto de reforma del viejo cdigo en ser redactado por un estudioso. El guardasellos Solmi puso de lado a los procesalistas y se vali de algunos magistrados del Ministerio, los cuales, por casualidad o pour cause, escogieron la solucin objetivamente ms ventajosa para los jueces de 1937 (o sea para el juez que no deba plantearse el problema de respetar los arts. 24 y 111 Const.): juez nico y con el poder de admitir las pruebas con auto siempre revocable y modificable. Ellos, sin embargo, tuvieron un arranque de garantismo y admitieron la reclamacin al mismo juez, a proponer de inmediato, pero, incredibile dictu, para examinar al final, junto con el fondo (art. 167 y 168). El proyecto definitivo, anticipando la solucin que se adoptara por el legislador de 1990, estableci dos procedimientos ordinarios, uno ante el juez unipersonal, el otro ante un juez delegado que deba hacer todo y luego remitir la causa al colegio para la decisin. En ambos procedimientos las pruebas eran admitidas con auto revocable, modificable y reclamable, la reclamacin era decidida siempre al final, pero, mientras en el procedimiento ante el juez unipersonal se deba proponer al final (art. 179), en el procedimiento ante el delegado y el colegio se le deba proponer de inmediato (art. 308). Se lleg as al cdigo, que suprimi el primero de los dos procedimientos del proyecto definitivo, transform al juez delegado en juez instructor y elimin toda reclamacin en contra de los autos del instructor en tema de pruebas. Podemos deducir que se parti de la necesidad de evitar la impugnacin inmediata de las sentencias sobre las pruebas y se lleg a un sistema sin precedentes en la historia del proceso civil: sobre las pruebas se juzgada con auto modificable y revocable, pero no inmediatamente impugnable; adems, quien juzgaba, al menos al inicio, no era el juez competente, sino el instructor, un magistrado que tena la tarea de preparar e instruir la causa, pero que en realidad era el verdadero dominus del proceso, con el nico lmite de no poder con sus autos vincular al colegio, que quedaba siempre siendo el juez competente. En suma, en 1942 pasamos de un sistema que estableca la sentencia (del colegio) inmediatamente impugnable a un sistema que estableca el auto (del juez instructor) no autnomamente impugnable, pero rediscutible al final ante el colegio e impugnable slo junto con la sentencia definitiva. En otras y ms claras palabras: para resolver un (pequeo) problema, trastocamos el proceso. 4. El nuevo cdigo no dio lugar a la mnima crtica. Como confirmacin, yo dira del punto en el cual se haba llegado en Italia. Por lo dems, el cdigo vio la luz en 1940, o sea en el mismo ao en el cual el pueblo italiano acogi con grandes manifestaciones de jbilo no slo las inverosmiles y pretensiosas declaraciones de guerra a Francia e Inglaterra, sino tambin a la prfida invasin de Grecia. Habra sido por lo menos injusto reprochar a los procesalistas de la poca el haber acogido al nuevo cdigo con los arcos de triunfo y de no haber visto en sus 831 artculos ni siquiera un lunar: objetivamente, no se poda y no se puede pretender que los nicos italianos que protestaran fueran los procesalistas. La consecuencia fue que desde el 21 de abril de 1942, da de la entrada en vigencia del cdigo, mientras los jueces instructores comenzaron a hacer lo que todos sabemos, es decir, por lo que aqu nos interesa, a admitir pruebas y consultoras

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tcnicas (que no seran pruebas...) con una cierta generosidad(13) , los abogados se encontraron por todo el curso del proceso sin colegio y sin sentencias (apelables): todo era decidido por el instructor con auto, pero sus decisiones, que incidan, y cmo, sobre el fondo, no eran definitivas y podan ser controladas por el colegio slo al final, cuando ya era perfectamente intil controlarlas. Lo que, con referencia a las pruebas, si no era muy grave cuando la prueba no haba sido admitida (pero, si el tercero a escuchar como testigo hubiera en el entretanto pasado a mejor vida, era grave tambin en ese caso), era gravsimo cuando la prueba (o la consultora) haba sido admitida y actuada. Adems, estado a la inevitable influencia del hecho cumplido(14), se tena la impresin que el colegio, juzgando ex post, salvara ms de lo necesario lo actuado por el juez instructor. Fue s que los abogados bajaron al llano para obtener que las resoluciones sobre las pruebas regresaran a ser inmediatamente impugnables(15). Pretensin, la de ellos, bastante grande, porque, para estimarla, se habra debido o abrogar al instructor o sobrepasar al colegio, es decir, pues, reconocer que el tan decantado nuevo cdigo contena un grave error tcnico. Se lleg as a 1950 y a la reclamacin al colegio, que era con toda evidencia una pequea compensacin para acallar de alguna manera las instancias garantistas de la clase forense, pero que, como he recordado ms arriba, fue pese a ello acogida como un hecho devastador por la doctrina que no tuvo dudas en considerar al nuevo instituto como un ptimo instrumento dilatorio inopinadamente puesto a disposicin de las partes: en la mayor parte de los casos sentenci Carnelutti- no sirve sino para perder tiempo(16). No s cmo funcionara la reclamacin en los primeros aos, pero puedo asegurar que en los aos Sesenta era notorio (para quien, como yo, parta de aquello que haba ledo en los libros...) que la reclamacin fuera un ptimo instrumento para tomar tiempo. Yo, en verdad, no he nunca visto una reclamacin descaradamente infundada y, ms bien, reflexionando, dudo mucho que ese instituto pudiera ser un instrumento dilatorio, pero es cierto que la doctrina le haba pegado encima a esa reclamacin la fama de instrumento dilatorio: y sin embargo, desde el momento que el juez instructor poda declarar el auto ejecutivo pese a la reclamacin, habra debido estar claro que las posibilidades de utilizar la reclamacin para tomar tiempo eran ya en teora bastante escasas y, como fuera, seguramente no comparables con aquellas aseguradas por la regulacin de jurisdiccin y por la suspensin por prejudicialidad, que en la poca no levantaban a los ojos de la doctrina ningn problema. Sea cual fuere la realidad en los aos Cincuenta y Sesenta, en 1990, ao en el cual la reclamacin ha sido suprimida, las reclamaciones con fines dilatorios, si alguna vez existieron, no existan ciertamente ms. En efecto con el agrandamiento de los reenvos, la reclamacin haba devenido un nihil en el plano de los tiempos. Ella, por lo dems, tena una caracterstica que quiz la doctrina haba subvaluado un poco(17), pero que los abogados conocan muy bien: era examinada, si no propiamente decidida, por el mismo instructor, de tal forma que se precisaba (y se precisa) pensarlo dos veces antes de proponerla y, si se decida (o se decide) proponerla, se precisaba (y se precisa) estar muy atentos al cmo se propona (y se propone): una reclamacin
Lo admiti inclusive el guardasellos DE MARSICO: v. mi Il codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, Napoli, 1992, pp. 74 y 434. (14) As el guardasellos Grassi en la relazione al decreto legislativo del 5 de mayo de 1938, n. 483, en Le leggi, 1948, p. 533. (15) V., por ejemplo, el abogado MOLINARI, Unesperienza fallita, en Rivista di diritto processuale, 1946, p. 170. (16) CARNELUTTI, Intervento, en Il giudice istruttore nel processo civile, Milano, 1955, p. 188. (17) V. sin embargo, las lcidas pginas de DENTI, Il controllo sui provvedimenti istruttori, en Il giudice istruttore, cit., p. 83, que puso muy en evidencia que, a estar a la preeminencia del instructor, el control del colegio era muy tenue.
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no se puede proponer con el mismo tono con el cual se propone una apelacin o un recurso de casacin; es ms, cuanto ms grave es el error del juez instructor, tanto ms hay que atenuar las crticas y disculparse por la molestia. Deducira que en 1990 la reclamacin era propuesta slo cuando era realmente necesario. Agrego que, por lo que s, por lo comn se reclamaba cuando el juez instructor haba sin razn excluido la admisibilidad o la relevancia de una prueba, pero, incluso obtorto collo, se soportaban los autos que admitan pruebas a despropsito. Es ms: las reclamaciones habran sido ciertamente ms numerosos si la jurisprudencia, en el presupuesto que la consultora tcnica no es un medio de prueba (lo que me parece un verdadero absurdo...), no hubiera excluido que los autos en tema de consultora puedan ser objeto de reclamacin. Y bien, en esta situacin, con la reclamacin que no fastidiaba a nadie y que, a lo ms, haba que hacerla ms garantista, el legislador de 1990 ha permitido en lnea de principio al juez instructor de primer grado juzgar solo y ha abrogado en todo caso la reclamacin al colegio, regresando as, en la hiptesis de reserva de colegialidad, al cdigo de 1940. 5. La abrogacin de la reclamacin ha sido acogida con favor por casi toda la doctrina. Los ms la han explicado con la exigencia de desincentivar tcticas dilatorias(18) y recordando que la reclamacin se prestaba bien a las maniobras dilatorias(19), pero debe creerse que la explicacin habra tenido sentido en 1960, no ciertamente en 1990, cuando, como he ya dicho, con el agrandamiento de los reenvos, habra sido del todo superfluo tomarse tiempo con la reclamacin. Y en efecto, que la supresin de la reclamacin no pueda ser explicada con la intencin de quitar a las partes un instrumento dilatorio, est demostrado por la explicacin que ha dado el mximo inspirador de la Reforma de 1990, Andrea Proto Pisani: a su parecer, habiendo sido establecido que el juez instructor debe como regla decidir la causa solo, por un lado no habra tenido sentido alguno conservar el control inmediato del colegio en hiptesis de causas encomendadas al juez monocrtico de tribunal, y por el otro la conservacin del control en cuanto a las causas encomendadas al tribunal colegiado habra determinado la gran complicacin de anticipar a un momento anterior respecto a aquel de la precisin de las conclusiones la solucin de la cuestin relativa a si la causa de competencia del tribunal sea encomendada al tribunal monocrtico o en cambio al tribunal colegiado (rindiendo adems a las partes rbitros y no el juez de resolver de arranque la cuestin)(20). Frente a esta enseanza, que tiene el sabor de una interpretacin autntica y que, como fuera, excluye autorizadamente que la abrogacin de la reclamacin se haya establecido para sustraer a las partes un instrumento dilatorio, es necesario reflexionar. En cuanto a la exclusin de la reclamacin en el procedimiento de competencia del tribunal monocrtico, el pensamiento de Proto Pisani no puede no ser compartido, atendiendo a que es innegable que, si el colegio no existe, las partes no pueden razonablemente pretender poder proponer reclamacin inmediata al colegio en contra de los autos en tema de prueba. La reclamacin, en efecto, no es una impugnacin, sino un instrumento para anticipar el control del colegio, que es el juez competente para juzgar sobre el fondo: ergo, si el juez competente no es el colegio, la reclamacin al colegio no tiene razn de ser.

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GIANCOTTI, en CHIARLONI, Le riforme del processo civile, Bologna, 1992, p. 152. CONSOLO, LUISO y SASSANI, La riforma del processo civile, Milano, 1991, p. 71. (20) PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, cit., p. 163 y s.

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Viceversa, con referencia a la abrogacin en el procedimiento de competencia del tribunal colegiado, la explicacin dada por Proto Pisani no parece convincente. En verdad, cuando se sostiene que, habiendo la reforma de 1990 introducido la denominada reserva de colegialidad, la conservacin de la reclamacin habra determinado la gran complicacin de dar a las partes un instrumento para anticipar la solucin de la cuestin relativa a quin debe juzgar, si slo el instructor o el colegio, no se explica por qu tal anticipacin, que a m me parece un man, habra sido una gran complicacin. Y cuando se afirma que, conservando la reclamacin, las partes se habran vuelto rbitros de resolver de inmediato una cuestin que no podra ser resuelta, al menos de arranque, por el juez, se explica la abrogacin del reclamo en una forma con la que no se puede estar de acuerdo: las partes, con o sin la reclamacin, no pueden resolver ninguna cuestin; ellas, si est establecida la reclamacin, tienen una (pequea) garanta en ms y pueden bien saber de inmediato quin debe juzgar; si la reclamacin no existe, est en las manos del instructor. Se agregue que el legislador de 1990, al suprimir la reclamacin, no ha dado al juez instructor ningn poder para interpelar al colegio sobre quin debe juzgar. No slo, sino que ha abrogado tambin la norma que permita al instructor remitir a las partes al colegio para la sola decisin relativa a la admisibilidad o a la relevancia de los medios de prueba (art. 189, 3 prrafo, c.p.c.). Por tanto, el legislador, suprimiendo la reclamacin, no ha querido asegurar que la decisin de la cuestin relativa a quin deba juzgar fuera anticipable solamente por el juez instructor, sino que, parece evidente, ha slo y exclusivamente pretendido suprimir la pequea garanta procesal que haba sido concedida a los abogados italianos en 1950: hoy esa garanta habra permitido, en algunos (raros) casos, tener las ideas claras sobre quin debe juzgar, pero es un hecho que ha sido suprimida. Estando as las cosas, es evidente que Proto Pisani, an reconociendo que hoy la reclamacin habra podido ser til a las partes un poco ms que ayer, ha justificado su abrogacin con argumentos no propiamente garantistas: temiendo imposibles arbitrariedades de las partes, negando a las mismas el derecho de saber de inmediato quin debe juzgar, dando por descontado que slo el juez tenga, al menos de arranque, inters en disolver esa duda y pasando por alto sobre los riesgos del ultrapoder del juez instructor (que en los procesos con reserva de colegialidad, no siendo el juez competente, no debera siquiera existir). El legislador de 1990, pues, se ha mostrado menos garantista no slo que su predecesor de 1950, sino incluso del de 1940. Pese a ello, los ms, en doctrina, han incondicionadamente aprobado lo hecho. 6. En efecto, en manifestar perplejidad frente a la abrogacin de la reclamacin, han sido, si no yerro, slo dos estudiosos, Giuseppe Tarzia y Giovanni Verde. El primero ha evidenciado que, en los procesos de competencia del colegio, la supresin de la reclamacin aumenta los riesgos, al menos tericos, de la posible actuacin de medios de prueba, que sean considerados luego inadmisibles o irrelevantes por el colegio, en s o en relacin al carcter decisivo y absorbente de una cuestin preliminar, procesal o de fondo(21). Lo evidenciado es exacto, pero, justamente porque la experiencia ensea que los riesgos tericos, o sea, que el colegio, en sede de remisin final (y no ciertamente en sede de reclamacin), no pone nunca en nada lo hecho por el instructor, sobreviene la pregunta del por qu de esa experiencia se haya deducido la oportunidad de abolir la reclamacin y no, como la lgica habra querido, la de suprimir la dicotoma instructor-colegio.
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TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, Milano, 1996, p. 116.

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De signo profundamente distinto son las crticas que a la supresin de la reclamacin han sido hechas por Verde. l, al dar significativamente (y quiz tambin freudianamente) por descontado que la reclamacin resaliera a la versin original del cdigo, ha afirmado que, con la abrogacin de la reclamacin, se ha hecho un gran paso hacia atrs en el plano sistemtico, en cuanto se ha suprimido el instituto que aseguraba el acercamiento constante entre instructor y colegio y se ha reducido el vnculo orgnico querido por el legislador de 1942 entre juez instructor y colegio: ya, el primero es el exclusivo responsable de la actividad instructora en sentido estricto y al colegio est reservada nicamente la funcin de control final(22). El Autor se dio de inmediato cuenta del lapsus en el cual haba incurrido y a la primera ocasin precis que la reclamacin se debe al legislador de 1950 y no al del legislador de 1940(23). El problema, sin embargo, no es este, sino ms bien que, sea el que fuere el legislador que estableci la reclamacin, la doctrina, an cuando con cuarenta aos de retardo, ha ahora finalmente reconocido que la reclamacin, lejos de implicar la abrogacin del cdigo de 1940, tena un gran y positivsimo significado sistemtico en la lgica del cdigo: el acercamiento, en verdad, no era propiamente constante, porque la reclamacin poda ser propuesta slo para las pruebas y no ciertamente por las miles cuestiones que el juez instructor tena y tiene el poder de decidir, pero lo cierto es que el cdigo habra tenido un sentido si todos los autos del instructor hubieran sido inmediatamente reclamables al colegio, pero no lo tiene si se permite al juez instructor que repito, no es el juez competente de hacer todo aquello que hace. Por lo dems, no es casual si Francesco Carnelutti, en el inmediato de la emisin del cdigo, cuando no le deba an estar muy claro que el instructor habra terminado suplantando al colegio, dijo que habra sido auspiciable que el colegio practicara nuevamente ante s todas las pruebas practicadas por el instructor(24). Tenan pues razn los abogados al rebelarse en los aos Cuarenta al juez instructor y a pedir que se regresara in parte qua al sistema del cdigo de 1865. Quien, como yo, va diciendo desde hace algn tiempo estas lamentables cosas, no puede no estar grato que Giovanni Verde, sea, por lo que parece, gracias a Freud, de mi mismo parecer. 7. Estando as las cosas, por lo que s de los instrumentos dilatorios (desde la regulacin de competencia a la facultativa de competencia, a la suspensin ex art. 295), creo poder afirmar con un cierto conocimiento de causa que la reclamacin era (y es) un simulacro de garanta, no un instrumento dilatorio. El legislador de 1990, por tanto abrogando la reclamacin, ms que acelerar el proceso, ha suprimido una minigaranta que no serva de mucho slo porque a juzgar en sede de reclamacin era, en buena sustancia, y contra toda lgica garantista, el mismo juez instructor. La constatacin demuestra que se puede bien tomar nota sin lamentaciones de la supresin de la reclamacin, pero a condicin que se tenga bien claro que el problema de la impugnabilidad inmediata de las resoluciones sobre las pruebas exista y existe no slo cuando la causa es de competencia del tribunal colegiado, sino siempre, pues, ms bien, tras todo lo que ha ocurrido en estos cincuenta aos en materia de pruebas, es muy grave que ninguno de nosotros haya advertido la oportunidad de transformar esa reclamacin en una verdadera y propia impugnacin. En verdad, cualquiera que tenga una pizca de experiencia de nuestro proceso, sabe que, en cuestin de pruebas, ocurre todo y lo contrario de todo. Por lo que es mi experiencia, las pruebas, por lo comn, son admitidas en bloque: lo que resulta tambin til con la finalidad de reenviar la decisin, que es otra forma de juzgar. Por
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VERDE, Il nuovo processo di cognizione, Napoli, 1995, pp. 48 y 53. VERDE, Profili del processo civile, II, Napoli, 1996, pp. 50 y 55. (24) CARNELUTTI, Istituzioni del nuovo processo civile italiano, Roma, 1941, p. 349.

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tanto, es ms fcil que sean admitidas pruebas inadmisibles o irrelevantes, y no que no sean admitidas pruebas admisibles y relevantes. Siempre por lo que es mi experiencia, no he visto an una sentencia que reconozca que el juez instructor de primer grado ha admitido una prueba que no deba admitir: si la prueba era realmente inadmisible o del todo superflua, es ignorada, pero se cuidan bien de estigmatizar lo hecho por el juez instructor(25), tanto es as que, como se ha agudamente notado, constituye ius receptum que el eventual contraste entre auto y sentencia importa la revocacin implcita del auto, no contradictoriedad de la motivacin de la sentencia(26). En fin, un discurso a parte debera hacerse para las consultoras, que no raramente son dispuestas de oficio y con las finalidades ms extraas, pero es mejor no hablar de ello. Y bien, a mi parecer, todo esto ocurre slo porque las resoluciones sobre las pruebas no son inmediatamente impugnables. La impugnabilidad, en efecto, no slo impide a las partes impugnar, sino que multiplica los abusos: es lo que ha ocurrido en el proceso cautelar, en donde, desde que se ha previsto la reclamacin, la msica ha completamente cambiado, docet. Se agregue que, con referencia al procedimiento de competencia del tribunal colegiado, no puede no evidenciarse que va contra toda regla, tambin constitucional, que el instructor continu existiendo y haciendo lo que todos sabemos (ms bien, hoy que puede emanar tambin autos de condena, la cosa ha devenido an ms inadmisible...). En ese procedimiento, por tanto, el problema es doble: se precisara en primer lugar suprimir al instructor y luego establecer la impugnabilidad (tambin) inmediata de las resoluciones del colegio sobre las pruebas. Con referencia al procedimiento de competencia del tribunal monocrtico, el discurso es slo en parte distinto. En efecto, si es verdad que, cuando el colegio no existe, no tiene sentido establecer la reclamacin al colegio, tambin es verdad que, si el juez es el instructor, no se entiende por qu l deba resolver sobre las pruebas con auto revocable y modificable, y no con una resolucin irrevocable e impugnable tambin inmediatamente. Hasta ayer, cuando el instructor deba slo preparar e instruir, se poda bien decir que l no poda emanar sentencia porque las sentencias eran emitidas slo por el colegio. Pero hoy que el colegio no existe y que las sentencias deben ser emitidas por el instructor, cmo as el instructor debe resolver sobre las pruebas con auto y no con sentencia? Por qu las resoluciones sobre las pruebas deben poder ser impugnables slo al final, cuando en todo caso es perfectamente intil impugnarlas? 8. A estas preguntas nadie se preocupa de dar una respuesta. Nos ha sido asegurado que existira un principio en virtud del cual, a cada procedimiento impugnado, debe corresponder un solo procedimiento de impugnacin(27), casi como si objeto de las impugnaciones fueran los procedimientos y no las resoluciones; nos ha sido dicho que el motivo dominante del nuevo proceso es la unicidad de la
Un ejemplo reciente. Un ingeniero, en 1989, pide el pago de algunos proyectos realizados entre 1981 y 1984. El demandado excepciona la prescripcin. El actor defiere el interrogatorio y pide la prueba de testigos. El demandado cuestiona la admisibilidad del uno y de la otra. El juez instructor admite primero el interrogatorio y luego la prueba testimonial. El demandado (no temiendo la prueba y no pretendiendo herir la susceptibilidad del juez instructor) no propone reclamacin. Al final el colegio (tribunal de Bari, IV seccin, 28 de junio de 1996, n. 2863, Cincuepalmi c. Macrio), indita), ignorando las pruebas, reconoce la lograda prescripcin y desestima la demanda. (26) V., con referencia a los autos instructorios del colegio, Casacin del 4 de agosto de 1982, n. 4378, en Foro italiano, Massimario, 1982, c. 915); Casacin del 1 de agosto de 1980, all mismo, 1980, que son recordadas por SATTA-PUNZI, Diritto processuale civile, II, Padova, 1996, p. 355, en nota; y por MONTELEONE, Diritto processuale civile, II, Padova, 1995, p. 48 en nota, el cual, sin embargo, teniendo en cuenta que el colegio por lo comn se adecua al instructor, ha evidenciado bien que an hoy, en tema de admisibilidad y relevancia de las pruebas el nico incontrolado rbitro queda el instructor. (27) As CARNELUTTI, Istituzioni del nuovo processo civile italiano, 5 ed., II, Roma, 1956, p. 141.
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sentencia y que la diferencia entre el auto y la sentencia est en la no idoneidad del primero, pero no tambin de la segunda, para pasar en cosa juzgada(28), casi como si no fuera cierto que la diferencia fundamental est en cambio en la impugnabilidad; y as hemos terminado dando por descontado que sea justo y oportuno que las resoluciones sobre las pruebas sean impugnables slo al final, casi como si no fuera verdad que, en particular en ciertas materias, el diferimiento de la impugnabilidad equivale a la abolicin de la impugnabilidad. Es verdad que en 1942 las resoluciones inmediatamente impugnables fueron drsticamente reducidas y que la doctrina, lejos de denunciar tan grave violacin de las garantas de las partes, justific la eleccin antiliberal y autoritaria del legislador. A m me parece, sin embargo, que es tiempo de reaccionar. Se puede admitir que no sea oportuno que las resoluciones sobre las pruebas sean impugnables slo de inmediato, pero no que sea oportuno que ellas sean impugnables slo al final. Ms bien, desde el momento que en 1950 se invent ese feliz mecanismo que es la reserva facultativa de impugnacin, no veo cmo se pueda seriamente cuestionar la oportunidad de permitir tambin la impugnacin inmediata. Ni hay que decir que, si se estableciera tambin la impugnacin inmediata, se tendra una carrera por la impugnacin inmediata. Cien aos atrs, cuando las interlocutorias eran impugnables slo inmediatamente (y con efecto suspensivo), no se produca ninguna carrera por la impugnacin, tanto es as que Lodovico Mortara, frente al bajo nmero de apelaciones, preconiz incluso la desaparicin de la apelacin(29) . Por tanto, por lo que es dable pensar, si se regresara a lo antiguo (pero con el correctivo de la reserva de impugnacin), las partes impugnaran inmediatamente slo cuando advirtiesen la necesidad. Ergo, pura y simple garanta, no instrumento dilatorio. Es verdad que el problema no es la forma de la resolucin, sino la impugnabilidad, que es garanta de civilizacin(30). A las partes interesa poco que el juez resuelva sobre las pruebas con auto, con sentencia o con decreto; interesa mucho, en cambio, el rgimen al cual est sujeto la resolucin. Y, estando a que, como ya he dicho, la impugnabilidad inmediata previene los abusos y asegura el control (lo que ha ocurrido a propsito de la suspensin necesaria ex art. 295 c.p.c. debera servirnos de advertencia...)(31), no parece dudoso que, establecindola, lejos de incurrir en una hereja, se demuestra slo el creer en el garantismo. Se agregue que, en el plano de la legitimidad constitucional, estando fuera de discusin que las resoluciones sobre las pruebas (y sobre las cuestiones) deben poder ser impugnadas, una cosa es ofrecer a la parte vencida la alternativa entre impugnacin inmediata y diferida, y otra es decirle que puede impugnar slo al final. En efecto, la impugnabilidad diferida puede tener sentido si es elegida por el vencido, no si es impuesta por el legislador, atendiendo que el vencido debe poder impugnar de inmediato (y, si se trata de vencimiento sobre la demanda, slo de inmediato), no ciertamente cuando lo prefiere l o, peor an, cuando lo preferimos nosotros. Estando as las cosas, el hecho que los abogados no hayan protestado por la supresin de la reclamacin significa poco: adems, ellos, habiendo ya perdido todo conocimiento de cmo est hecho un proceso en el cual todas las resoluciones son impugnables, estn desde hace tiempo acostumbrados a soportar. Era la doctrina la que tena el deber de entender que no se puede permitir que sobre las pruebas se juzgue como en Italia se juzga desde 1942.
As reproduciendo la communis opinio, SATTA-PUNZI, Diritto processuale civile, cit., p. 320. V. MORTARA, Appello civile, voz del Digesto italiano, III, 2, Torino, 1890, p. 465, sobre el cual v. mi Le impugnazioni nel pensiero di Lodovico Mortara, en Rassegna di diritto civile.... (30) Sobre ello quedan las fundamentales pginas de MORTARA, Appello civile, cit., p. 447 y ss. (31) V. mi Finalmente impugnabili le sospensioni ex art. 295 c.p.c., en Corriere giuridico, 1996, p. 923 y ss.
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Nuestra doctrina, sin embargo, no estaba lista para una reforma que diera a las partes la garanta de la impugnabilidad (tambin) inmediata de las resoluciones sobre las pruebas (y sobre las cuestiones). Sin embargo, tengo la idea que antes o despus se precisar plantearse el problema. La Corte de casacin ha ya admitido la reclamacin en contra de las resoluciones negativas de instruccin preventiva y es muy probable que la Corte constitucional la admita tambin en contra de las de estimacin(32) . Llegar el da en que todas las resoluciones de instruccin preventiva regresarn, como bajo el viejo cdigo, a ser impugnables... 9. En la espera de los eventos, si licet, cerrar estas pginas recordando que nuestro juez instructor tiene una caracterstica realmente singular: deber formar necesariamente parte del colegio. Que yo sepa, nadie se ha an ocupado de esta caracterstica y de este problema. Se ha entendido, y no desde hoy, que el instructor tiene en el colegio una posicin muy distinta de la de otros jueces, pero, repito, que yo sepa, nadie ha hasta ahora advertido que es bastante extrao que un rgano jurisdiccional colegiado, est formado por quien ha hecho todo y por quien no ha hecho nada. Ms precisamente, es bastante raro que un rgano jurisdiccional colegiado, an pudiendo revocar todas las resoluciones de un juez nico, est formado tambin por ese magistrado. Y sin embargo, debera ser evidente que no se puede admitir que un juez colegiado est compuesto de una forma tan desbalanceada y tan poco garantista: una cosa es que uno de los componentes del colegio haga de ponente y/o haya sido delegado por el mismo colegio en la actuacin de una prueba, y otra es que haya hecho de instructor. Por lo dems, no es casual si Francesco Carnelutti en una extremo intento de justificar la presencia del instructor en el colegio, haya parangonado al instructor con un mediador: como el defensor sirve a mediar la relacin entre las partes y el juez del lado de la parte, as a la misma finalidad sirve, desde el lado del juez, el juez instructor(33) . A m no me parece, sin embargo, que en un colegio juzgador pueda haber espacio para mediadores o, como fuera, para quien se ha ocupado de la causa mucho ms que los otros. La Corte constitucional, a propsito del proceso penal, ha recientemente escrito pginas civilizadsimas por todos conocidas sobre la terceridad del juez y sobre el debido proceso(34). A la luz de ello, nadie se plantea el problema a propsito del juez instructor en el proceso civil. Hasta cundo?

V. mi Limpugnazione dei provvedimenti distruzione preventiva, en Foro italiano, 1996, I, c. 2766, en nota a Casacin del 28 de mayo de 1996, n.4940. (33) CARNELUTTI, Diritto e processo, Napoli, 1958, p. 202. (34) Cfr, las conocidsimas Corte costituzionale del 24 de abril de 1996, n. 131, en Foro italiano, I, c. 1489; 31 de mayo de 1996, n. 177, ibidem, c. 2278; y 2 de noviembre de 1996, n. 371, all mismo, 1997, I, c. 15. Sobre el problema v. CHIARLONI, Intrasferibili al civile le declaratorie di illegitimit in tema di misure cautelari penali, en Corriere giuridico, 1996, p. 849 y ss.

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282 SENTENCIAS NO DEFINITIVAS Y DERECHO DE IMPUGNAR (A PROPSITO DEL ART. 827 C.P.C.)(*)
SUMARIO: 1. Premisa. 2. El problema de la forma y de la impugnacin de las sentencias no definitivas del juez y de los rbitros. 3. La solucin del legislador de 1940 y la decisin de la Casacin en 1948. 4. La nota de Calamandrei. 5. El parcial revirement de la Casacin y la batalla de la doctrina por la impugnabilidad inmediata de los laudos parciales. 6. El derecho de impugnar. 7. La reforma de 1994. a) La impugnabilidad inmediata de los laudos parciales sobre demanda. 8. b) La impugnabilidad diferida, por economa procesal, de los laudos parciales sobre cuestin. Crtica. 9. Por la impugnacin tambin inmediata de las sentencias parciales sobre cuestiones idneas para definir el juicio. 10. La impugnacin de las resoluciones sobre cuestiones no idneas para definir el juicio. 11. Conclusiones y perspectivas.

1. El nuevo art. 827 c.p.c., introducido por el art. 19 de la ley del 5 de enero de 1994, n. 25, con el cual ha sido profundamente reformado el arbitraje, establece que el laudo que decide parcialmente el fondo de la controversia es inmediatamente impugnable, pero el laudo que resuelve algunas las cuestiones surgidas sin definir el juicio arbitral es impugnable slo juntamente al laudo definitivo. Se han as resuelto dos problemas que haban por largo tiempo afanado a la doctrina y a la jurisprudencia: si en el procedimiento arbitral fueran admisibles los laudos parciales y, en caso afirmativo, si tales laudos fueran inmediatamente impugnables1. La solucin que el legislador de 1994 ha dado a estos dos problemas ha sido acogida con favor por la doctrina2, pero algunos estudiosos, si bien por motivos opuestos, se han mostrado un poco perplejos: algunos habran preferido de que en contra de los laudos de fondo se admitiera tambin la impugnacin diferida3; otros, en cambio, han encontrado inexplicable que contra los laudos sobre cuestin no se haya admitido tambin la impugnacin inmediata4. La decisin del legislador y las reacciones de la doctrina son extremadamente significativas. Ellas, a mis ojos, demuestran que, mientras el legislador se est lentamente, pero, yo creo, inexorablemente alejando del modelo del cdigo de 1940, la doctrina, an continuando a creer en la oportunidad de que las sentencias no definitivas sean impugnadas slo juntamente con la definitiva5, comienza a apreciar las

En Rivista dellarbitrato, 1999, p. 225 y ss. Por todos FAZZALARI, Impugnabilit immediata del lodo parziale, en Raccolta di scritti in memoria di Agostino Curti Gialdino, II, Napoli, 1990, p. 251 y ss. Sobre los proyectos de ley luego desembocados en la Reforma de 1994 al c.p.c., v. FAZZALARI-GIARDINA-MIRABELLI-RECCHIA, Il progetto governativo di riforma dellarbitrato, en Rivista dellarbitrato, 1991, p. 897 y ss.; CECCHELLA, I disegni di legge S/XI/633 y S/XI/873 sulla riforma dellarbitrato interno, en Scritti in onore di Elio Fazzalari, IV, Milano, 1993, 375 y ss., especialemente, p. 384 y ss. 2 V., por todos, MIRABELLI y GIACOBBE, Diritto dellarbitrato, Napoli, 1997, p. 82; RIZZI, en AA.VV., Dizionario dellarbitrato, Torino, 1997, p. 453 y ss. 3 MONTESANO, Sui lodi arbitrali di merito, en Rivista dellarbitrato, 1994, p. 252 y s.; LUISO, Le impugnazioni del lodo dopo la riforma, all mismo, 1995, p. 20 y s. 4 FAZZALARI, Larbitrato, Torino, 1997, p. 97, en nota. 5 Se recuerde que el Proyecto Rognoni propuso la abrogacin de los arts. 340 y 361 c.p.c. (v. en Foro italiano, 1987, V, c. 123 y ss.) y que la propuesta fue apreciada por el Consejo Superior de la Magistratura, que, sin embargo, propuso slo la reforma de esas normas (all mismo, 1988, C, c. 249). En sentido crtico v., sin embargo, COSTANTINO, Appunti sul d.d.l. 2214 del 1987 per laccelerazione dei tempi della giustizia civile, all mismo, 1987, V, c.357. Se recuerde adems que en el nuevo proceso tributario se ha excluido el pronunciamiento de sentencias no definitivas o limitadas slo a algunas demandas (art. 35, 3 prrafo, decreto legislativo del 31 de diciembre de 1992, n. 546). Pero, en el sentido de que la comisin tributaria separando las causas, pueda emanar una sentencia parcial que es en realidad definitiva, SOCCI y SANDULLI, Manuale del nuovo processo tributario, Bologna, 1997, p. 236 y s.
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impugnaciones inmediatas, si bien no le est claro si y cuando contra esas sentencias sea oportuno admitir slo la impugnacin inmediata y tambin la diferida. En estas pginas, se quiere partir de la reforma del art. 827 c.p.c para reflexionar sobre el ms general problema de la impugnacin de las sentencias (y de los mil de autos) que el juez emana en el curso del proceso, atendiendo a que no parece que la communis opinio favorable a diferibilidad de las impugnaciones est en lnea con la inviolabilidad del derecho de defensa. 2. Convendr recordar que el legislador italiano de 1865, muy consciente de la experiencia francesa y de las complicaciones que se haban producido all tentando distinguir entre sentencias preparatorias y sentencias interlocutorias, excluyendo para las primeras y admitiendo para las segundas la impugnacin inmediata, prefiri establecer que todas las decisiones tomadas por el juez en el curso del proceso (no slo aquellas sobre una de las demandas, sino tambin sobre las cuestiones preliminares de fondo, sobre los denominados incidentes y sobre las pruebas) fueran tomadas con sentencia inmediatamente impugnable6. Fijado este principio, el cdigo de 1965, con referencia al arbitraje, estableci expresamente, y con toda coherencia, de que se pudieran tener decisiones parciales (art. 34, 2 prrafo). Es un hecho que, hasta que estuvo en vigencia ese cdigo nadie dud de que las decisiones parciales de los rbitros debieran tomar forma de sentencia (en aquel entonces la ley no hablaba de laudo) y fueran inmediatamente impugnables7. El legislador del viejo cdigo fue completamente trastocado por el legislador de 1940, que reput oportuno construir el proceso desde el punto de vista del juez8 y que por tanto estableci que en todo proceso e debiera tener, en lnea de principio, una sola sentencia, la final, que casi todas las decisiones adoptadas en el curso del proceso debieran tener forma de auto, que los autos debieran tener una sola impugnacin, aquella contra la sentencia definitiva, asegurando as que en cada procedimiento correspondiera una sola impugnacin9. Adems, el legislador de 1940 estableci al juez instructor, al que le asign la tarea de preparar e instruir la causa10, de forma que, una vez entrado en vigencia el nuevo cdigo, nos dimos inmediatamente cuenta de que resoluciones que hasta ayer eran dadas por el colegio con sentencia impugnable, ahora, an siendo siempre el colegio el juez competente, eran dadas por el juez instructor con auto revocable. Cun poco garantista fuera un sistema tal, no necesita, a mi parecer, ser subrayado, porque, si se considera que incluso las sentencias parciales sobre demanda podan ser impugnadas solamente junto con la sentencia definitiva y siempre que se hubiera hecho reserva de hacerlo (arts. 339, 2 prrafo, y 340), habra que decir que el legislador de 1940 no poda establecer una solucin menos garantista. Se agregue que el legislador no fue siquiera del todo coherente al realizar sus antiliberales ideas, porque no se puede ciertamente decir que la regulacin necesaria de competencia en contra de la declaracin pura (art. 42) estuviera en lnea con la prohibicin de impugnar inmediatamente las parciales, ni mucho menos que el concurso de impugnaciones que se tiene tras una sentencia sobre la competencia y
V. las consideraciones del guardasellos PISANELLI, Relazione sul primo libro del progetto del codice di procedura civile, 1863, ns. 283-287. Y ver tambin MATTIROLO, Trattato di diritto giudiziario civile italiano, 5 ed., IV, Torino, reimpresin 1931, p. 16 y ss. 7 V. por todos MORTARA, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, III, 4 ed., Milano, 1923, p. 128 y ss. 8 As el guardasellos GRANDI, Relazione al re sul c.p.c., n. 19. Como es sabido, efectivo autor de la relazione fue Calamandrei: v. mi Piero Calamandrei, la relazione al re e lapostolato di Chiovenda, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1997, p. 749 y ss. 9 V. nuevamente la Relazione al re sul c.p.c., ns. 22 y 30. 10 As, la Relazione al re sul c.p.c., ns. 20 y 21.
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sobre el fondo (art. 43) o tras una sentencia de apelacin (que las partes pueden impugnar tanto con la revocacin como con el recurso de casacin: art. 398) estuviera en lnea con el denominado principio segn el cual para cada procedimiento debe corresponder una sola impugnacin. Es un hecho, sin embargo, que desde la doctrina no se han levantado crticas, ni a propsito de los autos revocables, ni a propsito del art. 340, ni mucho menos a propsito de las incoherencias conforme a los arts. 42, 43 y 398: ms bien, al cdigo le fue reconocido el gran mrito de garantizar en la mejor de las formas posibles la unicidad del procedimiento y de la sentencia definitiva, y adems de asegurar siempre la unicidad del proceso en los grados superiores11, casi como si el problema, en el proceso civil, fuera aqul de tener una sola sentencia y una sola impugnacin. Como fuera, con referencia a la decisin del arbitraje el legislador de 1940 prefiri discurrir de laudo en lugar de sentencia (art. 820) y, reproduciendo lo que haba previsto en el proceso ordinario, estableci que sobre todas las cuestiones que se presentan en el curso del procedimiento, antes del pronunciamiento del laudo, los rbitros resuelven con auto no sujeto a depsito y revocable (art. 816, ltimo prrafo). La norma, a mi parecer, era inequvoca tanto al asegurar de que toda cuestin debiera ser decidida con auto revocable, como en el dejar entender que se pudieran tener, como en el proceso ordinario (art. 279, 3 prrafo, originaria redaccin), laudos parciales sobre demanda, pero, desde el momento que en el arbitraje faltaba una norma anloga a la del art. 340, no era de por s decisiva para establecer si tales laudos fueran o no inmediatamente impugnables. Era pues inevitable que en doctrina y jurisprudencia surgieran de inmediato problemas. 3. En efecto, inmediatamente despus de la entrada en vigencia del nuevo cdigo, doctrina y jurisprudencia se preguntaron si fuera an posible que los rbitros pronunciaran sentencias no definitivas o, mejor, para seguir a terminologa del nuevo cdigo, laudos parciales y, en caso afirmativo, si tales laudos fueran inmediatamente impugnables. Algunos estudiosos y algunos jueces de fondo se pronunciaron en sentido afirmativo12, pero hubo quien, basndose en el art. 816, ltimo prrafo, c.p.c., que hablaba de laudo al singular y, como he recordado ms arriba, estableca que la solucin de todas las cuestiones ocurriera con auto revocable, no tuvo dudas en excluir que en el procedimiento arbitral pudieran an emanarse laudos parciales13. El problema termin siendo sometido a la cognicin de la Corte de casacin, cuya Primera Seccin, en abril de 1948, excluy la admisibilidad de los laudos parciales, en cuanto la sola forma de resolucin para resolver cualquier cuestin, procesal o de fondo, que se presente en el curso de procedimiento, es el auto14.
11 As CALAMANDREI, voz Processo, en Enciclopedia italiana, Segundo apndice, 1938-1948, II, Roma, 1948, p. 613 (ahora en Opere giuridiche, al cuidado de CAPPELLETTI, V, Napoli, 1972, p. 610). 12 CARNELUTTI, Istituzioni del processo civile italiano, II, Roma, 1942, n. 662, 570; SATTA, Diritto processuale civile, Padova, 1948, p. 522; Apelacin de Roma, 2 de setiembre de 1947, en Foro italiano, 1947, I, c. 1035; Apelacin de Gnova, 30 de agosto de 1946, en Temi, 1946, p. 672. 13 ANDRIOLI, Commento al codice di procedura civile, III, Napoli, 1942, p. 489, 2 ed., III, Napoli, 1947, p. 558. 14 Casacin, 23 de abril de 1948, n. 575, en Giurisprudenza italiana, I, 1, c. 494, con nota crtica de BARBARESCHI, Inammissibilit dei lodi parziali; y en Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione. Sezione Civile, 1948, III, p. 459, con nota crtica de VOCINO, Sentenze arbitrali parziali, que se dijo favorable a la impugnabilidad del laudo parcial junto con el definitivo. Hay que notar que ponente de aquella sentencia de la Casacin fue Filippo Pasquera, un magistrado bastante entusiasta del nuevo cdigo: v. su Relazione y su Intervento en el Congreso sobre Il giudice istruttore nel processo civile, Milano, 1955, p. 3 y ss. y 171 y ss.: Y est muy claro, desde este momento, que nosotros los magistrados nos opondremos con todas nuestras aunque dbiles fuerzas, al la monstruosa idea de regresar el procedimiento de 1901 (all mismo, p. 176). Y se explica: el proceso de 1940 haba sido pensado desde el punto de vista del juez (v. supra en el texto); el de 1901 desde un punto de vista ms objetivo y equilibrado.

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En el caso haba ocurrido que los rbitros haban pronunciado dos laudos, calificndolos ambos como sentencias. Con el primero haban decidido algunas cuestiones de fondo, con el segundo, pronunciado dos aos despus, haban decidido el fondo. El perdedor, tras haber dejado pasar el ao desde el exequatur del primer laudo, haba impugnado ambas sentencias, pero la corte de Apelacin de Gnova haba declarado inadmisible la impugnacin propuesta contra el laudo no definitivo y desestimado aquella en contra del definitivo15. Planteado el recurso, la casacin dijo que el laudo no definitivo era en realidad un auto. La decisin fue anotada por el estudioso que ms haba colaborado con el guardasellos Dino Grandi en la emanacin del nuevo cdigo, Piero Calamandrei, cuya nota reviste una importancia del todo particular, tanto porque estaba destinada a marcar un vuelco en la evolucin de la jurisprudencia sobre los laudos parciales, como porque nos permite conocer el pensamiento del mximo artfice del cdigo sobre uno de los problemas ms discutidos del nuevo proceso. 4. Hay que tener presente que en ese 1948 el nuevo cdigo, superado el riesgo de ser abrogado por aclamacin16, estaba an en el ojo de la tormenta porque se le reprochaba ser muy poco garantista. A reprochrselo eran sobre todo los abogados, los cuales, contrariamente a lo que se suele pensar, no estaban muy preocupados por las preclusiones, sino por la presencia en el nuevo proceso del juez instructor, que impeda a las partes dialogar con el tribunal (que sin embargo era el juez competente), y por la casi absoluta ausencia de garantas en relacin a todas las resoluciones que el juez instructor y el tribunal emanaban en el curso del proceso17. Para resolver el problema, se haba emanado, tras mil discusiones, y justamente poco despus del citado pronunciamiento de la Casacin sobre el arbitraje, el decreto legislativo del 5 de mayo de 1948, n. 483, que estableca, entre otras, la reclamabilidad inmediata al colegio, y con eficacia suspensiva, de todos los autos del juez instructor (art. 9), la ampliacin de las hiptesis en las cuales el colegio pronunciaba sentencia no definitiva (art. 16), la irrevocabilidad de los autos del colegio relativas a la instruccin (art. 16) y la integral abrogacin del art. 340 (art. 24, 2 prrafo)18. La entrada en vigencia de la reforma haba sido fijada para el 1 de enero de 1949 (art. 38), pero fueron tales y tantas las crticas de los estudiosos a la idea de que las partes pudieran tener todas aquellas garantas, que la ley del 29 de diciembre, n. 1470, la reenvi al 31 de marzo de 1949. Es sabido que al final, en 1950, pas una reforma que modific el cdigo mucho menos de cuanto se decidiera en 1948. Estando as las cosas, podemos ya entender que en ese 1948 la Casacin sobre los laudos parciales justamente mientras herva la polmica sobre el ms general problema de la impugnabilidad de los autos y de las sentencias parciales, y adems que Calamandrei, al anotar esa sentencia, deba saber bien que la cuestin iba mucho ms all del arbitraje19 . Y bien, Calamandrei parti de la premisa de que uno de los ideales que el nuevo cdigo ha tratado de inspirarse y de aproximarse en prctica, ha sido el de
Cfr. la ya citada Apelacin de Gnova, 30 de agosto de 1946, en Temi, 1946, p. 672. Para referencias v. mi libro sobre Il codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, Napoli, 1992, p. 79 y ss. 17 V. especialmente MOLINARI, Unesperienza fallita (Il codice processuale civile 1942), en Rivista di diritto processuale, 1946, I, p. 165 y ss., sobre cuyo pensamiento v. mi Gli avvocati italiani e lesperienza fallita (Il codice processuale civile 1942), en Rassegna forense, 1997, I, p. 179 y ss. 18 El decreto legislativo del 5 de mayo de 1948, n. 483, puede leerse en Le leggi, 1948, p. 533 y ss. 19 Como confirmacin de la particularidad de ese ensayo de Calamandrei est el hecho de que se trata de su primera intervencin sobre temas procesales tras la cada del fascismo. En efecto, Calamandrei, entre fines de 1943 y 1948, escribi doscientos ensayos, pero todos sobre temas que no tenan nada que ver con el proceso civil: cfr. MONDOLFO y CAPPELLETTI, Bibliografia degli scritti giuridici, politici e letterari di Piero Calamandrei (1906-1958), en CALAMANDREI, Opere giuridiche, cit., X, Napoli, 1985, p. 643 y ss (ns. 283-472).
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concentrar en una sola sentencia final la decisin de todas las cuestiones de fondo; asegur que justamente por este motivo las sentencias interlocutorias impugnables haban sido abolidas y sustituidas por los autos revocables; record que las interlocutorias daban lugar a copiosas ramificaciones de impugnaciones, todas germinadas de un nico tronco y advirti que lamentablemente esta parasitaria vegetacin est por reflorecer, con la inminente (?) entrada en vigencia del decreto del 5 de mayo de 1948, n. 48320; pero, extraamente, en lugar de aprobar incondicionalmente la decisin de la Casacin, la critic. Dijo que, desde e momento que en el proceso ordinario se haban admitido, si bien en va excepcional, las sentencias parciales, no haba motivo para no admitir, en el silencio de la ley, la legitimidad de los laudos parciales; es verdad, agreg, que en el juicio arbitral poda aparecer repugnante a una decisin de equidad desmenuzar la visin sinttica de la controversia en tantas cuestiones separadas21, pero asegur que la decisin de las cuestiones ya maduras presenta la ventaja de simplificar la discusin, que, en la continuacin del proceso, queda concentrada sobre aquellas que tienen necesidad de una ulterior instruccin; y precis que al utilizar en un pronunciamiento la forma de sentencia en lugar de la ms simple y menos laboriosa de auto, no significa, para nada, destruir, y ni siquiera reducir, las garantas mnimas de justicia que las partes tienen derecho en todo juicio; quiere decir, en todo caso, acrecentarlas, con una motivacin ms amplia, y con la posibilidad de una especfica impugnacin22. As pues, Calamandrei, mximo artfice del cdigo de 1940, efectivo autor de la relazione del guardasellos Grandi al rey sobre el c.p.c. y, entre 1944 y 1955, ardoroso defensor del nuevo cdigo23, encontr ms que oportunas las sentencias parciales e inmediatamente impugnables, las consider mucho ms garantistas que los autos revocables, pero pese a ello elogi el cdigo de 1940, que haba adoptado la solucin opuesta, y consider una desgracia el decreto del 5 de mayo de 1948, n. 483, que estableca, si bien en parte, un regreso a lo antiguo. El discurso parece innegablemente contradictorio, pero es un hecho que Calamandrei prefiri comportarse as. Y es un hecho tambin que l no precis quin hubiera imaginado el ideal de la nica sentencia y de la nica impugnacin, que es una solucin que ningn procesalista haba nunca planteado y que el mismo Calamandrei, algn ao antes, frente al proyecto preliminar Solmi, al que se debe la genialsima idea, haba duramente criticado24. Ex post no interesa establecer cmo as Calamandrei, que no era ciertamente un hombre que pudiera caer inadvertidamente en una contradiccin, consider oportuno asumir una tal posicin. Ex post puede ser suficiente limitarse a tomar nota que incluso el mximo artfice de nuestro cdigo reconoci que la sentencia acrecienta las garantas de las partes tanto porque est ms motivada, como porque es impugnable. En realidad, siendo las dimensiones de la motivacin del todo irrelevantes, el meollo de la diferencia est en la irrevocabilidad, en la impugnabilidad y en la idoneidad a la cosa juzgada. Que son caractersticas que, como justamente observaba Piero Calamandrei en 1948, no pueden no ser apreciadas por quien estime las razones del garantismo. 5. La nota de Calamandrei tuvo parcialmente xito. Como todos saben, poco despus, y precisamente en agosto de 1950, las Secciones Unidas de la Corte de
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As CALAMANDREI, Questioni sullammissibilit dei lodi parziali e sulla loro impugnazione, en Rivista di diritto processuale, 1948, II, p. 260, especialmente 266. 21 CALAMANDREI, Questioni, cit., p. 266. 22 CALAMANDREI, Questioni, cit., p. 274 y s. 23 Cfr. mi Il codice di procedura civile, cit., p. 79 y ss.; La ribellione degli avvocati al c.p.c. del 1942 e il silenzio del Consiglio nazionale forense, en Rassegna forense, 1992, I, p. 71, ahora en Avvocatura e diritto alla difesa, Napoli, 1999, p. 259 y ss.; Piero Calamandrei, la relazione al re e lapostolato di Chiovenda, cit., p. 749 y ss. 24 CALAMANDREI, Sul progetto preliminare Solmi, (1937), ahora en Opere giuridiche, cit., I, p. 324 y s.

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casacin, modificaron la decisin de la Primera Seccin y admitieron la posibilidad de que en el juicio arbitral se tuvieran laudos parciales25. Ellas, sin embargo, basndose en el art. 340 c.p.c. (que entonces, an habiendo sido reformado por la ley del 14 de julio de 1950, n. 581, estaba an en vigencia con su original redaccin), excluyeron que tales laudos pudieran ser inmediatamente impugnados. Vale decir, las Secciones unidas concordaron con Calamandrei sobre la admisibilidad de los laudos parciales, pero no tambin en reconocerles su inmediata impugnabilidad. La solucin, a mi parecer, a la luz del derecho positivo vigente en ese momento, era dudosa tanto en cuanto admita los laudos parciales sobre cuestin, sea en cuanto exclua la impugnacin inmediata de los laudos parciales sobre demanda, pero, por las razones expuestas ms arriba, debe admitirse que sobre este segundo problema, con la redaccin original del cdigo, se deba estar ms de acuerdo con las Secciones Unidas que con Calamandrei: ste, en efecto, no haba hecho ninguna mencin a la ausencia en el arbitraje de una norma anloga a la del art. 340, pero haba dado por descontado que los laudos parciales, una vez admitidos, no pudieran no ser inmediatamente impugnables. De tal forma que, desde el momento que el art. 340 estaba claramente a desmentir tal certeza suya, la tesis propugnada por las Secciones Unidas poda ser considerada en lnea con la lgica del cdigo. Si no fuera porque, en ese mismo ao 1950, el cdigo, entre las protestas de la doctrina, fue reformado, pero no de la profunda manera conforme al decreto legislativo 483 de 1948, sino ms bien en la ms blanda manera conforme a la ley del 14 de julio de 1850, n. 581. Por lo que aqu nos interesa, fueron modificados los arts. 279, 339 y 340 c.p.c., con la consecuencia de que, mantenindose al juez instructor y todo lo que ello implicaba (entre otras, la escasa posibilidad de que en un proceso se tenga una sentencia parcial), fue ampliado el nmero de sentencias parciales (que ahora se llamaban no definitivas) y fue admitida la posibilidad de su impugnacin tambin inmediata. Ms precisamente, trastocando la lgica del cdigo, las sentencias parciales fueron sujetadas al principio de la impugnacin inmediata, pero adems se consinti a los vencidos reservarse apelar o de recurrir en casacin contra ellas: en tal caso, la apelacin o el recurso debe ser propuesto junto con aqul contra la definitiva u otra no definitiva (art. 340 y 361 c.p.c.)26. Con referencia al arbitraje, en cambio, el legislador de 1950 dej las cosas como estaban. Es sin embargo evidente que, una vez admitida la posibilidad de la impugnacin tambin inmediata de las sentencias no definitivas, la lgica habra querido que la Casacin revisara su propia decisin de 1950 y admitiera que ahora los laudos parciales haban devenido inmediatamente impugnables27. A lo ms, no
Casacin, Secciones Unidas, (ponente Torrente), 7 de agosto de 1950, n. 2419, en Foro italiano, 1951, I, c. 22; en Giurisprudenza italiana, 1951, I, 1, c. 498, con nota crtica de BARBARESCHI, Ancora sullammissibilit dei lodi parziali; y en Rivista di diritto processuale, 1952, II, p. 79, con nota crtica de DA MILANO, Intorno alla validit dei lodi parziali. 26 La precisin efectuada en el texto se hace necesaria porque se sostiene que el legislador de 1950 habra previsto que las sentencias no definitivas sean tambin inmediatamente impugnables, que tal previsin contrastara con una serie de principios del proceso civil y que las resoluciones en discurso seran una de las causas de los tiempos largos de la justicia civil (CALIFANO, Limpugnazione della sentenza non definitiva, Napoli, 1996, p. 3). En realidad, la ley no dice que el vencido puede escoger, ni que las no definitivas puedan ser impugnadas tambin de inmediato, sino ms bien que todas las sentencias se impugnan dentro de ciertos plazos (arts. 325, 326 y 327 c.p.c.) y que contra las no definitivas la apelacin y el recurso de casacin, cuando el vencido haga reserva dentro del plazo para apelar o para recurrir, pueden ser diferidos (art. 340 y 361 c.p.c.). Por tanto, el principio, a la luz del derecho positivo, es la impugnabilidad inmediata (del mismo parecer RUFFINI, La divisibilit del lodo arbitrale, 1993, p. 219, en donde se puede encontrar ulterior bibliografa), que no creo tenga necesidad de ser justificada: es la reserva la que hay que explicar y justificar, no la impugnabilidad inmediata. 27 En tal sentido v., en efecto, SATTA, Questioni in tema di impugnazione di lodo arbitrale non definitivo, en Rivista del notariato, 1967, p. 369 y ss.; Commentario al codice di procedura civile, IV, 2, Milano, 1971, p. 310, en donde sin embargo se manifiestan dudas sobre la oportunidad de admitir los laudos no definitivos. Sobre este ltimo punto, v., en sentido conforme, PUNZI, Arbitrato, en Enciclopedia giuridica Treccani,
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habindose modificado el art. 826, ltimo prrafo, y no habiendo sido prevista la reserva de impugnacin tambin con referencia a los laudos parciales (sobre demanda), se podan excluir tanto los laudos parciales sobre cuestin como la reserva contra aquellos sobre demanda, pero la impugnacin inmediata de estos ltimos no poda ya no ser admitida. La Corte de casacin, en cambio, si bien con algunos apartamientos28, reiter tambin tras la reforma del art. 340 que el laudo parcial puede ser impugnado solamente junto con el definitivo29, y resisti hasta la reforma de 1994 a los mil tentativos efectuados por la doctrina para inducirla a cambiar jurisprudencia30. Se cre as un sistema muy extrao, que ha angustiado el pequeo mundo del arbitraje por ms de cuarenta aos. Se admita que en el curso del procedimiento arbitral se pudieran tener varios laudos, pero se exclua que ellos pudieran ser autnomamente impugnados: segn la jurisprudencia, el laudo, siendo indivisible, deba ser ejecutado e impugnado en su integridad31. Por lo dems, desde el momento de que se distingua entre laudos sobre cuestin y laudos sobre demanda, la orientacin de la jurisprudencia, si poda entenderse a propsito del los primeros, que por lo menos no producen efectos de derecho sustancial y no son susceptibles de ejecucin, era inexplicable a propsito de los segundos, apareciendo evidente que un laudo parcial sobre demanda, si no es ni ejecutable ni impugnable, crea problemas no slo al vencido, sino tambin al vencedor32.
Roma, 1988, ns. 6.5 y 9.2, 23 y 27; RUFFINI, Questioni sullammissibilit delle sentenze arbitrali non definitive, en Giurisprudenza di merito, 1984, I, p. 31 y ss.; en sentido opuesto, y tambin con referencia a lo que ocurre en el extranjero, RECCHIA, La nuova legge sullarbitrato e le esperienze straniere, en Rivista dellarbitrato, 1994, p. 40 y ss. 28 Cfr., en la motivacin, Casacin, 19 de julio de 1957, n. 3050, en Foro italiano, 1957, c. 1408 y en Giustizia civile, 1957, I, p. 1460, que admiti la impugnabilidad inmediata del laudo parcial. En el mismo sentido Apelacin de Gnova, 21 de enero de 1963, en Foro padano, 1963, I, p. 180. 29 Casacin, 12 de julio de 1979, n. 4020, en Foro italiano, 1979, I, c. 2319, con anotacin de BARONE, y en Giurisprudenza italiana, 1980, I, 1, c. 1695, con nota de LEVONI, La controversa impugnabilit della sentenza arbitrale non definitiva; Casacin, 9 de agosto de 1983, n. 5311, en Foro italiano, Repertorio, 1983, voz Arbitrato, n. 113, Casacin, 9 de junio 1986, n. 3835, en Foro italiano, 1986, I, c. 1525, con anotacin de BARONE, en Nuova giurisprudenza civile, 1987, I, 1, p. 1 y ss., con nota de DONDI, Impugnabilit del lodo parziale, y en Foro padano, 1986, I, p. 29, con nota de RUBINO-SAMMARTANO, I mezzi di impugnazione del lodo rituale non esecutivo e la giurisprudenza; Casacin, 2 de mayo de 1997, n. 3829, en Foro italiano, 1997, I, c. 1751. E v. tambin Casacin, 9 de noviembre de 1960, en Rivista di diritto processuale, 1961, II, con nota adhesiva de CARNELUTTI, Processo arbitrale cumulativo. Para una sntesis de la doctrina y de la jurisprudencia sobre el problema, v. CECCHELLA, Larbitrato, Torino, 1991, p. 163 y ss.; RUBINO-SAMMARTANO, Il diritto dellarbitrato (interno), 2 ed., Padova, 1994, p. 473 y ss. 30 V. especialmente CARNACINI, Arbitrato rituale, en Novissimo digesto italiano, I, 2, Torino, 1958, p. 905 y s.; SATTA, Questioni, cit., p. 369; FAZZALARI, Arbitrato (Teoria generale e diritto processuale civile), en Digesto. Discipline privatistiche. Sezione civile, I, Torino, 1987, p. 402; Id., Impugnabilit inmediata, cit., p. 251, TARZIA, Efficacia del lodo e impugnazioni nellarbitato rituale e irrituale, en Rivista di diritto processuale, 1987, p. 45; SCHIZZEROTTO, Dellarbitrato, 3 ed., Milano, 1988, p. 554 y ss.; Hay que sealar, sin embargo, la Casacin, 28 de junio de 1994, n. 6206, en Foro italiano, Massimario, 1994, c. 575, que, en una hiptesis en la cual, habiendo las partes trasladado a rbitros las controversias inherentes a diferentes y no conexas relaciones, se haba dado un laudo parcial sobre una de las controversias, consider tal laudo de carcter definitivo, y como tal inmediatamente impugnable. 31 V. especialmente Casacin, 13 de julio de 1954, n. 2453, en Giurisprudenza italiana, 1955, I, 1, c. 159, con nota de VECCHIONE, Questioni in materia di arbitrato, y en Foro padano, 1956, p. 171, con nota adhesiva de GARBAGNATI, Ancora in tema di nullit della sentenza arbitrale; Casacin, 6 de febrero 1970, n. 250, en Foro italiano, 1970, I, c. 1453, y en Giustizia civile, 1971, 1971, I, p. 360; Casacin, 9 de noviembre de 1988, n. 6021, en Foro italiano, Repertorio, voz Arbitrato, n. 93. Sobre el tema v. ampliamente y en sentido crtico, RUFFINI, La divisibilit del lodo arbitrale, cit. 32 Cfr. TARZIA, Efficacia del lodo, cit., p. 45 y ss., que ha advertido la necesidad de distinguir, a los fines de la impugnabilidad inmediata, los laudos parciales sobre demanda de aquellos sobre cuestin. Se me consienta evidenciar que en 1987, frente a la reforma del proceso de divorcio, yo tambin me di cuenta que una cosa es diferir la impugnacin de las parciales sobre cuestin, y otra es diferir la de las parciales sobre demanda: v. mi comentario en Nuove leggi civili commentate, 1987, p. 880 y s., y luego CIPRIANI (y

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A la luz de ello, se ha debido esperar el ao 1994 y la intervencin del legislador de la segunda reforma del arbitraje para ver modificar el art. 827, que ahora establece lo que todos saben y que he recordado al inicio. 6. Antes de examinar de cerca el nuevo art. 827 c.p.c., parece oportuno detenernos brevemente sobre el derecho de impugnar, que da buena muestra de s mismo, espero no muy imprudentemente, en el ttulo de este ensayo, pero que quiz necesite alguna clarificacin. El derecho de impugnar estaba expresamente previsto por nuestro viejo y tan vituperado cdigo (art. 465, 4 prrafo), con la consecuencia de que nuestra doctrina clsica, al discurrir de las impugnaciones, tena muy bien en claro que las mismas no eran un cadeau generosamente proporcionado por el legislador a las partes, sino una garanta de civilizacin33, un instrumento que permita al vencido ejercitar concreta y efectivamente el propio derecho de cuestionar las resoluciones del juez, que podan bien ser erradas e injustas34. Las cosas cambiaron con el cdigo de 1940, el cual, casualmente o pour cause, no habl ms del derecho de impugnar, con la consecuencia de que la doctrina se vio de inmediato constreida a replegarse sobre el poder de impugnacin35 y que an hoy se contina discurriendo de simple poder de impugnar36. El cambio de perspectiva entre viejo y nuevo cdigo y las consecuencias sobre la ratio de las impugnaciones son evidentes. Es claro que, en efecto, si se parte del presupuesto de que hay que reconocer a las partes el derecho de impugnar, la previsin de las impugnaciones se revela una consecuencia de ese derecho y termina siendo obligatoria para el legislador; si en cambio se parte del presupuesto de que no sea para nada necesario reconocer a las partes el derecho de impugnar, las impugnaciones se revelan el fruto de una libre eleccin del legislador, que obviamente podra no slo diferirlas, sino tambin excluirlas del todo. Esta alternativa, sin embargo, si poda concebirse en tiempos del Estatuto albertino, que no se ocupaba ni siquiera indirectamente de las impugnaciones, no puede ciertamente admitirse hoy, atendiendo a que hoy hay que hacer cuentas con el art. 24, 2 prrafo, Const., que consagra la inviolabilidad del derecho de defensa en cualquier estado y grado del proceso. En efecto, el derecho de impugnar, que se querra del todo ajeno al derecho de defensa37, parece ser componente esencial y no

QUADRI), La nuova legge sul divorzio, II, 1988, p. 312. La honestidad quiere, sin embargo, que se reconozca que estas intuiciones nuestras son fruto del olvido en el cual, gracias a las toscas ideas del legislador de 1940, haban cado problemas bastante antiguos: v. MATTIROLO, Trattato, cit., IV, p. 16. 33 Cfr. PISANELLI, De mezzi per impugnare le sentenze, en PISANELLI-SCIALOJA-MANCINI, Commentario del codice di procedura civile, al cuidado de GALDI, VI, Napoli, 1878, p. 5 y ss.; MORTARA, Appello civile, en Digesto italiano, III, 2, Torino, n. 241, p. 449 y ss.. Y tambin mi Limpugnazione dei provvedimenti nellinteresse dei coniuigi e della prole e il lento ritorno al garantismo, en Studi in onore di Pietro Rescigno, Milano, 1998, V, p. 771 y ss. El art. 14, n. 5 del Pacto internacional de derechos civiles y polticos da a cada persona declarada culpable de un delito el derecho a hacer examinar por una jurisdiccin superior las declaraciones de culpabilidad o de condena: v. CHIAVARIO, Processo e garanzie della persona, II, Milano, 1982, p. 187. 34 De derecho de impugnar discurran tanto MATTIROLO, TRATTATO, cit., IV, p. 320 como MORTARA, Manuale della procedura civile, 9 ed., II, Torino, reimpresin 1929, p. 33, y, asimismo, CHIOVENDA, Principii di diritto processuale civile, 3 ed., Napoli, 1912-23, p. 945. 35 Cfr. PROVINCIALI, Sistema delle impugnazioni civili secondo la nuova legislazione, Padova, 1943, p. 89. 36 Cfr. PROVINCIALI, Delle impugnazioni in generale, Napoli, 1962, p. 71, y adems, ms recientemente, CERINO CANOVA, Le impugnazioni civili, Padova, 1975, p. 209 y ss.; MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, 12 ed., II, Torino, 1998, p. 351; VERDE, Profili del processo civile, II, Napoli, 1996, p. 223; COMOGLIO-FERRI-TARUFFO, Lezioni sul processo civile, Bologna, 1995, p. 667. 37 En tal sentido COMOGLIO (y otros), Rapporti civili, en Commentario della Costituzione, al cuidado de BRANCA, sub art. 24, Bologna-Roma, 1981, p. 75 y s., a lo cual se adhiere DENTI (y otros), La magistratura, IV, all mismo, sub art. 111, Bologna-Roma, 1987, p. 11.

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suprimible del derecho de defensa38, apareciendo innegable que, si no existiera la posibilidad de impugnar, las partes estaran a merced del juez y el derecho de defensa se resolvera en una farsa39. Se puede deducir que, a estar al art. 24, 2 prrafo, Const., el vencido, frente a una sentencia o a un laudo, debe poder impugnar. Y, naturalmente, debe poder hacerlo de inmediato, siendo el factor tiempo notoriamente fundamental a los fines de la efectividad del derecho a la defensa, no sera admisible diferir en el tiempo, ni menos en nombre de abstractos principios40, el dies a quo en el cual es posible ejercitar ese derecho. Por lo dems, no pudindose dudar de que la impugnacin, cuanto ms inmediata es, tanto ms eficaz es, una temporal preclusin del derecho de impugnar se resolvera inevitablemente en una violacin del derecho a la defensa. Ello obviamente no implica que el vencido pueda ser libre de impugnar cuando le parezca ms oportuno, ni que todas las resoluciones deban ser impugnables de la misma manera. No se debe, en efecto, olvidar que, si el vencido tiene derecho de impugnar, el vencedor tiene o puede tener a ver pasar en cosa juzgada la decisin del juez; y se debe bien considerar que el ordenamiento tiene inters de que, en el respeto del derecho de las partes a la defensa, se forme tarde o temprano la cosa juzgada. El legislador ordinario, pues, yo dira, debe tener cuidado de disciplinar el derecho de impugnar de manera que a) se asegure el inmediato ejercicio, b) no se perjudique las expectativas del vencedor y c) garantizar que, en el respeto de ambas partes a la defensa, las decisiones del juez pasen a cosa juzgada. 7. Hechas estas premisas en orden al derecho de impugnar y a sus relaciones con el art. 24, 2 prrafo, Const., podemos ahora evidenciar que la decisin del legislador de 1994 de permitir la impugnacin inmediata de los laudos que decidan parcialmente el fondo, ha sido acogida con favor por la doctrina, la que sin embargo: a) algunos se han limitado a excluir toda posibilidad de diferir la impugnacin41; b) otros, al compartir tal exclusin, han lamentado la no previsin de la facultad de reserva y/o de la posibilidad de impugnar aquellos laudos tambin al final42; c) otros, en cambio, ha evidenciado que la letra no excluye que el vencido se reserve impugnar esos laudos junto con el definitivo43; d) otros, en fin, han considerado poder afirmar que los
En el mismo sentido, al admitir la revocacin en contra de las sentencias de la Casacin, Corte constitucional, 30 de enero de 1986, n. 17, en Foro italiano, 1986, I, c. 313, especialmente 320. En el sentido de que los medios de impugnacin constituyan un desarrollo del derecho de accin y del derecho de defensa, PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale, civile, 2 ed., 1996, p. 498; en el sentido de que la impugnacin constituya expresin del derecho de accin replanteando las demandas, las excepciones y las defensas ante un juez distinto, MONTELEONE, Diritto processuale civile, II, Padova, 1995, p. 248. Pero, desde el momento de que en sede de impugnacin no pueden proponerse nuevas demandas y que el derecho de impugnar le corresponde slo al vencido, me parece correcto ligar tal derecho slo con el de defensa. 39 En el mismo sentido BALENA, Provvedimenti sommari esecutivi e garanzie costituzionali, en Foro italiano, 1998, I, c. 1541 y ss. Y ver tambin PERLINGERI, Commentario alla Costituzione, Napoli, 1997, p. 755. 40 Ejemplar a este propsito, la posicin de CARNELUTTI, el cual, tras haber propugnado por muchos aos la existencia del principio segn el cual para cada procedimiento impugnado debe corresponder un solo procedimiento de impugnacin (Istituzioni, cit., II, p. 141), al final de su larga vida combati la impugnabilidad inmediata de las parciales, explicando (rectius, para decirla con sus palabras descubriendo) un nuevo y distinto principio, aqul segn el cual el procedimiento ad quem debe adecuarse, dentro de lo posible, al procedimiento a quo de manera que el juez ad quem no se encuentre en condiciones menos desfavorables para juzgar de aquellas, en la cuales se encontr el juez a quo (Diritto e processo, Napoli, 1958, p. 239). 41 TARZIA, Nuove disposizioni in materia di arbitrato e disciplina dellarbitrato internazionale, en Nuove leggi civili commentate, 1995, p. 537. 42 MONTESANO, Sui lodi parziali di merito, cit., p. 252 y s. 43 FAZZALARI, La riforma dellarbitrato, en Rivista dellarbitrato, 1994, p. 9 y s.; ID, en BRIGUGLIO-FAZZALARIMARENGO, La nuova disciplina dellarbitrato, Milano, 1994, p. 194 y s; LUISO, Le impugnazioni del lodo dopo la riforma, cit., p. 21 y s.; ID, Intorno agli effetti dei lodi non definitivi o parzialmente definitivi, en Rivista dellarbitrato, 1998, p. 593, en nota; SIRACUSANO, en Codice di procedura civile, al cuidado de
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laudos parciales de fondo, incluso independientemente de la formulacin de una reserva, pueden ser impugnados al final44. Frente a estas tesis, la preferencia, a mi parecer, y por las razones expuestas ms arriba sobre el derecho de impugnar, no puede sino ser dada a la primera. Se puede discutir si entre los laudos que deciden parcialmente el fondo se encuadren tambin aquellos sobre cuestin preliminar de fondo45 o, como parece preferible pensar, slo aquellos sobre demanda46, pero, una vez despejada esta duda, no pueden tenerse perplejidades sobre el tiempo de la impugnacin: el vencido, frente a un laudo que decida parcialmente el fondo, si quiere impugnar, debe hacerlo de inmediato, o dentro de los treinta das desde la notificacin o, al mximo, dentro de un ao de la ltima suscripcin (art. 828 c.p.c.), tanto porque la ley no establece ninguna posibilidad de diferir la impugnacin, como porque la reserva facultativa, siendo un quid pluris respecto al derecho de impugnacin, no puede, en defecto de una expresa norma de ley, ser admitida47, como, tambin, porque el vencedor tiene inters en la formacin de la cosa juzgada sustancial. Por lo dems, en particular si se limita el discurso a los laudos sobre demanda, no se ve la razn por la cual se quiera permitir al vencido escoger si impugnar de inmediato o al final. Ese vencido no slo no tiene ninguna apreciable razn para verse dar el derecho de escoger si impugnar de inmediato o al final, sino que, si no tuviera la carga de impugnar de inmediato, podra utilizar la facultad de diferir solamente para mantener sub iudice el problema. Es verdad que una victoria suya sobre las otras demandas podra inducirlo a encontrar aceptable el resultado en conjunto del arbitraje (o, ms, en general, del proceso)48, pero sta no parece una razn suficiente para permitirle diferir la impugnacin por meses o, peor an, por aos y, por tanto, mantener en la incertidumbre la decisin de los rbitros (o, ms en general, del juez). Por otro lado, si hay una decisin sobre una de las demandas, significa que nos encontramos en un proceso con una acumulacin objetiva de demandas o en una hiptesis de litisconsorcio facultativo, por lo que es claro que la demanda decidida con la parcial habra tambin podido ser planteada en un juicio ad hoc, en el cual habra sido la nica y habra podido ser decidida slo con la sentencia definitiva y sin ninguna posibilidad para el vencido de diferir la impugnacin: no es dable por ello entender por

PICARDI, Milano, 1994, p. 2061 y s.; BERNADINI, Il diritto dellarbitrato, Roma-Bari, 1998, p. 111. En el sentido de que la reserva no est admitida, v. en cambio TARZIA, Nuove disposizioni, cit., p. 538; BRIGUGLIO, en Codice di procedura civile commentato, al cuidado de VACCARELLA y VERDE, IV, Torino, 1997, p. 934; CAVALLINI, Questioni preliminari di merito e lodo non defiitivo nella riforma dellarbitrato, en Rivista di diritto processuale, 1995, p. 1153, y adems, antes de la reforma, RUFFINI, La divisibilit, cit., p. 218 y ss. Es adems pacfico que las sentencias no definitivas pronunciadas en el juicio de impugnacin del laudo arbitral puedan ser objeto de reserva: v. Casacin, 8 de julio de 1996, n. 6194, en Rivista dellarbitrato, 1996, p. 709 y ss., con nota adhesiva de FORNACIARI, Brevi note sulla riserva di impugnazione di sentenza non definitiva e sui motivi di impugnazione del lodo arbitrale. 44 VIGORITI, Verso un diritto comune dellarbitrato: note sul lodo e la sua impugnazione, en Foro italiano, 1994, V, c. 215, segn el cual el art. 827, 3 prrafo, admite la impugnacin inmediata, sin negar la diferida, de las resoluciones que deciden parcialmente el fondo; CALIFANO, Limpugnazione della sentenza non definitiva, cit., p. 262; Il sistema dimpugnazione dei lodi non definitivi nella nuova disciplina dellarbitrato, en Rivista dellarbitrato, 1995, p. 56; Diritto dellarbitrato rituale, al cuidado de VERDE, Torino, 1997, p. 302 y s., segn el cual la ley pospondra la impugnacin de todo laudo parcial y permitira impugnar inmediatamente solo aquellos sobre demanda. 45 En tal sentido MONTESANO, Sui lodi parziali di merito, cit., p. 247 y ss.; TARZIA, Nuove disposizioni in materia di arbitrato, cit., p. 538. 46 Cfr. PUNZI, I principii generali della nuova normativa sullarbitrato, en Rivista di diritto processuale, 1994, p. 347; LUISO, Le impugnazioni, cit., p. 18; BERNARDINI, Il diritto dellarbitrato, cit., p. 106. Y tambin PROTO PISANI, Lezioni, cit., p. 865; RAMPAZZI GONNET, en CARPI-TARUFFO, Commentario breve al codice di procedura civile, Padova, 1994, p. 1572. 47 Del mismo parecer TARZIA, Efficacia del lodo, cit., p. 47; RUFFINI, La divisibilit, cit, p. 218; NICOTINA, Arbitrato rituale e giurisdizione, Milano, 1990, p. 214; HABSCHEID, Larbitrato internazionale in Svizzera e in Germania, en Rivista dellarbitrato, 1994, p. 60. 48 En tal sentido LUISO, Le impugnazioni, cit., p. 20 y s.

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qu el vencido debera poder disfrutar la presenta del todo ocasional de otras demandas para impugnar al final. Ni hay que decir que la solucin hoy acogida por el legislador pueda ser criticada temiendo las copiosas ramificaciones de impugnaciones, de las que hablaba Calamanrei, y/o magnificando la oportunidad que se tenga un solo procedimiento de impugnacin: desde el momento que es casi inevitable que las varias demandas maduren para la decisin en tiempos distintos, no hay motivo para impedir al vencido impugnar de inmediato la decisin que no le da la razn, ni mucho menos permitirle impugnar tambin al final. Como confirmacin, a m me parece ilustrativo lo que se ha previsto en el proceso de divorcio. La ley de 1970 no se preocup de dictar normas especiales ni sobre el pronunciamiento del divorcio con sentencia no definitiva, ni sobre la impugnacin de tal sentencia, con la doble consecuencia de que el divorcio se encontr sujetado a la disciplina ordinaria y que los vencidos utilizaban por lo comn la reserva de impugnacin con la sola finalidad de reenviar el momento del paso en cosa juzgada de la sentencia. Y bien, el legislador, en 1987, al establecer expresamente la posibilidad de pronunciar el divorcio con sentencia no definitiva, excluy toda posibilidad de diferir la impugnacin y, ms precisamente, estableci que contra la no definitiva pudiera plantearse slo apelacin inmediata (art. 4, 9 prrafo, ley del 1 de diciembre de 1970, n. 898, como modificado por el art. 8 de la ley del 6 de marzo de 1987, n. 74), eliminando as tambin la posibilidad de jugar sobre el tiempo utilizando la regulacin facultativa de competencia49, es decir, adoptando una solucin del todo opuesta a la de su predecesor de 1940. Con esta diferencia: mientras la solucin del legislador de 1940 fue apreciada y defendida solamente por la doctrina (con la excepcin, pero a propsito del arbitraje, del Calamandrei de 1948...), la solucin del legislador de 1987 es an hoy apreciada por todos, tambin, yo dira, por los vencidos50. Lo que a mis ojos significa que se trata de una solucin ms que correcta. El legislador de 1994, pues, ha optado por una solucin ya favorablemente experimentada en el proceso de divorcio, la misma, se observe, que estaba prevista como norma general por el cdigo de 1865, sin que nadie, hasta el proyecto preliminar Solmi, se hubiera quejado o hubiera propuesto la reforma: Chiovenda, al cual tradicionalmente se atribuye el mrito de haber propuesto la inimpugnabilidad en va autnoma de las interlocutorias51, se refera a las sentencias sobre los incidentes y sobre las pruebas52, no ciertamente a aquellas sobre demanda y sobre cuestiones idneas para definir el juicio, para las cuales, en su proyecto (art. 28, 2 prrafo, y 85), estableci solamente la impugnacin inmediata. La solucin adoptada por el legislador de 1994 para el arbitraje, pues, merece ser adoptada tambin en el proceso ordinario, en donde sera oportuno suprimir tanto la facultad de reenviar la impugnacin de las sentencias parciales sobre demanda, como la regulacin facultativa de competencia53. La parte, frente a una sentencia que no le da la razn sobre una demanda, debe efectivamente poder impugnar, pero debe

V. CIPRIANI (y QUADRI), La nuova legge sul divorzio, cit., II, p. 312 y s. Cfr. (BONILINI y) TOMMASEO, Lo scioglimento del matrimonio, Milano, 1997, p. 346. Inmediatamente despus de la ley, en cambio, LAUDISA, en AA.VV., Commentario alla riforma del divorzio, 1987, p. 68, encontr discutible la previsin de una sentencia no definitiva apelable slo en va inmediata. En realidad, es discutible la norma general, no aquella sobre el divorcio. 51 V. por todos la Relazione al re sul c.p.c., n. 25. 52 V. CHIOVENDA, Principii, cit., pp. 686, 690, 967. 53 Lo evidenci ya en Il regolamento facoltativo di competenza, en Rivista di diritto processuale, 1976, p. 521. Hoy, sin embargo, habindose hecho ejecutivas las sentencias de primer grado, el problema es menos grave que ayer.
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poder hacerlo solamente de inmediato o, mejor y ms precisamente, en un adecuado plazo que parte o de la sentencia o desde su notificacin o comunicacin. 8. La previsin del derecho de impugnar los laudos parciales sobre cuestin slo al final y junto al laudo definitivo, ha sido acogida con gran favor por la doctrina, en donde el legislador de 1994 ha sido loado por el retorno al sistema del c.p.c. precedente a la reforma de 1950, que no permita la inmediata impugnabilidad de decisiones sobre meras cuestiones de fondo, nociva a la concentracin del juicio y a la economa procesal en primer y segundo grado, en cuanto sirve slo a complicaciones y dilaciones de bajo foro y parece, como fuera, intil a la justicia efectiva, en cuanto el vencido sobre cuestin puede bien resultar, en concreto, plenamente victorioso en el pronunciamiento sobre la demanda54. Ahora, prescindiendo del hecho que quiz no es oportuno elogiar a un legislador, como aqul de 1940, que haba, por decir lo menos, exagerado al limitar la impugnabilidad de las resoluciones del juez (ese legislador excluy no slo la impugnacin de las parciales sobre cuestiones de fondo, sino tambin la forma de la sentencia para la desestimacin de tales cuestiones; y adems, lleg hasta a excluir la impugnabilidad inmediata de las sentencias parciales sobre demanda y pretendi que el vencido, para poder conservar el derecho de impugnar al final, formulara de inmediato expresa reserva bajo pena de caducidad), no parece que el legislador de 1994 haya regresado al sistema de 1940, atendiendo a que ha, por un lado, previsto que tambin para algunas cuestiones, el laudo irrevocable (y no la ordenanza revocable) y por el otro, excluido toda necesidad de formular una expresa reserva para poder impugnar al final55. Fijado este punto firme (que es esencial con la finalidad de establecer si estamos yendo hacia delante o hacia atrs en el camino del garantismo), no me parece poder enteramente apreciar la solucin escogida en 1994. Primeramente porque, al reproducir la frmula de los arts. 340 y 361 c.p.c., que parece dar por descontado que el vencido sobre parcial pueda y quiera impugnar tambin la definitiva, no se ha considerado que ese vencido podra bien vencer sobre el fondo, en cuyo caso no podra ciertamente impugnar el laudo parcial junto al laudo definitivo56; luego, porque no se ha tenido presente que el art. 816, ltimo prrafo, an habiendo sido levemente modificado (se ha suprimido el inciso antes del pronunciamiento del laudo), contina estableciendo que todas las cuestiones que se presentan en el curso del procedimiento se deciden con ordenanza no sujeta a depsito y revocable salvo el caso del art. 819 c.p.c., con la consecuencia de que no est precisamente claro cules son las cuestiones a decidir con laudo57; en fin, y es lo que mayormente deja perplejos, porque no parece que, incluso queriendo dar por descontado que las cuestiones susceptibles de ser decididas con laudo parcial sean slo aquellas idneas para definir el juicio, la cosa mejor sea permitir la impugnacin de tales laudos slo al final.

As, MONTESANO, Sui lodi parziali di merito, cit., p. 250. La incoherencia del originario sistema del cdigo es puesta muy bien a la luz por LUISO, Le impugnazioni del lodo, cit., p. 19 y s. 56 Es conocido que la frmula del art. 340 ha hecho surgir dudas sobre la manera en la cual el vencido sobre cuestin debe formalizar la reserva cuando la definitiva es impugnada por la otra parte, si con acto autnomo o en va incidental: v. ATTARDI, Modo e termine dellappello contro una sentenza non definitiva, en Giurisprudenza italiana, 1964, I, 1, c. 1415; CALIFANO, Limpugnazione della sentenza, cit., p. 126; en jurisprudencia, ltimamente, Casacin, 18 de enero de 1987, n. 779, en Foro italiano, 1987, I, c. 1062, con los llamados a los que se reenva. Sobre la impugnacin incidental del laudo arbitral, v. LA CHINA, Larbitrato interno e internazionale, en Rivista trimestale di diritto e procedura civile, 1995, p. 714 y s.; FUSILLO, Modi e termini per la proposizione dellimpugnazione incidentale per nullit del lodo arbitrale, en Rivista dellarbitrato, 1994, p. 288 y ss.; Casacin, 7 de setiembre de 1993, n. 9382, ibidem, p. 287. 57 Sobre el problema v. CALIFANO, Limpugnazione della sentenza non definitiva, cit., p. 243; CAVALLINI, Questioni preliminari di merito e lodo non definitivo nella riforma dellarbitrato, cit., p. 1134 y ss.
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En verdad, si se impide al vencido impugnar de inmediato, no slo se desconoce el derecho de reaccionar inmediatamente en contra de las decisiones desfavorables, sino que se deja a las partes, durante todo el curso de proceso, en manos del juez y de sus eventuales errores, y se autoriza al juez a sentirse, durante todo el curso de proceso, el incontrolable dominus de la situacin. Para evitar aquello, es obviamente necesario permitir a los vencidos impugnar de inmediato las decisiones no definitivas, pero, como se ha visto, se sostiene que, desde el momento de que tales decisiones vierten slo sobre cuestiones, es bueno, por economa procesal, sacrificar momentneamente el derecho de los vencidos y permitirles impugnar slo al final. As pues, la razn por la cual se impide al vencido impugnar inmediatamente la parcial, es la economa procesal, la misma que ya en otra ocasin mi ha parecido un argumento bon a tout faire y con el cual por lo comn son romnticamente explicados institutos muy poco romnticos58. En el caso la economa sera evitar complicaciones de bajo foro y estara plenamente justificada por el hecho de que el vencido sobre cuestin, si ganara el fondo, no tendra ya necesidad de impugnar. Por tanto, y si bien lo entiendo, el ahorro sera bastante cuantioso, atendiendo a que se evitaran dos impugnaciones, la inmediata y la diferida, la primera ciertamente, la segunda eventualmente. Adems, se evitaran, tambin, y seguramente, las complicaciones que la impugnacin inmediata implica. Como se ve, al encuadrar el discurso de esta forma, no se toma siquiera en consideracin la hiptesis de que la cuestin haya sido decidida al revs y que el vencido sobre cuestin tenga todas las razones para lamentarse de la parcial. Por tanto, si no fuera por ms que por objetividad, no estara mal si, al calcular la entidad del ahorro, se considerara que, impidiendo la impugnacin inmediata de la parcial, se renuncia a las ventajas de una inmediata reforma en sede de impugnacin. Luego, en cuanto a las complicaciones que la impugnacin inmediata produce, es verdad que pueden tenerse problemas de coordinacin59, pero no me parece que tales problemas sean tan grandes como para prevalecer sobre el derecho del vencido a impugnar. Por lo dems, mientras con el viejo cdigo la impugnacin inmediata de una interlocutoria (no provista de clusula de ejecucin) implicaba la imposibilidad de proseguir el juicio sobre el fondo en la espera de la decisin sobre la interlocutoria, con el cdigo actual, desde que en 1950 se ha previsto el mecanismo del art. 279 c.p.c., ese problema no surge ms, de tal forma que hoy no se ve de qu haya de preocupante por el hecho de que, mientras el proceso prosigue en primer grado o ante los rbitros, en sede de impugnacin se discute sobre una cuestin. En cuanto, luego, a la indicacin segn la cual el vencido sobre cuestin, si ganara sobre el fondo, no tendra ya necesidad de impugnar la parcial, no est claro el ubi consistam de la economa procesal. En efecto, si es verdad de que el vencido sobre cuestin, si gana sobre el fondo, no tiene necesidad de impugnar la parcial (en va principal), es tambin verdad que nada excluye que la definitiva sea impugnada por la otra parte, en cuyo caso el vencido sobre cuestin se encontrara pudiendo impugnar la parcial en va incidental (o, a su eleccin, segn la jurisprudencia, con acto autnomo) y se estara constreidos a reconocer que aqu, vindolo bien, se ha ahorrado solamente el procedimiento de impugnacin inmediata, es decir, que la

Cfr. mi Autoritarismo e garantismo nel processo civile, en Rivista di diritto processuale, 1994, p. 55. Cfr. CERINO CANOVA, Dellappello avverso le sentenze non definitive, en Rivista di diritto processuale, 1985, p. 811 y ss.; CONSOLO, Impugnazione immediata di una sentenza non definitiva e proseguimento del giudizio di primo grado, en Rivista di diritto civile, 1979, II, p. 582 y ss.; MACCARRONE, Sul proseguimento del giudizio di primo grado dopo la riforma in appello di una pronuncia non definitiva, en Rivista di diritto processuale, 1989, p. 58 y ss.
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economa procesal ha sido obtenida sobre la piel del vencedor sobre cuestin, negndole el derecho, a m me parece sagrado, de impugnar inmediatamente. Es verdad que el obligatorio diferimiento de la impugnacin de las parciales sobre cuestin podran justificarse slo s, en el respeto del derecho a la defensa, fuera suficiente que el vencido pueda impugnar slo al final (en va principal si pierde tambin sobre el fondo, o en va incidental si gana e impugna la otra parte). Ello, sin embargo, no parece seriamente sostenible por la simple razn de que, como lo he evidenciado ms arriba, la impugnacin, cuanto ms inmediata es, tanto ms eficaz es. Por tanto, debindose excluir que la impugnacin obligatoriamente diferida tutele adecuadamente el vencido, no queda sino concordar con quien encuentra inexplicable la falta de previsin de la posibilidad de impugnar inmediatamente los laudos parciales sobre cuestin60: ms precisamente, tal falta de previsin se explica con lo que se ha dicho por muchos aos sobre la perfeccin del cdigo de 1940, no advirtiendo que el derecho de impugnar de inmediato las parciales sobre cuestin, lejos de ser un lujo que es mejor no permitirse, es un aspecto esencial e insuprimible del derecho a la defensa: si se excluye, no se hace economa procesal, sino que se viola el art. 24, 2 prrafo, Const. La solucin adoptada por el legislador de 1994, pues, en la medida en que se excluye que el laudo parcial sobre cuestin pueda ser impugnado de inmediato, conculca el derecho de defensa del vencido y es dudosa en el plano de la legitimidad constitucional. 9. Hay que reconocer, sin embargo, que la previsin de la sola impugnacin inmediata de las parciales sobre cuestiones idneas a definir el juicio, en la medida en la cual el vencido frente a un drstico aut aut, o ahora o nunca, puede provocar impugnaciones que no seran planteadas si pudieran serlo sucesivamente, cuando, en todo caso, no habra ya necesidad de proponerlas. No se olvide que la gran mayora de las excepciones levantadas por los demandados son, como generalmente lo saben muy bien los demandados, infundadas, de tal forma que, a propsito de las cuestiones, es objetivamente intil, a diferencia de cuanto se ha dicho para las demandas, ser drsticos. Ms bien, para las cuestiones parece indudable que mejor partido sea atribuir al vencido la facultad de eleccin entre impugnacin inmediata e impugnacin diferida, de tal forma que l pueda comportarse con toda serenidad y reenviar al definitivo la propia decisin61: incluso porque de esta manera no se afectan los derechos y las expectativas del vencedor, el cual tratndose de una cuestin, no tiene motivos de pretender que la impugnacin pueda ser planteada solamente de inmediato. Es verdad que los vencidos sobre cuestin, por regla, saben bien valorar las probabilidades que la impugnacin inmediata tendra de estimarse y saben muy bien que, en caso de victoria sobre el fondo, no tendran ningn inters de impugnar la parcial (en va principal). Por tanto, desde su punto de vista, lo esencial es tener el derecho de impugnar y no perjudicarse la decisin de fondo, de tal forma que, si se les da la facultad de eleccin entre impugnacin inmediata e impugnacin diferida, o
FAZZALARI, Larbitrato, cit., p. 97, en nota, cuya posicin es extremadamente significativa: hasta ayer, l (reproduciendo la communis opinio) consideraba que el legislador de 1940 habra oportunamente reenviado al final todas las impugnaciones (Il processo ordinario di cognizione, 2, Le impugnazioni, Torino, 1990, p. 3); luego batall por permitir la impugnacin inmediata de los laudos parciales (Impugnabilidad inmediata, cit., p. 251 y ss.); despus, frente a la reforma de 1994, ha primeramente propugnado la posibilidad de la reserva contra los laudos sobre demanda (La riforma dellarbitrato, cit., p. 9) y, finalmente, encontrado inexplicable la exclusin de la impugnacin inmediata contra los laudos sobre cuestin (Larbitrato, cit., p. 97, en nota). Deducira que el insigne estudioso hoy reconoce que la decisin del legislador de 1940 no fue una de las ms felices. 61 Del mismo parecer, implcitamente, FAZZALARI, Larbitrato, cit., p. 97, en nota.
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mejor, la eleccin entre impugnacin inmediata y reserva de impugnar al final, que es la solucin a la que se lleg tras mil reflexiones en 1950, el problema, por lo que es dado pensar, es resuelto en la mejor de las formas. Ni hay que decir que admitiendo la facultad de escoger entre impugnacin inmediata y reserva de impugnar al final, se de lugar a situaciones y complicaciones de bajo foro. Tambin queriendo admitir que los abogados amen impugnar para ver aumentar sus propios honorarios, no se puede pensar evitar tales abusos impidiendo a las partes impugnar, pues es como si, para evitar que los abogados hagan demasiadas causas, se impidiera a los particulares accionar. Sin decir que no es para nada cierto que las (pocas) sentencias no definitivas actualmente emitidas por los jueces sean todas inmediatamente impugnadas. Ms bien, las estadsticas demuestran que no es para nada cierto que las partes (y sus defensores) impugnen siempre: esta preocupacin est desmentida por la realidad, la cual demuestra que las impugnaciones son mucho menos que las resoluciones impugnables y que por tanto no es el caso alarmarse por la avalancha de impugnaciones que desde varios lados se teme cuando se trata de admitir la impugnabilidad de una resolucin62. Al contrario, parece que, justamente que, si se impide la impugnacin inmediata de las parciales sobre cuestin, aumenten las impugnaciones contra las definitivas: en los aos Cincuenta, cuando las parciales haban regresado a ser impugnables, pero eran, como hoy, del todo excepcionales, Tullio Ascarelli not que las apelaciones y los recursos de casacin, respecto a los aos Treinta, cuando existan las interlocutorias y las causas eran mucho ms numerosas, haban aumentado63! Sin decir que cien aos atrs, cuando las parciales eran todas impugnables, Lodovico Mortara not que las apelaciones eran pocas, poqusimas, tanto que le pareci poder preconizar el destronamiento inevitable de la apelacin64! El sistema de la denominada reserva facultativa, pues, si se trata de parciales sobre cuestin idnea para definir el juicio, no merece las crticas que se le dirigen y es sin duda preferible a la de la impugnacin slo inmediata o slo diferida, porque, por un lado salva el derecho del vencido de impugnar de inmediato, por el otro no lo obliga a hacerlo, y, finalmente, an no compromete los derechos y las expectativas del vencedor65. No casualmente, se ha autorizadamente auspiciado que el actual sistema del cdigo sea extendido tambin al proceso administrativo66. En definitiva, la solucin adoptada por el legislador de 1994 con referencia a los laudos parciales sobre cuestin idnea para definir el juicio suscita perplejidad tanto porque excluye que el laudo pueda ser impugnado de inmediato, como porque no establece un mecanismo para reservarse el derecho de impugnar, pero no en cuanto establece que la impugnacin pueda ser propuesta junto a aquella en contra del laudo definitivo. 10. Las cuestiones que pueden ser decididas con un laudo parcial, sin embargo, son, por lo que parece, solamente aquellas idneas para definir el juicio. Las otras son an decididas con auto revocable (art. 816, ltimo prrafo, c.p.c.).

En efecto, en el sentido de que la previsin de la reclamacin cautelar habra llevado al planteamiento de una avalancha de reclamaciones (que no se ha producido), CHIARLONI, La disciplina del riesame dei provvedimenti cautelari nella proposta di riforma, en Questione giustizia, 1987, p. 287 y ss.; ID., Riflessioni inattuali sulla novella del processo civile (con particolare riguardo ai provvedimenti cautelari e interinali), en Foro italiano, 1990, V, c. 499 y ss. 63 Cfr. ASCARELLI, Litigiosit e ricchezza, en Rivista di diritto processuale, 1955, I, p. 252, sobre cuyo pensamiento v. mi Litigiosit, ricchezza e competenza, en Rassegna di diritto civile, 1998, p. 507 y ss. 64 Cfr. MORTARA, Appello civile, cit., p. 465 y ss., sobre cuyo pensamiento v. mi Le impugnazioni nel pensiero di Lodovico Mortara, en Rassegna di diritto civile, 1997, p. 728 y ss., y en Giornata lincea in ricordo di Lodovico Mortara, Roma, 1998, p. 37 y ss. 65 Lo evidenciaba ya en Autoritarismo y garantismo, cit., p. 58, tambin en nota. 66 CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, 2 ed., Torino, 1994, p. 771.

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Es probable que esta solucin, dada la no idoneidad de tales cuestiones para definir el juicio, aparezca vlida y apreciable, pero, si se reflexiona, nos daremos cuenta de lo contrario. En verdad, aunque sobre el problema se haya ya extendido un espeso manto de silencio, a m me parece que las resoluciones con las cuales se juzga sobre la admisibilidad y la relevancia de los medios de prueba sean muy importantes y que por ello sea muy poco sabio permitir la impugnacin slo al final y siempre que hayan sido estimadas en la sentencia67. Y no se invoque el sagrado nombre de Giuseppe Chiovenda, pues sera fcil replicar que para Chiovenda el principio de la inapelabilidad de las interlocutorias era necesario para el proceso oral68, en el cual los incidentes se resuelven en audiencia y se procede de inmediato al tratamiento del fondo69, no ciertamente en todos los procesos: y hay por lo menos que demostrar que, con referencia a un proceso como el nuestro, Chiovenda reputara necesario impedir la impugnacin inmediata de las resoluciones sobre las pruebas. Adems, incluso queriendo prescindir de las pruebas, es oportuno no olvidar que existen resoluciones que, an decidiendo cuestiones no idneas para definir el juicio, se prestan mal a ser impugnadas tambin al final o, peor an, slo al final. Se piense, por ejemplo, a la suspensin del proceso. Si el juez (o el rbitro) suspende ilegtimamente el proceso, la impugnacin diferida no podr restituir al vencido el tiempo de la suspensin, de tal forma que es del todo intil darle la facultad de reservarse diferir la impugnacin; y sera decididamente absurdo darle solamente la impugnacin diferida. Aqu la impugnacin o es inmediata o es del todo inidnea para poner remedio al error del juez. Que las cosas estn as, est demostrado por la reciente reforma del art. 42 c.p.c., gracias a la cual ha devenido (finalmente...) posible impugnar las resoluciones de suspensin ex art. 295 c.p.c.70. Como todos saben, la jurisprudencia, basndose en el carcter ordenatorio y no decisorio de la suspensin, por decenios haba, por un lado, propugnado que la relativa resolucin deba adoptarse con auto, y por el otro, excluido toda posibilidad de impugnar inmediatamente el auto declarativo de la suspensin: a su parecer, se lo deba impugnar slo al final, junto con la sentencia definitiva. La tesis era, por decir lo menos, extraa, porque no tiene evidentemente sentido impugnar la suspensin tras haberse descontado, pero es un hecho que se debi atender a la reforma de 1990 al c.p.c. para que el problema se resolviera con la reforma del art. 42 c.p.c.: y es apenas el caso evidenciar que se ha admitido una impugnacin (slo) inmediata y que la reforma ha recibido unnimes consensos. Se agregue que hay tambin resoluciones para las cuales el problema de la impugnacin se plantea en trminos todava ms graves porque no son para nada impugnables. Me refiero a la reunin y a la separacin de causas, que son institutos delicadsimos71, pero integralmente dejados al poder discrecional del juez, con las consecuencias que se pueden imaginar: normalmente no surgen problemas, pero excepcionalmente surgen algunos gravsimos. Ahora, no es esta la sede para examinar en su integridad tal problemtica, pero a mi parecer es esencial tener claro que la idea-base de apuntar sobre el poder discrecional del juez, de resolver las cuestiones con auto revocable y de permitir la impugnacin slo al final, es en extremo peligrosa, tanto es as que se la est poco a poco superando. De iure condendo, sin embargo, me parece poder decir que, siendo
67 Para ms amplios detalles v. mi Sullabrogazione del reclamo al collegio, en Giurisprudenza italiana, 1997, Iv, c. 277 y ss. 68 Cfr. CHIOVENDA, Loralit e la prova, en Rivista di diritto processuale civile, 1914, I, p. 9. 69 CHIOVENDA, Principii, cit., p. 690. 70 V. mi Finalmente impugnabili le sospensioni ex art. 295 c.p.c., en Corriere giuridico, 1996, p. 923 y ss. 71 Cfr. SATTA, Recensione a Tarzia, en Quaderni del diritto e del processo civile, VI, Padova, 1973, p. 73.

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objetivamente difcil plantear una regula iuris que permita aislar las decisiones sobre cuestiones para las cuales la impugnacin diferida non tiene sentido, quiz la solucin mejor sea establecer para todas las cuestiones la facultad de eleccin entre impugnacin inmediata y reserva: querr decir que el vencido, frente a decisiones irreparables, impugnar de inmediato y, frente a las otras, decidir caso por caso si impugnar de inmediato o reservarse hacerlo, si oportuno, al final. 11. Las pginas que preceden permiten a mi parecer comprender que el favor de la doctrina en relacin a la diferibilidad de las impugnaciones no puede ser compartido, atendiendo a que el derecho de impugnar debe no slo ser siempre reconocido al vencido, sino tambin efectivamente reconocido, en el sentido de que al vencido debe permitrsele ejercitarlo de inmediato tras la relativa resolucin del juez: no apenas el juez juzga, la parte vencida debe poder impugnar. Y debe poderlo hacer contra toda resolucin no slo contra aquellas que deciden sobre una demanda, sino tambin contra aquella que resuelven una cuestin, idnea o no que sea ella para definir el juicio. La impugnacin diferida, en cambio, en la medida en la cual lesiona el derecho de defensa de la parte vencida, debe, en lnea de principio siempre excluirse. Se la puede admitir slo compatiblemente con el derecho de impugnar, es decir slo si representa, para el vencido, una alternativa respecto a la impugnacin inmediata, pero siempre que no se retuerza, como cuando la parcial vierte sobre una demanda, contra el vencedor. Nuestro legislador, entre 1987 y 1994, con las reformas del proceso de divorcio, de la suspensin necesaria y del arbitraje, ha tomado un camino en lnea con tales principios y del todo opuesto al escogido en 1940, demostrando haber advertido que no tiene ningn sentido partir del presupuesto de que en cada proceso deba haber una sola impugnacin. Hay, sin embargo, que augurar que el mtico personaje proceda por ese camino, de tal forma que todas las resoluciones del juez y de los rbitros, regresan a ser, como hace un tiempo eran, inmediatamente impugnables: la impugnacin diferida puede ser admitida, previa reserva, slo en va alternativa y slo en contra de decisiones sobre cuestiones.

299 CASACIN Y REVOCACIN EN EL SISTEMA DE LAS IMPUGNACIONES*

SUMARIO: 1. Premisa. 2. La revocacin y su carcter de impugnacin extraordinaria. 3. El establecimiento de la casacin y las relaciones con la revocacin en Francia. 4. Giuseppe Pisanelli y el codigo italiano de 1865. 5. El problema del carcter extraordinario del recurso de casacin: la tesis de Chiovenda. 6. El concurso entre casacin y revocacin en el pensamiento de Mortara y de Carnelutti. 7. Las transformaciones del recurso de casacin y de la revocacin para los ns. 4 y 5 del art. 395 c.p.c. en impugnaciones ordinarias, la suspensin ex art. 398, 4 prrafo, c.p.c. y la reforma de 1990. 8. El concurso entre casacin y revocacin. 9. Conclusiones y perpectivas de iure condendo.

1. Con esta sentencia la Corte de Casacin ha vuelto a ocuparse del concurso entre revocacin y casacin, un problema que en la doctrina ha sido equiparado al del huevo y la gallina1 y que para m, an cuando no me parece irresoluble, se presenta mucho ms importante de cunto generalmente se piense, tanto es as que sobre ello estoy reflexionando desde hace ya varios aos2. La Suprema corte, en la ltima ocasin en la que tuvo forma de ocuparse de ello, se haba basado en la suspensin del plazo para recurrir en casacin declarada por el juez de la revocacin y haba suspendido el proceso ante s reiterando la necesidad que el juicio de revocacin, a la luz de la reforma del art. 398 c.p.c., preceda al de casacin3. Esta vez, en cambio, an sin tomar distancias de su precedente, ha reconocido, y con la pluma del mismo ponente, que es muy posible que el juicio de casacin concluya antes que el de revocacin. La solucin parece correcta, pero, en tanto que se ha llegado a ella salvando la hiptesis en la cual el juez de la revocacin no haya suspendido ni el plazo para recurrir en casacin, ni el juicio de casacin, no nos deja para nada tranquilos hacia el futuro, por lo que no parece superfluo profundizar con la finalidad de entender si la Corte de casacin puede o no juzgar antes que concluya el juicio de revocacin: se tendr as modo de determinar si la reforma del art. 398 c.p.c. dispuesta por el legislador de 1990 deba aprobarse o no, y, ms en general, si la actual disciplina de las relaciones entre los dos institutos es racional o no. 2. Con tal finalidad es oportuno recordar que la revocacin es un remedio mucho ms antiguo no slo que la casacin, sino tambin que la apelacin. Ella se remonta al in integrum restitutio del derecho romano, que consenta obtener la retractacin de la res iudicata cuando, tras la sentencia, se descubran otras pruebas o se determinaba que se haba juzgado en base a pruebas falsas4. Lo que autoriza ya a deducir que la revocacin ha nacido para responder a una insuprimible exigencia de
Publicado en Foro italiano, 2001, I, cc. 588-599, en nota a la sentencia de la Corte de Casacin del 3 de mayo del 2000, n. 5513. 1 TAVORMINA, Concorso tra revocazione e ricorso per cassazione: il problema delluovo e della gallina, en Giurisprudenza italiana, 1980, I, 1, c. 1640. 2 V., en efecto, cuanto he ya tenido forma de escribir en Lagonia del pubblico ministero nel processo civile, en Foro italiano, 1993, I, c. 17 y s., en nota, y en Il passaggio in giudicato della sentenza di divorzio congiunto, en Rivista di diritto civile, 1996, I, p. 620 y s., en nota. 3 Cfr. Casacin, Seccin I, Presidente R. Sgroi, ponente Benini, 4 de junio 1998, n. 5480, y auto n. 516, Foro italiano, I, c. 1272, con nota crtica de TRISORIO LIUZZI, Proposizione della revocazione e sospensione del giudizio di cassazione. 4 Cfr. LA ROSA, La rivocazione della sentenza civile, Catania, 1893, p. 26; COGNETTI DE MARTIIS, La rivocazione della sentenza nella procedura civile, 1900, p. 20 y ss.; BUTERA, Rivocazione delle sentenze civili, voz del Digesto italiano, Torino, reimpresin, 1928, XX, 2, p. 1514; PATERI, Dei mezzi per impugnare le sentenze, Torino, 1888, p. 331 y ss.; Sobre la in integrum restitutio, v. SCIALOJA, Procedura civile romana, Roma, 1894, p. 373; CALAMANDREI, La Cassazione civile, Milano-Torino-Roma, 1920, I, p. 14; ORESTANO, Lappello civile in diritto romano, 2 ed., Torino, reimpresin 1966, p. 111.
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justicia, la de dejar en nada la decisin cuando se advierta que ha sido emanada basndose en pruebas incompletas o falsas. Una vez prevista la apelacin, la revocacin fue admitida contra las sentencias dadas en ltima instancia o en todo caso inapelables, pero siempre por motivos particularsimos. Se advirti, en efecto, que la previsin de la apelacin no resolva el problema de las pruebas descubiertas o demostradas falsas tras la decisin [giudicato] y que por ello deba ser posible, en fuerza de un auxilium straordinarium, revocar la sentencia dada en apelacin y constituyente cosa juzgada5. Los casos en los que se consider que se deba admitir la revocacin giran en torno al dolo del juez y al error, pero para nuestros fines es importante tener presente que en un cierto punto tambin devinieron motivos de revocacin, y as quedaron por muchos siglos, algunos errores particularmente graves del juez: por ejemplo, la ordenanza francesa de 1667 consideraba como motivos de revocacin la violacin de las reglas de procedimiento, la ultra y extrapeticin, la omisin de pronunciamiento y la violacin de una precedente decisin [giudicato]6. Como consecuencia, el sistema de las impugnaciones fue articulado, un poco en todas partes y por muchos siglos, sobre la pluralidad de apelaciones y, como extremo remedio frente a la sentencia no apelable, sobre la revocacin: las primeras se proponan ante un juez superior, tenan efecto suspensivo y podan ser planteadas por cualquier motivo; la segunda se peda ante el mismo juez, no tena efecto suspensivo y poda ser planteada slo por algunos particulares y taxativos motivos; las primeras impedan la formacin de la cosa juzgada, la segunda la presupona; las primeras eran una impugnacin ordinaria, la segunda extraordinaria. Este sistema sufri una pequea modificacin con la revolucin francesa, que estableci una sola apelacin, dando as vida al principio del doble grado de jurisdiccin. La sentencia de primer grado era apelable, la de apelacin no lo era y por lo tanto representaba la res iudicata. Contra la sentencia pasada en cosa juzgada (que obviamente poda tambin ser la de primer grado no oportunamente apelada), se poda plantear la revocacin. 3. El legislador revolucionario francs, sin embargo, no se limit a reducir drsticamente a dos el nmero de grados, sino que se plante tambin el problema de controlar a los jueces y, con el clebre decreto del 27 de noviembre-1 de diciembre de 1790, para asegurar la separacin de poderes y evitar que el judicial no rebasara en el legislativo, estableci el Tribunal de cassation, ante el cual era posible impugnar por contravention expresse au texte de la loi las sentencias emanadas en ltima instancia por la autoridad judicial. Inicialmente el Tribunal de cassation era un rgano eminentemente constitucional, situado a medio camino entre el poder judicial y el poder legislativo, no formado por jueces y del todo ajeno a la organizacin judicial7. Pocos aos despus, sin embargo, el Tribunal fue transformado en Cour de cassation, que fue colocada (si bien no en el pice, pero) por encima de la pirmide judicial y envuelta en una suerte de halo de infalibilidad, en cuanto no se tom siquiera en consideracin la idea que tambin sus sentencias pudieran ser, an cuando slo en va extraordinaria, impugnadas. Lo que, como nosotros los italianos hoy entendemos y reconocemos, resulta innegablemente forzado, no pudindose dudar que tambin la Corte de casacin puede incurrir en un error tan grave como para justificar la revocacin.

V. nuevamente, por todos, LA ROSA, La rivocazione, cit., p. 27. Cfr. BUTERA, Rivocazione, cit., p. 1518. Sobre la ordonnance civile de 1667, v. PICARDI, Code Luis, Milano, 1996, p. IX y ss. 7 Cfr. ROYER, Histoire de la justice en France, 2 ed., Paris, 1996, p. 282 y ss.
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El code de procdure civile francs de 1806 no se ocup del recurso de casacin, pero, siguiendo la tradicin, estableci diez motivos de revocacin (art. 480): dolo de la parte, violacin de las formas previstas bajo pena de nulidad, extrapeticin, omisin de pronunciamiento, contrariedad de decisiones [giudicati] pronunciados por el mismo tribunal, disposiciones contrastantes, falta de comunicacin de lo actuado al ministerio pblico, pruebas reconocidas falsas, descubrimiento de pruebas decisivas. Como nosotros entendemos, tales motivos estaban en gran parte destinados a devenir motivos de recurso de casacin, pero al momento no se entendi. Es, sin embargo, significativo que ya el code tuvo el cuidado de establecer que la contrariedad de las decisiones [giudicati] pronunciados por tribunales distintos abra la puerta al recurso de casacin (art. 504). La revocacin se encontr as concurriendo con el recurso de casacin, pero los dos institutos continuaron estando previstos y disciplinados en textos normativos del todo distintos: la casacin en la ley especial de 1790, la revocacin en el cdigo. Recientemente, sin embargo, con el nouveau code de procdure civile, las cosas han cambiado, en cuanto, an habindole mantenido el carcter extraordinario a las dos impugnaciones y an siendo su concurso siempre acumulativo, se ha hecho tesoro de la larga experiencia de la presencia de la casacin en el ordenamiento: el recurso de casacin ha sido colocado en el code y, an pudiendo ser planteado por un solo motivo (no conformidad a las reglas de derecho: art. 604), en la realidad aplicativa es planteable por al menos siete motivos: violacin de la ley, exceso de poder, incompetencia, inobservancia de formas, vicios de motivacin, contrariedad de decisiones [giudicati], prdida de fundamento jurdico por ius superveniens8 . Por el contrario, los motivos de revocacin, de ser diez, se han reducido a cuatro (art. 595), aquellos indicados en los tres primeros nmeros de nuestro actual art. 395 c.p.c. En Francia, por tanto, la sentencia de apelacin representaba y representa la cosa juzgada y era y es impugnable en va extraordinaria tanto con la revocacin como con el recurso de casacin; las sentencias pronunciadas por instancia de revocacin eran y son impugnables por casacin, pero no por revocacin (art. 503 viejo cdigo y 603 nuevo cdigo), las de la Casacin no eran y no son nunca y de ninguna forma impugnables9. 4. El instituto de la casacin y el code de procdure civile francs de 1806, gracias a los xitos de los ejrcitos napolenicos, tuvieron mucho xito en los Estados preunitarios italianos, con la consecuencia que, cuando, algunas dcadas despus, unificada Italia, se empez a elaborar lo que devendra el cdigo de procedimiento civil italiano de 1865, se abord la empresa teniendo muy en claro lo que inicialmente no se haba entendido en Francia, vale decir que, si se estableca la casacin, la lgica quera que algunos tradicionales motivos de revocacin, y precisamente aquellos debidos a una nulidad del procedimiento o de la sentencia, devinieran motivos de casacin10. En efecto, el guardasellos Giuseppe Pisanelli, el gran jurisconsulto de Salento al cual se debe buena parte de la legislacin de la Italia unida, siguiendo a la legislacin francesa en orden al doble grado de jurisdiccin y al encuadramiento de la revocacin y de la casacin entre las impugnaciones extraordinarias, advirti que el concepto de la nulidad no responde al de la revocacin11 y por ello sugiri trasladar
Cfr. NORMAND-WIEDERKEHR-DESDEVISES, Nouveau code de procdure civile, 89 ed., Paris, 1997, p. 347 y ss.; VINCENT-GUINCHARD, Procdure civile, 20 ed., Paris, 1981, p. 920 y ss. 9 Para ms amplios detalles, v. CONSOLO, La revocazione delle decisioni della Cassazione e la formazione del giudicato, Padova, 1989, p. 41 y ss. 10 Cfr. PISANELLI, Della Corte di cassazione (1859), Napoli, 1875, p. 95, sobre cuyo pensamiento v. PICARDI, Giuseppe Pisanelli e la Cassazione, en Rivista di diritto processuale, 2000, p. 637 y ss. 11 PISANELLI, Relazione ministeriale sul libro primo del progetto di codice di procedura civile (1863), n. 389 (que puede leerse en GIANZANA, Codice di procedura civile, Roma-Torino-Napoli, 1889, IV, p. 3 y ss.
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entre los motivos del recurso de casacin algunos motivos de revocacin previstos por el legislador francs. La sugerencia fue acogida, con la consecuencia que, mientras el ordenamiento francs conoca diez motivos de revocacin y dos del recurso de casacin, el legislador italiano de 1865 estableci cinco motivos de revocacin (dolo de la parte, documentos falsos, descubrimiento de documentos decisivos, error de hecho, contradiccin de decisiones [giudicati] cuando la sentencia no hubiera pronunciado sobre la excepcin de cosa juzgada: art. 494) y ocho de recurso de casacin (violacin de formas previstas bajo pena de nulidad, nulidad de la sentencia, violacin o falsa aplicacin de la ley, extrapeticin, omisin de pronunciamiento, disposiciones contradictorias, contradiccin de precedente decisin [giudicato] cuando se haba juzgado sobre la relativa excepcin: art. 517). Como se ve, tanto en Francia como en Italia no se saba cmo comportarse con relacin a la contradiccin de decisiones [giudicati], si considerarla un motivo de casacin o de revocacin12, pero en ambos pases no se tuvieron dudas en construir la casacin y la revocacin como impugnaciones extraordinarias. Ms bien, el legislador italiano de 1865, al encuadrar el recurso de casacin entre las impugnaciones extraordinarias, lo mencion y lo disciplin por ltimo, tras la revocacin y la oposicin de terceros (art. 465 y 517 y ss. c.p.c. de 1865), casi como si se tratara de la ms extraordinaria de las impugnaciones extraordinarias: no casualmente, mientras la impugnacin por revocacin o por oposicin de terceros daba al juez el poder discrecional de suspender la ejecutividad de la sentencia impugnada, el recurso de casacin no permita ni de pedir, ni de conceder la suspensin [inibitoria]. En cuanto luego a la impugnabilidad, el legislador italiano estableci que las sentencias emitidas en sede de revocacin pudieran ser impugnadas, segn los casos, con apelacin o por casacin, pero no con la instancia de revocacin (art. 509); viceversa, para las de la Corte de casacin, estableci que ellas, as como en Francia, no pudieran nunca y de alguna forma ser impugnadas (art. 549). En fin, viene a cuento evidenciar que el recurso de casacin, mientras que en Francia estaba disciplinado, como ya lo he recordado, en una ley especial, en Italia estaba disciplinado en el cdigo y, asimismo que, mientras en Francia haba una sola Corte de casacin, la de Pars, en Italia haban inicialmente cuatro (las de Florencia, Npoles, Palermo y Miln13 luego llevada a Turn), y luego, desde 1875, cuando fueron instituidas dos secciones temporales de Corte de casacin en Roma, ni ms ni menos que cinco. Lo que quiz puede explicar por qu el recurso de casacin y la Corte de casacin hayan tenido en Italia un desarrollo y una historia profundamente distintos que en Francia. 5. En efecto, en Italia, poco despus de la entrada en vigencia del cdigo de 1865, surgi un problema que en Francia no se haba presentado y que , por lo que s, nunca no se habra planteado14: si tuviera sentido considerar el recurso de casacin como una impugnacin extraordinaria. No es fcil entender por qu nuestros padres se plantearon el problema. Casi todos los motivos del recurso eran antiguos motivos de revocacin, de cuyo carcter
Sobre el problema, v. MATTIROLO, Trattato di diritto giudiziario civile italiano, 5 ed., Torino, reimpresin 1931, IV, p. 816. 13 Sobre la Corte de casacin de Miln, que funcion durante cuatro aos, desde 1860 hasta 1864, v. SCIUM, Fra revisione e cassazione: modelli di organizzazione giudiziaria e politica dellunificazione nella Lombardia postunitaria, en Ius mediolani. Studi di storia del diritto milanese offerti dagli allievi a Giulio Vismara, Milano, 1996, p. 979 y ss. 14 Sobre el tema v. sin embargo, PLASSARD, Des ouvertures communes cassation et requete civile, Toulouse-Paris, 1924, sobre el cual, v. CALAMANDREI, Concorrenza tra cassazione e revocazione nel processo civile francese, en Rivista di diritto processuale civile, 1925, I, p. 173 y ss. (ahora en Opere giuridiche al cuidado de CAPPELLETTI, Napoli, 1979, VIII, p. 401 y ss.).
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extraordinario nunca nadie haba dudado, por lo que es difcil comprender la razn por la cual, una vez producida su transformacin en motivos de recurso de casacin, se dudara del carcter extraordinario de tal impugnacin, que adems estaba expresamente previsto por la ley. Es probable que un papel haya tenido la diversidad del juez ad quem respecto al a quo (asegurada para la casacin y excluida para la revocacin) y el consecuencial nmero mayor de recursos estimados respecto a las instancias de revocacin estimadas. Sin embargo, lo cierto es que aunque la sentencia de apelacin fuera ejecutiva de derecho y representara, segn la conocidsima y por todos reproducida enseanza de Pisanelli, la cosa juzgada [giudicato]15, era absolutamente normal que un recurso de casacin fuera estimado, con las consecuencias que se pueden fcilmente imaginar: la parte que ganaba en apelacin deba pensarlo dos veces antes de ejecutar la sentencia, porque haba el riesgo, todo lo contrario que meramente terico, de restituir, en caso de casacin, cuanto obtenido y pagar adems los daos16. Fue as que, cuanto ms tiempo pasaba y cuanto ms aumentaban los recursos de casacin que eran planteados y estimados, tanto ms se daban cuenta que no tena ningn sentido considerar esa impugnacin como un remedio extraordinario, ni mucho menos ver en la sentencia de apelacin la cosa juzgada [giudicato]. En particular, el problema se plante para la oposicin al matrimonio, que suspenda la celebracin de la nupcias hasta la sentencia pasada en cosa juzgada (art. 90 c.c. de 1865), y para la cancelacin de la inscripcin hipotecaria, que slo era posible tras la cosa juzgada [giudicato]17. Se comenz as a sostener que la sentencia de apelacin no poda considerarse pasada en cosa juzgada sino cuando hubieran vencido los plazos para impugnarla en casacin18. La tesis, que terminaba considerando al recurso de casacin como una impugnacin ordinaria, estaba contradicha no slo y no tanto por la lectura de la ley, sino tambin y sobre todo por la presencia del instituto de la revocacin, que era tambin ella una impugnacin extraordinaria y que adems poda ser planteada dentro de plazos que podan bien vencer antes de aquellos para recurrir en casacin. En efecto, en los casos de los ns. 4 y 5 del art. 495 c.p.c. de 1865 (error de hecho y contradiccin de decisiones [giudicati]), resultando el vicio revocatorio de la sentencia, el plazo para pedir la revocacin corra desde la notificacin de la sentencia y era de treinta o sesenta das en consideracin al juez que hubiera pronunciado la sentencia (art. 485 y 497 c.p.c. de 1865)19. Viceversa, el plazo para recurrir en casacin era siempre de noventa das desde la notificacin de la sentencia (art. 518 c.p.c. de 1865): ergo, si era extraordinaria la revocacin, y lo era desde tiempo inmemorial, a fortiori lo era el recurso de casacin. Estando as las cosas, Chiovenda, para superar la equvoca letra del art. 465 c.p.c. y propugnar el carcter ordinario del recurso de casacin, apunt al plazo. Dijo que le carcter ordinario o extraordinario de una impugnacin depende del plazo: si se
Cfr. PISANELLI, Relazione ministeriale, cit., n. 358: Para cada controversia jurdica est preestablecido un solo juicio. ste puede bien pasar del primer al segundo grado de jurisdiccin, mediante la apelacin; pero superado tal remedio, o renuncindolo la parte, el juicio recibe su acabamiento y encuentra un trmino absoluto en la cosa juzgada, tras la cual toda discusin de fondo, toda prueba en contrario por cualquier documento deviene imposible. Sin embargo, suceden ciertos errores.... 16 En efecto, en el sentido que la ejecucin de la sentencia de apelacin se produjera a riesgo y peligro de la parte victoriosa, v. MATTIROLO, Trattato, cit., p. 1057. 17 Para amplios detalles, v. MATTIROLO, Trattato, cit., p. 1059 y ss. 18 Casacin, Palermo 1 de julio 1891, Foro italiano, Repertorio 1891, voz Sentenza in materia civile, n. 152, y Circolo giuridico, 1891, c. 168; Casacin, Florencia 18 de julio 1892, Foro italiano, Repertorio 1892, voz Esecuzione mobiliare, n. 19 bis y, Legge, 1892, II, c. 658; 12 de julio 1900, Giurisprudenza, 1900, c. 1174, todas citadas por MATTIROLO, Trattato, cit., p. 1062, tambin en nota, que se expres en sentido opuesto (ob.cit., p. 1064 y ss.), al igual que MORTARA, Appello civile, voz Digesto italiano, Torino, 1890, III, 2, c. 688, nota 649. 19 Cfr. SCOTTI, Termine per la revocazione, en Monitore dei tribunali, 1880, p. 538 y ss.
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parte de la sentencia (o de su notificacin), la impugnacin es ordinaria; si se parte de un hecho ajeno al proceso, es extraordinaria20. Y por cuanto tanto el recurso de casacin como la revocacin en cuanto a los ns. 4 y 5 del art. 495, como hemos visto, se podan plantear dentro de plazos que partan desde la notificacin de la sentencia, l arrib a la conclusin del carcter ordinario de tales impugnaciones21. Vale decir, Chiovenda, con tal de hacer ordinario el recurso de casacin, no dud en transformar a la revocacin en cuanto a los ns. 4 y 5 de extraordinaria en ordinaria. Sino fuera porque el n. 5 del art. 495, que estableca la revocacin por contradiccin de (dos) decsiones [giudicati], pareca oponerse insuperablemente a la transformacin, en cuanto dejaba claramente entender que la sentencia impugnable estuviera tambin ella pasada en cosa juzgada y, por lo tanto, que tambin esa revocacin fuera extraordinaria. La letra, sin embargo, esta vez no era inequvoca porque discurra de sentencia contraria a otra pasada en cosa juzgada [giudicato], de tal forma que Chiovenda resolvi fcilmente el problema discurriendo de contradiccin de decisin [giudicato]22 . Fue as que Chiovenda consider poder concluir sosteniendo que la sentencia pasada en cosa juzgada es pues propiamente solo una sentencia no sujeta a oposicin contumacial, ni a revocacin ex art. 494 ns. 4 y 5, ni a apelacin, ni a recurso en casacin23. Por lo tanto, aquella que por siglos haba sido una impugnacin extraordinaria por contradiccin entre dos decisiones [giudicati]24 devino en Chiovenda una impugnacin ordinaria por contradiccin respecto a una decisin [giudicato]. El discurso de Chiovenda, al menos y especialmente si se quera asegurar el carcter ordinario del recurso de casacin (y excluir el que la sentencia de apelacin representara la cosa juzgada [giudicato]), era ms que justificado porque la exclusin del carcter extraordinario de la revocacin ex art. 494, ns. 4 y 5, no representa ciertamente, al menos de por s, un gran precio. Sin embargo, es un hecho que ese discurso, que haba sido planteado a nivel interpretativo y cuando la ley reconoca textualmente el carcter extraordinario del recurso de casacin y de la revocacin, ha sido textualmente recogido por el legislador de 1940, el cual, en el nuevo cdigo de procedimiento civil, por un lado ha evitado distinguir entre impugnaciones ordinarias y extraordinarias25, y, por el otro, en el art. 324, ha reproducido casi textualmente las palabras con las cuales Chiovenda haba definido bajo un muy distinto viejo cdigo la cosa juzgada formal26. 6. Otro problema que, bajo la vigencia de nuestro viejo cdigo, fue notado por la doctrina fue el del concurso entre revocacin y casacin. En atencin a que los dos medios de impugnacin eran distintos e independientes, en la realidad aplicativa no pocas veces ocurra que la sentencia de apelacin se impugnara tanto por casacin como por una instancia de revocacin: la ms de las veces se planteaba primero el recurso y luego (tras haber perdido tambin
CHIOVENDA, Princip di diritto processuale civile, 3 ed., Napoli, 1912-1923, p. 949. Cfr. CHIOVENDA, op. ult. cit. 22 As nuevamente CHIOVENDA, op. ult. cit. 23 As CHIOVENDA, Princip, cit., p. 950. 24 Cfr. MATTIROLO, Trattato, cit., pp. 816, 822; CASTELLARI, La contrariet delle sentenze come mezzo dimpugnazione, en Filangeri, 18994, p. 5 y ss.; LA ROSA, La rivocazione, cit., p. 160; COGNETTI DE MARTIIS, La rivocazione, cit., p. 218; BUTERA, Rivocazione, cit., p. 1551. 25 La doctrina, sin embargo, contina distinguiendo entre impugnaciones ordinarias y extraordinarias (v., por todos, LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile, 4 ed., Milano, 1981, II, p. 273 y ss., y, ms recientemente, COMOGLIO-FERRI-TARUFFO, Lezioni sul processo civile, 2 ed., Bologna, 1998, p. 793), an cuando hay quien duda de la correccin de tal secular distincin (v. CERINO CANOVA, Le impugnazioni civili, Padova, 1973, p. 37 y ss.). 26 Sobre los orgenes del art. 324 c.p.c., v., amplius, CIPRIANI, Il passaggio in giudicato della sentenza di divorzio congiunto, cit., p. 603 y ss., especialmente p. 617 y s.
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en Casacin) la instancia, pero poda tambin ocurrir que se plantease primero la instancia e inmediatamente despus el recurso o, como fuera, que el recurso y la instancia fueran planteados casi al mismo tiempo, con la consecuencia que los dos juicios se encontraban pendientes contemporneamente, uno ante la Casacin, el otro ante el juez a quo. El fenmeno que dependa claramente del hecho que estaban previstas dos distintas impugnaciones para impugnar la misma sentencia27, fue notado por Mortara y por Carnelutti, los que se dieron a la tarea de ponerle remedio. El primero juzg inoportuna la contempornea pendencia de las dos impugnaciones y afirm que ella dependa del hecho que el recurso de casacin haba sido errneamente considerado por el legislador como una impugnacin extraordinaria: sugiri por lo tanto transformar el recurso en una impugnacin ordinaria y el de tener el cuidado de admitir la revocacin contra las sentencias pasadas en cosa juzgada y no contra aquellas de apelacin o de nico grado28. Vale decir, Mortara, al propugnar el carcter ordinario del recurso de casacin, no tom siquiera en consideracin la idea de transformar en impugnacin ordinaria tambin a la revocacin por los ns. 4 y 5 del art. 495 (ni mucho menos la de hacer impugnable por revocacin las sentencias de la Casacin), pero entendi que la revocacin deba admitirse tras la casacin y no contemporneamente, ni mucho menos antes del juicio de casacin. Carnelutti, en cambio, consider poder resolver el problema del concurso (eventualmente) acumulativo entre revocacin y casacin planteando la posibilidad de basarse en el art. 504 c.p.c., que atribua al juez envestido de la instancia de revocacin la facultad de suspender la ejecucin de la sentencia: en efecto, l sostuvo que, sobre la base de esta norma, se pudiera sin ms otorgar a la Corte de Casacin la facultad de suspender el proceso ante s cuando se hubiera pedido tambin la revocacin29. Lo que significa que, mientras Mortara no dudaba que la revocacin debera seguir y no preceder el juicio de la Corte de casacin, Carnelutti, con tal de evitar la contempornea pendencia de los dos juicios, propuso una solucin que, forzando excesivamente la letra del art. 50430, terminaba dando la preferencia al juicio de revocacin respecto al de casacin. En la doctrina italiana, por lo tanto, a la vigilia de la reforma del cdigo de 1865, mientras se haba hecho camino la oportunidad de transformar el recurso de casacin en un medio ordinario de impugnacin, no se tenan ideas claras ni sobre las consecuencias que una tal transformacin habra comportado, ni sobre la disciplina de las relaciones entre casacin y revocacin, tanto que haba quien, como Chiovenda, sostena que tambin la revocacin en cuanto a los ns. 4 y 5 del art. 495 fuera (o, en todo caso, debiera ser considerada) una impugnacin ordinaria, quien, como Mortara, de iure condendo daba por descontado que la revocacin deba ser planteada slo tras el juicio de casacin, y quien, como Carnelutti, a nivel interpretativo consideraba que fuera oportuno que el juicio de revocacin precediera al de casacin. 7. El legislador italiano de 1940 no tuvo dudas sobre la oportunidad de considerar el recurso de casacin como un medio ordinario de impugnacin y, para obtener tal resultado, pens bien en utilizar las palabras de Chiovenda mencionadas ms arriba, con la consecuencia que devino ordinaria tambin la revocacin por error de hecho y por contrariedad a una precedente decisin [giudicato] (art. 324 y 395, ns. 4 y 5, c.p.c.), revocacin que sin embargo continu siendo planteable, al igual que las
As, muy claramente, MATTIROLO, Trattato, cit., p. 803. MORTARA, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, 5 ed., Milano, 1923, IV, p. 491. 29 CARNELUTTI, Sistema di diritto processuale civile, Padova, 1939, III, p. 385 y s. 30 Para mayores detalles sobre el art. 504 del viejo cdigo, v. CIPRIANI, Le sospensioni del processo civile per pregiudizialit, en Rivista di diritto processuale, 1984, p. 204 y ss.
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otras hiptesis de revocacin, contra las sentencias de apelacin o de nico grado (art. 395). El nuevo cdigo, por tanto, an cuando se esforz, segn el guardasellos Grandi, en garantizar que todas las impugnaciones planteadas por varias partes contra la misma sentencia se renan siempre en un solo proceso31, sujet la sentencia de apelacin o de nico grado a dos distintas impugnaciones ordinarias (prescindo de la regulacin facultativa de la competencia32), el recurso de casacin y la revocacin en cuanto a los ns. 4 y 5 del art. 395, ambas obstativas a la formacin de la cosa juzgada [giudicato]. El legislador de 1940, sin embargo, no se detuvo aqu, sino que quiso tener el cuidado de disciplinar tambin el concurso entre las dos impugnaciones y, con tal finalidad, as como lo haba hecho para las relaciones entre regulacin facultativa de competencia e impugnacin ordinaria (art. 43 c.p.c.), pens bien en utilizar el instrumento de la suspensin. Ms precisamente, conect a la instancia de revocacin la suspensin ipso iure, hasta la comunicacin de la sentencia de revocacin, del plazo para recurrir en casacin o del relativo juicio (art. 398, 4 parrafo, c.p.c.). La solucin, que reproduca slo en apariencia la propugnada por Carnelutti bajo el viejo cdigo, era por decir lo menos discutible, tanto porque daba prioridad a una impugnacin extraordinaria (la revocacin en cuanto a los ns. 1, 2, 3 y 6 del art. 395) respecto a una meramente ordinaria (el recurso de casacin), como porque sujetaba a la sentencia de apelacin a dos distintas impugnaciones ordinarias (el recurso de casacin y la revocacin en cuanto a los ns. 4 y 5 del art. 395: y prescindo siempre de la regulacin facultativa de competencia), impugnaciones ordinarias que de esta forma podan bien plantearse una tras la conclusin de la otra33! Las consecuencias no se hicieron esperar. En efecto, si la prioridad de la revocacin extraordinaria con relacin al recurso de casacin tiene importancia esencialmente a nivel terico y sistemtico, la suspensin ex art. 398 tena no pequeos y no pocos reflejos prcticos. No casualmente, ella, inicialmente desvalorizada por toda la doctrina, termin siendo advertida y entendida por las partes interesadas en retardar la formacin de la cosa juzgada [giudicato], tanto que en los aos ochenta las instancias de revocacin por error de hecho (ciertamente ms fcil de plantear que la del n. 5) haban devenido bastante frecuentes: frente a una sentencia de apelacin se peda la revocacin por error de hecho y se retardaba por ello el plazo mismo para recurrir y la formacin de la cosa juzgada [giudicato]. Pero
31 As el guardasellos GRANDI, Relazione al re sul c.p.c., n. 30, que no hizo mencin alguna a la transformacin del recurso de casacin en una impugnacin ordinaria. El efectivo autor de la Relazione al re fue Calamandrei (v. CIPRIANI, Piero Calamandrei, la relazione al re e lapostolato di Chiovenda, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1997, p. 749 y ss.) que veinte aos antes haba publicado dos vastos volmenes en los cuales haba sostenido el carcter extraordinario del recurso de casacin (v. CALAMANDREI, Cassazione civile, cit., II, p. 230 y ss., y passim, sobre el cual v. los relieves crticos de FINZI, Recensione a Calamandrei, en Archivio giuridico, 1922, p. 109 y ss., del cual adde TARUFFO, Il vertice ambiguo, Bologna, 1991, p. 49 y ss., y MONTELEONE, Enrico Finzi e la riforma (perenne) del codice di procedura civile, en Quaderni fiorentini, 1997, p. 365, en nota). Es pues bastante sorprendente que en la Relazione al re, no se haya dicho palabra sobre tan delicado problema; y an ms sorprendente el que no se mencione siquiera en CALAMANDREI-FURNO, Cassazione civile, voz del Novissimo digesto italiano, Torino, II, pp. 1053 y ss. 32 Esta regulacin, segn la jurisprudencia (v. ltimamente, Casacin 1 de agosto de 1995, n. 8427, Foro italiano, Repertorio 1995, voz Competenza civile, n. 148), y parte de la doctrina (para referencias, v., en sentido crtico, CIPRIANI, Il regolamento facoltativo di competenza, en Rivista di diritto processuale, 1976, p. 488 y ss, especialmente 510 y ss.) sera admisible tambin en contra de las sentencias de apelacin, en concurso, pues, no slo con el recurso ordinario sino tambin con la revocacin (sobre tal concurso, v. REDENTI-VELLANI, Diritto processuale civile, 4 ed., Milano, 1997, II, p. 553. 33 Me sea permitido recordar que tambin en relacin a la regulacin facultativa de competencia se verifica el mismo inconveniente, en cuanto el concurso entre regulacin e impugnacin ordinaria es electivo en un sentido del todo particular, atendiendo a que en caso de desestimacin de la regulacin, se puede proponer tambin la impugnacin ordinaria: v. lo que evidenci en Il regolamento facoltativo, cit., p. 509.

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poda tambin ocurrir que fuera el vencedor en apelacin en pedir la revocacin para bloquear el recurso de casacin del vencido. Se agregue que la suspensin no duraba hasta la definicin del juicio de revocacin, sino, contra toda lgica, hasta la sentencia que decida la instancia de revocacin, con la consecuencia que, en caso de desestimacin de tal instancia, poda bien ocurrir que la Corte de casacin fuera llamada a pronunciarse tanto sobre la sentencia de apelacin como sobre la sentencia de desestimacin de la revocacin. En doctrina, hubo quien propuso resolver el problema forzando la letra del art. 398 y alargando la duracin de la suspensin hasta la cosa juzgada [giudicato]34, pero la Corte de casacin, si bien slo aparentemente, fue de distinta opinin: dijo que la suspensin duraba hasta la sentencia que decida la revocacin, pero que, cuando tal sentencia fuera de desestimacin y hubiera sido casada con reenvo, la suspensin reviva35. En realidad, la Corte de casacin, aprovechando el hecho que la parte interesada se apuraba en ponerla al corriente de la existencia de los dos recursos, encontraba la forma de decidirlos en la misma audiencia y decida primero aqul en contra de la sentencia de revocacin: si lo desestimaba, pasaba a examinar aqul en contra de la sentencia de apelacin; si en cambio lo estimaba casando con reenvo, haca revivir la suspensin y suspenda el otro36. Las implicancias de un sistema tal no tienen necesidad de ser subrayados. Bastar decir que, recurriendo a la estratagema de la revocacin, se obtena el no despreciable efecto de reenviar a las calendas griegas el plazo para proponer el recurso ordinario en contra de la sentencia de apelacin, existiendo adems el riesgo (o, segn los puntos de vista, la esperanza) que la Corte de casacin se pronunciara sobre tal recurso tras algn lustro desde el pronunciamiento de la sentencia de apelacin. El problema ha sido resuelto por el legislador de 1990, que ha suprimido la operatividad ipso iure de la suspensin y ha establecido que el juez de la revocacin, a instancia de parte, puede suspender el plazo para recurrir o el juicio de casacin. Se ha as fcilmente excluido que tambin las instancias de revocacin sin ton ni son tengan la virtud de reenviar el vencimiento del plazo para plantear el recurso o de paralizar el juicio de casacin, pero se debe tambin decir que la nueva disciplina es bastante singular, y no slo porque la duracin de la suspensin no ha sido racionalizada, sino tambin porque se ha permitido a un juez de fondo suspender (no el proceso de fondo pendiente ante s mismo, sino) el plazo para recurrir al juez supremo o el proceso pendiente ante el juez supremo. Como sea, queriendo prescindir de esta singularidad, lo que a nuestros fines interesa evidenciar es que, habiendo sido reformada la operatividad de la suspensin, es ahora absolutamente cierto que la Corte de casacin puede pronunciarse sobre el recurso ordinario en contra la sentencia de apelacin antes que el juez al cual se le haya planteado la instancia de revocacin. La constatacin debe haber sorprendido a la Corte de casacin, la cual recientemente, como he recordado al inicio, se ha basado en la suspensin del plazo para recurrir declarada por el juez de la revocacin y ha suspendido el juicio de legitimidad sobre la sentencia de apelacin en la espera de la definicin de aqul de revocacin, sosteniendo el poder o el deber pronunciarse sobre la apelacin slo despus que el hecho haya sido definitiva e irrevocablemente determinado y, por lo
ATTARDI, Sulla cessazione delleffetto sospensivo previsto dallart. 398 c.p.c., en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1961, p. 312; TAVORMINA, Concorso tra revocazione e ricorso per cassazione, cit., p. 1640 y ss. En sentido contrario, v., sin embargo, TRISORIO LIUZZI, La sospensione del processo civile di cognizione, Bari, 1987, p. 329. 35 Cfr. Casacin 14 de noviembre de 1979, n. 1979, Foro italiano, 1980, I, c. 673. 36 Para ms amplios detalles, v. TRISORIO LIUZZI, Proposizione della revocazione e sospensione del giudizio de cassazione, cit., p. 1276.
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tanto, slo tras la conclusin del juicio de revocacin. No slo, sino que ha tambin precisado que, a la luz de la reforma del art. 398, tal solucin sera an hoy la nica que a la luz del dictado positivo componga las diversas exigencias de evitar resoluciones jurisdiccionales contradictorias y el de contener, tambin en el sentido de la duracin, los posibles obstculos a una solcita definicin de los actuados procesales37. Si no fuera porque, incluso no queriendo evidenciar que no se puede basar sobre la ya concluida suspensin del plazo para declarar la suspensin del procedimiento, es inevitable replicar que nada excluye que el hecho sea puesto en duda por una instancia de revocacin extraordinaria planteada tras la intervencin de la Corte de casacin, y asimismo que, an queriendo estar de acuerdo sobre la revivificacin de la suspensin en caso de casacin de la sentencia de desestimacin de la revocacin no suspende ni el plazo para recurrir ni el procedimiento de casacin, no se podra tener ninguna revivificacin y la Corte de casacin no podra no juzgar: que es lo que la corte, con la sentencia presente, ha hecho. El problema, sin embargo, no es ste. Como he recordado ms arriba, ya bajo el viejo cdigo era absolutamente normal que la Corte de casacin se pronunciara antes que el juez de la revocacin, de tal forma que no parece venga a cuento preocuparse de una tal eventualidad. El problema est en cambio en el hecho que, mientras en los tiempos del viejo cdigo las dos impugnaciones eran ambas extraordinarias, hoy ellas pueden ser ambas ordinarias. Ms bien, y ms precisamente, mientras el recurso es siempre ordinario, la instancia puede ser tanto ordinaria como extraordinaria, pero, por cuanto la revocacin que impide el paso a la cosa juzgada [giudicato] es slo la ordinaria (art. 324 c.p.c.), es claro que concurrente con el recurso de casacin es en realidad solamente la revocacin ordinaria (lo que vuelve inexplicable la terica aplicabilidad del art. 398, ltimo prrafo, a la revocacin extraordinaria), con la consecuencia que el juez supremo podra pronunciarse cuando el hecho no ha sido an definitivamente determinado en va ordinaria y que por lo tanto a la Corte de casacin, si bien por razones distintas de aquellas por ella misma advertidas, no le falta razn cuando pretende pronunciarse slo despus que el hecho haya sido irrevocablemente determinado. 8. Estando as las cosas, es evidente que la sujecin de la sentencia de apelacin (o de nico grado) tanto a la revocacin como al recurso de casacin, si poda tener algn sentido cuando las dos impugnaciones eran ambas (como todava lo es en Francia) extraordinarias, deviene por lo menos discutible cuando el recurso de casacin es construido como una impugnacin ordinaria y, si no yerro, termina con revelarse decididamente insostenible si se transforma en ordinaria tambin la revocacin en cuanto a los ns. 4 y 5 del art. 39538. En verdad, la oportunidad de establecer dos distintos medios para impugnar la misma sentencia, si puede concebirse cuando los dos medios son ambos extraordinarios y pueden ser planteados por motivos profundamente distintos y en todo caso ante jueces del todo diferentes, se revela un innegable contrasentido cuando las
As en la citada Casacin, auto 4 de junio de 1998, n. 516, especialmente c. 1287, con nota crtica de TRISORIO LIUZZI, Proposizione della revocazione, cit. 38 No resulta que este aspecto del problema haya sido advertido por la doctrina, que en verdad no suele siquiera recordar que el recurso de casacin, con el viejo cdigo, era una impugnacin extraordinaria y que la revocacin, por siglos, ha sido una impugnacin exclusivamente extraordinaria. Por todos, v. a propsito del recurso CALAMANDREI-FURNO, op. loc. cit.; SATTA, Corte di cassazione (dir. proc. civ.), voz de la Enciclopedia del diritto, Milano, 1962, X, p. 797 y ss; FAZZALARI, Il giudizio civile di cassazione, Milano, 1957, 1 y ss.; y a propsito de la revocacin, ATTARDI, La revocazione, Padova, 1959, passim; DE STEFANO, La revocazione, Milano, 1957, passim, especialmente p. 62 y ss.; COLESANTI, Sentenza civile (revocazione della), voz del Novissimo digesto italiano, Torino, 1969, XVI, p. 1161 y ss.; CERINO CANOVATOMBARI FABBRINI, Revocazione (dir. proc. civ.), voz de la Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, 1991, XXVII.
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dos impugnaciones son ambas ordinarias. Aos atrs, ocupndome de la regulacin facultativa de competencia, tuve forma de notar (y, si licet, tambin de demostrar) que es absurdo establecer un impugnacin ad hoc para hacer valer un motivo que podra tranquilamente ser hecho valer con la impugnacin ordinaria39. En aquella ocasin me detuve esencialmente sobre la regulacin en contra de la sentencia de primer grado, pero, si se piensa en la sentencia de apelacin, el discurso sale mucho ms reforzado, tanto es as que no son pocos los autores que, por elementales motivos de economa procesal, excluyen la admisibilidad de la regulacin facultativa en contra de las sentencias de apelacin, y adems el que todos, incluso los que la admiten, reconocen que se trata de una solucin antieconmica40. Y bien, si estamos de acuerdo sobre esto, no se ve cmo se pueda no estarlo a propsito del concurso entre revocacin y casacin, an cuando se precisa decir que aqu el discurso deba plantearse en forma ligeramente distinta. En efecto, mientras que la violacin de las normas de competencia entra expresamente dentro de los motivos de recurso ordinario, los motivos a que se refieren los ns. 4 y 5 del art. 395 no estn comprendidos entre los motivos de recurso, pero, yo dira que, no parece que pueda dudarse que el error de hecho y la violacin de la cosa juzgada [giudicato], siendo vicios que emergen ambos de la sentencia, podran tranquilamente entrar entre los errores in procedendo indicados en los ns. 4 y 6 del art. 360, tanto es as que en Francia, en donde los motivos de casacin no son motivos de revocacin, no se duda, en el silencio de la ley, que ellos sean motivos de recurso41. As estando las cosas, deviene clara la razn por la cual he dicho ms arriba que a la Corte de casacin no le faltaba razn cuando pretenda pronunciarse slo despus que el hecho estuviera definitivamente determinado. En realidad, por cuanto el hecho, estando a la posibilidad de pedir la revocacin en cuanto a los ns. 1, 2, 3 y 6 del art. 395, puede bien ser puesto en duda inclusive despus del juicio de la Corte de casacin, es evidente que la esencia del problema no est en la definitividad de la determinacin del hecho, sino en el carcter ordinario de los motivos de revocacin a que se refieren los ns. 4 y 5 del art. 395: en efecto, desde el momento que tal revocacin, an debiendo ser pedida antes de la intervencin de la Corte de casacin sobre la misma sentencia de apelacin o de nico grado, puede sobrevenir tambin despus de la decisin de la Corte suprema, qu juez supremo es ese que se pronuncia antes de la normal y ordinaria conclusin del proceso? Parece, pues, que para resolver racionalmente el problema del concurso entre casacin y revocacin, se deba evitar que contra la sentencia de apelacin sean planteables dos impugnaciones ordinarias: lo que de iure condendo puede obtenerse insertando los ns. 4 y 5 del art. 395 entre los motivos de recurso de casacin y excluyndolos de aquellos de revocacin ordinaria. 9. De iure condendo, sin embargo, no nos podemos quedar aqu, sino que, a mi parecer, si se quiere construir un sistema de impugnaciones que sea al mismo tiempo funcional y coherente42, se precisa tener el cuidado de redisciplinar el papel de la revocacin teniendo presente que en el interim ha sido profundamente modificada la posicin de la Corte de casacin43.

Cfr. CIPRIANI, Il regolamento facolativo di competenza, cit., p. 511. Se note que la regulacin facultativa, que es una impugnacin ordinaria, es contrapuesta por la ley a la impugnacin ordinaria: como confirmacin de cun poco claras fueran las ideas de quien escribi los art. 42 y 43 c.p.c. 40 Para mayores detalles, v. CIPRIANI, op. ult. cit., p. 510, tambin en nota. 41 Cfr. NORMAND-WIEDERKEHR-DESDEVISES, Nouveau code, cit., p. 349.; VINCENT-GUINCHARD, Procdure civile, cit., pp. 921, 926. 42 Lo discutible de nuestro sistema de impugnaciones es muy bien advertido por VERDE, Profili del processo civile, 2 ed., Napoli, 1999, II, p. 205. 43 V., en efecto, TARUFFO, Il vertice ambiguo, cit., p. 9 y ss.

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En verdad, la inimpugnabilidad de las sentencias de la Corte de casacin, si puede admitirse en un ordenamiento como el francs, en el cual el recurso de casacin es una impugnacin extraordinaria, es difcilmente defendible en un ordenamiento como el nuestro, en el cual el recurso es una impugnacin ordinaria si bien por motivos limitados. No hay por tanto ningn motivo para reconocer a nuestra Corte de casacin el don de la infalibilidad, incluso porque la Constitucin republicana, lejos de establecerlo, sanciona la inviolabilidad del derecho de defensa en cualquier estado y grado del juicio: hay, por tanto, seguramente que excluir que en nuestro ordenamiento puedan existir sentencias absolutamente inimpugnables. En consideracin a ello, no puede no aprobarse la decisin de la Corte constitucional que, basndose en el art. 24, segundo prrafo, Const., reconoci que tambin la Corte de casacin puede incurrir en un error que justifique la revocacin de sus sentencias por error de hecho44. Y, obviamente, no puede no aprobarse la decisin del legislador de establecer, sobre las huellas de la intervencin de la Corte constitucional, el art. 391 bis c.p.c., an cuando debe decirse que no tiene sentido establecer que las sentencias de la Casacin sean revocables slo por ese motivo45, y adems, yo agregara, que no tiene ningn sentido que la revocacin sea admitida dos veces en el mismo proceso, la primera, en va ordinaria, contra la sentencia de apelacin o de nico grado, y la segunda, en va extraordinaria, contra la de la Corte de casacin. Se agregue que el legislador de 1990, en caso de casacin por violacin o falsa aplicacin de normas de derecho, ha permitido a la Corte de casacin juzgar sobre el fondo cuando no sean necesarios ulteriores determinaciones de hecho (art. 384)46, de tal forma que, habiendo cado ya el tab que limitaba el juicio de casacin a la sola legitimidad, el sistema de las impugnaciones puede decirse bien delineado. En efecto, a la luz de cuanto se ha dicho precedentemente, a m me parece poder establecer tres puntos firmes: las partes deben tener un solo medio para impugnar las sentencias de los jueces inferiores: en Italia estamos todos desde hace tiempo convencidos del carcter ordinario de recurso de casacin, de tal forma que hay que excluir que se pueda regresar a lo antiguo (o imitar a Francia) y transformar el recurso de casacin en una impugnacin extraordinaria47; no se puede no dar a las partes un medio extraordinario para atacar, en consideracin a particularsimos motivos, la cosa juzgada [giudicato].

Cfr. Corte constitucional (ponente Andrioli) 30 de enero de 1986, n. 17, Foro italiano, 1986, I, c. 313, con nota de PROTO PISANI, La Corte costituzionale estende la revocazione per errore di fatto ex art. 395, n. 4, c.p.c. alle sentenze della Cassazione. Sobre esta decisin de la Consulta, v. la perplejidad de FAZZALARI, Revocazione (dir. proc. civ.), voz de la Enciclopedia del diritto, Milano, 1989, XL, p. 294, y la monografa de CONSOLO, La revocazione delle decisioni della Cassazione, cit., p. 108 y ss. Adde NICOLETTI, La revocazione della sentenza, Milano, 1988. 45 Cfr. CONSOLO, La revocazione delle decisioni della Cassazione, cit., p. 152 y ss.; BALENA, La riforma del processo di cognizione, Napoli, 1994, p. 497; MAZZARELLA, Analisi del giudizio civile di cassazione, 2 ed., Padova, 1994, p. 180 y ss. 46 Sobre el tema, v. especialmente CAPONI, La decisione della causa nel merito da parte della Corte di cassazione italiana e del Busdesgerichtshof tedesco, en Diritto e giustizia, 1996, p. 236 y ss.; MAZZARELLA, Analisi del giudizio civile di cassazione, cit., p. 149 y ss.; BILE, La riforma mancata nel 90: il giudizio di merito in Cassazione secondo il nuovo 384 c.p.c., en Giurisprudenza italiana, 1998, c. 190. 47 No resulta que nadie se plantee el problema del carcter ordinario del recurso de casacin. Ms bien, incluso quien llega a plantear que el recurso sea admitido slo por cuestiones de principio o de inters general no llega hasta propugnar el carcter extraordinario (v. PROTO PISANI, Cassazione civile e riforme constituzionali, en Foro italiano, 1998, V, c. 168 y s.). Por lo dems, ya en los aos treinta, o sea cuando estaba an en vigencia el viejo cdigo, que consideraba al recurso de casacin como una impugnacin extraordinaria, se daba ya por descontado que fuera una impugnacin ordinaria (v., por ejemplo, MORTARA, Instituzioni di procedura civile, Firenze, 1935, p. 366, sobre el cual, v., CIPRIANI, Le impugnazioni nel pensiero di Lodovico Mortara, en Rassegna di diritto civile, 1997, p. 728 y ss.). Italia por tanto quiere que la sentencia de apelacin sea impugnable en va ordinaria por casacin.

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Si se est de acuerdo sobre tales postulados, no se puede no estarlo sobre los siguientes corolarios: a) contra la sentencia de primer grado debe admitirse slo la apelacin (debe abolirse la regulacin facultativa de competencia48); b) contra la sentencia de apelacin debe admitirse como impugnacin ordinaria exclusivamente el recurso de casacin, pero no slo por los motivos del actual art. 360, sino tambin por todos los motivos de revocacin, tanto los de revocacin ordinaria (porque no tiene sentido establecer dos distintas impugnaciones ordinarias contra la misma sentencia), como por los motivos de revocacin extraordinaria (por la simple razn que tales motivos, siendo tan importantes como para poder ser hechos valer contra la cosa juzgada [giudicato], deben a fortiori poder ser hechos valer contra las sentencias impugnables en va ordinaria); c) contra las sentencias no impugnables en va ordinaria o en toda caso pasadas en cosa juzgada [giudicato], debe admitirse, por motivos sucesivos a la sentencia, la revocacin. La ampliacin de los motivos de recurso, que de esta forma se tendra, tiene importancia ms terica que prctica, tanto porque son todos motivos de revocacin bastante raros, como porque es por lo menos improbable que los motivos establecidos en los actuales ns. 1, 2, 3 y 6 del art. 395 emerjan durante el plazo para recurrir en casacin. La reforma planteada, por tanto, no incidira en mucho sobre el papel y sobre la funcin que actualmente tiene la Corte de casacin49, an cuando se precisa decir que, desde el momento que sta puede juzgar tambin sobre el fondo, es oportuno que la revocacin de sus sentencias sea admitida no solamente por los seis motivos del actual art. 395, sino tambin por ultra y extrapeticin y por omisin de pronunciamiento. La solucin planteada, al excluir todo concurso de impugnaciones y cualquier uso del peligrossimo instrumento de la suspensin para coordinar la casacin con la revocacin (y, ms en general, las impugnaciones concurrentes), por un lado asegurara que la intervencin de la Corte de casacin se produzca tras la de los jueces inferiores, y por el otro restituira a la revocacin su secular caracterstica de impugnacin extraordinaria, evitndose as la bizarra de admitirla dos veces en el mismo proceso, la primera contra la sentencia de apelacin y la segunda contra la de la Corte de casacin.
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El problema se plantea en trminos ligeramente distintos para la regulacin necesaria de competencia, que representa efectivamente el nico medio para impugnar las sentencias sobre la competencia y las resoluciones declarativas de la suspensin ex art. 295 c.p.c., pero que podra bien ser sustituida por la apelacin (si se trata de sentencia de primer grado) o por el recurso de casacin (si se trata de sentencias de apelacin). Se me permita recordar que la regulacin de la competencia se debe a las no meditadas intervenciones de ltima hora (v. CIPRIANI, Il codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, Napoli, 1992, p. 48). Y se me permita agregar que la impugnabilidad con regulacin de competencia de las resoluciones declarativas de la suspensin ex art. 295 c.p.c., si bien puede ser apreciada en la medida en la cual ofrece a las partes un instrumento para impugnar aquellas resoluciones, no puede, a mi parecer, serlo cuando lleva directamente la cuestin a la Casacin (v. CIPRIANI, Finalmente impugnabili le sospensioni ex art. 295 c.p.c., en Corriere giuridico, 1996, p. 924 y ss.). La inoportunidad de establecer las denominadas impugnaciones omisso medio, que arrojan sobre la Corte de Casacin una masa de recursos que podran ser ampliamente filtrados en apelacin, ha sido justamente sealada por el Primer Presidente de la Corte de casacin Ferdinando Zucconi Galli Fonseca: cfr. CIPRIANI, Nuovi presidenti e vecchi problemi della Corte di cassazione, en Foro italiano, 1999, I, 1871. En el sentido que sea oportuno hacer apelables todas las resoluciones que actualmente son impugnables directamente en Casacin, v. tambin PROTO PISANI, Cassazione civile e riforme constituzionali, cit., c. 168. 49 Los jueces de la Casacin, sobre la huella de Calamandrei, prefieren pensar que la Casacin opere para una finalidad distinta a la jurisdiccional y por lo tanto leen con perplejidad las pginas de quien, como Salvatore Satta, considera utopstica la idea que el juicio de casacin pueda ser enteramente separado del de legitimidad (v., por ejemplo, y con mucha claridad VELA, La Corte suprema di cassazione, oggi, en Foro italiano, 1987, V, c. 215). Hay, sin embargo, que creer que Satta tuviera razn (en el mismo sentido, v. ya, CALOGERO, La logica del giudice e il suo controllo in cassazione, Padova, 1937), y asimismo que, en todo caso, atribuyendo al juez supremo una jurisdiccin meramente negativa, se obtengan resultados altamente antieconmicos, con una prolongacin de los tiempos del proceso que hoy, a la luz del nuevo art. 111, 2 prrafo, Const., se evidencia ms inadmisible que ayer.

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PARTE QUINTA POR LOS PATRES

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GIUSEPPE PISANELLI Y EL PROCESO CIVIL(*)

SUMARIO: 1. Premisa. 2. Actualidad de Giuseppe Pisanelli. 3. El ordenamiento judicial y el nmero de jueces. 4. El proceso. 5. Las impugnaciones. 6. La Corte de Casacin. 7. Conclusiones.

1. Los estudios histricos que he tenido recientemente manera de efectuar y, en particular, el replanteamiento de la figura y de las obras de Lodovico Mortara1 me han procurado la fama de mortariano y han llevado a algunos a pensar que yo prefiera a Mortara que a Chiovenda, pero debo bien decir que no creo ser un mortariano, ni mucho menos un antichiovendiano, adems porque, a ms de sesenta aos de la desaparicin de Mortara y de Chiovenda, y en la vigilia del ao Dos mil, no tendra mucho sentido hinchar por el uno o por el otro. El problema, en cambio, deriva del hecho de que por una serie de motivos que no es el momento de sealar o de analizar, me he dado cuenta de que nosotros hemos olvidado (rectius, nos han hecho prescindir de) todo aquello que ocurri antes del 3 de febrero de 1903, que sera la fecha de la fundacin de la ciencia procesal civilista moderna por obra de Giuseppe Chiovenda, cometindose as un grave e inadmisible error, el de partir de aquella fecha, casi como si no fuera verdad que el proceso civil era estudiado ya mucho antes del 3 de febrero de 1903. Con la consecuencia de que a pagar el precio han sido no slo Mortara, sino todos los prechiovendianos, comprendindose, por lo que aqu importa, a Giuseppe Pisanelli2. 2. Andrea Proto Pisani, al introducir esta sesin de nuestro Congreso, nos ha dicho que no es para nada verdad que Giuseppe Pisanelli haya sido olvidado y como confirmacin nos ha sealado que inmediatamente despus de su graduacin su maestro Virgilio Andrioli le recomend tener muy presente el monumental Commentario de Pisanelli, Scialoja y Mancini al c.p.c. del Reino de Cerdea. No me parece, sin embargo, que esa sugerencia de Andrioli sea suficiente para excluir que Pisanelli y ms en general los prechiovendianos hayan sido olvidados, porque lo que cuenta es que a nosotros no nos ha sido ciertamente dicho que debamos partir de Pisanelli, de Mattirolo o de Mortara, ni mucho menos que, al alejarnos de las ideas de Pisanelli y de los hombres de su tiempo, nos equivocamos. Justamente Andrea Proto Pisani, en 1971, en Sorrento, en su memorable ponencia en el Congreso de la Asociacin italiana entre los estudiosos del proceso civil en el treintaal de nuestro c.p.c., record a todos nosotros que la edad de oro de la ciencia procesal civilista moderna haba comenzado el 3 de febrero de 1903, fecha de la prolusin boloesa de Chiovenda sobre la accin3. Ciertamente, Proto Pisani en aquella poca tena solo 30 aos y estaba slo repitiendo lo que desde haca tiempo se sola decir, es decir que la prolusin boloesa de Chiovenda era el manifiesto de nuestra ciencia4, pero es un hecho de que aquellas palabras suyas tuvieron un gran efecto sobre todos nosotros, en cuanto nos llevaron a deducir que deba ser realmente cierto de que, antes de

(*)

Ponencia en el Convegno internazionale di studi su Giuseppe Pisanelli. Stato, scienza giuridica e avvocatura nellet dei codici, realizado en Tricase y en Lecce del 15 al 17 de abril de 1999 por iniciativa del Departamento de estudios jurdicos de la Universidad de Lecce, con la colaboracin del Centro studi Michele de Pietro. Publicado en Rassegna di diritto civile, 2001, p. 52 y ss. 1 Cfr. F. CIPRANI, Storie di processualisti e di oligarchi. La procedura civile nel Regno d'Italia (1866-1936), Milano, 1991. 2 Sobre el cual v. O. CONFESSORE, Giuseppe Pisanelli, Milano, 1979, y adems, ms recientemente, A.R. EREMITA, Giuseppe Pisanelli e l'appello civile, en Rivista di diritto processuale, 1999, p. 235 ss. 3 Cfr. A. PROTO PISANI, Il processo civile di cognizione a trent'anni dal codice, en Rivista di diritto processuale, 1972, p. 37. 4 El primero en ver en la prolusin boloesa de Chiovenda el manifiesto de la ciencia procesal civilista moderna fue F. CARNELUTTI, Giuseppe Chiovenda, en Rivista di diritto processuale civile, 1937, I, p. 298

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Chiovenda y del 3 de febrero de 1903, no exista una ciencia procesal o, si se quiere, que exista una tan rudimentaria y arcaica como para ser del todo inservible. Estando as las cosas, este Congreso, al replantear a la atencin de los estudiosos a Giuseppe Pisanelli, pretende objetivamente reponer o, al menos, esforzarse de reponer las cosas en su sitio, de tal forma de que se pueda reconocer que la tierra giraba alrededor del sol ya antes del 3 de febrero de 1903, o, si se quiere, dando al Cesar lo que es del Cesar y evitando mitizar a estudiosos a los cuales va obviamente todo nuestro respeto y todo nuestro afecto, pero no tambin el mrito de haber fundado, menos que nunca en un determinado da, nuestra ciencia. En mis intenciones, sin embargo, replantear a Pisanelli significa tambin otra cosa: advertir que la ideologa liberal y garantista de Giuseppe Pisanelli, aquella con la cual construy el c.p.c. de 1865, es an hoy vlida, adems porque, a diferencia de aquella del cdigo de 1940, que es innegablemente antiliberal y autoritaria, est en lnea con los valores de la Constitucin republicana de 1948. En efecto, mientras el cdigo de 1940 ha declaradamente previsto un proceso desde el punto de vista del juez que administra justicia5, Pisanelli construy el proceso desde el punto de vista de las partes que la piden. Y no parece dudoso que sta sea la perspectiva justa, porque el proceso civil no puede sino ser construido como justamente lo construy Pisanelli, o sea desde el punto de vista de las partes6: no es el juez el que debe poder hacer lo que reputa ms oportuno para administrar justicia de la mejor de las formas, sino que es el ciudadano, la parte, que, en el respeto del derecho de la contraparte a la defensa, tiene el sagrado derecho de tener justicia en tiempos razonables. La demanda (o la excepcin) no es una preciosa ocasin dada al juez para rendir justicia o para hacer una linda sentencia, sino el acto con el cual el particular ejercita un fundamental derecho suyo, un acto que, siempre en el respeto del derecho de defensa ajeno, exige una respuesta en tiempo razonable. 3. Considerar actual el pensamiento de Pisanelli no significa sin embargo dar por descontado que todas sus ideas sean an hoy vlidas y/o tiles. Esta maana Pietro Perlingieri ha demostrado que no pocas afirmaciones del civilista Pisanelli resienten del tiempo en las que fueron hechas y que por ello ellas hoy no pueden no ser consideradas superadas. Es obvio que lo mismo pueda decirse en relacin a todas las otras ramas del derecho de las cuales Pisanelli se ocup y, en particular, en cuanto al Pisanelli procesalista. Por lo dems, yo mismo, si aos atrs me encontr disintiendo de l tanto a propsito del divorcio7, como a propsito de los conflictos de atribucin8, recientemente he tenido manera de criticar la opcin por l operada en el cdigo a propsito del poder procesal9. El punto, sin embargo, como cualquiera comprende, no est en ste o en aqul problema, sino en la ideologa y en las opciones de fondo, sobre las cuales a m me parece que el pensamiento de Pisanelli merecera ser sin ms revalorado y seguido. En particular, me parece deber llamar la atencin fondo de Pisanelli, la primera de las cuales consiste en la en el cual es celebrado el proceso, es decir en la disciplina no casualmente l fue el autor de las vastas pginas que deberamos conocer) sobre la competencia. sobre tres opciones de estructura del contenedor del ordenamiento judicial: todos conocemos (o que

As el guardasellos D. GRANDI, Relazione al re sul c.p.c., n. 19. El verdadero autor de la relazione, sin embargo, fue, como es ya conocido, Calamandrei: v. F. CIPRIANI, Piero Calamandrei, la relazione al re e l'apostolato di Chiovenda, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1997, p. 749 ss. 6 Para una ms amplia demostracin, v. F. CIPRIANI, Autoritarismo e garantismo nel processo civile, en Rivista di diritto processuale, 1994, p. 24 ss. 7 F. CIPRIANI, Dalla separazione al divorzio, Camerino-Napoli, 1971, p. 6. 8 F. CIPRIANI, Il regolamento di giurisdizione, Napoli, 1977, p. 31, en nota. 9 F. CIPRIANI, La procura su foglio autonomo tra la certificazione e gli spilli del difensore, en Foro it., 1995, I, c. 538 ss.

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En efecto, a la competencia, en la clebre Relazione sul libro primo del progetto di c.p.c., se dedican ni ms ni menos que 69 pargrafos sobre 40310. Es probable que Pisanelli haya reservado tanto espacio a ese instituto porque se trataba de un argumento que conoca bien y sobre el cual haba escrito un entero tratado, pero se querr convenir que esta explicacin, si fuera vlida para la competencia, debera valer tambin para las impugnaciones, a las cuales, en cambio, son dedicados relativamente pocos pargrafos. Por tanto, yo dira, si Pisanelli se detuvo tan largamente sobre la competencia, es porque saba bien que es fundamental que haya un cierto nmero de jueces y que los jueces tengan una competencia muy bien delimitada. El poder jurisdiccional, que un siglo despus habra sido llamado difuso, es distribuido por Pisanelli a travs de la competencia y la disciplina del ordenamiento judicial. l, como guardasellos, en la Italia de los aos 1863-64, que constaba de 19 millones de habitantes, puso a disposicin de los ciudadanos italianos 4.053 jueces togados11, o sea un juez por cada 4.500 ciudadanos. Hoy los italianos son cerca de 58 millones, pero los jueces togados son cerca de 9.000, o sea un juez por cada 6.500 ciudadanos. Pisanelli, sin embargo, no estableci solamente un adecuado nmero de jueces togados, sino que tuvo el cuidado de asegurar al joven Reino de Italia tambin un gran nmero de jueces honorarios, los conciliadores, que antes estaban previstos solamente en el Reino de las Dos Sicilias y que, habiendo dado buena prueba, fueron extendidos, por voluntad justamente de Pisanelli, en toda Italia. Por suerte, esta noche est aqu en Lecce tambin Nicola Picardi, un estudioso que ha ms que profundizado estos problemas12 y frente al cual todos nosotros deberamos probablemente recitar un pequeo-grande mea culpa por no haber prestado la debida atencin a sus pginas y a sus admoniciones a no subvalorar a los conciliadores, que hasta los aos Treinta despachaban el 60-70% del contencioso civil y que al momento de la abrogacin eran 17.000. Nosotros, en efecto, hemos suprimido impasiblemente a los conciliadores, gustosos de sustituirlos con 4.700 jueces de paz, no advirtiendo que los jueces de paz son slo un cuarto de los conciliadores. He aqu que, yo no s si Giuseppe Pisanelli habra cometido un tal error de aritmtica. Podemos deducir que Pisanelli hizo lo necesario para que los 4.052 jueces togados tuvieran un nmero de causas relativamente bajo. Pero no creo que lo haya hecho para ser corts con los jueces: lo hizo para asegurar que las partes tuvieran de inmediato una respuesta de los jueces. Y esto explica tambin, a mi parecer, por qu Pisanelli no se plante el problema de la denominada tutela sumaria y/o cautelar: si el procedimiento ordinario funciona bien, la necesidad del procedimiento sumariocautelar se atena hasta casi desaparecer. No es por ello justo reprochar a Pisanelli el no haberse mostrado sensible a la efectividad de la tutela jurisdiccional. 4, La segunda opcin de fondo sobre la cual me parece oportuno llamar la atencin para coger la ideologa a la cual Pisanelli se inspir al trazar las lneas maestras del cdigo procesal de 1865 es seguramente mucho ms importante que la primera y est representada por la decisin de rechazar la lgica que estaba en a base del reglamento austraco y abrazar la del cdigo francs. En efecto, entre el proceso fundado sobre el juez y el fundado sobre las partes, la preferencia de Pisanelli se inclin sin vacilacin hacia el segundo. Ello est dicho con extrema claridad en la ya citada Relazione ministeriale sul primo libro del progetto
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Cfr. G. PISANELLI, Relazione ministeriale sul primo libro del progetto di codice di procedura civile presentato in iniziativa al Senato dal ministro guardasigilli nella tornata del 26 novembre 1863, ns. 46-114. 11 Cfr. G. PISANELLI, Relazione ministeriale sul primo libro del progetto di codice di procedura civile presentato in iniziativa al Senato dal ministro guardasigilli nella tornata del 26 novembre 1863, ns. 46-114. 12 Cfr. N. PICARDI, en Atti dell'incontro sul giudice onorario, (1977), Milano, 1979, p. 72 ss.

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di codice di procedura civile (n. 154), pero quiz an mejor en la breve Relazione de 1864 a la Cmara (n. 2). En aquella poca Roma no haba sido an conquistada y por lo tanto se precisaba hacer cuentas con las legislaciones de los cuatro mayores Estados preunitarios, Piamonte, Lombardo-Veneto, Granducado de Toscana y Reino de las dos Sicilias. Tres de aquellas cuatro legislaciones estaban inspiradas en el cdigo y en la ideologa francesas, la otra, la del Lombardo-Veneto, reproduca el Reglamento josefino del Imperio Austro-Hngaro. Y bien Pisanelli, como guardasellos del recin nacido Reino de Italia, frente a esos cuatro cdigos, dijo:
Comparando entre ellas las legislaciones que hoy regulan en Italia el procedimiento civil se apreciar que tres de ellas derivan en gran parte del Cdigo de procedimiento civil francs, y que slo el reglamento para la Lombarda presenta un sistema sustancialmente distinto del adoptado en las otras partes de Italia. El concepto que domina en el reglamento lombardo es que el juez, seor del juicio, interviene para autorizar y dirigir todos los actos de la litigio; para los ordenamientos de las leyes civiles se ha hecho mayor su injerencia en muchos actos de jurisdiccin voluntaria y para los procedimientos de adjudicacin de la herencia. En las otras legislaciones por el contrario se encomiendan al arbitrio de las partes todos los actos en relacin a los cuales la intervencin del magistrado se muestra como meramente formal y un obstculo a la libertad de los contendientes, que tiene el freno saludable y suficiente en su justo inters. Adoptando este sistema el proyecto no reconoci siquiera para el recurso en Casacin la necesidad del previo asentimiento del magistrado13.

Giuseppe Pisanelli, pues, sabiendo bien que los abogados, incluso cuando son viejos amigos, no se conceden nada que pudiera perjudicar a sus asistidos, crea en un proceso remitido a la libertad de las partes, pero en el cual cada defensor controla al otro: vale decir, l confiaba en el ansia de justicia de las partes y en el recproco control de las partes. Puede ser que estas ideas suyas se hayan debido a que l ejercit con gran xito la abogaca, tanto es as que en el final de su vida presidi el Consejo de la orden de los Abogados de Npoles, pero si as fuera, sera difcil explicar lo que en 1940 dijo e hizo Piero Calamandrei, verdadero autor de la Relazione del guardasellos Grandi al rey sobre el c.p.c de 1940, el cual, pese a ser tambin l un gran abogado, tanto que, tras la cada del fascismo, fue elegido en la presidencia del Consejo nacional forense, suscribi un cdigo que mortificaba ms all de toda medida no slo y no tanto a la clase forense, sino tambin y sobre todo a las partes. Se dir que Calamandrei, en 1940, hizo lo que pudo y que probablemente l se hubiera comportado diversamente si le hubiera sido posible. Lo pienso yo tambin, pero no quisiera que se olvidara que tambin Giuseppe Pisanelli vivi tiempos bastante turbulentos, tanto es as que l, por haber combatido contra el despotismo de los Borbn, sufri por muchos aos el exilio. No es por ello oportuno subvalorar los mritos de Pisanelli, ni muchos menos confundir la paja con el trigo. 5. La tercera opcin de fondo de Giuseppe Pisanelli est en la disciplina de las impugnaciones. Pisanelli, si no fuera por ms que porque residi mucho tiempo en Francia, conoca muy bien el cdigo francs y todo lo que haba ocurrido en los siglos precedentes en Francia como efecto de los varios intentos de limitar las impugnaciones. l saba que en Francia si distingua, a los fines de la impugnabilidad, entre sentencias definitivas, procesales, interlocutorias y preparatorias; pero hay que creer que supiera tambin que por efecto de tales distinciones haban surgido tales y tantos problemas como para considerar oportuno no distinguir y admitir la impugnacin en contra de toda sentencia.
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G. PISANELLI, Relazione della Commissione della Camera dei deputati nella tornata del 25 novembre 1864, n. 2.

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Pero si nos quedramos aqu, no se percibira la importancia y la carga garantista de la solucin preferida por Pisanelli. Es que aquella solucin fue adoptada por l tras haber establecido (a) que el juez debe resolver normalmente con sentencia y (b) que la impugnacin debe poder ser planteada inmediatamente. En verdad, en tiempos normales, ningn legislador es tan burdo o tan ingenuo como para excluir la impugnabilidad de las sentencias. Ello en penal puede concebirse en tiempos excepcionales o, en civil, para las denominadas causas-bagatelas, no ciertamente como norma y regla. Para superar el obstculo, sin embargo, hay otras maneras: por ejemplo, y el ejemplo es extrado del cdigo de procedimiento civil de 1940, estableciendo que el juez emane autos y no sentencias, o bien difiriendo la impugnabilidad de las sentencias parciales para el final del proceso. Sobre el punto creo que sea oportuno entendernos. Los estudiosos de mi generacin (hablo por m, pero creo que valga tambin para los dems...), cuando leen o releen las pginas de Pisanelli o de Mortara sobre la apelacin, no tienen presente que en aquellos tiempos el juez italiano hablaba normalmente por medio de sentencias: los autos existan, pero por regla slo servan para las denominadas resoluciones ordenatorias, no ciertamente para tomar decisiones, que en cambio eran siempre tomadas con sentencia, contra la cual se admita siempre la apelacin inmediata. Lo que es todo decir, porque la diferencia entre el auto y la sentencia no est, como algunos sostienen, en la longitud de la motivacin, que debe ser sucinta para el auto y concisa para la sentencia (segn lo que se lee en los arts. 132 y 134 de nuestro actual c.p.c.), sino en la impugnabilidad: la sentencia puede ser apelada, el auto no. Se puede argir que, mientras Pisanelli estableci un proceso garantista, en 1940 nos inspiramos en una ideologa del todo opuesta: en efecto, se ha acogido el principio segn el cual en todo proceso debe haber tendencialmente una sola sentencia y todo lo que se decida antes de la sentencia debe ser decidido con auto revocable, pero no impugnable o, a lo ms, impugnable junto con la sentencia. Se agregue que en 1940 se tuvo tambin el cuidado de excluir de que las sentencias parciales eventualmente pronunciadas por el juez pudieran ser inmediatamente impugnables. Puede, por ello, bien decirse que con el cdigo de 1940 el proceso fue enteramente puesto en las manos del juez, casi como si no fuera verdad que el juez puede bien equivocarse y que las impugnaciones sirven justamente para poner remedio a los errores de los jueces y para prevenir sus eventuales abusos. Pero hay que decir, sin embargo, que las cosas estn cambiando. Por ejemplo, en 1987 se ha establecido que en contra de la sentencia parcial de divorcio puede proponerse solamente apelacin inmediata (nuevo art. 4, prrafo 9, Ley del 1 de diciembre de 1970, n. 898); en 1990 se ha admitido la impugnacin inmediata, a travs de la regulacin necesaria de competencia, de las resoluciones que declaran la suspensin del proceso ex art. 295 c.p.c. (nuevo art. 42 c.p.c.); en 1994 ha sido finalmente admitida la impugnabilidad de los laudos arbitrales parciales sobre la demanda (nuevo art. 827 c.p.c.). Podemos deducir que estamos asistiendo a un lento, pero a mi parecer indetenible retorno a lo antiguo, o sea a la ideologa liberal y garantista de Giuseppe Pisanelli. Ms precisamente, y para evitar equvocos, no se trata de regresar al cdigo de 1865, que est indudablemente superado y ya no es proponible, sino de revalorar los puntos fundamentales y las ideas-base de ese cdigo: que estableca un proceso construido para permitir al actor pedir justicia y al demandado defenderse, un proceso en el que el juez estaba a disposicin de las partes. Cierto es que, si en 1940, cuando el fascismo estaba en el apogeo, se pudo gloriar haber construido el proceso desde el punto de vista del juez, en un ordenamiento democrtico ello no debera ser concebible, porque el proceso civil no

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puede sino ser un servicio para aquellos que piden justicia: como no es admisible que los hospitales se construyan desde el punto de vista de los mdicos, as no es pensable que el proceso civil sea construido desde el punto de vista del juez que administra justicia y no de aqul del particular que pide justicia. 6. Un discurso aparte debe hacerse, a mi parecer, para la Corte de Casacin, a cuyo respecto no me parece que el pensamiento de Pisanelli pueda an hoy ser compartido. Como es conocido, Pisanelli fue un ardoroso adversario de la tercera instancia y un gran estimador de la Casacin. l se expres en tal sentido ya desde 1859 y mantuvo firme su conviccin tambin en los aos sucesivos14 pese a las mil crticas echadas, y no del todo sin razn, en contra del sistema de la casacin, que era considerado una verdadera y propia chinoiserie jurdica15. En particular, Pisanelli consideraba que dos grados de jurisdiccin fueran no slo necesarios, sino tambin suficientes16. l, sin embargo, consideraba que, contra la sentencia de apelacin, que representaba la palabra definitiva de la autoridad judicial, es decir la cosa juzgada, deba ser admitida una impugnacin extraordinaria para poner remedio a las violaciones de la ley y a las nulidades consumadas en el proceso: tal impugnacin extraordinaria era el recurso de casacin, que a su parecer era la quintaesencia de la modernidad17. Si no fuera porque, el recurso de casacin tena un pequeo defecto: perpetuaba las litis sine die porque, en caso de estimacin, reabra el proceso ante el juez de fondo, el denominado juez de reenvo, cuya sentencia poda nuevamente ser impugnada para su casacin, con la consecuencia de que, en caso de estimacin, se volva a juzgar y a poder impugnar, y as hasta el infinito hasta cuando la Casacin no hubiera desestimado el recurso. Ello fue de inmediato advertido y estigmatizado por todos aquellos que conocan bien la tercera instancia, pero los sostenedores de la casacin se mantuvieron firmes. Entre ello estuvo Pisanelli, que escribi: La cuestin de si deba admitirse una tercera Instancia es bastante distinta de la otra si deba haber una Corte de Casacin. Estas dos instituciones responden a necesidades y finalidades distintas. La tercera Instancia est destinada a garantizar una recta cosa juzgada, la otra resuelve la interrogante de si la cosa juzgada haya sido legtimamente construida.
Consecuentemente se podra reconocer que la tercera Instancia sea oportuna, y considerar al mismo tiempo a la Casacin; por otro lado excluir ambas instituciones. Baste recordar que el remedio de las nulidades, de donde naci la Casacin, se ha desarrollado junto con la doble conforme y a la tercera Instancia. Aquellos que contentos del doble grado de jurisdiccin, no admitieran la necesidad de poner una especial garanta para la observancia de las leyes, rechazaran a la Casacin, sin revivir por esto a la tercera Instancia. La tercera Instancia ha sido engullida por el juez de apelacin, no por la Corte de Casacin; y ha desaparecido frente al examen de si para construir la cosa juzgada bastara la obra de dos judicaturas, o el concurso de una tercera fuera necesario18.

El sofisma que se anida en tal razonamiento es evidente. No es la apelacin la que se engull a la tercera instancia, sino la casacin. Ni tiene sentido hipotizar la coexistencia de la tercera instancia y de la casacin, atendiendo a que nadie ha nunca
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Cfr. G. PISANELLI, Della corte di cassazione, (1859), Napoli, 1875, passim. Lo seala P. CALAMANDREI, Per il funzionamnto della Cassazione unica, (1924), ahora en ID., Opere giuridiche, al cuidado de M. CAPPELLETTI, VIII, Napoli, 1979, p. 385 s. 16 Cfr. G. PISANELLI (A. SCIALOJA y P.S. MANCINI), Commentario al codice di procedura civile per gli Stati sardi, IV, Torino, 1859, p. 619. Y v. tambin A.R. EREMITA, Giuseppe Pisanelli e l'apello civile, cit., p. 238. 17 Cfr. G. PISANELLI, Della corte di cassazione, cit., p. 46 y ss. 18 As G. PISANELLI, Della corte di cassazione, cit., p. 95 s.

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osado auspiciar una tal aberracin. El pequeo defecto de la casacin, pues, no fue ni explicado, ni evitado por Pisanelli y queda en toda su gravedad. Cierto es que la casacin puede preferirse a la tercera instancia cuando los magistrados encomendados a la magistratura suprema son pocos y si se quiere evitar que el poder de juzgar en ltima instancia est concentrado en pocas manos: de aqu la idea de limitar los poderes del juez supremo asignndoles una jurisdiccin meramente negativa con la finalidad de evitar que se tenga un ilimitado despotismo judicial19. Pero, si los magistrados encomendados a la Corte suprema son, como en la Italia de hoy, muchos, los peligros que 150 aos atrs preocupaban a Pisanelli no tienen razn de ser20. Sera tiempo de que nuestro legislador lo advirtiera, obligando (rectius, permitiendo) a la Casacin juzgar el fondo por lo menos todas las veces que no sean necesarias nuevas pruebas. Ms bien, desde el momento de que el recurso de casacin, contrariamente a lo que se decidi en 1865, es ya una impugnacin ordinaria, es difcil entender la razn por la cual no se consienta a la Corte de casacin juzgar siempre el fondo. 7. Una ltima cosa. Hace poco Michele Taruffo ha dicho que Giuseppe Pisanelli puede bien ser considerado el primer gran procesalista moderno. Probablemente es verdad, pero no quisiera que se olvidara a Matteo Pescatore, que adems fue el maestro de Luigi Mattirolo. En realidad inmediatamente despus de la Unidad pudimos contar con dos grandes, el turins Pescatore y el salentino Pisanelli, al cual va indudablemente reconocido el mrito de haber donado a Italia el cdigo de 1865. No creo que, sin embargo, sea oportuno hacer una graduacin, ni mucho menos hablar de Pisanelli como fundador, atendiendo a que no es justamente el caso de pasar de un fundador a otro. Es suficiente tener presente la gran y fundamental contribucin dada por Pisanelli al proceso civil italiano y a la ciencia procesal italiana.

As, reproduciendo las preocupaciones de Pisanelli, L. MATTIROLO, Trattato di diritto giudiziario civile italiano, IV, Torino, reimpresin. 1931, p. 902 20 Para ms amplios detalles en tal sentido v. F. CIPRIANI, Nuovi presidenti e vecchi problemi della Corte di cassazione, en Foro it., 1999, I, c. 1865 ss

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320 RECORDANDO A LUIGI MATTIROLO(*)

Luigi Mattirolo naci en Turn el 26 de febrero de 1838, en cuya universidad se gradu, con honores, en Jurisprudencia en el ao 1858. Fue discpulo de Matteo Pescatore (1810-1879), el ms grande estudioso, junto con Giuseppe Pisanelli (18121879), del proceso civil en los aos en torno a la Unidad de Italia. Ya desde estudiante Mattirolo se puso en evidencia recopilando las lecciones de derecho judicial civil de su maestro (v. M. PESCATORE, Corso universitario dei giudizi civili. Lezioni raccolte e compendiate dallo studente Luigi Mattirolo, Torino, 1857). Desde 1862 ense por algunos aos Instituciones de derecho civil a los aspirantes a procuradores y notarios. Luego fue luego a ensear Filosofa del derecho en la Facultad jurdica turinesa, en donde, ms adelante, obtuvo la ctedra de Procedimiento civil y ordenamiento judicial. Fue Decano de la Facultad jurdica turinesa desde 1893 hasta 1895, Rector de la Universidad de Turn desde 1894 hasta 1896 y miembro del Consejo Superior de Instruccin Pblica. Muri en Turn el 12 de marzo de 1904. Mattirolo fue uno de los ms reputados docentes de la Universidad de Turn. Un discpulo suyo, Luigi Einaudi (1874-1961), destinado a devenir un gran economista y el primer Presidente de la Repblica italiana, nos refiere que l era erguido y elegantsimo, que daba clases siempre a las cuatro de la tarde y que era admirado por todos por la perfeccin de la frase y el rigor del lenguaje jurdico (cfr. L. EINAUDI, Prefazione, en G. SOLARI, Studi storici di filosofia del diritto, Torino, 1949, p. V). Sus mayores obras son las Istituzioni di diritto giudiziario civile italiano, que tuvieron dos ediciones (la ltima en 1899) y que fueron traducidas al espaol (v. L. MATTIROLO, Instituciones de Derecho Procesal Civil, traduccin de Eduardo Ovejero, La Espaa Moderna, Madrid s/f) y, sobre todo, el monumental Trattato di diritto giudiziario civile italiano, que consta de seis vastsimos volmenes [ms un sptimo para el Indice, que estuvo al cuidado de Carlo Lessona (1863-1919), futuro maestro de Piero Calamandrei (1889-1956)] y tuvo cinco ediciones: la primera vio la luz entre 1875 y 1880, la ltima sali entre 1901 y 1906 (el V y el VI volumen, habiendo fallecido el autor estuvieron al cuidado de Lessona), fue reimpresa en 1931 y fue traducida al espaol en los aos treinta (ed. Reus, Madrid, Tomo I, 1930, traduccin de E. Ovejero y Maury; Tomo II, 1933, traduccin de C. Bernardo de Quirs; Tomo III, 1934, traduccin de E. Ovejero; Tomo IV, 1936, traduccin de R. Garrido Juan). Alrededor del ao 1880 (vale decir inmediatamente despus de la Unidad de Italia, que se produjo con la toma de Roma en 1870), con el fallecimiento de Pescatore y de Pisanelli, Mattirolo devino el pontfice mximo de los proceduristi italianos y su enciclopdico e informadsimo Trattato, escrito con estilo claro y elegante, represent por muchos aos el punto de partida de todo estudio sobre el proceso civil. l propugn la necesidad de la formacin de una escuela italiana del Derecho y combati tanto a aquellos que se limitaban a repetir a los franceses, como a aquellos que, en particular tras el ingreso de Italia en la Triple Alianza, se mostraron atrados por el deseo de imitar servilmente a los alemanes (Trattato, 4 ed., cit., I, p. 15). A su parecer, el derecho judicial constaba de tres partes: el ordenamiento judicial, el derecho de las pruebas y el derecho procesal. En particular, l enseaba que el procedimiento judicial representa la necesidad de sustituir la licencia y el arbitrio de los privados y del juez por el sistema de la legalidad (Istituzioni, 2 ed., cit., p. 160); y consideraba al proceso civil como una discusin legtima, que dos o ms personas
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Contribucin a Juristas Universales. De Roma a nuestros das, obra coordinada por el profesor Rafael Domingo y prxima a publicarse por la Editorial Marcial Pons en ocasin de las bodas de oro de la Facultad de Derecho de la Universidad de Navarra.

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hacen sobre una controversia concerniente a sus derechos, ante el juez competente, una discusin que tena su natural desenlace en la sentencia definitiva del juez o bien de otras formas, que podramos llamar especiales, es decir la amigable composicin, la perencin y el receso (Trattato, 5 ed., cit., I, p. 46, y III, p. 857). A su juicio, el ordenamiento deba esforzarse de asegurar que los derechos de las partes encontraran en sede judicial la mejor tutela posible, en el respeto de la paridad de tratamiento, del contradictorio y de la ms plena libertad de discusin. Mattirolo fue un legalitario y el mximo exponente de aquella escuela que Salvatore Satta (1902-1975) defini legalstico-formalistica (cfr. S. SATTA, Attualit di Lodovico Mortara, (1967), en ID., Soliloqui e colloqui di un giurista, Padova 1968, p. 461). l perteneci a la generacin de aquellos que operaron cuando, hecha Italia, haba que hacer a los italianos, y que por tanto tuvieron por necesidad de cosas la tarea (y el mrito) de hacer asimilar a los italianos la realidad y las leyes del nuevo Estado: prueba de ello es que sus Istituzioni e su Trattato tenan en el ttulo el adjetivo italiano, que desaparecera en las obras de los estudiosos sucesivos. l, pues, fue efectivamente, como se suele decir un exgeta, pero ratione temporis y no ciertamente porque no fuera capaz de estudiar el proceso civil con espritu crtico y con un mtodo ms moderno y ms cientfico. La primaca de Mattirolo se atenu con la llegada, en los ltimos aos del ochocientos, de Lodovico Mortara (1855-1937), que l consider como su continuador, pero que en realidad fue tambin un gran reformador. La superacin de su obra se produjo, en cambio, con la afirmacin de la nueva escuela procesal civilista italiana, y en particular con Giuseppe Chiovenda (1872-1937), que en 1931, al polemizar con Mortara, lleg hasta a afirmar que el Trattato de Mattirolo haba sustancialmente adormecido a la doctrina con su tesoro de mximas judiciales (cfr. G. CHIOVENDA, Antonio Castellari, en Rivista di diritto processuale civile, 1931, I, p. 377). Este juicio, paradjicamente expresado en el mismo ao en el cual el clsico Trattato de Mattirolo era reimpreso en Italia y traducido al espaol, es tan polmico y severo, cunto manifiestamente injusto, pero, a estar a la autoridad de Chiovenda, pes por muchos aos sobre la obra de Luigi Mattirolo. Se debi, en efecto, esperar el ao 1967, para que una muy reputada voz, la de Salvatore Satta, rehabilitara y repusiera en honor al gran maestro turins (cfr. S. SATTA, op. loc. cit.), que es sin duda alguna el mximo procesalista italiano del ochocientos.
Obras. Principii di filosofia del diritto, Torino-Napoli 1871; Istituzioni di diritto giudiziario civile italiano, 2 ed. Torino 1899; Trattato di diritto giudiziario civile italiano, 7 vol., 5 ed., Torino 1902, reimpresin 1931. Bibliografia.- C.P. GARIAZZO, Luigi Mattirolo, en Annuario della R. Universit di Torino 1904-1905, Torino 1905, p. 157 ss., en donde se puede leer tambin la circular en honor de Mattirolo, redactada por el Decano, Francesco Ruffini, y aprobada por la Facultad jurdica turinesa el 28 de junio de 1904; M. TARUFFO, La giustizia civile in Italia dal 700 a oggi, Bologna 1980; G. RODDI, Matteo Pescatore, giurista (1810-1879). La vita e l'opera, Torino 1986; F. CIPRIANI, Storie di processualisti e di oligarchi. La procedura civile nel Regno d'Italia (18661936), Milano 1991; P. GROSSI, Scienza giuridica italiana. Un profilo storico. 1860-1950, Milano 2000.

322 ACTUALIDAD DE LODOVICO MORTARA*

El mayor artfice de aquella que podra llamarse la transformacin del Estado liberal en Estado democrtico, del Estado de derecho caracterizado por la discrecionalidad administrativa, en el Estado de nuestro tiempo. ARTURO CARLO JEMOLO

1. Premisa
Los aos Noventa han hecho registrar en Italia el replanteamiento de la actualidad de un estudioso desaparecido desde hace ms de medio siglo y casi olvidado1, Lodovico Mortara, cuyo nombre, de ser hasta ayer del todo desconocido a los mass media, ha regresado a ser mencionado en la prensa de informacin como el de ser el mximo terico de la autonoma y de la independencia del poder judicial2. Lodovico Mortara, en efecto, ha sido uno de los ms grandes y ms fecundos juristas italianos. l, si bien privilegiando el derecho pblico y, en particular el procedimiento civil, tuvo modo de desenvolverse sobre casi todas las ramas del ordenamiento, de operar en los mximos vrtices de la magistratura y de expresarse por largos aos a nivel legislativo, dejando por doquier la marca de su ingenio garantista y progresista. En particular, su obra, como se tendr forma de constatar discurriendo por su biografa, se caracteriza por su no comn visin de futuro, comprobada por el hecho de que casi todas las ideas por las cuales batall tuvieron la inslita suerte de ser acogidas por la Constitucin republicana de 1948.

2. Del exordio en Mntua a la ctedra de Pisa

Lodovico Mortara, hijo del culto rabino de Mntua3, naci en la ciudad de Virgilio el 16 de abril de 1855 y debido a ello devino italiano a los once aos, en octubre de 1866, cuando las provincias vnetas y de Mntua se anexaron al territorio nacional4. Casi por un signo del destino, 1866 es tambin el ao en el cual, desde el 1 de enero, entr en vigencia el cdigo de procedimiento civil del Reino de Italia (que haba sido proclamado en 1861) y en el cual, desde el 1 de noviembre, se comenz a ensear en las Universidades italianas una nueva disciplina Procedura civile e ordinamento giudiziario, vulgo Procedura civile, o bien tout court procedura. El joven Lodovico Mortara demostr de inmediato poseer cualidades no comunes. En el liceo fue discpulo de Roberto Ardig (1828-1929), clebre psiclogo que haba desde haca poco dejado la vestidura talar, bajo cuya gua, a los quince aos en 1870, el ao en el cual fue tomada Roma, public su primer ensayo5. A los diecinueve aos, en 1874, se gradu en jurisprudencia en Mdena, con una tesis de procedimiento que fue considerada digna de publicacin, pero que el nuevo doctor prefiri tenrsela para s. An antes de graduarse comenz a frecuentar en su ciudad un estudio legal, distinguindose por su particular competencia en el campo procesal, tanto que, en
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Publicado en Materiali per una storia della cultura giuridica, ao XXII, n.2, diciembre de 1992, pp. 415433. 1 Cfr. Attualit di Lodovico Mortara, en Quaderni fiorentini, 19, 1990, p. 83. 2 PIZZORUSSO, Le ragioni del C.S.M., en La Repubblica, 6 de diciembre de 1991, p. 12. 3 As LIBERATI, I demani nel Mezzogiorno continentale tra giurisprudenza e prassi (1985), en Il mezzogiorno preunitario, Economia, societ, istituzioni, al cuidado de MASSAFRA, Bari, 1988, p. 596. 4 As MORTARA, Manuale della procedura civile, 9 ed., I, Torino, reimpresin, 1929, p. 7. 5 MORTARA, Galileo Galilei ed il progresso delle scienze, Lettura per la solennit letteraria del R. Liceo scientifico Virgilio di Mantova, en LEco de giovani, Mantova, marzo de 1870, p. 14.

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1878, cuando el guardasellos Conforti present un proyecto para la reforma del proceso civil, sus ms antiguos colegas del foro mantuano pensaron en l, de apenas veintitrs aos, como ponente. La ponencia leda por Mortara el 31 de enero de 1879 en el Consejo de disciplina de los procuradores de Mantua6 permite ya comprender que l era un reformador por excelencia, un hombre llevado por naturaleza y por ndole a racionalizar lo existente: no casualmente, esa ponencia marc su destino, tanto porque le abri las puertas del procedimiento civil italiano, como porque le consinti volverse un experto del problema de la reforma del proceso civil italiano. En 1882, mientras era consejero municipal en Mntua, consigui como autodidacta la docencia libre en procedura civile e ordinamento giudiziario en la Universidad de Bolonia. En 1884 recopil en un pequeo volumen los ensayos que haba escrito hasta ese momento7: era su primer libro, al cual le sigui poco despus una monografa sobre las acciones comerciales, que tendra seis ediciones, la ltima en 19338. El ao sucesivo, 1885, public una segunda monografa, Lo Stato moderno e la giustizia, un libro ya desde hace tiempo olvidado, pero que quiz merecera ser reimpreso: en ese libro, en efecto, Mortara, al examinar el principio de la separacin de los poderes y el papel del poder judicial en el Estado de derecho, llega con toda coherencia a la conclusin, en la poca simplemente revolucionaria, que era necesario instituir un rgano ad hoc para asegurar y garantizar el auto-gobierno de la magistratura9. En 1886, a iniciativa de Luigi Mattirolo (1838-1904), que en esa poca era el pontfice mximo de los procedimentalistas italianos y que vio en l un continuador10, particip en dos concursos de ctedra, uno para extraordinario en Pisa y otro para ordinario en Catania: los gan ambos, pero, quiz por la lejana, desde el cargo de ordinario y prefiri el de extraordinario en la Sapienza pisana.

3. El Manuale
La facultad jurdica de Pisa le confiri de inmediato el encargo en derecho administrativo, que mantuvo por dos aos. Ex post bien se puede decir que el estudio del administrativo influy no poco en su formacin. Entre 1887 y 1888 public en dos volmenes el Manuale della procedura civile, que al final tendra nueve ediciones. En el prefacio se preocup en precisar su mtodo:
An cuando mis conocimientos sean modestos ellos estn dirigidos a la ciencia y no al vulgar empirismo (...) La exgesis de la ley es hecha por m segn el mtodo y las recomendaciones de Laurent: es decir, me abstengo, con todo cuidado, de sustituir a la voluntad del legislador (en los casos en los cuales puede ser establecida con seguridad) la idea del intrprete, an cuando la segunda sea fuera de toda duda mejor que la primera. Pero en la crtica reivindico plenitud de libertad11.

El Manuale de Mortara marca una evidente superacin del mtodo que hasta ese momento se haba seguido en la manualstica italiana. Antes, efectivamente, los
MORTARA, Il processo sommario. Ponencia leda ante el Consejo de disciplina de los procuradores de Mntua en la reunin del 31 de enero de 1899, Mantova, 1879 (luego en Id, Sui progetti dei procedimenti civili, 2 ed., Mantova, 1886, p. 7 y ss.). 7 Cfr. MORTARA, Alcune questioni di diritto e procedura civile, Mantova, 1884. 8 MORTARA, Dellesercizio delle azioni commerciali e della loro durata, Torino, 1884. 9 MORTARA, Lo stato moderno e la giustizia, Torino, 1885, p. 165 (cursivo en el texto) [ahora republicado en Mortara, Lo Stato moderno e la giustizia ed altri saggi, Napoli, 1992, p. 127]. 10 Cfr. MORTARA, Pagine autobiografiche (1933), en Satta, Quaderni del diritto e del processo civile, I, Padova, 1969, p. 50. 11 MORTARA, Manuale della procedura civile, 1 ed., Torino, 1887, p. 6.
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manuales de procedura civile e ordinamento giudiziario eran en realidad manuales de ordinamento giudiziario e procedura civile: se abran con largas pginas sobre la organizacin de la justicia y se cerraban con las relativas pocas pginas sobre el proceso en sentido estricto12. Mortara, en cambio, da el mayor relieve al proceso, anteponindolo sin ms al ordenamiento judicial. Desde este punto de vista, se poda decir que la afirmacin de la procedura civile como ciencia autnoma se debe a l. En particular, se presentan ms que actuales las pginas del Manuale sobre la independencia de la accin de la preexistencia del derecho sustancial hecho valer en el juicio. Ms an, a este propsito debe decirse que, despus de Mortara, no se han hecho grandes pasos adelante, porque nadie con posterioridad ha sabido exponer los trminos del problema con la misma claridad y la misma eficacia que el Maestro mantuano. Parece por ello til transcribir una de las pginas ms significativas, pareciendo evidente que la concepcin de la accin tiene inmediatas consecuencias sobre el papel y la funcin del poder judicial en el ordenamiento y, por lo tanto, sobre el principio de la separacin de los poderes.
La accin judicial civil, en el sentido ms lato o en el ms restringido de la palabra, no es el producto necesario de un derecho subjetivo preexistente, sino ms bien del contraste que en orden a la existencia o a la violacin de un derecho, o a estos dos puntos juntos, nazca entre las opiniones y las voluntades de dos personas sujetas a la autoridad del Estado; contraste que constituye, o puede constituir, una turbacin en el orden jurdico privado, para eliminarlo, y para tutelar la pacfica convivencia civil, est dirigido el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Las ideas arriba expuestas van, en parte, contra la corriente de ideas dominantes segn las cuales la sentencia no crea sino que declara el derecho. No est mal abandonar una que otra vez las frmulas consagradas por el uso y por la tradicin, para rendir a la verdad el mejor de los obsequios, que es el de adquirir el ms exacto conocimiento. Cierto es que la razn social del funcionamiento de la justicia es restauracin del orden jurdico y la tutela de los derechos subjetivos existentes. Pero el mecanismo todo humano de la funcin jurisdiccional, impide que responda siempre a la realidad la frmula tradicional ahora recordada. A ella, que es demasiado amplia y absoluta, y como tal inexacta, se sustituir tilmente la proposicin siguiente: La sentencia no crea de la nada un derecho subjetivo: pero confiere fuerza y efectos de derecho subjetivo a una pretensin presentada al magistrado bajo forma de demanda o de excepcin; y hace presumir que este derecho subjetivo haya preexistido a la iniciacin de la relacin procesal, por el tiempo que conviene a su naturaleza y a las circunstancias particulares del hecho13.

civile

4. La prolusin sobre La lotta per luguaglianza y la voz Appello

La mayor atencin dedicada a la procedura respecto al ordenamiento judicial, no debe hacer pensar que Mortara tuviera en menor consideracin el estudio del ordenamiento judicial, pues, ms bien, lo cierto es que l fue el ms grande estudioso de esa rama del ordenamiento: ya en 1884 haba dedicado largas pginas a la reforma del ordenamiento judicial14 y en 1890 public un pequeo volumen ad hoc sobre el tema15, que tendra tres ediciones y numerossimas reimpresiones y devendra un clsico.
V., por ejemplo, los manuales de SAREDO, Istituzioni di procedura civile precedute dallesposizione dellordinamento giudiziario italiano, I y II, Firenze, 1873; MATTIROLO, Istituzioni di diritto giudiziario civile italiano, 2 ed., Torino, 1899; MANFREDINI, Programma del corso di diritto giudiziario civile, I, Lordinamento giudiziario Lazione, Padova, 1884. 13 MORTARA, Manuale, 4 ed., cit (1903), I, p. 14 y s. (cursivos en el texto). 14 MORTARA, La relazione sulla riforma dellordinamento giudiziario, en Temi veneta, 1884, p. 561 y ss. 15 MORTARA, Istituzioni di ordinamento giudiziario, Firenze, 1890, sobre el cual v. PIZZORUSSO, Lordinamento giudiziario, Bologna, 1974, p. 14, en nota; ID., Lorganizzazione della giustizia in Italia,
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En 1888 la Facultad pisana le confiri el encargo de derecho constitucional, que mantendra por todo el perodo de su permanencia en Pisa, es decir hasta 1898. Plenamente consciente de la importancia de la materia que se le haba encargado ensear, dio su prolusin, en enero de 1889, con una leccin sobre La lotta per lugualgianza, en la cual, cuestionando el pensamiento de cuantos se mostraban escpticos sobre el principio de igualdad proclamado por la revolucin francesa, defendi ardorosamente ese principio, sosteniendo que la meta, inalcanzable, pero tendencial, debe ser la igualdad efectiva: la igualdad del derecho aplicada a un estado de desigualdad de hecho establece una necesaria tendencia a la disminucin de esta ltima y a una necesaria aspiracin a su total eliminacin16. Sesenta aos despus sus ideas seran recogidas en la norma fundamental de la Constitucin de la Repblica italiana. En el mismo 1890 public la voz Appello civile, que ocupaba prcticamente la integridad de un volumen del Digesto italiano, una gran y difundida enciclopedia. Por ello bien podemos imaginar cules tipos de efectos provoc en los lectores ese volumen y esa voz.

5. La direccin de la Giurisprudenza italiana, la formacin de la escuela y el Commentario

Se lleg as a 1891, el ao de la definitiva consagracin del joven Mortara entre los mximos exponentes de la ciencia jurdica italiana. Ese ao el guardasellos Ferraris present un proyecto de ley de delegacin al Senado para la reforma del proceso civil. Mortara baj de inmediato al ruedo acusando al gobierno de no haber entendido cual era el problema17. Su ensayo logr bloquear el iter del proyecto de ley de delegacin en la Cmara y le vali la invitacin a formular la ponencia [relazione] sobre el procedimiento sumario en el III Convegno giuridico italiano que se realiz en Florencia en 189118: fue un triunfo, porque esa ponencia provoc la sepultura del proyecto de ley de delegacin ministerial y marc la definitiva afirmacin de Mortara como mximo terico de la reforma del proceso civil. Sobre las alas de ese triunfo, el ao siguiente, 1892, asumi, junto con su colega de la Sapienza pisana Carlo Francesco Gabba (1835-1920), un ilustre civilista que tena veinte aos ms que l, la direccin de la Giurisprudenza italiana, el diario, como l la llamaba19, que dirigira (en realidad casi solo) por 45 aos, hacindola la revista jurdica ms difundida y ms autorizada de Italia20. En particular, Lodovico Mortara, desde las columnas de la Giurisprudenza italiana control por casi medio siglo no slo la jurisprudencia (civil, penal y administrativa), sino tambin la doctrina, pues realiz una rbrica de reseas, que representan un gran observatorio de la ciencia jurdica italiana desde 1892 hasta 1936.

Torino, 1982, p. 3: GENOVESE, Linsegnamento dellordinamento giudiziario nelle facolt di giurisprudenza dal 1859 ad oggi, en Diritto e giustizia, 1987, p. 786 y ss.; ID., LOrdinamento giudiziario tra scienza e politica nelle enciclopedie giuridiche di fine Ottocento, en Legalit e giustizia, 1989, p. 386. 16 MORTARA, La lotta per luguaglianza (1889), ahora en Quaderni fiorentini, 19, 1990, p. 160 (cursivos en el texto). 17 MORTARA, La riforma del processo sommario, en Monitore dei tribunali, 1891, p. 361 y ss. 18 MORTARA, Riforme al codice di procedura civile per migliorare il procedimento sommario ed accellerare i giudizi di esecuzione, en Il Filangieri, 19891, pp. 678 y ss. Sobre la actualidad de esa ponencia, Tarzia, Procedimento sommario e procedimento formale, en TARZIA y CAVALLONE (al cuidado de), I progetti di riforma del processo civile (1866-1935), I, Milano, 1989, p. 415 y ss., especialmente, 420 y ss. 19 Cfr. MORTARA, Pagine autobiografiche, cit., p. 59. 20 Cfr. CIPRIANI y MAZZAMUTO, La Giurisprudenza italiana di Gabba e Mortara (1892-1936), en Giurisprudenza italiana, 1992, IV.

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Con la direccin de la Giurisprudenza italiana comenz la primaca de Mortara. Los aos Noventa del siglo pasado, en efecto, fueron para l aos de consolidacin y de estabilizacin. En ese perodo se formaron en su escuela dos estudiosos de no comn altura, Carlo Lessona (1863-1919), que se habra dedicado a la procedura civile y sera, en 1898, el sucesor de su maestro en la ctedra pisana, y Federico Cammeo (1872-1939), que se dedicara al derecho administrativo, deviniendo uno de sus ms grandes maestros. En 1894 comenz a colaborar en La riforma sociale, la revista recin fundada por el radical Francesco Saverio Nitti (1868-1953), y fue llamado por el guardasellos a formar parte de la Comisin para la reforma del cdigo de comercio21: fue esa la primera vez que tuvo la forma de expresarse en una comisin legislativa, una actividad que luego devendra en l tan habitual como para hacerlo uno de los ms grandes legisladores de todos los tiempos. El 13 de julio de 1897 el Comit organizador de IV Congreso universitario italiano, realizado en Pisa en abril de ese ao, le confiri
una esplndida medalla de oro acompaada de un artstico pergamino en nombre de los estudiantes de las Universidades italianas, los cuales, habiendo intervenido en ocasin del Congreso en Pisa, deliberaron exteriorizar su sentidos de altsima estimacin y reconocimiento al ilustre profesor del Ateneo pisano por su obra afectuosa y desinteresada en favor de los estudiantes y por su discurso de inauguracin a los trabajos del Congreso, en el cual con forma genial supo maravillosamente encarnar los ideales cientficos y patriticos de los estudiantes italianos22.

En 1898 Mortara comenz a publicar en fascculos el Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, que al final tendra cinco volmenes y cinco ediciones. Como todos saben, no es un comentario sino un tratado de casi cinco mil pginas, que enfrentan con alto sentido del sistema todas las leyes procesales civiles, una obra, como se suele decir, monumental y an fundamental, con un primer volumen simplemente grandioso sobre la justicia en el Estado libre. Nosotros, quiz, no podemos entender plenamente el problema de la justicia en el Estado libre. Viceversa, para los estudiosos de la segunda mitad del siglo pasado y, en particular, para los progresistas como Mortara, era fundamental encontrarse en un Estado libre, dotado de una carta constitucional y fundado sobre la separacin de los poderes y sobre la soberana popular: el respeto de las reglas de juego, en el Estado libre, asuma una importancia del todo desconocida en el Estado absoluto. No poca importancia revesta en el Reino de Italia el problema de los decretosley. El Estatuto del Reino, estando fundado sobre la separacin de los poderes, reservaba la potestad legislativa al parlamento, pero rpidamente se dieron cuenta que, en particular en ciertas circunstancias (guerra, terremotos, etc.), no era posible esperar los tiempos largos del parlamento para legislar. De aqu al recurso del gobierno al decreto ley por motivos de urgencia. Mortara fue el primero en propugnar la inconstitucionalidad de los decretos-ley, admitiendo, sin embargo, que el gobierno los sometiera a conversin en ley por parte del parlamento23: que es la solucin que se acogera en la Constitucin republicana de 1948. El leitmotiv del Commentario est dado por la interdependencia de los poderes del Estado (clara superacin del principio de la separacin de poderes de Montesquieu) y de la unidad de la jurisdiccin, ilustrada particularmente en los dos
Cfr. Notizie varie, en Rivista italiana per le scienze giuridiche, 1894, p. 311 y s. As, Notizie universitarie, en Rivista italiana per le scienze giuridiche, 1897, p. 279. 23 MORTARA, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, I, 3 ed., Milano, 1905, 86 y ss., p. 95 y ss.
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primeros volmenes. Mortara est convencido (y no sin razn) que la funcin jurisdiccional es oficio directo de soberana, es decir verdadera y alta funcin poltica24, y se esfuerza en demostrar que todas las jurisdicciones especiales previstas en la poca por el ordenamiento italiano estaban destinadas a ser superadas y suprimidas, trasladndose todas las controversias al juez ordinario, el nico que, por autonoma e independencia, podra asegurar el respeto de la ley y de la libertad. El xito del Commentario fue inmediato y enorme. Baste decir que en 1911 se haban tirado catorce mil ejemplares.

6. La llamada a Npoles, la fundacin de la Universidad popular, la reforma del cdigo de procedimiento civil y el pase a la magistratura
En el mismo 1898, habiendo quedado vacante, por la desaparicin de Domenico Viti, la ctedra de procedura civile de la Universidad de Npoles, Mortara fue llamado a la metrpolis meridional, que en la poca era la ms grande ciudad de Italia. l debi as dejar Pisa, a la cual estaba muy ligado25. La Facultad pisana, a propuesta de Gabba, lo nombr su profesor honorario. En Npoles el 13 de diciembre de 1898 dio su prolusin con una leccin sobre los conflictos de jurisdiccin, en la cual propugn la institucin de un tribunal ad hoc para su resolucin26. Al inicio de 1900 tom posicin sobre el clebre decreto-ley del 22 de junio de 1899, con el cual el gobierno Pelloux haba limitado la libertad de asociacin y de imprenta:
La cuestin de la constitucionalidad no es proponible, porque los decretos ley son siempre inconstitucionales; pero la cuestin sobre su eficacia es de ndole exclusivamente poltica, y escapa al sindicato jurisdiccional perteneciendo slo al parlamento27.

En la mitad de 1901, mostrndose sensible a la realidad socio-cultural del sur de Italia, fund la Universidad Popular de Npoles y asumi su presidencia, inaugurando los cursos con una leccin sobre La sovranit civile della scienza28. Poco despus el Parlamento aprob la ley del 31 de marzo de 1901, n. 107, con la cual, acogiendo las propuestas formuladas por Mortara en el Congreso de Florencia de 1891, fue reformado finalmente el procedimiento sumario y se dio mandato al gobierno para su actuacin. Para tal fin el guardasellos Francesco Cocco-Ortu se dirigi al propio Mortara, que prepar el texto de lo que devendra el vastsimo (58 artculos) real decreto del 31 de agosto de 1901, n. 413, que estaba basado en el principio de oralidad, que rigi el proceso civil italiano hasta el 21 de abril de 1942 y que marc la apoteosis de su autor. Si no fuera porque, mientras en el plano cientfico y legislativo Mortara alcanzaba los vrtices que se acaban de ilustrar, la Facultad jurdica de Roma,
24 MORTARA, Commentario, cit., I, 5 ed., Milano, 1923, p. 816. Para una perspicaz indagacin sobre la funcin jurisdiccional en el pensamiento de Lodovico Mortara, v. las lcidas pginas de MONTELEONE, Note sui rapporti tra giurisdizione e legge nello Stato di diritto, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1987, p. 1 y ss. 25 Cfr. DIANA, Lodovico Mortara, en Annali dellUniversit di Pisa, 1936-37, Pisa, 1937, p. 516. 26 MORTARA, Per la istituzione di un tribunale supremo dei conflitti di giurisdizione, en Il Filangieri, 1899, p. 1 y ss. 27 As MORTARA, Il decreto legge 22 giugno 1899 davanti alla corte di cassazione, en Giurisprudenza italiana, 1900, II, c. 53 y ss. 28 Cfr. MORTARA, La sovranit civile della scienza, en LUniversit popolare di Napoli, I, 1, Napoli, 1901, p. 2 y ss.

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presidida por Vittorio Scialoja (1856-1933), un autorizado romanista admirador de la ciencia jurdica alemana, propuso al ministro de instruccin pblica ordenar [comandare] a un civilista, Vincenzo Simoncelli (1860-1917), futuro yerno del mismo Scialoja, ensear procedura en la capital de Italia: y, una vez vista acoger su sorprendente propuesta, no dud en llamar al mismo Simoncelli a la ctedra de procedura29, frustrando as las imaginables aspiraciones de los procesalistas y, en particular, del Nuestro, que en aquella poca notoriamente emerga y dominaba en el campo de los estudios procesalcivilistas italianos30. Es difcil entender cmo y por qu la Facultad jurdica romana lleg a tal decisin. Lo que con seguridad puede decirse es que Mortara, al final de 1902, dej la ctedra de Npoles para pasar, como simple consejero, a la Corte de Casacin de Roma: l fue el ltimo profesor universitario italiano en dejar la ctedra por la magistratura.

7. El voto a las mujeres y la fecunda colaboracin con Orlando

Que el pase a la magistratura se haya decidido para responder de alguna forma a su no llamada a la ctedra de Roma parece comprobado por no pocos indicios: evidentemente, en vez de soportar otras humillaciones acadmicas, prefiri alejarse de la Universidad y conformarse con administrar justicia en Roma y desde Roma, a despecho de Vittorio Scialoja, de sus germanistas y de su superpoder en la Facultad jurdica romana. No casualmente, algn mes despus de haber dejado la ctedra, desde las columnas de Giurisprudenza italiana lanz un violento ataque en contra de un discpulo procesalista de Scialoja, el joven Giuseppe Chiovenda (18721937), reo, a sus ojos, de haberse anunciado como el primero, y hasta ahora el nico, cultor de esta ciencia (scil., la procedura) con mtodo realmente cientfico31. Es probable que Mortara, pasando a la magistratura, pensara conservar la primaca cientfica controlando desde lo alto, gracias a la direccin de la Giurisprudenza italiana y a sus autorizados discpulos Lessona y Cammeo, la evolucin de la ciencia procesal en Italia. Lo cierto es, en cambio, que el abandono de la ctedra debi representar para l un gran sacrificio, agravado por el hecho que poco despus sus relaciones con Lessona precipitaron32, con la consecuencia que se pueden imaginar. Como fuera, como confirmacin de la estimacin que haba logrado en Npoles, la Facultad napolitana, a propuesta del decano Augusto Graziani, lo nombr su profesor honorario; y, como confirmacin de sus calidades de reformador, no apenas llegado a la magistratura public un ensayo sobre la reforma de la Casacin33. En el cargo de consejero de la Corte de casacin de Roma, Mortara permaneci menos de tres aos. En noviembre de 1905 fue nombrado fiscal general en la Corte de apelacin de Cagliari, en donde cuatro meses despus, en marzo de 1906, pas a presidir la Corte de apelacin de Ancona, en donde lig su nombre a una celebrrima sentencia, con la cual, en estricta aplicacin del art. 24 del Estatuto
Cfr. mi Storie di processualisti e di oligarchi. La procedura civile nel Regno dItalia (1866-1936), Milano, 1991, pp. 70 y 84. El comando de profesores de planta de una a otra Universidad, que en esa poca la legislacin universitaria italiana no estableca, pero tampoco exclua, ha sido posteriormente expresamente prohibido por la ley. 30 As BONFANTE, Vincenzo Simoncelli, en ID., Scritti giuridici vari, IV, Roma, 1925, p. 523. 31 MORTARA, Qualche osservazione intorno ai poteri del giudice di appello in tema di esecuzione provvisoria, en Giurisprudenza italiana, 1903, I, 2, c. 469 y ss. 32 Cfr. mi Storie di processualisti, cit., p. 165. 33 MORTARA, La Corte di cassazione come e come dovrebbe essere, en Rivista dItalia, 1904, II, p. 536 y ss.; ID., Della necessit urgente di restaurare la Corte di cassazione. Lettera a Carlo Fadda, en Studi giuridici per le onoranze al prof. Carlo Fadda, I, Napoli, 1906, p. 195 y ss. [ahora republicado en Mortara, Lo stato moderno e la giustizia ed altri saggi, Napoli, 1992, p. 159 y ss].
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albertino, que aseguraba el derecho de voto a todos los sbditos, reconoci ese derecho (en 1906!...) tambin a las mujeres34. El 14 de junio de 1907 fue nombrado jefe de gabinete del ministro de gracia y justicia y ptimo amigo suyo Vittorio Emanuele Orlando (1860-1952), el futuro presidente de la Victoria. El gobierno era el Giolitti III, el denominado ministerio largo, durado desde el 29 de mayo de 1906 hasta el 11 de diciembre de 1909, entre la XXII y la XXIII legislatura. Se sabe muy poco de la obra de Mortara como jefe de gabinete de su amigo Orlando. Ciertamente fue l el autor de los dos proyectos Orlando para la reforma del proceso civil, presentados respectivamente, el primero el 16 de marzo de 1908 y el segundo el 24 de mayo de 190935. Tambin es cierto que Mortara, en 1933, al hacer el balance de su vida en la Pagine autobiografiche que Salvatore Satta publicara en 1969, recordaba con particular gusto las ptimas relaciones tenidas con Orlando desde 1907 en adelante36. Si no fuera porque, mientras los proyectos Orlando para la reforma del proceso civil quedaron proyectos, otras importantsmas propuestas que llevaron oficial y tradicionalmente el nombre de Orlando, pero que son de clara marca mortariana, lograron convertirse en ley. No me sorprendera, por ello, si se determinara que en realidad esas propuestas se deban, an cuando slo en parte, a Mortara: me refiero, en particular, a la reforma del procedimiento ante el Consejo de Estado, que marc el triunfo de la tesis sostenida por Mortara contra todos37 sobre la naturaleza jurisdiccional de la IV seccin (ley del 7 de marzo de 1907, n. 62, y sucesivo Texto nico del 17 de agosto de 1907, n. 638) y de la institucin del Consejo Superior de la Magistratura (ley del 14 de julio de 1907, n. 511)38, clara realizacin del antiguo sueo de Mortara, que estara destinado a ser recibido en la Constitucin republicana de 1848 y que por lo pronto llev al Reino de Italia a la vanguardia en la tutela y en la disciplina positiva de la autonoma y de la independencia del poder judicial.

8. La critica a la tesis de la accin en sentido concreto

En 1909 termin el Commentario, el trabajo ms rico de pensamiento y de genialidad que tengan los estudios procesales39. En el segundo volumen encontramos una larga nota que merece ser leda:
Al jurista dogmtico poco le puede importar la circunstancia de la igual autoridad que obtienen las sentencias justas y las injustas, e inclusive las deshonestas. An cuando estas ltimas sean consideradas una accidentalidad excepcionalsma, al menos en las sociedades civilizadas y evolucionadas, no se negar sin embargo que la historia de la funcin jurisdiccional tiene siglos enteros manchados de turpitud y de perversin. Ni se negar que tanto en los tiempos oscuros como en los mejores, la injusticia es tantas veces posible cuanto lo es el error del juicio humano. La teora del derecho preexistente, que la decisin del magistrado solamente declara [accerta], tiene por lo dems el vicio original de haber nacido en los tiempos en los cuales la palabra del magistrado estaba sistemticamente al servicio del abuso y de la iniquidad. Qu decir
Cfr., Corte de Apelacin de Ancona, Presidente y ponente Mortara, 25 luglio 1906, en Giurisprudenza italiana, 1906, III, c. 389 y ss., y en Foro italiano, 1906, I, c. 1060, con nota crtica del desorientado ORLANDO, La donna e lelettorato politico secondo la vigente legislazione italiana. 35 Cfr. CAVALLONE, Preferisco il cattivo processo attuale (Chiovenda, Mortara e il progetto Orlando), en Rivista di diritto processuale, 1988, p. 1048 y ss. 36 Cfr. MORTARA, Pagine autobiografiche, cit., p. 50. 37 As MORTARA, Commentario, cit., I, 5 ed., p. V (cursivo en el texto). 38 V. PIOLA-CASELLI, Ordinamento giudiziario (1907), en Digesto italiano, XVII, Torino, reipresin, 1928, p. 941 y ss., especialmente, p. 968; TORRENTE, Consiglio superiore della magistratura, voz de la Enciclopedia del diritto, IX, Milano, 1961, p. 327 y ss.; BONIFACIO y GIACOBBE, La magistratura, II, Bologna-Roma, 1986, p. 41. 39 As LESSONA, Teoria delle prove, 2 ed., IV, Firenze, 1908, p. 3.
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de las sentencias emanadas luego de las pruebas hechas con las armas, o bien tras el juicio de Dios, o finalmente en base al nmero mayor de los compurgatores presentados, o de los juramentos proferidos por la parte victoriosa? Qu decir de las decisiones emitidas en supremo grado por prncipes absolutos, en pro de cortesanos y de favoritas, o para proteger intereses de castas, o secundar intrigas de corte? Son quiz stas las justificaciones histricas de un dogma que sirvi con complaciente hipocresa a engaar a los hombres respecto a la funcin de la justicia social? Pero olvidamos el pasado y admitimos que ningn rastro quede de l, que ningn retorno a ello sea posible. Quiz que hoy los magistrados son infalibles? Quin puede haber que sepa indicar las cifras comparativas de las sentencias justas y de las injustas? La ley misma, con la especiocidad de ciertas normas suyas y disciplinas, formales o sustanciales, no es quiz a veces impedimento al triunfo de la verdadera justicia? Los individuos y las sociedades se conforman con la funcin judicial, as como es cumplida, porque tiene la conciencia de las enormes dificultades de su correcto desarrollo. El magistrado ms puro y sabio podr poseer la conciencia de haber siempre buscado la verdad, pero no la certeza de haberla siempre alcanzado. Todas estas observaciones son obtenidas de la realidad de las cosas, sin sombra de pesimismo. La esfera de actividad de la jurisdiccin civil est mal controlada por el sindicato de la conciencia pblica, por cuanto las contiendas se refieren a intereses privados; el tema de hecho de las mismas se substrae en general de la conciencia del pblico. Los agravios de los vencidos dejan bastante indiferentes a la opinin pblica, siendo reputadas por lo general el eco interesado de egosmo desilusionado o herido. Lo que puede ser tambin cierto en parte, sin que de ello se derive la prueba de la justicia cierta de las decisiones judiciales. Las sociedades tienen necesidad de creer que a los derechos violados le ponga auxilio la funcin jurisdiccional; y como el mayor nmero de las relaciones jurdicas privadas se desenvuelve pacficamente, la proporcin absolutamente mnima de los casos en los cuales es necesaria la intervencin de esta funcin no logra turbar la gran armona del orden jurdico en sus lneas generales, ni altera la benfica dominacin que aquello ejercita sobre la convivencia civil. Por estos motivos, y no por otros, la presuncin de verdad de la cosa juzgada se encuentra desde siglos como fundamento de la funcin jurisdiccional y siempre deber quedar, hasta que habr litigios y jueces. Pero queda una ficcin necesaria, no una realidad cierta (...). Digo una ficcin necesaria, por cuanto una presuncin establecida por la ley en modo absoluto (iuris et de iure) se impone incluso contra la verdad conocida; y por lo tanto al carcter natural de la presuncin se agrega tambin el de la ficcin como propio esencial distintivo40.

9. De la fiscala general de Palermo a la primera presidencia de la Casacin de Roma

En mismo 1909, casi a modo de premio por haber terminado el monumental Commentario, Mortara fue nombrado, a los cincuenticuatro aos, fiscal general de la Corte de casacin de Palermo41. En enero de 1910 fue nombrado senador del Reino y, naturalmente, apenas cruz el umbral de Palazzo Madama, propuso la reforma del Senado42. Con la senadura [laticlavio] no hubo ley del Reino de Italia que se refiriera al proceso (civil, penal, administrativo, etc.) o al ordenamiento judicial, que no pasara por

MORTARA, Commentario, cit., II, 2 ed., p. 456, en nota (cursivos en el texto). En Italia, en los tiempos de la Unidad (1861), haban cuatro Cortes de casacin: en Miln, Florencia, Npoles y Palermo (la de Miln fue llevada a Turn en 1864). A ellas, tras la conquista de Roma, fueron agregadas dos secciones temporales de Corte de casacin con sede en Roma, que tuvieron de inmediato una vasta competencia exclusiva. En 1888 todo lo penal fue derivado a la competencia de la Corte de casacin de Roma. Las Casaciones regionales fueron suprimidas en 1923. 42 MORTARA, Mentre si studia per la riforma del Senato, en Rivista dItalia, 1910.
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sus manos. No casualmente, poco despus se dira que l fue el dominador de las ciencias jurdicas italianas y que en Italia mandaba l43. En 1911, a los cincuentisis aos, devino fiscal general de la Casacin de Roma, pero, tras veintiocho aos de matrimonio, perdi a su mujer, Clelia Vivanti, de la cual haba tenido cinco hijos. En el mismo ao, Alfredo Rocco, al hacer el punto de la situacin a los cincuenta aos desde la Unidad, no dud en colocarlo por encima de todos:
El primer intento de sistematizacin cientfica del derecho procesal fue el de Lodovico Mortara, profesor en Pisa y en Npoles, ahora fiscal general en la Casacin en Roma. Este gran jurista comprendi que el secreto para la sistematizacin cientfica del proceso, est en enlazar las nociones a los principios fundamentales del derecho pblico y con seguridad maravillosa de intuicin, se aprest a otra alta obra de reconstruccin completa del Commentario al codice e alle leggi di procedura civile, tratado sistemtico de vasta mole, en donde est puesto en evidencia por primera vez de forma exhaustiva el lado publicstico del proceso, son evidenciados los nexos con el derecho constitucional y administrativo, y saca finalmente al derecho procesal de la muerta cinaga de la exgesis44.

En 1912, al inaugurar el ao judicial 1912-13, el fiscal general Mortara dio un importante discurso sobre La giustizia nello stato democratico45. Se trata, en realidad, de una prolusin acadmica, en la cual batalla otra vez por la autonoma y la independencia del poder judicial. En 1913 fue el principal artfice del nuevo cdigo de procedimiento penal46, que estaba basado en la presuncin de inocencia del imputado. Cuid un monumental comentario47, pero, en 1930, con el fascismo en el poder, debi asistir a su abrogacin: seguidamente, sin embargo, se le hara justicia, pues el principio de presuncin de inocencia del imputado fue acogido en la Constitucin republicana de 1948 y repuesto como base del c.p.p. en 1988. En el mismo 1913, con el real decreto del 13 de agosto de 1913, n. 1015, eman las normas de actuacin de la ley del 19 de diciembre de 1912, n. 1311, introduciendo en el ordenamiento italiano el juez nico. La reforma fue violentamente atacada por los abogados, que estaban guiados por Vittorio Scialoja, de tal forma que el ao siguiente se la debi abrogar48. Pero, a largo plazo, Mortara habra tenido la razn tambin en esto: el Parlamento, con la ley del 26 de noviembre de 1990, n. 353, ha reintroducido el juez nico en los tribunales italianos. En 1915, a los sesenta aos, sucediendo al salentino Oronzo Quarta, devino primer presidente de la Casacin de Roma: precedentemente nadie haba logrado alcanzar ese cargo a tan joven edad. En 1918, recin terminada la guerra, que haba visto a Italia prevalecer sobre esa Austria y esa Alemania tan queridas a Scialoja y a sus germanistas, dio una
43 As, en 1991, el senador Alessandro Lessona, hijo del procesalista Carlo y ministro de las colonias durante el fascismo, en CIPRIANI, Le peripezie di Carlo Lessona tra Mortara, Chiovenda e Calamandrei, en Rivista di diritto processuale, 1991, p. 785. 44 As, ROCCO, La scienza del diritto privato in Italia negli ultimi cincuantanni, en Rivista del diritto commerciale, 1911, I, p. 303. 45 Cfr. MORTARA, La giustizia nello Stato democratico, Roma, 1912, pp. 33 [ahora republicado en MORTARA, Lo Stato moderno e la giustizia ed altri saggi, Napoli, 1992, p. 175 y ss.]. 46 Cfr. MORTARA, Sul nuovo codice di procedura penale, Roma, 1912, pp. 68. 47 Cfr. MORTARA-STOPPATO-VACCA-SETTI-DE NOTARISTEFANI-LONGHI, Commento al codice di procedura penale, 7 volmenes, Torino, 1913-1921; Mortara-Aloisi, Spiegazione del codice di procedura penale, 2 ed., 2 volmenes, Torino, 1922. 48 Cfr. TARUFFO, La giustizia civile in Italia dal 700 ad oggi, Bologna, 1980, p. 174 y ss.; ZANUTTIGH, Il giudice unico nella riforma del 1912, en Rivista di diritto processuale, 1971, p. 688 y ss.

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conferencia sobre Lidea latina e lidea tedesca della giustizia, atacando duramente la concepcin alemana de la justicia, fundada, segn l, sobre la torpe doctrina de la fuerza, y elogiando la concepcin latina, fundada sobre la razn y sobre la solidaridad49. En el mismo perodo, habindose afirmado ya como el verdadero y efectivo jefe espiritual y casi tambin temporal de la magistratura, el el iustus judex por excelencia50, fue llamado a presidir la Comisin real sobre las violaciones de los derechos de gente cometidas por el enemigo, claro progenitor del tribunal que tras la segunda postguerra mundial se instituira en Nuremberg. Por la obra desplegada en esa Comisin obtuvo el nombramiento de Ministro de Estado51.

10. De guardasellos a depurado

En junio de 1919, con el gobierno del radical Francesco Saverio Nitti, su viejo y gran amigo, Mortara fue nombrado guardasellos y, durante las ausencias del jefe de gobierno de Italia, ocup la vicepresidencia del Consejo y el interim del interior y de las relaciones exteriores, deviniendo as, prcticamente, el dominus de Italia entera. De ello se aprovech a su manera: liber a las mujeres italianas de la incivil sumisin de la autorizacin marital (ley del 17 de julio de 1919, n. 1176), afront con geniales ideas el problema de las viviendas52 , reform el procedimiento para el reconocimiento de las sentencias extranjeras (decreto ley del 20 de julio de 1919, n. 1272), eman el reglamento para las controversias ante los tribunales de las aguas (decreto ley del 9 de octubre de 1919, n. 2161) y puso en obra la que devendra la histrica ley del 9 de julio de 1922, n. 1035, con la cual se introdujo en nuestro ordenamiento el procedimiento monitorio [ingiuntivo]. En mayo de 1920, cado esa desgracia que es Nitti53, regres a la Casacin, en donde le esperaban todava diez aos de primera presidencia. En 1921 dio a la imprenta la novena edicin de su Manuale, que sera la ltima. En 1922 public una nueva edicin de sus Principii di procedura civile (devenidos ahora Instituciones), una luminosa gema, que le procur una admirada resea de Vittorio Polacco (1855-1926), titular de derecho civil en Roma54. A fines de 1922, cuando el gobierno estaba presidido por Mussolini, escribi dos fundamentales sentencias sobre la eficacia de los decretos-ley. Conciliando con admirable sentido de justicia y del Estado la separacin de poderes, lo inevitable de los decretos-ley y de la irretroactividad de la ley penal, proclam la inconstitucionalidad de los decretos-ley, aunque concediendo al gobierno la facultad de emanarlos por motivos de urgencia, concedi a la autoridad judicial el poder de controlar la subsistencia exterior de la urgencia y del sometimiento del decreto a la aprobacin del parlamento55. Viceversa , con referencia a los decretos-ley en materia penal, fue inamovible:

Cfr. MORTARA, Lidea latina e lidea tedesca della giustizia, en Conferenze e prolusioni, XI, 24, Roma, 1919, p. 13. 50 Son palabras del mismo MORTARA, Pagine autobiografiche, cit., pp. 61 y 62. 51 Lo recuerda el hijo del Nuestro, el estadstico G. MORTARA, Appunti biografici su Lodovico Mortara (1955), en Quaderni fiorentini, 19, 1990, p. 112 y s. Y ver tambin la Relazione della Commissione reale sulla violazione del diritto delle genti commessa dal nemico, 6 volmenes, Roma, 1920. 52 As el jefe de gabinete de los presidentes del Consejo Orlando y Nitti, FLORES, Eredit di guerra (1925), Roma, reimpresin 1947, p. 221. 53 As, con transparente afecto, MORTARA, Pagine autobiografiche, cit., p. 64. 54 Cfr. POLACCO, Recensione a Mortara, Istituzioni, en Archivio giuridico, 1923, p. 94 y ss. 55 Cfr. Casacin de Roma, Secciones Unidas, Presidente y ponente Mortara, 16 de noviembre de 1922, en Giurisprudenza italiana, 1922, I, 1, c. 929 y ss., y en Foro italiano, 1923, c. 1, con nota de SIOTTO PINTR.

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Por cuanto la conversin en ley tiene efecto retroactivo, es manifiesta la consecuencia que las sanciones penales podrn recibir aplicacin tambin por hechos anteriores a la deliberacin del parlamento, pero mediante el ejercicio de la accin penal posterior a la conversin en ley. Que si esto no ocurriera, y hasta que no ocurra, la ineficacia de la sanciones penales es atribuible a la culpa de los rganos a los cuales corresponde proceder para la convalidacin del decreto-ley; el magistrado no puede, por ninguna razn de oportunidad, desviar la recta lnea que la ley y los principios fundamentales de la justicia le han trazado56

No sabemos qu haya pensado de esa sentencia Mussolini, el cual, como todos hoy saben, hara del decreto-ley un instrumento casi ordinario de gobierno. Lo cierto es que algn mes despus, en mayo de 1923, cuando a Mortara le faltaban todava siete aos para alcanzar la edad de jubilacin, el gobierno decidi depurar al primer presidente y al fiscal general de la Corte de casacin de Roma: y, por irona del destino, lo decidi con vigencia desde el 1 de noviembre de 1923, el mismo da en el cual se realiz un viejo sueo de Mortara, la unificacin de la Corte de casacin. Las razones de la depuracin no se conocen, pero es verosmil que mximo relieve haya tenido la amistad con Nitti (odiadsimo por Mussolini). En efecto es cierto que la actividad desplegada en el gobierno Nitti hizo de Mortara uno de los blancos preferidos de la violenta campaa nacionalista y antinittiana (...) y adems de la sucesiva mitologa fascista57, de tal forma que no sorprende si Mussolini no dud en ignorar el singular prestigio de su ciencia y de su autoridad58, con tal de desembarazarse de un primer presidente por dems autnomo e independiente.

11. La presidencia de la Subcomisin para la reforma del cdigo de procedimiento civil y su ocaso
Encontrndose antes de tiempo sin primera presidencia (y sin ctedra), retom el ejercicio de la abogaca y apost todas sus cartas sobre la reforma del cdigo de procedimiento civil, que en el interim el gobierno haba decidido actuar. Public aquella que sera la ltima edicin de su Commentario, en la cual encontr la forma de tomar, sin medias tintas, distancias del fascismo:
La nueva Cmara no hizo mejor prueba: ms bien, su impotencia funcional fue la principal causa del movimiento del pueblo (octubre de 1922) que llev al gobierno a un partido ms que ninguno proclive a sobrepasar las prerrogativas del parlamento para asegurar la firmeza y la continuidad de las funciones del Estado. Conviene reconocer que esta direccin fue aceptada, por no decir querida, por el parlamento, el cual no dud en dar al gobierno una larga delegacin de potestad legislativa no apenas le fue requerida (ley del 3 de diciembre de 1922), no manifestando luego ninguna oposicin a la continuacin cotidiana del sistema de los decretos-ley para cualquier otra materia no comprendida en la delegacin59.

Luego present un proyecto de nuevo cdigo, que lo pona en clara y declarada contraposicin con aqul que cuatro aos antes haba preparado Chiovenda60, que en el entretanto haba sucedido a Simoncelli en la ctedra de procedura de Roma. Estbamos pues en el choque directo: de un lado el viejo Mortara, fuerte de su experiencia, de sus libros y de sus leyes, promotor de una reforma que se limitara a racionalizar lo existente; por la otra el autorizado titular de la ctedra de Roma,
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As, Casacin de Roma, I seccin penal, Presidente y ponente Mortara, 30 de diciembre de 1922, en Giurisprudenza italiana, 1923, II, c. 1 y ss. Sobre el problema v. MORTARA, Commentario, cit., I, 5 ed., p. 809 y ss. 57 As VENTURINI, Un sindacato di giudici da Giolitti a Mussolini, Bologna, 1987, p. 213, en nota. 58 As AMENDOLA, en Il Mondo, 1923, citado por VENTURINI, op. cit., p. 253. 59 MORTARA, Commentario, cit., I, 5 ed., p. 809 y ss. 60 Cfr. MORTARA, Per il nuovo codice della procedura civile: riflessioni e proposte, en Giurisprudenza italiana, 1923, IV, c. 136 y ss., y 1924, IV, c. 1 y ss.

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promotor de una reforma radical del proceso civil, fundada sobre el principio de oralidad. Si bien Chiovenda, justamente al inicio de 1924, haya obtenido un gran xito y logrado el pice con la fundacin, junto con Francesco Carnelutti (1879-1965), de la Rivista di diritto processuale civile, en la poca la nica en el mundo que se ocupara del proceso civil, Mortara logr obtener la presidencia de la Subcomisin para la reforma del c.p.c. La suya, sin embargo, fue una victoria prrica, porque en esa Subcomisin estaba tambin Francesco Carnelutti, que al final dara jaque mate a todos, saliendo, a mediados de 1926, como el autor del tan esperado proyecto gubernamental y como nuevo pontfice mximo del procedimiento civil italiano. Se cre as una situacin inimaginable hasta haca algn tiempo antes. Mortara, de estar por encima de todos, se encontr fuera de juego. l desde 1926 hasta 1936 reinici su ejercicio de la abogaca, continu dirigiendo la Giurisprudenza italiana, intensific las reseas, hizo, en suma, todo lo poco que ya le era posible hacer para evitar que se llegara a esa reforma del c.p.c. que habra implicado la superacin de su reforma de 1901, pero no pudo impedir que sus obras fueran poco a poco olvidadas. En 1933, poco despus del otorgamiento por parte del neo-guardasellos Pietro de Francisci del encargo de redactar el proyecto de reforma del c.p.c. a Enrico Redenti (1883-1963), Mortara escribi en privado las Pagine autobiografiche que Salvatore Satta publicara en 1969: teji un denso manto de silencio sobre las desaventuras de su vida y de sus errores, tent dar una explicacin aceptable y visionaria del abandono de la ctedra y de su pase a la magistratura, trat de hacer saber el estar en paz consigo mismo y con la propia conciencia y que atenda con serenidad la hora del traspaso. En realidad, su nimo no deba estar muy sereno, si es verdad, como que lo es, que el ao siguiente, 1934, estall con una dura, sarcstica e hilarante filpica en contra de el Duce que ensea, dirige, advierte (y que lo haba puesto de lado) y en contra de nuestros valiosos procesalistas (que le haban impedido hacer un cdigo que llevara su nombre)61. En 1936, poco antes de morir, cuando fue publicado el proyecto Redenti, el primero, despus de sesenta aos, que no se debiera a su obra o a su consejo, encontr la fuerza para criticarlo62. Pero sus crticas, ya, no tenan relevancia. Se apag poco despus, en las primeras luces del primer da de 1937, dos meses despus de la sustitucin de Procedura civile con Diritto processuale civile en las Universidades italianas. Quiso ser sepultado en el cementerio israelita de Mntua.

12. El replanteamiento de la actualidad de la enseanza mortariana

La muerte, pues, cogi al viejo Mortara cuando a su alrededor se haba hecho el silencio. Hay tambin que decir, sin embargo, que ella lo salv de la infamia de las leyes raciales, que fueron poco despus emanadas por el fascismo, y le ahorr la tristeza de asistir a la reforma del cdigo de 1865 y, por lo tanto, a la abrogacin de su gran ley de 1901. En 1940, en efecto, con la llegada del guardasellos Dino Grandi (el mismo que tres aos despus hara caer a Mussolini), se tuvo el nuevo cdigo de procedimiento civil italiano, ese nuevo cdigo que l haba por ms de medio siglo

Cfr. MORTARA, Il processo nelle controversie individuali del lavoro. Il passato, il presente, il futuro, en Giurisprudenza italiana, 1934, IV, c. 211 y ss. 62 Cfr. MORTARA, Recensione a Ministero di grazia e giustizia, Codice di procedura civile, en Giurisprudenza italiana, 1936, IV, c. 110.

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soado escribir y que en cambio fue escrito por otros: y es un hecho que en la relazione al re sobre el cdigo se suprimieron todas las menciones a Mortara63. El nuevo cdigo, en particular en el mundo forense, comport la superacin de la monumental obra cientfica de Mortara, pero de all a poco, en particular entre los estudiosos, comenz el reascenso, inicialmente bastante lento, pero luego siempre ms perceptible y significativo. En 1948 un gran eclesiatista, Arturo Carlo Jemolo, al conmemorar a Mariano dAmelio, sucesor de Mortara en la primera presidencia de la Casacin, se detuvo largamente en Mortara.
Lodovico Mortara, que fue uno de los fuertes ingenios, de las ms slidas mentes de su tiempo, desde la ctedra y desde la magistratura, en la obra de magistrado y de ministro y en los difundidsmos escritos, fue el mayor artfice de aquella que yo dira la transformacin del Estado liberal en Estado democrtico, si este ltimo trmino no tuviera ya un significado tan desteido y vago, y que, con trminos menos tradicionales pero ms eficaces, dira la transformacin del Estado de derecho (caracterizado por la regla de la libertad del ciudadano que no puede encontrar lmites sino en la facultad de la Administracin bien reguladas por las leyes) en el Estado caracterizado por la discrecionalidad administrativa (en donde es la excepcin el campo de libertad, en determinados mbitos, garantizado por la ley al ciudadano hacia la administracin); en el Estado de nuestro tiempo (...). En este mbito pudo muchsimo la obra de Mortara, a travs del primer volumen de su Commentario al codice di procedura y a travs de su actividad de magistrado64.

Veinte aos despus, en 1968, Salvatore Satta, con la ms plena conciencia de la importancia y de los efectos de su decisin reabri el gran libro de Mortara, replante la actualidad de Lodovico Mortara y nos advirti que Mortara ha sido el Maestro65 y no, como se sola pensar, el ltimo de los exgetas66. En fin, y estamos ya en nuestros das, una autorizada revista histrica, en declarada continuidad de intencin con las pginas sattianas, ha reiterado la actualidad de las enseanzas del gran Maestro mantuano67, no dudando, para levantar mejor el velo del olvido de su figura y de su obra, en republicar, a ms de cien aos de distancia, la visionaria prolusin pisana sobre La lotta per luguaglianza68.

63 Lo refiere CALAMANDREI, Diario 1939-1945, al cuidado de AGOSTI, I, Firenze, 1982, p. 254 (cursivo en el texto). 64 As JEMOLO, Commemorazione del socio Mariano dAmelio, en Atti della Accademia nazionale dei Lincei, Rendiconti, III, Roma, 1948, p. 259 y s., de donde se han extrado las palabras puestas en epgrafe al presente ensayo. 65 Cfr. SATTA, Attualit di Lodovico Mortara (1968), en ID., Soliloqui e colloqui di un giurista, Padova, 1968, p. 459 y ss. 66 Cfr. TARELLO, Lopera di Giuseppe Chiovenda nel crepuscolo dello Stato liberale (1973), en ID., Dottrine del processo civile, al ciudado de GUASTINI Y REBUFFA, Bologna, 1989, p. 122. 67 Cfr. Attualit di Lodovico Mortara, en Quaderni fiorentini, 19, 1990, p. 83. 68 MORTARA, La lotta per luguaglianza (1889), en Quaderni fiorentini, 19, 1990, p. 145 y ss.

336 LAS PERIPECIAS DE CARLO LESSONA ENTRE MORTARA, CHIOVENDA Y CALAMANDREI(*)

Carlo Lessona continuador de la bella tradicin procesalistica nuestra derivada de Pescatore, ignoraba el idioma alemn. PIERO CALAMANDREI Mi padre ense procedura en la ctedra antes ocupada por el insigne jurista Mortara, que lo design cmo su nico digno sucesor. ALESSANDRO LESSONA SUMARIO: 1. Premisa: en el camino de un hijo de Lessona. 2. Carlo Lessona, un estudioso con poca suerte. 3. La dificultad de encuadrarlo. 4. Su vida. Del nacimiento a la escuela de Mortara y a la ctedra de Siena. 6. El continuador de nuestra tradicin cientfica: los ataques a Mortara y Chiovenda. 7. El maestro de Calamandrei. 8. Los eventos de 1914-15, el prematuro fallecimiento... 9. ... y la frustrada fundacin de la Rivista di procedura civile con Carnelutti. 10. Calamandrei inmediatamente despus de la muerte de Lessona: a) el ensayo sobre el proceso austraco. 11. b) Calamandrei queridsimo discipulo de Chiovenda. 12. El vuelco: el prefacio de Chiovenda a Lessona y la respuesta de Calamandrei en alemn y en italiano. 13. Lessona en el olvido y Chiovenda en el mito. 14. El primer coloquio con el senador Alessandro Lessona. 15. El segundo coloquio: a) Lessona y Mortara. 16. b) Lessona y Calamandrei. 17. Reflexiones. 18. El paso de Calamandrei de Lessona a Chiovenda: el testimonio y los documentos del hijo de Silvio Lessona. 19. Eplogo.

1. Era el 21 de marzo. Estaba en la casa de unos amigos, que haban dado una cena para festejar la llegada de la primavera. Se hablaba del ms y del menos, cuando el discurso cay sobre un tal Carlo, que era prefecto en Turn y que yo no conoca. Escuchaba sin particular atencin, pero a un cierto punto el discurso se hizo interesante tambin para m: Carlo, se llamaba Lessona. Mis amigos conocan muy bien al prefecto de Turn y a su familia y por eso fue fcil establecer que su Carlo Lessona deba ser pariente del mo: el suyo era, en efecto, nieto (rectius, como supe luego, hijo de un primo hermano) de Alessandro Lessona, el famoso ministro de las colonias, hijo del procesalista Carlo y hermano del administrativista Silvio. Hasta aqu nada de sensacional. El discurso estaban por deslizarse hacia otro argumento, cuando explot una especie de bomba: Alessandro Lessona, que por lo que saba deba haber nacido ms o menos cien aos atrs, estaba an vivo! La noticia era demasiado bella para ser cierta. A este punto ya haba entendido que, mientras los nietos saben poco o nada, los hijos saben mucho. Por tanto, Alessandro Lessona deba saber. Lo que debi entusiasmarme bastante visiblemente, si es verdad, como que lo es, que el dueo de casa, el abogado Elio Metta, no tard en entender que, para tranquilizar mi espritu, no le quedaba ms que telefonear de inmediato a Turn. Fue as que tras algunos minutos estaba en el telfono con el prefecto de Turn, el doctor Carlo Lessona, el cual, nada sorprendido de la casi nocturna llamada, me aclar sus relaciones de parentesco con mis Lessona y me dijo dnde, en Roma, podra encontrar a Alessandro Lessona. 2. Antes de proseguir la narracin de la historia del encuentro con Alessandro Lessona, es oportuno detenernos sobre su padre, Carlo Lessona, un
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En Rivista di diritto processuale, 1991, p. 754 y ss.

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estudioso que ha tenido un papel fundamental en la historia de la procesal civilistica italiana, tanto que prim por unos quince aos, pero que ha sido decididamente el que tuvo menos suerte. Y no slo porque muri a los solos 56 aos. En efecto, si Lodovico Mortara ha sido violentamente oprimido1 y condenado al olvido, Carlo Lessona ha sido no slo olvidado, sino tambin y sobre todo transfigurado, tanto que bien se puede decir que alrededor de su nombre se han formado algunas verdaderas y autnticas leyendas. Con la consecuencia de que, mientras que para levantar el velo del olvido de la figura y de las obras de Mortara es suficiente desearlo, para descubrir a Lessona, que adems falleci casi veinte aos antes que Mortara, es necesario tener claro todo el contexto: no casualmente, en el curso de mis investigaciones, l ha sido el ltimo en ser encuadrado, y no porque lo hubiera dejado al ltimo, sino ms bien porque me ha sido bastante difcil entender. El hecho es que Lessona se encontr en el centro del cicln que al inicio del siglo embisti la procedura civile italiana2. l, una vez pasado Mortara a la magistratura, se encontr debiendo afrontar con sus solas fuerzas la invasin de los potentsimos germanistas, que no dudaron en arrastrarlo con tal de imponer su hegemona en nuestra disciplina. Adems, an habindose restablecido y recuperado, tuvo la desventura de morir antes de que su primaca se transformara en pontificado y antes de que su dilecto discpulo Calamandrei estuviera listo para sucederle. En 1919, en efecto, ao de su muerte, mientras que sobre la escena incumba todava Mortara, nadie estaba listo para tomar su lugar: Chiovenda tena la ctedra de Roma, pero amaba la tranquilidad3; Carnelutti era un genio irrefrenable y una verdadera fuerza de la naturaleza4, pero haba pasado apenas desde haca cuatro aos del comercial al procesal; Calamandrei, en fin, era el ms fuerte de todos, pero tena apenas treinta aos. Es por tanto obvio que a la muerte de Lessona se creara un vaco de poder y se desencadenara una terrible guerra de sucesin: y es un hecho de que al final de aquella guerra, l, en el nuevo orden, se encontr sin un sitio de por s. Pero procedamos con orden, pues de otra manera el lector, no sabiendo nada de todos estos acontecimientos, arriesga el no orientarse. 3. Queriendo partir, como es oportuno, desde el inicio, es oportuno advertir que, hasta tres aos atrs, si me hubieran preguntado de Carlo Lessona, habra podido decir muy poco: saba que haba escrito un Trattato de cinco volmenes sobre las pruebas y un ensayo sobre los probiviri, que haba enseado en Pisa, que haba traducido el Trattato de Garsonnet (que por suerte poseo, pero que por cierto no es conocidsimo), que haba sido maestro de Calamandrei y que consideraba a Chiovenda la cima del Himalaya, tanto que le haba encomendado a su joven discpulo. Por lo dems, no creo que supiera ms, ni siquiera, si mal no recuerdo, que haba escrito un Manuale di procedura civile. Ciertamente no saba cundo haba nacido y cundo haba muerto, ignoraba la existencia de sus dos volmenes de Scritti minori y no me haba nunca preguntado si hubiera tenido un maestro. Con dos precisiones: a) si me hubieran preguntado si por casualidad hubiera sido discpulo de Mortara, lo habra seguramente excluido, desde el momento que Mortara, en sus pginas autobiogrficas, no lo nombra siquiera y que Liebman, en su clebre artculo sobre nuestra historiografa manipulada, nos los haba presentado casi como un
1

Cfr. SATTA, Attualit di Lodovico Mortara, (1968), en ID., Soliloqui e colloqui di un giurista, Padova, 1968, p. 460. 2 Cfr. mi Storie di processualisti e di oligarchi. La procedura civile nel Regno dItalia (1866-1936), Milano, 1991, pp. 53-88. 3 Cfr. la carta de 1923 de Carnelutti a Chiovenda publicada por m en Quel lieto evento di tanti anni fa (una visita a Premosello-Chiovenda), en Rivista di diritto processuale, 1991, p. 235 y s., y en Storie di processualisti, cit., p. 245. 4 As PROTO PISANI, Materiali per uno studio dei contributi processualcivilistici della Rivista di diritto commerciale (1903-1923), en Quaderni fiorentini, 16, 1987, p. 377.

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predecesor de Mortara5; b) si me hubieran preguntado cuando se haba producido el encomendamiento de Calamandrei a Chiovenda, yo, no sabiendo nada de las verdaderas fechas, habra probablemente contestado que Lessona deba habrselo encomendado poco antes de morir, si no propiamente al borde de la muerte. Cuando comenc a plantearme el problema de saber ms, me fue fcil determinar que haba nacido en 1863 en Lanzo Torinese (a un paso de Turn, en donde enseaba Mattirolo), que haba muerto en 1919 en Firenze (que en esa poca no tena an Universidad), que haba sido discpulo de Mattirolo, que estimaba a Mortara6 y que haba encomendado a Calamandrei a Chiovenda tras la graduacin del mismo Calamandrei, es decir en 19127. En particular, la pertenencia a la escuela de Mattirolo, ya sufragada por su nacimiento en Piamonte, pareca fuera de discusin: el mismo Lessona haba varias veces hablado de Mattirolo como de su maestro8; el Indice de las ltimas tres ediciones del Trattato de Mattirolo haba sido redactado por l9; la 5 ed. de los dos ltimos volmenes del mismo Trattato haban estado a su cuidado10; casi como si no bastara, Chiovenda haba tenido manera de escribir, y en un libro de Lessona, que el maestro de Lessona haba sido Mattirolo11. En suma, no se poda dudar. As como no se poda dudar que el encomendamiento del joven Calamandrei a Chiovenda, que estaba probado per tabulas de la palabra de Calamandrei. Debo bien decir, sin embargo, que: a) haba algo no que andaba en el hecho de que Lessona tendiera ms por Mortara que por su ilustre maestro Mattirolo12; b) Mattirolo no me pareca muy entusiasta de las ideas de su dilecto discpulo Lessona13; c) que era un poco raro que Lessona, a los 49 aos (y no ciertamente al borde de la muerte...), hubiera encomendado a un colega de Roma a un joven (y que joven!...) que se haba graduado con l en Pisa y que viva en Florencia. Se puede deducir que (como Chiovenda y Calamandrei deban saber bien) quien se acercara a la figura y a las obras de Lessona sin saber nada y sin plantearse muchos problemas, no podra sino concluir en el sentido de que haba sido discpulo de Mattirolo y amigo de Chiovenda14.

Cfr. LIEBMAN, Storiografia giuridica manipolata, en Rivista di diritto processuale, 1974, p. 111, el cual, al recordar que ya antes de Chiovenda la procesalcivilistica italiana haba superado el estado de la mera exgesis, menciona, en ese orden, el Trattato delle prove de Lessona de 1894, los estudios de Castellari sobre la Competenza per connessione y sobre el Interrogatorio de 1896 y, sin indicar la fecha, la vasta monografa sobre el Appello civile de Mortara. Es un hecho que el Appello de Mortara es de 1890, cuando el autor estaba ya en ctedra desde haca cuatro aos; viceversa, en 1895 (y no en 1864) vio la luz slo el primer volumen del (futuro) Trattato de Lessona, que en aquella poca no estaba an en la docencia. 6 V. especialmente LESSONA, Teoria delle prove, 2 ed, IV, Firenze, 1908, p. 3. Y v. infra en el texto el 6. 7 El encomendamiento, como todos saben nos ha sido narrado por el mismo CALAMANDREI, Il nostro maestro, en Rivista di diritto processuale civile, 1937, I, p. 303; es tambin conocido que Calamandrei (1889-1956) se gradu en Pisa en 1912: cfr. CAPPELLETTI, Nota biografica, en CALAMANDREI, Opere giuridiche, al cuidado de CAPPELLETTI, I, Napoli, 1965, p. 6. 8 Cfr. LESSONA, Teoria delle prove, 2 ed., cit., IV, p. 3; ID., Avvertenza, (1907), en MATTIROLO, Trattato di diritto giudiziario civile italiano, 5 ed., VI, Torino, reimpresin 1932, p. 5. 9 Cfr. LESSONA, Indice esegetico-analitico del Trattato di diritto giudiziario civile italiano del prof. Luigi Mattirolo, Torino, 1888 (con referencia a la 3 ed. del Trattato, y adems Torino 1900, con referencia a la 4 ed. y Torino 1909, con referencia a la 5 ed.). 10 Cfr. LESSONA, Avvertenza, cit., p. 6. 11 Cfr. CHIOVENDA, Prefazione, en LESSONA, Trattato delle prove, 3 ed., III y V, al cuidado de S. LESSONA, Firenze, 1922-24, p. 3. 12 V. nuevamente LESSONA, Teoria delle prove, 2 ed., cit., IV, p. 3. 13 V. especialmente MATTIROLO, Trattato, cit., I, pp. 25 y 28, en nota, el cual al ocuparse de las acciones mixtas, contrapone el pensamiento de Mortara y Lessona, que las excluan, al de Pescatore y (de) la su escuela, que las admitan. (Es cierto que Mattirolo fue discpulo de Pescatore). 14 Non por casualidad el abogado Carlo Lessona, hijo de Silvio, con el cual he tenido ocasin de hablar (v. infra el 18), sobre la base de las reseas de Calamandrei al III volumen del Trattato del abuelo (resea que contiene el prefacio de Chiovenda y que no desmiente la afirmacin del mismo Chiovenda en cuanto a la pertenencia de Carlo Lessona a la escuela de Mattirolo: v. Storie di processualisti, cit., p. 226 y ss.),

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Si no fuera porque, si se profundiza, no se tarda en entender que las cosas estaban muy distintamente, porque se tiene forma de saber de los primeros estudios hechos en Turn con el historiador Cesare Nani15, de la docencia de Pisa16, en donde enseaba Mortara, de las entusiastas reseas de Mortara a nuestro amigo y nuestro colaborador Lessona en 1894-9517, de la afectuosa reverencia de Lessona por Mortara en 189818, de la clamorosa pelea entre Mortara y Lessona en 191119, de la constante indiferencia de Lessona por Chiovenda20 y de las mil pginas no propiamente chiovendianas escritas por Calamandrei en la poca del encomendamiento21. Se agregue que, si de la profundizacin se pasa a exploracin, entonces se obtiene la definitiva prueba de que: a) el verdadero maestro de Lessona fue Mortara, atendiendo a que, en 1896-97, en ocasin de los concursos de Siena y de Padua, fue Mortara y no ciertamente Mattirolo a batirse por l y a llevarlo a la ctedra22; b) es un tanto difcil que Lessona fuera amigo de Chiovenda, pues ms bien es muy probable que los dos fueran adversarios histricos: en efecto, en 1904-05, en ocasin del concurso para la ctedra de Npoles, Lessona, tras haberse batido como un len, se encontr vencido, por razones de mtodo, justamente por Chiovenda, pese a ser ms joven y menos fecundo que l23. Sin decir que, si en el curso de las investigaciones se tiene tambin un poco de suerte y se encuentra uno con una carta que, ni hacindolo adrede, lleva como fecha 7 de junio de 1912 y es la que es24, entonces nos daramos definitivamente cuenta de que en 1912 Lessona, a cualquiera hubiera encomendado a su discpulo, menos que a Chiovenda y que por tanto la historia del encomendamiento, no por casualidad contada cuando encomendante y encomendatario haban ambos fallecidos, no puede ser sino una de las tantas leyendas de la procedura civile italiana. 4. Referidas las varias etapas que he debido recorrer para encuadrar acadmica y cientficamente Lessona, es ahora oportuno recapitular todo lo que haba

me ha dicho que evidentemente, el abuelo haba sido discpulo de Mattirolo y buen amigo de Chiovenda. V. infra il 12. 15 Cfr. LESSONA, La Germania di G. Cornelio Tacito, Saggio storico giuridico, I, Torino, 1884, p. 6: Agradezco nuevamente al egregio Profesor Nani por la ayuda amigable y corts del cual fue siempre amplio; ID., La Sylva nuptialis de Giovanni Nevizzano, Torino, 1886, p. 5: Pero no puedo menos que agradecer, de manera particularmente especial, el insigne Prof. Nani, del cual tuve, tambin ahora como siempre, prueba de bondad sincera y de cortesa inagotable. El exordio en la escuela de Nani haba sido ya evidenciado por GROSSI, Stile fiorentino, Milano, 1986, p. 76 en nota, que ha tenido la cortesa de sealarme los ensayos arriba citados. 16 Que resulta del frontispicio de LESSONA, Teoria delle prove, I, Firenze, 1895. 17 Cfr. MORTARA, Recensione a Lessona, I libri di commercio e Codice dei Probiviri, en Giurisprudenza italiana, 1894, IV, c. 171 y s.; ID., Recensione a LESSONA, Teoria delle prove, all mismo, 1895, IV, c. 74 y ss. 18 Cfr. la prolusin senesa de Lessona, Lindirizzo scientifico della procedura civile, (1898), en Scritti minori, I, Santa Maria C.V., 1911, p. 279 y ss., especialmente 292. 19 Cfr. MORTARA, Recensione a GARSONNET, Trattato, traducido por Lessona, en Giurisprudenza italiana, 1911, IV, c. 144. 20 Cfr. LESSONA, Prefazione del traduttore, en GARSONNET, Trattato teorico e pratico di procedura civile, I, Roma-Milano-Napoli, 1911, p. 5, en donde a los germanistas se les reprocha usar expresiones teutnicas y escribir en forma oscura aquello que oscuramente se entrev en autores alemanes; ID., La restituzione del conseguito in forza della sentenza cassata, en Foro italiano, 1916, I, c. 298 y ss. en donde se tiene una nota en la cual la doctrina es citada en el siguiente orden: Bo, Caberlotto, Cuzzeri, Ricci, Mattirolo y Chiovenda (all mismo, c. 300). 21 V. especialmente CALAMANDREI, Recensione a LESSONA, Trattato, I, en Monitore dei tribunali, 1914, p. 279 y s. Tal escrito nunca fue republicado por el autor. 22 Los documentos del concurso de Siena pueden leerse en mi Storie di processualisti, cit., p. 393 y ss.; el acta del concurso de Padua, en cuya comisin estaba presente Mortara pero no tambin Mattirolo, pueden leerse en MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE, Bollettino ufficiale, 12 de mayo de 1898. 23 V. Storie di processualisti, cit. p. 109 y ss. 24 V. la carta, no propiamente corts, escrita ese da por Lessona a Chiovenda y publicada por m en Storie di processualisti, cit. p. 167.

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logrado saber de l antes del encuentro con el hijo Alessandro, agregando alguna noticia sabida durante las investigaciones efectuadas para la ocasin y, en particular, una que me ha llegado cuando haba ya entregado para su impresin este ensayo y que me parece oportuno anticipar para que el lector sepa de inmediato en qu nivel estaba Lessona cuando muri: en 1918 Carnelutti le propuso fundar juntos una Rivista di procedura civile. Carlo Lessona naci en Manzo Torinese el 17 de diciembre de 1863 (ocho aos despus de Mortara, nueve antes que Chiovenda)25. El abuelo paterno, Carlo, fue uno de los ms insignes cultores de los estudios veterinarios26 y tuvo dos hijos: Michele (1823-1894), ilustre zoologo y rector de la Universidad de Turn desde 1877 a 188027, y Silvio, magistrado, que sola parangonar a los delincuentes a los brutos ms astutos y ms feroces28. Silvio Lessona despos Domenica Castagneri y, al igual que el hermano Michele, dio el nombre del padre a su primognito, de forma que se tuvieron dos Carlo, uno, hijo del rector, destinado a devenir (a travs del hijo Marcello) el abuelo del actual prefecto de Turn, el otro, hijo del magistrado, destinado a devenir un procesalista. Nuestro Carlo Lessona se gradu en Turn el 13 de julio de 1885. Durante los aos universitarios fue discpulo del historiador Cesare Nani, reputado exponente del socialismo jurdico, al cual dedic sus primeros ensayos, el ms antiguo de los cuales resale a 188429, cuando era an estudiante del tercer ao de jurisprudencia y tena apenas veintin aos: demasiados, sin embargo, no slo para Mortara y Chiovenda, que publicaron su primer ensayo a los quince aos, sino tambin para Calamandrei, que comenz a escribir fbulas a los diecisiete30. En el mismo 1885 el neo doctor Lessona public un vasto ensayo sobre la revocacin del testamento, extendindose sobre el problema del mtodo31. El trabajo fue notado por un estudioso que, si bien teniendo apenas veintinueve aos, enseaba ya en Roma, Vittorio Scialoja, el cual, aunque amara ms hablar que escribir, le dedic, en va bastante excepcional, una (breve) resea, declarndose de acuerdo sobre la solucin del problema, pero dicindole que habra sido mejor si se hubiera ahorrado el largo discurso sobre el mtodo. Por lo dems agreg de esta cuestin del mtodo me parece que nuestros civilistas hayan escrito en estos ltimos aos tambin demasiado32. l, en aquella poca, no haba an llegado a la conclusin de que, gracias, al mtodo, las notas de un artculo pueden valer ms
25 Todos los datos biogrficos de Lessona que se estn por sealar en el texto han sido tomados, salvo distinta indicacin en nota, de su legajo personal, que se encuentra en el Archivo Central del Estado, Ministerio de Publica Instruccin, Direccin general instruccin superiores, Profesores universitarios, II serie, sobre 80, Lessona Carlo. Para una breve y anodina biografa v. CALAMANDREI, Lessona Carlo, en Enciclopedia italiana, XX, Roma, 1933, p. 970. Y v. tambin las breves palabras pronunciadas en recuerdo suyo por SUPINO, Relazione del Rettore, en Annuario Universit di Pisa, 1920, p. 7 y s. 26 As LESSONA, La leggenda della rana e della talpa, en ID., Giurisprudenza animalesca, Citt di Castello, 1906, p. 11. 27 Cfr. ZAVATTARI, Lessona Michele, en Enciclopedia italiana, XX, Roma, 1933, p. 970 y s. 28 As LESSONA, La leggenda della rana, cit., p. 11. 29 Cfr. LESSONA, La Germania, cit. 30 Cfr. MORTARA, Galileo Galilei e il progresso delle scienze fisiche, en Leco de giovani, Mantova, 1870, pp.14; CHIOVENDA, Corradino di Svevia, (1887), en Il Collegio Mellerio Rosmini, Domodossola 1837-1937, Milano, 1938, pp. 250-269; CALAMANDREI, Opere, cit., X, p. 603. 31 Cfr. LESSONA, Una questione sulla revoca del testamento, Torino, 1885 (republicado en Scritti minori, cit., II, p. 115 y ss.), del cual v., tambin, Elementi di morale sociale ad uso dei licei, Torino, 1886, p. 316 (y con prefacio de agosto de 1885). Hay que excluir pues que Lessona, inmediatamente despus de la graduacin, haya comenzado a estudiar procedura bajo la gua de Mattirolo. Ms verismil es en cambio pensar que, vista la particular versatilidad del joven, se pens en l, en 1888, para el ndice del Trattato de Mattirolo. 32 As SCIALOJA, Recensione a LESSONA, Una questione sulla revoca del testamento, en Cultura, 1885, p. 523, republicado en ID., Studi giuridici, IV, 2, Roma, 1933, p. 45, sobre cuyo amor por la escritura v. Storie di processualisti, cit., p. 55 y ss.

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que un tratado, que es inverosmil argumento con el cual, veinte aos despus, hara que su discpulo Chiovenda triunfara sobre Lessona33. Poco despus de la graduacin Carlo Lessona despos a Adalgisa Pirzio Piroli, de la cual tuvo tres hijos, Silvio, Alessandro y Mario. En 1886 (ao en el cual el mantuano Mortara gan la ctedra de Pisa) devino titular de la ctedra de derecho en el Instituto tcnico de Cremona (a un paso de Mantua), ciudad en la cual, en 1987, naci el primognito Silvio, destinado a devenir, como todos saben, un reputado administrativista. En 1888 fue encargado por el egregio Autor y por la casa editorial de redactar, con las normas que considerara mejores, un ndice analtico de la III edicin del Trattato de Mattirolo. Sali un ndice que es un volumen34. Ese trabajo debi gustarle de modo particular, pues de estudiar historia y derecho civil, se encontr estudiando procedura. En efecto, en el mismo 1888 public con un editor de Cremona un pequeo libro sobre los libros de comercio35 y, siempre estando en Cremona, comenz a colaborar en la Giurisprudenza italiana (en la poca an no dirigida por Mortara) publicando en ella ensayos de estricta observancia mattiroliana36. En 1889, siempre en la Giurisprudenza italiana, apareci un ensayo suyo fechado Roma, noviembre 1889, que es la mejor prueba de su transferencia a Roma y de su paso a Mortara, que se toca con la mano37. La transferencia a Roma se produjo (como advierto ahora del curriculum del interesado que me envi el abogado Carlo Lessona, hijo del administrativista Silvio y que no hay que confundir con el prefecto de Turn, su homnimo) porque gan el concurso de revisor en el Senado, en donde el 1 de julio de 1896 fue nombrado director encargado del servicio de las oficinas de taquigrafa y revisin, con un sueldo de L. 5.000 anuales, equivalente al de un profesor ordinario. Viceversa, nada sabemos sobre el cmo y el por qu l se hubiera encontrado en la corte de Mortara: cierto es, sin embargo, que su colaboracin en la Giurisprudenza italiana se hizo constantsima desde que, en 1892, la direccin de esa revista fue asumida por Mortara; cierto es tambin que en 1895 consigui la docencia en procedura en Pisa, en donde Mortara era titular de procedura y encargado de constitucional; y cierto es tambin que Mortara estaba por decir lo menos orgulloso de l: en 1894 le rese con mucha generosidad el pequeo libro sobre los libros de comercio y el sobre los probiviri y en 1895 salud con un panegrico de dos columnas y medio la salida de primer volumen de la Teoria delle prove38, que era (y es) efectivamente un gran libro. En 1896, tras haber enviado a la prensa el segundo volumen de la Teoria delle prove, Carlo Lessona transfiri la docencia de Pisa a Roma (en donde la procedura era enseada desde 1883 por Galluppi), abriendo el curso libre con una leccin sobre I doveri sociali del diritto giudiziario civile39, claramente inspirada en las ideas del
Cfr. la op. ult. cit., pp. 109 y s. y 477 y ss. Cfr. en la advertencia inicial, LESSONA, Indice, cit., p. 5. 35 Cfr. LESSONA, I libri di commercio nel diritto positivo italiano, Cremona, 1888. 36 Cfr. LESSONA, Due nuove questioni sui libri di commercio, en Giurisprudenza italiana, 1888, IV, c. 333 y ss. (fechado Cremona, octubre de 1888); Una questione sullart. 284 del codice di procedura civile, all mismo, 1889, IV, c. 17 y ss. (fechado Cremona, diciembre de 1888). 37 Cfr. LESSONA, Lincompetenza del pretore e il giudizio in merito del tribunale, en Giurisprudenza italiana, 1889, IV, c. 289 y ss. 38 V. supra la nota 17. 39 Cfr. la advertencia inicial de LESSONA, I doveri sociali del diritto giudiziario civile, Torino, 1897, en cuya segunda pgina de la cartula est parcialmente reproducida la entusiasta resea de Mortara al primer volumen de la Teoria delle prove.
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socialismo jurdico queridas por Nani, por Mortara y por ese Antonio Menger40 que a Mattirolo y a Scialoja deba parecerle un peligroso revolucionario. No es por ello casual si justamente en ese 1896 Carlo Lessona fue duramente atacado por un joven discpulo de Scialoja, Chiovenda, de veinticuatro aos, que le reproch no haber adecuadamente motivado una cierta tesis41. Siempre en 1896 Carlo Lessona particip en el concurso para profesor ordinario en Siena, clasificndose en el tercer puesto, tras los ms antiguos Galluppi (1849-1915) y Castellari (1850-1931) y antes de Franceschini. En comisin (Mattirolo, Gianzana, Triani, Mortara y Manfredini), l pudo contar con el decisivo apoyo de Mortara, que fue el nico que lo propuso para el segundo puesto42. En 1897, en la espera de poder utilizar la elegibilidad conseguida en Siena (que era utilizable slo si se hubieran colocado Galluppi y Castellari) particip al concurso para extraordinario en Padua. La Comisin (Triani, Mariani, Viti, Mortara y Manfredini) lo clasific en el primer puesto, ex aequo con Franceschini, al cual sin embargo le asign la palma de vencedor con la condicin de que Lessona fuera llamado en Siena43. La condicin era claramente ilegtima, tanto que el Consejo superior, al aprobar los actos del concurso, precis que no debera tenerse en cuenta44. Se daban, pues, todos los presupuestos para que surgiera un caso, pero, en noviembre de 1897, el problema se allan: Galluppi fue llamado a Roma, Castellari fue llamado a Gnova y por tanto l, Lessona, pudo ser nombrado extraordinario en Siena, desde el 1 de enero de 1898, en fuerza de la elegibilidad a ordinario conseguida el ao anterior. 5. La ctedra, al menos en el plano econmico, procur a Carlo Lessona un gran sacrificio, pues su sueldo pas de 5.000 a 3.500 liras anuales. l, naturalmente, tent de conservar la mucho ms abundante retribucin que perciba en el Senado, pero no lo logr. El 12 de enero de 1898 pronunci su prolusin desde la ctedra de Siena con una leccin sobre Lindirizzo scientifico della procedura civile, en la cual, al hablar por primera vez de su maestro, tuvo el cuidado de manifestar su propia afectuosa reverencia por Mortara45. En el cierre, asegur que estudiaba por la Ciencia y por la Patria46, ganndose as en 1901 un sutil pinchazo por parte de Chiovenda47, el cual, por lo dems, algn ao despus se habra convertido al mtodo lessoniano, tanto que en 1923 habra tambin l garantizado que estudiaba por la ciencia y por la Patria48.

As el 11 de marzo de 1906, en sentido no propiamente encomistico, CHIOVENDA, Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno, en ID, Saggi di diritto processuale civile, I, Roma, 1930, p. 390. 41 Cfr. CHIOVENDA, La pubblica amministrazione e la condanna nelle spese davanti alla IV Sezione del Consiglio di Stato, en Giurisprudenza amministrativa, 1896, p. 108 y ss. en nota, en crtica a LESSONA, Lonere delle spese fra le parti nei giudizi civili, Roma, 1896, que fundaba la condena en costas sobre la culpa y que por tanto exclua que el ministerio pblico pudiera ser condenado en costas. 42 V. nuevamente Storie di processualisti, cit. p. 394 y ss., especialmente 399. 43 La ya citada acta del concurso de Padua puede leerse en MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE, Bollettino ufficiale, 12 de mayo de 1898. 44 Tambin el informe del Consejo Superior puede leerse en op. cit. en la nota precedente 45 As LESSONA, Lindirizzo scientifico, cit., pp. 292 y 293. 46 As LESSONA, Lindirizzo scientifico, cit., p. 297. Tambin CALAMANDREI, La cassazione civile, I, Torino, 1920, p. X, estudiaba por la ciencia y por la Patria. 47 Cfr., el 21 de enero de 1901, en la prolusin al curso libre, CHIOVENDA, Le forme nella difesa giudiziale dei diritti, en Saggi, cit., I, p. 378, segn el cual, aquellos que gastan sus esfuerzos por la ciencia y por la patria, en la enseanza, en lugar de batirse por las reformas, haran bien en difundir en la nueva generacin ms vivo el culto de la santidad de los juicios. 48 Cfr. el 15 de junio de 1923, al batirse por la radical reforma de nuestro vergonzoso proceso civil, CHIOVENDA, Principii di diritto processuale civile, Napoli, 1923, p. XXIV.

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En Siena, Lessona estuvo poco tiempo. En el mismo 1898, habiendo quedado vacante la mucho ms importante ctedra de Pisa (Mortara en el verano haba pasado a Npoles, que estaba vacante por el fallecimiento de Domenico Viti), fue llamado, con el decreto ministerial del 26 de diciembre de 1898, a suceder a su maestro Mortara a La Sapienza pisana a partir del 1 de enero de 1899. Madurado el trienio de extraordinario, Lessona (como, en aqul tiempo, casi todos) tuvo problemas para devenir ordinario porque en Pisa no haban puestos libres. El 18 de diciembre de 1900 pidi al ministro de Instruccin Pblica, Nicol Gallo, el mismo que algn mes antes haba ordenado [comandato] al civilista Simoncelli ensear procedura en Roma49, la promocin, pero intilmente. Debi atender ms de un ao: devino ordinario el 2 de febrero de 1902. Poco despus, en el otoo del mismo 1902, Mortara, que en el entretanto haba escrito el vasto real decreto del 31 de agosto de 1901, n. 413, con el cual haba sido modificado el procedimiento sumario, decidi dejar la ctedra por la magistratura50. Haba comenzado el drama, clara consecuencia, a mi parecer, del escandaloso comando a Simoncelli. Es probable, al menos a mi parecer, que el plan de Mortara fuera de demostrarse superior al mundo acadmico y de moverse por encima de las escuelas51 no slo desde su escao en la Casacin, sino tambin de la Giurisprudenza italiana y con el auxilio de sus discpulos Lessona y Cammeo. Pero ciertamente que l, en Npoles, no hizo (o no logr hacer...) lo que haba hecho en Pisa, es decir asegurar que le sucediera su discpulo Lessona: la Facultad napolitana, en lugar de cubrir la ctedra por transferencia, pidi el concurso52. Carlo Lessona fue as constreido a someterse a los riesgos del concurso, pero es probable que al menos inicialmente (dira hasta cuando, a fines de setiembre de 1904, la comisin no fue modificada), l debi sentirse seguro de sus hechos. Por lo dems, al concurso present veintitrs publicaciones, una de las cuales estaba representada por la Teoria delle prove nel diritto giudiziario civile, que ya constaba de cinco volmenes. No es por ello casual si en junio de 1904, en el primer volumen de la 2 ed. de la Teoria delle prove, no dud en criticar al comandato Simoncelli, que estaba en la comisin juzgadora del concurso, asegurndole que en Italia, a diferencia que en Alemania, la confesin era una prueba53. Si no fuera porque, con la modificacin de la comisin (Vitali en lugar de Galluppi), las chances de Lessona debieron sufrir un gran golpe. Vittore Vitali (18431917), que en 1887 haba sido vencido por el ms joven Mortara en el concurso para profesor ordinario de procedura en Catania54 y que ahora enseaba civil en Siena (era, pues, un ex colega de facultad de Lessona), se puso de lado de Scialoja y de Simoncelli. Por lo que parece, en efecto, fue l quien pidi un prudente reenvo para examinar los ttulos55, dando as modo a Chiovenda que madurara el trienio para ser promovido a ordinario en Bolonia, condicin prcticamente esencial para ascender de los ordinarios. El concurso de Npoles se resolvi as, para Lessona, en un clamoroso naufragio, agravado por el hecho de que a ganarlo fue el ms joven Chiovenda, el cual, para ganarlo (con el libro sobre las costas y seis ensayos que haba escrito entre
Cfr. Le dimissioni del professore Mortara, cit., p. 811 y s., y Storie di processualisti, cit., p. 70. V. nuevamente Le dimissioni, cit., p. 818; Storie di processualisti, cit., p. 85 y ss. 51 As, no por casualidad, CALAMANDREI, La terza edizione dei Principii di Giuseppe Chiovenda, en Archivio giuridico, 1924, p. 227. 52 Sobre el cual v. Storie di processualisti, cit., p. 98 y ss. 53 Cfr. LESSONA, Teoria delle prove, 2 ed., cit., I, p. 460 en nota. 54 Cfr., para una mencin, CONIGLIO, Salvatore La Rosa, en Rivista di diritto processuale civile, 1926, I, p. 272. 55 Cfr. Storie di processualisti, cit. p. 104 y ss.
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1901 y 1903), debi ser elevado al sptimo cielo: es decir, Lessona (junto con Cesareo-Consolo, que tena por su lado los cuatro volmenes del Trattato della espropriazione contro il debitore) debi hacer de trampoln de lance a Chiovenda, que devino as para l, y ahora podemos bien entender en qu sentido, la cima del Himalaya56! Podemos deducir que el 9 de marzo de 1905, da en el cual Scialoja an estando tras el teln, logr en la mtica empresa hacer promover a Chiovenda ordinario en Bolonia y hacerlo prevalecer en el concurso de Npoles sobre los ms antiguos, ms reputados y ms fecundos Cesareo-Consolo y Lessona, pero, si bien por motivos opuestos, tambin para aquella de Mortara: ese da, en efecto, mientras Chiovenda debi convencerse de que Scialoja era capaz de abrirle todas las puertas, Lessona debi entender que Mortara no saba hacer bien sus clculos, tanto que haba dejado la ctedra de Npoles sin garantas sobre la sucesin, haba atacado a Chiovenda cuando habra sido mejor callar57 y haba terminado con mandarlo, a Lessona, al desastre del concurso de Npoles. De aqu al litigio, el paso, con el carcter de ambos debi ser muy breve: el ltimo escrito de Lessona sobre la Giurisprudenza italiana resale justamente al ao 190558. 6. Como coronacin de un perodo decididamente negativo de su vida, en ese 1905 Carlo Lessona padeci grandes sufrimientos debido a una terrible otitis, que por poco no se revel fatal. Se someti a dos graves operaciones, una en 1905, la otra en 1907, encomendndose al cuidado del prof. Antonio Ceci, que logr curarlo59. Los perodos negros, sin embargo, por suerte, pasan. Restablecido de la dbacle napolitana y de la otitis, Carlo Lessona, que deba tener un espritu indomable, volvi a trabajar incansablemente. En diciembre de 1907, al enviar a la imprenta el cuarto volumen de la 2 ed. de la Teoria delle prove, precis que el libro haba sido casi todo rehecho porque haba debido tener en cuenta la V edicin de esa obra preciosa que es el Trattato de mi llorado maestro Luigi Mattirolo y del Commentario de Lodovico Mortara, el trabajo ms rico de pensamiento y de genialidad que tengan los estudios procesales60. Con lo que sabemos ahora, podemos decir que el mtodo estaba ya perfeccionado: hablar bien de Mattirolo y, sobre todo, de Mortara (que a diferencia de Mattirolo, estaba todava vivo y saludable) para oscurecer a la cima del Himalaya: no sabra explicar distintamente la razn por la cual l advirtiera la necesidad de tener fuera de discusin la primaca cientfica de Mortara. El 25 de noviembre de 1909 pidi al ministro de Instruccin Pblica poder residir por motivos de salud (todava la otitis), en Florencia. El permiso le fue dado. l devino as conciudadano del abogado Rodolfo Calamandrei, libre docente de derecho comercial en Siena, que tena un hijo de veinte aos, Piero, que estudiaba jurisprudencia en Pisa. En el mismo 1909, en el Crculo jurdico de Roma, cuyo presidente era Vittorio Scialoja, Lessona realiz una conferencia sobre La ricerca del vero nel processo civile61. Ello a mi parecer significa que Scialoja saba bien que Lessona era un nombre y que Lessona no saba decir no a las invitaciones de Scialoja a Roma.

En el sentido de que Lessona definiera a Chiovenda la cima del Himalaya, CALAMANDREI, Il nostro Maestro, cit., p. 303. 57 Cfr. inmediatamente despus de la convocatoria del concurso de Npoles, MORTARA, Qualche osservazione intorno ai poteri del giudice dappello in tema di esecuzione provvisoria, en Giurisprudenza italiana, 1903, I, 2, c. 469 y ss. 58 Cfr. LESSONA, Alcune considerazioni sullaccesso giudiziale, en Giurisprudenza italiana, 1905, I, 2, c. 187 y ss. 59 Cfr. la dedicatoria en LESSONA, Giurisprudenza animalesca, cit., p. 5. 60 Cfr. LESSONA, Teoria delle prove, 2 ed., cit., IV, p. 3. 61 Cfr. LESSONA, La ricerca del vero del processo civile, (1909), en Scritti minori, cit., I, p. 73 y ss.

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En 1911, cuando Mortara haba apenas completado su Commentario, que constaba, como todos saben, de cinco volmenes62, Lessona, que en aquella poca deba ser el primate de la procedura civile italiana en el campo acadmico, tanto que no casualmente se consideraba el fiel depositario y nico continuador de las tradiciones de nuestra ciencia63, tuvo, para nuestra suerte, una idea decididamente genial: traducir del francs el Trattato de Garsonnet, que constaba tambin l, casualmente o pour cause, de cinco volmenes64. Y digo para nuestra suerte, porque aquella traduccin dio manera a Mortara para perder la paciencia y de dejar rastro escrito de la ruptura de sus relaciones con Lessona65. El 7 de junio de 1912, Lessona, habiendo sabido del premio linceo ganado por Chiovenda, escribi una carta de felicitaciones a su queridsimo colega romano: se le postr hasta asegurarle que lo consideraba el verdadero maestro de nuestros estudios, pero le dijo tambin que de sus obras habran salido productos orgnicos que sern fecundos66. Chiovenda, sin embargo, en lugar de responderle conforme a las normas del ordenamiento caballeresco67, prefiri, por lo que sabemos, seorialmente pasarlo por alto. 7. El tono de la carta a Chiovenda nos permite entender que en 1912 Lessona haba superado el choc de la derrota en el concurso de Npoles. l, yo dira, se haba adecuado a la realidad y deba haber entendido que, tambin sin la ctedra de Roma, el partido estaba an todo por jugar; por lo dems, los concursos a ctedra, de por s, no han hecho clebres a nadie; y, sea lo que fuera que hubieran dicho los jueces del concurso de Npoles, no resulta que en esa poca alguien hubiera reiterado en sede cientfica lo que el comandato Simoncelli haba afirmado en sede administrativa, es decir que las notas del ensayo de Chiovenda sobre la accin fueran en realidad preciosas monografas68. En 1912 se gradu con Lessona en Pisa el hijo del abogado Calamandrei, Piero, un joven que prometa maravillas y que pasara a la historia por su ingenuidad y por su capacidad de indignacin69. Su especialidad eran las fbulas. Saba inventar unas bellsimas; y era insuperable narrndolas, tanto que todos las tomaban como ciertas, no slo los nios, sino tambin, con su sorpresa, los adultos: una vez, en el colegio, cuando llevaba an los pantalones cortos, logr convencer al director ser del todo ajeno a un cierto trfico de exmenes que haba auspiciado70.

62 El Commentario de Mortara fue completado en 1909: v. la Bibliografia di Lodovico Mortara, en Quaderno fiorentini, 19, 1990, pp. 132-136. 63 Cfr. LESSONA, Prefazione del traduttore, en GARSONNET, Trattato, cit., I, p. V. Hay que notar que en ese 1911 ALFREDO ROCCO, La scienza del diritto privato in Italia negli ultimi cincuantanni, en Rivista del diritto commerciale, 1911, I, p. 303, al sealar los ms autorizados procesalistas italianos, no mencion a Lessona, que comentaba con amargura este olvido (as CALAMANDREI, Recensione a LESSONA, Trattato, III, en Archivio giuridico, 1923, p. 244). 64 Cfr. GARSONNET, Trattato, traducido por LESSONA, cit., 5 vols., 1911-1916. 65 V. la resea citada supra en la nota 19. 66 V. Storie di processualisti, cit., p. 167. 67 En el sentido de que los gentilhombres respetan el ordenamiento caballeresco, no las leyes del Estado, y que por tanto consideran el duelo como el proceso ordinario para resolver sus litigios, CALAMANDREI, Regole cavalleresche e processo, en Rivista di diritto processuale civile, 1929, I, p. 159 y ss. Por lo dems, en el sentido opuesto, ID., Gli avvocati e il duello, all mismo, 1941, I, p. 262 y s. 68 V. Storie di processualisti, cit. p. 109. 69 Cfr. BETTINELLI, Piero Calamandrei e il malessere politico, en BARILE (al cuidado de), Piero Calamandrei. Ventidue saggi per un grande maestro, Milano, 1990, pp. 229 y 232, el cual pone muy bien en evidencia que en Calamandrei la capacidad de indignacin era el componente agresivo de la ingenuidad. 70 Cfr. CALAMANDREI, Una questione deconomia... scolastica, (1910), en ID., La burla di Primavera con altre fiabe, e prose sparse, al cuidado de LUTI, Palermo, 1987, p. 84 y ss., especialmente 91 y ss. y 93, que en aquella ocasin descubri tener un disimulo de delincuente que no supona en m. (Es apenas oportuno precisar que el disimulo, lejos de ser una variante de la vulgar mentira, es el arma de los fuertes y de los grandes: v. VILLARI, Elogio della dissimulazione, La lotta politica nel Seicento, Roma-Bari, 1987).

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Para la tesis, Lessona pens bien invitar al joven Calamandrei a estudiar la llamada en garanta, un instituto que haba quedado ajeno al derecho alemn71. Sali un trabajo bastante bueno, tanto que el ao siguiente, 1913, devino un libro, cuya lectura permite tocar con la mano el mtodo, cientficamente intachable, de Lessona: Piero Calamandrei, en efecto, conoca bien (tambin) la literatura alemana, pero, mientras los germanistas se arrodillaban servilmente al Verbo proveniente de Alemania72, magnificndolo ms all de toda medida y descuidando la literatura italiana, Calamandrei, bajo la huella de Mattirolo, Mortara y Lessona, se mostraba conocedor de toda la literatura sobre el tema, que es lo que cuenta. No slo, sino que, en el momento oportuno, no se le escapaba la ocasin para explicar el derecho romano a los promotores del denominado mtodo histrico, tanto que una vez encontr la forma y la manera de explicar la diferencia entre la laudatio y la nominatio auctoris incluso a Chiovenda73: l, en aquella poca, no poda imaginar que en 1937, por necesidad, nos habra garantizado que las investigaciones histricas de Chiovenda eran simplemente perfectas74. En 1913 Lessona invit a su joven discpulo a escribir un ensayo sobre el mismo tema del libro, a insertar, a modo de apndice, el tercer volumen del Trattato de Garsonnet. Calamandrei, naturalmente, acogi de buen grado la invitacin de su destacado maestro75, pero, como sabemos, veinticinco aos despus habra reputado oportuno escribir que Lessona, inmediatamente despus de la graduacin. quiso que se encomendara a Chiovenda para continuar sus estudios76, que es, reflexionando, un concepto que no significa para nada que Lessona haya personalmente encomendado Calamandrei a Chiovenda y que como fuera no implica en absoluto que Calamandrei haya seguido la sugerencia de su maestro: pero nosotros, an cuando advertidos por Redenti77, hemos interpretado esas calibradsimas palabras en el sentido que ms nos gustaba. El 1 de noviembre de 1913 entr en vigencia la ley del 19 de diciembre de 1912, n. 1311, que haba instituido (con ochenta aos de anticipacin...) el juez nico en los tribunales y que gozaba, para la actuacin, del real decreto del 27 de agosto de 1913, n. 1015, obra de Mortara que se haba inspirado, en alguna medida, como ya en 1901, en el reglamento austraco de Klein. Lessona, frente a este nuevo triunfo de su ya non ms amado maestro, fue el primero en criticar la reforma78, atrayendo sobre su huella no slo a Scialoja, Chiovenda y Castellari79, sino tambin a Calamandrei, el cual, al final de 1914, para unirse al coro anti-Mortara y para criticar a los promotores de la perfeccin de la ZPO y los proyectos que se inspiran en el proceso austraco o a una exageracin del principio inquisitivo por aqul medidamente acogido, escogi un mtodo ingeniossimo, el de resear un libro de Wach, que reproduca todas las crticas hechas en la misma Alemania a la ZPO y que se mostraba ms que nadie

As LESSONA, Manuale di procedura civile, 3 ed., Milano, 1906, p. 248, en nota. As MATTIROLO, Trattato, 4 ed., (1992), cit., I, p. 15. 73 Cfr. CALAMANDREI, La chiamata in garantia, Milano, 1913, p. 30, en nota (el libro se abre con una pgina dedicada a Lessona). 74 Cfr. CALAMANDREI, Il nostro Maestro, cit., p. 306. 75 Cfr. CALAMANDREI, Appendice sulla chiamata in garantia, en GARSONNET, Trattato, cit., III, (1913), p. 319 y ss. 76 Cfr. CALAMANDREI, Il nostro Maestro, cit., p. 303. 77 Cfr. REDENTI, In memoria di Piero Calamandrei, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1958, p. 3, segn el cual Lessona, habiendo entendido que Calamandrei tena mucha necesidad de estudiar, lo encomend a Chiovenda, maestro del porvenir (y no del presente). Vale decir, Redenti, con mucha elegancia, nos seal la sorprendente paradoja de aquello que haba escrito Calamandrei. 78 Cfr. LESSONA, Relazione al Consiglio dellordine di Firenze, en Corriere forense, 1 de noviembre de 1013, citado ZANUTTIGH, Il giudice unico nella riforma del 1912, en Rivista di diritto processuale, 1971, p. 693. 79 V. Storie di processualisti, cit., p. 176 y ss.
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preocupado por el autoritarismo del proceso austraco80. Vale decir que, mientras Mortara se inspiraba (en mnima medida) en Klein y mientras Chiovenda aseguraba que la ZPO era perfecta y que el proceso austraco era perfectsimo, Calamandrei encontr la forma y la manera para hacer saber a los italianos que la cosa, en Alemania, no era precisamente pacfica. La consecuencia fue que el juez nico fue suprimido. 8. La victoria sobre el problema de la reforma no fue el nico xito que Carlo Lessona obtuvo en 1914. En ese ao, en efecto, su joven discpulo dedic una resea al primer volumen de la 3 ed. de su Trattato delle prove que debi hacerle definitivamente olvidar la humillacin sufrida nueve aos atrs: Calamandrei, a la luz de sus veinticinco aos, no dud en colocarlo en el restringidsimo grupo de los sumos, atribuyndole el mrito de haber demostrado que se puede estudiar con el mtodo rigurosamente sistemtico el derecho judicial sin renunciar a ser italianos81. Que es el ms grande cumplido que Lessona haya tenido en su vida. Siempre en 1914, en junio, la Facultad jurdica de Padua, en donde hasta ayer la procedura haba sido enseada por Cammeo (tambin l discpulo de Mortara, ya libre docente en Pisa y por tanto muy cercano a Lessona), convoc el concurso para la ctedra de procedura. No sabemos para quin fue pedido ese concurso. Lo cierto es que Calamandrei, 35 aos despus, nos contara que Cammeo, an no conocindolo, le haba telefoneado (!) para decirle de la convocatoria82. Cierto es tambin que, en abril de 1915, con Lessona presidente de la Comisin, la ctedra de Padua fue ganada (con pleno mrito) por Carnelutti, extraordinario de derecho comercial en Catania: Calamandrei (que como procesalista era ms antiguo que Carnelutti) debi resignarse con el segundo puesto. En junio de 1915, al enviar a la imprenta la 4 ed. de su Manuale di procedura civile, Lessona se complaci en agradecer tambin pblicamente al doctor Calamandrei por la inteligente cooperacin83. Pero Calamandrei, en 1937, escribira que en 1915 haba seguido por algn tiempo las lecciones de Chiovenda en Roma84! Luego, mientras Italia estaba en guerra, mientras Mortara asuma la primera presidencia de la Casacin de Roma, mientras Chiovenda iniciaba un largo silencio85 y mientras Calamandrei parta para el frente, Lessona llev a trmino la traduccin de
Cfr. CALAMANDREI, Questioni fondamentali e riforma del processo civile, (1914), en Opere, cit., I, p. 55 y ss., especialmente 57. Hay que notar que TARELLO, Il problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto di secolo. Per uno studio della genesi dottrinale e ideologica del vigente codice italiano di procedura civile, (1977), en ID., Dottrine del processo civile, al cuidado de GUASTINI Y REBUFFA, Bologna, 1989, p. 73, nada imaginando de las reales relaciones entre Lessona y Chiovenda, dando por descontado que Calamandrei fuera un chiovendiano de hierro y haciendo una gran injusticia al genio de Calamandrei, sostiene que la resea a Wach sera de inspiracin chiovendiana y que la ltima media pgina de ese ensayo parece incluso estilsticamente, escrita por Chiovenda. Es un hecho que ese ensayo es claramente contra la ZPO alemana y el reglamento austraco y que en la ltima media pgina Calamandrei, al decir maravillas de Wach, encuentra la forma y la manera de recordar que Wach era maestro insigne de abstractas teoras procesales (all mismo, p. 63). Tambin segn GALANTE GARRONE, Calamandrei, Milano, 1987, p. 57, que tampoco se plantea el problema de las relaciones entre Lessona y Chiovenda, la resea a Wach sera chiovendiana. En particular, segn el autor, Calamandrei en ese ensayo habra auspiciado que la reforma del proceso civil italiano debera inspirarse en los Principii de Chiovenda y al modelo desde hace tiempo vigente en Alemania y en Austria. De tal afirmacin, sin embargo, yo no encuentro rastro alguno en ese ensayo. En el cual, no creo que pueda dudarse, Calamandrei, basndose genialmente en los alemanes, se puso del lado de Lessona y contra la reforma Mortara y las ideas de Chiovenda. 81 As CALAMANDREI, Recensione a LESSONA, Trattato, I, cit., p. 279. 82 Cfr. CALAMANDREI, Federico Cammeo (nel decennale della sua morte), (1949), en Opere, cit., X, p. 291. 83 Cfr. LESSONA, Prefazione, en Manuale di procedura civile, 4 ed., Milano, 1915, p. VII. 84 Cfr. CALAMANDREI, Il nostro Maestro, cit., p. 308. 85 Si se prescinde del proyecto, que fue escrito en la primera mitad de 1919, Chiovenda tuvo un largo perodo de silencio, iniciado en 1915 y terminado en 1923.
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Garsonnet y prosigui dando a la imprenta la tercera edicin de su Trattato delle prove. En octubre de 1918 Lessona fue llamado por Scialoja, junto con otro millar de personas, a formar parte en Roma de la Primera subcomisin de la renombradsima Comisin central para estudiar y proponer las medidas necesarias para el paso del estado de guerra al estado de paz (destinada, cosas de la vida, a pasar a nuestra historia como la Comisin real para la postguerra), una comisin en la cual, obviamente, se hizo un gran derroche de palabras y de ideas86. No sabemos si se le dijo que le habra tocado trabajar con un grupo presidido por Chiovenda, pero lo cierto es que, siempre sensible a la fascinacin de Roma, acept. Entre el 4 y el 6 de octubre de 1918 Carlo Lessona particip en cuatro sesiones de 3 grupo. No hubo argumentos sobre los cuales no estuviera en posiciones opuestas a las de Scialoja y de Chiovenda87. De su presencia y de su desacuerdo, sin embargo, no se nos ha dado nunca ninguna noticia: ms bien, Chiovenda, nos ha asegurado que aquella comisin estaba formada por un grupo de hombres de alto valor convencidos ya que yo estuviera en la va correcta88. Nada sabemos de la vida de Lessona tras el 6 de octubre de 1918. Al inicio de 1919 apareci en el Foro italiano una breve nota suya a una sentencia89. Sera su ltimo ensayo: el 16 de abril del mismo ao, da del sexagsimo cuarto cumpleaos de Mortara, lo cogi la muerte en Florencia. 9. He apenas dicho que nada sabemos de la vida de Lessona entre octubre de 1918 y abril de 1919. De debo de inmediato agregar que, cuando haba ya entregado a la imprenta este ensayo, me lleg una noticia que llena en parte la laguna y que, como he preanunciado, me ha parecido de tanta importancia como para inducirme a detener el iter redaccional del ensayo para agregar el presente pargrafo. El 30 de mayo de 1991 el hijo del administrativista Silvio Lessona (que era, como ya he dicho, el primognito del Nuestro), Carlo, abogado en Florencia con el cual haba tenido manera de intercambiar algunas cartas, me ha as escrito: Siempre en la lnea de las noticias que podran interesarle veo en la agenda de mi abuelo de 1918 bajo la fecha del 25 de noviembre esta anotacin: Viene Carnelutti y se habla del Foro Veneto y de la Riv. di pro. civ.. La noticia ltima manifestacin de la noble competencia que se instaur entre los hijos y nietos de nuestros Patres para ayudar (no slo a m, yo creo) a todos nosotros para reconstruir un pasado que es muy cercano, pero que, sepultado como est bajo demasiadas fbulas, se revela de difcil lectura no llena slo la laguna mencionada, sino que confirma, al menos ante mis ojos, las conclusiones a las cuales haba llegado, es decir que Lessona muri justamente cuando su primaca estaba por transformarse en pontificado. Verdad es que nosotros estamos acostumbrados a pensar que desde el 3 de febrero de 1903 la procedura civile italiana haba estado dominada, y sin contraste alguno, por nuestro Maestro. Las cosas, por lo que parece, eran distintas. Tanto que Carnelutti, en 1818, se dirigi, para fundar una revista, a Lessona, que en aquella poca era con toda evidencia el primate de nuestra disciplina en campo acadmico. Al tomar nota de ello, creo sea oportuno extraer alguna deduccin:

As MORTARA, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, II, 4 ed., Milano, 1923, p. 826. Las actas mecanografiadas de aquellas sesiones se encuentran entre los papeles de Chiovenda en Premosello. 88 As CHIOVENDA, Principii, cit., p. XIX. 89 Cfr. LESSONA, Azione della moglie per il conseguimento della pensione del marito demente, en Foro italiano, 1919, III, c.29.
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a) si Lessona no hubiera muerto un ao despus, Carnelutti habra probablemente fundado la revista con l y con Calamandrei; b) para Carnelutti, que haba crecido fuera de la polmica sobre el germanismo le era indiferente fundar la revista con Lessona o con Chiovenda: para l, discpulo de Sraffa, fundador de la Rivista del diritto commerciale, lo esencial era una revista de procedura (o de derecho procesal) que asemejara a la de su maestro; c) para Calamandrei, en cambio, estar con Lessona o con Chiovenda no era para nada la misma cosa: podemos, por ello bien imaginar lo que l pens en 1923 cuando fue invitado por Carnelutti y Chiovenda a aparecer como redactor jefe sobre la cartula de la Rivista di diritto processuale; d) La Rivista di diritto processuale naci, en el modo que sabemos, en el nico momento en el que poda nacer: hasta 1919 estaba Lessona, con cuyo fallecimiento comenz la primaca de Chiovenda, al cual Carnelutti se dirigi en 1922-23: si hubiera esperado un poco ms, hasta junio de 1924, cuando la oralidad fue definitivamente vencida en el seno de la Subcomisin C y el proyecto le fue encomendado a l (es decir a Carnelutti), l no habra tenido necesidad de dirigirse a nadie y habra podido coronar su viejo sueo solo. 10. Cerrado el parntesis, retomemos nuestro camino. El fallecimiento de Lessona, pues, ocurri inmediatamente despus del fin de la guerra. Como consecuencia, Calamandrei, al retorno del frente, se encontr con el ordinariado que conseguir y con la escena completamente cambiada: qu hacer? Hay que tener presente que Calamandrei estuvo entre los primeros italianos en entrar en Trento90. Por tanto, l estaba ms que legitimado para ocuparse del proceso civil trentino, que era, cosas de la vida, el tan decantado (por Chiovenda) y tan rechazado (por Lessona y Calamandrei) proceso austraco. Quid iuris? Hablar bien o (continuar a) hablar mal del proceso de Klein? Calamandrei, que en 1919 tena apenas treinta aos, debi entender de inmediato que no era oportuno continuar comportndose como cuando estaba Lessona: los germanistas podan bien ser combatidos, pero no frontalmente. Adems, sobre la escena estaba ya Carnelutti, que de la derrota de los germanistas slo tena que ganar. Escribi as un ensayo sobre los Problemi giudiziari nella Venezia Tridentina, en el cual se puso de lado sin ms de los promotores de la perfeccin de ese proceso austraco que hasta haca cinco aos atrs, lejos de presentrsele perfecto, le haba parecido, como en efecto era, de lo ms antiliberal. Record que el presidente del Tribunal de Rovereto le haba asegurado que el proceso de Klein era de duracin brevsima y dijo que no era oportuno extender a las tierras redimidas nuestro cdigo; ms bien, a su parecer, habra sido mejor dejar en vigencia en las nuevas provincias las leyes austracas, para ver mejor cmo funcionaban en la prctica y para extraer tiles sugerencias en vista de la reforma, tras la cual solamente sera justificado el orgullo de unificar nuestras leyes judiciales hasta los nuevos lmites. En sta m modesta opinin agrega adems Calamandrei s de estar en buena compaa. Recuerdo siempre haber odo al prof. Chiovenda, en una de las ltimas lecciones dadas en la Universidad de Roma en abril de 1915, antes de la declaracin de guerra, pronunciar esta frase: Hagamos votos para de la guerra sean satisfechas nuestras aspiraciones sobre Trento y Trieste; pero augurmonos que, cuando estas dos nobilsimas ciudades entrarn a formar parte de la Patria italiana, el

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Cfr. CALAMANDREI, Lettere 1915-1956, I, al cuidado de AGOSTI y GALANTE GARRONE, Firenze, 1968, p. 149.

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destino las salve de la desgracia de deber probar nuestro cdigo de procedimiento civil!91. As pues, Calamandrei, adems de haberse vuelto un admirador del proceso austraco y de las ideas de Chiovenda, recordaba todava, y textualmente una larga frase pronunciada por el prof. Chiovenda durante una leccin de abril de 1915. Tomemos nota. Y tengamos tambin presente que en abril de 1915 Italia no estaba an en guerra y que no es para nada seguro que Chiovenda, en aquella poca, estuviera a favor de la intervencin: ms bien, parece que justamente estuviera a favor de la neutralidad92, de modo que no se llega a entender como pudiera desear que al final de la guerra Trento y Trieste fueran salvadas de la denominada desgracia de deber probar nuestro cdigo de procedimiento civil. Se agregue que he tenido ocasin de sealar que Calamandrei, en 1930, precis que ese ensayo fue escrito por l en Bolzano en febrero de 191993, o sea, se note, dos meses antes de las muerte de Lessona. Es posible? Espero que no. Ms precisamente, espero que el ensayo, aunque sustancialmente escrito en febrero de 1919, haya sido, en todo caso en sede de correccin de las pruebas, revisado y corregido (y adecuado a las circunstancias) tras el 16 de abril de 1919, da de la muerte de Lessona. Y lo espero porque aqu la alternativa no es evitable: o ese ensayo, sea la que fuere la poca en el que fue escrito, fue definitivamente enviado a la imprenta tras la muerte de Lessona, y entonces nulla quaestio; o bien fue escrito, as como nosotros lo leemos, antes, y entonces la honestidad quiere que se diga expressis verbis que Lessona, en el lmite de su vida, recibi una gran desilusin y un grandsimo dolor de su dilecto discpulo Calamandrei. Por tanto, no pudindose dudar que Calamandrei era un hombre que saba muy bien lo que quera o que deba querer, creo que se deba pensar que ese ensayo puede bien haber sido escrito en Bolzano en febrero de 1919, pero debe haber sido enviando a la imprenta oportunamente revisado y corregido, tras el16 de abril de 191994. 11. Resuelto (espero) este otro problema, es hora de decir que inmediatamente despus de la muerte de Lessona se verificaron tres hechos de no leve importancia para Calamandrei: a) el 23 de junio de 1919 Mortara devino guardasellos en el gobierno Nitti; b) siete das despus, el 30 de junio de 1919, Chiovenda, que no haba todava concluido los Principii, que estaban detenidos desde haca seis aos y que en esa poca los abogados lo consideraban un libro no apto para ellos95, llev a trmino su
CALAMANDREI, Problemi giudiziari nella Venezia Tridentina, en Rivista del diritto commerciale, 1919, I, p. 34 (y en Opere, cit., p. 525 y ss.). 92 En el sentido de que Chiovenda, en 1914, formaba parte del grupo de neutralistas encabezado por Cesare de Lolis, director de La cultura, v. GRANDI, Il mio paese, Ricordi autobiografici, Bologna, 1985, p. 77. 93 Cfr. CALAMANDREI, Studi sul processo civile, I, Padova, 1930, p. 265, en nota. Precedentemente no haba notado que el ensayo, en los Studi, estuviera fechado. Lo not recientemente cuando el abogado Carlo Lessona, hijo de Silvio, llam mi atencin sobre ese volumen (infra 18). 94 Se note que el prrafo que no habra hecho placer a Lessona, el citado en el texto, se encuentra al final del 9: ergo, nada raro que se haya agregado en sede de correccin de las pruebas de imprenta. Y se tenga presente que Calamandrei devino ordinario el 16 de julio de 1919, o sea tres meses despus de la muerte de Lessona (cfr. MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE, Bollettino ufficiale, 22 de enero de 1920, n. 4, p. 90). 95 Cfr. CALAMANDREI, La terza edizione dei Principii, cit., p. 221, segn el cual los abogados, hasta cuando los Principii no tuvieron un ndice, es decir en 1923, decan que ese libro no estaba hecho para ellos porque faltaba el ndice. (Debe considerarse histricamente cierto que, hasta octubre de 1940, los abogados y los jueces italianos consideraban a Chiovenda como un normal profesor de procedura civile, que no era poco, ms bien, pero que no implicaba ninguna leyenda sobre su nombre y sobre su obra. Las cosas cambiaron de golpe con la aparicin de la calamandreiana relazione Grandi al c.p.c. de 1940, la cual, en el pleno del pontificado de Carnelutti, present al cdigo como obra de Chiovenda! Pero, en el
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proyecto, en cuya relazione incluy el fresqusimo ensayo de Calamandrei entre los escritos a favor de la oralidad96; c) en el mismo perodo Carnelutti, que en el entretanto haba escrito una entera biblioteca97, public el primer volumen de sus Lezioni (que eran de diritto processuale civile y no de procedura civile), y el ao siguiente se agregara el segundo, ponindose as, en los hechos, en el nivel que todos, ahora que tenemos clara la situacin, pueden imaginar. Se lleg a 1920. Calamandrei pronunci su prolusin en Siena el 16 de enero y poco despus public los dos volmenes sobre La cassazione. En ambas ocasiones tuvo a bien poner fuera de discusin su fidelidad a la memoria de su inolvidable maestro Carlo Lessona98, que en el escrito de 1919 haba un poco descuidado. Al mismo tiempo, en apertura del prefacio a La cassazione, dio cuenta de que Chiovenda le haba puesto a disposicin sus libros99. En mayo de 1920 cay Nitti. Mortara regres a la Casacin, pero con la autoridad que se puede imaginar. En los primeros das de junio de 1920 se realiz en Roma el Congreso para la renovacin nacional. Entre los ponentes, Calamandrei, el cual, tras haber manifestado la esperanza de que el proyecto Mortara de unificar la Casacin y de suprimir todos los rganos judiciales superfluos tuviera suerte, afirm que era necesario modificar tambin el acceso a la abogaca y asegur que, cuando se hayan efectuado estas necesarias premisas (es decir en el ao tres mil... ), se podr eficazmente proceder a esa general reforma de nuestro Cdigo de procedimiento civil, que habra debido hacerse (casi como si todos estuvieran de acuerdo... ) a la luz de los principios magistralmente indicados en la propuesta que el prof. Chiovenda de la Universidad de Roma ha hecho aprobar a la Comisin para la postguerra (Seccin VIII)100. Ha hecho aprobar? Esa Comisin no haba nunca aprobado nada101. Es posible que Calamandrei no lo supiera? En octubre de 1920 se realiz en Florencia, la ciudad de Calamandrei, el congreso jurdico nacional. Era la segunda vez que los juristas italianos celebraban su reunin en esa ciudad: la primera haba sido en 1891 y haba marcado el triunfo de Lodovico Mortara, que con su ponencia realizada, para precisin (y por el motivo que se ver), el 10 de setiembre de ese ao, exactamente, pues, cien aos atrs haba logrado bloquear el proyecto que el guardasellos Luigi Ferraris haba hecho aprobar en el Senado para la reforma del procedimiento sumario102. Esta vez sobre el tapete no haba un proyecto gubernativo, sino el que Chiovenda haba escrito el ao antes y que haba apenas hecho publicar

sentido de que Chiovenda nada tuviera que ver con el cdigo de 1940 (y no slo porque haba fallecido desde haca tres aos), LIEBMAN, Storiografia giuridica, cit., p. 120, segn el cual el nombre de Chiovenda fue dado slo para ennoblecer el cdigo. 96 Cfr. CHIOVENDA, Relazione sulla proposta di riforma del procedimento civile, en COMMISSIONE REALE PER IL DOPO GUERRA, Studi e proposte della prima sottocommissione presieduta dal sen. Vittorio Scialoja, Roma, 1920, p. 531 y ss. 97 Cfr. TARELLO, Bibliografia giuridica di Francesco Carnelutti, en ID., Materiali per una storia della cultura giuridica, IV, Bologna, 1974, p. 525 y ss. 98 Cfr. CALAMANDREI, Lavvocatura e la riforma del processo civile, (1920), en Opere, cit. II, p. 13; La cassazione, cit., I, p. VII. 99 Cfr. CALAMANDREI, op. loc. ult. cit. 100 CALAMANDREI, Il problema giudiziario, (1920), en Opere, cit., II, pp. 9 y 10. 101 V. amplius Storie di processualisti, cit., pp. 195 y 200. 102 Cfr. Atti del III Congresso giuridico nazionale tenuto a Firenze lanno 1891, al cuidado de BENEDETTI, Roma, 1897, pp. IV y 74 y ss. En ese congreso particip tambin el padre de Calamandrei (all mismo, p. 19), pero no Lessona.

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autnomamente103. Ms que un proyecto orgnico de reforma, era un conjunto de artculos sobre los problemas ms variados del proceso civil104, pero el congreso lo acogi con un aplauso105. Tambin porque el representante de los abogados de Trieste asegur que el proyecto chiovendiano representaba un paso adelante respecto al proceso en vigencia en su ciudad, que era el de Klein106. No sabemos si tambin Calamandrei se congratul con Chiovenda por su proyecto, pero, si lo hizo, lo hizo slo en privado: en su ponencia l se ocup de la reforma de la ley profesional107. 1921. Todava silencio absoluto de Calamandrei sobre el proyecto Chiovenda. En compensacin, l continuaba prestando la mxima atencin no slo a Chiovenda108, sino tambin a Mortara (que adems poda siempre volver a ser guardasellos... ), tanto que su ensayo sobre Troppi avvocati! fue reseado con gran entusiasmo en la Giurisprudenza italiana109. Al inicio de 1922, el guardasellos instituy una comisin para la reforma del cdigo de procedimiento civil, con presidente Mortara y miembros, entre otros, Scialoja, Castellari, Chiovenda, Carnelutti y Calamandrei110. Un diario romano, La Tribuna, entrevist a Chiovenda, el cual se dijo grato de la iniciativa y de la presencia de Mortara, hombre de alta mente y de excepcional autoridad y competencia, que varias veces, no slo en discursos privados tenidos conmigo, sino en publicaciones tambin recientes, me manifest su sustancial consenso con las ideas por m defendidas111; agreg que estaba feliz por la presencia de su venerado maestro Vittorio Scialoja, alma de la Comisin para la postguerra y del relativo proyecto de reforma del procedimiento que, lejos de ser exclusivamente obra ma personal, fue producto de la colaboracin cotidiana durada ms de seis meses de juristas tericos y prcticos de alto valor112; precis que estaba contento por encontrar en la comisin un queridsimo discpulo, Calamandrei113.

Cfr. CHIOVENDA, Relazione sulla proposta di riforma, en ID., La riforma del procedimento civile proposta dalla Commissione per il dopo guerra, Napoli, 1920. 104 V. Storie di processualisti, cit., 200 y ss. Ese proyecto, en la historia de la reforma del c.p.c. de 1865, tuvo efectivo relieve por algo ms de un ao, de febrero de 1923, cuando fue presentado el proyecto de ley para la reforma del cdigo, hasta junio de 1924, cuando la Subcomisin C presidida por Mortara se pronunci contra la oralidad chiovendiana. Sucesivamente, ese proyecto fue mantenido artificialmente en vida por Calamandrei: era, a mi parecer, la nica manera para no tener que decir que el primer (verdadero) proyecto de reforma del cdigo de 1865 era el de Carnelutti. 105 Cfr. MORTARA, Recensione a CHIOVENDA, La riforma, en Giurisprudenza italiana, 1920, IV, c. 164. 106 CHIOVENDA, Principii, cit., p. XIX. 107 CALAMANDREI, Riforma della legge professionale, (1920), en Opere, cit., II, p. 61 y ss. 108 Cfr. CALAMANDREI, Rassegna critica della giurisprudenza in materia di diritto processuale civile, (1921), en Opere, cit., IX, p. 255 y ss. 109 Cfr. MORTARA, Recensione a CALAMANDREI, Troppi avvocati!, en Giurisprudenza italiana, 1921, IV, c. 61: un augurio a esta valiente sincera y exhaustiva demostracin de un mal social profundo: que no se quede vox clamantis in deserto. 110 Cfr. Storie di processualisti, cit. p. 218 y s. 111 As Chiovenda en la entrevista a La Tribuna, Roma, 5 de febrero de 1922, p. 5, c. 1. No resulta que Mortara se haya expresado alguna vez a favor del proyecto Chiovenda; resulta, en cambio, lo contrario: v. en particular, la resea de 1920 citada supra en la nota 105. 112 As nuevamente Chiovenda en la entrevista citada en la nota precedente. Hay que notar que Chiovenda, mientras en esa entrevista precis que el proyecto no era suyo personal (como Mortara haba ya hecho entender en la resea de 1920 citada supra en la nota 105) y era el fruto de un trabajo durado ms de seis meses, el ao siguiente, en el prefacio a los Principii, cit., p. XIX, se limit a decir que el trabajo haba durado varios meses. En el sentido de que ese proyecto no habra sido hecho en pocas semanas por inexpertos, sino que era el fruto de ms de veinte aos de preparacin, CALAMANDREI, Zivilprozessreform in Italien, I, Zur Reform des Verfahrens, (1922), en Opere, cit., pp. 94 y 95. 113 As nuevamente Chiovenda en la entrevista citada en la nota 111. Debemos deducir que Calamandrei, entre 1919 y 1922, debe (en privado) haber dicho o hecho cosas que llevaron a Chiovenda a considerarlo como un discpulo suyo: conociendo la ingenuidad de Calamandrei (v. supra la nota 69), podemos bien imaginarlas. Chiovenda, evidentemente, no advirti el peligro.

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No sabemos si Mortara ley ese nmero de La Tribuna. Si lo ley, podemos tener la certeza de que ese da Calamandrei, cogido en flagrancia confabulando con el enemigo, se enajen definitivamente sus simpatas: no casualmente, las reseas de Mortara a Calamandrei se detuvieron como por encanto114. Con Mortara, que era bastante intransigente115, no se poda bromear. 12. Se lleg as a lo que, para m, represent el vuelco: el prefacio de Chiovenda a Lessona, que lleva la fecha del 8 de julio de 1922. Es difcil decir si ese prefacio fue pedido a Chiovenda slo por Silvio Lessona o, como a m me parece ms probable, tambin por Calamandrei. Lo cierto es que Chiovenda debi considerar el podrselo permitir y es cierto adems que l present a Lessona como discpulo de Mattirolo, estimador del germanismo y como su (de Chiovenda) admirador116! Increble. Podemos por ello imaginar el efecto que ese prefacio provoc en Silvio Lessona y en Calamandrei. Qu hacer? Publicarlo o no? Silvio Lessona, en aquella poca, tena 35 aos y era an libre docente. Piero Calamandrei, en cambio, estaba en ctedra desde haca siete aos, pero tena apenas 33. No sabemos que cosa dijeron, pero sabemos lo que hicieron o, si se prefiere, que ocurri: el prefacio fue publicado a la carrera, tanto que, aunque escrito para el quinto volumen, que no estaba an listo y que saldra en 1924, fue de inmediato postizamente insertado el tercero, que estaba ya listo, salvo luego a ser publicado, postfechado 8 de julio de 1923, en 1924, en el quinto117. En suma, ese bello prefacio, que cualquier otro hijo y cualquier otro discpulo habran probablemente encontrado la forma de no publicar, fue publicado dos veces! Pero, al mismo tiempo, se produjo la respuesta. En otra sede he escrito que la respuesta consisti (slo) en la resea de Calamandrei118. Me he equivocado y debo pedir disculpas a Calamandrei y a su genio: la resea fue precedida por la publicacin en Alemania de un ensayo bastante curioso119, que haba ledo, pero sobre el cual haba considerado oportuno pasar por alto porque no haba logrado fecharlo con la necesaria precisin. Y, si licet, no lo haba logrado porque lo haba imperdonablemente ledo slo en las Opere120, en donde, lamentablemente, se ha omitido la nota final, que es quiz superflua para los procesalistas, pero no ciertamente para los historiadores, atendiendo a que

Entre 1921 y 1937 se tuvo una sola resea de Mortara a Calamandrei, en 1926, tras la carta para el homenaje a Chiovenda: v. Storie di processualisti, cit. p.306 y s. 115 Cfr. CHIOVENDA, Lodovico Mortara, en Rivista di diritto processuale civile, 1937, I, p. 102; CARNELUTTI, Lodovico Mortara, ibidem, p. 103. 116 Cfr. CHIOVENDA, Prefazione, en LESSONA, Trattato, cit., III, y V, p. 3 y s. 117 El prefacio de Chiovenda se encuentra tanto en el III como en el V volumen de la 3 ed. del Trattato de Lessona. En el III, editado en 1922, est fechado 8 de julio de 1922, est impreso en una hoja pegada en el cuadernillo y no est sealada en el frontispicio; en el V, editado en 1924, est fechado 8 de julio de 1923, est regularmente compaginado en el cuadernillo y est sealada en el frontispicio. El prefacio se abre con estas palabras: Con la publicacin del presente volumen se completa la tercera edicin del Trattato delle prove de Carlo Lessona.... Ergo, ese prefacio haba sido escrito para el ltimo volumen, que era el V, y no para el III. Evidentemente, dira, obtenido el prefacio, Silvio Lessona (quiz junto con Calamandrei) debe haber pensado insertarlo de inmediato en el III vol., que ya estaba listo, salvo republicarlo luego en 1924, postfechado 1923, en el V, que en 1922 no estaba an listo. 118 Cfr. Storie di processualisti, cit. p. 224 y ss. 119 As TARUFFO, Calamandrei e le riforme del processo civile, en BARILE, Piero Calamandrei, cit., p. 145, que ha bien advertido cun extrao sea que la adhesin de Calamandrei al proyecto Chiovenda emerja slo de aquel ensayo, tan apologtico como desconocido. Es que Calamandrei utilizaba las revistas alemanas para mover sus ataques en Italia: en 1928, inmediatamente despus de la conmovedora ceremonia del homenaje a Chiovenda, public en Alemania el ataque al proyecto Carnelutti (v. Storie di processualisti, cit. p. 319 y s.). 120 Cfr. CALAMANDREI, Zivilprozessreform in Italien, I y II, (1922-23), en Opere, cit., I, p. 94 y ss.

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contiene una fecha Juli 1922121, que es con toda evidencia parte esencial y no suprimible del ensayo. En efecto, ese ensayo (salido en la traduccin en alemn de Albrecht Mendelssohn Barthody, nunca publicado en italiano y desconocido por los ms) vierte sobre las reformas procesales en Italia y consta de dos partes, la primera sobre el proyecto Chiovenda, la segunda sobre los proyectos del guardasellos Mortara y Fera sobre el ordenamiento judicial. La primera parte sali en el segundo y ltimo nmero de 1922 de la Rheinische, se encuentra hacia el final del volumen y contiene un himno a Chiovenda, gran pensador y nuestro maestro de derecho procesal civil en la Universidad de Roma, y su proyecto, armnico como una obra de arte, fruto de ms de veinte aos de preparacin122; la segunda sali en el primer nmero del 1923123. Con los ritmos que tienen las revistas, todos pueden hacer clculos sobre cuando esas pginas fueron efectivamente escritas y sobre cuando fueron efectivamente publicadas. Como fuera, al hacer los clculos, se considere que ese ensayo, que quiere ser unitario, se encuentra en dos distintos aos de la Rheinische y que, mientras la primera parte, aquella sobre el proyecto Chiovenda, no tiene fechas, la segunda, aquella sobre los proyectos Mortara y Fera, tiene al final una nota, aquella no republicada en las Opere, que se abre con estas palabras: Abgeschlossen Dezember 1921, bersetzt von A. Mendelssohn Barthody. Nachtrag, Juli 1922 y que prosigue dando noticia del insignificante real decreto del 14 de diciembre de 1921, n. 1978, no casualmente omitido en las Opere124. Quid iuris? Es difcil responder a esta pregunta, pero espero que se querr reconocer que es sobre todo difcil entender: evidentemente, no se deba entender (demasiado). Como fuera tomemos nota que en julio de 1922 (es decir cuando Chiovenda escribi el prefacio para Lessona) Calamandrei advirti la exigencia de sealar a los alemanes que el ensayo haba sido escrito (todo) en diciembre de 1921, que haba sido traducido (no se sabe bien cuando) por Mendelssohn Barthody y que el 14 de diciembre de 1921 se haba dado en Italia un tal real decreto. Y tomemos tambin nota de que aqu nace la sospecha de que ese ensayo (I y II parte) haya sido mandado a la Rheinische en Julio de 1922 y que la apostilla haya sido agregada despus de la traduccin y en sede de correccin de las pruebas. Una cosa sin embargo es cierta: que al inicio de 1923 lleg sobre la mesa de Chiovenda un extracto de la primera parte del ensayo de Calamandrei en la Rheinische, aqul que en alemn y en Alemania (para un germanista, lo mximo!...) deca maravillas de l y de su proyecto. Frente a la clamorosa conversin del discpulo de Lessona al germanismo, la sorpresa, para Chiovenda, debi ser grande. Pero hay que creer que l no haya tenido tiempo como para alegrarse, porque de inmediato, en el nmero de abril del Archivio giuridico, sali la resea al tercer volumen del Trattato de Carlo Lessona, en la cual Calamandrei, esta vez en italiano, confirm (casi) todo lo que Chiovenda haba dicho de Lessona en el prefacio, asegur que Lessona ignoraba la lengua alemana, garantiz que su maestro sola decir que los estudios procesales deban mucho a Chiovenda y al germanismo y, al precisar que Lessona, durante las lecciones, no hablaba siquiera de la teora chiovendiana de la accin, que no haba entendido bien,
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Cfr. CALAMANDREI, Zivilprozessreform in Italien, II, Zwei neuere Entwrfe zur Reform der Gerichtsverfassung, en Rheinische eitschrift fr Zivil- und Prozessrecht, 1923, p. 100 (que, lamentablemente, consult slo recientemente, cuando ya era muy tarde para tenerlo en cuenta en el libro). 122 Cfr. CALAMANDREI, Zivilprozessreform in Italien, I, Zur Reform des Verfahrens, en Rheinische eitschrift fr Zivil- und Prozessrecht, 1922, p. 252 y ss., especialmente 253. 123 Cfr. CALAMANDREI, Zivilprozessreform in Italien, II, Zwei neuere Entwrfe zur Reform der Gerichtsverfassung, cit., p. 95 y ss. 124 Cfr. CALAMANDREI, Zivilprozessreform in Italien, II, Zwei neuere Entwrfe zur Reform der Gerichtsverfassung, cit., en Rheinische eitschrift fr Zivil- und Prozessrecht, 1923, p. 100, y en Opere, cit., I, p. 105.

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critic a un innominado acidulado repetidor de residuos alemanes que haba osado atacar a Lessona cuando ya no poda defenderse125. Naturalmente, quien leyera esa resea sin saber nada, no podra nunca pensar que el innominado destinatario de los dardos de Calamandrei fuera justamente Chiovenda. Yo, en efecto, durante mucho tiempo, no lo haba entendido. Pero, al final, me he convencido de que aqu no queda sino pensar en l. 13. En otra sede he difusamente explicado los motivos por los cuales la no muy conocida resea de Calamandrei al tercer volumen del Trattato de su maestro y a los prefacios de Chiovenda represente, a mi parecer, uno de los ensayos ms importantes, si no el ms importante, de la historia de la procedura civile italiana126. Aqu quisiera agregar, a modo de contraprueba (las contrapruebas no terminan nunca, pues es suficiente abrir o reabrir un viejo libro para notar otros detalles) que desde ese da Calamandrei sali definitivamente de la gracia de Chiovenda: en el otoo de 1923 la propuesta de Carnelutti de cooptar a Calamandrei como tercer director de la Processuale no tuvo suerte, tanto que Calamandrei devino director de la Rivista slo despus de la muerte de Chiovenda127; luego, y hasta 1937, el nombre de Calamandrei compareci en las obras de Chiovenda slo, si no yerro, dos veces, la primera en 1930, la segunda en 1933128. Por lo dems, mientras Calamandrei continuaba a alabarlo, Chiovenda lo descuidaba129 y aseguraba tener fastidio a los papagayos aduladores130. Lamentablemente para Chiovenda, en efecto, la cosa no termin all. Ya el dado estaba lanzado. En 1924, cuando Mortara encomend a Carnelutti la tarea de redactar el proyecto del nuevo c.p.c., se produjo una segunda apologa: Calamandrei, siempre recordando a su inolvidable maestro Carlo Lessona, llev a los Principii de Chiovenda en un alto cielo, sosteniendo que en los tratados de Mattirolo, Mortara y Lessona faltaba el sistema131! Con el 1924, sin embargo, Lessona termin de ser el inolvidable maestro de Calamandrei. Los eventos precipitaron. Con el triunfo de Carnelutti en la Subcomisin C y con la increble conmovedora ceremonia del homenaje a Chiovenda132, Calamandrei, con tal de sujetar de alguna forma al incontenible Carnelutti, se vio constreido a vivir el martirio133 de descuidar a Lessona, que termin en el olvido, y
Cfr. CALAMANDREI, Recensione a LESSONA, Trattato, III, cit., p. 242 y ss. Cfr. Storie di processualisti, cit., p. 224 y ss. 127 V. nuevamente la op. ult. cit., pp. 245 y s., 252 y 308 y s. en nota. 128 Cfr. CHIOVENDA, nota agregada a Lazione nel sistema dei diritti, en Saggi, cit., I, p. 80 (en donde recuerda la polmica tan interesante e instructiva entre Carnelutti y Calamandrei sobre el concepto de litis), e Istituzioni di diritto processuale civile, I, Roma, 1933, p. 138 (al resear la bibliografa). 129 Calamandrei (que haba escrito, entre otros, dos volmenes sobre la casacin y dos vastos ensayos, en aparente defensa de las ideas chiovendianas, sobre la accin meramente declarativa: v. Il concetto di lite nel pensiero di Francesco Carnelutti, en Rivista di diritto processuale civile, 1928, I, pp. 1 y ss y 89 y ss.) no es mencionado por Chiovenda ni en el ensayo de 1928 sobre La Corte di cassazione come giudice della competenza (en Saggi, cit., I, p. 339 y ss.), ni en la ponencia de La Haya sobre Azioni di mero accertamento (en Rivista di diritto processuale civile, 1933, I, p. 1 y ss.), ni en la voz Azione di mero accertamento, en Nuovo digesto italiano, Torino, 1938, p. 126 y ss. Sin decir que los dos volmenes sobre la casacin no son mencionados en la pginas de las Istituzioni sobre el argumento, en donde, por lo dems, son citados Carnelutti y Andrioli (II, p. 596). 130 Lo refiere DONOFRIO, Giuseppe Chiovenda, en Diritto e giurisprudenza, 1937, p. 4 del extracto (cursivo en el texto). 131 Cfr. CALAMANDREI, La terza edizione dei Principii di Giuseppe Chiovenda, cit., pp. 225 y 227. 132 V. Storie di processualisti, cit., p. 292 y ss. y 314 y s. 133 Segn SATTA, Interpretazione di Calamandrei, (1967), en Soliloqui e colloqui di un giurista, cit., p. 478 y s., mientras Chiovenda, Carnelutti y Redenti fueron hroes, el nico mrtir fue Calamandrei. Extraamente, sin embargo, Satta sostiene que mrtir significara alma errante que ve la verdad, pero no la puede alcanzar (all mismo). Los diccionarios, en cambio, nos aseguran que mrtir significa otra cosa. Y Satta, no se puede dudarlo, lo saba muy bien. As como, a mi parecer, saba por qu Calamandrei fue un mrtir.
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de apuntar todo sobre Chiovenda, que termin entrando en el mito y deviniendo nuestro Maestro134, reconocido como tal por los estudiosos de todo el mundo135, in primis por Lessona, que lo consideraba la cima del Himalaya136. Ms bien, despus de la cada del fascismo, frente a quien lo acusaba de haber colaborado con Grandi, Calamandrei no dud en decir que se haba limitado a colaborar en la redaccin del c.p.c. y que haba considerado deberlo hacer como el ms fiel continuador de la escuela de Giuseppe Chiovenda137! La consecuencia es que nosotros, que conocemos a memoria las pginas de Calamandrei sobre Chiovenda (rectius, aquellas que l ha reimpreso dos veces...), pero poco sabemos del Calamandrei ante 1924 y mucho menos del silencio de Chiovenda sobre Calamandrei y de los meditadsimos escritos en alemn de Calamandrei138, damos por descontado que las cosas estuvieran en el modo opuesto de aquel en el que estaban. De forma que est claro que la reconstruccin del mosaico termina revelndose bastante laboriosa. 14. Sic stantibus rebus, se comprender la razn por la cual yo, el 21 de marzo de este ao, una vez conocido que Alessandro Lessona estaba an en vida, me dije que habra sido muy interesante preguntarle sobre las relaciones entre el padre con Mortara, Chiovenda y Calamandrei. El primer contacto con Alessandro Lessona, diputado en los tiempos del fascismo, ministro de las colonias de Su Majestad el Rey de Italia y ex senador de la Repblica, ocurri por telfono, despus que le expliqu quien era yo y qu quera a la hija, la gentilsima seora Sandra, quien me precis de inmediato que el padre tiene, incredibile dictu, cien aos exactos, habiendo nacido en Roma el 9 de setiembre de 1891, o sea el da anterior al de la clebre ponencia de Mortara en el congreso de Florencia139. Por telfono el tono de la voz del senador Lessona era bastante dbil, pero el discurso no presentaba incoherencias. Como primera cosa le pregunt si saba de quien hubiera sido discpulo su padre esto no lo se..., fue su respuesta. Y por su iniciativa agreg: ... pero puedo decirle que mi padre era el procedurista ms calificado de Italia, el jefe de la escuela de inspiracin francesa. Le pregunt si su padre hubiera sido amigo de Chiovenda. Me contest as: Eran competidores. Mi padre fue vencido por Chiovenda en el concurso para la ctedra de Roma. Le objet que el concurso era para la ctedra de Npoles, pero el l insisti: no, no, era Roma. Se equivocaba, pero a un cierto punto, porque en efecto ese concurso an siendo para la ctedra de Npoles, implicaba, para el ganador, la legtima expectativa de ser llamado inmediatamente despus a Roma. Como fuera, a la luz de las declaraciones del hijo podemos considerar cierto que Carlo Lessona (que adems habitaba en Roma desde 1889 y ejercit la docencia en Roma) pensaba a la ctedra de Roma. Imaginemos si no lo pensaba Mortara!

Es el clebre ttulo de CALAMANDREI, Il nostro Maestro, cit., p. 301. V. CALAMANDREI, Recensione a los Studi in onore di Chiovenda, en Archivio giuridico, 1929, p. 93. 136 V. nuevamente CALAMANDREI, Il nostro Maestro, cit., p. 303. 137 As, escribiendo a Luigi Preti el 14 de febrero de 1945, CALAMANDREI, Lettere, cit., II, p. 450, el cual asegur que su colaboracin con Grandi haba tenido carcter exclusivamente tcnico y se haba limitado al c.p.c. Pero, sobre la colaboracin de Calamamdrei en el libro VI del c.c. de 1942, v. MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA, Lavori preparatori del codice civile. Progetti preliminari, I, Roma, 1942, pp. XLII, LIX y LXVII. (Lo que no significa que Calamandrei fuera un colaboracionista, sino ms bien que Grandi entendi que la nica manera para emanar los cdigos y no tener problemas era dar, como en efecto dio, carta blanca a Calamandrei, que era el ms fuerte de todos: la Historia, hasta ahora le ha dado la razn). 138 Me refiero no slo al de 1922-23 citado supra en la nota 120, sino tambin al, tambin meditadsimo, del 1928 sobre el proyecto Carnelutti, publicado en Italia slo en 1939: v. supra la nota 109. 139 Ello podra explicar la ausencia de Lessona en ese congreso: v. supra la nota 102.
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Vista la inutilidad del discurso sobre el maestro, pas al discpulo. Le pregunt al senador Lessona sobre las relaciones entre su padre y Calamandrei. Calamandrei fue el mejor alumno de mi padre. Ms bien, mi padre deca que era el mejor de los jvenes. Pero luego pas a Chiovenda. Le objet que, a mi parecer, Calamandrei no haba nunca pasado hacia alguna otra parte y que el problema era bastante complejo. No s decirle. Yo s as. Mi hermano Silvio saba seguramente ms, fue su comentario. La llamada telefnica prosigui con la seora Sandra, a la cual le expliqu a grandes rasgos las enredadas relaciones de su abuelo con Mortara, Chiovenda y Calamandrei, y con la cual adopte unos acuerdos para una visita al padre. 15. Nunca haba visto de cerca a un centenario y debo decir que el senador Lessona, que en los buenos tiempos debe haber tenido un fsico fornido, no demuestra para nada su venerable edad. Tiene algn problema en la vista y uno que otro achaque, pero, en conjunto, nadie le dara cien aos: responde personalmente al telfono; la memoria es buena; hay algunas cosas que no recuerda, pero las que recuerda, las recuerda bien. l, cuando joven, escogi primero la carrera militar y luego la poltica, permaneciendo siempre ajeno al mundo del derecho. Justamente por esto, frente a mis preguntas siempre contest: mi hermano Silvio ciertamente lo saba. En vista del encuentro, me haba preparado un poco mejor de cuanto no lo hubiera hecho antes de la llamada telefnica. Regres a la carga sobre la cuestin del maestro de su padre. Le pregunt si su padre hubiera sido discpulo de Cesare Nani. Me mir sorprendido: Cesare Nani? Mi padre agreg con tono de quien quiere aclararte las ideas fue discpulo de Luigi Mattirolo, que enseaba en Turn y que fue el ms grande procedurista de sus tiempos. Cuando muri Mattirolo la Facultad de Turn quera que lo sucediera mi padre, pero mi padre no quiso porque se haba enfriado mucho en el palacio de su to Michele. Deduje que, en la espera de mi visita, el senador Lessona se haba esforzado en recordar y haba llegado a Mattirolo: a esa edad (pero no slo en esa... ) la memoria es un punto de honor. La noticia, como fuera, era preciosa. La analizaremos dentro de poco. Ahora continuemos con la entrevista. El hecho de que el hubiera recordado a Mattirolo, me hizo esperar que habra recordado a Mortara. Por tanto, para despertar su memoria, le pregunt qu haba hecho su padre antes de entrar a la ctedra. Era jefe de la oficina de prensa del Senado. Trat de ayudarlo: le pregunt cmo as su padre hubiera tomado la docencia en Pisa. La palabra Pisa surti algunos efectos, porque me dijo de inmediato que el padre haba sido llamado de Siena a Pisa, que Giorgi quera llevrselo consigo al Consejo de Estado, pero que l no haba nunca querido dejar la ctedra. Las noticias eran interesantes, pero a m me interesaba Mortara. Le precis que no me refera a la llamada a la ctedra, que ocurri a fines de 1898, sino a la docencia, que resale al 1895. Me dijo que no saba nada de la docencia de Pisa. El nombre de Mortara no sala todava. Decid darlo yo. Le pregunt, con el tono de quien quiere hablar de otra cosa, si hubiera conocido al presidente de la Corte de casacin de Roma, senador Mortara. Tuvo un arranque, claramente molesto consigo mismo por no haberme inmediatamente hablado de una cosa importante y casi como para demostrarme que su memoria estaba an bien: Mortara dijo con vehemencia y, lo entiendo ahora, sin contestar a mi pregunta impuso a mi padre como su sucesor en la ctedra de Pisa cuando pas a la presidencia de la Casacin. Mortara era el dominador de la ciencia jurdica italiana; en Italia mandaba l (palabras textualsimas, como todas las aqu transcritas entre comillas, que me repeta, silabendolas, mientras yo anotaba). Y un poco despus, siempre a propsito de Mortara: tena un carcter pestfero; atraa las antipatas de todos.

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El discurso cuadraba slo en parte. En sus recuerdos haba con toda evidencia superposiciones. Pasa a los cincuenta aos, imaginemos a los cien. En realidad, Carlo Lessona, en 1898, sucedi a Mortara en la ctedra de Pisa, pero Mortara no pas de la ctedra de Pisa a la presidencia de la Casacin: pas a la ctedra de Npoles, de donde 1902 pas a la magistratura, alcanzando la presidencia de la Casacin slo trece aos despus, en 1915. El senador Lessona, pues, quiz tambin porque en aquella poca no tena siquiera diez aos, no recordaba bien. Lo que no slo me entristeca a m, sino tambin a la hija, la seora Sandra, que adems lamentaba la desaparicin del libro de memorias del padre: el senador Lessona, en efecto, ha escrito un libro de memorias, pero la hija no lograba encontrarlo. Segn el padre, el libro habra debido encontrarse en un determinado lugar, pero la hija aseguraba que en ese sitio no estaba. Es posible?, le preguntaba incrdulo el padre. La seora (la cual, sea dicho sin gaffes, no creo que tenga siquiera la mitad de los aos del padre) quiso hacer un ltimo tentativo. Se levant, fue a otro cuarto y regres con un libro: lo hiciste empastar, dijo dirigindose al padre, por eso no lo haba reconocido. Comenzamos a hojear y no se necesit mucho para encontrar lo que buscbamos. El senador Lessona se haba equivocado al decir que Mortara pas de la ctedra de Pisa a la presidencia de la Casacin, pero no ciertamente en cuanto a que Mortara, al dejar la ctedra de Pisa, impuso a Carlo Lessona como su sucesor. En efecto, en la p. 5 de sus Memorie, se lee (a propsito del padre): Profesor de Universidad, uni al rigor de los estudios cientficos la profesin forense, en la cual destac como orador y abogado prncipe. Ense, en el Ateneo pisano, procedura civile en la ctedra antes ocupada por el insigne jurista Mortara, que lo design cual su nico digno sucesor140. 16. Arreglada (espero definitivamente) la cuestin Mortara, el coloquio prosigui sobre otros temas. Estas algunas afirmaciones del senador Lessona: mi padre era el procedurista ms calificado de Italia; mi padre fue vencido por las teoras del germanismo; mi padre deca que quedara siempre fiel a la escuela francesa y que no comparta para nada el germanismo; Chiovenda repudi a la escuela francesa y se [inspir en el] germanismo141; Chiovenda era un cientfico puro; mi padre era un progresista y un gran orador; en Florencia queran hacerlo alcalde, pero l dijo yo soy turins; escoged a un florentino; escogieron a Bacci; Carnelutti era un gran admirador de mi padre. Le dirig algunas preguntas. Sabe algo de las relaciones entre Michele Lessona, el rector de Turn, y Pascuale Stanislao Mancini o Antonio Scialoja142? No s decirle; pero Michele Lessona se enemist con los polticos; por la bandera hubo un incidente en la Universidad de Turn. Cmo muri su padre? Hoy se dira de cncer, pero entonces el cncer no exista; tena un mal en los pulmones; mi padre fumaba y escriba; fumaba cigarrillos turcos. Su padre era amigo de Vittorio Scialoja? Lo conoca, pero no era su amigo. Cmo as su padre actualiz las Istituzioni de Gianturco143? No lo s, pero Gianturco era amigo de mi padre. Su
140 As A. LESSONA, Memorie, Firenze, 1958, p. 5 (que no menciona a Mattirolo), en donde otras noticias sobre la familia Lessona y un retrato, tan afectuoso como fascinante, de Carlo Lessona. Y se tenga presente que Mortara no apreciaba el mtodo exegtico crtico de Mattirolo y de sus discpulos (v. a propsito de Cesareo-Consolo, en Giurisprudenza italiana, 1898, IV, c. 347), por lo que hay que excluir que l pudiera considerar a un discpulo de Mattirolo como el nico digno sucesor suyo. 141 Queriendo ser textuales, las palabras del senador Lessona han sido stas: se hizo esclavo del germanismo. 142 Desde el momento que Vittorio Scialoja atac a Carlo Lessona ya desde 1885 (v. supra el 4), me preguntaba y me pregunto si por casualidad las rencillas fueran acaso hereditarias. 143 Cfr. GIANTURCO, Istituzioni di diritto civile, edizione riveduta e coordinata al diritto vigente dal prof. Carlo Lessona, Firenze, 1915. Gianturco (1857-1907) fue el primer maestro de Simoncelli, que en 1915 estaba

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padre era amigo de Vittorio Emanuele Orlando144? Se arrebat: Orlando era un gran amigo de mi padre. Algn ao atrs (!) lo encontr en el tren y me dijo: su padre es el nico que resisti a la reforma de los cdigos, su Trattato est todava en las manos de todos los abogados. En fin, Calamandrei. Me reiter lo que haba dicho por telfono, es decir que Calamandrei haba pasado de su padre a Chiovenda. Le pregunt cuando haba ocurrido el paso, si antes o despus de la muerte de su padre. Me mir sorprendidsimo, casi como si hubiera dicho una hereja: Despus. Calamandrei nunca se separ de mi padre. De bien en mejor. Haba llegado el momento de hacerle una pregunta que me haba preparado con particular cuidado. Senador, su padre conoca el alemn? Poco. Mi padre hablaba el francs y el latn como el italiano; conoca menos el alemn. Perfecto. Quien quisiera rechazar interpretar145 el demasiado inverosmil, demasiado caricaturesco y casi divertido Carlo Lessona ignoraba la lengua alemana, tiene ahora un motivo ms para reflexionar. 17. Y ahora un breve comentario. Primeramente debo precisar que durante nuestro coloquio el senador Lessona pronunci numerossimas veces, y con no disimulada hostilidad, la palabra germanismo. Por tanto, por lagunosos que puedan ser sus recuerdos, se puede tener la certeza de que los germanistas, de cuya existencia nosotros slo hemos sabido en 1969, cuando fueron publicadas las pginas autobiogrficas de Mortara, en casa Lessona eran un argumento al orden del da. Es adems oportuno detenernos sobre el Mortara era el dominador de la ciencia jurdica italiana; en Italia mandaba l. El testimonio es precioso porque permite fotografiar el panorama de noventa aos atrs y entender cun absurda haya sido la decisin de dejar la ctedra por la magistratura: Mortara consideraba ser tan fuerte como para podrselo permitir, pero los hechos no le dieron la razn. Tambin importante es el Mortara impuso a mi padre como su sucesor en la ctedra de Pisa. La afirmacin encuentra su confirmacin en lo que Alessandro Lessona escribi en 1958. Tenemos pues el deber de considerar que responde a la verdad. Ahora bien, si se tiene presente esta nueva pieza, nos damos cuenta de que, como en verdad me estaba ya claro, Mortara, si impuso a Lessona en Pisa, no lo impuso en Npoles. De aqu una pregunta: no lo impuso porque no quiso o porque no logr imponerlo? Es difcil responder. Pero, con lo que hoy sabemos y tambin a la luz de las declaraciones de Alessandro Lessona, puede ahora considerarse cierto que Lessona debi juzgar bastante negativamente la decisin de su maestro de pasar a la magistratura. Y se explica: si Mortara se hubiera quedado en la ctedra de Npoles, o si se hubiera ido a la magistratura imponiendo a Lessona como su sucesor en Npoles, el concurso de Npoles no habra siquiera sido convocado y Chiovenda y el germanismo no habran nunca triunfado a costa del ms antiguo y ms fecundo Lessona.

an vivo. Por ello me es difcil entender como as Lessona dedic su Manuale a Gianturco y luego le actualiz las Istituzioni. 144 En 1904-05, en ocasin del concurso para la ctedra de Npoles, Vittorio Emanuele Orlando, como ministro de la instruccin pblica, an tratando de mostrarse imparcial, concedi reenvos que se revelaron decisivos para Chiovenda y fatales para Lessona: v. Storie di processualisti, cit., pp. 102, 104 y 106. 145 Sobre la necesidad de interpretar a Calamandrei, v. el genialsimo ttulo de SATTA, Interpretazione di Calamandrei, cit.

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Otro argumento que merece un breve comentario es el rechazo de Lessona de suceder a Mattirolo en la ctedra de Turn. Segn el hijo, el rechazo dependi de consideraciones climticas. Puede ser. Pero es oportuno reflexionar. Mattirolo muri el 12 de marzo de 1904, cuando el ministro Orlando estaba por formar la comisin juzgadora del concurso para la ctedra de Npoles, aqul en el cual el extraordinario Chiovenda, el 9 de marzo de 1905, termin prevaleciendo sobre el ordinario Lessona146. A suceder a Mattirolo fue llamado un poco antes de noviembre de 1904, Castellari147, originario de Empoli, titular en Gnova, an no promovido a ordinario, hombre moderadsimo148 y con alguna dificultad en la palabra149. Es por tanto ms que probable que la facultad turinesa hubiera inicialmente pensado en Lessona que en aquella poca era seguramente el ms destacado procesal civilista italiano en ctedra y que adems era turins y sobrino nieto del ex rector Michele Lessona. Ahora bien, si a la muerte de Mattirolo se hubiera estado ya en grado de entender el pliegue que habran tomado las cosas en el concurso de Npoles, la solucin mejor, para Lessona, habra sido, no se puede dudar, tener un pretexto que le permitiera retirar con dignidad la solicitud, de tal forma de evitar la dbacle: y no parece dudoso que la vacancia de la ctedra de Turn y de Mattirolo, que eran su ciudad y su maestro, le ofreciera un excelente motivo para retirar su solicitud para Npoles. Por tanto, salvo a querer pensar en un imperdonable error suyo, parece legtimo deducir que l, por todo el verano de 1904, debiera sentirse an seguro de sus hechos. Lo que parecera significar que la mayora de la comisin (Galluppi, Mariani, Triani, Simoncelli y Castellari), hasta que form parte de ella Galluppi, estaba por Lessona150. La sustitucin, en octubre de 1904, de Galluppi por Vittore Vitali debi ser decisiva para hacer inclinar la balanza a favor de Chiovenda, que es lo que, por lo que se entiende, Chiovenda nos ha referido en 1931151. Si no fuera porque, si as es, tendra tambin que reconocer que el juicio, bastante severo, que, en particular considerando el resentimiento de Lessona, me permit dar sobre la mortariana decisin de abandonar la ctedra, debera al menos ser revisado152 . En efecto, si fuera efectivamente cierto que por todo el verano de 1904 Lessona no tena problemas, sera debido admitir que el hijo del rabino del Mantua tuvo particularmente poca suerte y que el resentimiento de Lessona en relacin a su maestro por haberlo expuesto a la derrota en el concurso de Npoles, era mucho menos justificado de cuanto me haba parecido que fuera. Es claro, en efecto, que el problema, para Lessona, non fue la victoria de Chiovenda, sino su derrota; y, para evitar la derrota, habra bastado, si bien a costa de algn resfro en el palacio del to Michele, aceptar la ctedra de Mattirolo. 18. Pasemos ahora a comentar las declaraciones de senador Lessona sobre Calamandrei. En su pero luego pas a Chiovenda no haba ningn reproche y por
V. Storie di processualisti, cit., p. 101. Cfr. Storie di processualisti, cit., pp. 113 y 500. 148 As RICCA-BARBERIS, Antonio Castellari, en Annuario dellUniversit di Torino, 1932, p. 428. 149 Cfr. CHIOVENDA, Antonio Castellari, en Rivista di diritto processuale civile, 1931, I, p. 376. 150 En aquella comisin, los nicos seguramente favorables a Chiovenda eran Mariani y Simoncelli. Es difcil, en cambio, entender la inicial orientacin de los otros, pero no me sorprendera si se determinara que Galluppi, Triani y Castellari fueran favorables a Lessona. 151 CHIOVENDA, Antonio Castellari, cit., p. 378, nos asegura que Castellari y Simoncelli estaban inicialmente en minora, pero que luego lograron, con su autoridad (!), convencer a los dems para votar por l. Ahora, debindose considerar cierto que el artfice de la victoria de Chiovenda en el concurso de Npoles fue Scialoja y no ciertamente Castellari; y debindose excluir que Castellari (que an deba ser promovido a ordinario) estuviera en grado de imponerse sobre los dems; si fuera verdad que en esa comisin la minora termin volvindose mayora, deberamos deducir que Scialoja, para operar el milagro, debi usar argumentos muy convincentes. Honni soit qui mal y pense. 152 V. Storie di processualisti, cit., p. 124. Y v. tambin mi ensayo sobre Le poche cose e la lunga vita di Lodovico Mortara, en Quaderni fiorentini, 19, 1990, p. 102.
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tanto no tuve que defender a Calamandrei, aunque debo decir que estaba listo para hacerlo, porque Calamandrei, a mi parecer, qued siempre fiel a la memoria de su maestro. Como fuera, el argumento Calamandrei tuvo un apndice que hay que sealar. Yo, precedentemente, haba tomado contacto con el hijo del administrativista Silvio, el abogado Carlo Lessona, el mismo al que se le debe el descubrimiento de la anotacin del abuelo en la agenda de 1918, del cual haba obtenido una fotografa del abuelo, pero con el cual no haba tenido ocasin de poder hablar. El abogado Carlo supo de su prima, la seora Sandra, de mi visita al to Alessandro y me anunci la llegada de una carta. La carta (del 2 de abril de 1991) lleg algn da despus. En ella el abogado Carlo Lessona me comunicaba haberse graduado con Calamandrei en 1945 y que Calamandrei tena gran afecto y estima por mi abuelo Carlo. A la carta se haba acompaado unos anexos, entre los cuales, qu casualidad, el extracto (que me envi como confirmacin de la fidelidad de Calamandrei a la memoria de su maestro) de la ya famosa resea de 1923 de Calamandrei a Lessona (resea que, por tanto, Silvio Lessona conoca muy bien) y (como confirmacin de las excelentes relaciones post 1919 entre Calamandrei y Silvio Lessona, que muri en 1969) la fotocopia de la dedicatoria con la cual Calamandrei don a Silvio Lessona el primer volumen de los Studi: al amigo Silvio Lessona,/ con la conciencia de haber mantenido/ fe a Quien me guiaba/ cuando fue escrito el primero de estos ensayos/ Florencia, julio de 1930/ Piero Calamandrei. As pues, el paso de Calamandrei de Lessona a Chiovenda, dado por descontado por Alessandro Lessona, no resulta al hijo de Silvio Lessona153 y, por lo que parece, no deba resultar tampoco a Silvio! A m me parece sin embargo que aquella dedicatoria de 1930, de lo ms sibilina, permita entender y decir tambin otras cosas. En julio de 1930 se estaba en plena bagarre y con el aliento suspendido en la espera de los eventos. El ao anterior, Calamandrei, al resear el volumen en homenaje a Chiovenda, haba escrito nuestra historia, callando (por primera vez) sobre su inolvidable maestro Carlo Lessona y llevando al sptimo cielo a Chiovenda154: l, sin embargo, en aquella poca, no poda saber como habra terminado. Luego, el 19 de marzo de 1930 Chiovenda, tras seis aos de silencio155, haba enviado a la imprenta el primer volumen de los Saggi, respondiendo con mucha dignidad a la carta de Mortara y a la conmovedora ceremonia de Carnelutti156. En julio de 1930, pues, no deba haber salido an las reseas que marcaron el nacimiento del mito Chiovenda157: en aquella poca el pontfice mximo de la procedura civile italiana era, sin duda alguna, Carnelutti, que produca libros y artculos a ritmo vertiginoso y que, adems, era el autor del proyecto de la Subcomisin C, que haba marcado la definitiva derrota de Mortara y de Chiovenda.

Pregunt tambin al abogado Carlo Lessona si su abuelo conociera el alemn. Me dijo no saber, pero que est propenso a pensar que s: mi abuelo mand a mi padre a frecuentar el liceo en Munich. 154 Cfr. CALAMANDREI, Recensione a los Studi in onore a Chiovenda, cit., p. 93 y ss. Y v. tambin Storie di processualisti, cit., p. 325 y ss. 155 Chiovenda logr el pice al inicio de 1924 con el ensayo sobre Loralit e la prova, en apertura del n. 1 de la Rivista di diritto processuale civile. En junio del mismo 1924, sin embargo, l fue definitivamente derrotado. Y, lamentablemente para l, en 1927 le toc soportar la conmovedora ceremonia que le tributara Mortara y, sobre todo, CARNELUTTI, Onoranze a Giuseppe Chiovenda, en Rivista di diritto processuale civile, 1927, I, p. 260. 156 Cfr. CHIOVENDA, Saggi, cit., I, p. III y s. 157 V. Storie di processualisti, cit., p. 335 y ss.

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Y bien, el primer volumen de los Studi de Calamandrei se abre, como todos saben, con el ensayo de 1914 sobre la Genesi logica della sentenza civile, un trabajo de indudable impronta lessoniana158. La dedicatoria a Silvio Lessona, pues, tena un bien preciso significado e implicaba un tcito acuerdo entre Calamandrei y el hijo de su maestro. Aquella dedicatoria, en efecto, nos permite entender que: a) Calamandrei saba muy bien haber escrito cosas que podran bien ser interpretadas en el sentido de que l se hubiera convertido al germanismo y hubiera, digmoslo as, pasado de Lessona a Chiovenda, pero consider deber decir al hijo de su maestro que l tena la conciencia tranquila. b) Silvio Lessona, en 1930, deba saber bien cules tipos de problemas haba tenido que afrontar, desde 1919 en adelante, Calamandrei y, sobre todo, cmo los haba afrontado. l estaba por tanto en grado de entender el profundo significado de aquella sibilina dedicatoria. c) La tesis del encomendamiento a Chiovenda inmediatamente despus de la graduacin no casualmente planteada a fines de 1937, cuando encomendante y encomendatario haba ambos fallecido, debe leerse en el contexto de nuestra historia y no ciertamente tomada como oro colado. d) Calamandrei nunca fue discpulo de Chiovenda, ni antes ni mucho menos despus de la muerte de su inolvidable maestro Carlo Lessona: justamente al contrario, l, sobre la huella de Lessona, ha sido el ms grande adversario de Giuseppe Chiovenda, en aparente nombre del cual, desde 1920 y en particular, desde julio de 1924 en adelante, combati a Mortara y, sobre todo, a Carnelutti, el peligro procesal nmero uno159, que era el verdadero problema160. 19. Era el 21 de marzo, primer da de primavera. No s si alguien haya dicho ya que la primavera trae suerte. En 1988 Tommaso Siciliani y la carta de Mortara para el homenaje a Chiovenda161; en 1989 la sobrina nieta de Mortara162; en 1990 la hija de Chiovenda163; este ao el hijo de Lessona. Siempre ms difcil, siempre por pura casualidad y siempre en primavera. El prximo ao debera ser la vez de Mattirolo. O de Pescatore...

Del mismo parecer TARELLO, Il problema, cit., p. 73, en nota. Viceversa, en el sentido de que ese ensayo fuera chiovendiano, REDENTI, In memoria di Piero Calamandrei, cit., p. 4 (el cual finamente, delimita el perodo chiovendiano de Calamandrei del 1913 al 1918, cuando Lessona estaba an vivo!); GALANTE GARRONE, Calamandrei, cit., p. 59. 159 As el mismo CARNELUTTI, Recensione a s mismo, Sistema, en Rivista di diritto processuale civile, 1936, I, p. 149. 160 V. Storie di processualisti, cit., p. 317 y ss. 161 V. Storie di processualisti, cit., p. 1 y ss. 162 V. Le poche cose e la lunga vita di Lodovico Mortara, cit., p. 85. 163 V. Quel lieto evento di tanti anni fa, cit., p. 225 y ss.

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363 GIUSEPPE CHIOVENDA EN PARMA (de la procedura civile al diritto processuale) mayo 1900-diciembre 1902(*)
SUMARIO: 1. Premisa. 2. Italia, la Universidad italiana y la procedura civile al final del siglo XIX. 3. De Premosello a la docencia en Mdena. 4. La solicitud a Parma, la transferencia de la docencia a Roma y el comando a Simoncelli. 5. El libro sobre las costas. 6. La resea de Triani. 7. La prolusin sobre las formas. 8. El concurso para la ctedra de Parma. 9. La reforma Mortara y las Lezioni di procedura de Simoncelli. 10. La prolusin parmisana y la mutacin de sexo de la procedura. 11. Las Lezioni di diritto giudiziario de Simoncelli. 12. Las Lezioni di diritto processuale civile de Chiovenda. 13. El trnsito de Mortara a la magistratura y la salida de Chiovenda de Parma.

1. El primer contacto de Giuseppe Chiovenda con Parma resale a mayo de 1900. l en aquella poca, tena veintiocho aos y, habiendo presentado una solicitud de habilitacin a la libre docencia por ttulos en Procedura civile e ordinamento giudiziario en la Universidad de Mdena, estaba a la espera de que el ministro de Instruccin Pblica, el clebre mdico Guido Bacelli, se pronunciara sobre su instancia1. Es justamente en tal espera que l, en mayo de 1900, present solicitud al ministro para ser nombrado profesor extraordinario de Procedura civile e ordinamento giudiziario en la Facultad de derecho de la Universidad de Parma, en donde la enseanza estaba vacante. Se puede deducir que en aquella poca era posible ser nombrado profesor extraordinario sin concurso. Eran, por lo tanto, tiempos distintos a los nuestros. Y es por lo tanto de fundamental importancia tener ideas claras sobre ellos, porque, como se ver, nadie ms que Chiovenda, puede ser considerado hijo de su tiempo: en cualquier otro momento histrico su caso, tanto en el plano cientfico como en el acadmico, habra sido ciertamente distinto. 2. No es esta la sede, ni yo tengo la competencia para hacerlo, para ilustrar a plenitud la situacin poltico-social de Italia en el perodo entre el final del Siglo XIX y el inicio del XX. Sin embargo, limitando el discurso a lo esencial, puede ser til recordar que en el ao 1900 Italia haba sido unificada desde apenas cuarenta aos y Roma haba sido conquistada solamente desde haca treinta. Las fuerzas disgregadoras de la Unidad se haba apenas aplacado, pero algunos prncipes destronados estaban an en vida y la cuestin romana estaba an abierta en toda su complejidad, tanto que no pocos catlicos italianos estaban todo lo contrario que contentos por la idea que en el Quirinale se sentara el rey de Italia y ya no el papa-rey2. En el trono, en esa poca, se sentaba el rey bueno, Humberto I, destinado a ser asesinado en Monza de all a algunos meses. El gobierno, desde junio de 1898, estaba presidido por Luigi Girolamo Pelloux, un militar, que haba sucedido a De Rudin, aqul que en 1897 haba ordenado al general Bava-Beccaris reprimir al son de caonazos las huelgas de Miln. Ello significa que eran tiempos en los cuales el ejecutivo no bromeaba.
El presente ensayo con algunas modificaciones y el agregado de las notas reproduce el texto de la conferencia pronunciada la Universidad de Parma el 9 de mayo de 1991, y que vio la luz en la Rivista di diritto processuale, 1992 en el 120 aniversario del nacimiento de Giuseppe Chiovenda, pp. 568-589. 1 Para ms detalles y para la correspondiente documentacin ver mi libro Storie di processualisti e di oligarchi. La procedura civile nel Regno dItalia (1866-1936), Milano, 1991, pp. 64 y ss. y 409 y ss. Para evitar demasiadas citas de este libro, ruego al lector recurrir al l cada vez que no encuentre suficientemente documentadas las afirmaciones contenidas en el texto. 2 Cfr. SPADOLINI, Giolitti e i cattolici (1901-1914), Firenze, 1974, p. 11, el cual refiere que en setiembre de 1901 en el congreso catlico de Tranto se levant el grito Roma o muerte.
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En cuanto a la enseanza universitaria, estaba disciplinada por la liberalsima ley sarda del 13 de noviembre de 1859, n. 3725, obra del ministro Gabrio Casati y por ello ms conocida como ley Casati, en virtud de la cual el gobierno, en aras del inters pblico, tena vastsimos poderes en cuanto al nombramiento de los profesores universitarios. En las facultades de derecho imperaban los romanistas, que creo eran casi un treinta por ciento de los profesores universitarios en materias jurdicas. Acostumbrados por siglos a tener el predominio en el campo de los estudios jurdicos, haban sido puestos en dificultades por el Reino de Italia, que haba definitivamente abrogado el derecho romano, hasta ayer en vigencia en algunos estados pre-unitarios3. Pese a esto, ellos no se haban dado por vencidos y, fuertes de sus posiciones ya adquiridas, hicieron lo posible y lo imposible para conservar su propia hegemona. Su jefe era un estudioso relativamente joven, Vittorio Scialoja, que en 1900 tena cuarenticuatro aos, pero que pese a ello enseaba desde haca ya dieciseis aos en Roma, lugar en donde desde haca un par de aos era decano [preside] de la Facultad jurdica: l estaba convencido que el derecho moderno descenda todo del derecho romano y era un gran admirador de la ciencia jurdica alemana, que consideraba superior a la nuestra en el campo del derecho romano y en cualquier otro campo4. No me corresponde explicar cmo y por qu los romanistas de hace cien aos llegaron a la conclusin que viniera al caso apuntar a la tesis de retorno al derecho romano y a los tiempos de Roma5. Pero, a la luz de lo que nos aseguran los historiadores, me parece poder decir que la idea del retorno al derecho romano y a los tiempos de Roma, si hoy puede hacer sonrer, tena en ese entonces una muy precisa ratio, que tenda por un lado a dar una ms slida base unitaria al Reino de Italia y, por el otro, a justificar la presencia del rey de Italia en Roma. En otras palabras, mientras los soberanos preunitarios, una vez destronados, fueron criminalizados y presentados como siniestros reaccionarios, el papa, con el cual no era evidentemente posible usar el mismo mtodo, fue deslegitimado con armas ms sofisticadas, de tal forma que, una vez tomada Roma, los trminos histricos del problema fueron invertidos: se comenz a hacer entender (ms que a decir) que el papa, lejos de haber sido violentamente desalojado del Quirinale, era aqul que catorce siglos antes haba desalojado a los italianos de Roma. Los italianos, por lo tanto, cuales legtimos descendientes de los romanos, al (re)conquistar Roma, haban solamente ejercitado un propio derecho y hecho su deber. De todas formas, sea cual fuere la verdadera razn por la cual los romanistas consideraron oportuno propugnar el advenimiento del retorno a los tiempos de Roma (que es una tesis que sera acogida algunos decenios despus por quien tuvo la forma de asegurar que el imperio haba regresado sobre las colinas fatales de Roma...), al mismo tiempo se iba afirmando el socialismo jurdico, que tuvo su profeta en ese Antonio Menger que a los conservadores [benpensanti] de la poca debi aparecer como un peligroso revolucionario. De tal forma que se desencaden una suerte de guerra al derecho romano entre los romanistas y aquellos que en los
Cfr. SCHIAVONE, Unidentit perduta; la parabola del diritto romano in Italia, en Id. (al cuidado de ), Stato e cultura giuridica in Italia dallUnit alla Repubblica, Roma-Bari, 1990, p. 275 y ss. Y ver tambin CRIF, Storiografia giuridica italiana sullImpero romano tra Ottocento e Novecento, en Limpero romano fra storia generale e storia locale, al cuidado de GABBA y CHRIST, Como, 1991, p. 115 y ss. 4 Cfr. SCIALOJA, Diritto pratico e diritto teorico, en Rivista del diritto commerciale, 1911, I, p. 943 y ss. Hay una difundida opinin que Scialoja haya tenido una mente universal. Lo que deba ser cierto. Pero, en el sentido que Filomussi Guelfi acostumbrara decir que Vittorio Scialoja de filosofa no entiende ada, ada, ada [gnente, gnente, gnente], CARNELUTTI, La strada, 2 ed., Roma-Milano, 1943, p. 130. 5 El primero en lanzar la idea que el derecho moderno descendiese todo del derecho romano fue, en la prolusin romana dictada poco despus de Porta Pia, F. SERAFINI, Del metodo degli studi giuridici in generale e del diritto romano in particolare, (1872), en Opere minori, Parte prima, Scritti varii, Modena, 1901, p. 208 y ss, del cual ver tambin Istituzioni di diritto romano, 3 ed., Firenze, 1881, p.1, en nota: todos estos cdigos nacionales tienen en comn que se fundan enteramente en el derecho romano.
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romanistas y en el derecho romano vean un obstculo al progreso cvico, social y poltico de Italia6. En cuanto a la procedura civile, ella en ese tiempo era una materia joven y en camino de asentarse en lo cientfico y acadmico, porque, al menos a nivel universitario, el estudio del proceso haba comenzado haca poco, con la codificacin. Sus ms autorizados exponentes eran Luigi Mattirolo (1838-1904), Lodovico Mortara (1855-1937) y Giuseppe Manfredini (?-1902): el primero enseaba en Turn, era discpulo de Matteo Pescatore y era autor de un monumental Trattato di diritto giudiziario; el segundo enseaba desde hace dos aos en Npoles (en donde haba sido llamado desde Pisa), era autodidacta, diriga la Giurisprudenza italiana desde 1892 y haba recin comenzado a publicar un modernsmo Commentario del codice e delle leggi di procedura civile; el tercero enseaba en Bolonia, era discpulo de Filippo Salomoni y era autor de algunas meritorias monografas y de un buen manual7. A las espaldas de los tres grandes M (Mattirolo, Mortara y Manfredini) sobresala Giovanni Cesario-Consolo (1863-1908), discpulo de Mattirolo y titular en Messina. Luego, entre los ltimos reclutas, Enrico Galluppi (1849-1915), Antonio Castellari (1850-1931), Carlo Lessona (1863-1919), Gaetano Franceschini (muerto a fines de 1904 o al inicio de 1905) y Salvatore La Rosa (1857-1926), que haban sido protagonistas de los ltimos dos concursos de ctedra, los de 1896 para ordinario en Siena y el de 1897 para extraordinario en Padua8. De tales concursos, el primero haba sido decidido por una comisin presidida por Mattirolo y compuesta por Gianzana, Triani, Mortara y Manfredini, y haba sido ganado por el ex civilista Galluppi, discpulo de Emidio Pacifici-Mazzoni, que us la victoria para ser nombrado ordinario en Roma, en donde era extraordinario de procedura desde 1883; el segundo haba visto en la comisin Triani, Mariani, Viti, Mortara y Manfredini, y haba sido ganado por Franceschini, discpulo de Manfredini. A sus espaldas se haban clasificado Castellari, que fue nombrado extraordinario en Gnova, y Carlo Lessona, discpulo de Mortara, que fue llamado a Siena. El primero de los no elegidos, por lo tanto, era el catans La Rosa, que poco despus fue nombrado extraordinario por decreto ministerial en Catania. En fin, para tener ideas claras de la procedura civile italiana en el alba del Siglo XX, es oportuno tener presente que Lessona, a fines de 1898, haba sido llamado de Siena a Pisa, en donde haba sucedido a su maestro Mortara; asimismo que, en diciembre del ao sucesivo, 1899, Galluppi haba pasado al Consejo de Estado, conservando el encargo en Roma. Ello significa que el nuevo ao y el nuevo siglo se abrieron con la ctedra de procedura civile de Roma vacante. 3. Ilustrada, si bien en sus grandes lneas, la situacin en la cual se encontraron Italia, la Universidad italiana y la procedura civile al inicio del Siglo XX, puede ya comprenderse que Giuseppe Chiovenda se asom al mundo de la procedura civile mientras imperaban los tres grandes M, mientras Mortara y su escuela estaban claramente sobre la cresta de la ola y mientras la ctedra de Roma estaba vacante. Se narra que Giuseppe Chiovenda, entre los veinte y los treintisis aos, o sea en la edad la cual los jvenes arden de ganas de afirmarse y de decir la suya, se encerr en el religioso silencio de su oficina de estudioso, todo absorto en leer, en meditar y en reflexionar; y se narra tambin que l no escribi una sola pgina antes

Cfr. BRUGI, La guerra al diritto romano, en La scienza del diritto privato, 1894, p. 449 y ss., sobre cuyo pensamiento ver GROSSI, La scienza del diritto privato, Milano, 1988, p. 171 y ss. 7 Ver MANFREDINI, Programma del corso di diritto giudiziario civile, I, Padova, 1884; Il procedimento civile e le riforme, Padova, 1885; Dellesecuzione forzata, Bologna, 1892. 8 Sobre los cuales ver, Storie di processualisti, cit., p. 44 y ss.

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de haber ledo todo aquello que se haba escrito precedentemente, en Italia, en el extranjero, de historia, de teora, de dogmtica y de prctica9. Se trata, obviamente, de una leyenda, que constituye una injusticia no slo a la verdad, sino tambin (y dira sobre todo) a la personalidad y a la inteligencia del joven Chiovenda. En realidad, en 1900 Giuseppe Chiovenda era un normalsimo joven de ptimas y bellas esperanzas. l haba nacido, de una antigua familia patricia, en 1872 en Premosello (Novara) y haba mostrado desde la adolescencia una fuerte propensin por la poesa y por los estudios humansticos, tanto que a los quince aos haba escrito una tragedia en versos10. Cumplidos con encomio los estudios superiores en el colegio Rosmini de Domodossola, habra querido inscribirse en letras, pero al final, como hasta hoy ocurre a tantos jvenes de su edad, se dej convencer por los familiares para estudiar derecho11. A sugerencia del padre, Pietro, que era abogado, se inscribi en Roma, en donde, en los aos universitarios public un pequeo volumen de poesas12. Se gradu cum laude el 5 de julio de 1893, discutiendo con Vittorio Scialoja una tesis sobre las costas en el proceso civil romano. Inmediatamente tras la graduacin abri su estudio de abogado y obtuvo el nombramiento de juez suplente [vice pretore onorario] en Roma. Como abogado y juez suplente [vice pretore onorario] se distingui entre los jvenes intelectuales romanos del ltimo tramo del Ochocientos: frecuentaba el cenculo de Ugo Fleres, colaboraba en la revista Ariel, fundada por el mismo Fleres, era un asiduo concurrente del teatro Costanzi, ciertamente en la cazuela13. En 1894 public un segundo volumen de poesas, Agave, que le procur una bella resea de la Contessa Lara, que en la Tribuna illustrata lo defini el joven abogado doubl de un poeta como hay pocos14. Los peccata iuventutis meae, como l defina sus versos15, no lo distrajeron ni un poco del estudio del derecho romano. Por lo que ya sabemos, en efecto, podemos bien decir que la tesis sobre las costas debi ser juzgada bastante favorablemente y apasionar no poco al joven Chiovenda, si es verdad, como que lo es, que l, entre 1894 y 1899, public cuatro ensayos de derecho romano, todos sobre las costas procesales16, en los cuales, naturalmente, se puso del lado de su maestro Scialoja al rechazar la denominada guerra al derecho romano y al asegurar que ya, gracias a la escuela histrica alemana, que haba mantenido en alto la antorcha del derecho romano en el curso de los siglos, se haba regresado al derecho romano puro (o sea al de los tiempos de Roma). Luego, en 1900 llev a su trmino una vasta monografa, Trattato generale sulla condanna nelle spese giudiziali (storia,

Cfr. CALAMANDREI, La terza edizione dei Principii di Giuseppe Chiovenda, en Archivio giuridico, 1924, p. 221 y ss, especialmente 224 (ahora en Opere giuridiche, X, al cuidado de CAPPELLETTI, Napoli, 1985, p. 40, especialmente 43). En el mismo sentido SEGNI, Giuseppe Chiovenda, en Studia et doc. hist. et iuris, 1938, p. 292; LIEBMAN, Giuseppe Chiovenda, en Rivista del diritto commerciale, 1938, p. 92; Storiografia giuridica manipolata, en Rivista di diritto processuale, 1974, p. 112. 10 Cfr. CHIOVENDA, Corradino di Svevia, (1887), en Il collegio Mellerio Rosmini. Domodossola 1837-1937, Milano, 1939, pp. 250-269 [ahora republicado en apndice a la obra de Francesco Mario Pagano, Corradino, (1789), Palomar, Bari, 1994, pp. 115-170. N.d.T.]. 11 Es una noticia que he conocido de la hija de Chiovenda, seora Beatrice Chiovenda Canestro. 12 Cfr. CHIOVENDA, Poesie (1889-1891), Roma, 1891. 13 As la hija de Chiovenda, CANESTRO CHIOVENDA, Un piccolo ritratto inedito di Giuseppe Verdi (dai ricordi di Giuseppe Chiovenda), en Oscellana, 1981, n. 4, p. 201. 14 Lo refiere nuevamente la CANESTRO CHIOVENDA, op. loc .ult. cit. 15 Ver nuevamente la CANESTRO CHIOVENDA, op. loc. ult. cit. 16 Cfr. CHIOVENDA, Le spese del processo civile romano, en Bullettino dell Istituto di diritto romano, 1894, p. 275 y ss.; La pubblica amministrazione e la condanna nelle spese davanti alla IV Sezione del Consiglio di Stato, en Giustizia amministrativa, 1896, p. 3 y ss.; La condanna nelle spese di lite in diritto romano, en Rivista italiana per le scienze giuridiche, 1889, p. 3 y ss.; Della condanna nelle spese a favore del procuratore, en Il Foro italiano, 1899, I, c. 883 y ss.

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teoria, pratica)17, en la cual transvas sus escritos juveniles y gracias a la cual el 15 de abril de 1900 solicit la docencia por ttulos en Mdena. La Facultad modenesa nombr una comisin que tena entre sus componentes a Triani el que, si bien lamentndose por el hecho que el autor hubiera escrito un libro de tanta mole (425 pp.) sin ocuparse de los aspectos sociales y fiscales del instituto, no tuvo dudas en expresar una opinin favorable, adems porque las conclusiones del trabajo le parecieron en lnea con los conceptos orgnicos emergentes de la investigacin histrica18. 4. La ley Casati, si prevea el concurso para devenir ordinarios, consenta al gobierno nombrar a los extraordinarios escogindolos a su discrecin entre los docentes libres: en efecto, y por ejemplo, Salvatore La Rosa deba a un decreto ministerial su nombramiento como extraordinario de procedura en Catania. Podemos por ello tener la certeza que Giuseppe Chiovenda, inmediatamente tras el placet de la Facultad jurdica modenesa y an antes del decreto ministerial de autorizacin al ejercicio de la docencia, que sobrevendra de all a algunos das, comenz a confiar en ser de inmediato nombrado extraordinario. Por ello, no es casual si l, en mayo de 1900, pidi al ministro ser nombrado extraordinario de procedura en Parma. La ley Casati, sin embargo, comenzaba a denunciar sus aos. La idea de que el ministro pudiera a su voluntad nombrar a los extraordinarios no poda durar, tanto que desde haca algn tiempo se impuso la praxis de llamar a concurso para extraordinario, como haba, justamente, ocurrido en 1897 para la ctedra de Padua. La demanda de Chiovenda, por lo tanto, llegaba en un perodo de transicin, en cuanto estaba fundada en una ley que, por su carcter marcadamente autoritario, estaba en fase de superacin en la realidad aplicativa. El Rector de Parma, Silvio Perozzi, un romanista, con fecha 23 de mayo de 1900, transmiti la demanda de Chiovenda al ministerio, pero el ministro, el 3 de junio de 1900, se la devolvi invitndolo a comunicarla a la Facultad de derecho con la finalidad que la tuviera en cuenta al formular sus propuestas para el nuevo ao acadmico 1900-190119. El 2 de junio de 1900, la Facultad jurdica de Parma (Malgarini, Laghi, Bonfante, Tommasini, Brandileone, Perozzi y Sraffa: tres historiadores sobre ocho), a propuesta de Angelo Sraffa, discpulo de David Supino y muy devoto de Mortara20, pidi el concurso. Podemos deducir que el joven Chiovenda, que probablemente algunos aos antes habra sido nombrado de plano extraordinario sin concurso, tuvo ms bien mala suerte, tanto que debi someterse a los riesgos del concurso. Y, por lo que ya sabemos, debemos decir que su mala suerte tuvo no pocas consecuencias, porque, si l hubiera sido nombrado extraordinario por decreto ministerial, el concurso para la ctedra de Parma no habra sido convocado y muchas cosas no habran ocurrido. La historia, sin embargo, no se hace con los si y con los pero y por ello a nosotros no nos queda sino continuar a ver lo que ocurri. El 19 de agosto de 1900, Chiovenda pidi al ministro que ahora, con el gobierno Saracco, era Nicol Gallo, un abogado convocar el concurso: lo que con toda evidencia significa que en aquella poca los ciudadanos podan dirigirse
Cfr. Storie di processualisti, cit., p. 66. As el informe de los profesores Giuseppe Triani, Pio Sabbatini y Enrico Serafini, en Storie di processualisti, cit., p. 410 y ss. 19 Cfr. Storie di processualisti, cit., p. 422. 20 Sraffa (1865-1937) es aquel que a fines de 1891 sugiri a Mortara asumir la direccin de la Giurisprudenza italiana (ver MORTARA, Pagine autobiografiche, en SATTA, Quaderni del diritto e del processo civile, I, Padova, 1969, p. 56). l sola decir que consideraba a Mortara como su propio maestro: lo refiere ROTONDI, Lodovico Mortara, en Rivista di diritto privato, 1937, I, p. 67.
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directamente a los ministros para obtener la convocatoria de un concurso de ctedra! Lindos tiempos!... El ministro Gallo el 25 de agosto de 1900 abri el concurso para la ctedra de Parma. No sabemos cundo la noticia lleg a Chiovenda, pero sabemos que l en aquellos das tena otros problemas en los que pensar: entre el 23 y el 27 de agosto de 1900 su Premosello fue golpeada por un terrible aluvin y l se distingui a tal punto en la obra de ayuda como para merecerse la medalla de plata al valor cvico21. El 31 de agosto de 1900, poco despus del regicidio de Monza, el ministro Gallo, acogiendo la propuesta de la Facultad jurdica romana, comand al prof. Vincenzo Simoncelli, ordinario de derecho civil en la Universidad de Pava y futuro yerno de Vittorio Scialoja, ensear procedura civile en la Universidad de Roma al llegar el 16 de octubre de 190022. El 9 de octubre de 1900, una semana antes que el civilista Simoncelli comenzara a ensear procedura en Roma, Chiovenda pidi al ministro transferir su docencia de Mdena a Roma. El 17 de octubre de 1900 el ministro transmiti la solicitud de Chiovenda al rector de la Universidad de Roma para la opinin de la facultad competente. El 2 de noviembre de 1900 la Facultad jurdica de Roma, bajo la presidencia de Scialoja, hizo suya la opinin de una comisin formada por Filomusi, Guelfi, Schupfer y del mismo Scialoja y dio el placet a la transferencia de la docencia a Roma23. El ao 1900, por lo tanto, se cerr, para los proceduristi italianos, en un modo un tanto distinto de cmo se haba abierto: a pedido de la facultad parmesana un joven discpulo del romanista Vittorio Scialoja, estaba en va de desarrollo un concurso de ctedra; a pedido de la facultad presidida por Scialoja, una ctedra de procedura estaba ocupada por comando por un civilista. En diversas y ms claras palabras, los roman-germanistas estaban invadiendo el campo de la procedura civile italiana. 5. En 1901 Chiovenda public en edicin definitiva su libro sobre las costas, en el cual, como todos saben, se propugna la necesidad que al vencimiento haga siempre eco la condena en costas porque el derecho desconocido debe salir indemne de la litis y debe ser reconocido como si fuese reconocido al momento de la demanda o del ataque24. El art. 370, segundo prrafo, c.p.c. (parcialmente correspondiente al actual art. 92, segundo prrafo), al conceder al juez el poder de compensar las costas cuando concurran justos motivos, pareca oponerse a tal tesis, pero el autor sostiene que la norma debe entenderse en el sentido que la compensacin es admitida slo cuando hay vencimiento recproco25. El problema, sin embargo, no es este. Es, en cambio, importante observar que el libro se abre con un prefacio en el cual el autor, tras haber dado por descontado que las costas deben ser soportados por uno de los litigantes, advierte que el estudio moderno del derecho judicial debe ser efectuado con los subsidios de la historia y de la lgica, o sea con un mtodo que nadie, tanto menos Mattirolo o Mortara26, haban nunca puesto en duda, pero que es entendido en un sentido profundamente nuevo: no se trata ya de entender cmo y por qu naci un instituto, ni mucho menos tener en cuenta la experiencia par evitar recaer en los mismos errores de los Patres,
21 Ver Scheda biografica di Giuseppe Chiovenda, en Nel centenario della nascita di Giuseppe Chiovenda, extracto de Oscellana, 1972, n. 4, p. 1. La ficha es annima, pero se debe a la hija de Chiovenda. 22 Ver Storie di processualisti, cit., p. 419. 23 Storie di processualisti, cit., p. 415 y ss. 24 CHIOVENDA, La condanna nelle spese giudiziali, Torino, 1901, p. 179. 25 CHIOVENDA, La condanna, cit., p. 336. 26 Cfr. MATTIROLO, Trattato di diritto giudiziario civile italiano, 4 ed., I, Torino, 1892, p. 5 y ss; MORTARA, La Stato moderno e la giustizia, Torino, 1885, p. 9 y ss. [reimpresin, ESI, Napoli, 1992. N.d.t.].

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sino ms bien establecer si los orgenes de la condena en costas son romanas o no. Y la investigacin concluye sosteniendo, como en el ensayo de 1896, que el derecho moderno (vale decir, el vigente en Italia), si era distinto del derecho intermedio, era (como enseaba Scialoja) idntico al justinianeo27. Vale decir, nosotros (hablo por m...), hasta ahora hemos ledo el libro de Chiovenda prescindiendo de la parte histrica y de su estrecha conexin con la moderna28, que sin embargo, para el autor, representaba la mayor virtud del libro, el leitmotiv de toda su enseanza y de toda su vida, el que treinta aos despus le habra hecho decir que nuestra ley procesal de maana (...) no ser (...) ni francesa, ni alemana, sino romana29. Si no fuera que el aspecto ms sorprendente del libro es que, ya a la luz de cuanto refiere si autor, habra que dudar que Justiniano quisiera que al vencimiento hiciera ineluctablemente eco la condena en costas. Del libro, en efecto, se desprende que Justiniano consenta, de ser el caso, nada menos que la condena en costas del actor vencedor, pero contumaz: hanc poenam actori imponimus30, de tal forma que no se ve como l pudiese atribuirle opinin opuesta y mucho menos cmo, en la economa de ese libro, se pudiese decir que la apenas recordada fuese una singularsma condena, poco interesante para nosotros, por cuanto la sancin que constituye su objeto no est dirigida contra el vencido31. Est claro a este punto que, prescindiendo de la ponderosa estructura del libro y de la solucin de particulares problemas interpretativos, que denotan la posesin de cualidades indudablemente superiores al promedio, la monografa se resuelve forzando el derecho romano puro y el derecho moderno, que terminan coincidiendo a despecho de las normas de ayer y de hoy con tal de propugnar una tesis que, adems, y en verdad, no parece ni justa ni equitativa, porque, no careciendo siempre el vencido de alguna razn, la compensacin de las costas por justos motivos (dejados a la prudente apreciacin del juez, prescindiendo del vencimiento recproco), es una solucin ms que apreciable. Me permitira deducir que Giuseppe Chiovenda era mucho ms grande que su primer libro. He aqu que si hubiese sido guiado por un procesalista y no hubiese debido demostrar que el derecho moderno era idntico al derecho romano... 6. Como se habr notado, el libro de Chiovenda, respecto a abril de1900, tiene otro ttulo: el Trattato generale se suprimi y qued La condanna nelle spese giudiziali. Las razones de la modificacin son, si no yerro, fcilmente imaginables, inclusive porque el prefacio se abre justamente advirtiendo que este libro, como su ttulo lo expresa, no comprende la totalidad del argumento de las costas...32. Ahora, por lo tanto, no se le puede ms reprochar el haber escrito un tratado general sin ocuparse de los aspectos sociales y fiscales del instituto. El prefacio, sin embargo, lleva como fecha 8 de marzo de 190033, que es precedente a la de la demanda de docencia (15 de abril de 1900), de tal forma que ahora Triani no puede siquiera decir que ha sido l el que le hizo enderezar el tiro! Es difcil decir si Triani, que al igual que Pescatore hizo de la procedura no la exgesis, sino la filosofa jurdica34, se haya o no dado cuenta del prefacio y de su
CHIOVENDA, La condanna, cit., p. 179. Ver, sin embargo, ahora la meritoria investigacin de CORDOPATRI, La responsabilit processuale, Roma, 1991. 29 CHIOVENDA, Lidea romana nel processo civile moderno, en Rivista di diritto processuale civile, 1932, I, p. 332. 30 CHIOVENDA, La condanna, cit., p. 90. 31 CHIOVENDA, La condanna, cit., p. 90 y s. 32 CHIOVENDA, La condanna, cit., p. IX. 33 CHIOVENDA, La condanna, cit., p. XI. 34 SABBATINI, Commemorazione di Giuseppe Triani, Modena, 1917, p. 11.
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fecha. Es un hecho que le rese el libro y que, si bien con mucha elegancia, se lo demoli. Reconoci la libertad del autor de escoger el tema a estudiar, pero dijo que era una pena que el autor de ese grueso e interesante volumen no se hubiera ocupado tambin del aspecto social y fiscal del instituto, comprendiendo tambin el patrocinio gratuito, de tal forma que se escribiera un cdigo completo del instituto35. Luego, tras haber tomado nota del amplio examen histrico, no hilvanado en la ocasin, o de la ostentosa erudicin, pero conducida con la segura conciencia del nexo que liga entre ellos todos los momentos del instituto, demostr que en las largas pginas de historia se haban descuidado no pocos estatutos y, aumentando la dosis respecto al informe modens, observ que la excesiva diligencia en el anlisis del pensamiento de los varios autores que durante los siglos se haban ocupado del instituto, le ha hecho perder en mucho la lcida simplicidad que ha luego readquirido en la sntesis36. En fin, en cuanto al derecho moderno, es fcil distinguir los tres conceptos cardinales de la pena, de la reparacin del dao, de la completa reintegracin del derecho; pero alrededor de estos puntos, cuntas ideas intermedias!37. Por lo que parece, sin embargo, la severidad de Triani no impidi el xito del libro: en los aos Treinta, en efecto, Chiovenda nos ha sealado que la monografa fue escrita con intentos innovativos y entonacin perentoria38 y tuvo tan buena acogida de los estudiosos y de los prcticos, que la edicin se agot en pocos meses39. 7. El 21 de enero de 1901 Chiovenda inaugur su curso libre en la Universidad de Roma con una prolusin sobre Le forme nella difesa giudiziale del diritto. El trabajo, casi todo de carcter histrico y con espordicas menciones al derecho positivo, tiene una larga nota bibliogrfica inicial, que ve a la doctrina italiana (incluyendo, en orden alfabtico, Manfredini, Mattirolo y Mortara, los tres grandes M) en total minora, y escasas citas doctrinarias que ven comparecer, entre los italianos, slo a Muratori y a Romagnosi40. En resumidas cuentas, la procedura civile italiana es sustancialmente ignorada. Tras una larga, pero al mismo tiempo rpida excursin a travs de los siglos, finalmente Chiovenda delinea las bases fundamentales del proceso moderno41, haciendo referencia para la ocasin a las opiniones de Klein, el valioso procesalista autor del reglamento austraco entrado en vigencia tres aos antes. Chiovenda recuerda las caractersticas del sistema de Klein: los nicos lmites naturales del poder del juez son las demandas de fondo de las partes; el Offizialmaxime debe tomar el lugar de la Parteidispositionsmaxime, con la consecuencia que las partes pueden disponer del derecho sustancial, renunciar a las demandas, modificarlas, pero no disponer de las razones, de las excepciones, de los medios de prueba, y adems que no hay derecho de pedir o permitir reenvos; el juez los da, si y cuando lo cree. No deben haber tardanzas intiles, porque el Estado tiene inters en deshacerse lo ms rpido posible de la pretensin dirigida en su contra, y porque el atasco de las causas que se reenvan distrae intilmente su actividad42. Klein, que tena a sus espaldas el reglamento josefino, un monumento del autoritarismo ms puro, en el cual la accin era ejercitable slo si era autorizada por el

TRIANI, Recensione a Chiovenda, La condanna, en Archivio giuridico, 1901, p. 574. TRIANI, Recensione, cit., pp. 574 y s. 576 y 577. 37 TRIANI, Recensione, cit., p. 577. 38 CHIOVENDA, Lodovico Mortara, en Rivista di diritto processuale civile, 1937, I, p. 102. 39 CHIOVENDA, La condanna nelle spese giudiziali, 2 ed., Roma, 1935, p. VII. 40 CHIOVENDA, Le forme nella difesa giudiziale del diritto, (1901), en Saggi di diritto processuale civile, I, Roma, 1930, p. 354, en nota. 41 As ANNIMO, Recensione a Chiovenda, Le forme, en Archivio giuridico, 1901, p. 574. 42 CHIOVENDA, Le forme, cit., p. 371.
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juez43, no convenci al joven Chiovenda: No me pronuncio sobre este sistema. Ya en esta materia cualquier apreciacin es relativa, no absoluta. Entretanto es claro un tal sistema no es practicable sino en un pas en donde, por un lado, el pueblo tenga del juez un elevado concepto, y, por el otro, los jueces presenten elevadas garantas de cultura y de insopechabilidad44. Y agrega: el prof. Schrutka Rector de la Universidad de Viena (...) lamentaba que a los incrementados poderes y a la ennoblecida posicin del juez no correspondiera un aumento proporcional en las garantas de independencia; (...) el aumento de los poderes en manos del juez es peligroso, si no se le quitan las ocasiones para abusar de ellos45. Hay que sealar el cierre: parafraseando el sueo de Fausto, el joven libre docente afirma que aquellos que gastan sus fuerzas, por la ciencia y por la patria, con la enseanza, contribuirn en la solucin del problema (scil., de la simplificacin de las formas), mucho ms que preparando el material de las reformas legislativas, difundiendo entre la nueva generacin el ms vivo culto de la santidad de los juicios46. En donde la referencia a Mortara, que batallaba por la reforma y no crea en la mejora en tiempos breves del gnero humano47, y a Lessona, que estudiaba por la Ciencia y por la Patria48, me parece bastante abierta. Es un hecho, sin embargo, que de all a algunos aos Chiovenda, como todos saben, se convertira en el ms convencido propugnador de la necesidad de una radical reforma de nuestro proceso civil49 y asegurara que sus esfuerzos tendan solamente a hacer grandes a mi ciencia y a mi Patria50. 8. Poco despus de la prolusin romana, y precisamente el 1 de febrero de 1901, Federico Cammeo, algunos meses ms joven que Chiovenda y discpulo de Mortara, destinado a devenir uno de los ms grandes juristas de nuestro siglo, subi a la ctedra de derecho administrativo de la Universidad de Cagliari. El 15 de febrero de 1091 cay el gobierno Saracco y se tuvo el gobierno Zanardelli, con Nunzio Nasi como ministro de instruccin pblica y Francesco CoccoOrtu en justicia. El 17 de marzo de 1901 casa Chiovenda fue deleitada por el nacimiento de la primognita, Beatrice, que hoy vive en Roma y a la cual me es particularmente grato enviar desde esta ciudad tan querida a su ilustre padre un deferente saludo y un afectuoso augurio de una an ms larga vida.

TARELLO, Il problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto di secolo. Per uno studio della genesi dottrinale e ideologica del vigente codice italiano di procedura civile, (en La formarzione storica del diritto moderno in Europa, III, Firenze, 1977, p. 1409 y ss y, con el aadido de algunas pginas pstumas) en Id., Dottrine del processo civile, al ciudado de GUASTINI y REBUFFA, Bologna, 1989, p. 12. Sobre el autoritarismo del proceso de Klein, ver ltimamente KNIG, La ZPO austriaca dopo la riforma del 1983, en Rivista di diritto processuale, 1988, p. 712 y ss. [del autor ver Nel centenario del regolamento di Klein (Il processo civile tra libert e autorit), en Rivista di diritto processuale, 1995, pp. 969-1004 (ahora en Ideologie e modelli del processo civile, ESI, Napoli, 1997, pp. 27-56 y, en traduccin castellana, en Revista Jurdica del Per, N18, enero 2001, pp. 119-143). N.d.T.]. 44 CHIOVENDA, Le forme, cit., p. 371. 45 CHIOVENDA, Le forme, cit., p. 372. 46 CHIOVENDA, Le forme, cit., p. 378. 47 Cfr. MORTARA, La lotta per luguaglianza, (1889), en Quaderni Fiorentini, 19, 1990, p. 145 ss. 48 Cfr. LESSONA, Lindirizzo scientifico della procedura civile, (1898), en Scritti minori, I, S. Maria C.V., 1911, p. 297. 49 El revirement ocurri en 1909, con la conferencia sobre Lo stato attuale del processo civile in Italia e il progetto Orlando di riforme processuali, (1910), luego en CHIOVENDA, Saggi, cit., I, p. 395 y ss. Sobre esa conferencia, con la cual se inici la batalla chiovendiana por la oralidad, ver CAVALLONE, Preferisco il cattivo processo attuale (Chiovenda, Mortara e il progetto Orlando), en Rivista di diritto processuale, 1988, p. 1050, en nota, y mi Storie di processualisti, cit., p. 141 y ss. 50 CHIOVENDA, Principii di diritto processuale civile, 3 ed., Napoli, 1923, p. XXIV.

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El da siguiente, el 18 de marzo de 1901, Mortara fundador y presidente de la Universidad popular de Npoles, inaugur los cursos de la nueva institucin con una prolusin sobre La sovranit civile della scienza51. El 31 de marzo de 1901 el Parlamento aprob la ley n. 107 del 31 de marzo de 1901, la cual, recogiendo las propuestas formuladas por Mortara diez aos antes en el congreso jurdico de Florencia52, reform el procedimiento sumario dando mandato al gobierno para su actuacin. En el interim, las facultades jurdicas italianas haban sido llamadas a las urnas para la formacin de la comisin enjuiciadora del concurso para la ctedra de Parma. Los ms sufragados fueron, obviamente, los ms autorizados, es decir los tres grandes M, o sea, en orden, Mortara, Mattirolo y Manfredini. El ministro de instruccin pblica (no sabemos si Gallo o Nasi, pero ms probablemente el segundo), al escoger a los comisarios, reput, sin embargo, oportuno no respetar la costumbre de preferir a los primeros elegidos53 y nombr a Mariano Mariani (Pava), Giovanni Dettori (Sssari), Raffaele Pascucci (Macerata), Giovanni Cesareo-Consolo (Messina) y el comandato Vincenzo Simoncelli (Roma)54. Es difcil entender por qu se lleg a mantener fuera de la comisin a los tres primeros elegidos. Mucho menos es fcil entender qu necesidad haba de un tal acto de fuerza, pero lo cierto es que lo hubo. Con cules consecuencias en el nimo de los excluidos es fcil imaginar. La comisin se reuni en Roma el 29 de abril de 1901 y cerr sus trabajos cuatro das despus, el 3 de mayo de 1901. Gan, como todos saben, Chiovenda, que super con un solo punto al ms antiguo La Rosa. Hay que notar que, si se excepta al civilista Simoncelli, que se mostr bastante generoso con Chiovenda y con su mtodo, ninguno de los otros comisarios, todos procesalistas, encontr nada fuera de lo normal en los ttulos de los varios candidatos y que, ms bien, Dettori, rector en Sssari, tuvo a bien precisar que el presente concurso no ha ofrecido en general una gran contribucin al verdadero incremento de los estudios del diritto giudiziario55. Podemos deducir que Chiovenda lleg a la docencia y gan el concurso de ctedra con pleno mrito, pero sin ser juzgado por un grande de la procedura civile italiana. Puede pasar. Sin embargo hay que decir que la composicin de la comisin enjuiciadora de ese concurso representaba una afrenta, una gran afrenta, para los Maiores de la procedura civile de la poca, que tenan todo el derecho a ser preferidos a los menores (lase Mariani, Dettori y Pascucci) y a los extraos (lase Simoncelli) que fueron en cambio llamados a juzgar. Pero, a fin de cuentas, en la Historia han ocurrido cosas peores. De tal forma que, cuando se dijo que la Ley Casati haba sido hecha para consentir al gobierno hacer y deshacer a su voluntad; y cuando se ha precisado que en el caso el ministro hizo justamente lo que le pareci ms oportuno hacer, se revela perfectamente intil, en especial noventa aos despus, emitir juicios de valor. A lo mximo, si realmente hay que decir algo, nos podemos limitar a tomar nota que hoy las cosas han
Cfr. MORTARA, La sovranit civile della scienza, en LUniversit popolare di Napoli, I, 1, 18 de marzo de 1901, p. 2. 52 Cfr. MORTARA, en Atti del III Congresso giuridico nazionale tenuto in Firenze lanno 1891, (Torino), 1897, p. 74 y ss. Sobre la sensatez y la actualidad de las propuestas de reforma formuladas por Mortara ver TARZIA, Procedimento sommario e procedimento formale, en TARZIA-CAVALLONE (al cuidado de), I progetti di riforma del processo civile (1866-1935), I, Milano, 1989, p. 414 y ss., especialmente 422 y ss. En sentido critico ver, en cambio, TARUFFO, La giustizia civile in Italia dal 700 ad oggi, Bologna, 1980, p. 168 y ss. 53 Tal costumbre es recordada por el ministro Nasi en la resolucin [ordinanza] del 10 de octubre de 1901, en MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE, Bollettino Ufficiale, 31 de octubre de 1901, n. 44, p. 1827. 54 Cfr. Storie di processualisti, cit., p. 180. 55 Cfr. Storie di processualisti, cit., p. 81.
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cambiado. Ciertamente, hoy existe el riesgo que el sorteo favorezca a estudiosos poco votados por lo colegios, pero, yo dira que es mejor el sorteo que el arbitrio del ministro. 9. Con el decreto ministerial del 8 de agosto de 1901 el ministro Nasi nombr al doctor Giuseppe Chiovenda para el ao acadmico 1901-1902 extraordinario de Procedura civile e ordinamento giudiziario en la Real Universidad de Parma, con el sueldo de tres mil liras (anuales) a partir del 1 de noviembre de 190156. Poco despus, Mortara termin la redaccin de las normas de actuacin de la ley del 31 de marzo de 1901, n. 107, que le haba sido comisionada por el guardasellos Cocco-Ortu: result el Real decreto del 31 de agosto de 1901, n. 413, que es todo obra de Mortara y que marc definitivamente la afirmacin del procedimiento sumario, inspirado en la oralidad, en su realidad aplicativa57. En el mismo perodo Chiovenda public un ensayo de cuantiosas setenta pginas sobre la publicacin y notificacin de las sentencias civiles, un aridsimo argumento, que trat de levantar en mucho ascendiendo inclusive a los orgenes del instituto58, vale decir haciendo su historia, por casi la mitad del ensayo, a travs de los siglos. Siempre en 1901, aparecieron en edicin litografiada las Lezioni di procedura civile de Vincenzo Simoncelli, dictadas en la Universidad de Roma en el ao acadmico 1900-01 y recopiladas por el doctor Ottorino Petroni. El libro merece ser ledo. Primeramente el ttulo. Si se considera que Simoncelli, el ao siguiente, publicara las Lezioni di diritto giudiziario y, luego, el ao sucesivo y siempre en litografa, el Diritto giudiziario, se comprender que en 1900-01 no se haba llegado an a la idea de cambiar inclusive el nombre de la disciplina. Los tres volmenes de Simoncelli son extremadamente interesantes, tanto que mereceran ser reeditados. No tanto por lo que dicen, sino por lo que representan y lo que significan. El primero, el de 1900-01, es, reflexionando, lo que deba ser: un libro antiMortara, en el sentido que no haba argumento alguno sobre el cual Mortara tuviese la razn. En compensacin, sin embargo, Mortara, si bien propugnando siempre tesis insostenibles, exista, en el sentido que Simoncelli mantena constantemente la mirada sobre sus obras y, sobre todo, su Commentario. Es un hecho, sin embargo, que Simoncelli, al ocuparse, por ejemplo, de la apelacin, sobre la cual Mortara haba escrito un entero volumen del Digesto59, dialogaba casi exclusivamente con Pisanelli60!. Que es el mtodo que sera usado por Chiovenda en los Principii61. De todas formas, prescindiendo de Mortara, las Lezioni di procedura de Simoncelli se abren asegurando que el juicio es un medio que sirve por un lado a actuar la ley (...) y por el otro para defender el derecho subjetivo del ciudadano62, operando as, no sabra con cuanta conviccin, una gran inversin de los dos fines del proceso. Hay que sealar, en fin, que estas primeras Lezioni di procedura de Simoncelli eran, digmoslo as, italianas: los extranjeros y, en particular, los alemanes estn s
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El decreto es conservado en el legajo personal de Chiovenda en el Archivo Central del Estado. Cfr. MATTIROLO, Trattato, 5 ed., cit., III, p. 417. 58 Cfr. CHIOVENDA, Sulla pubblicazione e notificazione delle sentenze civili, (1901), en Saggi, cit., II, p. 237 y ss., especialmente, 238. 59 MORTARA, Appello civile, voz del Digesto italiano, III, Torino, 1890, pp. 404-1012. 60 Cfr. SIMONCELLI, Lezioni di procedura civile, recogidas mecangraficamente y recopiladas por OTTORINO PETRONI, Ao Academico 1990-1901, Roma, Stab. lit. P. Casetti, p. 980 y ss. 61 Cfr. CHIOVENDA, Principii, cit., p. 975 y ss. 62 Cfr. SIMONCELLI, Lezioni di procedura, cit., p. 3.

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citados, pero no por cierto tan slidamente, tanto que nadie, leyndolas, podra pensar que el autor fuera un germanista: Simoncelli, en efecto, adems que con el citadsimo Mortara, dialogaba muchas veces no slo con Pisanelli y Mattirolo, sino tambin con Pescatore; y no olvidaba citar a los franceses. Lessona, en cambio, a despecho de los cinco volmenes de su Trattato delle prove, era ignorado inclusive en las largas pginas sobre las pruebas (pp. 803-911). Chiovenda, en fin, evidentemente porque era an muy joven, era mencionado solo a propsito de las costas63. 10. El 15 de octubre de 1901 el decano [preside] de la Facultad jurdica de Parma, Alessandro Malgarini, comunic a la Facultad (Berenini, Tommasini, Laghi. Pier Paolo Zanzucchi y Sraffa) que le haba llegado una carta ministerial que anuncia el nombramiento del Dr. Chiovenda como profesor extraordinario de procedura civile64. De esta forma, el 1 de noviembre de 1901 Chiovenda subi a la catedra de procedura civile del modesto ateneo de Parma65. Tres semanas ms tarde, y precisamente el 21 de noviembre Simoncelli, el cual, gracias al comando, haba devenido un procesalista, fue llamado a la ctedra de procedura de Roma, que mantendra hasta 1906, cuando pas al civil e hizo posible el nombramiento por clara fama [chiara fama] de Chiovenda, a los treinticuatro aos, en Roma. Pocos das despus, un joven estudioso trentino, Francesco Menestrina, alrededor de cuyo nombre se haba desarrollado algn tiempo antes en Innsbruck un episodio de la lucha por la italianidad66, pronunci su prolusin en la misma Innsbruck sobre Linfluenza dei diritti latini nella legge austriaca di procedura civile67. Luego, el 5 de diciembre de 1901 Chiovenda pronunci su prolusin desde la ctedra de Parma sobre un tema que reflejaba plenamente no slo las ideologas y las preferencias de su maestro Vittorio Scialoja, sino tambin sus personales preferencias: Romanesimo e germanesimo nel diritto processuale68, que devendra, en sede de publicacin, Romanesimo e germanesimo nel processo civile. Podemos ya deducir que, con el ascenso de Chiovenda en la ctedra de Parma, la procedura civile, cambi de sexo y devino diritto processuale, una frmula destinada a revelarse ganadora: lo que significa que la famosa mutacin de sexo de nuestra disciplina, que solemos hacer resalir a la prolusin boloesa del 3 de febrero de 1903 sobre la accin, debe desplazarse de Bolonia a Parma, retrasada de quince meses y fechada 5 de diciembre de 1901. El problema de fondo, en esa prolusin, es establecer en cul y en cunta parte el proceso civil italiano descendiera del derecho romano o del derecho germnico. Un problema que hoy se hace esfuerzo en apreciar, pero que, evidentemente, en aquella poca, como por lo dems lo demuestra la prolusin tirolesa de Menestrina, era
Cfr. SIMONCELLI, Lezioni di procedura, cit., p. 927. El acta de la sesin de la Facultad se encuentra en los archivos de la Universidad de Parma. Me ha cortsmente proporcionado una copia de ella el amigo y colega Bruno Cavallone, ltimo sucesor de Chiovenda en la ctedra de Parma, al cual le debo otros documentos parmisanos que se citarn en las notas sucesivas. A l va mi gratitud. 65 As (MORTARA), Recensione a Chiovenda, La Condanna, 2 ed., en Giurisprudenza italiana, 1935, IV, c. 252. A ttulo de curiosidad puede quiz ser til hacer referencia que en Parma en el ao acadmico 190102, la comisin para los exmenes de aprovechamiento de Procedura civile e ordinamento giudiziario estaba compuesta por Chiovenda, Sraffa y Rocco: lo decidi la facultad jurdica en sesin del 22 de mayo de 1902, cuya acta se encuentra en los archivos de la Universidad de Parma. 66 As CHIOVENDA, Romanesimo e germanesimo nel processo civile, (1902), en Saggi, cit., I, p. 223, en nota. 67 Cfr. MENESTRINA, Linfluenza dei diritti latini nella legge austriaca di procedura civile, (1901), en Scritti giuridici vari, Milano, 1964, p. 213 y ss. 68 As estaba formulado el ttulo de la prolusin en la invitacin a la prensa, con la firma del decano [preside] Malgarini, que he podido ver en casa Chiovenda, gracias a la cortesa de la seora Beatrice. La prolusin se realiz a las 14 horas en la Scuola dellIstituto di Chimica farmaceutica.
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considerado tan importante como para merecer una prolusin. Lo que, yo dira, se explica por lo que dije al inicio, o sea con el hecho que noventa aos atrs los italianos necesitaban encontrar y darse una identidad: la cual, por casualidad o pour cause, se encontr en Roma y en el derecho romano. En efecto, en el ensayo chiovendiano, clara manifestacin de un nacionalismo que hoy suscita perplejidad, pero que entonces era polticamente esencial69, la tranquilizante y patritica tesis de fondo es la de siempre: nosotros somos mucho ms romanos en nuestro proceso, de lo que fueran nuestros padres: por cuanto en muchos institutos la legislacin y la ciencia nos han remitido al derecho romano puro70. Que era, como sabemos, el leitmotiv de la enseanza de Scialoja: como comprobacin se sealaba el instituto de las costas71. Hay que notar que en la prolusin parmesana, en la cual, dado el tema, al derecho moderno, se dedican slo las ltimas tres pginas, se asiste a la explosin de la informacin alemana, que ahora no escapara siquiera a un lector distrado. Inclusive cuando se tratan argumentos ms que difusamente tratados por la doctrina italiana, se citan solamente autores alemanes. Los pocos italianos citados son predominantemente historiadores (Salvioli, Roberti, Pampaloni, Pertile, Ruffini); los procesalistas contemporneos se cuentan con los dedos de una mano y corren riesgos gravsimos: al napolitano de Palo (que probablemente era discpulo de Mortara y) que haba disentido de Skedl, se le reprocha un equvoco de traduccin72. Los Patres y los maiores de la procedura civile italiana no son siquiera mencionados. Los Patres y los maiores de la procedura civile italiana, sin embargo, existan. Y el hecho que Chiovenda, fuerte por el apoyo del omnipotente Scialoja se sintiera autorizado a ignorarlos, no nos autoriza a nosotros a hacer lo propio. Es ms, al menos hoy, honestidad quiere que se diga aperti verbis que Chiovenda fue lanzado por Scialoja a una misin tan audaz como peligrosa. Por ello no es casual si al final el precio se revel bastante alto y si l encontr la forma y la manera para condenar todo el acontecimiento, implicando en la condena tambin (y a mi parecer, sobre todo) a Scialoja73. 11. En 1902, despus que Carlo Lessona, discpulo predilecto de Mortara, haba devenido, el 2 de febrero, ordinario en Pisa, Chiovenda, el 7 de marzo, habiendo sido llamado a Bolonia Perozzi, tuvo el encargo de Historia del derecho romano en Parma74. Poco despus vieron la luz, en edicin litografiada, las Lezioni di diritto giudiziario de Simoncelli. El ttulo, si demuestra que la mutacin de sexo comenzaba a afirmarse, demuestra tambin que, como siempre ocurre en tales casos, no se saba an como comportarse sobre el nuevo nombre a imponer a la vieja procedura, si diritto giudiziario, como prefera Mattirolo75 y como repropona Simoncelli, o diritto processuale, como propona Chiovenda. De todas formas, en el camino de la procedura al diritto giudiziario, las Lezioni de Simoncelli deban haber sido baadas en el Rhin, en cuanto ellas se abren, se despliegan y se cierran con un himno a la pandectstica alemana, tanto es as que ya desde la primera pgina el lector es agredido por una interminable teora de
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Cfr. TARELLO, Lopera di Giuseppe Chiovenda nel crepuscolo dello Stato liberale, (1973), en Dottrine del processo, cit., p. 142 y ss. Es oportuno precisar que Chiovenda siempre reivindic para s el mrito de ser un nacionalista: ver., en 1932, Lidea romana, cit., p. 332. 70 CHIOVENDA, Romanesimo e germanesimo, cit., p. 222. 71 CHIOVENDA, Romanesimo, cit., p. 222, en nota. 72 CHIOVENDA, Romanesimo, cit., p. 206. 73 Ver Storie di processualisti, cit., p. 352. 74 El acta de la reunin del 7 de marzo de 1902 de la Facultad jurdica se encuentra en los archivos de la Universidad de Parma. 75 MATTIROLO, Trattato, 4 ed., cit., p. 12.

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estudiosos alemanes y slo alemanes76. Los italianos estn prcticamente borrados: Mortara, que hasta el ao anterior nunca tena la razn, hoy es sustancialmente ignorado. Y cuando no es ignorado, es desdeado: el autor, en efecto, invocando un innominado eminente apstol del sistema, asegura que el comentario es slo el primer paso de la ciencia, que encontrara en cambio su realizacin en el sistema77. Lo que significa que Mortara, que en ese perodo estaba publicando en fascculos su grandioso y modernsmo Commentario78, debi tomar nota que un civilista, desde lo alto de la ctedra de procedura de Roma, se burlaba de l, de su ciencia, de su trabajo y de su Commentario! Es un hecho de no pequea gravedad, sin precedentes y que nunca ms se verific en la historia de las ciencias jurdicas italianas (y quiz no slo italianas), frente a lo cual, si bien con toda la buena voluntad de limitarnos a relatar hechos y fechas, no se puede, a mi parecer, quedar indiferentes. Adems debe decirse que de las Lezioni di diritto giudiziario de Simoncelli se desprende que los autores del clebre comentario al c.p.c. de 1854 haban devenido Scialoja, Pisanelli y Mancini79: ese comentario era en realidad de Mancini, Pisanelli y Scialoja, pero Simoncelli, no sabemos si casualmente o no, coloc los autores al revs, de tal forma de anteponer a Antonio Scialoja (padre de Vittorio) a Pascuale Stanilslao Mancini y a Giuseppe Pisanelli. Hay que notar, en fin, que para Simoncelli la finalidad del juicio es, al igual que un ao antes, doble, pero ahora sus sumandos estn invertidos: la defensa del derecho del individuo y como consecuencia la actuacin de la ley80. 12. Poco despus, desde una litografa de Parma fue publicado un libro con un ttulo algo extrao, Lezioni di diritto processuale civile81. El autor, naturalmente, era Chiovenda, el cual debi inmediatamente entender cuan lleno de obstculos estuviese el camino de la mutacin de sexo y de la (llammosla as) rectificacin del nombre: baste pensar que, a la luz del ttulo, el calgrafo, a pie de la primera pgina de cada separata, escribi Procedura civile. Las Lezioni parmesanas, ms que importantes para el anlisis de la formacin y de la evolucin del pensamiento del gran maestro ossolano, son la lgica y natural prosecucin de la prolusin, tanto es as que, si las Lezioni di diritto giudiziario de Simoncelli parecan baadas en el Rhin, las de diritto processuale civile de Chiovenda parecan, al menos en algunos aspectos, decididamente escritas en Alemania: por ejemplo, a propsito de la literatura italiana sobre el proceso civil, reenvan a Wach, Wetzell, Schmidt, Savigny, Bethmann-Hollweg, Engelmann y Schulte (p. 27).
Espero se querr convenir que, an prescindiendo de sus aspectos acadmicos, la invasin del romanista Scialoja y de sus germanistas en el campo de la procedura civile italiana suscita perplejidad ante omnia en el plano estrictamente cientfico: un procesalista italiano, que tiene la tarea institucional de estudiar el proceso civil italiano, debe conocer tambin a los extranjeros, pero no puede atenerse slo a los extranjeros, ni mucho menos puede ignorar ostensiblemente a los italianos, en particular si son del calibre de Pescatore, Pisanelli, Mattirolo, Mortara, Manfredini y Lessona. No es, por lo dems, casual si el mismo Simoncelli, en sus obras de derecho civil, an citando a los alemanes, se cuidaba bien de no ignorar a los italianos (ver, en efecto, SIMONCELLI, La destinazione del padre di famiglia come titolo costitutivo di servit prediali, Napoli, 1886; Lenfiteusi, I, Milano, 1888; II y III, Bologna, 1888). Debe, por ello, considerarse fuera de discusin que el exasperado (por no decir asfixiante) germanismo del procesalista Simoncelli tenda slo a humillar a los procesalistas italianos y, sobre todo, a Mortara. 77 SIMONCELLI, Lezioni di diritto giudiziario, dictadas en la Universidad de Roma el ao 1901-1902 y recogidas por OTTORINO PETRONI, Roma, lit. del Genio Civile, p. 14 y ss. 78 Ver Bibliografia di Lodovico Mortara, en Quaderni fiorentini, 19, 1990, p. 132 y ss. 79 SIMONCELLI, Lezioni di diritto giudiziario, cit., p. 14. 80 SIMONCELLI, Lezioni di diritto giudiziario, cit., p. 20. 81 CHIOVENDA, Lezioni di diritto processuale civile, recogidas por ARTURO SCOTTI, Ao acadmico 19011902, lit. A, Bartoli, Parma, 1902, pp. 404 + 10, que se muestra en conocimiento de las Lezioni di diritto giudiziario de Simoncelli (p. 141).
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Para nuestros fines, de particular inters son las pginas en las cuales el joven Chiovenda se pronuncia sobre la literatura procesal italiana. l la define muy pobre y precisa que la obra fundamental era el Commentario al c.p.c. sardo escrito por tres napolitanos: Mancini, Pisanelli, Scialoja (p. 32 y s.). Sobre el c.p.c. italiano de 1865, en cambio, fundamental, era el Trattato de Mattirolo, vasta obra en 6 volmenes, rica e importante para la prctica (p. 33). Luego son recordados los comentarios de Ricci, Viti y Mortara, el curso de Manfredini y los manuales de Pescatore, Saredo, Mattirolo, Viti, Mortara y Lessona: entre estos ltimos, aconsejables para los estudiantes eran, por varias razones, los de Mortara, de Saredo y de Lessona (p. 34). Lo que, si no yerro, demuestra que nuestra literatura (en la cual figuraba tambin Borsari) no eran pues tan pobre como se sostena. En cuanto al proceso, ste, sobre las huellas de Wach, es la forma de actuacin autoritativa del derecho objetivo, relativamente a una relacin a l sujeto y con la finalidad de la tutela de intereses: de derecho privado (p.42). Sobre la accin Chiovenda transcribe un largo prrafo de Mortara (p. 68 y s.), pero luego prefiere ponerse del lado de Gierke, el gran terico de la superioridad del derecho alemn, segn el cual la accin correspondera slo a quien tiene razn: cualquier otro uso es abuso (p. 70, en nota). Sobre los otros temas, los estudiosos alemanes son siempre, como en la prolusin, citadsimos; los procesalistas italianos, en cambio, se cuentan tambin aqu con los dedos de una mano y continan distinguindose por una particular caracterstica, la de nunca tener la razn. Estando as las cosas, es claro que, una vez alcanzada la ctedra de Parma, Giuseppe Chiovenda, con el entusiasmo propio de los jvenes, fue mucho ms all del civilista Simoncelli al descuidar la procesalcivilistica italiana: lo que, si treinta aos despus le habra hecho emerger como fundador de la ciencia procesalcivilista moderna, en el momento, al menos y especialmente entre los procesalistas, no le pudo ciertamente procurar simpatas. Pero, a fin de cuentas, alguien deba haber decidido que fuera oportuno ignorar a los procesalistas italianos. Es difcil entender por qu se tom una tal decisin, pero es fcil imaginar que a tomarla debi ser un personaje muy potente y muy desenvuelto, no ciertamente el joven y del todo inocente Chiovenda. 13. En el verano de 1092 Mortara, tras doce aos de ausencia, reapareci en la revista de los Scialoja, el Foro italiano. En noviembre del mismo 1902 muri Giuseppe Manfredini. Se produjo as la vacancia de la ctedra de Bolonia. No sabemos si Franceschini, discpulo del desaparecido y ya docente libre en Bolonia82, o Lessona, que era turins, estuvieran interesados en la ctedra boloesa. Lo cierto es que la facultad jurdica del Alma Mater decidi asignar el puesto de ordinario dejado libre por Manfredini a otra disciplina y cubrir la enseanza de procedura con un puesto de extraordinario: con ello se despejaba el camino para Chiovenda, nico extraordinario de procedura que pudiese estar interesado en Bolonia. El 4 de diciembre de 1902 Mortara dio al guardasellos Cocco-Ortu su disponibilidad formal para pasar a la magistratura83. Cinco das despus, el 9 de diciembre de 1902, la Facultad jurdica boloesa afront el problema de la cobertura de la ctedra de procedura. El decano [preside], Giuseppe Brini, declar a la Facultad (Mantovani, Martello, Gaudenzi, Rava, Stoppato, Bolaffio, Perozzi, Venezian, Rossi, Ramponi y Costa) que aspirara a ser llamado, y que sera tambin perfectamente designado por sus ttulos, en particular por sus
Ver la prolusin al curso libre de FRANCESCHINI, La presente fase del diritto giudiziario civile, en Giurisprudenza italiana, 1895, IV, c. 39 y ss. 83 Cfr. Storie di processualisti, cit., p. 86 y ss.
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trabajos, en los cuales l aplica a la disciplina una direccin elevadamente cientfica y que le han permitido conquistar un lugar preeminente entre los jvenes cultores de la disciplina, y de la ya reconocida valenta de docente, el prof. Chiovenda de Parma84. La declaracin del decano fue apoyada por el romanista Perozzi, de tal forma que la Facultad, unnimemente, propuso con clido voto al ministro la llamada de Chiovenda a Bolonia. Se cierra as el breve parntesis parmisano de Giuseppe Chiovenda85, que se desarroll por lo dems en el momento ms tormentoso y dramtico pasado por nuestra ciencia en el campo acadmico. l, al dejar Parma por Bolonia, no poda no saber el haberse ya encaminado hacia grandes metas, pero, yo creo, no poda imaginar que en menos de dos meses despus, el 3 de febrero de 1903, habra fundado la ciencia procesalcivilista moderna y escrito el respectivo manifiesto.

Copia del acta de la Facultad jurdica boloesa se encuentra en el legajo personal de Chiovenda en el Archivo Central del Estado. 85 Tras la llamada de Chiovenda a Bolonia, la Facultad jurdica de Parma, en la sesin del 22 de enero de 1903, confiri el encargo de la enseanza de procedura civile a Sraffa (el acta se encuentra en los archivos de la Universidad de Parma). Luego la ctedra fue asignada a Alfredo Rocco.

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379 VITTORIO SCIALOJA Y LA MAYSCULA REVERENCIAL DE GIUSEPPE CHIOVENDA(*)

SUMARIO: 1. Vittorio Scialoja: un politico del derecho. 2. El discpulo predilecto de Scialoja. 3. Procedura civile romana, el silencio de Mortara y la invasin del procedimiento civil italiano. 4. Giuseppe Chiovenda y su veneracin por Scialoja. 5. El revirement de Scialoja sobre la necesidad de las reformas. 6. El repudio del germanismo. 7. La coherencia de Chiovenda: el necrologio de Wach. 8. El Lui en mayscula referido a Scialoja. 9. La explicacin de la hija de Chiovenda. 10. La correccin del Lui. 11. La leccin de Chiovenda.

1. Vittorio Scialoja, el gran romanista que domin la escena jurdicoacadmica italiana entre los ltimos aos del Ochocientos y los primeros decenios del Novecientos, fue realmente una de esas raras naturalezas que la Providencia concede al mundo entre amplios intervalos (Riccobono). l, ratione materia, pertenece a la gran generacin de los fundadores y fue junto con Emanuele Gianturco, Lodovico Mortara, Vittorio Emanuele Orlando y Cesare Vivante, todos coetneos suyos, promotor de la renovacin de la ciencia jurdica italiana. Hijo de Antonio (1817-1877), prfugo napolitano, jurista, patriota y hombre poltico, destinado, como todos sabemos, a asumir importantes cargos de gobierno tras la Unidad, Vittorio Scialoja naci en Turn en 1856 y, debido a los continuos traslados a los que se vio constreida su familia en ese perodo en razn de los desplazamientos de la capital de Italia, cumpli los primeros estudios en Turn, la secundaria en Florencia y el liceo en Roma, en donde se gradu en junio de 1877 con una breve tesis sobre el precarium en derecho romano, que fue considerada digna de impresin y, al ao siguiente, impresa. Pocos meses despus de la graduacin perdi al padre, pero ello no le impidi continuar contando con las amistades paternas y con el apoyo de los potentes de aquel tiempo. Tras una breve parntesis en la magistratura, que lo vio encargado primero en un juzgado [pretura] de Orte y luego directamente en la Corte de Casacin de Roma junto al primer presidente Giuseppe Miraglia, fue impulsado a la enseanza por Pasquale Stanislao Mancini, gran amigo del padre, titular de Derecho internacional en la Real Universidad de Roma. Obtuvo as, en 1879, a los veintitrs aos, no est claro si por concurso o no, la ctedra de Derecho romano y cdigo civil en la Universidad de Camerino, una ctedra modesta, pero siempre una ctedra, en la cual se inici con una leccin sobre la equidad, destinada, como nosotros sabemos, a devenir clebre. De Camerino pas inmediatamente a Siena, en donde fund los Studi Senesi y en donde, en 1881, a los veinticinco aos, escribi una larga carta al director del Archivio giuridico, Filippo Serafini, tomando posicin sobre el problema del mtodo en la enseanza del derecho romano en las Universidades italianas, lanzando dursimas acusaciones en contra de los romanistas de la poca y mostrando tener ideas clarsimas sobre lo que se deba hacer: nuestra produccin es escasa y, lo que es mucho peor, es ms una rmora que una riqueza. Falta el espritu cientfico, falta la diligencia, la seriedad. La ignorancia, la prisa, el plagio caracterizan a la mayor parte de nuestras obras jurdicas. Poco despus, en 1884, a los veintiocho aos, fue llamado a La Sapienza de Roma, en donde obtuvo la prestigiossima ctedra de Derecho romano (que mantuvo hasta 1922, cuando pas a ensear Instituciones de derecho romano), y en donde, en
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Publicado en Diritto romano attuale, N3, junio 2000, pp. 71-88.

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1887, fund el Istituto di diritto romano, que al ao siguiente dot de un rgano de prensa, el celebrrimo Bullettino, an hoy editado, honor y gloria de la romanstica italiana. Tcnico, ms bien maestro del derecho (de Marsico), Vittorio Scialoja consideraba a los grandes jurisconsultos de Roma como sus verdaderos maestros, fue a su vez maestro de enteras generaciones de juristas, y fuerte de su propia pertenencia a la angostsima lite poltico-cultural que haba hecho a Italia, desenvolvi un papel determinante en dar al joven Reino de Italia algunas bases poltico-culturales: en lnea quiz casual, pero probablemente todo lo contrario que casual con la poltica de la Triple Alianza, que Italia estipul en 1882 con Austria y Alemania, hilvan estrechsimas relaciones con los juristas de lengua alemana y educ a sus discpulos en el culto al germanismo. Carente de cualidades oratorias, fue elocuentsimo (Viola), pero, como l mismo tuvo ocasin de decir, cuando escriba, sola ser breve, alguien dice demasiado breve. Justo por esto no fue escritor fecundo y confes siempre sentir cierta repugnancia en escribir (Riccobono), cosa que, sin embargo, no le impidi ni denunciar, como sabemos, la escasa produccin de la romanstica de la poca, ni publicar muchos grandes libros, todos redactados por otros, ni mucho menos hacerse el apstol de una idea, la de cambiar nuestro derecho general, que le pareca decididamente superado: nosotros l sola decir no podemos continuar manteniendo un derecho general que es inferior al de todos los otros pueblos civilizados. Realmente excepcional fue, asimismo, su cursus honurum: senador a los cuarentiocho aos, varias veces ministro, presidente de una mirada de entes y de asociaciones, jefe de la delegacin italiana en la Sociedad de Naciones, etc. Muri en 1933 en Roma, entre el universal pesar, desde los Soberanos de Italia hasta los ms lejanos discpulos (Trompeo). Sus restos mortales, tras ser expuestos en el Palacio de Justicia de Roma, fueros sepultados en el cementerio de la pequea isla de sus antepasados, Procida, en donde, sobre una lpida en la plaza de los Mrtires, fueron esculpidas palabras dictadas por Mussolini. Ex post, por lo tanto, podemos decir que Vittorio Scialoja fue esencialmente un poltico del derecho. Su papel fue manejar y controlar desde lo alto el sector jurdico de las Universidades italianas, asegurndose as que la ciencia jurdica del joven Reino de Italia evolucionara al unsono con la lnea poltica de los potentes de la poca. Y, a estar a los resultados, dira que supo recitar muy bien su papel, si es cierto, como que es cierto, que la Unidad de Italia sali reforzada y que las instancias reformadoras fueron lo ms posible encausadas y controladas. Cierto, l amaba ms hablar que escribir, pero, para un poltico del derecho, escribir libros no es propiamente esencial: menos que nunca, yo dira, si se trata de libros de derecho romano. 2. Un discurso a parte debe hacerse en relacin a los mritos que Vittorio Scialoja tuvo en el campo acadmico, en donde, por efecto de los enormes espacios que se crearon con la Unidad en las varias Universidades italianas, se encontr muy joven manejando vastsimos poderes. Se ha observado hace poco, autorizadamente, que, estando a la vulgata, todos los romanistas habran sido ms o menos discpulos de Scialoja en el plano de la iniciacin y del xito universitario (Crif), pero se debe decir que la vulgata, si es exagerada en cuanto a la parte que se refiere a los romanistas, es reductiva por lo que se refiere a los no romanistas, en cuanto, en realidad, Vittorio Scialoja, teniendo por general reconocimiento una mente universal, tuvo valiosos discpulos en casi todas las disciplinas, desde el civilista Vincenzo Simoncelli (que devino su yerno), al administrativista Oreste Ranelletti, al procesalista Giuseppe Chiovenda.

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Su discpulo predilecto fue, por lo que parece, justamente Chiovenda, por el cual, como es ya conocido, batall en modo no comn. Tras haberle hecho obtener rpidamente en 1900 la docencia en Mdena, en 1901 lo llev a la ctedra de Parma logrando que los grandes del procedimiento civil de la poca Mattirolo, Mortara y Manfredini quedaran fuera de la comisin enjuiciadora del concurso. Luego, en 1905, desaparecidos Mattirolo y Manfredini y pasado a la magistratura Mortara, logr, la mtica empresa de hacerle obtener el mismo da tanto la promocin a ordinario en Bolonia cmo la ctedra de Npoles, hacindole as pasar por encima de todos los procesalistas italianos. Para terminar, la llamada a Roma, en 1906, no se produjo ni por traslado, ni por concurso, sino por clara fama ex art. 69 de la ley Casati, vale decir gracias a una norma de rara aplicacin que Vittorio Scialoja, en la poca decano [preside] de la facultad jurdica romana, supo invocar con admirable habilidad. Las razones por las cuales Scialoja respald en ese modo a Chiovenda mereceran ser profundizadas. En otro libro que ya se remonta a algunos aos, postul la hiptesis de una enemistad con Lodovico Mortara, que me pareci debida al germanismo y al mtodo histrico: Scialoja los consideraba esenciales; Mortara, en cambio, aborreca a los fanticos del germnico estilo y consideraba que el mtodo histrico, si enderezado a detener y enmohecer el presente, debera rechazarse. Re melius perpensa, sin embargo, no excluira que el problema fuese, digmoslo as, ms complejo. En verdad, si no puede dudarse que Scialoja haya debido esforzarse en ocasin del concurso de Npoles y de la llamada de Chiovenda a Roma, no creo que sus estratagemas fuesen esenciales para llevar a Chiovenda a la ctedra de Parma o, peor an, a la docencia. Ms bien, si se considera que entonces se llegaba a la docencia con uno que otro artculo y que Chiovenda tena desde su lado un imponente libro de 450 pginas, excluira que el llevarlo a la docencia pudiese representar un problema. Es un hecho que Chiovenda, para la docencia, fue enviado a Mdena, en donde no enseaba un grande; y que, en ocasin del concurso extraordinario en Parma, si bien los otros candidatos fueran muy dbiles (el segundo clasificado fue Salvatore La Rosa, para nosotros prcticamente desconocido), se hizo de tal forma que en la comisin no hubiera siquiera uno de los grandes del procedimiento civil italiano de la poca. Por qu? Qu necesidad tena Scialoja de hacer aquello? Inclusive queriendo hipotizar que todos los acreditados procesalistas italianos no estimaran a Chiovenda, es posibile que no lo estimaran a tal punto de negarle la simple libre docencia? Dira precisamente que no. El problema, por lo tanto, yo creo, exista ya antes de 1900, ao de la docencia en Mdena. Qu haba ocurrido? Por qu Scialoja decidi invadir el campo del derecho procesal civil (Mortara) y humillar de tal forma a los procesalistas y, sobre todo, a Mortara? Debemos realmente pensar que todo haya dependido de motivos cientficos y metodolgicos? Sentimos realmente que se pueda descartar a priori la hiptesis, si no la ms obvia, ciertamente la ms normal, de una insanable discordia por cuestiones lato sensu personales? Yo no s qu cosa haya ocurrido, pero desde hace algn tiempo me encuentro reflexionando sobre un hecho que podra no significar nada, pero que podra bien haber desencadenado una contienda: el libro de Scialoja sobre Procedura civile romana. 3. El libro apareci en 1894 y, como siempre, fue enteramente escrito por otros, en el caso por los doctores Mapei y Nannini, dos desconocidos, los mismos que el ao anterior haban recogido el curso de lecciones sobre los Negozi giuridici y que esta vez escribieron tambin la Avvertenza inicial. No se trata de un curso litografiado, sino de un libro impreso de 550 pginas bastante densas, en el cual, salvo levsimos retoques por la natural diferencia entre la forma escrita y la forma hablada, son (o

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seran) reproducidas con la mayor fidelidad el pensamiento y las palabras de 56 lecciones de Scialoja. Tomando nota de tanta fidelidad (de la cual deberamos deducir que Scialoja, cuando daba sus lecciones, distingua inclusive el texto de las notas: en el libro, en efecto, hay tambin notas...), sealo que en la pgina 6, en las noticias bibliogrficas, se lee: si bien la teora de las acciones pertenezca al sistema del derecho civil (...), sin embargo, ella est en relacin de tan ntima conexin con toda la organizacin del proceso civil romano, que no es posible entenderla sin el conocimiento de ste: nuestro curso, por lo tanto, ser fundamentalmente de derecho civil romano, pero contendr frecuentes y amplias excursiones en el campo del procedimiento. La aclaracin, sin embargo, parece desmentida por el contenido del libro, porque, si es verdad que en las primeras 95 pginas son tratados argumentos como los actos emulacin, el uso de las aguas y el derecho de retencin, que tienen muy poco que ver con el procedimiento, todas las otras pginas vierten sobre el proceso, de tal forma que no se entiende cmo as, al inicio del curso, se haya dicho que el mismo habra sido esencialmente de derecho civil. En realidad, yo dira, el libro consta de dos partes, una de civil, la otra, mucho ms vasta, de procedimiento. La impresin parece confirmada por el frontispicio, en el cual se lee: Esercizio e difesa dei diritti. Luego, en letra ms grande: Procedura civile romana. En fin, en letra ms pequea: Lezioni del prof. Vittorio Scialoja redatte e pubblicate dai dottori C. Mapei, E. Nannini. Hay que notar que al pi de la pgina inicial de cada uno de los cuadernillos se lee: Eserc. e dif. dei diritti. Por lo tanto, yo dira, el ttulo del libro no es Procedura civile romana, sino, como lo sostuvo tambin Emilio Costa, Esercizio e difesa dei diritti. Procedura civile romana. Estando as las cosas, desde el momento que esas lecciones fueron no slo redactadas, sino tambin publicadas en imprenta por terceros, es objetivamente difcil entender: no slo porque no est claro si estamos en el campo de las elaboraciones creativas o en aqul de la cotitularidad del derecho de autor, sino tambin porque, como sabemos, el mismo Scialoja tuvo a bien advertirnos que en ese tiempo la ignorancia, la prisa, el plagio caracteriza(ba)n a la mayor parte de nuestras obras jurdicas. Prefiero, por ello, limitarme a sealar el problema, precisando que en 1930, cuando fueron reimpresas todas las obras de Scialoja, ese libro no fue reimpreso: lo fue tras la muerte de Scialoja, en 1936, con un prefacio de Amadeo Giannini, que tuvo a bien recordar que la reimpresin se produca con el consentimiento del desaparecido: venciendo las resistencias del Maestro obtuvimos de l el consentimiento para republicar estas lecciones, que Costa defini magistrales. En esa nueva edicin, sin embargo, el frontispicio termin siendo un poco distinto del precedente: el ttulo se volvi Procedura civile romana, el subttulo, en letra mucho ms pequea, devino Esercizio e difesa dei diritti, las lecciones redactadas y publicadas desaparecieron, Mapei y Nannini fueron suprimidos y el autor devino exclusivamente Vittorio Scialoja. Sera interesante saber por qu Scialoja se habra resistido a la idea de republicar esas lecciones y por quin y por qu se decidieron esas pequeas modificaciones en la cartula. Para nuestros fines, sin embargo, es suficiente evidenciar que ese libro, en 1894, si no fuera por ms que en razn a que contena continuas comparaciones con el proceso civil italiano, no pudo dejar de interesar a los procesalistas de la poca. No s lo que pensaron, pero lo cierto es que Lodovico Mortara, que en la parte IV de su Giurisprudenza italiana reseaba todo y a todos, lo ignor. Dos aos antes haba sealado inclusive el extracto de una brevsima nota a una sentencia de Scialoja, que evidentemente se la haba enviado en obsequio, esta vez, frente a un libro (y qu libro...), silencio absoluto.

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El silencio, destinado a durar 34 aos (o sea hasta 1928, cuando Mortara rese la Teoria della propriet de Scialoja atribuyndosela tambin a Bonfante!...), parecera evidentsmo, pero, tanto porque la paternidad del libro no era propiamente cierta, como porque no se puede excluir que Mortara haya desconocido la existencia de ese libro, es difcil valorar plenamente el significado. Sin embargo, lo que s es cierto es que poco despus, Vittorio Scialoja decidi invadir el procedimiento civil italiano: post hoc, propter hoc? 4. El ejrcito con el cual Vittorio Scialoja invadi el procedimiento civil italiano fueron las obras de Giuseppe Chiovenda. Chiovenda haba nacido en 1872, tambin en Piamonte, pero no en Turn, sino ms bien en Premosello, una pequea aldea de Val dOssola, al pi del monte Rosa y a dos pasos de Domodossola. l no era hijo de un ministro y no deba tener amigos entre los potentes de la poca, pero se distingui desde joven en el severo Collegio Rosmini de Domodossola por el no comn valor en las materias literarias. Podemos por ello considerar como cierto que l debi entender pronto que, para hacerse espacio en la vida, slo deba fiarse en sus propias fuerzas y en sus propios estudios. Conseguida brillantemente su maturit, quera estudiar letras en Roma, pero en el ltimo momento se dej convencer por el padre para inscribirse en Jurisprudencia, que tambin en aquel entonces abra muchos caminos. Durante la Universidad, probablemente por la va del latn, que le era muy querido, estudi con particular inters las materias romansticas. En efecto, se gradu con una vasta tesis Sulla restituzione delle spese giudiziali in diritto romano con la mxima nota y cum laude en 1893. Su relator fue el prof. Scialoja, que le propuso de inmediato el extraer un artculo de la tesis. Luego, en 1896, otro artculo, siempre sobre las costas, pero en el proceso administrativo. Estaba evidentemente indeciso sobre el camino a seguir, cuando un cierto da su maestro le sugiri el dedicarse al procedimiento civil y escribir, con mtodo histrico e inspirndose esencialmente en los estudiosos alemanes, una monografa sobre las costas. Escrita la cual, fue todo un triunfo o, mejor, para decirlo maliciosamente con Carnelutti, una fulminante marcha en la enseanza, con partida desde Parma, rpidas escalas en Bolonia y Npoles, y llegada por clara fama a Roma. Podemos echarle culpas a Chiovenda por su marcha sobre Roma? Evidentemente no. Cada uno de nosotros se habra comportado en la misma forma. A mi parecer, sin embargo, l cometi un error: en vez de estar alerta, se sinti en el deber de encomendarse completamente a su gran maestro, al cual jur veneracin eterna. En efecto, mientras en 1901, al licenciar a la imprenta su monografa sobre la condena en costas, se limit impecablemente a asentar mi particular gratitud a mi ilustre Profesor Scialoja, que siempre me ayud ampliamente, con sabidura y con benevolencia, de consejos y de materiales , en 1904, en vista del concurso de Npoles, se dej llevar un poco y dedic la primera edicin de sus Saggi di diritto processuale civile a Vittorio Scialoja mi venerado maestro. En 1922, a cincuenta aos, cuando ya tena con l una treintaal comunin de estudios, de ideales y de vida, en una entrevista a La Tribuna no dud en decir que no poda estar ms que dichoso por haber sido llamado a formar parte de una comisin ministerial junto con su venerado maestro Vittorio Scialoja. La veneracin de Chiovenda por Scialoja no se manifestaba slo en las dedicatorias y en las entrevistas en los peridicos, sino tambin a nivel cientfico, en donde la influencia del maestro sobre el discpulo fue enorme. Si el amor por el germanismo, que seguramente le transmitiera Scialoja, llev a Chiovenda a descuidar a los Patres del procedimiento civil italiano y a seguir esencialmente a los estudiosos alemanes, no parece que pueda dudarse que tambin la larga batalla chiovendiana por la reforma de nuestro proceso civil se insertara plenamente en el apostolado

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reformador de su maestro: en efecto, as como Scialoja encontraba que nuestra legislacin (estuviese) absolutamente atrasada y sobrepasada por la de otras naciones y propona una general y radical reforma, Chiovenda consideraba que nuestra justicia civil se (encontrase) en una vergonzosa condicin de inferioridad respecto de la mayor parte de las otras naciones y que se necesitase una radical reforma. No slo, sino, desde el momento que Scialoja amaba ms hablar que escribir, no excluira que tambin la idea de reformar el proceso civil apuntando sobre la oralidad, que le pareci mucho ms rpida y eficaz que la escritura, se haya hecho camino en Chiovenda por la va de su ilimitada confianza en su venerado maestro. 5. Un aciago da, sin embargo, las cosas cambiaron. Hasta el 14 de abril de 1924 se tienen pruebas ciertas y constantes de la cercana de Chiovenda al sen. prof. Vittorio Scialoja, pero desde ese da las pruebas faltan. Ms bien, desde 1926, y precisamente desde el escrito de Chiovenda sobre Wach, hay, e inequvocas, en sentido contrario: baste decir que Scialoja en 1927 no particip en los estudios en honor de Chiovenda y que Chiovenda, que qued ajeno al comit nacional que en 1930 reuni todos los escritos de Scialoja, en 1933, a la muerte de su maestro, no pronunci verbo. Podemos considerar, por lo tanto, cierto que entre abril de 1924 y fines de 1926 algo debi ocurrir que resquebraj las relaciones entre ambos. Algunos aos atrs, en el mismo libro en el cual postul la hiptesis de una enemistad entre Scialoja y Mortara, me mostr propenso a creer que el alejamiento de Giuseppe Chiovenda de su maestro se podra relacionar con el revirement de Scialoja en orden a la necesidad de la radical reforma de nuestro ordenamiento, revirement que se produjo en junio de 1924 y al cual hizo eco la derrota de la oralidad chiovendiana. En verdad, en junio de 1924, cuando se instituy la Comisin real para la reforma de los cdigos, ocurri un hecho que no s cuanto Chiovenda hubiese previsto: Vittorio Scialoja, al responder en nombre de todos los comisarios al mensaje de saludo del guardasellos Oviglio, en vez de insistir y s que era el momento de hacerlo en el propio treintaal apostolado por la radical reforma de nuestro ordenamiento jurdico, sostuvo que en realidad haba muy poco que modificar. No slo, sino que poco despus, al polemizar con Emilio Betti a propsito del cdigo italofrancs de las obligaciones y de los contratos, catequiz a los jvenes profesores que confundan las teoras con la realidad, exhortndolos a darse cuenta que, al hacer los cdigos, no hay que hacerse atrapar por la mana de lo nuevo an no experimentado. Deduje que Chiovenda, frente a la reconsideracin del maestro, que coincidi con la derrota de su oralidad, debi sentirse algo abandonado. Hoy, sin embargo, me parece poder y deber decir ms, y precisamente que el revirement de Scialoja fue bastante ms clamoroso de cuanto me pareci, atendiendo que l no se limit a renegar de su propio apostolado por la reforma, sino que lleg inclusive a repudiar al germanismo. 6. Hay que tener presente que hasta ayer nosotros procesalistas (hablo por m, pero creo que valga tambin para los dems...) dbamos por descontado que el germanismo hubiese sido introducido en nuestros estudios por Chiovenda y que el jefe de los germanistas fuese l. Al escribir mi libro, sin embargo, no tard en entender que el germanismo se deba a Scialoja y que el jefe de los germanistas era l y no por cierto Chiovenda. Sin embargo, no me di cuenta que el germanismo, objeto de vivaces polmicas tras la Unidad, no se manifest solamente en las facultades jurdicas, sino en toda la Universidad italiana: por lo tanto, Scialoja, lejos de ser el jefe de todos los germanistas, lo fue solamente en el mundo jurdico. Por otro lado, lo que a nuestros fines cabe evidenciar es que el germanismo no pudo no adquirir un nuevo valor desde que, en 1882, con el tratado institutivo de la Triple Alianza, Italia se ali con Austria y con Alemania. En particular, si se considera

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que ese tratado fue firmado para nosotros por Pasquale Stanislao Mancini, que no slo era nuestro ministro de relaciones exteriores, sino tambin, como lo he recordado al inicio, el sponsor acadmico de Vittorio Scialoja, se comprender que para este ltimo debi ser perfectamente consecuencial tomar partido en favor del germanismo. Ciertamente, nosotros no podemos excluir que la Triple, en el nimo de Scialoja, haya forzado una puerta abierta, pero podemos tener la certeza que, si Italia no se hubiera aliado con los enemigos de los imperios centrales, Vittorio Scialoja no habra nunca sido un germanista: en efecto, en el mismo momento en el cual Italia se separ de la Triple, el germanismo de Scialoja se diluy como por encanto. Es que quien, como yo, no haba entendido que el germanismo de Scialoja estaba estrechamente ligado a la Triple, no estaba en la perspectiva mejor para entender lo que ocurri cuando esa alianza se quebr. En efecto, en mi libro aqul no di ninguna importancia al hecho que en mayo de 1915 Italia se ali con Francia y con Inglaterra y le declar la guerra a Austria y Alemania, que hasta ayer haban sido, y por 33 aos, sus aliadas. Con la consecuencia que no fui siquiera rozado por la sospecha que Scialoja, el 24 de marzo 1915, estando a la nueva poltica exterior de Italia, no pudiera sino tomar automticamente distancia del germanismo y revalorizar a Francia e Inglaterra. En efecto, no me di cuenta que l ya el 1 de febrero de 1916, con una desenvoltura que no se puede dejar de admirar, formul la clebre propuesta de un cdigo nico italo-francs para la parte referente a las obligaciones y los contratos: la formul teniendo cuidado en recordar en passant y como si nada fuera la mayor perfeccin de la legislacin germnica, pero es un hecho, que la formul y la cultiv hasta fines de los aos Veinte! Sin decir que no me percat del significado de algunos hechos que si bien los vi y los mencion: las conferencias que l tuvo en 1817-18 en Pars sobre lo que se deba hacer tras la guerra, su repentino silencio, que ya entonces me pareci extrao, sobre la oportunidad de reformar nuestro proceso civil a la luz del principio de oralidad, y las perplejidades, que hoy me parecen elocuentsimas, por l expresamente manifestadas, en octubre de 1918 y en presencia de Chiovenda, sobre la oralidad. Yo no s que cosa pens Chiovenda del repentino amor de su maestro por Francia, ni si l entendi inmediatamente que ese nuevo amor implicaba el desamor por el mundo alemn. Lo cierto es que l, an despus de nuestra victoria sobre Austria, continu a propiciar que fuese lo ms rpido posible aprobada una nueva ley que, si bien conteniendo lo mejor de la ley austraca, fuese, sin embargo, ley italiana, y que an en 1923 continu a batallar siempre invocando el nombre y la autoridad de Scialoja para que nuestro proceso civil fuera reformado conforme a la oralidad austraca. Su batalla, a un cierto punto, le procur inclusive la sospecha de austriacantismo, frente a lo cual consider oportuno enderezar un poco el tiro y recordar que la oralidad no es creacin del legislador austraco, sino una herencia de Roma, extremo intento, yo dira, de asociar su potente maestro romanista a su causa, pero, si se prescinde de esta aclaracin, no se movi ni un milmetro. Estando as las cosas, era inevitable que las relaciones entre los dos entraran en crisis. Scialoja, siendo un poltico, no poda no encontrar inoportuna la insistencia de Chiovenda en propugnar la excelencia del proceso austraco y no poda no encontrar embarazosa que en una tal insistencia se invocara an su nombre; Chiovenda, no siendo un poltico, no poda cambiar idea ni sobre la oralidad, ni sobre el germanismo. No s que cosa haya ocurrido, pero lo cierto es que Chiovenda, en 1926, tras haber visto derrotar su oralidad en la Subcomisin C y tras haber callado por dos aos, public antes un asctico ensayo sobre la expropiacin forzada y luego un vasto necrologio para Adolfo Wach, que ya in illo tempore me pareci dursimo en relacin a su maestro, pero que hoy me parece mucho ms elocuente que ayer.

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7. Adolfo Wach muri en Leipzig el da de Pascua de 1926, y precisamente, como el mismo Chiovenda tuvo el cuidado de recordar, el 4 de abril de ese ao. El necrologio de Chiovenda, largo cuatro denssimas pginas en letras pequeas, apareci en el ltimo nmero de la Processuale del mismo 1926 con un asterisco inicial en el cual el autor tuvo a bien advertir que se trataba de la simple reproduccin de lo que, en recuerdo del desaparecido, haba dicho en la escuela, tras la noticia de Su muerte, el 12 de abril de este ao. Vale decir, esas palabras habran sido dichas desde la ctedra (de Roma), ocho das despus de la muerte de Wach, al retomar las lecciones tras las vacaciones pascuales. Tengo, en cambio, la idea que esas palabras hayan sido meditado por muchos meses. El necrologio, en efecto, es muy extrao. Primeramente por la eleccin del sujeto a conmemorar, porque, si es conocida la predileccin de Chiovenda por las obras de Schmidt, no nos resulta que haya habido alguna particular afinidad entre l y Wach: y no slo a propsito de la accin (que para Wach, como lo recuerda el propio Chiovenda en el necrologio, se diriga contra el Estado y no, como lo consideraba Chiovenda, contra el adversario), sino tambin y sobre todo, yo dira, a propsito de la estructura y la funcin del proceso civil, a cuyo respecto Wach tena ideas del todo distintas a las de Chiovenda, tanto es as que en 1914 haba escrito inclusive un libro entero contra el proceso oral austraco tan querido por Chiovenda. Agrguese que durante las vacaciones pascuales de aquel 1926, exactamente dos das despus de la muerte de Wach, muri tambin Franz Klein, el gran ministro guardasellos austraco promotor del proceso oral, que habra seguramente merecido ser recordado por Chiovenda al igual o ms que Wach, pero que pese a ello debi resignarse a ser conmemorado en la misma Processuale por Francesco Menestrina. Chiovenda, por lo tanto, no lo dudara, prefiri conmemorar a Wach y no a Klein. Y, yo dira, no por casualidad: Klein lo habra seguramente forzado a hablar de la oralidad y del proceso austraco, argumentos sobre los cuales, en ese momento, no era ciertamente el caso insistir; Wach, en cambio, le permita hacer de ello una cuestin puramente cientfica: terreno, ste, sobre el cual l, obviamente, no poda permitirse y, de todas formas, no tena ninguna intencin ni de callar, ni tanto menos de cambiar de idea. Estas suposiciones me parecen confirmadas por el texto del necrologio, en cuanto en lugar de detenerse solamente en el desaparecido y sobre sus obras, realiza una larga resea sobre la ciencia procesalcivilista alemana y sus propias contribuciones, lanzndose a asegurar que con los aos y con la larga experiencia de la ctedra se ha reforzado en m cada vez ms la fe en las enseanzas de Wach a propsito de la accin: en verdad, justamente a propsito de la accin, como el mismo lo recuerda, Wach tena ideas distintas a las suyas, pero l supera el obstculo diciendo que se trata de cuestiones constructivas de secundaria importancia. De aqu la impresin que esas cuatro pginas tiendan non slo y no tanto a exaltar a Wach, sino tambin y sobre todo a reiterar la superioridad de la ciencia procesalcivilista alemana y la propia fidelidad a aquel germanismo en el cual su maestro no crea ms. En efecto, que ese necrologio contenga una bien precisa toma de posicin en relacin al desamor de su maestro por el germanismo, est demostrado en el cierre, en el cual Chiovenda encontr la forma no slo de recordar a Scialoja los buenos tiempos en los cuales tambin l crea en el germanismo, sino tambin y sobre todo el de tomar explcitamente distancia de l:
De la escuela de Adolfo Wach han salido los mejores procesalistas que Alemania haya tenido en los ltimos cuarenta aos. Pero su enseanza ha rebasado los lmites de su patria. Y, entre otros, yo tambin me siento discpulo de este Maestro que nunca he conocido.

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La mayor parte de nosotros, juristas italianos de mi generacin, recibimos la primera formacin jurdica de un nuestro grande: Vittorio Scialoja. Luego por l [Lui] mismo guiados, nos dirigimos a la ciencia germnica, y sentimos la influencia quin de uno quin de otro de sus representantes, segn los estudios preferidos, la ndole, las tendencias de cada uno de nosotros. Encontramos as casi un segundo formador de nuestro pensamiento. Este segundo formador fue para m Aldolfo Wach. No poda retomar esta ctedra sin recordar su obra y sin mandar a su memoria, con corazn de discpulo, un reverente saludo.

Ahora, frente a este cierre, es difcil no pensar que ese necrologio estuviera destinado ms a Scialoja que a Wach. En efecto, no me parece que pueda dudarse que cualquiera que leyera esas cuatro pginas sin saber nada, nunca podra pensar que el procesalista Chiovenda fuese discpulo del romanista Scialoja. Ms precisamente, no podra pensar nunca que Chiovenda fuese un fidelsimo de Scialoja desde ms de treinta aos; y menos que nunca podra sospechar que Chiovenda debiera a Scialoja todas sus fortunas acadmicas. De aqu mis perplejidades. Es posible que Giuseppe Chiovenda, tras las vacaciones pascuales de 1926 no pudiera regresar a la ctedra sin pensar en Wach? Era slo una forma de decirlo o haba otra? Y si no haba otra, qu necesidad se tena de mencionar a Scialoja?Es posible que se no se percatara que, mencionando su ctedra justo mientras se declaraba discpulo de Wach y deudor de Scialoja de la (sola) primera formacin jurdica terminaba por legitimar las ms terribles deducciones? Es posible que Giuseppe Chiovenda debiera ms a Wach, que nunca haba conocido, que a Scialoja, en cuya escuela haba vivido y operado por ms de treinta aos? Era posible, en fin y sobre todo, que Chiovenda no se diera cuenta que con aquel necrologio terminaba por hacer entender a los extraos el no haber sido nunca discpulo de Scialoja? Las preguntas, lamentablemente y tal como cada cual comprende, son todas retricas. Evidentemente, yo dira, entre 1924 y 1926 debi ocurrir algo particularmente grave, que llev a Chiovenda a ver con ojos completamente nuevos a Scialoja, tanto como para hacerle advertir la prepotente necesidad de decir que ste, lejos de ser an su venerado maestro, era solamente su primer formador jurdico. De aqu mi sensacin que ese necrologio represente en realidad un genial pretexto para reafirmar su propia fidelidad al germanismo, para parangonar a Scialoja con una persona que nunca haba conocido y para proclamar a media voz, su propio definitivo alejamiento del maestro. 8. A sufragar esta interpretacin ma de ese necrologio no estaban y no estn solamente los otros indicios que enumer en mi libro, sino tambin un pequeo detalle, que est contenido en el mismo necrologio y que me pareca y me parece el ms elocuente y genial de todos, pero sobre el cual in illo tempore prefer prudentemente sobrepasar, tanto porque era muy comprometedor como porque se me hizo notar que no llevaba, para nada, agua para mi molino: un Lui (l) con la ele mayscula. En el penltimo prrafo del necrologio para Wach (tal como fue publicado en la Processuale de 1926) le lee: .
La mayor parte de nosotros, juristas italianos de mi generacin, recibimos la primera formacin jurdica de un nuestro grande: Vittorio Scialoja. Luego por Lui [l] mismo guiados, nos dirigimos a la ciencia germnica...

Aqul Lui maysculo me pareca todava ms extrao que el ya extrao necrologio: desde el momento que las pginas eran para Wach, la mayscula para Scialoja (que en 1926 estaba vivo y saludable) me pareca no slo ortogrficamente injustificado, sino tambin inoportuno, asimismo porque, en especial en ese contexto,

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terminaba resultando ms bien maliciosa, atendiendo a que llevaba a hacer sospechar que Chiovenda, hablando de su maestro con el mismo respeto que se suele reservar a los difuntos, hubiera querido comunicarnos casi apertis verbis que, por lo que a l le incumba, Vittorio Scialoja, como maestro, ya no exista. La deduccin, como cada cual comprende, era bastante drstica, tanto que estaba indeciso sobre la oportunidad de formularla expresamente. Adems, me deca, exista el riesgo de orme objetar que al final poda tambin tratarse de un banal error de imprenta, en cuyo caso habra sido por lo menos complicado replicar. Hasta que un da me convenc definitivamente de la oportunidad de sobrepasar. 9. En el verano de 1990 cuando tuve forma de conocer a la hija de Chiovenda y de contarle las historias que haba reconstruido, uno de los argumentos ms debatidos fue justamente el alejamiento del padre de Scialoja. La seora Beatrice Chiovenda Canestro (o, como ella prefiere decir siguiendo la lgica ante reforma del derecho de familia de 1975, Beatrice Canestro Chiovenda) tena entonces 89 aos (hoy tiene algunos ms, pero, si bien con ritmos ms lentos, contina trabajando en un mar de libros y entre miles de llamadas telefnicas...) y recordaba muy bien no slo a Scialoja, sino tambin a todos sus familiares, con los cuales haba vivido, por no decir convivido, por muchsimos aos. Ella me mostr muchas fotografas de Scialoja (siempre elegantsmo y fascinante...) y se mostr muy interesada en la historia del alejamiento, que obviamente la tocaba de cerca. La seora nunca haba sabido nada de un resquebrajamiento de las relaciones entre el padre y Scialoja y, ms bien, estaba muy segura que la veneracin del padre por Scialoja permaneci inmutada por toda la vida. Por lo dems, ella me dijo que el 11 de febrero de 1929, a oficiar su boda en Campidoglio (fue el ltimo matrimonio ante Concordato), haba sido justamente Scialoja, el cual, en la alocucin, haba exhortado a los novios a seguir las huellas de los padres de la novia: imtenlos; y que en 1933, a la muerte de Scialoja, haba ido con el padre a acompaar los restos hasta el camposanto de Procida. Justo por esto, la seora tena dificultad en tomar en consideracin la idea que el padre hubiera tenido algunas rencillas con Scialoja: encontraba extrao, muy extrao, que el padre, como yo le haca notar, no lo hubiera conmemorado, pero, por lo dems, era propensa a creer que yo estaba equivocado. Fue as que, tanto para dar a la seora una ulterior prueba de la exactitud de mi reconstruccin, como para aquilatar la resistencia de mi intuicin, le dije lo del Lui. Pues, males me cogieron. Hay que tener presente que la seora Beatrice es una estudiosa de arte. Sus investigaciones sobre Giovan Battista Gaulli, sobre Guillermo da Volpiano y sobre el plpito de la isla de San Giulio en Orta le han procurado un puesto de todo respeto entre los estudiosos de historia del arte. Ha escrito libros y artculos, tiene una biblioteca inmensa (realmente dos, una en Roma y otra en Premosello), es, desde siempre, integrante de la comisin seleccionadora para el premio Strega y conoce cinco o seis idiomas. Adems, son ms que varios aos que corrige pruebas de imprenta: comenz con el padre, el cual, como ella misma ha tenido forma de indicarnos, le daba una moneda por cada error que encontraba. La seora, pues, tiene bastante familiaridad con los libros y conoce ciertas cosas por lo menos desde ms tiempo que todos. Yo, sin embargo, en aquella poca, no lo saba. Y bien, puesta al corriente del Lui, la seora Beatrice me mir sorprendidsima, casi como si hubiera dicho una hereja, pero, contrariamente a lo que ingenuamente tema, no intent para nada explicar esa mayscula con el error de imprenta. En cambio me dio una verdadera y propia leccin de ortografa: pero qu cosa dice, esa es una mayscula reverencial! Hay un libro de Amerindo Camilli sobre las maysculas reverenciales. No hay reglas sobre el uso de las maysculas y cada

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uno es libre de usarlas como mejor crea para expresar sus propios sentimientos; aquella se debe seguramente a la gran veneracin que mi padre tena por Scialoja. Frente a Camilli, del cual la seora hablaba como de un estudioso autorizadsimo, pero cuyo nombre llegaba a m totalmente nuevo, habra sido temerario insistir. Por ello no insist y decid que mi libro saldra, como en efecto sali, sin ninguna mencin al Lui. Continu, sin embargo, dicindome que esa mayscula, en ese contexto, fuera reverencial o no, era muy extraa. 10. Algn tiempo despus, sin embargo, estabamos en el verano de 1993, cuando salieron los Saggi de Chiovenda al cuidado de Andrea Proto Pisani, sobrevino un hecho que ni la seora Beatrice, ni yo podamos imaginar y que es quiz el momento de indicarlo a los estudiosos: entendimos que ese Lui, muy probablemente, no estaba bien tampoco para el padre. Al hojear los tres volmenes de los Saggi cuidados por Proto Pisani, not que Chiovenda, en 1930, haba republicado el necrologio para Wach (que en efecto se encuentra en el volumen I, que es una reimpresin inalterada de la edicin cuidada personalmente por el autor en 1930), pero no tambin aquel, bastante ms amplio e interesante, para Vincenzo Simoncelli (que en efecto se encuentra en el volumen III, aqul en el cual Proto Pisani ha recogido los ensayos chiovendianos no contenidos tanto porque posteriores, como porque omitidos por el autor en la edicin de 1930). Chiovenda deba muchsimo a Simoncelli y seguramente le era muy querido, pero pese a ello no haba republicado las largas y afectuosas pginas que le haba dedicado en 1918. Extrao. Deduje que, a los ojos del Chiovenda de 1930, el ensayo para Simoncelli, que era yerno de Scialoja, deba estar ya superado: quiz me dije porque contena una oda a Scialoja, a su familia y a su escuela. Si no fuera porque, al comparar el necrologio para Simoncelli con aquel para Wach, tuve modo de evidenciar que las cuatro pginas del necrologio para Wach, en letras pequeas, se haban transformado en seis y se encontraban en absoluta soledad en un capitulillo que el autor haba intitulado Literatura. Como confirmacin, me dije, que ese breve ensayo haca historia por s y, de todas formas, era demasiado vasto y demasiado doctrinario para ser un necrologio. Al contar las pginas, sin embargo, termin notando que la ltima constaba de pocas lneas, justo aquellas con el Lui, que sin embargo, a diferencia que en la Processuale de 1926, se haba convertido en un minsculo lui! Dud en creer a mis ojos, tanto que me apresur en verificar en la edicin de 1930, que antes haba imperdonablemente descuidado, pero, como era previsible, tambin all el Lui resultaba haberse transformado en lui. Proto Pisani, luego, era inocente. Llam por telfono a la seora Beatrice para ponerla al corriente de la sorprendente novedad. Se produjo un momento de silencio. Durante el cual tem que la seora estuviera por oponerme a otro Camilli. Pero luego la seora me dijo: comienzo a pensar que usted tenga razn.... 11. El revirement de la seora Beatrice era, pensndolo bien, inevitable, porque, como todos comprendemos, si se explica el Lui de 1926 con la gran veneracin, no se puede explicar en el mismo modo el lui de 1930. A setenta aos de distancia, sin embargo, el problema no es ciertamente establecer si ese Lui y/o ese lui se debieran a uno o dos errores de imprenta o, como a m me parece ms probable, a dos geniales juegos ortogrficos. Mucho ms importante me parece en cambio evidenciar que Giuseppe Chiovenda, en 1926, tras haber visto derrotar su oralidad en la Subcomisin C, tras haber constatado que Scialoja no crea ya ni en la necesidad de las reformas radicales, ni el en germanismo, y tras haber callado durante dos aos, sinti la necesidad de tomar distancias de su venerado maestro. Lo hizo por escrito y sobre la Processuale, o sea con la mxima

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firmeza y en la sede en la cual tena la mxima autoridad, pero lo hizo con inimitable finura, de tal forma que slo lo entendiera quien deba entender. Con ese necrologio y con ese Lui, pues, Giuseppe Chiovenda nos ha dado a todos nosotros una gran leccin de vida y sobre todo de estilo. Una leccin que alguno no ha entendido, pero que nosotros haremos bien en tener siempre presente. Nota bibliogrfica
Las palabras de Riccobono han sido extradas de su necrologio para Vittorio Scialoja, en el Bullettino dellIstituto di diritto romano, 1934, pp. 1 y 3. Las otras noticias sobre la vida y sobre las obras de Scialoja han sido extradas de TROMPEO, Vittorio Scialoja, Roma, 1939, y de mi libro Storie di processualisti e di oligarchi. La procedura civile nel Regno dItalia, Milano, 1991. La carta de Scialoja a Filippo Serafini se puede leer en Archivio Giuridico, 1881, p. 486 y ss. Las palabras de Crif han sido extradas de su Materiali di storiografia romanistica, Torino, 1998, p. 339. Las vicisitudes relativas a la carrera acadmica de Chiovenda pueden leerse en mi Storie di processualisti, cit. Los juicios de Mortara sobre el germanismo y sobre el mtodo histrico han sido extrados de sus reseas a Carlo Lessona y a Cesare Vivante, Giurisprudenza italiana, 1895, IV, c.74, y 1893, IV, c.400. En relacin a la nota a la sentencia de Scialoja sealada por Mortara, v. en Giurisprudenza italiana, 1892, IV, c. 295. Las palabras de Carnelutti han sido extradas de su necrologio para Giuseppe Chiovenda, en la Rivista di diritto processuale civile, 1937, I, p. 337. La entrevista de Chiovenda a La Tribuna puede leerse en CHIOVENDA, Saggi di diritto processuale civile, III, Milano, 1993, al cuidado de PROTO PISANI, p. 394. El juicio de Chiovenda sobre el estado de nuestra justicia civil puede leerse en CHIOVENDA, Principii di diritto processuale civile, Napoli, 1923, p. XIII y s. En relacin a las vicisitudes de la Comisin real para la reforma de los cdigos, v. mi Storie di processualisto, cit. En relacin a la polmica entre Betti y Scialoja, v. en la Rivista del diritto commerciale, 1929, I, p. 665 y ss, y 1930, p. 184 y ss, y 190 y ss. En relacin a la polmica sobre el germanismo, v. LA PENNA, Modello tedesco o modello francese nelluniversit italiana, en Fare gli italiani, al cuidado de SOLDANI y TURI, I, Bologna, 1993, p. 200 y ss. En relacin a la propuesta de cdigo nico italo-francs v. SCIALOJA, Per una alleanza legislativa fra gli Stati dellIntesa, en Nuova Antologia, 1926, p. 451 y ss. En relacin a las perplejidades de Scialoja sobre la oralidad, v. mi Storie di processualisti, cit., pp. 193 y 197. La sospecha de austriacantismo en relacin a Chiovenda fue levantada por MORTARA, Per il nuovo codice della procedura civile, en Giurisprudenza italiana, 1923, IV, c. 141. En relacin a la respuesta v. CHIOVENDA, Loralit e la prova, en la Rivista di diritto processuale civile, 1924, I, p.15. El acercamiento de Chiovenda a Schmidt es hecho por CARNELUTTI, La prova civile, (1915), Milano, reimpresin 1992, p.21, nota 12. El libro de Wach contra el proceso austraco es Grundfragen und Reform des Zivilprozess, Berln, 1914. Sobre l v. CALAMANDREI, Questioni fondamentali e riforma del processo civile, (1914), en Opere giuridiche, al cuidado de Cappelletti, I, Napoli, 1965, p. 55 y ss.

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Las palabras de la seora Beatrice Canestro Chiovenda han sido extradas de su Lettera, en CHIOVENDA, Saggi, cit., I, p.V. Sobre la mayscula reverencial v. CAMILLI, Pronuncia e grafia dellitaliano, 2 ed., Firenze, 1947, p. 103 y s.

392 GIUSEPPE CHIOVENDA, EL MANIFESTO CROCE Y EL FASCISMO(*)

1. Se celebra este ao el septuagsimo aniversario del manifesto Croce, el documento con el cual los intelectuales antifascistas italianos, encabezados por Benedetto Croce, denunciaron solemnemente al Pas y a la comunidad internacional las graves responsabilidades del fascismo y el abismo hacia el cual Italia se haba ya encaminado. Este manifiesto apareci en Il Mondo del 1 de mayo de 1925, da del trabajo, y fue escrito y suscrito en respuesta a otro manifiesto, aqul con el cual un grupo de personalidades ligadas al fascismo encabezadas por Giovanni Gentile haba poco antes defendido al gobierno de las protestas que se levantaron en el Pas tras el asesinato de Giacomo Matteotti y del discurso del 3 de enero de 1925 de Mussolini en la Cmara. Entre los firmantes del manifesto Croce estuvo, nico procesalista presente, Giuseppe Chiovenda, en la poca profesor ordinario desde ya veinte aos en Roma. En una sucesiva lista de firmantes, publicada en el mismo peridico el 10 y 22 de mayo de 1925, apareci el nombre de otro procesalista, Piero Calamandrei, en la poca joven profesor de la recin nacida Universidad de Florencia (ver, PAPA, Fascismo e cultura, Venezia-Padova, 1974, p. 214 y ss.). Las consecuencias que la firma de aquel manifiesto procur a Chiovenda no son conocidas, pero en su legajo personal, conservado en el Archivo Central del Estado, se encuentran seis documentos que nos permiten reconstruir con suficiente holgura al menos un acontecimiento: del cual se puede, sin embargo, entender bien aquello que le ocurri. 2. El acontecimiento, hasta ahora indito, se produjo en la primavera de 1928, cuando Chiovenda fue invitado por la Facultad jurdica de Barcelona a dar un breve curso de lecciones en aquella Universidad. En Barcelona, en aquella poca, el procedimiento civil era enseado por un gran admirador de Chiovenda, Jos R. Xirau, que el ao anterior haba participado con un ensayo sobre La funzione giurisdizionale e la equit en los Studi in onore di Chiovenda y que justamente en aquel 1928 adicion con notas La condanna nelle spese giudiziali de Chiovenda traducida al espaol por J.A. De La Puente. Por ello, podemos tener la certeza que la invitacin provena de Xirau y podemos tambin considerar muy probable que Xirau esperara aprovechar la ocasin para presentar al autor y a los estudiosos espaoles La condena en costas recin salida de la imprenta. Pues bien, recibida la invitacin, Chiovenda, el 9 de marzo de 1928, antes que apresurarse en aceptar, se dirigi (rectius, se deba dirigir) al Magnfico Rector de la Real Universidad de Roma pidiendo a travs suyo a las autoridades competentes del gobierno el permito para ir a Espaa: en aquella poca, en efecto, los profesores italianos, para ir al extranjero, necesitaban de la autorizacin (nulla osta) ministerial! Este es el texto de la carta de Chiovenda al Rector de la Sapienza romana:
Magnfico Rector, La facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Barcelona me invita en estos das a dar en su aula un breve curso de tres o cuatro lecciones sobre argumentos de derecho procesal civil. Ella indica que el perodo ms idneo para este breve curso sea el mes de abril prximo (segunda mitad). Por mi lado no tengo ninguna dificultad en adherir a esta invitacin, mxime teniendo en cuenta que la joven escuela jurdica espaola, particularmente en mi campo, est
(*)

Publicado en la Rivista di diritto civile, 1995, II, p.121-124.

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compuesta por discpulos nuestros, perfeccionados, los ms, en la Universidad de Roma, los que profesan en sus escritos y en sus enseanzas las doctrinas de la Escuela Italiana. Le ruego, por lo tanto, me permita esta breve ausencia y me obtenga la autorizacin de los Ministerios competentes para impartir las mencionadas lecciones. Con profundo obsequio, devotsimo Giuseppe Chiovenda

El 13 de marzo de 1928 el Rector de la Universidad de Roma present la solicitud de Chiovenda al Ministerio de Instruccin Pblica:
El Prof. Giuseppe Chiovenda de esta Universidad, solicita, por mi intermedio, ser autorizado a ir a la Universidad de Barcelona, en la segunda mitad del prximo mes de abril, para dar un breve curso de tres o cuatro lecciones sobre argumentos de derecho procesal civil. Por lo tanto, de conformidad con la circular de este Ministerio, de fecha 16 de abril de 1927, nmero 4919, transmito en copia la solicitud del prof. Chiovenda, declarando por mi parte que nada obsta a su estimacin.

Estando al parecer positivo del Rector, todo, se dira, dejaba suponer que no habran surgido problemas, pero es un hecho que el Ministro de Instruccin Pblica, Pietro Fedele, al cual le corresponda la tarea de pronunciarse, el 22 de marzo de 1928, vale decir luego de haberlo pensado por una decena de das, en vez de estimar de plano la instancia, decidi someterla a la Presidencia del Consejo de los ministros, vale decir, al propio Mussolini. No slo, sino que, extraamente, casi como si se tratara de un delicadsmo asunto de estado, lo hizo con una larga carta, cuyo borrador est tan lleno de correcciones y de ajustes como para hacer sospechar que hasta las comas hubieran sido sopesadas:
El prof. Giuseppe Chiovenda, estable de Derecho procesal civil de la R. Universidad de Roma, habiendo sido invitado por la Facultad jurdica de la Universidad de Barcelona a desarrollar all un breve curso de tres-cuatro lecciones sobre argumentos de Derecho procesal civil, ha pedido ser autorizado a ir a Espaa, en la segunda mitad del prximo mes de abril. El mencionado profesor es uno de los firmantes del denominado manifiesto de los intelectuales, sin embargo, por lo que a mi me consta, ha siempre tenido una conducta muy reservada y no ha participado en contiendas de carcter poltico. Dado ello, yo considero que, en atencin al alto valor cientfico del prof. Chiovenda, podra ser autorizado a aceptar la invitacin que le dirigiera la Universidad de Barcelona, tanto ms que su seriedad como estudioso da fe que l se abstendra de hacer cualquier mencin a cuestiones de naturaleza poltica durante su permanencia en Espaa. Y el desarrollo all de un curso de lecciones, por su parte, atendiendo a su indiscutible competencia, contribuira ciertamente a la mayor afirmacin del prestigio de Italia, desde el punto de vista cientfico. Considero, por lo tanto, oportuno, antes de tomar cualquier medida en relacin a la solicitud del mencionado profesor, que se informe de lo arriba sealado a esta honorable Presidencia, con la finalidad que me haga conocer, con corts rapidez, su propio punto de vista al respecto.

Giuseppe Chiovenda, por lo tanto, siendo uno de los firmantes del denominado manifiesto de los intelectuales, era un hombre a vigilar! Se entiende, a este punto, por qu su instancia para dirigirse al extranjero haya sido transmitida a Palazzo Venezia. Mussolini, sin embargo, en aquel perodo, deba estar muy ocupado. Tanto es as que, por los restantes das de marzo, el ministro Fedele, el Rector de la Universidad de Roma y Chiovenda esperaron en vano su respuesta.

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Lleg abril, pero Palazzo Venezia continuaba callando. Podemos, por lo tanto, imaginar el estado de nimo de Chiovenda, que verosmilmente se haba puesto de inmediato a trabajar para preparar las lecciones a dar en Espaa, pero que, tras un mes de espera, no estaba an en grado de saber si se le habra permitido o no partir. Se lleg a la vspera del perodo indicado por la Facultad jurdica de Barcelona como el ms idneo para las lecciones de Chiovenda. Las lecciones deban ya haber sido pensadas y quiz escritas, pero no se tenan an noticias sobre la posibilidad de darlas. No sabemos con precisin aquello que ocurri, pero lo cierto es que el 12 de abril de 1928 el ministro Fedele, probablemente a solicitud del Rector de Roma o del mismo Chiovenda, regres a la carga y dirigi la siguiente carta al Subsecretario de la Presidencia del Consejo de los ministros:
Agradecer de Vuestra Excelencia una respuesta cortsmente rpida a mi carta del 22 de marzo pasado, n. 4748, relativa a la autorizacin pedida por el prof. Giuseppe Chiovenda, de la R. Universidad de Roma, para ir a Espaa a dar un curso de lecciones en la Universidad de Barcelona, durante la segunda quincena del presente mes.

La Presidencia, esta vez, respondi con gran rapidez: con un telegrama del Ufficio Cifra del Ministerio del Interior. Pero, es increble decirlo, lo hizo despus de quince das, el 27 de abril de 1928, cuando ya se estaba a fines de abril y cuando el interesado deba desde hace tiempo haber abandonado toda esperanza de poder ir a Espaa. El telegrama, tan breve como glido, est firmado por el diputado Giunta, Subsecretario de la Presidencia del Consejo de los ministros:
Esta Presidencia considera que no es oportuno permitir al Prof. Giuseppe Chiovenda dirigirse Barcelona para tener curso de lecciones.

Como consecuencia, el Ministro de Instruccin Pblica, el 3 de mayo de 1928, pudo finalmente responder a la carta que se le dirigiera el 13 marzo precedente el Rector de la Universidad de Roma. Lo hizo con una breve (y triste) carta, de la cual no se trasluce sombra alguna de embarazo:
En relacin a la carta arriba indicada significa Vuestra Merced que no se considera la oportunidad que el prof. Giuseppe Chiovenda vaya a Barcelona a dar un breve curso de lecciones en aquella Universidad.

3. Nosotros no sabemos, y quiz nunca lo sabremos, sobre cules temas Giuseppe Chiovenda haba decidido dar sus lecciones en la Universidad de Barcelona. Ex post, sin embargo, mi impresin es que l, inclusive con aquellas lecciones no dadas, y que quedaron desconocidas, haya logrado darnos una gran leccin: nos ha, efectivamente, enseado a valorar aquello que nos parece algo obvio, pero que evidentemente no lo es, vale decir, la libertad de dirigirnos donde queremos sin tener que pedir permiso a nadie.

395 GIUSEPPE CHIOVENDA ENTRE SALVATORE SATTA Y VIRGILIO ANDRIOLI(*)

SUMARIO: 1. conmemoracin por obra de Andrioli. revirement de Satta seora Beatrice. Premisa. 2. Chiovenda al inicio de los aos sesenta. 3. La obra de Satta en 1962. 4. La reimpresin de los Principii por 5. La atribucin del proceso de trabajo a Chiovenda. 6. El y la constitucionalizacin del pensamiento chiovendiano. 7. La

1. Premisa No es ciertamente la primera vez que una comunidad de estudiosos se rene para recordar a un gran maestro del pasado, cual ha sido indudablemente Giuseppe Chiovenda, pero, si no yerro, es la primera vez que se hace para recordar el centsimo aniversario de la asuncin a la ctedra y de la prolusin de un estudioso que estaba efectivamente destinado a convertirse en uno de los grandes juristas italianos, pero que en ese momento, era, como Chiovenda en 1901, un muy joven catedrtico. Como tuve ocasin de decir en el breve prefacio que dict para la reimpresin de la primera edicin del libro sobre La condanna nelle spese giudiziali (Napoli, Esi, 2001), la decisin de la Universidad de Parma, de la Facultad jurdica parmense y de Cesare Glendi de recordar solemnemente el centenario de la prolusin parmense de Chiovenda reunindonos aqu, en el mismo da, el 5 de diciembre, y a la misma hora, las catorce, de cien aos atrs, tiene un gran y preciso significado. En efecto, an cuando el ao 1903 sea considerado el del manifiesto y el de la fundacin de la ciencia procesalcivilista moderna por obra de Giuseppe Chiovenda, no creo que se pueda seriamente dudar que en la historia de la procedura civile italiana (y en la misma vida de Chiovenda) el 1901 haya sido un ao mucho ms importante que el 1903. En ese ao, en efecto, adems de la reforma del procedimiento sumario por obra de Lodovico Mortara, se produjeron: a) la victoria de Chiovenda en el concurso para la ctedra de Parma (quiz no a despecho, pero ciertamente sin el placet de los grandes de la procedura civile de ese tiempo; b) la llamada del civilista Vincenzo Simoncelli a la ctedra de Procedura Civile e ordinamento giudiziario de Roma; c) la prolusin parmense de Chiovenda sobre Romanesimo e germanesimo nel processo civile, que marc la superacin de la procesalcivilistica italiana, y d) la publicacin, an cuando en edicin litografiada, de las Lezioni di diritto processuale civile de Chiovenda, que hoy han sido finalmente reimpresas (Parma, Essebiemme, 2001, con prefacio de Andrea Proto Pisani) y que in illo tempore marcaron el denominado cambio de sexo de Procedura civile a Diritto processuale civile. El ao 1901, por tanto, con la invasin de los germanistas en el campo de la procedura civile italiana, y con el nacimiento del Diritto processuale civile, fue indudablemente el ao del vuelco. Ello sera ya ms que suficiente para justificar esta ceremonia, pero es obvio que la razn principal por la cual estamos aqu reunidos est en la importancia que la figura y las obras de Giuseppe Chiovenda han tenido para la ciencia procesalcivilista durante todo el curso del Siglo XX.

(*) El 5 de diciembre del 2001, en el centenario de la prolusin parmense de Giuseppe Chiovenda sobre Romanismo y germanismo en el proceso civil, se realiz en Parma, por iniciativa de la Facultad de Derecho de su Universidad, un encuentro de estudio durante el cual se presentaron las reimpresiones de dos obras chiovendianas aparecidas en 1901: La condanna alle spese giudiziali, reimpresas por la ESI de Npoles, con presentacin de Franco Cipriani, y las Lezioni di diritto processuale, reimpresas por la Essebiemme de Parma, con prefacio de Andrea Proto Pisani. El presente ensayo constituye la versin escrita de la intervencin en dicho encuentro de estudio. Publicado en Foro Italiano, 2002, V, c. 129 y ss.

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Por lo dems, si es verdad que la presencia de Giuseppe Chiovenda ha marcado y distinguido todo el siglo que se ha apenas cerrado a nuestras espaldas, tambin es verdad que no incidi siempre de la misma manera, en el sentido que hubieron altos y bajos, o sea momentos, ms o menos largos, en los cuales Chiovenda estaba decididamente en el vrtice y momentos en los cuales estaba claramente en dificultades. As como existieron estudiosos que han injustamente intentado condenarlo al olvido y estudiosos que en cambio lo han exaltado, quiz incluso ms all de la verdad, los mritos y las obras. En realidad, como creo haber demostrado en otras ocasiones, Giuseppe Chiovenda, casi siempre por motivos del todo independientes a su voluntad, se ha encontrado muchas veces en el centro de disputas y polmicas bastante furibundas. No slo durante su vida, sino tambin despus. De una de stas, que hasta ahora qued inadvertida, quisiera hablar hoy. 2. Chiovenda al inicio de los aos sesenta La polmica a la cual me refiero si produjo en los aos sesenta y tuvo como protagonistas a Salvatore Satta, sucesor de Chiovenda en la ctedra de Roma, y Virgilio Andrioli, ltimo, gran y aficionadsimo discpulo de Chiovenda. Convendr establecer la premisa que al inicio de los aos sesenta, o sea cuando los estudiosos de mi generacin se asomaron al mundo de la procedura civile, Giuseppe Chiovenda, an siendo notoria y pacficamente el fundador de la ciencia procesalcivilista moderna y nuestro Maestro, pareca un tanto superado. Es verdad que algn ao atrs, en 1958, Andrioli, en su prolusin de Npoles, haba asegurado que quien hubiera ledo los Principii y las Istituzioni de Chiovenda no habra podido no ser impactado por un principio que, cul vvida estrella, irradia luz sobre todo su sistema, y por el cual el proceso debe dar por cuanto sea posible prcticamente a quien tiene un derecho todo aquello y precisamente aquello que l tiene derecho a conseguir (v. en Scritti giuridici in memoria di Piero Calamandrei, V, Padova, 1958, p. 411); pero es tambin verdad que esa prolusin de Andrioli no haba tenido gran eco, y adems como fuera que el pensamiento chiovendiano, tanto por el tiempo transcurrido como porque haba cambiado el cdigo, no tena ya la autoridad de antes. En efecto, las pginas de Chiovenda sobre la accin, an cuando representaban, segn Carnelutti, el manifiesto de la nueva ciencia (Rivista di diritto processuale civile, 1937, I, p. 298), haban sido criticadas tanto por Zanzucchi como por Liebman. Y, yo dira, no casualmente, porque la construccin chiovendiana de la accin como derecho potestativo autnomo respecto al derecho sustancial, pero correspondiente slo a quien tiene razn, es un tanto contradictoria, desmentida, adems, por el hecho de que se puede actuar tambin cuando (luego se determina que) no se tiene razn. Se agregue que otro de los pilares del pensamiento chiovendiano, la relacin jurdica procesal, ya vivamente cuestionada por Ricca Barberis (Rivista di diritto processuale civile, 1930, II, p. 191 y ss.), fue criticada justamente en esos aos por Punzi (Linterruzione del processo, Milano, 1963, p. 36 y ss.). Y se considere que, mientras el germanismo, que tanta parte haba tenido en la obra chiovendiana, estaba ya decayendo en todas las ciencias jurdicas, el derecho romano y el romanismo, que para Chiovenda haban tenido una fundamental importancia, se alejaban del todo. Y se tenga presente que la oralidad, por la cual l haba batallado tanto, no haba tenido suerte y, ms bien, se haba revelado incluso un fracaso (as, an cuando la oralidad chiovendiana no se hubiera actuado nunca, el muy fiel CALAMANDREI, La dialetticit del processo, (1954), en Opere giuridiche, I, Napoli, 1965, pp. 678 y 687). La situacin era pues esta, cuando, en 1962, el discpulo predilecto de Chiovenda, Antonio Segni, desde haca poco llamado a ocupar el ms alto cargo de la

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Repblica, escribi una breve carta a Salvatore Satta, recordndole que haban ya pasado 25 aos desde la muerte del Maestro y que por tanto era oportuno conmemorarlo en la Universidad de Roma (cfr. lo que refiere SATTA, Soliloqui e colloqui di un giurista, Padova, 1968, p. 443). La invitacin representaba indudablemente una preciosa ocasin para reafirmar solemnemente la importancia del magisterio de Chiovenda y en todo caso tambin para sealar la actualidad,no digo de todos, sino al menos de algunas de sus enseanzas. Es un hecho que Salvatore Satta, lejos de imitar a Andrioli en el descubrimiento de nuevas vvidas estrellas en las obras de Chiovenda, se comport diversamente. 3. La conmemoracin por obra de Satta en 1962 La conmemoracin (en Soliloqui e colloqui, cit., p. 443 y ss.) se abre recordando el encuentro tenido con el Maestro en los tiempos de la docencia y prosigue asegurando que Giuseppe Chiovenda no fue solamente un jurista y un maestro, fue sobre todo un fundador. Como se fundan las ciudades e imperios en una luz de religin o de mito, as l tambin ha fundado una ciencia. Hay en l algo que falta en los otros tambin grandes: un espritu originario. Por esto una aureola de mito ciertamente muy leve y muy puro circunda su memoria. As pues, Satta confirma que Giuseppe Chiovenda es el fundador, asegura que Chiovenda es ya un mito, pero, al menos por el momento no motiva. La motivacin llega poco despus. Satta recuerda lo que haba escrito Calamandrei inmediatamente despus del fallecimiento de Chiovenda, es decir que la caracterstica fundamental de la obra de Chiovenda era la honestidad (v. Opere giuridiche, X, Napoli, 1985, p. 66; y se considere que en 1924 Calamandrei haba dicho admirar en Chiovenda sobre todo la mesura: ibidem, p. 48), pero observa que la honestidad no le parece suficiente para explicar lo que ocurri: quiero decir que la virtud del hombre por cuanto grande no basta para explicar la vida inmortal, el mito de Giuseppe Chiovenda. La observacin es demasiado correcta y tambin demasiado fcil. Pero, entonces, cmo se explica? El mito de Giuseppe Chiovenda afirma Satta ha nacido del libro. La afirmacin parece abrir finalmente el camino para una revaloracin de la obra de Chiovenda y en cambio se revela de inmediato bastante extraa. Satta, en efecto, sostiene que el libro de Chiovenda no se hace preferir al de sus predecesores Mattirolo y Mortara porque sea ms sistemtico, sino ms bien porque marca una autntica aventura espiritual, como nunca quiz se haba dado en algn sector del derecho, la cual slo el proceso poda permitir. El hombre est en el centro de esta aventura y se entiende el hombre como valor y porque representa un valor. El hombre!, pues. La afirmacin, reflexionando, deja un tanto perplejos, pero a rendirla realmente incomprensible estn las palabras inmediatamente sucesivas: Ahora lo singular, y hay que decir, la virtud de la obra chiovendiana es que del hombre no se habla nunca en el libro de Chiovenda: cada uno de nosotros lo ha ledo, lo ha estudiado y no puede decir el haber encontrado lisonjas en el ineludible rigor de las proposiciones, sino slo invitaciones a un glido abstracto no fcil razonar. Y sin embargo, cada uno de nosotros, lejos de rechazar el libro, lo ha hecho propio. Signo ste que nosotros hemos sentido, antes que Capograssi nos lo explicara, que en cada una de aquellas proposiciones no slo estaba en juego la lgica, estaba en juego nuestra existencia, que Chiovenda no fundaba slo una ciencia, fundaba tambin al hombre. El mito nace de aqu: de una intuicin, por tanto de un acto de amor. Se querr convenir que estamos frente a una paradoja. Si en los libros de Chiovenda no se habla nunca del hombre, cmo es posible que el mayor mrito de Chiovenda est justamente en el haber puesto al hombre en el centro de sus

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investigaciones? Misterio. Un misterio, sin embargo, hay que reconocerlo, bastante romntico porque, por lo que parece, se debe a un acto de amor, que francamente no se entiende qu tenga que ver con el derecho procesal civil y con la obra de Giuseppe Chiovenda. Pero el misterio y el acto de amor no se detienen aqu, porque Satta, tras haber resumido en dos pequeas pginas el pensamiento de Chiovenda, afirma que se trata de un pensamiento como cualquier otro, ciertamente, pero este pensamiento, si se observa bien, tiene esto de singular, que presupone en quien lo ha expresado algunas certezas. La primera es que la verdad existe. La segunda es que el hombre existe. La tercera que la ley existe, y es una ley de libertad. Estas tres certezas todos las han sentido e intuido en las rgidas frmulas del sistema. Y sobre ellas reposa la fama, la gloria, el mito de Giuseppe Chiovenda (!). Las afirmaciones, puestas en prrafos autnomos y, por tanto, en mxima evidencia, son, digmoslo as, demasiado profundas (en efecto, 25 aos despus, ANDRIOLI, Giuseppe Chiovenda tra Principii e Istituzioni, en Diritto e giurisprudenza, 1987, p. 282, se dijo incapaz de cavar tan a fondo en las obras del Maestro!...). De modo que no es casual si despus Satta agrega: quien observara desde fuera el movimiento de este cuarto de siglo, no podra francamente decir que el balance se cierre de forma favorable a Chiovenda. Ya en la ciencia formal (...) su enseanza no ha sido recogida. Peor, viviente l an, de su sistema han prevalecido los elementos ms fascinantes, y de ms inmediata intuicin, o como fuera que se presentaban ms nuevos, como aqul publicstico; ms bien los elementos privatsticos, que constituan la base de su pensamiento, se haban presentado como escorias que ligaban al maestro con el pasado. As pues, segn Satta, los elementos privatisticos constituiran la base del pensamiento de Chiovenda. Satta no nos dice cules fueran estos elementos privatsticos, pero nos reenva a lo que haba escrito Carnelutti en el necrologio de 1937. No me parece, sin embargo, que Carnelutti hubiera afirmado lo que sostiene Satta y, como fuera, an cuando yo est convencido que Chiovenda tenga muy poco que ver con las opciones hiperpublicsticas del cdigo de 1940, no creo que l tuviera, del proceso, una concepcin privatstica. Como sea, privatstica o no que fuera la base del pensamiento chiovendiano, lo que es cierto es que, gracias a la solemne conmemoracin hecha por Salvatore Satta en presencia del Presidente de la Repblica Antonio Segni, mientras la figura de Giuseppe Chiovenda era declaradamente mitizada, su obra cientfica poda bien ser considerada no slo ratione temporis superada, sino tambin definitivamente condenada al olvido. Lo que, honestamente, era quiz un tanto excesivo. 4. La reimpresin de los Principii por obra de Andrioli Nosotros no sabemos que se pens en el mundo de la procedura civile italiana de la conmemoracin del Maestro realizada por Satta, pero lo cierto es que tres aos despus, en 1965, ocurri un hecho que parece ser la respuesta a aquella conmemoracin: con un brevsimo prefacio de Virgilio Andrioli, fue reimpresa la tercera edicin de los Principii de Chiovenda. Por cuanto ratione aetatis asist a la aparicin de esa reimpresin, puedo asegurar que ella suscit en nosotros jvenes una enorme impresin, en cuanto pareci el obtener la definitiva confirmacin, si es que realmente fuera necesario, que Chiovenda era nuestro gran e incomparable maestro. En efecto, ese libro (que se

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remontaba a 1923 y, ms bien, por cuatro quintas partes a 1912, que era un simple manual y que adems haba sido escrito bajo el viejo cdigo) era replanteado a la atencin de los estudiosos como fundamental, actual y quiz tambin eterno. Debo adems decir, sin embargo, que hasta ayer no haba entendido completamente el significado de aquella reimpresin, que hoy me parece, como he apenas dicho, una clara y fuerte respuesta a quien, como Satta, se haba excedido en relegar a Chiovenda al olvido. En su breve prefacio Andrioli tuvo el cuidado de atribuir la idea de la reimpresin al editor Jovene. Puede ser. Quedara por saber por qu Jovene le propuso reimprimir los Principii y no, por ejemplo, las Istituzioni, los Saggi o La condanna nelle spese giudiziali. Como sea, admitiendo que la idea fuera de Jovene, el prefacio es seguramente de Andrioli. Y no hay duda que se trata de un prefacio bastante polmico tanto en relacin a quien, como Piero Calamandrei, haba indicado el proprium del pensamiento chiovendiano en la exaltacin del aspecto publicstico del proceso, como en relacin a quien, como Salvatore Satta, haba de improviso credo que el individuo descollara personaje de primer plano en la representacin chiovendiana del devenir del proceso. En realidad, segn Andrioli, la juventud de los Principii se desprenda de la magistral utilizacin de directivas que constituyen los ejes insustituibles del proceso de los pueblos civilizados. Con lo cual, parece evidente, Chiovenda era colocado ms all del tiempo y del espacio y puesto por encima de todo y de todos, como el estudioso que haba explicado a todo el mundo como se debe hacer y a qu cosa sirve el proceso civil. Como confirmacin, Andrioli enumer seis directivas que, a su parecer, se encontraban en la obra de Chiovenda: a) la duracin del proceso no debe ir en dao del actor que tiene razn; b) la normal correlacin entre situaciones subjetivas sustanciales y la titularidad de la accin; c) la tendencia del ordenamiento a ofrecer a las partes esas utilidades que el derecho sustancial puede asegurar a travs de la espontnea colaboracin de los coasociados; d) la afirmacin de que no existe una lgica de estado y la consecuente coincidencia entre objeto de la demanda y lmites objetivos de la cosa juzgada; e) la democrtica visin de las relaciones entre ciudadanos y administracin pblica en el proceso; f) la concepcin del proceso como procedimiento de produccin de la resolucin, al cual partes y juez deben conferir aportes, varios, pero necesarios y sin solucin de continuidad. Ahora, frente a estas directivas (entre las cuales, se note, no se encontraba la oralidad!...) es quiz oportuno precisar que, si se prescinde de la tercera, que es la vvida estrella encontrada algunos aos antes en las obras de Chiovenda por el mismo Andrioli, las otras eran nuevas de paquete, en el sentido que precedentemente nadie las haba nunca notado, mucho menos Chiovenda, el cual haba reivindicado a s mismo otros mritos (v. Principii, p. VIII y ss.). Sin decir que no estara muy seguro que todas esas directivas estuvieran realmente presentes en las obras de Chiovenda. Como sea, lo que cuenta es que, con la reimpresin de los Principii, fue definitivamente consolidado que la primaca de Chiovenda se basaba en sus libros de procedura civile y no en la mesura y en la honestidad que haban impactado al muy fiel Calamandrei, ni mucho menos sobre el hombre y sobre el amor que le haban gustado tanto a Satta. 5. La atribucin del proceso de trabajo a Chiovenda Replanteada a la atencin de todos la importancia de la obra cientfica de Chiovenda, Virgilio Andrioli demostr su efectiva y concreta utilidad algn ao despus, en 1971, cuando se estaba discutiendo sobre el proyecto de reforma del proceso laboral.

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Ese proyecto haba sido preparado en las secretas aulas del Ministerio de Justicia, o sea por los magistrados de la Oficina Legislativa, los cuales obviamente haban preparado un proceso que estaba bien no slo y no tanto para los trabajadores, sino tambin y sobre todo para los jueces y, en particular, para los pretores: lo que en verdad, en ese tiempo, dada la presencia de los denominados pretores de asalto, era ciertamente una buena forma para ayudar a los trabajadores. Y bien, en junio de 1971 la Associazione tra gli studiosi del processo civile realiz en Bolonia un encuentro sobre ese proyecto. La ponencia fue encomendada al desaparecido Giovanni Fabbrini, el cual no tuvo dificultad de hacer notar que el proyecto reproduca el procedimiento laboral de 1928 y de 1934 (v. Incontro sul progetto di riforma del processo del lavoro, Milano 1971, p. 1 y ss., especialmente, p. 7 y ss.). En aquella poca, los aos 1928 y 1934, en la medida en que evocaban al fascismo, eran aos tab, de tal forma que el riesgo de que el proyecto fuera rechazado al unsono era altsimo, pero a neutralizar ese peligro proveyeron algunos estudiosos, los cuales, capitaneados por Virgilio Andrioli, garantizaron que ese proyecto, lejos de ser fascista, era chiovendiano. En particular, Andrioli, que en 1940, frente al nuevo cdigo, haba atribuido a Chiovenda el mrito de no pocas nuevas normas del todo ajenas al pensamiento chiovendiano (v. CIPRIANI, Limpugnazione dei provvedimenti nellinteresse dei coniugi e della prole e il lento ritorno al garantismo, en Avvocatura e diritto alla difesa, Napoli, 1999, p. 105), asegur que el proyecto representaba el renacimiento de las ideas de Chiovenda, tanto que, habindose hecho traer por Raffaele Poggeschi el segundo volumen de los Saggi de Chiovenda, aqul en el cual est publicado el proyecto, invit a Fabbrini a verificar con sus ojos. No slo, sino para, desterrar cualquier duda (y visto que nadie protestaba...) le ley incluso dos artculos, el 20 y el 21, demostrando as per tabulas que el proyecto del cual se estaba discutiendo reproduca a la letra el de Chiovenda (v. nuevamente, Incontro, cit., p. 116 y ss., especialmente, p. 124). La jugada era habilsima, pero quiz un tanto atrevida, atendiendo a que los artculos de Chiovenda invocados por Andrioli tenan muy poco que ver con los del Ministerio. Nadie, sin embargo, se dio cuenta. Con la consecuencia que, una vez publicadas las actas de ese encuentro, la intervencin de Andrioli se revel decisiva para hacer pasar a la historia como chiovendiano al proceso laboral de 1973. En efecto, y por ejemplo, por muchos aos di yo tambin por descontado que ese proceso fuera chiovendiano. Hasta que, un da de 1996, le pregunt a un amigo muy bien informado quin hubiera sido el que tuvo por primera vez la brillante idea de atribuir a Chiovenda un proceso tan lejano a sus ideas (para una ms amplia demostracin, v. CIPRIANI, Il contributo dei processualisti alla legislazione italiana (1946-1996), en Foro italiano, 1997, V., c. 265 y ss., y en Ideologie e modelli del processo civile, Napoli, 1997, p. 157 y ss.). Reabrimos el pequeo volumen de las actas del encuentro de Bolonia, constatamos que los arts. 20 y 21 del proyecto Chiovenda no tena absolutamente nada que ver con el proceso laboral, y entendimos. 6. El revirement de Satta y la constitucionalizacin del pensamiento chiovendiano Con la reimpresin de los Principii y, sobre todo, con la atribucin de la paternidad del modernsimo proceso laboral a Chiovenda, la escena, en menos de diez aos, haba profundamente cambiado: si al inicio de los aos sesenta Chiovenda pareca superado, al inicio de los aos setenta su pensamiento, gracias a Andrioli, haba regresado a ser muy actual. Salvatore Satta debi entender el haberse equivocado. Tanto es verdad que el 11 de noviembre de 1972, al conmemorar (esta vez, imagino, por decisin propia) a Chiovenda en la Accademia dei Lincei en el centenario del nacimiento, realiz un

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discurso profundamente distinto de aquel de diez aos atrs, reconociendo que la grandeza de Chiovenda se deba a sus contribuciones cientficas: la autonoma de la accin, la concepcin objetiva de la finalidad del proceso, la importancia de la historia, la preferencia por el proceso oral (v. SATTA, Quaderni del diritto e del processo civile, VI, Padova, 1973, p. 3 y ss.). A propsito de la oralidad, sin embargo, agreg: Como se sabe, Chiovenda no vio consagrado su sueo: pero no lo vio tampoco deformarse en el cdigo actual, an cuando en l trat de inspirarse, ni lo vera hoy tampoco en los proyectos que bajo el impulso de una falsa poltica se van preparando en los ms delicados sectores de la vida jurdica, como el del trabajo. Si debiramos juzgar sobre la base de estos datos, deberamos decir ms bien que de las ideas reformadoras de Chiovenda se ha tomado lo peor, o mejor lo que no estaba absolutamente, es decir el autoritarismo del Estado y del juez, ajeno a cualquier celebracin del derecho, y con ella inconciliable (all mismo, p. 13). Lo evidenciado era, a mi parecer, exacto (v. tambin el ensayo sattiano de 1974 aparecido pstumo en Rivista di diritto processuale, 1992, p. 703 y ss.), pero no tuvo suerte, tanto es as que an por muchos aos se ha continuado atribuyendo a Chiovenda la paternidad de normas del todo ajenas a su pensamiento. En compensacin, y por suerte, sin embargo, la autoridad y el mito de Chiovenda se revelaron decisivos en 1985, cuando, a medio siglo de su desaparicin, la Corte Constiticional decidi constitucionalizar un principio suyo, aqul por el cual la duracin del proceso no debe ir en contra del actor que tiene la razn: es intil decir que el ponente de esa histrica decisin de la Consulta fue Virgilio Andrioli (Foro italiano, 1985, I, c. 1881). 7. La seora Beatrice Si Andrioli es aqul que ha garantizado a los ojos de las nuevas generaciones la actualidad del pensamiento de su maestro, hay otra persona que en todos estos aos ha velado y an hoy vela sobre la memoria de Giuseppe Chiovenda. Me refiero a la hija, la querida seora Beatrice, que naci algn mes antes de la prolusin del padre en Parma y que por ello este ao ha felizmente festejado su centsimo cumpleaos (v. mi ensayo La maiuscola reverenziale e lapostolato di Giuseppe Chiovenda (due colloqui con la signora Beatrice), en Foro italiano, 2001, V, c. 109 y ss.). Desde un par de aos la seora no logra ya hacer todo lo que haca antes, pero se interesa siempre de todo y de todos: hace no poco ms de un ao colabor en la organizacin de una gran muestra del Baciccio en el Palacio Chigi de Ariccia (v. B. CANESTRO CHIOVENDA, Cento anni di studi sul Gaulli, en FACIOLO DELLARCO, GRAF y PETRUCCI, Giovan Battista Gaulli. Il Baciccio, 1639-1709, Milano, 1999, p. 21 y ss.); en este momento estar seguramente pensando en nosotros y en aquello que estamos diciendo y haciendo. La seora Beatrice no sabe de procedura civile ni de diritto processuale civile, pero sabe distinguir bien la paja del trigo. Puedo referir que en los aos setenta, frente a las pginas de Tarello, la seora insurgi, se dirigi a Andrioli y protest: le dijo que se trataba de crticas injustas porque el padre era completamente distinto de cmo lo haba pintado Tarello. Y, en efecto, tena razn, porque Tarello, si tuvo el mrito de entender que en la historia de la procedura civile italiana haba algo que no andaba, tuvo tambin el demrito de tomrsela con Chiovenda, no advirtiendo que Chiovenda, an habiendo sido uno de los grandes protagonistas de esa historia, era la vctima y no ciertamente el artfice de las cosas que no andaban. En particular, Tarello no entendi que la oralidad chiovendiana era en realidad muy distinta de la austraca y que el proyecto Chiovenda tena bastante poco que ver con el cdigo de 1940. Ms tarde, la seora, cercana a los noventa aos (pero, como hoy se puede bien entender, estaban llevados muy bien...), se encontr debiendo desenredar una madeja mucho ms complicada que Tarello, porque esta vez tena que confrontarse

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con un estudioso que, siendo un procesalista, estaba en condiciones de entender muchas ms cosas que Tarello. Y bien, esta vez la seora, si bien defendiendo a capa y espada al padre, no insurgi. Sobre la carta de Mortara, que estaba en la base de todas mis investigaciones, nunca me ha dado la razn, reiterando fielmente la tesis paterna, es decir que aquella carta es bellsima. Por lo dems, sin embargo, la seora se ha siempre mostrado dispuesta al dilogo y gustosa de ayudarme a entender la personalidad y las ideas del padre. Me ha ms que ayudado en mis investigaciones, me ha abierto su casa y ha puesto a mi disposicin todos los papeles paternos. No slo, sino que cuando, con su suma sorpresa, fui injustamente atacado, me don su afectuosa amistad. Que es uno de los dones ms gratos que yo haya recibido en mi vida.

403 COMO SE ATACA A LOS INTOCABLES(*)(**)

En el juez no cuenta la inteligencia; cuenta sobre todo la superioridad moral, la cual debe ser tanta que permita al juez perdonar al abogado el ser ms inteligente que l.

Piero Calamandrei En el centenario del nacimiento de Piero Calamandrei, cuando sus interminables Opere Giuridiche haban sido todas ya meritoriamente reeditadas por Mauro Cappelletti, se han publicado tres volmenes, que representan la mejor prueba de la actualidad del gran maestro florentino an despus de treinticinco aos de su desaparicin. De los tres volmenes, dos han estado al cuidado de Paolo Barile (la reimpresin de la cuarta y ltima edicin del Elogio dei giudici scritto da un avvocato, Firenze, 1989, y Ventidue saggi per un grande maestro, 1990), uno por Giorgio Luti (la reimpresin del esa autntica joya que es el Inventario della casa di campagna, Firenze, 1989). Han subido as a cinco los libros de o sobre Calamandrei editados en estos ultimsimos aos, pues poco antes, en 1987, haban salido otros dos, uno debido a la pluma de Alessandro Galante Garrone (Calamandrei, Milano, 1987), el otro tambin al cuidado de Luti (la reimpresin de La burla di primavera con altre fiabe, e prose sparse, Palermo, 1987): pero es un hecho que, si bien Calamandrei haya sido esencialmente un jurista, tres de los cinco libros son de carcter estricta o latamente literarios. La constatacin puede quiz explicarse por el hecho que las obras jurdicas haban ya sido todas reeditadas por Cappelletti, pero no debe excluirse que pueda explicarse tambin de otra forma: con el descubrimiento o, si se quiere, el redescubrimiento del Calamandrei literato. Piero Calamandrei, en efecto, no ha sido solamente el gran estudioso y el gran hombre poltico que todos conocemos, sino que ha sido tambin un gran literato, ciertamente uno de los ms grandes de la literatura italiana del Novecientos: l tena un dominio simplemente sorprendente de la pluma y de la pgina, una cultura ilimitada, una fantasa suelta y un conocimiento profundsimo de los hombres y de sus sentimientos, de tal forma que siendo adems un fino dominador de la lgica, le era fcil ocuparse de todo y encontrar siempre la tecla correcta para resolver en la mejor de las formas cualquier problema.

Publicado en Il Ponte, Ao XLVIII, n. 3, marzo de 1992, pp. 90-102. Publicamos gustosos la contribucin de Franco Cipriani, ordinario de derecho procesal civil en la Universidad de Bari, que propone una original lectura de un importante libro de Piero Calamandrei (Elogio dei giudici scritto da un avvocato). Se trata de una relectura de un texto ya clsico bajo perfiles totalmente nuevos, que declaradamente se colocan como alternativos a una interpretacin tradicional, como aquella, por ejemplo, que indudablemente domina mi reciente introduccin al texto calamandreiano. Pero, ms all de ciertas interpretaciones forzadas [sforzature] que ven en el libro pensamientos malignos en relacin a los jueces (lo que estaba lejos de la tica de Calamandrei: quien ha vivido por aos cerca de l es buen testigo), la interpretacin crtica hacia los magistrados que ofrece este ensayo da, indudablemente, en el blanco aqu y all, sobre todo cuando un sano escepticismo sobre la bondad de los jueces sale a flote, casi sin darse cuenta, en un contexto de elegancia y respeto formal. Pero que el libro de Calamandrei contenga una valiente catilinaria, una filpica contra los jueces, es ms, la ms grande filpica jams hecha contra los jueces de ayer, de hoy y de maana, es una afirmacin que el lector juzgar si muy audaz o no (Paolo Barile).
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Justo por esto, tengo la impresin que los mritos y la personalidad de Calamandrei (que en su tiempo libre tambin pintaba...) estn en no pequea medida an por descubrir. En particular, es mi conviccin que hasta ahora no se haya entendido completamente cul tipo de cumbres l haya sido capaz de alcanzar cuando ensayaba sobre temas que se ubican entre el derecho y la literatura. En estas pginas, casi a modo de ejemplo, quisiera invitar al lector a releer el Elogio dei giudici scritto da un avvocato, un libro conocido universalmente (ha sido traducido a ocho idiomas, incluso al rabe), pero que pese a ello a mi me parece algo subvaluado. El Elogio, dedicado a Franco matricola di legge(*), sali sin una lnea de prefacio, en 1935, cuando el autor tena cuarentisis aos. En aquella primera edicin era un pequeo volumen de 143 pginas, editado por Le Monnier, un editor por lo comn ajeno al mundo del derecho. Tena una cartula decididamente rebuscada (en el fondo del ttulo estaba dibujada una balanza soportada por un gran birrete y con dos birretes ms pequeos y dos rosas sobre los platos) estaba dividido en doce captulos, formados por pequeos pargrafos intercalados por jocosos dibujitos que representaban togas, pandectas, jueces, abogados, tinteros, plumas y otros artefactos. En suma, un pequeo volumen muy parecido a los de Pitigrilli o de Trilussa, de tal forma que, cualquiera que lo hubiese visto o hubiese probado a hojearlo, habra seguramente pensado que se tratara de un pamphlet bastante gracioso y sin ninguna pretensin cientfica. El pequeo volumen, con el mismo editor, tuvo un (largo) prefacio en 1938, en ocasin de la segunda edicin, ligeramente aumentada respecto a la primera (pp. 173), y vio ms que doblada sus dimensiones en 1955, en la tercera edicin (pp. 406), cuando tuvo un segundo prefacio. La cuarta edicin sali pstuma en 1959. En la edicin hoy reeditada por la casa editorial Ponte alle Grazie, que es la de 1959, el libro (que en el interim ha perdido la dedicatoria, que tena una protectora importancia) est precedido por la introduccin de Barile y de los prefacios de Calamandrei a la segunda y tercera edicin, pero me permito sugerir al lector partir desde el libro y leer la introduccin y los prefacios en el orden inverso y tras haber ledo el libro. Para ser ms claro, invito al lector a estar a los hechos (y a las fechas), que en el caso son el libro, teniendo presente que los pargrafos con el asterisco resalen a la tercera edicin: as podr entender mejor no slo el libro, sino tambin los prefacios. Por otro lado, al leer el libro, es oportuno no comenzar como se suele hacer, desde la primera pgina, sino desde el frontispicio externo, vale decir desde la cartula, en donde, impreso con caracteres desiguales, destaca un ttulo de lo ms sorprendente, Elogio de los jueces escrito por un abogado, frente al cual es oportuno reflexionar. En verdad, quien tenga una pizca de experiencia de las cosas de este mundo (y, sobre todo, de las de los palacios de justicia) no puede no quedar perplejo por la idea de un abogado que elogia a los jueces. Es posible? Es posible que exista un abogado que escribe un entero libro para elogiar a los jueces? Entendera el elogio de los jueces tout court, pero no aquello de escrito por un abogado, por cuanto es consabido que los tradicionales crticos de los jueces son justamente los abogados, los cuales en especial cuando pierden, no tienen propiamente comentarios elogiosos y encomisticos en relacin a los jueces. Por ello, es como si el ttulo fuera: elogio de los santos escrito por un diablo! Es posible? Parecera que s, pero, como confirmacin que no nos engaamos al advertir que en ese ttulo hay algo que no anda, est el hecho que sobre el mismo frontispicio,
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Dedicado al hijo Franco, estudiante inscrito en el primer ao de Derecho (N.d.T).

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arriba del ttulo, est el nombre del autor, el cual, lejos de ser un abogado, es nada menos que Piero Calamandrei, un hombre que a los diecisiete aos ya escriba fbulas para nios, y a la tierna edad de veintisis aos estaba ya en la ctedra, voluntario en la gran guerra, entre los primeros en entrar a Trento, luego profesor ordinario de procedimiento civil y ordenamiento judicial en la Real Universidad de Florencia, escritor fecundsimo, orador eloquentsmo, abogado de fama, autor de una entera biblioteca, con un activo de libros y artculos ya traducidos al espaol y al alemn, codirector de la Rivista di diritto processuale civile, fundador y director de Il Foro toscano, director de una autorizada coleccin de Studi di diritto processuale, en suma, una persona, que no puede no saber el no ser un normal abogado y que no puede no estar consciente de su propia descomunal excelencia: de todas formas, en cuanto hoy es posible saber de l mucho ms que en 1935, quien tuviese algunas dudas, no tendra sino que leer sus Lettere y su Diario para estar definitivamente seguro que Calamandrei no era ciertamente del tipo de personas que escribiese un libro sobre los jueces y sobre los abogados a modo de pasatiempo. El ttulo es tan reductivo como contrastante con el status del autor. Lo que significa que el frontispicio esconde una suerte de acertijo: el elogio es escrito por un abogado, pero el libro est escrito por un gran maestro. Por ello, surge espontnea la pregunta: cmo as el gran maestro no ha elogiado l a los jueces y ha delegado la tarea a un abogado? Surge as la sospecha que bajo ese ttulo se esconda la clave de lectura del libro, evidencindose que el frontispicio implica casi un tcito acuerdo entre el autor y el lector, tanto que se tiene la impresin que el primero guia el ojo al segundo y le diga: tu sabes bien que yo soy un gran ilustre profesor de procedimiento civil y no un abogado, pero aqu es necesario que yo teja el elogio de los jueces ms como abogado que como estudioso: lee el libro y entenders. Propondra, por ello, leer el libro preguntndonos no slo y no tanto (como parecera hacer entender el ttulo) cmo as un abogado haya advertido la necesidad de elogiar a los jueces, pero tambin y sobre todo (como parece decirnos el autor) cmo as un autorizado estudioso de procedimiento civil haya escrito ese libro. El primer captulo se intitula De la fe en los jueces primer requisito del abogado. Un ttulo, por lo tanto, se querr convenir, como para colegialas. Como consecuencia, el lector, si en 1935, cuando el libro estaba dedicado a Franco matricola di legge, poda pensar que el autor estuviese por dar (idealmente al hijo) uno de esos tediosos sermones que estaban de moda en los siglos pasados, hoy est llevado a deducir que el autor est por propinar uno de aquellos aburridos y obvios discursos que nos toca escuchar en las ceremonias oficiales, cuando abogados y jueces se profesan recprocamente estima y consideracin. La sospecha de ayer y la deduccin de hoy reciben inmediata confirmacin de la lectura del captulo, de la cual, es ms, se tiene la neta sensacin que el autor quiera justamente asegurarnos ser, digmoslo as, un puro de espritu, un hombre que, pese a todo, se obstina en creer en la justicia y en los jueces, aunque hay que decir que de tanto en vez se nota alguna frase fuera de sitio: no tengas miedo si el adversario es amigo personal del presidente (p.5) (oh, es que los presidentes tiene amigos personales entre los abogados?), no te preocupes si la parte adversaria ostenta protecciones irresistibles (nuevamente p.5) (oh, es que hay partes que pueden contar con protecciones irresistibles?). En compensacin, sin embargo, el captulo, que se abre con el manzoniano omnia munda mundis (p.4), se cierra (en la primera edicin) con un testimonio que desaparece cualquier eventual duda: Calamandrei nos asegura que su padre, poco antes de morir, tras cincuentids aos de profesin, le haba confiado que cuando he ganado una causa, ha sido porque mi

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cliente tena la razn; cuando la perd, ha sido porque tena la razn mi adversario (p.12 y ss.). Por lo tanto, es cierto que en casa Calamandrei la pureza de espritu y la ingenuidad (p.13) eran hereditarias, y como tales insuprimibles. El autor, por lo tanto, debe ser comprendido y perdonado: no es su culpa. Lstima que su padre haya muerto y que por ello no pueda confirmar (ni desmentir). Pasemos al segundo captulo. De la urbanidad (o bien de la discrecin) en los juicios. Es la prosecucin del primero, de una levedad formal y sustancial simplemente angelical. Sera interesante saber qu cosa pensase un intransigente como Lodovico Mortara (que en 1935 estaba an vivo): lo cierto es que el libro no fue siquiera sealado en su Giurisprudenza italiana. Es cierto tambin que el autor (que es siempre el Piero Calamandrei que sabemos) parece hacer lo posible y lo imposible para asegurarnos el vivir entre las nubes. Inclusive porque el libro contina hablando de otra cosa: hasta el momento, en efecto, no hay rastros de elogios para los jueces, sino solamente inmaculados consejos para los abogados. Entre un consejo y otro, sin embargo, se encuentran tambin aqu, como ya en el primer captulo, frases sorprendentes en relacin a los jueces: ellos merecen siempre toda la confianza de los abogados, pero hay que entenderlos, porque siendo hombres, tienen tambin uno que otro pequeo defecto. Y as riendo y bromeando, salen a flote los pequeos defectos y debilidades humanas de los jueces: el Estado sabe de encomendar a los jueces un poder mortfero, que mal empleado, puede convertir en justa la injusticia (p.10) (oh, es que los jueces hacen injusticias?); los jueces deberan buscar el ser siempre pacientes y gentiles (p. 44) (es que no lo son?) y en cambio nos miran con el ceo fruncido, con una mscara feroz, con una cara de piedra (pero quin lo hubiera dicho!); la probidad de los jueces no consiste solamente en no hacerse corromper, sino tambin, por ejemplo, en no hacer esperar por dos horas en el pasadizo a los abogados y a las partes, convocados para el inicio de una prueba testimonial (p. 42). Pero es verdad? Hay jueces que te hacen esperar dos horas? Y hay algunos que se hacen nada menos que corromper? El lector comienza a no saber qu pensar. El libro, en efecto, tiene siempre con mayor evidencia un contenido completamente opuesto al (aparentemente) anunciado por el ttulo, atendiendo a que el autor, an cuando no pierda ocasin para advertir a los abogados a amar a los jueces y a creer en la justicia de los tribunales, se cuida bien de tejer un elogio de los jueces: l, en realidad, los ataca, poniendo en evidencia, entre una ancdota y otra, sus lmites y sus pecados. De aqu la terrible duda: pero se da cuenta Calamandrei que est atacando a los jueces? Sabe Calamandrei que los comunes mortales no pueden hablar mal por escrito de los jueces? La respuesta viene del tercer captulo. Calamandrei preludia en latn, casi como para hacer entender que l no est diciendo para nada algo original, que ciertas cosas eran conocidas tambin en los tiempos de los romanos: Advocati nascuntur, iudices fiunt (p. 47). El antiguo brocardo es en realidad nuevo de paquete, tanto que el autor lo utiliza para abrir un discurso bastante moderno: el juez es un abogado moderado y purificado por la edad [...], es la vejez y el ascetismo del abogado (y los jueces jvenes?); el juez es lo que queda, cuando se han quitado al abogado todas aquellas virtudes exteriores por las que el vulgo lo admira (p.47), lo que significa que los jueces no tienen nada que el vulgo pueda admirar! Vaya elogio de los jueces! Pero no es el nico, ni el ms grande, pues Calamandrei, fuerte por los dos primeros protectores captulos y de su propia proclamada y ostentada ingenuidad, sabe ya el no correr ms el riesgo de ser malentendido y por ello no duda en abrir su propia alma al lector: El aforismo nemo iudex sine actore [...] explica que no por criticable pereza, sino por necesidad institucional de su funcin, el juez debe tener en

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el proceso una actitud esttica; la inercia es para el juez garanta de equilibrio, vale decir, de imparcialidad; por ello el juez debe estar sentado con la cabeza entre las manos, recogido e inmvil, y a fuerza de concentrarse puede simplemente convertirse en un durmiente (p. 48 y ss.)! Y ms an: no se alarmen los defensores si el juez, incluso el ms concienzudo, no parece escuchar con mucha atencin sus arengas (p.50); insensiblemente el juez, extendiendo a todos los abogados la desconfianza originada por los defectos de uno, se acostumbra a descuidar, si no inclusive a despreciar a los defensores y a considerarlos como males necesarios del proceso, que hay que tolerar con pasiva resignacin, llevada hasta al sopor (p.52); es verdad que los abogados proponen mil excepciones de procedimiento porque saben que, con tal de no estudiar profundamente el fondo de la causa, ciertos jueces estn dispuestos a estimar cualquier excepcin procesal (p.53); en el juez no cuenta la inteligencia [...], cuenta sobre todo la superioridad moral, la cual debe ser tanta que permita al juez perdonar al abogado el ser ms inteligente que l (!) (p. 55); el juez no tiene el deber de entender (p.55); respeto al juez no por lo que es, sino por aquello que debera ser (!) (p.57); he conocido algn magistrado tan ensimismado, tan convencido de su propia descomunal sabidura, como para despreciar a todos los abogados (p.57); grave pecado para el juez es la soberbia; pero quiz es una enfermedad profesional (p.59). Es intil a este punto, al menos con la finalidad de entender el libro, continuar leyendo. Pero quien quisiera hacerlo, se dara cuenta que ya Calamandrei es incontenible: se ha desencadenado y no tiene ninguna intencin de detenerse. La anecdtica es evidentemente su fuerte, pero, entre una ancdota y otra (todas verosmiles, pero no sabra si todas verdaderas), los flechazos y las estocadas contra los jueces son incontables: ms bien, en especial en la tercera edicin, que es el triple de la primera (y, sobre todo, de 1954, cuando el autor no tena ya nada que temer), derrochan. Lo mximo, al menos a mi parecer, se llega en la p. 203 (no por casualidad agregada en 1954), en donde Calamandrei nos cuenta la graciossima historia de un cierto juez de Amiens, que aconsejaba a las partes carentes de defensores el dirigirse por correo a un cierto abogado, que era muy bueno en la materia: el abogado era en realidad el mismo juez, que embolsaba los honorarios enviados por correo, teniendo, sin embargo, el cuidado, antes de estimar la demanda, en escribir concienzudamente una memoria, compulsando doctrina y jurisprudencia! El libro, por tanto, a pesar de las bellas, ingenuas y protectoras pginas iniciales y de las miles de genuflexiones dedicadas a los jueces, es una larga, severa y valiente requisitoria contra los jueces, y adems, al mismo tiempo, una decidida y afectuosa reinvindicacin de la primaca del hombre-abogado sobre el hombre-juez, una noble y apasionada defensa de la tan maltratada abogaca, de aquella abogaca que, si bien con todos sus lmites y las miserias del hombre-abogado, representa un insuprimible pilar de todo civilizado y libre consorcio humano. Si as es, es fcil, al menos a mi parecer, entender por qu Calamandrei ha escrito ese libro. Lo ha escrito para salir de alguna forma del impasse, para reaccionar contra los lugares comunes que desde hace siglos le atribuyen todas las culpas de las injusticias y de los males de la justicia a los abogados, para hacer hablar tambin a los abogados, para atacar, de una vez, tambin a los jueces, que son, desde siempre, y en especial para los abogados, intocables e inatacables. En particular, Calamandrei, no cuestiona ninguna de las miles culpas que son atribuidas tradicionalmente a los abogados, sino que invita a entender que tras un abogado hay un cliente que la ms de las veces es una tragedia o, como l ama decir, una calamidad (la ms grave calamidad que puede pasarle a un abogado es tener

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como cliente a un magistrado: p. 60), una calamidad que, sin razn o con, quiere justicia: por lo cual dice que ya es tiempo de acabar de tomrsela siempre con los abogados y tener presente que tambin los jueces, si no fuera por ms que por ser hombres, tienen sus culpas. Se dir: pero entonces, cmo as el libro tiene ese ttulo? La respuesta es ms fcil de entender que de explicar, inclusive porque el ttulo, mirndolo bien, era y es demasiado paradjico para ser cierto. Cierto es que, algn juez, acaso porque demasiado gentil, lo tom tan en serio como para sentirse obligado a corresponder con el elogio de los abogados escrito por un juez, pero espero se convendr que, una vez ledo, no se pueden tener dudas sobre la ratio del ttulo. Asimismo, si el ttulo hubiese sido otro, el Elogio no habra sido aquella obra maestra que es y su autor (en especial en 1935) habra probablemente tenido algn problema: para m, en efecto, la extraordinaria grandeza del Calamandrei del Elogio est justamente en el cmo afront el escabrossimo argumento y en el haber salido indemne. No creo por ello poder compartir lo que afirma Paolo Barile en la con todo meritoria introduccin, que el libro ofrezca al lector gusto y diversin, una serie de ancdotas y de consideraciones llenas de humor, un cuadro vivaz y lleno de realismo, iluminado por una eleccin anecdtica profesional y por una rica cosecha de preciosas reglillas sobre la difcil convivencia entre las dos bancas de la audiencia. A mi me parece, en cambio, que el libro sea una valiente catilinaria, una extraordinaria invectiva escrita en la nica forma en que poda ser escrita contra aquellos intocables que son los jueces (y en defensa de los maltratadsmos abogados). Ciertamente, el discurso est hecho (pero no siempre) con la sonrisa en los labios y con una cierta candidez, alternando loas y censuras, encomios y reprimendas, reverencias y mofas, pero las loas, los encomios y las reverencias son con palmaria evidencia el precio que el autor est constreido a pagar para infligir las censuras, las reprimendas y las mofas, pues de otra forma su cancelacin del registro estara por descontada: si Calamandrei hubiera omitido los dos captulos iniciales y hubiera intitulado al libro De los vicios y de los defectos de los jueces, el libro no habra dicho nada de ms y nada de menos de aquello que dice, pero su autor, muy probablemente (para no decir ciertamente), habra tenido que cerrar su estudio de abogado. Ledo y entendido el libro, podemos ahora leer los prefacios, que en cierto sentido son, en especial el de 1938, ms importantes que el libro. Ellos, en efecto, si ledos en orden cronolgico y despus del libro, confirman que el libro, como se haba entendido inmediatamente, est todo en el ttulo y que en 1935-38 Calamandrei saba muy bien qu juego peligroso estaba jugando. El primer prefacio, el de 1938, es largo diecisis pginas y se abre con una suave (pero decidida) defensa del ttulo de las crticas que se haban hecho en el interim (inclusive por Mariano DAmelio, en la poca primer presidente de la Casacin, que lo haba encontrado bastante subjetivo). El autor jura y perjura que sus intenciones eran puras (p. XXI) y garantiza que no haba querido criticar a los jueces, ni mucho menos atacarlos, sino solamente sonrer sin ofender y con indulgencia sobre las debilidades humanas (p. XXII). No solamente, sino que precis que aquello de escrito por un abogado no era lo mximo de la irreverencia, sino que serva para hacer entender que el elogio, en la medida en la cual provena de una de aquellas personas que conocen bien a los jueces, era justamente sincero y autntico: En suma, con ese agregado [!] al ttulo, el autor ha querido discretamente asegurar al lector, as: Yo digo bien de los jueces, inclusive siendo abogado: por lo tanto, si lo digo yo, lo puedes creer! (p. XXIII). Si luego el libro, lejos de decir bien de los jueces, deca todo el mal posible, es otro discurso.

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Me permitira deducir que en 1935 el Elogio debi levantar no pocas perplejidades entre las togas de armio, tanto como para inducir al autor no slo a insistir con una segunda edicin, sino tambin para escribir un prefacio de diecisis pginas, para explicar bien cun cndidas fuesen sus (indemostrables) intenciones. Yo no s si entre 1935 y 1938 Calamandrei hubiese ledo el delicioso tratado de Torquato Accetto, Della dissimulazione onesta, que Benedetto Croce haba reeditado algn ao antes, pero lo cierto es que l se comport justo como le habra sugerido ese fino pensador pulo-napolitano del Seiscientos: neg resueltamente el efectivo significado del libro, no concedi nada sobre sus reales intenciones y se prodig en miles nuevas reverencias hacia los jueces. Todo sin retirar una coma y siempre con la mayor levedad, pues el tono slo se hizo spero cuando replic a la resea de Carnelutti (que naturalmente se haba apurado en decir que en ese libro no haba ningn elogio para los jueces: Rivista di diritto processuale civile, 1935, I, 199) (p. XXXIV): pero se sabe que las relaciones entre Calamandrei y Carnelutti no eran de las ms afectuosas, y adems, sobre todo, porque Carnelutti no era un magistrado. El segundo prefacio, de 1954, es mucho ms breve que el otro, pero se puede entender, pues ya el abogado haba devenido uno de los padres de la Constitucin republicana y por ello ya no tena que preocuparse en asegurar al lector (y a los jueces) la pureza de sus intenciones. Pese a ello como confirmacin que el problema era siempre el mismo, el exordio est tambin dedicado al ttulo. Tras el proceso de Verona y de los jueces de Sal, continuar a elogiar a los jueces poda ser de psimo gusto, pero Calamandrei corta por lo sano: aquellos no eran jueces. Jueces, en cambio, eran (slo) algunos valientes e ntegros jueces toscanos, cados en manos nazistas: y a ellos les dedica, con nobles y conmovedoras pginas, el libro. En el cual inserta muchas pginas nuevas, que son an ms severas y mordaces que las viejas. Siempre, naturalmente, escritas por un abogado y destinadas a elogiar a los jueces. Calamandrei, por lo tanto, a los cuarentisis aos y en pleno fascismo fue capaz de atacar a los jueces en un entero libro y sin que nada le pasara. Ms bien, por lo que parece, an cuando el libro encontr muchos compradores, nadie advirti, ni entonces ni posteriormente, el verdadero significado de las pginas que l os escribir. Sin embargo, el libro era y es tan claro que ms claro no puede ser. Por ello, cmo es posible que nadie hubiese y haya entendido? Todos distrados por el ttulo y por la hereditaria ingenuidad del autor? O, todos entendieron y nadie quiso comentar? Es difcil responder a estas preguntas. Lo cierto es que el libro es lo que es. Por ello es imposible no entender. De tal forma que, especialmente hoy, poco favor se hace a Calamandrei si no es dicho apertis verbis, siendo evidente que ese libro suyo representa una obra maestra justo porque, al restablecer el equilibrio y el contradictorio entre abogados y jueces, nos ensea cmo se ataca a los intocables y cmo se usa esa delicadsima arma que es el disimulo. Lo cierto es que l, haya o no ledo el Della dissimulazione onesta de Torquato Accetto, deba saber bien que en ciertos momentos y en ciertas situaciones la nica arma para oponerse a los potentes es, como deca, Accetto, el disimulo. El que, sin embargo, para ser valorado, debe ser honesto y, para resultar eficaz, debe ser usado, como segua advirtiendo Accetto, con el mayor cuidado: el atacado y los espectadores deben entender, pero no deben poder chistar. El disimulo honesto, en efecto, presupone no slo, como adverta Croce, el amor por la verdad y la nobleza de los fines, sino tambin, dira yo, nervios de acero e ideas clarsimas sobre la situacin objetiva y sobre las propias fuerzas y de los dems, y adems, sobre todo, poseer slidos argumentos para declararse siempre puros, la capacidad de contentarse con vencer en los hechos y de renunciar a los

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laureles, y la certeza que todos preferirn silenciar y que nadie osar protestar. En suma, el disimulo honesto est reservado a los grandes, pues si se yerra, es el fin. Se puede deducir que el hecho que el mismo Calamandrei, tras haber escrito ese libro, sigui fungiendo como abogado, demuestra cun grande l haya sido: como estudioso, como abogado, como literato, como hombre. El Elogio, en efecto, lejos de ser el divertissement de un intelectual o una recopilacin de ingenuos gracejos y de ancdotas ms o menos graciosas, y lejos del decir bien de los jueces es una filpica contra los jueces, la ms grande filpica jams escrita contra los jueces de ayer, de hoy y de maana. Es este, a mi parecer, el indito Calamandrei que el conocidsimo Elogio nos revela. Y es por esto que ese libro an hoy es, y siempre ser, muy actual: los libros de procedimiento estn destinados a ser superados; aquellos de poltica (del derecho) y de moral (judicial), no. Al menos y especialmente cuando dicen, como el Elogio, la verdad.

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1. El 31 de mayo pasado, a la bella edad de ciento un aos, se apag serenamente, en su casa de la Maglianella, en las puertas de Roma, la seora Beatrice Chiovenda Canestro, hija de Giuseppe Chiovenda. Las revistas jurdicas no suelen recordar el fallecimiento de los hijos o, ms en general, de los familiares de los grandes juristas del pasado. Creo, sin embargo, que la excepcin para la seora Chiovenda est ms que justificada, pero no, como quiz se podra pensar, en homenaje al padre, que no tiene necesidad de tales manifestaciones de estima, sino ms bien por mritos propios, y precisamente porque en los ltimos aos del siglo pasado, que ha sido enteramente su siglo, la seora ha sido indudablemente uno de los protagonistas de nuestra pequea historia: hacen buena prueba no slo su decisiva contribucin a la solucin del acertijo del apostolado chiovendiano, misteriosamente desaparecido e luego reaparecido en la Relazione al re sobre el c.p.c. (v. en Foro italiano, 2001, V, c. 109), sino tambin los no pocos libros y artculos jurdicos en los cuales se le ha mencionado. Por ello, es justo recordarla aqu. 2. Conoc a la seora Beatrice en 1990. Y estoy ms que convencido que a hacrmela conocer debe haber sido el destino, que naturalmente no existe, pero que en ese perodo se entremezcl muchas veces en mis cosas. En ocasin de la toga de oro otorgada por sus cincuenta aos de profesin a un abogado bars, Arcangelo Maione, que en juventud haba estudiado en Roma y haba sido alumno de Chiovenda, haba escrito para Realt forense, el peridico del sindicato forense de Bari, un pequeo artculo en el cual haba mencionado las relaciones entre Chiovenda y el fascismo (v. mi Avvocatura e lo studente Maione, ahora en mi Avvocatura e diritto alla difesa, Napoli, 1999, p. 377 y ss.). Una copia del diario termin en Verbania y un abogado de ese foro, Pietro Chiovenda, hijo del hermano de Giuseppe, le seal mi artculo a su prima Beatrice. La seora Beatrice, como supe luego, se dirigi a su referente en el mundo del derecho, Virgilio Andrioli, grande y encariadsimo discpulo del padre, y le pregunt quien era Franco Cipriani. Es un muchacho serio, sentenci Andrioli y, sobre la base de aquella aseveracin, la seora, en mayo de 1990, me escribi para decirme que haba ledo mi artculo y que le sera grato conocerme. Vale decir: mientras yo estaba tentando de reconstruir los misteriosos y fascinantes acontecimientos que tuvieron como protagonistas a los patres de la procedura civile italiana, la hija de Giuseppe Chiovenda, que obviamente deba conocer muy bien no pocos detalles de esos acontecimientos, pero que yo, en verdad, ni sospechaba que estuviera an viva, vino hacia m! Increble. En los aos sucesivos, la seora Beatrice, que precedentemente no se haba nunca contactado con quien se haba ocupado del padre, se pregunt varias veces cmo as quiso conocerme. Me deca que, probablemente, a despertar su curiosidad haba sido mi forma de escribir; y me preguntaba: usted cmo lo explica? Para quien, como yo, no cree en el destino, era y es difcil responder. Pero, sea cual fuere la respuesta exacta, creo que desde ese mayo la seora Beatrice me permiti vagar con ella en el dulce mar de sus recuerdos, permitindome reconstruir como nunca lo habra esperado tantos episodios de nuestra historia. No slo, sino que, algn tiempo despus, cuando fui injustamente atacado, la seora, en compensacin, me don tambin su afectuosa amistad. Que ha sido uno de los dones ms queridos que la vida me haya reservado.

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En Foro italiano, 2002, V, c. 195 y ss.

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3. Beatrice Chiovenda Canestro (o, como ella prefera decir quedando fiel a la regla ante reforma del derecho de familia, Beatrice Canestro Chiovenda) ha sido indudablemente una gran mujer, mucho ms grande de cuanto pueda pensar quien no la haya conocido personalmente. De ella he escrito muchas veces, tanto que ahora tengo muy poco que agregar. Por lo dems, el ltimo ensayo en el cual tuve manera de hablar de ella, aqul sobre el centenario de la prolusin del padre en Parma, sali en estas columnas justamente pocas semanas antes que nos dejara (en Foro italiano, 2002, V, c. 129 y ss.). Se lo haba enviado antes de publicarlo y me haba aconsejado cambiar una palabra, un adverbio: haba escrito innoblemente, me sugiri injustamente. Acog gustoso su consejo. Nacida en Roma el 17 de marzo de 1901, perteneci a la generacin de los italianos que se encontraron viviendo los acontecimientos, a veces exaltantes, pero generalmente dramticos, que se produjeron entre 1914-15 y 1945-46, o sea la primera y la segunda guerra mundial, la subida y cada del fascismo, el imperio, el oro de la patria, la guerra civil, la depuracin, el referndum institucional, etc. En suma, una generacin para la cual ser italiano no significaba solamente hinchar por el equipo nacional de ftbol. De aqu, en la seora Beatrice, el constante recuerdo de aquellos advenimientos y un altsimo sentido de la italianidad. De joven, haba sido la primera mujer en escalar el monte Rosa y una de las primeras mujeres que condujo un automvil: la gente se persignaba y se refugiaba en las veredas.... Se gradu en letras con Adolfo Venturi, su gran y amadsimo maestro, que la inici en el estudio de la historia del arte. Sigui tambin las lecciones de Ernesto Buonaiuti, para quien conserv siempre una gran admiracin. Se cas el 11 de febrero de 1929, el da del concordato, con el doctor Carlo Canestro, un empresario genovs, del cual tuvo su nico hijo, Antonio. El suyo fue el ltimo matrimonio celebrado con el viejo rito en Roma; a celebrarlo fue, en Campidoglio, Vittorio Scialoja. En 1937, el ao ms triste de su vida, perdi primero al esposo y luego, tras pocos meses, al padre. Para tratar de dar un nuevo sentido a su existencia, se dedic a la historia del arte, obteniendo grandes resultados con las investigaciones sobre Giovan Battista Gaulli (ms conocido como el Baciccio, que ella, sin embargo, prefera llamar, a la genovesa, Baciccia, sobre el cual escribi muchos ensayos, el ltimo en 1999 en ocasin de la gran muestra realizada en Ariccia) y sobre Guglielmo di Volpiano, el abate del ao mil que individualiz en la figura esculpida en el plpito de la isla de San Giulio en el lago de Orta, al cual dedic un libro (v. B. CANESTRO CHIOVENDA, Lambone dellisola di San Giulio, Del Turco, Roma, 1955, p. 177 + 85 tablas fuera de texto). Se cuid, sin embargo, siempre mucho de aspirar reconocimientos acadmicos, tanto que los profesores de historia del arte, como ella amaba recordar, la llamaban la seora que se divierte, se divirti hasta el ltimo. Conoca perfectamente el francs y el ingls, estuvo entre de los fundadores del premio Strega y form parte del relativo jurado hasta el final. Se ocupaba de mil cosas y tena un refinado sentido del humor. Por tanto estoy convencido de que habra merecido ser conocida por el gran pblico, al cual le habra seguramente gustado. En efecto, hablar con ella era tan interesante, como placentero, en particular porque se poda tener un significativo testimonio sobre los mximos protagonistas de la primera mitad del novecientos: el rey y la reina (Curtatone e Montanara), Humberto de Saboya (era bellsimo), Mara Jos (nunca fue amada por los italianos), Amadeo de Aosta (era alto casi dos metros y era tambin duque de Apulia), Giolitti (con el cual los Chiovenda eran ntimos), los Scialoja, Mussolini (era un gran orador; en plaza Venezia la gente enloqueca por l), Balbo (que haba entusiasmado a todo el mundo con sus grandiosos vuelos transocenicos), Bottai (que haba conocido en el tren a Terminillo), etc. En el trato, luego, era simpatiqusima y simplemente perfecta: siempre

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gentil y cordial, nunca le escuch decir una palabra equivocada. Adems, saba fotografiar a las personas, las entenda de inmediato y hablaba bien de todos, pero no por clculo, sino justamente porque vea en todos esencialmente el lado positivo. Que luego, reflexionando, es la virtud de los grandes. En efecto, haba con toda naturalidad construido alrededor suyo una corte o, mejor, dos pequeas cortes, una en la Maglianella, la otra en Premosello (el pequeo pueblo del valle de Ossola donde haba nacido el padre y que ahora se llama Premosello-Chiovenda), deleitando a todos con su gracia y su entusiasmo. 4. Con la seora Beatrice he obviamente hablado mucho de su padre, al cual era unidsima. En otro lugar he ya referido algunos flash de una cierta importancia para nosotros, pero quiz no es intil repetirlos aqu. Sobre Vittorio Scialoja: mi padre veneraba a Scialoja; Lessona: era amigo de mi padre; Carnelutti: no era amigo de mi padre; Calamandrei: mi padre lo encontraba divertido; Segni: era el discpulo predilecto de mi padre. Un argumento sobre el cual discutimos por mucho tiempo fue la ideologa del padre. En 1993-94 haba llegado a la conclusin de que Chiovenda tuviera las mismas ideas de Klein, pero la seora tena dificultad para considerar al padre como un autoritario. Conceda que el padre, por coherencia, poda haber sido tan ingenuo como para seguir luchando, incluso tras la derrota de Austria en la guerra 1915-18, para que Italia adoptara el proceso austraco, pero exclua que su padre tuviera las mismas ideas antiliberales de Klein. Sus perplejidades terminaron haciendo brecha en mi nimo, tanto que rele por la ensima vez las pginas del padre tratando de reconstruir con la mxima precisin su pensamiento sobre el punto. Y al final me convenc que probablemente tena razn ella: en efecto, el padre se haba batido por la oralidad, o sea esencialmente para asegurar que a juzgar fueran los mismos jueces que haban practicado las pruebas, no por el reforzamiento de los poderes del juez, que era lo que interesaba a Klein. Lo escrib en las notas 107 y 110 de mi ensayo sobre Klein. Una curiosidad de la cual no he tenido nunca manera de escribir, pero de la cual es quiz oportuno mencionar, es el no nombramiento de Chiovenda como senador. En ese tiempo el Senado era de nombramiento real. Casi todos los profesores de la Universidad de Roma eran senadores. Cmo as Chiovenda no lo era? La seora me dijo que el padre estuvo por tres veces a punto de ser nombrado senador, pero que su nombre fue siempre tachado por Mussolini. Consecuencias, yo creo, de la firma del manifiesto Croce (sobre el cual v. CIPRIANI, Giuseppe Chiovenda, il manifesto Croce e il fasismo, en Rivista di diritto civile, 1995, II, p. 121 y ss.). 5. Pero, obviamente, no se hablaba slo del padre. Aqu puede ser importante sealar lo que la seora Beatrice sola decir del maestro del padre, Vittorio Scialoja: despus de Caporetto, como ministro de la propaganda del gobierno Boselli, tuvo la velocidad de reflejos y el gran mrito de cambiar la proclama derrotista de Cadorna y de estimular a los italianos a la reconquista. Un argumento del cual me habl por largo tiempo fue el atentado de va Rasella. Para la seora, la humillante tragedia de la ocupacin nazista de Roma era an una herida abierta. Senta un profundo rencor por lo autores del atentado de va Rasella, que juzgaba intil. Al igual que otros romanos, estaba convencida de que los alemanes hubieran pegado unos avisos invitando a los autores a entregarse para evitar las represalias. Yo le objetaba que, habindose la represalia producido inmediatamente despus del atentado, no pudo haber tiempo para los avisos; y como confirmacin le haca notar que, si los avisos hubieran existido, alguien los hubiera fotografiado: viceversa, nunca se ha visto una fotografa. Pero el argumento no la convenca. Me recordaba, en cambio, que en las Fosas Ardeatinas haba sido masacrado el coronel Giuseppe Montezemolo, valiente jefe de los patriotas romanos.

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De los cuales patriotas form parte tambin ella, la seora Beatrice, que escondi en su casa de va Barbara Oriani una amiga juda, Giovanella Pisa Guidetti, y, despus del 8 de setiembre, a los hijos del coronel Nisco, comandante de una de las reparticiones encargadas de la defensa de Roma en puerta de San Pablo. De aqu sus severas palabras por el comportamiento de los italianos y sobre todo de las italianas frente a la llegada de los angloamericanos: al parecer de la seora, hubiera sido preferible una mayor compostura. Y creo que tuviera razn. Un sentimiento que la aterrorizaba era la envidia. Deca que es uno de los motores del mundo, el ms despreciable y el ms bajo, porque alberga en personas que deberan quererse y estar orgullosas de nuestros xitos, y que en cambio viven para hacernos el mal. Recordaba que Vittorio Scialoja llevaba una serie de cuernos y de amuletos en el chaleco para defenderse no slo de los maldicientes sino de los envidiosos. Sostena que los ms mezquinos son aquellos que envidian a los hijos o a los discpulos, y me daba el ejemplo de Victor Manuel III, que era bajsimo y que deba haber sido devorado por la envidia por el hijo que era bellsimo: el largo y absurdo rechazo de abdicar se explicaba, segn la seora, con el intento de impedir al hijo devenir rey. Y yo temo que tambin en esto haya tenido razn. Otro argumento en su agenda era, obviamente, la vejez. No la amaba ciertamente, pero no la admita: se esforzaba en tolerarla y convivirla. En 1996, cuando sali el De senectude de Bobbio, la seora, que en aquella poca tena noventicinco aos, sonri: Bobbio es de 1909, no tiene siquiera noventa aos y ya habla de vejez. Quin sabe qu dir cuando llegue a mi edad. Como fuera, mejor Bobbio que Cicern que escribi su De senectude ni ms ni menos que a los sesentids aos!.... Algn tiempo despus, sin embargo, cuando Rita Levi Montalcini asegur que, si se tiene el cuidado de tener la mente en entrenamiento, la vejez es muy bella, la seora, que estaba entrenadsima, sacudi desconsoladamente la cabeza: es el Nobel que hace decir estos absurdos. En fin, la muerte. Aunque la espera haya sido larga, y en algunos momentos, extenuante, la esper con serenidad. Se preguntaba dnde habra sido ms justo encontrarla, si en la Maglianella o en Premosello, en donde haba muerto el padre, entre sus amadsimas montaas. Y deca tener la curiosidad de saber qu cosa ocurrira despus y que cosa existira por el otro lado. En los ltimos tiempos, desde que ya no poda trabajar y, sobre todo, desde que haba cumplido los cien aos, estaba cansada: cansada de esperar. Ahora, lamentablemente para quien la quera, la espera ha terminado.

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FRANCO CIPRIANI ..................................................................................................................................... 1 Primera parte .................................................................................................................................................. 3 Contra el cpc de 1940 y su ideologia.............................................................................................................. 3

EN LOS ORGENES DEL CODICE DI PROCEDURA CIVILE ...........................................................4 EL PROCESO CIVIL EN ITALIA DESDE EL CDIGO NAPOLENICO HASTA 1942............24 EN EL CENTENARIO DEL REGLAMENTO DE KLEIN (EL PROCESO CIVIL ENTRE LIBERTAD Y AUTORIDAD) ................................................................................................................39 PIERO CALAMANDREI, LA RELAZIONE AL RE Y EL APOSTOLADO DE CHIOVENDA .59 LA REBELIN DE LOS ABOGADOS AL C.P.C. DE 1942 Y EL SILENCIO DE CONSEJO NACIONAL FORENSE ..........................................................................................................................72 LOS ABOGADOS ITALIANOS Y LA EXPERIENCIA FALLIDA (EL CODIGO PROCESAL CIVIL DE 1942)........................................................................................................................................91 LA CONTRIBUCIN DE LOS PROCESALISTAS A LA LEGISLACIN ITALIANA (19461996) ........................................................................................................................................................104 EL PROCESO CIVIL ITALIANO ENTRE REVISIONISTAS Y NEGACIONISTAS..................109 EL PROCESO CIVIL ITALIANO ENTRE EFICIENCIA Y GARANTAS...................................117
SEGUNDA PARTE ................................................................................................................................... 130 CONTRA EL JUEZ INSTRUCTOR ......................................................................................................... 130

AUTORITARISMO Y GARANTISMO EN EL PROCESO CIVIL (A PROPSITO DEL ART. 187, 3 PRRAFO, C.P.C.)....................................................................................................................131 FRANCESCO CARNELUTTI ENTRE EL JUEZ DELEGADO Y EL JUEZ INSTRUCTOR .....158 JUEZ COLEGIADO Y PRUEBAS PRACTICADAS POR EL JUEZ DELEGADO ......................165 REMISIN AL COLEGIO Y SENTENCIA NO DEFINITIVA EN LOS PROCESOS DE SEPARACIN Y DE DIVORCIO() ......................................................................................................175 SOBRE EL PRONUNCIAMIENTO DE LA SEPARACIN CON SENTENCIA NO DEFINITIVA ..................................................................................................................................................................185 EN MEMORIA DE LA AUDIENCIA COLEGIADA ........................................................................187 PUBLICIDAD DE LOS JUICIOS, DERECHO DE EMISIN Y AUDIENCIA COLEGIADA DE EMISIN ................................................................................................................................................197 EL JUEZ INSTRUCTOR Y LA COMPETENCIA PARA RESOLVER EX ART. 156, 6 PRRAFO, C.C......................................................................................................................................202
Tercera parte .............................................................................................................................................. 211 Contra institutos inutiles............................................................................................................................. 211

LA AGONA DEL MINISTERIO PBLICO EN EL PROCESO CIVIL........................................212 PROCEDIMIENTO CAUTELAR, REGULACIN DE JURISDICCIN Y REFORMA DEL PROCESO CIVIL ..................................................................................................................................223 EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS SOCIETARIOS.........................................................229
Cuarta parte ................................................................................................................................................ 249 Por las impugnaciones................................................................................................................................ 249

LAS IMPUGNACIONES EN EL PENSAMIENTO DE LODOVICO MORTARA........................250

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FINALMENTE IMPUGNABLES LAS SUSPENSIONES EX ART. 295 C.P.C. .............................259 LA IMPUGNACIN DE LAS RESOLUCIONES DE INSTRUCCIN PREVENTIVA...............264 SOBRE LA ABROGACIN DE LA RECLAMACIN AL COLEGIO..........................................271 SENTENCIAS NO DEFINITIVAS Y DERECHO DE IMPUGNAR (A PROPSITO DEL ART. 827 C.P.C.) ..............................................................................................................................................282 CASACIN Y REVOCACIN EN EL SISTEMA DE LAS IMPUGNACIONES..........................299
PARTE QUINTA....................................................................................................................................... 312 POR LOS PATRES .................................................................................................................................... 312

GIUSEPPE PISANELLI Y EL PROCESO CIVIL.............................................................................313 RECORDANDO A LUIGI MATTIROLO ..........................................................................................320 ACTUALIDAD DE LODOVICO MORTARA ...................................................................................322 LAS PERIPECIAS DE CARLO LESSONA ENTRE MORTARA, CHIOVENDA Y CALAMANDREI ...................................................................................................................................336 GIUSEPPE CHIOVENDA EN PARMA (de la procedura civile al diritto processuale) mayo 1900-diciembre 1902...............................................................................................................................363 VITTORIO SCIALOJA Y LA MAYSCULA REVERENCIAL DE GIUSEPPE CHIOVENDA 379 GIUSEPPE CHIOVENDA, EL MANIFESTO CROCE Y EL FASCISMO ..................................392 GIUSEPPE CHIOVENDA ENTRE SALVATORE SATTA Y VIRGILIO ANDRIOLI ................395 COMO SE ATACA A LOS INTOCABLES ........................................................................................403 BEATRICE CHIOVENDA CANESTRO ............................................................................................411