Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Queremos recordar que en los últimos años del período franquista, la obra del
catedrático de Filosofía del Derecho, Elías Díaz - "Estado de Derecho y sociedad
democrática"-, de amplia divulgación en ámbitos políticos y universitarios, apuntaba
una interpretación evolutiva del Estado democrático de Derecho. Para el citado autor,
éste representaría "la superación real del Estado social de Derecho por el socialismo
democrático", "la fórmula institucional en que puede llegar a concretarse el proceso de
convergencia en que pueden ir concurriendo las concepciones actuales de democracia y
socialismo" (p. 133 de la 7ªed.). De hecho, en los debates constituyentes se hizo alguna
mención expresa (así en la intervención del diputado Sr. Cisneros, si bien para desechar
esta interpretación, Trabajos Parlamenarios, I, p. 752), y a él se refiere uno de los
primeros comentaristas de la Constitución, protagonista también del debate
constituyente (lo hace Oscar Alzaga para refutar esa interpretación en sus "Comentarios
a la CE de 1978", p. 80-81 de la 1ª ed.).
Lo cierto es que un cuarto de siglo después de aprobarse la Constitución apenas ha tenido
repercusión. Ni siquiera los diferentes Gobiernos inspirados en el socialismo democrático han
recurrido en ningún momento a esa interpretación. Por el contrario, la doctrina mayoritaria y la
jurisprudencia constitucional han puesto de relieve que estas cláusulas, como sucede con los valores
superiores proclamados en este mismo apartado, son supraprincipios jurídicos, conforme a los
cuales debe interpretarse todo el ordenamiento jurídico; los posibles conflictos que puedan surgir
deben salvarse asegurando la coexistencia simultánea y el equilibrio entre ellos, de manera que la
prevalencia de uno no sea a costa de eliminar por completo la aplicación de los otros; esto es, que
"en mayor o menor medida, todos ellos estén presentes en la interpretación de cada norma"(JA
Santamaría, en Fundamentos de Derecho Administrativo, p. 192).
III.- La libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político como valores superiores del
ordenamiento jurídico.
A) Como decíamos en el apartado anterior, la utilización por los regímenes políticos totalitarios en
el periodo de entreguerras del siglo XX de una interpretación puramente formal de los principios
del Estado de Derecho llevó después de la Segunda Guerra Mundial, especialmente en Alemania, a
propugnar su complemento con criterios materiales y valores que debían guiar la actividad de los
poderes públicos. Por eso resulta difícil encontrar precedentes de la declaración del segundo inciso
del art. 1.1 de nuestra Ley Fundamental en nuestro constitucionalismo histórico, salvo la
referencia de la Constitución de 1931, que recogíamos en el apartado anterior, en el sentido de que
"la República se organiza en régimen de libertad y justicia" (art. 1).
B) Sin embargo, tampoco el constitucionalismo comparado recoge una fórmula análoga. La Ley
Fundamental de Bonn, en su art. 1, declara que "la dignidad del hombre es sagrada y su respeto y
protección constituyen un deber de todas las autoridades del Estado". El art. 2 de la Constitución
francesa de 1958 señala que "la divisa de la República es: Libertad, Igualdad y Fraternidad".
Nuestra Ley Fundamental ha incorporado una formulación nueva que, por eso, ha dado lugar a
muy diversas interpretaciones.
C) En el debate constituyente se mantuvo el texto inicial propuesto por la Ponencia con una
pequeña corrección técnica. La Comisión Constitucional del Congreso suprimió la referencia al
"respeto al pluralismo político", por cuanto, acertadamente, entendió que dicho respeto es
igualmente aplicable a los demás valores.
Por lo demás, el debate en el Congreso se centró en si esta proclamación era redundante y debía
suprimirse (enmienda 587 del Sr. Rosón), o situarse en otro lugar (la enmienda 779 del grupo
mayoritario UCD proponía su colocación en el art. 9, y en igual sentido la 736 del Sr. Ortí Bordás)
o con otra redacción (la 2 del Sr. Carro sustituía valores por principios, la 453 del Sr. Morodo
proponía una fórmula más cercana a la Constitución de 1931, la 35 del Sr. Licinio de la Fuente que
se añadiese "el respeto a los derechos humanos", y la 691 del Sr. López Rodó que la igualdad
especificase que "ante la Ley").
En el debate del Pleno del Congreso, el Sr. Peces-Barba mantuvo que el término "justicia" era
obvio para el Grupo Socialista, pues es el contenido material de los demás valores, aun cuando no
se oponían a su inclusión.
En el Senado no difirió mucho la cosa. Así la propuesta de sustitución de valores por principios
(por menos retórico), del verbo propugnar por proclamar (porque no se trata tanto de defender
cuanto de declarar solemnemente) o de sustituir (por redundante) el pluralismo político por la paz
(enmienda 128 del Sr. Cela); o la sustitución de propugnar por realizar (por ser lo propio de la
actividad política) y la inadecuación del pluralismo como valor, por ser un principio de
organización política consagrado en otras partes del texto constitucional (enmienda 598 del Sr.
Ollero).
D) La consagración constitucional de determinados valores como superiores en nuestro
ordenamiento jurídico ha dado lugar a un amplio debate doctrinal, que parte del significado general
de los valores en el Derecho y se extiende al alcance concreto de cada uno de los cuatro valores
explícitamente recogidos. No es posible aquí ni siquiera recoger las muy variadas posiciones
doctrinales al respecto, que se desenvuelven desde el plano puramente filosófico hasta las que
examinan su operatividad positiva remitiéndonos sobre ello a la referencia bibliográfica.
Sinopsis artículo 3
A) Hasta la Constitución de 1931 no tuvo reconocimiento constitucional la lengua oficial del
Estado. El art 4 de ésta lo hace en términos bastante parecidos a los de la vigente
Constitución:
"El castellano es el idioma oficial de la República. Todo español tiene obligación de
saberlo y derecho de usarlo, sin perjuicio de los derechos que las leyes del Estado
reconozcan a las lenguas de las provincias o regiones. Salvo lo que se disponga en leyes
especiales, a nadie se le podrá exigir el conocimiento ni el uso de ninguna lengua
regional"
B) En el Derecho Comparado, encontramos algunos ejemplos de tratamiento constitucional de las
lenguas, generalmente cuando se hablan diferentes lenguas (en los demás casos no se entiende
necesaria esa declaración. De una parte encontramos algunos supuestos de reconocimiento de la
lengua oficial.: el alemán en Austria (art. 8) o el francés en Francia (art. 2). En Portugal, el Estado
tiene, entre sus misiones fundamentales, que "asegurar la enseñanza y la promoción permanentes,
defender el uso y fomentar la difusión internacional del idioma portugués" (art. 9 f)).
Por el contrario, en Bélgica, tras establecer en el artículo 4 la Constitución de 1994 cuatro
regiones lingüísticas - la francesa, la neerlandesa, la bilingüe de Bruselas y la alemana- , señala que
"Será facultativo el empleo de las lenguas usadas en Bélgica, que no podrá ser regulado sino
mediante ley, y solamente para actos de la autoridad y para los asuntos judiciales" (art. 30).
Finalmente, hay también cláusulas de protección a las minorías lingüísticas en Austria (art. 8
citado), Italia (art. 6) y Suecia (art. 2).
C) El Anteproyecto Constitucional incluía el texto finalmente aprobado con una salvedad, que no
calificaba el castellano como lengua española (simplemente decía que era la lengua oficial del
Estado). La inclusión de esa calificación fue realizada al final de la tramitación por la Comisión
Mixta, como transacción, frente al texto aprobado por el Senado, que incorporaba parcialmente una
enmienda (la 130) del Senador Cela, que iniciaba el apartado indicando que "el castellano o español
es la lengua oficial del Estado...". A juicio del citado académico, castellano y español eran adjetivos
que, referidos a la lengua, son sinónimos. La Comisión primero y después el Pleno del Senado (por
175 votos a favor, 23 en contra y 2 abstenciones), aprobaron esa redacción, después modificada por
la Comisión Mixta.
Además de la citada cuestión terminológica, los debates se centraron en la obligatoriedad del
conocimiento de las lenguas. Los grupos nacionalistas discutieron particularmente esta cuestión. La
Minoría Catalana del Congreso, por medio del Sr. Trías Fargas defendió una enmienda (la 105) en
que, además de establecer que todas las lenguas nacionales serán oficiales en sus respectivos
territorios, indica que el castellano será la lengua oficial de los órganos del Estado, sin perjuicio de
que los Estatutos puedan establecer el carácter oficial exclusivo, en un territorio autónomo, de una
lengua distinta del castellano; y, en la 106 establecía el deber de conocer estas otras lenguas en los
territorios respectivos. La enmienda fue apoyada por los demás grupos nacionalistas, así como los
diputados del PSC (Sr. Martín Toval) y del PSUC (Sr. Solé Tura). El Sr. Martín Toval sostuvo que
no se trataba tanto de imponer una obligación a los ciudadanos cuanto de obligar a los poderes
públicos para que establezcan la enseñanza obligatoria de estas lenguas. El Grupo del PNV se limitó
a solicitar la supresión del deber de conocer ninguna de las lenguas. Todas estas enmiendas fueron
rechazadas por la Comisión y después por el Pleno del Congreso, (el dictamen se aprobó por 278
votos a favor, 20 en contra y 13 abstenciones).
D) Los Estatutos de Autonomía han establecido las siguientes lenguas oficiales en sus respectivos
territorios:
-El euskera o vascuence, en el País Vasco (art. 6.1 EAPV), y en las zonas
vascoparlantes de Navarra, conforme se regule en una Ley foral (art. 9 LRARFN).
-El catalán en Cataluña (art. 3.1 EAC), y la lengua catalana propia de las Islas
Baleares en éstas (art. 3 EAIB).
-El gallego en Galicia (art. 5.1 EAG).
-El valenciano en la Comunidad Valenciana (art. 7.1 EACV).
En todos los estatutos citados se declaran oficiales junto al castellano y se reconoce el derecho a
usarlos. En ninguno se impone el deber de conocerlos.
Además, se establece una especial protección de las siguientes hablas:
-El habla aranesa en Cataluña (art. 3.4 EAC).
-El bable en Asturias (art. 4 EAAs).
-Las diversas modalidades lingüísticas de Aragón en ésta Comunidad (art. 7 EAAr).
E) Entre la legislación autonómica de desarrollo cabe reseñar:
-En el País Vasco, la Ley 10/1982, de normalización del uso del euskera.
-En Navarra, la Ley Foral 18/1986, de regulación del vascuence.
-En Cataluña, la Ley 1/1998, de política lingüística y la Ley 16/1990, del régimen
especial del Valle de Arán (que incluye la protección del aranés).
-En Galicia, la Ley 3/1983, de normalización lingüística y la Ley 5/1988, de uso de
la lengua oficial por las entidades locales.
-En la Comunidad Valenciana, la Ley 4/1983, de uso y enseñanza de la lengua
valenciana.
-En Asturias, la Ley 1/1998, de uso y promoción del bable-asturiano.
F) El aspecto más polémico en la aplicación de este precepto se refiere al alcance de las lenguas
cooficiales en los territorios de las Comunidades Autónomas. Nos limitaremos, a continuación a
mostrar las principales líneas de la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia:
-"Es oficial una lengua, independientemente de su realidad y peso como fenómeno
social, cuando es reconocida por los poderes públicos como medio normal de
comunicación en y entre ellos y en su relación con los sujetos privados" (SSTC 82/1986
y 46/1991).
-"El castellano es medio de comunicación normal de los poderes públicos y ante
ellos en el conjunto del Estado español" (SSTC 82/1986 y 46/1991).
-"Sólo del castellano se establece constitucionalmente un deber individualizado de
conocimiento, y con él la presunción de que todos los españoles lo conocen" (SSTC
82/86 y 84/86).
-"El deber de los españoles de conocer el castellano hace suponer que ese
conocimiento existe en la realidad, pero tal presunción puede quedar desvirtuada cuando
el detenido o preso alega verosímilmente su ignorancia o conocimiento insuficiente o
esta circunstancia se pone de manifiesto en el transcurso de las actuaciones policiales.
Consecuencia de lo expuesto es que el derecho de toda persona, extranjera o española,
que desconozca el castellano, a usar intérprete en sus declaraciones ante la policía,
deriva, como se ha dicho, directamente de la Constitución y no exige para su ejercicio
una configuración legislativa, aunque esta pueda ser conveniente para su mayor eficacia
(STC 74/1987).
-"La cooficialidad de las demás lenguas españolas lo es con respecto a todos los
poderes públicos radicados en el territorio autonómico, sin exclusión de los órganos
dependientes de la Administración Central y de otras instituciones estatales en sentido
estricto". "En los territorios dotados de un estatuto de cooficialidad lingüística el uso de
los particulares de cualquier lengua oficial tiene efectivamente plena validez jurídica en
las relaciones que mantengan con cualquier poder público radicado en dicho territorio,
siendo el derecho de las personas al uso de una lengua oficial un derecho fundado en la
Constitución y el respectivo Estatuto de Autonomía" (SSTC 82/1986 y 123/1988).
-"No existe un deber constitucional de conocimiento de una lengua cooficial" (STC
84/1986).
-"La instauración por el art. 3.2 de la Constitución de la cooficialidad de las
respectivas lenguas españolas en determinadas Comunidades Autónomas tiene
consecuencias para todos los poderes públicos en dichas Comunidades, y en primer
término el derecho de los ciudadanos a usar cualquiera de las dos lenguas ante cualquier
administración en la Comunidad respectiva con plena eficacia jurídica" (STC 82/1986).
-"Nada se opone a que los poderes públicos prescriban, en el ámbito de sus
respectivas competencias, el conocimiento de ambas lenguas para acceder a
determinadas plazas de funcionario o que, en general, se considere como un mérito
entre otros el nivel de conocimiento de las mismas" (STC 82/86).
-"La exigencia del bilingüismo ha de llevarse a cabo con un criterio de racionalidad y
proporcionalidad, desde la perspectiva de lo dispuesto en los artículos 23.1, 139.1 y
149.1.1º de la Constitución" (STC 82/86).
-"El régimen de cooficialidad lingüística establecido por la Constitución y los
Estatutos de Autonomía presupone no sólo la coexistencia sino la convivencia de ambas
lenguas cooficiales" "Los poderes públicos deben garantizar, en sus respectivos ámbitos
de competencia el derecho de todos a no ser discriminados por el uso de una de lenguas
oficiales en la Comunidad Autónoma" (STC 337/1994).
-"Corresponde a los poderes públicos competentes, en atención a los objetivos de la
normalización lingüística y a los propios objetivos de la educación, organizar la
enseñanza que debe recibirse en una y otra lengua en relación con las distintas áreas de
conocimiento obligatorio en los diferentes niveles educativos para alcanzar un resultado
proporcionado con estas finalidades" (STC 337/1994).
Sinopsis artículo 5
La idea de capitalidad, como es conocido, hace referencia a la población donde se localizan las sedes de las
instituciones supremas de la comunidad política. Madrid es la capital del Reino de España desde que Felipe II fija la
Corte en esta ciudad en 1561, si bien, desde entonces, en algunos pequeños períodos, ha dejado de serlo. Así, Valladolid
fué la capital entre 1601 y 1606, Cádiz durante la Guerra de la Independencia y Valencia y Barcelona durante parte de la
Guerra Civil.
En cuanto al apelativo "villa" no deja de ser sorprendente su utilización tanto en la Constitución como en la vida
municipal y popular. Alfonso II concede la categoría de villa a esta población en 1123 y, poco despues, siguiendo el
esquema repoblador habitual en Castilla, Madrid se constituye en concejo y cabeza de una comunidad de villa y tierra.
Parece que la expresión "Villa de Madrid" fue del agrado de los madrileños y se ha mantenido mucho tiempo después
de que la ciudad haya dejado de ser villa. Ciertamente el caso no es único, ya que así se denominan también otras
ciudades que también dejaron de ser villas hace tiempo como la "Villa de Bilbao". En todo caso el apelativo se reforzó,
en el caso de Madrid, por escritores costumbristas, como señaló el senador Camilo José Cela en el debate constituyente.
Lo cierto es que, en 1978, Madrid tenía ya poco de villa y mucho de gran ciudad y centro de un área metropolitana
de considerable tamaño. El constituyente hubo de enfrentarse a esta realidad junto a otros dos aspectos también
cruciales: la capitalidad de un Estado cuya descentralización política era inminente y el encaje del territorio madrileño
en el proceso autonómico.
Precedentes y derecho comparado
La primera referencia constitucional explícita a la capital del Estado español se localiza en el artículo 5 de la
Constitución republicana de 1931 en el que se señalaba que "la capitalidad de la República se fija en Madrid". En
nuestras Constituciones históricas la capital está presente como algo sobrentendido. Así, como ejemplo de todas ellas, se
puede citar la de Cadiz, en cuyo artículo 104 se establece que "se juntarán las Cortes.... en la capital del Reino".
Algo similar ocurre en el derecho comparado. En unos casos se da por supuesto que la capital está donde está y no
se cree necesario mencionarlo en la Constitución, como ocurre con las constituciones francesa o italiana. En otros, por
el contrario no sólo se señala la ciudad sino que se mencionan las instituciones que deben tener su sede en la capital
como es el caso de la de Belgica de 1831 (art. 126). La constitucionalización de la capital del Estado es frecuente en los
esatdos compuestos: la citada Bélgica, Canadá (art. 16 de la constitutional act de 1867); Brasil (art. 18), etc.
Elaboración del precepto
El artículo figuraba en el anteproyecto consitutcional con el siguiente texto: "La capital de Estado es la villa de
Madrid. Podrán establecerse por ley, servicios centrales en otras localidades de España". La Ponencia, al redactar su
informe, acepta las enmiendas de supresión del segundo inciso presentadas por el Grupo de Unión de Centro
Democrático y por el Sr. Letamendía del Mixto. En su Informe quedó, pues, como "la capital del Estado es la villa de
Madrid" y así se mantuvo a lo largo del resto de su tramitación parlamentaria.
Los problemas que pendían sobre la realidad que reconocía este artículo eran, de un lado, la incertidumbre respecto
a la configuración en Comunidad Autónoma de lo que entonces era Castilla la Nueva, región de la que formaba parte la
provincia de Madrid y de otro, la conveniencia o no de que la ciudad se convirtiera en una especie de distrito federal. El
constituyente optó por no incorporar ninguna enmienda que prefigurara ninguna de las posibles opciones. Tal fue la
argumentacion utilizada para rechazar la enmienda del diputado Sr. Carro, defendida por el Sr. Fraga que pretendía
mencionar el estatuto de capitalidad añadiendo al argumento dicho la conveniencia de que tal estatuto se abordara por la
legislación ordinaria.
En otro orden de cosas, el senador Camilo José Cela formuló una enmienda por la que se pretendía retirar del
artículo la mención a "villa" para referirse a Madrid ya que, a su entender, era dudoso que lo fuera, debiéndose el
apelativo, como ha quedado dicho, a que así la solían llamar los escritores costumbristas. Tampoco fue aceptada esta
enmienda.
Desarrollo legislativo
A lo largo del proceso autonómico se producen algunos acontecimientos de relevancia para la provincia de Madrid y
para la ciudad capital del Estado. En octubre de 1978 se aprueba el Real Decreto-ley 32/1978 que establecía un régimen
preautonómico para la región castellano-manchega, constituida por las provincias que entonces formaban Castilla la
Nueva, excepto la de Madrid, más la de Albacete. La disposición adicional de este Decreto-ley contemplaba la
posibilidad de que la provincia de Madrid se incorporase "ulteriormente" a la región, previo acuerdo de la mayoría de
sus parlamentarios con la Junta de Comunidades de la región castellano-manchega. Dicho acuerdo nunca se llegó a
adoptar.
Como es sabido, la solución que finalmente se le dió a la provincia consistió en que Madrid se convirtiese en
Comunidad Autónoma uniprovincial, según los acuerdos autonómicos entre el Gobierno de la UCD y el PSOE de julio
de 1981. Como resultado de este acuerdo, las Cortes autorizaron que la provincia de Madrid se constituyera en
Comunidad Autónoma. Con base en el artículo 144.a de la Constitución, -es decir, por razones de interés nacional- la
Ley Orgánica 6/1982, de 7 de julio concedió dicha autorización.
El Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid se aprobó por la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero y,
por lo que se refiere al objeto de esta nota, en su artículo 5 se determina que "la capital de la Comunidad, sede de sus
instituciones, es la villa de Madrid". Así a su condición de capital del Estado viene a añadirse la de capital de la
Comunidad Autónoma.
Ya desde los debates constituyentes la mayoría de Grupos Parlamentarios estaban persuadidos de la necesidad de
que la ciudad contara con un estatuto de capitalidad y el artículo 6 del Estatuto de Autonomía recogía tal necesidad: "La
villa de Madrid, por su condición de capital del Estado y sede de las Instituciones generales, tendrá un régimen especial,
regulado por Ley votada en Cortes. Dicha Ley determinará las relaciones entre las Instituciones estatales, autonómicas y
municipales, en el ejercicio de sus respectivas competencias". No es este el momento ni el lugar para tratar de lo
acertado o no de incluir un precepto como éste en un Estatuto de Autonomía, sin embargo, el artículo citado es muestra
de la preocupación por el estatuto de capitalidad.
Finalmente la Ley 22/2006, de 4 de julio, de capitalidad y régimen especial de Madrid pretende desarrollar las
previsiones de los artículos 5 de la Constitución y 6 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad. El Título I de esta Ley
da cumplimiento al régimen derivado de la condición de Madrid como capital de Estado creando la Comisión
Interadministrativa de Capitalidad como organo de cooperación entre el Estado, la Comunidad Autónoma y la ciudad en
materias directamente relacionadas con el hecho de la capitalidad: seguridad ciudadana siempre que esté relacionada
con acontecimientos que se celebren en Madrid en su condición de capital del Estado, coordinación en la organización y
celebración de actos oficiales de carácter estatal, protección de personas y bienes como consecuencia del ejercicio de
los derechos de reunión y manifestación, régimen protocolario, etc. La Ley, además, establece un régimen propio del
Gobierno y la Administración municipal que desarrolla el establecido en el titulo X de la Ley Reguladora de las Bases
del Regimen Local perfilándose algunos aspectos e introduciéndose algunas singularidades exigidas por su condición de
capital del Estado.
En cuanto a la bibliografía básica sobre el contenido del artículo y además del clásico de Jordana de Pozas, cabe
destacar los trabajos de Aragón, Entrena, Fernández-Miranda, Morell o Piñar entre otros.
Sinopsis realizada por: Ricardo Blanco Canales. Septiembre, 2007.
A) Hasta la Constitución de 1931 no tuvo reconocimiento constitucional la lengua oficial del
Estado. El art 4 de ésta lo hace en términos bastante parecidos a los de la vigente Constitución:
"El castellano es el idioma oficial de la República. Todo español tiene obligación de
saberlo y derecho de usarlo, sin perjuicio de los derechos que las leyes del Estado
reconozcan a las lenguas de las provincias o regiones. Salvo lo que se disponga en leyes
especiales, a nadie se le podrá exigir el conocimiento ni el uso de ninguna lengua
regional"
B) En el Derecho Comparado, encontramos algunos ejemplos de tratamiento constitucional de las
lenguas, generalmente cuando se hablan diferentes lenguas (en los demás casos no se entiende
necesaria esa declaración. De una parte encontramos algunos supuestos de reconocimiento de la
lengua oficial.: el alemán en Austria (art. 8) o el francés en Francia (art. 2). En Portugal, el Estado
tiene, entre sus misiones fundamentales, que "asegurar la enseñanza y la promoción permanentes,
defender el uso y fomentar la difusión internacional del idioma portugués" (art. 9 f)).
Por el contrario, en Bélgica, tras establecer en el artículo 4 la Constitución de 1994 cuatro
regiones lingüísticas - la francesa, la neerlandesa, la bilingüe de Bruselas y la alemana- , señala que
"Será facultativo el empleo de las lenguas usadas en Bélgica, que no podrá ser regulado sino
mediante ley, y solamente para actos de la autoridad y para los asuntos judiciales" (art. 30).
Finalmente, hay también cláusulas de protección a las minorías lingüísticas en Austria (art. 8
citado), Italia (art. 6) y Suecia (art. 2).
C) El Anteproyecto Constitucional incluía el texto finalmente aprobado con una salvedad, que no
calificaba el castellano como lengua española (simplemente decía que era la lengua oficial del
Estado). La inclusión de esa calificación fue realizada al final de la tramitación por la Comisión
Mixta, como transacción, frente al texto aprobado por el Senado, que incorporaba parcialmente una
enmienda (la 130) del Senador Cela, que iniciaba el apartado indicando que "el castellano o español
es la lengua oficial del Estado...". A juicio del citado académico, castellano y español eran adjetivos
que, referidos a la lengua, son sinónimos. La Comisión primero y después el Pleno del Senado (por
175 votos a favor, 23 en contra y 2 abstenciones), aprobaron esa redacción, después modificada por
la Comisión Mixta.
Además de la citada cuestión terminológica, los debates se centraron en la obligatoriedad del
conocimiento de las lenguas. Los grupos nacionalistas discutieron particularmente esta cuestión. La
Minoría Catalana del Congreso, por medio del Sr. Trías Fargas defendió una enmienda (la 105) en
que, además de establecer que todas las lenguas nacionales serán oficiales en sus respectivos
territorios, indica que el castellano será la lengua oficial de los órganos del Estado, sin perjuicio de
que los Estatutos puedan establecer el carácter oficial exclusivo, en un territorio autónomo, de una
lengua distinta del castellano; y, en la 106 establecía el deber de conocer estas otras lenguas en los
territorios respectivos. La enmienda fue apoyada por los demás grupos nacionalistas, así como los
diputados del PSC (Sr. Martín Toval) y del PSUC (Sr. Solé Tura). El Sr. Martín Toval sostuvo que
no se trataba tanto de imponer una obligación a los ciudadanos cuanto de obligar a los poderes
públicos para que establezcan la enseñanza obligatoria de estas lenguas. El Grupo del PNV se limitó
a solicitar la supresión del deber de conocer ninguna de las lenguas. Todas estas enmiendas fueron
rechazadas por la Comisión y después por el Pleno del Congreso, (el dictamen se aprobó por 278
votos a favor, 20 en contra y 13 abstenciones).
D) Los Estatutos de Autonomía han establecido las siguientes lenguas oficiales en sus respectivos
territorios:
-El euskera o vascuence, en el País Vasco (art. 6.1 EAPV), y en las zonas
vascoparlantes de Navarra, conforme se regule en una Ley foral (art. 9 LRARFN).
-El catalán en Cataluña (art. 3.1 EAC), y la lengua catalana propia de las Islas
Baleares en éstas (art. 3 EAIB).
-El gallego en Galicia (art. 5.1 EAG).
-El valenciano en la Comunidad Valenciana (art. 7.1 EACV).
En todos los estatutos citados se declaran oficiales junto al castellano y se reconoce el derecho a
usarlos. En ninguno se impone el deber de conocerlos.
Además, se establece una especial protección de las siguientes hablas:
-El habla aranesa en Cataluña (art. 3.4 EAC).
-El bable en Asturias (art. 4 EAAs).
-Las diversas modalidades lingüísticas de Aragón en ésta Comunidad (art. 7 EAAr).
E) Entre la legislación autonómica de desarrollo cabe reseñar:
-En el País Vasco, la Ley 10/1982, de normalización del uso del euskera.
-En Navarra, la Ley Foral 18/1986, de regulación del vascuence.
-En Cataluña, la Ley 1/1998, de política lingüística y la Ley 16/1990, del régimen
especial del Valle de Arán (que incluye la protección del aranés).
-En Galicia, la Ley 3/1983, de normalización lingüística y la Ley 5/1988, de uso de
la lengua oficial por las entidades locales.
-En la Comunidad Valenciana, la Ley 4/1983, de uso y enseñanza de la lengua
valenciana.
-En Asturias, la Ley 1/1998, de uso y promoción del bable-asturiano.
F) El aspecto más polémico en la aplicación de este precepto se refiere al alcance de las lenguas
cooficiales en los territorios de las Comunidades Autónomas. Nos limitaremos, a continuación a
mostrar las principales líneas de la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia:
-"Es oficial una lengua, independientemente de su realidad y peso como fenómeno
social, cuando es reconocida por los poderes públicos como medio normal de
comunicación en y entre ellos y en su relación con los sujetos privados" (SSTC 82/1986
y 46/1991).
-"El castellano es medio de comunicación normal de los poderes públicos y ante
ellos en el conjunto del Estado español" (SSTC 82/1986 y 46/1991).
-"Sólo del castellano se establece constitucionalmente un deber individualizado de
conocimiento, y con él la presunción de que todos los españoles lo conocen" (SSTC
82/86 y 84/86).
-"El deber de los españoles de conocer el castellano hace suponer que ese
conocimiento existe en la realidad, pero tal presunción puede quedar desvirtuada cuando
el detenido o preso alega verosímilmente su ignorancia o conocimiento insuficiente o
esta circunstancia se pone de manifiesto en el transcurso de las actuaciones policiales.
Consecuencia de lo expuesto es que el derecho de toda persona, extranjera o española,
que desconozca el castellano, a usar intérprete en sus declaraciones ante la policía,
deriva, como se ha dicho, directamente de la Constitución y no exige para su ejercicio
una configuración legislativa, aunque esta pueda ser conveniente para su mayor eficacia
(STC 74/1987).
-"La cooficialidad de las demás lenguas españolas lo es con respecto a todos los
poderes públicos radicados en el territorio autonómico, sin exclusión de los órganos
dependientes de la Administración Central y de otras instituciones estatales en sentido
estricto". "En los territorios dotados de un estatuto de cooficialidad lingüística el uso de
los particulares de cualquier lengua oficial tiene efectivamente plena validez jurídica en
las relaciones que mantengan con cualquier poder público radicado en dicho territorio,
siendo el derecho de las personas al uso de una lengua oficial un derecho fundado en la
Constitución y el respectivo Estatuto de Autonomía" (SSTC 82/1986 y 123/1988).
-"No existe un deber constitucional de conocimiento de una lengua cooficial" (STC
84/1986).
-"La instauración por el art. 3.2 de la Constitución de la cooficialidad de las
respectivas lenguas españolas en determinadas Comunidades Autónomas tiene
consecuencias para todos los poderes públicos en dichas Comunidades, y en primer
término el derecho de los ciudadanos a usar cualquiera de las dos lenguas ante cualquier
administración en la Comunidad respectiva con plena eficacia jurídica" (STC 82/1986).
-"Nada se opone a que los poderes públicos prescriban, en el ámbito de sus
respectivas competencias, el conocimiento de ambas lenguas para acceder a
determinadas plazas de funcionario o que, en general, se considere como un mérito
entre otros el nivel de conocimiento de las mismas" (STC 82/86).
-"La exigencia del bilingüismo ha de llevarse a cabo con un criterio de racionalidad y
proporcionalidad, desde la perspectiva de lo dispuesto en los artículos 23.1, 139.1 y
149.1.1º de la Constitución" (STC 82/86).
-"El régimen de cooficialidad lingüística establecido por la Constitución y los
Estatutos de Autonomía presupone no sólo la coexistencia sino la convivencia de ambas
lenguas cooficiales" "Los poderes públicos deben garantizar, en sus respectivos ámbitos
de competencia el derecho de todos a no ser discriminados por el uso de una de lenguas
oficiales en la Comunidad Autónoma" (STC 337/1994).
-"Corresponde a los poderes públicos competentes, en atención a los objetivos de la
normalización lingüística y a los propios objetivos de la educación, organizar la
enseñanza que debe recibirse en una y otra lengua en relación con las distintas áreas de
conocimiento obligatorio en los diferentes niveles educativos para alcanzar un resultado
proporcionado con estas finalidades" (STC 337/1994).
Sinopsis artículo 6
Sinopsis artículo 7
La importancia que nuestra Constitución confiere a los sindicatos y a las asociaciones
empresariales en el marco del Estado social y democrático de Derecho, ha llevado al constituyente a
referirse al tema sindical en varios artículos de nuestra Norma Fundamental. Dentro del Título
Preliminar, el artículo 7 CE consagra su papel como organizaciones básicas para la defensa y
promoción de los intereses económicos y sociales. En conexión con el anterior, el art. 28.1 CE
formula el derecho de libertad sindical como un derecho fundamental (situado en la Sección 1ª del
Capítulo II del Título I), recogiendo en su párrafo segundo el derecho de huelga.
No terminan ahí, sin embargo, las referencias que a lo largo del Texto constitucional se van
sucediendo en torno a la participación de los sindicatos y las asociaciones empresariales en la vida
económica y social. Algunas de las numerosas alusiones que efectúa la Norma Fundamental sobre
la materia tratada son las contenidas en el art. 37.1 CE sobre el derecho de autonomía colectiva; la
participación en la Seguridad Social y en los organismos públicos cuya función afecte a la calidad
de vida o bienestar general (art. 129.1 CE); la participación en la empresa (art. 129.2 CE); el
derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo (art. 37.2 CE), y la participación de los sindicatos
y de las asociaciones empresariales en la planificación económica (art. 131.2 CE). En cualquier
caso, la enumeración de derechos concretos que integran el ámbito genérico de la libertad sindical,
no agota su contenido en los anteriormente citados, ni siquiera en todas aquellas referencias que se
producen a lo largo del Texto Fundamental (SSTC 23/1983 y 39/1986).
En cuanto al precedente más interesante de nuestro constitucionalismo histórico conviene
recordar el art. 39 de la Constitución española de 1931, que establecía: "los españoles podrán
asociarse o sindicarse libremente para los distintos fines de la vida humana, conforme a las leyes del
Estado", con el requisito tanto en el caso de asociaciones como de sindicatos de inscribirse en el
Registro público correspondiente.
Sin duda que la regulación contenida en el art. 7 de la Constitución de 1978 supera ampliamente
la formulación de este régimen de libertades en la Constitución republicana, entre otras cosas por la
alineación de la Constitución de 1978 en una concepción del sindicato, que fundamentada en el
Derecho comparado diferencia el derecho de asociación (art. 22 CE) de la regulación de sindicatos
y asociaciones profesionales (art. 7 CE), en sendos preceptos con identidad constitucional propia.
La Constitución de 1978 se inserta, de este modo, en la línea de los grandes Textos
constitucionales que, como la Constitución italiana de 1947, reconocen la libertad de los sindicatos
para organizarse, o entre otras, de la Ley Fundamental de Bonn que garantiza la formación de las
asociaciones destinadas a defender y mejorar las condiciones económicas y de trabajo.
En cuanto a la elaboración parlamentaria del art. 7 CE, el texto contenido en el Anteproyecto de
Constitución fue sometido a debate y enmiendas que, sin embargo, no alteraron sustancialmente su
configuración originaria. Únicamente son de resaltar la adición del último inciso del artículo,
referente a la "estructura y funcionamiento democráticos", que se opera en el Dictamen de la
Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas (BOC de 1 de julio de 1978), y la
supresión de la alusión a los "colegios y demás organizaciones profesionales", en el Dictamen de la
Comisión Constitucional del Senado (BOC de 6 de octubre de 1978).
La discusión del precepto durante su tramitación se centró básicamente en dos cuestiones. En
primer lugar, el posible contenido corporativista del artículo ante la conveniencia de eliminar
reminiscencias o derivaciones de este carácter. El otro gran tema fue el debate en torno a los
colegios profesionales, que estaba incluido en el mismo artículo del Anteproyecto de Constitución
que contenía la referencia a los sindicatos y organizaciones empresariales, y que fue posteriormente
separado y reconocido en el art. 36 del texto constitucional. En ningún caso se discutió y aclaró el
sentido o justificación del artículo dentro del Título Preliminar, y, ante el consenso general de su
conveniencia, tampoco se planteó su supresión.
Por otro lado, la normativa de nuestro ordenamiento jurídico interno que desarrolla el derecho de
libertad sindical ha encontrado una variada fuente en distintos preceptos y normas del ámbito
internacional, que han incidido sobre una configuración del art. 7 CE, que se encuentra en
consonancia con los valores y principios expresados en esos textos, entre los que seleccionamos la
siguiente relación:
- La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.
- El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales de Roma de 1950.
- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966.
- El Convenio Núm. 87/1948 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que
define el derecho de libertad sindical como un derecho de autoorganización de los
trabajadores y empleadores, que incluye la facultad para constituir organizaciones y de
afiliarse a las mismas, así como la capacidad de tales organizaciones para
autorregularse, funcionar con posibilidad de federarse o confederarse y ser reconocidas
como tales.
- El Convenio Núm. 98/1949 de la OIT, que completa el derecho de libertad sindical
con normas referidas a la protección de su ejercicio, junto con la exigencia de un
adecuado estímulo y fomento del mismo por parte de las legislaciones nacionales.
- La Carta Social Europea del Consejo de Europa de 1961, que en su art. 5 define el
Derecho Sindical como la libertad de los trabajadores y empleadores para constituir
organizaciones locales, nacionales o internacionales para la protección de sus intereses
económicos y sociales, estableciendo el compromiso de que la legislación nacional no
menoscabe esa libertad o que en su aplicación se pueda desatender este principio.
- La Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de
9 de diciembre de 1989, que en el marco de la Comunidad Económica Europea ha
recogido en su art. 11 unos principios sobre la sindicación análogos a los definidos por
la OIT.
Todas estas normas han influido decisivamente sobre el art. 7 CE. Así, por ejemplo, que en el
Texto constitucional se haya incluido el derecho de asociación empresarial al lado del derecho de
los sindicatos de trabajadores a la defensa de sus respectivos intereses, puede resultar un correlato
lógico de trasladar a nuestro país los Convenios 87 y 98 de la OIT, que, como hemos visto, se
refieren indistintamente a ambos tipos de organizaciones al regular la libertad sindical.
En cuanto al asociacionismo empresarial, resulta de difícil encuadre por su confusa formulación,
ya que la Disposición Derogatoria de la Ley Orgánica de Libertad Sindical establece que le sea de
aplicación la libertad de sindicación "a los efectos de lo dispuesto en el art. 28.1 CE y de los
convenios internacionales suscritos por España", mientras que el Tribunal Constitucional ha
interpretado que las asociaciones empresariales no se acogen al derecho de libertad sindical del art.
28.1 CE (STC 4/1983), sino del art. 22 CE, donde se reconoce el genérico derecho de asociación
(SSTC 52/1992 y 75/1992).
Por otro lado, en relación a la exégesis y contenido del art. 7 CE podemos señalar las siguientes
características del precepto comentado:
1º. Situar, en primer lugar, a los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales como
importantes pilares dentro del Estado social y democrático de Derecho al ocupar un papel de
"organismos básicos" en el sistema político (STC 11/1981).
En efecto, el sindicato se muestra como sujeto político capaz de procurar con su acción
reivindicativa una transformación en las relaciones de poder en la empresa y en la sociedad. Su
constitucionalización tendrá importantes consecuencias jurídicas y sociales, a diferencia de lo que
ocurre con el comité de empresa, que al no estar constitucionalizado no es considerado más que
como una creación de la Ley (STC 118/1983).
Si entendemos la acción sindical en un sentido amplio, es decir, como aquella acción enfocada a
representar y defender los intereses de los trabajadores, podemos afirmar que en nuestro
ordenamiento positivo existe un sistema sindical dual en el que dicha acción sindical puede ser
ejercida no sólo por el sindicato sino también por el comité de empresa, aunque no son dos sujetos
idénticos desde el punto de vista del ejercicio de sus funciones sindicales, dado que el art. 7 CE
constitucionaliza el sindicato pero, como ya hemos señalado, no constitucionaliza el comité de
empresa (STC 134/1994).
2º. En segundo lugar, otra importante característica definidora de la formalización de sindicatos y
organizaciones empresariales consagradas en el art. 7 CE, es la función que les asigna el Texto
constitucional de "defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios".
En este sentido, tanto el carácter como la función que a ambas organizaciones encomienda el
artículo analizado, ha llevado a considerarlas como asociaciones "de relevancia constitucional"
(SSTC 4/1981 y 20/1985), que cumplen una función transcendente de acuerdo con la propia
Constitución (SSTC 70/1982, 4/1983 y 20/1985).
Desde el punto de vista del contenido esencial del derecho, tanto la Constitución como la Ley
Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (en adelante LOLS), establecen que el
derecho de libertad sindical se encuentra integrado por los derechos y facultades que identifican y
permiten su ejercicio (STC 11/1981).
Definido de esta forma, el derecho comprendería un doble plano, dependiendo del sujeto al que
se atribuya la facultad o libertad de que se trate. En primer lugar, desde una vertiente individual que
implica el derecho de los trabajadores a fundar sindicatos y afiliarse al de su elección (STC
73/1984), o de permanecer al margen y no ser obligado a afiliarse a un sindicato (STC 12/1983).
Desde el punto de vista colectivo, la libertad sindical consiste en el derecho de los sindicatos al libre
ejercicio de su actividad, tanto en su faceta de defensa y promoción de los intereses económicos que
le son propios (SSTC 70/1982 y 73/1984), como, en general, en la defensa y promoción de los
intereses de los trabajadores (SSTC 4/1983 y 39/1986).
Esos derechos y facultades que identifican y permiten su ejercicio, van a venir configurados por
una característica genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores, no
basada únicamente en el vínculo de la afiliación, sino en la propia naturaleza sindical del grupo
(STC 101/1996). De esta forma, desde el punto de vista constitucional sus funciones no se agotan
en la mera representación de sus miembros, a través de los esquemas del apoderamiento y de la
representación del Derecho privado. Es decir, que a través de la llamada representación
institucional, la adhesión a una institución comporta una aceptación de su sistema jurídico, y, por
tanto, de su sistema representativo. La representación institucional de sindicatos y organizaciones
empresariales es importante, porque el ordenamiento jurídico va a otorgar a dichos entes la defensa
y gestión de los derechos e intereses de categorías o grupos de personas (SSTC 70/1982 y 11/1998).
Precisamente porque entre las funciones de los sindicatos se encuentra la defensa y promoción
de los intereses económicos y sociales de los trabajadores, en aras de la libertad sindical, se
comprende que el ordenamiento jurídico proceda, en primer lugar, a afirmar y proteger el derecho
de los individuos a fundar sindicatos y a afiliarse a los de su elección. Porque el derecho de libertad
sindical, una vez operada la afiliación, continúa con la realización de las funciones que de ellos es
dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado y con las coordenadas que a esta
institución hay que reconocer, y a las que se puede sin dificultad denominar "contenido esencial" de
tal derecho (STC 70/1982).
Por eso, cuando la Constitución y la Ley les invisten de la función de defender los intereses de
los trabajadores, les legitiman para ejercer aquellos derechos que, aun siendo asociados en puridad a
los trabajadores, sin embargo, son de necesario ejercicio colectivo (STC 70/1982).
3º. En tercer lugar el art. 7 CE no sólo consagra el derecho de libertad sindical, sino que se ocupa de
declarar que tanto su creación como el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la
Constitución y a la ley, fijando como límite a la misma la exigencia de una estructura interna y de
un funcionamiento democráticos.
En este sentido no resulta contradictorio afirmar que en el derecho sindical está implícito el
derecho a la igualdad de trato entre sindicatos (STC 168/1996), y a la vez que la Ley fije la llamada
representación institucional, a la que antes nos hemos referido, que corresponde a los sindicatos más
representativos (art. 6.3 a) LOLS; SSTC 39/1986 y 9/1988).
En efecto, la promoción del hecho sindical que enlaza con el art. 7 CE no debe verse
obstaculizada por una defensa a ultranza de la igualdad de trato de los sindicatos, derivado del art.
28.1 CE (en relación con el 14 CE). De esta forma, se recurre al criterio de la "mayor
representatividad" para admitir supuestos de representación institucional ante órganos
administrativos (STC 53/1982), representación ante la OIT (STC 65/1982), y de negociación
colectiva de eficacia general (SSTC 4/1983, 12/1983 y 73/1984). En ninguno de los citados casos se
considera que la existencia del sindicato más representativo vulnera los arts. 14 y 28.1 CE,
reconociendo, al contrario, a los sindicatos más representativos una singular posición jurídica a
efectos, tanto de participación institucional como de acción sindical (STC 98/1985).
Las secciones sindicales y los delegados sindicales, se pueden calificar al mismo tiempo como
instancias organizativas internas del sindicato y como representaciones externas. Como instancias
organizativas internas, tanto la constitución de secciones como la elección de delegados sindicales,
que actuarán en representación de los afiliados, manifiestan el ejercicio de la libertad interna de
autoorganización del sindicato, formando parte del contenido esencial de la libertad sindical (STC
168/1996).
La constitución de secciones, la elección o designación de representantes, portavoces o
delegados y que éstos actúen en representación de los afiliados, es ejercicio de la libertad interna de
autoorganización del sindicato, y no siendo prohibido por la LOLS a los sindicatos y secciones
sindicales, tampoco pueden ser coartadas ni impedidas (SSTC 61/1989, 84/1989, 173/1992 y
292/1993).
De esta manera, los anteriores órganos forman parte del contenido esencial de la libertad
sindical, porque a través de ellos el sindicato puede estar presente en los lugares de trabajo y
realizar allí sus funciones representativas (STC 173/1992) y ejercer aquellas actividades que
permitan la defensa y protección de los propios trabajadores (STC 292/1993). No obstante, el
derecho que tienen determinadas secciones sindicales a estar representadas por Delegados
sindicales, no integra el contenido esencial del derecho de libertad sindical, sino que forma parte del
llamado contenido adicional (STC 173/1992).
La exigencia del art. 7 CE de que tanto la estructura como el funcionamiento de los sindicatos
sea democráticos, tiene una importante repercusión en la elección o designación de representantes
en las llamadas "elecciones sindicales". Esta condición resulta un elemento imprescindible para el
ejercicio de la actividad sindical en libertad, pues como el Tribunal Constitucional ha señalado en
una doctrina reiteradamente sentada, el ámbito del derecho de libertad sindical supone que los
sindicatos puedan ejercer libremente sus actividades y poner en práctica sin restricciones infundadas
sus programas de actuación (SSTC 23/1983, 99/1983, 20/1985, 98/1985 y 208/1989, entre otras).
En efecto, de la doble vertiente de las elecciones sindicales destaca no sólo la elección de los
representantes de los trabajadores en el centro de trabajo o empresa, sino que dicha elección incide
además directamente en la actividad sindical al promover la audiencia de los distintos sindicatos en
los órganos de representación unitaria o electiva de los trabajadores. De esta forma, nuestro sistema
se puede basar en el criterio de "mayor representatividad" y "mera o suficiente representatividad" de
los sindicatos, delimitando una vez constatado el "quantum" de su representatividad, sus
competencias correspondientes a las que la Ley anuda importantes consecuencias (STC 208/1989).
Actualmente los sindicatos más representativos en el ámbito nacional son UGT y CC.OO; en el
ámbito autonómico ELA-STV y Convergencia Intersindical Gallega. Por otra parte, la asociación
empresarial más representativa en nuestro país es la Confederación Española de Organizaciones
Empresariales (CEOE), a la que está adherida la Confederación Española de la Pequeña y Mediana
Empresa (CEPYME).
En cuanto a la protección de los derechos sindicales, el art. 7 CE al encontrarse ubicado en el
Título Preliminar, no goza de una garantía constitucionalmente establecida, salvo la que se refiere a
la utilización del procedimiento agravado previsto para su reforma. Esto se explica debido a que el
precepto comentado, al reconocer el papel de los sindicatos y asociaciones empresariales como
piezas básicas del Estado social y democrático de Derecho, no procede, como sí lo hace en concreto
el art. 28 CE, a una consagración del derecho de libertad sindical. En este último caso, al formar
parte el art. 28 CE de la sección primera, capítulo segundo del Título primero del Texto
constitucional, recibe la máxima protección, siendo, según el art. 53.2 CE, posible recabar su tutela
mediante el proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, así
como en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, con la garantía
dispuesta en el art. 81 CE, de que la norma reguladora de este derecho tenga el carácter de Ley
Orgánica.
Por otro lado, en relación a los empresarios existe una discusión sobre si el asociacionismo
empresarial goza de la cobertura del derecho de la libertad sindical expresado en el art. 28 CE, o si
al contrario, se debe situar dentro del derecho general de asociación. Tanto en uno como en otro
caso sería objeto de la máxima protección, al encontrar acomodo, también en el segundo caso, en el
derecho fundamental de asociación del art. 22 CE.
En el plano infraconstitucional los derechos sindicales se completan en nuestro ordenamiento
con la Ley de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona (Ley 62/1978)
y con medidas penales. En el orden social con una serie de normas en las que se contienen
mecanismos de tutela, como la Ley Orgánica de Libertad Sindical, el Estatuto de los Trabajadores y
la Ley de Procedimiento Laboral. En el ámbito internacional son destacables el papel de tutela de
este derecho que vienen desarrollando el Comité de Libertad Sindical y el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
Por último, la relevancia de la función de los sindicatos y asociaciones empresariales como
defensores de los intereses económicos y sociales que les son propios, se manifiesta no sólo en el
ámbito nacional, sino también en el marco europeo, en el que existen, por un lado, organizaciones
sindicales como la Confederación Europea de Sindicatos (CES) y la Confederación Internacional
de Organizaciones Sindicales Libres (CIOLS); y por otro lado, asociaciones empresariales como la
Unión de Industrias de la Comunidad Europea (UNICE) y el Centro Europeo de Empresas Públicas
(CEEP).
Sobre el contenido del artículo pueden consultarse, además, las obras citadas en la bibliografía
que se inserta.
Sinopsis artículo 8
En el constitucionalismo histórico español, excepcionando el artículo 37 de la Ley Orgánica del
Estado de 1967, la redacción de un artículo propio sobre la composición y misiones de las Fuerzas
Armadas no ha sido moneda común, bien que las referencias existentes vienen a partir de
menciones de la necesaria fijación anual de una fuerza militar, junto a la posibilidad regia de
disposición sobre la misma.
En el ámbito del derecho comparado encontramos artículos que, o bien se refieren a la existencia
de las propias Fuerzas Armadas y a la selección de sus efectivos (art. 87 de la Constitución
alemana), o que, por otro lado, destacan el sometimiento de las mismas al poder civil (art. 20 de la
Constitución francesa de 1958). Supone una excepción el artículo 79 de la Constitución austriaca
de 1929 más similar a nuestro caso.
En cuanto a la elaboración parlamentaria del precepto constitucional estudiado, si bien
materialmente no se observan modificaciones sustanciales, sí hemos de destacar las discusiones
habidas respecto a la ubicación del precepto ya desde la redacción primera del artículo 11 del
Borrador de las actas de la Ponencia constitucional que se recoge en la Revista de las Cortes
Generales (número 2, 1984, págs, 251 y siguientes): encabezando un título propio referido a las
Fuerzas Armadas de orden público y estado de excepción, bien dentro del título referido al
Gobierno y la Administración, bien en la ubicación actual. Ya en el texto del artículo 10 del
Anteproyecto Constitucional, tanto su actual redacción -con alguna excepción estrictamente
gramatical respecto a la literalidad del apartado 2-, como su ubicación se mostrarían oficialmente
como una cuestión absolutamente definida y consensuada (Vid. Constitución Española. Trabajos
Parlamentarios. Cortes Generales, Madrid, 1980, 4 vols.).
Sin olvidar la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, en la que se aprueban las Reales Ordenanzas de
las Fuerzas Armadas, aprobadas de forma coetánea a la Constitución, la Ley orgánica 6/1980, de 1
de julio, de los criterios básicos de la defensa nacional y la organización militar, supuso la
concreción de lo prescrito en el apartado 2º del precepto constitucional, siendo modificada por la
Ley orgánica 1/1984, de 5 de enero.
La composición de las Fuerzas Armadas viene definida en el propio artículo constitucional:
forman parte de las mismas los Ejércitos de Tierra y Aire, junto a la Armada, tal y como también
recoge el artículo 23 de la Ley orgánica citada. A contrario sensu podemos decir que se excluyen de
este concepto las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, regulados constitucionalmente en el
artículo 104 CE, con una función diferente y con un carácter civil y no militar. Lo anterior no
empece para que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado contribuyan a la defensa nacional,
dependiendo por ejemplo de la autoridad militar en los casos de declaración del estado de sitio (art.
30.3 y 4 y 20 de la LO 6/1980); igualmente las Fuerzas Armadas colaboran en caso de grave riesgo,
catástrofe, calamidad pública y otra necesidad pública análoga (arts. 22.1 LO 6/1980 y 2.2 Ley
2/1985, de 21 de enero, de protección civil).
Por su parte, la Guardia Civil, catalogada como institución armada de carácter militar, dependerá
en tiempo de paz del Ministerio del Interior en cuanto afecte a funciones referidas al orden y
seguridad pública, y del Ministerio de Defensa en cuestiones que se le encomienden. En caso de
guerra o de la declaración del estado de sitio, dependerá directamente del Ministerio de Defensa
(arts. 38 y 39 de la Ley orgánica indicada).
Sin olvidar, siquiera sea por la relevancia de las mismas, las diferentes misiones de
mantenimiento de la paz que, en el ámbito exterior, vienen desarrollando nuestros Ejércitos, en el
aspecto teleológico, finalístico, en cuanto a sus funciones fundamentales -dentro del marco del
Estado constitucional y con sometimiento en su mando real y efectivo a los designios del Gobierno
(art. 97 CE), ya que la previsión del artículo 62. h) CE sobre el mando supremo del Rey respecto a
las mismas se entiende como un mando simbólico-, las Fuerzas Armadas cumplen
constitucionalmente las siguientes funciones. Así:
1.- Las Fuerzas Armadas garantizan la soberanía y la independencia de España,
función tradicional que debe entenderse como una actuación externa que busca asegurar
la propia existencia del Estado frente a terceros. Deben realizarse algunas acotaciones:
esta actuación se realiza ordinariamente con la sola existencia de las Fuerzas Armadas,
que produce un claro efecto disuasorio. En cuanto a la presencia de España en
organizaciones supranacionales tanto de carácter militar (OTAN) como político (Unión
Europea), no obsta a que la soberanía e independencia nacional se sigan manteniendo,
ya que la presencia en las mismas no deja de ser un acto voluntario del Estado, según
las previsiones que se pueden encontrar en los artículos 93 a 96 CE.
2.- Las Fuerzas Armadas defienden la integridad territorial de España, defensa que
presenta una doble vertiente, interna y externa. La proyección externa tiene un perfil
excluyente de intentos de anexión por terceros, lo que supone en el fondo una nueva
llamada de atención a lo antes expuesto referido a la función de garantía de la soberanía
y la independencia. En el ámbito interno, esta defensa de la integridad territorial se
concibe como el último recurso material para el impedimento de secesiones o
fragmentaciones del territorio nacional. Y es que no podemos olvidar que el artículo 2
de la Constitución española expresa que ésta se basa-y con ella todo el sostén del Estado
democrático-, "en la indisoluble unidad de la Nación española, Patria común e
indivisible de todos los españoles (...)", cuestión ésta que necesariamente nos pone en
contacto con la tercera de las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas y que a
continuación tratamos, la defensa del orden constitucional.
3.- Las Fuerzas Armadas garantizan el orden constitucional, actividad, como
decimos, fuertemente conectada con las anteriores, también de carácter excepcional,
bien que goza de sustantividad propia que lleva a nuestro legislador a expresar -en
desarrollo del artículo 116.4 CE y mediante la Ley orgánica 4/1981, reguladora de los
estados de alarma, excepción y sitio-, que se trata de una competencia absolutamente
reglada y sometida a las decisiones institucionales de las Cortes Generales y sobre todo
del Gobierno, toda vez que se declare el estado de sitio (arts.32 y siguientes de la LO
4/1981). Esta defensa del ordenamiento constitucional viene referida a un ámbito
material, que no jurídico ordinario, ya que es el Tribunal Constitucional el órgano que
asume esta última función (art. 1 Ley orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional).
No podemos olvidar que nuestras Fuerzas Armadas, aparte de las funciones mencionadas,
desarrollan otras tanto dentro como fuera de los límites territoriales estatales. En España, sabemos
que siempre son fiel ayuda cuando y donde se les necesite, tanto en catástrofes naturales o
calamidades como también como partícipes en otras actuaciones de apoyo en la seguridad de
eventos relevantes, tales como la Exposición Universal, las Olimpiadas o la Conferencia de Paz de
Oriente Medio (Conferencia de Madrid). En el ámbito externo y a partir de la pertenencia a la
Organización de Naciones Unidas, una función esencial en la que España ha venido participando,
que tal es las misiones de mantenimiento de la paz, a las que ya se referían las Reales Ordenanzas
de 1978.
Es la Ley orgánica 6/1980, reguladora de los criterios básicos de la defensa nacional y la
organización militar, la que expresa que la defensa nacional -entendida como disposición,
integración y acción coordinada de todas las energías y fuerzas morales y materiales de la Nación
ante cualquier forma de agresión-, tiene la finalidad de "garantizar de modo permanente la unidad,
soberanía e independencia de España, su integridad territorial y el ordenamiento constitucional,
protegiendo la vida de la población y los intereses de la Patria, en el marco de lo dispuesto en el
artículo 97 de la Constitución", siendo la defensa y organización militar competencia exclusiva del
Estado (arts. 1 y 2).
Los órganos superiores encargados de la Defensa Nacional (no olvidemos que el artículo 30 CE
establece el derecho y deber de la totalidad de los españoles de defender a España) son "ex"
artículos 5 a 13 de la citada norma orgánica los siguientes:
- El Rey, como supremo órgano de mando de las Fuerzas Armadas. Ya sabemos que
esta prédica se realiza de manera simbólica, salvadas sean situaciones excepcionales,
como más adelante significaremos.
- Las Cortes Generales, con sus tareas de aprobación de las leyes relativas a la
defensa y el presupuesto de la misma, además de cómo controladoras del Gobierno y
órgano que debe autorizar previamente a su firma, los tratados internacionales de
carácter militar.
- El Gobierno y sobre todo a su Presidente, en cuanto establece y dirige la política de
defensa y asegura su ejecución.
- La Junta de Defensa Nacional, órgano superior asesor y consultivo del Gobierno en
materia de Defensa Nacional. Presidida por Su Majestad El Rey, forman parte de la
misma el Presidente del Gobierno, los Vicepresidentes, si los hubiera, el Ministro de
Defensa, el Jefe del Estado Mayor de la Defensa, los Jefes de los Estados Mayores del
Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejercito del Aire y los Ministros competentes en
las áreas de Asuntos Exteriores e Interior, así como aquellos otros que el Presidente del
Gobierno considere oportuno
- El Ministro de Defensa, en cuanto desarrolla la tarea ordinaria de gobierno y
administración de la Defensa.
- La Junta de Jefes de Estado Mayor, órgano asesor del Presidente del Gobierno y del
Ministro de Defensa, compuesta por el Jefe del Estado Mayor de la Defensa y por los
Jefes de Estado Mayor de los tres Ejércitos.
Las características especiales de las Fuerzas Armadas y las funciones que desempeñan justifican
desde siempre un régimen normativo especial que presenta, sin entrar en mayores disquisiciones
diferentes aspectos. A saber: a) una jurisdicción militar, que supone una excepción
constitucionalizada del principio de unidad jurisdiccional (art. 117.5 CE), aprobada por Ley
orgánica 4/1987, de 15 de julio, de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, limitada
a un ámbito castrense delimitado por el propio Código Penal Militar y a lo previsto en la normativa
sobre el estado de sitio; b) un régimen penal propio, recogido en la Ley orgánica 13/1985,
reguladora del Código Penal Militar, de 9 de diciembre; c) un régimen sancionador específico
expresado en la Ley orgánica 8/1998, de 2 de diciembre. También se observan en el propio Texto
constitucional ciertas restricciones en el ejercicio de determinados derechos fundamentales y
libertades públicas (art. 28.1 y artículo 1.3 de la Ley orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad
Sindical, sobre prohibición de sindicación; art. 28.2 prohibiendo constitucionalmente el derecho de
huelga ya que sus funciones se consideran esenciales para la comunidad; art. 29.2 CE sobre la
prohibición del ejercicio de petición colectiva, o art. 70.1 e) declarando inelegibles a los militares
profesionales. La Ley 85/1978, de 28 de diciembre, en la que se aprueban las Reales Ordenanzas de
las Fuerzas Armadas, introduce igualmente ciertas restricciones a la libertad de movimientos o a los
derechos de reunión y manifestación.
Vinculadas a este artículo que se presenta, bien que relacionadas con los artículos 62 y 30 CE,
preceptos a los que nos remitimos, aparecen a lo largo de estos veinticinco años de democracia en
España dos cuestiones que merecen ser destacadas en relación con nuestras Fuerzas Armadas.
La primera de ellas es el papel de supremo mando de las Fuerzas Armadas que el artículo 62. h)
CE expresamente atribuye al Rey. Este precepto ha sido invocado como elemento decisivo para
abortar el intento de golpe de Estado que se produjo el 23 de febrero de 1981. No parece adecuado
indicar que Su Majestad El Rey D. Juan Carlos evitase que esta intentona cumpliera su objetivo
debido exclusivamente a su carácter de superior militar jerárquico, aspecto éste que, siendo
importante, no oculta que, en una situación de excepción, la actuación del Jefe del Estado como
árbitro y moderador de las instituciones, se basa más en la "auctoritas" que en la "potestas"; que se
apoya más en la autoridad personal y en el carisma que en las funciones, en los poderes que se
indiquen expresamente en la Constitución o en el resto del ordenamiento. De cualquier forma, y con
carácter general, tanto en tiempo de paz como de guerra, no resulta del todo convincente que esta
decisiva actuación del Monarca en defensa de nuestra Constitución y del régimen de libertades
estatuidos en 1978, suponga obviar lo que expresamente indica el artículo 97 CE, estableciendo que
es el Gobierno el órgano que dirige la política exterior e interior, civil y militar de España. Y es que
en una Monarquía parlamentaria como la nuestra no cabe otra opción.
En cuanto a la segunda de las cuestiones a las que aludíamos, debemos destacar que en España
ya no existe el sistema de reclutamiento por levas sino que se ha procedido a una profesionalización
de las Fuerzas Armadas. Es cierto que esta cuestión pertenece al ámbito de estudio del artículo 30
CE, artículo al que nos remitimos, pero la importancia de la cuestión afecta decisivamente no sólo
al propio reclutamiento sino a la idea genérica de Fuerzas Armadas y a las propias tareas a
desarrollar por éstas, tanto en el ámbito interno como internacional. Y es que a partir del marco
normativo expresado en la Ley orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, del servicio militar, la Ley
17/1999 de 18 de mayo, del régimen del personal de las Fuerzas Armadas establece que a partir del
31 de diciembre de 2002 se suspende la prestación obligatoria del servicio militar. El Real Decreto
247/2001, de 9 de marzo, adelanta esta previsión.
En cuanto a la bibliografía, son de destacar los trabajos de Blanco Valdés, Casado, De Otto,
Fernández Segado, López Aguilar, López Garrido, entre otros.
Sinopsis artículo 9
Sujeción a la Constitución y al resto del ordenamiento
En primer lugar, podemos afirmar no existen precedentes en la historia constitucional española
con igual o análoga redacción.
En el Derecho Comparado, encontramos dos referencias: El artículo 20.3 de la Constitución
alemana que afirma que "el poder legislativo está sometido al ordenamiento constitucional; los
poderes ejecutivo y judicial a la Ley y al Derecho". Y, el artículo 5 de la Constitución francesa, en
virtud del cual "el Presidente de la República velará por el respeto a la Constitución y asegurará por
su mediación el funcionamiento regular de los poderes públicos así como la continuidad del
Estado".
En relación con la elaboración del artículo 9.1, el Anteproyecto de la Constitución señalaba que
"todos los poderes públicos y los ciudadanos están sujetos a la Constitución y al ordenamiento
jurídico cuyos principios jurídicos son la libertad y la igualdad". El Informe de la Ponencia
expresaba que "los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al
ordenamiento jurídico". Esta redacción se mantiene en el Dictamen de la Comisión y se aprueba por
el Pleno del Congreso.
Por su parte, la Comisión de Constitución del Senado modifica la redacción y establece que "los
poderes públicos quedan sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico". El Pleno
del Senado ratifica esta redacción y, finalmente, la Comisión Mixta Congreso-Senado establece la
redacción definitiva.
Este precepto recoge un requisito esencial de todo Estado de Derecho que consiste en el
sometimiento de los ciudadanos y, sobre todo, de los poderes públicos al Derecho y del mismo se
desprende que la Constitución ocupa un lugar preferente en el ordenamiento jurídico. En palabras
de García de Enterría, de este precepto "no se deduce sólo el carácter vinculante general de la
Constitución sino algo más, el carácter de esta vinculación como "vinculación más fuerte", en la
tradicional expresión del constitucionalismo norteamericano".
Por tanto, la Constitución es nuestra norma suprema y no una mera declaración programática, de
forma que, "lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no
inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la
norma suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal tanto los ciudadanos como todos los
poderes públicos, y por consiguiente también los Jueces y Magistrados integrantes del poder
judicial, están sujetos a ella (arts. 9.1 y 117.1 C.E.)" -STC 16/1982, de 28 de abril-. Se trata, en
suma, de una "norma cualitativamente distinta de las demás, por cuanto incorpora el sistema de
valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de informar todo el
ordenamiento jurídico. La Constitución es así la norma fundamental y fundamentadora de todo el
ordenamiento jurídico". -STC 31 de marzo de 1981-.
Por otra parte, la supremacía de la Constitución tiene las siguientes consecuencias. En primer
lugar, supone que el resto de las normas jurídicas deben estar en consonancia con sus mandatos,
pues, en caso contrario, serán declaradas inconstitucionales; en segundo lugar, exige un
procedimiento especial de reforma como garantía de su estabilidad jurídica; y, por otra parte, todas
las normas jurídicas deben interpretarse de conformidad con los preceptos constitucionales de tal
forma que siendo posibles dos interpretaciones de un precepto, una ajustada a la Constitución y la
otra no conforme a ella, debe admitirse la primera -STC 122/1983, de 22 de diciembre-.
Como señala el artículo 9.1 CE, este principio vincula tanto a los ciudadanos como a los poderes
públicos si bien de forma distinta. Así, ha manifestado el Tribunal Constitucional en su STC
101/1983 que mientras que los ciudadanos tienen un deber general negativo de abstenerse de
cualquier actuación que vulnere la Constitución, sin perjuicio de los supuestos en que la misma
establece deberes positivos (artículos 30 y 31, entre otros), los titulares de los poderes públicos
tienen además un deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la Constitución.
El principio de legalidad
En virtud de este principio, consagrado indirectamente en el apartado 1.º de este mismo
precepto, todos los poderes públicos se encuentran sujetos a la ley.
Asimismo, es una consecuencia de lo que se expresa en el Preámbulo como finalidad de la
Constitución: "Consolidar un Estado de Derecho que asegura el imperio de la ley como expresión
de la voluntad popular". Y, como ha afirmado el Tribunal Constitucional -STC 108/1986, de 26 de
julio- estamos ante un dogma básico de todo sistema democrático.
En el artículo 25 encontramos una concreción del principio de legalidad en el ámbito
sancionador. En virtud de su apartado primero, "nadie puede ser condenado o sancionado por
acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción
administrativa, según la legislación vigente en aquel momento".
Asimismo, este principio cobra un especial significado en el ámbito de la Administración que se
concreta en la sumisión a la ley de la actividad administrativa -artículo 103.1 CE- y que supone, en
palabras de Garrido Falla, de un lado, la sumisión de los actos administrativos concretos a las
disposiciones vigentes de carácter general, y de otro, la sumisión de los órganos que dictan
disposiciones generales al ordenamiento jerárquico de las fuentes del Derecho.
Sinopsis artículo 10
La consagración de la dignidad de la persona y de los derechos que le son inherentes, como
fundamento del orden político y de la paz social, no aparece expresamente reconocida en ninguna
de nuestras muchas Constituciones históricas, si bien es cierto que se puede encontrar en la
Constitución de 1812 un precedente, ya que en su artículo 4 se proclama que "la Nación está
obligada a conservar y proteger por leyes sabias y justas la libertad civil, la propiedad y los demás
derechos legítimos de todos los individuos que la componen". Otro Antecedente más claro, aunque
de escaso valor jurídico, lo podemos encontrar en el Proyecto de Constitución Federal de la Primera
República, de 1873, que recoge en su Título Preliminar una serie de derechos, anteriores y
superiores a toda legislación positiva, reconocidos a toda persona, asegurados en la República, sin
que ningún poder tenga facultad para cohibirlos, ni ninguna ley facultad para mermarlos, entre los
que se encuentra el derecho a la dignidad de la vida.
Durante la dictadura franquista, encontramos referencias a la dignidad de la persona en dos de
las Leyes Fundamentales (artículo 1 del Fuero de los Españoles y artículo 3 de la Ley orgánica del
Estado), aunque como puede imaginarse no son más que meras formulaciones retóricas, dotadas de
puro valor semántico, sin ninguna eficacia real.
Por lo que se refiere al reconocimiento de los tratados y acuerdos internacionales como normas
interpretativas de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución, recogido en el apartado
segundo de este artículo, el único precedente del constitucionalismo histórico que se puede señalar,
es el previsto en la Constitución de la Segunda República Española de 1931, en concreto en su
artículo 7, en el que se establece que "El Estado español acatará las normas universales del Derecho
internacional, incorporándolas a su derecho positivo".
El reconocimiento de la dignidad de la persona en virtud de su naturaleza humana y por ende
racional, que la configura como un ser especial, tiene lugar fundamentalmente tras la Segunda
Guerra Mundial y es precisamente en los textos internacionales sobre derechos humanos donde se
recoge por vez primera para extenderse posteriormente a diferentes Constituciones. El primer texto
internacional que constituyó un hito indispensable en la creación de un mundo en el que todas las
personas puedan vivir conforme a su dignidad, es la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 10
de diciembre de 1948. En el Derecho Comparado podemos citar, entre otras, las siguientes
Constituciones:
Constitución de la República Italiana de 1947, artículos 2 y 3; Ley Fundamental de Bonn de
1949, que contiene en su artículo 1, apartados 1 y 2, y artículo 2.1, una redacción muy similar a la
que adoptó nuestro legislador constituyente y, por último, la Constitución Portuguesa de 1976, que
contiene una referencia a la dignidad de la persona en el artículo 1.
En cuanto a la interpretación de los derechos y libertades conforme a los tratados internacionales
encontramos en la Constitución Portuguesa de 1976 una disposición similar al artículo 10.2, nos
referimos al artículo 16, apartado 2, que dice así: "los preceptos Constitucionales y legales relativos
a derechos fundamentales deberán ser interpretados e integrados en armonía con la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre."
Únicamente el apartado primero del artículo 10 aparece reflejado en el Anteproyecto de
Constitución recogido en el artículo 13 de ese texto y el artículo 10 del Informe de la Ponencia
redactó su contenido sin variaciones sustanciales del texto original y en términos idénticos al que
definitivamente se aprobó en la Comisión Mixta Congreso-Senado.
Por lo que se refiere al apartado segundo, de este precepto, hay que advertir que no aparece hasta
el Dictamen de la Comisión Constitucional del Senado como artículo 10.2. La inclusión de este
apartado suscitó importantes debates, pues se consideró inútil e incluso peligroso. Lo cierto es que
pretendía reforzar una determinada interpretación de la libertad de enseñanza favorable a intereses
privados y religiosos, por lo que fue interpretado en cierta medida, como una quiebra del consenso
constitucional, aunque, finalmente, la Comisión Mixta Congreso-Senado aprobó el apartado
segundo en términos prácticamente iguales al previsto en el Dictamen de la Comisión.
Sin lugar a dudas, este artículo es la pieza angular de todo el sistema de derechos y libertades
reconocidos en el Título I de la Constitución. Dentro del sistema constitucional es considerado
como el punto de arranque, como prius lógico y ontológico para la existencia y reconocimiento de
los demás derechos tal y como se reconoce en la STC 53/1985, de 11 de abril (fundamento jurídico
3).
Analizando el contenido del apartado primero de este esencial artículo, observamos que, en
primer lugar, se refiere a la dignidad de la persona, como valor inherente de la misma, que consiste
en el derecho de cada cual a determinar libremente su vida de forma consciente y responsable y a
obtener el correspondiente respeto de los demás como estableció el Tribunal Constitucional en la
STC 53/1985, de 11 de abril (fundamento jurídico 3). Además la dignidad de la persona debe
permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, constituyendo
en consecuencia un "minimum" invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar (SSTC
120/1990, de 27 de junio, (fundamento jurídico 4) 57/1994, de 28 de febrero (fundamento jurídico
3 A). De modo que la Constitución Española salvaguarda absolutamente aquellos derechos y
aquellos contenidos de los derechos "que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como
ciudadano o, dicho de otro modo...aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad
humana" (STC 242/ 1994, de 20 de junio (fundamento jurídico 4), en el mismo sentido, SSTC
107/1984, de 23 de noviembre (fundamento jurídico 2) y 99/1985, de 30 de septiembre,
(fundamento jurídico 2).
Llegados a este punto, podemos precisar las características de la dignidad esencial de una
persona: en primer lugar, la dignidad del ser humano es cualitativamente superior a la del resto de
seres del planeta; en segundo lugar, y en consecuencia con lo anterior, la dignidad humana no
admite grados, por lo tanto todos los seres humanos, por el hecho de ser personas, son iguales en
dignidad, no se pude considerar a nadie más digno que a otro, ni devaluar la dignidad de grupos de
personas y considerarlos de inferior condición con respecto a los demás. En tercer lugar, el respeto a
esta dignidad es el fundamento de todo Derecho positivo ya sea estatal o internacional; es necesario,
pues, acomodar cualquier norma del ordenamiento jurídico a las exigencias de la dignidad de la
persona. Por último, la dignidad humana es irrenunciable, las personas no pueden disponer de ella y
se conserva hasta el mismo momento de la muerte.
Este artículo consagra otros postulados, íntimamente relacionados con la dignidad de la persona:
el libre desarrollo de la personalidad, los derechos inviolables de la persona, que le son inherentes y
considera que son el fundamento del orden político y de la paz social. A la vez establece unos
límites en el ejercicio de los derechos: el respeto a la ley y a los derechos de los demás.
Por lo que se refiere a la cláusula interpretativa, de los derechos fundamentales y de las
libertades que la Constitución reconoce, conforme a la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos ratificados por España, establecida en el apartado segundo del
artículo 10, supone la apertura al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De este modo,
tanto La Declaración como los tratados se convierten en parámetro interpretativo de todos los
derechos y libertades contenidos en el Título I de nuestra Constitución, con independencia de cuál
sea su ubicación en la sistemática del mencionado Título y por tanto de su sistema de garantías.
Consideramos, pues, que se debe otorgar un contenido amplio a las palabras "derechos
fundamentales y libertades". Sin embargo, hasta el momento, nuestro Tribunal Constitucional no ha
interpretado derechos contenidos en el Capítulo III de la Constitución a la luz de ningún Tratado
Internacional, aunque podemos señalar, a modo de ejemplo, la STC 199/1996, de 3 de diciembre
(fundamentos jurídicos 2 y 3) en la que parece admitirse únicamente de manera implícita la labor
exegética del Convenio de Roma en la interpretación del artículo 45 de la Constitución.
Resulta necesario aclarar que, a través del artículo 10.2 de la Constitución, no se otorga rango
constitucional a los derechos y libertades proclamados en los Tratados Internacionales en cuanto no
estén también recogidos en nuestra Constitución. Ha sido el Tribunal Constitucional el que ha
delimitado el valor de esta estipulación. Así, el artículo 10.2 se limita a establecer una conexión
entre nuestro propio sistema de derechos y libertades, de un lado, y los convenios y tratados
internacionales sobre las mismas materias en los que sea parte España, de otro. De este modo, en
palabras del Tribunal Constitucional "aunque los textos y acuerdos internacionales del artículo 10.2
constituyen una fuente interpretativa que contribuye a la mejor identificación del contenido de los
derechos cuya tutela se pide a este Tribunal Constitucional, la interpretación a que alude el citado
artículo 10.2 del texto constitucional no los convierte en canon autónomo de validez de las normas
y actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales, es decir, no los
convierte en canon autónomo de constitucionalidad". "Si así fuera, sobraría la proclamación
constitucional de tales derechos, bastando con que el constituyente hubiera efectuado una remisión
a las Declaraciones internacionales de Derechos Humanos o, en general, a los tratados que suscriba
el Estado español sobre derechos fundamentales y libertades públicas". SSTC 64/1991, de 22 de
marzo (fundamento jurídico 4), 372/1993, de 13 de diciembre, (fundamento jurídico 7), 41/2002, de
25 de febrero (fundamento jurídico 2).
Hay que advertir que los tratados citados en este artículo 10.2 han de estar publicados
oficialmente en España para su consideración como parte del ordenamiento jurídico interno y su
utilización a efectos interpretativos, tal y como se establece en el artículo 96.1 de nuestra
Constitución.
Conviene, por último, precisar cuales son los textos internacionales sobre derechos humanos más
utilizados por nuestro Tribunal Constitucional en su labor hermenéutica. En primer lugar, el artículo
10.2 hace referencia a la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por
la 183 Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 217 A (III), Nueva York, con
fecha 10 de diciembre de 1948. Aunque el Tribunal Constitucional únicamente ha hecho referencia
a unos pocos artículos de la misma en unas treinta sentencias y casi nunca con alcance determinante
para el fallo. Además, en la mayoría de los casos la Declaración se ha utilizado junto con otros
textos internacionales.
En segundo lugar, este precepto alude a los tratados y acuerdos ratificados por España sobre las
mismas materias. Muchos son los tratados ratificados por nuestro país que afectan a derechos y
libertades, citaremos los más utilizados por el Tribunal Constitucional, y los clasificaremos en
virtud de la diferente instancia internacional de la que han emanado, distinguiendo si se trata de
una organización de ámbito universal o regional.
Ámbito universal:
1º Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York,
adoptado por la resolución 2200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, de 16 de diciembre de 1966. Instrumento de ratificación de 27 de abril de 1977.
(BOE nº 103, de 30 de abril de 1977). Ha tenido una incidencia muy importante en la
labor interpretativa del Tribunal Constitucional. Más de ciento treinta sentencias aluden
a dicho Pacto.
2º Protocolo facultativo del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos,
hecho en Nueva York, adoptado por la resolución 2200 (XXI) de la Asamblea General
de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966. Instrumento de adhesión de 25 de
enero de 1985. (BOE nº 79, de 2 de abril de 1985).
3º Segundo Protocolo facultativo del Pacto internacional de Derechos Civiles y
Políticos destinado a abolir la pena de muerte, hecho en Nueva York, adoptado por la
resolución 44/128 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 15 de diciembre
de 1989. Instrumento de ratificación de 11 de abril de 1991. (BOE nº 164, de 10 de julio
de 1991).
4º Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, hecho en
Nueva York, adoptado por la resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966. Instrumento de ratificación de 13 de
abril de 1977. (BOE nº 103, de 30 de abril de 1977). De escasa incidencia en la labor
hermenéutica de nuestro Alto Tribunal. Tan sólo una docena de sentencias aluden al
mismo.
5º Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, hecho en
Nueva York, adoptado por la resolución 260 A (III) de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, de 9 de diciembre de 1948. Instrumento de adhesión de 13 de
septiembre de 1968. (BOE nº 34, de 8 de febrero de 1969).
6º Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra, adoptada por
la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el Estatuto de los Refugiados y de los
Apátridas el 28 de julio de 1951. Instrumento de adhesión de 14 de agosto de 1978.
(BOE nº 252, de 21 de octubre de 1978; corrección de errores en BOE nº 272, de 14 de
noviembre de 1978).
7º Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York, el 31 de
enero de 1967. Instrumento de adhesión de 14 de agosto de 1978. (BOE nº 252, de 21
de octubre de 1978).
8º Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial, hecha en Nueva York, adoptada por la resolución 2106 A (XX)
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 7 de marzo de 1966. Instrumento de
adhesión de 13 de septiembre de 1968. (BOE nº 34, de 8 de febrero de 1969).
9º Convenio sobre los Derechos Políticos de la Mujer, adoptado en virtud de la
resolución 640 (VII) de la Asamblea General de Naciones Unidas. Nueva York, 31 de
marzo de 1953. Instrumento de adhesión de 14 de enero de 1974 (BOE nº 97, de 23 de
abril de 1974); corrección de errores en BOE de 22 de agosto de 1974).
10º Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra
la Mujer, adoptada en virtud de la resolución 640 (VII) de la Asamblea General de
Naciones Unidas. Nueva York, 31 de marzo de 1953. Instrumento de adhesión de 14 de
enero de 1974 (BOE nº 97, de 23 de abril de 1974); corrección de errores en BOE de 22
de agosto de 1974). Utilizada por el Tribunal Constitucional a la hora de perfilar la
discriminación por razón de sexo. Por ejemplo en la STC 317/1994, de 28 de
noviembre (fundamento jurídico 2).
11º Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, adoptada por la resolución 39/461 de la Asamblea General de Naciones
Unidas el 10 de diciembre de 1984 en Nueva York. Instrumento de ratificación de 21 de
octubre de 1987 (BOE nº 268, de 9 de noviembre de 1987). Se emplea en varias
sentencias del Tribunal Constitucional, para definir la tortura y los tratos inhumanos y
degradantes, con motivo de una supuesta vulneración del artículo 15. SSTC 120/1999,
de 27 de junio (fundamento jurídico 9), 137/1990, de 19 de julio (fundamento jurídico
7).
12º Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la resolución 44/25 de la
Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 en Nueva York.
Instrumento de ratificación de 6 de diciembre de 1990 (BOE nº 313, de 31 de diciembre
de 1990). Bastantes sentencias del Tribunal Constitucional utilizan como parámetro
interpretativo dicha convención, entre otras, STC 67/1998, de 18 de marzo (fundamento
jurídico 5).
13º Los diversos Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, que tienen
una incidencia notable en el terreno de los derechos de los trabajadores. El Tribunal
Constitucional hace referencia a los mismos en unas cuarenta sentencias. Entre otras, la
STC 197/1998, de 13 de octubre (fundamento jurídico 3).
Ámbito regional:
1º Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950. Instrumento de ratificación
de 26 de septiembre de 1979 (BOE nº 243, de 10 de octubre de 1979). Sin lugar a dudas
este convenio ocupa un papel destacado en la interpretación de los derechos y
libertades, es citado por nuestro Tribunal Constitucional en más de ciento ochenta
sentencias. Conviene tener presente además, que este Convenio tiene a su vez cómo
intérprete al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por ello es habitual que el
Tribunal Constitucional se remita a la jurisprudencia del mismo para aclarar el
contenido y los límites de los derechos y libertades. Podemos citar, entre muchas otras,
SSTC 65/1986, de 22 de mayo (fundamento jurídico 4), 89/1987, de 3 de junio
(fundamento jurídico 2), 115/1993, de 6 de mayo (fundamento jurídico 2), 18/1995, de
24 de enero (fundamento jurídico 3)
2º Protocolo Adicional al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y
las Libertades Fundamentales, París, 20 de marzo de 1952. Instrumento de ratificación
de 27 de noviembre de 1990 (BOE nº 11, de 12 de enero de 1991).
3º Protocolo número 6 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, hecho en
Estrasburgo el 28 de abril de 1983. Instrumento de ratificación de 20 de diciembre de
1984 (BOE nº 92, de 17 de abril de 1985).
4º Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961. Instrumento de
ratificación de 29 de abril de 1980 (BOE nº 153, de 26 de junio de 1980). Se cita en
pocas decisiones del Tribunal Constitucional y con escasa relevancia en la
fundamentación jurídica. Entre otras STC 229/1992, de 14 de diciembre (fundamentos
jurídicos 2 y 4)
5º Protocolo Adicional a la Carta Social Europea, hecho en Estrasburgo el 5 de mayo
de 1988. Instrumento de ratificación de 7 de enero de 2000 (BOE nº 99, de 25 de abril
de 2000, corrección de errores en BOE nº 220, de 13 de septiembre).
Por último, sobre el artículo 10 puede citarse el trabajo Ruíz-Giménez Cortés (1997). Son
varios los autores que abordan la dignidad de la persona en artículos y monografías: Alegre
Martínez, (1996), Fernández Segado, (1995) y González Pérez, (1986). Sobre el artículo 10.2 de la
Constitución puede consultarse el libro de Sainz Arrainz, (1998).
Entre la bibliografía básica se destacan los trabajos de Ruiz Jiménez, Alegre, Fernández Segado o
González Pérez, entre otros.
Sinopsis artículo 11
La nacionalidad es una cualidad jurídica de la persona que se conecta con la existencia misma
del Estado, puesto que define el elemento personal que lo integra. Es la forma de denominar al
vínculo que determina la pertenencia de un individuo a la población constitutiva de un Estado.
Su importancia es extraordinaria para la vida de un Estado y, por eso, la mayoría de los textos
constitucionales, comenzando por la Constitución de los Estados Unidos de 1787 (enmienda
número XIV, introducida el 9 de julio de 1868), se suelen referir a ella. El constitucionalismo
español no ha sido una excepción. Todas nuestras Constituciones históricas, incluso las que no
llegaron a entrar en vigor, se han ocupado siempre de la nacionalidad española, muchas incluso en
su artículo primero, como es el caso de las Constituciones de 1837, 1845, 1869 y 1876.
La Constitución de 1978 se inserta, sin embargo, con características propias en esta tradición. Es
la primera vez que no se define en la Constitución, aunque sea a grandes rasgos, quién tiene la
condición de español, sino que ello se remite íntegramente a la ley (en sentido contrario véase el
artículo 5 de la Constitución de 1812, el 1 de la Constituciones de 1837, 1845, 1869 y 1876, y el 23
de la de 1931). Es también la primera ocasión en que se establece la tajante prohibición de privar de
nacionalidad española a los españoles de origen. Y, aunque no sea la primera vez que se recoge la
previsión de concertar tratados de doble nacionalidad, pues este indudable mérito corresponde a la
Constitución de 1931 (artículo 24), se hace ahora de forma mucho más amplia, en la medida en que
no se alude únicamente a los países iberoamericanos, sino también a "aquellos que hayan tenido o
tengan una particular vinculación con España", como puede ser el caso de Andorra, Filipinas o
Guinea Ecuatorial.
La tramitación parlamentaria del artículo 11 de la Constitución fue algo convulsa, aunque no
tanto por los cambios introducidos en el contenido y redacción del texto inicial del Anteproyecto
(por ejemplo, la prohibición de privación de nacionalidad a los españoles de origen no figuraba en
el mismo), sino por lo que no se cambió. El tema estrella, discutido en todas las instancias
parlamentarias, fue la posible confusión con el término "nacionalidades" empleado en el artículo 2 y
la consiguiente oportunidad de sustituir la expresión "nacionalidad española" por "ciudadanía
española", propuesta que no prosperó, por considerarse que ambas no eran sinónimas (véase, por
ejemplo, en el Congreso de los Diputados, las enmiendas 109 y 596 al Proyecto y los debates del
Pleno recogidos en el Diario de Sesiones núm. 105, de 6 de julio de 1978).
También se cuestionó la posibilidad de regular directamente en la Constitución la forma de
adquisición y pérdida de la condición de español, a semejanza de lo que había hecho todas las
Constituciones españolas precedentes y muchas de las extranjeras. Así lo propuso, en concreto, el
diputado José Miguel Ortí Bordás, de Unión de Centro Democrático (enmienda núm. 736), aunque
la Ponencia de la Comisión Constitucional rechazó la idea al considerar que la misma era "materia
de la legislación civil correspondiente".
Ha sido, por ello, el legislador el que ha tenido que regular la forma en que se adquiere, se
conserva y se pierde la nacionalidad española. Lo ha hecho en el Código Civil -en concreto en el
Título I ("De los españoles y extranjeros") del Libro I ("De las personas")-, que es la norma que,
desde su origen (1889), y con mayor o menor apoyo en las Constituciones vigentes, se ha ocupado
de esta materia.
Esta regulación se caracteriza, en términos generales, por una notable generosidad, pues
reconoce diversas formas de adquisición originaria y de adquisición derivada de la nacionalidad
(filiación, nacimiento en España, adopción por español y posesión de estado en el primer caso; y
residencia continuada durante determinado período de tiempo, opción y carta de naturaleza en el
segundo supuesto), facilita de forma considerable su recuperación y mantenimiento y deja muy
limitados los supuestos de pérdida de la misma. Por lo demás, es preciso dejar constancia, en primer
lugar, de la prevalencia del ius sanguinis (filiación) sobre el ius soli (nacimiento en España) a la
hora de adquirir la nacionalidad española de origen y, en segundo término, de que la concesión de la
nacionalidad por residencia no es automática, sino que depende también de otros requisitos, como
"buena conducta cívica", "suficiente grado de integración en la sociedad española" e inexistencia de
razones "de orden público o de interés nacional" que desaconsejen dicha concesión.
Esta regulación de la nacionalidad que hemos perfilado esquemáticamente es, como es lógico,
fruto de una evolución legislativa. Ciñéndonos al período postconstitucional hay que señalar que la
primera ley de desarrollo de este artículo constitucional fue la Ley 51/1982, de 13 de julio, por la
que se modificaron los artículos 17 a 26 del Código Civil en materia de nacionalidad. Su objetivo
fundamental fue adaptar la entonces vigente regulación de la nacionalidad a los nuevos tiempos y a
las nuevos dictados constitucionales (artículos 1.1, 10, 11, 14, 42, etc.).
Esta Ley, que fue aprobada en la etapa final del Gobierno de Unión de Centro Democrático,
tiene carácter de ley ordinaria, como todas las que se han aprobado después en este ámbito. No
obstante, son muchos los autores (Jorge de Esteban, Ángel M. López López...) que han estimado
que lo más adecuado, a la vista del artículo 81.1 de la Constitución y de la propia importancia de la
materia, hubiera sido dotar a esta ley y a todas sobre la nacionalidad de carácter orgánico.
La Ley 51/1982, de 13 de julio, tuvo una vida relativamente corta, pues su regulación fue
enteramente sustituida por la de la Ley 18/1990, de 17 de diciembre, de reforma del Código Civil en
materia de nacionalidad. Ésta respeta las líneas esenciales de la regulación de 1982, pues su
cometido primordial es acabar con los problemas interpretativos que su aplicación había producido.
No se observan, pues, como reconoce la propia exposición de motivos de la norma, grandes
diferencias en los principios inspiradores de la adquisición originaria y sobrevenida de la
nacionalidad española, o de su pérdida, conservación y recuperación, pero en cada uno de estos
grandes apartados se han corregido diversas deficiencias, lagunas y contradicciones, denunciadas
por la experiencia.
Poco después se aprobó una nueva Ley en la materia, aunque de contenido muy reducido. Se
trata de la Ley 15/1993, de 23 de diciembre, por la que se prorrogó el plazo para ejercer la opción
por la nacionalidad española establecido en la disposición transitoria tercera de la Ley 18/1990, de
17 de diciembre, para las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español y
nacido en España.
La regulación de la nacionalidad fue nuevamente reformada en virtud de la Ley 29/1995, de 2 de
noviembre, por la que se modificó el Código Civil en materia de recuperación de la nacionalidad
española. Su objetivo fundamental fue suprimir el requisito de la residencia en España para los
emigrantes e hijos de emigrantes que desearan recuperar la nacionalidad española y establecer un
nuevo plazo para que las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español y
nacido en España pudieran optar por la nacionalidad española. Además, se establece en ella que lo
previsto en el Código para la recuperación de nacionalidad por los emigrantes e hijos de emigrantes
se aplique también a la mujer española que hubiera perdido la nacionalidad española por razón de
matrimonio, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 14/1975 de reforma de determinados
artículos sobre la situación jurídica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cónyuges.
La última reforma de la nacionalidad se produjo por Ley 36/2002, de 8 de octubre. Entre otros
retoques, la nueva Ley introduce la posibilidad de que las personas cuyo padre o madre hubiera sido
originariamente español y nacido en España pueda optar por la nacionalidad española sin límite de
edad. De este modo, se da cumplida respuesta, por un lado, a la recomendación contenida en el
informe elaborado por la Subcomisión del Congreso de los Diputados, creada para el estudio de la
situación de los españoles que residen en el extranjero (publicado en el "Boletín Oficial de las
Cortes Generales" el 27 de febrero de 1998), y, por otro, a las reclamaciones que estos había hecho
llegar al Consejo de la Emigración pidiendo que se superara el sistema de plazos preclusivos de
opción establecidos sucesivamente por las Leyes 18/1990, 15/1993 y 29/1995.
Además de las leyes de desarrollo directo del artículo 11 de la Constitución, hay que tener en
cuenta otras normas complementarias como la Ley de 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil
(artículos 46, 62-68, 96 y Disposición Adicional Segunda) y el Reglamento para su aplicación
aprobado inicialmente por Decreto de 14 de noviembre de 1958 (en especial, artículos 220 a 237).
En ellas se contienen las reglas relativas a la nacionalidad española como hecho inscribible en el
Registro Civil.
Para cerrar el marco normativo de la nacionalidad hay que referirse a los tratados internacionales
ratificados por España en esta materia y a las declaraciones o resoluciones de organizaciones
internacionales o supranacionales de las que España es parte. Se pueden clasificar en dos grandes
grupos: tratados bilaterales de doble nacionalidad suscritos al amparo del articulo 11.3 de la
Constitución y tratados multilaterales y resoluciones de organizaciones internacionales o
supranacionales que afectan a la nacionalidad en un plano general.
Por lo que hace a los tratados bilaterales de doble nacionalidad suscritos por España, los mismos
son, hasta el momento, doce. Los países con los que se han concertado son los siguientes: Chile
(Convenio de 24 de mayo de 1958, ratificado el 28 de octubre), Perú (Convenio de 16 de mayo de
1959, ratificado el 15 de diciembre), Paraguay (Convenio de 25 de junio de 1959, ratificado el 15 de
diciembre), Nicaragua (Convenio de 25 de julio de 1961, ratificado el 25 de enero del año
siguiente), Guatemala (Convenio de 28 de julio de 1961, ratificado el 25 de enero del año
siguiente), Bolivia (Convenio de 12 de octubre de 1961, ratificado el 25 de enero del año siguiente),
Ecuador (Convenio de 4 de marzo de 1964, ratificado el 22 de diciembre), Costa rica (Convenio de
8 de junio de 1964, ratificado el 21 de enero del año siguiente), Honduras (Convenio de 15 de junio
de 1966, ratificado el 23 de febrero del año siguiente), República Dominicana (Convenio de 15 de
marzo de 1968, ratificado el 16 de diciembre), Argentina (Convenio de 14 de abril de 1969,
ratificado el 2 de febrero del año siguiente) y Colombia (Convenio de 27 de junio de 1979,
ratificado el 7 de mayo del año siguiente). A ellos se podría añadir con cautelas Venezuela en
función de un Canje de Notas de 1974 sobre otorgamiento recíproco de nacionalidad.
En cuanto a los tratados multilaterales y resoluciones de organizaciones internacionales y
supranacionales sobre regulación de la nacionalidad destaca, por encima de todos, la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, que en su artículo 15 declara que
"toda persona tiene derecho a la nacionalidad" y que "a nadie se le privará arbitrariamente de su
nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad". Además, tienen interés el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (artículo 24), el Convenio
de 6 de mayo de 1963 sobre reducción de casos de pluralidad de nacionalidades y obligaciones
militares en caso de pluralidad de nacionalidades, el Convenio de 29 de enero de 1957 sobre la
nacionalidad de la mujer casada; la Convención de 18 de diciembre de 1979 sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación de la mujer (artículo 9); la Convención de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 (artículo 7.1); y la Declaración de los
derechos del niño aprobada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas el 20
de noviembre de 1959 mediante la Resolución 1386/XIV (artículo 3).
En el ámbito estricto de la Unión Europea hay que citar dos textos convergentes relativos a la
creación de la llamada "ciudadanía europea", la cual supone un nuevo status jurídico para todos los
nacionales de los Estados miembros de la Unión. Son el Tratado Constitutivo de la Unión Europea
de 25 de marzo de 1957 (artículos 17 y ss.), según la redacción dada por el Tratado de la Unión
Europea de 7 de febrero de 1992, y la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea
proclamada solemnemente en Niza el 7 de diciembre de 2000 (artículos 39 a 45).
El Tribunal Constitucional no se ha ocupado de estudiar el artículo 11 de la Constitución hasta
1992, aunque esta demora es bastante comprensible si tenemos en cuenta que el mismo queda fuera
del ámbito del recurso de amparo por violación de derechos fundamentales (artículo 53.2
Constitución). El examen de la nacionalidad la hizo con ocasión de la Declaración 133 bis/1992, de
1 de julio, relativa a la incompatibilidad del artículo G.C del Tratado de la Unión Europea de 7 de
febrero de 1992 (Tratado de Maastrich) -que reconoció el derecho de sufragio activo y pasivo en las
elecciones municipales de cada Estado a los nacionales de los otros Estados de la Unión que residan
en él- con el artículo 13.2 de la Constitución -que en su redacción original establecía que los
españoles son los únicos titulares de los derechos políticos del artículo 23, salvo las excepciones
que puedan establecer los tratados y las leyes "para el derecho de sufragio activo en las elecciones
municipales", sin hacer mención al derecho de sufragio pasivo-.
El máximo intérprete de la Constitución rechazó la pretensión del Gobierno de que los
ciudadanos de la Unión Europea residentes en España "sean tenidos por españoles" para que los
derechos del Tratado de Maastrich les puedan ser de aplicación, sin necesidad de reformar la
Constitución. Entiende que ello supondría hacer un uso inadecuado de la figura de las ficciones
legales, pues éstas en ningún caso pueden ser medio idóneo para operar sobre lo jurídicamente
imposible, como es reconoce a una categoría de extranjeros determinado derecho que la
Constitución reserva a los españoles.
Aunque reconoce que "la Constitución no define quiénes son los españoles", defiriendo esta
tarea al legislador sin darle "pauta material alguna", considera también éste "no puede, sin incurrir
en inconstitucionalidad, fragmentar, parcelar o manipular esa condición, reconociéndola solamente
a determinados efectos con el único objeto de conceder a quienes no son nacionales un derecho
fundamental, que, como es el caso del sufragio pasivo, les está expresamente vedado por el art. 13.2
de la Constitución". El legislador no puede, por tanto, "acuñar o troquelar nacionalidades ad hoc".
No existe ninguna otra resolución en la jurisprudencia constitucional que aborde de forma
directa el tema de la nacionalidad española. Solamente lo aluden de pasada y de forma muy
incidental algunas, como, por ejemplo, la Sentencia 75/1984, de 27 de junio, en relación con la
posible nacionalidad española del feto en caso de aborto realizado por una mujer española en el
extranjero.
El Tribunal Supremo, por su parte, ha tenido ocasión de ocuparse de diversas cuestiones sobre la
nacionalidad derivadas directamente de la regulación del Código Civil. Por ejemplo, Sentencia del
Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 12 de noviembre de 2002 sobre
interpretación del requisito de "buena conducta cívica" previsto en el artículo 22.4 para adquirir la
nacionalidad por residencia.
Entre la bibliografía reciente relativa a la nacionalidad se pueden recomendar los trabajos de
Alvargonzález San Martín, Biglino Campos, Díez-Picazo y Gullón, Espinar Vicente, Espulgues
Mota, García Rubio, Gil Rodríguez, Juárez Pérez y Rodríguez-Drincourt Alvarez.
Sinopsis artículo 12
La edad es un estado o cualidad física de la persona que se ostenta de forma temporal y se
encuentra en constante avance. Puede definirse como el tiempo de existencia de una persona
contado a partir del momento en que se produce su nacimiento, es decir, el período de tiempo que
media entre la separación del claustro materno y el momento que se considere de la vida de una
persona.
El ordenamiento jurídico lo utiliza en numerosos supuestos. El más importante de todos es el de
la determinación de la capacidad de obrar de las personas, expresión que, como es sabido, se utiliza
para aludir a la posibilidad, aptitud o idoneidad que tienen los seres humanos para ejercer o poner
en práctica los derechos y obligaciones de que son titulares.
La relación entre edad y capacidad de obrar no está exenta de polémica. Se ha dicho desde
antiguo que el factor determinante de la capacidad de obrar de una persona no debería ser el dato
objetivo del tiempo transcurrido desde su nacimiento, sino el dato subjetivo de su aptitud y madurez
para comprender y asumir las consecuencias de sus actos. No obstante, en aras de la seguridad
jurídica, el factor edad ha terminado por imponerse con carácter general.
Los ordenamientos jurídicos suelen establecer un límite de edad, llamado mayoría de edad, que
determina el paso de la incapacidad general de la persona a su capacidad de obrar plena, es decir, la
posibilidad de ejercer por sí misma los derechos y obligaciones atinentes a su persona y bienes. Con
todo, la división no es tan tajante como pudiera parecer, pues los mayores de edad pueden sufrir
limitaciones a su capacidad (por ejemplo, por incapacitación) y los menores tienen siempre cierta
capacidad en función de su edad y sus condiciones de madurez (por ejemplo, para trabajar).
La Constitución ha fijado, en su artículo 12, la mayoría de edad de los españoles en los 18 años.
Este límite de edad equipara al ordenamiento español con los de su entorno político y cultural
(Francia, Alemania, Italia, etc.) y supone el punto de llegada de un largo proceso histórico de rebaja
de la mayoría de edad, tradicionalmente situado en España en un momento posterior de desarrollo
de la persona (en las Partidas, 25 años; en la redacción original del Código Civil, 23 años; y en la
Ley de 13 de diciembre de 1943 y en la redacción dada al Código Civil por la reforma de 1972, 21
años).
Lo que más llama la atención, sin embargo, de la regulación constitucional de la mayoría de
edad no es el límite de edad que se ha fijado, sino el hecho mismo de su constitucionalización, es
decir, que la mayoría de edad haya quedado recogida en la propia Constitución. Se trata de una
decisión sin precedentes en nuestro constitucionalismo y con muy escasos antecedentes en el
Derecho Constitucional Comparado.
Esto no debe entenderse en modo alguno como un reproche. La originalidad de la Constitución
española está plenamente justificada, pues nadie puede negar la trascendencia que tiene para la
persona y la propia comunidad en que se inserta el momento en que se produce la adquisición de su
plena capacidad de actuación y, por tanto, su independencia personal.
El artículo 12 de la Constitución fue aprobado tal y como estaba redactado en el Anteproyecto de
Constitución. El único cambio fue sistemático, pues de ser un apartado, el segundo, del artículo 11,
pasó a constituir, por obra de la activa Comisión Constitucional del Senado, un artículo
independiente.
Esto no significa que este artículo no fuera conflictivo en sede constituyente. Todo lo contrario.
Se debatió la oportunidad de su existencia, por entender algunos que la mayor flexibilidad de la
legislación ordinaria permitía una mejor adecuación a la realidad concreta (Alianza Popular); se
cuestionó la fijación de la mayoría de edad en los 18 años y no en una edad superior (Alianza
Popular); y se discutió, finalmente, el alcance o extensión de la mayoría de edad que se consagraba,
es decir, si debía tener únicamente efectos políticos o afectar a todos los sectores jurídicos (Unión
de Centro Democrático y Alianza Popular).
Esto último se convirtió en el punto central de los debates. Las fuerzas del centro-derecha
pretendían que la fijación constitucional de la mayoría de edad en los 18 años sólo tuviera
aplicación en el campo político, es decir, que únicamente determinara el reconocimiento de los
derechos de sufragio activo y pasivo. Sería la legislación ordinaria la que en cada caso establecería
la mayoría de edad correspondiente en cada sector del Derecho.
Los grupos socialista, comunista y nacionalista catalán (Minoría Catalana) se opusieron
frontalmente a estas pretensiones. Defendían la necesidad de impulsar y reconocer la incorporación
de la juventud a la vida ciudadana con plenitud de derechos y obligaciones y, asimismo, pretendían
evitar situaciones chocantes e incongruentes como la de que un joven pudiera ostentar un cargo
público y estar sometido, al mismo tiempo, a la guarda de otra persona.
La primera tesis se impuso en el Informe de la Ponencia constituida en la Comisión
Constitucional del Congreso de los Diputados ("Los españoles adquieren la plenitud de derechos
políticos cumplidos los 18 años"), pero fue la segunda la que terminó imperando ante el repentino
cambio de postura de Unión de Centro Democrático, motivado, quizás, por el convencimiento de
que las jóvenes generaciones del españoles iban a ser los protagonistas reales del enorme cambio
político, económico y social que se avecinaba (véanse las discusiones producidas en la Comisión
Constitucional -Diario de Sesiones núm. 68, de 17 de mayo- y en el Pleno del Congreso de los
Diputados -Diario de Sesiones 105, de 1 de julio) .
El deseo de dar protagonismo a la juventud en el cambio de régimen fue también determinante
de que la nueva mayoría de edad se plasmara normativamente antes de la entrada en vigor de la
Constitución. Se hizo mediante el Real Decreto-Ley 33/1978, de 16 de noviembre, que en su
artículo 1 establece que "la mayoría de edad empieza para todos los españoles a los 18 años
cumplidos". La Disposición Adicional Primera precisa, para despejar cualquier posible duda, que la
nueva mayoría de edad tendrá carácter general: "tendrá efectividad, desde su entrada en vigor,
respecto a cuantos preceptos del ordenamiento jurídico contemplaren el límite de veintiún años de
edad en relación con el ejercicio de cualesquiera derechos, ya sean civiles, administrativos, políticos
o de otra naturaleza". No obstante, previene también posibles efectos negativos inmediatos del
adelanto de la edad: "sin que en ningún caso se perjudiquen los derechos o situaciones favorables
que el ordenamiento concediera a los jóvenes o a sus familias en consideración a ellos, hasta los
veintiún años de edad, en tanto subsistan, en sus términos, las normas que los establezcan".
Igualmente, antes de aprobarse la Constitución, el Gobierno dictó otro Real Decreto-Ley (el
38/1978, de 5 de diciembre), que modificó, de acuerdo con la Diputación Foral de Navarra, el
párrafo primero de la Ley 50 de la Compilación de Derecho Civil Especial de Navarra, o Fuero
Nuevo de Navarra, para establecer en este ámbito jurídico la mayoría de edad en los 18 años: "la
capacidad plena se adquirirá con la mayoría de edad al cumplirse los 18 años". No hizo la
modificación por medio del Real Decreto Ley 33/1978, pues, de conformidad con lo dispuesto en la
Disposición Final Primera de la Ley de la Compilación (Ley 1/1973, de 1 de marzo), para modificar
la misma era preciso recabar previamente el acuerdo de la Diputación Foral, acuerdo con el que
todavía no contaba formalmente el Gobierno en el momento de dictar dicho Real Decreto Ley de 16
de noviembre.
Vigente ya la Constitución se modificó el Código Civil para adaptarlo en todos sus términos a la
regulación constitucional. La Ley 11/1981, de 13 de mayo, por la que se modificaron los artículos
314 a 320 del Código Civil, estableció en el artículo 315 que la mayor edad comienza a los 18 años
cumplidos, debiéndose computar a estos efectos completo el día del nacimiento, y en el artículo 322
que el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil "salvo las excepciones
establecidas en casos especiales por este Código".
Este último artículo es de gran interés, pues pone claramente de relieve una matización de suma
importancia en la materia: que la generalización a todos los campos de la mayoría de edad a los 18
años no impide que el legislador pueda establecer, por causa justificada, un límite de edad distinto
para el ejercicio de determinados derechos y obligaciones. No cabe trazar, por tanto, un foso entre la
mayor edad (plena capacidad) y la menor edad (incapacidad).
Esta flexibilidad opera no solo en el campo civil, sino también en todos los sectores del
ordenamiento. Así, en el mismo sentido que el artículo 322 del Código Civil se pronuncian otras
normas, como, por ejemplo, la Ley Articulada de Funcionarios Civiles del Estado (aprobada por
Decreto 315/1964, de 7 de febrero, y modificada posteriormente en varias ocasiones) que en su
artículo 30.1-a) permite poner un límite máximo de edad para acceder a los distintos cuerpos de
funcionarios, o la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que en su artículo 30 establece que "tendrán
capacidad de obrar ante las Administraciones Públicas, además de las personas que la ostenten con
arreglo a las normas civiles, los menores de edad para el ejercicio y defensa de aquellos de sus
derechos e intereses cuya actuación esté permitida por el ordenamiento jurídico-administrativo sin
la asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela".
De acuerdo con esta idea de adaptación de la capacidad de obrar a las circunstancias fácticas,
tenemos, por ejemplo, que el menor emancipado puede contraer matrimonio y regir su persona y
bienes como si fuera mayor, aunque con numerosas excepciones (artículo 323 del Código Civil);
que no se puede adoptar hasta los 25 años (artículo 175.1 del Código Civil); que la capacidad para
hacer testamento, salvo el ológrafo, se adquiere a los 14 años (artículo 663 del Código Civil); que se
puede trabajar a partir de los 16 años, aunque con algunas limitaciones como el trabajo nocturno o
el declarado peligroso (artículo 6 del Estatuto de los Trabajadores); que a partir de los 14 años es
posible contraer matrimonio con dispensa judicial (artículo 48.2 del Código Civil); que se puede
exigir responsabilidad penal a los mayores de 14 años y menores de 18, aunque con arreglo a su
legislación específica (artículo 19 del Código Penal y Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, que
regula la responsabilidad penal de los menores); que la legislación penal de menores se puede
aplicar también a los sujetos comprendidos entre los 18 y los 21 años en determinados supuestos
(artículo 19 del Código Penal y artículo 4 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero); etc.
Finalmente, en cuanto a la legislación de desarrollo del artículo 12 de la Constitución, hay que
tener en cuenta la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Esta Ley,
que se declara aplicable a los menores de 18 años que se encuentren en territorio español, salvo que
en virtud de la ley que les sea aplicable hayan alcanzado anteriormente la mayoría de edad, sienta
tres grandes principios generales: que en la aplicación de la misma ha de primar el interés superior
de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, que cuantas medidas que
se adopten al amparo de la misma Ley han de tener carácter educativo y que las limitaciones a la
capacidad de obrar de los menores deben interpretarse de forma restrictiva.
De la regulación internacional y supranacional en relación con la mayoría-minoría de edad
destaca, por su carácter general, la Resolución 29/1972 del Comité de Ministros del Consejo de
Europa sobre la reducción de la edad en que se alcanza la plena capacidad de la persona. En esta
Recomendación se insta a los Estados miembros a fijar la mayoría de edad antes de los veintiún
años y, preferiblemente, a los 18 años. Además, se pide que los Estados que no lo hagan así
reconozcan por lo menos, a quienes hayan cumplido los 18 años, la capacidad necesaria para
realizar por sí mismos los actos ordinarios de la vida cotidiana.
Otro documento jurídico internacional de indudable interés en la materia es la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959. Tras declarar en su
artículo primero que debe entenderse por niño todo ser humano menor de 18 años, salvo que en
virtud de la Ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad, procede a reconocer
a los niños un amplio catálogo de derechos y prevé la posibilidad de exigirles responsabilidad penal,
aun recomendando al mismo tiempo "el establecimiento de una edad mínima antes de la cual se
presumirá que los mismos no tienen capacidad para infringir las leyes penales" (artículo 40.3-a).
Muy relacionado con este texto se encuentra la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada
por Resolución del Parlamento Europeo de 8 de julio de 1992 (Resolución A 3-0172/92), y que
tiene características muy similares al texto de la Organización de Naciones Unidas de 1999.
También se puede citar la Declaración de los derechos del niño aprobada por la Asamblea General
de la Organización de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 (Resolución 1386/XIV) y la
Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea proclamada solemnemente en Niza el 7
de diciembre de 2000 (artículo 24, sobre los "derechos del menor2).
Por lo que hace a la jurisprudencia constitucional, la más relevante se ha dictado en materia de
responsabilidad penal. En este terreno destacan los Autos 286/1991, de 1 de octubre, y 194/2001, de
4 de julio, en los que el Tribunal Constitucional ha rechazado que el artículo 12 de la Constitución,
interpretado a la luz de lo establecido en Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño, exija considerar penalmente inimputables a los menores de 18 años. El Tribunal argumenta
que "ni el artículo 12 de la Constitución Española, ni los preceptos constitucionales que en relación
con éste se citan... contienen pronunciamiento alguno acerca de la edad a partir de la cual es
constitucionalmente posible exigir responsabilidad penal a las personas". Y arguye también que el
auxilio de la Convención sobre los Derechos del Niño no conduce a un resultado distinto, pues
aunque el artículo 1 de esta Convención considera niño a todo ser humano menor de 18 años, en su
articulado se admite la posibilidad de exigirles responsabilidad penal.
En el Auto 286/1991, de 1 de octubre, el Tribunal Constitucional rechaza, además, que pueda
constituir una discriminación contraria a la Constitución el hecho de someter al joven delincuente
de 16 a 18 años, como hacía el anterior Código Penal, a las reglas procesales que corresponden al
enjuiciamiento penal de los adultos y no a las de los menores de 16 años. El Tribunal entiende que
"no siendo iguales los mayores de 16 años y menores de 18 a los menores de 16, no tiene por qué
someterse su enjuiciamiento a igual normativa" y que "no es ésta una opción que imponga
directamente la Constitución, que no exige que este sector intermedio de población criminal haya de
ser asimilado al de los inimputables".
En un plano más general es obligado referirse a la Sentencia del Tribunal Constitucional
141/2000, de 29 de mayo, en la que se declara que "los menores de edad son titulares plenos de sus
derechos fundamentales... sin que el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre ellos se
abandonen por entero a lo que al respecto puedan decidir aquellos que tengan atribuida su guarda y
custodia... cuya incidencia sobre el disfrute del menor de sus derechos fundamentales se modulará
en función de la madurez del niño y los distintos estadios en que la legislación gradúa su capacidad
de obrar (artículos 162.1, 322 y 323 del Código Civil o el artículo 30 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común)". En esta Sentencia se recuerda también que los derechos y libertades de
unos y otros deben ser ponderados, en caso de conflicto, teniendo siempre presente el interés
superior de los menores de edad: "sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos
judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o
por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio
de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el
"superior" del niño (SSTC 215/1994, de 14 de julio; 260/1994, de 3 de octubre; 60/1995, de 17 de
marzo y 134/1999, de 15 de julio; y STEDH de 23 de junio de 1993, caso Hoffmann)".
En la jurisprudencia del Tribunal Supremo existen también interesantes Sentencias en relación
con el artículo 12 de la Constitución. En primer lugar, hay que citar la Sentencia del Tribunal
Supremo, Sala Civil, de 10 de febrero de 1986 (con antecedentes en Sentencias del mismo órgano
de 26 de mayo de 1969 y 14 de abril de 1886), que establece que la capacidad mental del mayor de
edad "se presume siempre mientras no se destruya por una prueba concluyente en contrario,
requiriéndose en consecuencia una cumplida demostración mediante prueba directa".
En segundo término aparece la Sentencia del tribunal Supremo, Sala Penal, de 3 de abril de
1981, en la que se rechazó plantear una cuestión de inconstitucionalidad por contradicción del
artículo 452 bis b) número 1 del antiguo Código Penal (que sancionaba la promoción o
favorecimiento de la prostitución o corrupción de persona menor de 23 años) con el artículo 12 de
la Constitución. El Tribunal Supremo considera que "la aparente discrepancia entre el precepto
constitucional y el penal, no tiene realidad práctica ya que nada impide que el legislador fije el
límite de la protección penal por encima o más allá de la mayoría de edad".
Por último, en cuanto a la bibliografía, muy escasa, sobre el artículo 12 de la Constitución,
pueden citarse los trabajos de Cerro, Cuello Contreras y Martínez-Pereda Soto, González Porras,
Lasarte, Lacruz Berdejo, Pascual Medrano y Ruiz Vadillo.
Sinopsis artículo 13
Los ordenamientos jurídicos de los distintos Estados tienen como destinatarios directos y
primarios a las personas que son nacionales de los mismos. No obstante, es una realidad elemental
que dentro de las fronteras nacionales de los diferentes países conviven no solo quienes tienen la
nacionalidad del Estado de que en cada caso se trate, sino también extranjeros, los cuales,
lógicamente, tienen que estar también sometidos a sus normas jurídicas y son sujetos de derechos y
obligaciones en el mismo.
Los Estados tienen, por ello, que determinar necesariamente cuál va a ser su actitud frente a los
extranjeros que residen en ellos. Deben determinar la posición jurídica de éstos, regulando los
elementos fundamentales de su situación en el país. Desde quién puede entrar en el país y cómo,
hasta qué actividades pueden desarrollar o qué familiares pueden traer consigo.
El tema es de la mayor relevancia. Están en juego aspectos tan importantes como la capacidad
jurídica efectiva de determinada categoría de seres humanos, el desenvolvimiento diario de su vida
personal, social y profesional, la armonía de la convivencia en el Estado, el respeto de los derechos
humanos inalienables, la supervivencia del grupo nacional, la fluidez de las relaciones
interestatales, o la persecución de la delincuencia internacional.
Los constituyentes españoles, conscientes de esta realidad, que cada vez se muestra más
acentuada, han estimado oportuno sentar en la propia Constitución las reglas básicas de la situación
de los extranjeros en España. Y lo han hecho con una extensión inusitada en nuestro
constitucionalismo, pues, a diferencia de las Constituciones anteriores, la Constitución actual
contempla los tres aspectos fundamentales que articulan la posición jurídica de los extranjeros en un
Estado: la forma en que gozan de los derechos y libertades reconocidos a los nacionales, la
extradición y el asilo.
Ninguna de las Constituciones históricas españolas había llegado a tanto. Algunas no hacían
ninguna referencia a la posición jurídica de los extranjeros, mientras que otras solo contemplaban
alguno de sus aspectos: la de 1845 remite a la ley la determinación de "los derechos que deberán
gozar los extranjeros que obtengan carta de naturaleza o hayan ganado vecindad" (artículo 1); las de
1869 y 1876 regulaban únicamente, y de forma además muy parecida, la posibilidad de que los
extranjeros pudieran ejercer "industria", "profesión" o "cargo" (artículos 25 y 27.2, por un lado, y 2,
por otro); finalmente, la de 1931 se contentaba con prohibir "la extradición de delincuentes
políticos" (artículo 30).
La atención que la Constitución española vigente dedica a la situación de los extranjeros no es,
sin embargo, extraña o inusual desde el punto de vista del Derecho Constitucional comparado,
como tampoco son extrañas o inusuales, sino todo lo contrario, las posiciones materiales concretas
que la Constitución ha adoptado al respecto. De hecho, se podría decir que la Constitución de 1978
ha seguido muy de cerca en materia de extranjería los dictados establecidos en la Constitución
italiana de 1947 (artículos 10, 26 y 51) y la Portuguesa de 1976 (artículos 15 y 23).
Se trata, además, de una decisión presente en los ánimos de los constituyentes desde el primer
momento del proceso de elaboración de la Constitución. El Anteproyecto de Constitución,
publicado en el Boletín Oficial de las Cortes de 5 de enero de 1978, contenía ya un extenso artículo,
el 12, con cuatro apartados, en los que, además de contemplarse los tres aspectos de la situación
jurídica de los extranjeros que recoge el actual artículo 13, se hacía una referencia específica a la
"condición jurídica del extranjero", señalando que la misma "se regulará por ley y por los tratados
atendiendo siempre al principio de efectiva reciprocidad". Esta referencia fue, sin embargo,
eliminada por la Comisión Mixta Congreso de los Diputados-Senado, por estimarse de poca entidad
una vez que la Ponencia del Congreso había quitado la alusión a la reciprocidad dados los muchos
problemas prácticos que ello podía plantear.
Además de esta diferencia entre el texto del Anteproyecto y el finalmente aprobado por las
Cortes, cabe señalar otras. Así, en relación con el goce por los extranjeros de los derechos y
libertades fundamentales se detectan tres peculiaridades en el Anteproyecto: la determinación de
este goce se remite únicamente a la ley, sin contemplar la figura de los tratados (la referencia a los
tratados fue introducida por la Comisión Constitucional del Senado); se aludía a "los extranjeros
residentes" y no a los extranjeros en general (la eliminación del término residentes correspondió
también a la Comisión Constitucional del Senado); y no se preveía excepción alguna a la
prohibición de titularidad de derechos políticos por extranjeros (la excepción actual fue introducida
por la Comisión Mixta Congreso de los Diputados-Senado).
En cuanto a la extradición y al asilo se aprecian también varias diferencias entre el Anteproyecto
y el texto finalmente aprobado. En el Anteproyecto la concesión de la extradición se hacía depender
únicamente de los tratados, sin hacerse mención alguna a la ley (la referencia a la ley fue
introducida por la Ponencia del Congreso de los Diputados). Tampoco se preveía en la extradición
la puntualización de que los actos de terrorismo no pueden considerarse delitos políticos
(puntualización introducida también por la Ponencia del Congreso de los Diputados). En el derecho
de asilo solo se hacía referencia a "los ciudadanos de otros países", pero no a los "apátridas"
(mención incorporada por la Comisión Constitucional del Senado). Y, por último, el asilo se
vinculaba a "la defensa de los derechos y libertades democráticos reconocidos en la Constitución"
(esta vinculación fue eliminada por la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados).
El texto del artículo 13 de la Constitución aprobado en su día por las Cortes Generales y
ratificado, posteriormente, en referéndum por el pueblo el 6 de diciembre de 1978, no es, sin
embargo, el actualmente vigente, pues el apartado segundo fue modificado en 1992. Se trata, dicho
con toda solemnidad, del único artículo de toda la Constitución que, hasta el momento, ha sido
objeto de reforma.
El detonante de la reforma fue la firma por España del Tratado de la Unión Europea de 7 de
febrero de 1992 (Tratado de Maastrich), cuyo artículo G.C dio una nueva redacción al artículo 8.B.1
del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea de 1957, a fin de extender el
derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales de cada Estado a los nacionales
de los otros Estados de la Unión que residan en él. Con ello se daba un importante paso en la
integración política de los pueblos, en la libre circulación de personas dentro de la Unión y en la
configuración de la ciudadanía europea.
El Gobierno entendió, sin embargo, que este precepto podía ser contrario al artículo 13.2 de la
Constitución, que, en su redacción original, establecía que los españoles son los únicos titulares de
los derechos políticos del artículo 23, salvo las excepciones que puedan establecer los tratados y las
leyes "para el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales". Ante ello, y de acuerdo con
lo previsto en el artículo 95.2 de la Constitución, el Gobierno decidió el 24 de abril de 1992 requerir
al Tribunal Constitucional para que se pronunciara sobre esta posible contradicción.
El Tribunal Constitucional confirmó, mediante la Declaración de 1 de julio de 1992 (Declaración
1/1992), que el reconocimiento a los nacionales de los Estados de la Unión Europea del derecho de
sufragio pasivo en las elecciones municipales era contrario al artículo 13.2 de la Constitución, por
cuanto éste solo contemplaba la posibilidad de extender a extranjeros la titularidad del derecho de
sufragio activo. Ello hacía imposible, por tanto, la ratificación del Tratado de Maastrich por nuestras
autoridades, salvo que, como prevé expresamente el artículo 95.1 de la Constitución, se procediera
previamente a reformar dicho artículo constitucional.
Las fuerzas política españolas optaron, de común acuerdo, por esta vía. El 7 de julio de 1992
todos los grupos parlamentarios del Congreso de los Diputados presentaron conjuntamente una
Proposición de Reforma del artículo 13.2 de la Constitución consistente en intercalar en el texto la
expresión "y pasivo" (Boletín Oficial de las Cortes Generales, núm. 147-1, de 9 de julio). Esta
Proposición, siguiendo los trámites del artículo 167 de la Constitución, fue aprobada por el Pleno
del Congreso de los Diputados de 22 de julio de 1992 y por el Pleno del Senado el día 30 del mismo
mes. El Rey sancionó la reforma el 27 de agosto de 1992 y al día siguiente se publicó en el Boletín
Oficial del Estado.
Despejado el obstáculo constitucional, las Cortes Generales aprobaron la Ley Orgánica 10/1992,
de 23 de diciembre, que autorizaba la ratificación por España del Tratado de la Unión Europea de 7
de febrero de 1992. Al día siguiente se produjo dicha ratificación.
Entrando en el terreno del desarrollo legislativo del artículo 13 de la Constitución hay que
destacar la importante actividad desplegada en el ámbito del apartado primero, relativo a la
determinación de los derechos y libertades de los extranjeros en España. Hasta cinco veces se han
ocupado las Cortes de esta materia.
La primera Ley que reguló en España los derechos y libertades de los extranjeros fue la Ley
Orgánica 7/1985, de 1 de julio, que fue desarrollada reglamentariamente, en un principio, por el
Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo, y, luego, por el Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero,
así como por el Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, sobre la entrada y permanencia en España
de nacionales de Estados miembros de las Comunidades Europeas, rectificado posteriormente por
los Reales Decretos 737/1995, de 5 de mayo y 1710/1997, de 14 de noviembre. Hasta ese momento
no había ninguna norma que se ocupara específica y sistemáticamente de regular los derechos de los
extranjeros; solo existían normas reglamentarias relativas al régimen de entrada, permanencia,
trabajo y salida de los extranjeros del territorio nacional.
La Ley de extranjería de 1985, aprobada durante el primer gobierno socialista, fue derogada y
sustituida quince años después por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social. Su origen se encuentra en una
Proposición de Ley de Izquierda Unida, que contó con el apoyo de los demás grupos de oposición
al primer Gobierno, en minoría, del Partido Popular, el cual se opuso sin éxito a su aprobación.
No obstante, la nueva Ley fue inmediatamente modificada. Nada más celebradas las nuevas
elecciones, en las que el Partido Popular consiguió mayoría absoluta en el Congreso de los
Diputados, el Gobierno presentó un Proyecto de Ley de reforma que, tras la correspondiente
tramitación parlamentaria, se convirtió en la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre. En esta Ley
el Partido Popular logró plasmar los postulados normativos sobre extranjería que la oposición
parlamentaria había derrotado en la anterior Legislatura. Contra la misma se han presentado, sin
embargo, varios recursos de inconstitucionalidad, por parte de un grupo de diputados socialistas y
de varias Comunidades Autónomas, recursos que, al día de hoy, se hayan todavía pendientes de
discusión y decisión por el pleno del Tribunal Constitucional. El punto fundamental que se
cuestiona en los recursos es la exclusión de los extranjeros que se hallen en España de forma ilegal
del goce de ciertos derechos (reunión, asociación, etc.).
No acaba aquí, sin embargo, el proceso de evolución legislativa en la materia. Tras el verano de
2003 las Cortes han aprobado la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, sobre medidas
concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los
extranjeros, que, por lo que ahora interesa, reforma varios artículos de la Ley Orgánica 4/2000, de
11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, todos
ellos relacionados con el régimen de expulsión de extranjeros. Hay que destacar también que,
atendiendo al clamor de diversas asociaciones de mujeres y de defensa de los derechos humanos,
reforma el artículo 107 del Código Civil sobre separación y divorcio, estableciendo que se aplicará
la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o residente en España, con preferencia a la
ley que fuera aplicable si esta última no reconociera la separación o el divorcio, o lo hiciera de
forma discriminatoria o contraria al orden público.
Por último, en junio de 2003, el Gobierno remitió al Congreso de los Diputados un proyecto de
ley de modificación de la legislación de extranjería, el cual, con el apoyo, por primera vez en esta
materia, del Partido Socialista y de otros grupos de oposición, se ha convertido en la Ley Orgánica
14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley
Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre; de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del
Régimen Local; y de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de la Ley 3/1991, de 10 de
enero, de Competencia Desleal. Entre otras disposiciones, la ley hace aplicación de varias
Directivas y Decisiones dictadas en los últimos años en el seno de la Unión Europea, incorpora los
artículos del Reglamento de aplicación de la Ley 4/2000 que habían sido anulados por el Tribunal
Supremo en Sentencia de 20 de marzo de 2003 y otorga la consideración de "desleal" a la
contratación de extranjeros sin autorización para trabajar.
El Reglamento de desarrollo de la actual legislación sobre derechos y libertades de los
extranjeros ha sido aprobado por el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, el cual ha sido
modificado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre. Además, hay que tener en cuenta el
Real Decreto 239/2000, de 18 de febrero, que establece el procedimiento para la regularización de
extranjeros prevista en la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero; el Real Decreto 142/2001, de 16 de febrero, por el que se establecen los requisitos para la
regularización prevista en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de
diciembre; el Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de
nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros parte en el Acuerdo sobre el
Espacio Económico Europeo; el Real Decreto 344/2001, de 4 de abril, por el que se crea el Consejo
Superior de Política de Inmigración (ha sido modificado por el Real Decreto 507/2002, de 10 de
junio); el Real Decreto 345/2001, de 4 de abril, por el que se regula el Observatorio Permanente de
la Inmigración; y el Real Decreto 367/2001, de 4 de abril, por el que se regula la composición,
competencias y régimen de funcionamiento del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes.
El desarrollo legislativo de los demás apartados del artículo 13 de la Constitución ha sido algo
más comedido y también más pacífico. En relación con el apartado segundo (referente a la reserva a
los españoles de los derechos del artículo 23 de la Constitución, aunque con determinadas
excepciones) hay que aludir, ante todo, a la Ley Orgánica 1/1997, de 30 de mayo, de modificación
de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, para la trasposición de la
Directiva 94/80/CE, de elecciones municipales (se modifican los artículos 85, 176, 177 y 178 y se
introduce el 187 bis). Esta Directiva trataba de hacer posible el sufragio activo y pasivo de los
nacionales de los distintos Estados de la Unión Europea en las elecciones municipales del país de la
Unión en el que residan y fue dictada en desarrollo del Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero
de 1992, cuyo artículo G.C introdujo esta posibilidad.
Además, pueden incluirse aquí la Ley 17/1993, de 23 de diciembre, sobre acceso a la Función
Pública de los nacionales de otros Estados a los que les es de aplicación el derecho a la libre
circulación de trabajadores, que ha sido modificada por la Ley 55/1999, de 29 de diciembre; la Ley
32/2002, de 5 de julio, de modificación de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de régimen del personal
de las Fuerzas Armadas, al objeto de permitir el acceso de extranjeros a la condición de militar
profesional de tropa y marinería; el Real Decreto 543/2001, de 18 de mayo, que desarrolla a la Ley
17/1993; y el Real Decreto 1244/2002, de 29 de noviembre, que aprueba el Reglamento de acceso
de extranjeros a la condición de militar profesional de tropa y marinería.
Por lo que hace a los apartados tercero y cuarto del artículo 13 de la Constitución (extradición y
asilo, respectivamente), las normas de desarrollo más relevantes son las siguientes: la Ley 4/1985,
de 21 de marzo, de Extradición Pasiva, que regula las condiciones, procedimientos y efectos de la
misma, salvo lo dispuesto en los tratados internacionales suscritos por España, y que deroga a la
vieja Ley de 26 de diciembre de 1958; la Ley 5/1994, de 4 de marzo, de regulación del derecho de
asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 4 de mayo; la Ley 3/2003, de
14 de marzo, sobre la orden europea de detención y entrega; el Real Decreto 203/1995, de 10 de
febrero, que aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, el cual ha
sustituido al Reglamento aprobado por Real Decreto 511/1985, de 20 de febrero; y el Real Decreto,
865/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de reconocimiento del Estatuto de
Apátrida.
Los tratados internacionales suscritos por España en relación con el artículo 13 de la
Constitución y las resoluciones de organismos internacionales de que España forma parte sobre esta
materia son también muy numerosos. En el plano global o mundial cabe citar la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (artículos 2, 3, 5, 8, 9 y 13.1); la
Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de julio de 1951 y su Protocolo
de 31 de enero de 1967; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
19 de diciembre de 1966 (artículos 8, 13 y 1); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
de 19 de diciembre de 1966 (Exposición de Motivos y artículos 12 y 13); el Convenio Internacional
para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas de 15 de diciembre de 1997; el
Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo; y la Resolución 1373
(2001) sobre medidas para combatir el terrorismo aprobada por el Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas en la sesión de 28 de septiembre de 2001.
En el ámbito regional europeo (Consejo de Europa y Unión Europea) destacan el Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas de 4 de octubre
de 1950 (artículos 5, 11, 14 y 16) y sus Protocolos 4 y 7; la Carta de los derechos fundamentales de
la Unión Europea proclamada solemnemente en Niza el 7 de diciembre de 2000 (artículos 1, 5, 18,
19 y 20, entre otros); la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961 (en especial artículos 18 y
19); el Convenio Europeo relativo al Estatuto Jurídico del Trabajador Migrante de 24 de noviembre
de 1977 (en especial artículo 8); el Convenio Europeo de Extradición de 13 de diciembre de 1957 y
sus Protocolos Adicionales de 5 de octubre de 1975 y 17 de marzo de 1978; el Tratado Constitutivo
de la Unión Europea de 25 de marzo de 1957 (en especial artículo 7); el Tratado de la Unión
Europea de 7 de febrero de 1992 (en especial artículo G.C); el Convenio de 19 de junio de 1990 de
aplicación del Acuerdo de Schegen de 14 de junio de 1985 sobre la supresión gradual de los
controles en las fronteras comunes, convenio de aplicación que, además de incidir en el régimen de
entrada y salida de los ciudadanos de los Estados parte, completa el Convenio Europeo de
Extradición de 1957; el Convenio sobre Extradición entre los Estados miembros de la Unión de 27
de septiembre de 1996, que completa tanto el Convenio Europeo de Extradición de 1957 como el
Convenio de Aplicación del Acuerdo Schegen de 1990; el Acuerdo Europeo núm. 31 sobre
exención de visado para refugiados hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959; y el Convenio
Europeo para la represión del Terrorismo de 27 de enero de 1977.
Hay que tener en cuenta, además, que España ha firmado numerosos convenios bilaterales de
extradición (Italia, Irlanda, Francia, Bulgaria, Cuba, Marruecos, Ucrania, etc.) y que la Unión
Europea cuenta con varios reglamentos, directivas, decisiones y declaraciones de interés en materia
de extranjería. Por ejemplo, la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, sobre el reconocimiento
mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países; o las
Conclusiones de la Cumbre de Tampere sobre la creación de un espacio de libertad, seguridad y
justicia de 17 de octubre de 1999 (véanse los puntos 11, 18 y 21).
En cuanto a la jurisprudencia constitucional recaída en el terreno del artículo 13 de la
Constitución, cabe destacar, por encima de cualquier otra resolución, la Sentencia del Tribunal
Constitucional 115/1987, de 7 de julio, dictada en relación con el recurso de inconstitucionalidad
promovido por el Defensor del Pueblo contra determinados artículos de la Ley Orgánica 7/1985, de
1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. El Tribunal Constitucional
estimó en parte el recurso presentado declarando la inconstitucionalidad y, por tanto, la nulidad, de
la obligación de solicitar autorización administrativa para el ejercicio de reunión por los extranjeros
(artículo 7), de la posibilidad de suspensión gubernativa de las asociaciones promovidas e
integradas mayoritariamente por extranjeros (artículo 8.2) y de la exclusión de la posibilidad de
suspensión de las resoluciones administrativas adoptadas en relación con los extranjeros (artículo
34). Además, el Tribunal Constitucional estableció la interpretación conforme a la Constitución del
artículo 26.2 relativo a la detención preventiva y cautelar en espera de la sustanciación del
expediente de expulsión.
También ha tenido gran importancia la Declaración del Tribunal Constitucional de 1 de julio de
1992, ya aludida, sobre la necesidad de reformar el artículo 13.2 de la Constitución a la vista del
Tratado de Maastrich de 7 de febrero de 1992 que reconoció el derecho de sufragio activo y pasivo
en las elecciones municipales de un Estado de la Unión por parte de los nacionales de los otros
Estados que residan en el mismo. Su importancia radica, como ya se ha señalado, en que abrió paso
a la primera, y hasta el momento única, reforma de nuestra Constitución.
Son muchas más las resoluciones del Tribunal Constitucional con interés en la materia. Así, en
relación con el ejercicio de los derechos fundamentales por extranjeros destacan las Sentencias
99/1985, de 30 de septiembre; 94/1993, de 18 de enero; 105/1994, de 11 de abril; 24/2000, de 31 de
enero; y 95/2003, de 22 de mayo. En cuanto a la figura de la extradición cabe citar la 11/1983, de 21
de febrero; la 11/1985, de 30 de enero; la 13/1994, de 17 de enero; la 141/1998, de 29 de junio; la
87/2000, de 27 de marzo, y la 91/2000, de 30 de marzo. Sobre el derecho de asilo se han dictado la
179/2000, de 26 de junio, y, sobre todo, la 53/2002, de 27 de febrero.
Por último, en cuanto a la bibliografía sobre este artículo, que cada vez se incrementa más
rápidamente, pueden citarse los trabajos de Aragón Reyes, Bellido Penadés, Borrajo Iniesta, Huertas
González, Monereo Pérez y Molina Navarrete, Moya Escudero, Pérez Sola y Santolaya Machetti.
Sinopsis artículo 14
El principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación es una vieja aspiración del
ser humano que fue recogida con entusiasmo por el movimiento constitucional del siglo XVIII que
marcó el fin del Antiguo Régimen. Se convirtió en una de las principales reivindicaciones de los
revolucionarios liberales, especialmente de los franceses, hasta el punto de que su proclamación
forma parte de la divisa del Estado surgido de la Revolución Francesa ("Libertad, igualdad,
fraternidad").
España, inserta desde muy pronto en este movimiento jurídico-político, aunque con abundantes
salidas del mismo para sumergirse en etapas más o menos largas de poder personal, no plasmó, sin
embargo, de forma expresa este ideal en sus Constituciones hasta bien entrado el siglo XX. Lo hizo
con la Constitución republicana de 1931, que en su artículo 2 proclamaba la igualdad ante la ley de
todos los españoles, mientras que el artículo 25 recogía la prohibición de discriminación por
determinadas circunstancias (naturaleza, filiación, sexo, clase social, riqueza, ideas políticas y
creencias religiosas).
En las Constituciones vigentes anteriores solo se observan concreciones aisladas de esta genérica
aspiración. Así, casi todas las Constituciones españolas del siglo XIX recogen la declaración de que
todos los españoles son admisibles a los empleos y cargos públicos según su mérito y capacidad
(artículo 5 de la Constitución de 1837, artículo 5 de la Constitución de 1845, artículo 27 de la
Constitución de 1869 y artículo 15 de la Constitución de 1876; también lo hace, en el siglo XX, el
artículo 40 de la Constitución republicana). Asimismo, hay que tener en cuenta que en la
formulación de muchos derechos que hacen las Constituciones se emplean fórmulas genéricas con
las que se pretende asegurar el goce de los mismos al conjunto de los ciudadanos ("todos los
españoles...", "los españoles...", "todo español...", "ningún español podrá ser..", "toda persona...",
"nadie podrá ser...", etc.).
El artículo 14 de la Constitución de 1978, que como hemos visto no tiene más antecedente en el
constitucionalismo español que el ofrecen los artículos 2 y 25 de la Constitución de 1931, es, sin
embargo, un precepto muy frecuente en el ámbito del Derecho Constitucional Comparado, tanto
histórico como actual. Los referentes más claros son la Constitución francesa de 1958 (artículo
2.1º), la Constitución italiana de 1947 (artículo 3) y la Constitución alemana de 1949 (artículo 3).
Se trata, además, de un artículo que no planteó problemas o controversias graves o de entidad
durante el proceso constituyente. El texto aprobado por las Cortes es, por ello, muy parecido al que
figuraba en el Anteproyecto de Constitución. La diferencia más relevante entre el texto final del
artículo 14 y el del Anteproyecto es de tipo gramatical, fruto de una enmienda "in voce" presentada
por el senador Camilo José Cela Trulock (Diario de Sesiones del Senado, Comisión Constitucional,
núm. 43, de 24 de agosto, pág. 1799). Si en el Anteproyecto se hablaba de que "todos los españoles
son iguales ante ley, sin discriminaciones por razón de...", en el texto final se habla, gracias a la
enmienda del senador Cela, de que "los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna por razón de..."
No obstante, la modificación de que hablamos no se desenvuelve únicamente en el plano
gramatical, sino que tiene, además, cierta virtualidad material no advertida en su momento. La
nueva redacción dota a la prohibición de discriminación de mayor autonomía respecto de la
proclamación de la igualdad ante la ley, permitiéndola operar con mayor desenvoltura y firmeza.
En cuanto al desarrollo legislativo del artículo 14 de la Constitución hay que apuntar que el
mismo es enteramente singular. El carácter relacional y no autónomo del principio de igualdad, es
decir, el que la igualdad no pueda predicarse en abstracto, sino únicamente respecto de relaciones
jurídicas concretas, impide que este principio pueda ser objeto de una regulación o desarrollo
normativo con carácter general.
No es posible, por tanto, concebir un desarrollo legislativo unitario y global de este precepto,
esto es, aprobar una genérica "ley de igualdad", puesto que cualquier norma ha de ajustarse al
mismo; son, por ello, las normas individuales dictadas en los distintos campos o áreas materiales y
procesales de actividad las que tienen que plasmar este principio.
Así, por ejemplo, puede citarse el artículo 85 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del
régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, que
establece que el órgano instructor de un procedimiento administrativo "adoptará las medidas
necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los
interesados en el procedimiento"; el artículo 12 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de la
libertad sindical, que declara "nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los
convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que
contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de
trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al
ejercicio en general de actividades sindicales"; el artículo 109 del Código Civil que establece que el
padre y la madre de un niño recién nacido "podrán decidir de común acuerdo el orden de
transmisión de su respectivo primer apellido antes de proceder a la inscripción registral"; el artículo
551 del Código Penal que castiga con "pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a
veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres
años el particular encargado de un servicio público que deniegue a una persona una prestación a la
que tenga derecho por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia o raza,
su origen nacional, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía"; o el
artículo 96 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, que establece que la inversión de la carga de la
prueba en casos de "indicios de discriminación por razón de sexo".
El legislador se ha preocupado, por otra parte, de conectar el artículo 14 de la Constitución, que
consagra una igualdad meramente formal, impidiendo diferencias de trato que carezcan de
justificación objetiva y razonable, con el artículo 9.2 del mismo texto, el cual impone a los poderes
públicos la tarea de promover la igualdad real y efectiva. Manifestación de ello son, por ejemplo, la
Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos; la Ley 16/1983, de 24 de
octubre, de creación del Organismo Autónomo Instituto de la mujer; la Ley 3/1989, de 3 de marzo,
que amplía a dieciséis semanas el permiso por maternidad y se establecen medidas para favorecer la
igualdad de trato de la mujer en el trabajo; la Ley 3/1990, de 21 de junio, que modifica el art. 16 de
la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, en relación con la adopción de acuerdos
que tengan por finalidad facilitar el acceso y la movilidad de los minusválidos en el edificio de su
vivienda; la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las
personas trabajadoras; la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección patrimonial de las
personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y
de la Normativa Tributaria con esta finalidad; o, en relación también con este mismo colectivo, la
Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad
universal de las personas con discapacidad.
Los tratados internacionales suscritos por España en relación con el principio de igualdad y las
declaraciones internacionales y supranacionales en la materia son caso aparte. Estos pueden
contemplar el fenómeno de la igualdad ante la ley y no discriminación desde un punto de vista
general, sin referencia a relaciones jurídicas concretas, a semejanza de lo que hace el artículo 14 de
la Constitución, o pueden, por el contrario, incidir en aspectos específicos de las relaciones
jurídicas, tal y como hacen las leyes estatales de desarrollo constitucional del mismo.
La visión general del principio de igualdad ante la ley y no discriminación se encuentra en las
grandes declaraciones internacionales de derechos. Aquí hay que citar a la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (artículos 1, 2 y 7); el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (artículos 2.1º y 2º, 20.2, 26 y 27); el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966 (artículos
2.2º y 3º); la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre
de 1959 (artículos 1 y 10); el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Públicas de 4 de octubre de 1950 (artículo 17); y la Carta de los derechos
fundamentales de la Unión Europea proclamada solemnemente en Niza el 7 de diciembre de 2000
(artículos 20, 21 y 23).
En el ámbito estricto de la Unión Europea habría que añadir el Tratado Constitutivo de la
Comunidad Económica Europea de 25 de marzo de 1957, según la redacción dada por el Tratado de
la Unión Europea de 7 de febrero de 1992 (Tratado de Maastrich), que proscribe las discriminación
por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación del Tratado (artículo 6), habilita al Consejo
para "adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de
origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual" (artículo
13) y consagra el principio de igualdad de retribuciones "entre los trabajadores masculinos y
femeninos para un mismo trabajo" (artículo 119).
Los demás tratados suscritos por España en esta materia y resoluciones de organismos
internacionales y supranacionales se ocupan de proyectar el principio de igualdad sobre algún
campo material concreto o causa de discriminación específica. Entre los muchos tratados que cabría
mencionar destacan la Convención internacional sobre eliminación de todas las formas de
discriminación racial de 21 de diciembre de 1965, la Declaración de la Conferencia General de
Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura sobre la raza y los prejuicios raciales de
27 de noviembre de 1978, la Convención sobre derechos políticos de la mujer de 20 de diciembre
de 1952, la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de
18 de diciembre de 1979 y el Protocolo Facultativo de 6 de octubre de 1999, el Convenio sobre
igualdad de remuneración de 29 de junio de 1951, el Convenio relativo a la discriminación en
materia de empleo y ocupación de 25 de junio de 1958, la Convención relativa a la lucha contra las
discriminaciones en la esfera de la enseñanza de 14 de diciembre de 1960, la Declaración sobre la
eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en religión o las
convicciones de 25 de noviembre de 1981, la Declaración de la Asamblea General de Naciones
Unidas sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas
y lingüísticas de 18 de diciembre de 1992, y el Convenio marco para la protección de las minorías
nacionales hecho en Estrasburgo el 1 de febrero de 1995.
En cuanto a las resoluciones de organismos internacionales y supranacionales sobre aspectos
concretos de la igualdad, cabe citar, en el ámbito de las Organización de Naciones Unidas, tres muy
destacadas: la Declaración de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre la eliminación de
todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la discriminación o las convicciones
de 25 de noviembre de 1981, la Declaración de la Conferencia General de las Naciones Unidas para
la Educación, la Ciencia y la Cultura sobre la raza y los prejuicios raciales de 27 de noviembre de
1978 y la Declaración de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre los derechos de las
personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas de 18 de diciembre
de 1992.
Además, hay que tener presente que en el seno de la Unión Europea se han dictado muchas
normas "derivadas" de interés en la materia, como la Declaración común del Parlamento Europeo,
del Consejo, de los representantes de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo y de la
Comisión contra el racismo y la xenofobia de 11 de junio de 1986, la Directiva 2000/43/CE, que se
ocupa del principio de igualdad de trato y no discriminación de las personas por motivo de su
origen racial o étnico, la Directiva 2000/78/CE para la igualdad de trato en el empleo o la Directiva
2002/73/CE relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo
que se refiere al acceso de empleo, a la formación y a la promoción profesional y a las condiciones
de trabajo.
La normativa estatal e internacional sobre el artículo 14 de la Constitución es, como se ve, muy
numerosa, pero ello no es tan llamativo si se compara con la jurisprudencia constitucional recaída
sobre el mismo. Nos encontramos ante uno de los preceptos más invocados en los recursos de
amparo presentados por los ciudadanos ante el Tribunal Constitucional (el segundo, solo por detrás
del artículo 24 relativo a la tutela judicial efectiva) y, por tanto, ante un precepto sobre el que
recaído una amplísima doctrina jurisprudencial.
En un gran esfuerzo de síntesis se podrían destacar varios puntos de interés de dicha
jurisprudencia. Así, el Tribunal Constitucional ha definido el principio de igualdad como la
prohibición de toda diferencia de trato que carezca de una justificación objetiva y razonable; ha
afirmado el carácter vinculante de este principio tanto para el legislador (igualdad en la ley), como
para los órganos aplicadores del Derecho (igualdad en la aplicación de la ley) y los particulares
(igualdad horizontal); ha matizado la vinculación de los particulares al principio de igualdad al
señalar que su libertad de actuación sólo está limitada constitucionalmente de forma directa por la
prohibición de discriminar por las causas expresamente mencionadas en el artículo 14, por
considerarse de orden público, mientras que en lo demás ha de estarse a lo que establezcan las leyes
y los jueces, que en todo caso deberán ponderar este trascendente principio con el de autonomía de
la voluntad, implícito en la Constitución.
El Tribunal ha establecido también los criterios o elementos que permiten distinguir entre una
diferencia de trato justificada y otra discriminatoria y, por tanto, constitucionalmente inadmisible
(desigualdad de los supuestos de hecho; finalidad constitucionalmente legítima; congruencia entre
el trato desigual, el supuesto de hecho que lo justifica y la finalidad que se persigue; y
proporcionalidad entre los elementos anteriores); ha otorgado a las condiciones personales
explícitamente enunciadas en el artículo 14 (nacimiento, raza, sexo, religión y opinión) el
tratamiento de "categorías sospechosas de discriminación", de tal modo que todo trato desigual
basado en alguna de esas circunstancias debe ser sometido a un escrutinio especialmente riguroso,
necesitando un plus de fundamentación de su objetividad y razonabilidad para pasar el test de
constitucionalidad; ha admitido, con ciertas cautelas, la compatibilidad de las leyes singulares o de
caso único con el principio de igualdad; y, por último, ha defendido la necesidad de hacer una
interpretación dinámica y abierta de la igualdad formal del artículo 14, a fin de hacer hacerla
compatible con la igualdad real y efectiva de que habla el artículo 9.2 de la Constitución, lo que le
ha llevado, entre otras cosas, a admitir la validez constitucional de las medidas de acción positiva y
de discriminación inversa en relación con grupos sociales desfavorecidos (mujer, discapacitados,
etc.).
Esta doctrina general se encuentra recogida en diversas resoluciones de los años 80 del pasado
siglo, fundamentalmente, las Sentencias 8/1981, de 30 de marzo; 10/1981, de 6 de abril; 22/1981,
de 2 de julio; 23/1981, de 10 de julio; 49/1982, de 14 de julio; 81/1982, de 21 de diciembre;
34/1984, de 9 de marzo; 166/1986, de 19 de diciembre; 114/1987, de 6 de julio; 116/1987, de 7 de
julio; 123/1987, de 15 de julio; 128/1987, de 16 de julio; y 209/1988, de 10 de noviembre. También
tienen interés, por los resúmenes y las citas que ofrecen, muchas Sentencias posteriores, entre las
que destacan la 68/1991, de 8 de abril; 28/1992, de 9 de marzo; 3/1993, de 14 de enero; 147/1995,
de 16 de octubre; 46/1999, de 22 de marzo; y 39/2002, de 14 de febrero.
Son, además, muy numerosas las resoluciones que desarrollan y profundizan en aspectos
particulares de esta doctrina. Así, por ejemplo, en relación con la igualdad en la aplicación de la ley
por los miembros del Poder Judicial es conveniente consultar las Sentencias 8/1981, de 30 de
marzo; 49/1982, de 14 de julio; 30/1987, de 11 de marzo; 66/1987, de 21 de mayo; 144/1988, de 12
de julio; 141/1994, de 9 de mayo; 112/1996, de 24 de junio; 2/1997, de 13 de enero; 29/1998, de 11
de febrero; y 150/2001, de 2 de julio. En ellas el Tribunal Constitucional parte de la afirmación de
que la sujeción de los jueces al principio de igualdad ha de lograrse sin merma de la independencia
judicial, que es un componente esencial del Estado de Derecho consagrado en nuestra Constitución
(artículo 1.1 y 117.1). A partir de ahí deduce que las divergencias interpretativas entre los jueces no
pueden estimarse por sí mismas como quiebras del principio de igualdad, pues éstas solo pueden
tener lugar en el terreno de los comportamientos de un mismo órgano judicial; y deduce también
que un órgano judicial puede cambiar de criterio sin violentar el principio de igualdad, siempre que
tal cambio sea motivado y se advierta el propósito de aplicarse con carácter general. El Tribunal
Constitucional acompaña, además, todas estas argumentaciones con numerosas precisiones, como
que la resolución contradictoria que se alegue como término de comparación debe ser anterior a la
que se impugna o que no es preciso que el juez motive expresamente en su sentencia el cambio de
criterio, sino que basta con que la motivación esté implícita en la misma.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional también puede estudiarse desde el punto de vista
de su proyección sobre aspectos concretos de las relaciones jurídicas, es decir, sobre campos
materiales específicos, pero la lista de resoluciones sería aquí interminable. A título ejemplificativo,
en materia tributaria habría que citar las Sentencias 45/1989, de 20 de febrero, 47/2001, de 15 de
febrero, y 212/2001, de 29 de octubre; en materia de parejas de hecho la 184/1990, de 15 de
noviembre, la 29/1991, de 14 de febrero (también las 30, 31, 35 y 38/1991, de idéntica fecha), la
77/1991, de 7 de abril, la 222/1992, de 11 de diciembre y la 125/2003, de 17 de julio; en lo relativo
al acceso a los cargos y funciones públicas la 75/1983, de 3 de agosto, la 148/1986, de 25 de
noviembre, la 27/1991, de 14 de febrero, la 215/1991, de 14 de diciembre, la 269/1994, de 3 de
octubre, y la 34/1995, de 6 de febrero; en relación con la actuación procesal de las partes la
114/1987, de 23 de septiembre, la 66/1989, de 17 de abril, la 186/1990, de 15 de noviembre, la
124/1991, de 3 de junio, la 16/1994, de 20 de enero, y la 125/1995, de 24 de julio; o en el ámbito
nobiliario la Sentencia 126/1997, de 3 julio, y el Auto 142/2000, de 12 de junio.
Por último, en cuanto a la bibliografía sobre el principio de igualdad hay que poner de relieve el
elevado números de trabajos aparecidos en las más diversos sectores del ordenamiento jurídico,
especialmente en el ámbito laboral. Ciñéndonos a las obras más generales y primando la perspectiva
constitucional del tema, cabe destacar los trabajos de Giménez Gluck, González Beilffus, Jiménez
Campo, Martínez Tapia, Ollero, Rodríguez-Piñero y Fernández López y Rubio Llorente y la obra
colectiva "El principio de igualdad en la Constitución Española".
Sinopsis artículo 15
El derecho a la vida y el derecho a la integridad física y moral son los derechos más básicos y
primarios de todos los reconocidos en el texto constitucional, en la medida en que la afirmación de
los demás solo tiene sentido a partir del reconocimiento de éstos. Si, por un lado, resulta evidente
que el derecho a la vida es el antecedente o supuesto ontológico sin el cual los restantes derechos,
fundamentales o no, no tendrían existencia posible, por otro lado nos encontramos con que el
derecho a la integridad personal, en su doble dimensión física y moral, opera como su complemento
ineludible en cuanto garantiza la plena inviolabilidad del ser humano y sienta las bases de su
construcción individual y social.
Esta naturaleza basilar del derecho a la vida y del de integridad personal explica tanto el
reconocimiento constitucional conjunto de ambos derechos, como, sobre todo, el lugar en que se
produce este reconocimiento: en el primer artículo de la Sección Primera del Capítulo II del Título I
(artículos 15 a 29), sección que constituye el núcleo central de la declaración constitucional de
derechos, es decir, en la que se ubican los derechos más relevantes, aquellos que gozan del máximo
nivel de protección jurídica (artículos 53, 81 y 168). El derecho a la vida y el de integridad personal
son, pues, no solo los primeros derechos fundamentales desde un punto de vista lógico, sino
también los primeros desde la perspectiva de su enunciado y tratamiento constitucional.
La Constitución española de 1978 es, sin embargo, la única de nuestra historia que ha hecho un
reconocimiento expreso y específico de estos derechos. En las Constituciones históricas españolas
sólo existe un antecedente de los mismos y es, además, sumamente parcial. Se trata del artículo 303
de la Constitución de Cádiz de 1812, que proscribía el uso del "tormento" y de los "apremios".
Esta falta de referencias al derecho a la vida y al de integridad personal de nuestro
constitucionalismo histórico no debe interpretarse, en modo alguno, como desdén hacia los mismos,
sino todo lo contrario. La justificación de estos derechos es tan evidente que no llegó a suscitar en
las fuerzas sociales y políticas de otras épocas la necesidad de su inserción en los textos
constitucionales; dicho de otra forma, su naturalidad provocaba que no se cayera en la cuenta de su
existencia y que su reconocimiento se diera, en cierto modo, por sobreentendido.
Este silencio de nuestras Constituciones pasadas no constituye tampoco una anomalía de nuestra
evolución jurídica-política en relación con la de otros países de nuestro entorno. Se puede observar
también, con carácter general, en el Derecho Constitucional comparado de épocas pasadas, en
donde solo es posible encontrar determinadas referencias aisladas a la proscripción de la crueldad
de las penas -como la Décima Declaración del punto I del Bill of Rights inglés de 18 de febrero de
1689, o la enmienda núm. 8, introducida en 1791, de la Constitución americana de 1787- y alguna
alusión a la pena de muerte, como el artículo 5 de la Constitución francesa de 1848 que prescribe
esta pena por razones políticas. Más allá solo están las genéricas alusiones al derecho a la vida,
como derecho innato o inalienable, que hacen dos importantes textos fundacionales americanos: la
Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 12 de junio de 1776 (punto I) y la
Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 4 de julio del mismo año (párrafo 2º).
La situación dio un giro copernicano tras la hecatombe que supuso la Segunda Guerra Mundial.
El flagrante y manifiesto desprecio por la vida y la integridad física y moral del ser humano que se
produjo en esta conflagración aconsejó, como reacción, el reconocimiento de estos bienes al
máximo nivel constitucional, esto es, como derechos fundamentales con el mayor nivel de
protección posible. Así lo hicieron de forma inmediata la Constitución italiana de 1947 (artículos
13.4º y 27.3º y 4º) y la alemana de 1949 (artículos 2.2º, 102 y 104.1). Más tarde otras como la
griega de 1975 (artículo 7.2º y 3º) y la portuguesa de 1976 (artículos 25 y 26).
En este nuevo contexto constitucional se elaboró la Constitución española de 1978. Nuestros
constituyentes, conscientes del cambio de perspectiva producido desde la Constitución de 1931,
estuvieron plenamente de acuerdo en dedicar un precepto del máximo nivel al reconocimiento del
derecho a la vida y del de integridad personal: desde muy pronto, en concreto desde el informe de la
Ponencia de la Comisión Constitucional del Congreso, estos derechos ocuparon la cabecera de la
declaración de derechos fundamentales stricto sensu.
Esto no significa, evidentemente, que no hubiera discrepancias entre los diputados y senadores
constituyentes sobre la configuración de estos derechos. Nada más alejado de la realidad. Durante el
proceso de elaboración de la Constitución se produjo, de hecho, una fuerte división entre las fuerzas
políticas en torno al contenido del artículo 15 (véanse, por ejemplo, los debates producidos en el
Congreso de los Diputados: Diario de Sesiones de la Comisión Constitucional, núm. 66, de 18 de
mayo, y del Pleno, núm. 105, de 6 de julio). Los puntos del debate fueron fundamentalmente dos,
ambos estrechamente relacionados con el derecho a la vida.
El primero hacía referencia a la determinación de los sujetos titulares del derecho a la vida,
extremo que se presentaba relacionado con el de la posible legalización del aborto. Se enfrentaban,
por un lado, quienes defendían el término "todos", establecido en el Anteproyecto de Constitución,
con el fin de que pudiera afectar al nasciturus, y, por otro lado, los que proponían el empleo de la
palabra "persona", para evitar cualquier interpretación futura impeditiva de la despenalización del
aborto, postura que asumió la Ponencia de la Comisión Constitucional del Congreso.
El segundo punto de fricción fue el de la inclusión en el artículo 15 de un inciso sobre la
abolición de la pena de muerte, que no había sido mencionada en el Anteproyecto. Se formaron dos
grupos con posiciones extremas: en primer lugar, los que, por ser partidarios de la pena de muerte
en determinados casos o por considerar que no había que limitar la libertad del legislador en este
ámbito, rechazaban la introducción de esta declaración en la Constitución; frente a ellos se situaban
los que consideraban que esta pena era inhumana, irreparable e inútil y que querían que la
Constitución hiciera imposible su establecimiento legal sin excepción alguna.
El consenso, como no podía ser de otro modo, terminó imponiéndose en ambas cuestiones,
gracias sobre todo a su interrelación, aunque los grupos enfrentados en ambas no eran exactamente
coincidentes. En el tema de la titularidad del derecho a la vida se aceptó el término "todos" por su
útil ambigüedad, mientras que en el asunto de la pena de muerte se llegó al compromiso de declarar
su abolición con la excepción de lo que pudieran disponer las leyes penales militares en tiempo de
guerra, que era, sin duda, el supuesto menos problemático (el consenso quedó fijado ya en el
Dictamen de la Comisión Constitucional del Congreso).
En relación con el proceso constituyente es oportuno también poner de relieve una importante
diferencia entre el Anteproyecto y el texto finalmente aprobado por las Cortes y el pueblo en
referéndum. Se trata de la propia formulación del derecho a la "integridad física y moral": esta
expresión fue introducida por la Comisión Constitucional del Senado a propuesta del senador
aragonés Isaías Zarazaga Burillo (enmienda número 259), en sustitución del término más limitado
de "integridad física".
En cuanto a los tratados internacionales suscritos por España en relación con el derecho a la vida
y el derecho a la integridad física y moral y a las declaraciones internacionales o supranacionales
que le obligan en este terreno, hay que distinguir, fundamentalmente, dos ámbitos: el global y el
europeo. El primero opera en el seno de las Naciones Unidas y el segundo en el del Consejo de
Europa, en unos casos, y en el de la Unión Europea, en otros.
Por lo que hace a los tratados y declaraciones internacionales de ámbito global o universal hay
que destacar la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (artículos
3 y 5); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (artículos
26 y 27) y su Segundo Protocolo Facultativo destinado a abolir la pena de muerte de 15 de
diciembre de 1989; la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes de 10 de diciembre de 1984; el Código de conducta para funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley de 14 de diciembre de 1979; los Principios básicos para el tratamiento de los
reclusos de 17 de diciembre de 1990; los diversos Convenios y Protocolos de Ginebra sobre
heridos, enfermos, población civil, víctimas o prisioneros en tiempo de guerra (por ejemplo, el
Convenio relativo a la protección debida a los prisioneros de guerra de 12 de agosto de 1949); la
Convención sobre la esclavitud de 25 de septiembre de 1926 y su Protocolo de modificación de 23
de octubre de 1953; la Convención Suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de
esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud de 7 de septiembre de 1956; el
Convenio sobre trabajo forzoso de 28 de junio de 1930; el Convenio sobre la abolición del trabajo
forzoso de 25 de junio de 1957; el Convenio para la prevención y sanción del delito de genocidio de
9 de septiembre de 1948; la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de
los crímenes de lesa humanidad de 26 de noviembre de 1968; el Convenio para la represión de la
trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena de 2 de diciembre de 1949; y los
Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales,
arbitrarias o sumarias de 24 de mayo de 1979.
En cuanto a los tratados y declaraciones internacionales o supranacionales de ámbito europeo
(bien Consejo de Europa, bien Unión Europea), cabe citar el Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas de 4 de octubre de 1950 (artículos 2 y 3); el
Convenio Europeo para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes
de 26 de noviembre de 1987 y sus Protocolos 1 y 2; el Convenio Europeo para la protección de los
derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biología y la
medicina de 4 de abril de 1997; y la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea
proclamada solemnemente en Niza el 7 de diciembre de 2000 (artículos 2 a 5).
El desarrollo legislativo del artículo 15 de la Constitución es, predominantemente, aunque no
solo, de carácter penal. En este terreno hay que citar, en primer lugar, varias normas que, aunque
aprobadas antes de la entrada en vigor de la Constitución, tienen su origen directo en la misma. Se
trata de la Ley 31/1978, de 17 de julio, sobre tipificación de delito de tortura; la Ley 45/1978, de 7
de octubre, que modifica el Código Penal en orden a despenalizar la venta y propaganda de
anticonceptivos; la Ley 46/1978, también de 7 de octubre, que modifica determinados artículos del
Código Penal en el ámbito de los delitos contra la honestidad (hoy libertad sexual); y el Real
Decreto Ley 45/1978, de 21 de diciembre, de sustitución de la pena de muerte en el Código de
Justicia Militar, en las Leyes Penal y Procesal de la Navegación Aérea y en las Leyes Penal y
Disciplinaria de la Marina Mercante.
Tras la entrada en vigor de la Constitución el 29 de diciembre de 1978 tiene lugar la aprobación,
en una franja temporal reducida, de varias leyes penales y procesales penales de enorme
trascendencia. Nos referimos a la Ley Orgánica 9/1980, de 6 de noviembre, de modificación del
Código de Justicia Militar, que, por lo que ahora interesa, delimita la aplicación de la pena de
muerte y sus consecuencias; la Ley Orgánica 8/1980, de 25 de junio, de reforma urgente y parcial
del Código Penal, que da una nueva redacción a muchos delitos relacionados con los derechos a la
vida y a la integridad personal, destacando la eliminación de la pena de muerte y el otorgamiento de
mayor relevancia al consentimiento en las lesiones; la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, que
modifica el artículo 417 bis del Código Penal a fin de proceder a la despenalización parcial del
aborto, en concreto en tres supuestos: grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la
embarazada (aborto terapéutico), presunción de que el feto va a nacer con graves taras físicas o
psíquicas (aborto eugenésico) y embarazo consecuencia de una violación (aborto ético o
crimonológico); y la Ley 13/1985, de 9 de diciembre, que aprueba el Código Penal Militar,
limitando la pena de muerte a los tiempos de guerra.
Tras un período de calma por parte del legislador penal, se aprueban en 1995 dos importantes
normas penales en relación con el artículo 15 de la Constitución. Se trata, en primer lugar, de la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que aprueba el Código Penal, afectando, como es natural, a
todos los delitos contra la vida y la integridad personal (la disposición derogatoria mantiene la
vigencia de la Ley 9/1985, de 5 de julio, sobre el aborto); y, en segundo término, de la Ley Orgánica
11/1995, de 27 de noviembre, sobre abolición de la pena de muerte en tiempo de guerra, que ha
erradicado de nuestro Derecho cualquier referencia a esta pena.
No acaban aquí las cosas en el terreno penal y procesal penal. Con posterioridad a la entrada en
vigor del Código Penal se han dictado varias leyes de modificación del mismo y de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, muchas de las cuales han afectado al derecho a la integridad personal.
Son, por orden cronológico y sin ánimo exhaustivo, la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, que
modifica el Título VIII del Libro II del Código Penal, relativo a los delitos contra la libertad y la
indemnidad sexuales; la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, que modifica el Código Penal en
materia de protección de víctimas de malos tratos y la Ley de Enjuiciamiento Criminal; la Ley
Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de
las penas, que permite, para determinados delitos, modificar el límite máximo de cumplimiento de
penas elevándolo a los 40 años, ampliación punitiva que ha dado origen a un fuerte polémica
política y jurídica por su posible colisión con los artículos 15 y 25 de la Constitución; la Ley
Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, sobre medidas concretas en materia de seguridad
ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, que, entre otras cosas,
endurece la penalidad de las lesiones y amenazas en el ámbito familiar, fomenta los aspectos
preventivos y persigue más eficazmente la mutilación genital; la Ley 13/2003, de 24 de octubre, de
reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, que, por lo que
ahora interesa, facilita la declaración de prisión provisional en casos de violencia doméstica; la Ley
Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, de modificación del Código Penal, que afecta a gran parte
del articulado de esta norma, incluyendo, por tanto, la configuración y régimen de penas de muchos
de los delitos que afectan a la integridad física y moral, y que modifica, además, determinados
artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, destacando la posibilidad de que el juez de
instrucción pueda ordenar la obtención de muestras biológicas del sospechoso (nuevo apartado
segundo del artículo 362); y la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección
Integral contra la Violencia de Género.
Fuera del ámbito penal se han aprobado también algunas normas relativas al artículo 15 de la
Constitución. Cabe citar la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y transplante de
órganos; la Ley 29/1980, de 21 de junio, de autopsias clínicas; la Ley 14/1986, de 25 de abril,
General de Sanidad (artículo 10); el Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre centros
sanitarios acreditados y dictámenes preceptivos para la práctica legal de la interrupción voluntaria
del embarazo; la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre reproducción asistida humana,
modificada por la Ley 45/2003, de 21 de noviembre; la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de
donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos; el Real
Decreto 413/1996, de 1 de marzo, por el que se establecen los requisitos técnicos y funcionales
precisos para la autorización y homologación de las centros y servicios sanitarios relacionados con
las técnicas de reproducción humana asistida; la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica
reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica; y las diversas leyes autonómicas relacionadas con ésta última como la Ley
3/2001, de 28 de mayo, de la Comunidad Autónoma de Galicia, reguladora del consentimiento
informado y de la historia clínica de los pacientes, la Ley 6/2002, de 15 de abril, de Salud de
Aragón, o la Ley 7/2002, de 12 de diciembre, del País Vasco, de voluntades anticipadas en el
ámbito de la sanidad.
La jurisprudencia constitucional recaída en relación con los derechos a la vida y a la integridad
física y moral contemplados por el artículo 15 de la Constitución ha sido también abundante. El
Tribunal Constitucional ha delimitado su alcance, ha precisado el significado de los conceptos
empleados en su formulación y ha efectuado, por último, una lectura sistemática y pondedadora del
mismo en relación con los artículos 1, 10, 16 y 17.1 de la Constitución.
Entre las muchas Sentencias del Tribunal Constitucional que cabría destacar sobresalen, por su
relevancia intrínseca y consecuencias prácticas, dos. En primer lugar, la 53/1985, de 10 de abril, que
resuelve el recurso previo de inconstitucionalidad promovido por cincuenta y tres diputados del
Partido Popular contra el Proyecto de Ley Orgánica de reforma del artículo 417 bis del Código
Penal, de despenalización del aborto en determinados supuestos. Y, en segundo término, la
Sentencia 120/1990, de 28 de junio, fruto de un recurso de amparo presentado por determinados
presos de la organización terrorista GRAPO en "huelga de hambre hasta la muerte" contra
determinada resolución judicial que ordenó "suministrar asistencia médica, conforme a los criterios
de la ciencia médica a aquellos reclusos en huelga de hambre una vez que la vida de éstos corra
peligro... en la forma que el Juez de Vigilancia Penitencia correspondiente determine, y sin que en
ningún caso pueda suministrarse la alimentación por vía bucal en tanto persista su estado de
determinarse libre y conscientemente".
En la Sentencia 53/1985, de 10 de abril, el Tribunal Constitucional se pronunció a favor de la
inconstitucionalidad del proyecto de ley orgánica de despenalización parcial del aborto, pero no en
razón de los tres supuestos en que se declaraba no punible o legal el aborto -que el Tribunal estima
conformes a la Constitución tras ponderar el conflicto de intereses entre la madre y el feto-, sino por
considerar que no se establecían en el proyecto las garantías suficientes para la verificación de los
supuestos de hecho -en los casos de aborto terapéutico y eugenésico, no en el ético- y para la debida
protección de la vida y la salud de la embarazada -en la realización del aborto-, insuficiencia de
garantías que estimaba contrarias al artículo 15 de la Constitución.
El Tribunal Constitucional detalla estas insuficiencias y propone soluciones "sin excluir otras
posibles". En relación con el aborto terapéutico estima que "la requerida intervención de un Médico
para practicar la interrupción del embarazo, sin que se prevea dictamen médico alguno, resulta
insuficiente", señalando que la protección del nasciturus exige, de forma análoga a lo previsto en el
caso del aborto eugenésico, que "la comprobación de la existencia del supuesto de hecho se realice
con carácter general por un médico de la especialidad correspondiente, que dictamine sobre las
circunstancias que concurren en dicho supuesto".
En los casos de aborto terapéutico y eugenésico el Tribunal Constitucional censura que el
legislador se desentienda del momento de la comprobación de los supuestos de hecho, pues ello
podría llevar a sacrificar gratuitamente en algunos casos la vida del nasciturus. Considera, por ello,
que esta comprobación debe producirse necesariamente con anterioridad a la realización del aborto,
puesto que en caso contrario "se ocasionaría un resultado irreversible".
Finalmente, respecto a los tres supuestos de aborto (terapéutico, eugenésico y ético), el Tribunal
advierte que el legislador no puede obviar las condiciones sanitarias en que se produzca sin poner
en peligro la vida de la madre. Dice que éste no puede "desinteresarse de la realización del aborto,
teniendo en cuenta el conjunto de bienes y derechos implicados -la protección de la vida del
nasciturus y el derecho a la vida y a la salud de la madre que, por otra parte, ésta en la base de la
despenalización en el primer supuesto-, con el fin de que la intervención se realice en las debidas
condiciones médicas disminuyendo en consecuencia el riesgo para la mujer.
En definitiva, el Tribunal Constitucional entiende que el Parlamento tiene que modificar el
proyecto de ley en el sentido indicado para hacerlo compatible con el artículo 15 de la Constitución.
En concreto, y en palabras del Tribunal Constitucional, "el legislador debería prever que la
comprobación del supuesto de hecho en los casos del aborto terapéutico y eugenésico, así como la
realización del aborto, se lleve a cabo en centros sanitarios públicos o privados, autorizados al
efecto, o adoptar cualquier otra solución que estime oportuna dentro del marco constitucional".
Y eso fue, precisamente, lo que hicieron las Cortes Generales de forma inmediata. Aprobaron,
tras un breve procedimiento legislativo establecido por la Resolución de la Presidencia del
Congreso de 23 de abril de 1985 y otra de la Presidencia del Senado de 29 de mayo del mismo año,
la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, que modifica el artículo 417 bis del Código Penal, de
despenalización parcial del aborto. Desde entonces el aborto es legal en España en los tres
supuestos señalados.
Por lo que se refiere a la Sentencia 120/1990, de 28 de junio, sobre la huelga de hambre de los
presos del GRAPO, el Tribunal Constitucional tuvo que enfrentarse al tema de la disponibilidad
sobre la propia vida. En él se enfrentan los dos derechos contemplados en el artículo 15 de la
Constitución: de un lado, el derecho a la vida, en su manifestación de obligación del Estado de
proteger la vida, y, de otro, el derecho a la integridad física y moral, en su dimensión de exclusión
de toda intervención exterior no consentida en el cuerpo o espíritu de una persona.
Antes de valorar este enfrentamiento el Tribunal Constitucional se ocupa de despejar varias
cuestiones de gran interés. El Tribunal declara, en primer lugar, que el derecho fundamental a la
vida, en cuanto fundamento objetivo del ordenamiento, impone a los poderes públicos "el deber de
adoptar las medidas necesarias para proteger esos bienes, vida e integridad física, frente a los
ataques de terceros, sin contar para ello con la voluntad de sus titulares e incluso cuando ni siquiera
quepa hablar, en rigor, de titulares de ese derecho". En segundo lugar, y en estrecha conexión con lo
anterior, subraya el papel activo de protección de la vida que corresponde al Estado en el terreno de
las relaciones de sujeción especial, como ocurre con los presos, en la medida en que se trata de
"personas que están bajo su custodia y cuya vida está legalmente obligado a preservar y proteger".
El Tribunal Constitucional se cuida también de precisar que el derecho a la vida tiene un contenido
de protección positiva que impide puede configurarlo como un derecho de libertad que incluya el
derecho a la propia muerte, sin perjuicio de reconocer que, "siendo la vida un bien de la persona que
se integra en el círculo de su libertad, pueda aquélla fácticamente disponer sobre su propia muerte".
Finalmente, y en relación con el derecho a la integridad física y moral rechaza que la
alimentación forzosa de un preso en peligro de muerte y en contra su voluntad pueda calificarse de
tortura o de trato inhumano o degradante, pues "en sí misma, no está ordenada a infligir
padecimientos físicos o psíquicos ni a provocar daños en la integridad de quien sea sometido a
ellos, sino a evitar, mientras médicamente sea posible, los efectos irreversibles de la inanición
voluntaria, sirviendo, en su caso, de paliativo o lenitivo de su nocividad para el organismo". No
obstante, junto a ello recuerda su doctrina de que las limitaciones que se establezcan sobre un
derecho fundamental para preservar otros derechos fundamentales protegidos "no pueden obstruir el
derecho "más allá de lo razonable" -STC 53/1986, fundamento jurídico 3.º-, de modo que todo acto
o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean
"necesarias para conseguir el fin perseguido" -SSTC 62/1982, fundamento jurídico 5.º, 13/1985,
fundamento jurídico 2.º- y ha de atender a la "proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la
situación en que se halla aquel a quien se le impone" -STC 37/1989, fundamento jurídico 7.º- y, en
todo caso, respetar su contenido esencial".
Tras estas aclaraciones y argumentaciones concluye el Tribunal Constitucional señalando que la
administración forzosa de alimentos a los internos en huelga de hambre es un medio imprescindible
para evitar la pérdida de su vida, pero que, al mismo tiempo, está condicionada a ciertos requisitos y
límites para no lesionar más allá de lo necesario el derecho a la integridad física y moral y la propia
dignidad del sujeto pasivo, como, por ejemplo, que la alimentación sea por vía parental. En palabras
del Tribunal Constitucional: "la necesidad de cohonestar el derecho a la integridad física y moral de
los internos en un Centro penitenciario y la obligación de la Administración de defender su vida y
salud, como bienes también constitucionalmente protegidos, encuentra en la resolución judicial
recurrida una realización equilibrada y proporcionada que no merece el más mínimo reproche,
puesto que se limita a autorizar la intervención médica mínima indispensable para conseguir el fin
constitucional que la justifica, permitiéndola tan sólo en el momento en que, según la ciencia
médica, corra "riesgo serio" la vida del recluso y en la forma que el Juez de Vigilancia Penitenciaria
determine, prohibiendo que se suministre alimentación bucal en contra de la voluntad consciente del
interno".
Estas dos Sentencias del Tribunal Constitucional son las más relevantes, pero no, desde luego,
las únicas que revisten interés. Entre otras muchas cabe citar las siguientes: la 75/1984, de 27 de
junio, sobre la punición de un aborto realizado en el extranjero; la 65/1986, de 3 de junio y la
2/1987, de 21 de enero, sobre aislamiento de presos en celdas; la 89/1987, de 3 de junio, sobre
restricción de relaciones sexuales de los reclusos; la 137/1990, de 19 de julio y la 11/1991, de 17 de
enero, sobre huelga de hambre de los GRAPO (en idéntico sentido que la 120/1990, de 27 de junio);
la 7/1994, de 17 de enero, sobre sometimiento obligatorio a investigación de paternidad; la
215/1994, de 14 de julio, sobre la posibilidad de esterilizar incapaces; la 57/1994, de 28 de febrero,
sobre registros corporales a reclusos; la 37/1989, de 15 de febrero, la 207/1996, de 16 de diciembre
y la 234/1997, de 18 de diciembre, sobre intervenciones corporales en el proceso penal (cabello,
orina, sangre, examen ginecológico); la 48/1996, de 25 de marzo, sobre libertad condicional por
riesgo para la vida e integridad física de un preso; la 166/1996, de 28 de octubre y la 154/2002, de
18 de julio, sobre trasfusiones de sangre a testigos de Jehová; y la 116/1999, de 17 de junio, sobre la
Ley de técnicas de reproducción asistida.
Finalmente, en cuanto a la bibliografía sobre los derechos a la vida y a la integridad física y
moral, cabe destacar los trabajos de Díez-Picazo Jiménez, Gil Hernández, Gómez Sánchez, Huertas
Martín, Marín Gámez, Marcos del Cano, Núñez Paz, Ruiz Miguel y Serrano Tárraga, y las obras
colectivas "La pena de muerte en el umbral del tercer milenio" y "Derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica".
Entre la abundante bibliografía sobre las materias objeto de este artículo cabe destacar, entre
otros, los trabajos de Cario, Díez-Picazo, Huertas, Marín, Ruiz Miguel, etc.
Sinopsis artículo 16
En el artículo 16 de la Constitución se garantizan la libertad ideológica, religiosa y de culto,
algunos de los derechos más íntimamente vinculados al libre desarrollo de la personalidad.
En el proceso constituyente cabe destacar como al derecho a no declarar sobre las creencias
religiosas se sumó el de no hacerlo tampoco sobre la ideología al aprobarse una enmienda del Sr.
Tamames. Por su parte, el apartado 3º no figuraba en el borrador publicado en la prensa en
noviembre de 1977, pero ya sí en el Anteproyecto. La mención a la Iglesia Católica, no obstante, es
introducida en virtud del Dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades
Públicas en virtud de una enmienda aprobada por los representantes de UCD y de Alianza Popular.
Conviene analizar cada uno de los aspectos contenidos en el precepto.
La libertad ideológica tiene una vertiente íntima: el derecho de cada uno no sólo a tener su
propia cosmovisión, sino también todo tipo de ideas u opiniones, es decir desde una concepción
general o opiniones cambiantes sobre cualquier materia; sin embargo, la libertad alcanza su
trascendencia en su vertiente externa, que se traduce en la posibilidad de compartir y transmitir, en
definitiva de exteriorizar esas ideas. Esta versión exterior con frecuencia se transforma en libertad
de expresión y así, al igual que ésta, se vincula con el pluralismo político, además de con el propio
concepto de Estado democrático, constituyendo los cauces para su manifestación. Sin embargo la
libertad ideológica se puede manifestar al exterior de otra forma mediante gestos, conductas o
cualesquiera otra manifestación que permita traslucir las creencias u opiniones personales,
distinguiéndose así de la citada libertad de expresión. Los ejemplos son variados y de diferente
calado: desde portar 'pegatinas' con consignas al controvertido uso del pañuelo (hijab) por parte de
las mujeres musulmanas hasta conductas que pueden afectar a la vida como el mantenimiento de
una huelga de hambre como medio de reivindicación de unas ideas (SSTC 120/1990, de 27 de junio
y 137/1990, de 19 de julio).
Se ha considerado que nuestra Constitución plasma lo que se conoce como 'indiferentismo
ideológico', en el sentido de que admite cualquier tipo de ideología, con el límite del orden público,
frente a lo que sucede en otros ordenamientos, como el alemán, en el que quedan proscritas las
ideologías contrarias a los principios recogidos en la Constitución, de tal forma que se admite
incluso la defensa de ideologías contrarias al ordenamiento constitucional, siempre que respeten las
formalidades establecidas y que no recaigan en supuestos punibles de acuerdo con la protección
penal (Arts. 510 y 515.5 del Código Penal, este último, precisamente, prohibe las asociaciones que
promuevan el odio por motivos ideológicos o religiosos). En este sentido cabe recordar como la
exigencia de juramento o promesa a la Constitución y al resto del ordenamiento se ha considerado
como un acto formal del que no cabe derivar adhesión ideológica, admitiendo en consonancia
fórmulas que permitan compatibilizar la exigencia formal del juramento (o promesa) con las ideas
de la persona que ha de prestarlo (SSTC 101/1983, de 18 de noviembre, 122/1983, de 16 de
diciembre o 119/1990, de 21 de junio). Ese 'indeferentismo' se ha visto matizado por la L.O. 6/2002,
de 27 de junio, de Partidos Políticos al señalar la ilegalidad de los partidos cuya actividad 'vulnere
los principios democráticos' (art. 9), sin embargo la ilegalidad apunta a las actividades
inconstitucionales e ilegales y no al mantenimiento de una ideología contraria a la democracia.
La libertad religiosa se corresponde con la vertiente trascendente de la libertad ideológica, pero
más que por el contenido de las ideas, la libertad religiosa se distingue por su ejercicio comunitario
o colectivo (sin perjuicio de su componente individual) que alcanza su máxima expresión externa
mediante los actos de culto.
La libertad religiosa se ha regulado mediante la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de libertad
religiosa, a su vez desarrollada por el Real Decreto 142/1981, de 9 de enero, sobre organización y
funcionamiento del Registro de Entidades Religiosas y el RD 1980/1981, de 19 de junio, sobre
constitución de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa.
El límite a estos derechos reconocidos en el primer párrafo del artículo 16 CE lo constituye el
orden público 'protegido por la ley', es decir no hace referencia a un orden público de carácter
policial sino aquél que se deriva conforme de lo establecido en el ordenamiento jurídico tendente a
proteger ese orden establecido y, en particular, los derechos fundamentales. En última instancia, el
concepto de orden público será el admisible en una sociedad democrática. El Tribunal
Constitucional se ha ceñido a esta interpretación estricta de la cláusula de orden público (STC
46/2001, de 15 de febrero).
El artículo 16 en su párrafo segundo, establece una garantía añadida a estas libertades, el que
nadie puede ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias, lo que lleva, a su vez, a
que este tipo de datos se encuentre entre los calificados de 'sensibles' y, en consecuencia, vinculados
al derecho a al intimidad y por ello sometidos a un régimen especialmente garantista en la
L.O.15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.
En la Ley Orgánica se destacan tanto los aspectos individuales: derecho a profesar cualesquiera
creencias religiosas o a no profesar ninguna, a cambiar de religión, a no ser obligado a declarar
sobre sus ideas o a no ser obligado a practicar actos de culto, a recibir enseñanza religiosa según las
propias convicciones (o las de los padres o tutores) o a recibir sepultura digna; como los colectivos:
derecho a celebrar sus propios ritos u otros muchas veces vinculados a otros derechos
fundamentales como sería el derecho a impartir enseñanza religiosa (art. 27 CE); a reunirse o
manifestarse (art. 21 CE) o a asociarse (art. 22 CE), con relación a los cuales se establece un
régimen especial. No obstante, el reconocimiento genérico de derechos puede ocasionalmente verse
limitado en la aplicación con el caso concreto, tal es el caso, por ejemplo, frente a la afirmación en
la L.O. del derecho a conmemorar las festividades de acuerdo con las creencias religiosas, limitar el
ejercicio del derecho a las posibilidades de ordenación del trabajo, al interpretar, por otra parte, que
la festividad del domingo en la actualidad ya no tiene el carácter religioso que tuvo en su origen,
sino que se ha convertido en el día tradicional y generalizado de descanso (STC 19/1985, de 13 de
febrero).
De la Ley Orgánica cabe resaltar que excluye de su ámbito "las actividades, finalidades y
Entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o
parapsicológicos o la difusión de los valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos
ajenos a los religiosos" (art. 3.2) , con lo cual parece primarse a las grandes religiones occidentales,
dejando fuera no sólo nuevos fenómenos, sino pudiendo también excluir religiones de otras culturas
con una diferente concepción de lo trascendente.
Por lo que se refiere a la inscripción de Iglesias, confesiones o entidades religiosas el Tribunal
Constitucional ha manifestado que la actividad registral no habilita al Estado para ejercer un control
"sobre las distintas modalidades de expresión" de las actividades religiosas (STC 46/2001, de 15 de
febrero). De igual forma el Tribunal ha puesto de relieve como dicha actividad registral tendrá un
carácter reglado, al igual que en otros registros públicos, sin que quepa servirse de aquélla parar
ejercer un control de la legitimidad de las actividades religiosas. La exclusión del Registro de
Entidades religiosas por invocación del art. 3.2 de la L.O. puede, en su caso, permitir a la
inscripción en el Registro general de asociaciones, siempre que se cumplan las condiciones
previstas en su regulación y sometidas, en consecuencia a la regulación propia de las asociaciones.
Tanto la libertad religiosa como la ideológica cuenta con protección en el Código Penal. La
segunda al tipificar (arts. 510 a 512) las conductas que promuevan el odio o la discriminación por
motivos ideológicos o religiosos o las de funcionarios, profesionales o empresarios que discriminen
por esos motivos. En la vertiente religiosa se tipifican determinadas conductas destinadas a impedir
el ejercicio de esas libertades o a escarnecer una religión o a profanar lugares de culto o
enterramiento (art. 172, art. 522 y ss. CP).
Además de las libertades ideológica, religiosa y de culto, aunque no se recoge expresamente la
libertad de conciencia, se considera incluida como una vertiente más de aquéllas, a partir de lo cual
se abre la pregunta de si cabe la objeción de conciencia. La objeción de conciencia se configura
como la facultad de oponerse, por razones ideológicas, al cumplimiento de deberes establecidos de
forma general por el ordenamiento. La Constitución hace referencia a dicha objeción con respecto
al servicio militar (art. 30.2 CE) y a la denominada 'cláusula de conciencia' de los periodistas (art.
20.1 d) CE), pero la doctrina del Tribunal Constitucional ha reconocido también la objeción de
médicos y personal sanitario en relación con la interrupción voluntaria del embarazo (53/1985, de
11 de abril) y prácticas vinculadas a reproducción asistida (STC 116/1999, de 17 de junio). La
objeción de conciencia no se admite, sin embargo, de forma general, habiéndose negado, por
ejemplo, para formar parte de mesas electorales (STS, Sala 3ª de 30 de enero de 1979, 29 7 30 de
marzo de 1993 y de 28 de octubre de 1998) o a la denominada 'objeción fiscal'.
Sin embargo, los casos de conflicto entre derechos más dramáticos son aquellos en los que las
creencias ideológicas o religiosas se contraponen al derecho a la vida en los que a la hora de
ponderar los derechos en conflicto se valorará desde la posición del individuo, estableciéndose un
deber de protección a la vida en casos de personas sometidas a una especial tutela del Estado (SSTC
120/1990, de 27 de junio, y 137/1990, de 19 de julio) a la edad o madurez de la persona (STC
154/2002, de 18 de julio), sin que pueda imponerse a la sanidad pública un tratamiento especial
compatible con la fe de la persona afectada, ni un reintegro de los gastos efectuados en la sanidad
privada por esos motivos (STC 166/1996, de 28 de octubre).
La libertad religiosa se conecta con la expresión del párrafo 3 del artículo 16 en el que se declara
la aconfesionalidad del Estado, marcando así la distancia con otros periodos históricos en los que el
Estado se definía católico, pero también con la declaración de laicismo de la Constitución de 1931.
La distinción entre la aconfesionalidad y el laicismo del Estado se aprecia en el segundo inciso del
precepto mencionado, al establecer que 'los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias de la
sociedad española' y, en particular, 'mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la
Iglesia Católica y las demás confesiones'. La expresión de este párrafo resultaba más fácil de
comprender en un momento en el que la mayoría de la población era católica, y otras religiones
minoritarias sólo exigían tolerancia, pero plantea problemas en el momento en el que, por una parte,
en especial debido a la inmigración, otras religiones alcanzan una amplia implantación y, por otra,
se manifiestan abiertamente sectores ateos o agnósticos. Las discusiones que se plantean en el
ámbito escolar y, por tanto, en relación con el derecho a la educación son buena prueba de ello.
El Estado ha firmado acuerdos con distintas Confesiones religiosas: Acuerdos entre el Estado
Español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos, económicos, enseñanza y asuntos culturales y
asistencia religiosa de las Fuerzas Armadas y el servicio militar de clérigos y religiosos, firmados el
3 de enero de 1979, ratificados el 4 de diciembre del mismo año; Leyes 24, 25 y 26/1992, de 10 de
noviembre, por las que se aprueban los Acuerdos de Cooperación del Estado con la Federación de
Entidades Religiosas Evangélicas de España, la Federación de Comunidades Israelitas y la
Comisión Islámica de España.
Esos acuerdos se han traducido en la posibilidad de facilitar, sobre la base siempre del principio
de voluntariedad (STC 177/1996, de 11 de noviembre), la asistencia religiosa o la celebración del
culto a la Iglesia Católica en ámbitos en los que las personas ven restringida su libertad personal
como centros penitenciarios, hospitales o Fuerzas Armadas (STC 24/1982, de 13 de mayo),
regulación que han desarrollado en el RD del servicio de asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas;
OM de 20 de diciembre de 1985 de asistencia religiosa católica en centros hospitalarios públicos y
art. 74 de la LO 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria y el art. 230 del RD 190/1996,
de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario, así como la OM de 24 de
noviembre de 1993 de asistencia religiosa católica en establecimientos penitenciarios.
De igual forma como consecuencia de los Acuerdos con la Santa Sede el Estado reconoce
efectos civiles al matrimonio y a la disolución matrimonial canónicos, no obstante los jueces
ordinarios podrán negarle eficacia civil de no haberse respetado las garantías propias del
procedimiento civil (STC 265/1988, de 22 de diciembre).
Los derechos del artículo 16 CE al encontrarse en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la
Constitución están sometidos a reserva de ley orgánica (art. 81 CE), que en todo caso deberá
respetar su contenido esencial, y vinculan a todos los poderes públicos (art. 53.1 CE), y, entre las
garantías jurisdiccionales podrá recabarse la tutela de los tribunales ordinarios mediante un
procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, subsidiariamente, la tutela
del Tribunal Constitucional mediante un recurso de amparo (art. 53.2 CE).
En la bibliografía especializada resultan de interés, entre otros, los trabajos de Basterra, Larena,
Llamazares, Vicente, etc.
Sinopsis artículo 17
En el texto del Anteproyecto de Constitución, si bien se indicaba como plazo máximo de la
detención preventiva las 72 horas, se establecía que el detenido debería ser puesto a disposición
judicial en las 24 horas siguientes a producirse la detención y el juez en el plazo de 72 horas debía
dictar la oportuna resolución judicial sobre la situación del detenido. En la Comisión de Asuntos
Constitucionales del Congreso, al aprobarse una enmienda del Sr. Sancho Rof con los votos de
UCD y de Alianza Popular, es cuando aparece la redacción actual.
En el párrafo 3º se imponía la presencia de abogado para obligar a declarar, sustituyéndose por la
fórmula actual en el dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas.
En el texto aprobado por la Comisión se introduce en el párrafo 4º la mención de que ley fijará
los plazos máximos de prisión provisional al aprobarse unas enmiendas socialistas.
La libertad personal es, después del derecho a la vida, el primero de los derechos, lo que llevó a
que su protección se consignara ya en la Carta Magna inglesa de 1215. La importancia del derecho
se refleja en el cuidado con el que el constituyente lo recogió y en su régimen de garantías,
contando con una característica de este derecho, como es el procedimiento de habeas corpus.
En primer lugar, hay que destacar la reserva de ley que exige el precepto, a pesar de la reserva de
ley genérica que contiene el artículo 53.1 para todos los derechos del Capítulo II del Título I de la
Constitución, vinculando además esa reserva específica a la regulación efectuada por mandato
constitucional, más estricta también que 'el respeto del contenido esencial', estableciendo así un
especial vinculación del legislador., lo cual no es de extrañar dado que una de las principales
garantías del derecho radicará en la certeza de las leyes al establecer en qué supuestos y con qué
condiciones podrá perderse la preciada libertad personal. Por otra parte, lo preceptuado en el
artículo 17 CE aparece estrechamente ligado al principio de legalidad penal que se expresa en el
artículo 25 de la Constitución y que en el caso de penas privativas de libertad precisará de ley
orgánica (art. 81 CE), conforme ha recordado el Tribunal Constitucional (SSTC, entre otras,
160/1986, de 16 de diciembre o 118/1992, de 16 de septiembre).
Los titulares del derecho son todas las personas con independencia de su nacionalidad, sin
perjuicio de que la regulación de los supuestos o el régimen de privación de libertad pueda variar
según se trate de españoles o extranjeros al establecerse específicas medidas restrictivas de la
libertad para los extranjeros en determinados supuestos, como es el caso de los extranjeros en
trámite de expulsión, pero siempre bajo el necesario régimen de tutela legislativa y jurisdiccional
(SSTC 115/1987, de 7 de julio y 144/1990, de 26 de septiembre), de conformidad, en particular, con
las previsiones de la Ley Orgánica, de 11 de enero, de libertades y derechos de los extranjeros en
España y su integración social, modificada por la L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, y por la
L.O.14/2003, de 20 de noviembre.
La garantía del derecho si bien habitualmente se opone frente a los poderes públicos, podrá
también argüirse frente a los particulares según se desprende de la L.O. 6/1984, reguladora del
procedimiento de habeas corpus (art. 1).
Los supuestos en los que, de acuerdo con el precepto constitucional, podrá privarse de la libertad
a una persona serán la detención preventiva, la prisión provisional y la prisión. Sin embargo, no
acaban ahí las posibilidades de restricción de la libertad, sino que entre las privaciones de libertad
de corta duración hay que sumar la denominada 'retención' a efectos de identificación, presente en
la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana o la retención para efectuar la prueba de alcoholemia (por
ejemplo, SSTC 107/1985, de 7 de octubre; 22/1988, de 18 de febrero) y entre las privaciones de
libertad de más larga duración el internamiento en centro psiquiátrico u otro centro asistencial.
Detención preventiva (art. 17.2 CE):
Tendrá por objeto llevar a cabo las actuaciones tendentes al esclarecimiento de hechos de
carácter delictivo. No podrá mantenerse más que es tiempo estrictamente necesario para tal
esclarecimiento, imponiéndose, en todo caso, un plazo máximo de 72 horas para que la persona sea
puesta en libertad o a disposición judicial. El plazo de 72 hora ha sido juzgado elevado por la
mayoría de la doctrina, justificándose debido al fenómeno del terrorismo especialmente virulento en
el periodo constituyente. No obstante dicho límite, aunque superior al establecido en países de
nuestro entorno, se ha considerado compatible con la garantía del derecho, en particular al
considerarlo como límite máximo al que deberá ponerse fin con anterioridad si se ha cumplido con
la finalidad prevista antes de ese plazo.
El propio precepto constitucional se encarga de establecer las garantías del detenido (art. 17. 3) ,
después desarrolladas legal y jurisprudencialmente:
a) el detenido ha de ser informado de los motivos de su detención, así como de sus
derechos de manera comprensible;
b) nadie puede ser obligado a declarar, lo cual significará, en primer lugar, que la
persona detenida tendrá derecho a guardar silencio, o a declarar sólo parcialmente, o a
manifestar que sólo se declarará ante el Juez, sin que en ningún caso la confesión
responda a 'un acto de compulsión, inducción fraudulenta o intimidación' (STC
161/1999, de 27 de septiembre); y, en segundo lugar, que el detenido tendrá derecho a
no declarar contra sí mismo y no declararse culpable;
c) derecho a asistencia letrada, ya sea de su elección o designado de oficio, de
conformidad con lo estipulado en L.O. 14/1983, de 12 de diciembre, por la que se
desarrolla el artículo 17.3 de la Constitución en materia de asistencia letrada al detenido
y al preso, que modifica los art. 520 y 527 de la LECrim.;
d) derecho a comunicar a un familiar o persona de su elección el hecho de la
detención y el lugar de la misma, pudiendo comunicarse en el caso de los extranjeros a
la Oficina Consular de su país,
e) derecho a ser asistido por un intérprete en caso de no comprender o no hablar el
castellano, ya se trate de extranjeros o también de nacionales (STC 188/1991, de 3 de
octubre);
f) derecho a ser reconocido por un médico dependiente de las Administraciones
Públicas, todo ello en los términos previstos en la LO de Asistencia letrada al detenido
El plazo de detención fijado con carácter general puede ser ampliado en el caso de elementos
terroristas o integrantes de bandas armadas de conformidad con el art. 55.2 CE (desarrollado por el
art. 520 bis de la LO 4/1988, de 25 de mayo, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), en
cuyo caso el plazo podrá prorrogarse por 48 horas más, siempre que en las primeras 48 horas de la
detención se comunique al juez y éste así lo autorice, mediante resolución motivada (al igual que en
su caso la denegación), en las 24 horas siguientes. En estos casos, podrá solicitarse la
incomunicación del detenido, sobre la que deberá pronunciarse el Juez, procediéndose, no obstante,
a la incomunicación desde el mismo momento de su solicitud
Tanto en estos supuestos como en aquellos en los que se decrete la incomunicación, ello
conllevará que, en todo caso, el Abogado será designado de oficio y no podrá entrevistar de forma
reservada con el detenido y éste no podrá comunicar su detención (art. 527 LECrim.).
Otro supuesto en el que se altera el régimen general es en caso de declaración del estado de
excepción en cuyo caso de autoriza a la autoridad gubernativa para que pueda detener a cualquier
persona por un plazo no superior a diez días, aunque debiendo comunicarse al juez la detención en
un plazo de veinticuatro horas y manteniéndose las garantías del párrafo 3º del artículo 17 CE, de
acuerdo con lo establecido en el art. 16 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de
alarma, excepción y sitio. El régimen en caso de declaración de estado de sitio será el mismo, sólo
se podrá además autorizar al suspensión de las garantías del párrafo citado (art. 32 de la L.O.).
Retención:
La Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Seguridad Ciudadana (art. 20) permite que las
Fuerzas de seguridad puedan requerir a las personas que no pudieran identificarse a acompañarles a
dependencias próximas a los solos efectos de permitir su identificación y 'por el tiempo
imprescindible' para lograr tal finalidad. El Tribunal Constitucional admitió la constitucionalidad de
la figura siempre que, en efecto, no se utilice para otra finalidad que la expresamente prevista, sin
que en ningún caso pueda superar el plazo establecido para la detención provisional. En el caso de
que las condiciones de la privación cambiaran, es decir si pasara a la condición de detenido, deberá
comunicarse al afectado de manera inmediata, habiendo de disponer entonces de las garantías
pertinentes, sin que el plazo máximo entre ambas situaciones pueda superar las 72 horas. El
precepto prevé la existencia de un Libro-Registro en las dependencias de las fuerzas de seguridad
en el que se darán cuenta de todos los pormenores de este tipo de retenciones, el cual estará a
disposición de la autoridad judicial y del Ministerio Fiscal, con la finalidad de llevar un control de
estas actividades. De no respetarse las limitaciones establecidas podrá instarse un procedimiento de
habeas corpus (STC 341/1993, de 18 de noviembre)
Prisión provisional:
La finalidad de esta medida será la de garantizar al presencia en el juicio del imputado. La
Constitución señala que los plazos máximos de prisión provisional estarán establecidos mediante
ley, lo que se ha desarrollado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 503, 504 y 505). Los
criterios seguidos consisten en la fijación del tiempo máximo de prisión provisional de acuerdo con
las penas previstas para el delito que se imputa, así como el carácter de dicho delito y la alarma
social que provoque. La prisión habrá de ser dictada por el Juez de forma motivada y deberá ser
acorde con los fines de la medida (SSTC 14/2000, de 17 de enero; 165/2000, de 12 de junio),
además de ponderar las circunstancias personales del procesado (STC 33/1999, de 8 de marzo); sin
que baste, pues, la alarma social o el carácter del delito para decretar la prisión (STC 47/2000, de 17
de febrero), debiendo optar por otro tipo de medidas menos restrictivas cuando de ese modo se
garantice la presencia en el juicio del encausado, pues no hay que olvidar que la prisión provisional
es una medida de carácter cautelar.
Se admitirá prórroga de la prisión provisional sólo de autorizarse mediante resolución judicial
motivada (STC 231/2000, de 2 de octubre), siempre que no supere el plazo máximo fijado (SSTC
71 y 72/2000, ambas de 13 de marzo). En caso de acumulación de sumarios, el tiempo de prisión
provisional no podrá estipularse por cada delito por separado (STC 147/2000, de 29 de mayo).
Igualmente, en la imposición de este tipo de medidas se aplicará la ley más favorable al preso,
cuando una disposición posterior imponga un plazo de prisión provisional más elevado que una
anterior (SSTC 117/1987, de 8 de julio; 88/1988, de 9 de mayo)
Prisión:
La prisión sólo podrá decretarse mediante sentencia de acuerdo con lo establecido en las leyes,
en particular en el Código penal. Hay que destacar que, conforme expresa la propia Constitución
(art. 25), la prisión no conlleva la pérdida de más derechos que aquellos inherentes a la propia
privación de libertad o aquellos que se establezcan, en su caso, como pena accesoria, como pueda
ser la privación del derecho de sufragio. No obstante por las condiciones propias de la privación de
libertad, unido a la disciplina inherente a los centros penitenciarios algunos derechos, como al
secreto de comunicaciones (art. 18.3 CE), pueden sufrir algunas limitaciones o cortapisas, de
conformidad con lo establecido en la regulación penitenciaria.
La fijación del tiempo de prisión no sólo necesitará contar con el requisito de su determinación
legal, sino que será necesaria la proporcionalidad entre la pena y el bien protegido y sino que, por
otra parte, no resultara admisible una duración de aquélla incierta, ilimitada o indefinida (STC
341/1993, de 18 de noviembre). Las garantías normativas están estrechamente vinculadas con el
derecho de legalidad penal del artículo 25 de la Constitución, así como de una forma más general
con el contenido del artículo 9.3, en definitiva con una concreción de al idea de Estado de Derecho
(art. 1.1 CE).
Fuera del ámbito penal nos encontramos con otros supuestos de afectación a la libertad de las
personas, en particular, los internamientos en centro psiquiátricos se llevarán a cabo de acuerdo con
la legislación civil (art. 211 Código Civil), conforme al cual el internamiento necesitará contar con
la correspondiente resolución judicial, necesaria también para la modificación o terminación del
dicho internamiento (SSTC 104/1990, de 4 de junio, y 129/1999, de 5 de julio)
Sin embargo, el internamiento en un centro de acogida de menores no se considera afectación al
status libertatis del menor sino decisión por quien tiene la titularidad de su guardia y custodia del
lugar de residencia (STC 94/2003, de 19 de mayo).
Habeas corpus:
Por lo que se refiere a las posibles garantías frente a vulneraciones del derecho de libertad, la
Constitución ha recogido en el apartado 4 del artículo 17 la garantía de larga tradición, procedente
del derecho anglosajón: el habeas corpus, a la cual en un primer momento, el Tribunal
Constitucional configuró como un auténtico derecho (STC 31/1985, de 5 de marzo), susceptible de
recurso de amparo, mientras que después la ha calificado, con mayor propiedad, como garantía
institucional (STC 44/1991, de 25 de febrero).
El habeas corpus constituye una garantía frente a cualquier privación de libertad ilegítima, En
palabras del Tribunal Constitucional a través de él se trata de 'determinar la licitud o ilicitud de la
detención' (STC 288/2000, de 27 de noviembre), Esta garantía fue regulada mediante la Ley
Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del Procedimiento de Habeas Corpus.
La ilicitud de la privación de libertad puede tener diferentes causas: a) detención sin que
concurran los presupuestos legales, ya sea inexistencia de supuesto habilitante o ausencia de los
requisitos exigibles o vulneración de los derechos y formalidades previstos; b) privación de libertad
ilícita, ya por carecer de cobertura legal o ser ésta insuficiente, ya por producirse en centro o bajo
autoridad distintos de los legalmente establecidos (STC 139/2001, de 16 de julio); c) transcurso del
tiempo legalmente establecido para la detención, prisión provisional o prisión (STC 98/2002, de 29
de abril o 224/2002, de 25 de noviembre); d) falta o deficiente motivación de la prisión provisional
(SSTC 8/2002, de 24 de enero o 142/2002, de 17 de junio, entre otras); e) vulneración de los
derechos sustanciales o procesales del privado de libertad.
La legitimación para instar el procedimiento se configura de forma comprensiva: "el privado de
libertad, su cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad; descendientes,
ascendientes, hermanos y, en su caso, respecto a los menores y personas incapacitadas, sus
representantes legales", además del Ministerio Fiscal o el Defensor del Pueblo (art. 3), instituciones,
que por sus funciones pueden conocer de situaciones de detención irregular. Sin embargo, la
doctrina criticó la ausencia de legitimación para los abogados de los detenidos, quienes mejor
pueden conocer de su situación y de las posibles ilicitudes que se presenten. Esta laguna ha sido
cubierta por la jurisprudencia constitucional, interpretando que el Letrado -tanto el designado por el
detenido como el abogado de oficio- puede interponer un recurso de habeas corpus en
representación de la persona detenida (STC 61/2003, de 24 de marzo).
El procedimiento es muy simple para así facilitar su interposición, a la vez que su rápida
resolución. Se iniciará mediante escrito o comparecencia sin necesidad de intervención de abogado
o procurador y simplemente se deberán hacer constar os datos personales del solicitante y, en su
caso, de la persona para la que se solicita el amparo, lugar y circunstancias relevantes de la
privación de libertad y motivo concreto por el que se insta el habeas corpus (art. 4 L.O); teniendo la
persona que tenga en custodia la privado de libertad la obligación de ponerlo en conocimiento del
juez inmediatamente, incurriendo en responsabilidad en caso contrario (art. 5 L.O.).
El Juez que conocerá la solicitud será el del lugar donde se encuentre el privado de libertad, o de
no constar el del lugar de la detención o, en su caso, del último lugar donde se tuvieran noticias del
ahora privado de libertad, excepto en los casos vinculados con delitos de terrorismo que lo será el
Juez central de instrucción o en el ámbito de la jurisdicción militar el juez Togado Militar (art. 2
L.O.)
El Juez examinará si concurren los requisitos necesarios, tras lo cual mediante Auto incoará
apertura del procedimiento o denegación del mismo (art. 5).
Una vez puesto el privado de libertad en presencia del Juez, le dará audiencia o, en su caso, a su
Abogado o representante legal, así como al Ministerio Fiscal y a quienes hubieren ordenado o
practicado la detención y, en todo caso, aquél bajo cuya custodia se encontrase el primero. El Juez si
lo estimare conveniente, examinará las pruebas aportadas (art. 7). Finalmente, en el caso de que el
Juez considere que concurre alguna circunstancia que hace la privación de libertad ilegal, en
consonancia con la circunstancia concreta, podrá acordar: a) la puesta en libertad; b) continuación
de la situación de privación de libertad pero de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al
caso; c) la puesta a disposición judicial si hubiera transcurrido el plazo de detención (art. 8).
El Tribunal Constitucional se ha mostrado muy garantista en torno a este procedimiento,
destacando la obligación del juez de incoarlo en cuanto exista un indicio de ilegalidad en la
privación de libertad, sea cual sea el carácter de ésta, como es el caso de una detención fáctica sin
las garantías pertinentes (STC 174/1999, de 27 de septiembre) o quién haya decretado dicha
privación, pudiendo tratarse de una autoridad o juez militar (SSTC 208 y 209/2000, de 24 de julio).
Ante la vulneración del derecho de libertad personal, además de la garantía específica del habeas
corpus, cabe la posibilidad, subsidiariamente, de presentar recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional.
En la bibliografía especializada cabe destacar los trabajos de Asencio, Casal, Fernández Segado,
Freixes, García Morillo o Gonzalez Ayala, entre muchos otros.
Sinopsis artículo 18
En el primer párrafo de este artículo la introducción del derecho a la propia imagen se debió a
sendas enmiendas del Sr. Sancho Rof y del Grupo de UCD, incluidas en el informe de la Ponencia,
la cual también modifica el texto del párrafo 2º al incluir, junto al 'mandamiento judicial'
(convertida ya en 'resolución judicial' en el Dictamen de la Comisión), el flagrante delito o el
consentimiento del titular como título para las entradas domiciliarias. Al Dictamen de la Comisión
se debe la referencia a que la limitación del uso de la informática tenderá no sólo a respetar el honor
y la intimidad, sino el ejercicio de todos los derechos.
El presente artículo tiene un contenido múltiple al contener al protección de varios derechos, que
si bien parecen inspirados todos en la protección de la intimidad, no obstante, ofrecen matices
importantes.
Informática
La protección de los datos frente al uso de la informática es nuestra Constitución una de las
primeras en introducirlo dado que es precisamente en los años de su redacción cuando comienzan a
apreciarse los peligros que puede entrañar el archivo y uso ilimitado de los datos informáticos.
Nuestros constituyentes tomaron, en este caso, el ejemplo de la Constitución portuguesa, sólo dos
años anterior a la española.
Una primera interpretación llevó a considerar este derecho como una especificación del derecho
a la intimidad, pero Tribunal Constitucional ha interpretado que se trata de un derecho
independiente, aunque obviamente estrechamente relacionado con aquél (SSTC 254/1993, de 20 de
julio y 290/2000, de 30 de noviembre). El Alto Tribunal además señaló la vinculación directa de
este derecho para los poderes públicos sin necesidad de desarrollo normativo (STC 254/1993).
Este derecho se halla estrechamente vinculado con la libertad ideológica, pues evidentemente el
almacenamiento y la utilización de datos informáticos puede suponer un riesgo para aquélla, no
solamente por lo que se refiere a 'datos sensibles', entre los que se encuentran los de carácter
ideológico o religioso sobre los cuales según indica el artículo 16 de la Constitución nadie estará
obligado a declarar, sino también por su posible utilización ajena a las finalidades para los que
fueron recabados (SSTC 11/98, de 13 de enero; 44 y 45/1999, de 22 de marzo, entre otras, en
relación con la libertad sindical), o la inclusión de datos sin conocimiento del afectado (STC
202/1999, de 8 de noviembre). Otro riesgo puede provenir por efectuarse accesos indebidos a
ficheros ajenos (STC 144/1999, de 22 de julio, en torno a una indebida utilización por parte de una
Junta Electoral de Zona de datos incluidos en el Registro Central de Penados y Rebeldes).
El desarrollo del derecho está marcado por el Convenio del Consejo de Europa de 28 de enero de
1981, para la protección de datos de carácter personal. La regulación interna se debió a la Ley
Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de datos de carácter
personal (LORTAD). La primera en buena medida vino impuesta por la ratificación por parte de
España del Convenio de Schengen, donde para permitir el libre paso de fronteras entre diversos
países europeos imponía el control de ciertas bases de datos. La Directiva 95/46/CE, del Parlamento
europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995, sobre protección de datos y libre circulación de
esos datos (DOCE L 281, de 23 de noviembre de 1995), dio lugar a la redacción de una nueva ley,
la L.O.15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.
Mediante la protección de datos se intenta que lograr la adecuación y exactitud de las bases de
datos, así como la cancelación de los datos cuando dejen de ser necesarios, así como el
conocimiento y la posibilidad de acceso por parte de los afectados, con un especial deber de
protección para los datos denominados sensibles, aquellos que afectan a la ideología, religión o
creencias (Art. 16.2 CE) y los relativos a la salud. La Ley regula el régimen de creación,
modificación o supresión de ficheros informáticos, así como de su cesión. Las garantías, por una
parte, consisten en la creación de la Agencia de protección de datos, con el fin de velar por el
cumplimiento de la Ley, y el Registro general de protección de datos en el que deberán inscribirse
todos los ficheros de acuerdo con la Ley. Por un último se establece un régimen sancionatorio.
Los derechos del artículo 18 CE al encontrarse en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la
Constitución están sometidos a reserva de ley orgánica (art. 81 CE), que en todo caso deberá
respetar su contenido esencial, y vinculan a todos los poderes públicos (art. 53.1 CE), y, entre las
garantías jurisdiccionales podrá recabarse la tutela de los tribunales ordinarios mediante un
procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, subsidiariamente, la tutela
del Tribunal Constitucional mediante un recurso de amparo (art. 53.2 CE)
En cuanto a la bibliografía básica, las materias objeto de este artículo hacen que ésta sea
amplisima. En todo caso a desatacar los trabajos de Alegre, Aparicio, Azurmendi, Balaguer, Estrada,
Herreo Martínez de Pisón, Romero, Ruiz Miguel, Sanchez Carazo en relación con el apartado 1;
Alonso, González Trevijano, Matía, Pascual, Queralt en relación con el apartado 2; Jiménez Campo
López Barja de Quiroga, López Yagües, Martín Morales, con el 3 y Aparicio, Corripio, Herrán,
Lucas Murillo de la Cueva, con el 4.
Sinopsis artículo 19
El contenido del derecho se mantuvo casi inalterado a todo lo largo del proceso constituyente
con unas mínimas variaciones de carácter gramatical.
Este precepto reconoce a los españoles la libertad tanto para circular libremente por el territorio
nacional como para fijar el lugar de residencia. Ello significa la posibilidad de trasladarse de un
lugar a otro, de una Comunidad Autónoma a otra o de fijar la residencia en una u otra con
independencia del origen, sin ningún tipo de trabas, la libertad alcanza pues todo el territorio
nacional. Esta libertad se vincula con lo establecido en el artículo 139.2 de la Constitución que
señala la imposibilidad de poner obstáculos a la libre circulación, lo que no obsta para que cada
Comunidad Autónoma pueda establecer sus propios derechos y deberes en el marco de sus
competencias siempre que no impidan o dificulten la libertad de circulación o residencia en
cualquier parte del territorio.
Hay que hacer notar que la libertad de circulación y de residencia en la actualidad no viene
impuesta solamente por el ordenamiento interno, sino también por la normativa comunitaria. En
este sentido aunque el derecho tiene como sujeto expreso a 'los españoles', la libertad de circulación
y de residencia, por vía del Derecho de la Unión Europea (art. 18 TCE), se extiende a todos los
ciudadanos comunitarios y a sus familias, de conformidad con las Directivas de desarrollo, sin que
los Estados puedan restringir el derecho más que por causa de orden o seguridad públicos o de salud
pública, cuya apreciación correspondiente a Estado receptor pero siempre con el control del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, quien ha propiciado una interpretación
restringida de las mencionadas cláusulas.
El Tribunal Constitucional, por su parte, ha extendido el ámbito de aplicación de la libertad de
circulación y de residencia a los extranjeros si bien no en iguales términos que a los españoles: estas
libertades en el caso de los extranjeros sólo podrán limitarse en virtud de ley o en virtud de
resolución judicial, sin que puedan restringirse de forma general o ilimitada y sin el respeto a las
garantías establecidas por el ordenamiento (SSTC 94/1993, de 21 de marzo, o 242/1994, de 20 de
julio). La regulación actual de la libertad de circulación de los extranjeros la encontramos en el art.
5 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros de su integración
social, modificada por la L.O 8/2000, de 22 de diciembre, y por la L.O.14/2003, de 20 de
noviembre. La Ley además de remitirse a los supuestos generales plantea que 'excepcionalmente
por razones de seguridad pública, de forma individualizada, motivada y en proporción a las
circunstancias que concurran en cada caso' el Ministerio del Interior podrá imponer medidas
limitativas como 'el alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente'.
Por su parte, la libre circulación sólo podrá ser suspendida con motivo de la declaración de
cualquiera del estado de excepción o sitio, siempre que así se establezca expresamente en la
autorización correspondiente, y podrá limitarse su ejercicio en caso de declaración de estado de
alarma, de acuerdo con las características y motivos que provocaran la declaración de este estado
excepcional. En ambos casos habrá de señalarse el alcance de las medidas (art. 55 CE en relación
con art. 116 CE, desarrollado por la L.O. 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción
y sitio). Al margen de esto podrá limitarse o restringirse por circunstancias de carácter excepcional,
ya sean naturales (p.ej., el cierre de una carretera a causa de unas inundaciones) o de otro carácter
(p.ej., restricción de movimientos en un área para facilitar las tareas policiales en la búsqueda de
unos delincuentes). En ocasiones la limitación puntual del derecho puede venir dada por el ejercicio
de otros derechos por parte de otras personas, tal es el caso del derecho de manifestación o del
derecho de huelga que puede condicionar temporalmente la libertad de circulación (SSTC 26/1981,
de 17 de julio; 59/1990, de 29 de marzo).
Otras limitaciones de este derecho tendrán un carácter individual, así las que se derivan de las
impuestas, a su vez, al derecho de libertad (artículo 17 CE), pues obviamente cualquier privación de
libertad supone una afectación a la libertad de circulación y de residencia. De igual forma el Juez
puede restringir la libertad de circulación en supuestos en los que mediante resolución judicial
imponga el alejamiento de un lugar o la prohibición de acercarse a una persona.
La libertad de residencia comprende tanto el del lugar de residencia estable como aquellos
pasajeros, aunque, sin duda, tiene una mayor incidencia el primer supuesto.
La libertad de residencia sólo podrá restringirse ante supuestos de similar carácter que en la
libertad de circulación, pero hay que ver cómo podemos considerar además otros casos que pueden
incidir en el derecho, como pudieran ser el traslado forzoso de personas con motivo de la
realización de obras públicas como es la construcción de una presa, en cuyo caso, deberán
ponderarse los diferentes derechos o bienes en conflicto para establecer si ha de prevalecer este
derecho fundamental o si, por el contrario, en aras del interés público ha de sacrificarse el derecho
de unos en base al interés general (STC 160/1991, de 18 de julio).
También se ha esgrimido como supuesta vulneración de la libertad de elección de residencia la
obligación de residir en el lugar en el que ostentan el cargo impuesta a los funcionarios públicos Se
trata en realidad de un conflicto aparente, puesto que la imposición de la residencia viene dada por
la asunción de un cargo público, de tal forma que al asumir simultáneamente se están asumiendo las
obligaciones que impone. Por otra parte, la citada obligación en la actualidad ya no tiene el carácter
tan restrictivo que pudiera tener en el pasado, ya que se admite la residencia en lugares distintos a
aquél en el que se prestan los servicios siempre que se garantice el pleno cumplimiento (STC
90/1995, de 9 de junio).
El segundo párrafo del artículo 19 reconoce el derecho de entrar y salir libremente de España de
acuerdo con lo establecido en la ley, es decir se trata ya de un derecho de configuración legal. Este
derecho se encuentra condicionado no sólo por la posible exigencia de unos determinados
documentos para poder salir del país (documento de identidad o pasaporte), sino de también por las
exigencias establecidas por el país de destino (por ejemplo, visado). Al margen de los requisitos de
carácter formal que pueden condicionar la salida de España, es necesario tener presente cómo la
salida del país puede limitarse por resolución judicial.
El último inciso añade que el derecho no podrá restringirse 'por motivos ideológicos o políticos',
disposición incluida como contraste con el régimen anterior o con el aplicado en los regímenes
totalitarios en el que se niega el pasaporte y por ende la salida del país a las personas sospechosas
de ideología contraria al régimen.
La libertad de circulación y el derecho a elegir el lugar de residencia al encontrarse en la Sección
1ª del Capítulo II del Título I de la Constitución está sometido a reserva de ley orgánica (art. 81
CE), que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, y vinculan a todos los poderes públicos
(art. 53.1 CE), sin embargo no precisara de ley orgánica la regulación del régimen de entrada y
salida del país. Entre las garantías jurisdiccionales podrá recabarse la tutela de los tribunales
ordinarios mediante un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y,
subsidiariamente, la tutela del Tribunal Constitucional mediante un recurso de amparo (art. 53.2
CE)
Entre la bibliografía cabe citar el trabajo de Gonzalez Trevijano
Sinopsis artículo 20
La estructura actual del precepto se debe a la Ponencia constitucional, a quien también se debe la
incorporación, a raíz de una enmienda de UCD, de la protección de la juventud y de la infancia
entre los límites a los derechos reconocidos en este artículo.
Por su parte, en el Dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas
del Congreso se introdujo la referencia a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el
ejercicio de la libertad de información.
Finalmente, en el Dictamen de la Comisión de Constitución del Senado se añade el derecho a la
creación 'técnica' junto a la literaria, artística y científica.
La garantía de estos derechos es regla común en todas las Constituciones de nuestro entorno,
pero cabe señalar que es la Constitución alemana la que recoge también la protección de la juventud
como límite de la libertad de información.
El artículo 20 de la Constitución engloba varios derechos con puntos en común, pero también
con notorias diferencias en su carácter y tratamiento.
Libertades de expresión y de información
Especial incidencia cuenta la formulación de las libertades de expresión e información (párrafo
1, apartados a) y d), respectivamente), libertades no siempre fácilmente distinguibles, pero que es
necesario matizar para hacer plenamente operativos los mandatos constitucionales; de esta forma, la
libertad de expresión hace referencia a la libertad para comunicar pensamientos, ideas, opiniones
por cualquier medio de difusión ya sea de carácter general o más restringido (pasquines...), aunque
se garantice una especial protección en el primer caso. Por su parte, la libertad de información se
refiere a la comunicación de hechos mediante cualquier medio de difusión general, esto es la
libertad de expresión conlleva un matiz subjetivo, mientras que libertad de la información contiene
un significado que pretende ser objetivo. Evidentemente expresión e información con frecuencia no
se dan separados, sino, por el contrario, unidos puesto que con las noticias es frecuente intercalar
opiniones propias del informador. De esta forma se considerará que nos enfrentamos a una
manifestación de la libertad de expresión o, por el contrario, de la de información de acuerdo con el
carácter predominante del mensaje (STC160/2003, de 15 de septiembre, por sólo citar una).
El precepto constitucional exige la veracidad en el caso de la información, lo cual se ha
interpretado como necesidad de veracidad subjetiva, es decir que el informante haya actuado con
diligencia, haya contrastado contrastado la información de forma adecuada a las características de la
noticia y a los medios disponibles (SSTC, entre otras, 6/1988, de 21 de enero, 240/1992, de 21 de
diciembre; 47/2002, de 25 de febrero; 75/2002, de 8 de abril), puesto que de exigirse una verdad
objetiva eso haría imposible o dificultaría en extremo el ejercicio de la libertad de información.
Ambas libertades, expresión e información, podrán ser ejercidas por cualquier persona (STC
6/1981, de 16 de marzo), sin perjuicio de que, al menos la segunda, habitualmente sea ejercida por
los profesionales de la información, lo cual conducirá a que éstos cuenten con garantías específicas
como son la cláusula de conciencia y el derecho al secreto profesional. Por otra parte, el ejercicio de
la libertad de expresión puede verse restringido o matizado para determinados colectivos como
funcionarios o fuerzas armadas (SSTC 241/1999; de 20 de diciembre; 102/2001, de 23 de abril) o
como consecuencia de una relación laboral (SSTC 186/1996, de 25 de noviembre; 90/1999, de 26
de mayo).
La cláusula de conciencia ha sido desarrollada por la L.O. 2/1997, de 19 de junio, de la cláusula
de conciencia de los profesionales de la información, por la que se permite la rescisión del contrato
laboral a esos profesionales cuando el medio de comunicación cambie sustancialmente su línea
ideológica u orientación informativa, o cuando se produzca un traslado dentro de la empresa que
suponga una ruptura con la orientación profesional del informador (art. 2), habiéndose admitido el
cese de la relación previo al ejercicio de la ación(STC 225/2002, de 9 de diciembre). Por otra parte
admite la negativa motivada por parte de los profesionales de la información para 'la elaboración de
informaciones contrarias a los principios éticos de la información' (art. 3). La finalidad de la ley es
'garantizar la independencia' en el ejercicio de sus funciones (art. 1). Quedan fuera del marco de
protección otros trabajadores de empresas informativas (STC199/1999, de 18 de noviembre).
El secreto profesional de los profesionales de la información no se ha regulado aun, por lo cual
se plantean dudas en torno a su alcance, lo que ha conducido, por ejemplo, a que no se considerara
suficientemente contrastada una información de la que no se quiso revelar la fuente (STC 21/2000,
de 31 de enero).
Por su parte, los afectados por el ejercicio de la libertad de información, tanto personas físicas
como jurídicas, cuentan con el derecho de rectificación cuando consideren las informaciones
difundidas inexactas y cuya divulgación pueda causarles perjuicios. Este derecho ha sido
desarrollado por la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de mayo, reguladora del derecho de rectificación.
La rectificación debe ceñirse a hechos y el director deberá publicarla con relevancia semejante a la
que tuvo la información en el plazo de tres días siguientes a la recepción, salvo que la publicación o
difusión tenga otra perioricidad, en cuyo caso se hará en el número siguiente. De no respetarse los
plazos o no difundirse la rectificación el perjudicado podrá ejercitar al correspondiente acción ante
el Juez.
Las libertades de expresión e información con frecuencia entran en colisión con los derechos al
honor, a la intimidad y la propia imagen, que aparecen como límite expresamente reconocido en el
precepto constitucional. En caso de conflicto deberá llevarse a cabo la correspondiente ponderación
de bienes, teniendo que analizar cada una de las circunstancias concurrentes, de forma tal que cada
caso necesitará de un examen particularizado sin que quepa la aplicación automática de reglas
generales. No obstante, existen unas pautas, puestas de relieve en especial por la jurisprudencia, que
será necesario tener presentes a la hora de analizar cualquier conflicto entre los derechos del
artículo 18.1 y los del artículo 20: a) En ningún caso resultará admisible el insulto o las
calificaciones claramente difamatorias (SSTC 204/2001, de 15 de octubre; 20/2002, de 28 de
enero); b) El cargo u ocupación de la persona afectada será un factor a analizar, teniendo en cuenta
que los cargos públicos o las personas que por su profesión se ven expuestas al público tendrán que
soportar un grado mayor de crítica o de afectación a su intimidad que las personas que no cuenten
con esa exposición al público (STC 101/2003, de 2 de junio); c) Las expresiones o informaciones
habrán de contrastarse con los usos sociales, de forma tal que, por ejemplo, expresiones en el
pasado consideradas injuriosas pueden haber perdido ese carácter o determinadas informaciones
que antes pudieran haberse considerado atentatorias del honor o la intimidad ahora resultan inocuas;
d) No se desvelarán innecesariamente aspectos de la vida privada o de la intimidad que no resulten
relevantes para la información (STC 185/2002, de 14 de octubre; 127/2003, de 30 de junio). Sin
embargo, más allá de estos aspectos de carácter subjetivo el Tribunal Constitucional ha destacado el
carácter prevalente o preferente de la libertad de información por su capacidad para formar una
opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político propio del Estado democrático
(STC 21/2000, de 31 de enero). No obstante es necesario tener presente que esa prevalencia no
juega de forma automática sino sólo en supuestos en los que no concurran otros factores, como
pueda ser la presunción de inocencia (STC 219/1992, de 3 de diciembre), en los que la ponderación
lleve a primar intimidad, honor o propia imagen sobre las libertades de expresión o, en particular, de
información (STC, por sólo citar una, 158/2003, de 15 de septiembre).
De los derechos contenidos en los apartados a) y d) del art. 20.2 de la Constitución se plantea la
cuestión de si además del derecho a difundir ideas o informaciones también surge un derecho a
crear medios de comunicación, el Tribunal Constitucional respondió afirmativamente en la
Sentencia 12/1982, de 31 de marzo, en la que, no obstante, distinguía entre los medios escritos entre
los que la creación resulta libre a otros medios que necesitan de soportes técnicos para los que la
decisión se deja en manos del legislador, el cual deberá valorar tanto las limitaciones técnicas como
la incidencia en la formación de la opinión pública y, con respecto a esta última cuestión, optar
entre un monopolio público, sometido a las garantías que la propia Constitución impone (art. 20.3
CE) o el acceso de otras empresas en los términos que fijara el propio legislador.
La regulación de la radio y, en mayor medida, la televisión ha estado condicionada por su
consideración de servicios públicos, sin embargo su régimen ha evolucionado a medida que lo
hacían las condiciones técnicas de emisión y también de acuerdo con la evolución de la doctrina del
Tribunal Constitucional, el cual desde una postura de dejar en manos del legislador toda opción en
ese terreno, al calificarla de 'política', fue matizando su postura inicial hasta estimar después que la
decisión del legislador no era totalmente libre sino que debía de permitir un acceso a esos medios a
medida que fueran permitiéndolo las condiciones técnicas (STC 31/1994, de 31 de enero) y, por otra
parte, señaló la diferente incidencia en la opinión pública y, en consecuencia, su consideración
como 'servicio público' de los diferentes medios, descartándola en la televisión por satélite y, en lo
que a programación se refiere, en la televisión por cable (SSTC 181/1990, de 15 de noviembre;
206/1990, de 17 de diciembre; 127/1994, de 5 de mayo), necesitando, pues, cada medio de una
regulación diferenciada.
Diferentes leyes abordan la regulación de las televisiones privadas: Ley 11/1998, de 24 de abril,
General de Telecomunicaciones, en el que deja de tener la consideración de servicio público la
televisión por satélite y la televisión por cable en lo que afecta a su programación; Ley 10/1988, de
3 de mayo, de Televisión Privada (ni el legislador, ni posteriormente el Tribunal Constitucional
consideraron que había de tener rango de orgánica [STC 127/1994]), modificada por varias leyes
posteriores; Ley 12/1997, de 24 de abril, de liberalización de las telecomunicaciones; Ley 17/1997,
de3 de mayo, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 95/47/CE, de 24
de octubre, sobre e uso de normas para la transmisión de señales de televisión y se aprueban
medidas adicionales para la liberalización del sector; Ley 25/1994, de 12 de agosto, por la que se
incorpora al Ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al
ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, modificada por la Ley 22/1999, de 7 de junio, y
la Ley 39/2002.
En las radios el régimen que se ha seguido ha sido el de concesión administrativa. La ley básica
en este medio es la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de ordenación de las comunicaciones, en la
actualidad casi enteramente derogada por la citada Ley general de telecomunicaciones. De entre las
disposiciones reglamentarias destacaremos el Real Decreto 1287/1999, por el que se aprueba el plan
técnico nacional de radiodifusión sonora digital.
Por lo que se refiere a los medios de comunicación social de titularidad pública la primera
cuestión es si resulta necesaria su existencia o si, por el contrario es algo debe decidir en cada
momento el legislador. La pregunta tuvo una respuesta negativa por parte del Tribunal
Constitucional (SSTC 6/1981, de 16 de marzo, y 86/1982, de 23 de diciembre). En el caso de optar
por la existencia de medios de titularidad pública éstos deberán someterse a las previsiones del art.
20.3 CE: reserva legal de su organización; control parlamentario, derecho de acceso por parte de
grupos sociales y políticos significativos y respeto del pluralismo y las lenguas de España.
De entre la regulación legal cabe destacar la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de
Telecomunicaciones y la Ley 4/1980, de 10 de enero, por la que se aprueba el Estatuto de la radio y
televisión y la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, reguladora de la televisión autonómica, y junto a
ellas las diferentes leyes autonómicas que regulan los correspondientes medios de comunicación de
su ámbito territorial.
El control lo ejercerá en el caso de RTVE una Comisión del Congreso de los Diputados (art. 26
ERTVE y Disp. Final 5ª RCD), sin perjuicio del control que llevará a cabo la Junta Electoral
Central en los periodos electorales (art. 23 ERTVE; art. 64 y ss. L.O.R.E.G.). En las Comunidades
Autónomas se han creado mecanismos análogos de control.
El derecho de acceso deberá ser regulado mediante ley. El Estatuto de RTVE sólo establece que
para llevarlo a cabo se 'tendrán en cuenta criterios objetivos, tales como representación
parlamentaria, implantación sindical, ámbito territorial de actuación y otros similares' (art. 24). El
Tribunal Constitucional ha reiterado la necesidad de que sea el legislador quien determine los
criterios de acceso a los medios (STC 63/1987, de 20 de mayo), sin embargo sólo el acceso de los
partidos políticos o candidaturas electorales cuenta con una regulación precisa desarrollada no sólo
por la LOREG, sino también por las LL.OO. 2/1988, de 3 de mayo, de publicidad electoral en las
emisoras de televisión privada, y 10/1991, de 8 de abril, de publicidad en las emisoras municipales
de radiodifusión sonora.
El artículo 20.1 CE contiene también otros derechos:
La libertad de cátedra
La libertad de cátedra es, en palabras del Tribunal Constitucional, "una proyección de la libertad
ideológica y del derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones de los docentes
en el ejercicio de su función. Consiste, por tanto, en la posibilidad de expresar las ideas o
convicciones que cada profesor asume como propias en relación a la materia objeto de su
enseñanza, presentando de este modo un contenido, no exclusivamente pero sí predominantemente
negativo" (STC 217/1992, de 1 de diciembre). Esta libertad se reconoce en todos los niveles de la
enseñanza, aunque con mayor amplitud a medida que el nivel sea superior teniendo su máxima
expresión en la enseñanza universitaria. Estará condicionada por los planes de estudio, de manera
que en los niveles inferiores de enseñanza en que la concreción dichos planes es mayor lógicamente
la libertad del enseñante disminuirá, mientras que aumentará en los niveles superiores en los que los
planes sólo ofrecen unas directrices en cada asignatura permitiendo un grado mayor de
configuración por parte del profesorado (STC 179/1996, de 12 de noviembre).
Otro factor que habrá que tener en cuenta es si la enseñanza se imparte en un centro público y,
como tal, sin ideario o si, por el contrario, se trata de un centro privado que puede contar con un
ideario. En el primer caso el grado de libertad será también mayor, teniendo en cuenta, no obstante,
que la enseñanza en los centros públicos ha de ser aconfesional e ideológicamente neutral, mientras
que los centros privados pueden tener un ideario y, por tanto, los enseñantes habrán de respetar ese
ideario, sin que eso lleve a vaciar por completo de contenido la libertad de cátedra (STC 47/1985,
de 27 de marzo).
Sinopsis artículo 21
En el Anteproyecto de texto constitucional, al igual que en el previo borrador se establecía que el
ejercicio del derecho de reunión no necesitaría de autorización previa 'salvo en los casos de
reuniones al aire libre y de manifestaciones'. La Ponencia, por su parte, pasa a hablar de reuniones
en lugares de tránsito público, en lugar de 'al aire libre', correspondiéndose la primera expresión
más con el espíritu de la norma. La Comisión Constitucional del Congreso ofrece ya la versión
definitiva del texto del actual artículo 21, declarando con carácter general la falta de necesidad de
autorización previa, mientras que introduce la necesidad de comunicación previa para las reuniones
en lugares de tránsito público o manifestaciones.
De entre las Constituciones de nuestro entorno cabe citar la italiana que contiene una redacción
similar a la del art. 21 CE pues también establece la necesidad de aviso previo y la posibilidad de
prohibir las reuniones en lugares públicos.
El derecho de reunión se configura como un derecho del que participan elementos de la libertad
de expresión y del derecho de asociación, de tal forma que ha podido definirse como la agrupación
temporal para reivindicar una finalidad por medio de la expresión de ideas o como 'una
manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria'
(STC 85/1988, de 28 de abril). Los elementos configurados son, pues, una agrupación de más de 20
personas, en un momento prefijado y con una duración determinada y la expresión de unas ideas,
con frecuencia con fines reivindicativos. En los supuestos en los que no se dieran los elementos
citados nos encontraríamos ante meras 'aglomeraciones', en consecuencia no amparadas por el
artículo 21 de al Constitución. Además de los derechos ya mencionados el derecho de reunión se
vincula con otros como la participación política, las libertades sindicales o el derecho de huelga en
cuanto que cauce de expresión de estos derechos, lo que conduce a calificar el derecho de reunión
como un derecho instrumental.
En el artículo 21 hay que distinguir dos apartados el primero que genéricamente se refiere al
derecho de reunión y el segundo que recoge unos supuestos específicos del mismo: las reuniones en
lugares de tránsito público. De esta forma la afirmación general del párrafo primero se reduce a las
reuniones que se celebren en lugares cerrados o en lugares abiertos pero que no sean de tránsito
público.
El único requisito que se exige con carácter general es que la reunión sea pacífica y sin armas.
En cuanto al primer aspecto constituye en sí un límite intrínseco al derecho, pues una reunión no
pacífica no constituiría ejercicio del derecho sino claramente un abuso del mismo, excluido, por
tanto, de la protección por parte del ordenamiento. Con relación al término 'sin armas', en buena
medida unido a la primera exigencia, se entiende que hay que comprender en él no sólo las armas
en sentido estricto sino también cualquier instrumento que pueda ser utilizado como tal (bates de
béisbol o paraguas cuando no tengan como finalidad la que les es propia, esto es proteger de la
lluvia).
En el segundo párrafo, por su parte, se establecen unas limitaciones a los supuestos en que las
reuniones se celebren en lugares de tránsito público, ya sean de forma estática (reuniones) o de
manera ambulatoria (manifestaciones), estos supuestos cuentan con una regulación especial debido
a que las repercusiones o la afectación de otros derechos o bienes será más intensa que en las
reuniones que se celebran en lugares cerrados, por este motivo la Constitución exige que en esos
supuestos la reunión 'se comunique' a la autoridad competente, que, a su vez, puede llevar a una
prohibición de la manifestación cuando existan fundadas razones para presumir la alteración del
orden público, que habrá de ser entendido de forma restrictiva y de acuerdo con lo establecido en el
ordenamiento, pero además se añade 'con peligro para personas o bienes' con lo cual habría que
interpretarlo que el riesgo de otro tipo de desórdenes que no implicaran peligro para personas o
bienes no podría conducir a la prohibición de una manifestación.
La regulación del derecho la efectuó la L.O. 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de
reunión, modificada (art. 4.3) por la L.O. 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización
de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos y por la L.O. 9/1999,
de 21 de abril.
La Ley Orgánica reproduce la distinción que aparece en los dos párrafos del artículo 21 CE, a la
vez que exceptúa del régimen de la Ley las reuniones privadas, de partidos, sindicatos o sociedades
mercantiles, profesionales o de carácter similar, aunque hay que entender que siempre que no se
celebren en lugares que no sean de tránsito público. Esta exención no tiene apenas repercusiones
por lo que respecta al régimen de las reuniones en lugares cerrados, salvo en los supuestos de
declaración del estado de excepción o de sitio (art. 55 CE, en relación con el art. 116 CE,
desarrollado por la L.O. 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio) en los
que el derecho de reunión puede ser prohibidas o sometidas a autorización previa, de conformidad
con los términos de la correspondiente declaración del estado excepcional.
La Ley Orgánica reguladora del derecho establece que la autoridad gubernativa suspenderá o
disolverá las reuniones penalmente ilícitas, las que produzcan 'alteraciones del orden público, con
peligro para personas o bienes' (luego parece que han de darse las dos circunstancias) y en las que
se hiciere uso de uniformes paramilitares, supuesto este último criticado por no haber sido recogido
por la Constitución y por plantear problemas de interpretación, ya que interpretado de forma
rigorista podría conducir a situaciones absurdas.
El mayor interés de la Ley es el desarrollo que hace del sistema de comunicación y, en su caso,
prohibición, de las reuniones o manifestaciones en lugares de tránsito público. La comunicación se
dirigirá a la autoridad gubernativa (delegado o subdelegado del gobierno) con un plazo máximo de
30 o mínimo de diez días de antelación (salvo por razones de urgencia en los que el plazo mínimo
será de 24 horas) y con indicación de: a) la identificación de los convocantes o de sus representantes
en el caso de personas jurídicas; b) lugar, fecha, hora y duración prevista, c)objeto; d) itinerario
proyectado; e) medidas de seguridad previstas y/o solicitadas. Es decir todos los aspectos necesarios
para que la autoridad pueda apreciar si la manifestación cumple con todos los requisitos necesarios
para que pueda discurrir conforme a las previsiones del ordenamiento o si, por el contrario cabe la
posibilidad de que exista un peligro real par el orden público o para personas o bienes.
La autoridad gubernativa, por su parte, comunicará al ayuntamiento afectado los datos de la
convocatoria para que éste pueda hacer las alegaciones pertinentes, sin que el informe (que debe ser
motivado) sea vinculante. La autoridad gubernativa podrá prohibir la manifestación o proponer
modificaciones al itinerario o momento de la convocatoria en los casos en que estime que aquélla
puede provocar problemas de orden público, en cualquier caso mediante resolución motivada
notificada en el plazo de 72 horas a partir de la comunicación..
Ante una resolución contraria, ya globalmente, ya por proponer alternativas, cabe subrayar el
procedimiento de garantía específico -en el marco del procedimiento preferente y sumario al que se
refiere el art. 53.2 CE-, que ofrece la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción
contencioso-administrativa, en su art. 122, para permitir así el ejercicio del derecho en los casos en
los que los órganos jurisdiccionales no aprecien la concurrencia de peligro de alteración para el
orden público como había hecho la autoridad. La peculiaridad reside en que los plazos son aun más
breves que los que se ofrecen en el procedimiento específico de protección de los derechos
fundamentales y, en relación con el fallo, la decisión únicamente podrá mantener o rechazar la
prohibición o las modificaciones propuestas. La especificidad de este procedimiento con respecto al
establecido de manera general como garantía de los derechos fundamentales radica en que, en su
caso, pueda tener lugar la manifestación proyectada.
Las manifestaciones que no se hubieran ajustado al régimen de la Ley no por ello habrían de
reputarse ilegales -sino sólo no amparadas por la Ley Orgánica-, salvo los supuestos tipificados en
el Código Penal (arts. 513-514: reuniones para cometer delitos o integradas por personas que porten
armas) y hay que interpretar que de no producirse alteraciones del orden público o de incurrir en
algún motivo expreso de ilegalidad no podrían ser disueltas.
Hay que destacar, como ha hecho la jurisprudencia, el principio pro libertate frente a los intentos
de limitación injustificada o con escasa justificación (STC 36/1982, de 16 de junio), distinguiendo
las reuniones celebradas en espacios abiertos, aun en las inmediaciones de lugares de tránsito
público de éstos (STC 225/2002, de 9 de diciembre), o justificando una invasión de la vía pública,
con el subsiguiente corte de tráfico (STC 42/2000, de 14 de febrero), siempre sobre la base de la
correspondiente ponderación de bienes (STC 59/1990, de 29 de marzo).
La regulación del derecho de reunión al encontrarse en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I
de la Constitución está sometido a reserva de ley orgánica (art. 81 CE), que en todo caso deberá
respetar su contenido esencial, y vinculan a todos los poderes públicos (art. 53.1 CE), y, entre las
garantías jurisdiccionales además de la tutela de los tribunales ordinarios mediante un
procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad al que se ha hecho referencia,
subsidiariamente, podrá recabarse la tutela del Tribunal Constitucional mediante un recurso de
amparo (art. 53.2 CE).
En cuanto a la bibliografía son especialmente significativos los trabajos de Carrillo, García-
Escudero, Gavara o Torres, entre otros.
Sinopsis artículo 22
El derecho de asociación no adquiere el status de pleno derecho fundamental hasta la
consolidación del Estado social en la segunda postguerra mundial; y ello debido a la desconfianza
que, por el asociacionismo, sintió el Estado liberal que lo consideraba reminiscencia del antiguo
régimen y, por eso mismo, incompatible con la arquitectura del orden liberal (lo recuerda la STC
67/1985, de 24 de mayo). No es extraño, pues, que no encontremos proclamado el derecho de
asociación en ninguna de las declaraciones del primer liberalismo, ya que sólo bien entrado el siglo
XIX comienza a regularse con severas cautelas y quedando su ejercicio bajo estricta vigilancia
gubernativa.
En la historia constitucional española fue la Carta de 1869 la primera que lo proclamó (artículos
17 y 19). La Constitución de 1876 también lo reconoció sucintamente (artículo 13), desarrollándose
en la Ley de 12 de julio de 1887. El artículo 39 de la Constitución de 1931 vino a proclamar
conjuntamente los derechos de asociación y de sindicación, con una redacción ya alejada de los
textos decimonónicos, más propia de la, emergente entonces, corriente del constitucionalismo
social. Durante el régimen franquista la regulación del derecho de asociación no respondía, claro
está, al principio de pluralismo y, en consecuencia, su establecimiento (artículo 16 del Fuero de los
españoles) estaba fuertemente condicionado en la Ley 191/1964, de 24 de diciembre, de
Asociaciones; y esta última estuvo extrañamente vigente hasta la aprobación de la Ley Orgánica
1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación. El Tribunal Constitucional (STC
67/1985 y STC 173/1998, de 23 de julio) aunque la consideró vigente en aquello en lo que no
padeciera inconstitucionalidad material sobrevenida, ya advirtió que no era desarrollo cabal del
artículo 22 de la Constitución por cuanto respondía a principios opuestos al pluralismo actual.
El artículo 22 de la Constitución no ha tenido, pues, más que un muy tardío desarrollo legal que
sólo en 2002 dotó al ordenamiento de una verdadera ley general de asociaciones. Este vacío de más
de veinte años provocó algunos inconvenientes como el provocado por la ley vasca de asociaciones
que motivo la STC 173/1998 ya citada, y la necesidad de adaptar interpretativamente a la
Constitución la vieja ley de 1964.
En todo caso nuestro detallado artículo 22, aprobado sin apenas debate en el proceso
constituyente, responde al nuevo sentir del constitucionalismo social y sigue la corriente, ya
universalizada por las declaraciones de derechos internacionales de la segunda posguerra mundial:
artículo 20 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, que
proclama tanto la vertiente positiva como la negativa del derecho, el artículo 22 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966, o el artículo 11.2 del
Convenio europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950.
Nuestra Constitución regula autónomamente las manifestaciones históricamente más polémicas
del derecho de asociación: los partidos políticos (artículo 6, STC 48/2003, de 12 de marzo) y los
sindicatos (artículo 7), así como las excepciones a la libertad negativa: los colegios profesionales
(artículo 36) y las organizaciones profesionales (artículo 52).
La Ley Orgánica 1/2002 opera en nuestro ordenamiento como ley general de asociaciones y,
como su propia disposición final segunda establece, sus preceptos no orgánicos (los orgánicos son
en todo caso de aplicación directa a toda asociación) son supletorios respecto de cualesquiera otras
normas reguladoras de tipos específicos de asociaciones (partidos, sindicatos, organizaciones
empresariales, iglesias, confesiones y comunidades religiosas, federaciones deportivas, asociaciones
de consumidores y usuarios o cualesquiera otras reguladas por leyes especiales). La Ley Órgánica
1/2002 opera, en definitiva, como régimen común.
En lo que atañe a los extranjeros, la Ley Orgánica 4/2002, de 11 de enero sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social, y la reforma en ella llevada a cabo
por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, condiciona el ejercicio del derecho de asociación a
la obtención de autorización de estancia o residencia en España (artículo 8.1). Una vez lograda, el
extranjero puede ejercer el derecho en las mismas condiciones que los españoles.
Conviene reparar ahora en el contenido del derecho y desglosarlo. Aunque el artículo 22 sólo
proclama expresamente la libertad positiva de asociarse, ésta viene inexorablemente acompañada de
la libertad de no asociarse. Si la libertad positiva refleja el pluralismo social y la actividad
organizada de un grupo de personas (tres como mínimo son necesarios para constituir una
asociación según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 1/2002) encaminada a fines lícitos sin ánimo de
lucro, la libertad negativa, acaso la más polémica, implica el derecho a no ser obligado a pertenecer
a ninguna asociación (STC 5/1981, de 13 de febrero).
La Ley Orgánica 1/2002 regula, en sus artículos 5 a 10, el momento constitutivo. La constitución
se produce mediante el otorgamiento, en documento público o privado, del acta fundacional donde
se recogen el acuerdo de constitución y los estatutos de la asociación. A partir de este instante la
asociación adquiere su personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar "sin perjuicio de la
necesidad de su inscripción a los efectos del artículo 10" (artículo 5.2). Se zanja así una polémica
doctrinal surgida a propósito de los efectos constitutivos o declarativos de la inscripción registral.
Tras la aprobación de la Ley Orgánica 1/2002 ya no hay duda de que el artículo 22.2, desarrollado
por el precipitado artículo 5.2, reduce los efectos de la inscripción registral a la mera publicidad
respecto de terceros. Las asociaciones no registradas, si han otorgado acta fundacional, están
válidamente constituidas y pueden actuar como tales, aunque el artículo 10 atribuya a la inscripción
en el registro el carácter de garantía, tanto para terceros que con ella se relacionan como para los
propios miembros de la asociación. La consecuencia de la falta de inscripción viene establecía el
artículo 10.4 que "sin perjuicio de la responsabilidad de la propia asociación" obliga a sus
promotores (a quienes el artículo 10.3 impone la tarea de realizar las actuaciones precisas para la
inscripción) a responder personal y solidariamente de las obligaciones contraídas con terceros,
extendiendo esta exigencia a todos los asociados cuando esas obligaciones se hayan contraído
actuando en nombre de la asociación. La inscripción registral supone que los asociados no
responden personalmente de las deudas de la asociación (artículo 15.2 de la Ley Orgánica 1/2002).
El artículo 6 de la Ley Orgánica 1/2002 detalla los contenidos del acta fundacional: nombre y
apellidos de los promotores, su nacionalidad y domicilio así como la denominación y, si son
personas jurídicas, su razón social. El acta ha de recoger también los estatutos, el lugar y fecha de
otorgamiento del acta y la firma de los promotores, además de la designación de los órganos
provisionales de gobierno.
Por su parte, el artículo 7 enumera los contenidos necesarios de los estatutos, entre ellos la
denominación de la asociación, sus fines, el régimen de admisión, baja y sanción, los derechos de
los asociados, y los órganos asociativos.
La asociación puede establecer libremente su régimen interno en el marco del artículo 11 que
exige la creación de una asamblea general y de un órgano de representación. Esta libertad de
autoorganización (STC 104/1999, de 14 de julio) ha de responder al principio de democracia interna
"con pleno respeto al pluralismo" (artículo 2.5). El artículo 12 regula el régimen interno si los
estatutos no lo disponen de otro modo; esta norma es supletoria, aplicable sólo en ausencia de reglas
estatutarias.
Estamos ante supuestos en los que en realidad no se ejerce el derecho fundamental de asociación
sino cometiendo un ilícito, incluso penal, pues el derecho no faculta para crear asociaciones de las
características señaladas.
El Código Penal de 1995 desarrolla, en sus artículos 515 a 521, los supuestos de los apartados 2
y 4 del artículo 22, en especial el tipo del artículo 515, de manera mucho más amplia de lo que
hacía el artículo 173 y siguientes del Código Penal anterior. El artículo 515 estipula:
" Son punibles las asociaciones ilícitas teniendo tal consideración:
1º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promueva
su comisión.
2º Las bandas armadas, organizaciones y grupos terroristas.
3º Las que, aun teniendo por objeto un fin ilícito, empleen medios violentos o de
alteración o control de la personalidad.
4º Las organizaciones de carácter paramilitar.
5º Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos
o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus
miembros o de algunos de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual,
situación familiar, enfermedad minusvalía, o inciten a ello".
Respecto del artículo 173 de Código Penal anterior, el citado artículo 515 presenta importantes
novedades; una estriba en el mayor detalle de los apartados segundo y quinto, en el primero se
añade la referencia a la "alteración y control de la personalidad"; en el último se especifican con
minuciosidad los ámbitos de discriminación. Se suma además un apartado referido a bandas
armadas y organizaciones terroristas que en el anterior código podían subsumirse en el genérico del
apartado primero. Y por último se despenalizan las "asociaciones clandestinas" como las
denominaba el apartado 3º del viejo artículo 173. Esta despenalización no supone legalización de
las asociaciones secretas cuya inconstitucionalidad e ilegalidad deriva respectivamente del artículo
22.4 CE y del artículo 2.8 de la Ley Orgánica 1/2002. Su condición de secretas permite su
disolución en los términos del artículo 38 de la Ley Orgánica 1/2002, pero ya no, obvio es, el
reproche penal.
El carácter secreto de una asociación no puede estribar en su falta de inscripción registral sino en
motivos de índole material: aquellas que ocultan sus fines y actividades, incluso a sus socios, y
encaminan su actividad a interferir el ejercicio de las funciones de las instituciones públicas. Esta
actividad podría llegar a suponer quedar incurso en tipos penales distintos del de asociación ilícita.
A esos límites expresos derivados de los derechos legales de los socios habría que añadir los
derechos fundamentales de los que el socio no deja de ser titular. Pensemos por ejemplo en la
libertad de crítica. Bien es cierto que la pertenencia a una asociación implica la aceptación de los
fines asociativos y la obligación de colaborar en su consecución, así como el acatamiento de los
acuerdos adoptados legítimamente por los órganos internos (artículo 22 de la ley reguladora), lo
que, de una u otra suerte, reclama que el asociado ejerza sus derechos fundamentales en sintonía
con esos deberes asociativos; o si no lo desea, puede causar baja en la asociación.
El artículo 22.4 CE estipula que "las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus
actividades en virtud de resolución judicial motivada", previsión desarrollada en los artículos 36 a
41 de la Ley Orgánica 1/2002. Pero el control judicial va más allá de los supuestos de suspensión y
disolución -de la que se ocuparán los jueces civiles o penales según los casos- y alcanza a los
acuerdos asociativos. En realidad, lo que el control judicial viene a verificar es la legalidad del
funcionamiento asociativo y particularmente si los derechos de los socios son respetados (ATC
213/1991). Como el Tribunal Constitucional ha manifestado (SSTC 218/1988, de 22 de noviembre,
185/1993, de 31 de mayo y 96/1994, 21 de marzo) no se trata de entrar a valorar la conducta de los
asociados suplantando la valoración de ella efectuada por los órganos internos sino verificar si
existió una base razonable para que tales órganos tomase la decisión que afectó al socio. Esta
latente tensión entre derecho de asociación y derechos, a veces fundamentales, de los asociados
debe resolverse siempre con respeto de la libertad de asociación que impone un cierto autocontrol
de la labor judicial, a quien corresponde una cuidadosa labor de ponderación (STC 56/1995).
En la bibliografía cabe citar los trabajos de Aguiar, Bilbao o Lucas, entre otros.
Sinopsis artículo 23
El artículo 23 de nuestra Constitución presenta un contenido complejo y en realidad recoge tres
derechos autónomos: el derecho a la participación política directamente o a través de representantes
(apartado 1); y el derecho de acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad (apartado 2) que
se desdobla, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el derecho de acceso a cargos
públicos representativos que incluye sufragio pasivo, pero no sólo, y el derecho de acceso a la
función pública conforme a los principios de mérito y capacidad invocados en el artículo 103.3 CE.
En lo que atañe al derecho de participación política son pocos los antecedentes históricos en
nuestro constitucionalismo. La vena del liberalismo revolucionario que se plasma el artículo 6º de la
Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789, según el cual la ley es la expresión
de la voluntad general y "todos los ciudadanos tienen el derecho de participar personalmente, o por
sus representantes, en su formación", queda arrinconada en las expresiones constitucionales
españolas cuya representación política acaba montándose, como también en la propia Francia, sobre
el sufragio censitario y la consiguiente concepción de éste como función pública, otorgada y
ejercida conforme a prescripciones legales. Sólo la Constitución de 1869 rompe la tendencia
proclamando el derecho de voto (artículo 16). Ni siquiera la Constitución de 1931 proclama un
derecho de participación sino la igualdad de sexo en los derechos electorales "conforme determinen
las leyes" (artículo 36).
El artículo 23.1 conecta de forma estrecha con la proclamación realizada en el artículo 1.1 CE:
"España se constituye en un Estado social y democrático de derecho". La participación entendida
como derecho ofrece la vertiente individual indispensable del Estado democrático. Y la anterior
proclamación se refuerza con la mención (artículo 1.2) de que la soberanía nacional reside en el
pueblo español del que emanan todos los poderes del Estado. Aparece en juego también el artículo
9.2 que encomienda a los poderes públicos fomentar entre otras, la participación política. Porque se
trata de un derecho de participación política, no de una participación de cualquier otra naturaleza en
asuntos públicos (STC 51/1984, de 25 de abril, la primera de varias sentencias en donde se descarta
la proyección del derecho de participación política a otras esferas de la vida social). Mediante este
tipo de participación el ciudadano contribuye a la formación democrática de la voluntad estatal, y
ésta se produce directamente a través de la elección de representantes que forman los órganos en
donde esa se expresa.
Como el propio artículo 23.1 establece, la participación puede ser directa o indirecta. La primera
se refleja en nuestra Constitución en la previsión del referéndum del artículo 92 o del referéndum de
reforma constitucional (artículos 167.3 y 168.3, Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, de las
distintas modalidades de referendum), así como en la más modesta iniciativa legislativa popular
(artículo 87.3, Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, de la iniciativa legislativa popular). En
cambio, la representación política es el eje de la estructura democrática del estado y el verdadero
mecanismo a través del cual se legitima el funcionamiento de las principales instituciones en cada
esfera territorial: Cortes Generales (artículos 66.1, 68.1 y 69.2) parlamentos autonómicos (artículos
143, 151 y 152), municipios (artículo 140) y diputaciones provinciales (artículo 141.2).
El artículo 23.1 exige que la elección de los representantes se realice mediante elecciones
periódicas y sufragio universal; lo segundo va de suyo con la proclamación del derecho, lo primero
es indispensable para que la soberanía nacional se actualice de cuando en cuando, en periodo
razonable que nuestra Constitución fija en cuatro años para el Congreso de los Diputados y el
Senado, extensión temporal asignada también a otras instituciones representativas.
El Tribunal Constitucional ha precisado, desde la STC 51/1984, ya citada, que la titularidad del
derecho corresponde en exclusiva a las personas físicas y no la ha reconocido ni siquiera a los
partidos políticos (STC 36/1990, de 1 de marzo), a pesar de que estos sean considerados en el
artículo 6 CE "instrumentos fundamentales de la participación política". Su carácter instrumental
coloca a los partidos no en la posición de usurpar la participación política individual sino en la de
promoverla concurriendo a su formación y manifestación.
Como se anticipaba al comienzo de esta sinopsis el derecho a acceder en condiciones de
igualdad a funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen de las leyes ha sido
desdoblado por el Tribunal Constitucional (STC 7/1989, de 19 de enero) en dos derechos
nítidamente diferenciados: el de acceso a cargo público representativo y el de acceso a la función
pública. El primero englobaría al sufragio pasivo y los derechos de los representantes políticos.
Hay que partir de un concepto restrictivo de cargo público representativo (STC 71/1989, de 21
de abril), ligado a la elección por sufragio universal, directa o indirecta, mediante la cual se forma
democráticamente la voluntad estatal. Luego no todo cargo público es representativo, sólo el
elegido por sufragio universal. Se trata de un derecho democrático del ciudadano y de un derecho
de libertad y de autonomía del representante; por eso la titularidad es exclusivamente de los
ciudadanos, individualmente o asociados (grupos políticos, grupos parlamentarios). El Tribunal
Constitucional no admite, pues, la titularidad de los partidos políticos (STC 5/1983, de 4 de febrero)
apoyándose también en la prohibición de mandato imperativo estipulada en el artículo 67.2 CE.
La referencia "los requisitos que señalen las leyes" ha servido al Tribunal Constitucional para
reiterar hasta la saciedad que éste es un típico derecho de configuración legal, sin la cual no es
factible su ejercicio. El Alto Tribunal recuerda, no obstante, que no toda infracción de la legalidad
constituye lesión del derecho fundamental.
El Tribunal Constitucional distingue tres momentos que consagran una triple dimensión del
derecho: acceso, permanencia y ejercicio del cargo. En cada uno de ellos se ejercen derechos
diversos, facultades concretas, al amparo del artículo 23.2 CE. En el momento del acceso se ejerce
el sufragio pasivo (artículo 68.5 CE y SSTC 60/1987, de 20 de mayo y 84/2003, de 8 de mayo)
estrictamente ligado al sufragio activo pues ambos sirven al mismo y jurídico, es decir, a la
representación, pero distinguibles y autónomos. La Constitución reclama igualdad en el acceso y,
por lo tanto, en el sufragio pasivo. En este sentido son determinantes las causas de inelegibilidad y
de incompatibilidad establecidas en la Constitución (artículo 70.1) y precisadas en la Ley Orgánica
5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, en el Reglamento del Congreso de los
Diputados, de 10 de febrero de 1982 y en el Reglamento del Senado, de 3 de mayo de 1994 (STC
45/1983, de 25 de mayo).
Durante la campaña electoral tienen los candidatos derecho al uso, en igualdad de oportunidades,
de los medios públicos, lo que origina una dimensión prestacional del derecho.
La igualdad de los candidatos también ha de predicarse del mismo sistema electoral, y en este
sentido se ha tenido el Tribunal Constitucional que pronunciar a propósito de la llamada barrera
electoral, que consideró, en su actual configuración, no desproporcionada ni lesiva de derecho
fundamental alguno (STC 193/1989, de 16 de noviembre).
Con la misma lógica que respecto de los momentos anteriores el derecho de acceso a cargo
público representativo ha de contener también un ius in officium, es decir, un conjunto de facultades
que identifican la labor del representante y que, junto con el derecho a permanecer, forman el
estatuto del parlamentario (STC 37/1985, de 8 de marzo y 36/1990, de 28 de febrero). Entre ellos el
derecho a la remuneración, condicionada al cumplimiento del deber de asistencia.
Las funciones de los parlamentarios son derechos fundamentales de los representantes y
atribuciones de un órgano. Estas funciones del representante que conforman el contenido del
derecho son aquellas que materializan lo esencial de la actividad parlamentaria y que desglosa la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional en derecho a la información (STC 203/2002, de 28 de
octubre), derecho de interrogación (artículos 110 y 111 CE y SSTC 177/2002, de 19 de octubre y
40/2003, de 27 de febrero), un derecho a la tramitación de las propuestas (STC 40/2003, de 27 de
febrero), un derecho de enmienda (STC 118/1995, de 17 de julio), además de la posibilidad de
constituir grupo parlamentario (STC 64/2002, de 11 de marzo). Todas estas facultades se integran
en el ius in officium y conforman el bloque de las funciones parlamentarias, configuradas en los
reglamentos parlamentarios, sin cuyo ejercicio resultaría imposible el ejercicio del propio derecho
del representante e indirectamente tampoco el ejercicio del derecho de participación política de los
ciudadanos.
Como ya se ha señalado, desde 1837 las Constituciones históricas españolas han recogido,
proveniente del artículo 6 de la Declaración de 1789, el derecho a acceder a cargo público
conforme al mérito y la capacidad. Estos textos se referían a la función pública y no abarcaban los
cargos representativos. El artículo 23.2 abarca ahora también a estos últimos, sin dejar de
comprender el tradicional significado, aunque la referencia al mérito y a la capacidad se haya
desplazado al artículo 103.3 con el que el Tribunal Constitucional conectó pronto este derecho
cuando se pretende ejercer para el acceso a la función pública (STC 50/1986, de 23 de abril).
Los textos internacionales lo formulan como derecho a acceder en condiciones de igualdad a las
funciones públicas (artículo 21.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas y artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Acerca de las normas de acceso, exige el Tribunal Constitucional que sean generales y
abstractas, no ad personam (SSTC 148/1986, de 25 de noviembre y 127/1991, de 6 de junio); y a
propósito de la valoración de los méritos exigidos, éstos han de corresponderse con el cargo a
desempeñar (SSTC 148/1986, de 25 de noviembre y 193/1987, de 9 de diciembre). En esta línea
argumental rechaza que la residencia, el centro de titulación o la edad (SSTC 42/1981, de 22 de
diciembre y 75/1983, de 1 de marzo) sean criterios legítimos, mientras que el cumplimiento de los
plazos (STC 72/1987, de 23 de mayo) o, en determinadas circunstancias, el conocimiento de lengua
cooficial distinta del castellano puedan constituir requisito razonables (STC 82/1986, de 26 de
junio). Sobre las oposiciones restringidas el Tribunal Constitucional las ha rechazado como norma
aunque las admita a título excepcional (SSTC 27/1991, de 14 de febrero y 16/1998, de 26 de enero).
Considera en cambio que es admisible valorar los servicios prestados y la antigüedad (SSTC
67/1989, de 18 de abril y 60/1994, de 28 de febrero), siempre que no constituyan requisitos para
presentarse a las pruebas de acceso sino únicamente méritos a tener en cuenta por los órganos de
selección.
El desarrollo legal de este derecho es plural y sectorial y va desde la norma legal a las
convocatorias mismas de los procesos de selección que operan como regla de cada oposición. Entre
las normas más relevantes: la Ley 53/1984, de 2 de diciembre, sobre Incompatibilidades del
personal al servicio de las Administraciones publicas, Ley 30/1984, de 2 de agosto de medidas para
la reforma de la función pública que ha sufrido numerosas modificaciones, la ultima llevada a cabo
por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales y administrativas de orden social.
Por lo que se refiere a la bibliografía básica sobre el contenido de este artículo conviene reseñar
los trabajos de Aguiar, Fernández Farreres, García Roca, López Guerra, Pulido y Sánchez Morón.
Sinopsis artículo 24
Nos encontramos sin lugar a dudas ante el artículo más complejo de la parte dogmática de
nuestra Constitución española. No en vano es el derecho que más demandas de recurso de amparo
constitucional genera. La titularidad de este derecho es de todas las personas. Esto significa que lo
pueden ejercitar tanto españoles, comunitarios, extranjeros, incluso personas jurídicas (STC
19/1983). No es claro el contenido del artículo 24 en cuanto a su estructura interna. Las relaciones
entre sus diferentes elementos no quedan delimitadas con nitidez ni por el constituyente ni por su
último y máximo intérprete: el Tribunal Constitucional. En todo caso, su contenido se podría
sintetizar en el derecho a la tutela judicial efectiva, a la prohibición de la indefensión, a las garantías
constitucionales del proceso penal, a la presunción de inocencia y a la exclusión del deber de
testificar.
El derecho a la tutela judicial es el equivalente, en el Derecho anglosajón, a la obligación de
respetar el due process of law, que también aparece contemplado en las Enmiendas VI y XIV de la
Constitución de los Estados Unidos de América. Es el derecho a la tutela judicial efectiva un
auténtico derecho fundamental de carácter autónomo y con contenido propio (STC 89/1985), pero
igualmente el Tribunal Constitucional precisa, en relación con su naturaleza, que "no es la de un
derecho de libertad ejercitable sin más, directamente a partir de la Constitución, sino la de un
derecho de prestación, que sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador establece o, dicho
de otro modo, es un derecho de configuración legal" (STC 99/1985). De forma muy sucinta se
podría estructurar, siguiendo a los profesores De Esteban y González-Trevijano, de la siguiente
forma. En primer lugar tenemos el derecho de libre acceso a los Jueces y Tribunales; en este sentido
la STC 223/2001 señala que "desde la STC 37/1995, de 7 de febrero, este Tribunal ha venido
reiterando que el núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial proclamado por el artículo 24.1
CE consiste en el acceso a la jurisdicción". Ello implica tres cuestiones; primera, dirigirse al órgano
judicial competente; segunda, la admisión de cualquier tipo de pretensión -independiente es
evidentemente que prospere o no-; tercera y última, el costo de los procesos no puede ser un
obstáculo (el artículo 119 de la Constitución consagra la justicia gratuita en los términos que
establezca la ley, en concreto, la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita). En
segundo lugar está el derecho a obtener una sentencia que ponga fin al litigio suscitado en la
instancia adecuada. En tercer término el derecho al cumplimiento de la sentencia (artículo 117.3 y
118 CE). Por último, en cuarto lugar, el derecho a entablar los recursos legales. En lo que respecta
al procedimiento civil, en relación con el 24 CE, en esta materia de recursos, ver el artículo 469.1.4
y 469.2, sobre el recurso extraordinario por infracción procesal en el proceso civil de la Ley 1/2000,
de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
Respecto de la prohibición de la indefensión, nos encontramos realmente ante una cláusula de
cierre, "la idea de indefensión engloba, entendida en un sentido amplio, a todas las demás
violaciones de derechos constitucionales que puedan colocarse en el marco del artículo 24 CE"
(STC 48/1984). Se origina por tanto la indefensión, siguiendo la abundante jurisprudencia
constitucional, cuando de forma ilegítima se priva o limita los medios de defensa producida en el
seno de un proceso, produciendo en una de las partes, sin que le sea imputable, un perjuicio
definitivo en sus derechos e intereses sustantivos. Se daría pues indefensión, como más adelante
veremos de forma colateral, cuando se infringe una norma procesal, se priva a una parte o se la
limita en sus medios de defensa o ante la falta imputabilidad al justiciable. En parecidas palabras se
manifiesta el Tribunal Constitucional al indicar que "viene declarando reiteradamente que, en el
contexto del artículo 24.1 CE, la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer
una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los
principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de
ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar
dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.
Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artículo
24 CE se requiere [...], que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano
jurisdiccional" (STC 40/2002).
En lo que atañe al derecho a un proceso penal con garantías, ya desde muy temprano el Tribunal
Constitucional apuntó que se aplica a cualquier tipo de proceso (STC 13/1981). Es interesante
apreciar las influencias de los artículos 118 y 520.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de
septiembre de 1882, modificados ambos por la Ley 53/1978, sobre el artículo 24.2 de la
Constitución. La primera garantía que señala la Constitución en su artículo 24.2 es el derecho al
juez natural, esto es, el juez ordinario predeterminado por la ley, sin entrar en las diferencias que
especialmente la doctrina italiana incluye entre juez natural y predeterminado u ordinario. Lo
contrario de la garantía del juez predeterminado por la ley, supondría una posible manipulación del
litigio al sustraer éste del conocimiento del Juez natural (STC 47/1983). El principio de la
predeterminación legal se extiende a todos los órdenes jurisdiccionales. De forma coherente se
entiende que quedan prohibidos los jueces excepcionales, tal y como establece la jurisprudencia
constitucional (SSTC 199/1987 y 62/1990) y del Tribunal de Estrasburgo (caso Bulut, STEDH, de
22 de febrero de 1996). A continuación se constitucionaliza el derecho a la defensa y asistencia de
letrado. Las partes pueden elegir su letrado o en su defecto se les asignará uno de oficio. La
asistencia de un profesional es esencial para que no se dé la indefensión de una de las partes. Sólo
será viable que la parte del procedimiento no esté asistida cuando así lo contemplen y lo permitan
las diferentes leyes de procedimiento al efecto. Cabe pues el denominado derecho a la autodefensa.
En este sentido hay que tener presente lo preceptuado en relación con la asistencia de letrado y
procurador por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y por la Ley de
Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882. Por lo demás, el principio de contradicción
que rige el proceso judicial y la igualdad o equilibrio en la defensa de las partes, hace necesaria la
efectividad de este derecho para la consecución de una justicia procesal. El derecho a ser informado
de la acusación formulada es simplemente esencial para que el acusado pueda preparar su defensa
(SSTC 44/1983 y 179/1990), nuevamente la ausencia de este derecho devendría en una manifiesta
indefensión de la parte afectada. Esto se concreta pues en conocer los hechos que se le imputan y la
calificación jurídica de los mismos. Es obvio que en el caso de no entender la lengua oficial
correspondiente, el imputado tiene derecho a la efectividad de ese derecho a la información a través
de un intérprete que lógicamente proporciona, en todos sus términos, el Juzgado que conoce de la
causa. Esto es coherente con el artículo 6, apartado 3, letra e), del Convenio Europeo de Derechos
Humanos. Respecto del contenido de este artículo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
determina que "comporta, para cualquiera que no hable o no comprenda la lengua empleada por la
audiencia, el derecho de ser asistido gratuitamente por un intérprete sin que quepa después la
posibilidad de reclamar el pago de los gastos de esta asistencia" (STEDH de 26 de abril de 1979,
caso Luedicke). El principio acusatorio es por tanto un presupuesto del derecho a ser informado de
la acusación misma (STC 47/1991). También debe darse una correlación entre la acusación y la
sentencia, aunque la variación de la calificación jurídica sin alteración del hecho objeto de
acusación debe poder ser discutida por las partes (STC 153/1990). Por último, este derecho a ser
informado relega en el ámbito procesal penal la reformatio in peius, esto es, que en vía de recurso se
condene sin que ninguna parte acusadora sostuviera la acusación. Por tanto, en conclusión, el
artículo 24 no permite que ningún Juez penal juzgue ex officio, por tanto, sin previa acusación
formulada por aquel que posea la legitimación activa para ello (STC 225/1988). Este principio se
mantiene tanto para la primera como para la segunda instancia, e igualmente para la apelación de la
sentencia, en el caso de que ésta se dé (STC 53/1989).
El siguiente derecho es a un proceso público. La relación con el artículo 120.1 CE es directa. La
publicidad hemos de entenderla como una garantía para el acusado. El control público evita así los
juicios secretos. Pero según el artículo 24.2 el proceso debe ser público y sin dilaciones indebidas.
La expresión dilaciones indebidas configura lo que en Derecho se denomina un concepto jurídico
indeterminado, que de forma casuística deben ir precisando los tribunales. En una variada
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los criterios específicos que en cada caso concreto han
de aplicarse para determinar si ha habido o no dilación indebida son los siguientes: 1. Las
circunstancias del proceso; 2. La complejidad objetiva del mismo; 3. La duración de otros procesos
similares; 4. La actitud procesal del recurrente; 5. El interés que en el litigio arriesga éste; 6. La
actitud de los órganos judiciales; y 7. Los medios de que disponen éstos. Estos siete criterios se han
extraído del contraste entre las siguientes Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1984, 5/1985,
152/1987, 223/1988, 28/1989, 50/1989, 81/1989, 224/1991, 215/1992, 69/1993, 179/1993,
197/1993, 313/1993, 8/1994, 35/1994, 324/1994, 144/1995, 10/1997.
Otro derecho que configura el proceso es el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes
para la defensa. La fase probatoria normalmente es la más relevante del procedimiento, es cuando
los letrados tratan de demostrar al órgano judicial los argumentos a su favor. El juez o Tribunal tiene
que velar por el buen desarrollo de esta fase de forma que las pruebas sean, como no puede ser de
otra manera, obtenidas legalmente, deben ser pertinentes, esto es, relacionadas con el litigio, por un
lado, y útiles al mismo, por otro. Por tanto, tienen que estar destinadas a esclarecer los hechos
objeto del litigio. Nuevamente, el incumplimiento o vulneración de este derecho provocaría la
indefensión de la parte afectada. Es por tanto preciso fundamentar la inadmisión de medios
probatorios que puedan incidir en la sentencia (SSTC 30/1986 y 45/1990). Concluyendo en lo
referido a este derecho, podemos seguir lo apuntado en el fundamento jurídico segundo de la STC
73/2001, al señalar que "la lesión del derecho invocado sólo se habrá producido si, en primer
término, la falta de práctica de la prueba es imputable al órgano judicial y, en segundo término, si
esa falta generó indefensión material a los recurrentes en el sentido de que este Tribunal aprecie, en
los términos alegados en la demanda de amparo, la relación de la práctica de la prueba con los
hechos que se quisieron probar y no se probaron y la trascendencia de la misma en orden a
posibilitar una modificación del sentido del fallo" (STC 183/1999, de 11 de octubre, F. 4; SSTC
170/1998, de 21 de julio; 37/2000, de 14 de febrero, y 246/2000, de 16 de octubre. El derecho a no
declarar contra sí mismo y no confesarse culpable es otra garantía procesal constitucionalizada.
Indicar que el segundo es un reflejo del primero, siendo pues realmente un único derecho
fundamental que, tan sólo es ejercitable en el ámbito sancionador, tanto en su vertiente penal como
en la administrativa (SSTC 110/1984 y 197/1995). Estamos pues ante un derecho de carácter
instrumental que constituye una manifestación del derecho de defensa. El fundamento jurídico sexto
de la citada STC 197/1995, determina de estos dos derechos que sobre los mismos "los órganos
judiciales deben ilustrar desde el primer acto procesal en el que pueda dirigirse contra una
determinada persona el procedimiento [...]. Tanto uno como otro, son garantías o derechos
instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación
pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o
puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en
la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o
inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable
(SSTC 36/1983 y 127/1992)".
La presunción de inocencia "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha de
informar la actividad judicial para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos lo
poderes públicos y que es de aplicación inmediata" (STC 31/1981). Estamos por tanto ante una
presunción de la denominadas iuris tantum. Esto significa que toda persona se presume su inocencia
hasta que no quede demostrada su culpabilidad. Es una presunción que por tanto admite prueba en
contrario, pero lo relevante es que quien acusa es quien tiene que demostrar la culpabilidad, el
acusado pues no tiene que demostrar su inocencia, ya que de ella se parte. La carga de la prueba es
así de quien acusa. La presunción de inocencia se basa en dos principios claves: primero, el de la
libre valoración de la prueba, que corresponde efectuar a jueces y Tribunales por imperativo del
artículo 117.3 CE; segundo, para desvirtuar esta presunción es preciso que se den medios de prueba
válidos y lícitamente obtenidos utilizados en el juicio oral, dando siempre lugar a la defensa del
acusado (SSTC 64/1986 y 82/1988). En resumen, siguiendo el fundamento jurídico noveno de la
STC 124/2001: "en definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega
al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es
desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya
citada STC 81/1998 (F. 3) la presunción de inocencia opera... como el derecho del acusado a no
sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda
razonable".
Concluye el artículo 24.2 con una exclusión específica al deber constitucional de colaborar con
la justicia que contempla el artículo 118 CE. El fundamento de la exclusión es doble, por un lado no
obligar a declarar contra un familiar por el evidente condicionamiento que el parentesco produce,
por otro, la salvaguarda del derecho al secreto profesional que disfrutan los abogados, médicos,
sacerdotes, etc. Téngase presente que los periodistas tiene reconocido su derecho al secreto
profesional específicamente en el artículo 20.1. d) CE. Realmente la exclusión del artículo 24.2 in
fine no contempla un derecho o un mandato al legislador, parece lo más acertado, a tenor de la
redacción empleada por los constituyentes, que estamos ante una simple habilitación para que el
legislador regule esta materia, y la regule respetando los términos y las limitaciones que el propio
constituyente marca en el artículo citado.
Entre la muy abundante bibliografía sobre el contenido de este artículo se ha procurado hacer
una selección básica y significativa.
Sinopsis artículo 25
El artículo 25 de nuestra Constitución presenta un contenido complejo: no todo lo establecido en
él es derecho fundamental. Lo que prescribe el apartado primero opera como tal derecho -el
principio de legalidad-. El apartado segundo traza, a grandes rasgos, lo esencial de la relación de
sujeción especial penitenciaria, y el apartado 3 prohíbe a la Administración civil imponer sanciones
privativas de libertad, proyectándose también a modo de derecho fundamental.
Los contenidos de los apartados 1 y 3 del precepto tienen abundantes precedentes en nuestra
historia constitucional mientras que el apartado 2 es de impronta modernísima. Ya la Constitución
de 1837 establecía en su artículo 9 que:
"Ningún español puede ser procesado ni sentenciado sino por Juez o Tribunal competente en
virtud de leyes anteriores al delito y en la forma que éstas prescriban".
Por un lado, se proclamaba el principio de legalidad y, por otro, se reservaba a los tribunales la
facultad de procesar y sentenciar.
El principio de legalidad penal que había sido ya recogido por el artículo 8 de la Declaración de
1789, tenían su primera presencia en nuestro constitucionalismo con el citado precepto de la carta
de 1837 al que siguieron, ya sin interrupción, todas nuestras Constituciones históricas. Así, el
artículo 10 de la Constitución de 1845 reproducía el citado artículo de la Carta del 37, y la
Constitución de 1869 apenas introducía alguna pequeña variación en esa literalidad. Por su parte, el
Texto de 1876 reproducía exactamente el de 1837. Finalmente, el artículo 28 de la Constitución de
1931 reiteraba el mismo contenido, pero con terminología técnicamente moderna:
"Sólo se castigarán hechos declarados punibles por ley anterior a su perpetración. Nadie será
juzgado sino por juez competente conforme a los trámites legales".
Los documentos internacionales suscritos por España también estipulan el principio de legalidad.
El primero fue la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948 cuyo
artículo 11.3 lo proclama para extraer después expresamente una de sus consecuencias: que no se
impondrán a nadie penas mayores que las previstas en el momento del la comisión del delito. Por su
parte, el artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de noviembre
de 1966, además de la proclamación estricta del principio de legalidad y de la prohibición de que se
impongan penas mayores a las previstas en el momento de la comisión del delito así como de la
previsión de la retroactividad de las penas más leves, advierte que todo ello no impide el castigo de
actos u omisiones que constituyan delito según los principios generales del derecho reconocidos en
las naciones civilizadas. En el ámbito europeo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 4 de
noviembre de 1950 ofrece tres aspectos: la proclamación del principio y la prohibición de
imposición de penas mayores a las previstas en el momento de la comisión (artículo 7.1) y la
advertencia, idéntica a la del Pacto, en la que se admite que el principio de legalidad no es óbice
para castigar acciones u omisiones consideradas criminales a la luz de los principios generales del
derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Esta última previsión choca contra la estricta
concepción del principio de legalidad según viene considerándose en el Derecho español, mientras
que la necesidad de incorporar la tradición del common law ha obligado al Tribunal Europeo de
Derechos Humanos a elaborar una jurisprudencia, a nuestros ojos discutible, donde los contornos
del principio de legalidad se desdibujan.
En el proceso de elaboración parlamentaria del precepto, tanto los textos históricos como los
documentos internacionales fueron tenidos en cuenta. Respecto del apartado primero, la
modificación más relevante del anteproyecto fue la sustitución de la expresión "ordenamiento
jurídico vigente" por la que la postre prevaleció de "legislación vigente" más ajustada al contenido
del principio de legalidad. Asimismo fue suprimida una frase que reproducía el artículo 7.2 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos y el artículo 15.2 del Pacto Internacional, sin que la
supresión tenga otro efecto que obligar a deducir de la fórmula expresa la consecuencia de que está
prohibida la imposición de penas mayores a las previstas en el momento de la comisión del acto o
omisión punible.
Los debates en torno al apartado 2 fueron intensos y hubo muchas variaciones. Incluso se
debatió la introducción de un derecho a la sexualidad de los condenados, pero al fin se diluyó en la
mención al desarrollo integral de la personalidad.
El contenido del artículo 25 se desglosa en: la proclamación del principio de legalidad, mandatos
al legislador para orientar la regulación de la relación de sujeción especial penitenciaria, y la
prohibición a la Administración civil de imponer sanciones que impliquen privación de libertad. En
puridad, sólo los apartados 1 y 3 generan por sí mismos derechos amparables, mientras que el
apartado 2 contiene en realidad principios orientadores de la legislación penitenciaria.
El apartado 1 del artículo 25 proclama como derecho fundamental el principio de legalidad penal
extendiéndolo al Derecho administrativo sancionador. Una tradicional manifestación del garantismo
que se expande a otro ámbito donde se pueden producir limitaciones de derechos. Del mismo modo
que los derechos procesales se han proyectado fuera del ámbito jurisdiccional al procedimiento
administrativo sancionador, también el principio de legalidad lo ha hecho, pero como ha reiterado
una abundantísima jurisprudencia del Tribunal Constitucional que va de la STC 18/1981, de 8 de
junio, a las SSTC 50 y 55/2003, ambas 17 de diciembre, de una forma menos intensa, lo que se
traduce en un exigencia menos estricta de ley (no se precisa la ley orgánica ni siquiera ley formal,
pudiendo bastar el decreto-ley o el decreto legislativo) e incluso en la posible colaboración del
reglamento administrativo para completar la previsión legal que debe ser, eso sí, suficientemente
precisa de los hechos sancionables y de la graduación de las sanciones. Por tanto, mientras que en la
esfera penal la reserva de ley es absoluta, y es de ley orgánica (SSTC 25/1984, 23 de febrero, y
159/1986, de 12 de diciembre), esta dimensión formal se atenúa en el campo del Derecho
administrativo sancionador (STC 52/2003, de 17 de marzo).
A la garantía formal explicada -reserva de ley- hay que añadir, como contenidos de este derecho
fundamental, una garantía material que se manifiesta en la triple exigencia de lex scripta, lex previa
y lex certa. La primera, reproducida los artículos 1.1 y 2.1 del Código Penal atañe a los actos y
omisiones sancionables y a las sanciones mismas que su comisión acarrea a los autores.
La segunda -lex previa- exige que los actos y omisiones estén sancionados según la legislación
vigente en el momento de su comisión, es decir, se prohíbe la retroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables, concretando el principio ya sentado en el artículo 9.3 CE. A sensu
contrario el artículo 2.2 del Código Penal prevé la retroactividad de las disposiciones favorables
aunque ya se haya dictado sentencia firme y el reo esté cumpliendo condena. De lo anterior se
infiere también que a nadie se puede imponer sanción mayor a la prevista en la legislación vigente
en el momento de cometer el hecho punible.
La tercera exigencia -lex certa- se traduce en el principio de tipicidad, estricto en el ámbito penal
(artículos 10 y 12 del Código Penal) concretado como principio de taxatividad. Ello significa que
las exigencias de seguridad jurídica reclaman una determinación exacta de los actos y omisiones
punibles y de las sanciones que su comisión acarrea. El supuesto de hecho ha de hallarse
estrictamente delimitado y con la máxima claridad, tal y como exige la abundante jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, desde la STC 62/1982, de 15 de octubre, a la STC 13/2003, de 28 de
enero.
En íntima conexión con el apartado 1 del artículo 25, el apartado 3 prohíbe a la Administración
civil imponer sanciones que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad. El Tribunal
Constitucional se ha planteado la expulsión de los extranjeros (STC 115/1987, de 7 de julio), y
sobre todo la legitimidad constitucional de las sanciones disciplinarias administrativas que, en el
ámbito castrense, pueden suponer privación de libertad (Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre,
de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y SSTC 21/1981, de 15 de junio y 31/1985, de 5
de marzo). La excepción militar a la regla inveterada de que la privación de libertad sólo puede
acordarse judicialmente no excluye desde luego el posterior control judicial de la medida
administrativa.
El apartado 2 del artículo 25 presenta un contenido difuso que podía agruparse en los siguientes
contenidos: principio general de orientación de las penas; recordatorio de la titularidad los derechos
fundamentales de los condenados y proclamación del derecho al trabajo y a la cultura de los
internos en prisión. En realidad este apartado traza las líneas esenciales de la relación de sujeción
especial penitenciaria que tempranamente se tradujo en la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de
septiembre, General Penitenciaria.
Algunos autores han visto en este apartado un reconocimiento de derechos de los condenados,
pero como el Tribunal Constitucional ha afirmado, se trata más bien de mandatos al legislador de
los que no pueden derivarse directamente derechos articulables en amparo sino, en la medida en la
que la ley lo disponga, derechos de configuración legal (ATC 15/1984 y SSTC 28/1988 y 81/1997,
de 22 de abril).
No existe, pues, un derecho a la reeducación o a la reinserción social, pues tanto una como otra
son objetivos, metas a alcanzar con la ejecución de la pena. Tampoco se deriva a favor del reo
derecho alguno a la proporcionalidad de las penas, proporcionalidad que corresponde valorar al
legislador (STC 136/1999, de 20 de julio).
En relación con el derecho al trabajo remunerado, es obvio que éste no puede ofrecerse a todos
los internos sino en la medida en que los recursos financieros lo consientan, pero es exigible que el
reparto del trabajo disponible se haga de forma no arbitraria y según prevé al reglamento
penitenciario (SSTC 179/1989, de 2 de noviembre y 17/1993, de 18 de enero).
Entre la bibliografía básica sobre el contenido del presente artículo recordar los trabajos de
Huerta, Lamarca o Nieto.
Sinopsis artículo 26
Los tribunales de honor son unas instituciones típicamente españolas, sin parangón en el
Derecho extranjero, que nacen en el ámbito castrense para juzgar oficiales, no a suboficiales o clase
de tropa (Real Decreto de 3 de enero de 1867). Se extienden luego a la Administración pública (en
la legislación de funcionarios civiles de 1918) y más tarde a la esfera privada, en especial a los
colegios profesionales.
Estaban formados por los pares del encausado y tenían por finalidad juzgar la dignidad de éste
para pertenecer al cuerpo o profesión de la que era miembro. De resultar declarado indigno, el
sujeto era expulsado del cuerpo, sin que pudiera interpone recurso alguno. El Tribunal Supremo,
aunque muy tardíamente, acabó admitiendo los recursos contra resoluciones de los tribunales de
honor si tales recursos alegaban vicios de forma.
Estos tribunales no jugaban actos aislados sino conductas y estados de opinión acerca de la
dignidad de un individuo para formar parte de un cuerpo. El bien jurídico protegido no era el honor
del enjuiciado sino el del cuerpo al que pertenecía. El procedimiento era sencillo, se daba audiencia
al interesado y se mantenía casi clandestina la tramitación que concluía con la absolución o la
separación del servicio y la consiguiente propuesta a la autoridad correspondiente.
El artículo 95, párrafo último, de la Constitución de 1931 abolió todos los tribunales de honor
"tanto civiles como militares", materializando así la enemiga que en amplios círculos suscitaron
siempre estas instituciones. Tras la guerra civil se repusieron con la Ley de Tribunales de Honor, de
17 de octubre de 1941. El sistema se completó con la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, de 7
de febrero de 1964.
Los tribunales de justicia, una vez entrada en vigor la Constitución de 1978, rechazaron la
aplicación retroactiva del artículo 26 a situaciones firmes donde hubieran actuado los tribunales de
honor, argumentando desde un elemental principio de seguridad jurídica (AATC 104/1980, de 26 de
noviembre y 601/1985, de 18 de septiembre).
Por otro lado, se confirmó la derogación sobrevenida de cuantas normas, en el ámbito de la
Administración civil o de las organizaciones profesionales, se opusieran a lo establecido en el
artículo 26 CE.
El Tribunal Supremo se pronunció en varias ocasiones acerca de la necesidad de respetar, en el
funcionamiento de los tribunales de honor, las exigencias dimanantes de los derechos procesales
proclamados en el artículo 24 CE.
El círculo se estaba cerrando sobre estas instituciones tradicionales y, aunque la Ley Orgánica
9/1980, de 6 de noviembre, de modificación del Código de Justicia Militar, dejó intactos los
preceptos referidos a los tribunales de honor, la Ley 9/1988, de 21 de abril de Planta y Organización
de la Jurisdicción Militar vacío de contenido los citados preceptos 1025 a 1046 del Código de
Justicia Militar. La supresión definitiva vino con la Ley Orgánica 2/1989, de 3 de abril, Procesal
militar. Lo que no se consiguió en el momento constituyente acabó sucediendo por vía legal.
En cuanto a la bibliografía son aportaciones básicas las de Domínguez-Berrueta, Guaita, Mozo y
Lamarca.
Sinopsis artículo 27
Por primera vez en la historia de nuestro constitucionalismo se recoge una proclamación, al
unísono, del derecho a la educación y de la libertad de enseñanza. En las pocas ocasiones en las que
se mencionaba la enseñanza en las Constituciones históricas, éstas se limitaban a reconocer el
derecho a fundar instituciones educativas y sólo la Constitución de 1931 impuso la obligatoriedad y
gratuidad de la enseñanza primaria.
Durante el debate constituyente se enfrentaron claramente dos posiciones, una digamos liberal y
otra de izquierda, para a la postre acabar en el prolijo y en cierto sentido ambivalente artículo 27.
Este refleja, pues, el trabajoso consenso constitucional en materia educativa. Por un lado, se
reconoce un derecho de libertad -la libertad de enseñanza- y, por otro, la vertiente prestacional con
el derecho a la educación. Sin embargo, al ser muy amplia la habilitación al legislador para que
desarrolle los derechos reconocidos, la tensión entre modelo educativo de izquierdas y otro
conservador se trasladó a las Cortes Generales donde los sucesivas normas reguladoras fueron
objeto de agrios debates parlamentarios y, posteriormente, de impugnaciones ante el Tribunal
Constitucional. Así la Ley Orgánica 5/1980, de 19 de julio, del Estatuto de los Centros docentes
(LOECE) acerca de la cual se pronunció la STC 5/1981, de 13 de febrero; la Ley Orgánica 8/1985,
de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación (LODE), sobre la que se manifestó la STC
77/1985, de 27 de junio. En ambos casos acabó pronunciándose el Alto Tribunal fijando los límites
de la discrecionalidad del legislador, pero amparando la libertad de éste para, dentro del marco
constitucional, trazar un modelo concreto. También las últimas normas educativas están pendientes
de sentencia del Alto Tribunal. A la LODE la completó la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de
Ordenación General del sistema Educativo (LOGSE), ambas parcialmente derogadas o modificadas
por la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación.
Es preciso, pues, aclarar el alcance del artículo 27 CE y para ello cabe preguntarse si los
tratados internacionales suscritos por España aportan algo a nuestro debate. Varios textos
internacionales se refieren al derecho a la educación (artículo 26.3 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, de 10 de noviembre de 1948; artículo 13.3 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de noviembre de 1966; artículo 18.4 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de noviembre de 1966; y el artículo 2 del
Protocolo Adicional 1º, de 20 de marzo de 1952, al Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 4
de noviembre de 1950). Todos ellos, ex artículo 10.2 CE podrían ayudar a integrar el significado de
nuestro precepto constitucional, especialmente el Protocolo Adicional 1º junto con la interpretación
que de él ha hecho el Tribunal europeo de Derechos Humanos (TEDH). Sin embargo el artículo 27
CE es mucho más generoso y brinda una protección mayor que la ofrecida por los documentos
citados. La jurisprudencia del TEDH no afecta, sino en muy pocos aspectos, al entendimiento de los
derechos educativos reconocidos por nuestra Constitución.
Dicho todo lo anterior, toca ahora analizar la pluralidad de los derechos educativos. Parece
evidente que dos son los derechos principales: el derecho a la educación y la libertad de enseñanza
(artículo 27.1), conectados con los cuales hallamos otros también proclamados en el artículo 27.
Este principal y doble reconocimiento propende, por un lado, a garantizar la educación a todos y,
por otro, a preservar el mayor pluralismo educativo posible, consintiéndolo al margen de la escuela
pública.
La titularidad del derecho a la educación se extiende a todos, nacionales y extranjeros. Respecto
de estos últimos así lo confirma la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades
de los extranjeros en España y su integración social, cuyo artículo 9 reconoce el derecho a la
educación a los menores de dieciocho años no exigiéndose para su ejercicio la autorización de
estancia o residencia en España. Por contra, el artículo 21 de la LODE restringe la titularidad del
derecho de crear centros docentes a quienes posean la nacionalidad española.
Otros dos límites de la libertad de creación de centros con ideario propio son: la ciencia misma
con la que el ideario no puede entrar en conflicto puesto que frente a una enseñanza científicamente
falsa habría que oponer el derecho a la educación de los educandos a recibir una enseñanza
científicamente solvente. También opera como límite el ejercicio de la libertad de cátedra con el que
debe cohonestarse el derecho a imponer un ideario (SSTC 5/1981 y 77/1985), de tal suerte que el
profesor del centro privado no está obligado a adherirse al ideario del centro ni menos convertirse
en propagandista sino que debe sólo respetarlo.
La Constitución impone el mandato a los poderes públicos de ayudar a los centros docentes "que
reúnan los requisitos que la ley establezca" (artículo 27.9). Este precepto constitucionaliza el
régimen de conciertos incorporando a los colegios que lo deseen al sistema público. No impone,
desde luego, la concertación y los centros privados pueden o no acogerse a la ayuda pública. El
resultado ha sido el de un sistema de enseñanza compuesto de centros públicos y de innumerables
colegios privados concertados, es decir, financiados con dinero público. El ejercicio de la libertad
de creación de centros docentes ha contribuido, de esta manera, a la prestación del servicio público
educativo. Pero este estado de cosas no sido producto de un inexistente derecho a la subvención,
derecho que no aprecia el Tribunal Constitucional (STC 86/1985, de 10 de julio), si no de la
extensión decidida por el poder público de la financiación estatal y autonómica de centros privados
que cumplían los requisitos legales y se sometían a las servidumbres impuestas por la ley.
Además de las limitaciones derivadas de los apartados 2 y 8 del artículo 27 CE, los centros
públicos y los privados concertados están obligados a organizarse conforme a lo previsto
legalmente que, en todo caso, deberá dar cumplimiento al mandato de participación de profesores,
padres y alumnos en el control y gestión de los centros, tal y como prevé el artículo 27.7 CE. Esta
participación enlaza con el artículo 9.2 CE, pero no es un derecho propiamente educativo aunque
module su ejercicio.
De esta regulación puede deducirse un derecho del alumno, en línea con establecido en el
artículo 27.5 CE, a recibir educación y enseñanza según programas homologados. De tal suerte que
la libertad de cátedra -también garantizada en el artículo 3 de la LODE- no pueda ser ejercida contra
el derecho a la educación de los alumnos.
Autonomía universitaria (artículo 27.10 CE). En el iter legislativo del último apartado del
artículo 27 se llegó a un texto final, más garantista que el propuesto en el principio de su
tramitación parlamentaria cuando sólo contenía una mera remisión a la ley. La fórmula "se reconoce
la autonomía universitaria en los términos que la ley establezca" aunque mantenga esa remisión y
presenta el derecho como típico de configuración legal (SSTC 24/1987, de 25 de febrero y 85/1992,
de 6 de junio) no se realiza en blanco sino que, como se ha afirmado, impone límites al legislador,
máxime si tal y como apunta el Tribunal Constitucional, estamos ante un derecho fundamental
(SSTC 26/1987, de 27 de febrero; 55/1989, de 23 de febrero y 130/1991, de 6 de junio). La doctrina
del Alto Tribunal ha fundido la noción de garantía institucional y de derecho fundamental para
identificar su contenido esencial, afirmando que éste es la garantía institucional de la libertad de
cátedra e investigación (SSTC 26/1987, y 106/1990, de 6 de junio); garantiza, pues, la dimensión
individual de la libertad académica constituida por la libertad de cátedra (STC 26/1987).
La titularidad de este derecho no corresponde sino a cada universidad que lo ejerce la a través de
sus órganos (STC 235/1991).
Sinopsis artículo 28
Este precepto recoge los dos derechos de autotutela de los que disponen los trabajadores en el
Estado social para defender sus intereses de parte más débil frente a la parte económicamente más
fuerte, es decir, los empleadores. Es obvia, por lo demás, su conexión con el artículo 7 CE que
reconoce a los sindicatos centralidad en las relaciones laborales y, en general, en la vida económica
y social.
Como era lógico, ninguna de nuestras Constituciones históricas, salvo la de 1931, reconocieron
la libertad sindical, y la de la Segunda República lo hizo sucintamente en el artículo 39,
proclamándola junto con el derecho de asociación y exigiendo la inscripción de los sindicatos en el
registro correspondiente. Sin embargo, es en 1978 la primera vez que una Constitución española
proclama el derecho de huelga.
Los extranjeros gozan de libertad sindical, pero su ejercicio, como el de tantos otros derechos, se
condiciona a la obtención de autorización de estancia o residencia (artículo 11 de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España).
El artículo 1.1 de la Ley Orgánica 11/1985, de Libertad sindical dispone que la titularidad del
derecho corresponde a los trabajadores y que este término, como aclara el apartado 2 del mismo
precepto, se refiere a quienes están sujetos a una relación laboral o una relación de carácter
administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones públicas, es decir, los trabajadores
por cuenta ajena (ATC 362/1992).
En definitiva, está vedado el ejercicio de la libertad sindical a los empresarios (ATC 113/1984)
mientras que los trabajadores por cuenta propia que no tengan trabajadores a su servicio, o los
parados y los jubilados pueden afiliarse a sindicatos ya existentes pero no fundar sindicatos que
tengan por objeto la defensa de esos intereses singulares (artículo 3.1 de la Ley Orgánica de
Libertad sindical y ATC 620/1985).
El contenido del derecho a la libertad sindical está, en lo esencial, trazado en el artículo 28.1 CE.
Para integrarlo son útiles, ex artículo 10.2 CE, los Convenios de la OIT número 87, sobre libertad
sindical y protección del derecho de sindicación, de 9 de julio de 1948, y número 98, relativo a la
aplicación de los principios del derecho de sindicación y negociación colectiva, de 1 de julio de
1949. Hay que distinguir, como reiteradamente hace el Tribunal Constitucional, entre contenido
esencial y contenido adicional del derecho, este último dispuesto por el legislador y que se integra
también en el ámbito constitucionalmente protegido. El contenido esencial, además de lo
establecido en el artículo 28.1 CE, se integraría con el derecho de huelga (artículo 28.2 CE) y con el
derecho a la negociación colectiva (artículo 37.1 CE y SSTC 37/1983, de 11 de mayo, 9/1998, 13 de
enero y 225/2001, de 26 de noviembre).
El artículo 28.1 concreta el genérico derecho de sindicación en el derecho a fundar sindicatos y
en el de afiliarse al de su elección, y debe entenderse también comprendido el derecho de no
afiliarse, sin que la no afiliación merme el derecho del trabajador a la actividad sindical (STC
134/1994, de 9 de mayo). También comprende el derecho de los sindicatos a formar
confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a ellas. En la
Constitución vemos, pues, que hay una vertiente individual -derechos de fundación y de afiliación-
y una vertiente colectiva, disfrutada por los sindicatos SSTC 38/1981, de 23 de noviembre,
98/1985, de 29 de julio, 137/1992, de 29 de octubre y las más recientes SSTC 224/2000, de 2 de
octubre, 257/2000, de 30 de octubre, 265/2000 y 269/2000, ambas de 13 de noviembre y 308/2000,
de 18 de diciembre).
Los contenidos adicionales del derecho se recogen en los artículos 8 a 10 de la Ley Orgánica de
Libertad sindical (STC 1/1994, de 17 de enero) y destacan, sobre todos, las facultades concedidas a
los sindicatos más representativos, figura consagrada por la STC 98/1985, de 29 de junio, y que
ocupan una posición preeminente en la acción sindical, gozando de tal condición por el apoyo
recibido en las elecciones sindicales (STC 147/2001, de 27 de julio).
El artículo 28.2 CE reconoce este derecho a los trabajadores para "la defensa de sus intereses" y
prevé el mantenimiento durante la huelga de los "servicios esenciales de la comunidad". Un punto
polémico a lo largo de su tramitación parlamentaria fue la sustitución de la expresión "intereses
profesionales" por la más amplia "sus intereses". El artículo 12 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4
de marzo, sobre relaciones de trabajo, al especificar cuando la huelga es ilegal, parece, en sus
apartados a) y d), ceñirla a la defensa de los intereses profesionales, pero según la capital STC
11/1981, de 8 de abril, que se pronunció sobre el Real Decreto-Ley, el interés profesional ha de
entenderse en sentido amplio -afectación de sus intereses- a la luz del artículo 28.2 y no como
afectación a una categoría laboral específica. Esta sentencia, además de precisar que la
inconstitucionalidad formal sobrevenida del Real Decreto-Ley 17/1997 no afectaba a su vigencia, se
pronunció en general sobre la huelga fijando el alcance del derecho. Entre otros aspectos se
pronuncia acerca del tipo de huelga que nuestra Constitución permite. En el marco del artículo 11
del Real Decreto-Ley 17/1977, no es preciso que la huelga esté ligada a la negociación del convenio
colectivo -huelga contractual- siendo posibles otras huelgas profesionales incluso las de solidaridad
sin que sea menester un interés directo, bastando un interés profesional que justifique la solidaridad
con otros trabajadores.
Para el ejercicio del derecho de huelga el artículo 3 del Real Decreto-Ley 17/1977 exige la
concurrencia de varios requisitos: acuerdo expreso de declarar la huelga adoptado por quien tiene
facultad para ello (trabajadores a través de sus representantes o directamente por los trabajadores)
preaviso al empresario y a la autoridad laboral, comunicando las reivindicaciones de la huelga, y
formación de un comité de huelga. A este corresponderá garantizar los servicios necesarios para la
seguridad de personas y cosas y el mantenimiento de las instalaciones y materias primas para la
posterior reanudación de la actividad (artículo 6.7).
Por su parte, el artículo 7.1 prohíbe la ocupación del centro de trabajo por parte de los
huelguistas, sin que esta prohibición menoscabe el derecho de reunión de los trabajadores (STC
11/1981).
Los límites del derecho se completan con las precisiones contenidas en los artículos 7.2 y 11 del
Real Decreto-Ley. Ambos preceptos coincide en privar de la cobertura del derecho a ciertas
modalidades de cesación del trabajo. Así el artículo 7.2 declarando abusivas las huelgas rotatorias
en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo, las de celo o
reglamento y, en general, cualquier forma de alteración colectiva en la régimen de trabajo distinta a
la huelga. El artículo 11 considera ilegales las huelgas sostenidas por motivos políticos o con otra
finalidad ajena al interés profesional de los afectados, las de solidaridad si no hay interés
profesional que sostener, las que se propongan alterar lo pactado en convenio colectivo durante la
vigencia del mismo, y las que no se ajusten a lo previsto en el Real Decreto-Ley. Queda asimismo
vedado el ejercicio del derecho de huelga si se han abierto los procedimientos de conflicto colectivo
de trabajo (artículo 17.2).
Aún debe analizarse el alcance de la limitación al ejercicio del derecho de huelga que supone la
exigencia constitucional de mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. La cuestión
ha suscitado una abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sobre todo la STC 26/1981).
Dos son los puntos más delicados ¿Qué son los servicios mínimos y quienes pueden fijarlos?
La STC 26/1981 expresa una caracterización finalista y casuística de los servicios esenciales,
también llamados servicios mínimos, que exige ponderar, caso por caso, la extensión material y
personal de la huelga, su duración y demás circunstancias, así como las concretas necesidades del
servicio y, sobre todo, la naturaleza de los derechos y bienes constitucionalmente protegidos sobre
los que la huelga repercute. La esencialidad no es, pues, la de la actividad industrial o mercantil
afectada por la huelga, sino la de los derechos o bienes constitucionales a los que la actividad
interrumpida sirve.
La fijación de los servicios esenciales corresponde a la autoridad gubernativa (artículo 10 del
Real Decreto-Ley 17/1977), entendiendo la STC 11/1981 que no todo órgano de la Administración
pública puede fijarlos sino únicamente aquellos que ejercen potestades de gobierno (y también la
STC 27/1989, de 3 de febrero). El Tribunal Constitucional ha reconocido la posibilidad de fijar los
servicios esenciales a los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas (STC 53/1986, de 5
de mayo). A la autoridad gubernativa corresponde la carga de motivar la necesidad de las medidas
que en cada caso adopte.
Entre la abundante bibliografía sobre el contenido del articulo reseñar los trabajos de Baylos,
Palomeque, Vida Soria.
Sinopsis artículo 29
El derecho de petición se puede definir como la facultad que pertenece a toda persona de
dirigirse a los poderes públicos para hacerles conocer un hecho o un estado de cosas y para reclamar
su intervención. De la previsión regulada en el artículo 29 de la CE se ha de entender como derecho
individual o colectivo, con ciertas restricciones para colectivos como los pertenecientes a la Fuerzas
e Institutos armados y de los Cuerpos sometidos a la disciplina militar.
Es uno de los derechos constitucionales con mayor tradición histórica. Nace en la Edad Media
como instrumento para la reclamación o participación ante los poderes públicos, y se consolida en
los albores del estado liberal con su plasmación en declaraciones de derechos como la Petition of
Rights de 1625 y la previsión del artículo 5 del Bill of Rights de 1689. Su relevancia se refuerza en
esta época por cuanto ya no sólo se reconoce como derecho individual de los súbditos sino que
también es el Parlamento el que lo ejerce ante el Rey y con ello la petición tiene un valor no sólo
jurisdiccional sino también legislativo.
En consonancia con su tradición histórica tenemos precedentes de este derecho en nuestro
constitucionalismo histórico: art. 3 de la Constitución de 1837 y de 1845, artículo 17 de la
Constitución de 1869, artículo 13 de la Constitución 1876 y artículo 35 de la Constitución de 1931,
precepto este último, que es el antecedente directo del artículo 29 de la CE. También es digna de
señalar la regulación de este derecho en la legislación franquista por cuanto que la Ley 92/1960, de
22 de diciembre, reguladora del derecho de petición se mantuvo en todo aquello que no era
contrario a la Constitución hasta finales del 2001.
Esa tradición que le une al constitucionalismo y que le separa de las grandes declaraciones
internacionales hace que sea más frecuente encontrarlo en los Textos fundamentales de los Estados
y mucho menos en las declaraciones internacionales, bien es cierto, que una significativa excepción
la encontramos en el Derecho europeo.
Se reconoce el derecho de petición, entre otras: en el artículo 17 de la Ley Fundamental de
Bonn; en el artículo 50 de la Constitución italiana; en el artículo 52 de la Constitución portuguesa y
en los artículos 28 y 57 de la Constitución belga. Como decía, no menos importante es la regulación
en la normativa de la Unión Europea, que ha hecho del derecho de petición un instrumento de gran
interés para acercarse a las Instituciones Comunitarias: artículos 17 a 22 y 194 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea, Declaración relativa al párrafo tercero del artículo 21del
TCE en el Tratado de Niza, el artículo 44 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea y en el artículo 8.2 del Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para
Europa.
La tramitación parlamentaria del precepto en la fase de elaboración de la Constitución se
desarrolla con escasas modificaciones en su apartado primero, reconocimiento del derecho a todos
los españoles de acuerdo con las previsiones legales; y con cierto debate sobre la regulación del
apartado segundo, en un primer momento se prohibía absolutamente el ejercicio del derecho a los
miembros de las Fuerzas Armadas y, finalmente, se les reconoce individualmente de acuerdo con lo
dispuesto en su legislación específica.
La escasa historia de desarrollo legislativo que tiene este derecho en los veinticinco años de
Constitución ha de entenderse por la reconocida buena factura técnica de la Ley de 1960 y por la
evidente reducción de su espacio de actuación al existir en nuestra Carta Magna otros derechos
subjetivos que han venido a cubrir necesidades que ante estaban en la esfera del derecho de
petición: tutela judicial efectiva (art. 24); la dimensión legislativa se concreta hoy en la iniciativa
legislativa popular (art. 87.3); la audiencia de la Administración a los ciudadanos y acceso a los
archivos de acuerdo con los procedimientos administrativos al efecto según lo previsto en (art.
105.a, b y c); la posibilidad de acceder al Defensor del Pueblo para la defensa de los derechos
fundamentales y finalmente y no menos importante, las peticiones a las Cámaras recogida en el
artículo 77 de la Constitución que otorga la posibilidad de presentar ante las Cortes Generales
peticiones individuales y colectivas que podrán ser trasladadas por éstas al Gobierno.
Aunque hasta finales del año 2001 no se pudo aprobar una nueva Ley de desarrollo del derecho
de petición también es cierto que durante los veintitrés años que han transcurrido en las Cortes
Generales se han presentado distintas iniciativas parlamentarias que sin embargo no llegaron a
prosperar. En 1989 el Grupo Parlamentario de Coalición Popular presentó en el Congreso de los
Diputados una Proposición no de ley para que el Gobierno remitiera a la Cámara un Proyecto de
Ley de regulación del derecho de petición. En 1993 será el Grupo Parlamentario Catalán
(Convergencia i Unió) quién en el marco de la Comisión Constitucional presente una nueva
Proposición no de ley por la que se insta nuevamente al Gobierno a que presente un Proyecto de
ley para regular el derecho de petición. En el periodo 1996-2000 se presentarán tres Proposiciones
de Ley: la primera por el Grupo Parlamentario Federal de Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya,
la segunda por el Grupo Parlamentario Mixto y, finalmente, en el año 2000 el Grupo Parlamentario
Socialista presentó otra Proposición de Ley Orgánica reguladora del derecho de petición.
Conectando con la definición que hacía al inicio de este comentario, el derecho de petición
podría analizarse desde una concepción amplia: derecho que permite dirigir cualquier tipo de
peticiones a los poderes públicos; o una concepción estricta: según la cual, en nuestro Derecho la
acción de pedir a los poderes públicos puede encauzarse por muchas vías jurídicas distintas y el
derecho de petición es una vía más que se caracteriza por la supletoriedad respecto de otros
procedimientos petitorios.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones sobre este derecho (SSTC
161/1988, de 20 de septiembre; 194/1989, de 16 de noviembre y 142/1993, de 14 de julio) y se
decantó por una interpretación estricta cuando en el fundamento jurídico 1º de la Sentencia
142/1993 dice que "el concepto residual, pero no residuo histórico, cumple una función reconocida
constitucionalmente, para individualizar la cual quizá sea más expresiva una delimitación negativa.
En tal aspecto excluye cualquier pretensión con fundamento en la alegación de un derecho subjetivo
o un interés legítimo especialmente protegido, incluso mediante la acción popular en el proceso
penal o la acción pública en el contencioso-contable o en el ámbito del urbanismo. La petición en el
sentido estricto que aquí interesa no es una reclamación en la vía administrativa, ni una demanda o
un recurso ante el judicial, como tampoco una denuncia, en la aceptación de la palabra ofrecida por
la Ley de Enjuiciamiento Criminal o las reguladoras de la potestad sancionadora de la
Administración en sus diversos sectores".
Sinopsis artículo 30
El estudio del artículo 30 de la CE desde la aprobación de nuestra Carta Magna se ha hecho,
fundamentalmente, desde el análisis de las obligaciones militares y el reconocimiento y ejercicio del
derecho de objeción de conciencia y la prestación social sustitutoria. Sin embargo, con la entrada en
vigor de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas que
estableció la supresión del servicio militar obligatorio y la profesionalización de los Ejércitos, su
análisis debe tomar otra perspectiva.
En este nuevo enfoque, se ha de empezar señalando que el artículo 30 de la CE, como hace la
doctrina española y la del resto de países de nuestro entorno, distingue entre "el deber de defender a
España" y la obligación de "cumplir el servicio militar". El primero, se reconoce en el apartado uno
y el segundo, de acuerdo con lo que exprese la ley, en el apartado dos. Evidentemente, como
veremos más adelante, el deber de defender a España es un concepto más amplio que las posibles
obligaciones militares que se puedan imponer a los ciudadanos por el legislador, y que no queda,
como éstas, en todo sus extremos a disposición del legislador.
Unido y expresando un límite a las obligaciones militares está recogido el derecho a la objeción
de conciencia y la posibilidad de imponer una prestación social sustitutoria.
Finalmente, y en la línea de concepto amplio de la idea de defensa de España encontramos las
referencias a servicios civiles para el cumplimiento de fines de interés general, apartado tercero y
los deberes de los ciudadanos en supuestos de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública, apartado
cuarto.
El establecimiento de deberes militares en la Constitución no es una novedad de nuestra Carta
Magna, por el contrario, tenemos antecedentes en la mayor parte de los textos históricos de nuestro
país. El artículo 361 de la Constitución de 1812 establecía que "ningún español podrá excusarse del
servicio militar cuando y en la forma que fuere llamado por la ley". Por su parte, las constituciones
de 1837 (art. 6), de 1845 (art. 6), de 1856 (art. 7), de 1869 (art. 26), de 1873 (art. 30), y la de 1876
(art. 3), establecían con idéntica redacción que "todo español está obligado a defender la Patria con
las armas, cuando sea llamado por la ley". Finalmente, la Constitución de 1931 (art. 37) establecía
que "El Estado podrá exigir de todo ciudadano su prestación personal para servicios civiles o
militares, con arreglo a las leyes".
No sucede lo mismo con la consideración de la participación en la defensa nacional como
derecho, que aparece por primera vez en la Constitución de 1978 y que hay que ponerlo en relación,
como veremos, con la extensión del principio de igualdad también en el ámbito militar. Tampoco la
objeción de conciencia tiene precedente en nuestro constitucionalismo histórico.
Desde luego el derecho/deber de contribuir a la defensa nacional, y el derecho de objeción de
conciencia si que son comunes en el constitucionalismo comparado. Es más, incluso se ha dicho
que el servicio militar universal y obligatorio tiene una tradición liberal-democrática que se remonta
a la Revolución francesa de 1789. En la Ley Fundamental de Bonn artículos 4.3 y 12 A, en la
italiana en el artículo 52, en la portuguesa, artículos 2 y 41.5, entre otras. También encontramos
precedentes de las previsiones del artículo 30 de la CE en normas de carácter internacional: artículo
8.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 4.3 del Convenio europeo
de Derechos Humanos de 1950.
La tramitación parlamentaria del precepto aunque no generó grandes debates si que fue ocasión
para hacer cambios importantes respecto del texto que presentó la Ponencia. Por ejemplo, el
establecimiento de las prestaciones a la defensa nacional como derecho/deber se introduce mediante
enmienda "in voce". También es significativo que el artículo 30.1 haga referencia a la defensa de
"España" y no a la defensa de la "Patria" que era la practica común de constitucionalismo histórico
y que tiene una connotación más política y menos jurídica que el primero. La prestación social,
aunque estaba ya en el texto de la Ponencia, tendrá que esperar hasta el debate en la Comisión del
Congreso de los Diputados para pasar de una formulación imperativamente a ser potestativa para el
legislador.
Como señalaba más arriba, el derecho/deber de defender a España afecta a las obligaciones
militares, pero también a las obligaciones de los ciudadanos en servicios civiles de interés general o
supuestos de protección civil, como pueden ser situaciones de catástrofes o calamidades públicas,
que quedan explicitadas en los apartados 3 y 4 del artículo 30 de la CE. Desde luego, lo más
importante de la regulación amplia del artículo 30.1 de la CE es que la defensa nacional deja de
entenderse un asunto exclusivo de los ejércitos para convertirse en un derecho/deber de todos los
españoles; además, sin que puedan producirse situaciones de discriminación por razón de sexo de
acuerdo con las previsiones que establece el artículo 14 de la CE.
El desarrollo legislativo a lo largo de estos años del servicio militar propiamente dicho se inicia
con la Ley 19/1984, de 8 de junio, que entendía dicho servicio como una prestación obligatoria de
carácter personal. A partir de la década de los 90 se generaliza un importante debate sobre la
utilidad del servicio militar obligatorio y las posibilidades de un ejercito profesional que dará lugar,
en un primer momento a la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar, que
aunque no suprime el servicio militar obligatorio si que reduce su tiempo de prestación y se ponen
las bases para el futuro ejercito profesional. Finalmente, la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del
Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas, será la que en su Disposición Adicional
decimotercera establezca que a partir del 31 de diciembre de 2002, quedaría suspendida la
prestación obligatoria del servicio militar. El Real Decreto 247/2001, de 9 de marzo, de
Profesionalización de las Fuerzas Armadas, adelanta la suspensión al 31 de 2001. Por ultimo, se ha
de citar la Ley 32/2002, de 5 de julio, de modificación de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del
Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, para permitir el acceso de los extranjeros a la
condición de militar de tropa y marinería.
Los apartados 3º y 4º del artículo 30 de la CE expresan la idea de que el deber de defensa de
España también puede prestarse si tener que integrase en cuerpos armados. Con una redacción que
la doctrina ha entendido redundante, el apartado tercero recoge que "podrá establecerse un servicio
civil para el cumplimiento de fines de interés general"; evidentemente, aunque no se diga
expresamente, será el legislador el que debe decidir establecer el servicio y evaluar si se dan las
condiciones de interés general. Por su parte, el apartado cuarto dice que "Mediante ley podrán
regularse los deberes de los ciudadanos en los casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad
pública". Aunque las previsiones de dicho apartado se asemejan mucho a supuestos que podrían
poner en funcionamiento del estado de alarma previsto en el artículo 116.1 de la CE, evidentemente
las previsiones de este precepto se refiere a las contribuciones de los ciudadanos en situaciones en
las que no está declarado dicho estado de excepción. En concreto a la protección civil. Que como
tuvo ocasión de señalar la doctrina del Tribunal Constitucional en la Sentencia 123/1984, de 18 de
diciembre, estos servicios, en otros tiempos en manos de las Fuerzas Armadas, han adquirido un
carácter civil, que se encomienda al Gobierno a través del Ministerio del Interior. En la actualidad
protección civil se desarrolla en la Ley 2/1985, de 21 de enero, mediante la cual se pone en
funcionamiento parte del servicio público de seguridad que corresponde a la Administración del
Estado; que ha tenido su desarrollo en el Real Decreto 407/1992, de 24 de abril, que aprueban las
normas básicas de protección civil. A estas normas de carácter estatal habría que acompañarle la
normativa sobre la materia que en uso de sus competencias aprueban las Comunidades Autónomas.
Finalmente me ocuparé de la objeción de conciencia y la prestación social prevista en el apartado
2º del artículo 30 de la CE. Desde luego la objeción de conciencia se ha de entender como un
derecho fundamental que va más allá de la garantía de exención del servicio militar obligatorio. Su
regulación junto con el deber de cumplir con las obligaciones militares responde a una cuestión
meramente circunstancial, fruto del conflicto que en el periodo preconstitucional había generado el
servicio militar obligatorio y la falta del derecho de objeción de conciencia.
La objeción de conciencia formalmente es un derecho fundamental que de acuerdo con las
previsiones del artículo 53.1 y 2 de la CE goza del más alto nivel de protección jurisdiccional. Sin
embargo, el hecho de encontrarse entre los derechos regulados en la sección segunda del Capítulo
segundo hace que su desarrollo normativo no tenga rango de ley orgánica, de acuerdo con las
previsiones del artículo 81.1 de la CE (STC 160/1987, de 27 de octubre).
Desde el punto de vista material, el Tribunal Constitucional lo ha definido como una
especificación de la libertad de conciencia, la cual supone no sólo el derecho a formar libremente la
propia conciencia sino también a obrar de modo conforme a los imperativos de la misma. En este
sentido, se puede expresar como la oposición, por razones de índole religiosa o ideológica, en un
sentido amplio de ambos términos, a cualquier forma de violencia y, por consiguiente, al
adiestramiento militar, en tanto que formación encaminada a la defensa del Estado por medio de las
armas en caso de que ello sea preciso (STC 15/1982, de 23 de abril). Es decir, el rechazo es a toda
manifestación de violencia, de manera que sería inaceptable que el rechazo a las armas se hiciese
depender de los objetivos a los que se encaminase su empleo.
El reconocimiento constitucional de la objeción de conciencia supone un cambio tan
espectacular, no olvidemos que en la normativa castrense preconstitucional la objeción de
conciencia fue un delito hasta el Real Decreto 3011/1976, de 23 de diciembre, que la regulación
legislativa durante un cierto tiempo fue tan insuficiente, a pesar de la Ley de Defensa Nacional de
1980, que tuvo que intervenir el Tribunal Constitucional para señalar que a pesar de la falta de
regulación legal y previsiones de servicio sustitutorio el derecho tiene una aplicación inmediata y
directa que hace que los mozos que se acojan al derecho podrán suspender su incorporación a filas
(STC 15/1982, de 23 de abril).
La Ley 48/1984, de 26 de diciembre, reguladora de la objeción de conciencia y la prestación
social sustitutoria puso fin a esa situación, aunque no agotó el debate sobre como se había de
regular dicha prestación hasta el punto de que el Defensor del Pueblo la recurrió ante el Tribunal
Constitucional dando lugar a la Sentencia 160/1987, de 27 de octubre. Finalmente, con la
profesionalización del ejército y lo que ello supone para la objeción de conciencia a la actividad
militar se aprueba la Ley 22/1998, de 6 de julio, reguladora de la objeción de conciencia y de la
prestación social sustitutoria, que resuelve algunos de los problemas planteados por la ley anterior:
duración de la prestación sustitutoria, plazo para poder ejercer el derecho, realización de las
prestaciones cerca del domicilio del objetor, etc.
Finalmente se ha de señalar que la supresión del servicio militar obligatorio, que como antes
decía ha afectado a la prestación social sustitutoria, también a afectado a ciertos artículos del
Código Penal que han quedado sin contenido (arts. 527 y 604), así como el artículo 119 bis del
Código Penal Militar. Por supuesto también afecto a situaciones de procesales en trámite por este
tipo de delitos, a sentencias no ejecutadas y a los antecedentes penales derivados de haberse visto
incurso en acciones penales de esa naturaleza, todos ellos fueron revisados y cancelados en
aplicación del artículo 9.3 de la CE.
En cuanto a la bibliografía básica se pueden destacar, entre otros, los trabajos de Blanquer,
Millan o Sainz Ruiz.
Sinopsis artículo 31
El deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos es una necesidad tan evidente para
el mantenimiento del Estado que realmente lo que genera discusión no es su constitucionalización
sino las condiciones en las que de acuerdo con la Constitución debe cumplirse dicho deber. Por ello,
el artículo 31 de la CE establece en sus tres apartados una serie de principios que marcan las
condiciones para cumplir con los deberes tributarios: en el apartado primero, los principios de
universalidad, individualidad, igualdad y progresividad, no confiscatoriedad y capacidad
económica. En el segundo, el principio de eficacia y economía en la ejecución del gasto. En el
tercero, el principio de reserva de ley en materia tributaria.
El principio de contribución al sostenimiento de los gastos públicos conforme con las
capacidades económicas de cada uno cuenta con una larga tradición en el constitucionalismo
histórico español: artículo 8 de la Constitución de 1812; artículo 6 de la Constitución de 1837;
artículo 28 de la Constitución de 1869; artículo 3, primer inciso de la Constitución de 1876; artículo
44, primer inciso de la Constitución de 1931. Sin embargo, el principio de ordenación del gasto de
conformidad con los recursos públicos y la reserva de ley en materia tributaria, previstos en el 31.2
y 3 de la CE no cuentan con antecedentes en nuestro constitucionalismo histórico.
En las constituciones europeas de nuestro entorno también es frecuente encontrar preceptos que
se ocupen del deber de sostenimiento de los gastos públicos y que lo hagan con principios similares
a los previstos en artículo 31 de la CE. La coincidencia más estrecha la encuentra el precepto
español con el artículo 53 de la Constitución italiana de 1947, pero no faltan referencias en otros
textos como puede ser el portugués, artículos 106 a 108.
Por lo que se refiere a la tramitación parlamentaria del precepto, se ha de apuntar que aunque no
fue motivo de grandes debates parlamentarios si que estuvo sometido a distintas variaciones, hasta
tal punto que no se consigue la redacción definitiva hasta la Comisión Mixta Congreso Senado. Por
ejemplo, es aquí donde se introduce, nuevamente, puesto que ya había aparecido antes y se había
suprimido, la no confiscatoriedad del sistema tributario, y es también aquí, donde se establece que
las prestaciones personales o patrimoniales para imponerse se han de hacer con arreglo a la ley.
Pero sin duda la enmienda que más relevancia tuvo fue la introducida a instancia de Fuentes
Quintana al apartado segundo del precepto, en la Comisión del Senado, por la que se asocia la
capacidad de gasto de los poderes públicos a los recursos ingresados y se establece que la ejecución
del gasto debe hacerse de acuerdo con criterios de eficiencia y economía.
El desarrollo legislativo de los deberes tributarios y de ordenación del gasto público es
abundante y de una gran complejidad, por ello, baste aquí la enumeración de las normas más
significativas:
-Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, que como es evidente ha sido
reformada en parte en diferentes ocasiones, entre otras: Ley 10/1985, de 26 de abril,
Ley 23/1995, de 20 de junio, Ley 21/2001, de 27 de diciembre o la Ley 24/2001, de 27
de diciembre.
-Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes.
-Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991,
que en su artículo 103 aprueba la Agencia Estatal de la de la Administración Tributaria.
-Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
y otras normas tributarias.
-Ley 41/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de No Residentes y
normas tributarias.
-Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades
-Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
-Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
-Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.
-Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales.
-Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos.
-Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.
Como señalaba al inicio, lo más importante desde el punto de vista doctrinal es analizar los
principios que de acuerdo con las previsiones del artículo 31 rigen en nuestro sistema financiero.
El primero de ellos es el principio de universalidad o generalidad. El artículo 31.1 de la CE
establece que "Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su
capacidad...". La primera cuestión que llama la atención es la expresión "Todos" que hemos de
entenderla como la voluntad del Constituyente de que las cargas públicas deben imputarse a los que
están y desarrollan su actividad profesional en el territorio español, más allá de que tenga la
condición de nacional o extranjero.
Por otro lado, el principio de generalidad supone que el legislador debe tipificar como hecho
imponible todo acto o negocio jurídico que demuestre capacidad económica. Es decir, con carácter
general se prohíben las exenciones y bonificaciones que puedan resultar discriminatorias, sin
embargo, ello no supone que no se puedan conceder beneficios tributarios para compensar
situaciones de hecho distintas o para desarrollar política económica. En este sentido, el Tribunal
Constitucional en no pocas ocasiones ha reconocido que los tributos, demás de ser un medio para
recaudar ingresos públicos, sirven como instrumentos de política económica general y para asegurar
una mejor distribución de la renta nacional (v.gr. SSTC 46/2000, de 17 de febrero; 276/2000, de 16
de noviembre y 289/2000, de 30 de noviembre).
El segundo de los principios es el de igualdad del sistema tributario, que el Tribunal
Constitucional ha desarrollado con profusión en su doctrina, entre otras las SSTC 46/2000, de 17 de
febrero y 47/2001, de 15 de febrero. Dicho principio se expresa en la capacidad contributiva de los
ciudadanos, en el sentido de que situaciones económicas iguales conllevan una imposición fiscal
igual. Es decir, nuevamente, se prohíben los tratos discriminatorios, pero no los tratos distintos
derivados de situaciones diferentes.
Además el principio de igualdad tributaria se ha de aplicar teniendo en cuenta otro principio que
actúa al unísono: el principio de progresividad. Dicho principio también ha sido avalado por la
doctrina del Tribunal Constitucional (v.gr. SSTC 134/1996, de 22 de julio y la misma 46/2000, de
17 de febrero). El Alto Tribunal ha dicho que la progresividad en el sistema tributario es
constitucionalmente aceptable por la superación que el artículo 9.2 de la CE hace de la igualdad
formal al reconocer la igualdad material como criterio de actuación de los poderes públicos para
corregir desigualdades reales que no son justificables constitucionalmente.
El tercero de los principios es del progresividad y no confiscación. Señala el artículo 31 de la CE
que la contribución de los ciudadanos se realizará a través de un "sistema tributario justo inspirado
en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio".
La progresividad, lo veíamos en líneas anteriores, es una técnica impositiva que va más allá de
ser criterio recaudatorio y tiene como finalidad la consecución de otros fines como puede ser la
distribución de la renta u otros previstos en el artículo 40 de la CE. Pero como señala el propio
artículo 31 de la CE el límite de la progresividad está en que el impuesto no tenga carácter
confiscatorio. Evidentemente, el nivel de un impuesto para considerarlo confiscatorio es una
cuestión compleja que el Tribunal Constitucional ha resuelto señalando que la recaudación puede
llegar a tener carácter confiscatorio cuando a raíz de la aplicación de los diferentes tributos se llegue
a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades (SSTC 14/1998 y 150/1990).
El cuarto de los principios es el de capacidad económica. Tradicionalmente el principio suponía
que sólo cuando se producía un hecho o negocio jurídico indicativo de capacidad económica se
podía establecer el tributo. Esto supone que la norma con carácter general establece las condiciones
para la imposición; sin embargo, no han faltado ocasiones en las que la generalización del hecho
imponible establecido en la norma podía ser contrario a la Constitución al producir mayor presión
fiscal sobre quienes en realidad tienen menos capacidad económica (STC 46/2000, de 17 de
febrero). Desde luego, lo que si ha prohibido taxativamente el Tribunal Constitucional es que se
graven riquezas aparentes o inexistentes (STC 221/1992).
Por último, la conformación del hecho imponible debe ser compatible con lo que se ha denominado
exención del mínimo vital, entendido como la cantidad que no expresa capacidad económica
suficiente puesto que esa renta es requerida para cubrir las necesidades vitales del titular.
El quinto de los principios es el criterio de eficiencia y economía en la programación y ejecución
del gasto público (art. 31.2 de la CE). Dicho principio, que tan sólo indirectamente afecta a la
justicia tributaria y es más un principio de ordenación del gasto público, se articula sobre la base de
dos postulados: la equidad en la asignación de los recursos públicos y el criterio de eficiencia y
economía en su tramitación y ejecución. El primero, se refiere a los fines que constitucionalmente
debe dirigir la política del Estado para conseguir los principios de generación y distribución de la
riqueza; el segundo, de carácter más técnico supone requerir al Estado que actúe con la los criterios
que la ciencia y la técnica pongan a su disposición en cada momento para gestionar mejor los bienes
públicos.
El sexto de los principios es el de reserva de ley de las materias tributarias (art. 31.3 de la CE).
La reserva de ley en materia tributaria también está recogida en el artículo 133.1 de la CE. Una de
las cuestiones más importante sobre el principio de legalidad tributaria ha sido la extensión de esta
reserva. Dejando a parte las prestaciones personales y fijándonos en las patrimoniales, lo primero
que se ha de apuntar es que estas no son tan sólo de carácter tributario y pueden aparecer otras
como son precios de servicios públicos o las cotizaciones a la Seguridad Social. Por otro lado, la
reserva de ley no es, como ha señalado el Tribunal Constitucional, de carácter absoluto, únicamente
se exige la conformidad con la ley, no imponiéndose que el establecimiento de tributo se regule
mediante ley en todos sus extremos. Es decir, la reserva no afecta por igual a todos los elementos
integrantes del tributo (SSTC 221/1992 y 185/1995).
En cuanto a la bibliografía básica para este artículo son de destacar los trabajos de Escribano,
García Añoveros, Lasarte, Lozano, etc.
Sinopsis artículo 32
Desde el punto de vista del Derecho privado el matrimonio es un negocio de Derecho de familia
que se perfecciona con la voluntad concordante de los contrayentes y que se expresa con la
declaración que emiten los cónyuges de acuerdo con ciertos requisitos formales y materiales como
la capacidad o ausencia de impedimentos.
El reconocimiento del derecho al matrimonio en la Constitución le convierte en mucho más que
un negocio privado, es la plasmación constitucional de la manifestación del derecho de toda persona
a configurar libremente su vida, en tanto que reconoce y garantiza la capacidad de constituir una
familia de acuerdo con las previsiones legales y constitucionales.
Quizás esa vinculación con espacios privados ha hecho que durante mucho tiempo el matrimonio
no apareciese en la regulación constitucional. Si analizamos el constitucionalismo histórico de
nuestro país observamos que la primera referencia en un Texto Fundamental lo encontramos en el
artículo 43 de la Constitución de 1931, y casualmente para reconocer que el matrimonio se debe
fundar en la igualdad de derechos de ambos sexos y el reconocimiento de la disolución por mutuo
disenso o a petición de cualquiera de las partes.
Será a partir de la segunda mitad del siglo XX, con el constitucionalismo de posguerra y las
declaraciones internacionales de derechos de esa época en la que el derecho al matrimonio aparezca
en los textos de derecho público. En documentos como la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 16), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 15 de diciembre de 1966 (artículo 23) y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10) se presenta a la familia como un elemento natural y
fundamental de la sociedad que debe ser protegida por el Estado. En textos constitucionales como la
Ley Fundamental de Bonn (artículo. 6), la Constitución italiana (artículo 29) o la Constitución
portuguesa (artículo 36) aparece como derecho fundamental que le vincula al desarrollo de la
personalidad y a la libertad en la conformación de la propia vida.
En el proceso de redacción constitucional la tramitación del artículo 32 no fue motivo de
importantes discrepancias entre las distintas fuerzas parlamentarias. El anteproyecto constitucional
decía en el entonces artículo 27 que 1. "A partir de la edad nubil, el hombre y la mujer tienen el
derecho a contraer matrimonio y a crear y mantener, en igualdad de derechos, relaciones estables de
familia" 2. "El derecho civil regulará las formas de matrimonio, los derechos y deberes de los
cónyuges, las causas de separación y disolución, y sus efectos". A pesar de no existir grandes
dificultades no será hasta la Comisión Mixta Congreso-Senado donde se alcance la redacción
actualmente existente. El apartado primero, suprimirá la expresión "A partir de la edad nubil", y en
el apartado segundo, que es el que más debate producirá, se discutirá la determinación de la edad
para contraer y la constitucionalización de la separación, disolución y divorcio.
La regulación del matrimonio como derecho de libertad y de desarrollo de la personalidad para
su análisis constitucional ha de tener en cuenta dos cuestiones fundamentales: primera que pese a
encuadrarse entre los derechos de libertad está ubicado en la Sección segunda del Capítulo
segundo; segundo, que se reconoce el derecho, como no podía ser de otro modo, por igual a ambos
cónyuges.
Respecto de la primera cuestión, el hecho de estar en la Sección segunda del Capítulo segundo
no le disminuye en cuanto a su consideración de auténtico derecho fundamental, baste recordar la
doctrina del Tribunal Constitucional que reconoce que son derechos fundamentales todos los
previstos en el Capítulo segundo del Título Primero de la Constitución. Si embargo, también es
cierto que el régimen de garantías es menos intenso que los recogidos en la Sección primera del
Capítulo segundo. El artículo 53.2 de la CE establece la posibilidad de instar a los Tribunales
ordinarios, mediante un procedimiento preferente y sumario, o al Tribunal Constitucional, mediante
la demanda de amparo si cualquier ciudadano entiende que se le ha conculcado el derecho a la
igualdad previsto en el artículo 14 o alguno de los previstos en los artículos 15 a 29 o la objeción de
conciencia prevista en el 30.2 de la CE; instrumentos jurisdiccionales de protección que no se
reconocen para los derechos de la Sección segunda.
Respecto de la segunda, que la igualdad entre cónyuges se declare con el máximo rango
normativo se ha de entender como la voluntad decidida del constituyente de luchar contra todas
aquellas situaciones de discriminación que debido a la legislación anterior sufría la mujer casada.
La formulación del artículo 32.1 conlleva una renovación de la legislación contraria a la
Constitución en esta materia para que tanto el matrimonio como todas las relaciones familiares
derivadas de él se conformen según el principio de igualdad entre hombres y mujeres.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado declarando este principio de igualdad entre
cónyuges de forma general en Sentencias como la 45/1989 y la 159/1989, o en manifestaciones
concretas donde, por ejemplo, rechaza de plano la aplicación de la legislación preconstitucional que
suspendía el contrato de trabajo para el personal femenino tras contraer matrimonio (SSTC 7/1983
y 58/1984); manifiesta que el sistema tributario debe ser neutral respecto de la situación de los
cónyuges (SSTC 45/1989 y 212/2001), o que en el ámbito doméstico el hombre y mujer son iguales
ante las responsabilidades familiares (STC 242/1988).
La formulación del matrimonio, más allá de la declaración del derecho en píe de igualdad para
ambos cónyuges que establece el apartado primero, se regula mediante un mandato al legislador
para que mediante ley se desarrollen de forma global todas las materias que conlleva la institución
(edad, capacidad para contraer, derechos y deberes de los cónyuges, etc.)
El primer efecto del artículo 32 de la Constitución fue la sustitución del Concordato de 1953 por el
Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos, de 3 de enero de 1979.
Acuerdo que sigue reconociendo plenos efectos civiles al matrimonio canónico, pero sin que ello
signifique sometimiento alguno de la legislación estatal a la ordenación canónica, sino articulada
desde el normal y constitucionalmente reconocido en el artículo 16 principio de cooperación entre
la Iglesia Católica y el Estado Español.
Se institucionalizó el divorcio dentro del matrimonio mediante la Ley 30/1981, de 1 de julio, por
la que se modifica la regulación matrimonial las causas de nulidad, separación y divorcio. Ley que
pese a su carácter moderado ya que no contempla el divorcio por mutuo acuerdo o requiere la
previa separación fue objeto de una fuerte oposición por los sectores más conservadores de la
sociedad española. También se tuvo que aprobar la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación
del Código civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio. A
esta ley hay que añadir las leyes 21/1987, de 11 de noviembre, en materia de adopción y la 11/1990,
de 15 de octubre, sobre reforma del Código civil, en aplicación del principio de no discriminación
por razón de sexo.
Finalmente, hay que señalar que el Código Penal también sufrió modificaciones relacionadas con
este precepto: el Capítulo II del Título XI, artículos 471 a 479, sobre celebración de matrimonios
ilegales y los artículos 487 y 583 que tipificaban, respectivamente, el abandono de familia y los
malos tratos al cónyuge. En el vigente Código Penal de 1995 esta materia se regula en el Título XII
de "Delitos contra las relaciones familiares", en particular en el Capítulo Primero "de los
matrimonios ilegales" (artículos 217 a 219)
La regulación del matrimonio también ha planteado problemas en lo referido a la diferencia que
se producía entre los convivientes en matrimonio y los que lo hacían de forma extramatrimonial; a
lo que hay que añadir un nuevo problema con el reconocimiento de las parejas homosexuales y los
derechos conferidos legalmente a unos y otros.
El Tribunal Constitucional en sentencias como la 184/1990, de 15 de noviembre; la 29/1991, de
14 de febrero; la 66/1994, de 28 de febrero o la 214/1994, de 14 de julio ha señalado que el
matrimonio y las uniones de hecho no son realidades constitucionalmente equiparables, ya que el
matrimonio es un derecho constitucional y la unión de hecho no está reconocida en el Texto
Fundamental. En la práctica esto supone que ha de ser el legislador quién determine en la situación
que han de encontrarse las parejas de hecho. En esta línea el legislador de la Ley 24/1994, de
Arrendamiento Urbanos, ha asimilado la relación matrimonial con las relaciones análogas de
afectividad (donde podrían incluirse las parejas homosexuales) También muchas Comunidades
Autónomas están legislando sobre parejas estables de hecho, entre otras:
- Ley 10/1998, de 15 de julio, de Cataluña, sobre uniones estables de pareja
- Ley 6/1999, de 26 de marzo, de Aragón, sobre parejas estables no casadas
- Ley 6/2000, de 3 de julio, de Navarra, sobre igualdad jurídica de las parejas
estables
- Ley 1/2001, de 6 de abril, de Valencia, sobre uniones de hecho
- Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Madrid, sobre uniones de hecho
- Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de las Islas Baleares, sobre parejas estables
- Ley 4/2002, de 23 de mayo, de Asturias, sobre parejas estables
- Ley 5/2002, de Andalucía, sobre parejas de hecho
- Ley 52/2003, de 6 de marzo, para la regulación de las parejas de hecho en la
Comunidad Autónoma de Canarias
Fruto de importante movimiento social que existe a favor del reconocimiento de las parejas de
hecho y las uniones de personas del mismo sexo, en el Congreso de los Diputados han tenido
entrada distintas iniciativas legislativas para que las Cortes Generales se ocupasen de esta materia.
Entre otras, y dentro de las más recientes pueden verse las siguientes: Proposición de Ley
122/000023 por la que se reconocen determinados efectos jurídicos a las parejas de hecho.
Presentada por el Grupo Parlamentario Socialista; Proposición de Ley 122/000028 Medidas para la
igualdad jurídica de las parejas de hecho; presentada por el Grupo Parlamentario Federal de
Izquierda Unida; Proposición de Ley de 122/000034 de Uniones estables de pareja. Presentada por
el Grupo Parlamentario Catalán (Convergència i Unió) y Proposición de Ley 122/000120 de
Igualdad jurídica para las uniones de hecho. Presentada por el Grupo Parlamentario Mixto.
Finalmente la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de
derecho a contraer matrimonio ha venido a permitir que el matrimonio sea celebrado entre personas
del mismo o distinto sexo con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones cualquiera que sea su
composición.
En cuanto a la bibliografía, citar los trabajos de Cámara, Domingo, Navarro-Valls o
Collantes, entre otros.
Sinopsis artículo 33
El artículo 33.1 de la Constitución reconoce como derechos la propiedad privada y la herencia, a
continuación, en el apartado 2 proclama su función social y, en el apartado 3 garantiza que nadie
podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés
social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las leyes.
Esto es, reconoce constitucionalmente el instituto jurídico de la expropiación forzosa.
La primera reflexión que merece este artículo es su ubicación en el texto constitucional. Si bien la
propiedad privada y la herencia se incluyen en el Capítulo Segundo del Título Primero, referente a
los derechos y libertades, no se integra en los derechos fundamentales y libertades públicas de la
Sección 1ª, sino que se sitúa entre los "derechos y deberes de los ciudadanos" de la Sección 2ª.
Ello se debe a que la propiedad ha pasado a ser considerada como un derecho "estatutario" y no
como derecho individual propio del Estado liberal clásico, cuyo ejemplo lo encontramos en el
artículo 348 del Código Civil que la define como "el derecho a gozar y disponer de una casa, sin
más limitaciones que las establecidas en las leyes".
El Tribunal Constitucional ha señalado que el concepto de dominio recogido en este artículo "no
puede entenderse como un tipo abstracto". Por el contrario, la progresiva incorporación de
finalidades sociales relacionadas con el uso y aprovechamiento de los distintos tipos de bienes sobre
los que el derecho de propiedad puede recaer ha producido una diversificación de la institución
dominical en una pluralidad de figuras o situaciones jurídicas reguladas con un significado y
alcance diverso. De ahí que se venga reconociendo con general aceptación doctrinal y
jurisprudencial la flexibilidad o plasticidad actual del dominio que se manifiesta en la existencia de
diferentes tipos de propiedades dotadas de status jurídicos diversos, de acuerdo con la naturaleza de
los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae" (STC 37/1987, de 26 de mayo).
En efecto, la propiedad, sobre todo, ha sido uno de los derechos que más ha evolucionado desde el
punto de vista constitucional y legislativo. Ha pasado de entenderse como el derecho individual y
personal por antonomasia a articularse como una institución jurídica objetiva, cargada de
limitaciones impuestas por la función social a la que se encuentra sujeta.
Así lo tiene reconocido la ya constante jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del
Tribunal Supremo.
El Tribunal Constitucional en la sentencia citada con anterioridad, acotando el concepto
constitucional de la propiedad privada señala que "su contenido esencial no puede hacerse desde la
exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen,
sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida, no como
mero límite externo a la definición de su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo".
Y continúa nuestro Alto Tribunal insistiendo en esta idea al afirmar que "la Constitución reconoce
un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de
facultades individuales sobre las cosas, pero también y al mismo tiempo como un conjunto de
derechos y obligaciones establecido, de acuerdo con las leyes, en atención a valores e intereses de la
comunidad..."
Utilidad individual y función social definen, por tanto, ineludiblemente el contenido de propiedad
sobre cada categoría o tipo de bienes.
En el mismo sentido el Tribunal Supremo configura el derecho de propiedad como un derecho
estatutario, modificable, por tanto, por el ordenamiento jurídico, que no dará lugar, por norma
general, a indemnización, ya que al ser creación de la ley, el titular tendrá únicamente aquellas
facultades que en cada caso la norma jurídica le conceda (STS de 7/11/1988, 2/11/1989 y
5/11/1996, entre otras muchas).
Pero el Tribunal Constitucional parece que ha dado un nuevo paso adelante en esta concepción
estatutaria del derecho de propiedad, especialmente en el ámbito urbanístico.
En la sentencia STC 61/1997 ha dicho que el Estado puede plasmar una determinada concepción
del derecho de propiedad urbana en sus líneas más fundamentales como, por ejemplo, la que disocia
la propiedad del suelo del derecho de edificar, modelo éste que ha venido siendo tradicional en
nuestro urbanismo.
Este fallo ha sido confirmado en la sentencia 164/2001. Ambas resoluciones han producido un
impacto en el Derecho urbanístico ya que vienen a confirmar que la regulación de la propiedad del
suelo ha abandonado el ámbito del Derecho Civil. La propiedad privada casi desaparece cuando se
trata del suelo afectado por un proceso urbanizador.
Estas transformaciones del derecho dominical suponen también que se haya flexibilizado la reserva
de ley en lo que concierne a la delimitación de su contenido, en virtud precisamente de su función
social. El Tribunal Constitucional ha venido a subrayar al respecto que si bien el artículo 33 de la
Constitución prohibe toda operación de deslegalización de la materia o todo intento de regulación
del contenido del derecho de propiedad privada por reglamentos independientes o "extra legem",
pero no la remisión del legislador a la colaboración del poder normativo de la Administración para
computar la regulación legal y lograr así la plena efectividad de sus mandatos, remisión
inexcusable, por lo demás, cuando, como es caso arquetípico de la propiedad inmobiliaria, las
características naturales del bien objeto de dominio y su propia localización lo hace susceptible de
diferentes utilidades sociales, que pueden y deben traducirse en restricciones y deberes
diferenciados para los propietarios y que como regla general solo por vía reglamentaria pueden
establecerse.
Son varias las normas jurídicas que afectan a este precepto constitucional recogiendo esta
evolución del derecho dominical. Pero entre todas no pueden dejar de citarse la Ley de
Expropiación Forzosa de 17 de diciembre de 1954 y la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen
del Suelo y Valoraciones.
En efecto, de entre todas las restricciones de la propiedad y otros derechos patrimoniales legítimos,
la expropiación forzosa a la que se refiere el apartado tercero de este artículo 33 de la Constitución
es la más enérgica y radical, debiendo, en todo caso, ser objeto de indemnización por la
Administración expropiante.
Así lo tiene reiteradamente reconocida la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando, entre otras,
en sentencia de 18 de febrero de 1991 y la más reciente de 10 de febrero de 2000 señala que "las
llamadas expectativas urbanísticas que la jurisprudencia viene concediendo es uno de los elementos
a ponderar en la determinación del justiprecio como forma de obtener el valor de reposición
compensatoria del sacrificio patrimonial que para el expropiado supone la privación del bien o
derecho a expropiar, siempre que se den los factores para su admisión".
En el mismo sentido el Tribunal Constitucional se ha pronunciado manifestando que "el titular de
un interés patrimonial legítimo debe ser indemnizado por la Administración al haber sido
expropiado... (pues) la expropiación forzosa constituye una garantía constitucional reconocida en el
artículo 33.3 de la Norma Fundamental, que alcanza tanto a la medidas ablatorias del derecho de
propiedad privada en sentido estricto, como a la privación de toda clase de bienes y derechos
individuales e incluso de intereses legítimos de contenido patrimonial" (STC 227/1998 de 29 de
noviembre).
La expropiación forzosa se constituye así en la transmisión imperativa de los derechos e intereses
patrimoniales legítimos por causa de utilidad pública o interés social de una persona que debe
recibir, a cambio, la justa indemnización que pudiera corresponderle por los daños y perjuicios
sufridos.
Cuestión fundamental en los procedimientos expropiatorios es la determinación del valor del bien
expropiado. La Ley 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones señala en su artículo 23 que
los criterios de valoración de los bienes expropiados deben reflejar el valor real que el mercado
asigne a cada suelo en cada momento.
El Tribunal Constitucional ha manifestado, en este sentido, que la indemnización por la
expropiación debe corresponderse con el valor económico del bien objeto de expropiación, siendo
por ello preciso que entre éste y la cuantía de la indemnización exista un equilibrio proporcional con
el daño expropiado y su reparación.
Existe ya una doctrina consolidada del justiprecio como valor de sustitución que puede incluso ser
superior al precio de mercado y que tiene en cuenta el impacto subjetivo de la privación del bien
para el sujeto expropiado.
El Tribunal Supremo, por su parte, tiene declarado que el valor real del bien indemnizable no es sin
más el valor de mercado, sino más bien el valor objetivo del bien o derecho, establecido en términos
de equidad y mediante el empleo de criterios estimativos o excluyentes, es decir el valor que
permita mantener el patrimonio del expropiado, tanto sin menoscabo injusto como sin
enriquecimiento injusto (SSTS de 18 marzo 1982, 18 abril 1989 y 18 de febrero de 1992, entre
otras).
Y es que como destaca la doctrina más reciente, el precio justo de la expropiación debe
aproximarse al valor de sustitución que otorga al perjudicado la cantidad suficiente para sustituir o
reponer en su patrimonio otro bien de naturaleza análoga del que ha sido desposeído, de suerte que
se responda a los principios de conversión y equivalencia.
Estos criterios jurisprudenciales se corresponden con la intención y el espíritu de la Ley 6/1998, de
Régimen del Suelo y Valoraciones, según reza en su Exposición de Motivos en la que se dice "con
la actual regulación se ha renunciado formalmente a toda clase de fórmulas artificiosas que
contradicen esa realidad y que constituyen una fuente interminable de conflictos, proyectando una
sombra de injusticia que resta credibilidad a la Administración y contribuye a deslegitimar su
actuación, así para la determinación del valor del suelo se estará a la clase del mismo, así como a
sus características concretas."
En el ámbito del Consejo de Europa también podemos encontrar ejemplos de regulación de la
propiedad.
El Protocolo Adicional de 20 de marzo de 1952 al Convenio Europeo para la protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Públicas, ratificado por España el 2 de noviembre de 1990
reconoce en su artículo 1 el derecho a la propiedad privada.
En el apartado primero se reconoce el derecho de toda persona física o moral al respeto de sus
bienes sin que nadie pueda ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en
las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del Derecho Internacional.
El apartado segundo reconoce a los Estados el poder de regular el uso de los bienes conforme al
interés general. Dice textualmente este apartado: "las disposiciones precedentes se entienden sin
perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las leyes que juzguen necesarias
para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el
pago de los impuestos u otras contribuciones o de multas".
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dado a este artículo una
significación más acorde con el concepto tradicional de la propiedad que con la concepción
estatutaria.
En la sentencia MARCKX de 13 junio 1979 reconoce el derecho de uso y disfrute de los bienes y
el respeto al derecho fundamental de la propiedad. En la sentencia EX-REY DE GRECIA y otros
miembros de su familia contra GRECIA de 23 noviembre 2000, el Tribunal defiende la protección
de este derecho incluso en contra de las disposiciones de derecho interno y en la sentencia
Belvedere Alberghiera S.R.L. contra Italia de 30 mayo 2000, corrige la jurisprudencia italiana que
permitía la expropiación indirecta, en el sentido de que debe basarse directamente en la Ley.
En la sentencia de la herencia Sponrrong y Lönroth contra Suecia de 23 septiembre 1982 consideró
el Tribunal Europeo que la duración excesiva del procedimiento expropiatorio puede dejar vacío el
contenido del derecho de propiedad, principio que ya se estableció en el caso Mandyside de 7
diciembre 1976.
En la sentencia más reciente de 1 marzo 2001 en el caso Malama contra Grecia el Tribunal reitera
la necesidad de que se respete el principio de proporcionalidad entre la necesidad de protección de
la propiedad privada y las razones de interés general para restringirla.
Por lo que se refiere a la bibliografía cabe citar, entre otros, las aportaciones de Rodríguez-
Zapata, Díez-Picazo, Bassols, Romero, etc.
Sinopsis artículo 34
Este artículo introduce en nuestro más alto texto normativo la referencia de un derecho innovador
en cuanto que no cuenta con precedentes ni en otras constituciones españolas anteriores ni en los
textos constitucionales del Derecho comparado. Hasta ese momento, la fundación venía recogida en
el artículo 85 del Código Civil como una prolongación de la libertad individual, por la que los
particulares tienen la posibilidad de vincular bienes, constituyendo una organización a la que el
ordenamiento jurídico reconoce una personalidad independiente, en atención al patrimonio que la
conforma.
La Constitución consagra el derecho de fundación como un derecho fundamental de segundo
grado, excluido de la tutela del recurso de amparo, a pesar de la remisión que en este artículo 34 se
hace al derecho de asociación que sí tiene esta tutela constitucional.
La diferencia de este tratamiento jurídico entre los derechos de asociación y fundación se
produjo durante la tramitación del proyecto constitucional en el Senado. Tanto en el informe de la
Ponencia como en el Dictamen de la Comisión constitucional y en el texto aprobado por el Pleno
del Congreso de los Diputados el derecho de fundación se integraba en el artículo 22, incluido, por
tanto en la Sección Primera, del Capítulo II del Título I. Fue en el Senado cuando se produce esta
modificación. Por un lado, se traslada el derecho de fundación a la Sección Segunda que comprende
los derechos y deberes, perdiendo la protección constitucional del recurso de amparo y por otro
lado, se matiza el derecho de fundación en el sentido de que su reconocimiento constitucional
engloba a aquellas fundaciones que persigan fines de interés general, excluyendo, en consecuencia,
figuras como la fundación-empresa que en sus distintas modalidades constituye una de tantas
importaciones de la doctrina alemana a nuestro derecho y que no encaja en el concepto de
fundación protegido por este artículo 34.
Este concepto clásico del derecho de fundación recogido en el artículo 34 es el que ha seguido el
Tribunal Constitucional en la interpretación de este precepto. En su sentencia 49/1988, de 22 de
marzo se señala que el concepto de fundación reconocido en la Constitución es el que la considera
como "la persona jurídica constituida por una masa de bienes vinculados por el fundador o
fundadores a un fin de interés general". La fundación nace, por tanto, de un acto de disposición de
bienes que realiza el fundador, quien los vincula a un fin por él determinado y establece las normas
por las que ha de administrarse al objeto de que sirvan para cumplir los fines deseados de manera
permanente. Tanto la manifestación de voluntad como la organización han de cumplir los requisitos
que marquen las leyes, que prevén además, una forma de acción administrativa (el Protectorado)
para garantizar el cumplimiento de los fines de la fundación y la recta administración de los bienes
que la forman.
Como concluye el Tribunal Constitucional en esta sentencia, el derecho de fundación "es una
manifestación más de la autonomía de la voluntad respecto de los bienes, por cuya virtud una
persona puede disponer de su patrimonio libremente, dentro de los límites y con las condiciones
legalmente establecidas". (STC 48/1988 citada).
Otro aspecto significativo de este derecho al incorporarse en esta Sección Segunda del Capítulo
II del Título I de la Constitución, es que por imperativo de su artículo 53.1 el derecho de fundación
vincula a todos los poderes públicos y, en consecuencia, no se trata de un principio programático o
meramente informador del ordenamiento jurídico, es precisa una ley formal que desarrolle el
contenido esencial de este derecho para poder ser invocado jurisdiccionalmente.
La inclusión del derecho de fundación a la tabla de derechos fundamentales recogidos en la
Constitución es lo que la doctrina ha definido como la incorporación de una "garantía de instituto",
que se ha convertido en un concepto de garantía constitucional.
Esto es precisamente lo que ocurre con el derecho de fundación y en general con los derechos
incorporados a la Sección Segunda del Capítulo II del Título I de la Constitución. Cada uno de estos
derechos contiene una garantía de institución, lo que significa que el legislador puede modificar la
institución en cuestión, adaptarla a los cambios sociales, pero respetando siempre su contenido
esencial que aparece como intangible en función de la cobertura constitucional que le otorga el
artículo 53.1 ya citado.
La Ley 30/1994, de 24 de noviembre de Fundaciones y de incentivos fiscales a la participación
privada en actividades de interés general es la norma que constituye el desarrollo fundamental de
este artículo.
Se definen como organizaciones constituidas sin ánimo de lucro que, por voluntad de sus
creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la consecución de fines de interés
general (artículo 1), enunciándose, con carácter meramente ilustrativo, aquellos de carácter
asistencial, cívicos, educativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios, de cooperación para el
desarrollo, de defensa del medio ambiente o de fomento de la economía o de la investigación, de
promoción del voluntariado o de cualesquiera otros de naturaleza análoga (artículo 2). Las
fundaciones tienen personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su
constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones, pudiendo únicamente utilizar esta
denominación las entidades inscritas en dicho Registro público (artículo 3).
La capacidad para fundar se extiende tanto a las personas físicas como a las jurídicas, sean estas
públicas o privadas (artículo 6); debiendo constar en escritura pública, que deberá incluir al menos
los siguientes requisitos: a) el nombre, apellidos, edad y estado civil de los fundadores, si son
personas físicas y la denominación o razón social, si son personas jurídicas y, en ambos casos, la
nacionalidad y el domicilio, b) la voluntad de constituir una fundación, c) la dotación, su valoración
y la forma y realidad de su aportación, d) los estatutos y e) la identificación de las personas que
integran el órgano de gobierno, así como su aceptación si se efectúa en el momento fundacional
(artículo 8).
En relación con los estatutos de las fundaciones que constituyen su carta institucional, deberán
contener al menos los aspectos siguientes: la denominación de la entidad en la que deberá figurar la
palabra fundación que no podrá coincidir o asemejarse de manera que pueda crear confusión, con
ninguna otra previamente inscrita en el Registro de Fundaciones, los fines fundacionales, el
domicilio de la fundación, las reglas básicas para la aplicación de los recursos de cumplimiento de
los fines fundacionales y el órgano de gobierno y representación (artículo 9).
Este órgano lo constituye el patronato al que corresponde cumplir los fines fundacionales y
administrar los bienes y derechos que integran el patrimonio de la fundación (artículo 12). El
patronato estará constituido por un mínimo de tres miembros que elegirán un presidente. Los
patronos, que podrán ser personas físicas o jurídicas, ejercerán sus funciones de forma gratuita
(artículo 13).
El funcionamiento de las fundaciones se rige por el principio de transparencia, ya que están
obligadas no sólo a destinar su patrimonio y rentas a los fines fundacionales, sino además a
proporcionar información suficiente sobre sus fines y actividades y actuar con criterios de
imparcialidad y no-discriminación en la determinación de sus beneficiarios (artículo 21). Las
fundaciones se encuentran sometidas a normas de contabilidad, auditoría y presupuestos estrictas
(artículo 23), así como los medios de obtención e ingresos (artículo 24) y el destino de los mismos
(artículo 25), pudiendo subrayar al respecto la limitación legal de no poder participar en sociedades
mercantiles en las que deban responder personalmente de las deudas sociales (artículo 22).
De especial consideración es la figura del Protectorado al que le corresponde facilitar el recto
ejercicio del derecho de fundación y garantizar su constitución y funcionamiento. El Protectorado es
ejercido por la Administración General del Estado, correspondiéndole, entre otras, las siguientes
funciones: a) asesorar a las fundaciones sobre asuntos de su régimen jurídico y económico, de las
actividades que desarrollen o los fines que persigan, b) velar por el cumplimiento de los fines
fundacionales, c) verificar si los recursos económicos han sido aplicados a los fines, d) dar
publicidad a las actividades de las fundaciones y e) ejercer provisionalmente las funciones del
órgano de gobierno de la fundación si por cualquier causa faltasen las personas llamadas a
integrarlo (artículo 32).
Las fundaciones pueden modificar sus estatutos, fusionarse con otras fundaciones y proceder a
su extinción en determinados supuestos.
El patronato es el órgano competente para acordar las modificaciones estatutarias, siempre que
resulte conveniente para la fundación o hayan variado las circunstancias que determinaron su
constitución. Si el patronato no cumpliera con la obligación de modificar los estatutos, el
Protectorado la podrá llevar a cabo de oficio o a instancia de quien tenga interés legítimo en ello
(artículo 27).
También corresponde al patronato proponer la fusión de una fundación con otra, que requerirá el
acuerdo de las fundaciones interesadas. Al acuerdo de fusión podrá oponerse el Protectorado por
razones de legalidad y mediante acuerdo motivado (artículo 38).
Las causas de extinción de las fundaciones previstas en la ley son las siguientes: a) expiración
del plazo para el que fueron constituidas, b) imposibilidad de realización del fin fundacional, c)
cumplimiento de dicho fin, d) fusión con otra fundación, e) cuando concurra cualquier otra causa
prevista en los estatutos o en las leyes (artículo 29). La extinción de la fundación, salvo en caso de
fusión, determinará la apertura del procedimiento de liquidación que se llevará a cabo por el órgano
de gobierno de la fundación bajo el control del Protectorado. Los bienes y derechos resultantes de la
liquidación se destinarán a las fundaciones o entidades no lucrativas privadas que persigan fines de
interés general, y que tengan afectados sus bienes e incluso para el supuesto de su disolución, a la
consecución de aquellos y que hayan sido designados en el negocio fundacional o en los estatutos
de la fundación extinguida. En su defecto este destino podrá decidirse, a favor de las mismas
fundaciones y entidades mencionadas, por el patronato cuando tenga reconocida esa facultad por el
fundador y, a falta de esta facultad, corresponde al Protectorado cumplir este cometido (artículo 31).
Pero esta Ley además de regular de manera sustantiva las fundaciones cumple una segunda
finalidad no jurídica, cual es la de estimular la iniciativa privada en la realización de actividades de
interés general. Como señala en su Exposición de Motivos, el Título II, bajo el rótulo general de
"incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general", está dictado al
amparo del artículo 149.1.14º de la Constitución, preservando las especialidades de los regímenes
tributarios forales.
Tendente a estimular la participación de los particulares, de la sociedad civil, para la realización
de actividades de interés general, la Ley prevé los siguientes mecanismos:
- Constitución de entidades que persigan fines de asistencia social, cívicos, educativos, culturales,
científicos, deportivos o cualquiera otro análogos que tengan como finalidad exclusiva el interés
general.
- Realización de aportaciones a estas entidades al objeto de contribuir a la consecución de fines
específicos.
- Participación e intervención directa de las empresas en la consecución de estos fines. En este
ámbito se enmarcan medidas que encajan en el concepto genérico de mecenazgo y el tratamiento de
determinados gastos derivados de actividades asistenciales, de carácter cultural, científico, de
investigación y deportivo o de fomento del cine, teatro, música, danza e industria del libro.
Para cada uno de estos mecanismos la Ley prevé una serie de incentivos fiscales. Así, las
entidades que cumplan con los requisitos exigidos para ser consideradas sin fines lucrativos quedan
exentas en el Impuesto de Sociedades por los resultados obtenidos en el ejercicio de las actividades
que constituyen su objeto social o su finalidad específica, así como por los incrementos
patrimoniales.
Respecto de las aportaciones a entidades sin fines lucrativos, los sujetos pasivos del IRPF tienen
derecho a deducir de la cuota del impuesto, el importe de los donativos que realicen a favor de las
fundaciones y entidades de esta naturaleza, con los límites y condiciones establecidos en la ley
(artículo 59).
Finalmente en relación con el régimen tributario de otras actuaciones de colaboración
empresarial, la Ley considera partidas deducibles, a efecto de determinación de la base imponible
del Impuesto de Sociedades y del IRPF en el caso de empresarios y profesionales en régimen de
estimación directa, el valor de adquisición de aquellas obras de arte adquiridas para donarlas al
Estado, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones Locales, las Universidades Públicas, el
Instituto de España y las Reales Academias Oficiales, las instituciones con fines análogos a la Real
Academia Española de las Comunidades Autónomas con lengua oficial propia, los entes públicos y
organismos autónomos administrativos determinados reglamentariamente.
Todos estos incentivos son consecuencia del objeto perseguido por el artículo 37 de la
Constitución, la protección, el fomento y el desarrollo de las fundaciones como instrumento de
servicio de interés general.
En cuanto a la bibliografía se pueden consultar los trabajos de García-Andrade, de los Mozos,
Enterría, Tomás, Merino, etc.
Sinopsis artículo 35
El derecho al trabajo es una de las bases sobre las que se asienta jurídicamente el modelo laboral
de nuestra Constitución. Este modelo comprende otras disposiciones constitucionales de carácter
fundamental como son, entre otras, el reconocimiento del papel de los sindicatos (artículo 7), el
reconocimiento del derecho de huelga (artículo 28), el reconocimiento de la negociación colectiva y
los conflictos colectivos (artículo 37), y la distribución de la renta, la formación profesional y la
seguridad e higiene en el trabajo (artículo 40). Todos ellos constituyen una sistemática que
conforma la estructura de las relaciones laborales desde el punto de vista constitucional.
El Derecho al trabajo como parte de esta "Constitución laboral" aparece configurado como un
derecho "dinámico" que comprende no sólo su reconocimiento formal sino también y
principalmente el deber de los Poderes públicos de promover su realización efectiva.
Así, lo ha interpretado nuestro Tribunal Constitucional cuando por ejemplo, en su sentencia
22/1981, de 2 de junio, establece que "el derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar,
supone también el derecho a un puesto de trabajo y como tal presenta un doble aspecto: individual y
colectivo, ambos reconocidos en el artículo 35.1 y 40.1 de nuestra Constitución, respectivamente.
En su aspecto individual, se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de
trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación y en el derecho a la continuidad y
estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedido si no existe una causa justa" (También STC
109/2003).
En este precepto se reconoce al mismo nivel que el derecho al trabajo, la libre elección de
profesión y oficio, la promoción a través del trabajo y una remuneración suficiente. Según la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional la reserva de ley que impone el artículo 53.1 de la
Constitución en relación con los derechos y libertades de este artículo 35 comporta la existencia de
un contenido esencial de los mismos que los garantice constitucionalmente (STC 83/1984).
Se considera el derecho al trabajo como un derecho "dinámico" y, por tanto, comprensivo de una
remuneración suficiente para satisfacer las propias necesidades de la persona y su familia sin que
puede hacerse discriminación por razón de sexo. El Tribunal Constitucional al reconocer que el
artículo 35 de la Constitución, ubicado dentro de una sección situada fuera del marco de los
derechos dotados de la protección constitucional de amparo, no especifica, a la hora de proclamar el
derecho a una remuneración suficiente, más que la discriminación por razón de sexo, lo cual no
debe llevarnos a la idea de que en el campo particular de las relaciones laborales la fórmula del
artículo 14 de la CE sufre una rotunda reducción. Esto no es así, tanto respecto a los criterios
concretamente definidos en el precepto constitucional que acabamos de citar como en orden a los
susceptibles de inclusión en la formula genérica con la que se cierra el precepto cuando dice que la
discriminación queda también vedada respecto de cualquier otra condición o circunstancia personal
o social (STC 31/1984, de 7 de marzo).
El apartado segundo de este artículo 35 establece que la ley regulará un Estatuto de los
Trabajadores, mandato constitucional que se cumplió con la aprobación del Estatuto de los
Trabajadores de 1980 (Ley 10/1980, de 10 de marzo) Este texto, sin embargo, ha sido objeto de una
profunda reforma que culminó con el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Sobre este artículo 35, la sentencia 227/1998, de 26 de noviembre, del Tribunal Constitucional
señala textualmente que este precepto al disponer que la "ley regulará un Estatuto de los
Trabajadores" no se limita a configurar una reserva de ley, sino que impone al legislador la
normación de un régimen jurídico específico para los trabajadores y le encomienda
simultáneamente la tarea de acotar, otorgándole así relieve constitucional, un determinado sector
social, constituido por las personas físicas vinculadas por el dato común de la prestación de
actividad configurada como relación contractual laboral, a lo que viene a añadirse la circunstancia
de que el concepto o categoría de trabajador es determinante del ámbito subjetivo de determinados
derechos, de distinto carácter reconocidos por la Constitución (arts. 7, 28.1 y 2, 37.1 y 42).
En el marco de sus disposiciones generales, el Estatuto de los Trabajadores regula su ámbito de
aplicación que comprende a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos
por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica,
denominada empleador o empresario. Quedan, por tanto, excluidas: a) la situación estatutaria de los
funcionarios públicos, b) las prestaciones personales obligatorias, c) las actividades de consejero o
miembros de los órganos de administración de las sociedades mercantiles, d) los trabajos realizados
a título de amistad, benevolencia o buena vecindad, e) los trabajos familiares, y f) la actividad de las
personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios (artículo
1).
Precisamente sobre el concepto de trabajador se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en
sentencia 227/1998 ya citada cuando dice: "...que el ámbito objetivo de aplicación del Estatuto de
los Trabajadores en cuanto sede natural de la definición de la categoría de trabajador no se
encomienda al legislador en términos de absoluta libertad de configuración. Por el contrario, las
normas que en particular delimitan dicho ámbito subjetivo, en forma de exclusión o delimitación
negativa de determinadas personas en razón de su actividad profesional o laboral, dada la relevancia
constitucional que dicha exclusión adquiere, habrán de evitar que, por medio de las mismas, no se
lleve a cabo una restricción constitucionalmente legítima de los trabajadores como sector social".
Como derechos laborales básicos, los trabajadores tienen los siguientes: la libre elección de
profesión u oficio, la libre sindicación, la negociación colectiva, la adopción de medidas de
conflicto colectivo, la huelga, la reunión y la participación en la empresa. En contrapartida, son
deberes laborales: cumplir con las obligaciones concretas de cada puesto de trabajo, de conformidad
con las reglas de la buena fe y la diligencia, observar las medidas de seguridad e higiene que se
adopten, cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades
directivas, no concurrir con la actividad de la empresa, contribuir a la mejora de la productividad, y
finalmente, los derechos derivados de los respectivos contratos de trabajo.
Después de regular los elementos de eficacia de los contratos de trabajo su contenido, los
derechos y deberes derivados del mismo, el salario y la jornada laboral, el Estatuto de los
Trabajadores reconoce en su título II los derechos de representación colectiva y reunión.
El derecho de representación colectiva se sustancia en la participación de los trabajadores en las
empresas a través de los delegados de personal, en las empresas o centros de trabajo que tengan
menos de 50 y más de 10 trabajadores y comités de empresa en aquellos centros laborales con más
de 50 trabajadores. El número de miembros del comité de empresa se determina en función de una
escala que va de cinco representantes, para empresas de 50 a 100 trabajadores, a un máximo de 75
representantes, en empresa de más de mil trabajadores.
Los delegados de personal y los miembros de comité de empresa se eligen por todos los
trabajadores mediante sufragio personal, directo, libre y secreto, estableciendo la ley un
procedimiento electoral fundado en la transparencia y la seguridad jurídica.
El derecho de reunión de los trabajadores se realiza a través de las asambleas, que podrán ser
convocadas por los representantes de los trabajadores o por estos en un número no inferior al treinta
y tres por ciento de la plantilla. Las asambleas serán presididas por el comité de empresa o por los
delegados de personal mancomunadamente, que serán responsables del normal desarrollo de la
misma, así como, de la presencia de personas no pertenecientes a la empresa. Las asambleas se
celebrarán en el centro de trabajo, si las condiciones del mismo lo permiten, y tendrán lugar fuera
de las horas de trabajo, salvo acuerdo con el empresario.
El Título III del Estatuto de los Trabajadores regula la negociación colectiva y los convenios
colectivos a los que nos referimos en la sinopsis del artículo 37.
Finalmente el Título IV del Estatuto de los Trabajadores, en su versión refundida de 1995, regula el
régimen de infracciones y sanciones laborales. Respecto de las primeras se califican como tales las
acciones u omisiones de los empresarios contrarias a las normas legales, reglamentarias y cláusulas
normativas de los convenios colectivos en materia laboral, tipificadas y sancionadas de
conformidad con la Ley. Respecto de las sanciones y los criterios de su graduación, así como la
autoridad competente para imponerlas y el procedimiento sancionador, se rige por lo establecido en
la Ley 8/1988 de 7 de abril, sobre infracciones y sanciones de orden social.
Además de la legislación nacional que venimos de analizar debemos referirnos al ordenamiento
jurídico europeo que, como se sabe, es parte de los ordenamientos nacionales.
Más en concreto y por su repercusión directa en la normativa laboral del próximo futuro hay que
mencionar el proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa.
En efecto, la futura Carta Magna europea, en su parte dogmática, reconoce la libertad profesional
y el derecho a trabajar en toda la Unión Europea.
En su artículo II - 15 proclama el derecho de toda persona a trabajar y ejercer una profesión
libremente elegida o aceptada. En el apartado 2 de este precepto se reconoce que "todo ciudadano
de la Unión tiene la libertad de buscar un empleo, de trabajar, de establecerse o de prestar servicios
en cualquier Estado miembro" y en el 3 que "los nacionales de terceros países que estén autorizados
a trabajar en el territorio de los Estados miembros tienen derecho a unas condiciones laborales
equivalentes a aquellas que disfrutan los ciudadanos de la Unión".
Con este último apartado se da aplicación en el ámbito laboral al principio de igualdad y no
discriminación que la Constitución Europea proclama en sus artículos II - 20 (igualdad ante la ley)
y II - 21 (no discriminación).
Por lo que se refiere a la bibliografía son de destacar las aportaciones de Pulido, Sagardoy
Martín Valverde, entre otros.
Sinopsis artículo 36
Este artículo 36 de la Constitución se refiere al régimen jurídico de los colegios profesionales y a
la regulación del ejercicio de las profesiones tituladas.
La libertad del ejercicio profesional se encuentra contemplada en dos preceptos constitucionales.
Primero en el artículo 35 que reconoce con carácter general el derecho a la libre elección de
profesión u oficio y, segundo, este artículo 36 que establece la regulación de las profesiones
tituladas. La libertad de elegir una profesión no tiene límites jurídicos, sí, en cambio, el ejercicio de
la profesión, más aún cuando ésta se encuentra bajo la tutela de un colegio profesional.
La inclusión de este artículo en el texto constitucional se debió, en primer término, a una enmienda
in voce presentada por el diputado y ponente de la Constitución, Sr. Herrero de Miñón al artículo 7
del proyecto y que fue defendida en la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados por
el Sr. Alzaga. El texto, sin embargo, es consecuencia de una enmienda también in voce del senador
Pedrol Rius en la Comisión Constitucional del Senado en la que se decía textualmente: "la Ley
regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los colegios profesionales, con estructura
interna y funcionamiento democráticos". Finalmente, esta propuesta se incorporó a un nuevo
artículo del texto, el artículo 36, con el contenido actual.
La Constitución no establece un modelo predeterminado de colegio profesional. Solamente
impone que "su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos". Esta es la
interpretación que sigue el Tribunal Constitucional en sentencia 330/1994, de 15 de diciembre,
cuando señala que "interesa recordar que la Constitución no impone en su artículo 36 un único
modelo de colegio profesional. Bajo esta peculiar figura con rasgos asociativos y corporativos
puede englobarse por el legislador estatal, en el ejercicio de su competencia para formalizar normas
básicas de las Administraciones Públicas, el artículo 149.1.18 CE, actuaciones bien distintas como
son las que corresponden al ejercicio de funciones públicas en régimen de monopolio o de libre
concurrencia en el mercado como profesión liberal y como colegiación forzosa o libre. Del mismo
modo, no tienen por que erigirse en los supuestos legalistas de colegiación voluntaria, una
inexistente obligación de colegiarse, en un requisito habilitante para el ejercicio profesional. Y es
asimismo posible que los colegios profesionales asuman la defensa de actividades profesionales que
no configuren en realidad, profesiones tituladas".
Todos estos extremos pueden ser reglados libremente por el legislador estatal, desarrollando el
artículo 36 y con cobertura competencial en el artículo 149.1.18 de la Constitución. Esta sentencia
se complementa con la STC 386/1993, de 23 de diciembre, que también señala que en la
Constitución no hay ningún precepto que establezca a favor de los colegios profesionales una
concreta reserva material indispensable para el legislador, ni tampoco materiales consustanciales a
los colegios profesionales. (En el mismo sentido ver SSTC 42/1986 y 83/1984)
El artículo 36 establece una reserva de ley en relación con el establecimiento del régimen jurídico
de los colegios profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas que supone -según el
Tribunal Constitucional- una garantía para los ciudadanos en esta materia, siendo competencia del
legislador, atendiendo a las exigencias del interés público y a los datos producidos por la vida
social, considerar cuando existe una profesión titulada. Por ello dentro de estas coordenadas, el
legislador puede crear nuevas profesiones y regular su ejercicio, teniendo en cuenta que la
regulación del ejercicio de una profesión titulada debe inspirarse en el criterio del interés público y
tener como límite el respeto del contenido esencial de la libertad profesional (SSTC 42/1986 y
166/1992)
La reciente STC 96/2003, basada, a su vez, en la STC 76/2003 condensa determinados aspectos
de la colegiación en los puntos siguientes:
* Los colegios profesionales no son asociaciones a los efectos del artículo 22 de la Constitución,
por lo que no existe un derecho de los ciudadanos a crear o a que los poderes públicos creen
colegios profesionales (SSTC 89/1989, 131/1989, 139/1989, 224/1991). Asimismo, no es contrario
a la Constitución la imposición de pertenencia a un colegio profesional (SSTC 123/1987, 139/1989,
166/1992).
* Es perfectamente admisible la colegiación obligatoria de los funcionarios públicos o del personal
que presta sus servicios en la Administración pública (SSTC 69/1985 y 194/1998).
La peculiaridad de los colegios profesionales respecto de otras organizaciones se encuentra en
que son corporaciones de derecho público que, no obstante, ejercen funciones de naturaleza
jurídico-privada, aunque tengan delegadas algunas funciones públicas como es, por ejemplo, la
disciplina profesional. El Tribunal Constitucional así lo tiene reconocido en sentencias 76/1983,
23/1984, 123/1987 y 89/1989, entre otras en las que señala que "los colegios profesionales son
corporaciones sectoriales que se constituyen para defender primordialmente los intereses privados
de sus miembros, pero que también atienden a finalidades de interés público, en razón de las cuales
se configuran legalmente como personas jurídico-públicas o corporaciones de Derecho público
cuyo origen, organización y funciones no dependen sólo de la voluntad de los asociados sino
también y, en primer término, de las determinaciones obligatorias del propio legislador, el cual por
lo general, las atribuye, asimismo, al ejercicio de funciones propias de las Administraciones
territoriales titulares de las funciones o competencias ejercidas por aquellas".
Se trata de una legítima opción legislativa que no solo no contradice el mandato del artículo 36
de la Constitución, sino que guarda una estrecha conexión instrumental con el régimen de ejercicio
de las profesiones tituladas a que ese mismo precepto constitucional se refiere.
En Sentencia de 25 marzo de 1993, el Tribunal Constitucional ha venido a incidir que determinadas
profesiones, que se encuentran directamente relacionadas con la vida, integridad y seguridad de las
personas, requieren para su ejercicio titulación, colegiación y "especial protección que las proteja
frente a cualquier intromisión que pudiera suponer lesión o puesta en peligro de tales bienes
jurídicos". (sobre colegiación obligatoria también ver, entre otras, SSTC 123/1987, 89/1989 y
131/1989).
En cumplimiento del mandato constitucional que establece que la ley regulará las peculiaridades
propias del régimen jurídico de los colegios profesionales, la Ley de 1974, modificada por Ley de
26 de diciembre de 1978 y por el Real Decreto Ley 5/1996, de 7 de junio, que fue, finalmente,
tramitado como proyecto de Ley por resolución de 20 de julio de 1996. El texto legislativo fue
aprobado de forma definitiva por el Pleno del Congreso de los Diputados el 20 de febrero de 1997 y
promulgado como Ley 7/1997 de 14 de abril.
Conforme al artículo 4 de la Ley de Colegios Profesionales su creación se hará mediante ley a
petición de los profesionales interesados. Sin embargo, la fusión, absorción, segregación, cambio de
denominación y disolución se hará mediante Decreto. La adquisición de personalidad del colegio se
establece en el instante de constitución de sus órganos de gobierno.
Los fines esenciales de los colegios profesionales son la ordenación del ejercicio profesional, su
representación y la defensa de los intereses profesionales de los colegiados (artículo 1.3.).
Respecto de la organización, estructura interna y funcionamiento, los colegios profesionales deben
ajustarse a los principios democráticos, tal y como prescribe el artículo 36 de la Constitución, y
consolida la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al señalar que su base es siempre social, sus
órganos expresión de organización social, sus intereses son siempre y en último término intereses
sociales. Esta dimensión social de los colegios profesionales determina que su estructura interna y
funcionamiento tengan que ser democráticos, máxime cuando el legislador les otorga la naturaleza
de corporaciones de Derecho público y potestades de estas características. Este principio tiene como
consecuencia que los estatutos y las normas de régimen interno de los colegios deben ser aprobadas
por sus órganos democráticamente elegidos, mediante procesos electorales libres e igualitarios y
que permitan el acceso tanto activo como pasivo a todos los colegiados en igualdad de condiciones
(SSTC 89/1989 y 115/1994, entre otras).
En esta última sentencia, el Tribunal Constitucional señala que la cláusula de que la estructura
interna y funcionamiento de los colegios y de las organizaciones profesionales deben ser
democráticas, cláusula idéntica a la que acompaña al reconocimiento de la libertad de creación de
partidos políticos, sindicatos y asociaciones empresariales, pone de relieve algo extremadamente
importante a fin de comprender el complejo carácter de algunos de estos entes, que no es sino su
última y decisiva dimensión social, su carácter último de formas de organización social (STC
113/1994).
Cuestión trascendente es la referente a la exigencia de colegiación obligatoria para el ejercicio de
una profesión titulada, que aparece recogida en el artículo 3º de la Ley de Colegios Profesionales ya
que supone una modificación radical del régimen general del ejercicio profesional regulado bajo el
principio de libertad absoluta.
Respecto de esta siempre polémica cuestión de la colegiación obligatoria hay que subrayar que
ésta no es incompatible con el principio democrático que rige la organización y funcionamiento de
estas corporaciones profesionales. Así lo ha manifestado el Tribunal Constitucional en su sentencia
89/1989 al decir que "es evidente que la colegiación obligatoria es perfectamente compatible con la
exigencia democrática que la Constitución impone como requisito expreso, ya que esta exigencia
constituye, en si misma, un contrapeso, una compensación del deber del titulado a inscribirse y, a la
vez, una garantía de que esa obligatoriedad estará sujeta al control democrático de los mismos
colegiados".
La Ley 7/1997 mantiene la obligatoriedad para las profesiones colegiadas, pero cuando una
profesión se organice en colegios territoriales bastará la incorporación a uno sólo de ellos, que será
el del domicilio profesional único o principal, para ejercer en todo el territorio del Estado.
El artículo 36 además de establecer las peculiaridades de los colegios profesionales se refiere al
ejercicio de las profesiones tituladas entendiendo por estas últimas aquellas para cuyo ejercicio se
exige la previa obtención de un título académico o profesional. Así también lo ha interpretado el
Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 83/1984 y 42/1984 declarando que "las
profesiones tituladas existen cuando se condicionan determinadas actividades a la posesión de
concretos títulos académicos, entendiendo por tales la posesión de estudios superiores y la
ratificación de dichos estudios mediante la concesión del oportuno certificado o licencia".
Pues bien, sólo por ley podrá regularse el ejercicio de la libertad profesional, conforme prescribe
este artículo 36. En este sentido el Tribunal Constitucional (sentencia 83/1984, ya citada) exige al
legislador el cumplimiento de esta reserva legal, no solo desde el punto de vista formal sino también
material, rechazando las remisiones en blanco a la vía reglamentaria.
Como viene señalando la doctrina más autorizada, el contenido esencial del ejercicio profesional
-aquel que está reservado a la Ley- se encuentra en que la actividad se lleve a cabo dentro de un
marco de libertad responsable. Es decir, que el profesional asuma la responsabilidad de dar a sus
actos el contenido, alcance y sentido propio.
En definitiva, la proclamación del régimen jurídico de los colegios profesionales y la regulación
del ejercicio de las profesiones tituladas bajo el principio de reserva de ley condiciona sobremanera
no sólo al legislador ordinario a la hora de regular esta materia sino también y principalmente al
profesional liberal sometiéndose a normas y a reglas éticas y deontológicas en el ejercicio de su
actividad ordinaria.
En cuanto a bibliografía se pueden citar los trabajos de, Sainz Moreno, Piñar, Tolivar, Villar
Palasí, entre otros.
Sinopsis artículo 37
El artículo 37 junto con el 35 y el 38 comprenden el marco constitucional de las relaciones
laborales. Conforme este precepto, la ley debe garantizar el derecho a la negociación colectiva
laboral y la fuerza vinculante de los convenios, reconociendo, además, el derecho de los
trabajadores y empresarios a tomar medidas de conflicto colectivo. La ley que regule el ejercicio de
este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluirá las garantías precisas
para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad.
No puede comentarse este artículo sin establecer primero los vínculos estrechos que existen con
otros preceptos constitucionales.
Con el artículo 7, en primer término, pues, la negociación colectiva, los convenios, el conflicto
colectivo, son instrumentos básicos utilizados por los sindicatos de trabajadores y las asociaciones
de empresarios para la defensa de sus intereses económicos y sociales que les son propios.
Con el artículo 28 tanto en su apartado primero como segundo, dada la conexión no sólo con el
derecho de sindicación y a fundar sindicatos, sino también porque el derecho de huelga tiene un
vínculo inmediato con las medidas de conflicto colectivo a las que se refiere este precepto.
El reconocimiento del artículo 37 es la garantía legal del derecho a la negociación colectiva y a la
fuerza vinculante de los convenios. Este principio consagrado constitucionalmente ha tenido su
interpretación por el Tribunal Constitucional en una jurisprudencia constante. Así en sentencia
58/1985, de 30 de abril, el Alto Tribunal reitera la fuerza vinculante de los convenios colectivos
cuando manifiesta que "la integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes
del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone entre otras
consecuencias que no hace al caso señalar, el respeto por la norma pactada del derecho necesario
establecido por la Ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa,
puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de
forma excepcional reservarse para si determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la
contratación colectiva".
El Tribunal Constitucional ha recordado también en varias ocasiones que la conexión entre los
artículos 28 y 37 de la Constitución no transforma la negociación colectiva en uno de los derechos
fundamentales y libertades públicas (STC 98/1985), por lo que debe tenerse en cuenta en todo
momento que el derecho a la negociación colectiva no es en sí mismo susceptible de recurso de
amparo (ATC 167/1985 y 858/1985) y que sólo puede pronunciarse sobre el artículo 37 en la
medida que afecta al artículo 28 (STC 4/1983).
En sentencia reciente 225/2001 el Alto Tribunal, después de recordar su fallo 107/2000, señala que
el derecho a la negociación colectiva del artículo 37 de la Constitución solo es susceptible de
amparo cuando tras el examen de los factores concurrentes se concluye que existe una conducta
antisindical (SSTC 11/1998, 124/1998, 126/1998). Y es que en la negociación colectiva no sólo
converge la dimensión estrictamente subjetiva de la libertad sindical, sino también el sindicato en
cuanto representación institucional a la que constitucionalmente se reconoce la defensa de los
intereses de los trabajadores (SSTC 3/1981, 70/1982, 23/1984, 75/1992 y 18/1994).
Por otro lado, como también tiene declarado el Tribunal Constitucional, la ley supera siempre al
convenio, por lo que este último debe respetarla y someterse a su imperio. Así, la Sentencia
210/1990 señala que "la ley ocupa en la jerarquía normativa una superior posición a la del convenio
colectivo, razón por la cual éste debe respetar y someterse a lo dispuesto con carácter necesario a
aquella, así como, más genéricamente a lo establecido en las normas de mayor rango jerárquico"
(SSTC 58/1985, 177/1988 y 171/1999).
El convenio colectivo puede ir destinado a quienes son partes firmantes y quienes son los sujetos
obligados al estar representados voluntariamente por dichos firmantes, a quienes son terceros
respecto de los sujetos firmantes y, finalmente, cuando el convenio tiene eficacia general por
imperio de la ley, es decir, cuando pasa de regla contractual privada a ser una norma de carácter
general, hay un nuevo grupo de sujetos obligados. Es el caso, por ejemplo, de los pensionistas que
aunque no pueden participar en los procesos de designación de sus representantes sindicales, sin
embargo, están afectados por los acuerdos adoptados entre sindicatos y empresarios.
En este sentido pueden citarse las SSTC 12/1983, 58/1985, 57/1989 y 210/1994, así como SSTS,
de 30 de septiembre 1993, 12 noviembre 1993, 14 julio 1995 y 20 diciembre 1996.
El Título III (artículo 82 a 92) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se
aprueba el texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, regula la negociación
colectiva y los convenios colectivos.
Estos últimos se definen como el resultado de la negociación desarrollada por lo representantes de
los trabajadores y de los empresarios regulando las condiciones de trabajo y de productividad que
vinculan a todos los trabajadores y empresarios incluidos en su ámbito de aplicación (artículo 82).
La Ley establece un contenido mínimo de los convenios: a) determinación de las partes que lo
conciertan, b) ámbito personal, funcional, territorial y temporal, c) condiciones y procedimientos
para la no aplicación del régimen salarial que establezca el mismo respecto de las empresas
incluidas en el ámbito del convenio, d) forma y condiciones de denuncia del convenio y e)
designación de una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras para entender
de las cuestiones que le sean atribuidas y determinación de los procedimientos para solventar las
discrepancias. Además, podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general,
cuantas afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de las relaciones de los trabajadores y sus
organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales (artículo 85).
La legitimación para negociar convenios colectivos está en función del ámbito de los mismos.
En los convenios de empresa o ámbito inferior son el comité de empresa, los delegados de personal
o los representantes sindicales si los hubiese. En los convenios superiores a la empresa están
legitimados: a) los sindicatos que tengan la condición de más representativos a nivel estatal, así
como en sus respectivos ámbitos, los entes sindicales afiliados, federados o confederados a los
mismos, b) los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel de Comunidad
Autónoma respecto de los convenios que no trasciendan de dicho ámbito territorial y c) los
sindicatos que cuenten con un mínimo del diez por ciento de los miembros de los comités de
empresa o delegados de personal en el ámbito geográfico o funcional al que se refiera el convenio
(artículo 87).
El Tribunal Constitucional en sentencia 73/1984, de 27 de junio, ha subrayado al respecto que la
legitimación negocial, tal y como aparece regulada en el Estatuto de los Trabajadores, posee un
significado que impide valorarla desde la perspectiva del Derecho privado, pues el convenio que
constituye el resultado de la negociación, no solo es un contrato, sino una norma que rige las
condiciones de trabajo de los sometidos a su ámbito de aplicación, estén o no sindicados y
pertenezcan o no a las organizaciones firmantes. En definitiva, la legitimación negocial se traduce
en el doble significado de constituir una garantía de representatividad de los participantes y expresar
un derecho a participar en las negociaciones para asegurar la representación de los intereses del
conjunto de los trabajadores y empresarios.
La negociación laboral colectiva se realiza a través de las comisiones negociadoras constituidas
por el empresario o sus representantes por un lado y por los representantes de los trabajadores por
otro. Ambas partes negociadoras podrán designar de mutuo acuerdo un presidente y contar con la
asistencia de asesores que intervendrán con voz pero sin voto. En los convenios de ámbito
empresarial, ninguna de las partes superará el número de doce miembros, en los de ámbito superior,
cada parte no tendrá más de quince representantes (artículo 88).
El procedimiento negociador quiere ser sencillo y transparente: cualquiera de las partes puede
solicitar a la otra el inicio de la negociación, que debe hacerse por escrito, en que constará la
legitimación que ostenta el promotor de la iniciativa, el ámbito del convenio y las materias objeto
de la negociación. De esta comunicación se dará cuenta a la autoridad laboral. La parte receptora
solo podrá negarse a la iniciación de las conversaciones por causa legal o convencionalmente
establecida. Ambas partes están obligadas a negociar bajo el principio de buena fe. En el mes
siguiente a la notificación de la comunicación deberá constituirse la comisión negociadora
debiéndose adoptar los acuerdos por el voto favorable de la mayoría de cada una de las dos
representaciones (artículo 89).
Los convenios deben efectuarse siempre por escrito debiendo remitirse a la autoridad laboral en
el plazo de quince días desde su firma por las partes. La autoridad laboral ordenará su publicación
en el Boletín Oficial que corresponda a su ámbito. La autoridad laboral podrá remitir el convenio a
la jurisdicción competente si entiende que conculca la legalidad vigente o lesiona los intereses de
terceras personas (artículo 90).
Si bien la interpretación y resolución de los conflictos derivados de la aplicación de los
convenios colectivos es competencia de los tribunales, aquellos podrán prever procedimientos de
arbitraje. Los laudos que se dicten tendrán eficacia jurídica, pudiendo ser impugnados por los
motivos y conforme a los procedimientos previstos para los convenios colectivos (artículo 91). Las
partes negociadoras pueden también adherirse de común acuerdo a la totalidad de un convenio en
vigor. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá extender las disposiciones de un convenio
colectivo en vigor a determinadas empresas y trabajadores, siempre que exista especial dificultad
para la negociación o se den circunstancias sociales y económicas de notoria importancia en el
ámbito afectado. En este supuesto especial, será preciso el informe previo de una comisión paritaria
formada por representantes de las asociaciones empresariales y organizaciones sindicales más
representativas en el ámbito de aplicación (artículo 92).
Por último, vamos a referirnos al amparo constitucional que recibe este derecho a la negociación
colectiva y, en concreto, a la opinión que al respecto ha realizado el Tribunal Constitucional.
La garantía a la negociación colectiva laboral así como la fuerza vinculante de los convenios podría
entenderse como un corolario a la libertad sindical que el artículo 28.1 de la Constitución reconoce
y, por tanto, susceptible de recurso de amparo constitucional. Como ha señalado el Tribunal
Constitucional (sentencia 118/1983, 13 diciembre) "no habría inconveniente, a los meros efectos
dialécticos, en considerar vulnerado el derecho a la negociación colectiva, pero lo que no resulta
posible es afirmar, sin otras precisiones adicionales, que toda infracción del artículo 37.1 de la CE
lo es también del artículo 28.1 de forma que aquella fuera siempre objeto del amparo constitucional,
pues ello supone desconocer tanto el significado estricto de este último precepto como la posición
del primero ajena a los derechos y libertades que conforme a la Constitución y a la Ley Orgánica
del Tribunal son susceptibles de amparo".
En cuanto a la bibliografía tiene interés la consulta de los trabajos de Pulido, Alonso Olea,
Montoya, Borrajo, entre otros.
Sinopsis artículo 38
El derecho a la libertad de empresa reconocido en este artículo forma parte de lo que ha sido
denominado como "Constitución económica", cuyos rasgos característicos se resumen de la forma
siguiente:
- Abundancia de preceptos constitucionales de naturaleza económica, dentro de los cuáles cabría
destacar los llamados principios rectores de la política económica y social.
- Flexibilidad e indeterminación de éstos preceptos, en cuanto pretenden fundamentalmente una
Constitución económica abierta y no sometida a modelos económicos fijos.
- Dualismo en la interpretación de los preceptos que comprenden esta Constitución económica,
según se interpreten en el marco de la economía general o en función de la distribución territorial
del poder a favor de las Comunidades Autónomas.
Pues bien, la libertad de empresa como un derecho o libertad constitucionalmente garantizado es un
exponente emblemático de estos principios que acabamos de enunciar, más aún cuando este derecho
debe modularse en función de un parámetro como es la economía de mercado, que no contiene un
concepto técnico jurídico, sino que se remite a consideraciones de carácter económico con el
propósito de establecer el modelo global del sistema económico y social.
Por ello se hace necesario referirse a la doctrina del Tribunal Constitucional para determinar el
alcance y contenido de este artículo 38.
La Sentencia 37/1987, de 26 de marzo, señala que esta disposición constitucional garantiza el
ejercicio de la libre empresa al tiempo que la defensa de la productividad, de acuerdo con las
exigencias de la economía general, entre las que hay que incluir las que pueden imponerse en virtud
de determinados bienes o principios constitucionalmente protegidos.
La libertad de empresa deber ejercerse, como ha quedado reseñado, en el marco de la economía de
mercado debiéndose entender esta última, de acuerdo con el Tribunal Constitucional, como la
defensa de la competencia que constituye un presupuesto y un límite de aquella libertad, evitando
aquellas prácticas que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía
de mercado como es la concurrencia entre empresas y no como una restricción de la libertad
económica" (STC 1/1982, 208/1999, de 11 de noviembre).
El Tribunal Constitucional ha dicho que no solo la economía de mercado es el marco obligado de
la libertad de empresa sino además que dicha libertad se halla naturalmente relacionada con la
necesaria unidad de la economía nacional y la exigencia de que exista un mercado único que
permita al Estado el desarrollo de su competencia constitucional de coordinación de la planificación
general de la actividad económica (SSTC 96/1984, 64/1990 y 118/1996). Sin la igualdad de las
condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica no es posible alcanzar en el mercado
nacional el grado de integración que su carácter le impone (STC 64/1990). Parece pues, innecesario
destacar el carácter básico que, la competencia estatal "ex" art. 149.1.13 reviste en cuanto a la
defensa de la competencia se refiere, pues nos hallamos ante un elemento definitorio del mercado.
Además, la libertad de empresa es no sólo un corolario de lo que hemos denominado "Constitución
económica" sino sobre todo una garantía de las relaciones entre empresarios y trabajadores, sin que
suponga limitación alguna a los derechos fundamentales de estos últimos (SSTC 88/1985, 80/2001
y 20/2002).
Y es que este artículo 38 viene a establecer los límites dentro de los que necesariamente han de
moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico de
nuestra sociedad. El mantenimiento de estos límites está asegurado por una doble garantía: por un
lado, la reserva de ley y por otro, la que resulta de la atribución a cada derecho o libertad de un
núcleo del que ni siquiera el legislador puede disponer de un contenido esencial. No determina la
Constitución cual debe ser este contenido esencial, por lo que corresponde al Tribunal
Constitucional el resolver las controversias que al respecto puedan plantearse. (SSTC 37/1981 y
109/2003).
La incorporación de España a la Unión Europea ha tenido, sin duda, en la libertad de empresa un
importante apoyo. Las cuatro libertades comunitarias, a saber, libre circulación de personas, bienes,
servicios y capitales, enmarcadas en un sistema de libre competencia real y efectivo constituyen
elementos sustanciales de la organización económica que reconoce la Constitución.
En el ámbito interno y consecuencia tanto de la adhesión de nuestro país a las instituciones europeas
como al desarrollo de este principio constitucional de la libertad de empresa habría que referirse a la
Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia como a la Ley 3/1991, de 10 de enero,
de Competencia Desleal. Ambos textos contienen constantes referencias a la importancia de la
economía de mercado.
En la Exposición de Motivos de la Ley de Defensa de la Competencia modificada por Ley 52/1999,
de 28 de diciembre, se dice ya que la competencia, como principio rector de toda la economía de
mercado, representa un elemento consustancial al modelo de organización económica de nuestra
sociedad y constituye, en el plazo de las libertades individuales, la primera y más importante forma
en la que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa.
La Ley regula, en el Capítulo Primero, los acuerdos y prácticas restrictivas y abusivas a la
competencia, prohibiendo este tipo de conductas que produzcan o puedan producir el efecto de
impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado. El Capítulo Segundo, que regula las
concentraciones empresariales, establece un régimen de control para evitar alteraciones en la
estructura del mercado nacional de forma contraria a los intereses generales. En el Capítulo Tercero
que lleva por rúbrica "De las ayudas públicas" se instituye un sistema que permite analizar dichas
ayudas de acuerdo con los criterios de la libre competencia, previniendo los efectos indeseables que
pudieran comportar para la economía española.
Al respecto debemos citar la sentencia 208/1999, de 11 de noviembre, del Tribunal Constitucional
que declaró inconstitucional la cláusula "en todo o en parte del mercado nacional" contenida
expresamente o por remisión en los artículos 4, 7, 9, 10, 11 y 25 a) y c) de la Ley, en la medida en
que desconoce las competencias ejecutivas de la legislación estatal sobre defensa de la competencia
atribuidas a las Comunidades Autónomas del País Vasco y Cataluña en sus respectivos Estatutos,
defiriendo su nulidad hasta el momento en que, establecidos por la Ley estatal los criterios de
conexión pertinentes, puedan ejercerlas las Comunidades Autónomas.
La Ley 16/1989 crea el Tribunal de Defensa de la Competencia y un Servicio con el objetivo de
garantizar el orden económico constitucional en el sector de la economía de mercado desde la
perspectiva de la defensa de los intereses públicos. El Tribunal se configura como un organismo
autónomo, con personalidad jurídica diferenciada y autonomía de gestión en los términos
establecidos en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la
Administración General del Estado. El Tribunal se rige por el Pleno y está integrado por un
Presidente y ocho vocales nombrados, por Real Decreto, a propuesta del Ministro de Economía,
entre juristas, economistas y otros profesionales de reconocido prestigio. Son funciones del Tribunal
de Defensa de la Competencia: a) resolver los asuntos que tiene atribuidos por la ley, b) autorizar
los acuerdos, decisiones y recomendaciones y prácticas sobre conductas prohibidas o contrarias a la
defensa de la competencia, c) aplicar en España los artículos 85.1 y 86 del Tratado de la Comunidad
Europea y de su derecho derivado, d) informar sobre las operaciones de concentración económica
de dimensión comunitaria que sean remitidas por la Comisión Europea, en aplicación de las normas
comunitarias de control de concentraciones por la Comisión, e) Dictaminar los proyectos de
apertura de grandes establecimientos comerciales, según establece la Ley 7/1996, de 15 de enero, de
Ordenación del Comercio Minorista, g) realizar las funciones de arbitraje, tanto de derecho como de
equidad, que le encomienden las leyes y en particular las previstas en el artículo 7 de la Ley
21/1997, de 3 de julio, reguladora de las emisiones y retransmisiones de competiciones y
acontecimientos deportivos y h) elaborar los informes sobre procedencia y cuantía de las
indemnizaciones por las conductas tipificadas en los artículos 1, 6 y 7 de la Ley, así como aquellos
referidos a los criterios de concesión de ayudas públicas en relación con los efectos sobre las
condiciones de la competencia a que se refiere el artículo 18 de la Ley. El Tribunal tiene también
funciones consultivas a las que hace mención el artículo 26. El Servicio de la Competencia es el
órgano de apoyo del Tribunal que se encarga de instruir los expediente y vigilar la ejecución y
cumplimiento de los acuerdos.
De conformidad con la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las competencias del
Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la Competencia, las referencias al
Tribunal y al Servicio de Defensa de la Competencia que se contienen en la Ley deben entenderse
efectuadas a los órganos de las Comunidades Autónomas con competencias en la materia, cuando
las potestades administrativas y los procedimientos en ellas regulados se ejerzan o tramiten en
relación con conductas que sean competencia de dichas Comunidades Autónomas, conforme
establece la Disposición Adicional de la Ley 1/2002.
La Ley de Defensa de la Competencia regula además el procedimiento en materia de prácticas
prohibidas basado en los principios de economía, celeridad y eficacia, así como un régimen de
sanciones para garantizar el cumplimiento de Ley, tanto en sus aspectos formales como sustantivos.
Una de las cuestiones más controvertidas en relación con el cumplimiento de las normas sobre
defensa de la competencia es el régimen de ayudas y subvenciones que puede poner en peligro el
principio de igualdad de oportunidades en el mercado. El Tribunal Constitucional ha establecido
una doctrina jurisprudencial "completa y estable" en materia subvencional que podemos resumir en
tres puntos:
* El Estado no dispone de un poder para subvencionar de carácter general, entendido como poder
libre o desvinculado del poder competencial.
* La técnica de reparto territorial de las subvenciones para su gestión descentralizada resulta la más
ajustada al modelo diseñado por la Constitución.
* Las dotaciones presupuestarias deben territorializarse en los Presupuestos del Estado.
Esta doctrina se recoge, entre otras, en SSTC 13/1992, 79/1992, 330/1993, 213/1994, 59/1995,
16/1996, 68/1996, 109/1996, 70/1997, 71/1997 y 175/2003.
La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal obedece, como expresamente declara su
Preámbulo tanto a homologar nuestro ordenamiento concurrencial con el de los países de nuestro
entorno geográfico y económico, especialmente con aquellos de la Comunidad Europea como a la
necesidad de adecuar dicho ordenamiento de la competencia a los valores que han cuajado en
nuestra Constitución económica.
Y continúa el Preámbulo "la Constitución española de 1978 hace gravitar nuestro sistema
económico sobre el principio de libertad de empresa y, consiguientemente, en el plano institucional,
sobre el principio de libertad de competencia. Por ello, el legislador tiene la obligación de establecer
los mecanismos precisos para impedir que tal principio pueda verse falseado por prácticas desleales,
susceptibles de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado".
La Ley de Competencia Desleal establece en su Capítulo I, bajo el nombre de Disposiciones
Generales, los elementos del ilícito competencial, aplicables a todos los supuestos concretos
tipificados en el Capítulo II a excepción de la violación de secretos industriales, a los que se refiere
el artículo 13 de esta norma. Así, para que exista acto ilícito contra la lealtad en la competencia
basta que se cumplan las dos condiciones siguientes: a) que el acto tenga lugar en el mercado, es
decir que tenga trascendencia externa y b) que se lleve a cabo con fines concurrenciales, es decir
que tenga como finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias
o de un tercero. Sin embargo, el núcleo dispositivo de la Ley se ubica en el Capítulo II donde se
tipifican las conductas desleales, recogiéndose una cláusula general que contiene los criterios para
valorar la deslealtad del acto así como también actos concretos de competencia desleal como
prácticas de confusión (artículo 6), denigración (artículo 9), explotación de la reputación ajena
(artículo 12), engaño (artículo 7), discriminación (artículo 16) y venta a pérdida (artículo 17) entre
otros.
Los Capítulos III y IV establecen los mecanismos sustantivos y procesales para mantener la
competencia. Así, en el Capítulo III se recoge un listado de acciones que podrán ejercerse contra los
actos de competencia desleal (artículo 18). Respecto del procedimiento cabría destacar el catálogo
de diligencias previas encaminado a facilitar al demandante la obtención de la información
necesaria para preparar el juicio. Las medidas cautelares previstas en el artículo 25 y las
especialidades en materia probatoria del artículo 26 han sido derogadas por la Disposición
Derogatoria Única (número 2.11º) de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
Finalmente hay que subrayar, respecto de este artículo 38 de la Constitución que estamos
comentando, que la protección de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad
garantizada por los Poderes públicos de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su
caso de la planificación, es una fórmula que de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional (STC 29/1986), debe ser interpretada en el conjunto del texto de la
Constitución con especial referencia al artículo 131 y su apelación a una opción planificadora, que
como consecuencia de la experiencia de los últimos años ha variado enormemente, no pudiendo
entenderse como un "instrumento operativo general del Estado" sino, por el contrario, como una
programación de desarrollo regional elaborada por las Comunidades Autónomas y coordinada por el
Estado.
Por lo que hace a la bibliografía deben citarse las aportaciones de Ruiz-Rico, Martín Bassols,
García Pelayo, Entrena, Ariño, Aznar, Rubio, entre otros.
Sinopsis artículo 39
Que existe una estrecha relación entre la familia y el matrimonio es un hecho sociológicamente
constatable; sin embargo, de la regulación constitucional lo que se desprende es que lo que
realmente identifica a una familia es la existencia de vínculos paterno filiales o, al menos, un núcleo
de convivencia parental, y mucho menos el estado civil de los padres. Precisamente esto es lo que
llevar a descartar por alejadas de la Constitución aquellas posiciones doctrinales que veían al
matrimonio como la única forma de conformación de la relación familiar. También son discutibles
aquellas otras teorías para las cuales aun aceptando que existen familias no resultantes del
matrimonio la familia originada en la relación matrimonial ha de tener constitucionalmente un trato
preferente: La primera, por ser el resultado del ejercicio de un derecho de la Sección Segunda del
Capítulo Segundo estaría protegida por las previsiones del artículo 53.1 de la CE; la segunda, no
tendría dicha protección puesto que habría que integrarla dentro del artículo 39 y, por tanto, dentro
del Capítulo Tercero, "De los principios rectores de la política social y económica" que se
garantizan según las previsiones del 53.3 de la CE.
La conclusión es que las tesis que asocian la institución jurídico familiar exclusivamente con el
estado civil, no son las que ha prescrito la Constitución. El matrimonio no modifica, restringe o
amplía la capacidad de las partes, y los fines éticos y sociales que busca la protección a la familia
transcienden que se constituya a partir de una relación matrimonial. Por ello, a los efectos de las
previsiones del artículo 39 de la CE es irrelevante si la familia se ha constituido por ejercicio del
derecho del 32 de la Constitución o por otro tipo de vínculo social.
La protección jurídico constitucional de la familia se encuadra dentro del catálogo de los
llamados derechos sociales y como tales su llegada a los textos constitucionales y las declaraciones
internacionales está temporalmente hablando ubicada en siglo XX. En concreto, en nuestra historia
constitucional el precedente con el que, por cierto, guarda mucha similitud, está en el artículo 43 de
la Constitución republicana de 1931. Por supuesto que la protección a la familia aparece regulada en
las Constituciones europeas de nuestra órbita jurídico política: artículo 36 de la Constitución
portuguesa de 1976; artículo 6 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949; artículo 29 de la
Constitución italiana de 1948 o los párrafos novenos y décimos del Preámbulo de la Constitución
francesa de 1958. También, como señalaba, en las Declaraciones Internacionales: artículo 24 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 10.3 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Declaración de los derechos del Niño,
proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959.
Por lo que se refiere al proceso de discusión parlamentaria del precepto a lo largo del debate
constituyente, se ha de decir que no fue un artículo que generase grandes enfrentamientos políticos
entre las distintas fuerzas presentes en el proceso. Se puede apuntar como curiosidad que el
precepto del Anteproyecto constitucional comprendía sólo tres apartados, no aparecía la mención
expresa de la protección del niño según los acuerdos internacionales que velen por sus derechos que
aparece en el vigente 39.4 de la CE; y tampoco aparecía la referencia a que la ley posibilitase la
investigación de la paternidad prevista en el apartado segundo, que fue introducida por enmienda
del Senador Villar Arregui en el debate de Pleno del Senado.
La regulación de la familia en los términos que el artículo 39 de la CE lo hace supone un cambio
espectacular en la ordenación de esta institución en España. Por ello, a lo largo de estos años se ha
ido aprobando leyes que han modificado radicalmente la fisonomía del Código Civil en derecho de
familia. Los especialistas no dudan en que las dos leyes principales de desarrollo del artículo 39
fueron la 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil, en materia de filiación, patria
potestad y régimen económico del matrimonio y la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se
modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir
en las causas de nulidad, separación y divorcio. Dos leyes que se aprueban por el impulso de la
Unión de Centro Democrático y que vienen envueltas en un gran debate social y político que hace
que se presenten y se aprueben por la Cortes Generales sin un preámbulo donde se expresasen los
importantes fines que tenían asignadas (cambiar el régimen familiar en España). En la línea de este
nuevo planteamiento en materia de familia, España se adhiere el 27 de enero de 1984 al Convenio
número 6 de la Comisión Internacional del Estado Civil, sobre determinación de la filiación
materna de hijos no matrimoniales hecho en Bruselas el 12 de septiembre de 1962 y se firman los
Convenios de la OIT números 79, 90, 123 y 138 sobre trabajo de menores.
Otras normas que conforman el régimen de familia que han completado las anteriores son las
siguientes:
- Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código Civil en materia de tutela.
- Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos
de Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de adopción.
- Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código Civil en aplicación del
principio de no discriminación por razón de sexo
- Ley 35/1994, de 23 de diciembre, de modificación del Código Civil en materia de
autorización del matrimonio civil por los Alcaldes
- Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de
modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
- Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. En los Capítulos II y
III del Título XII, sobre alteración de la paternidad, estado y condición del menor y
derechos y deberes familiares.
- Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar
y laboral de las personas trabajadoras.
- Ley 40/2003, de 18 de noviembre de Protección a las Familias Numerosas.
- Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos.
Dentro de campo de las medidas políticas de carácter general a lo largo de estos años se han
aprobado distintos planes de protección y apoyo a la familia. En la actualidad está vigente el Plan
integral de apoyo a las familias 2001-2004.
Situados los elementos históricos y legislativos del artículo 39 de la Constitución nos queda por
hacer una pequeña incursión en el análisis doctrinal y las aportaciones que la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional ha hecho en estos años.
Hay que empezar señalando que de los cuatro apartados que comprende se deducen a su vez cuatro
cuestiones relevantes para la protección de la familia: a) la protección de la familia en sentido
general, b) la protección de los hijos y las madres, c) los deberes de asistencia de los padres con los
hijos y d) la protección de la infancia de conformidad con los acuerdos internacional para sus
derechos.
a) El apartado primero del artículo 39 de la CE declara que los poderes públicos deben asegurar
la protección de la familia. Desde luego, un primer problema, como ya apuntaba al inicio de este
comentario, es determinar el concepto de familia. Quedando descartado desde el primer momento
todas aquellas tesis que entendían por familia la resultante exclusivamente del núcleo parental
padres e hijos y, además, conformadas de acuerdo con una relación matrimonial. Ello conllevaría
una discriminación para los hijos habidos fuera del matrimonio que sería contrario al derecho a la
igualdad previsto en el artículo 14 de la CE, y a la no discriminación por razón de filiación prevista
en el artículo 39.2 de la CE. Pero también sería constitucionalmente poco acertado no asumir la
existencia de una relación familiar cuando ese núcleo de convivencia se constituye entre miembros
con una relación de segundo grado o colateral (v.gr. nietos y abuelos). Así la nueva Ley de relación
familiar entre nietos y abuelos reconoce a esos vínculos derechos de carácter familiar.
Además el artículo 39.1 de la CE hace una mención expresa a que la protección de la familia se
debe desarrollar en el plano social, económico y jurídico. En el plano social, una de las
manifestaciones más evidentes de la protección de la familia en su integración en el marco del
derecho a la intimidad. Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como el Legislador con
la Ley 1/1982 se ocupan de señalar que toda intromisión en el ámbito familiar constituye un
atentado contra el derecho a la intimidad de las personas. Otra manifestación de la protección de la
familia en el plano social es el reconocimiento en el artículo 27 de la CE y las leyes de desarrollo de
la intervención de los padres para la ordenación de la educación de sus hijos. En el ámbito
económico, se ha de hacer mención al derecho al trabajo y a una remuneración suficiente para poder
satisfacer sus necesidades y la de su familia, artículo 35.1 de la CE; el derecho a la Seguridad Social
para todos, artículo 41 de la CE, preceptos que han dado lugar a una abundante legislación de
desarrollo. En el ámbito jurídico, la protección está enfocada fundamentalmente a la protección de
la juventud y la infancia, artículo 20.4 de la CE y al derecho a no declarar por razón de parentesco,
24.2 de la CE, fundamentalmente.
b) El apartado 2º del artículo 39 establece un mandato al legislador para protección de los hijos y
de las madres y la investigación de la paternidad.
La protección de los hijos queda expresada en el apartado 2º, respecto de los poderes públicos, y
se concreta en el apartado 3º al señalar que los padres tienen el deber de proteger a los hijos y
asegurar que todos sean iguales con independencia de su filiación. El Tribunal Constitucional se
pronunció con toda claridad desde un primer momento sobre el asunto de la filiación señalando que
la filiación no admite categorías intermedias y, por lo tanto, toda norma que quiebre la unidad en la
determinación filiar de los hijos es discriminatoria por razón de nacimiento y contraria a la
Constitución (SSTC 80/82, 74/97, 84/98). Los hijos adoptados quedan equiparados en derechos a
los biológicos y en esa línea el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en alguna ocasión para
descartar normas que señalaban que para que éstos pudieran acogerse a pensiones de orfandad el
adoptante debía haber sobrevivido al menos dos años (SSTC 46/99 y 200/2001).
Al igual que con los hijos, se reconoce expresamente la situación de igualdad de las madres más
allá de su estado civil. Principio que hay que entenderlo en relación con la legislación y actos que
los poderes públicos pongan en marcha para la integración laboral de seguridad social y otros
derechos de carácter social de la mujer. En esta línea, el Tribunal Constitucional ha aceptado como
conforme con el principio de igualdad aquellas medidas que favorezcan el derecho al trabajo de la
mujer con hijos (STC 128/87) y ha considerado que medidas de discriminación positiva como
ofrecer servicio de guarderías o permisos de lactancia para las madres trabajadoras y no a los padres
trabajadores no afectan a la Constitución(STC 109/93).
Del artículo 39.2 de la CE también se desprende un derecho de los hijos a que se declare su
filiación biológica y por consiguiente aparece un deber para los padres y los poderes públicos para
que se realicen las pruebas pertinentes para ello. Dicha declaración ha llevado al Tribunal
Constitucional a señalar que la investigación de la paternidad prevalece sobre la posible intromisión
en la intimidad o el derecho a la integridad física siempre que esas pruebas sean indispensables para
los fines perseguidos, no se ponga en grave peligro la vida o integridad de la persona que ha de
someterse a ellas y exista unos indicios racionales de la conducta parental atribuida (SSTC 7/94,
95/99).
c) Todo lo relativo a los deberes asistenciales de los padres con sus hijos queda regulado en el
Código Civil que como ya apunté se adecuó a la Constitución en esta materia mediante la Ley
11/1981, de 13 de marzo, que modifica entre otros lo relativo a filiación, patria potestad, y que
establece el deber de los padres de alimentar, educar y procurar una formación integrar para sus
hijos.
d) El artículo 39.4 de la CE establece el deber de protección a la infancia de acuerdo con los
Tratados Internacionales que velan por sus derechos (fundamentalmente, la Declaración del niño de
la Asamblea de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959). El Tribunal Constitucional ha
señalado que los poderes públicos podrán adoptar medidas que introduzcan tratamientos desiguales
para proteger la infancia sin atentar contra el artículo 14 de la CE (STC 55/94) y que la protección a
la infancia se constituye como un límite a la libertad de expresión prevista en el artículo 20.4 de la
CE (SSTC 49/84 y 62/82). Finalmente, y en relación con la responsabilidad penal de los menores, el
Tribunal Constitucional ha señalado que queda a disposición del legislador el momento en el que
entran dentro de la jurisdicción penal, pero también en el Auto 289/91 nuestro Alto Tribunal aceptó
como constitucional un tratamiento procesal distinto para aquellos que tenían más de dieciséis años
y menos de dieciocho. Actualmente la responsabilidad penal de las personas comprendidas entre
catorce años y dieciocho se deduce según lo establecido en la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de
la responsabilidad penal de los menores.
Por lo que se refiere a la bibliografía cabe citar las aportaciones de Gala, Almendros, Garrido
Melero o Jiménez Morago, entre otros.
Sinopsis artículo 40
El artículo 40 de la CE es uno de los preceptos que mejor justifican la denominación de
"Principios rectores de la política social y económica" que el Constituyente dio al Capítulo III del
Titulo I de la Constitución. Aunque como ha señalado la doctrina el análisis jurídico pormenorizado
de ese Capítulo III nos llevaría a concluir que está compuesto por una suma muy heterogénea de
materias, lo cierto es que con el artículo 40 estamos ante una norma típicamente programática que
prescribe la persecución de un fin de interés general pero sin poner los medios y las condiciones
para su realización. En este caso los fines de interés general que se persiguen son: la redistribución
de la riqueza, primer punto del apartado 1º; el pleno empleo, segundo punto del apartado 1º; y la
mejora de las condiciones laborales para los trabajadores, apartado 2º.
Puesto que los contenidos de artículo 40 son claramente materias de política social y económica
la búsqueda de los precedentes en nuestro constitucionalismo histórico no puede ir más allá de la
Constitución republicana de 1931, donde en su artículo 46 se declara el compromiso del Estado con
el empleo y las mejoras de las condiciones de trabajo y de la vida de los trabajadores. Aunque los
precedentes constitucionales no van más allá del Texto de 1931 si que es posible encontrar medidas
políticas del tardofranquismo y de la Transición tendentes a la consecución del pleno empleo: III
Plan de Desarrollo Económico y Social para el cuatrienio 1972/1976 (Decreto 3090/1972, de 2 de
noviembre y otras normas) y Pactos de la Moncloa (Decretos-Leyes 18/1976, de 8 de octubre;
43/1977, de 25 de noviembre y 49/1978, de 26 de diciembre).
Lo mismo sucede con los antecedentes de derecho comparado, tan sólo en los textos
constitucionales que se destacan por la regulación de los derechos sociales encontramos mención a
estos principios de orden social: artículos 35, 36 y 38 de la Constitución italiana y los artículos 51,
52 y 54 de la Constitución portuguesa.
El análisis del precepto en la elaboración parlamentaria de la Constitución nos lleva a concluir
que, pese a que las diferencias entre el precepto presentado en el Anteproyecto de constitución y el
artículo 40 resultante son muy sustanciales, lo cierto es que no se produjeron grandes
enfrentamientos parlamentarios por la regulación de la materia. La doctrina sostiene que esta
"tranquilidad" en el proceso de decantación del texto final para el artículo 40 de la CE es debida a
que se estaba ante una materia fuertemente consensuada desde la firma de los Pactos de la Moncloa
entre Gobierno, oposición y agentes sociales.
Quizás lo más destacable es que la referencia a la Seguridad Social, que en el Anteproyecto
formaba parte del artículo, en el Pleno del Congreso de los Diputados fue desgajada para redactar
uno nuevo que hoy día es el artículo 41 de la CE.
No es fácil enumerar de forma exhaustiva el desarrollo legislativo y los Tratados internacionales
que tienen que ver con el artículo 40 de la CE, puesto que una de las notas que caracteriza a los
principios en él regulados es la necesidad de que las políticas que los desarrollen se plasmen en
normas de ordenación de la vida económica y laboral. Por ello, veamos tan sólo algunas de las
normas y Tratados más importantes: Ley 51/1980, de 8 de octubre, Básica de Empleo (Ley que ha
sido modificada en varias ocasiones y que con fecha 25/07/03 tuvo entrada en el Congreso de los
Diputados un nuevo Proyecto de Ley de Empleo para su modificación); Ley 12/2001, de 9 de julio,
de medidas urgentes de reformas del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora
de su calidad; Real Decreto 27/2000, de 14 de enero, por el que se establecen medidas alternativas
de carácter excepcional al cumplimiento de la cuota de reserva del 2 por 100 a favor de trabajadores
discapacitados en empresas de cincuenta o más trabajadores; Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que
se regulan las empresas de trabajo temporal; Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio, sobre normas
de anticipación de la edad de jubilación, como medida de fomento del empleo; Ley 31/1995, de 8
de noviembre, de prevención de riesgos laborales; Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre,
por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social por maternidad y
riesgo durante el embarazo;
En el ámbito internacional también son abundantes las declaraciones que hacen referencia a las
previsiones del artículo 40 de la CE: Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, que se hace eco de la ocupación plena y productiva en el artículo 6.2; el Convenio
número 122 de la OIT, que expresa la importancia de una política activa destinada a fomentar el
pleno empleo productivo y libremente elegido en el artículo 1; Tratado de la Comunidad Europea,
artículo 125 y siguiente sobre políticas de empleo, y, por último el Proyecto de Constitución
Europea, en los artículos III-18 y III-19.
Como decía al inicio de este comentario, el artículo 40 de la CE establece tres principios básicos
para ordenar la política económica y laboral de nuestro país que hoy día se pueden explicar mejor
trayendo aquí la interpretación que sobre ellos ha hecho el Tribunal Constitucional.
Pleno empleo
Estamos ante una expresión que desde un primer momento tanto la doctrina como el Tribunal
Constitucional la pusieron en relación con el artículo 35.1 de la CE. Señalando que mientras el
segundo regula el aspecto individual del derecho al trabajo, el primero regula la dimensión colectiva
del derecho al trabajo, y con ella establece un mandato a los poderes públicos para que pongan en
marcha políticas de pleno empleo (STC 22/1981).
Una de las acciones más importantes para la consecución del pleno empleo es el reparto del
trabajo. Para ello, el Tribunal Constitucional ha dicho que el legislador puede utilizar como
instrumento la jubilación forzosa, que supone limitar temporalmente el derecho al trabajo de un
grupo de trabajadores para garantizar el trabajo a otros (SSTC 58/1985, 98/1985 y 111/1985).
Pero también son importantes políticas activas de ordenación y regulación del mercado laboral y
de concertación entre las fuerzas sindicales y empresariales. Así una de las herramientas que se
utilizan para la generación de empleo es la firma de Acuerdos Nacionales de Empleo entre
Gobierno, sindicatos y empresarios. Otras medidas de fomento del empleo son las que inciden en la
relación contractual entre trabajadores y empresarios: contratación temporal (v.gr. Real Decreto
2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 de Estatuto de los
Trabajadores en materia de contratos de duración determinada); las subvenciones para la creación
de puestos de trabajo (v.gr. Real Decreto 2317/1993, de 29 de diciembre, por el que se desarrollan
los contratos en prácticas y de aprendizaje y contratos a tiempo parcial); Bonificaciones de cuotas a
la Seguridad Social; Contratación de minusválidos o mujeres con responsabilidades familiares.
Condiciones laborales
El Constituyente no se olvida de que, además de requerir que se pongan las condiciones para que
todos tengan acceso al trabajo, otra conquista del Estado social en materia laboral había sido la
dignificación de las condiciones en las que éste se desarrolla. Por ello, artículo 40.2 de la CE se
hace eco de tres ámbitos donde la intervención de los poderes públicos debe ser prioritaria para
mejorar esas condiciones laborales: formación y readaptación profesional, la seguridad e higiene en
el trabajo, y la garantía del descanso mediante la limitación de la jornada laboral y las vacaciones.
La formación profesional, de acuerdo con la doctrina más extendida, es la preparación de la
persona para el trabajo que de forma habitual y estable va a constituir su medio de vida. Mientras
que la readaptación profesional es la preparación que el trabajador recibe a lo largo de su vida para
adaptarse a las exigencias de la evolución técnica. Ambos requerimientos informan la actuación de
todos los poderes públicos, aunque como es obvio, quién de una forma más significativa se ve
condicionado por ello es el Legislador. Normas de esta naturaleza encontramos en el Estatuto de los
Trabajadores (artículo 4.2 o 11).
La seguridad e higiene en el trabajo se ha definido como el conjunto de instrumentos de
protección del ambiente de trabajo y de ordenación de la actividad productiva que tiene como
objetivos fundamentalmente evitar daños a la vida, la integridad y la salud de los trabajadores y el
logro de mejores condiciones de salubridad en el centro de trabajo. En esta línea se ha pronunciado
el Tribunal Constitucional en su Auto 868/1986. La intervención del Legislador en la materia ha
dado lugar a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y al Real
Decreto 216/1999, de 5 de febrero, de disposiciones mínimas de seguridad y salud en el ámbito de
las empresas de trabajo temporal, entre otras normas.
El derecho al descanso está estrechamente unido a una de las conquistas más importantes de las
reivindicaciones obreras: la limitación de la jornada laboral. Aunque la limitación de la jornada
laboral se ha planteado por la doctrina como un concepto de ordenación del trabajo que transciende
su dimensión individual, lo cierto es que la regulación del artículo 40.2 de la CE hay que entenderla
en ésta dimensión de asegurar que se ponen en marcha medidas para lograr el descanso de los
trabajadores que, a su vez, repercuta en la mejora de su calidad de vida. Por ello, el precepto hace
referencia a la limitación de la jornada laboral y a las vacaciones periódicas retribuidas. En
particular, sobre el disfrute de las vacaciones se ha pronunciado en varias ocasiones el Tribunal
Constitucional (AATC 681/1988 y 326/1982). Tanto la determinación de la jornada laboral como las
vacaciones periódicas vienen recogida en distintos Acuerdos y Tratados Internacionales suscritos
por España y en nuestra legislación positiva están reguladas en el Estatuto de los Trabajadores
(artículos 35 y 38 respectivamente).
En cuanto a la bibliografía básica sobre el contenido de este artículo son de destacar los trabajos
de Albiol, Escudero, Richards o Almendros, entre muchos otros.
Sinopsis artículo 41
Introducción
1. Que la última de las leyes aprobada en España sobre la materia se refiera, en las diez primeras
líneas de su exposición de motivos, al "carácter dinámico de la regulación normativa de la
Seguridad Social", a la existencia en éste ámbito de una "mutabilidad normativa muy superior a la
experimentada en otras parcelas distintas de nuestro ordenamiento jurídico" o a la necesidad de una
"acelerada producción normativa" en este campo, expresa bien a las claras la importancia de situar a
la Seguridad Social en una perspectiva histórica para entender cabalmente los actuales contornos de
un sistema siempre evolutivo y cambiante. Éste y no otro es el propósito principal del presente
trabajo, y para ello se va a tratar aquí de dar cuenta, aunque de forma sumaria, del desarrollo
legislativo y de la jurisprudencia constitucional recaída en materia de Seguridad Social, en los
últimos veinticinco años.
2. El artículo 41 de la Constitución, encuadrado en el capítulo de principios rectores de la política
social y económica, se ocupa de la Seguridad Social. Y lo hace, a grandes rasgos, con dos notas
distintivas de interés:
(i) De una manera flexible, que impide "hablar de un modelo único de Seguridad
Social" ( STC 37/1994), que "no cierra posibilidades para la evolución del sistema (...)
hacia ámbitos desconocidos en la actualidad o hacia técnicas que hasta ahora no se han
querido o podido utilizar" ( STC 206/1997 ). Como dice la STC 206/1997, aquello que
sea la Seguridad Social "no es deducible por sí solo del tenor del artículo 41 de la
Constitución Española", de manera que habrá que atender, aparte de a otros preceptos
constitucionales con incidencia en la materia, de manera fundamental a la obra del
legislador, y
(ii) Sin romper con el modelo preexistente, pero modificándolo sustancialmente, ya que
"si bien, en el sistema español actual, se mantienen características del modelo
contributivo, no es menos cierto que, al tenor del mandato constitucional (...), el carácter
de régimen público de la Seguridad Social su configuración como función del Estado, y
la referencia a la cobertura de situaciones de necesidad - que habrán de ser precisadas en
cada caso - implica que las prestaciones de la Seguridad Social (...) no se presenten ya -
y aún teniendo en cuenta la pervivencia de notas contributivas - como prestaciones
correspondientes y proporcionales en todo caso a las contribuciones y cotizaciones de
los afiliados, y resultantes de un acuerdo contractual. El carácter público y la finalidad
constitucionalmente reconocida del sistema de la Seguridad Social supone que éste se
configure como un régimen legal, en tanto que las aportaciones de los afiliados, como
las prestaciones a dispensar, sus niveles y condiciones, vienen determinados, no por un
acuerdo de voluntades, sino por reglas que se integran en el ordenamiento jurídico y que
están sujetas a las modificaciones que el legislador introduzca" ( STC 65/1987 ).
Estas últimas palabras resaltan, de nuevo, la importancia del legislador en la configuración del
sistema de Seguridad Social. Vamos pues a repasar cual ha sido esa labor legislativa, (i) realizada en
su mayor parte, como corresponde a una cuestión básica dentro del entramado social y económico
del Estado, a través el acuerdo y la colaboración entre las distintas fuerzas parlamentarias y (ii)
presidida por el esfuerzo para conseguir y mantener el adecuado equilibrio entre un sistema
coherente con las demandas de la población y las reformas precisas para fortalecer las propias bases
financieras del sistema y asegurar, en definitiva, su viabilidad presente y futura. Y aunque, como ya
se ha dicho, el objeto de este trabajo se centra en el desarrollo de la Seguridad Social tras la
aprobación de La Constitución Española, no es ocioso echar la vista hasta los propios orígenes de
aquélla. Porque, en efecto, la Seguridad Social es el fruto de un largo proceso histórico, donde
influencias de signo diverso, como el inicial modelo continental de Bismarck - contributivo y
profesional - o el modelo anglosajón de Beveridge - no contributivo y universal - han confluido
para dar como resultado un sistema que encaja cómodamente dentro el modelo europeo de
Seguridad Social.
Legislación
1. El punto de partida de las políticas de protección social en España ha de situarse, desde una
perspectiva institucional, en la aparición de la Comisión de Reformas Sociales ( 1883 ), el Instituto
de Reformas Sociales ( 1903 ) y el Instituto Nacional de Previsión ( 1908 ), mientras que en el
plano legislativo destacan en este primer momento la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 y el
Retiro Obrero Obligatorio, de 1919, donde se optó claramente por un sistema contributivo.
2. Tras estos primeros pasos, los mecanismos protectores desembocaron en un conjunto de seguros
sociales, entre los que destacaban el Seguro Obligatorio de Enfermedad ( SOE ) de 1942 y el
Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez ( SOVI ) de 1947, cuyas prestaciones se mostraron pronto
claramente insuficientes, según opinión extendida en la doctrina. Surgieron luego nuevos
mecanismos de protección, articulados a través del Mutualismo Laboral, ( Reglamento de 1954 ),
que trataba de complementar la protección preexistente, se organizaba por sectores laborales e
incluía prestaciones que guardaban ya cierta relación con los salarios, si bien adolecía de graves
disfunciones desde el punto de vista de la protección, de las finanzas y de la gestión.
3. La Ley de Bases de la Seguridad Social de 1963, marca el tránsito desde los seguros sociales al
sistema de Seguridad Social ( De la Villa ). El objetivo principal de esta ley era, en efecto, la
implantación de un modelo unitario e íntegro de protección social, con una base financiera de
reparto, gestión pública, sin ánimo de lucro y con participación del Estado en la financiación. Todos
estos principios tuvieron su plasmación legal en la Ley de Seguridad Social de 1966, que no pudo
alcanzar la eficacia perseguida, al reconocer prestaciones de cuantía insuficiente, cuyo poder
adquisitivo fue deteriorándose rápidamente .
4. Muy pronto se plantearon modificaciones de importancia a la Ley de 1966. Así, la Ley de
financiación y perfeccionamiento de la acción protectora del régimen general de la Seguridad Social
de 1972 y el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 intentaron corregir
los problemas financieros existentes bajo el anterior régimen legal, en particular a través de la
aproximación de las bases de cotización a los salarios reales. Sin embargo, esta reforma tuvo el
efecto de introducir mayores tensiones del gasto en el ámbito de la protección. Hay que tener
presente, en cualquier caso, que la Ley de 1974 refundió las Leyes de 1966 y 1972 y ha estado
vigente hasta la aprobación de la actual Ley General de la Seguridad Social de 1994. Por cierto, esta
última ley no deroga la Ley de 1974 en su totalidad y mantiene la vigencia de varios de sus
preceptos.
5. La etapa más reciente, más significativa y a la que aquí vamos a prestar, lógicamente, una mayor
atención, de la evolución del sistema de Seguridad Social en España coincide con la implantación
de la democracia en nuestro país. La Constitución de 1978 ofrece, también en el ámbito de la
protección social, muestras del consenso social y político que inspiró e hizo posible su aprobación.
La Constitución no cuestiona de raíz el sistema de Seguridad Social anterior, al que se acaba de
hacer referencia, sino que apuesta por su mantenimiento y perfeccionamiento. Como es natural, a la
hora de redactar los preceptos que tratasen de esta cuestión, los constituyentes tuvieron a la vista
normas de Derecho Internacional ( como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
1948, el Convenio nº 102 de la OIT sobre norma mínima de Seguridad Social, de 1952 o la Carta
Social Europea de 1961 y el Código Europeo de Seguridad Social de 1964, ambos del Consejo de
Europa ), de Derecho Constitucional español y de Derecho Comparado. El precedente
constitucional inmediato - y único - del artículo 41 se encuentra en el artículo 46 de la Constitución
republicana de 1931, según el cual "la República asegurará a todo trabajador las condiciones
necesarias para una existencia digna", para añadir después toda una serie de situaciones y
contingencias que habría de regular la legislación social. En cuanto al Derecho comparado, puede
citarse, por todos, el caso de la Constitución Italiana de 1947, cuyo artículo 38 enumera una serie de
derechos que habrán de atender los organismos e instituciones ya existentes o que establezca el
Estado, mientras que la asistencia privada es libre. Por lo que hace a la elaboración del artículo 41,
su redacción definitiva vino dada por la Comisión Mixta Congreso-Senado. Antes, en el
Anteproyecto Constitucional se hablaba de "proteger y mantener un régimen público de seguridad
social para todos". La Ponencia Constitucional, la Comisión Constitucional y el Pleno del Congreso
de los Diputados aprobaron un texto cuyo tenor literal era muy parecido al del actual artículo 41
( las prestaciones sociales, además de ser suficientes, tenían que ser "dignas" y se hablaba de seguro
de desempleo" ), mientras que la Comisión Constitucional del Senado y el Pleno del Senado
añadieron a las prestaciones sociales las sanitarias y omitieron toda referencia a la asistencia y a las
prestaciones complementarias.
La etapa democrática implica, sin ningún lugar a dudas, un importante paso adelante en la
configuración del Estado del bienestar, o del Estado social y democrático en que España se
constituye, a través de la introducción de una serie de reformas en los distintos campos que
configuran el sistema de Seguridad Social, que se van a exponer seguidamente.
6. La primera de estas reformas afectó a la parte institucional de la gestión, y se plasmó en el Real
Decreto ley 36/1978, sobre gestión institucional de la Seguridad Social, la Sanidad y el Empleo.
Con esta norma se concentraron las tareas de gestión en tan solo cuatro entidades gestoras, que con
carácter especializado pasaban a ocuparse de los distintos aspectos de la acción protectora. Al
tiempo, su aplicación significó el fin de las Mutualidades y del Instituto Nacional de Previsión. De
esta manera, en el nuevo sistema de gestión, las prestaciones económicas dependían del Instituto
Nacional de la Seguridad Social ( que se mantiene en la actualidad ), las prestaciones sanitarias del
Instituto Nacional de la Salud ( hoy, Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, con un alcance muy
distinto y reducido, fruto del proceso de descentralización en materia de Sanidad ), los servicios
sociales del Instituto Nacional de Servicios Sociales ( hoy, Instituto de Migraciones y Servicios
Sociales ) y las prestaciones relacionadas con las actividades del mar del Instituto Social de la
Marina ( que también se mantiene hoy en día ). Además, y para afirmar la solidaridad financiera se
constituye una única Tesorería General de la Seguridad Social ( que permanece como pieza central
del sistema ).
7. En la década de los ochenta, el sistema de Seguridad Social presentaba, a ojos vista, una serie de
problemas que ponían en cuestión su viabilidad futura, como (i) la incertidumbre sobre la evolución
del sistema y su estabilidad, (ii) la falta de suficiente cobertura social, (iii) el importante nivel de
utilización indebida de la protección y de incumplimientos de la obligación de cotizar, (iv) el uso de
mecanismos de la Seguridad Social para resolver problemas que ajenos al sistema y (v) la
persistencia de graves deficiencias en la gestión, entre otros. Ante esta situación, se adoptaron
durante estos años nuevas reformas legislativas del sistema.
8. Entre estas reformas cabe destacar la Ley 26/1985 de medidas urgentes para la racionalización de
la estructura y de la acción protectora de la Seguridad Social, dirigida a (i) establecer un mayor
equilibrio y proporcionalidad entre el esfuerzo contributivo realizado a través de la cotización y las
prestaciones generadas con dicho esfuerzo y (ii) perfeccionar la acción protectora del sistema, como
vía para asegurar el equilibrio y la viabilidad financiera del sistema. También es digna de mención
la Reforma de 1989 de la estructura financiera de la Seguridad Social, que trataba de clarificar las
fuentes de financiación del sistema.
9. Dentro del proceso de reformas emprendido en los años ochenta, destacan tres normas de
importancia capital para entender y precisar la configuración del sistema de Seguridad Social:
a) la Ley General de Sanidad de 1986, que extiende la asistencia sanitaria a todos los
ciudadanos y el Real Decreto 1088/1989, que hace llegar la cobertura de la asistencia
sanitaria de la Seguridad Social a las personas sin recursos económicos suficientes.
b) la Ley 26/1990 de pensiones no contributivas de vejez y de invalidez a favor de las
personas carentes de recursos que se encuentren en situación de necesidad, hayan o no
cotizado previamente, así como la universalización de las prestaciones de protección a
la familia y la extensión de los servicios sociales, y
c) la Ley 8/1987, de regulación de los planes y fondos de pensiones, modificada
parcialmente, entre otras, por la Ley 30/1995 de ordenación de los seguros privados y
por la Ley 24/2001 de medidas fiscales administrativas y del orden social, de relevancia
para la asistencia y prestaciones complementarias libres.
10. El Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto refundido de
la Ley General de la Seguridad Social es la vigente ley de Seguridad Social, y ha sido objeto de
múltiples modificaciones, la primera de ellas muy cerca de su fecha de aprobación, en diciembre de
1994 y luego ya, prácticamente cada año en las leyes de Presupuestos y de Acompañamiento. La
última de las reformas, precisamente, es de diciembre de 2003, y a ella se hará referencia más
adelante. De la vigente ley interesa destacar la regulación de:
(i) La extensión del campo de aplicación, que incluye en el Sistema de la Seguridad
Social, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva, cualquiera que sea su
sexo, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y los extranjeros que
residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos,
ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados
siguientes:
a. Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones
establecidas por el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en las
distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean
eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los
trabajadores a domicilio, y con independencia, en todos los casos, de la
categoría profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la
remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación
laboral.
b. Trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de
empresas individuales o familiares, mayores de dieciocho años, que reúnan
los requisitos que de modo expreso se determinen reglamentariamente.
c. Socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado.
d. Estudiantes.
e. Funcionarios públicos, civiles y militares,
(ii) La estructura del sistema, que viene integrado por a) el régimen general y b) los
regímenes especiales, estableciéndose éstos en aquellas actividades profesionales en las
que, por su naturaleza, sus peculiares condiciones de tiempo y lugar o por la índole de
sus procesos productivos, se hiciere preciso tal establecimiento para la adecuada
aplicación de los beneficios de la Seguridad Social. La ley considera regímenes
especiales los que encuadren a los grupos siguientes:
a. Trabajadores dedicados a las actividades agrícolas, forestales y pecuarias,
así como los titulares de pequeñas explotaciones que las cultiven directa y
personalmente.
b. Trabajadores del mar.
c. Trabajadores por cuenta propia o autónomos.
d. Funcionarios públicos, civiles y militares.
e. Empleados de hogar.
f. Estudiantes.
g. Los demás grupos que determine el Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, por considerar necesario el establecimiento para ellos de un
Régimen Especial (...).
(iii) La acción protectora del sistema, que comprende:
a. La asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad común
o profesional y de accidentes, sean o no de trabajo.
b. La recuperación profesional, cuya procedencia se aprecie en los casos que
se mencionan en el apartado anterior.
c. Prestaciones económicas en las situaciones de incapacidad temporal,
maternidad, riesgo durante el embarazo, invalidez, en sus modalidades
contributiva y no contributiva, jubilación, en sus modalidades contributiva y
no contributiva, desempleo, en sus niveles contributivo y asistencial, muerte
y supervivencia, así como las que se otorguen en las contingencias y
situaciones especiales que reglamentariamente se determinen por Real
Decreto, a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales.
d. Prestaciones familiares por hijo a cargo, en sus modalidades contributiva
y no contributiva.
e. Prestaciones de servicios sociales que puedan establecerse en materia de
reeducación y rehabilitación de inválidos y de asistencia a la tercera edad,
así como en aquéllas otras materias en que se considere conveniente.
Y como complemento de todas estas prestaciones, podrán otorgarse los
beneficios de la asistencia social.
(iv) La gestión del sistema, que se efectuará (...) por las siguientes entidades gestoras
( entidades de derecho público con capacidad jurídica para el cumplimiento de los fines
que les están encomendados ):
a. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, para la gestión y
administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad
Social, con excepción de las que se mencionan en el apartado c) siguiente.
b. El Instituto Nacional de la Salud ( hoy, Instituto Nacional de Gestión
Sanitaria ), para la administración y gestión de servicios sanitarios.
c. El Instituto Nacional de Servicios Sociales ( hoy, Instituto de Migraciones
y Servicios Sociales ) , para la gestión de las pensiones de invalidez y de
jubilación, en sus modalidades no contributivas, así como de los servicios
complementarios de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social. (v)
La regulación de la Tesorería General de la Seguridad Social como servicio
común con personalidad jurídica propia, en el que, por aplicación de los
principios de solidaridad financiera y caja única, se unifican todos los
recursos financieros, tanto por operaciones presupuestarias como extra
presupuestarias, que tendrá a su cargo la custodia de los fondos, valores y
créditos y las atenciones generales y de los servicios de recaudación de
derechos y pagos de las obligaciones del sistema de la Seguridad Social, y
(vi) La obligación de empresarios y trabajadores de contribuir al la financiación de la
Seguridad Social, con el ingreso de sus correspondientes cuotas.
A partir de 1995 se inicia una intensa tarea de desarrollo reglamentario de la ley y así, se
aprueban los Reglamentos de inspección de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de
datos del trabajador, recaudaciones, de cotización y liquidación, de Mutuas, entre otros. Y desde
1997, el desarrollo normativo se completa con la aprobación de una serie de leyes, de las que aquí
se va a dar cuenta.
11. La Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad
social, ha sido, hasta la fecha, la norma que ha desarrollado con mayor amplitud un buen número de
las recomendaciones contenidas en el Pacto de Toledo de 1995, al que se hará referencia más
adelante, como hito clave en la evolución del sistema español. Con la ley de 1997, fruto del proceso
de diálogo que culminó en el Acuerdo Social para la consolidación y racionalización del Sistema de
Seguridad Social, de 9 de octubre de 1996, entre el Gobierno y las Organizaciones Sindicales de
Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores, (i) se avanza por el camino de la separación
y clarificación de las fuentes de financiación del sistema, (ii) se amplia el periodo de determinación
de la base reguladora de la pensión de jubilación, (iii) se establece el régimen de revalorización
anual automática de las pensiones en función del índice de precios al consumo ( si bien, merced al
Acuerdo sobre Revalorización de las pensiones mínimas del Sistema de Seguridad Social para el
año 2000, de 16 de septiembre de 1999, entre el Gobierno y las Organizaciones Sindicales de
Comisiones Obreras y la Unión General de Trabajadores, la revalorización de las pensiones del
sistema de Seguridad Social se efectúo por encima del IPC ) y (iv) se incluye la previsión de un
fondo de reserva con cargo a los excedentes de cotizaciones sociales que - en su caso - resulten de
la liquidación de los Presupuestos Generales del Estado.
12. La Ley 39/1999 de conciliación de la vida laboral y familiar, que crea una nueva situación
protegida y una nueva prestación económica de la Seguridad Social, por riesgo durante el embarazo.
13. El Real Decreto ley 1/2000, sobre mejora de la prestación familiar, que regula prestaciones
económicas por nacimiento de hijos a partir del tercero y por parto múltiple.
14. La Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria, según la cual " en
el supuesto de que la liquidación presupuestaria se sitúe en una posición de superávit, éste se
aplicará (...) en el sistema de la Seguridad Social prioritariamente al Fondo de Reserva de la
Seguridad Social con la finalidad de atender a las necesidades futuras del sistema ". En la propia
Ley adquiere gran relevancia la regulación que se establece de las medidas de reducción o
bonificación en las cotizaciones a la Seguridad Social, al establecer que todo déficit, previsto o no
previsto, que venga determinado por la aplicación de medidas de esta naturaleza será repuesto con
cargo a los Presupuestos Generales del Estado.
15. La Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación
gradual y flexible traslada al ámbito normativo el contenido de la recomendación décima del Pacto
de Toledo, al establecer la regulación de la jubilación parcial, compatibilizando la percepción de
una pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social con la realización de prestaciones
laborales. Esta ley desarrolla el Acuerdo para la Mejora y el Desarrollo del Sistema de Protección
Social, de 9 de abril de 2001, suscrito por el Gobierno, Comisiones Obreras, Confederación
Española de la Pequeña y Mediana Empresa y Confederación Española de Organizaciones
Empresariales
16. La Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de
protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, que participa del principio establecido en la
Estrategia Europea de Empleo y las Directrices sobre Empleo que anualmente se aprueban por al
Cumbre de jefes de Estado y de Gobierno, según el cual los países de la Unión Europea deben
organizar la protección por desempleo de manera que, junto con las prestaciones económicas
necesarias para afrontar las situaciones de paro, los poderes públicos den oportunidades de
formación y empleo que posibiliten que los desempleados puedan encontrar un trabajo en el menor
tiempo posible. La reforma de las prestaciones por desempleo que se acomete con esta Ley tiene
como objetivos (i) facilitar oportunidades de empleo para todas las personas que deseen
incorporarse al mercado de trabajo, (ii) mejorar el funcionamiento del mercado de trabajo, (iii)
corregir disfunciones observadas en la protección por desempleo y (iv) ampliar la protección a
colectivos que carecen de ella.
17. La Ley 28/2003, de 29 de septiembre, reguladora del Fondo de Reserva de la Seguridad Social.
Al amparo de diversas prescripciones legales, como las contenidas en las Leyes 24/1997, 18/2001 y
24/2001, diversos acuerdos del Consejo de Ministros han ido fijando la dotación del Fondo de
Reserva en los últimos ejercicios, hasta superar ya los doce mil millones de euros. Este importante
volumen económico del Fondo ha motivado, junto a otros extremos, la aprobación de una ley
específica relativa a su régimen jurídico. La Ley impone que los excedentes de ingresos que tengan
carácter contributivo y que resulten de la liquidación de los presupuestos de la Seguridad Social de
cada ejercicio, se apliquen prioritaria y mayoritariamente a la constitución del Fondo de Reserva
18. La Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad
Social, donde se engloban una serie de medidas relativas a aspectos sustanciales, como la acción
protectora del sistema y a otros de carácter instrumental, pero no de menor trascendencia, como los
de gestión y financiación. En primer término, se delimitan los fines del sistema de la Seguridad
Social, para perfilar legalmente, con toda nitidez, el régimen público de Seguridad Social dispuesto
en el artículo 41 de la Constitución, y se enuncian los principios de universalidad, unidad,
solidaridad e igualdad en que dicho sistema se fundamenta. En el plano organizativo y
competencial, se atribuye al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales el ejercicio de las funciones
económicas financieras de la Seguridad Social . Por lo que se refiere a la acción protectora, las
modificaciones introducidas abarcan diversas prestaciones, como la incapacidad permanente, la
invalidez, muerte y supervivencia y prestaciones familiares. En último término, se modifican así
mismo algunas materias incluidas en otros cuerpos legales, pero que tienen una estrecha conexión
con el ordenamiento de la Seguridad Social. De esta forma, se residencia en el orden jurisdiccional
contencioso administrativo el conocimiento de todas las pretensiones relativas a las relaciones
jurídicas instrumentales ( inscripción, altas, bajas, cotización y recaudación ), y en el orden
jurisdiccional social el conocimiento de las cuestiones en materia de sanciones que las entidades
gestoras impongan a los trabajadores y a los beneficiarios de las prestaciones.
El Pacto de Toledo
1. El Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión del día 15 de febrero de 1994, aprobó la
Proposición no de Ley del Grupo Parlamentario Catalán-CiU, por la que se creaba una ponencia, en
el seno de la Comisión de Presupuestos, con la finalidad de elaborar un informe, en el que se
analizarían los problemas estructurales del sistema de Seguridad Social y se indicarían las
principales reformas que deberían acometerse en los próximos años, para garantizar la viabilidad
del sistema público de pensiones y evitar mayores déficits públicos en los Presupuestos del Estado.
Este informe incluiría un conjunto de recomendaciones y debería ser presentado, previos los
trámites reglamentarios pertinentes, al Gobierno para su aplicación. El 2 de marzo de 1994 se
constituyó la correspondiente ponencia , integrada por los representantes de los distintos grupos
parlamentarios con presencia en la Cámara ( Socialista, Popular, Izquierda Unida-Esquerra per
Catalunya, Catalán-CiU, Vasco-PNV, Coalición Canaria y Mixto ). La Comisión de Presupuestos
aprobó el Informe de la Ponencia el 30 de marzo de 1995 y el Pleno en su sesión de 6 de abril de
1995, aprobó por unanimidad el Dictamen de la Comisión. Así pues, el acuerdo aprobado por el
Congreso de los Diputados se concreta en el Informe para el análisis de los problemas estructurales
del sistema de la Seguridad Social y de las principales reformas que deberán acometerse, ( conocido
como el Pacto de Toledo ).
2. El Pacto de Toledo, fruto del consenso entre todas las fuerzas políticas representadas en el
Parlamento, se fraguó, como es sabido, con el objetivo fue hacer viable financieramente el actual
modelo de reparto y solidaridad intergeneracional de Seguridad Social y continuar avanzando en su
perfeccionamiento y consolidación. Se trata de un acuerdo parlamentario que, además de ser un hito
importante en el proceso de reformas y consolidación del sistema público de pensiones, forma parte
ya del acervo cultural y político de nuestro país. La puesta en práctica de sus recomendaciones ( a la
que ya se ha aludido en el apartado sobre evolución legislativa del sistema de Seguridad Social ) se
inició con un proceso previo de negociación y acuerdo con los agentes sociales. Según la evaluación
más reciente hecha por las fuerzas políticas parlamentarias (i) las recomendaciones del Pacto de
Toledo conservan, ocho años después de ser concertadas, plena vigencia, tal como puede
comprobarse si se contrastan con las que ahora se han convertido en las orientaciones europeas para
abordar las reformas de los sistemas de pensiones, (ii) los propósitos del Pacto se corresponden
íntegramente con los tres apartados aprobados por el Consejo Europeo de Laeken de diciembre de
2001, sobre adecuación de las pensiones, viabilidad financiera y modernización de los sistemas y
(iii) por último, sus recomendaciones coinciden, casi una por una, con los objetivos comunes
establecidos por dicho Consejo para desarrollar el llamado "método abierto de coordinación" en
materia de pensiones.
3. Según la Ponencia redactora del Informe en que se plasma el denominado Pacto de Toledo, "el
camino que señala la lógica y la racionalidad es el de consolidar y hacer viable el modelo actual con
las intervenciones legislativas que hagan posible al tiempo, que el incremento del gasto se realice
armónicamente con los crecimientos de la economía nacional y que los beneficios que proporciona
el sistema se hagan en términos de equidad y atendiendo a las nuevas necesidades de la sociedad".
En suma, la Ponencia abogaba por hacer financieramente viable el modelo de Seguridad Social
vigente y continuar avanzando en su perfeccionamiento y consolidación, a través de la articulación
de un sistema público de prestaciones económicas que comprendiese:
(i) una modalidad de prestaciones económicas de carácter público y obligatorio, que
constituye el núcleo esencial del sistema.
(ii) una modalidad no contributiva, dirigida a ciudadanos que se encuentren en situación
de necesidad por razones de edad, enfermedad o cargas familiares y cuya función debe
ser la de mitigar las consecuencias de los estados de necesidad, y
(iii) las prestaciones complementarias de naturaleza libre y gestión privada, a las que
pueden acceder quienes voluntariamente deseen completar las prestaciones del sistema
público.
4. Sobre esta base, las recomendaciones de la Ponencia, contenidas en el Informe aprobado por el
Pleno del Congreso de los Diputados, eran las siguientes:
1) Separación y clarificación de las fuentes de financiación (la financiación de las
prestaciones de naturaleza contributiva dependerá básicamente de las cotizaciones
sociales, mientras que la financiación de las prestaciones no contributivas y universales,
exclusivamente de la imposición general).
2) Constitución de reservas (que atenúen los efectos de los ciclos económicos).
3) Mejoras de las bases (que deberán coincidir con los salarios reales, con aplicación
gradual de un único tope máximo de cotización para todas las categorías laborales, que
fija el tope de aseguramiento del sistema público de protección).
4) Financiación de los Regímenes Especiales ( bajo el criterio de que a igualdad de
acción protectora, debe ser también semejante la aportación contributiva ).
5) Mejora de los mecanismos de recaudación y lucha contra la economía irregular.
6) Simplificación e integración de Regímenes Especiales.
7) Integración de la gestión.
8) Evolución de las cotizaciones ( con una reducción de las cotizaciones sociales, lo que
supondrá un elemento dinamizador del empleo, condicionada al mantenimiento del
equilibrio financiero del sistema contributivo ).
9) Equidad y carácter contributivo del sistema ( se propone que, a partir de 1996, las
prestaciones guarden una mayor proporcionalidad con el esfuerzo de cotización
realizado y se eviten situaciones de falta de equidad en el reconocimiento de las
mismas).
10) Edad de jubilación ( que debe ser flexible, gradual y progresiva ).
11) Mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones ( mediante la revalorización
automática de las mismas, en función de la evolución de los índices de precios al
consumo y a través de fórmulas estables ).
12) Reforzamiento del principio de solidaridad.
13) Mejora de la gestión.
14) Sistema complementario ( de carácter voluntario, a través de sistemas de ahorro y
protección social, tanto individuales como colectivos, que tengan por objeto exclusivo
mejorar el nivel de prestaciones que les otorga la Seguridad Social pública ).
15) Análisis y seguimiento de la evolución del sistema ( y así se propone que el
Congreso de los Diputados cada cinco años cree una Ponencia que estudie el presente y
el futuro del sistema de Seguridad Social como garantía de continuidad del mismo ).
5. El 25 de junio de 1996 se constituyó nuevamente por parte del Pleno del Congreso de los
Diputados, la Ponencia sobre el Pacto de Toledo, con la idea de mantener una política de consenso
en materia de protección social.
6. En el comienzo de la VII Legislatura se creó la Comisión no Permanente para la valoración de
los resultados obtenidos por la aplicación de las Recomendaciones del Pacto de Toledo, para
abordar (i) la suficiencia de las actuales fuentes de financiación del sistema de pensiones, (ii) la
conveniencia de crear sistemas complementarios de capitalización (fondos de inversión, seguros
privados, mutualismo...) y (iii) las medidas a adoptar ante los cambios demográficos que se
proyectan sobre la población española ( envejecimiento de la población, prolongación de la
esperanza de vida, crecimiento de la inmigración )
El Informe redactado por la Comisión no permanente ( BOCG 2 de octubre de 2003 ) tiene como
objetivos principales (i) valorar los resultados de la aplicación de las quince recomendaciones del
Pacto de Toledo, y (ii) perfilar las modificaciones más adecuadas que deben introducirse en el
actual sistema de pensiones.
En cuanto al desarrollo de las recomendaciones del Pacto de Toledo, la Comisión ha
considerado:
Respecto a 1), que hay que incluir en el programa de estabilidad, al hacer las previsiones sobre la
posible evolución del gasto en pensiones, la del tipo de cotización preciso para financiar tal gasto,
así como clarificar el balance económico patrimonial entre el Estado y la Seguridad Social, de tal
forma que no se generen efectos negativos sobre el equilibrio presupuestario.
Respecto a 2), que hay que seguir garantizando que las ganancias de poder adquisitivo que
puedan derivarse de una inflación real inferior a la prevista se consoliden con carácter permanente
en las pensiones.
Respecto a 3), que los excedentes que se produzcan, en su caso, se destinen fundamentalmente a
seguir dotando el Fondo de Reserva de la Seguridad Social sin límite alguno.
Respecto de 4), que es preciso establecer una protección social equiparable entre los diferentes
Regímenes Especiales y seguir avanzando en el proceso de reconocimiento de la categoría de
trabajadores autónomos en aras a conseguir su progresiva equiparación al Régimen General de la
Seguridad Social.
Respecto a 5), que hay que aproximar las bases de cotización a los salarios realmente percibidos.
Respecto a 6), que las iniciativas sobre las bonificaciones en las cotizaciones sociales han de
considerar el estímulo del empleo estable e indefinido.
Respecto a 7), que es necesario alcanzar una gestión de carácter integral del sistema de
Seguridad Social.
Respecto a 8), que hay que seguir potenciando la eficacia gestora del sistema a través de una
mayor integración orgánica y racionalización de las funciones de afiliación, recaudatorias y de
gestión de prestaciones.
Respecto a 9), que es preciso seguir luchando de forma decidida contra la economía irregular y
contra el uso inadecuado de la filiación al régimen de autónomos por trabajadores respecto de los
cuales se dan las características de trabajo ajeno y dependiente propias de la relación laboral.
Respecto a 10), que hay que seguir reforzando el principio contributivo como elemento básico
para preservar el equilibrio financiero del sistema.
Respecto a 11), que hay que tratar de que la edad real de jubilación se aproxime cada vez más a
la edad legal de jubilación, que es 65 años, actualmente voluntaria.
Respecto a 12), que es preciso reformular de manera integral las prestaciones de supervivencia
para cubrir de forma efectiva las necesidades familiares que se producen como consecuencia del
fallecimiento de una persona y mejorar sustancialmente las actuales prestaciones de viudedad de las
personas que no disponen de otros ingresos, en especial los mayores de 65 años.
Respecto a 13), que hay que mantener el principio de cuantías mínimas para las diferentes
modalidades de pensión y seguir avanzando en la mejora de las pensiones más bajas del sistema
contributivo.
Respecto a 14), que hay que seguir ahondando en las políticas que permitan avanzar hacia un
sistema complementario de asistencia y prestaciones externo a la Seguridad Social.
Las recomendaciones adicionales de la Comisión giran entorno a :
1. Nuevas formas de trabajo y desarrollo profesional, donde se apuesta por estudiar la situación de
los trabajadores afectados por las nuevas formas de organización del trabajo, en especial, la
extensión del trabajo a tiempo parcial, la incidencia del empleo temporal, o las nuevas posibilidades
de compatibilidad entre salario y pensión o subsidio y se insta a prever con antelación la existencia
de carreras profesionales de carácter irregular en las que se alternan periodos con cotizaciones con
situaciones de no participación en el mercado laboral.
2. Mujer y protección social, donde se estima conveniente que nuestro sistema responda más
adecuadamente a los retos que plantean los cambios del modelo familiar en España, se insta a
remover cuantos obstáculos sigan existiendo para una equiparación de los salarios realmente
percibidos a igual trabajo realizado por hombres y mujeres, se considera un objetivo prioritario
seguir avanzando en las políticas de conciliación de la vida laboral y familiar y se considera
necesario abordar las situaciones creadas por nuevas realidades familiares asociadas a la separación
o al divorcio de las parejas.
3. Dependencia, donde se estima necesario configurar un sistema integrado que aborde, desde la
perspectiva de la globalidad, el fenómeno de la dependencia.
4. Discapacidad, y aquí se recomienda, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 49 de la
Constitución, prestar una atención especial a los disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales para el
disfrute de sus derechos en la materia, evitando cualquier tipo de discriminación y fomentando su
plena integración laboral y social, e
5. Inmigración, donde han de arbitrarse las medidas oportunas para que la afluencia de ciudadanos
de otros países se realice de modo que se garantice su incorporación al mercado de trabajo y al
sistema de protección social con plenitud de derechos y obligaciones.
Jurisprudencia Constitucional
1. Evolución histórica del sistema de Seguridad Social
" La Seguridad Social se ha convertido en una función del Estado. Efectivamente, el
mandato contenido en el artículo 41 de la Constitución Española dirigido a los poderes
públicos de mantener un régimen público de Seguridad Social que garantice la
asistencia y las prestaciones sociales suficientes en situaciones de necesidad supone
apartarse de concepciones anteriores de la Seguridad Social en que primaba el principio
contributivo y la cobertura de riesgos o contingencias. Si bien, en el sistema español
actual, se mantienen características del modelo contributivo, no es menos cierto que, al
tenor del mandato constitucional citado, el carácter de régimen público de la Seguridad
Social su configuración como función del Estado, y la referencia a la cobertura de
situaciones de necesidad - que habrán de ser precisadas en cada caso - implica que las
prestaciones de la Seguridad Social (...) no se presenten ya - y aún teniendo en cuenta la
pervivencia de notas contributivas - como prestaciones correspondientes y
proporcionales en todo caso a las contribuciones y cotizaciones de los afiliados, y
resultantes de un acuerdo contractual. El carácter público y la finalidad
constitucionalmente reconocida del sistema de la Seguridad Social supone que éste se
configure como un régimen legal, en tanto que las aportaciones de los afiliados, como
las prestaciones a dispensar, sus niveles y condiciones, vienen determinados, no por un
acuerdo de voluntades, sino por reglas que se integran en el ordenamiento jurídico y que
están sujetas a las modificaciones que el legislador introduzca". (STC 65/1987)
"La Constitución no ha deslegitimado el modelo preexistente de Seguridad que, en
buena parte, descansa aún sobre la consideración de las contingencias, de los eventos
dañosos que originan la protección dispensada" ( STC 38/1995 )
La forma flexible empleada por la Constitución en el artículo 41 "impide hablar de un modelo único
de Seguridad Social como conforme a aquélla" ( STC 37/1994 )
La Constitución "no cierra posibilidades para la evolución del sistema de Seguridad Social hacia
ámbitos desconocidos en la actualidad o hacia técnicas que hasta ahora no se han querido o podido
utilizar" ( STC 206/1997 )
"Del examen de la legislación vigente en el momento de aprobarse la Constitución se
constata que el sistema de Seguridad Social que hubieron de tener en consideración
nuestros constituyentes se estructuraba sobre un doble pilar: el principio contributivo y
la cobertura de riesgos que se hubieran efectivamente producido" ( STC 239/2002 )
"El edificio de la Seguridad Social se asienta, por las estrechas conexiones entre su
financiación y la política económica general, sobre difíciles equilibrios que explican el
tránsito paulatino desde la cotización por bases tarifadas anterior a 1972 al sistema de
equiparación parcial entre bases de cotización y salario real" ( STC 70/1991 )
2. Paralelismo entre cotización y prestación
"La existencia de una cotización igual no es elemento bastante para la exigencia de
iguales prestaciones, pues siendo cierto que nuestro sistema de Seguridad Social está
asentado en alguna medida sobre el principio contributivo, también lo es que la relación
automática entre cuota y prestación no es necesaria, destacando que desde el momento
en que la Seguridad Social se convierte en función del Estado la adecuación entre cuota
y prestación no puede utilizarse como criterio para determinar la validez de las normas"
( STC 121/1983 )
3. Función estatal
"El art. 41 de la C.E. convierte a la Seguridad Social en una función estatal en la que
pasa a ocupar una posición decisiva el remedio de situaciones de necesidad, pero tales
situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto general
en que se producen y en conexión con las circunstancias económicas, las
disponibilidades del momento y las necesidades de los distintos grupos sociales". ( STC
65/1987 )
4. Garantía institucional
"El artículo 41 impone a los poderes públicos la obligación de establecer - o mantener -
un sistema protector que se corresponda con las características técnicas de los
mecanismos de cobertura propios de un sistema de Seguridad Social"
"La Constitución consagra una institución protegiéndola contra alteraciones que puedan
desnaturalizar su esencia" ( STC 37/1994 )
5. Libertad del Legislador. Régimen legal, no contractual
"Salvada esta indisponible limitación, el derecho que los ciudadanos puedan ostentar en
materia de Seguridad Social es de estricta configuración legal, disponiendo el legislador
de libertad para modular la acción protectora del sistema, en atención a las
circunstancias económicas y sociales que son imperativas para la propia viabilidad y
eficacia de aquél". ( STC 37/1994 )
"Conviene recordar que, sobre todo en el plano internacional, resulta claro que la noción
Seguridad Social no puede predicarse de instituciones protectoras cuyo origen, tanto
como la extensión de la acción tutelar que dispensan, descansa en la autonomía de la
voluntad. La evolución del propio sistema español de Seguridad Social, los parámetros
del Derecho Comparado y, muy especialmente, los compromisos asumidos por España
en la materia ( cuyo valor interpretativo es claro, a la luz de lo dispuesto en el art.10.2
C.E. y de la consagración de la tutela frente a riesgos sociales como un derecho humano
) muestran cómo resulta un factor estructural, integrante mismo de la institución
Seguridad Social, el diseño legal imperativo de la acción protectora garantizada, de tal
suerte que queda excluida a sus beneficiarios la capacidad de decisión sobre las
fórmulas de protección, su extensión subjetiva potencial y su intensidad al margen de
los cauces legalmente establecidos. Cuando la voluntad privada resulta determinante
sobre los factores aludidos, sin salir del ámbito genérico de la "protección social", si nos
hallamos fuera del núcleo institucional de la Seguridad Social. No otras son las
consecuencias que se deducen del fundamental artículo 1 del Reglamento ( CEE ) núm.
1.248/92, del Consejo y del Convenio 102 O.I.T." ( STC 206/1997 )
6. Carácter público del sistema
"Debe apreciarse en relación con la estructura y el régimen del sistema en su conjunto"
y no queda comprometido por la existencia de "fórmulas de gestión o responsabilidad
privadas", siempre que las mismas tengan una importancia relativa en el conjunto de la
acción protectora de un sistema que ha de ser predominantemente público". ( STC
37/1994 )
7. Asistencia y prestaciones complementarias libres
Del artículo 41 de la Constitución deriva una necesaria separación entre el régimen público de la
Seguridad Social y las prestaciones complementarias libres basadas en una lógica contractual
privada y, en consecuencia, financiables en principio con fondos privados y a cargo de los
asegurados"."No sería constitucionalmente admisible el mantenimiento indefinido de una
protección mutualista privada sin base financiera, sin revisión de su nivel de prestaciones e
imputando sus pérdidas a la garantía del Estado, exigiendo a éste además un trato de favor frente a
otras entidades mutualistas funcionariales, incluso de naturaleza administrativa y de carácter
obligatorio" ( STC 208/1988 )
8. Asistencia social
"De la legislación vigente se deduce la existencia de una asistencia social externa al
sistema de Seguridad Social y no integrada en él, a la que ha de entenderse hecha la
remisión contenida en el artículo 148.1.20 C.E., y, por tanto, competencia posible de las
Comunidades Autónomas... Esta asistencia social aparece como un mecanismo
protector de situaciones de necesidad específicas, sentidas por grupos de población a los
que no alcanza aquél sistema y que opera mediante técnicas distintas de las de la
Seguridad Social. En el momento actual - con independencia de que la evolución del
sistema de Seguridad Social pueda ir en la misma dirección - es característica de la
asistencia social su sostenimiento al margen de toda obligación contributiva o previa
colaboración económica de los destinatarios o beneficiarios" ( STC 76/1986 )
"Resulta legítimo constitucionalmente que la Seguridad Social, en cuanto función del
Estado destinada a cubrir las situaciones de necesidad que puedan generarse, incluya en
su seno prestaciones de naturaleza no contributiva. Pero ello no abona que tal expansión
sobre el alcance que dicha materia tenía al aprobarse la Constitución merme o restrinja
el ámbito propio de la "asistencia social", pues esta tendencia que, de profundizarse,
incluso podría determinar el vaciamiento de ésta última materia, con el consiguiente
menoscabo de las competencias autonómicas, no ha sido querida por el constituyente
(...) Una interpretación del artículo 41 C.E. en el marco del bloque de
constitucionalidad, permite inferir la existencia de una asistencia social "interna" al
sistema de Seguridad Social y otra "externa" de competencia exclusiva de las
Comunidades Autónomas". ( STC 239/2002 )
"La Seguridad Social se configura (...) como un "régimen" legal, público e imperativo,
dirigido a paliar situaciones de necesidad, de modo que presenta una determinada
estructura protectora de los ciudadanos (...) Por el contrario, las prestaciones que las
Comunidades Autónomas puedan otorgar en materia de asistencia social no exigen ser
caracterizadas por su integración en un sistema unitario y permanente ni en el tiempo ni
en el espacio, pues la exclusividad de esta competencia permite a aquéllas optar por
configuraciones diferentes en sus territorios respectivos". ( STC 239/2002 )
"La mención separada del "régimen económico" como función exclusiva del Estado
trataba de garantizar la unidad del sistema de Seguridad Social y no sólo la unidad de su
regulación jurídica, impidiendo diversas políticas territoriales de Seguridad Social en
cada una de las Comunidades Autónomas (...) El principio de unidad presupuestaria de
la Seguridad Social significa la unidad de titularidad y por lo mismo la titularidad
estatal de todos los fondos de la Seguridad Social". (STC 124/1989 )
9. Asistencia y prestaciones sociales en caso de necesidad
"Acoger el estado o situación de necesidad como objeto y fundamento de la protección
implica una tendencia a garantizar a los ciudadanos un mínimo de rentas, estableciendo
una línea por debajo de la cual comienza a actuar la protección" ( STC 103/1983 )
10. Régimen económico de la Seguridad Social
"El designio perseguido con el acantonamiento del "régimen económico" dentro de la
competencia exclusiva del Estado no ha sido otro, con toda claridad, que el de preservar
la unidad del sistema español de Seguridad Social y el mantenimiento de un régimen
"público", es decir, único y unitario de Seguridad Social para todos los ciudadanos ( art.
41 ), que garantice al tiempo la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los
derechos y deberes en materia de Seguridad Social ( art.149.1.1 )" (STC 124/1989 )
11. Igualdad en la protección
"La identidad en el nivel de protección de todos los ciudadanos podrá constituir algo
deseable desde el punto de vista social, pero cuando las prestaciones derivan de
distintos sistemas o regímenes, cada uno con su propia normativa, no constituye un
imperativo jurídico" ( SSTC 103/1984 y 27/1988 ) "ni vulnera el principio de
igualdad". ( STC 77/1995 )
12. Distribución competencias
El artículo 41 C.E. "no es un precepto apto para atribuir competencias ni para decantarse a favor
de unos u otros centros de decisión entre cuantos integran el modelo de articulación del Estado
diseñado en el Título VIII de la Constitución. Es por ello un precepto neutro, que impone los
compromisos a que se han hecho referencia a los poderes públicos, sin prejuzgar cuáles pueden ser
éstos". ( STC 206/1997 )
"De nuestra doctrina se desprende, por consiguiente una triple apreciación. En primer
lugar, que la noción de nuestro derecho positivo en el momento de aprobarse la
Constitución acerca del régimen de Seguridad Social se sustentaba en la cobertura de
riesgos de carácter contributivo, no incluyendo en su ámbito la atención a otras
situaciones de necesidad. En segundo lugar, que el sistema de Seguridad Social, al
configurarse como una función de Estado, permite incluir en su ámbito no sólo a las
prestaciones de carácter contributivo, sino también a las no contributivas. Y, en tercer
lugar, que el art.41 C.E. hace un llamamiento a todos los poderes públicos para que
subvengan a paliar estas situaciones de necesidad, lo que ha de ser realizado por dichos
poderes públicos en el ámbito de sus respectivas competencias". ( STC 239/2002 )
El Estado tiene competencia exclusiva, por lo pronto, sobre la legislación básica de la Seguridad
Social, " sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas "
( art.149.1.17 C.E. ). Por legislación, el Tribunal Constitucional entiende acepción material y no
formal, comprensiva de la potestad legislativa y de la potestad reglamentaria. Incluye, pues, los
reglamentos ejecutivos, desarrollo de la ley y complementarios de la misma ( STC 18/1982 ). Por
legislación básica, hay que entender los "criterios generales ( los principios, bases y directrices ) de
regulación de un sector del ordenamiento jurídico o de una materia jurídica , que deben ser comunes
a todo el Estado" ( STC 32/1981 )
Las técnicas de protección social ( públicas o privadas ) externas al sistema no están afectadas
constitucionalmente por el título competencial del artículo 149.1.17 CE.
En cuanto al "régimen económico" de la Seguridad Social, "la mención separada del "régimen
económico" como función exclusiva del Estado trataba de garantizar la unidad del sistema de
Seguridad Social y no solo la unidad de su regulación jurídica, impidiendo diversas políticas
territoriales de Seguridad Social en cada una de las Comunidades Autónomas" ( STC 124/1989 )
"Es competencia exclusiva del Estado, ejercida a través de la Tesorería General de la
Seguridad Social, la gestión de los recursos económicos y la administración financiera
del sistema, lo que implica admitir constitucionalmente que " el Estado ejerce no sólo
facultades normativas sino también facultades de gestión o ejecución del régimen
económico de los fondos de seguridad social destinados a los servicios o a las
prestaciones de la Seguridad Social ( en la Comunidad Autónoma correspondiente ) "
( SSTC 124/1989 y 16/1996).
Para una información más amplia puede consultarse la bibliografía básica que se inserta.
Sinopsis artículo 42
Precedentes
La Constitución de 1931 reconoció el derecho a emigrar, sin más sujeción que las limitaciones que
la ley estableciese ( art. 31 ) y añadió que su legislación social habría de regular, entre otras cosas,
las condiciones del obrero español en el extranjero ( art. 46 )
Elaboración del precepto
En el Anteproyecto constitucional no figuraba ningún precepto referido a la emigración. Éste se
incluye en el Informe de la Ponencia de la Comisión constitucional del Congreso de los Diputados.
Desde la primera aparición a la redacción definitiva, acordada por la Comisión Mixta Congreso-
Senado, el cambio más importante afecta al "retorno", que era referido en redacciones previas con
los términos, menos acertados, de "reingreso y reinserción de los trabajadores españoles
emigrados".
Derecho Comparado
El artículo 35 de la Constitución Italiana de 1947 establece que "la República ...reconoce la libertad
de emigración y... tutela el trabajo italiano en el extranjero".
Introducción
1. La Constitución no reconoce ni establece, expresamente, un derecho a emigrar. La
emigración, ya sea considerada como elección individual o como fenómeno social, es una
consecuencia lógica del "derecho a entrar y salir libremente de España", consagrado en el artículo
19 como fundamental. Al Estado le corresponde, en cualquier caso, (i) "velar especialmente por la
salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero"
y (ii) "orientar su política hacia su retorno". Estas dos obligaciones, con el alcance que se les quiera
dar, han de ser, ciertamente, principios rectores de la política social y económica"
2. La emigración ha cambiado de cara, significativamente, en los últimos veinticinco años. Los
constituyentes tenían presente, en el momento de elaborar la Constitución, la tradición histórica de
España como país de emigración, la importancia del exilio que siguió a la Guerra Civil, como hecho
histórico relativamente reciente, y la crisis económica de los años setenta. Hoy la situación, como
bien sabemos, es bastante distinta, y España ha de afrontar, como uno de sus principales retos
políticos, asumir el fenómeno inverso de la inmigración.
3. En cualquier caso, en relación a los emigrantes y para hacer cumplir con las dos obligaciones
antes referidas, se han adoptado medidas legislativas (i) respecto de la participación política , y así
la propia Constitución, en su artículo 68.5 establece que "la ley reconocerá y el Estado facilitará el
ejercicio del derecho de sufragio a los españoles que se encuentren fuera del territorio de España",
precisión desarrollada luego en la normativa electoral y (ii) respecto a la cualidad de nacional, en
las reformas del Código Civil en materia de nacionalidad de 1982, 1990 y 1995, se han tenido en
cuenta, particularmente, la especial situación de los emigrantes.
4. En cuanto a las normas internacionales que resultan de aplicación a la emigración, las más
relevantes son :
- el artículo 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948
- el Convenio 97 de la Organización Universal del Trabajo, relativo a la discriminación en materia
de empleo y ocupación, de 1958
- el Convenio 117 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a las normas y objetivos
básicos de la política social, de 1968,
- la Carta Social Europea, de 1978
- el Convenio Europeo de Trabajadores Emigrantes, de 1977 y
- el Convenio Europeo de Seguridad Social, de 1972
Así mismo, hay normativa comunitaria en materia de aplicación de los regímenes de seguridad
social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de
sus familias que se desplacen en el interior de la Comunidad.
Legislación
1. La Ley 33/ 1971, de 21 de julio, preconstitucional, concreta el régimen legal de la emigración en
España, y lo hace, según Cases, consagrando una serie de principios y objetivos ( en buena parte
continuadores de los que inspiraron la legislación durante la década de los sesenta, y también, en
buena parte, aún vigentes, aunque no en su totalidad ) que son (i) combinar la libertad de emigrar
con el derecho del Estado a dirigir, regular y controlar las corrientes migratorias, (ii) regular la
emigración asistida, para evitar la emigración clandestina, (iii)
organizar un sistema asistencial, a favor de los emigrantes, (iv) crear un sistema educativo para que
los hijos de los trabajadores emigrantes pudiesen recibir clases del idioma y cultura de origen de sus
padres, (v) implantar, a través de un conjunto bastante disperso de normas legales, una política de
apoyo al retorno y (vi) establecer un mecanismo de fomento para canalizar hacia España el ahorro
de los emigrantes
2. Según la ley, "emigrante" es el español que se traslada a un país extranjero con el fin de trabajar
en él de manera estable o temporal siempre que en su ejecución o a determinados efectos hayan de
observarse, total o parcialmente, disposiciones laborales o de Seguridad Social que rijan en dicho
país o en España ( Art.1.2. Ley 33/1971, de 21 de julio, de Emigración )
3. La normativa de salvaguardia de derechos económicos y sociales de los emigrantes y la política
orientada hacia su retorno, que pide la Constitución, se centra especialmente en medidas de tutela y
control y su ámbito se extiende a:
- los emigrantes considerados individual y colectivamente, y
- sus familiares cuando estén a su cargo o bajo su dependencia.
4. El Estado tiene competencia exclusiva en materia de emigración ( artículo 149.1.2 CE ).
Las competencias en materia de emigración se asumen por el Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, a través de la Dirección General de Ordenación de las Migraciones, sin perjuicio de las
que le corresponden al Ministerio de Asuntos Exteriores ( Reales Decreto 1888/1996 y 1473/2000).
a) a la Dirección General de Asuntos Consulares y protección de los españoles en el extranjero
corresponde la propuesta y ejecución de la política de protección en este ámbito, así como la
asistencia social en materia de repatriación, la coordinación del censo electoral de residentes
ausentes, la participación electoral de los españoles en el exterior y el seguimiento de los consejos
de residentes en el extranjero.
b) a la Dirección General de Ordenación de las Migraciones corresponde la protección, ayuda y
asistencia de los españoles en el extranjero, en particular:
- el apoyo técnico a la relación del Consejo General de la Emigración con otras Administraciones
- el impulso de la promoción educativa y cultural de los emigrantes
- la programación, orientación y asistencia a los trabajadores españoles que se trasladan y residen en
el extranjero y a los familiares a su cargo
- la organización y asistencia de las campañas de empleo temporal, de temporada y de emigración
cualificada
- la promoción y apoyo a los programas de libre circulación de los trabajadores, y
- la gestión de las pensiones asistenciales por ancianidad para los emigrantes españoles
c) al Instituto de Migraciones y Servicios Sociales compete, en fin, la asistencia técnica a los
programas de cooperación internacional de mayores y discapacitados.
5. La intervención de estos organismos se desarrolla en distintos momentos:
A. Antes del desplazamiento
Los servicios que pueden prestarse a los emigrantes y a sus familiares antes de su salida al
extranjero son los siguientes:
- gestión, tramitación y expedición gratuita de la documentación necesaria para emigrar
- cobertura de posibles riesgos como accidentes de trabajo cuando se trate de operaciones realizadas
por la Dirección General de Ordenación de Migraciones o asistidas por ella.
- asesoramiento legal a las empresas que desplazan personal al exterior sobre el cumplimiento de
sus obligaciones laborales y de Seguridad Social.
B. Durante los desplazamientos
Los trabajadores emigrantes y sus familias pueden ser asistidos por la Seguridad Social española (i)
durante los viajes de salida y regreso de la emigración y (ii) durante los desplazamientos temporales
a España
C. Permanencia en el extranjero
Durante la estancia de los emigrantes en el extranjero, sus cauces de participación institucional en la
vida española se canalizan a través de los Consejos de Residentes Españoles y del Consejo General
de Emigración.
La protección social de los trabajadores emigrantes españoles en países donde desarrollen su
actividad laboral puede realizarse (i) mediante convenios bilaterales sobre Seguridad Social
suscritos entre España y el país de que se trate o (ii) en ausencia de convenio internacional, a través
de la suscripción de un convenio especial con la Seguridad Social.
En cuanto a las medidas asistenciales, éstas se refieren a (i) pensiones para ancianos residentes en el
extranjero y (ii) acceso a diversas ayudas de integración socio laboral y de orientación profesional y
de promoción educativa.
D. Retorno o repatriación
El regreso definitivo a España del trabajador emigrante se denomina retorno cuando lo realiza por
sus propios medios y repatriación cuando se realiza bajo la tutela y por cuenta total o parcial del
Estado. Las normas prevén la necesidad de facilitar la reincorporación del emigrante a la vida
laboral y el reconocimiento de las prestaciones correspondientes de Seguridad Social.
Jurisprudencia
No hay jurisprudencia constitucional relevante sobre la materia
Pueden consultarse, además, las referencias bibliograficas que se insertan.
Sinopsis artículo 43
Precedentes
Lo más cercano a un precedente en materia de protección de la salud en el constitucionalismo
español se encuentra en el artículo 46.2 de la Constitución de 1931, según el cual "la legislación
social ( de la República ) regulará las casos de seguro de enfermedad...", sin que existan referencias
a la práctica deportiva o a la utilización del ocio.
Elaboración del precepto
El artículo 43 no tuvo un proceso de elaboración accidentada. Por el contrario, apenas si sufrió
cambios desde la primera redacción del Anteproyecto Constitucional hasta la versión que aprobó la
Comisión Constitucional del Senado, que ya sería la definitiva.
Derecho Comparado
El artículo 32 de la Constitución italiana de 1947 establece que "La república tutela la salud como
derecho fundamental de individuo y garantiza el tratamiento médico gratuito a los indigentes. No
puede obligarse a nadie a un determinado tratamiento sanitario sino por disposición de la ley, la cual
en ningún caso podrá violar los límites impuestos por el respeto de la persona humana".
A) LA SALUD
Introducción
La Constitución Española de 1978, en su artículo 43, reconoce el derecho a la protección de la
salud, encomendando a los poderes públicos ( " concepto genérico que incluye a todos aquellos
entes ( y sus órganos ) que ejercen un poder de imperio, derivado de la soberanía del Estado y
procedente, en consecuencia, a través de una mediación más o menos larga, del propio pueblo" STC
35/1983, de 11 de mayo ) organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de
las prestaciones y servicios necesarios. En su artículo 41, de indudable conexión temática con el
artículo comentado, la Constitución establece que los poderes públicos mantendrán un régimen
público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones
sociales suficientes ante situaciones de necesidad. A su vez, el artículo 38.1.a) de la Ley General de
la Seguridad Social incluye dentro de la acción protectora del ámbito de la Seguridad Social "la
asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad común o profesional y de accidentes,
sean o no de trabajo". En fin, el título VIII del texto constitucional diseña una nueva organización
territorial del Estado que posibilita la asunción por las Comunidades Autónomas de competencias
en materia de sanidad, reservando para aquél la sanidad exterior, la regulación de las bases y la
coordinación general de la sanidad y la legislación sobre productos farmacéuticos. Al amparo de las
previsiones constitucionales y de los respectivos Estatutos de Autonomía, todas las Comunidades
Autónomas han asumido paulatinamente competencias en materia de sanidad. Este proceso se ha
completado con un modelo estable de financiación, a través de la aprobación de la Ley 21/2001, de
27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de
financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de
Autonomía.
En el plano comunitario, el artículo 152 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea
establece (i) que al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Comunidad se
garantizará un alto nivel de protección de la salud humana, (ii) que la acción de la Comunidad, que
complementará las políticas nacionales, se encaminará a mejorar la salud pública, prevenir las
enfermedades humanas y evitar las fuentes de peligro para la salud humana, y (iii) que la
Comunidad fomentará la cooperación entre los Estados miembros en los ámbitos relativos a la salud
pública.
Legislación
1.La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, tiene como objetivo primordial establecer la
estructura y el funcionamiento del sistema sanitario público en el nuevo modelo político y territorial
que deriva de la Constitución de 1978. Según su artículo 1, su objeto consiste en la regulación
general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud
reconocido en el artículo 43 y concordantes de la Constitución. La ley tiene la condición de norma
básica, en el sentido del artículo 149.1.16 de la Constitución, y es de aplicación en todo el territorio
nacional.
2. Titulares de los derechos a la protección de la salud y a la atención sanitaria son:
a) todos los españoles y los extranjeros en el territorio nacional, en los términos previstos en el
artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000.
b) los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea que tienen los derechos que resulten
del derecho comunitario europeo y de los tratados y convenios que se suscriban por el Estado
español y les sean de aplicación, y
c) los nacionales de Estados no pertenecientes a la Unión Europea que tienen los derechos que les
reconozcan las leyes, los tratados y convenios suscritos.
tal como resulta de la modificación introducida en la Ley General de Sanidad, que contenía un
ámbito subjetivo algo menos extenso, por la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del
Sistema Nacional de Salud.
3. A todos se les reconocen, con respecto a las distintas administraciones públicas sanitarias, una
serie de derechos ( art. 10 ), como el respeto a la personalidad, dignidad e intimidad, a la no
discriminación, a la información, a la confidencialidad, a la asignación de médico, a participar en
las actividades sanitarias, o a utilizar vías de reclamación y propuestas de sugerencias, entre otros y
se establecen, así mismo, una serie de obligaciones ( art. 11 ) , como cumplir con las prescripciones
generales de naturaleza sanitaria, comunes a toda la población, o responsabilizarse del uso adecuado
de las prestaciones ofrecidas por el sistema sanitario. En este punto hay que mencionar la
importante Ley 41/2002, de 14 de noviembre, ley básica reguladora de la autonomía del paciente y
de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica que completa las
previsiones que la Ley General de Sanidad enuncia como principios generales. Esta ley refuerza y
da un trato especial al derecho de la autonomía del paciente, y concede una especial atención a las
instrucciones previas, que contemplan los deseos del paciente expresados con anterioridad dentro
del ámbito del consentimiento informado. En cuanto al derecho a la información, como derecho del
ciudadano cuando demanda la atención sanitaria, éste ha sido objeto en los últimos años de diversas
matizaciones y ampliaciones por leyes y disposiciones de distinto tipo y rango. Así, la Ley Orgánica
15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, califica a los datos
relativos a la salud de los ciudadanos como datos especialmente protegidos, estableciendo un
régimen especialmente riguroso para su obtención, custodia y eventual cesión.
4. Según la Ley General de Sanidad, los poderes públicos orientarán sus políticas de gasto sanitario
en orden a corregir desigualdades sanitarias y garantizar la igualdad de acceso a los servicios
sanitarios públicos en todo el territorio español, según lo dispuesto en los artículos 9.2 y 158.1 de la
Constitución. ( art.12 ). Las normas de utilización de los servicios sanitarios serán iguales para
todos, independientemente de la condición en la que se acceda a los mismos. ( art.16 )
5. Son competencia exclusiva del Estado la sanidad exterior y las relaciones y acuerdos sanitarios
internacionales ( art. 38 ). Las Comunidades Autónomas ejercerán las competencias asumidas en los
Estatutos y las que el Estado les transfiera o, en su caso, les delegue ( art. 41 ). Las decisiones y
actuaciones públicas previstas en esta Ley que no se hayan reservado expresamente al Estado se
entenderán atribuidas a las Comunidades Autónomas ( art. 41.2 )
6. Todas las estructuras y servicios públicos al servicio de la salud se integrarán en el Sistema
Nacional de Salud, conjunto de servicios de salud de la Administración del Estado y de los
servicios de salud de las Comunidades Autónomas en los términos establecidos en la Ley ( art. 44 ),
que tiene como características fundamentales:
a) la extensión de sus servicios a toda la población
b) la organización adecuada para prestar una atención integral a la salud
c) la coordinación y, en su caso, la integración de todos los recursos sanitarios públicos en un
dispositivo único.
d) la financiación mediante recursos de las Administraciones Públicas, cotizaciones y tasas por la
prestación de determinados servicios.
e) la prestación de una atención integral de la salud, procurando altos niveles de calidad
debidamente evaluados y controlados. ( art. 46 )
7. En cada Comunidad Autónoma se constituirá un servicio de salud integrado por todos los centros,
servicios y establecimientos de la propia Comunidad, Diputaciones y Ayuntamientos y cualesquiera
otras Administraciones territoriales intracomunitarias, que estará gestionado bajo la responsabilidad
de la respectiva Comunidad Autónoma. ( art. 50 )
8. Las Comunidades Autónomas delimitarán y constituirán en su territorio demarcaciones
denominadas áreas de salud, que son las estructuras fundamentales del sistema sanitario,
responsabilizadas de la gestión unitaria de los centros y establecimientos del servicio de salud de la
Comunidad Autónoma en su demarcación territorial y de las prestaciones y programas sanitarios a
desarrollar por ellos ( art. 56 )
9. El Estado y las Comunidades Autónomas aprobarán planes de salud en el ámbito de sus
respectivas competencias y podrán establecer planes de salud conjuntos ( arts. 70 y 71 )
10. La financiación de la asistencia sanitaria prestada se realizará con cargo a:
a) cotizaciones sociales
b) transferencias del Estado
c) tasas por la prestación de determinados servicios
d) aportaciones de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales
e) tributos estatales cedidos ( Ley 21/2001 )
11. Se reconoce el derecho al libre ejercicio de las profesiones sanitarias, de acuerdo con lo
establecido en los artículos 35 y 36 de la Constitución ( art. 88 ). En este punto hay que citar la Ley
44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, que tiene por objeto la
regulación de los aspectos de las profesiones sanitarias tituladas en lo que se refiere a su ejercicio
por cuenta propia o ajena, a la estructura general de la formación de los profesionales, al desarrollo
profesional de éstos y a su participación en la planificación y ordenación de las profesiones
sanitarias. Las disposiciones de la ley son aplicables tanto si la profesión se ejerce en los servicios
sanitarios públicos como en el ámbito de la sanidad privada. También ha de tenerse en cuenta la Ley
55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud,
que tiene por objeto establecer las bases reguladoras de la relación funcionarial especial del
personal estatutario de los servicios de salud que conforman el Sistema Nacional de Salud, a través
del Estatuto Marco de dicho personal. En fin, y de igual modo, en la Ley General de Sanidad se
reconoce la libertad de empresa en el sector sanitario, conforme al artículo 38 de la Constitución
( art. 89 ) y la posibilidad para las Administraciones públicas sanitarias, en el ámbito de sus
respectivas competencias, de establecer conciertos para la prestación de servicios sanitarios con
medios ajenos a ellas ( art. 90 )
12. Corresponde, según la ley, a la Administración sanitaria del Estado, valorar la idoneidad
sanitaria de los medicamentos y demás productos y artículos sanitarios ( art. 90 ). En relación con lo
dispuesto en este precepto, la Ley 25/1990, de 20 de diciembre del Medicamento, trata de contribuir
a la existencia de medicamentos seguros, eficaces y de calidad, correctamente identificados y con
información apropiada, para lo que establece:
a) el principio de intervención pública, sometiendo la comercialización de medicamentos a
autorización sanitaria y registro previo
b) una lista cerrada de medicamentos legales
c) las condiciones a las que debe ajustarse la investigación de medicamentos
d) los criterios que deben regir el proceso de evaluación, previo a la autorización, de la especialidad
farmacéutica
e) las condiciones de la fabricación y del tráfico exterior
f) la vigilancia de las reacciones adversas
g) la revisión de medicamentos
La prestación de medicamentos por el Sistema Nacional de Salud a precios razonables y con un
gasto público ajustado se posibilita mediante la financiación pública selectiva y no indiscriminada y
una selectiva contribución de los enfermos.
13. En cuanto a las oficinas de farmacia, consideradas como establecimientos sanitarios, la Ley
General de Sanidad prevé que estarán sujetas a la planificación sanitaria en los términos que
establezca la legislación especial de medicamentos y farmacia ( art. 103 ). En cumplimiento de esta
previsión, la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de servicios de las oficinas de farmacia, que
tiene su origen en el Real Decreto-ley 11/1996, se propone adecuar la normativa reguladora del
sector ( vigente desde 1978 ) a las nuevas necesidades y mejorar la atención farmacéutica a la
población, mediante una serie de medidas como:
a) la regulación de la definición ( establecimientos sanitarios privados de interés público, sujetos a
la planificación sanitaria que establezcan las Comunidades Autónomas, en las que el farmacéutico
titular-propietario de las mismas, asistido, en su caso, de ayudantes o auxiliares, deberá prestar una
serie de servicios básicos - relativos a adquisición de medicamentos, vigilancia y control de recetas,
garantía de atención farmacéutica, entre otras muchas - a la población ) y las funciones de las
oficinas de farmacia
b) la fijación de los criterios básicos para la ordenación farmacéutica que deberán abordar las
Comunidades Autónomas tomando como referencia a las unidades básicas de atención primaria
c) la simplificación y ordenación de los expedientes de autorización de apertura
d) la regulación de la transmisión de las oficinas de farmacia
e) la exigencia de la presencia constante de un farmacéutico en la actividad de dispensación
f) la flexibilización del régimen de jornada y horario de apertura de estos establecimiento,
otorgando el carácter de mínimos a los horarios oficiales que, en garantía de los usuarios, puedan
fijar las Comunidades Autónomas.
14. Algo más de diez años después de la aprobación de la Ley General de Sanidad, el Pleno del
Congreso de los Diputados, en su sesión del día 18 de diciembre de 1997, aprobó, sin
modificaciones, el texto del acuerdo de la Comisión de Sanidad y Consumo, relativo al Informe de
la Subcomisión creada en el seno de dicha Comisión para avanzar en la consolidación del Sistema
Nacional de Salud mediante el estudio de las medidas necesarias para garantizar un marco
financiero estable y modernizar el sistema sanitario manteniendo los principios de universalidad y
equidad en el acceso. Las propuestas de la Subcomisión, fruto de las numerosas comparecencias
que se sucedieron ante la misma y del debate y reflexión de sus miembros, se articularon en torno a
cuatro grandes capítulos y consistieron:
En cuanto a aseguramiento y prestaciones, (i)consolidar el aseguramiento sanitario universal, (ii)
garantizar las prestaciones sanitarias, (iii) instrumentar alternativas para la asistencia socio sanitaria,
y (iv) desarrollar nuevas fórmulas para la racionalización de la prestación farmacéutica
En cuanto a la financiación sanitaria, (i) asegurar un marco financiero estable, y (ii) garantizar la
suficiencia financiera y la equidad territorial,
En cuanto a organización y gestión, (i) orientar el sistema sanitario a las necesidades de salud, (ii)
impulsar la autonomía de gestión, (iii) atender las preferencias de los usuarios y
(iv) potenciar el protagonismo de los profesionales
En cuanto a coordinación territorial, (i) completar la descentralización territorial, (ii) promover la
cooperación y la coordinación territorial y (iii) reforzar el Consejo Interterritorial
Alguna de las preocupaciones que motivaron el inicio de los trabajos de la Subcomisión, así como
alguna de sus conclusiones aprobadas se han plasmado en las dos leyes que se refieren a
continuación:
15. La Ley 15/1997, de 25 de abril, desarrollada por el Real Decreto 29/2000 de 14 de enero,
establece que la gestión de los centros y servicios sanitarios y socio sanitarios puede llevarse a cabo
de forma directa ( la tradicional en las instituciones sanitarias de la Seguridad Social ) o
indirectamente, a través de cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad públicas admitidas en
Derecho ( empresas públicas, consorcios, fundaciones u otras entidades de naturaleza o titularidad
pública ). Se habilita al gobierno y a los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas - en
los ámbitos de sus respectivas competencias - para determinar las formas jurídicas, órganos de
dirección y control, régimen de garantías de la prestación, financiación y peculiaridades en materia
de personal de las entidades que se creen para la gestión de los centros y servicios mencionados. La
prestación y gestión de los servicios sanitarios y socio sanitarios podrá llevarse a cabo, además de
con medios propios, mediante acuerdos, convenios o contratos con personas o entidades públicas o
privadas, en los términos previstos en la Ley General de Sanidad.
Con el fin de acomodar la LOFAGE ( Ley 6/1997, de 14 de abril ) a las peculiaridades del ámbito
sanitario y preservar el carácter estatutario del régimen jurídico de su personal , se incluyó en la
Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas, la regulación de las fundaciones públicas sanitarias.
16. Por su parte, la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de
Salud establece, a la luz de la experiencia habida desde la aprobación de la Ley General de Sanidad,
acciones de coordinación y cooperación de las Administraciones públicas sanitarias como medio
para asegurar a los ciudadanos el derecho a la protección de la salud, con el objetivo común de
garantizar la equidad, la calidad y la participación social en el Sistema Nacional de Salud. Sin
perjuicio de este objetivo general, la ley contiene también normas aplicables a todo el sistema
sanitario español, no sólo a la sanidad pública, en la medida en que, por imperativo del artículo 43.2
de la Constitución, incumbe también a los poderes públicos ejercer un control sobre la sanidad
privada, en relación con las actividades de información, salud pública, formación e investigación y
en materia de garantías de seguridad y de calidad.
17. La ley regula la ordenación de las prestaciones y define el catálogo de prestaciones como el
conjunto de servicios preventivos, diagnósticos, terapéuticos, rehabilitadores y de promoción de la
salud dirigidos a los ciudadanos, que comprende las prestaciones de salud pública, atención
primaria y especializada, socio sanitaria, urgencias, farmacia, ortoprótesis, productos dietéticos y
transporte sanitario ( art. 7 ), al que se incorporan, además, las prestaciones contempladas por el
Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, de Ordenación de Prestaciones Sanitarias del Sistema
Nacional de Salud
18. En cuanto a la garantía de las prestaciones conviene destacar (i) la previsión de la existencia de
servicios de referencia para la atención de aquellas patologías que precisen de alta especialización
profesional o elevada complejidad tecnológica, o cuando el número de casos a tratar no sea elevado
y pueda resultar aconsejable, en consecuencia, la concentración de los recursos diagnósticos y
terapéuticos, y (ii) la necesaria extensión de las garantías de seguridad y calidad de las prestaciones,
más allá del ámbito estricto del Sistema Nacional de Salud, a la totalidad del sistema sanitario,
incluidos, por tanto, los centros y servicios privados.
19. El acceso de los ciudadanos a las prestaciones de atención sanitaria que proporciona el Sistema
Nacional de Salud se facilitará a través de la Tarjeta Sanitaria Individual, como documento
administrativo que acredita determinados datos de su titular ( art. 57 ).
20. La ley aborda una reordenación del ejercicio de las competencias que con carácter exclusivo
corresponden al Estado en materia de evaluación, registro, autorización, vigilancia y control de los
medicamentos y de los productos sanitarios
21. La ley contiene, también, principios referidos a la planificación y formación de los profesionales
de la sanidad, así como al desarrollo y a la carrera profesional y a la movilidad dentro del Sistema
Nacional de Salud.
22. Las normas que sobre investigación contiene la ley van dirigidas a ordenar, en el ámbito
sanitario, la actividad investigadora de los órganos competentes de la Administración General del
Estado. En cuanto al Instituto de Salud Carlos III, creado por la Ley General de Sanidad, se precisan
en la ley sus cometidos en materia de fomento de la investigación en salud.
23. La ley encomienda al Ministerio de Sanidad y Consumo el establecimiento de un sistema de
información sanitaria que garantice la disponibilidad de la información y la comunicación
recíprocas entre la Administración sanitaria del Estado y la de las Comunidades Autónomas ( art. 53
).
24. La ley aborda las actuaciones coordinadas del Estado y de las Comunidades Autónomas en
materia de salud pública y de seguridad alimentaria ( art. 65 ).
25. La participación de los ciudadanos y de los profesionales en el Sistema Nacional de Salud, se
articula principalmente a través del Consejo de Participación Social del Sistema Nacional de Salud,
dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo ( art. 67 ).
26. El Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, creado por la Ley General de Sanidad,
se regula en el capítulo X de la ley, con lo que se deroga el artículo 47 de la mencionada Ley. El
Consejo, órgano permanente de coordinación, cooperación, comunicación e información de los
servicios de salud, entre ellos y con la Administración del Estado, tiene como finalidad promover la
cohesión del Sistema Nacional de Salud a través de la garantía efectiva de los derechos de los
ciudadanos en todo el territorio del estado ( art. 69 ).
27. Por lo que respecta a la Alta Inspección, esta se regula en términos análogos a los contenidos en
el artículo 43 de la Ley General de Sanidad, que se deroga, si bien se incorporan entre sus funciones
algunas inequívocamente propias de la inspección que corresponde al Estado y que no se recogían
en aquella Ley.
Jurisprudencia
"De la interpretación sistemática de todos esos preceptos se infiere la exigencia constitucional de
que exista un sistema normativo de la sanidad nacional, puesto que los derechos que en tal sentido
reconoce la Constitución en los artículos 43 y 51 o, complementariamente, en otros como el 45.1,
que reconoce el derecho que todos tienen a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el
desarrollo de la persona, pertenecen a todos los españoles y a todos se les garantiza por el Estado la
igualdad en las condiciones básicas para el ejercicio de los mismos". ( STC 32/1983, de 28 de
abril )
"Son numerosísimas las normas de nuestro Derecho que disciplinan, regulan y limitan el ejercicio
de profesiones y oficios, imponiendo para ello multitud de requisitos diversos, entre los cuales se
cuenta, por ejemplo, para determinadas profesiones, y entre ellas la de farmacéutico, la posesión de
un determinado título académico y/o la afiliación a un Colegio profesional. Nada hay, por tanto, en
la Constitución que excluya la posibilidad de regular y limitar el establecimiento de oficinas de
farmacia, como tampoco nada que impida prohibir que se lleve a cabo fuera de estas oficinas la
dispensación al público de especialidades farmacéuticas, pues el Legislador puede legítimamente
considerar necesaria esta prohibición o aquella regulación para servir otras finalidades que estima
deseables." ( STC 83/1984, de 24 de julio )
"Es claro que la regulación de estas profesiones ( profesiones tituladas a las que se refiere el
artículo 36 de la CE ), en virtud de ese mandato legal, está expresamente reservada a la ley.
También es claro, sin embargo, que dada la naturaleza del precepto, esta reserva específica es bien
distinta de la general que respecto de los derechos y libertades se contiene en el artículo 53.1 de la
CE y que, en consecuencia, no puede oponerse aquí al legislador la necesidad de preservar ningún
contenido esencial de derechos y libertades que en ese precepto no se proclaman, y que la
regulación del ejercicio profesional, en cuanto no choque con otros preceptos constitucionales,
puede ser hecha por el legislador en los términos que tenga por conveniente." ( STC 83/1984, de 24
de julio )
"Hay que recordar que la propia Constitución contiene un mandato a los poderes públicos para que
fomenten la educación física y el deporte ( art. 43.3 CE ) y que ambas actividades aparecen, por otra
parte, estrechamente vinculadas con la salud - a la que se refiere el apartado 1 del mismo art. 43 CE.
De suerte que no sólo son un medio para su mantenimiento, sino que permite evitar las
repercusiones negativas que sobre la misma puede tener un ejercicio no adecuado de las diversas
actividades físicas y deportivas, especialmente en aquellos deportes cuyo ejercicio conlleva un
riesgo muchas veces no pequeño." ( STC 194/1998 de 1 de octubre )
B) EL DEPORTE
Introducción
El tercer apartado del artículo 43 de la Constitución establece como principio rector de la política
social y económica el fomento, que corresponde a los poderes públicos, de la educación, sanitaria,
la educación física y el deporte, así como la obligación de facilitar la adecuada utilización del ocio.
Muchas han sido las críticas sobre la sistemática de este precepto ( escinde la educación física de la
educación, separa la educación de la protección de la salud, parece reducir o asimilar el ocio a la
educación física y al deporte ) y también las discusiones acerca de si la acción de fomento, en estos
ámbitos, ha de entenderse en un sentido técnico-jurídico o de forma flexible, teleológica, como
mandato genérico de acción pública de difusión del deporte y de la práctica deportiva.
En cualquier caso, la Constitución, en línea con otros textos constitucionales modernos, como el
portugués, se hace eco de la importancia del fenómeno deportivo y de la conexión del mismo
conexión con la salud de los ciudadanos.
Así mismo, y conforme al esquema competencial de la Constitución, las Comunidades Autónomas
han respondido al mandato constitucional de fomento del deporte, lo que se pone de manifiesto al
comprobar que la mayoría de la Comunidades Autónomas cuenta ya con una norma de rango legal
reguladora del deporte
Legislación
1. La Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, que tiene por objeto la ordenación del deporte, de
acuerdo con las competencias que le corresponden a la Administración del Estado, establece al
respecto los siguientes principios generales:
(i) La práctica del deporte es libre y voluntaria.
(ii) El deporte, como factor fundamental de la formación y del desarrollo integral de la
personalidad, constituye una manifestación cultural que será tutelada y fomentada por los poderes
públicos del Estado ( art. 1 )
(iii) La Administración del Estado coordinará con las Comunidades Autónomas y, en su caso, con
las Corporaciones Locales, aquellas competencias que puedan afectar, directa y manifiestamente a
los intereses generales del deporte en el ámbito nacional ( art. 2 )
(iv) La programación general de la enseñanza incluirá la educación física y la práctica del deporte
( art. 3 )
(v) La educación física se impartirá como materia obligatoria en todos los niveles y grados
educativos previos al de la enseñanza de carácter universitario ( art. 3 )
(vi) Todos los centros docentes, públicos o privados, deberán disponer de instalaciones deportivas
para atender la educación física y la práctica del deporte, en las condiciones que se determinen
reglamentariamente ( art. 3 )
(vii) El deporte de alto nivel se considera de interés para el Estado, en tanto que constituye un factor
esencial en el desarrollo deportivo, por el estímulo que supone para el fomento del deporte base, en
virtud de las exigencias técnicas y científicas de su preparación, y por su función representativa de
España en las pruebas o competiciones deportivas oficiales de carácter internacional ( art. 6 ).
En conexión con esta norma, hay que recordar que la Ley 21/1997 de 3 de julio, reguladora de las
emisiones y retransmisiones de competiciones y acontecimientos deportivos, considera de "interés
general", a efectos de su retransmisión en abierto para todo el Estado, una serie de acontecimientos
deportivos que se caracterizan, entre otras cosas, por su relevancia y trascendencia social.
2. La actuación de la administración del Estado en el ámbito del deporte corresponde y se ejerce
directamente por el Consejo Superior de Deportes, que es un organismo autónomo de carácter
administrativo, adscrito al Ministerio de Educación ( art. 7 )
3. Las asociaciones deportivas más importantes son clubes, ligas y federaciones:
(i) Las ligas son asociaciones de clubes que se constituirán, exclusiva y obligatoriamente, cuando
existan competiciones oficiales de carácter profesional y ámbito estatal ( art. 12 ). Tendrán
personalidad jurídica y gozarán de autonomía para su organización interna y funcionamiento ( art.
41 )
(ii) Los clubes son asociaciones privadas, integradas por personas físicas o jurídicas que tengan por
objeto la promoción de una o varias modalidades deportivas, la práctica de las mismas por sus
asociados, así como la participación en actividades y competiciones deportivas. Los clubes, o sus
equipos profesionales, que participen en competiciones deportivas oficiales de carácter profesional
y ámbito estatal, adoptarán la forma de Sociedad Anónima Deportiva, regulada por Real Decreto
1251/1999, de 16 de julio, modificado por Real Decreto 1412/2001, de 14 de diciembre.
(iii) Las federaciones deportivas son entidades privadas, con personalidad jurídica propia cuyo
ámbito de actuación se extiende al conjunto del territorio del Estado, en el desarrollo de las
competencias que le son propias. Ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter
administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración pública
( art. 30 )
4. Es obligación de los deportistas federados asistir a las convocatorias de las selecciones deportivas
nacionales para la participación en competiciones de carácter internacional, o para la preparación de
las mismas ( art. 47 )
5. El Comité Olímpico Español es una asociación sin fines de lucro, dotada de personalidad
jurídica cuyo objeto consiste en el desarrollo del movimiento olímpico y la difusión de los ideales
olímpicos ( art. 48 )
6. La ley se ocupa del deporte de alto nivel, que es el que permita una confrontación deportiva con
la garantía de un máximo rendimiento y competitividad en el ámbito internacional ( art. 50 )
7. La Ley crea una Comisión Nacional Anti-Dopaje ( art. 57 ) y una Comisión Nacional contra la
violencia en los espectáculos deportivos ( art. 60 ) y regula temas como instalaciones deportivas,
disciplina deportiva y conciliación extrajudicial en el deporte, entre otros.
Jurisprudencia
"La circunstancia de que la disposición que establece el deber de fomento del deporte es un
apartado del precepto donde se reconoce el derecho de todo ciudadano a la protección de la salud
(...) la protección de la salud (...) sólo se puede lograr mediante el deporte activo y cuanto más
extendido mejor, es decir, mediante el deporte popular". STS, de 23 de marzo de 1988
"La Constitución Española de 1978 no consagra ciertamente un derecho al deporte sino que
establece únicamente su fomento público" STS, de 23 de marzo de 1988
En cuanto a la bibliografía destacan los trabajos de Aparicio, Muñoz Machado, Bermejo y
Tejedor, entre otros.
Sinopsis artículo 44
Precedentes
El artículo 48 de la Constitución de 1931 establecía que "el servicio de la cultura es atribución
esencial del Estado, y lo prestará mediante instituciones educativas enlazadas por el sistema de la
escuela unificada".
Derecho Comparado
Según el artículo 9 de la Constitución Italiana de 1947, "la República promoverá el desarrollo de la
cultura y de la investigación científica y técnica".
El artículo 73.4 de la Constitución portuguesa, en la redacción dada tras la reforma de 1989, dice
que "la creación e investigación científica, así como la innovación tecnológica se incentivarán y
apoyarán por el Estado".
En cuanto al contenido del artículo 44.2 de la Constitución, existe una línea constitucional, muy
seguida, que arranca de la Constitución de Weimar, según la cual la ciencia y su enseñanza son
libres y el Estado garantiza su protección y cuida su fomento.
Elaboración del precepto
Este precepto no sufrió alteraciones significativas durante la tramitación del proyecto
constitucional. En efecto, el informe de la ponencia ya contenía la que luego sería la redacción
definitiva, y aunque en el Senado se variaron los términos de lo acordado en el Congreso,
finalmente la Comisión Mixta volvió a la redacción propuesta por la ponencia.
Introducción
1. El artículo 44 de la Constitución contiene:
(i) el derecho a la cultura, y
(ii) las obligaciones para los poderes públicos de a) promover y tutelar el acceso a la cultura y b)
promover la ciencia y la investigación
En este artículo hay, pues, algo más que el reconocimiento del principio de libertad cultural, ya que
conlleva la exigencia de una actividad pública en orden al desarrollo cultural y científico y a la
promoción de la investigación. El derecho a la cultura pertenece, como ha señalado reiteradamente
la doctrina, al género de los derechos de prestación. Los poderes públicos han de poner al alcance
de todos la cultura, que no es, desde luego, un producto o una creación de la política, sino un
fenómeno natural de la comunidad, con todas las precisiones, matizaciones y variaciones que se
quieran dar, y que aquí, lógicamente, no pueden ser consideradas. La justificación de esta actividad
promocional se encuentra, así, en la valoración que hacen los poderes públicos de la profunda
relación que existe entre cultura y ciencia, por una parte y desarrollo de la persona y de la sociedad,
por otro.
2. La Constitución Española contiene numerosas referencias a la cultura, que empiezan en el
Preámbulo de la Constitución, donde se dice que "La Nación española proclama su voluntad de
proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de sus culturas y tradiciones y de
promover el progreso de la cultura". Luego, la cultura vuelve a aparecer en diversos artículos de la
Constitución, como el 9.2 ( corresponde a los poderes públicos (...) facilitar la participación de
todos los ciudadanos en la vida cultural ), el 46 ( los poderes públicos garantizarán la conservación
y promoverán el enriquecimiento del patrimonio (...) cultural de los pueblos de España (...) ), el 48
( los poderes públicos promoverán las condiciones para la participación libre y eficaz de la juventud
en el desarrollo (...) cultural ) y el 50 ( los poderes públicos promoverán el bienestar de los
ciudadanos de la tercera edad mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus
problemas específicos de (...) cultura (...) ).
Está claro que el concepto de cultura, ya de por sí enormemente amplio, discutido y proteico, no
tiene el mismo valor ni el mismo ámbito en sus distintas apariciones en el texto constitucional. En la
Constitución se puede reconocer, al menos, un triple tratamiento jurídico de la cultura, en sus
vertientes de (i) libertad ( de creación, de cátedra, de manifestación de las distintas formas con que
aparecen los fenómenos culturales ) , (ii) diversidad ( reconocimiento y coexistencia de culturas
distintas ) y (iii) actividad promocional ( dirigida a facilitar el acceso y disfrute de lo que es un
derecho ). En cualquier caso, y como señala Prieto de Pedro, el núcleo principal del concepto
cultura en la Constitución se encuentra en el artículo 20.1.b), en la referencia a lo artístico, lo
literario, lo científico y lo técnico, que no son sino ámbitos de las llamadas manifestaciones de
forma de la cultura, si bien es el artículo 44.1 donde el concepto de cultura se comporta como un
concepto integral de todas las demás nociones y contenidos presentes en la Constitución.
3. Las garantías de este derecho a la cultura son, tal como establece el artículo 53.3 (i) el principio
de vinculación finalista de la actividad de los poderes públicos y (ii) la imposibilidad de exigencia
inmediata del mismo ante jueces y tribunales.
4. En virtud de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución, hay que tener muy presentes el
artículo 27 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos ( que reconoce a los
miembros de minorías el derecho a tener su propia vida cultural ) y el artículo 15.a) del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ( que reconoce el derecho de toda
persona a participar en la vida cultural ).
5. En fin, en el ámbito de la Unión Europea hay que mencionar la denominada estrategia de Lisboa
( Consejo Europeo de 2002 ), cuyo objetivo principal es convertir a Europa en una economía basada
en el conocimiento, más competitiva y dinámica y capaz de crecer económicamente y de manera
sostenible, con más y mejores empleos y, con más calidad y con mayor cohesión social.
Legislación
Son varias las leyes que se ocupan de manifestaciones culturales y de actividades científicas y de
investigación. Las más importantes son las siguientes:
La Ley 15/2001, de 9 de junio, de fomento y promoción de la cinematografía y el sector
audiovisual, pretende dar un normativa integral a la creación en estos ámbitos, que se consideran
parte destacada de la cultura. La Ley tiene por objeto la promoción y fomento de la producción, por
empresas españolas y nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y del Espacio
Económico Europeo, establecidas en España de conformidad con el ordenamiento jurídico, de obras
cinematográficas y audiovisuales, el establecimiento de condiciones que favorezcan su creación y
difusión, así como de medidas para la conservación del patrimonio cinematográfico y audiovisual.
La Ley pretende, de manera especial, fomentar la creación, producción y difusión de la identidad
cultural de los distintos pueblos españoles, así como la igualdad de todos los ciudadanos al
conocimiento de las diferentes formas de expresión, tanto por parte de los creadores como por parte
del público a que va destinado, a fin de lograr un enriquecimiento global del patrimonio cultural del
sector audiovisual. La norma de desarrollo más importante de esta ley es el Real Decreto 526/2002,
de 14 de junio, por el que se regulan medidas de fomento y promoción de la cinematografía y la
realización de películas en coproducción, que contempla, entre otras, ayudas para la amortización
de las películas, basadas en la aceptación de los espectadores, ayudas de proyecto y ayudas a la
promoción.
La competencia para dictar los artículos donde se recogen las medidas de fomento, ayudas y
promoción, se ampara en el artículo 149.1.13 de la Constitución, sobre bases y coordinación de la
planificación general de la actividad económica, mientras que el resto de la ley se dicta al amparo
del artículo 149.2 de la Constitución.
La Ley 46/2003, de 26 de noviembre, reguladora del Museo del Prado, trata de una relevante
institución cultural de nuestro país, símbolo para una sociedad contemporánea, caracterizada por un
creciente interés por las manifestaciones culturales. La ley consagra un nuevo marco jurídico para
una institución centenaria, con el siguiente modelo jurídico organizativo:
a) un régimen jurídico de derecho público ( el Museo se define como un organismo público de
carácter especial, que tiene como órganos rectores un Presidente, un Real Patronato y un
Director ) ), con posibilidad de actuación en el marco del derecho privado,
b) un régimen de personal basado en el derecho laboral,
c) un régimen de contratación sometido a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y
d) un régimen presupuestario específico, para facilitar la gestión presupuestaria y permitir la
aplicación de los recursos financieros propios a las actividades del Museo.
La Ley 13/1986, de 14 de abril, de fomento y coordinación general de la investigación científica y
técnica, modificada por la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y
del orden social, trata de favorecer una política científica integral, coherente y rigurosa, que corrija
los males tradicionales de la producción científica y técnica española, que la propia Exposición de
motivos de la Ley centra en la insuficiente dotación de recursos y la desordenada coordinación y
gestión de los programas investigadores.
Las disposiciones más importantes de la Ley son las siguientes:
(i) Para el fomento y la coordinación general de la investigación científica y técnica que el artículo
149.1.15 de la Constitución encomienda al Estado y, en cumplimiento de lo establecido en el
artículo 44.2 de la Constitución, se establece el Plan Nacional de Investigación Científica y
Desarrollo Tecnológico ( ahora denominado Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e
Innovación Tecnológica, Plan I+D+I, cuya versión vigente abarca el período 2004-2007, y fue
aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 7 de noviembre de 2003 ) que:
- se orientará a la consecución de objetivos como el progreso del conocimiento y el avance de la
innovación y desarrollo tecnológicos, el crecimiento económico, el fomento del empleo y la mejora
de las condiciones de trabajo, el desarrollo y el fortalecimiento de la capacidad competitiva de la
industria, el comercio, la agricultura y la pesca, el desarrollo de los servicios públicos y la
adecuación de la sociedad española a los cambios que conlleva el desarrollo científico y las nuevas
tecnologías,
- tendrá en cuenta, entre otros extremos, las necesidades sociales y económicas de España, los
recursos humanos y materiales existentes y los recursos económicos y presupuestarios disponibles,
- fomentará la investigación básica en los distintos campos del conocimiento,
- contendrá previsiones para el fomento de la investigación científica y el desarrollo tecnológico en
las empresas y promoverá la comunicación entre centros de investigación y empresas.
El Plan Nacional, que será revisable anualmente, comprenderá las actividades a desarrollar por los
organismos de investigación de titularidad estatal e incluirá, al menos, capítulos sobre programas
nacionales de investigación científica y desarrollo tecnológico, programas de las Comunidades
Autónomas que en razón de su interés puedan ser incluidos en el Plan Nacional y programas
nacionales de formación de personal investigador.
En fin, el Plan Nacional se financiará con fondos procedentes de los Presupuestos Generales del
Estado y de otras Administraciones Públicas, así como con aportaciones de Entidades públicas y
privadas, y con fondos procedentes de tarifas fijadas por el Gobierno.
(ii) La Ley prevé la creación de diversos órganos administrativos, como la Comisión
Interministerial de Ciencia y Tecnología ( encargada de elaborar el Plan Nacional ), el Consejo
Asesor para la Ciencia y la Tecnología, el Centro para el Desarrollo Tecnológico e Industrial y el
Consejo General de la Ciencia y la Tecnología, con funciones diversas en relación al Plan Nacional
y a la política científica.
(iii) La Ley regula los denominados Organismos Públicos de Investigación ( como el Consejo
Superior de Investigaciones Científicas o el Centro de Investigaciones Energéticas,
Medioambientales y Tecnológicas, entre otros ), que tienen entre sus funciones las de gestionar y
ejecutar los programas que les sean asignados en el plan, contribuir a la definición de los objetivos
del plan y asesorar en materia de investigación científica e innovación tecnológica a los organismos
dependientes de la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas que lo soliciten.
(iv) La Ley establecía en su disposición adicional primera la constitución de una Comisión Mixta
del Congreso y del Senado para conocer el Plan Nacional de Investigación Científica y Desarrollo
Tecnológico y de la memoria anual sobre su desarrollo, como mecanismo de seguimiento y
valoración por parte del Parlamento de los objetivos en investigación científica y tecnológica. Sin
embargo, la reforma de la estructura ministerial de 2000, que dio lugar a la creación de un
Ministerio de Ciencia y Tecnología, con su Secretaría de Estado de Política Científica y Tecnológica
hizo pensar al legislador que ya no era necesaria la existencia de la precitada Comisión Mixta, de
forma que mediante Ley 5/2000, de 16 de octubre, se procedió a derogar la disposición adicional
primera de la Ley de 1986.
(v) Por último, en virtud del Real Decreto 553/2004 de 17 de abril, por el que se reestructuran los
departamentos ministeriales, se suprime el Ministerio de Ciencia y Tecnología. Las competencias
atribuidas a la Secretaría de Estado de Política Científica y Tecnológica del Ministerio de Ciencia y
Tecnologías son asumidas por la Secretaría de Estado de Universidades e Investigación, como
órgano superior del Ministerio de Educación y Ciencia.
Jurisprudencia constitucional
"La noción de "poderes públicos" que utiliza nuestra Constitución (...) sirve como concepto
genérico que incluye a todos aquellos entes ( y sus órganos ) que ejercen un poder de imperio,
derivado de la soberanía del Estado y procedente, en consecuencia, a través de una mediación más o
menos larga, del propio pueblo". ( STC 35/1983, de 11 de mayo )
"La calificación de películas de "arte y ensayo"(art. 7) es un medio que con técnicas de fomento se
orienta a la promoción y tutela de un bien cultural y que en definitiva se sitúa dentro de los
principios proclamados por la CE (art. 44.1). En el caso del art. 7 la protección se dirige a películas
de nacionalidad española o extranjera, estas últimas en versión original, subtituladas o no, de interés
cultural, y se dota mediante estímulos fiscales (art. 8) cuando la exhibición de la película calificada
se hace también en salas calificadas. Se trata, en este caso, de una actividad de fomento de bienes
culturales a la que se sirve mediante estímulos positivos desgravatorios, esto es, mediante
exenciones tributarias de carácter objetivo. La calificación de películas "X", esto es, pornográficas o
que realicen la apología de la violencia, se configura como un fenómeno de intervención, de
carácter negativo, restrictivo de unas actividades, que se hace eficaz mediante limitaciones (...).
Todo este conjunto, ligado a la calificación, se orienta a la protección de un bien
constitucionalizado, como es la protección de la juventud y de la infancia ( art. 20.4 y en su caso art.
39.4 de la CE ), en relación con la sensibilidad moral del espectador medio. Se trata en este caso de
una intervención coactiva de signo policial y de medidas negativas desestimuladoras de una
actividad". ( STC 49/1984, de 5 de abril )
"Por lo que se refiere al art. 149.1.15. de la C.E., es preciso destacar que la competencia estatal en la
materia de investigación científica y técnica no queda ceñida o limitada a la coordinación general de
la actividad resultante del ejercicio de las competencias autonómicas en la referida materia, sino que
alcanza, asimismo, al fomento de la investigación científica y técnica. No obstante, la
determinación del contenido y extensión de dicha competencia constituye la clave que permitirá dar
respuesta adecuada a buena parte de las impugnaciones efectuadas, razón por la cual es preciso
puntualizar sobre dicha competencia lo siguiente:
a) Existe un pleno paralelismo entre el art. 149.1.15. de la C.E. y el art. 148.1.17. de la C.E., que
reconoce a las Comunidades Autónomas la posibilidad de asumir estatutariamente competencias
-como así ha sucedido en líneas generales, aunque con cierta heterogeneidad en las fórmulas
utilizadas- en la materia "fomento (...) de la investigación", lo que evidencia que,
constitucionalmente, la misma materia queda o puede quedar, en principio, a la plena disponibilidad
de una pluralidad de Centros decisores, es decir, a la disponibilidad del Estado y a la de todas las
Comunidades Autónomas.
b) No resulta en absoluto convincente la tesis de que el fomento de la investigación científica y
técnica, dado su contenido, circunscriba la competencia estatal -y, en su caso, la autonómica- al
mero apoyo, estímulo o incentivo de las actividades investigadoras privadas a través de la previsión
y otorgamiento de ayudas económicas o de recompensas honoríficas y similares, excluyendo, como
contrapuesta, aquellas otras acciones directas de intervención consistentes en la creación y dotación
de Centros y organismos públicos en los que se realicen actividades investigadoras, sino que la
señalada expresión engloba a todas aquellas medidas encauzadas a la promoción y avance de la
investigación, entre las que, sin duda, deben también incluirse las de carácter organizativo y
servicial que permitan al titular de la competencia crear y mantener unidades y Centros dedicados al
desarrollo y divulgación de las tareas investigadoras.
c) Al atribuirse constitucionalmente al Estado la competencia para el fomento de la actividad
investigadora y científica, tampoco cabe duda de que el titular de la competencia asume potestades,
tanto de orden normativo como ejecutivo,para el pleno desarrollo de la actividad de fomento y
promoción, sin que ésta quede circunscrita,(...) , al ejercicio de potestades ejecutivas. ( STC
90/1992, de 11 de junio).
Pueden consultarse, además, las referencias bibliográficas que se insertan.
Sinopsis artículo 45
Sinopsis artículo 46
Sinopsis artículo 47
El fenómeno de la vivienda no se plantea como objeto directo de interés constitucional más que
en una etapa tardía de desarrollo del Estado social de Derecho. En los primeros momentos del
Estado liberal, con su construcción de los derechos personales, la consideración de la vivienda no
puede más que estar vinculada a su condición de objeto del derecho de propiedad privada. Es con el
Estado social de Derecho y la afirmación de la dimensión social de la propiedad cuando la vivienda
se empieza a incluir entre los derechos sociales, adquiriendo entonces una dimensión pública
inexistente anteriormente.
Pese a ello las referencias a la vivienda como derecho son escasas en las constituciones
occidentales. La referencia directa más explícita se encuentra en el artículo 65 de la Constitución
portuguesa de 1976 (así como en su reforma de 1989) en virtud del cual "todos tendrán derecho
para sí o para su familia, a una vivienda de dimensiones adecuadas en condiciones de higiene y
comodidad y que preserve la identidad personal y familiar", para cuyo fin se establecen una serie de
actividades que el Estado tiene que desarrollar para hacer efectivo aquel derecho. Posteriormente a
la portuguesa, con una formulación mucho más escueta, la reformada Constitución de Bélgica de
1994 incluye el derecho a la vivienda entre los derechos sociales.
Directamente incluyen también este derecho algunos de los Estados configurados a partir de la
antigua Unión Soviética y de las Democracias populares; valga como ejemplo el art. 40 de la
Constitución de la Federación de Rusia de 1993.
El art. 47 CE supone una auténtica novedad en nuestro constitucionalismo, al que sólo pueden
encontrarse precedentes, si bien en un sistema no constitucional, en el art. 31 del Fuero de los
Españoles ("El Estado facilitará a todos los españoles el acceso.... al hogar familiar...") y en la
Declaración XII,2, del Fuero del Trabajo ("El Estado asume la tarea de multiplicar y hacer
asequibles a todos los españoles las formas de propiedad ligadas vitalmente a la persona humana: el
hogar familiar....").
En el Anteproyecto de la Constitución elaborado por la Ponencia ya aparecía el derecho a la
vivienda en el art. 40, integrado en el Capítulo "Principios rectores y derechos económicos y
sociales". Las enmiendas presentadas al texto de la Ponencia se centraron en los problemas de la
especulación y de la regulación del suelo; la labor de armonización realizada por aquélla dio como
resultado que el debate en el Congreso no fuese especialmente significativo; fue en el Senado,
donde el debate tuvo algo más de fuste, donde recibe su numeración definitiva como art. 47.
En el derecho a la vivienda hay que valorar una serie de aspectos. En primer lugar, estamos ante
un derecho social en sentido estricto, es decir se trata de un derecho que no se configura como
subjetivo y que, en consecuencia, no confiere a sus titulares una acción ejercitable en el orden a la
obtención directa de una vivienda "digna y adecuada".
Consecuencia de lo anterior, y al igual que los derechos reconocidos en el Capítulo III del Título
I, "De los principios rectores de la política social y económica", el art. 47 actúa como un mandato a
los poderes públicos en cuanto que éstos están obligados a definir y ejecutar las políticas necesarias
para hacer efectivo aquel derecho, configurado como un principio rector o directriz constitucional
que tiene que informar la actuación de aquellos poderes (STC 152/ 1988, de 20 de julio, FJ 2).
El segundo aspecto del derecho reconocido por el art. 47 se centra en su regulación específica,
que presenta una complejidad verdaderamente extraordinaria por la confluencia de dos factores, el
objeto regulado y la pluralidad de fuentes normativas.
La necesidad de precisar minuciosamente el derecho a la vivienda deriva de la superación del
concepto de la vivienda únicamente como objeto de la propiedad privada para pasar a ser
considerado uno de los elementos básicos para la existencia humana; ello ha llevado a la necesidad
de regular no sólo la vivienda en cuanto edificación (inmueble) sino también la vivienda en cuanto
conjunto de bienes que constituyen "el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada". El
disfrute como objeto directo del derecho incluye la regulación del conjunto de elementos que, junto
al inmueble, permiten hacer efectiva la consideración de la vivienda como digna y adecuada
(urbanización, servicios, seguridad, condiciones higiénicas, etc.), siendo éste el elemento clave del
derecho, con independencia del título en virtud del cual se disfrute la vivienda (propiedad o
arrendamiento). La consecuencia es doble. Por una parte, el tratamiento de la vivienda como
función pública y no como objeto exclusivo del derecho privado; por otra parte, la consideración de
que del art. 47 se deriva la necesidad de abordar una política social en materia de vivienda como
fórmula para que importantes sectores de la población, con recursos económicos limitados, puedan
acceder a una vivienda digna.
Es por ello que el desarrollo normativo del art. 47 puede contemplarse en la doble óptica que
enmarca la compleja materia que integra el derecho urbanístico, por una parte, y en cuanto objeto de
protección específica de las Administraciones.
Hay que hacer notar que la legislación sobre la vivienda tiene una especial complejidad que
deriva del enorme número de normas que la componen, de los cambios permanentes a los que
dichas normas están sometidas y del número de fuentes normativas que inciden especialmente en la
regulación del derecho urbanístico dada la pluralidad de los entes públicos competentes en la
materia. La obligación que el art.. 47 impone a los poderes públicos se precisa en el art. 148.1.3ª CE
al establecer que las Comunidades Autónomas podrán asumir como competencia exclusiva "la
ordenación del territorio, urbanismo y vivienda", competencia que ha sido efectivamente incluida
en todos los Estatutos de Autonomía.
Por ello junto a la normativa autonómica habrá que considerar la existencia de un derecho estatal
sobre la materia, así como la normativa municipal que derive de la articulación de las competencias
de gestión y ejecución urbana que la legislación sobre régimen local, especialmente la Ley
Reguladora de las Bases del Régimen Local de 1985, atribuye a los Ayuntamientos.
Siendo el urbanismo, como función pública, un fenómeno relativamente reciente, no puede
hablarse propiamente de regulación en España hasta la Ley del Suelo de 1956, que se propuso
superar el concepto localista de las normas anteriores sobre la materia (en buena parte ordenanzas
municipales) para abordar la planificación como elemento angular de la política urbanística.
Es materialmente imposible, en los límites de este trabajo, hacer siquiera una mínima mención a
todo el complejo normativo que integra el derecho urbanístico, por lo que vamos a limitarnos a
indicar los hitos de la compleja secuencia que lo constituye.
La normativa básica preconstitucional está integrada por la reforma que de la Ley del Suelo de
1956 se realiza por medio de la Ley 19/ 1975, de 2 de mayo; el Texto Refundido de la Ley sobre
régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1976 (Real Decreto 1346/ 1976, de 9 de abril), que
incluye la Ley de 1975 y las disposiciones no derogadas de la de 1956, será desarrollado por tres
Reglamentos, todos ellos de 1978: el Reglamento de Planeamiento Urbanístico (Real Decreto
2159/1978, de 23 de junio), el Reglamento de Disciplina Urbanística (Real Decreto 2187/1978, de
23 de junio) y el Reglamento de Gestión Urbanística (Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto),
todavía vigentes.
La asunción por parte de las Comunidades Autónomas, en sus respectivos Estatutos, de las
competencias legislativas sobre la materia que les confieres el art.. 148.1.3ª CE plantea la necesidad
de determinar el título competencial de la actividad legisladora del Estado; en principio será el
Tribunal Constitucional en su STC 152/ 1988, de 20 de julio, quien compagine la distribución de
competencias entre los dos poderes por medio de la que deben hacerse efectivos los objetivos del
art. 47 CE, que deben materializarse a través de y no a pesar de los sistemas de reparto de
competencias articulados en la Constitución (FJ 3).
En este sentido, los títulos competenciales del Estado que se aducen (arts. 149.1. 1ª, 11ª y 13ª) le
habilitan en la medida en que la vivienda se configura como una actividad económica de
producción cuya repercusión en la estabilidad económica es indiscutible, si bien esto no significa,
concluye el Tribunal en el mismo FJ 3, que el Estado esté legitimado para realizar cualquier
actividad en materia de vivienda ya que los citados preceptos constitucionales no implican
existencia de una competencia general e indeterminada de fomento de las actividades productivas
por parte de aquél.
Las Comunidades Autónomas, a lo largo de esta primera etapa, han desarrollado una actividad
normativa en materia de vivienda y urbanismo que no incide más que en regulaciones parciales, lo
que explica en buena medida que hayan sido las Cortes Generales las que aprobasen, antes de que
se completasen todos los Estatutos autonómicos, la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del
Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, que modifica de forma sustancial la normativa
anterior, siendo su objetivo central la descomposición del derecho de los propietarios de suelo, que
a partir de esta norma se articula en cuatro facultades sucesivas: el derecho a urbanizar, el derecho
al aprovechamiento urbanístico, el derecho a edificar y el derecho a la edificación; el Real Decreto
Legislativo 1/ 1992, de 26 de junio, aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del
Suelo y Ordenación Urbana de 1992, que sistematiza la Ley 8/ 1990 y los artículos no derogados
del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976.
Dado que el art. 148.1.3ª CE atribuye, como hemos indicado, la competencia legislativa en
materia urbanística y de vivienda a las Comunidades Autónomas, el Estado esgrime en las normas
citadas como títulos competenciales los contenidos en el art. 149.1.1ª (regulación de las condiciones
básicas de garantía de la igualdad), 8ª (legislación civil), 13ª (bases y coordinación de la
planificación general de la actividad económica), 18ª (bases del régimen jurídico de las
Administraciones públicas, procedimiento administrativo común, legislación sobre expropiación
forzosa, legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas) y 23ª (legislación básica
sobre protección del medio ambiente). En atención a la confluencia de competencias estatales y
autonómicas, el Texto Refundido establecía en la Disposición final única una relación de sus
artículos según fuesen preceptos directamente aplicables con alcance general o plenos, al
considerarlos de competencia exclusiva del Estado; preceptos básicos a desarrollar legislativamente
por las Comunidades Autónomas y preceptos que actuarían como derecho supletorio de la
normativa autonómica.
Una serie de Comunidades Autónomas interpusieron sendos recursos de inconstitucionalidad,
unos contra la Ley 8/1990, otros contra el Texto Refundido de 1992, y algunos contra las dos
normas, estimando la invasión de competencias autonómicas por parte de dichas normas estatales.
Durante el tiempo de tramitación de estos recursos el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto
Ley 5/ 1996, de 7 de junio, de Medidas Liberalizadoras en materia de Suelo y de Colegios
Profesionales, que incluye normativa considerada como básica junto con otra supletoria y que se
convertirá posteriormente en la Ley 7/ 1997, de 14 de abril.
El Tribunal Constitucional resuelve los recursos de inconstitucionalidad en su STC 61/ 1997, de
20 de marzo, de efectos transcendentales.
En primer lugar, la sentencia declara la inconstitucionalidad, y subsiguiente nulidad, de una
importante serie de artículos del Texto Refundido de 1992. Esta inconstitucionalidad afecta
primeramente a los artículos de aplicación plena y a los básicos al entender el Tribunal que invaden
las competencias en materia de urbanismo y vivienda asumidas con carácter exclusivo por las
Comunidades Autónomas en sus Estatutos, lo que excluye cualquier posible regulación por parte
del Estado.
En segundo lugar, se afirma que el art. 149.3 CE, en virtud del cual "el derecho estatal será, en
todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas", no implica un título
competencial general a favor del Estado, que deberá ampararse en una atribución constitucional
concreta cada vez que quiera dar una normativa supletoria; en consecuencia declara también
inconstitucionales los artículos del Texto Refundido impugnado calificados como supletorios.
Los efectos de la STC 61/ 1997 crean un panorama extraordinariamente confuso. En efecto, al
declararse inconstitucionales tanto los artículos catalogados como básicos cuanto los supletorios, se
produce una laguna normativa dada la inexistencia de una regulación autonómica completa de la
materia. Ello obligará a recurrir al derecho estatal anterior a la asunción de competencias en materia
urbanística por parte de las Comunidades Autónomas para poder articularlo como supletorio, lo que
supondrá tener que recurrir a la normativa preconstitucional, básica aunque no únicamente
contenida en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, ya que la posibilidad de aplicar
como supletoria la Ley 7/ 1997, de 14 de abril, promulgada unos días antes de la publicación de la
Sentencia que comentamos y sobre la que, lógicamente, ésta no se pronuncia, quedaba seriamente
cuestionada por la doctrina del Tribunal Constitucional.
En consecuencia se registra a partir de ese momento una doble actividad normativa; por una
parte, las Comunidades Autónomas intensifican la legislación propia para salvar el vacío normativo
creado por la sentencia en cuestión, mientras que por otra parte se aprueban el Reglamento sobre
Inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de Naturaleza Urbanística (Real Decreto 1093/
1997, de 4 de julio) y la Ley 6/ 1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, en la que
se parte de los títulos competenciales que otorgan al Estado los distintos apartados del art. 149.1 (4ª,
8ª, 13ª, 18ª y 23ª) a través de los que la Ley pretende, en definitiva, regular "las condiciones básicas
del derecho de propiedad urbana", centrándola en el derecho de propiedad del suelo desde una
óptica parcialmente liberalizadora. Aunque la Ley fue recurrida en inconstitucionalidad, la sentencia
que resuelve el recurso (STC 164/ 2001, de 11 de julio) sólo declara la inconstitucionalidad de tres
de sus artículos, sin aportar ninguna novedad relevante respecto de la sentencia anteriormente
comentada.
La Ley 6/ 1998 modifica la clasificación anterior del suelo estableciendo que sea el suelo no
urbanizable o rústico el que necesite una calificación expresa, y motivada, al contrario de lo
estipulado en la regulación anterior; los criterios de calificación del suelo como no urbanizable
(incompatibilidad del mismo para su transformación en urbanizable e inadecuación para el
desarrollo urbano) no los define la Ley de manera que su precisión corresponderá a la legislación de
desarrollo competente para la determinación de los planes urbanísticos. De esta manera serán
normalmente las Comunidades Autónomas (dejando aparte los supuestos de competencia estatal o
municipal) las encargadas de aprobar dicha planificación, a la que corresponderá valorar el carácter
no urbanizable del suelo.
Al mismo tiempo se flexibiliza el sistema de adquisición sucesiva de las facultades urbanísticas
impuestas al propietario del suelo en la Ley 8/ 1990 con la finalidad de activar la actividad privada
en este sector económico.
A este respecto es necesario tener también en cuenta la Ley 10/ 2003, de 20 de mayo, que
precisa, sin alterar sustancialmente sino incidiendo de forma positiva en las competencias
autónomas, la cuestión central de la calificación del suelo no urbanizable.
Como hemos indicado, toda esta normativa parte de la consideración del sector edificación como
uno de los principales sectores económicos por lo que la regulación de las condiciones de la misma
incluye tanto el elemento sustantivo de la planificación como la de los requisitos básicos que
garanticen la creciente demanda de seguridad en ella, que incluye tanto la seguridad estructural
cuanto la protección contra el ruido, el aislamiento térmico de las edificaciones, etc. A ello
responden, aparte de las normas a las que ya hemos hecho mención, la Ley 41/ 1980, de 5 de julio,
de medidas urgentes de apoyo a la vivienda y la Ley 38/ 1999, de 5 de noviembre, de Ordenación
de la edificación, que regula el conjunto del proceso edificatorio, los agentes que intervienen en él,
las garantías de los usuarios, así como la exigencia de responsabilidades, así como el Real Decreto
1/2002, de 11 de enero, sobre medidas de financiación de actuaciones protegidas en materia de
vivienda y suelo del Plan 2002- 2005.
La situación del derecho urbanístico en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla tiene una
entidad propia que conviene tener en cuenta. Desde el momento en que ambas Ciudades carecen de
potestad legislativa, la aplicación en su caso de la doctrina del Tribunal Constitucional derivada de
la STC 61/ 1997 implicaría la congelación de su ordenamiento en esta materia; para evitar esta
situación la Disposición adicional 3ª de la Ley 6/ 1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y
Valoraciones, establece que las Cortes Generales (que no pueden legislar en materia urbanística ni
siquiera con carácter supletoria a tenor de la sentencia) se convierten en "legislador urbanístico
general y de detalle de Ceuta y Melilla".
Dado que el concepto de "vivienda digna y adecuada" que proclama el art. 47 CE no es solo
predicable dela vivienda en propiedad, hay que considerar la acción de los poderes públicos en
relación con las viviendas en alquiler, acción plasmada básicamente en la Ley 29/ 1994, de 24 de
noviembre, de Arrendamientos Urbanos (modificada por la Ley 55/ 1999, de 29 de diciembre, de
Medidas fiscales, administrativas y del orden social).
La política social en relación con la vivienda se centra en la intervención de las distintas
Administraciones competentes para configurar un sistema que permita el acceso a la vivienda, en
régimen de propiedad o de arrendamientos, de los sectores con escaso poder adquisitivo. La
normativa en cuestión gira en torno a las viviendas de protección oficial reguladas en principio por
la Ley sobre Viviendas de Protección Oficial, Texto Refundido aprobado por los Decretos 2131/
1963, de 24 de julio y 3964/ 1964, de 3 de diciembre (el Reglamento para la aplicación de esta Ley
es aprobado por el Decreto 2114/ 1961, de 24 de julio). El Real Decreto 2960/ 1976, de 12 de
noviembre, aprueba el Texto Refundido de la legislación de Viviendas protegidas, pero el deterioro
progresivo de la oferta de viviendas de protección oficial debido, en parte al menos, a la
multiplicidad de los regímenes aplicables y a la ausencia de un sistema financiero capaz de
respaldar las propuestas legislativas, será la causa de la publicación del
Real Decreto Ley 31/ 1978, de 31 de octubre, sobre Política de Viviendas de Protección Oficial,
desarrollado por el Real Decreto 3148/ 1978, de 10 de noviembre,
En el citado Decreto Ley se adoptan una serie de medidas coyunturales para intentar reactivar el
sector; con este fin se establece una sola categoría y un único régimen legal para todas las viviendas
de protección oficial, se establece un procedimiento simplificado y se estimula la dedicación de
fondos de financiación en condiciones privilegiadas para promotores y adquirentes, estableciendo
también una ayuda económica personal para potenciar el acceso a la vivienda de las familias con los
niveles más bajos de renta.
El Real Decreto 3148/ 978, que desarrolla la norma anterior, articula el Instituto Nacional de la
Vivienda, en cuanto órgano especializado del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, para la
promoción pública de viviendas, aumentando sus posibilidades de gestión a través de la adquisición
directa de viviendas; se establece como fin prioritario de su actividad la eliminación del chabolismo
y de la infravivienda.
Finalmente, el Real Decreto 2028/1995, de 22 de diciembre, establece las condiciones de acceso
a la financiación cualificada estatal de viviendas de protección oficial promovidas por cooperativas
de viviendas y comunidades de propietarios al amparo de los planes estatales de vivienda.
Son varias las Comunidades Autónomas que han desarrollado sus competencias exclusivas en
materia de vivienda (Galicia, Navarra, Canarias, Cataluña, etc.), aprobando específicamente leyes
de vivienda de protección oficial, por lo que hay que tener en cuenta que, lo mismo que en la
materia de urbanismo, buena parte de las normas estatales son sólo supletorias.
En cuanto a la bibliografía, muy abundante en relación con el contenido del artículo, se pueden
citar, entre otros, los trabajos de Arévalo, Arozamena, Bassols, Cabello, Jimenez Blanco, Rebolledo
además del detallado estudio preliminar al apartado VIII (actividad urbanística) de las Leyes
Administrativas de la editorial Aranzadi, preparada por Luis Martín Rebollo.
Sinopsis artículo 48
El único antecedente que puede señalarse en este precepto lo constituye el art. 70 de la
Constitución portuguesa de 1976 cuyo apartado 1 afirma que "Los jóvenes, sobre todo los jóvenes
trabajadores, gozarán de protección especial para hacer efectivos sus derechos económicos, sociales
y culturales...", especificando algunos de tales derechos en los otros dos apartados que integran el
artículo. El art. 149 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de 25 de marzo de 1957
(versión consolidada tras la modificación del Tratado de Ámsterdam, de 2 de octubre de 1997, y de
Niza, de 26 de febrero de 2001) aborda explícitamente la acción comunitaria en relación con la
juventud.
Acaso sea este art. 48 de nuestra Constitución, que no tiene precedentes en nuestro derecho
constitucional, uno de los ejemplos paradigmáticos de precepto retórico y de muy difícil contenido
y efectividad práctica. Sin negar su valor normativo, es bien cierto que el concepto de derecho
social como derecho meramente indicativo de actividad de los poderes públicos, dentro de sus
facultades discrecionales, se extrema en este artículo.
Ya la trayectoria de su debate constituyente pone de manifiesto su escasa transcendencia. En
efecto, el art. 48 (41 en el Anteproyecto) no será apenas objeto ni de enmiendas (cinco) ni de debate
en su paso por el Congreso. Será en la Cámara alta donde se produzca el debate más interesante,
aunque ciertamente limitado; sobre la base de la abstracción de su contenido se plantearán dos
posturas básicas manifestadas en las enmiendas: las que proponen simple y llanamente la supresión
del artículo, y las de los grupos que manifiestan la necesidad de precisar su contenido, tanto en la
determinación del concepto de juventud cuanto en el sentido concreto del término participación.
Finalmente el artículo sería aprobado sin ninguna modificación en su redacción original, pero el
debate constituyente incide en el punto neurálgico del precepto: por una parte la determinación del
sujeto titular del derecho contenido en el art. 48, titular indefinido, articulado en todo caso en torno
a unas edades específicas cuya concreción, en sus límites mínimo y máximo, es normalmente
aleatoria; por otra parte, su mismo contenido plantea los mismos problemas de precisión que los
presentados en la determinación del sujeto: la amplitud del concepto concreto de desarrollo político,
social, económico y cultural, conceptos que en cualquier caso no son unívocos desde el momento en
que su actualización está condicionada por los imperativos de las coyunturas sociales y culturales
concretas.
El desarrollo normativo del art. 48 se centra en la Ley 18/1983, de 16 de noviembre, de Creación
del Organismo Autónomo Consejo de la Juventud de España. El Consejo de la Juventud de España
se crea como una "entidad de derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad
para el cumplimiento de sus fines", que en definitiva se centran en ser "un cauce de libre adhesión
para propiciar la participación de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural
de España".
Pueden formar parte del Consejo de la Juventud las Asociaciones juveniles o Federaciones
constituidas por éstas, a las que se exigen requisitos distintos de implantación y organización
propias y de número mínimo de afiliados, según sus finalidades; también pueden integrar dicho
Consejo las secciones Juveniles de las Asociaciones, siempre que tengan reconocida
estatutariamente autonomía funcional, organización y gobierno propios para los asuntos
específicamente juveniles. El Real Decreto 397/ 1988, de 22 de abril, por el que se regula la
inscripción registral de las Asociaciones juveniles (BOE nº 102, de 22 de abril de 1988) incide en el
asociacionismo juvenil al establecer como edades delimitadoras los 14 años y los 30 sin cumplir.
Hay que tener en cuenta igualmente la Orden de 5 de diciembre de 1986 por la que se regula el
Censo de Asociaciones y Organizaciones juveniles y Entidades prestadoras de servicios a la
juventud.
Son órganos del Consejo de la Juventud de España la Asamblea, la Comisión Permanente, las
Comisiones especializadas y el Comité de Relaciones Internacionales.
Las funciones del Consejo se definen en el art. 2º de la Ley 18/ 1983 y se centran en la
colaboración con la Administración mediante la realización de estudios, sea por solicitud de aquélla
o por propia iniciativa, fomento del asociacionismo juvenil, representar a sus miembros en los
organismos internacionales, etc.
El Consejo de la Juventud presenta, a través del Ministerios de Educación, Cultura y Deporte, el
anteproyecto de su presupuesto junto con la correspondiente Memoria, y rinde cuentas anualmente
de la ejecución de dicho presupuesto.
En definitiva, como puede apreciarse el Consejo de la Juventud supone una fórmula
administrativa de canalización del fenómenos del asociacionismo juvenil para dar una respuesta al
mandato del art. 48.
El Consejo de la Juventud pasó a denominarse Instituto de la Juventud por Real Decreto 2614/
1996, de 20 de diciembre.
El Instituto de la Juventud de España (INJUVE), de ámbito nacional, configura un marco de
relación con los Consejos o Institutos de la Juventud que se han creado en las Comunidades
Autónomas que han asumido en sus Estatutos, como competencia exclusiva, la de promoción de la
participación de la juventud (por ej. los Consejos de la Juventud de Aragón, de Andalucía, de
Cataluña, etc). Es evidente que el art. 148 CE no prevé en ninguno de sus apartados título
competencial específico al respecto, aunque éste podría deducirse, desde luego no como exclusivo,
de la redacción del art. 48 que atribuye a "los poderes públicos" la función de promover las
condiciones de participación de la juventud. A este respecto se pronuncia el Tribunal Constitucional
en su STC 13/ 1992, de 6 de febrero, interpretando el título competencial de promoción de la
juventud "tan genérico e indeterminado como el señalado, que obviamente tiene relación con el art.
48 CE" como un título en todo caso compartido entre el Estado y las Comunidades Autónomas (FJ
13).
Otras normas relacionadas con el art. 48 CE son la Orden de 5 de diciembre de 1986 que regula
el régimen de subvenciones a Organizaciones, Asociaciones juveniles y Entidades prestadoras de
servicios a la juventud y el Real Decreto 658/ 1986, de 7 de marzo, que crea la Comisión
Interministerial para la Juventud, modificado por el Real Decreto 1018/ 1989, de 21 de julio, de la
que forman parte todos los Departamentos ministeriales implicados; fruto de la actividad de esta
Comisión Interministerial es el Plan de Acción Global en materia de Juventud aprobado por el
Consejo de Ministros el 4 de agosto de 1999.
Hay que tener en cuenta que la abstracción con que está redactado el art. 48, así como su
significado de derecho social, es decir de derecho de prestación no invocable directamente, supone
que la política dirigida a la promoción de la juventud puede abarcar una multitud de sectores
(laborales, culturales, deportivos, etc.), en función de acciones normativas que pueden tener como
objetivo directo la promoción de la juventud, o no, lo que supondría que la actividad estatal, así
como la autonómica, puede articularse como regulación genérica de una serie de sectores concretos
(educación, ocio, cultura, deporte, etc.), no referidos exclusivamente a los jóvenes como
destinatarios e incluso con independencia de que la juventud se pueda incorporar a dicha
regulación.
De hecho, la abstracción conceptual de ese titular colectivo que es la juventud puede ser la causa
de que la Carta Comunitaria de derechos Fundamentales (Niza 2000), aunque haga referencias
implícitas, e incluso alguna explícita, a los problemas de la juventud, no le da un tratamiento
diferenciado, lo que sí hace con otros colectivos sociales como pueden ser los minusválidos.
De todas formas, sí puede hacerse referencia en el ámbito laboral al art. 11 del Estatuto de los
Trabajadores, que en su aparatado 2 a) establece los contratos para la formación como una fórmula
dirigida específicamente a la contratación de trabajadores mayores de 16 años y menores de 21 que
carezcan de la titulación requerida para realizar un contrato en prácticas. Aunque de forma indirecta,
puede entenderse que el art. 11.1 del mismo Estatuto de los Trabajadores puede tener como
destinatarios principales, aunque no únicos, a los trabajadores jóvenes desde el momento en que
regula el contrato de trabajo en prácticas, que pueden suscribir quienes estén en posesión de un
título universitario o de formación profesional, dentro de los cuatro años siguientes a la terminación
de sus estudios. Este artículo, en sus dos apartados, ha sido desarrollado por el Real Decreto 488/
1998, de 27 de marzo, y por la Orden de 14 de julio de 1998.
También en materia laboral se puede señalar la existencia de diversas directivas o resoluciones
de la Unión Europea centradas en la problemática del trabajo de los jóvenes, tales como la Directiva
94/ 33/ CE, del Consejo de 22 de junio de 1994, sobre protección de los jóvenes en el trabajo, o la
Resolución del Consejo de 23 de enero de 1984 sobre promoción del empleo de los jóvenes.
En cuanto a la bibliografía, a destacar los trabajos de Cazorla, Monereo o Ruiz Rico, entre otros.
Sinopsis artículo 49
Pocos antecedentes pueden encontrarse de este artículo en el derecho comparado, que realmente
se reducen al artículo 38 de la Constitución italiana, al Preámbulo de la Constitución francesa de la
IV República, declarado vigente por la Constitución de1958, y al artículo 71 de la Constitución
portuguesa, que tanta influencia ha tenido en la formulación que hace nuestra Constitución de buena
parte de los llamados derechos sociales. Mayor número de remisiones se pueden encontrar en textos
de organismos internacionales, como pueden ser las Declaraciones de la ONU de Derechos del
Deficiente Mental (1971) y la de los Derechos de los Minusválidos (1975), así como la Carta
Social Europea de 18 de octubre de 1961. También es de tener en cuenta el Convenio nº 128, de 29
de junio de 1967, de la Organización Internacional del Trabajo relativo a las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes. No hay precedentes directos en el derecho constitucional español.
La protección específica de las personas con discapacidades como objeto directo de tutela, que
se planteó en el art. 42 del Anteproyecto constitucional y quedó prácticamente definido en el texto
propuesto por la Ponencia del Congreso, no fue prácticamente objeto de debate en el proceso
constituyente, cosa lógica si se tienen en cuenta dos cosas: primero, la sensibilidad general e
indiscutible, incluso aunque fuese en términos puramente políticos, hacia el reconocimiento
constitucional de este sector específico de la población española; en segundo lugar, el significado
del art. 49 como estricto derecho social, es decir como precepto "voluntarista" que expresa el
sentimiento de solidaridad a seguir por los poderes públicos en su función asistencial, pero que no
configura en absoluto un derecho subjetivo.
El desarrollo del mandato contenido en el art. 49 se centra, pues, en la batería de políticas
asistenciales a los minusválidos adoptadas y normadas por los poderes públicos, políticas que se
proyectan en una pluralidad de ámbitos bien diferenciados (laborales, culturales, vivienda,
educación, ocio, deportes, etc), de los que sólo haremos referencia a los más significativos.
Los beneficiarios del art. 49 son los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos en razón de la
existencia de una deficiencia que les impide o dificulta su inserción normal en las relaciones vitales
habituales de la vida social. De la misma manera que es irrelevante que la deficiencia sea de
nacimiento o sobrevenida, también es irrelevante, a los efectos de la protección que ofrece este
precepto, que la causa de la dificultad de inserción provenga de un defecto físico o sensorial o de un
problema psíquico, ya que lo que se valora es la existencia cierta de la minusvalía. La Organización
Mundial de la Salud publicó en 1976 el documento sobre Clasificación Internacional de
deficiencias, discapacidades y minusvalías, diferenciando cada uno de los supuestos y entendiendo
por minusvalía la "situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una
deficiencia o de una discapacidad que limita o impide el desempeño de un papel que es normal en
su caso, en función de la edad, sexo y factores sociales y culturales"; parece evidente que el sentido
que dan los constituyentes a los titulares de los derechos que se consagran en el art. 49 coincide
básicamente con la definición de la OMS.
La determinación de quiénes sean esos poderes públicos implicados deriva, como en tantas otras
materias, del reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas. En principio
estamos ante un supuesto de competencias compartidas desde el momento en que el mandato del
art. 49 se canaliza por una parte por medio de prestaciones de la Seguridad Social, cuya
competencia corresponde al Estado (art. 149.1.17ª), y por otra por acciones de asistencia social,
función que han asumido las Comunidades Autónomas en sus respectivos Estatutos en virtud del
art. 148.1.20ª, y ello sin perder de vista las facultades que en dicha asistencia social pueden
corresponder, por vía de ordenación, gestión o ejecución, a las Corporaciones locales.
En 1981, poco después de aprobada la Constitución, se intentó presentar en el Congreso de los
Diputados una proposición de ley que no llegó a tramitarse ante la oposición del Gobierno por
considerar inasumible el coste de su financiación. Posteriormente se aprobó la Ley 13/ 1982, de 7
de abril, de Integración Social de los Minusválidos; la Ley establece el marco legal protector
referido a las personas con minusvalías, así como el procedimiento de evaluación de las minusvalías
concretas en función de las cuales las personas que las padecen se convierten en titulares de la
protección específica que otorga la Ley.
Esta protección se puede catalogar como protección directa, en forma de prestaciones sociales y
económicas (asistencia sanitaria y farmacéutica, rehabilitación médico- funcional, recuperación
profesional, subsidios en concepto de ingresos mínimos, de ayuda de terceras personas, de
movilidad, servicios de atención integrall domiciliaria, etc.); protección por medio de la integración
laboral (ayudas de empleo a trabajadores minusválidos, reservas de puestos de trabajo en empresas,
creación de centros especiales de empleo); y protección genérica (supresión de barreras
arquitectónicas, vivienda, residencias especializadas).
Lógicamente, todas las previsiones de la Ley 13/ 1982 necesitan desarrollo posterior para
poder ser efectivas, teniendo en cuenta en este sentido que la gestión básica la han asumido las
Comunidades Autónomas, aunque ya decíamos que no de forma exclusiva dada la reserva que
establece el art. 149.1.17ª CE.
En principio, el sistema de prestaciones sociales previsto por la Ley de Integración Social de los
Minusválidos se hace pivotar sobre el sistema de la Seguridad Social, si bien el Real Decreto 383/
1984, de 1 de febrero, viene referido a los minusválidos no comprendidos en el campo de
aplicación de la Seguridad Social por no desarrollar actividad laboral ni ser beneficiarios de ningún
tipo de prestación. Como hemos dicho antes, la variedad de estas prestaciones hace que su previsión
y regulación incida en una pluralidad de ámbitos distintos de los que citaremos solo, a modo de
ejemplo, el art. 53.2 de la Ley de Integración Social de los Minusválidos, referido a los servicios de
atención domiciliaria, o el Decreto 122/ 1997, de 2 de octubre, regulador del Régimen Jurídico
Básico del servicio público de atención social, rehabilitación psicosocial y soporte comunitario de
personas afectadas por enfermedades mentales graves y crónicas. Véase al respecto el Real Decreto
397/ 1996, de 1 de marzo, Registro de Prestaciones Sociales Públicas.
El sistema de pensiones de invalidez no contributivas en el sistema de la Seguridad Social (Ley
26/ 1990, de 20 de diciembre, desarrollada por el Real Decreto 357/ 1991, de 15 de marzo) se
consagra en los arts. 144 a 149 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, especificando el
Real Decreto 1971/ 1999, de 23 de diciembre, el reconocimiento para el reconocimiento,
declaración y calificación del grado de minusvalía; el citado Real Decreto atribuye el derecho a este
tipo de pensiones a las personas afectadas por minusvalía o enfermedad crónica en un grado igual o
superior al 65 por ciento.
También tiene este sentido de prestación específica la derivada del antiguo Seguro Obligatorio
de Vejez e Invalidez (SOVI), de larga trayectoria normativa. La Ley de 1 de septiembre de 1939
sustituyó el régimen de capitalización en el retiro obrero por el de pensión fija, creada en concepto
de subsidio de vejez, como fórmula de incremento del seguro de vejez que asegurase un retiro
suficiente. Esta Ley fue desarrollada por la Orden de 2 de febrero de 1940, que amplió el subsidio al
supuesto de invalidez absoluta para el trabajo, siendo el Decreto de 18 de abril de 1947 el que creó
la Caja Nacional del Seguro de Vejez e Invalidez y preparó un sistema de protección para este
último riesgo; es este sentido, son de interés la Orden de 18 de junio de 1947 y el Decreto ley de 2
de septiembre de 1955.
La incidencia de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 en el Seguro Obligatorio
de Vejez e Invalidez supuso la aprobación del Decreto 1564/ 1967, de 6 de julio, que regulaba las
situaciones derivadas de la extinción del citado Seguro.
La Ley General de la Seguridad Social de 1974 culmina el proceso y reconoce, en la
Disposición transitoria segunda, el derecho a causar prestaciones del SOVI, con arreglo a las
condiciones exigidas en la extinta legislación del mismo y siempre que los interesados no tuviesen
derecho a ninguna otra pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad
Social (situación transitoria que se aclara en la Circular 66/ 1982, de 22 de junio; en el mismo
sentido de apreciar la incompatibilidad de las pensiones del SOVI y las del régimen general de la
Seguridad Social se pronuncia el Tribunal Constitucional en su STC 121/ 1984, de 12 de diciembre,
FJ 2).
En el orden laboral el art. 41 de la Ley de Integración Social de los Minusválidos establece que
aquellos que por la naturaleza o las consecuencias de sus minusvalías no puedan, provisional o
definitivamente, ejercer una actividad laboral en las condiciones habituales, deberán ser empleados
en Centros Espaciales de Empleo, regulando un esquema de derechos y deberes laborales que
intenta ser lo más aproximado posible al de las relaciones laborales comunes, teniendo en cuenta,
como es lógico, las peculiaridades de las condiciones de los minusválidos. Esta relación laboral
específica viene definida en el Real Decreto 1369/ 1985, de 17 de julio.
La Disposición adicional segunda de la Ley General de la Seguridad Social determina la
protección de los trabajadores minusválidos en los Centros Espaciales de Empleo incluidos en el
régimen de la Seguridad Social.
Por otra parte, la acción tuitiva sobre este sector se complementa con una serie de medidas
encaminadas a fomentar la incorporación laboral de las personas con minusvalías, entre las que hay
que tener en cuenta las referidas al empleo selectivo que establecen las condiciones en que se han
de producir la reincorporación o readmisión de los trabajadores afectados por una incapacidad
permanente parcial sobrevenida después de su incorporación a la empresa (Real Decreto 1451/
1983, de 11 de mayo), así como un cupo de reserva de plantilla que la Ley de Integración Social de
los Minusválidos impone a las empresas con más de 50 trabajadores fijos.
El Real Decreto 1445/ 1982, de 25 de junio, con el mismo sentido teleológico, eleva la cuantía
de la subvención que se concede a las empresas por la contratación de trabajadores minusválidos y
regula los contratos de formación con minusválidos, en los que no se impone el límite de edad
establecido con carácter general.
Finalmente, dentro de las medidas de fomento de la incorporación laboral de este sector de la
población, la Disposición adicional decimonovena de la Ley 30/ 1984, de 2 de agosto, de Medidas
para la Reforma de la Función Pública impone en las ofertas de empleo público la reserva de un
cupo no inferior al 3 por ciento de las vacantes para ser cubiertas por personas con discapacidad,
siempre que superen las pruebas selectivas y acrediten la compatibilidad con la función.
En relación con la gestión de las medidas de integración social de los minusválidos, el Real
Decreto 1023/ 1976, de 9 de abril, crea el Real Patronato de Educación Especial, que sufrirá una
serie de modificaciones posteriores derivadas de la Ley 13/ 1982; a partir del Real Decreto 1475/
1986, de 11 de julio, pasará a denominarse Real Patronato de Prevención y de Atención a Personas
con Minusvalía, transformándose en un órganos colegiado de la Administración General del Estado
(Real Decreto 2021/ 1997, de 26 de diciembre).
Posteriormente la Ley 14/ 2000,, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de
Orden Social, crea con el nombre de Real Patronato sobre Discapacidad un organismo autónomo
para promover la aplicación de conocimientos científicos y desarrollos técnicos a las acciones
públicas y privadas sobre discapacidad, así como para canalizar la colaboración entre las distintas
Administraciones y entre éstas y el sector privado. En la Exposición de motivos se justifica la
necesidad de esta nueva ley por los cambios que se han registrado como consecuencia de una serie
de factores; en primer lugar, el incremento del movimiento asociativo de las personas con
discapacidad, que impone una colaboración institucionalizada entre aquellas asociaciones y la
Administración del Estado a través del Consejo Estatal de las Personas con discapacidad; el
segundo factor a considerar son las transferencias de las políticas sociales a las Comunidades
Autónomas y la participación creciente de las Administraciones locales, que impone la necesidad de
planificar minuciosamente la colaboración entre las tres Administraciones implicadas. El Estatuto
del Real Patronato sobre Discapacidad creado para hacer frente a la nueva problemática se aprueba
por Real Decreto 946/ 2001, de 3 de agosto.
No es el Patronato el único organismo de gestión; el Real Decreto ley 36/ 1978, de 16 de
noviembre crea el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INSERSO) como entidad gestora de la
Seguridad Social a nivel nacional con la finalidad de dirigir su acción a las personas mayores,
personas con discapacidad y solicitantes de asilo. El INSERSO sufrirá los cambios que se derivan
del proceso de transferencias a las Comunidades Autónomas que culmina prácticamente en 1998
cuando todas asumen las competencias que les corresponden en estos ámbitos asistenciales. La
consecuencia será que el INSERSO se transforma en el Instituto de Migraciones y Servicios
Sociales (IMSERSO) ampliando sus competencias a materia de inmigración (Real Decreto 140/
1997, de 31 de enero).
La asunción por parte del Ministerio del Interior de las competencias asignadas al IMSERSO en
materia de inmigración conllevará la necesidad de modificar la estructura y funciones del
organismo para adaptarlo a la nueva situación y evitar duplicidad en la gestión, lo que se hace en el
Real Decreto 238/ 2002, de 1 de marzo, Estructura orgánica y Funciones del Instituto de
Migraciones y Servicios Sociales (IMSERSO) en un intento de lograr la mayor eficacia social y de
responder a la descentralización funcional.
El IMSERSO se configura como una entidad gestora de la Seguridad Social adscrita al
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, con entidad de Derecho público y cuyos fines básicos son
la gestión de las pensiones no contributivas de invalidez y jubilación, así como la de los servicios
complementarios de las prestaciones del sistema de Seguridad Social para las personas mayores y
personas con discapacidad; en relación con estas últimas corresponde también al IMSERSO el
seguimiento de la gestión delas prestaciones económicas derivadas de la Ley de Integración Social
de los Minusválidos.
Dentro de las políticas sectoriales, la referida a la vivienda puede tener un significado especial
en cuanto incide en la necesidad de garantizar el acceso y habitabilidad de la misma a las personas
minusválidas, lo que puede suponer imponer unas determinadas cargas bien a los vecinos del
inmueble, bien a los constructores. La normativa básica referida a la accesibilidad y condiciones de
las viviendas para adaptarlas a las necesidades especiales de los minusválidos la encontramos, en
primer lugar, en el Real Decreto 355/ 1980, de 25 de enero, sobre reserva y situación de las
viviendas de protección oficial destinadas a minusválidos y en el Real Decreto 248/ 1981, de 5 de
febrero, sobre medidas de distribución de aquella reserva. La Orden de 3 de marzo de 1981
establece las características de los accesos, aparatos elevadores y condiciones interiores de las
viviendas para minusválidos proyectadas en inmuebles de protección especial..
Finalmente la Ley 3/ 1990, de 31 de junio, que modifica la Ley 49/ 1969, de 21 de junio, de
Propiedad Horizontal, impone determinadas obligaciones a las comunidades de vecinos
(accesibilidad, rampas, medidas de los ascensores, etc.) cuando una persona minusválida habite
alguno de los pisos. En el mismo sentido, el art. 24 de la Ley 29/ 1994, de 24 de noviembre, de
Arrendamientos Urbanos, y la Ley 15/ 1995, de 30 de mayo, sobre límites del dominio sobre
inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas.
En el ámbito de la educación, tanto la Ley Orgánica 8/ 1985, del Derecho a la Educación, como
la LOGSE (Ley Orgánica 1/ 1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo),
concretamente en sus arts. 36 y 37 y el Real Decreto 696/ 1995, de 28 de abril, de Ordenación de la
Educación de los Alumnos con Necesidades Educativas Especiales, han abordado la problemática
concreta de estas personas.
Por último, las políticas sociales de la Unión Europea inciden en el ámbito de las políticas
sociales relacionadas con los minusválidos; es este sentido son interesantes la Recomendación del
Consejo de 24 de junio de 1992 sobre criterios comunes relativos a los recursos y prestaciones
suficientes en los sistemas de protección social (92/ 441/ CEE) y la Recomendación del Consejo de
22 de julio de 1992 relativa a la convergencia de los objetivos y de las políticas de protección
social (92/ 442/ CEE). Aunque no alude de forma directa a los minusválidos, el Título XI del
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de 25 de marzo de 1957 (versión consolidada tras la
modificación del Tratado de Ámsterdam, de 2 de octubre de 1997, y de Niza, de 26 de febrero de
2001) aborda la acción comunitaria en relación con las políticas sociales.
Por lo que se refiere a la bibliografía, citar las aportaciones de Aznar, Niño, Borrajo, Campos,
Galvez, Monereo, Torres del Moral, entre otros.
Sinopsis artículo 50
Los antecedentes de Derecho comparado que pueden acreditarse en relación con este artículo se
encuentran en algunas, pocas, de las Constituciones europeas promulgadas después de la segunda
Guerra Mundial, entre las que pueden citarse la italiana de 1947 (art. 38) y el Preámbulo de la
Constitución francesa de 1958 en el que, reproduciendo la fórmula utilizada en el Preámbulo de la
Constitución de la IV República, se afirma el derecho de todo hombre que por su razón de su edad
se encuentre en la incapacidad de trabajar a obtener de la colectividad los medios convenientes para
su existencia; como en tantas ocasiones referidas a los derechos sociales, el dato más inmediato está
en el art. 72 de la Constitución portuguesa de 1976, seguida en este punto con bastante fidelidad por
los constituyentes españoles.
Son varios los textos internacionales que atienden a la problemática de la protección social de la
tercera edad; entre ello son significativos la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961, el
Código Europeo de Seguridad Social (Estrasburgo, 16 de abril de 1964, ratificado por España el 4
de febrero de 1994), así como el Convenio nº 128, de 29 de junio de 1967, de la Organización
Internacional del Trabajo relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes.
El compromiso del Estado de prestar asistencia a los ancianos se encuentra en España recogido
en la Constitución de 1931, y dentro de la normativa del régimen de Franco serán el Fuero de los
Españoles (art. 28) y el Fuero del Trabajo (declaración X.2) las normas encargadas de expresar la
garantía estatal de asistencia en los casos de vejez, incrementando los seguros sociales de vejez
preexistentes.
La redacción que dio a este artículo la Ponencia del Congreso se mantuvo prácticamente idéntica
en los debates parlamentarios, en los que apenas fue objeto de discusión.
Como todos los derechos agrupados en el Capítulo III del Título I de la Constitución con la
denominación de Principios, el art. 50 pertenece a esa esfera un tanto ambigua de los derechos
sociales cuya efectividad depende más de la acción efectiva del Estado que del enunciado
constitucional directo (art. 53.3 CE). En consecuencia es su desarrollo normativo el que determina
el alcance real del derecho, como afirma en relación con el art. 50 el Tribunal Constitucional en la
STC 189/ 1987, de 24 de noviembre.
El mandato de protección a la tercera edad que impone el art. 50 a los poderes públicos se
canaliza en una doble acción: primera, la garantía de suficiencia económica; segunda, las
prestaciones sociales derivadas de los problemas sectoriales específicos de las personas que integran
el colectivo de la tercera edad.
La suficiencia económica se asienta en la garantía de las "pensiones adecuadas y periódicamente
actualizadas", lo que supone su articulación en torno a los regímenes de la Seguridad Social; a este
respecto, el art. 147.1.17ª CE establece la competencia del Estado en la legislación básica y régimen
económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las
Comunidades Autónomas, por lo que la normativa fundamental en torno al sistema de pensiones
será la emanada del Estado.
Sin embargo, en el ámbito asistencial hay que tener en cuenta la convergencia de competencias
estatales derivadas de la acción asistencial de la misma Seguridad Social con las competencias
autonómicas en la medida en que, al amparo del art. 148.1.20ª, las hayan asumido las Comunidades
Autónomas en sus respectivos Estatutos de Autonomía, así como las competencias municipales
desde el momento en que, al menos, buena parte de la gestión y ejecución de las estatales y
autonómicas la desempeñan los Ayuntamientos.
Como decimos, la actualización del art. 50 pivota, en primer lugar, sobre el establecimiento de
un sistema de pensiones para la tercera edad vinculado a la Seguridad Social.
El punto de partida normativo es la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido
aprobado por Decreto 2065/ 1974, de 30 de mayo, y el Real Decreto ley 36/1978, de 16 de
noviembre; ambas normas han sido parcialmente derogadas por el Real Decreto legislativo 1/1994,
de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social,
que será el punto de referencia actual, aunque hay que precisar que ha sido modificado en varias
ocasiones por normas posteriores.
La Ley General de la Seguridad Social de 1994 establece un doble régimen de pensiones: las
pensiones de jubilación en su modalidad contributiva (arts.160 a 166) y las pensiones de jubilación
no contributivas (arts. 167 a 170).
Las pensiones de jubilación contributivas se definen en torno a un criterio profesional, de manera
que tiene derecho a ellas los trabajadores jubilados pertenecientes a alguno de los grupos
profesionales expresados en el art. 7 de la Ley. Dentro de ellas se diferencian distintos regímenes de
pensiones en función de la ordenación profesional que establece la Ley al respecto (trabajadores por
cuenta ajena, trabajadores por cuenta propia, funcionarios públicos, etc.), que determina cuantías
diferenciadas de las pensiones basadas en el cálculo inicial de las prestaciones aportadas por el
trabajador jubilado a lo largo de su vida profesional.
Las exigencias para causar derecho a la pensión (estar de alta en el momento de la jubilación y
haber cubierto un periodo de cotización de 15 años, de los que al menos dos deben estar
comprendidos dentro de los ocho años inmediatamente anteriores al momento de la jubilación),
ponen de relieve el carácter contributivo de estas pensiones, computadas sobre la equivalencia
prestación- pensión, es decir, cotización- protección.
De hecho, la diferente cuantía de las pensiones en función del régimen de la Seguridad Social
aplicable, así como las variaciones respecto de las valoraciones iniciales, ha sido objeto de algunos
recursos ante el Tribunal Constitucional, que se ha pronunciado al respecto, entre otras, en la STC
100/ 1990, de 30 de mayo; en el FJ 5 de la misma afirma el Tribunal que del art. 50 no puede
deducirse que la Constitución obligue a que se mantengan todas y cada una de las pensiones en su
cuantía prevista ya que el concepto de pensión adecuada no puede considerarse aisladamente
atendiendo a cada pensión singular sino que debe tener en cuenta el sistema de pensiones en su
conjunto, sin que puede prescindirse de las circunstancias sociales y económicas de cada momento
y sin olvidar que se trata de administrar medios económicos limitados para un gran número de
necesidades económicas.
Inciden en la regulación de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la
determinación de la cuantía de las pensiones, la Ley 24/ 1997, de 15 de julio, de Consolidación y
Racionalización del sistema de la Seguridad Social, que modifica la Ley de 1994 tanto en relación
con las pensiones cuanto en la acción protectora de la Seguridad Social, y el Real Decreto 1647/
1997, de 31 de octubre, que desarrolla la Ley anterior respecto de los periodos mínimos de
cotización y de la base reguladora de la pensión.
La Ley General de la Seguridad Social establece en el art. 161.1 la edad de jubilación, que fija en
65 años, edad que debe ser considerada como un baremo básico aunque facultativo ya que la
jubilación puede anticiparse o atrasarse en determinadas circunstancias. Ya la jubilación forzosa,
aunque catalogada como excepcional y limitada por el Tribunal Constitucional (STC de 2 de julio
de 1981), supone una alteración de los 65 años como edad de jubilación, pero a ella hay que sumar
los supuestos previstos de jubilación voluntaria anticipada o atrasada. La Ley 35/ 2002, de 12 de
julio, de Medidas para el establecimiento de un Sistema de Jubilación gradual y flexible
(desarrollada por el Real Decreto 1132/ 2002, de 31 de octubre, y modificada parcialmente por la
Ley 45/ 2002, de 12 de diciembre, de medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Protección
del Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad) articula la posibilidad de optar por una jubilación
anticipada a partir de los 61 años, con aplicación de coeficientes reductores del porcentaje aplicable
en función de los años de jubilación, y al mismo tiempo favorece la prolongación de la actividad
laboral de los trabajadores que superen la edad de jubilación, permitiendo así su presencia social
activa, sobre la filosofía de que esta prolongación redunda en ventajas tanto para el trabajador como
para el sistema de pensiones; este último supuesto posibilita compatibilizar la pensión de jubilación
con un trabajo a tiempo parcial, reduciéndose el importe de aquélla en proporción inversa a la
reducción de la jornada de trabajo realizada por el pensionista.
Las pensiones de jubilación no contributivas están también integradas en el sistema de la
Seguridad Social. Los artículos 144 a 149 de la Ley General de la Seguridad Social, la Ley 26/
1990, de 20 de diciembre y el Real Decreto 357/ 1991, de 15 de marzo, que desarrolla la Ley
anterior en materia de pensiones no contributivas, establecen este tipo de pensiones para las
personas mayores de 65 años que carezcan de renta o ingresos suficientes, es decir cuando éstos
sean inferiores a la cuantía de las pensiones no contributivas de la Seguridad Social que se
determinen en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.
Este mismo sentido de atención a la suficiencia económica de la tercera edad tiene el Real
Decreto 728/ 1993, de 14 de mayo (desarrollado por la Orden de 22 de febrero de 2000), que
establece pensiones asistenciales por ancianidad a favor de los emigrantes españoles (básicamente
las colectividades españolas en Iberoamérica) a los que los sistemas de pensiones de los países
donde han desarrollado su actividad laboral no dan cobertura económica suficiente. La garantía del
mínimo de subsistencia para estos españoles de origen residentes en el extranjero se articula, pues,
como complementario y sobre el punto de referencia de las pensiones no contributivas establecidas
anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.
La actualización periódica de las pensiones, tanto las contributivas como las no contributivas,
que impone el art. 50 de la Constitución la articula el Gobierno sobre su actualización anual, lo que
hace sobre la base del Índice de Precios de Consumo (IPC), normándose dicha actualización por
medio de los correspondientes Reales Decretos de Revalorización de pensiones (el último, el Real
Decreto 1425/ 2002, de 27 de diciembre, de revalorización de las pensiones del sistema de la
Seguridad Social para el ejercicio 2003). En relación con el régimen de actualización de las
pensiones el Tribunal Constitucional niega su consideración como derecho adquirido sobre la base
de que el elemento fundamental que determina el sistema de pensiones es su consideración de
"adecuada", en la medida en que cubran las situaciones de necesidad, sin que se pueda deducir del
art. 50 CE la obligación constitucional de mantener todas y cada una de las pensiones iniciales en su
cuantía prevista, ni que todas y cada una de las ya causadas tengan que incrementar un incremento
anual, siempre que puedan considerarse suficientes (STC 134/ 1987, de 21 de julio; igualmente la
STC 100/ 1990, de 30 de mayo).
Finalmente, cabe hacer mención a la existencia de un régimen específico de pensiones, integrado
en la Seguridad Social pero ya extinto aunque todavía aplicable en la medida en que haya personas
que puedan ser titulares del derecho a las mismas: el antiguo Seguro Obligatorio de Vejez e
Invalidez (SOVI) se creó por la Ley de 1 de septiembre de 1939 sustituyó el régimen de
capitalización en el retiro obrero por el de pensión fija, creada en concepto de subsidio de vejez,
como fórmula de incremento del seguro de vejez que asegurase un retiro suficiente. Esta Ley fue
desarrollada por la Orden de 2 de febrero de 1940, que amplió el subsidio al supuesto de invalidez
absoluta para el trabajo, siendo el Decreto de 18 de abril de 1947 el que creó la Caja Nacional del
Seguro de Vejez e Invalidez y preparó un sistema de protección para este último riesgo; es este
sentido, son de interés la Orden de 18 de junio de 1947 y el Decreto ley de 2 de septiembre de 1955.
La incidencia de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 en el Seguro Obligatorio
de Vejez e Invalidez supuso la aprobación del Decreto 1564/ 1967, de 6 de julio, que regulaba las
situaciones derivadas de la extinción del citado Seguro.
La Ley General de la Seguridad Social de 1974 culmina el proceso y reconoce, en la
Disposición transitoria segunda, el derecho a causar prestaciones del SOVI, con arreglo a las
condiciones exigidas en la extinta legislación del mismo y siempre que los interesados no tuviesen
derecho a ninguna otra pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad
Social (situación transitoria que se aclara en la Circular 66/ 1982, de 22 de junio; en el mismo
sentido de apreciar la incompatibilidad de las pensiones del SOVI y las del régimen general de la
Seguridad Social se pronuncia el Tribunal Constitucional en su STC 121/ 1984, de 12 de diciembre,
FJ 2).
Vinculados a las personas incluidas en el régimen de la Seguridad Social, la Ley General de la
Seguridad Social articula una serie de servicios sociales de la tercera edad, en el marco de la misma
Seguridad Social y prestados por lo tanto por la Administración estatal. Pero esta acción social
estatal se complementa con la desarrollada por las Comunidades Autónomas que hayan asumido las
competencias del art. 148.1.20ª de la Constitución y con las que corresponden, en el ámbito de su
autonomía, a las Corporaciones locales. Por eso nos encontramos con una normativa confluyente en
relación con la pluralidad de servicios sociales dependientes de las tres Administraciones:
rehabilitación, reeducación, residencias, centros de la tercera edad, termalismo, servicios de
atención integral domiciliaria, hospitales de día geriátricos, programas de teleasistencia, sistemas de
telealarma domiciliaria, medidas de acondicionamiento de las viviendas a las circunstancias de las
personas mayores, etc. El complemento autonómico y municipal de la acción de asistencia social
estatal ha dado lugar, por supuesto, a un cuantioso acervo normativo que es materialmente
imposible citar en esta página. Véase al respecto el Real Decreto 397/ 1996, de 1 de marzo, Registro
de Prestaciones Sociales Públicas.
Aparte de lo ya establecido en relación con las pensiones no contributivas, las prestaciones
asistenciales públicas, y muy en especial la cobertura sanitaria, se extienden a las personas de la
tercera edad sin recursos y en estado de necesidad, siendo estas unas prestaciones generales, es
decir no vinculadas a la condición laboral del anciano, cuyo supuesto habilitante es la situación de
necesidad y la carencia de recursos materiales ni sociales; en este sentido se pronuncian tanto la Ley
General de la Seguridad Social de 1994 como la Ley 14/ 1986, de 25 de abril, General de la
Sanidad y el Real Decreto 1088/ 1989, de 8 de septiembre.
El complemento autonómico y local de la acción asistencial estatal ha dado lugar a un cuantioso
acervo normativo, muy fragmentado por sectores, que lógicamente es imposible citar en esta
página, aunque conviene tener en cuenta su existencia a la hora de apreciar el conjunto de
prestaciones y servicios sociales existentes.
Junto a los organismos específicos de gestión existentes en las Administraciones autonómicas y
locales, el organismo de gestión estatal básico es el IMSERSO. El Real Decreto ley 36/ 1978, de 16
de noviembre creó el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INSERSO) como entidad gestora de
la Seguridad Social a nivel nacional con la finalidad de dirigir su acción a las personas mayores,
personas con discapacidad y solicitantes de asilo. El INSERSO sufrirá los cambios que se derivan
del proceso de transferencias a las Comunidades Autónomas que culmina prácticamente en 1998
cuando todas asumen las competencias que les corresponden en estos ámbitos asistenciales. La
consecuencia será que el INSERSO se transforma en el Instituto de Migraciones y Servicios
Sociales (IMSERSO) ampliando sus competencias a materia de inmigración (Real Decreto 140/
1997, de 31 de enero).
La asunción por parte del Ministerio del Interior de las competencias asignadas al IMSERSO en
materia de inmigración conllevará la necesidad de modificar la estructura y funciones del
organismo para adaptarlo a la nueva situación y evitar duplicidad en la gestión, lo que se hace en el
Real Decreto 238/ 2002, de 1 de marzo, Estructura orgánica y Funciones del Instituto de
Migraciones y Servicios Sociales (IMSERSO) en un intento de lograr la mayor eficacia social y de
responder a la descentralización funcional.
El IMSERSO se configura como una entidad gestora de la Seguridad Social adscrita al
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, con entidad de Derecho público y cuyos fines básicos son
la gestión delas pensiones no contributivas de invalidez y jubilación, así como la de los servicios
complementarios delas prestaciones del sistema de Seguridad Social para las personas mayores y
personas con discapacidad.
En el ámbito de la protección a las personas de la tercera edad inciden necesariamente las
políticas sociales de la Unión Europea; aparte de la Carta Comunitaria de Derechos sociales
fundamentales de los trabajadores de 1989, en la que se incluye el derecho a las pensiones de
jubilación correspondientes, y del Título XI del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de
25 de marzo de 1957 (versión consolidada tras la modificación del Tratado de Ámsterdam, de 2 de
octubre de 1997, y de Niza, de 26 de febrero de 2001) que aborda la acción comunitaria en relación
con las políticas sociales, son de interés la Recomendación del Consejo de 24 de junio de 1992
sobre criterios comunes relativos a los recursos y prestaciones suficientes en los sistemas de
protección social (92/ 441/ CEE) y la Recomendación del Consejo de 22 de julio de 1992 relativa a
la convergencia de los objetivos y de las políticas de protección social (92/ 442/ CEE).
Se puede consultar, ademas, la amplia bibliografía existente en relación con el contenido del
artículo.
Sinopsis artículo 51
No hay precedentes de este artículo ni en las Constituciones extranjeras europeas, aunque en
algunas pueden encontrarse medidas que de alguna manera suponen una defensa de los
consumidores, ni en las españolas; como en otras ocasiones referidas a este Capítulo, es nuevamente
en la Constitución portuguesa de 1876 donde hay una referencia directa cuando en el art. 81 afirma
que corresponde prioritariamente al Estado proteger al consumidor, especialmente mediante el
apoyo a la creación de cooperativas y de asociaciones de consumidores.
Pese a esta ausencia de precedentes constitucionales directos, aparte de la ya mencionada
Constitución de Portugal, lo que sí existen, y de hecho tuvieron gran influencia en el debate
constituyente, son documentos de organismos supranacionales referidos a la protección de los
consumidores; en este sentido, la Carta de Protección de los Consumidores, aprobado por la
Asamblea Consultiva del Consejo de Europa en 1973, el Informe publicado por la OCDE en 1972
sobre la política de protección a los consumidores en los Estados miembros de dicha organización,
y la Resolución del Consejo de Ministros de la CEE de abril de 1976.
El art. 51 (numerado como 44 en el Anteproyecto) fue objeto de una importante modificación en
el Informe de la Ponencia del Congreso, tras lo cual apenas fue objeto de debate ni en la Comisión
ni en el Pleno de la Cámara baja; el debate sobre el fondo del precepto se suscitó en la Comisión
Constitucional del Senado en torno a una enmienda presentada por el grupo parlamentario
Agrupación Independiente, que se centró en el significado de la protección de los consumidores a
través del reconocimiento de sus derechos básicos, tal como se expresan en los textos
internacionales europeos (de la CEE, del Consejo de Europa y de la OCDE) y de la inclusión de una
serie de derechos de carácter instrumental respecto de los calificados como básicos.
Es este un precepto que hay que encuadrar en el marco del concepto de Estado social de Derecho
(art. 1.1 de la Constitución) y de la economía de mercado, teniendo en cuenta que, aunque al igual
que otros artículos anteriores se ubica entre los principios rectores de la política social y económica,
aquéllos contemplan la vertiente social de la acción de los poderes públicos mientras que éste
aborda el fundamento actual de la economía de mercado neocapitalista, basada en la llamada
sociedad de consumo, de manera que la protección específica a los consumidores como sostén
básico del modelo económico se convierte en una fórmula de reforzamiento del citado modelo.
Desde este punto de vista, siendo el bienestar social exigencia y meta del neocapitalismo y por
ello integrante del actual estado social, la inclusión de la protección de los consumidores en la
Constitución parece exceder el campo que le correspondería formalmente por su ubicación en el
ámbito de los derechos sociales, que es el correspondiente a la actividad normativa ordinaria de los
poderes públicos, para convertirse en un verdadero principio del modelo económico adoptado por la
Constitución.
Ahora bien, es este un principio que opera en forma de límite del modelo de economía de
mercado y de libertad de empresa que establece básicamente el art. 38 de la Constitución, límite
cuyo fundamento se encuentra en los derechos de los consumidores y en la acción reguladora de los
poderes públicos en consonancia con aquellos derechos; en definitiva, el art. 51 viene a intentar
equilibrar el modelo de economía de mercado que, basado en la oferta de bienes de consumo, ha
propiciado la posición dominante de las grandes sociedades productores, directa o indirectamente,
de dichos bienes con la protección al consumidor frente a la indefensión en que pueden encontrarse
en sus relaciones jurídicas con aquellas sociedades.
En desarrollo de este precepto constitucional se dictó la Ley 26/ 1984, de 19 de julio, General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ley dictada con cierto apresuramiento como
consecuencia del conflicto social que supuso el síndrome tóxico producido por el aceite de colza
adulterado, verdadero toque de atención sobre la necesidad de garantizar a los ciudadanos un
mínimo de seguridad en relación con el consumo. La Ley ha sido objeto de varias modificaciones,
sobre todo para integrar Directivas comunitarias (por ej. Ley 39/ 2002, de 28 de octubre, que
traspone a derecho interno una serie de Directivas sobre la acción colectiva de cesación, crédito al
consumo y publicidad engañosa), y fue además objeto de varios recursos de inconstitucionalidad
resueltos por la STC 15/ 1989, de 26 de enero, que declaró inconstitucionales el art. 40 y un inciso
del art. 8.3, y de no aplicación directa a las Comunidades Autónomas otra serie de artículos,
cuestión sobre la que volveremos después.
Los titulares de los derechos objeto de protección son los consumidores y usuarios, lo que quiere
decir "todos" desde el momento en que el concepto de consumidores no viene referido, como en los
supuestos de la juventud, los minusválidos o los ancianos, a un sector social determinado sino a
todos los ciudadanos en cuando consumidores.
El art. 1.2 de la Ley 26/ 1984 precisa el concepto de consumidores, a los efectos legales,
calificando como tales a las personas físicas o jurídicas que adquieran, utilicen o disfruten como
destinatarios finales bienes, productos, servicios, etc., cualquiera que sea la naturaleza pública o
privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. De esta
definición, junto con la negativa que se contiene en el art. 1.3 en relación con los que no tienen la
consideración de consumidores, se llega a la conclusión de que la Ley adopta el criterio de
considerar consumidor solo al destinatario final de bienes y servicios para uso privado.
El art. 51 de la Constitución establece en sus dos primeros apartados una distinción entre los
derechos que corresponden a los consumidores como derechos fundamentales o básicos (art. 51.1) y
los derechos instrumentales de aquéllos (art. 51.2).
El art. 2 de la Ley en cuestión hace una relación de los derechos básicos de los consumidores,
protegidos de forma prioritaria cuando guarden relación directa con productos o servicios de uso o
consumo común, ordinario y generalizado; dichos derechos básicos son: la protección contra
riesgos que puedan afectar a la salud o seguridad de los consumidores, la protección de sus
legítimos intereses económicos y sociales, en especial frente a las cláusulas abusivas en los
contratos, la reparación o indemnización por los daños sufridos, la información correcta sobre los
bienes y servicios, su participación a través de las asociaciones de consumidores, y la protección
jurídica, administrativa y técnica en las situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión.
Consecuencia de la formulación de los derechos de los usuarios es la obligación de garantizarlos
que el art. 51 de la Constitución impone a los poderes públicos. Los destinatarios de este mandato
son los poderes públicos en general, es decir el estatal, los autonómicos y los locales, lo que plantea
una de las cuestiones más complejas de esta materia.
El problema que se suscita es que ni el art. 148 ni el 149 CE establecen regla explícita relativa a
la asunción de la competencia de defensa de los consumidores, por lo que debe considerarse como
una competencia residual asumible por las Comunidades Autónomas en sus Estatutos de Autonomía
(art. 149.3 CE) o en las leyes orgánicas de transferencias; en efecto, prácticamente todas las
Comunidades Autónomas han asumido como exclusiva la competencia de defensa de los
consumidores.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la asunción como exclusiva de esta competencia no
excluye la competencia estatal (STC 32/ 1983, de 28 de abril, FJ 2) desde el momento en que la
competencia estatutaria tiene unos límites configurados sobre una serie de títulos competenciales
que corresponden indubitadamente al Estado, tales como el sistema económico constitucional (arts.
33, 38, 128, entre otros), la unidad del mercado en todo el territorio nacional (art. 139), y la garantía
de las condiciones que garanticen la igualdad entre los españoles (arts. 139 y 149.1.1ª).
En este panorama nos encontramos con que prácticamente todas las Comunidades Autónomas
han promulgado sus respectivos Estatutos o Normas reguladoras de la Defensa de las
Consumidores, teniendo en cuenta que algunas de estas Comunidades han asumido estatutariamente
la competencia exclusiva en la defensa de los consumidores, lo que les legitima plenamente para
regular la materia, pero al mismo tiempo los títulos legitimadores de la actividad del Estado se
concretan en la existencia de normas estatales sobre defensa de los consumidores, que en principio
operarían respecto de las Comunidades Autónomas que no hubiesen asumido dicha competencia o
que no la hubiesen configurado como exclusiva en sus Estatutos.
La pluralidad de fuentes normativas es un factor más a añadir a la complejidad de esta materia
que abordamos como consecuencia de una de sus principales características, que es su carácter
interdisciplinario o pluridisciplinario (SSTC 32/ 1983, de 28 de abril y 62/ 1991, de 22 de marzo,
entre otras). El tribunal Constitucional, en sus dos sentencias básicas en esta materia, las SSTC 71/
1982, de 30 de noviembre, y 15/ 1989, de 26 de enero, advierte que la defensa del consumidor es
un concepto de tal amplitud y de contornos tan imprecisos que, con ser en ocasiones dificultosa la
operación calificadora de una norma, estatal o autonómica, cuyo designio pudiera entenderse que es
la protección del consumidor, la operación no acabaría de resolver el problema desde el momento
en que la norma puede estar comprendida en más de una de las reglas definidoras de la
competencia; en efecto, la norma cuya finalidad es la defensa del consumidor está integrada al
mismo tiempo en una disciplina jurídica concreta (legislación civil, mercantil, procesal, etc.) cuya
competencia puede estar atribuida expresamente por el art. 149 CE al Estado, de tal manera que no
es suficiente con que una Comunidad Autónoma, incluso aunque haya asumido de forma exclusiva
la competencia, emita una norma de defensa de los consumidores dentro de su ámbito territorial,
sino que hay que examinar si la disciplina concreta en la que se articula aquella finalidad defensiva
es también competencia suya para precisar cuál es la norma, estatal o autonómica, aplicable en cada
caso concreto.
El Capítulo X de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios realiza el
reparto de competencias entre las tres Administraciones implicadas (estatal, autonómica y local),
aunque hay que advertir que la STC 15/ 1989, de 26 de enero, declaró inconstitucional el art. 40, en
el que se determinaba el ámbito competencial de las Comunidades Autónomas, por entender que
dicho artículo establecía un mandato dirigido a las Comunidades que transgredía la regla
constitucional en virtud de la cual la distribución de competencias solo podría derivar del juego
combinado de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía o de la Leyes orgánicas de
transferencias (FJ 11). En consecuencia, sólo se mantienen vigentes los arts. 39 (acciones concretas
de la Administración del Estado de protección y defensa de los consumidores) y 41 ("corresponderá
a las autoridades y Corporaciones locales promover y desarrollar la protección y defensa de los
consumidores y usuarios en el ámbito de sus competencias y de acuerdo con la legislación estatal y,
en su caso, de las Comunidades Autónomas", especificando las acciones de información,
inspección y apoyo que deben realizar dichas Corporaciones), teniendo en cuenta que el ámbito de
aplicación y eficacia de este último precepto no alcanza a aquellas Comunidades Autónomas que
hayan asumido la defensa de los consumidores como competencia exclusiva (STC 15/ 1989, FJ
11).
El artículo 52.2 CE aborda los considerados derechos instrumentales de los que en su apartado
primero asumían la naturaleza de básicos. El primero de tales derechos instrumentales se articula
sobre la obligación que el artículo en cuestión impone a los poderes públicos de fomentar las
organizaciones o asociaciones de consumidores y usuarios y de oírlas en las cuestiones que puedan
afectarles. La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios regula estas
asociaciones en sus arts. 20 a 22 en cuanto asociaciones privadas que actúan como un sistema de
autodefensa de los derechos e intereses de los consumidores. Estas asociaciones, que se constituyen
con arreglo a la Ley de Asociaciones, se caracterizan por tener como finalidad constituyente la
defensa de los intereses de los consumidores, sea con carácter general sea en relación con productos
o servicios concretos.
Como en otros aspectos de esta materia, la normativa aplicable para la constitución y regulación
de las asociaciones de consumidores en las Comunidades Autónomas que hayan asumido la
competencia en exclusiva será la propia de la Comunidad en cuestión, aunque la diferente
normativa no excluye la existencia de un único Registro, que se lleva en el Ministerios de Sanidad y
Consumo a través del Instituto Nacional del Consumo, cuya función no afecta a la validez de las
asociaciones no inscritas ya que la inscripción en dicho Registro sólo tiene efectos en cuanto
condición, junto con las demás que determina la Ley de los Consumidores, para que las
asociaciones inscritas puedan recibir los beneficios que otorga la Ley, entre ellos, lógicamente, el de
la audiencia (STC 15/ 1989, de 26 de enero, FJ 7.b).
La obligación que tienen los poderes públicos de oír a las asociaciones de consumidores y
usuarios en las cuestiones que puedan afectarles se articula en el art. 22 de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, que distingue los supuestos de audiencia preceptiva de
los meramente consultivos, aunque en ninguno de los dos casos la consulta es vinculante. La
obligatoriedad de audiencia de las asociaciones de consumidores vincula a todos los poderes
públicos, lo que implica que también deben preverla las normas autonómicas reguladoras de este
tipo de asociaciones en el ámbito de las respectivas Comunidades (STC 15/ 1989, FJ 7.c).
El artículo 22 ha sido desarrollado por el Real Decreto 825/ 1990, de 22 de junio, sobre el
derecho de representación, consulta y participación de los consumidores y usuarios a través de sus
asociaciones, que con la finalidad de fomentar este tipo de asociacionismo determina la
composición y funciones del Consejo de Consumidores y Usuarios como órgano de representación
y consulta de ámbito nacional de los consumidores y que ostenta la representación institucional de
estas organizaciones ante la Administración y organismos de carácter estatal. El Consejo está
integrado por los representantes de las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente
constituidas según el art. 20 de la Ley de Defensa de los Consumidores, además de los Consejos de
Consumidores y Usuarios de las Comunidades Autónomas (Reales Decretos 2211/ 1995, de 28 de
diciembre, y 1203/ 2002, de 20 de noviembre). El art. 2 de la Ley 21/ 1991, de 17 de junio, que crea
el Consejo Económico y Social distribuye los 61 miembros que lo integran en tres grupos de veinte,
siendo designados, en el tercero de los grupos, cuatro representantes de los consumidores por el
Consejo de Consumidores y Usuarios.
Entre los derechos instrumentales que articula el art. 51.2 de la Constitución merece especial
atención la obligación de los poderes públicos de promover la información y la educación de los
consumidores. Se ha denunciado en ocasiones la poco afortunada redacción de este apartado
respecto del término "educación" por entender que en todo caso ya estaba comprendido en el art. 27
del Texto constitucional. De todas formas bien podría considerarse que el precepto pretende
vincular educación con información, entendiendo que ésta es uno de los instrumentos más eficaces
que pueden colaborar en la educación del conocimiento y hábitos de consumo; este es el sentido que
parece tener el art. 17 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios al
establecer que los medios de comunicación social de titularidad estatal dedicarán espacios y
programas, no publicitarios, a la información y educación de los consumidores, facilitando el acceso
o participación en ellos de las asociaciones de consumidores.
El derecho a la información, como derecho específico de los consumidores, abarca tanto el
derecho de los consumidores a recibir tal información cuanto el deber de informar. El primero se
centra en el derecho que asiste a los consumidores de recibir una información veraz, eficaz y
suficiente respecto de los bienes, productos y servicios consumibles, de tal manera que todos ellos
tienen que incorporar o permitir de forma cierta y objetiva información sobre sus características
esenciales (origen, composición, calidad, cantidad, precio, fecha de caducidad, instrucciones de uso,
etc.) que permitan al consumidor dirigir su elección, utilizar el bien y reclamar en caso de daños o
perjuicios causador por el bien o servicio utilizado (STC 71/ 1982, de 30 de noviembre, FJ 18).
La información puede proceder bien de los mismos fabricantes, comerciantes o prestadores de
servicios, bien de las asociaciones de consumidores y usuarios o de cualquier organización pública
o representativa de intereses colectivos, y puede tener carácter genérico dentro del marco de la
publicidad o configurarse como una obligación singular dentro del contenido contractual específico,
pero en todo caso significa para las empresas, comerciantes y prestadores de servicios un deber de
información de cumplimiento singular, mientras que para las organizaciones públicas o de
representación de intereses colectivos representa un deber de información que tienen que tener a
disposición de los consumidores en general y de sus asociados en particular. También las
Administraciones públicas están llamadas a dar a los consumidores la información que obre en su
poder, facilitándoles los datos que obren en su poder, sobre todo cuando se trate de productos o
servicios sometidos al régimen de licencias o de inspección oficial (STC 71/ 1982, FFJJ 10 y 18).
La estrecha conexión entre información al consumidor y publicidad se refleja en la preocupación
comunitaria al respecto ( sirva como ejemplo la Directiva de la CEE 84/ 450, aprobada por el
Consejo el 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa) y en la
regulación estatal del fenómeno publicitario realizada en la Ley 34/ 1988, de 11 de noviembre,
General de Publicidad, modificada por las Leyes 1/ 2000, de 7 de enero y 39/ 2002, de 28 de
octubre.
Como dijimos antes, el carácter pluridisciplinar que abarca la defensa de los consumidores tiene
el efecto de la existencia de un gran número de normas sectoriales reguladoras de tal multiplicidad
de materias que es totalmente imposible hacer alusión a ellas, y más si tenemos en cuenta que hay
que considerar tanto la normativa estatal como las autonómicas y locales; sirva, a modo de ejemplo
de la imposibilidad que planteamos, una somera enunciación de algunos de los sectores objetos de
regulación en función de la defensa de los derechos de los consumidores: agencias de viajes, talleres
de vehículos, tarjetas bancarias, electrodomésticos, productos sanitarios y medicamentos, productos
industriales, venta ambulante, venta a plazos, etc. etc. Del acervo normativo sectorial podemos
subrayar algunas normas, también como simples ejemplos: Ley 25/ 1990, de 20 de diciembre, del
Medicamento; Ley 22/ 19994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por Daños causados por
productos defectuosos; Ley 7/ 1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo; Real Decreto 287/
1991, de 8 de marzo, por el que se aprueba el Catálogo de productos, bienes y servicios a
determinados efectos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; Decreto
2484/ 1967, de 21 de septiembre, por el que se aprueba el Código Alimentario Español (modificado
por Real Decreto 1353/ 1983, de 27 de abril); Real Decreto 1133/ 1997, de 11 de julio, por el que se
regula la autorización de las ventas a distancia e inscripción en el Registro de las mismas; Real
Decreto 515/ 1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información
a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas; Real Decreto 880/ 1990, de 29 de
junio, sobre seguridad de los juguetes; Real Decreto 2207/ 1995, de 28 de diciembre, de normas de
higiene en productos alimenticios, y un largo etcétera imposible de enumerar.
Especial significado tiene la Ley 7/ 1998, de 13 de abril, De Condiciones Generales de
Contratación, modificada por las Leyes 1/ 2000, de 7 de enero, 24/ 2001, de 27 de diciembre, y 39/
2002, de 28 de octubre, y que modifica a su vez la Ley 26/ 1984, General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios.
El objeto directo de la Ley 7/ 1998, manifestado en su exposición de Motivos, es la trasposición
al derecho interno de la Directiva 93/ 13/ CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, teniendo en cuenta en especial el fenómeno
de la generalización de los contratos de adhesión en los que las cláusulas vienen impuestas y no son
en realidad objeto de negociación. al hilo de esta trasposición la Ley aborda la regulación de las
condiciones generales de la contratación para garantizar la igualdad en la contratación y la defensa
de los consumidores.
Distingue la Ley entre las condiciones generales de los contratos y las cláusulas abusivas,
teniendo en cuenta que éstas pueden existir tanto en las condiciones generales como en las cláusulas
predispuestas en los contratos particulares. En caso de contradicción entre las condiciones generales
y las condiciones particulares previstas específicamente para un contrato concreto, prevalecerán
éstas sobre aquéllas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente
que las condiciones particulares, resolviéndose las dudas de interpretación de las condiciones
generales a favor del adherente. La consecuencia de esta regulación favorable al contratante-
consumidor es la nulidad de las condiciones generales que contradigan, en perjuicio del adherente,
lo dispuesto en la Ley, y en particular la nulidad de las condiciones generales que sean abusivas.
Frente a este tipo de cláusulas el adherente puede instar declaración judicial de no incorporación
al contrato o de nulidad de las mismas; la sentencia de no incorporación o de nulidad no supondrá
necesariamente la ineficacia total del contrato si éste puede subsistir sin tales cláusulas.
Finalmente, la Ley crea un Registro de Condiciones Generales de Contratación en el que podrán
inscribirse las cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones generales (Real Decreto
1828/ 1999, de 3 de diciembre)
La procedencia de la inclusión en la Constitución del apartado número tres del art. 51 ha sido
cuestionado por la doctrina por considerarlo perfectamente innecesario. Evidentemente, no cabe
duda de que la ley tiene competencia para regular el comercio interior y el régimen de autorización
de productos industriales, sin necesidad de que lo diga la Constitución; la justificación del precepto
se encuentra sin duda en la voluntad del constituyente de subrayar la necesidad de que la regulación
de aquellas materias estuviese marcada por el objetivo de la defensa de los consumidores.
La Ley 7/ 1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (modificada por las
Leyes 55/ 1999, de 2 de diciembre, y 47/ 2002, de 19 de diciembre), así como la Ley Orgánica 2/
1996, de 15 de enero, complementaria de la anterior, regulan materias tales como la oferta
comercial, los precios, la promoción de ventas (rebajas, ventas de promoción, ventas de saldos,
ventas con obsequios, etc.), las ventas especiales (a distancia, automática, ambulante, en pública
subasta, en régimen de franquicia, etc.) y los horarios comerciales; los artículos 37 y parcialmente
el 53 de la Ley 7/ 1996 fueron declarados inconstitucionales por la STC 124/ 2003, de 19 de junio,
que también despoja del carácter de orgánicos a los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica 2/ 1996.
En concreto, la regulación de los horarios comerciales parte del Real Decreto ley 22/ 1993, de 29
de diciembre, de Bases para la regulación de horarios comerciales, cuya regulación se reproduce
íntegra en la Ley Orgánica 2/ 1996 en el sentido de que la regulación de los horarios de apertura y
cierre de los locales comerciales correspondería a las Comunidades Autónomas que hubiesen
asumido la competencia de comercio interior en sus Estatutos (todas menos la Comunidad
Autónoma de las Islas Baleares), pero en el marco del art. 149.1 13ª que atribuye al Estado la
competencia de ordenación general de la actividad económica (SSTC 225, 228, 269 y 284/ 1993).
En definitiva en esta materia el art. 43 del Real Decreto ley 6/ 2000, de 23 de junio, de Medidas
Urgentes de Intensificación de la Competencia en mercados de bienes y servicios, establece una
especie de moratoria al supeditar la libertad absoluta de horarios y días de apertura de los locales
comerciales a un acuerdo con las Comunidades Autónomas en un plazo no anterior al año 2005,
incluyéndose una serie de medidas liberalizadoras.
El Derecho sancionador referido a la defensa de los consumidores y usuarios está integrado, en
primer lugar, por la serie de delitos tipificado en el Código Penal en relación con esta materia, en
especial los arts. 278 a 288 (delitos relativos al mercado y a los consumidores) y 359 a 367 (delitos
contra la salud pública), aparte de todas las formas delictivas que afecten a la celebración de los
contratos.
La regulación básica de las infracciones y sanciones se encuentra en los arts. 32 a 38 de la Ley
26/ 1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que se remite al Real Decreto
19945/ 1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de
defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria.
La STC 71/ 1982, de 30 de noviembre, aborda la cuestión de la legitimación procesal, en
relación con el ejercicio de acciones judiciales en defensa de los intereses colectivos, y muy
específicamente la posibilidad de legitimación procesal de las asociaciones de consumidores y
usuarios. En el FJ 20 razona el Tribunal sobre el sistema de legitimación colectiva reconocida en
nuestro sistema jurisdiccional, concretamente en el art. 32 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, precisando que esta es una fórmula perfectamente utilizable cuando la
defensa de los intereses colectivos por parte de aquellas asociaciones puede hacerse valer por los
cauces del proceso contencioso- administrativo. Sin embargo, concluye el Tribunal, no puede
reconducirse a la misma regla la legitimación de las asociaciones de consumidores, entendida como
sustitutoria, pero no excluyente, del ejercicio de la acción individual, si el consumidor o usuario
perjudicado optase por este ejercicio ante una jurisdicción distinta de la contencioso-
administrativa.
Se puede consultar, además, la amplia bibliografía disponible sobre el contenido del artículo.
Sinopsis artículo 52
Los precedentes que se pueden señalar de esta precepto concreto son escasísimos porque en
general las Constituciones han optado por la referencia explícita a los sindicatos sobre otras formas
asociativas profesionales; el art. 9.3 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 hace una referencia
más directa al afirmar que "queda garantizado a toda persona y a todas las profesiones el derecho de
formar asociaciones destinadas a defender y mejorar las condiciones económicas y de trabajo...", en
lo que puede entenderse como una fórmula de reconocimiento genérico del derecho de asociación
profesional.
En España será la Constitución de 1931 la que incluya en su art. 39 una regulación conjunta del
derecho de asociación y del de sindicación, sin plantear en absoluto nada relacionado con las
organizaciones profesionales.
La trayectoria constituyente del art. 52 resulta cuanto menos curiosa, y desde luego
esclarecedora, ya que no figuraba ni en el Anteproyecto ni en el Proyecto de la Ponencia del
Congreso; de hecho, el precepto fue redactado por la Comisión Mixta Congreso- Senado, y así
aparece por primera vez en el texto publicado en el Boletín Oficial de las Cortes el día 28 de
octubre de 1978. La razón de esta extraña situación, respecto de la que incluso se ha puesto en duda
la legitimidad de la Comisión Mixta para redactar ex novo un precepto no debatido en las Cámaras,
y por ello no objeto de discrepancia, está en el desarrollo del debate que tuvo lugar en la Cámara
alta en torno al art. 7.
En el Proyecto de la Ponencia del Congreso se abordaba en este artículo el tratamiento de los
sindicatos y de las organizaciones profesionales en general. La Comisión del Congreso introdujo la
referencia concreta a los Colegios Profesionales, junto a "las demás organizaciones profesionales",
referencia que se suprimió en el Senado al considerar la Cámara la conveniencia de que los
Colegios profesionales pasasen a ser reconocidos en un artículo específico, lo que se hizo con el
numeral 36. Parece evidente que la Comisión Mixta consideró la naturaleza distinta de las
organizaciones profesionales y de los Colegios, valorando la pertinencia de configurar un precepto
específico respecto de aquéllas, de la misma manera que el Senado se había pronunciado en su
momento por individualizar respecto de los Sindicatos el tratamiento constitucional de los Colegios
Profesionales.
El origen del art. 52 puede posiblemente explicar una redacción que difiere de forma sustancial
de los preceptos anteriores del Capítulo III; en efecto, este artículo articula un derecho específico de
asociación, la profesional, que no puede considerarse propiamente un principio rector sino que
configura una fórmula asociativa encuadrable en el art. 22 CE, cuya ubicación podría haberse
planteado, con más lógica, dentro de la Sección segunda del Capítulo II del Título I, y ello sin
cuestionarnos ahora las múltiples voces que desde un principio denunciaron lo superfluo del
precepto.
La Constitución se refiere en su articulado a tres fórmulas asociativas profesionales: los
Sindicatos (art. 7), los Colegios Profesionales (art. 36) y las organizaciones profesionales (art. 52);
dejando al margen a los Sindicatos, la diferencia conceptual entre los Colegios y las organizaciones
profesionales es que éstas están conceptuadas como corporaciones de Derecho público, de tal
manera que mientras que los Colegios Profesionales son corporaciones creadas para tutelar un
interés público conectado con los intereses profesionales propios de sus integrantes, las
organizaciones profesionales son corporaciones creadas también para tutelar un interés público cuya
conexión no se realiza con los intereses subjetivos profesionales de sus miembros sino con los
intereses económicos objetivos de la profesión de que se trate.
La interrelación entre interés público e interés objetivo de la profesión la pone de relieve el
Tribunal Constitucional cuando en su STC 132/ 1989, de 18 de julio, afirma que lo característico de
las corporaciones de Derecho público es que en ellas se impone su carácter de opción de los poderes
públicos sobre un pactum asotiationis original, que no existe y que ha sido sustituido por un acto de
creación estatal. En el FJ 10 de la citada sentencia precisa el Tribunal que lo único que establece el
art. 52 CE es una reserva de ley en relación con las organizaciones profesionales, dentro de la cual,
dada la latitud de la expresión en cuestión, no es posible determinar un contenido esencial e
intocable para el legislador, aparte de que la estructura y funcionamiento interno de dichas
organizaciones tengan que ser democráticos; en consecuencia, la configuración legal, que no
impuesta por la Constitución, de las corporaciones profesionales como corporaciones públicas es
tan legítima como hubiera podido ser el dotarlas de una naturaleza jurídica privada.
Con el mismo razonamiento la STC 18/ 1984, de 7 de febrero, encuadra a las organizaciones
profesionales en la categoría de las entidades de carácter social que, en la medida en que su
actividad presenta un interés público relevante, pueden ser ordenadas por el Estado y configuradas
como corporaciones de Derecho público en cuanto instrumentos de interpenetración entre el Estado
y la sociedad, al margen de otras fórmulas posibles de participación de los ciudadanos en la
organización del Estado, como pueden ser los partidos político o los sindicatos, cuya libre creación
y actuación garantiza la Constitución (FJ 3).
La actividad reguladora del Estado se ha centrado en la regulación específica de las
organizaciones profesionales concretas, sin crear una ley general para todas ellas; por eso dicha
regulación está contenido en una serie de normas parciales tales como el Real decreto 670/ 1978, de
11 de marzo, sobre Cofradías de Pescadores, la Ley 23/ 1986, de 24 de diciembre, de Bases del
Régimen Jurídico de las Cámaras Agrarias (modificada por las Leyes 23/ 1991, de 15 de octubre y
37/ 1994, de 27 de diciembre), y la Ley 3/ 1993, de 22 de marzo, Básica de Cámaras Oficiales de
Comercio, Industria y Navegación; la normativa reguladora de las Cámaras Oficiales de la
Propiedad Urbana fue declarada nula por inconstitucionalidad sobrevenida por la STC 113/ 1994.
Como en tantas otras materias hay que tener en cuanta que todas las Comunidades Autónomas
han asumido competencias estatutarias en relación con las Cámaras oficiales, aunque el carácter de
corporaciones de Derecho público de las mismas justifica su regulación básica por parte del Estado
en virtud del art. 149.1.18ª CE. Ello supone que junto a la normativa básica estatal mencionada,
además del art. 15 de la Ley 12/ 1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico, hay que
considerar la dictada por las Comunidades Autónomas teniendo en cuenta los principios generales
establecidos en el citado art. 15, a los que haremos alusión a continuación.
En función de este precepto de la Ley del Proceso Autonómico, se pueden constituir en cada
Comunidad Autónoma Cámaras Agrarias, Cámaras de Comercio, Industria y Navegación y
Cofradías de Pescadores, sometidas a la tutela administrativa de las Comunidades y con el carácter
de órganos de consulta y colaboración tanto de la Administración del Estado cuanto de las
autonómicas. Sin embargo la competencia básica del estado respecto de las Cámaras Oficiales no
incluye la atribución de facultades ejecutivas ni de tutela, reservadas a las Comunidades
Autónomas, criterio que aplica la STC 206/ 2001, de 22 de octubre, al declarar no aplicables, por no
tener el carácter de básicos, a las Comunidades Autónomas recurrentes una serie de artículos de la
Ley de Bases de las Cámaras oficiales de Comercio, Industria y Navegación, y especificando que la
competencia de promoción del comercio exterior que le corresponde al Estado (art. 149.1.10ª CE)
no excluye las competencias autonómicas sobre las Cámaras respecto de aquella función de
promoción.
La Ley 3/ 1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y
Navegación responde al interés de la Administración en institucionalizar estas Cámaras, que en sí
mismas son organizaciones para la defensa y promoción de los propios intereses sectoriales (del
comercio, de la industria, de la navegación) de índole profesional, como corporaciones de Derecho
público; en consecuencia las Cámaras se configuran como órganos consultivos y de colaboración
con las Administraciones públicas, sin menoscabo de los intereses privados que persiguen cuya
realización se instrumentaliza a través del Derecho privado.
El art. 1.2 de la Ley les atribuye la finalidad de representación, promoción y defensa de los
intereses generales del comercio, industria y navegación, junto con la prestación de sus servicios a
las empresas que ejerzan esas actividades, mientras que el art. 2.1 especifica cuales son sus
funciones de carácter público- administrativo: asesoramiento de la Administración, proposición de
reformas o medidas necesarias o convenientes, recopilación de costumbres, usos y prácticas,
colaboración con las Administraciones públicas en las enseñanzas de Formación Profesional, apoyo
y estímulo de la exportación de bienes y servicios, arbitraje, etc.
Para el cumplimiento de estas funciones habrá necesariamente, al menos, una Cámara Oficial de
Comercio, Industria, y Navegación en su caso, en cada provincia (así como en Ceuta y Melilla),
siendo la legislación autonómica la encargada de configurar otras Cámaras que se creen en los
territorios de las Comunidades Autónomas.
La Ley Básica de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación vino a sustituir la
regulación anterior contenida en la Ley de 29 de junio de 1911 y el Decreto de 26 de julio de 1929,
en un momento en que esta normativa preconstitucional había sido recurrida ante el Tribunal
Constitucional, si bien todavía no había habido pronunciamiento; en realidad la Ley pretendía
adelantarse a la previsible declaración de inconstitucionalidad sobrevenida de la normativa
recurrida, derogándola antes de que el Tribunal emitiese sentencia. Un año después el Tribunal
Constitucional se pronunció al respecto en la STC 179/ 1994, de 16 de junio, declarando la
inconstitucionalidad de las normas preconstitucionales, ya derogadas por la Ley 3/ 1993, en lo
relativo a la adscripción obligatoria a las Cámaras. Al ser este el punto neurálgico de la controversia
doctrinal, e incluso jurisprudencial y legal, en relación con las Cámaras Oficiales, parece interesante
subrayar los pronunciamientos del Tribunal tanto respecto de la legislación que declara
inconstitucional cuanto en la incidencia que puede tener en el significado de la Ley 3/ 1993, sobre la
que lógicamente no se pronuncia.
La Ley Básica de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación mantiene, igual que
lo hiciera la Ley de 1911, la adscripción obligatoria pero, precavidamente, incide en las funciones
públicas de las Cámaras que, como veremos, es el factor determinante en base al que el Tribunal
Constitucional justifica la adscripción forzosa. Como la Ley fue objeto de una serie de cuestiones de
inconstitucionalidad, resueltas por las correspondientes sentencias, vamos a destacar entre todas
ellas la STC 107/ 1996, de 12 de junio, básica en esta materia y de la que puede extraerse, en
combinación con la antes citada STC 179/ 1994, el razonamiento del Tribunal.
El problema parte de que la condición de miembros de las corporaciones de Derecho público, y
en concreto de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, viene determinada por
la condición objetiva que tienen ciertas personas en relación con el fin corporativo específico de la
corporación; en el supuesto que contemplamos es tener la condición objetiva de comerciante, de
industrial o de nauta, la que determina la condición de miembros (forzosos) de las Cámaras.
El fundamento que alegan los recurrentes, tanto del recurso de inconstitucionalidad inicialmente
planteado respecto de la legislación preconstitucional como los de las cuestiones de
inconstitucionalidad formuladas en relación con los arts. 6, 12 y 13 de la Ley Básica de Cámaras
Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, que establecen la adscripción forzosa a las Cámaras
de las personas que tengan la condición antes señalada, es la contradicción entre el principio de
libertad consagrado en el art. 1.1 CE como valor superior del ordenamiento, y esta obligatoriedad,
que implica la intervención coactiva del Estado para imponer determinadas organizaciones sociales
(las Cámaras), obligando a determinadas personas a pertenecer a ellas y a colaborar en sus
actividades mediante su financiación a través de cuotas igualmente obligatorias.
El argumento se refuerza con la denuncia de la contradicción que supone la pertenencia
obligatoria con la libertad de asociación que reconoce el art. 22 CE, tanto en su dimensión positiva
(libertad de asociarse) como en la negativa (libertad de no asociarse).
Frente a ambos argumentos la STC 107/ 1996, en su FJ 5, parte de la reafirmación de la
legitimidad democrática de la Administración corporativa articulada sobre las agrupaciones sociales
creadas ex lege en función de diversos intereses sociales, fundamentalmente profesionales, dotadas
frecuentemente de personalidad jurídica pública y acompañadas, también frecuentemente, del deber
de afiliación a las mismas; en este sentido, afirma el Tribunal, es lícito limitar la exigencia de la
libertad negativa que consagra el art. 22, es decir de no afiliación, ya que si se hiciese potestativa la
pertenencia a las Cámaras se vería seriamente cuestionada su viabilidad y con ella la actualización
de las funciones públicas que tienen encomendadas. En definitiva, la adscripción obligatoria a las
Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación es sin duda una excepción al principio de
libertad de asociación constitucionalmente garantizada, y como tal excepción tiene que ser
suficientemente justificada; dicha justificación la encuentra el Tribunal Constitucional en los fines
de interés público que persiguen las Cámaras, que no serían realizables, o al menos lo serían de
forma harto difícil, en el caso de que la adscripción de los miembros de las Cámaras no fuese
obligatoria.
Contra el fallo y el razonamiento del Tribunal Constitucional presentó su voto particular
discrepante el Presidente del mismo, al que se adhirieron tres Magistrados más, sosteniendo la
vulneración que supone la adscripción forzosa a la libertad de asociación del art. 22 CE al no
encontrar justificación fundada directa o indirectamente en los mandatos constitucionales para la
restricción que impone la Ley Básica de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación; la
excepcionalidad que supone la limitación de un derecho fundamental sólo cabe por su previsión,
explícita o implícita, en la Norma constitucional, lo que no se da en el supuesto presente.
El criterio de justificación de la adscripción forzosa en razón de las funciones de carácter
público- administrativo asignadas a las Cámaras Oficiales es el argüido por el Tribunal
Constitucional en una serie de sentencias en las que llega a la conclusión contraria a la mantenida
en la sentencia que acabamos de comentar; entre otras, la STC 179/ 1994, antes mencionada
respecto de la normativa preconstitucional sobre las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación,
así como las SSTC 132/ 1989 y 135/ 1989, referidas a la Ley de Bases de las Cámaras Agrarias y a
la Ley del Parlamento de Cataluña de Cámaras Oficiales Agrarias declaran la inconstitucionalidad
de la adscripción obligatoria a las Cámaras por vulneración del art. 22 (e incluso del 28) CE. Como
se ve, estas sentencias son anteriores a la STC 107/ 1996, a la que acabamos de referirnos, pero las
diferentes soluciones que da el Tribunal Constitucional al mismo problema las basa en la aplicación
de un único razonamiento a normativas de contenidos diferentes, al menos a juicio del Tribunal.
El argumento lo vamos a referir a la STC 132/ 1989, de 18 de julio, que declara la
inconstitucionalidad de un artículo de la Ley 23/ 1986, de 24 de diciembre, de Bases del Régimen
Jurídico de las Cámaras Agrarias, al mismo tiempo que suprime el carácter básico de otros e impone
una determinada interpretación a varios de sus preceptos.
La STC 132/1989 reconoce que, aunque la Ley mantiene el carácter de corporaciones de
Derecho público de las Cámaras Agrarias, los fines de interés públicos asignados a dichas Cámaras
son, por la vaguedad e imprecisión de sus contenidos, insuficientes para justificar la afiliación
obligatoria; en consecuencia, siendo sus fines perfectamente atendibles sin necesidad de recurrir a la
afiliación forzosa a una corporación de Derecho público, la imposición de la misma que determina
la Ley en cuestión deviene claramente inconstitucional. En definitiva, es el escaso significado de las
funciones públicas asignadas por la Ley a las Cámaras Agrarias el que determina la improcedencia
de la adscripción obligatoria y de la imposición de cuotas, igualmente obligatorias.
La Ley mantiene el régimen jurídico de Derecho público de las Cámaras Agrarias, que se
configuran como órganos consultivos de la Administración aunque habrá que entender que sólo
actúan como tales cuando actúen funciones delegadas por las Administraciones públicas ya que al
ser cualitativamente menos significativa su función pública y al plantearse la adscripción como
voluntaria, el grueso de su actividad la realizará fuera de la Administración, y en consecuencia no
estará cubierta por aquel régimen jurídico sino por el privado.
De la misma manera que vimos en el caso de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y
Navegación, también la Ley de Bases de las Cámaras Agrarias prevé la existencia de una Cámara en
cada provincia, siendo decisión de la legislación autonómica la constitución de Cámaras Agrarias en
sus ámbitos territoriales; por ello, y con las mismas reglas que en el caso anterior, la normativa
estatal básica tiene que completarse con la específica de cada Comunidad Autónoma bajo cuya
tutela administrativa estén las respectivas Cámaras Agrarias.
Es posible consultar, además, la bibliografía disponible sobre los contenidos del artículo.
Sinopsis artículo 53
Frente a las tesis del liberalismo más clásico que, tributario del pensamiento iusnaturalista,
entendía los derechos y libertades como límites absolutos al poder del Estado y anteriores a la
existencia del mismo, nuestra Constitución, alineándose con las Constituciones de la segunda
postguerra, ha contemplado un complejo sistema de garantías de los derechos reconocidos en su
texto. Porque lejos ya los tiempos en que el reconocimiento constitucional de un derecho bastaba,
hoy es comúnmente aceptado que un derecho vale jurídicamente lo que valen sus garantías. De ahí
la necesidad de que se establezcan al más alto nivel mecanismos jurídicos que aseguren la
efectividad de los derechos fundamentales.
Tanto es así que nuestra Norma Fundamental incluye en su Título I -el dedicado a los "derechos
y deberes fundamentales"- un Capítulo Cuarto, que lleva por rúbrica "De las garantías de las
libertades y derechos fundamentales", articulando un sistema de protección de los derechos
reconocidos en el texto constitucional en tres niveles. De acuerdo con la mayor o menor intensidad
de las garantías jurídicas constitucionalmente establecidas, se suele hacer, siguiendo la sistemática
constitucional, la siguiente triple clasificación de los derechos y libertades:
a) Los derechos y libertades reconocidos en el artículo 14, Sección Primera del
Capítulo Segundo del Título I ("De los derechos fundamentales y de las libertades
públicas") y, con un régimen singular, la objeción de conciencia del artículo 30.
b) Los derechos reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I ("Derechos y
libertades"), Capítulo que comprende, además de los derechos y libertades de la Sección
1ª -que se sitúan en el primer nivel de protección-, muy singularmente, los derechos y
deberes de los ciudadanos regulados en la Sección 2ª.
c) Los llamados "principios rectores de la política social y económica",
contemplados en el Capítulo Tercero del mismo Título.
Veamos seguidamente, con mayor detenimiento, esta triple clasificación, con su correspondiente
régimen de garantías.
a) Derechos y libertades reconocidos en el artículo 14, Sección Primera del Capítulo Segundo
del Título I y artículo 30
Bajo la rúbrica "De los derechos fundamentales y de las libertades públicas" nuestra
Constitución reconoce derechos tales como el derecho a la vida, a la libertad o el honor. Son los
derechos propios del liberalismo más clásico, los esenciales de la persona y los que, en razón de
esta condición, gozan del máximo nivel de protección jurídica. De ahí que para garantizar este
mayor nivel de protección se contemple, como medida específica, además de las previstas para
todos los derechos del Capítulo Segundo -a la que más abajo nos referimos-, el recurso de amparo,
en sus dos escalones, judicial y constitucional.
Amparo judicial
El amparo de los derechos fundamentales y libertades públicas ante los Tribunales ordinarios se
instrumenta a través de un procedimiento especial, preferente y sumario, según prescribe el
apartado 2 del artículo 53. En palabras del propio Tribunal Constitucional, "la preferencia implica
prioridad absoluta por parte de las normas que regulan la competencia funcional o despacho de los
asuntos; por sumariedad, como ha puesto de relieve la doctrina, no cabe acudir a su sentido técnico
(pues los procesos de protección jurisdiccional no son sumarios, sino especiales), sino a su
significación vulgar como equivalente a rapidez" (STC 81/1992, de 28 de mayo).
Dicho procedimiento preferente y sumario fue regulado tempranamente mediante la Ley
62/1978, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la
persona, posteriormente completada, en cuanto al ámbito de los derechos protegidos, por el Real
Decreto Legislativo 342/1979, de 20 de febrero y por la disposición transitoria segunda de la Ley
Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
Se articulaban en la citada Ley 62/1978 tres vías de protección de los derechos fundamentales
-penal, civil y contencioso administrativa- siendo características comunes de todas ellas la
reducción de los plazos, la supresión de trámites y la escasez de formalidades.
No obstante, por lo que se refiere a la garantía civil, el artículo 249.2º de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil declaró aplicable el juicio ordinario a "las (demandas) que pretendan
la tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, y las que pidan la tutela judicial
de cualquier otro derecho fundamental, salvo las que se refieran al derecho de rectificación",
quedando derogados por la disposición derogatoria 2.3º de dicha Ley de Enjuiciamiento los
artículos 11 a 15 de la Ley 62/1978, de 28 de diciembre, de protección jurisdiccional de los
derechos fundamentales de la persona. Por lo que respecta a la garantía contencioso-administrativa,
el procedimiento regulado en los artículos 114 a 122 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-administrativa vino a sustituir al previsto por la Ley 62/1978 como
amparo judicial en dicho orden jurisdiccional. Así pues, únicamente restan vigentes de la inicial Ley
62/1978 los artículos relativos a la garantía penal (artículos 2 a 5)
Por otro lado, la Ley de Procedimiento Laboral, aprobada por Real Decreto legislativo 521/1990,
de 27 de abril y la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, regulan,
respectivamente, la tutela de los derechos de libertad sindical y de sufragio con arreglo a sendos
procedimientos preferentes y sumarios que vienen a unirse, para estos derechos, a los ya existentes
creados por las mencionadas leyes.
Amparo constitucional
A través del mismo, el Tribunal Constitucional se convierte en garante máximo de los derechos y
libertades. Sin perjuicio de lo que en detalle se contenga en el comentario al artículo 161 de la
Constitución, sí cabe aquí, al menos, señalar algunos datos relativos a la naturaleza del recurso de
amparo constitucional, instaurado por vez primera entre nosotros en la Constitución de 1978, tras el
fracasado intento de la de 1931. Se trata de un recurso que procede ante la vulneración de
cualesquiera de los derechos contemplados en los artículos 14 a 29 y 30 de la Constitución; un
recurso de carácter subsidiario, por lo que requiere el agotamiento de la vía judicial previa, en la
que habrá de haberse invocado el derecho vulnerado, a fin de que los órganos judiciales hayan
podido pronunciarse sobre la vulneración alegada.
En palabras del propio Tribunal Constitucional: " ...el artículo 53.2 CE atribuye la tutela de los
derechos fundamentales primariamente a los Tribunales ordinarios (...), por lo que la articulación de
la jurisdicción constitucional con la ordinaria ha de preservar el ámbito que al Poder Judicial
reserva la Constitución (...) El respeto a la precedencia temporal de la tutela de los Tribunales
ordinarios exige que se apuren las posibilidades que los cauces procesales ofrecen en la vía judicial
para la reparación del derecho fundamental que se estima lesionado (...) esta exigencia, lejos de
constituir una formalidad vacía, supone un elemento esencial para respetar la subsidiariedad del
recurso de amparo y, en última instancia, para garantizar la correcta articulación entre este Tribunal
y los órganos integrantes del Poder Judicial, a quienes primeramente corresponde la reparación de
las posibles lesiones de derechos invocadas por los ciudadanos, de modo que la jurisdicción
constitucional sólo puede intervenir una vez que, intentada dicha reparación, la misma no se ha
producido" (por todas, STC 284/2000, de 27 de noviembre).
Por lo que se refiere a los demás requisitos, el procedimiento de tramitación y los efectos del
recurso de amparo, nos remitimos al comentario del artículo 161.1 b) de la Constitución.
Los derechos reconocidos en la Sección 1ª del Capítulo Segundo del Título I comparten otras
garantías con los derechos reconocidos en la Sección 2ª de este mismo Capítulo: su vinculatoriedad
o eficacia inmediata, la reserva de ley y la tutela de su contenido esencial a través del control de
constitucionalidad de las leyes.
Sinopsis artículo 54
Antecedentes históricos y derecho comparado
La institución del Defensor del Pueblo no tiene precedentes en nuestra historia constitucional.
Algunos autores citan como precedentes, naturalmente no constitucionales, a algunas instituciones
históricas conceptualmente más o menos próximas a ella, como el Justicia Mayor de Aragón o el
Sahid Al Mazalim de la España musulmana. Lo cierto es, sin embargo, que el primer ombudsman
español nace con este artículo de la Constitución.
La figura del ombudsman, es decir, una institución encargada de la supervisión de la actuación
administrativa, a la que los ciudadanos pueden dirigirse, sin formalidad alguna, para denunciar
los casos de "mala administración" que les afecten, tiene su origen en la Constitución sueca de
1809. De ahí, se extiende a Finlandia (1919), Noruega (1952) y Dinamarca (1954). La Constitución
de la República Federal de Alemania la recoge en su artículo 45 b).
A partir de la segunda mitad del siglo XX la institución se implanta en muchos estados, regiones
y sectores con tal profusión que se ha podido hablar de "ombudsmanía". Al acabar el siglo
tenían ombudsman más de 90 estados y, además, había buen número de ellos de carácter sectorial
(para las lenguas, para la discriminación de género, para la justicia, los consumidores, el ejército,
etc.) y de ámbito inferior al estatal.
Elaboración y desarrollo normativo
El establecimiento de esta institución aparecía ya en el anteproyecto de Constitución.
La ponencia constitucional redactó el correspondiente artículo (el 49 de aquel texto) con un
contenido similar al que definitivamente le dió la Comisión Mixta Congreso-Senado. En el
Congreso pasó sin apenas debate. En el Senado, algunos senadores, preocupados sin duda por lo
ajena que resultaba la nueva institución a la tradición jurídico-administrativa española pretendieron
precisar los límites de sus competencias con el fin de distinguir nítidamente sus funciones de las
jurisdiccionales o de las del Ministerio Fiscal. Con ello se hacían eco, en alguna medida, de las
objeciones surgidas en Francia con ocasión de la creación de la figura del "Mediador" que se
reflejaban, significativamente, en la expresión de Roland Drago contenida en el prólogo de la obra
de André Legrand "L'Ombudman scandinave": el mejor ombudsman es el Consejo de Estado.
Dichas enmiendas, sin embargo, no prosperaron.
La Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo que constituye el desarrollo
fundamental de este precepto, tuvo su origen en una Proposición de Ley del Grupo Parlamentario
Socialista del Congreso, tomada en consideración el 10 de octubre de 1979, durante el segundo
gobierno de Unión de Centro Democrático. Su tramitación parlamentaria puede consultarse en el
correspondiente volumen de la serie de trabajos parlamentarios editada por las Cortes Generales.
Fue modificada por la Ley Orgánica 2/1992, de 5 de marzo , con la finalidad básica de establecer
una Comisión Mixta Congreso-Senado de relaciones con el Defensor del Pueblo que sustituyera a
las comisiones correspondientes de cada Cámara existentes hasta entonces. La organización y
funcionamiento de dicha Comisión Mixta se llevó a cabo por Resolución de 21 de abril de 1992, de
las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado, modificada por la Resolución de 25 de
mayo de 2000 . La tramitación ante los Plenos de las Cámaras de los informes anuales o
extraordinarios del Defensor se reguló por Resolución de la Presidencia del Congreso de 21 de abril
de 1992 y por Resolución de la Presidencia del Senado, de 28 de abril de 1992.
De modo más genérico la relación del Defensor del Pueblo con las Cámaras se regula en el
Reglamento del Congreso de los Diputados de 1982 (arts. 49, 200 y 205) y en el Reglamento del
Senado de 1994 (arts. 183 y ss.).
A propuesta del propio Defensor su Reglamento de Organización y Funcionamiento fue
aprobado por las Mesas de ambas Cámaras en reunión conjunta el 6 de abril de 1983 (BOE de 18 de
abril), y modificado por sendas Resoluciones de las Mesas de 21 de abril de 1992 (BOE de 24 de
abril) y 26 de septiembre de 2000 (BOE de 31 de octubre).
El artículo 54 de la Constitución y la legislación citada configuran una institución de carácter
marcadamente unipersonal, de designación parlamentaria, que requiere sendas mayorias de tres
quintos de cada Cámara para su elección. Esta auxiliado por dos adjuntos designados por él mismo,
si bien, previamente, debe obtener, para su nombramiento, la conformidad de la Comisión Mixta
Congreso-Senado para las Relaciones con el Defensor del Pueblo. Es elegido por un período de
cinco años y no se requieren más condiciones que ser español, mayor de edad y estar en el pleno
disfrute de sus derechos civiles y políticos.
El Estatuto del Defensor del Pueblo incluye como características más significativas el no estar
sujeto a mandato imperativo alguno; no recibir instrucciones de ninguna autoridad (ni siquiera de
las Cortes que lo eligieron) y desempeñar sus funciones con autonomía y según su criterio. Por otra
parte, es inviolable por los actos realizados en el ejercicio de su cargo, no puede ser detenido sino
en caso de flagrante delito y su procesamiento se decide por el Tribunal Supremo. Paralelamente, la
Ley establece un cuadro muy completo de incompatibilidades para el desempeño del cargo.
Tiene como función la garantía no jurisdiccional de los derechos de todas las personas en sus
relaciones con las administraciones públicas. Para ello recibe las quejas de cualquier persona física
o jurídica e investiga tanto los hechos denunciados como la correspondiente actuación
administrativa, con el fin de comprobar la adecuación de ésta a lo preceptuado en la Constitución y
en la legislación vigente. Puede actuar por iniciativa propia, sin haber recibido queja alguna.
Además, la Constitución le otorga legitimación para plantear los recursos de inconstitucionalidad y
amparo constitucional, así como instar el procedimiento de habeas corpus.
Fundamenta sus resoluciones en derecho, sugiere o recomienda a la administración investigada
que reconozca y rectifique su error, si es el caso, evitando así al reclamante acudir a un proceso
judicial, tan costoso como dilatorio. Sus resoluciones no son vinculantes, tienen la fuerza que les da
el ser una "magistratura de opinión" como se ha dicho. Sin embargo, las autoridades o funcionarios
que entorpezcan su labor pueden incurrir en un delito tipificado en el artículo 502 del Codigo Penal.
La primera propuesta de candidatura para desempeñar el cargo de Defensor del Pueblo fue
sometida al Pleno del Congreso el 28 de junio de 1982, no alcanzádose la mayoría requerida por la
Ley Orgánica 3/1981. Una nueva propuesta, con el mismo candidato, se formuló ante el Pleno del
Congreso en diciembre de 1982 y en esta ocasión prosperó pasando al Pleno del Senado donde
también obtuvo la mayoría de tres quintos. Esta situación de dificultad para conseguir la mayoría
necesaria para el nombramiento se reproduciría posteriormente con candidatos para otros mandatos.
El nombramiento de Joaquín Ruiz-Jiménez Cortes como primer Defensor del Pueblo se publicó
en el BOE de 30 de diciembre de 1982, acreditado por los Presidentes de ambas Cámaras. La
designación de sus dos Adjuntos adoptó la forma de Resolución del Defensor del Pueblo.
Transcurrido el período de su mandato, la vacante fue declarada por el Presidente del Congreso el
30 de diciembre de 1987.
Los sucesivos nombramientos se realizaron por procedimiento similar. Las Mesas de ambas
Cámaras, por Resolución de 25 de Mayo de 2002, modificaron su Resolución anterior, de 21 de
abril de 1992 sobre organización y funcionamiento de la Comisión Mixta de Relaciones con el
Defensor del Pueblo, introduciendo la práctica de la comparecencia previa de los candidatos
propuestos para los cargos de Defensor y de Adjuntos.
Nada impide que el Defensor del Pueblo sea elegido para un nuevo mandato; sin embargo esta
situación no se había dado hasta la reelección de Enrique Múgica Herzog, que tuvo lugar los días 28
y 29 de junio de 2005 en los Plenos del Congreso de los Diputados y del Senado respectivamente.
La propuesta de reelección había sido suscrita por los Grupos Parlamentarios Socialista y Popular.
También fueron designados para un nuevo mandato los dos Adjuntos.
Informe anual a las Cortes Generales e informes extraordinarios
En virtud de lo establecido en el articulo 32 y siguientes de su Ley Orgánica, el Defensor está
obligado a dar cuenta a las Cortes Generales de su gestión en un informe anual. Estos informes se
someten a un primer debate en la Comisión Mixta de relaciones con el Defensor del Pueblo y
posteriormente pasan a debatirse en los Plenos de las Cámaras. El primer informe anual,
correspondiente a 1983, se presentó en mayo del año siguiente.
Desde entonces, año tras año, se han presentado los informes anuales que dan cuenta de la labor
desarrollada por la institución con ocasión de las quejas recibidas, de las investigaciones iniciadas
de oficio y de las actuaciones de las diversas administraciones públicas en relación con ellas. Se
publican en el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Sección Cortes Generales, serie A. Además,
el informe se publica en forma de libro en una serie especifica de las publicaciones de Cortes
Generales añadiéndosele los debates producidos en la Comisión Mixta y en los Plenos de las
Cámaras.
Por otra parte el Defensor realiza informes monográficos sobre la actuación de las
administraciones públicas en sectores, a su juicio, especialmente sensibles. Comenzó esta práctica
con el "Estudio sobre la Situación Penitenciaria en España" que data de 1987 y ha continuado hasta
la actualidad. Los informes monográficos han tratado temas como el daño cerebral sobrevenido
(2006), la asistencia jurídica a los extranjeros (2005), la contaminación acústica (2005), la
escolarización e los alumnos de origen inmigrante (2003), las listas de espera en el Sistema
Nacional de Salud (2002), la violencia escolar en la edaucación secundaria obligatoria (2000), la
gestión de los residuos urbanos (2001), la violencia doméstica contra las mujeres (1998), etc.
Estos informes, tanto lo anuales como los extraordinarios pueden consultarse en su sitio web.
Resoluciones del Defensor
El Defensor del Pueblo también publica, de forma separada y con carácter anual, los Recursos
ante el Tribunal Constitucional interpuestos en uso de la legitimación conferida por la Constitución,
que pueden ser consultados igualmente en su sitio web.
Ademas, el Defensor del Pueblo tiene la facultad de formular recomendaciones y sugerencias a
los poderes públicos con el fin de que modifiquen sus criterios de actuación o las normas cuyo
cumplimiento riguroso pueda provocar situaciones injustas o perjudiciales. En la publicación
Recomendaciones y Sugerencias se recogen anualmente, desde 1983, este tipo de resoluciones, de
carácter general, dirigidas a los poderes públicos que, tambien puede consultarse en su página web.
Comisionados parlamentarios autonómicos
En los Estatutos de algunas Comunidades Autónomas se crearon comisionados parlamentarios
para supervisar la actuación de sus respectivas administraciones. Así, el Pais Vasco, Cataluña,
Galicia, Andalucía, la Comunidad Valenciana, Canarias, Aragón y las Illes Balears. En otros casos
se introdujo la figura en el momento de la modificación de sus Estatutos (Cantabria, Extremadura y
Castilla y Leon) y en otros, por fin se llevó a cabo por Ley de su Asamblea (Castilla-La Mancha,
Navarra y La Rioja).
Las respectivas denominaciones responden, con frecuencia, a su propia tradición histórico-
política y a la existencia de una lengua propia: Ararteko (Pais Vasco), Diputado del Común
(Canarias), Justicia de Aragón, Sindic de Greuges (Cataluña e Illes Balears), Valedor do Pobo
(Galicia). Síndico de Agravios (Comunidad Valenciana), Procurador del Común (Castilla y León).
En otros casos se han inclinado por añadir el adjetivo a la expresión Defensor del Pueblo, así
Defensor del Pueblo Andaluz, Defensor del Pueblo de Castilla-La Mancha.
Con el fin de regular las relaciones entre estos comisionados y el Defensor del Pueblo, el
Parlamento de Cataluña, las Cortes de Aragón y el Parlamento de Andalucía presentaron ante las
Cortes Generales tres proposiciones de ley idénticas que el 14 de marzo de 1985 fueron tomadas en
consideración (BOCG. Congreso, serie B, núms. 70, 74 y 80 respectivamente). Tras su eleboración
parlamentaria se convirtieron en la Ley 36/1985, de 6 de noviembre, por la que se regulan las
relaciones entre la institución del Defensor del Pueblo y las figuras similares en las distintas
Comunidades Autonomas.
El Parlamento de Cataluña impugnó la citada Ley 36/1985, lo que permitió al Tribunal
Constitucional pronunciarse acerca de la distribución de competencias en la supervisión de las
distintas administraciones públicas -General del Estado, autonómicas y locales- entre el Defensor
del Pueblo y los Comisionados Autonómicos en la STC 157/88, de 15 de septiembre. También lo
hizo en la STC 142/88 de 12 de julio con motivo del recurso de inconstitucionalidad contra la Ley
4/1985, de 27 de junio de las Cortes de Aragón , reguladora del Justicia.
El Defensor del Pueblo Europeo
No debe concluirse esta sinopsis sin una referencia, siquiera breve, a esta institución europea
creada por el Tratado de Maastrich de 7 de febrero de 1992. Este Tratado, en su apartado dedicado a
la ciudadanía europea, estableció un comisionado parlamentario otorgándole competencias para
recibir quejas sobre abusos e injusticias en la actuación de las instituciones y organismos
comunitarios, al que, en su versión española, denominó Defensor del Pueblo (art. 138 E).
Con ello se ponía fin a una serie de intentos de implantar un ombudsman de ámbito europeo,
que habían comenzado a finales de los setenta del pasado siglo y que, hasta entonces, no habían
tenido éxito.
Durante la preparación del Tratado de Maastrich, en el marco de la Conferencia
Intergubernamental sobre la Unión Política, se plantea el asunto por parte de varias delegaciones de
los Estados miembros, entre las que destaca la propuesta de la delegación española. La solución
finalmente adoptada fue la creación de un ombudsman parlamentario que se ocupara,
exclusivamente, de las quejas que afectaran a las actuaciones de organismos e instituciones
comunitarios. La protección frente a la "mala administración" de los Estados miembros en la
aplicación del Derecho comunitario, se seguiría llevando a cabo según los mecanismos previstos
por la legislación interna de cada uno de elllos.
En la actualidad, el régimen jurídico del Defensor del Pueblo de la Unión Europea se contiene
en los artículos 195 del Tratado de la Comunidad Europea; 20 D del Tratado de la Comunidad
Europea del Carbón y del Acero y 107 D de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, que
configuran un ombudsman parlamentario de perfil clásico. En desarrollo de las previsiones
contenidas en los Tratados, el Parlamento Europeo adoptó la Decisión sobre el Estatuto del
Defensor del Pueblo y sobre las condiciones generales del ejercicio de sus funciones, aprobada el 9
de marzo de 1994 y modificada por la de 14 de marzo de 2002.
Conviene señalar que el Parlamento Europeo eligió al primer titular en julio de 1995,
comenzando, a partir de entonces, la actividad de esta institución europea. Antecedentes, textos
legales, informes al Parlamento Europeo, recomedaciones, etc. pueden consultarse en el sitio web
oficial del Defensor del Pueblo Europeo.
Finalmente, en la bibliografía referente al contenido de este articulo cabe citar, entre otros, los
trabajos de Arenas Meza, Bar Cendon, García Vicente, Gil Robles, La Pergola, Pellón, Pérez-Ugena
o Vera Santos.
Sinopsis artículo 55
La suspensión de los derechos y libertades, regulada en el artículo 55, cierra, constituyendo su
Capítulo Quinto, el Título I de la Constitución, que lleva por rúbrica, precisamente, "De los
derechos y deberes fundamentales".
La sistemática de nuestra Constitución es, en este punto, muy correcta, dado que nada resulta
más acertado que, después de reconocerse por el texto constitucional unos derechos y libertades, y
después de articular un sistema de garantías que aseguren su eficacia, contemplar las situaciones
extraordinarias que permitirían, excepcionalmente, que los derechos y libertades
constitucionalmente garantizados pudieran ser suspendidos. Porque un Estado de Derecho que se
precie de serlo ha de contemplar no sólo el funcionamiento de las instituciones en situaciones de
normalidad, sino que ha también de prever, en la medida de lo posible, las situaciones de crisis o
anormalidad. Y lo hace a través del llamado "Derecho de excepción", que se resume en la previsión
de dos medidas: la suspensión de derechos y libertades, por una parte, y, por otra, la alteración del
equilibrio de poderes Ejecutivo-Legislativo.
Prescindiendo de lejanos antecedentes, tales como la dictadura comisoria del Derecho romano -
magistratura excepcional creada para el restablecimiento del orden público tras acontecimientos que
lo hubieran quebrantado- el origen del Derecho de excepción hay que buscarlo en el Estado liberal.
Invocando principios tales como el de legítima defensa, la cláusula rebus sic stantibus o el principio
de pacta sunt servanda, los primeros constitucionalistas franceses -que consiguieron consagrar el
reconocimiento de una serie de derechos de los ciudadanos- justificaron la necesidad de adoptar
medidas de defensa extraordinaria de la Constitución, puesta en peligro por la continua acción
revolucionaria. En este momento, se relacionaba el problema de la seguridad ciudadana o del orden
público con el ejercicio de los derechos y libertades, justificándose en el mantenimiento del orden
público la suspensión de las garantías constitucionales de tales derechos y libertades.
Ya en un segundo momento, a partir de 1848, la situación social exigió la constitucionalización
de las medidas excepcionales, que, como Carl Schmitt puso de relieve, suponen un prima de poder
incalculable, la presunción de legalidad de los actos del poder público y una grave limitación del
ejercicio de los derechos y libertades.
Las Constituciones históricas españolas no contuvieron mención alguna de las situaciones de
crisis que justifican la suspensión de garantías constitucionales. Dicha suspensión de garantías vino
a ser regulada por las llamadas leyes de "orden público" (de 1870, de 1933 y de 1959). La situación
ha dado un giro con la Constitución de 1978, que, en línea con las Constituciones más modernas,
hace referencia a una diversidad de situaciones excepcionales, que permiten, como medidas también
excepcionales, la máxima limitación de derechos y libertades, esto es, la suspensión de su ejercicio.
A tales situaciones excepcionales o estados de emergencia hace referencia el artículo 116 de la
Constitución, desarrollado por la Ley Orgánica 4/1981, de 1º de junio. Y a la suspensión de
derechos y libertades en las situaciones excepcionales reguladas en las citadas normas se refiere el
artículo 55 de la Constitución, que ahora comentamos, y que contempla la suspensión de derechos
de dos formas: como suspensión de carácter general y como suspensión individualizada.
Para el estudio detenido de las situaciones de excepción (naturaleza, alcance, requisitos de su
declaración, control, etc.) nos remitimos al comentario del artículo 116 y nos ceñimos, en el
presente, al estudio de la regulación de la suspensión de derechos y sus efectos.
Del descrito complejo normativo, dentro del cual la suspensión de derechos no es más que una de
las medidas previstas, destacamos únicamente, para lo que aquí interesa, algunos datos:
* El ámbito de aplicación de la "legislación terrorista" es, por lo que se refiere a las
personas afectadas, las "integradas en bandas armadas o relacionadas con actividades
terroristas o rebeldes" que hayan sido autores, cómplices o encubridores de una serie de
acciones delictuales. Y por lo que respecta a los delitos, sin ánimo exhaustivo, podemos
señalar los delitos contra la vida y la integridad física, las detenciones ilegales bajo
rescate, coacciones, amenazas, extorsiones, delitos contra la seguridad exterior del
Estado, atentados contra la autoridad, sus agentes, funcionarios, asaltos a
establecimientos militares... y otros delitos que la legislación penal califique como
terroristas.
* Los derechos y garantías cuyo ejercicio puede ser individualmente suspendido son,
a tenor del texto constitucional:
- La garantía de la duración máxima de setenta y dos horas de la
detención preventiva (art. 17.2)
- La inviolabilidad del domicilio y, por consiguiente, la garantía de
resolución judicial para efectuar en él entradas o registros (art. 18.2)
- El secreto de las comunicaciones (art. 18.3)
La legislación de desarrollo, a la suspensión de estos derechos y libertades añadió la
privación de otras garantías:
- Clausura de los medios de difusión, lo que supone afectar la libertad de
prensa (art. 20)
- Suspensión de cargo público y privación del derecho de sufragio pasivo
(art. 23.2)
- Declaración de ilegalidad y disolución de partidos políticos y
asociaciones, frente a la libertad de asociación (art. 22)
Sobre estas cuestiones, reguladas al margen del texto constitucional, el Tribunal
Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse en una sentencia 199/1987, de 16 de
diciembre, declarando la nulidad de la clausura de medios de comunicación por
considerarla un atentado desproporcionado a la libertad de expresión, pero sin
pronunciarse expresamente sobre las restantes privaciones de derechos "extra
constitutionem".
* En fin, el artículo 55.2 de la Constitución contiene algunas cautelas en relación con
la adopción de medidas de suspensión individual de derechos y libertades: "la necesaria
intervención judicial y el adecuado control parlamentario", que se ha concretado en un
deber de información al Congreso de los Diputados y al Senado. La utilización
injustificada y abusiva de estas medidas, a tenor del último inciso del artículo 55.2,
puede dar lugar a responsabilidad -penal según el texto constitucional, también civil
según la legislación de desarrollo- como violación de los derechos y libertades
reconocidos por las leyes; lo cual es lógico, si se tiene en cuenta que la suspensión de
derechos y libertades es una medida cuya adopción, según venimos diciendo, ha de ser
muy excepcional, y que sólo se justifica en casos también excepcionales.
Para cerrar este comentario, una reflexión final en relación con ello: No deja de resultar
sorprendente -o si se quiere, un tanto anómalo- el que la Constitución contemple en su texto unas
medidas que, si bien encuentran su justificación en la lucha contra un mal terrible como es el
terrorismo en nuestro país, responden a circunstancias extraordinarias y, por tanto, temporales. La
constitucionalización de tales medidas dota de estabilidad y permanencia a un instituto que, por su
propia naturaleza, ha de ver limitadas su aplicación y vigencia. En cualquier caso, tampoco ello
debe ser considerado con absoluta extrañeza, porque situaciones semejantes se encuentran ya en el
Derecho Comparado (en la Ley Fundamental de Bonn, por ejemplo), y numerosas democracias se
han planteado el hacer frente al problema del terrorismo con normativas específicas, de diverso
rango, pero cuyo denominador común es la limitación, restricción o privación de derechos y
libertades.
Para una información más completa se pueden consultar las obras y comentarios citados en la
bibliografía que se inserta.
Sinopsis artículo 56
Con este artículo se inicia la parte orgánica de la Constitución y, en cabeza de la misma se sitúa,
por vez primera en nuestra historia constitucional, el Título referido a la Monarquía, el Título II, que
lleva por rúbrica, también por vez primera en nuestro constitucionalismo, "De la Corona".
Quiso así el constituyente subrayar, por un lado, la superior posición de la Corona, situada por
encima -formal e institucionalmente, que no en poder político- de los poderes del Estado,
especialmente, de las Cortes Generales y del Gobierno; y, por otro, su significación y relevancia
dentro de la forma política del Estado, definida en el artículo 1.3 como Monarquía parlamentaria.
Pues bien, el primer artículo dedicado a la Corona, el 56, actúa, si es que así puede decirse, como
un "artículo marco" o definitorio de los rasgos caracterizadores de la Monarquía. Consta de tres
párrafos, que comentaremos por separado. En el primero de ellos se califica al Rey como Jefe del
Estado y se le atribuyen las tres grandes funciones de la institución; en el segundo se hace
referencia a los títulos del Rey, y, en fin, en el último, se consagran dos privilegios -entendido este
término en su sentido etimológico- del Monarca: la inviolabilidad y la irresponsabilidad, que se
hacen posibles en virtud del instituto del refrendo, expresamente regulado en otro precepto de la
Constitución.
Desde este planteamiento, nos adentramos en el análisis del artículo 56.
Después de haberse referido la rúbrica del Título II a la Corona, el texto articulado pasa a
referirse al titular de la institución, el Rey, del que se afirma, en una primera aproximación de gran
contenido, que "es el Jefe del Estado", y, además, "símbolo de su unidad y permanencia". A
continuación, el artículo 56 enumera algunas de las atribuciones que corresponden al Monarca
como Jefe del Estado: moderar, arbitrar, representar internacionalmente al Estado y ejercer las
funciones que le atribuyen expresamente la Constitución y las leyes.
Late en este precepto, como puso de relieve R. Entrena Cuesta, la preocupación del constituyente
por perfilar una Corona sin responsabilidad y sin poder, compatible absolutamente con el régimen
parlamentario. Y es significativo señalar que este precepto -y en general los relativos a la Corona-
apenas sufrió modificación en su tramitación parlamentaria, porque era uno de los "consensuados"
por los constituyentes.
De la dicción constitucional que acaba de reproducirse, siguiendo a M. Herrero R. de Miñón,
cabe tener en cuenta dos elementos para construir dogmáticamente un definición constitucional de
la figura del Rey: su posición en la Jefatura del Estado y su condición de símbolo.
* La atribución al Rey de la Jefatura del Estado es nota común de todos los
regímenes monárquicos. Sin entrar aquí a recordar el proceso evolutivo que determina
que el Rey pase de ser, en las Monarquías del siglo XIX, el Jefe del Ejecutivo, con un
poder real y efectivo, a configurarse como un órgano situado al margen de los demás
poderes del Estado, como puro poder moderador de los mismos, sí queremos insistir en
que nuestra Constitución de 1978 considera a la Corona -y no podía ser de otro modo en
un sistema democrático- como uno de los órganos constitucionales del Estado, aquél
que se encuentra en el vértice de la organización estatal, el de mayor dignidad formal y
posición. De ahí su carácter "soberano".
Por lo que a la segunda referencia constitucional se refiere, la mención de que el Rey
es símbolo de la unidad y permanencia del Estado, tiene, en cuanto a la idea de unidad,
una significación política doble:
- Por un lado, la Corona representa la unidad del Estado frente a la
división orgánica de poderes, por cuya razón se imputan al Rey una serie de
actos (nombramiento de Presidentes del Gobierno, convocatoria de Cortes,
promulgación de las leyes, administración de la justicia, expedición de los
decretos...), con independencia de cuál sea el peso político de la
intervención regia en la adopción de dichos actos.
- Representa igualmente al Estado español uno, en relación con los entes
político-territoriales en que éste se divide, esto es, las Comunidades
Autónomas, cuyos derechos ha de respetar el Rey (artículo 61.1).
De otro lado, la idea de la permanencia alude al carácter hereditario de la Corona, en
relación con el cual, a través del artículo 57, se asegura la sucesión en la continuidad de
un régimen de la misma naturaleza. El Rey, en la medida en que no es elegido por las
fuerzas políticas y sociales, ni responde ante ellas -de esto se tratará más adelante, al
hablar del refrendo- tiene capacidad para expresar lo general y permanente. Porque la
Corona no muere jamás, simboliza más fuertemente el cuerpo político y es su mejor
factor de integración. De ahí también que su supremacía de posición (maiestas) sea
mayor que la de una Jefatura del Estado republicana, que precisamente se diferencia de
la monárquica por su carácter temporal y el desconocimiento de la figura del refrendo.
En cuanto a las funciones del Rey, sin hacer referencia ahora a las prerrogativas
concretas que se contemplan en el artículo 62, sino ciñéndonos, a las funciones
generales mediante las cuales describe a la Corona el artículo 56, y prescindiendo de la
Jefatura del Estado y de su carácter simbólico, ya comentados más arriba, cabe hacer las
siguientes reflexiones:
* El Rey es árbitro y moderador del funcionamiento regular de las instituciones
Muy relacionada con la idea que acaba de exponerse de la necesidad de una
magistratura suprema que represente con su personalidad la unidad abstracta del Estado
se encuentra la función arbitral y moderadora del Monarca. Ya uno de nuestros clásicos,
Santamaría de Paredes, calificaba al Rey de poder armónico o regulador y le atribuía las
potestades de impulso de los poderes del Estado y la resolución de conflictos entre los
mismos.
Para el cumplimiento de tal función se dota, aparentemente, al Rey de prerrogativas
como la propuesta, nombramiento y cese del Presidente del Gobierno; la convocatoria y
disolución de las Cortes y la convocatoria de elecciones; la convocatoria de referéndum;
la sanción y promulgación de las leyes, etc. En el ejercicio de todas ellas, el Rey actúa
como mediador, árbitro o moderador, pero sin asumir la responsabilidad de sus actos.
Porque en la práctica, como apunta P. de Vega, por virtud de la técnica del refrendo,
el Rey va a cumplir esa función arbitral mucho más con base en su auctoritas, en la
dignidad y prestigio de la Corona, que en un auténtico poder político -una potestas casi
inexistente- otorgado por la Constitución, lo que viene a hacer realidad el viejo aforismo
de que "el Rey reina pero no gobierna".
Sobre la función arbitral y moderadora del Rey, véase el trabajo de Gil-Robles y Gil-
Delgado, citado en la Bibliografía.
* El Rey es el representante del Estado español en las relaciones internacionales
La competencia atribuida al Rey en este penúltimo inciso del artículo 56.1 guarda
estrecha relación con las previstas en el artículo 63,a saber, la acreditación de
embajadores y otros representantes diplomáticos, la manifestación del consentimiento
en los tratados y la declaración de guerra y paz.
Pero tiene, si cabe, una significación más amplia, vinculada a la presencia del Rey
en Estados extranjeros, en visita oficial, su comparecencia ante organismos
internacionales, la recepción en España de otros Jefes de Estado extranjeros, etc.;
competencias todas ellas de indudable significación política y que requerirán el previo
conocimiento y consentimiento del Gobierno, al que corresponde dirigir la política
exterior (artículo 97).
Por otro lado, no cabe olvidar que las propias normas del ordenamiento internacional
otorgan al órgano supremo de cada Estado, cualquiera que sea su forma política, la
representación internacional del mismo.
Comoquiera que la capacidad de actuación del Monarca en el orden internacional no
es una atribución meramente formal, sino que tiene un real contenido sustantivo, dos
límites impone la Constitución a esta competencia: uno general, el refrendo de sus actos
por el órgano correspondiente (normalmente, el Ministro de Asuntos Exteriores); y otro,
específico, la autorización de las Cortes Generales para declarar la guerra y celebrar
determinados tratados.
Consúltese, sobre el Rey y las relaciones internacionales, el trabajo de J.P. Pérez-
Llorca, citado en la Bibliografía.
* Otras funciones
En fin, el artículo 56.1, concluye con la declaración de que el Rey "ejerce las
funciones que le atribuyan expresamente la Constitución y las leyes".
La exigencia de esta cláusula de cierre de que las funciones regias estén atribuidas
expresamente da carácter taxativo a cualquier atribución de prerrogativas a la Corona,
sin posibilidad de ampliación analógica, y remite directamente a los artículos 62 y 63 de
la Constitución, así como a su posible legislación de desarrollo.
Como dice A. Torres del Moral, el Rey no tiene ni poderes implícitos, ni poderes de
prerrogativa, ni poderes de reserva, ni reserva de poder.
Para conocer en detalle las funciones que la Constitución atribuye al Rey, véase en el
comentario a los artículos 62 y 63.
Títulos de la Corona
El párrafo 2 del artículo 56 regula los títulos reales, haciendo referencia, además de al de Rey de
España, a los demás que corresponden a la Corona.
El único precedente del referido precepto, en el Derecho histórico y comparado, se encuentra en
la Constitución de Cádiz, cuyo artículo 169, relativo más bien al tratamiento que al título del Rey,
rezaba textualmente: "El Rey tendrá el tratamiento de Majestad Católica".
El artículo 56.2 de nuestra Constitución, como subraya R. Entrena Cuesta, tiene un doble
significado:
- Por un lado, al designar al Monarca como "Rey de España", subraya una vez más la
unidad de España, simbolizada por la Corona.
- Por otro, a la vez que consagra el título tradicional en nuestra Monarquía,
constitucionaliza el uso por el Rey de la de los demás títulos vinculados a la Corona,
con lo que, en definitiva, viene a suponer la constitucionalización del Derecho
nobiliario.
Para O. Alzaga, la regulación del título regio en la Constitución pretende enfatizar que la Corona
es una magistratura configurada por la Constitución y es una expresión más de la voluntad
racionalizadora del constituyente.
Entre los títulos que, además del de Rey de España, corresponden a la Corona, cabe citar, sin
ánimo exhaustivo, los de Rey de Castilla, León y Aragón, de Navarra, Toledo, Granada, Valencia,
de Galicia, de Mallorca y Menorca, de Sevilla, de Córdoba, de las Islas Canarias, Conde de
Habsburgo, de Flandes, de Barcelona, Señor de Vizcaya y de Molina.
Como es bien sabido, la inexistencia de responsabilidad política del Jefe del Estado es una
característica común de todos los regímenes políticos contemporáneos, ya sean Monarquías, ya
Repúblicas. En el caso de los regímenes monárquicos, la falta de responsabilidad es absoluta,
llegando a extenderse a los ámbitos civil y penal.
Siguiendo esta tradición, todas las Constituciones monárquicas tanto españolas como europeas
(con alguna levísima excepción en la Constitución noruega) establecen, en unos u otros términos, la
regla de la absoluta irresponsabilidad regia, fiel reflejo del viejo aforismo británico "the king can
do not wrong" (el Rey no puede hacer mal) .
En esta línea, la nuestra de 1978 dispone en su artículo 56.3 que "La persona del Rey es
inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la forma
establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el
articulo 65.2".
La primera reflexión que nos suscita el precepto referido es el significado de la inviolabilidad del
Rey y si es o no lo mismo -tal y como parece de la dicción constitucional- la inviolabilidad que la
ausencia de responsabilidad.
La generalidad de la doctrina utiliza, en efecto, ambos términos como sinónimos, aunque, como
ha subrayado P. Biglino Campos, la inviolabilidad tiene un significado más amplio que el de la
irresponsabilidad, con el que se pretende subrayar la alta dignidad que corresponde al Monarca
como Jefe del Estado. Como tal, se proyecta en otras normas, de carácter penal o internacional, que
atribuyen una especial protección a la persona del Rey. A lo que se añade un status especial de
inmunidad en virtud del cual el Rey se sitúa por encima del debate político y al margen de los
Tribunales de Justicia.
En este sentido, ambos términos significan que no se puede perseguir criminalmente al Monarca
y que, en cuanto se refiere a la responsabilidad civil, no se le puede demandar ante la jurisdicción
ordinaria; no se da, en cambio, la imposibilidad de someter a juicio a la Familia Real.
La irresponsabilidad del Rey, en el aspecto penal, fue uno de los aspectos criticados en el iter
parlamentario del artículo 56 de la Constitución, llegándose incluso a plantear, por algún sector, la
hipótesis del Rey asesino o violador. A nuestro juicio, acierta O. Alzaga cuando afirma que el texto
constitucional es correcto y que si el Rey delinquiese, "nos encontraríamos ante el desprestigio y,
por ende, ante el ocaso de la institución monárquica".
Por otro lado, la irresponsabilidad del Rey también significa que se exonera al Monarca de toda
responsabilidad, no ya jurídica, sino política, por los actos que como tal Rey lleva a cabo. El Rey es
irresponsable de sus actos porque nunca puede actuar solo ("the king cannot act alone", decían los
británicos) y, en su lugar, responden quienes, mediante el refrendo en sus diversas formas,
asumiendo los actos regios, los posibilitan.
Así entendidos los términos de inviolabilidad e irresponsabilidad, la primera protege la conducta
del Rey como persona; la segunda, sus actos como institución del Estado.
Mucho más importante que la distinción entre inviolabilidad e irresponsabilidad es el
entendimiento del refrendo como mecanismo que posibilita la existencia de ambas situaciones.
Como ya se ha dicho, la figura del refrendo es el corolario lógico de la irresponsabilidad regia.
Y es que los actos del Rey están, todos ellos, como condición de validez, sujetos al requisito del
refrendo, con una única salvedad, expresamente mencionada en el artículo 56.2: el nombramiento y
cese de los miembros civiles y militares de la Casa Real (artículo 65.2). La razón de esta excepción
hay que buscarla, como es lógico, en la falta de significación política que, al menos en apariencia,
tienen estos nombramientos; nombramientos que, además, pertenecen a la esfera de actos
"domésticos" del Monarca, sobre los que éste tiene absoluta libertad de disposición. Así se colige
del Decreto 2942/1975, de 25 de noviembre, por el que se crea la Casa de S.M. el Rey, y del Real
Decreto 434/1988, de 6 de mayo, sobre reestructuración de la misma, parcialmente modificado por
el Real Decreto 657/1990, de 25 de mayo.
Sin entrar ahora en el estudio del instituto del refrendo, que será objeto de análisis detallado en el
comentario al artículo 64, al que nos remitimos, sí que queremos en este punto, al menos, recordar
la caracterización que de este mecanismo ha hecho el Tribunal Constitucional en Sentencias
16/1984, de 6 de febrero, 5/1987, de 27 de enero, y 8/1987, de 29 de enero que a las anteriores se
remite.
En dichas sentencias, el Alto Tribunal indicaba que "cualquier forma de refrendo distinta de la
establecida en el artículo 64 o que no encuentre su fundamento en él debe ser considerada contraria
a lo preceptuado en el artículo 56.3 de la misma y, por consiguiente, inconstitucional" (STC 5/1987,
FJ 2º)
Además, señalaba las siguientes notas definitorias del refrendo:
- Los actos del Rey, exceptuada la salvedad del artículo 56.3, deben ser siempre
refrendados.
- La ausencia de refrendo implica la invalidez del acto.
- El refrendo debe hacerse en la forma prevista en el articulo 64.
- La autoridad refrendante asume la responsabilidad del acto del Rey.
Más adelante, la sentencia citada señala que se trata de un instituto autónomo en el proceso de
formación de los actos jurídicos, en el que no aparece como elemento esencial la participación
activa del refrendante en el contenido de los mismos. Y ello porque no se puede confundir "el
sentido traslaticio de responsabilidad inherente al mismo, con la función que ha venido a
desempeñar en la esfera de la potestad ejecutiva". Es decir, que así como hay supuestos en los que
el refrendante es el autor material del acto, hay otros en los que se limita, con su firma, a responder
de la adecuación del acto regio al ordenamiento jurídico, sin haber tenido ninguna participación en
la determinación de su contenido. Es decir, nuestra Constitución mantiene una concepción
tradicional del refrendo no exigiendo necesariamente que la persona que debe refrendar sea el autor
efectivo de la propuesta o actuación.
En fin, el principal efecto del refrendo es la traslación de la responsabilidad por el acto del Rey
al titular legitimado para prestarlo. Como dice el artículo 64.2, al que volvemos a remitirnos, "De
los actos del Rey serán responsables las personas que los refrenden", con lo que de nuevo se viene
en este precepto a incidir en la idea básica del artículo 56.3 que en estas líneas comentamos: "La
persona del rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad"
Para completar la información sobre la institución del refrendo, véanse, además de las obras ya
citadas a lo largo del presente comentario, los trabajos de García Canales y de Portero García, a los
que se hace referencia en la bibliografía.
Consúltense, además, para una visión general de la Monarquía como Jefatura del Estado, las
obras de Bar Cendón, Herrero y R. De Miñón, De Otto, Torres del Moral y Alzaga, también citadas
en la bibliografía.
Sinopsis artículo 57
Este largo y detallado precepto recoge el régimen de la sucesión a la Corona, con todas sus
posibles vicisitudes o eventualidades. Los dos primeros apartados se refieren al supuesto que
podríamos llamar "normal" de sucesión en la Corona por herencia, así como al estatuto jurídico del
Príncipe de Asturias. Los tres siguientes, aluden a otros tantos supuestos que podríamos considerar
anómalos o excepcionales: provisión del sucesor por las Cortes Generales, exclusión en la sucesión
a la Corona y abdicaciones y renuncias.
De la prolijidad con que nuestro texto constitucional regula el régimen sucesorio de la
Monarquía se desprende la clara intención de prevenir cualesquiera conflictos que pudieran
plantearse en el orden sucesorio, habida cuenta de que ello ha supuesto históricamente, y podría
suponer para el futuro, un importante factor de desestabilización en la Jefatura del Estado.
Veamos cómo regula nuestra Constitución la sucesión en el trono de España, siguiendo muy de
cerca la letra de su texto.
Como acaba de indicarse, los dos primeros apartados del artículo 57, determinan el orden
sucesorio que se habrá de seguir en la etapa monárquica que se inicia con la Constitución de 1978.
Comienza el precepto consagrando el carácter hereditario de la Corona de España -carácter
hereditario consustancial a cualquier régimen monárquico- con una expresa mención al Rey Don
Juan Carlos, al que se califica de "legítimo heredero de la dinastía histórica". Dicha referencia a la
persona del actual Monarca y su legitimidad dinástica debe ser entendida en dos sentidos,
estrechamente ligados entre sí.
- Por un lado, se quiere señalar que su posición regia dimana de la Constitución y
que ésta supone la legitimación democrática de la propia existencia, anterior a la norma
constitucional.
- Por otro, es una decidida reafirmación de la legitimidad dinástica del actual Rey,
más que frente a viejos pleitos dinásticos -hoy en día ya no planteados- en cuanto a la
persona de D. Juan Carlos, quien, como consecuencia de la renuncia a los derechos
sucesorios efectuada por su padre, D. Juan de Borbón, en 1977, se convirtió en la
Monarquía re-instaurada en 1978 en el legítimo Rey de España, continuador de la
dinastía histórica.
Después haber enlazado los derechos del Rey D. Juan Carlos con la dinastía histórica, a
continuación, el artículo 57.1 fija el orden sucesorio hacia el futuro: "La sucesión en el trono
seguirá el orden regular de primogenitura y representación, siendo preferida siempre la línea
anterior a las posteriores; en la misma línea, el grado más próximo al más remoto; en el mismo
grado, el varón a la mujer y, en el mismo sexo, la persona de más edad a la de menos".
La fórmula reproducida recoge la de todas las Constituciones monárquicas españolas desde la de
1837, tras las vicisitudes de la última etapa del reinado de Fernando VII, en relación con la
Pragmática Sanción y la Ley Sálica. Remontándonos aún más atrás en el tiempo, el precepto enlaza
con la línea tradicionalmente seguida en nuestro Derecho histórico desde la Partida Segunda de
Alfonso X El Sabio, confirmada en las Leyes de Toro y en la Novísima Recopilación.
Quiérese con ella decir que el trono se defiere al primogénito y a sus descendientes, de padres a
hijos y nietos, y así sucesivamente, con preferencia sobre los hermanos y los sobrinos por razón de
línea; que las mujeres sólo tienen acceso al trono si no tienen hermanos varones; y que la
preferencia de línea con derecho a la representación significa que los nietos anteceden, en caso de
fallecimiento, a los padres, a los tíos, y a los hermanos del Rey difunto.
Unido el principio de la primogenitura al de la representación -sin parangón alguno ni en
nuestros precedentes ni en el Derecho Comparado- supone que el primogénito constituirá siempre
cabeza de la primera línea descendente; el segundo legítimo, cabeza de la segunda, y así
sucesivamente, de forma que ningún integrante de la segunda línea podrá entrar a suceder mientras
queden descendientes de la primera.
Fuera del supuesto previsto en los dos primeros apartados del artículo 57, se otorga en los
restantes -que hemos calificado de excepcionales- un protagonismo indiscutible a las Cortes
Generales, órgano de la representación popular, tanto para resolver cualesquiera dudas que se
planteen en el orden sucesorio, como para decidir lo que proceda cuando se extinguen las líneas
llamadas en Derecho a la sucesión, como para cuando se hace caso omiso de la prohibición de un
eventual matrimonio regio, o, en fin, en los supuestos de abdicaciones y renuncias.
A todos ellos hacemos, seguidamente, una referencia.
Véanse sobre el artículo 57.4 de la Constitución los trabajos de R. Sánchez Ferriz y de Y. Gómez
Sánchez, citados en la bibliografía.
Sinopsis artículo 58
La inclusión en nuestra Constitución de este precepto, referido a la Reina consorte y al consorte
de la Reina, sin parangón alguno en el Derecho Constitucional Comparado, tiene, obviamente, una
justificación histórica. Y es que las convulsiones políticas de nuestro constitucionalismo
decimonónico justificaban sobradamente la necesidad de una garantía para el debido ejercicio de las
tareas de gobierno por el titular de la Corona y por ninguna otra persona.
Entre nosotros, ya la Constitución de 1812 contenía una cautela semejante, al disponer en su
artículo 184 que "En el caso de que llegue a reinar una hembra, su marido no tendrá autoridad
ninguna respecto del Reino, ni parte alguna en el Gobierno". Casi en idénticos términos se
pronunciaron las Constituciones, liberales o conservadoras, del siglo XIX. La de la Restauración, de
1876, por ejemplo, disponía que "Cuando reine una hembra, el Príncipe consorte no tendrá parte
ninguna en el Gobierno del Reino" (artículo 65)
Prescindiendo de la mención expresa al sexo del titular de la Corona -explicable porque, para la
mentalidad de la época, sería impensable que una Reina consorte tomase parte en las tareas de
gobierno- el precepto que aparece en nuestra Constitución de 1978 se alinea en la tradición de los
precedentes reproducidos.
Comenzando con el análisis del precepto y por lo que se refiere, en primer término, a la dicción
literal del artículo 58, ("La Reina consorte o el consorte de la Reina") -que debe su redacción final a
una enmienda aprobada en la tramitación parlamentaria en el Congreso de los Diputados- tiene
también una justificación: la consorte del Rey ostenta el título de Reina, mientras que al consorte de
la Reina no le corresponde, hoy por hoy, el título de Rey; aunque nada impediría que una futura
Reina elevase a la categoría de Rey consorte a su esposo.
En relación con la significación que actualmente puede presentar este precepto, caber hacer
diversas consideraciones:
- Se consagra por la Constitución la prohibición del ejercicio de toda función
constitucional al consorte o Reina consorte; funciones constitucionales que hay que
entender referidas a la Corona, que son las que legítimamente corresponden a su ámbito
de competencias.
- No cabe, por tanto, ni que la Reina consorte -o el consorte de la Reina- asuma tales
funciones constitucionales por la vía de los hechos, ni que lo haga formalmente por
encomienda o delegación del titular de la Corona, de la persona que ostentase la Jefatura
del Estado o de las Cortes Generales.
- Los actos que, en el ejercicio de funciones constitucionales, realizasen el consorte
de la Reina o la Reina consorte, al estar privados de toda legitimidad por la prohibición
constitucional serían, por tanto, nulos de pleno derecho.
- Ante la extrema parquedad del precepto constitucional, hay que entender que
funciones constitucionales del Rey -y que, por tanto, escaparían de la órbita de
actuación de los consortes- serían, en principio, las enumeradas en los artículos 62 y 63
de la Constitución.
- En cuanto a las funciones representativas, es más que discutible que su desempeño
esté vedado absolutamente por el artículo 58 a la Reina consorte o al consorte de la
Reina. De hecho, la práctica ha demostrado que es en este ámbito donde la Reina
consorte encuentra mayor libertad de actuación. La Reina asiste y desempeña su papel
en numerosos actos oficiales, actividades sociales, culturales y benéficas, con lo que
asume así una función representativa, bien que sea en el ámbito interno. Porque la más
alta representación del Estado español en el ámbito internacional, a la que se refiere el
artículo 56 de la Constitución, sí debe corresponder en exclusiva al Monarca.
Pero como no hay regla sin excepción, también contempla una el precepto que comentamos: la
interdicción del ejercicio de funciones constitucionales es absoluta "salvo lo dispuesto para la
Regencia"; tal excepción, aunque bienintencionada, si no es errónea, sí al menos, es inexacta.
Porque no necesariamente el consorte o la Reina consorte asumirán las funciones de la Regencia
para el caso de Rey menor o inhabilitado. La Regencia no corresponde, a tenor del artículo 59, al
consorte del Rey o a la Reina consorte, sino al padre o madre del Rey menor -que puede no
coincidir con aquéllos- y, para el caso de inhabilitación, al Príncipe heredero si fuese mayor de
edad. La salvedad sólo tiene sentido, pues, en el caso de que el consorte -o la Reina consorte- fuese
progenitor del Rey menor o figurase entre las personas llamadas por las Cortes Generales para
ejercer la Regencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.3.
En fin, de igual modo y con el mismo fundamento que se exceptúa la Regencia de la prohibición
general del artículo 58, podría haberse exceptuado la tutela del Rey menor, que, sea o no
coincidente con la Regencia, es una función constitucional, aunque sólo sea por el hecho de estar su
regulación contenida en el Texto Fundamental.
Sobre los institutos de la Regencia y la tutela del Rey menor, véanse los comentarios a los
artículos 59 y 60, respectivamente.
Para una información más completa se pueden consultar las obras y comentarios citados en la
bibliografía que se inserta.
Sinopsis artículo 59
La Constitución regula en el presente artículo, siguiendo, en líneas generales, nuestros
precedentes históricos, la institución de la Regencia.
La institución de la Regencia se activa cuando las funciones regias, por distintos motivos, no
pueden cumplirse directamente por el titular de la Corona. De ahí que se considere la Regencia
como una magistratura extraordinaria, temporal, y caracterizada, ante todo, por su provisionalidad.
Las situaciones de Regencia no han sido extrañas en nuestra historia constitucional: sin contar la
que se constituyó en nombre del Rey ausente, Fernando VII, en 1810, cabe recordar las de Mª
Cristina de Borbón, el General Espartero, el Duque de la Torre, el llamado Ministerio de Regencia y
la de Dª Mª Cristina de Habsburgo-Lorena; situaciones de Regencia que tuvieron todas ellas reflejo,
con mayor o menor amplitud, en los correspondientes textos constitucionales.
La importancia de prever constitucionalmente la institución de la Regencia, para el desempeño
de las funciones del Rey en situaciones de incapacidad de éste, es obvia, máxime si recordamos
que, en nuestra historia pasada, la figura del Regente se ha visto siempre rodeada de una gran
conflictividad. De ahí la conveniencia de regular jurídicamente -y al más alto rango- las situaciones
de anomalía en el ejercicio de la Corona -o de la Jefatura del Estado- aun cuando las circunstancias
actuales sean muy diferentes de las de nuestra Monarquía decimonónica.
Dejando ya los precedentes históricos y pasando al examen del régimen de la Regencia que,
siguiendo muy de cerca la tradición, contiene el artículo 59 de la Constitución, varias
consideraciones merecen hacerse:
* Los supuestos que, según el precepto constitucional que se comenta, determinan la
constitución de una Regencia son dos: la menor edad del Rey y la inhabilitación de su
persona.
- En lo referente a la minoría de edad del Rey -el caso más típico de
Regencia-, a diferencia de nuestras Constituciones históricas, en las que
(con la única excepción de la de 1869) se consideraba al Rey mayor de edad
con catorce o dieciséis años, la mayor edad de un Rey se alcanza con los
mismos años que la alcanza cualquier ciudadano español. Por tanto, la
minoría de edad del Rey durará hasta que cumpla los dieciocho años.
- Por lo que se refiere a la inhabilitación del Rey, se requiere que ésta sea
reconocida por las Cortes Generales. En este supuesto, la intervención de las
Cortes no afecta al nombramiento de la Regencia -que es automática y
según las previsiones constitucionales- sino a la apreciación de la
inhabilitación del Rey, que es el presupuesto de aquélla.
- Conviene subrayar que, a diferencia de lo que ha ocurrido en otras
Constituciones, no se ha contemplado dentro de nuestra regulación
constitucional actual el supuesto de las ausencias del Rey del territorio
nacional, casi con seguridad porque las ausencias no tienen hoy las mismas
dimensiones que en el pasado, y con el desarrollo de los medios de
transporte y comunicación parece excesivo aplicar a este supuesto las reglas
de la Regencia.
- Tampoco se han contemplado otros supuestos que pudieran determinar
la necesidad de una Regencia, como por ejemplo, la enfermedad del Rey.
* En cuanto a las personas llamadas a ejercer la Regencia, la Constitución es, en este
punto, muy precisa y establece un orden determinado, muy apegado a nuestras
tradiciones:
- En primer lugar, de acuerdo con la tradición, se tienen en cuenta los
criterios familiares y dinásticos. Así, de forma automática y legítima, la
Regencia se defiere, para el caso de Rey menor, al padre, la madre o
pariente que le siga en el orden sucesorio. (art. 59.1). Estas personas entran
a ejercer la Regencia ope legis, sin necesidad de acto alguno de
nombramiento o investidura, desde que se produce el hecho desencadenante
de la suplencia del Rey. Deberán, no obstante, al igual que el Rey, prestar el
correspondiente juramento de desempeñar fielmente sus funciones, guardar
y hacer guardar la Constitución y las leyes y respetar los derechos de los
ciudadanos y de las Comunidades Autónomas, así como el juramento de
fidelidad al Rey.
- Para el caso de Rey inhabilitado (art. 59.2), entrará, también
inmediatamente y de forma automática, a ejercer la Regencia el Príncipe
heredero de la Corona si fuese mayor de edad; y si no lo fuese,
correspondería la Regencia a las personas previstas en el apartado 1 (padre,
madre o pariente más próximo en la línea sucesoria) hasta que el Príncipe
heredero alcanzase su mayoría de edad.
- Finalmente, el artículo 59 contempla un supuesto subsidiario de los
anteriores, llamados comúnmente, de "Regencia legítima": el de que, no
existiendo padre ni madre del Rey menor o imposibilitado, sean menores de
edad el Príncipe heredero y demás parientes llamados a suceder en la
Corona. En este caso, la Regencia será nombrada por las Cortes. (art. 59.3).
Esta Regencia nombrada por las Cortes presenta, en relación con la
Regencia legítima, dos importantes diferencias: por un lado, se contempla la
posibilidad -no extraña a nuestras Constituciones liberales- de que la
Regencia sea colegiada ("se compondrá de una, tres o cinco personas"); y,
por otro, se concede a las Cortes una absoluta discrecionalidad en orden no
sólo al número, sino también en cuanto a las condiciones de las personas
llamadas a ocupar la Regencia, que sólo habrán de cumplir los mínimos
requisitos del artículo 59.4, ya que la Constitución no establece ningún otro
límite.
* Estos mínimos requisitos que la Constitución exige para la persona -o personas-
que fuera Regente son simplemente "ser español y mayor de edad" (art. 59.4), requisitos
mucho menos rigurosos que los exigidos en nuestro Derecho histórico : la Constitución
de 1812, por ejemplo, prohibía la Regencia para los españoles naturalizados, y las de
1845 y 1976 requerían la no exclusión de la sucesión a la Corona; ésta última, además,
supeditaba la Regencia para el padre o la madre del Rey a la circunstancia de que
permaneciesen viudos. Con ello hay que entender que, aunque la Constitución no lo
menciona expresamente, la persona que vaya a ejercer la Regencia habrá de ser español
y estar en pleno goce de sus derechos civiles y políticos. Como causa de
incompatibilidad de la Regencia, la Constitución únicamente se refiere al Tutor del Rey,
aunque el padre o madre del Rey menor o los ascendientes directos pueden acumular
ambos cargos (Véase sobre la tutoría del rey el comentario al artículo 60).
* Finalmente, por lo que se refiere al estatuto jurídico del Regente, el artículo 59.5
sólo señala que la Regencia se ejercerá "por mandato constitucional y siempre en
nombre del Rey". Con ello, se quiere insistir en dos aspectos:
- Por una parte, en la idea de la racionalización de la Monarquía
parlamentaria y en el sometimiento de todos sus órganos a la Constitución y
las leyes. Por eso se dice que la Regencia se ejerce "por mandato
constitucional".
- Por otra, en el carácter vicarial de esta magistratura excepcional y
temporal que es la Regencia, a quien corresponde, mientras subsista, ejercer
las funciones que la Constitución atribuye a la Corona. Porque la Regencia
se ejerce "siempre en nombre del Rey", su duración vendrá determinada por
el supuesto que haya dado lugar a la misma: en el caso de la menor edad, el
Regente lo será hasta que el Rey cumpla dieciocho años; en el supuesto de
la inhabilitación, hasta que las Cortes aprecien que ésta ha desaparecido,
siempre que el Príncipe heredero no hubiera alcanzado la mayor edad, en
cuyo supuesto la Regencia será desempeñada por éste.
Para una información más amplia se pueden consultar las obras y comentarios citados en la
bibliografía que se inserta.
Sinopsis artículo 60
Al igual que la regencia, la tutela del Rey menor es una institución de profunda raigambre en la
historia de la Monarquía española. Los precedentes inmediatos del vigente artículo 60 CE se
encuentran en las Constituciones de 1812 (artículo 198), 1837 (artículo 60), 1845 (artículo 63),
1869 (artículo 86) y 1876 (artículo 73). De todos estos preceptos es el artículo 60 de la Constitución
de 1837 el que guarda una semejanza casi literal con la regulación contenida en el asimismo artículo
60 de la actual Constitución.
La tutela del Rey menor puede ser, al amparo de ese precepto, de tres clases: A) testamentaria,
cuando el tutor del Rey menor sea nombrado por testamento por el Rey difunto; el tutor habrá de ser
mayor de edad y español de nacimiento. Cuestión discutida ha sido si el testamento debe ser o no
refrendado. La doctrina mayoritariamente se ha decantado por el refrendo en atención a la
importante significación política del acto "mortis causa" por el que se nombre tutor al Rey menor;
B) legítima, procede en defecto de la testamentaria y corresponde ser tutor al padre o la madre,
mientras permanezcan viudos; y C) parlamentaria, que tiene lugar en defecto de la tutela legítima,
procediéndose por las Cortes Generales a nombrar a un tutor (art. 60.1).
Sólo está prevista en la Constitución la tutela del Rey menor, por lo que ésta cesará con la
mayoría de edad del Rey.
Finalmente se refiere el artículo 60 a las incompatibilidades de la tutela. Estas son de dos tipos:
a) incompatibilidad de cargos de Regente y de Tutor; y b) incompatibilidad de la tutela con todo
cargo o representación política. El término representación política no plantea ningún problema:
cualquier designación que encarne mediata o inmediatamente la soberanía nacional; y en cuanto a
los cargos, deben ser referidos a los de carácter público o político.
Para una información más amplia pueden consultarse las obras y comentarios citados en la
bibliografía que se inserta.
Sinopsis artículo 61
La proclamación del Rey es una tradición antiquísima que significó históricamente el pacto entre
el Rey y Reino (Rex-Regnum), que dominó la concepción monárquica hasta el siglo XIX, quedando
interrumpida con la doctrina del origen divino de los reyes, que dio lugar a la Monarquía absoluta y
al dogma del "princeps legibus solutus est".
En efecto, la proclamación del Soberano tuvo históricamente una significación eminentemente
pactista entre el Rey y su reino; la tradición se remonta a las monarquías germánicas de origen
electivo, y por influjo de ellas se prolongó durante toda la Edad Media y comienzos de la Moderna,
hasta que hizo aparición la doctrina que personificaba en el Rey al Estado y al Derecho (L'Etat c'est
moi y Princeps legibus solutus est), dando lugar a la Monarquía absoluta de origen divino. El
derrumbamiento que se produce con la Revolución francesa del antiguo régimen vuelve a traer de la
mano del constitucionalismo liberal la institución de la proclamación regia. Sin embargo, ahora, la
proclamación ya no será ante los estamentos o ante la curia, sino que por mor de las
transformaciones operadas por los principios revolucionarios será ante los representantes del pueblo
que encarnan la soberanía nacional.
En todas las Constituciones monárquicas españolas del siglo XIX, se recoge entre las
competencias políticas-protocolarias de las Cortes la de recibir al Rey, al sucesor inmediato de la
Corona -otras veces se dice al Príncipe de Asturias- y a la Regencia, el juramento. Este último, sin
embargo, adopta diversos contenidos. La Constitución gaditana de 1812 se limitaba a decir que las
Cortes recibían juramento al Rey "...como se previene en sus lugares"; en el Estatuto Real se otorga
al juramento un carácter de pacto de reciprocidad: "...recibiéndose de las Cámaras, a su vez,
fidelidad y obediencia"; y finalmente, en las Constituciones de 1837, 1845 y 1876 se adopta la
fórmula moderna del juramento de "guardar la Constitución y las leyes".
La vigente Constitución incorpora en su artículo 61.1 no sólo el juramento, sino la proclamación
ante las Cortes Generales. Dice así: "El Rey al ser proclamado ante las Cortes Generales, prestará
juramento de desempeñar fielmente sus funciones, guardar y hacer guardar la Constitución y las
leyes y hacer respetar los derechos de los ciudadanos y de las Comunidades Autónomas".
La incorporación de la proclamación no es, sin embargo, novedosa, ya que aparecía en la Ley de
Sucesión en la Jefatura del Estado de 1947. Algunos autores, como Oscar Alzaga, quieren ver en el
acto de proclamación un nuevo pacto entre la Monarquía y las instituciones representativas; teoría
que no tiene mucho fundamento en la vigente Constitución al amparo de lo que dispone su artículo
1.2. Más razón tiene López Guerra, cuando afirma que en la proclamación y juramento se ha
querido subrayar el carácter parlamentario de la Monarquía que la Constitución instaura (vid. art.
1.3). La cuestión está en averiguar si la proclamación-juramento tiene o no efectos constitutivos.
Para Torres del Moral no tiene efectos constitutivos, ya que a su juicio, el Rey lo es por automática
aplicación de las normas que regulan la sucesión.
De la lectura del artículo 61.1 no es esa la conclusión que se obtiene; por el contrario, ese
precepto viene a subrayar el sometimiento del Rey a la Constitución, imponiéndole el respeto a los
derechos de los ciudadanos y de las Comunidades Autónomas; lo que quiere decir que el Soberano
no puede ejercer sus funciones sin dar cumplimiento al requisito formal de la proclamación-
juramento. Adquiere pues este acto carácter constitutivo, lo que por otra parte no es sino una simple
consecuencia de la naturaleza parlamentaria de la Monarquía.
En algunas Constituciones del Derecho comparado en las que la Monarquía es parlamentaria, el
carácter constitutivo del juramento está expresamente recogido (por ejemplo, arts. 80 y 8 de las
Constituciones belga y danesa, respectivamente). Por tanto, y sin llegar al procedimiento acusatorio
por la no presentación del juramento por parte del Presidente como ocurre en algunos regímenes
republicanos como Alemania e Italia, si el Rey no presta el juramento al ser proclamado como tal,
dejará de ser Rey por propia coherencia con los principios de la Monarquía parlamentaria recogidos
en el artículo 1.3. Esto además vendría a probar que en la Constitución española la proclamación-
juramento no es un simple rito de sabor histórico, sino un acto esencial para el ejercicio de las
funciones del Jefe del Estado.
Cuanto hemos dicho para el Jefe del Estado puede predicarse del Príncipe heredero y del
Regente o Regenta al hacerse cargo de sus funciones, aunque naturalmente en su ámbito: esto es,
que el Príncipe heredero o el Regente lo son en la medida que prestan el juramento a que se refiere
el apartado segundo del artículo 61; y dejan de serlo si no acatan ese juramento. (El Príncipe
heredero, D. Felipe de Borbón y Grecia, prestó juramento ante las Cortes reunidas en sesión
conjunta el día 30 de enero de 1986). En consecuencia, el carácter constitutivo de la proclamación-
juramento no empece ni contradice de ningún modo el principio de continuidad monárquica a que
se refiere el artículo 57.1, sino que produce el efecto jurídico-constitucional de apartar de la Jefatura
del Estado al Soberano que no manifiesta su sometimiento a la Constitución en los términos que se
indica en el artículo 61.1.
Por lo demás, no contiene la Constitución -como hacen otras Constituciones- una fórmula ritual
de juramento, limitándose a decir el artículo 61.1 que el Rey "al ser proclamado ante las Cortes
Generales prestará juramento...". Lo que quiere decir que la proclamación se hará en unión conjunta
del Congreso y del Senado, siendo ésta una de las cuestiones que deberá regularse en el Reglamento
de las Cortes Generales a que se refiere el artículo 72.2, por cierto aún no dictado.
Para una información más amplia pueden consultarse las obras y comentarios citados en la
bibliografía.
Sinopsis artículo 62
A diferencia de los poderes de la Corona en el Régimen político británico que comprenden un
haz disperso de atribuciones, en el que según dijera Dicey, confluyen de una parte competencias
ejecutivas residuales, no atribuidas al Gobierno, funciones representativas y funciones políticas, la
vigente Constitución española, siguiendo el modelo de los regímenes con monarquía parlamentaria
formalizada, ha tasado las funciones del Rey; incluso podría añadirse que se trata de potestades
regladas ya que no hay atribuciones regias fuera del ámbito de los artículos 56.1, 61, 62 y 63,
quedando las condiciones de su ejercicio definidas; por esto debe interpretarse el último inciso del
artículo 56.1 "... y ejerce las funciones que le atribuye ''expresamente'' la Constitución y las leyes",
no como cláusula residual sino todo lo contrario, como un límite a las atribuciones regias: fuera de
la norma constitucional y en su caso de las leyes, no existen potestades regias. Por otro lado, a nadie
se le oculta que todos los actos del Rey, incluso los relativos a su más estricta vida privada, tienen
relevancia pública. Desde este punto de vista puede hablarse de una permanente "funcionalización
pública de la conducta del Rey". Con esto se quiere decir que apenas si hay actos irrelevantes
políticamente del Monarca. Tomando esta referencia en cinco grandes grupos se pueden articular las
atribuciones del Rey.
En un primer grupo estarían las funciones persuasivas o de influencia, derivadas de su "status"
como Jefe del Estado; a ellas hacen referencia el artículo 56.1 y apartados h), i) y j) del artículo 62.
Son atribuciones ancladas en su "auctoritas", por eso se ejercitan con independencia de cualquier
otro poder u órgano del Estado.
En un segundo grupo están las atribuciones del artículo 62, apartados a) al g), que son de
naturaleza "relacional", a través de las cuales se complementan o perfeccionan actos de otros
órganos del Estado.
En tercer lugar habría que situar la función internacional del Rey a que se refiere el artículo 56.1
en relación con el artículo 63.
Habría un cuarto grupo que estaría formado por las funciones y actos privados a que se alude en
el artículo 65.
En quinto lugar, existiría una potestad implícita derivada del acto de proclamación y juramento
contenida en el artículo 61.1 ("guardar y hacer guardar la Constitución"), y que consiste en la
función de "guarda constitucional".
Una última observación habría que hacer sobre la denominación de las funciones del Rey. El
Constituyente ha huido de cualquier rótulo al establecer las funciones del Rey; los artículos 62 y 63
se manifiestan lacónicamente con la expresión "corresponde al Rey" o al "Rey corresponde"; se
omiten deliberadamente expresiones tales como poderes, competencias, etc. La cuestión sería
meramente nominal si no fuera porque tras esa actitud está la idea de eliminar toda noción de
prerrogativa como idea consustancial con la Monarquía parlamentaria proclamada en el artículo 1.3.
2. El Rey y las funciones de naturaleza "relacional": Los actos regios relacionados con las
Cortes Generales y el Gobierno.
Dentro de este haz de funciones se recogen aquéllas que tienen por finalidad completar o
"perfeccionar" los actos emanados de otros órganos, bien provengan éstos de las Cortes Generales
(sanción y promulgación de las leyes, convocatoria y disolución de las Cortes y convocatoria de
elecciones), bien sean del Gobierno (proponer al candidato a Jefe de Gobierno, nombrar y separar a
los miembros del Gobierno, expedir los decretos aprobados en el Consejo de Ministros y conferir
empleos civiles, militares, honores y distinciones). En este ámbito la teoría del "acto debido" toma
mayor consistencia, porque la actuación del Soberano no se puede "aislar" ni es independiente de lo
realizado por los órganos a los que la función regia otorga efectos. Se está en presencia de un
complejo de órganos y un complejo de actos a cuyo cumplimiento como acto final no puede
sustraerse el Rey. El acto regio es así obligado y necesariamente constitutivo.
A. Las funciones relacionadas con las Cortes Generales.
Como manifestación acabada de la Monarquía parlamentaria, determinadas
funciones regias se relacionan con las Cortes Generales. A estos supuestos se refieren
los apartados a), b), c), d) y e) del artículo 62. Dedicaremos un breve comentario a cada
uno de esos supuestos.
1º. Sanción y promulgación de las leyes.
En dos preceptos diferentes se refiere la Constitución a la función regia
de sanción y promulgación de las leyes: el artículo 62.a) del Título II
relativo a la Corona y el artículo 91 ubicado en el Capítulo II del Título III
referente a la elaboración de las leyes; circunstancia que indica a las claras
la zona fronteriza en que se ejercita este acto del Monarca.
Históricamente, en las monarquías decimonónicas, la sanción regia era
un auténtico poder dentro del ámbito de facultades legislativas atribuidas al
Rey en competencia con el Parlamento. La sanción era el instrumento de
que se valía el Monarca para vetar las leyes aprobadas por las Cámaras;
constituía una auténtica potestad discrecional en manos del Soberano
cuando no era él quien ejercía la iniciativa legislativa, o cuando habiendo él
depositado el proyecto los parlamentarios introducían cambios sustantivos
en el mismo.
En todo caso la evolución de la Monarquía limitada a la parlamentaria en
el caso que nos ocupa, pasa por las siguientes etapas:
A) En la Monarquía limitada el Rey retiene el poder legislativo
en sus tres momentos esenciales: a) en la iniciativa de ley, que
está expresamente reconocida y es virtualmente ejercitada, b) en
la sanción regia, y c) con la prerrogativa de veto absoluto:
devolución del proyecto para una nueva deliberación y en su
caso aprobación subsanando los términos en que ha sido vetada.
B) En la Monarquía constitucional aún se le reconoce al Rey la
iniciativa legislativa; pero aquí ese reconocimiento es ya
puramente nominal. En cambio, el veto como resultado del
ejercicio de la potestad de sancionar las leyes es un atributo en
plenitud de ejercicio, pero que con el paso del tiempo empezó a
caer también en desuso.
C) Finalmente, en la Monarquía parlamentaria el Rey pierde
todo poder a presentar propuestas legislativas, y la sanción le es
reconocida más que como poder como función complementaria,
integrada en un acto complejo donde intervienen diversas
voluntades (iniciativa del Gobierno, deliberación, y aprobación
del Parlamento) a las que el Soberano no puede oponerse. Así la
sanción real es una fórmula certificante de que la Ley ha sido
aprobada por el Parlamento. El caso es especialmente notorio en
la Monarquía parlamentaria británica, donde la fórmula
sancionatoria "Le Roy le veult" es una cláusula de estilo que
certifica la aprobación del texto, y el ejercicio del veto recogido
con la expresión "Le Roy s'avisera" está hoy derogado por
desuso popular.
En la vigente Constitución española, donde la Monarquía parlamentaria
queda formalizada en los términos que se recogen en el artículo 1.3º, la
sanción pasa a ser una función nominal, vaciada de contenido real, en el
sentido de estar desprovista de cualquier atisbo de veto absoluto o
meramente suspensivo. La cuestión teórica que ha sido planteada por
algunos autores (Menéndez Rexach, López Guerra o Torres del Moral, entre
otros), es la de si el Rey puede negarse a sancionar leyes inconstitucionales
o que repugnen sus convicciones. Tal problema debe resolverse en el sentido
ya indicado más atrás: el acto de la sanción es acto debido sin que la
discrepancia del Rey con el texto pueda ir más allá de su propia conciencia
interna. El Rey está obligado en todo caso a sancionar la ley aprobada por el
Parlamento; y deberá hacerlo en el plazo de quince días, promulgándola y
ordenando su inmediata publicación, como taxativamente determina el
artículo 91 (más adelante a propósito del procedimiento legislativo se tratará
con más detalle ese último precepto).
2º. Convocar y disolver las Cortes Generales.
También esta potestad tuvo gran importancia histórica, perteneciendo al
campo de las prerrogativas regias de carácter discrecional, al punto de que
las Cortes dependían en su funcionamiento del Monarca, hasta quedar
reducida a una función-deber del Rey en la Monarquía parlamentaria, sin
libertad de decisión alguna sobre el cuándo y el cómo de la convocatoria y
de la disolución.
Es en este contexto en el que el artículo 62.b) atribuye al Rey la
convocatoria y disolución de las Cortes Generales. Precepto que hay que
sintonizar con el artículo 68.6, conforme el cual la convocatoria de las
Cortes debe tener lugar dentro de los veinticinco días siguientes a las
elecciones. Por tanto, el Rey se limitará a dar cumplimiento a esa exigencia
constitucional mediante acto sometido a refrendo. En el bien entendido que
fuera de ese supuesto, y en lo que a las reuniones ordinarias y
extraordinarias se refiere previstas en el artículo 73, la convocatoria se
produce por la propia Cámara, sin intervención real.
En cuanto a la disolución, el ordenamiento constitucional español prevé
dos vías diferenciadas: a) el supuesto ordinario y voluntario de la exclusiva
responsabilidad del Presidente del Gobierno a que se refiere el artículo 115;
y b) el supuesto extraordinario y obligatorio del artículo 99.5. En ambos
casos el Rey se limita a firmar el decreto de disolución.
Lo mismo puede decirse de la convocatoria de elecciones, cuando éstas
no proceden de una disolución anticipada, ya que el artículo 68.6 establece
que las elecciones tendrán lugar entre los treinta días y sesenta días desde la
terminación del mandato, no siéndole dado al Rey ningún margen de
discrecionalidad en cuanto a la elección del "tempus", que queda a la
discrecionalidad del Presidente del Gobierno.
Algo análogo ocurre en la convocatoria de referéndum en los casos
previstos en la Constitución (artículo 62.c) en relación con el artículo 92),
que el Monarca se limitará a firmar el decreto de convocatoria. En cuanto al
referéndum de ratificación de la reforma constitucional de los artículos
167.3 y 168.3 tampoco aquí tiene ninguna libertad el Rey, que se limitará a
firmar el decreto de convocatoria.
B. Funciones relacionadas con el Gobierno.
Consecuencia del reconocimiento de la Monarquía parlamentaria, es el conjunto de
funciones que la Constitución atribuye al Rey relacionadas con el poder ejecutivo. La
tradición constitucional española siempre ha respondido al llamado parlamentarismo
dualista, en el sentido de que los Ministros respondían políticamente ante quien los
nombraba: el Rey; y también ante quien representaban la voluntad popular: el
Parlamento. Este sistema creaba grandes disfuncionalidades y, en definitiva, situaba al
Monarca en la cabeza del ejecutivo, originando frecuentes conflictos con las Cortes.
La Constitución vigente ha optado por una parlamentarización de la Monarquía en la
que, ni obviamente el Rey es el Jefe del ejecutivo, ni los Ministros responden ante el
Soberano, sino solamente de forma solidaria y dentro del Gobierno ante las Cortes
Generales (artículo 108). Este mecanismo de funcionamiento se conoce con el nombre
de parlamentarismo monista racionalizado, que se manifiesta en las funciones regias que
a continuación se describen.
1º. Proponer el candidato a Presidente del Gobierno y, en su caso, nombrarlo
y poner fin a sus funciones.
El artículo 62.d) en relación con el artículo 99 encierran la quintaesencia
del parlamentarismo racionalizado y, al tiempo, representan sin duda la
única función regia que está dotada de un cierto margen de discrecionalidad.
Pero no se trata de una discrecionalidad gratuita, sino que está encaminada a
dotar de estabilidad política al sistema.
En efecto, las atribuciones del Rey en tan capital función se desdoblan en
tres planos de actuación.
A) En primer lugar, el artículo 99.1 atribuye al Rey la potestad
de proponer un candidato a la Presidencia del Gobierno después
de cada renovación del Congreso de los Diputados, y en los
demás supuestos constitucionales en que así proceda, previa
consulta con los representantes designados por los Grupos
políticos con representación parlamentaria. La propuesta regia
se efectúa a través del Presidente del Congreso.
En este primer plano de actuación del Rey, su facultad de
propuesta es absoluta y libérrima, sólo limitada por las previas
consultas con los representantes de los Grupos que a su vez no
le vinculan ni le atan su voluntad.
Claro está que el margen de tolerancia que la Constitución
otorga al Rey en esta función se encuentra a su vez, si no
limitada, sí influida por la correlación de fuerzas existentes en el
Congreso de los Diputados. Pero esta dependencia con respecto
al número de escaños obtenidos por cada formación política se
ve amenguada en el caso que ningún partido obtenga mayoría
suficiente para gobernar en solitario: este es el supuesto en el
que el poder de propuesta del Rey aparece con mayor margen de
discrecionalidad. La propuesta del Rey debe hacerse, en primer
lugar, partiendo del partido que haya tenido mayoría absoluta;
en su defecto, las sucesivas propuestas se harían considerando
los escaños obtenidos de mayor a menor; y si estos criterios
fracasasen habría que dirigirse a candidatos obtenidos por
coalición entre las fuerzas políticas con representación.
B) Lo decisivo, sin embargo, es que la función del Rey empieza
pero no termina con la propuesta sino que va más allá. Si el
Congreso de los Diputados, por el voto de la mayoría absoluta o
cuarenta y ocho horas después con el voto de la mayoría simple
otorgase su confianza al candidato propuesto, el Rey -ahora ya
sin discreción alguna- le nombrará Presidente (art. 99.3). Lo
mismo ocurrirá si el Congreso adopta una moción de censura: el
candidato incluido en la moción se entenderá investido de la
confianza de las Cámaras a los efectos previstos en el artículo 99
y el Rey le nombrará Presidente del Gobierno (art. 114.2).
C) En cuanto al cese del Presidente del Gobierno, la función del
Rey obedece a un acto debido: se limitará a aceptar el cese o
dimisión que le es presentada. Como veremos más adelante, el
Gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales y en
los casos de pérdida de la confianza parlamentaria previstos en
la Constitución o por dimisión o fallecimiento de su Presidente
(artículo 101.1). En estos casos y más allá de la literalidad del
texto constitucional, el Rey en ejercicio de su "función invisible"
de persuasión e influencia puede aconsejar al Jefe del Gobierno
sobre la conveniencia o inconveniencia de su dimisión; de lo
cual no quedará ninguna constancia formal, permaneciendo en el
reservado ámbito de las relaciones entre el Presidente del
Gobierno y el Jefe del Estado.
2º. Nombrar y separar a los miembros del Gobierno a propuesta de su
Presidente.
Esta función del Rey está reconocida en el apartado e) del artículo 62, y
se complementa con el artículo 100: "Los demás miembros del Gobierno
serán nombrados y separados por el Rey, a propuesta de su Presidente".
Estos preceptos son fiel exponente del monismo parlamentario. El Rey
"carece de libertad" para nombrar y separar a los miembros del Gobierno al
serle vinculante la propuesta del Presidente del Gobierno. De no ser así se
volvería al sistema parlamentario dualista o de doble confianza. Por ello, si
no hay propuesta el acto del Rey sería inexistente; y si se separa de la
propuesta sería radicalmente nulo. Cuestión distinta es la influencia y
capacidad de persuasión que el Monarca puede ejercer sobre el Presidente
del Gobierno para que incluya en la propuesta de nombramiento o cese a
determinadas personas.
3º. Expedir decretos acordados en el Consejo de Ministros.
Esta función del Jefe del Estado opera en el ámbito de la potestad
reglamentaria con la misma finalidad y efectos que lo ya dicho para la
sanción de las leyes. En todo caso el vocablo "expedir" con el que comienza
el apartado f) del artículo 62, deja a las claras que se trata de una "función-
deber", sin que le sea dado al Rey cuestionar el estampamiento de su firma
so pretexto de vicios o irregularidades en la norma aprobada en Consejo de
Ministros. Uno de los rasgos más característicos de la Monarquía
parlamentaria es la irresponsabilidad del Jefe del Estado, y esa
irresponsabilidad comporta la no oposición del Rey hacia los actos
aprobatorios de los sujetos refrendantes, los cuales se hacen responsables de
sus actuaciones. Por otra parte, un hipotético enfrentamiento entre el Rey y
el Gobierno por una negativa del primero a expedir un Decreto aprobado en
Consejo de Ministros, supondría una quiebra en las potestades que la
Constitución atribuye al Gobierno en el artículo 97.
4º. Conferir los empleos civiles y militares y conceder honores y
distinciones.
Pertenece también esta función al apartado f) del artículo 62, siendo lo
importante que el conferimiento de esos empleos, honores y distinciones se
realizarán "con arreglo a las leyes". Se trata, por tanto, de una función de
configuración legal; ello no obstante, algunos autores (Menéndez Rexach),
apuntan la posibilidad de que en determinados casos pueda reconocérsele al
Rey un margen de iniciativa en el ejercicio de esta atribución. Iniciativa que
por lo demás deberá ser previamente consultada por el Gobierno; y,
finalmente, cuando la iniciativa se concrete en el acto final del
nombramiento o de la concesión tendrá que ser refrendado.
5º. Ser informado de los asuntos de Estado y presidir, a estos efectos, el
Consejo de Ministros.
Característica consustancial con la Monarquía constitucional
decimonónica era la presidencia efectiva por el Rey del Consejo de
Ministros. La razón para que ello fuera así estribaba en la posición del
Monarca como jefe del ejecutivo.
Desde esta óptica el Soberano no era sujeto pasivo de la información de
los asuntos de Estado, sino que "estaba activamente informado de tales
asuntos", por su propio "status" jerárquico con respecto al Gobierno; y,
porque al retener la potestad de designar y cesar libremente a los miembros
del Gobierno, éstos despachaban habitualmente con el Rey ante el cual
también respondían (dualismo parlamentario).
Este rasgo tan característico de la Monarquía constitucional, desaparece
con la Monarquía parlamentaria: ahora, el Rey es informado de los asuntos
de Estado y preside las sesiones del Consejo de Ministros, cuando lo estime
oportuno, a petición del Presidente del Gobierno (artículo 62.g). En efecto,
no tanto la información como sí la presidencia de las sesiones del Consejo
de Ministros se somete al juego de sutiles expresiones: "...cuando lo estime
oportuno (el Rey), a petición del Presidente del Gobierno". Pudiera ocurrir
que estime oportuno el Rey presidir el Consejo de Gobierno pero el
Presidente del Gobierno no ejercite la petición. Parece, pues, que para que el
Rey pueda asistir y presidir el Consejo de Ministros, se requiere un previo
acuerdo de voluntades entre aquél y el Presidente del Gobierno. Algunos
autores salvan la posible discrepancia que puede plantearse entre ambos,
otorgando a la petición del Jefe del Gobierno carácter subordinado con
respecto a la voluntad regia manifestada de asistir a determinadas sesiones
del Consejo de Ministros, o bien que la petición del Presidente del Gobierno
fuese previa a la estimación del Rey.
En la práctica la información del Rey sobre los asuntos de Estado se
canaliza, más que por las excepcionales ocasiones en que aquél preside el
Consejo de Ministros, por los habituales contactos que el Presidente del
Gobierno y sus Ministros mantienen con el Monarca. De hecho y dentro de
un loable uso político, el Rey se mantiene informado de asuntos de
trascendencia política a través de periódicos contactos con los
representantes de las fuerzas políticas de oposición y Presidentes de los
órganos ejecutivos de las Comunidades Autónomas.
Sinopsis artículo 63
A diferencia de los poderes de la Corona en el Régimen político británico que comprenden un
haz disperso de atribuciones, en el que según dijera Dicey, confluyen de una parte competencias
ejecutivas residuales, no atribuidas al Gobierno, funciones representativas y funciones políticas, la
vigente Constitución española, siguiendo el modelo de los regímenes con monarquía parlamentaria
formalizada, ha tasado las funciones del Rey; incluso podría añadirse que se trata de potestades
regladas ya que no hay atribuciones regias fuera del ámbito de los artículos 56.1, 61, 62 y 63,
quedando las condiciones de su ejercicio definidas; por esto debe interpretarse el último inciso del
artículo 56.1 "... y ejerce las funciones que le atribuye ''expresamente'' la Constitución y las leyes",
no como cláusula residual sino todo lo contrario, como un límite a las atribuciones regias: fuera de
la norma constitucional y en su caso de las leyes, no existen potestades regias. Por otro lado, a nadie
se le oculta que todos los actos del Rey, incluso los relativos a su más estricta vida privada, tienen
relevancia pública. Desde este punto de vista puede hablarse de una permanente "funcionalización
pública de la conducta del Rey". Con esto se quiere decir que apenas si hay actos irrelevantes
políticamente del Monarca. Tomando esta referencia en cinco grandes grupos se pueden articular las
atribuciones del Rey.
En un primer grupo estarían las funciones persuasivas o de influencia, derivadas de su "status"
como Jefe del Estado; a ellas hacen referencia el artículo 56.1 y apartados h), i) y j) del artículo 62.
Son atribuciones ancladas en su "auctoritas", por eso se ejercitan con independencia de cualquier
otro poder u órgano del Estado.
En un segundo grupo están las atribuciones del artículo 62, apartados a) al g), que son de
naturaleza "relacional", a través de las cuales se complementan o perfeccionan actos de otros
órganos del Estado.
En tercer lugar habría que situar la función internacional del Rey a que se refiere el artículo 56.1
en relación con el artículo 63.
Habría un cuarto grupo que estaría formado por las funciones y actos privados a que se alude en
el artículo 65.
En quinto lugar, existiría una potestad implícita derivada del acto de proclamación y juramento
contenida en el artículo 61.1 ("guardar y hacer guardar la Constitución"), y que consiste en la
función de "guarda constitucional".
Una última observación habría que hacer sobre la denominación de las funciones del Rey. El
Constituyente ha huido de cualquier rótulo al establecer las funciones del Rey; los artículos 62 y 63
se manifiestan lacónicamente con la expresión "corresponde al Rey" o al "Rey corresponde"; se
omiten deliberadamente expresiones tales como poderes, competencias, etc. La cuestión sería
meramente nominal si no fuera porque tras esa actitud está la idea de eliminar toda noción de
prerrogativa como idea consustancial con la Monarquía parlamentaria proclamada en el artículo 1.3.
2. El Rey y las funciones de naturaleza "relacional": Los actos regios relacionados con las
Cortes Generales y el Gobierno.
Dentro de este haz de funciones se recogen aquéllas que tienen por finalidad completar o
"perfeccionar" los actos emanados de otros órganos, bien provengan éstos de las Cortes Generales
(sanción y promulgación de las leyes, convocatoria y disolución de las Cortes y convocatoria de
elecciones), bien sean del Gobierno (proponer al candidato a Jefe de Gobierno, nombrar y separar a
los miembros del Gobierno, expedir los decretos aprobados en el Consejo de Ministros y conferir
empleos civiles, militares, honores y distinciones). En este ámbito la teoría del "acto debido" toma
mayor consistencia, porque la actuación del Soberano no se puede "aislar" ni es independiente de lo
realizado por los órganos a los que la función regia otorga efectos. Se está en presencia de un
complejo de órganos y un complejo de actos a cuyo cumplimiento como acto final no puede
sustraerse el Rey. El acto regio es así obligado y necesariamente constitutivo.
A. Las funciones relacionadas con las Cortes Generales.
Como manifestación acabada de la Monarquía parlamentaria, determinadas
funciones regias se relacionan con las Cortes Generales. A estos supuestos se refieren
los apartados a), b), c), d) y e) del artículo 62. Dedicaremos un breve comentario a cada
uno de esos supuestos.
1º. Sanción y promulgación de las leyes.
En dos preceptos diferentes se refiere la Constitución a la función regia
de sanción y promulgación de las leyes: el artículo 62.a) del Título II
relativo a la Corona y el artículo 91 ubicado en el Capítulo II del Título III
referente a la elaboración de las leyes; circunstancia que indica a las claras
la zona fronteriza en que se ejercita este acto del Monarca.
Históricamente, en las monarquías decimonónicas, la sanción regia era
un auténtico poder dentro del ámbito de facultades legislativas atribuidas al
Rey en competencia con el Parlamento. La sanción era el instrumento de
que se valía el Monarca para vetar las leyes aprobadas por las Cámaras;
constituía una auténtica potestad discrecional en manos del Soberano
cuando no era él quien ejercía la iniciativa legislativa, o cuando habiendo él
depositado el proyecto los parlamentarios introducían cambios sustantivos
en el mismo.
En todo caso la evolución de la Monarquía limitada a la parlamentaria en
el caso que nos ocupa, pasa por las siguientes etapas:
A) En la Monarquía limitada el Rey retiene el poder legislativo
en sus tres momentos esenciales: a) en la iniciativa de ley, que
está expresamente reconocida y es virtualmente ejercitada, b) en
la sanción regia, y c) con la prerrogativa de veto absoluto:
devolución del proyecto para una nueva deliberación y en su
caso aprobación subsanando los términos en que ha sido vetada.
B) En la Monarquía constitucional aún se le reconoce al Rey la
iniciativa legislativa; pero aquí ese reconocimiento es ya
puramente nominal. En cambio, el veto como resultado del
ejercicio de la potestad de sancionar las leyes es un atributo en
plenitud de ejercicio, pero que con el paso del tiempo empezó a
caer también en desuso.
C) Finalmente, en la Monarquía parlamentaria el Rey pierde
todo poder a presentar propuestas legislativas, y la sanción le es
reconocida más que como poder como función complementaria,
integrada en un acto complejo donde intervienen diversas
voluntades (iniciativa del Gobierno, deliberación, y aprobación
del Parlamento) a las que el Soberano no puede oponerse. Así la
sanción real es una fórmula certificante de que la Ley ha sido
aprobada por el Parlamento. El caso es especialmente notorio en
la Monarquía parlamentaria británica, donde la fórmula
sancionatoria "Le Roy le veult" es una cláusula de estilo que
certifica la aprobación del texto, y el ejercicio del veto recogido
con la expresión "Le Roy s'avisera" está hoy derogado por
desuso popular.
En la vigente Constitución española, donde la Monarquía parlamentaria
queda formalizada en los términos que se recogen en el artículo 1.3º, la
sanción pasa a ser una función nominal, vaciada de contenido real, en el
sentido de estar desprovista de cualquier atisbo de veto absoluto o
meramente suspensivo. La cuestión teórica que ha sido planteada por
algunos autores (Menéndez Rexach, López Guerra o Torres del Moral, entre
otros), es la de si el Rey puede negarse a sancionar leyes inconstitucionales
o que repugnen sus convicciones. Tal problema debe resolverse en el sentido
ya indicado más atrás: el acto de la sanción es acto debido sin que la
discrepancia del Rey con el texto pueda ir más allá de su propia conciencia
interna. El Rey está obligado en todo caso a sancionar la ley aprobada por el
Parlamento; y deberá hacerlo en el plazo de quince días, promulgándola y
ordenando su inmediata publicación, como taxativamente determina el
artículo 91 (más adelante a propósito del procedimiento legislativo se tratará
con más detalle ese último precepto).
2º. Convocar y disolver las Cortes Generales.
También esta potestad tuvo gran importancia histórica, perteneciendo al
campo de las prerrogativas regias de carácter discrecional, al punto de que
las Cortes dependían en su funcionamiento del Monarca, hasta quedar
reducida a una función-deber del Rey en la Monarquía parlamentaria, sin
libertad de decisión alguna sobre el cuándo y el cómo de la convocatoria y
de la disolución.
Es en este contexto en el que el artículo 62.b) atribuye al Rey la
convocatoria y disolución de las Cortes Generales. Precepto que hay que
sintonizar con el artículo 68.6, conforme el cual la convocatoria de las
Cortes debe tener lugar dentro de los veinticinco días siguientes a las
elecciones. Por tanto, el Rey se limitará a dar cumplimiento a esa exigencia
constitucional mediante acto sometido a refrendo. En el bien entendido que
fuera de ese supuesto, y en lo que a las reuniones ordinarias y
extraordinarias se refiere previstas en el artículo 73, la convocatoria se
produce por la propia Cámara, sin intervención real.
En cuanto a la disolución, el ordenamiento constitucional español prevé
dos vías diferenciadas: a) el supuesto ordinario y voluntario de la exclusiva
responsabilidad del Presidente del Gobierno a que se refiere el artículo 115;
y b) el supuesto extraordinario y obligatorio del artículo 99.5. En ambos
casos el Rey se limita a firmar el decreto de disolución.
Lo mismo puede decirse de la convocatoria de elecciones, cuando éstas
no proceden de una disolución anticipada, ya que el artículo 68.6 establece
que las elecciones tendrán lugar entre los treinta días y sesenta días desde la
terminación del mandato, no siéndole dado al Rey ningún margen de
discrecionalidad en cuanto a la elección del "tempus", que queda a la
discrecionalidad del Presidente del Gobierno.
Algo análogo ocurre en la convocatoria de referéndum en los casos
previstos en la Constitución (artículo 62.c) en relación con el artículo 92),
que el Monarca se limitará a firmar el decreto de convocatoria. En cuanto al
referéndum de ratificación de la reforma constitucional de los artículos
167.3 y 168.3 tampoco aquí tiene ninguna libertad el Rey, que se limitará a
firmar el decreto de convocatoria.
B. Funciones relacionadas con el Gobierno.
Consecuencia del reconocimiento de la Monarquía parlamentaria, es el conjunto de
funciones que la Constitución atribuye al Rey relacionadas con el poder ejecutivo. La
tradición constitucional española siempre ha respondido al llamado parlamentarismo
dualista, en el sentido de que los Ministros respondían políticamente ante quien los
nombraba: el Rey; y también ante quien representaban la voluntad popular: el
Parlamento. Este sistema creaba grandes disfuncionalidades y, en definitiva, situaba al
Monarca en la cabeza del ejecutivo, originando frecuentes conflictos con las Cortes.
La Constitución vigente ha optado por una parlamentarización de la Monarquía en la
que, ni obviamente el Rey es el Jefe del ejecutivo, ni los Ministros responden ante el
Soberano, sino solamente de forma solidaria y dentro del Gobierno ante las Cortes
Generales (artículo 108). Este mecanismo de funcionamiento se conoce con el nombre
de parlamentarismo monista racionalizado, que se manifiesta en las funciones regias que
a continuación se describen.
1º. Proponer el candidato a Presidente del Gobierno y, en su caso, nombrarlo
y poner fin a sus funciones.
El artículo 62.d) en relación con el artículo 99 encierran la quintaesencia
del parlamentarismo racionalizado y, al tiempo, representan sin duda la
única función regia que está dotada de un cierto margen de discrecionalidad.
Pero no se trata de una discrecionalidad gratuita, sino que está encaminada a
dotar de estabilidad política al sistema.
En efecto, las atribuciones del Rey en tan capital función se desdoblan en
tres planos de actuación.
A) En primer lugar, el artículo 99.1 atribuye al Rey la potestad
de proponer un candidato a la Presidencia del Gobierno después
de cada renovación del Congreso de los Diputados, y en los
demás supuestos constitucionales en que así proceda, previa
consulta con los representantes designados por los Grupos
políticos con representación parlamentaria. La propuesta regia
se efectúa a través del Presidente del Congreso.
En este primer plano de actuación del Rey, su facultad de
propuesta es absoluta y libérrima, sólo limitada por las previas
consultas con los representantes de los Grupos que a su vez no
le vinculan ni le atan su voluntad.
Claro está que el margen de tolerancia que la Constitución
otorga al Rey en esta función se encuentra a su vez, si no
limitada, sí influida por la correlación de fuerzas existentes en el
Congreso de los Diputados. Pero esta dependencia con respecto
al número de escaños obtenidos por cada formación política se
ve amenguada en el caso que ningún partido obtenga mayoría
suficiente para gobernar en solitario: este es el supuesto en el
que el poder de propuesta del Rey aparece con mayor margen de
discrecionalidad. La propuesta del Rey debe hacerse, en primer
lugar, partiendo del partido que haya tenido mayoría absoluta;
en su defecto, las sucesivas propuestas se harían considerando
los escaños obtenidos de mayor a menor; y si estos criterios
fracasasen habría que dirigirse a candidatos obtenidos por
coalición entre las fuerzas políticas con representación.
B) Lo decisivo, sin embargo, es que la función del Rey empieza
pero no termina con la propuesta sino que va más allá. Si el
Congreso de los Diputados, por el voto de la mayoría absoluta o
cuarenta y ocho horas después con el voto de la mayoría simple
otorgase su confianza al candidato propuesto, el Rey -ahora ya
sin discreción alguna- le nombrará Presidente (art. 99.3). Lo
mismo ocurrirá si el Congreso adopta una moción de censura: el
candidato incluido en la moción se entenderá investido de la
confianza de las Cámaras a los efectos previstos en el artículo 99
y el Rey le nombrará Presidente del Gobierno (art. 114.2).
C) En cuanto al cese del Presidente del Gobierno, la función del
Rey obedece a un acto debido: se limitará a aceptar el cese o
dimisión que le es presentada. Como veremos más adelante, el
Gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales y en
los casos de pérdida de la confianza parlamentaria previstos en
la Constitución o por dimisión o fallecimiento de su Presidente
(artículo 101.1). En estos casos y más allá de la literalidad del
texto constitucional, el Rey en ejercicio de su "función invisible"
de persuasión e influencia puede aconsejar al Jefe del Gobierno
sobre la conveniencia o inconveniencia de su dimisión; de lo
cual no quedará ninguna constancia formal, permaneciendo en el
reservado ámbito de las relaciones entre el Presidente del
Gobierno y el Jefe del Estado.
2º. Nombrar y separar a los miembros del Gobierno a propuesta de su
Presidente.
Esta función del Rey está reconocida en el apartado e) del artículo 62, y
se complementa con el artículo 100: "Los demás miembros del Gobierno
serán nombrados y separados por el Rey, a propuesta de su Presidente".
Estos preceptos son fiel exponente del monismo parlamentario. El Rey
"carece de libertad" para nombrar y separar a los miembros del Gobierno al
serle vinculante la propuesta del Presidente del Gobierno. De no ser así se
volvería al sistema parlamentario dualista o de doble confianza. Por ello, si
no hay propuesta el acto del Rey sería inexistente; y si se separa de la
propuesta sería radicalmente nulo. Cuestión distinta es la influencia y
capacidad de persuasión que el Monarca puede ejercer sobre el Presidente
del Gobierno para que incluya en la propuesta de nombramiento o cese a
determinadas personas.
3º. Expedir decretos acordados en el Consejo de Ministros.
Esta función del Jefe del Estado opera en el ámbito de la potestad
reglamentaria con la misma finalidad y efectos que lo ya dicho para la
sanción de las leyes. En todo caso el vocablo "expedir" con el que comienza
el apartado f) del artículo 62, deja a las claras que se trata de una "función-
deber", sin que le sea dado al Rey cuestionar el estampamiento de su firma
so pretexto de vicios o irregularidades en la norma aprobada en Consejo de
Ministros. Uno de los rasgos más característicos de la Monarquía
parlamentaria es la irresponsabilidad del Jefe del Estado, y esa
irresponsabilidad comporta la no oposición del Rey hacia los actos
aprobatorios de los sujetos refrendantes, los cuales se hacen responsables de
sus actuaciones. Por otra parte, un hipotético enfrentamiento entre el Rey y
el Gobierno por una negativa del primero a expedir un Decreto aprobado en
Consejo de Ministros, supondría una quiebra en las potestades que la
Constitución atribuye al Gobierno en el artículo 97.
4º. Conferir los empleos civiles y militares y conceder honores y
distinciones.
Pertenece también esta función al apartado f) del artículo 62, siendo lo
importante que el conferimiento de esos empleos, honores y distinciones se
realizarán "con arreglo a las leyes". Se trata, por tanto, de una función de
configuración legal; ello no obstante, algunos autores (Menéndez Rexach),
apuntan la posibilidad de que en determinados casos pueda reconocérsele al
Rey un margen de iniciativa en el ejercicio de esta atribución. Iniciativa que
por lo demás deberá ser previamente consultada por el Gobierno; y,
finalmente, cuando la iniciativa se concrete en el acto final del
nombramiento o de la concesión tendrá que ser refrendado.
5º. Ser informado de los asuntos de Estado y presidir, a estos efectos, el
Consejo de Ministros.
Característica consustancial con la Monarquía constitucional
decimonónica era la presidencia efectiva por el Rey del Consejo de
Ministros. La razón para que ello fuera así estribaba en la posición del
Monarca como jefe del ejecutivo.
Desde esta óptica el Soberano no era sujeto pasivo de la información de
los asuntos de Estado, sino que "estaba activamente informado de tales
asuntos", por su propio "status" jerárquico con respecto al Gobierno; y,
porque al retener la potestad de designar y cesar libremente a los miembros
del Gobierno, éstos despachaban habitualmente con el Rey ante el cual
también respondían (dualismo parlamentario).
Este rasgo tan característico de la Monarquía constitucional, desaparece
con la Monarquía parlamentaria: ahora, el Rey es informado de los asuntos
de Estado y preside las sesiones del Consejo de Ministros, cuando lo estime
oportuno, a petición del Presidente del Gobierno (artículo 62.g). En efecto,
no tanto la información como sí la presidencia de las sesiones del Consejo
de Ministros se somete al juego de sutiles expresiones: "...cuando lo estime
oportuno (el Rey), a petición del Presidente del Gobierno". Pudiera ocurrir
que estime oportuno el Rey presidir el Consejo de Gobierno pero el
Presidente del Gobierno no ejercite la petición. Parece, pues, que para que el
Rey pueda asistir y presidir el Consejo de Ministros, se requiere un previo
acuerdo de voluntades entre aquél y el Presidente del Gobierno. Algunos
autores salvan la posible discrepancia que puede plantearse entre ambos,
otorgando a la petición del Jefe del Gobierno carácter subordinado con
respecto a la voluntad regia manifestada de asistir a determinadas sesiones
del Consejo de Ministros, o bien que la petición del Presidente del Gobierno
fuese previa a la estimación del Rey.
En la práctica la información del Rey sobre los asuntos de Estado se
canaliza, más que por las excepcionales ocasiones en que aquél preside el
Consejo de Ministros, por los habituales contactos que el Presidente del
Gobierno y sus Ministros mantienen con el Monarca. De hecho y dentro de
un loable uso político, el Rey se mantiene informado de asuntos de
trascendencia política a través de periódicos contactos con los
representantes de las fuerzas políticas de oposición y Presidentes de los
órganos ejecutivos de las Comunidades Autónomas.
Sinopsis artículo 64
Establece el artículo 56.3 que los actos del Rey "estarán siempre refrendados en la forma
establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el
artículo 65.2". La estructura de este precepto plantea, al menos, tres cuestiones distintas pero
íntimamente relacionadas. En primer lugar hay que examinar el fundamento del refrendo; en
segundo término la extensión del refrendo; y por último se trata de conocer quien es el sujeto
refrendante de los actos del Rey.
El fundamento del refrendo se encuentra en el carácter intangible de la Jefatura del Estado,
gracias al cual el Rey simboliza, modera y arbitra, pero no asume decisiones sino que se limita, con
su firma, a perfeccionar determinados actos políticos de gobierno convirtiéndolos en actos de
Estado.
Por consiguiente en la institución del refrendo concurren dos actos simultáneos emanados de dos
voluntades bien diferentes: por un lado el acto regio, de naturaleza incompleta, pero que es
condición de validez para el otro acto simultáneo, el proviniente del órgano refrendante (Presidente
del Gobierno, Ministro o Presidente del Congreso), al que complementa y que es a su vez
presupuesto para la existencia de aquél. Lo relevante es, precisamente, que mediante el refrendo
(acto refrendante) se elude la responsabilidad del Rey como Jefe del Estado, trasladándose esa
responsabilidad a las personas que los refrendan (art. 64.2), aún cuando no sean autores del acto
(este es el caso, por ejemplo, del refrendo de las leyes o de los actos de nombramiento de los
miembros del Tribunal Constitucional).
Para Herrero R. de Miñón esa concepción del refrendo es la consecuencia obligada de la
Monarquía parlamentaria; el Monarca necesita el concurso de sus Ministros, pero éstos no pueden
suplir los actos y las opciones de aquél. O dicho de otro modo, si el Rey carece de poderes
ejecutivos, como parece ser consustancial a la Monarquía parlamentaria, debe por la misma razón
de estar exento de responsabilidad, y el expediente para que ello sea así, es, justamente, el refrendo:
la firma puesta en los actos del Rey por el órgano refrendante al pie de la del Jefe del Estado
(refrendo explícito) o la presencia física de un Ministro en un viaje de Estado del Rey (refrendo
implícito).
En lo atinente a la extensión del refrendo, hay que volver los ojos hacia la dicción del artículo
56.3: "sus actos estarán siempre refrendados...". Parece de una primera lectura que no hay
excepción al refrendo. Pero digamos inmediatamente que de la misma forma que existen algunas
zonas de responsabilidad regia, hay actos sin refrendo. Estos actos son los enumerados en el artículo
65.2: los actos de nombramiento y cese de los miembros civiles y militares de su Casa. A lo que
cabría añadir los actos del Rey que pertenezcan a la esfera jurídico-privada (salvo, en este supuesto,
de aquellos casos que tuvieran relevancia notoria como es el nombramiento del tutor testamentario).
En este doble ámbito la actuación del Rey no se encuentra vinculada a refrendo y actúa libremente.
En todo caso, como puede observarse, los actos exentos de refrendo en una Monarquía
parlamentaria como la española (artículo 1.3º) quedan reducidos a la mínima expresión, en
contraposición a las Monarquías históricas limitada y constitucional, en donde el margen de
actuación regia era prácticamente ilimitado en la primera y muy extenso en la segunda.
La tercera cuestión relacionada con el refrendo se refiere a los sujetos dotados de potestad
refrendante. A ello se refiere el artículo 64.1 que designa los titulares legitimados para esta función,
cuando señala que los actos del Rey serán refrendados por el Presidente del Gobierno y, en su caso,
por los Ministros competentes. La propuesta y el nombramiento del Presidente del Gobierno, y la
disolución prevista en el artículo 99, serán refrendados por el Presidente del Congreso.
La designación de los titulares refrendantes lleva por sus propios pasos a los efectos del
refrendo. La conveniencia del refrendo es producir una traslación de responsabilidad por el acto del
Rey al sujeto con poder refrendante: Presidente del Gobierno, Ministros y Presidente del Congreso
de los Diputados, según los casos; así se recoge en el artículo 65.2, cuando se dice que de los actos
del Rey serán responsables las personas que los refrenden. Y en el caso de que el refrendo no se
produzca por alguno de estos sujetos o simplemente se omita, el acto regio carece de validez (salvo
lo dispuesto en el artículo 65.2 al que ya hemos hecho referencia y sobre el que volveremos más
adelante).
Para una información más amplia se pueden consultar las obras y comentarios citados en la
bibliografía que se inserta.
Sinopsis artículo 65
En la historia constitucional española desde 1812 se viene reconociendo que le corresponde al
Rey una "dotación anual de su Casa, que sea correspondiente a la alta dignidad de su persona"
(artículos 213 a 218, Constitución gaditana); y asimismo, en las Constituciones de 1837 (art. 49),
1845 (art. 48) y 1876 (art. 57), se vuelve a hacer referencia a que "la dotación del Rey y de su
Familia se fijará por las Cortes al principio de cada reinado". La Constitución de 1869 excluyó de la
dotación a la Familia del Rey, estableciendo simplemente que "la dotación del Rey se fijará al
principio de cada reinado".
Análogos o similares preceptos se contienen en las Constituciones de Bélgica, Dinamarca y
Holanda.
En la vigente Constitución de 1978 se establecen tres principios, que emanan y resuelven este
problema, de forma distinta a como tradicionalmente se venía haciendo en el constitucionalismo
decimonónico español. Estos tres principios de referencia son:
1º.Que la dotación del Rey no se fija al principio de su reinado, sino anualmente en los
Presupuestos Generales.
2º.Que la cantidad incluida en los Presupuestos Generales tiene carácter global: no está
sujeta a justificación y el Rey la administra y distribuye libremente.
3º.Que el nombramiento de los miembros civiles y militares de la Casa del Rey
constituye un acto libre y por tanto no sujeto a refrendo.
Tomando como referencia esos tres puntos, hay que convenir que el artículo 65 CE estaba
necesitado casi desde el primer momento a un desarrollo normativo. Y en efecto, ya incluso antes de
aprobarse la Constitución, el Decreto 2942/1975, de 25 de noviembre, vino a crear la Casa de Su
Majestad el Rey. Pero, obviamente, al promulgarse la Constitución, se dictó un nuevo Real Decreto
dando planta constitucional a la Casa de Su Majestad el Rey. Nos referimos al Real Decreto
434/1988, de 6 de mayo, que ha sufrido algunas modificaciones posteriores siendo la última de las
cuales la del Real Decreto 1033/2001, de 3 de septiembre.
Deslizando este análisis por los dos citados Decretos, particularmente por el Real Decreto
434/88 (al que ya incluimos las modificaciones posteriores), se debe empezar por determinar la
naturaleza de la Casa de Su Majestad, que queda configurada como un órgano de naturaleza pública
al servicio de la Jefatura del Estado, con gran relevancia política e institucional. En este sentido, el
artículo 1.1 del citado Real Decreto 434/88, dice que la Casa de Su majestad el Rey es el Organismo
que, bajo la dependencia directa de SM, tiene como misión servirle de apoyo en cuantas actividades
se deriven del ejercicio de sus funciones como Jefe del Estado.
La constitución de la Casa de SM el Rey está formada por: Jefatura de la Casa de SM; Secretaría
General; Cuarto Militar y Guardia Real, y Servicio de Seguridad.
Entrando de forma somera en las funciones y responsabilidades de cada uno de esos órganos, se
desprende lo siguiente:
A) Las funciones y responsabilidades de la Jefatura de la Casa de Su Majestad, además
de las que le corresponden con arreglo a la legislación vigente, serán todas aquellas que
aseguren el normal funcionamiento de la Casa, así como el cumplimiento de las
misiones asignadas a la misma.
Compete especialmente al Jefe de la Casa:
a) Ejercer la dirección e inspección de todos sus servicios.
b) Mantener comunicación con los Departamentos Ministeriales y otros
Organismos superiores de la Administración del Estado o Instituciones para
los asuntos que afecten a las funciones de la Casa, ya directamente, ya a
través de la Secretaría General o delegando para asuntos concretos en el
responsable del servicio que estime oportuno, dentro del nivel
correspondiente.
c) Formular la propuesta de presupuesto de la Casa de Su Majestad el Rey.
d) Disponer los gastos propios de los Servicios de dicha Casa dentro del
importe de los créditos autorizados y en la cuantía reservada a su
competencia por determinación de S.M. el Rey.
e) Firmar los contratos relativos a asuntos propios de la Casa de S.M. el
Rey.
f) Establecer las normas de coordinación precisas entre la Guardia Real y el
Servicio de Seguridad.
B) La Secretaría General tiene a su cargo la tramitación de los asuntos que corresponden
a la actividad y funciones de la Casa de Su Majestad, así como su resolución o
propuesta y el despacho de los temas que requieran superior decisión. El Secretario
General será el Segundo Jefe de la Casa de Su Majestad el Rey y le corresponderá la
coordinación de todos los servicios de la misma, así como la sustitución del Jefe de la
Casa de Su Majestad el Rey en caso de ausencia o enfermedad.
Al Secretario General le corresponde las siguientes funciones:
a) Desempeñar la Jefatura del personal de la Casa y resolver cuantos asuntos
se refieren al mismo, con excepción de los que afecten a la organización
militar dependiente del Jefe del Cuarto Militar, por delegación del Jefe de la
Casa.
b) Asumir la inspección de las dependencias de la Casa.
c) Disponer cuanto concierne al régimen interno de los servicios generales
de la Casa y resolver los respectivos expedientes cuando no sea facultad
privativa del Jefe de aquélla.
d) Proponer al Jefe de la Casa las resoluciones que estime procedentes en
los asuntos de su competencia y cuya tramitación le corresponda.
e) Establecer el régimen interno de las oficinas de la Casa de S.M. el Rey.
f) Elevar anualmente al Jefe de la Casa un informe acerca de la marcha,
coste y rendimiento de los servicios a su cargo y proponer las reformas que
se encaminen a mejorar y perfeccionar los mismos.
g) Elaborar los proyectos de planes de actualización y los programas de
necesidades de la Casa.
C) El Cuarto Militar constituye la representación de honor de los Ejércitos, al servicio
inmediato del Rey, dentro de la Casa de su Majestad.
Estará formado por:
a) Un Oficial General en situación de actividad, que será Primer Ayudante
de Su Majestad el Rey y Jefe del Cuarto Militar, dependiendo de él a todos
los efectos la Guardia Real, por delegación del Jefe de la Casa.
b) Ocho Ayudantes de Campo de Su Majestad el Rey, de categoría de Jefes,
en situación de actividad, de los cuales cuatro serán del Ejército de Tierra,
uno por cada Arma; dos de la Armada, uno de ellos del Cuerpo General y
otro de Infantería de Marina, y dos del Ejército del Aire, uno de ellos de la
Escala del Aire y otro de la de Tropas y Servicios. Asimismo se integrarán
en el Cuerpo Militar los Ayudantes de Campo que en su día se designen a
S.A.R. el Príncipe de Asturias.
c) Un Gabinete.
Por su parte la Guardia Real tendrá como cometidos esenciales:
a) Proporcionar el servicio de guardia militar, rendir honores y dar escoltas
solemnes a Su Majestad el Rey y a los miembros de Su Real Familia que se
determinen.
b) Prestar análogos servicios a los Jefes de Estado extranjeros cuando así se
ordene.
c) Estará constituida por una Jefatura y por Unidades a pie, a caballo y
motorizada, así como por los servicios correspondientes.
d) Las Unidades de la Guardia Real ocuparán el primer lugar entre las
fuerzas militares en los actos oficiales a los que asistan en cumplimiento de
las misiones que les corresponden.
e) El Ministerio de Defensa prestará los apoyos de todo orden que precise la
Guardia Real para el cumplimiento de sus misiones.
D) El Servicio de Seguridad es responsable permanente de la seguridad inmediata de la
Familia Real y, conforme a las instrucciones dictadas al efecto, mantendrá el oportuno
enlace con los órganos del Estado que ejercen su competencia en esta materia. Estará
constituido por una Jefatura y Fuerzas de Seguridad de Estado.
Hay que destacar, como exigencia constitucional, que todos los miembros civiles y militares de
la Casa son nombrados y relevados libremente por SM el Rey. Debiéndose tener en cuenta que los
puestos de trabajo de carácter funcionarial serán desempeñados indistintamente por funcionarios de
carrera de la Administración o Militar del Estado, de las Comunidades Autónomas, de la
Administración institucional, de la Seguridad Social y del Poder Judicial y Carrera Fiscal.
Es evidente que por razones de coordinación institucional y de economía administrativa, la Casa
de SM el Rey pueda recibir informes, dictámenes o asesoramiento de cualquier naturaleza que la
Casa solicite, en evitación de crear órganos paralelos que además de su coste pueden generar
disfunciones administrativas en el buen funcionamiento de las instituciones.
En cuanto al régimen de incompatibilidades el artículo 8 y Disposición Adicional Segunda del
Decreto 434/88, establecen que el citado régimen de incompatibilidades para el personal de Alta
Dirección y Dirección de la Casa, será el vigente para los Altos Cargos de la Administración; y, al
restante personal de la Casa le será de aplicación el régimen de incompatibilidades del personal al
servicio de las Administraciones Públicas.
Para una información más amplia se pueden consultar las obras y comentarios citados en la
bibliografía que se inserta.
Sinopsis artículo 66
I. Introducción
La naturaleza y el contenido de este precepto están hondamente condicionados por su ubicación
sistemática como primer artículo del Título III dedicado a las Cortes Generales. Por ello se consagra
a regular los aspectos básicos, o esenciales de las Cortes Generales que luego serán desarrollados en
muchas normas tanto de la propia Constitución como de rango inferior.
Esta naturaleza conlleva también que el artículo 66 sea una norma de valor hermenéutico
principal. Muchos preceptos de la propia Constitución cuando tienen necesidad de ser interpretados
para su ulterior aplicación exigen una lectura detenida del artículo 66, dado su carácter determinante
sobre los principios de nuestro sistema representativo
III. El bicameralismo
Mayor relevancia tiene la opción constitucional por un Parlamento bicameral. En efecto, el
órgano complejo Cortes Generales está formado por dos Cámaras: el Congreso de los Diputados y
el Senado. La opción constitucional por un Parlamento bicameral se puede explicar por varias
razones. La primera de ellas es de carácter histórico. Si se atiende a la secuencia temporal de
vigencia de las diferentes Constituciones, en España podemos observar con facilidad que han sido
más frecuentes y más duraderas aquellas constituciones que optaron por un sistema bicameral por
más que el monocameralismo fuese el régimen de textos tan destacables como el de 1812 o el de
1931.
En segundo lugar, las propias Cámaras Constituyentes nacidas al amparo de la Ley para la
Reforma Política de 4 de enero de 1977 eran de estructura bicameral. Este dato (infrecuente para un
proceso constituyente) no fue en modo alguno óbice para la realización de un trabajo de elaboración
constitucional que se cuenta sin duda entre los más brillantes de nuestra historia. Y ello en un
régimen bicameral de paridad casi absoluta.
En tercer término, el sistema bicameral se atisbaba como una fórmula posible para dar solución a
sistemas de representación complementarios al puramente poblacional. En este sentido es
especialmente reveladora la afirmación del art. 69.1 según la cual el Senado es la Cámara de
representación territorial.
Por último, y en contra de lo que algunos han afirmado, la realidad bicameral se ha extendido
con bastante éxito en muchos países que han experimentado procesos democratizadores en los
últimos años del siglo XX. Polonia o la República Checa son un buen ejemplo de lo que aquí se
afirma. Basta también con acudir a los datos de la Unión Interparlamentaria para poder apreciar la
exactitud de esta afirmación. Incluso en Gran Bretaña los debates y trabajos sobre la reforma de una
institución tan peculiar como la Cámara de los Lores no van encaminados a su supresión sino a su
actualización y reforma.
El sistema bicameral instaurado en nuestra Constitución no es, en todo caso, un sistema de
bicameralismo equilibrado o perfecto sino lo que la doctrina denomina como un bicameralismo
imperfecto, atenuado o desequilibrado. Y esto es así porque una de las dos Cámaras, el Congreso de
los Diputados, tiene atribuciones o facultades claramente supriores a las que se otorgan al Senado.
Como muestra basta señalar que la confianza al Presidente del Gobierno la atribuye el Congreso de
los Diputados (art. 99), que es quien también puede cesarle mediante una moción de censura (art.
113) y que la última palabra en el procedimiento legislativo, con escasísimas excepciones, la tiene
también el Congreso de los Diputados (art. 90). Esta realidad palmaria y evidente y por ello
indiscutible, no debe de hacer olvidar el carácter bicameral de las Cortes Generales y que es a éstas
a quienes el art. 66.2 atribuye determinadas potestades y no a cada Cámara por separado.
En resumen, las Cortes Generales son un órgano constitucional de naturaleza compleja y
estructura bicameral, lo que origina una regulación reglamentaria diversificada en los Reglamentos
de cada Cámara y en su nonato Reglamento de las Cortes Generales.
Sinopsis artículo 67
I. Introducción
Lo que llama la atención del observador en primer lugar en este artículo es su carácter
radicalmente heterogéneo. Se trata de tres apartados que contienen preceptos de diferente
naturaleza, alcance, importancia y aun sentido político.
Por otra parte la doctrina se ha ocupado también de señalar el carácter superfluo del propio
artículo. A juicio de una parte significativa de los autores, estas disposiciones deberían estar
contenidas más bien en los Reglamentos parlamentarios que en la propia Constitución. Habría así
un cierto atentado contra lo que podíamos llamar "principio de subsidiariedad normativa". Otros
comentaristas pueden pensar también que el problema no es de signo normativo (estarían bien en la
Constitución) sino de encaje sistemático por cuanto estas normas podrían haber encontrado un
acomodo más adecuado en otros artículos del texto constitucional.
Aunque estas críticas son evidentemente atendibles, no contienen toda la verdad. Se podrá
observar, al comentar el texto que las consecuencias de estos preceptos pueden ir más allá de lo que
un análisis apresurado parece indicar.
Para ampliar esta información se pueden consultar las obras citadas en la bibliografía que se
inserta.
sinopsis artículo 68
I. Introducción
El artículo 68 recoge los elementos esenciales de la estructura y el sistema electoral que rigen el
Congreso de los Diputados. Se trata de un precepto de la máxima importancia por cuanto viene a
configurar, al menos en sus aspectos claves, una de las dos Cámaras legislativas que componen las
Cortes Generales tal y como señala el art. 66.1
Dada la naturaleza de la norma su análisis y estudio debe efectuarse en paralelo con la
configuración que para el Senado efectúa el art. 69. Asimismo y por el tenor abierto y flexible del
precepto es indispensable acudir a la Ley Orgánica del Régimen Electoral General para conocer en
detalle de qué modo ha quedado plasmado aquello que la Constitución sólo enuncia en términos de
principio.
La fijación del número total de miembros que comprende una Cámara es un dato
político y jurídico de la mayor relevancia si se tiene en cuenta que condiciona, entre
otros aspectos, la obtención de la mayoría absoluta. A la hora de optar por un número,
los diferentes sistemas constitucionales tienden a hacer compatibles dos principios no
siempre fáciles de casar. Por un lado para ser operativas y manejables las Cámaras
democráticas deben de tener un número de miembros que las hagan funcionales.
Ejemplos como el de la Asamblea Nacional Popular de la República Popular China que
tienen varios miles de miembros sólo son concebibles si comprendemos que, en
realidad, no funcionan como un Parlamento homologable al nuestro. Pero, por otro lado,
la opción por un número excesivamente reducido de miembros dificulta la obtención de
unas ratios de representación de la población mínimamente aceptables. Ya desde tiempo
atrás, la ratio de representados/diputados ha subido a niveles exponenciales frente a lo
que sucedía en los albores del siglo XIX. Una relación muy descompensada facilita, sin
duda, el divorcio entre los representantes y los representados.
En este sentido la relación que existe en España entre el número total de habitantes
(en torno a los cuarenta millones de personas) y el de diputados (350) no se aleja mucho
de los parámetros que ofrecen otros países de nuestro ámbito (por ejemplo Italia, Reino
Unido o Francia).
2. El artículo 68.1 se ocupa también de indicar las características constitucionales de
carácter esencial que deben de ser predicables del sufragio emitido para el Congreso de
los Diputados.
2.1. El sufragio ha de ser universal. Esta formulación, que de hecho se
encuentra reiterada en el art. 68.5, significa el reconocimiento de un largo
proceso que en España no culmina sino en la II República con el
reconocimiento del voto femenino. Cualquier otra solución sería hoy
democráticamente inaceptable.
2.2. El sufragio ha de ser libre. Este rasgo, que diferencia nítidamente un
sistema democrático de otro que no lo es, no puede entenderse en la
acepción formal o rituaria sino que hay que llevarlo a la esencia del
concepto libertad. Recuérdese, además, que la libertad es uno de los
principios inspiradores del Estado Social y Democrático de Derecho (art.
1.1) y que el propio art. 23.1 señala que el derecho de participación exige
inexcusablemente la libertad en la elección. Toda restricción, legal o de
cualquier otra índole, que ponga en peligro la libertad de elección es
manifiesta y radicalmente inconstitucional.
2.3. El sufragio ha de ser directo: Frente al sistema electoral de nuestros
inicios constitucionales que preveía elecciones indirectas de varios grados
(hasta cuatro en la Constitución de Cádiz), y que así pervive en algunas
importantes elecciones (v. gr. el sistema de compromisarios en la elección
presidencial de EE.UU), la elección por el Congreso es de carácter directo
sin que medie ninguna instancia o grado entre el votante y el candidato o/y
electo.
2.4. El sufragio ha de ser secreto. Esta característica afecta también al
principio de libertad, en la medida que permite eludir coacciones o
intromisiones en el sufragio libremente emitido. Por ello, amén de
garantizar el principio de libertad ideológica del art. 16.2, obliga a la
Administración electoral a facilitar los medios técnicos y materiales que
garanticen este secreto (cabinas, urnas, etc.). Nótese, en todo caso, que el
secreto es un derecho y no una obligación. Nada impide a un ciudadano
hacer público el sentido de su voto y, de hecho, esto ocurre con relativa
frecuencia durante las campañas electorales y aun el propia día de las
elecciones.
En resumidas cuentas, el juego combinado de estas características del sufragio tiene
como objetivo último garantizar la libertad y la pureza del proceso electoral y asegurar
que el resultado corresponda realmente con la voluntad popular libremente expresada.
Sinopsis artículo 69
I. El Senado, Cámara de representación territorial
1. El constituyente optó, al diseñar el modelo parlamentario en nuestra Constitución, por
articular un sistema bicameral. Las diversas hipótesis sobre las causas de dicha elección
pueden encontrarse en el comentario al artículo 66.
En todo caso, queda claro que los autores de la Constitución se sintieron obligados a
justificar la opción por el bicameralismo y lo hicieron buscando una explicación o
fundamentación específica para el Senado. Que dicha necesidad fuese evidente o que el
resultado sea un acierto es algo realmente discutible. Nadie se sintió, en cambio,
obligado a justificar la aparición de un Senado en la Ley para la Reforma Política. Esto
es tanto más contradictorio cuanto que no suele ser habitual la estructura bicameral en
los procesos constituyentes.
2. Como puede comprobarse de los trabajos parlamentarios de elaboración de la
Constitución, el Senado no fue una de las cuestiones centrales del debate constitucional.
Es cierto que puede afirmarse, grosso modo, que las fuerzas de centro-izquierda eran
más partidarias del monocameralismo mientras que los partidos de centro-derecha
apostaban más por el bicameralismo. Pero ni unos ni otros hicieron del Senado caballo
de batalla en el debate constitucional. Quizá esta sea una de las explicaciones que
existan para la relativa oscuridad conceptual y, sobre todo, para la común afirmación
doctrinal sobre el Senado como una de las piezas menos logradas en el entramado
constitucional.
A la hora de justificar el bicameralismo se optó por darle una fundamentación
territorial aprovechando el nuevo modelo de ordenación política que en ese ámbito
abrían tanto el artículo 2 como el propio Título VIII. De ahí la célebre expresión según
la cual: "El Senado es la Cámara de representación territorial".
3. Sin embargo, pocas afirmaciones existen en la Constitución que sean más ambiguas y
perjudiciales para la institución que teóricamente tratan de describir. Haciendo ahora
abstracción del carácter descriptivo y no prescriptivo del artículo (que debiera ser el
propio de las normas jurídicas), cabe afirmar que el art. 69.1 ha sido y es durante todos
estos años de vigencia constitucional una autentica "cárcel de oro" para el propio
Senado.
La primera dificultad estriba en desentrañar la propia expresión "representación
territorial". Dejando a un lado la clásica afirmación según la cual "las hectáreas no son
susceptibles de representación", la afirmación es esencialmente ambigua. En efecto, en
1978 el modelo territorial español no dejaba de ser (como luego se ha visto) un embrión
en desarrollo que podría haber tomado variables muy distintas, todas ellas
perfectamente constitucionales. Por no haber no había ni un mapa autonómico diseñado
en la Constitución, que prefirió optar por el principio dispositivo. De ahí que descubrir
el significado de la representación territorial en 1978 era poco menos que una quimera.
Por otra parte, conviene recordar que el artículo 137 de la Constitución señala al
menos tres ámbitos o niveles en los que se distribuye el poder territorialmente, y de
todos ellos predica la autonomía. Municipio, provincia y Comunidad Autónoma serían
así, al menos en teoría, susceptibles de entenderse cobijados bajo la expresión
"representación territorial". Más aún, la base electoral fundamental del Senado sigue
siendo, como luego se dirá, la provincia.
Es decir, aunque pueda haber una idea general (y por lo tanto imprecisa) sobre la
vinculación entre representación territorial y Comunidades Autónomas, ni la
Constitución lo expresa con claridad ni es la única interpretación posible.
4. Afirmada la oscuridad del concepto, se puede establecer otra vía de aproximación. Si
el Senado es la Cámara de representación territorial ello podría derivarse del haz de
competencias que a este respecto le atribuye la propia Constitución.
La pregunta será entonces ¿qué competencias atribuidas por la Constitución al
Senado justifican dicha afirmación?
También aquí la respuesta es muy parca. Es cierto que la atribución al Senado para
autorizar medidas extremas contra una Comunidad Autónoma que incumpla sus deberes
constitucionales (art. 155), es llamativa. Pero en su propio carácter extremo y patológico
(que demuestra, afortunadamente, su inaplicación en estos veinticinco años), queda
claro que esa no es una intervención de carácter sistemático y habitual que permita
afirmar el carácter territorial de la Cámara. Se supone que dicho carácter debe ser
demostrado cotidianamente, que forma parte de su esencia, y no sólo en circunstancias
excepcionales.
Tampoco el hecho de que el procedimiento de los convenios de prestación y gestión
de servicios propios de las Comunidades Autónomas (145.2) o el relativo al Fondo de
Compensación Interterritorial (158.2) comiencen en el Senado nos dice gran cosa acerca
de su supuesto carácter territorial. Además tanto en uno como en otro caso, la última
palabra la tiene el Congreso de los Diputados.
Y no hay más.
5. Si la expresión "representación territorial" es en sí misma ambigua y si la claridad no
la ofrece un elenco de competencias que podamos considerar como claramente
territoriales ¿dónde está el sentido de la expresión contenida en el artículo 69.1? Es
difícil contestar con sinceridad y acierto a esta pregunta. Más bien parece correcto
afirmar que la citada aserción del artículo 69.1 es una fórmula básicamente retórica que
se compadece mal con las facultades atribuidas al Senado. Se produce así la paradoja de
que a la Cámara Alta se la juzga por algo que la Constitución dice, pero que no es
sustancialmente verdad. Y no lo es no por la incapacidad del Senado para desarrollar
este papel constitucional, sino por la ausencia de voluntad constitucional para dotar a la
Cámara de medios que hagan posible aquella afirmación. Lo contrario es hacer un
análisis de palabras poéticas sin contenido jurídico alguno.
Sinopsis artículo 70
El artículo 70.1 remite a la Ley Electoral la tipificación de las causas de inelegibilidad e
incompatibilidad de los miembros de las Cortes Generales, estableciendo así una reserva de ley
específica, al tiempo que, apartándose de la línea seguida en las Constituciones de nuestro entorno,
determina el contenido mínimo de tal regulación. En este sentido, la STC 72/1984, de 14 de junio
declaró la inconstitucionalidad de un proyecto de ley orgánica relativo, de forma exclusiva, a las
incompatibilidades de diputados y senadores, por entender que el citado precepto constitucional, no
sólo establece un contenido mínimo de la Ley Electoral, sino que determina además que tal materia
sólo puede ser regulada en dicha ley.
Las dos figuras recogidas en este precepto son un medio clásico para salvaguardar la libertad y la
independencia, bien de los parlamentarios, bien de otros sujetos u órganos, bien de los electores;
pero es preciso recordar su diferenciación. Así, la inelegibilidad pretende que no se planteen ciertas
situaciones que podrían derivar en una discriminación en el proceso electoral, procurando garantizar
el libre ejercicio del sufragio activo, eliminando posibles coacciones o intimidaciones que
determinadas posiciones "dominantes" de los candidatos conllevarían, asegurando al mismo tiempo
la igualdad de condiciones de los elegibles. Las incompatibilidades, sin embargo, quieren evitar que
el parlamentario simultanee su cargo con otro mandato, cargo, función o actividad pública o privada
que pueda comprometer su actuación o impedir que ésta se realice correctamente y con la
dedicación necesaria, de forma que, en cierto modo, suponen una derivación de la interdicción del
mandato imperativo consagrada en el artículo 67.2, de la Constitución, así como del principio de
separación de poderes que informa el texto de la misma.
Paralelamente, mientras la inelegibilidad actúa desde el inicio al fin del proceso electoral, la
incompatibilidad surge en el momento inmediatamente posterior, es decir, una vez celebrada la
elección, teniendo en cuenta que nuestro sistema, tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional
en su STC 45/1983, de 25 de mayo, dictada con ocasión del recurso de amparo promovido contra la
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Cáceres,
relativa a la presentación de la candidatura como Senador del Director Provincial del INAS, "es el
de la concurrencia de supuestos de inelegibilidad, que impiden el convertirse en quien concurran, en
sujeto pasivo de la relación electoral, y de supuestos de incompatibilidad, en los que se transforman
las de inelegibilidad (...) operando, en su caso, impidiendo el acceso al cargo o el cese en el
mismo..."
Pues bien, la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General estableció en
su artículo 6 las causas generales de inelegibilidad, las cuales, tal y como señaló el Tribunal
Constitucional en la citada STC 45/1983, de 25 de mayo, en tanto que suponen una restricción del
derecho de sufragio pasivo, no son susceptibles de aplicación analógica para extender su aplicación
a supuestos no contemplados en la Ley.
El artículo 6.1 regula las causas de inelegibilidad absolutas, es decir, con efectos en todo el
territorio nacional, previstas, a su vez, en las correspondientes normas relativas a los órganos
incompatibles correspondientes, a saber: artículo 19 LO 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal
Constitucional; artículo 12 LO 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado; artículo 33 LO
2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas; artículo 7 LO 3/1981, de 2 de abril, del Defensor
del Pueblo; artículos 31 y 57.3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal; artículo 3 de la Ley
12/1995, de 11 de mayo, de incompatibilidades de los miembros del Gobierno de la Nación y de los
altos cargos de la Administración General del Estado; artículos 14 y 15.4 Ley 50/1997 de 27 de
noviembre, del Gobierno; artículo 389 y 390 LO 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial; artículo
141 Ley 17/1999, de 18 de mayo, de régimen del personal de las Fuerzas Armadas; artículo 83 Ley
42/1999, de 25 de noviembre, de régimen de personal del Cuerpo de la Guardia Civil, y artículos 7
y 8 LO 8/1998 de 2 de diciembre, del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas.
El artículo 6.3 prevé las causas de inelegibilidad relativas, aplicables sólo en la circunscripción
en que se ejerce el cargo o la función correspondiente. Los supuestos de inelegibilidad previstos en
el artículo 6.2 se caracterizan porque su remoción no depende de la mera voluntad del afectado,
habiendo señalado el Tribunal Constitucional en las STC 80/1987, de 27 de mayo y STC 158/1991,
de 15 de julio, que el citado artículo sólo menciona alguna de las causas de inelegibilidad referibles
a sanciones penales -previendo la privación del derecho de sufragio pasivo como pena accesoria a la
privación de libertad- de forma que existen además otros casos previstos en la legislación penal. De
otra parte, el artículo 56 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, prevé
la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo en las penas de
prisión de inferiores a diez años, que no se impone ya -a diferencia de lo que ocurría en el anterior
Código Penal- de forma automática y en todo caso como accesoria a la de privación de libertad. Por
otro lado, el artículo 137 de la LOREG prevé la imposición de la pena de inhabilitación especial
para el derecho de sufragio pasivo para todos los delitos e infracciones electorales.
A su vez, el art. 154 LOREG, regula las causas de inelegibilidad de Diputados y Senadores,
estableciendo, junto a las previstas en el artículo 6, el ejercicio de funciones o cargos conferidos o
remunerados por un Estado extranjero; para el Congreso de los Diputados, los Presidentes y
diversos altos cargos de las CCAA, y anticipa también lo que el art. 67.1 de la Constitución
establece como causa de incompatibilidad, al impedir el simultanear la candidatura a ambas
Cámaras.
Por otro lado, en virtud de lo dispuesto en el art. 69.5 CE, se difiere a los Estatutos de
Autonomía la regulación de las causas de inelegibilidad de los denominados "Senadores
autonómicos", a designar por la Asamblea correspondiente, habiendo reconocido el Tribunal
Constitucional la legitimidad de la regulación autonómica con ocasión del recurso de
inconstitucionalidad frente a la Ley de Senadores Vascos: STC 40/1981, de 16 diciembre, y, en la
práctica, tales causas se han previsto en leyes de los Parlamentos autonómicos correspondientes o
bien en sus Reglamentos.
Por cuanto se refiere a las causas de incompatibilidad, éstas aparecen reguladas en los arts. 155 a
159 LOREG. Así, conforme ya se señalaba en la anteriormente citada STC 45/1983, el art. 155
LOREG establece, en primer lugar, que las causas de inelegibilidad de Diputados y Senadores lo
son también de incompatibilidad, de forma que, en el supuesto de que se trate de causas
sobrevenidas con posterioridad a la elección, tales circunstancias no invaliden la misma, sino que
impiden asumir el cargo electivo o determinan su cese, si ya se hubiere accedido al escaño.
Asimismo, el art. 155 LOREG establece un listado de causas absolutas de incompatibilidad, reitera
la prohibición de la acumulación de actas del artículo 67.1 CE y prevé la aplicación a los
"Senadores Autonómicos" del régimen de incompatibilidades previsto en la Constitución y la Ley
Orgánica del Régimen Electoral General.
La prohibición de acumulación de actas se ha traducido, en la práctica, en la presentación de
renuncias de los Diputados elegidos por Asambleas Autonómicas una vez celebradas las elecciones
en el ámbito territorial en las que han resultado elegidos y con carácter previo a la perfección de tal
condición en la sesión constitutiva de la Asamblea correspondiente. Y ello porque lo que no cabe es
acumular la condición de Diputado con la de miembro de un Parlamento Autonómico, pero nada
impide acumular la condición de miembro y candidato (Acuerdo de la Junta Electoral Central de 16
de mayo de 1986), o, en el supuesto de que se convocasen separadamente las elecciones al
Congreso de los Diputados y al Senado, el presentarse como candidato a una de ellas sin renunciar
al escaño en la otra, (recordemos que si se veta, no obstante, en este caso, la posibilidad de concurrir
simultáneamente como candidato a ambas Cámaras en el art. 154 LOREG citado).
En relación con el sector público, el art. 157 LOREG opta por un criterio general de
incompatibilidad con el mandato parlamentario, incompatibilidad funcional ratificada con la
correlativa incompatibilidad retributiva, estableciendo la imposibilidad de percibir más de una
remuneración con cargo al presupuesto público, sin perjuicio de la percepción de determinadas
dietas o indemnizaciones.
En relación con el sector privado, el art. 159 LOREG establece tres supuestos distintos: aquellos
que enumera como prohibidos en todo caso, los compatibles, previa autorización y los que no
precisan tal autorización. A tal efecto, el art. 160 LOREG dispone la obligación de Diputados y
Senadores de formular declaración de sus actividades y sus bienes, tanto al adquirir su condición de
tales como al perderla, debiendo asimismo declarar sus eventuales modificaciones. Tales
declaraciones se inscriben en el Registro de Intereses de cada una de las Cámaras, y su formulación
se ajusta al modelo establecido en el Acuerdo de las Mesas del Congreso de los Diputados y del
Senado, de 18 de diciembre de 1995, en materia de Registro de Intereses. Elementos que definen el
citado Registro son su dependencia directa de las respectivas Presidencias y su carácter público, a
excepción de lo que se refiere a los bienes patrimoniales. Ahora bien, el citado Acuerdo de las
Mesas regula el procedimiento de acceso a las declaraciones de actividades de los Parlamentarios,
estableciendo como requisitos los siguientes: autorización de la Mesa de la Cámara, previa petición
escrita y razonada; exhibición al interesado, en presencia del funcionario competente, de copia de la
declaración, sin que quepa solicitar certificación o copia, sino tan sólo tomar notas de su contenido;
tal exhibición sólo podrá hacerse una vez el Pleno de la Cámara se haya pronunciado sobre la
misma.
Por su parte, tal obligación de declaración se prevé asimismo en el art. 18 RCD (conforme a la
redacción dada al mismo por la Reforma del Reglamento aprobada el 23 de septiembre de 1993); y
1.3 y 26 RS, si bien este precepto dispone la obligación de formular ambas declaraciones como
requisito para la perfección de la condición de Senador, mientras que el art. 20.1.2º RCD limita tal
prescripción a la presentación de la declaración de actividades. Asimismo, los arts. 19 RCD y 15 a
17 del RS (desarrollados por la Norma Supletoria de la Presidencia del Senado sobre los artículos
16.1 y 17.3 del Reglamento del Senado, de 17 de marzo de 1992), regulan el procedimiento de
examen de las eventuales incompatibilidades por las Comisiones de Estatuto de los Diputados e
Incompatibilidades, respectivamente, y posterior elevación a los Plenos de sendas Cámaras de los
dictámenes correspondientes.
El apartado 2 del art. 70 CE establece el control judicial de las actas y credenciales de los
parlamentarios de acuerdo con lo establecido en la Ley Electoral. El examen de la validez de las
actas de los parlamentarios tiene como precedente lejano la "verificación de poderes" de los
antiguos parlamentarios medievales, en la actualidad, y pese a que las Cámaras no son asambleas de
mandatarios, diversos países mantienen el criterio de que cada Cámara es juez de la elegibilidad de
sus miembros y de la regularidad de su elección, de acuerdo con la práctica revolucionaria francesa
seguida hasta la Constitución de 1946 inclusive. Así sucede en Italia y Estados Unidos. Otros
países, entre ellos el nuestro, han excluido un control político de la regularidad electoral a cargo de
las propias Cámaras, modelo de control asumido en nuestro constitucionalismo histórico, habiendo
judicializado la Constitución de 1978 definitivamente el examen de dichas actas.
Ahora bien, conforme ha señalado el Tribunal Constitucional en la STC 141/2000, de 5 de junio,
al tiempo que se afirma el principio de sumisión a la jurisdicción de las actuaciones administrativas,
se admite que la misma se configure de acuerdo con las circunstancias específicas del proceso
electoral.
El control judicial en materia electoral se centra, en la jurisdicción ordinaria, en recursos
contencioso-electorales frente a la proclamación de las candidaturas (art. 49 LOREG) o de electos
(art. 109 a 120 LOREG).
Elementos característicos de los procesos contencioso-electorales son la brevedad de los pleitos,
el derecho aplicable y el objeto tutelado, a saber: un derecho fundamental, de ahí que el Tribunal
Constitucional haya señalado en su STC 27/1990, de 22 de febrero, que el control judicial de la
regularidad del proceso electoral establecido en el artículo 70.2 no excluye la revisión por la vía del
amparo del Tribunal Constitucional a fin de proteger derechos fundamentales, como sería el de la
participación política.
Así, la LOREG prevé expresamente el recurso de amparo contra la proclamación de candidaturas
(art. 49.3) y contra la proclamación de electos (art. 114.2), con cuyas resoluciones el Tribunal
Constitucional se transforma, de facto en "Tribunal de Garantías Electorales".
El trámite de la verificación de actas provocaba en nuestro derecho histórico la diferenciación
entre una primera constitución interina de las Cámaras para, una vez controlada la validez de las
elecciones, constituirse de forma definitiva. Los Reglamentos de 1977 mantuvieron esta distinción,
pero sin dejar a las propias Cámaras el control de la validez de las elecciones y credenciales. El
vigente Reglamento del Congreso de los Diputados prevé, en su art. 3, que en la sesión constitutiva
de la Cámara se dará lectura por uno de los Secretarios a la relación de Diputados electos y a los
recursos contencioso-electorales interpuestos, con indicación de los Diputados electos que pudieran
quedar afectados por la resolución de los mismos; disponiéndose en el art. 36.2 del citado
Reglamento que se procederá a una nueva elección de los miembros de la Mesa cuando las
sentencias recaídas en los recursos contencioso-electorales supusiesen un cambio superior al 10%
de los escaños.
De otra parte, el art. 4 del RS establece que, en el supuesto de que las impugnaciones formuladas
contra la proclamación de Senadores de elección directa afectasen a un 20% o más de los escaños,
el Senado se constituirá interinamente, en tanto no se resuelvan las impugnaciones de forma que
confirmen la proclamación de no menos del 80% de los mismos.
El acuerdo de proclamación de electos de la Junta Electoral de Melilla fue objeto de recurso
contencioso-electoral por la representación del Partido Popular, resolviendo la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) en sentencia
de 4 de diciembre de 1989 "declarar la nulidad de las elecciones celebradas el día 29 de octubre
pasado, debiéndose efectuar sólo la votación para elecciones al Congreso y Senado en toda la
circunscripción de Melilla en el plazo de tres meses". Recurrida en amparo la sentencia ante el
Tribunal Constitucional, éste decidió (STC 25/1990) desestimar el recurso y levantar la suspensión
de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Superior de Andalucía de 4
de diciembre de 1989, en ejecución de la cual fue convocado el acto de la votación para elecciones
al Congreso de los Diputados y al Senado en la circunscripción de Melilla por Real Decreto
274/1990, de 2 de marzo, siendo la fecha de celebración el 25 de marzo.
A su vez, contra el acuerdo de proclamación de electos de la Junta Electoral Provincial de
Murcia se interpuso recurso contencioso-electoral por el Partido Socialista Obrero Español ante el
Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que dictó sentencia "declarando la nulidad de las
elecciones generales celebradas en esta circunscripción el pasado día 29 de octubre para que se
vuelvan a convocar en el plazo de tres meses". Tal sentencia fue objeto de recursos de amparo,
resueltos por el Tribunal Constitucional en Sentencia de 15 de febrero de 1990 (STC 24/1990), en la
que se disponía la anulación de la STSJ de Murcia, el restablecimiento en su derecho a los ocho
primeros candidatos electos reconociendo la validez de su proclamación efectuada por la Junta
Electoral Provincial en resolución de 12 de noviembre de 1989, así como, en orden a la atribución
del noveno escaño, retrotraer las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior al de
dictar sentencia para que la Sala recabase de los correspondientes Juzgados la remisión de los
"segundos sobres" de las Mesas 1-11-B de Alcantarilla y 10-10-B de Cartagena, con el objeto de
que una vez recibidos, la Sala adoptase una de estas opciones:
a) Si estimaba que concurrían garantías suficientes de autenticidad, procediese a la
integración de los resultados de ambas Mesas con los obtenidos en las otras 1.085 ya
computados por la propia Sala, y, en consecuencia, a la adjudicación de ese noveno
escaño a quien correspondiese.
b) En su defecto, declarase la nulidad de la elección celebrada en dicha o dichas
Mesas para que se volviese a celebrar nueva votación en ella o ellas.
El Tribunal Superior de Justicia de Murcia siguió la opción a), adjudicando el noveno de los
escaños de la circunscripción a la quinta candidata de la lista presentada por el PSOE en las
elecciones generales de 29 de octubre de 1989.
Como consecuencia de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus citadas STCs
24/1990 y 25/1990, de 15 y 19 de febrero respectivamente, producidas con ocasión de los referidos
recursos, el art. 113 de la LOREG -conforme a la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica
8/1991, de 13 de marzo- determina que la Sentencia recaída en los recursos contra la proclamación
de electos puede establecer la nulidad de la elección, pero siempre que se trate de irregularidades o
vicios graves, pudiendo sólo afectar a un número limitado de secciones o de mesas, y sólo
determinarán la repetición de la convocatoria electoral -el acto de la votación- cuando su resultado
altere la atribución de escaños de la circunscripción.
Por lo que se refiere a bibliografía básica en relación con el contenido de este artículo se pueden
citar los trabajos de Solozábal, Entrena, Recoder o Durán, entre otros.
Sinopsis artículo 71
I.- El Estatuto del Parlamentario
1. En los modernos sistemas democráticos la opción entre democracia directa y
democracia representativa está definitivamente resuelta a favor de esta última. Sin
excluir determinadas instituciones de aquella, el ejercicio de la soberanía popular se
instrumenta fundamentalmente a través de los representantes. De esta manera los
parlamentarios vienen a gestionar este depósito de la soberanía (art. 66.1) y, de manera
mediata, actualizan derechos fundamentales de los propios ciudadanos (art. 23.1).
Esta realidad innegable conlleva a dar la máxima importancia y realce a la función
parlamentaria ejercida por los representantes o parlamentarios. Para asegurar esta
función los diferentes ordenamientos constitucionales suelen diseñar un estatuto propio
del parlamentario -más o menos amplio según los países- que tiende a reforzar y
proteger el libre ejercicio de aquella. A este conjunto de instituciones (inviolabilidad,
inmunidad, fuero, asignaciones, etc), que pueden darse conjuntamente o no, se le puede
denominar como la esfera de protección personal de la representación.
En cierta medida nos encontramos ante la vertiente personalizada de la afirmación
contenida en el artículo 66.3, según el cual: "las Cortes Generales son inviolables".
2. El Estatuto del parlamentario tiene tras de sí una larga historia casi tan vieja como las
de las propias Asambleas. Siempre han existido instituciones como la inmunidad que
han sido, en el fondo, respuestas al acoso que los representantes podían sufrir por parte
de otros poderes, especialmente del soberano absoluto.
Sin embargo, la propia existencia de este estatuto, o al menos su extensión, lleva
bastante tiempo en tela de juicio. En los sistemas democráticos avanzados donde la
afirmación radical del principio de igualdad (arts. 1.1 y 14) o del derecho a la tutela
judicial efectiva (art. 24) están profundamente consolidados, la existencia de figuras e
instituciones que puedan entrar (al menos en apariencia) en conflicto con aquellos tiene
una presentación claudicante. Nuestro propio Tribunal Constitucional ha señalado
como: "Con alguna excepción muy singular, la comprensión más estricta de la
prerrogativa es unánimemente compartida por la doctrina española, siendo también la
dominante en la literatura extranjera, En el Derecho español (...) esta parece ser,
ciertamente la interpretación más correcta" o, más claramente todavía: "Las
prerrogativas parlamentarias han de ser interpretadas estrictamente para no devenir
privilegios que puedan lesionar derechos fundamentales de terceros" (STC 51/1981).
3. Esta realidad, incontestable, que ha llevado a algún exceso doctrinal, no debe hacer
olvidar que las prerrogativas son instituciones colectivas cuya titularidad pertenece a las
Cámaras y que sólo de manera refleja recaen individualmente en los propios
parlamentarios.
II. La inviolabilidad
1. En el tradicional sistema liberal del parlamentarismo, las decisiones de la Asamblea
vienen necesariamente precedidas del libre debate y del contraste de argumentaciones.
Sólo así, se estimaba, era posible alcanzar una decisión racional fruto del
convencimiento y de la persuasión. Para ello es imprescindible que el parlamentario
pueda expresarse libérrimamente tanto en su manifestación oral cuanto en su propio
voto. Esta libertad máxima exige una absoluta irresponsabilidad jurídica (no política,
claro está) por sus opiniones, manifestaciones y votos. Como ha señalado el Tribunal
Constitucional: "El interés a cuyo servicio se encuentra establecida la inviolabilidad es
el de la protección de la libre discusión y decisión parlamentarias" (STC 51/1985). Con
más extensión se manifiesta el Alto Tribunal cuando en su STC 243/1988 expresa lo
siguiente: "La inviolabilidad es un privilegio de naturaleza sustantiva que garantiza la
irresponsabilidad jurídica de los parlamentarios por las opiniones manifestadas en el
ejercicio de sus funciones, entendiendo por tales aquellas que realicen en actos
parlamentarios y en el seno de cualquiera de las articulaciones de las Cortes Generales
o, por excepción, en actos exteriores a la vida de las Cámaras que sean reproducción
literal de un acto parlamentario, siendo, finalidad específica del privilegio asegurar a
través de la libertad de expresión de los parlamentarios, la libre formación de la
voluntad del órgano legislativo al que pertenezcan"
2. Así determinado el sentido de la institución, quedan todavía varios elementos por
definir para tener un conocimiento cabal de la prerrogativa.
2.1. En relación con el ámbito subjetivo, el artículo 71.1 se refiere expresa y
normativamente a los diputados y senadores. Ello no quiere decir que los
demás parlamentarios (p. ej. los autonómicos), queden excluidos de esta
protección que es consustancial con la propia función parlamentaria.
Significa simplemente que otras normas (los Estatutos) son las llamadas a
plasmar legalmente la prerrogativa. Eso sí, el alcance subjetivo no puede
extenderse más allá de los propios parlamentarios, quedando excluidos
cualesquiera colaboradores o ayudantes de los mismos por más que se
tratara de meros transmisores o repetidores de lo realizado por los
parlamentarios.
2.2. En punto al ámbito material, el artículo 71.1 menciona escuetamente a
las "opiniones" como objeto de protección. Con irreprochable lógica
constitucional el artículo 21 del Reglamento del Senado incluye en este
objeto no sólo las opiniones manifestadas a actos parlamentarios sino
también "los votos emitidos en el ejercicio de su cargo". La corrección de
esta norma aparece confirmada implícitamente por la jurisprudencia
constitucional cuando admite que la prerrogativa ampara a los
parlamentarios por "declaraciones de juicio o de voluntad" (STC 51/1985).
Cualquier otra interpretación sería un dislate que implicaría dañar
irreversiblemente la finalidad propia de la institución. El diputado o senador
debe de poder expresarse libremente pero debe de poder votar con idéntica
libertad. Conviene resaltar que, en ocasiones, la existencia de votaciones
secretas en la Cámara puede jugar un papel importante en esta protección de
la libertad, aunque también un eventual efecto disfuncional en la estabilidad
de las mayorías parlamentarias.
Entendemos que esta protección es absoluta, incluso cuando con el voto
se esté contribuyendo de manera evidente a posiciones inexplicables.
2.3. Como es lógico no todas las opiniones o manifestaciones de un
diputado o senador están protegidas por la prerrogativa de la inviolabilidad.
Sólo lo están las "manifestadas en el ejercicio de sus funciones".
Este ámbito funcional exige una delimitación no siempre fácil. Será
sencillo cuando el parlamentario se manifiesta desde la tribuna
parlamentaria o desde el escaño o votando en las sesiones. Pero la vida
política no se acaba entre las paredes de las Cámaras. Los parlamentarios
ejercen su función de manera relevante fuera de aquellas. Así se ha
planteado la duda de si la prerrogativa cubre las actuaciones cuando éstas se
desarrollan en sedes diferentes del Parlamento. El Tribunal Constitucional,
conjuntamente con la interpretación restrictiva antes expuesta, ha fijado que
la protección decae: "...cuando los actos hayan sido realizados por su autor
en calidad de ciudadano (de "político incluso) fuera del ejercicio de
competencias y función que le pudieran corresponder como parlamentario.
Así las funciones relevantes para el artículo 71.1 de la Constitución no son
indiferenciadamente todas las realizadas por quien sea parlamentario, sino
aquellas imputables a quien siéndolo, actúa jurídicamente como tal" (STC
71/1985).
2.4. La inviolabilidad es una prerrogativa parlamentaria que, a diferencia de
otras, tiene un ámbito temporal no limitado. La imposibilidad de perseguir a
quienes están protegidos por la inviolabilidad es perpetua. Ni durante ni
después de su mandato cabe acción alguna que violente esta prerrogativa.
Esto es lógico. Si el parlamentario pudiese ser perseguido cuando se
extingue su mandato, la libertad que se intenta proteger quedaría
severamente dañada, aunque sólo fuese por la amenaza de futuro de las
consecuencias que su acción puede tener. Por ello es indiscutible el carácter
perpetuo de la prerrogativa.
3.Ha sido tradicional la discusión doctrinal sobre la configuración penal de una
prerrogativa que, al final, supone la no aplicación del ordenamiento penal vigente
suponiendo, claro está, que se haya conculcado el ordenamiento. La principal línea
doctrinal tiende a considerar la inviolabilidad como una causa personal de exclusión de
la pena, aunque no falten opiniones que prefieran su configuración como causa de
justificación en el ámbito del ejercicio de un derecho o cargo.
Lo que en todo caso está claro es que frente a una acción dirigida contra un diputado
o senador por un acto cubierto por la prerrogativa de la inviolabilidad, la respuesta
procesal oportuna no es la de tramitar un suplicatorio y, en su caso, denegarlo. La
jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha encargado de señalar la diferencia de
ambas instituciones negando que la inmunidad sea el corolario de la inviolabilidad.
Dado que la inviolabilidad por las opiniones supone, precisamente, que aquellas "no
puedan ser sometidas a procedimiento alguno" (STC 36/1981), la inadmisión directa de
la acción de los Tribunales por las Cámaras parece la reacción jurídica procedente.
III. La inmunidad
1. El artículo 71.2 al consagrar la inmunidad parlamentaria está dando cabida a una
institución de largo recorrido histórico, pero con un presente debatido y cuestionado
hasta su más honda raíz. Para empezar, es menester aclarar que de igual manera que la
inviolabilidad parlamentaria parece requisito inexcusable de cualquier mandato
parlamentario libre, la inmunidad es una institución no recogida en múltiples
ordenamientos. Aun donde está contemplada el alcance sus efectos dista mucho de ser
homogéneo.
Se trata de una prerrogativa de origen medieval que protegía a los procuradores
frente al riesgo evidente que suponían los poderes del monarca, bien fuesen de carácter
policial o mediante la propia intervención judicial. Aunque su origen histórico fue más o
menos común, la fundamentación teórica de su propia existencia ha sido mucho más
variada. Desde la clásica teoría del fumus persecutionis hasta el principio de separación
de poderes han sido esgrimidos como fundamento de tan antigua institución.
En todo caso, se trata de una prerrogativa que afecta de modo principal a la esfera
procesal del parlamentario, elevando una serie de obstáculos añadidos a la posibilidad
de actuar contra el mismo, que se superponen a las garantías de las que ya de por sí
disfruta cualquier ciudadano.
Como ha señalado el Tribunal Constitucional: "La inmunidad, en cambio, es una
prerrogativa de naturaleza formal que protege la libertad personal de los representantes
populares contra detenciones y procesos judiciales que puedan desembocar en privación
de libertad, evitando que, por manipulaciones políticas, se impida al parlamentario
asistir a las reuniones de las cámaras y, a consecuencia de ello, se altere indebidamente
su composición y funcionamiento" (STC 243/1988 que reitera la ya contenida en la
STC 80/1985)
2. En relación con el ámbito personal el artículo 71.2 sitúa bajo su ámbito de protección
a los diputados y senadores. Dado que, como se indica anteriormente, la inmunidad no
es elemento indispensable para el libre ejercicio de la función parlamentaria, el Tribunal
Constitucional en su STC 36/1981 lejos de extender su régimen sin distinciones a los
parlamentarios autonómicos, consagró un diferente nivel de aplicación del instituto a
éstos negándoles todo aquello que no esté recogido de manera literal en los propios
Estatutos de Autonomía y negando, también, la suficiencia de otros instrumentos
jurídicos que no sean los Estatutos para extender la prerrogativa.
3. En punto al ámbito material de la prerrogativa, la propia dicción del precepto parece
dejar claro que aquella sólo juega cuando se trata de procesos situados en el ámbito
penal. En línea con la tesis restrictiva antes aportada y ante el intento de extender su
aplicación a la esfera de la demanda contra el honor contenido en la LO 3/1985, el
Tribunal Constitucional dejó claro en la STC 9/1990 que dicha extensión entraba en
contradicción con el art. 71.2. Queda así cerrada de manera definitiva cualquier
posibilidad de extender la inmunidad más allá del ámbito penal.
El precepto ahora analizado actúa, pues, sobre tres aspectos: detención, inculpación y
procesamiento.
3.1.Respecto a la detención (el art. 22.1 RS incluye también la retención, en
un tono seguramente influido por los precedentes históricos), la
Constitución no la impide absolutamente, pero exige que si esta se realiza
sea "en caso de flagrante delito". La idea de flagrancia, con todas sus
dificultades, ha sido abordada por la jurisprudencia constitucional en la STC
341/1993 que admite que es posible "reconocer la arraigada imagen de la
flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es "sorprendido" o
visto directamente o percibido de otro modo en el momento de delinquir o
en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícto".
IV. El fuero
1. El círculo procesal que conforma las garantías penales del parlamentario se cierra con
la consagración de un fuero específico residenciado en la Sala Penal del Tribunal
Supremo. Esta prerrogativa, que aparecía ya consagrada con nitidez en el art. 47 de la
Constitución de 1876, se desplegó en el ámbito legislativo en la Ley de 9 de febrero de
1912. Hoy el mandato constitucional se encuentra desarrollado por el art. 57 LOPJ en
concordancia con el texto superior.
2. Si desde el punto de vista político o de oportunidad se ha trabado un vivo debate
sobre las ventajas o inconvenientes que este fuero especial otorga a sus teóricos
beneficiarios, los problemas jurídicos son ciertamente de otra índole.
2.1. La primera cuestión tiene que ver con la compatibilidad o contradicción
que el aforamiento ante el Tribunal Supremo comporta con el derecho a la
doble instancia judicial que al amparo de la normativa internacional
(señaladamente el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos) nuestro Tribunal Constitucional ha entendido incorporado al
derecho fundamental al acceso a los tribunales y a un proceso adecuado en
los márgenes del art. 24 CE.
En efecto, al ser inviable el recurso de casación ante las sentencias el
Tribunal Supremo, no se puede producir una doble instancia judicial cuando
nos encontramos ante un aforado parlamentario de las Cortes Generales.
El Tribunal Constitucional, que negó la suficiencia del precitado art. 14.5
para crear recursos inexistentes en el ordenamiento interno (STC 42/1982),
aceptó la constitucionalidad de esta única instancia ya que "determinadas
personas gozan ex constitutione, en atención a su cargo, de una especial
protección que contrarresta la imposibilidad de acudir a una instancia
superior, pudiendo afirmarse que esas particulares garantías que acompañan
a senadores y diputados disculpan la falta de un segundo grado
jurisdiccional, por ellas mismas y porque el órgano encargado de conocer en
las causas en que puedan hallarse implicados, es el superior en la vía
judicial ordinaria" (STC 51/1985).
2.2. Otra cuestión añadida es la extensión a otras personas de la situación
procesal del parlamentario. En efecto, si para el diputado o senador la
prerrogativa es cuestión derivada de su condición de tal, la situación de las
personas que aparecen conectadas con el parlamentario en la misma causa
deriva únicamente de la condición de aquel. Dicho en otros términos, el
fuero les viene impuesto por una condición objetiva (la conexión es la
causa) y no por su situación personal. Sin embargo aquí la desaparición de
la segunda instancia es involuntaria (porque el parlamentario siempre podría
renunciar al mandato), e indisponible.
Es esta una situación que merecería un análisis más detallado, aunque
también conviene tener en cuenta el principio procesal de unidad de causa.
2.3. Por último, la expresión "causas" del artículo 71.3 ha originado un
debate sobre el ámbito de aplicación del precepto. Siendo evidente el tipo de
causas previstas en el art. 56 LOPJ (demandas de responsabilidad civil por
hechos realizados en el ejercicio de su cargo) y art. 57 LOPJ (instrucción y
enjuiciamiento de causas penales), la duda se extiende a la tramitación y
competencia jurisdiccional en materia de faltas. Aunque el concepto de
"causa" es genérico y nada permite afirmar que las faltas no están incluidas
en su ámbito, otra interpretación distinta (aunque con algún vaivén) ha sido
la mantenida por el Tribunal Supremo, que ha entendido que la competencia
para conocer de faltas no es propia, aunque se trate de diputados o
senadores.
3. En punto al ámbito temporal la literalidad del precepto permite afirmar que el fuero
sólo entra en juego mientras se mantiene la condición de diputado o senador. Ello quiere
decir que si se está tramitando una causa contra persona que accede a dicha condición,
el Juzgado o Tribunal que está conociendo de la misma, debe inhibirse a favor del
Tribunal Supremo. Al contrario si éste está conociendo de una causa contra diputado o
senador que pierde el mandato, la causa será remitida al órgano jurisdiccional que
resulte competente en función de la nueva situación.
V. La asignación
1. La cuestión de las percepciones de los parlamentarios es una de aquellas que ha
sufrido una notable evolución con el paso del tiempo.
Los procuradores medievales recibían un "salario de procuración", que tendía a
resarcir los gastos y gestiones realizados por los representantes; intentando con ello que
los procuradores no percibieran otros salarios o remuneraciones de otros órganos
especialmente de la Corona. Las Cortes de Cádiz mantuvieron esta fórmula del salario
de procuración. Durante el siglo XIX la naturaleza censitaria del sufragio y la idea de
honor que representaba el ejercicio del cargo hacía de éste una tarea gratuita, aunque en
ocasiones remunerada de forma secreta.
La necesidad de remuneración se pondrá de relieve cuando accedan a los
Parlamentos miembros de otros grupos sociales para los que la retribución de su cargo
se convertirá en requisito imprescindible para poder ejercer su función. Así el art. 54 de
la Constitución de 1931 recoge ya la retribución de los diputados. En todo caso la idea
de retribución irá unida indisolublemente con la de incompatibilidad, incluso en el
artículo señalado.
2. Nuestra Constitución opta por emplear un término "asignación" que revela un intento
de apartarse del clásico concepto de retribución o remuneración propio de la relación
laboral o funcionarial. Con independencia de la voluntad, lo cierto es que dicha
asignación se parece mucho estructuralmente a la retribución en sentido estricto y que
en este caso la terminología no afecta al concepto.
Los Reglamentos parlamentarios desarrollan este precepto y unen a las asignaciones
constitucionales la indemnización correspondiente a gastos efectuados por los
parlamentarios para el ejercicio de su función (art. 8 RCD y art. 23 RS). Esta diferencia,
que tiene repercusiones fiscales, es explicable en los términos lógicos de la propia
función.
3. Para concluir cabe señalar también que los parlamentarios pueden percibir
asignaciones en especie (vehículos oficiales, despachos, comunicaciones) inherentes al
desempeño de su cargo y que los Reglamentos de las Cámaras encomiendan a éstas el
establecimiento de un sistema de protección social. Las Mesas del Congreso y del
Senado, en su reunión conjunta de 11 de julio de 2006 han aprobado el Reglamento de
pensiones parlamentarias y otras prestaciones económicas a favor de los
exparlamentarios, en el que se regulan las pensiones parlamentarias, otras ayudas, las
indemnizaciones por cese en la actividad parlamentaria y un plan de previsión social.
En cuanto a bibliografía básica sobre el contenido de este artículo se pueden consultar los
trabajos de Fernández-Viagas, Jiménez Aparicio o Peñaranda entre otros.
Sinopsis artículo 72
I. Introducción: La autonomía de las Cámaras
Históricamente las Cámaras parlamentarias han ido consiguiendo su estatuto en la vida política
de los países mediante el enfrentamiento y el antagonismo con otros poderes. En esta pugna fueron
tradicionales los conflictos en los reinos medievales entre los reyes y sus Asambleas estamentales,
así como el maltrato sufrido a manos de los monarcas absolutos, siglos después. De ahí que cuando
los Paramentos consiguen imponer su primacía en los sistemas liberales, las Asambleas se protegen
de las injerencias indebidas forjando a su alrededor un escudo que tiene como concepto básico el de
la autonomía. Como señala el ATC 52/1994: "El principio de autonomía parlamentaria,
constitucional y, en este caso, estatutariamente garantizado, dota a la Asamblea Legislativa de una
esfera de decisión propia...".
Esta esfera es propia de cada Cámara, tal y como el art. 72 demuestra palmariamente, y significa,
en último extremo, la capacidad de decidir por sí misma su autorregulación (autonomía normativa),
su financiación (autonomía financiera), y sus órganos rectores -Presidencia y Mesa- y su apoyo
administrativo (autonomía funcional), en último extremo, su régimen interior.
Con este manto protector que comporta la autonomía se hace más cierto el enigmático enunciado
del art. 66.3 según el cual las Cortes Generales son inviolables. Si las Cámaras no pudieran decidir
por sí mismas en estos ámbitos, su posición política y constitucional quedaría seriamente mermada
y, por ende, estarían expuestas a injerencias indebidas de otros poderes, legales o meramente
fácticos.
Ahora bien, este ámbito extenso de la autonomía tiene que entenderse hoy en el marco del art.
9.1 CE que sitúa a todos los poderes -también el legislativo- sometidos a la Constitución y al resto
del ordenamiento jurídico. Lejos quedan, por tanto, los tiempos de una comprensión casi ilimitada
del principio interna corporis acta, que servían de valladar inexpugnable para someter a Derecho la
actividad del Parlamento.
Para ampliar esta información se pueden consultar las obras citadas en la bibliografía que se
inserta.
Sinopsis artículo 73
Los parlamentos actuales, y a diferencia de las asambleas estamentales de la baja Edad Media,
son instituciones permanentes, que se establecen en las Constituciones como órganos regulares del
Estado. Sin perjuicio de ello, en la práctica, se alternan períodos de actividad con los de
"suspensión" de la misma, con todas las matizaciones que se expondrán a continuación. Así, las
Cámaras se renuevan periódicamente, habitualmente cada cuatro o cinco años, como consecuencia
de las elecciones celebradas al efecto, denominándose en nuestro sistema "legislaturas" cada uno de
tales períodos. Pero a su vez, dentro de cada legislatura, se suceden distintos intervalos de actividad/
vacancia, de forma que podrían definirse los períodos de sesiones como aquellos periodos del año
durante los que las Cámaras pueden reunirse, variando su número y duración en los distintos países.
Pero, si bien es cierto que tanto el Gobierno como los parlamentarios precisan intervalos de tiempo
para realizar tareas diversas y que una actividad ininterrumpida de las Cámaras les impediría
atender; por otro lado, las crecientes funciones estatales, así como el ritmo actual de la vida social y
política, han demandado, tanto la progresiva prolongación de la duración de los períodos de
sesiones, como el frecuente uso de la posibilidad de celebrar reuniones al margen de tales períodos.
Así, en la República Federal Alemana rige un sistema de asamblea permanente, en la medida en
que el art. 39.3 de la Ley Fundamental de Bonn, establece que "el Parlamento determina la clausura
y la reapertura de sus sesiones. Su Presidente podrá convocarlo para una fecha anterior, debiendo
hacerlo cuando lo exijan la tercera parte de los miembros, el Presidente Federal o el Canciller
Federal". La Constitución Francesa de 1958 estableció dos períodos ordinarios de sesiones anuales,
determinando asimismo la fecha de inicio y la duración de los mismos.
En nuestro constitucionalismo decimonónico surgieron los períodos de sesiones, antes
denominados "legislaturas", como en los países de nuestro entorno, para asegurar unos períodos
mínimos en los que las Cámaras ejerciesen sus funciones. Así, ya en la Constitución de 1812 se
disponía: "Artículo 106. Las sesiones de las Cortes en cada año durarán tres meses consecutivos,
dando principio el día primero del mes de marzo. Artículo 107. Las Cortes podrán prorrogar sus
sesiones cuando más por otro mes en sólo dos casos: primero, a petición del Rey, y, segundo, si las
Cortes lo creyeren necesario por una resolución de las dos terceras partes de los diputados."
La Constitución Española de 1978 parte de la fórmula de los dos períodos ordinarios al año, pero
sin determinar el día concreto de inicio ni el de finalización de los mismos, no sometiéndose pues a
la rigidez del sistema francés, de forma que tal fecha podrá adaptarse a lo que en cada momento
requieran las circunstancias y la actividad parlamentaria.
Efectivamente, debe tenerse en cuenta que lo habitual es que las elecciones se celebren, y en
consecuencia las Cámaras se constituyan e inicien su legislatura, en fechas variables y no
coincidentes con los meses de septiembre o febrero. Como ejemplo cabe citar que, en la VII
Legislatura las sesiones constitutivas de ambas Cámaras se celebraron el 5 de abril de 2000 (Diario
de Sesiones del Congreso de los Diputados, Serie Pleno y Diputación Permanente, nº 1, de la VII
Legislatura) conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto 64/2000, de 17 de enero, de
disolución del Congreso de los Diputados y del Senado y de convocatoria de elecciones a ambas
Cámaras, celebradas el 12 de marzo de 2000.
Asimismo la Mesa del Congreso de los Diputados, oída la Junta de Portavoces, acordó, en su
reunión del día 3 de mayo de 2000, aprobar el calendario de sesiones plenarias para el período de
sesiones mayo-junio 2000 (BOCG, Congreso de los Diputados, Serie D, de 8 de mayo de 2000),
paralelamente, la Mesa del Senado en su reunión de 4 de mayo de 2000, oída igualmente la Junta de
Portavoces, aprobó el calendario de actividades del Pleno correspondiente a los meses de mayo y
junio de 2000 (BOCG, Senado, Serie I, de 8 de mayo de 2000), con tales acuerdos se constata pues,
de una parte, que el período de sesiones se inicia en cualquier momento comprendido dentro del
margen establecido por el art. 73.1 de la Constitución y, por otro lado, que, pese a la dicción literal
de dicho precepto, (que, dicho sea de paso, se atiene más a los orígenes de la Institución
parlamentaria y su vinculación a la aprobación de los Presupuestos que al año natural), el primer
período será el que el inicio de la legislatura determine, a saber, el anterior o el posterior al verano.
También los Reglamentos de las Cámaras optan por un criterio flexible. Así, el art. 36.1.a)
Reglamento del Senado otorga a la Mesa de la Cámara Alta la función de concretar las fechas de
inicio y término de los períodos de sesiones del Senado. Por su parte, el Reglamento del Congreso
de los Diputados, si bien se limita a reiterar en su art. 61.1 el tenor del precepto constitucional,
otorga a la Mesa de la Cámara la facultad de aprobar, oída la Junta de Portavoces, los calendarios de
actividad del Pleno y de las Comisiones (art. 31.1.6º), si bien ello no altera el hecho de que los
períodos de sesiones comenzarán el 1 de febrero y el 1 de septiembre, para concluir el 30 de junio y
31 de diciembre respectivamente, al margen de la obviedad señalada en cuanto al modo en que el
inicio del primero y el final del último períodos de sesiones de cada legislatura vienen
predeterminados por las correspondientes convocatorias electorales.
De otra parte, en virtud de los correspondientes acuerdos de la Junta de Portavoces reiterados en
las sucesivas legislaturas, nos encontramos con que la práctica ha ido acuñando una serie de
criterios a la hora de adoptar el correspondiente calendario de actividades parlamentarias para cada
período de sesiones.
Por lo que respecta al Congreso de los Diputados, y como ya señalábamos anteriormente, el
artículo 31.1.6º de su Reglamento otorga a la Mesa, previa audiencia de la Junta de Portavoces, la
función de programar las líneas generales de actuación de la Cámara, fijando para ello el calendario
de actividades del Pleno y de las Comisiones para cada período de sesiones.
En la práctica, el calendario de sesiones plenarias se aprueba al inicio de cada período de
sesiones para, seguidamente, y tomando aquél como referencia, aprobar el calendario de
Comisiones y de la Comisión de Control Parlamentario de RTVE (véanse por ejemplo, en relación
con los correspondientes calendarios para el período de sesiones febrero a junio 2003 los BOCG
Serie D, números 559, de 27 de junio de 2003 y 588, de 22 de septiembre de 2003).
Por regla general, se prevé la celebración de tres sesiones plenarias al mes, procurando dejar
libre la primera semana, a menos que concurran otras circunstancias. Así, a fin de que cada sesión
se celebre de martes a jueves inclusive, es preferible evitar la convocatoria de sesiones plenarias en
semanas en las que alguno de tales días tenga carácter festivo, o, si está prevista la celebración de
elecciones autonómicas, ya sean con carácter general o parcial, la cortesía parlamentaria ha
instaurado la costumbre de no celebrar sesión plenaria durante la semana anterior para facilitar el
desarrollo de la campaña electoral correspondiente. Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art.
62.1 RCD dispone que las sesiones se celebrarán, por regla general, entre el martes y el viernes,
ambos inclusive, pudiéndose alterar tal criterio en relación con las sesiones plenarias, mediante
acuerdo de la Mesa del Congreso, aceptado por la Junta de Portavoces, acuerdo que se adopta en la
práctica de forma implícita cuando ambos órganos acuerdan modificar el calendario de sesiones
plenarias correspondiente. De otra parte, la tramitación del proyecto de ley de los Presupuestos
Generales del Estado, enmarcada constitucionalmente -art. 134 CE- entre el 1 de octubre y el 31 de
diciembre, lleva aparejada la aprobación del correspondiente calendario, que se formaliza una vez el
proyecto de ley ha tenido entrada en la Cámara (en relación con el Proyecto de Ley de Presupuestos
Generales del Estado para 2004 véase BOCG Serie A, núm. 172-2, de 2 de octubre de 2003 y el
correspondiente calendario de sesiones plenarias para el período septiembre-diciembre 2003, en
BOCG Serie D, núm. 588, de 22 de septiembre de 2003), pero, de hecho, ha de ser tenido en cuenta
en el momento de la aprobación del calendario de sesiones plenarias para el período de sesiones de
septiembre-diciembre del año correspondiente.
En cuanto al calendario de sesiones de Comisiones, su aprobación lleva aparejada la adopción de
los siguientes criterios: Los lunes y viernes de las semanas en las que se celebren sesiones plenarias,
así como las semanas en las que tales sesiones no tengan lugar, las Comisiones podrán reunirse sin
limitación alguna. Las semanas reservadas para la celebración de las comparecencias relativas a los
Presupuestos Generales del Estado y para la elaboración del Dictamen por la Comisión de
Presupuestos tendrán la misma consideración que las semanas con pleno a estos efectos. Ello no
obstante, en caso de urgencia en la convocatoria o cuando circunstancias extraordinarias así lo
exijan, los Presidentes de las Comisiones podrán solicitar de la Presidencia de la Cámara la
celebración de una reunión fuera del calendario de sesiones aprobado por la Mesa de la Cámara.
Dicha reunión podrá tener lugar en cualquier fecha. Si las solicitudes de los Presidentes de las
Comisiones excedieran las salas disponibles en la Cámara, la Presidencia del Congreso decidirá el
orden de prioridad entre ellas atendiendo a los siguientes criterios:
1.- Tramitación de proyectos legislativos con competencia legislativa plena.
2.- Tramitación de proyectos legislativos sin competencia legislativa plena o convenios
internacionales, dando prioridad a aquellos cuya tramitación tenga lugar por el
procedimiento de urgencia.
3.- Comparecencias de Ministros.
4.- Otras comparecencias consideradas urgentes.
5.- Otros asuntos.
En ningún caso podrán coincidir más de seis sesiones en una misma jornada.
Asimismo, conforme a la práctica reiterada, la competencia para resolver sobre la aplicación del
correspondiente calendario de Comisiones (art. 42 del Reglamento del Congreso de los Diputados),
se encuentra delegada en la Vicepresidencia Primera de la Cámara.
Así, mientras la modificación en el curso del período correspondiente de los calendarios del
Pleno y de la Comisión de Control Parlamentario de RTVE se realiza por el mismo procedimiento
previsto en el art. 31.1.6º para su aprobación, el cauce para alterar el calendario de sesiones de
Comisiones se determina desde su adopción, haciéndose de él un uso tan frecuente que podríamos
decir que, más que un calendario tasado, es orientativo y sirve para garantizar a cada Comisión que
podrá reunirse, si así lo estima pertinente, en las fechas señaladas en el mismo.
Por lo que respecta al Senado, la práctica es celebrar sesión plenaria dos semanas de cada mes,
en semanas alternas, estando la actividad parlamentaria de la Cámara Alta singularmente
determinada por el hecho de que la tramitación de las iniciativas legislativas ha de someterse a los
plazos previstos en el art. 90 CE, dependiendo además su inicio en la citada Cámara del momento
en el que el Congreso le remita aquéllas, circunstancia que necesariamente ha de ser tenida en
cuenta en la aprobación de los correspondientes calendarios de actividad (véase, por ejemplo, el
calendario de sesiones plenarias para el período septiembre-diciembre 2003 en BOCG, Senado,
Serie I, núm. 687, de 30 de junio de 2003, y sus sucesivas modificaciones en BOCG, Senado, Serie
I, núm. 725, de 24 de septiembre de 2003; núm. 743, de 23 de octubre de 2003; y núm. 751, de 3 de
noviembre de 2003). En cuanto al calendario de actividad de Comisiones del Senado, téngase en
cuenta el acuerdo adoptado por la Mesa del Senado en su reunión del día 10/09/03 en virtud del
cual: 1.- No podrán convocarse más de tres sesiones de Comisiones durante la mañana o la tarde de
un mismo día. Además, no podrá coincidir la hora de inicio de dichas sesiones, que deberán
convocarse con, al menos, una hora de diferencia. 2.- El Presidente del Senado autorizará la
convocatoria de las Comisiones si se ajusta a lo señalado en el número anterior, decidiendo por
estricto orden de solicitud. A estos efectos de solicitud de convocatoria deberá contener un orden del
día firme y definitivo, en el que se indiquen de manera concreta todos los asuntos que lo integran.
3.- En supuestos excepcionales, debidamente justificados, el Presidente del Senado podrá autorizar
la convocatoria de una Comisión que no reúna las condiciones establecidas en los números
anteriores. (BOCG, Senado, Serie 1, núm. 721, de 15 de septiembre de 2003). De conformidad con
el acuerdo de 25 de mayo de 2004, que ratifica el contenido del anterior, la limitación horaria del
apartado 1 no rige cuando en el orden del día se incluyan asuntos que requieran la presencia de
autoridades o particulares, tales como comparecencias o preguntas con respuesta oral en comisión.
Además, las comisiones pueden reunirse sin autorización expresa al finalizar la sesión plenaria que
se inicia el miércoles para designar ponencias, "así como sus órganos".
Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto en relación con los distintos calendarios de actividad
parlamentaria, es preciso no olvidar que, conforme a nuestro texto constitucional, los períodos
ordinarios de sesiones abarcan los meses de septiembre a diciembre y febrero a junio, de forma que
tales períodos se inician los días primeros de los meses de febrero y septiembre de cada año sin
necesidad de acto formal de apertura y finalizan los respectivos 30 de junio y 31 de diciembre.
De ello se derivan varios efectos: así, sólo se excluyen del cómputo de los plazos
correspondientes (por ejemplo para la contestación por el Gobierno de preguntas escritas o
solicitudes de informe arts. 190.1 y 7.2 RCD y 169 RS; manifestación del criterio del Gobierno en
relación con las proposiciones de ley, arts. 126.3 RCD y 151.3 RS), los meses de enero, julio y
agosto (arts. 90.2 RCD y 69.2 RS) (tal exclusión no se realiza, excepcionalmente, en relación con el
plazo de los 30 días siguientes a la promulgación de un Real Decreto-ley para su convalidación por
la Cámara art. 86.2 CE) previendo asimismo el art. 90.2 RCD que, cuando un asunto (por ejemplo,
el debate de totalidad de un proyecto de ley), estuviese incluido en el orden del día de una sesión
extraordinaria, sí se computarán los plazos en tales meses, correspondiendo a la Mesa habilitar los
días precisos para la celebración de tal sesión (en tal caso, que el plazo de presentación de
enmiendas a la totalidad concluya el 15 de julio por ejemplo, en lugar del 15 de septiembre, como
ocurriría de no computar julio y agosto); en el Congreso de los Diputados, conforme a lo dispuesto
en sus arts. 182.3 y 189.3, finalizado un período de sesiones las interpelaciones pendientes y las
preguntas con respuesta oral en Comisión se tramitarán como preguntas con respuesta por escrito a
contestar antes de la iniciación del siguiente período de sesiones, a menos que por sus autores se
manifieste su voluntad de mantenerlas como tales; y, sobre todo, cualquier sesión o reunión de los
órganos de las Cámaras celebrada entre tales fechas tendría carácter ordinario y, por tanto, no se
sometería al régimen previsto para las sesiones extraordinarias que seguidamente examinaremos.
Efectivamente, el apartado 2 del art. 73 establece la posibilidad de celebrar sesiones
extraordinarias siempre que lo soliciten los sujetos por tal precepto legitimados y se convoquen
tales sesiones con un orden del día determinado.
Frente a lo previsto en otras Constituciones, la nuestra no habilita "períodos extraordinarios de
sesiones", sino tan sólo la eventual celebración de sesiones extraordinarias, cuya duración se
vincula al agotamiento del orden del día para el cual ha sido convocada, ya abarque éste una
mañana, un día o varios días. En la práctica, sin embargo, se viene acordando la celebración de
sesiones extraordinarias de Ponencias y Comisiones para concluir sus informes y dictámenes
legislativos, o, de modo más genérico, para proseguir sus trabajos. En el Senado es inclusive
habitual la práctica de, antes de terminar el periodo de sesiones, someter al Pleno la habilitación de
sesiones extraordinarias para la tramitación completa de uno o varios proyectos de ley, técnica ésta
reiteradamente rechazada en el Congreso de los Diputados, conforme a la literalidad del precepto
constitucional.
Efectivamente, sujetos legitimados para solicitar la celebración de sesiones extraordinarias son el
Gobierno, la Diputación Permanente y la mayoría absoluta de los miembros de cualquiera de las
Cámaras. Tal mayoría absoluta requiere, en el Congreso, que la correspondiente solicitud aparezca
suscrita por un mínimo de 176 Diputados (o, en todo caso, de no ser 350 los miembros de pleno
derecho de la Cámara, la mitad más uno de los mismos), de forma que no se admite la mera firma
del portavoz del grupo o grupos que representasen a tal mayoría, ni tampoco, como hemos señalado,
que la constatación de tal mayoría se realizase en una sesión plenaria celebrada en el periodo
ordinario. Distinto es el criterio seguido en el Senado en el que, pese a la dicción del art. 70 de su
Reglamento, es el Pleno del Senado el que habilita la celebración de las sesiones extraordinarias
(véase por ejemplo, Diario de Sesiones del Pleno del Senado nº 143, VII Legislatura, de 24/6/2003)
interpretando, seguramente, que la votación en el Pleno sirve para constatar la existencia de la
mayoría constitucionalmente exigida. Por lo que a la legitimación de la Diputación Permanente se
refiere, esta se ha convertido, de facto, en la vía de solicitud utilizada por la oposición. Así, si bien
es la Diputación Permanente el órgano competente para acordar o no la celebración de la sesión
extraordinaria del Pleno o de la Comisión, en la práctica se celebra en la correspondiente sesión de
dicho órgano el debate para cuya sustantivación se solicita la celebración de sesión extraordinaria. A
este respecto resulta llamativo el hecho de que lo que los grupos no pueden conseguir en periodo de
sesiones, a saber, la automática celebración de un concreto debate (por ejemplo, sobre la creación
de una Comisión de Investigación, o sobre una proposición no de ley) se logra solicitando la
convocatoria de la Diputación Permanente -para lo cual bastan dos grupos parlamentarios o la
quinta parte de sus miembros- para que en la misma se delibere sobre el correspondiente acuerdo de
celebración de sesión extraordinaria.
Por otra parte, no parece necesario subrayar el carácter vinculante de las solicitudes de
cualquiera de los tres legitimados, de tal forma que a los Presidentes de las Cámaras no les resta
más facultad que la de fijar el día y la hora de la convocatoria; en el supuesto previsto en el artículo
86.2 CE, el Presidente de Congreso de los Diputados estaría obligado a convocar tal sesión incluso
si no hubiere petición de sujeto alguno, previendo el artículo 116.5 CE la convocatoria automática
de las Cámaras si no estuvieran en periodo de sesiones, en el supuesto de la declaración de los
estados de alarma, excepción y sitio.
En fin, en los denominados "periodos entre sesiones", no desaparece la actividad parlamentaria:
el Registro General mantiene su horario habitual (tan solo en el mes de agosto no abre por la tarde),
y los Diputados, grupos y sujetos ajenos a la Cámara siguen presentado sus iniciativas y escritos, de
ahí que, mientras las reuniones de Plenos, Comisiones, Ponencias y Subcomisiones sólo pueden
celebrarse en tal intervalo con carácter extraordinario, las Mesas y las Juntas de Portavoces de
ambas Cámaras se reúnen y actúan en los meses de enero, julio y agosto, distinguiéndose así la
actividad más propiamente parlamentaria de la administrativa e instrumental.
Procede tener en cuanta también que en tales "periodos entre sesiones", la Diputación
Permanente ejerce las funciones que el art. 78.2 CE y 57 del Reglamento del Congreso de los
Diputados y art. 48 del Reglamento del Senado le otorgan (véase sinopsis del art. 79 CE), aunque
no es la Mesa de la Diputación Permanente de cada Cámara la que se reúne en tales periodos, sino
las Mesas ordinarias.
Cabe señalar finalmente que, mientras la Constitución prevé la coincidencia temporal de los
periodos ordinarios de sesiones de ambas Cámaras -sin perjuicio de como se concreten sus
respectivos calendarios de actividad parlamentaria-, las sesiones extraordinarias se vinculan a las
solicitudes que presenten los sujetos legitimados en cada una de ellas, de forma que la actividad en
los meses de enero, julio y agosto se desarrolla de forma totalmente independiente en el Congreso
de los Diputados y en el Senado, habiéndose acuñado, no obstante, la práctica de que las
Comisiones Mixtas puedan celebrar sesiones extraordinarias en cualquiera de ambas Cámaras y a
petición del Gobierno, o de la Diputación Permanente o la mayoría absoluta, también de cualquiera
de ellas.
Sobre el contenido de este artículo se pueden consultar, además, las obras citadas en la
bibliografía que se inserta.
Sinopsis artículo 74
El Bicameralismo consagrado en nuestro texto constitucional concibe a ambas Cámaras como
órganos constitucionales independientes, siendo preciso articular el procedimiento para el ejercicio
de las funciones respecto de las cuales se requiere el concurso de las mismas. Tales funciones, como
señala Biscaretti, no se refieren, por lo general, a la actividad legislativa, por lo que no modifican el
esquema bicameral clásico. Así, normalmente las sesiones conjuntas de ambas Cámaras se prevén
para la elección de órganos constitucionales, acusar al Jefe del Estado y miembros del Gobierno, o
reformar la Constitución.
En el caso español, es reiterado en nuestro constitucionalismo decimonónico el siguiente
precepto: "Los Cuerpos Colegisladores no pueden deliberar juntos ni en presencia del Rey", no
obstante la Ley de Relaciones de los Cuerpos Colegisladores de 19 de julio de 1837, establecía que
"el Senado y el Congreso de los Diputados no podrán reunirse en un solo Cuerpo sino para los actos
de abrir las Cortes, de cerrar sus sesiones cuando el Rey o los Regentes lo hagan personalmente, de
recibir el juramento del Rey, al sucesor inmediato de la Corona y de nombrar tutor del Rey menor".
El tenor del art. 74 de la Constitución vigente se introdujo íntegramente en el Senado en virtud
de la aprobación en la Comisión Constitucional de una enmienda del Grupo Socialista en el Senado,
en cuya motivación se hacía referencia a la necesidad de "llenar un vacío constitucional", ya que se
atribuían a las Cortes Generales unas competencias sin determinar los procedimientos para
ejercerlas. En realidad, como ha señalado Delgado-Iribarren (véase bibliografía citada), tal precepto
pretendía reforzar la posición del Senado, dejando en todo caso al margen el procedimiento
legislativo, respecto del cual el art. 90 CE mantiene claramente la preeminencia de la Cámara Baja,
y circunscribiendo su aplicación a unos supuestos escasamente planteados en la práctica.
La reunión de las Cámaras en sesión conjunta ha dado lugar a una amplia discusión doctrinal en
cuanto a si conlleva la existencia de un tercer órgano o si se trata tan sólo de un especial sistema de
deliberación que no altera la naturaleza de cada Cámara.
Sin ánimo de abordar ahora tan compleja cuestión, el hecho es que nuestra Constitución
identifica las Cortes Generales con el Parlamento, o, dicho de otro modo, con la suma del Congreso
de los Diputados y el Senado, (art. 66.1 CE), con independencia de que otorgue determinadas
funciones a una sola de las Cámaras (sesión de investidura, convalidación de Decretos-leyes,
autorización de referéndum...) o a ambas; ya sea actuando de forma independiente (función de
control parlamentario de cada Cámara), sucesiva (función legislativa) o, como ahora examinaremos,
conjunta (art. 74.1) o sucesiva y eventualmente conjunta (art. 74.2).
Los supuestos de sesión conjunta de los Plenos de ambas Cámaras se refieren a las competencias
no legislativas atribuidas a las Cortes Generales en el Título II de la Constitución:
a) La provisión a la sucesión de la Corona en el caso de que se hayan extinguido todas
las líneas llamadas en derecho (57.3)
b) La resolución sobre la expresa prohibición de matrimonio de personas con derecho a
la sucesión en el trono (57.4)
c) El reconocimiento de la inhabilitación del Rey para ejercer su autoridad (59.2)
d) El nombramiento de Regente o Regentes (59.3)
e) El nombramiento del tutor del Rey menor (60.1)
f) El juramento y la proclamación del Rey (61.1)
g) El juramento del Príncipe heredero (61.2)
h) El juramento del Regente o Regentes (61.2)
i) La autorización del Rey para que declare la guerra o haga la paz (63.3)
En la medida en que el artículo 74.1 excluye expresamente las competencias legislativas, queda
fuera de su ámbito la ley orgánica prevista en el art. 57.5 CE para resolver "las abdicaciones y
renuncias y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el orden de sucesión de la Corona".
La finalidad del art. 74.1 CE de articular las relaciones del Parlamento con la Corona a través de
sesiones conjuntas, unido al carácter simbólico que envuelve a tales relaciones, ha acuñado la
práctica de celebrar la solemne sesión de apertura de la legislatura, prevista en el art. 5 del
Reglamento del Congreso de los Diputados, con la presencia del Rey ante las Cámaras en sesión
conjunta, como una derivación de la competencia que el art. 62 b) CE atribuye al Monarca para
convocar a las Cortes Generales.
Cabría citar también los supuestos en los que ambas Cámaras han celebrado sesiones conjuntas
con ocasión de la visita de determinados Jefes de Estado extranjeros o para conmemorar
determinados acontecimientos. Ahora bien, tales sesiones no serían sesiones conjuntas propiamente
dichas, sino sesiones solemnes en las que se celebra un Acto Parlamentario con motivo de la visita
de las citadas autoridades a las Cortes Generales, y que se han celebrado tanto en el Congreso como
en el Senado. Como sesión solemne del Congreso de los Diputados y del Senado se calificó la
celebrada en el Palacio de las Cortes el 22/11/2000, con motivo de la conmemoración del XXV
Aniversario de la proclamación de Don Juan Carlos I como Rey de España.
Las sesiones conjuntas, a tenor de lo dispuesto en el art. 72.2 de la CE, "serán presididas por el
Presidente del Congreso y se regirán por un Reglamento de las Cortes Generales aprobado por
mayoría absoluta de cada Cámara". Dicho Reglamento no ha sido aún aprobado, aunque el art. 27.2
d) de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional lo declara, junto con los
Reglamentos de las Cámaras, susceptible de declaración de inconstitucionalidad, y a él se remiten
las Disposiciones Final Tercera del Reglamento del Congreso de los Diputados y Adicional Segunda
de Reglamento del Senado, previendo la aplicación de los Reglamentos de cada Cámara en todo lo
no previsto por aquél. Inexistente el Reglamento de las Cortes Generales, las Mesas de ambas
Cámaras en reunión conjunta resuelven sobre los distintos aspectos presupuestarios y
administrativos, y en ocasiones propiamente parlamentarios, que afectan a ambas Cámaras. Así,
responden a acuerdos adoptados por las Mesas de ambas Cámaras en sesión conjunta: el Estatuto de
Personal de las Cortes Generales (cuyo texto vigente es el aprobado por las Mesas del Congreso de
los Diputados y del Senado en su reunión conjunta de 27 de marzo de 2006 -BOE 81, de 5 de abril
de 2006-); Reglamento de Organización y funcionamiento del Defensor del Pueblo (aprobado el
06/04/83 por las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado en reunión conjunta -BOE 92,
de 18 de abril de 1983-, modificado el 21/04/92 y 26/09 y 03/10 de 2000); Normas diversas
relativas a la composición y funcionamiento de las Comisiones Mixtas (Así, Normas de las Mesas
del Congreso de los Diputados y del Senado, de 3 de marzo de 1983, sobre funcionamiento de la
Comisión Mixta a la que se refiere la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 2/1982, de
12 de mayo, del Tribunal de Cuentas; sobre tramitación de la Cuenta General del Estado, de 1 de
marzo de 1984; sobre organización y funcionamiento de la Comisión Mixta de Relaciones con el
Defensor del Pueblo, de 21 de abril de 1992; sobre desarrollo de la Ley 8/1994, de 19 de mayo, por
la que se regula la Comisión Mixta para la Unión Europea, de 21 de septiembre de 1995; y
Resolución de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado, reunidas en sesión conjunta
de 20 de mayo de 2004, sobre composición de las Comisiones Mixtas Congreso-Senado); Acuerdo
de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado por el que se aprueban las Normas sobre
Publicaciones Oficiales de las Cortes Generales, de 17 de enero de 1991 y en materia de Registro de
Intereses, de 18 de diciembre de 1995. En fin, son las Mesas de ambas Cámaras en reunión conjunta
las que aprueban el proyecto de Presupuesto de las Cortes Generales (Servicio 01 de la Sección 02),
y, por consiguiente, resuelven sobre la autorización de los gastos correspondientes; acuerdan la
creación y composición de los Grupos de Amistad de carácter Mixto con otros Parlamentos (tal
carácter mixto tienen las delegaciones en los grupos de amistad constituidos con los Parlamentos de
los Países Iberoamericanos) y resuelven sobre las cuestiones relativas a las delegaciones de las
Cortes Generales en las Asambleas de Organismos Internacionales (UIP, Consejo de Europa, Unión
Europea Occidental, OSCE y OTAN).
El apartado 2 del art. 74 CE supone cierto fortalecimiento del papel desempeñado por el Senado
en nuestro sistema bicameral, en las materias de política exterior y política de organización
territorial, aunque finalmente se otorga al Congreso la última palabra en relación con los mismos, si
bien la preeminencia de la Cámara Baja es menor que en la resolución del procedimiento legislativo
prevista en el art. 90 CE.
A diferencia de las sesiones plenarias conjuntas previstas en el apartado anterior, en los tres
supuestos que seguidamente enunciaremos las Cámaras actúan de forma independiente, ateniéndose
a sus Reglamentos respectivos, y sólo en el caso de que no haya acuerdo entre ambas se opta por la
creación de un órgano conjunto: una Comisión Mixta.
1º) La autorización previa de las Cortes Generales para la prestación del consentimiento
del Estado para obligarse por medio de Tratados o Convenios Internacionales cuando
éstos tengan carácter político, militar, afecten a la integridad territorial del Estado o a
los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I, impliquen
obligaciones financieras para la Hacienda Pública, o supongan modificación o
derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución (art. 94.1 CE)
El Reglamento del Congreso regula en sus arts. 155 a 158 el procedimiento a seguir en dicha
Cámara en los supuestos previstos en el art. 94.1 CE, limitándose a reiterar la fórmula de
conciliación establecida en el art. 74.2 CE, fórmula que el Reglamento del Senado recoge en su art.
145.
Cabe citar las Comisiones Mixtas constituidas en la II Legislatura para dictaminar el proyecto de
reserva formulado por el Senado al Convenio sobre Comercio Internacional de especies amenazadas
de fauna y flora silvestres, hecho en Washington el 03/03/1973; así como para dictaminar el
proyecto de reserva formulado por el Senado al Convenio relativo a la Conservación de la Vida
Silvestre y del Medio Natural en Europa, hecho en Berna el 19/09/1979.
2º) Autorización de las Cortes Generales para la celebración de acuerdos de cooperación
entre Comunidades Autónomas distintos de los que, para la gestión y prestación de
servicios propios de las mismas prevean sus respectivos Estatutos de Autonomía (art.
145.2 CE)
En relación con tales acuerdos, los Estatutos han generalizado una claúsula en virtud de la cual
una vez remitido a las Cámaras, el convenio entrará en vigor si en un determinado plazo
-normalmente de 30 días- aquéllas no manifiestan reparos, o, si en ese plazo no acuerdan su
tramitación como acuerdo de cooperación.
Conforme a la regulación de este procedimiento desarrollada en los arts. 166 del Reglamento del
Congreso de los Diputados y 137 a 140 del Reglamento del Senado, bastará que una de las Cámaras
acuerde la tramitación por el procedimiento del art. 74.2 CE para su inicio, con independencia de
que la celebración del acuerdo de cooperación sea finalmente autorizada o no.
Ahora bien, aunque de la literalidad de la previsión constitucional cabría deducir que
corresponde al Senado expresar su criterio en primer lugar, tanto sobre la eventual recalificación del
acuerdo como sobre su autorización o no, la brevedad de los plazos previstos al afecto ha hecho que
las Cámaras actúen de forma simultánea una vez les es remitido el Convenio, ya sea directamente
por cualquiera de las Comunidades Autónomas suscribientes, ya sea por remisión de la otra Cámara.
3º) La distribución en las Comunidades Autónomas y provincias, en su caso, de los
recursos del Fondo de Compensación con destino a gastos de inversión (158.2 CE)
En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 157.3 CE, que remite a una Ley orgánica la
regulación del ejercicio de las competencias financieras de las Comunidades Autónomas, se aprobó
la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas,
cuyo art. 16 fija los principios que deben regir el denominado Fondo de Compensación
Interterritorial, remitiendo a su ley reguladora la ponderación de los distintos índices o criterios para
su distribución, que será revisable cada cinco años. Tal ley fue la Ley 7/1984, de 31 de marzo, del
Fondo de Compensación Interterritorial, que fue tramitada conforme al art. 74.2, así como sus
modificaciones posteriores y las leyes que la sustituyeron. Así, dicha ley fue derogada por la Ley
29/1990, de 26 de diciembre, del Fondo de Compensación Interterritorial, derogada a su vez por la
Ley 22/2001, de 27 de diciembre, reguladora de los Fondos de Compensación Interterritorial.
De otra parte, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la distribución
del Fondo en su STC 63/1986, de 21 de mayo, distinguiendo el plano de la autorización
presupuestaria y el de la distribución del fondo entre las CCAA en virtud de un acto de las Cortes
Generales distinto de aquélla. "El esquema, pues, establecido por la Constitución y la LOFCA
consiste en que la Ley de Presupuestos Generales del Estado ha de limitarse a autorizar las
transferencias del Fondo de Compensación Interterritorial de conformidad con la distribución del
mismo acordada por las Cortes Generales a través de un procedimiento distinto, fijado en el art.
74.2 de la Constitución Española".
Finalmente, cabe señalar que el procedimiento de Comisión Mixta de Conciliación, que en la
práctica sólo se ha dado en los dos supuestos referidos en relación con convenios internacionales, se
prevé también en el artículo 167 CE, en el trámite de reforma del texto constitucional.
Sobre el contenido de este artículo se pueden consultar, además, las obras citadas en la
bibliografía básica que se inserta.
Sinopsis artículo 75
El Pleno de la Cámara es la reunión de todos sus miembros y, por ello, su supremo órgano de
decisión. El texto constitucional lo identifica de hecho en ocasiones con el Congreso de los
Diputados o el Senado, (como por ejemplo cuando alude a la necesidad de la aprobación de las
Leyes Orgánicas por la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, -81 CE- o exige mayorías
cualificadas de los miembros de cada una de las Cámaras para la elección de los magistrados del
Tribunal Constitucional, 159.1 CE o vocales del Consejo General del Poder Judicial, 122.3 CE)
pero en otras, la referencia al Congreso o al Senado no prejuzga el órgano de la Cámara que habrá
de ejercer la función correspondiente (por ejemplo 74.2 CE).
De forma expresa, la Constitución hace referencia al Pleno, mejor dicho, a sus sesiones, para
prever la publicidad de las mismas (art. 80 CE), reservándole el Reglamento del Congreso los
artículos 54 y 55.
El art. 54 del Reglamento del Congreso de los Diputados otorga al Presidente de la Cámara la
competencia para convocarlo, bien por propia iniciativa o a solicitud, al menos, de dos grupos
parlamentarios o de una quinta parte de sus miembros. En la práctica, la presentación de tal
solicitud lo que conlleva es la necesidad de que la Presidencia convoque una reunión de la Junta de
Portavoces para que resuelva al efecto, dado que es este órgano el encargado de configurar el orden
del día de las sesiones plenarias.
En el art. 55 del Reglamento del Congreso de los Diputados se establece la atribución de escaños
a los Sres. Diputados en función de su adscripción a los grupos, la reserva del banco azul a los
miembros del Gobierno y el acceso al salón de sesiones.
Así, la Mesa de la Cámara, oídos los Sres. Portavoces, acuerda al inicio de cada legislatura la
distribución de escaños en el Hemiciclo entre los grupos parlamentarios, comunicando éstos
posteriormente el escaño que de forma individualizada deseen atribuir a cada uno de sus miembros
(www.congreso.es).
Por lo demás, las funciones del Pleno se definen a lo largo de las disposiciones reglamentarias de
ambas Cámaras, definiéndose su entidad por oposición a la de los restantes órganos y,
singularmente, la Diputación Permanente (véase comentario al art. 78 CE) y las Comisiones.
Así, como señala Elia, si el Parlamento en asamblea (o Pleno) es el tipo de órgano característico
de la dinámica constitucional ochocentista, el Parlamento en Comisión es la figura organizativa
prevalente en el Estado contemporáneo, y ello motivado por la necesidad de racionalizar el trabajo
creciente de las Asambleas Legislativas.
Ahora bien, las Comisiones permanentes, regidas por criterios de especialización y competencia,
no han sido una constante en la historia del parlamentarismo. Así, mientras en los EEUU se
desarrollan desde 1800, en Francia fueron proscritas desde la Constitución del Año III (Directorio),
imponiéndose un sistema de "bureaux" o secciones, en virtud del cual, con ocasión de la
presentación de un proyecto se formaban varias secciones, entre las cuales se distribuían los
miembros de la Cámara por sorteo; posteriormente cada sección nombraba entre sus miembros un
comisario, constituyendo la reunión de todos ellos una comisión central, encargada finalmente de
redactar el informe.
En España se preveía ya en el Reglamento para el Gobierno Interior de las Cortes de 24 de
noviembre de 1810 la diferenciación entre Comisiones permanentes -llamadas "principales"- y las
especiales. Sin embargo, paralelamente a lo ocurrido en Francia, a partir del Reglamento de 1847 se
pasa a un sistema de secciones; en Francia se reinstaura el sistema de Comisiones en 1902, en
España en 1918.
La Constitución actual dispone que las Cámaras funcionarán en Pleno y por Comisiones, pero
deja libertad a los Reglamentos para determinar su número y entidad, si bien deben existir, en todo
caso, Comisiones Legislativas Permanentes (art. 75.2 CE) y una Comisión Constitucional en el
Congreso (art. 151.2 CE).
Así, el Reglamento del Congreso de los Diputados establece en sus arts. 40 a 45 (en el
Reglamento del Senado 49 a 54 y 61 a 68), las normas generales relativas a su funcionamiento:
composición proporcional a la importancia numérica de los grupos parlamentarios; régimen de
sustitución; asistencia de los miembros del Gobierno; elección de sus Mesas; convocatoria;
competencia; asesoramiento por los Letrados.
El Reglamento del Congreso distingue entre Comisiones permanentes y no permanentes, y
dentro de aquéllas las legislativas (cuyo número y denominación varían cada Legislatura en función
de los Departamentos Ministeriales existentes -actualmente son 14-) y no legislativas: Reglamento,
Estatuto de los Diputados y Peticiones; a las que cabría añadir la Comisión Consultiva de
Nombramientos, creada en virtud de la Resolución de la Presidencia, de 25 de mayo de 2000,
relativa a la intervención de la Cámara en el nombramiento de Autoridades del Estado, y aquellas
creadas en virtud de disposición legal que así lo prevea: Comisión de control parlamentario de
RTVE (art. 26, Ley 4/1980, de 10 de enero, del Estatuto de la Radio y la Televisión, hoy derogada
por la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal), Comisión de
control de los créditos destinados a gastos reservados (art. 7, ley 11/1995, de 11 de mayo,
reguladora de la utilización y control de los créditos destinados a gastos reservados), a esta
Comisión se remite asimismo el art. 11 de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro
Nacional de Inteligencia, Comisión que no debe confundirse con los Diputados con acceso a
Secretos Oficiales (Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados sobre secretos
oficiales, de 11 de mayo de 2004) en la medida en que la reunión de los mismos no constituye una
Comisión; Comisión de Cooperación Internacional para el Desarrollo (art. 15.3, Ley 23/1998, de 7
de julio, de Cooperación Internacional para el desarrollo), Comisión Mixta para las relaciones con
el Tribunal de Cuentas (disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo,
del Tribunal de Cuentas. Regulada parcialmente por las Normas de Las Mesas del Congreso de los
Diputados y del Senado, de 3 de marzo de 1983, sobre funcionamiento de dicha Comisión Mixta,
modificadas, en su párrafo primero del art. 1, por Resolución de las Mesas de 20 de febrero de
1989; y por las Normas de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado sobre tramitación
de la Cuenta General del Estado, de 1 de marzo de 1984), Comisión Mixta de Relaciones con el
Defensor del Pueblo (art. 2.2, Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo,
modificada por Ley Orgánica 2/1992, de 5 de marzo y Resolución de las Mesas del Congreso de los
Diputados y del Senado sobre organización y funcionamiento de la Comisión Mixta de Relaciones
con el Defensor del Pueblo, de 21 de abril de 1992, modificada el 25 de mayo de 2000), Comisión
Mixta para la Unión Europea (Ley 8/1994, de 19 de mayo, por la que se regula la Comisión Mixta
para la Unión Europea y Resolución de Las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado
sobre desarrollo de dicha Ley, de 21 de septiembre de 1995). Finalmente, estarían las Comisiones
Permanentes de Legislatura (art. 50 RCD), es decir, aquéllas que no necesariamente tienen que
constituirse tras la renovación de las Cámaras pero que, de facto, son creadas por las mismas con
vocación de permanencia durante toda la Legislatura, actualmente: las Comisiones Mixtas para el
Estudio del Problema de las Drogas y de los Derechos de la Mujer (creadas por sendos acuerdos del
Pleno del Congreso de los Diputados de 20 de mayo de 2004 y del Senado de 25 de mayo de 2004
(BOCG, Serie Cortes Generales, Serie A, núm. 3, de 27 de mayo). Para la regulación de las mismas
y de todas las Comisiones Mixtas en general, véase la Resolución de las Mesas del Congreso de los
Diputados y del Senado, reunidas en sesión conjunta, de 20 de mayo de 2004, sobre composición de
las Comisiones Mixtas Congreso-Senado). A su vez, dentro de las Comisiones no permanentes
creadas para la ejecución de una tarea concreta y tras cuya finalización se extinguen (art. 51 RCD),
se distinguen en el Congreso, las Comisiones de Investigación (art. 52 RCD) (veáse sinopsis al art.
76 CE) y otras Comisiones no permanentes, cuya creación corresponde a la Mesa, previa audiencia
de la Junta de Portavoces (art. 53 RCD), en la presente legislatura, la Comisión no permanente de
seguimiento y evaluación del Pacto de Toledo, y las Comisiones no permanentes sobre seguridad
vial y prevención de accidentes de tráfico y para las políticas integrales de la discapacidad. Así
mismo, con carácter no permanente ha sido creada la Comisión Mixta de ambas Cámaras sobre
Juventud.
El Reglamento del Senado distingue entre Comisiones Permanentes contituidas para una
Legislatura, y de Investigación o Especiales constituidas hasta finalizar los trabajos para los que
fueron creadas (art. 50 RS). Dentro de las Comisiones Permanentes se enmarcan las Comisiones
Legislativas (actualmente 16, mereciendo destacarse, por su peculiaridad, la Comisión General de
las Comunidades Autónomas); y las no legislativas: Reglamento, Incompatibilidades, Suplicatorios,
Peticiones, Asuntos Iberoamericanos, la Sociedad de la Información y del Conocimiento, de
Nombramientos y de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica (I+D+I). En la
VIII Legislatura existe en el Senado una comisión especial (art. 59 RS) de estudio para erradicar el
racismo y la xenofobia del deporte español.
Junto a las Comisiones Mixtas ya referidas es preciso recordar las que eventualmente se
constituirían en los supuestos previstos en los artículos 74.2 y 167.1 CE.
Por su parte, los apartados 2 y 3 del artículo 75 CE, cuyo contenido parece un tanto desubicado
en la medida en que se refiere más bien a un procedimiento legislativo especial, acoge el
denominado "procedimiento legislativo descentralizado", regulado en el art. 72 de la Constitución
Italiana y que ha provocado una gran disparidad de criterios en la doctrina.
Nuestro texto constitucional prevé la posibilidad de delegar en las Comisiones Legislativas
Permanentes la aprobación definitiva de iniciativas legislativas, exceptuando una serie de materias y
facultando al Pleno para poder recabar en cualquier momento el debate y votación de la iniciativa
delegada; no obstante, distinta ha sido la forma en que ambos Reglamentos han desarrollado tal
precepto.
Así, los arts. 148 y 149 del Reglamento del Congreso de los Diputados, establecen la presunción
de delegación, de forma que, remitido un proyecto de ley a la Cámara o tomada en consideración
una proposición de ley, la Mesa acuerda su remisión a la Comisión correspondiente para su
tramitación por el procedimiento con competencia legislativa plena, a menos que se trate de alguno
de los supuestos previstos en el art. 75.3 CE: la reforma constitucional; las cuestiones
internacionales -que no se limitaría tan sólo a los Tratados Internacionales, sino que abarca también
todo proyecto de ley que conlleve de algún modo la prestación del consentimiento del Estado para
obligarse internacionalmente (por ejemplo Ley 12/1999, de 21 de abril, por la que se autoriza la
participación de España en la ampliación del capital del BERD); las leyes orgánicas; las leyes de
bases (entendiéndose éstas en su sentido estricto, es decir, las previstas en el art. 82 CE); los
Presupuestos Generales del Estado (y, por extensión, proyectos de ley de créditos extraordinarios o
suplementos de crédito).
Tal delegación no abarca, en todo caso, el debate de totalidad inicial de los proyectos de ley ni la
toma en consideración de las proposiciones de ley. Se prevé la posibilidad de la avocación por el
Pleno de la deliberación y votación final de las iniciativas legislativas, en la sesión plenaria en que
se proceda al debate de totalidad o a la toma en consideración de una proposición de ley y en los
demás casos, y antes de iniciarse el debate en Comisión, el Pleno podrá avocar la aprobación final, a
propuesta de la Mesa, oída la Junta de Portavoces. En la práctica, y atendiendo a la facultad que la
Constitución otorga al Pleno para recabar el debate en cualquier momento, se interpreta que, haya o
no habido debate de totalidad y, en este caso, cuando se tenga certeza, por no haber sido presentadas
enmiendas a la totalidad, de que no se realizará, la avocación puede plantearse en todo momento
anterior al inicio del debate en la Comisión, que no en la ponencia, por acuerdo de la Mesa, previa
audiencia de la Junta de Portavoces. De otra parte, aunque en la práctica los grupos solicitan la
avocación por escrito presentado en el Registro General, nada obstaría a que tal cuestión fuese
directamente suscitada con ocasión del debate de totalidad o de toma en consideración
correspondientes, siendo por lo demás contados los supuestos en los que una solicitud de avocación
ha sido rechazada por el Pleno (en la VI Legislatura, la Mesa de la Cámara, en su reunión de
05/11/99, y tras oír con carácter previo a la Junta de Portavoces, acordó no proponer al Pleno de la
Cámra la petición de avocación del proyecto de ley sobre el régimen jurídico de la tenencia de
animales potencialmente peligrosos, teniendo en cuenta que la Comisión de Agricultura, Ganadería
y Pesca había sido convocada para tramitar con competencia legislativa plena el citado proyecto de
ley el 8/11/99. Por otro lado, en la VII Legislatura, sometida al Pleno la solicitud de avocación del
proyecto de ley de sanidad vegetal fue rechazada por el Pleno de la Cámara, en su sesión del
05/02/02 (Diario de Sesiones del Pleno del Congreso núm 134), manteniéndose en consecuencia su
tramitación por el procedimiento de Competencia Legislativa Plena). Finalmente, el art. 149.2 del
Reglamento del Congreso de los Diputados dispone que "las Comisiones carecerán de competencia
para conocer con plenitud legislativa de los proyectos o proposiciones de ley que hubieran sido
vetados o enmendados por el Senado, siempre que el veto o las enmiendas hubieran sido aprobados
por el Pleno de dicha Cámara".
El Reglamento del Senado, siguiendo con mayor fidelidad el texto constitucional, establece, en
sus arts. 130 a 132, que tal delegación se acuerde expresamente por el Pleno de la Cámara a
propuesta de la Mesa, oída la Junta de Portavoces, de un grupo parlamentario o de 25 senadores,
debiendo presentarse tal solicitud dentro de los 10 días siguientes a la publicación del texto.
Además, el Pleno podrá decidir, por la misma vía, en cualquier momento la revocación de la
correspondiente delegación de competencia legislativa para que la iniciativa pase a tramitarse por el
procedimiento ordinario, lo que procederá en todo caso si se aprobase alguna propuesta de veto en
Comisión. De otra parte, junto a las materias constitucionalmente excluidas de la delegación, cabe
deducir que tampoco sería aplicable a las iniciativas tramitadas por el procedimiento de urgencia o
el abreviado de un mes, dado que el art. 132 del Reglamento del Senado señala que la Comisión
competente dispondrá del período que reste hasta completar el plazo ordinario de dos meses.
Sobre el contenido de este artículo se pueden consultar, además, ls obras citadas en la
bibliografía básica que se inserta.
Sinopsis artículo 76
Precedentes y Derecho comparado
El artículo 76 recoge, por primera vez en nuestra Historia Constitucional, las Comisiones
parlamentarias de investigación. Dichas Comisiones, también llamadas de encuesta, tienen acogida
en otros textos fundamentales, sobre todo a partir del constitucionalismo posterior a la II Guerra
Mundial , aunque no han faltado precedentes, algunos de tanta influencia como la Constitución
belga de 1830, la prusiana de 1850 o la de Weimar de 1919. La figura se trató de introducir, sin
éxito, en la Constitución de 1931 y, en cambio, se recogió por el artículo 15. II de la Ley
Constitutiva de las Cortes, de 17 de julio de 1942, donde poca virtualidad práctica iba a poder tener.
Cierto es que la ausencia de precepto constitucional no ha impedido su creación e, incluso, su
recepción expresa en los Reglamentos parlamentarios como el del Congreso de los Diputados de 23
de junio de 1867 que, en su artículo 67, se refería a "Las Comisiones que se nombren para cualquier
investigación parlamentaria..." Sin embargo, el antecedente más inmediato es el Reglamento
Provisional del Congreso de los Diputados, de 13 de octubre de 1977 que se refería a ellas
disponiendo en su artículo 45 que: "Cuando el Congreso decida proceder a una investigación, podrá
acordar la constitución de una Comisión de encuesta." Y el artículo 124, dentro del Título dedicado
al control parlamentario, contenía una extensa regulación de los requisitos de constitución y de sus
normas de funcionamiento, incluyendo algunos de los elementos que figuran en la Constitución
como la preservación de la independencia judicial o la posibilidad de las Comisiones conjuntas con
el Senado. Además, el procedimiento de tramitación de las investigaciones, en sus distintas fases
hasta el Pleno, fue objeto de una Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados de 24
de mayo de 1978. Por su parte, el Reglamento Provisional del Senado, de 18 de octubre de 1977,
regulaba brevemente en su artículo 59 la posibilidad de que las Comisiones abrieran, en cuestiones
de su competencia, "encuestas sobre un problema, encargando a varios de sus miembros que
realicen una información que ilustre a la Comisión".
Entre las Constituciones vigentes en nuestro entorno jurídico-político más cercano la regulación
varía. Desde el reconocimiento genérico del derecho de investigación de las Cámaras que efectúan
el artículo 56 de la Constitución belga, el artículo 64 de la de Luxemburgo, y el artículo 70 de la
holandesa; hasta la más completa previsión, incluso estableciendo la mayoría exigible para su
creación, que se contiene en el artículo 44 de la Ley Fundamental de Bonn (que declara la
obligatoriedad de su constitución si lo pide una cuarta parte de los miembros del Bundestag), el
artículo 68 de la Constitución griega (que exige mayoría de dos quintos con carácter general, y
mayoría absoluta para constituir Comisiones de investigación sobre cuestiones relativas a política
exterior y a defensa nacional), y el artículo 181, apartados 4 y 5, de la Constitución de la República
Portuguesa que dispone su constitución obligatoria, siempre que se solicite por una quinta parte de
los diputados, hasta el límite de una por diputado y por período de sesiones legislativas. De modo
más parecido a nuestro caso, se contiene una regulación de las líneas generales, con remisión a la
ley, en el artículo 53 de la Constitución austríaca, el artículo 51 de la danesa y el artículo 82 de la
Constitución italiana de 27 de diciembre de 1947.
Elaboración del precepto
La redacción del precepto no experimentó grandes cambios durante su elaboración. Las
principales variaciones se introdujeron en la Ponencia del Congreso que eliminó la previsión
contenida en el Anteproyecto de que "el Gobierno y todas las autoridades y órganos
administrativos" debían prestar ayuda a las Comisiones de investigación. Además, se profundizó en
la definición de su objeto, al hablar de cualquier asunto "de interés público"; se incluyó la
posibilidad de las Comisiones conjuntas de ambas Cámaras; y se contempló la salvedad de que,
aunque las conclusiones de las Comisiones de investigación no serán vinculantes para los
Tribunales ni afectarán a las resoluciones judiciales, ello será "sin perjuicio de que el resultado de la
investigación sea comunicado al Ministerio Fiscal para el ejercicio, cuando proceda, de las acciones
oportunas". El texto resultante sólo fue modificado ligeramente en el Senado en cuestiones
formales, manteniéndose el apartado 2, relativo a la obligación de comparecer, con la redacción
original del Anteproyecto.
Desarrollo legislativo
El desarrollo de este artículo, como la mayor parte de los incluidos en el Título III, se encuentra
en los Reglamentos de las Cámaras que establecen los requisitos de creación de este fundamental
instrumento de control político, así como las reglas generales de su organización y funcionamiento.
En el caso del Reglamento del Congreso de los Diputados, de 10 de febrero de 1982, se regulan
entre las Comisiones no Permanentes por el artículo 52, modificado por la reforma sobre publicidad
de las Comisiones de investigación, aprobada el 16 de junio de 1994. Dicha reforma dio nueva
redacción a los artículos 63 y 64 del Reglamento que establecen el régimen de publicidad de las
sesiones del Pleno y las Comisiones, así como de los datos, informes o documentos facilitados a las
Comisiones de investigación. Esta reforma parcial es una buena prueba de la preocupación que
siempre ha existido sobre esta materia respecto a la que se han pronunciado los distintos intentos de
reforma global del Reglamento del Congreso. Desde la Propuesta de texto articulado que llegó a ser
dictaminado por la Comisión de Reglamento, en marzo de 1993, con un sentido distinto a la
reforma aprobada el año siguiente, hasta los textos manejados por la Ponencia creada en la VI
Legislatura y el Grupo de Trabajo constituido en el seno de la Comisión de Reglamento al
comienzo de la VII Legislatura. Sin embargo, frente a cierto grado de consenso que se aprecia en
otros temas, en esta cuestión, especialmente por lo que se refiere a los requisitos para la constitución
de las Comisiones de investigación, parece que el acuerdo será más difícil de conseguir.
Por su parte, el Reglamento del Senado, cuyo texto refundido fue aprobado por la Mesa de la
Cámara el 3 de mayo de 1994, dedica los artículos 59 y 60 a las Comisiones de Investigación o
Especiales. Tan sólo las primeras tienen la facultad de requerir la presencia de cualquier persona
para declarar bajo el amparo del artículo 76.2 de la Constitución.
En cuanto a los requisitos para su constitución, el artículo 52.1 del Reglamento del Congreso
atribuye la competencia al Pleno de la Cámara, que lo decidirá a propuesta del Gobierno, de la
Mesa, de dos Grupos Parlamentarios o de la quinta parte de los miembros de la Cámara; es decir,
setenta diputados. El Reglamento del Senado también reserva al Pleno, en su artículo 59, la decisión
de establecer Comisiones de investigación o especiales, a propuesta del Gobierno o de veinticinco
Senadores que no pertenezcan al mismo Grupo parlamentario. El precepto aclara que, si se trata de
una Comisión Mixta del Congreso y del Senado, su constitución requerirá la previa aprobación de
ambas Cámaras, determinando que si la propuesta se presentase y aprobase en el Senado, se dará
traslado inmediato de la misma al Congreso.
Respecto al objeto, en ambos Reglamentos se mantiene la expresión constitucional, de forma que
se podrán crear Comisiones de investigación para realizar encuestas o estudios "sobre cualquier
asunto de interés público". Ello ha servido para que se hayan constituido numerosas Comisiones de
investigación en cada una de las Cámaras a lo largo de las distintas Legislaturas transcurridas. Tan
sólo se ha constituido una Comisión conjunta en sentido estricto: la Comisión de investigación
conjunta Congreso de los Diputados-Senado, sobre los hechos derivados del proceso tóxico debido
al consumo de aceite adulterado y objeto de comercialización clandestina, cuyas conclusiones
fueron aprobadas en junio de 1982. Ya que ha habido otras Comisiones conjuntas de estudio, de
diferente naturaleza, como la Comisión Congreso-Senado para seguimiento del Campeonato
Mundial de Fútbol-82, que no llegó a emitir dictamen, y la Comisión Mixta Congreso de los
Diputados-Senado, de carácter no permanente, para establecer la fórmula y plazos para alcanzar la
plena profesionalización de las Fuerzas Armadas, lo que conllevará la no exigencia de la prestación
del servicio militar obligatorio, cuyo dictamen se aprobó el 28 de mayo de 1998, por el Pleno del
Congreso, y el 9 de junio del mismo año, por el del Senado.
Por otra parte, la normal coincidencia de mayorías en las dos Cámaras ha hecho que las
iniciativas de creación de este tipo de Comisiones que son rechazadas en una de ellas, no se
intenten en la otra. Sin embargo, cuando no se ha dado esta circunstancia, se han visto episodios
como la constitución, en la última etapa de la V Legislatura, de la Comisión de investigación de las
responsabilidades políticas derivadas de la creación y actuación de los GAL, aprobada en el Senado
después de su rechazo en el Congreso.
Además de las citadas, y dejando de lado las Comisiones especiales o de estudio, se han
constituido las siguientes Comisiones de investigación en el Congreso de los Diputados. En la
primera Legislatura: la Comisión de encuesta sobre Radiotelevisión Española (RTVE) y la
Comisión de investigación de presuntos malos tratos a detenidos en el País Vasco. En la II
Legislatura: la Comisión de investigación sobre catástrofes aéreas, la Comisión especial de
investigación de la situación y evolución del Grupo Ruiz Mateos, Sociedad Anónima (RUMASA) y
la Comisión de investigación sobre financiación de los Partidos Políticos. En la III Legislatura: la
Comisión de investigación sobre incompatibilidades y tráfico de influencias. En la IV Legislatura:
la Comisión de investigación para esclarecer las irregularidades que se produjeron durante el
proceso electoral del 29 de octubre de 1989, así como sanciones que se han aplicado a aquéllos que
imparten instrucciones irregulares o no las cumplen adecuadamente; y la Comisión de investigación
sobre la compra de terrenos por parte de la Red Nacional de Ferrocarriles Españoles (RENFE) o de
su filial, la Sociedad Equipamiento de Estaciones, S.A. (EQUIDESA), para financiar determinadas
infraestructuras ferroviarias en las localidades de San Sebastián de los Reyes y de Alcobendas
(Madrid). En la V Legislatura: la Comisión de investigación sobre la gestión de los fondos
presupuestarios asignados a la Dirección General de la Guardia Civil, mientras fue Director General
Don Luis Roldán; la Comisión de investigación sobre la situación, evolución y gestión del
patrimonio de Don Mariano Rubio Giménez, así como el posible uso de información privilegiada y
tráfico de influencias en operaciones privadas, durante el período en que ejerció cargos públicos de
responsabilidad en el Banco de España; y la Comisión de investigación sobre el proceso de
privatización de la empresa pública Intelhorce. En la VI Legislatura: la Comisión de investigación
sobre la tramitación de los expedientes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria; y la
Comisión de investigación para analizar la política desarrollada mediante ayudas comunitarias al
cultivo del lino. En la VII Legislatura: la Comisión de investigación sobre Gescartera.
En el periodo de tiempo transcurrido de la VIII Legislatura se ha constituido también en el
Congreso de los Diputados una Comisión de Investigación sobre el 11 de marzo de 2004. El
acuerdo de creación se adoptó por el Pleno de la Cámara en la sesión celebrada el 20 de mayo de
2004 y la sesión constitutiva de la Comisión tuvo lugar el día 27 del mismo mes y año.
En el Senado, además de la citada en la V Legislatura, tan sólo se han constituido Comisiones de
investigación en la II: la Comisión especial de investigación de la desaparición de súbditos
españoles en países de América, la Comisión especial de investigación sobre la situación de los
aeropuertos nacionales, la Comisión especial de investigación sobre los trabajadores españoles
emigrados en Europa, y la Comisión especial de investigación sobre el tráfico y el consumo de
drogas en España; y en la IV Legislatura: la Comisión especial de encuesta e investigación sobre los
problemas derivados del uso del automóvil y la seguridad vial. En cambio, en la Cámara Alta han
proliferado las Comisiones especiales de estudio como, simplemente a título de ejemplo que
permita comparar las materias que se han juzgado dignas de un tipo u otro de Comisión, la
Comisión sobre los contenidos televisivos de la V; la Comisión especial sobre la ordenación del
servicio farmacéutico de la VI o la Comisión especial sobre la adopción internacional de la VII
Legislatura.
En cuanto a sus normas de funcionamiento, el artículo 52.2 del Reglamento del Congreso
dispone que las Comisiones de investigación elaborarán un plan de trabajo y podrán nombrar
Ponencias en su seno y requerir la presencia, por conducto de la Presidencia del Congreso, de
cualquier persona para ser oída. La Presidencia de la Cámara, según el apartado 3 de este precepto,
podrá dictar las oportunas normas de procedimiento, oída la Comisión. En todo caso, y según se
introdujo en la reforma de 1994, las decisiones de las Comisiones de investigación se adoptarán
aplicando el criterio del voto ponderado. El Reglamento del Senado (artículo 60.1) también prevé
que estas Comisiones, una vez constituidas, elaboren un plan de trabajo fijando sus actuaciones y
plazos, añadiendo que informarán periódicamente a la Mesa de la Cámara sobre el cumplimiento de
dicho plan.
Respecto al régimen de publicidad, el artículo 64.4 del Reglamento de la Cámara Baja dispone
que las sesiones preparatorias de su plan de trabajo o de las decisiones del Pleno, o de deliberación
interna o las reuniones de las Ponencias que se creen en su seno, no serán públicas. Serán también
secretos los datos, informes o documentos facilitados a estas Comisiones para el cumplimiento de
sus funciones, cuando lo disponga una ley o cuando así lo acuerde la propia Comisión. En cambio,
se ajustarán al régimen ordinario, que implica sesiones no públicas a las que, sin embargo, pueden
asistir los representantes acreditados de los medios de comunicación social, las sesiones que tengan
por objeto la celebración de comparecencias informativas, salvo: a) cuando la comparecencia verse
sobre materias que hayan sido declaradas reservadas o secretas conforme a la legislación vigente, y
b) cuando, a juicio de la Comisión, los asuntos a tratar coincidan con actuaciones judiciales que
hayan sido declaradas secretas. En el Senado se aplica el régimen general previsto en el artículo 75
de su Reglamento, que también permite la asistencia de los representantes acreditados de los medios
de comunicación social, salvo que las sesiones o algunos puntos de ellas tengan por objeto el
estudio de incompatibilidades, suplicatorios y cuestiones que afecten a Senadores o cuando, sin
afectar a estos temas, así se acuerde por la mayoría absoluta de los miembros de la Comisión.
Según el artículo 52.4 del Reglamento del Congreso, las conclusiones de estas Comisiones
deberán plasmarse en un dictamen que será discutido en el Pleno de la Cámara. Para ordenar este
debate, conceder la palabra, y fijar los tiempos de las intervenciones está facultada la Presidencia,
oída la Junta de Portavoces. Las conclusiones del Pleno serán publicadas en el Boletín Oficial de las
Cortes Generales y comunicadas al Gobierno. También se publicarán, a petición del Grupo
Parlamentario proponente, los votos particulares rechazados. Todo ello sin perjuicio de que la Mesa
del Congreso dé traslado de las conclusiones al Ministerio Fiscal para el ejercicio, cuando proceda,
de las acciones oportunas. (apartados 5 y 6 del artículo 52).
En el caso del Senado, el artículo 60.3 también prevé la publicación de las conclusiones, "salvo
que, en caso necesario, se acuerde lo contrario para la totalidad o parte de las mismas". El apartado
4 regula el debate en Pleno del informe de las Comisiones de investigación, contemplando dos
turnos a favor y dos en contra y las intervenciones de los Grupos que lo soliciten, sin que pueda
exceder de quince minutos el tiempo asignado en cada caso. Asimismo, se contempla la posibilidad
de que el resultado de las investigaciones se comunique al Ministerio Fiscal para el ejercicio,
cuando proceda de las acciones oportunas (artículo 60.5). Y tanto el Reglamento del Congreso
como el del Senado recogen la previsión constitucional de que las conclusiones de las Comisiones
de investigación no serán vinculantes para los Tribunales ni afectarán a las resoluciones judiciales
(artículos 52.4 y 60.3, respectivamente).
Por lo que se refiere a las facultades de estas Comisiones para desempeñar sus funciones, nuestra
Constitución no llega al extremo de otros textos fundamentales como el portugués, que les atribuye
"las facultades de investigación propias de las autoridades judiciales" (artículo 181.5), o del alemán
que permite que para la obtención de pruebas se apliquen por analogía "las normas del
procedimiento penal, sin perjuicio del secreto de la correspondencia, del correo y de las
telecomunicaciones" (artículo 44.2). Pero sí garantiza el clásico power to send for papers and
persons del Derecho anglosajón, con la obligación de comparecer a requerimiento de las Cámaras,
remitiendo a la Ley la sanción que pueda imponerse por incumplimiento de la misma.
Esta misma previsión se contiene en el artículo 60.2 del Reglamento del Senado y en el artículo
52.2 del Reglamento del Congreso que, con mayor grado de detalle, determina que las Comisiones
de investigación podrán requerir la presencia, por conducto de la Presidencia del Congreso, de
cualquier persona para ser oída. Tales comparecencias se ajustarán a lo dispuesto en la Ley prevista
en el artículo 76.2 de la Constitución y responderán, en todo caso, a los siguientes requisitos:
a) La notificación del requerimiento para comparecer y de los extremos sobre los que se deba
informar habrá de hacerse con quince días de antelación, salvo cuando, por concurrir circunstancias
de urgente necesidad, se haga con un plazo menor, que en ningún caso será inferior a tres días.
b) En la notificación, el ciudadano requerido será advertido de sus derechos y obligaciones y
podrá comparecer acompañado de la persona que designe para asistirlo.
Además de estas normas reglamentarias, el desarrollo legislativo del artículo 76.2 se encuentra,
principalmente, en la Ley Orgánica 5/1984, de 24 de mayo, de comparecencia ante las Comisiones
de investigación del Congreso y del Senado o de ambas Cámaras. En los artículos 1 a 3 se establece
la obligación de todos los ciudadanos, españoles y extranjeros que residan en España, de
comparecer personalmente a requerimiento de las Comisiones de investigación, aunque también se
prevé que las Mesas de las Cámaras velarán por que en estas comparecencias queden
salvaguardados el respeto a la intimidad y el honor de las personas, el secreto profesional, la
cláusula de conciencia y los demás derechos constitucionales. Asimismo, se establecen los
requisitos formales de los requerimientos y las notificaciones, remitiéndose a los Reglamentos
parlamentarios en cuanto al acto de la comparecencia y disponiendo, en el artículo 5, que los gastos
derivados serán abonados al compareciente, una vez justificados, con cargo al presupuesto de la
respectiva Cámara.
Desde un punto de vista sustantivo, el artículo 4 de esta Ley Orgánica, que establecía las
consecuencias penales de la incomparecencia voluntaria a los requerimientos de una Comisión de
investigación, fue derogado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal,
para equiparar a efectos penales las consecuencias del incumplimiento de la obligación de
comparecer ante los Parlamentos autonómicos y ante las Cortes Generales. El artículo 502 castiga
como reos del delito de desobediencia a los que "habiendo sido requeridos en forma legal y bajo
apercibimiento dejaren de comparecer ante una Comisión de investigación de las Cortes Generales
o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma". La pena para el delito de desobediencia
es de prisión de seis meses a un año y, si se trata de autoridades o funcionarios públicos, se prevé,
además, la pena de suspensión de empleo de cargo público por tiempo de seis meses a dos años. La
pena establecida en el apartado 3 de este precepto, para quien faltare a la verdad en su testimonio
ante una Comisión de investigación, ha sido recientemente modificada por la Ley Orgánica,
15/2003 de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre,
del Código Penal, quedando fijada en prisión de seis meses a un año o multa de doce a veinticuatro
meses.
Hay que citar también el Real Decreto-Ley 5/1994, de 29 de abril, por el que se regula la
obligación de comunicación de determinados datos a requerimiento de las Comisiones
Parlamentarias de investigación. Así como el artículo 66.1.e) de la Ley General de la Seguridad
Social, cuyo texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,
en la redacción dada por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en
materia de Seguridad Social, que deja a salvo del carácter reservado de los datos, informes o
antecedentes obtenidos por la Administración de la Seguridad Social en el ejercicio de sus
funciones, la cesión o comunicación de los mismos cuando tenga por objeto la colaboración con las
Comisiones parlamentarias de investigación en el marco legalmente establecido. En la misma línea,
en fin, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, dispone en su artículo 95.1 que los
datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración Tributaria en el desempeño de sus
funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los
tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones que
procedan, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo que la cesión tenga por
objeto, entre otras, "la colaboración con las comisiones parlamentarias de investigación en el marco
legalmente establecido".
Las Comisiones de Investigación en el ámbito autonómico
Aunque no puede hablarse de desarrollo directo de la Constitución, que sólo se refiere a las
Cortes Generales, la influencia que éstas han ejercido en los Parlamentos autonómicos ha llevado a
que también en ellos se recoja la facultad de crear Comisiones de investigación. En la mayor parte
de los casos esta recepción se produce en los respectivos Reglamentos parlamentarios, pues en un
principio los Estatutos de Autonomía, o no pensaron en esta posibilidad, o no creyeron oportuno
descender a este grado de detalle organizativo. Es el caso de las Comunidades Autónomas del País
Vasco, Cataluña, Galicia, Andalucía, La Rioja, Canarias, Comunidad Foral de Navarra,
Extremadura, Madrid y Castilla León.
En cambio, el reconocimiento estatutario se da, en algunos otros casos, enmarcado en la
tendencia a incluir una regulación más detallada del Parlamento que se aprecia en los
procedimientos de reforma de los Estatutos de Autonomía aprobados por la vía del artículo 143 de
la Constitución, que se desarrollaron entre los años 1996 y 1999. Aunque la reforma responde en
todos los supuestos a la ampliación competencial prevista en el artículo 148.2 de la propia
Constitución, se aprovecha este objetivo fundamental para modificar otros aspectos del Estatuto
como los relativos a la investidura del Presidente; las normas de organización y funcionamiento del
Parlamento, incluyendo la posibilidad de su disolución anticipada; los supuestos de delegación
legislativa; o la posibilidad de ampliar las competencias locales mediante las correspondientes
transferencias o delegaciones a los municipios y provincias. La regulación del Parlamento incluye
una referencia a que las Comisiones son permanentes y "en su caso, especiales o de investigación"
en los Estatutos del Principado de Asturias (artículo 29.2), Cantabria (artículo 12.5), Región de
Murcia (artículo 28.2), Aragón (artículo 14.4); y "especiales de investigación" en el Estatuto de las
Illes Balears (artículo 24.3). Algo más amplia es la mención del Estatuto de la Comunidad
Valenciana que en su artículo 11 e) recoge, entre las funciones de las Cortes Valencianas, la de
"ejercer el control parlamentario sobre la acción de la Administración situada bajo la autoridad de la
Generalidad Valenciana. A tal efecto, podrán crearse, en su caso, comisiones especiales de
investigación o atribuirse esta facultad a las comisiones permanentes". Así como la que contiene el
artículo 11.6 del Estatuto de Castilla-La Mancha, que dispone que: "Las Cortes podrán nombrar,
según determine el Reglamento, Comisiones de investigación y encuesta sobre cualquier asunto de
interés para la región".
Jurisprudencia constitucional
Finalmente, debe señalarse que no existe jurisprudencia constitucional sobre el artículo 76. Tan
sólo existe un pronunciamiento indirectamente referido al mismo: el Auto del Tribunal
Constitucional 664/1984, de 7 de noviembre que se manifiesta obiter dicta sobre el alcance de las
conclusiones de las Comisiones de investigación. Dice el Alto Tribunal: "De la Comisión Mixta
para las relaciones con el Tribunal de Cuentas, en modo alguno puede decirse que sus actuaciones
hayan sido de carácter jurisdiccional, sino, en todo caso, constitutivas del ejercicio de la
competencia de las Cortes Generales para controlar la "acción del Gobierno" (art. 66.2 de la CE),
sin que las conclusiones a que puedan llegar las Comisiones de investigación de cualquier asunto de
interés público, puedan ser vinculantes para los Tribunales, ni afectar a las resoluciones judiciales.
De ahí que, en el presente supuesto, no haya podido producirse indefensión en actuación
jurisdiccional alguna, dado que esta última no ha llegado a existir. Y la pretendida infracción del art.
91 de la LPA constituirá una cuestión de mera legalidad, ajena a la jurisdicción de este Tribunal".
Entre la bibliografía básica cabe mencionar entre otros autores a Aguiló, Amorós, Aragón,
Astarloa, Masó, Mora, Peñaranda, Recoder, Santaolalla, etc.
Sinopsis artículo 77
El derecho de petición ante las Cámaras, como una modalidad del derecho de petición ante los
poderes públicos, nace, por su esencia, de la mano del propio Parlamento, en la medida en que, en
sus inicios, éste era convocado para atender a las necesidades pecuniarias del Monarca, el cual
presentaba a los súbditos sus demandas, al tiempo que éstos le exponían sus agravios. El sistema de
peticiones se iría transformando en legislación escrita, reapareciendo con vigor en la época
revolucionaria francesa.
Actualmente, el derecho de petición ante las Cámaras, como el derecho de petición en general,
ha visto reducida su trascendencia de forma considerable, de forma que, si bien en un plano
puramente teórico se enmarcaría dentro de las instituciones propias de la democracia semidirecta,
junto con la iniciativa popular y el referéndum, en la práctica supone una consecuencia más de la
libertad de expresión, al tiempo que sirve como cauce de información a las Cámaras mediante el
cual se traslada a éstas las demandas y problemas sociales, así como la respuesta de las distintas
administraciones ante las mismas. Con todo, tal función informativa se ejerce en nuestros días de
forma preferente por otras vías, como son la actuación directa de los grupos de presión ante los
grupos parlamentarios y las fuerzas políticas, o la difusión, más o menos enfática, que los medios de
comunicación social decidan realizar de los distintos conflictos y demandas.
En España, el derecho de petición a las Cortes se reconoce en todos los textos constitucionales
desde 1837, y se consagra en la Constitución vigente como una modalidad del que, con naturaleza
de derecho fundamental, se establece con carácter general en el art. 29 de la misma. Así, como en
éste, se prevé su presentación escrita, individual o colectiva; mientras que, como especificaciones
del derecho de petición ante las Cámaras cabe citar: la prohibición de presentar peticiones mediante
manifestaciones ciudadanas y la expresa previsión de la facultad de las Cámaras de remitir al
Gobierno las peticiones que reciban.
Si bien se exige su presentación por escrito, se aplica un criterio sumamente flexible en su
admisión a trámite. Así, es habitual que las mismas se presenten de forma manuscrita e incluso sean
difícilmente inteligibles, siendo preciso, eso sí, que cumplan con unos mínimos requisitos formales,
cuales son, que se trate de originales firmados en los que pueda identificarse su autor y domicilio
del mismo, ya que difícilmente podrá, en otro caso, cursársele recibo, tal y como prevén los
artículos 49.4 del Reglamento del Congreso y 194 del Reglamento de Senado.
Por lo que a las peticiones colectivas se refiere, cabe distinguir: las colectivas propiamente
dichas, en las que el autor de la misma representa de facto, a una pluralidad de sujetos
(asociaciones, federaciones, plataformas, comunidades...), y las presentadas por una diversidad de
sujetos individualmente considerados, yendo acompañada en este caso la petición de diversas
firmas, en ocasiones miles. En la práctica, se asimilan a estas últimas aquellas peticiones que, si
bien se presentan de manera individualizada, responden a un formato estandarizado o formulario,
cuya presentación se han encargado de multiplicar las actuales técnicas de reproducción y difusión.
La presentación de las peticiones puede hacerse de forma directa, en persona o a través de
terceros, en el horario de Registro General de la Cámara (BOCG Congreso, serie D, núm. 1, de
12/04/2000) o mediante su remisión por correo. Ahora bien, la Constitución veta la presentación
directa por manifestaciones ciudadanas, lo que no obsta a que una delegación de los peticionarios
formalice la presentación en el Registro, siempre que el resto de los mismos no obstaculice el
normal funcionamiento de la actividad parlamentaria. La prohibición se enmarca, en definitiva, en
el régimen más general de protección de los alrededores de las Cámaras, a cuyo efecto el Código
Penal vigente dispone en su art. 495, que "Los que, sin alzarse públicamente, portando armas u
otros instrumentos peligrosos, intentaren penetrar en las sedes de Congreso de los Diputados, del
Senado o de la Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma, para presentar en persona o
colectivamente peticiones a los mismos, incurrirán en la pena de prisión de tres a cinco años".
El apartado segundo del art. 77 reconoce, por un lado, el "derecho de remisión" al Gobierno de
las peticiones que reciban. Tal previsión, criticada por algunos por considerarla superflua e incluso
perturbadora, en la medida en que podría interpretarse como una restricción de lo sujetos a los que
las Cámaras pueden cursar las peticiones que se les presenten, supone el reconocimiento del
derecho de las Cámaras a deliberar y adoptar acuerdos con ocasión de las peticiones recibidas, y ha
de interpretarse conjuntamente con el "derecho de información" reconocido a continuación en el
mismo art. 77 y que conlleva la obligación del Gobierno de explicarse sobre el contenido de las
peticiones que las Cámaras le remitan cuando así lo exijan. Tal reconocimiento es interpretado por
algún sector doctrinal como la introducción de un nuevo procedimiento parlamentario de control
distinto de las preguntas e interpelaciones.
El Congreso de los Diputados incluye la Comisión de Peticiones entre sus Comisiones
permanentes no legislativas (arts. 46.2 y 49 del Reglamento del Congreso de los Diputados),
compuesta por un miembro de cada uno de los grupos parlamentarios, como excepción a la regla
general de composición de las Comisiones en proporción a la importancia numérica de los grupos
en la Cámara (arts. 40 y 48.1). Tal composición conlleva que, en la práctica, se haya interpretado la
procedencia de aplicar, en su caso, el criterio del voto ponderado para la adopción de acuerdos,
análogamente al criterio empleado en la Comisión del Estatuto de los Diputados, que cuenta con
idéntica composición, en lugar del sistema de mayoría simple de sus miembros.
La Comisión de Peticiones del Congreso de los Diputados debe acusar recibo ante cada petición,
así como adoptar alguno de estos acuerdos:
a) Remitirla, por conducto del Presidente de la Cámara, al Defensor del Pueblo, a la
Comisión del Congreso que estuviere conociendo del asunto de que se trate, al Senado,
al Gobierno, a los Tribunales, al Ministerio Fiscal o a la Comunidad Autónoma,
Diputación, Cabildo o Ayuntamiento a quien corresponda; o
b) Archivarla, si no procediere la remisión indicada.
En la práctica, la Comisión acuerda también habitualmente el traslado de las peticiones a los
grupos parlamentarios, en la medida en que a los mismos corresponde el ejercicio de la iniciativa
legislativa, y, en alguna ocasión, a la Mesa de la Cámara, cuando ha estimado que se refería a
actuaciones propias de ésta.
El art. 49 del Reglamento del Congreso de los Diputados dispone asimismo la necesidad de
comunicar al peticionario el acuerdo adoptado, no prosperó sin embargo una enmienda presentada
al Reglamento del Congreso de los Diputados en virtud de la cual la Comisión de peticiones hubiera
debido, además, comunicar al peticionario la contestación que la Administración efectuase a la
Cámara en relación con su petición, pero tal comunicación se realiza, de hecho, en todo caso. El
TC, amparando a un peticionario al Parlamento de Canarias, declaraba en su STC 242/1993 que "...
el contenido de este derecho como tal es mínimo y se agota en la mera posibilidad de ejercitarlo,
formulando la solicitud sin que de ello pueda derivarse perjuicio alguno al interesado, garantía o
cautela que está en el origen histórico de este derecho y ha llegado a nuestros días. Ahora bien, el
contenido comprende algo más, aun cuando no mucho más, e incluye la exigencia de que el escrito
al cual se incorpore la petición sea admitido, se le dé el curso debido o se reexpida al órgano
competente si no lo fuera el receptor y se tome en consideración. Desde la perspectiva del
destinatario, se configuran dos obligaciones, una al principio, exteriorizar el hecho de la recepción,
y otra al final, comunicar al interesado la resolución que se adopte (arts. 6.2 y 11.3 de la ley
reguladora), sin que ello "incluya el derecho a obtener respuesta favorable a lo solicitado"."
De otra parte, merece reseñarse que durante la discusión del Reglamento del Congreso de los
Diputados fue defendida una enmienda que preveía la posibilidad de que la Comisión de peticiones
citase a los peticionarios para que estos compareciesen directamente ante la Comisión, pero se optó
por no reconocer expresamente dicha posibilidad, teniendo en cuenta que, como las restantes
Comisiones de la Cámara, también la Comisión de peticiones estaba facultada para recabar tales
comparecencias, si así lo estimaba pertinente, al amparo del art. 44.4 del Reglamento del Congreso
de los Diputados.
Por otro lado, la Disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre,
reguladora del Derecho de Petición, dispone que "1. Las peticiones dirigidas al Congreso de los
Diputados, al Senado o a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas se tramitarán
de conformidad a lo establecido en sus respectivos Reglamentos que deberán recoger la posibilidad
de convocar en audiencia especial a los peticionarios, si así se considerara oportuno, quedando
sujetas, en todo caso, las decisiones que adopten al régimen de garantías fijado en el artículo 42 de
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. 2. En los supuestos en que una iniciativa legislativa
popular haya resultado inadmitida por no cumplir con todos los requisitos previstos en su normativa
reguladora, a petición de sus firmantes podrá convertirse en petición ante las Cámaras, en los
términos establecidos en sus respectivos Reglamentos". No obstante, hasta la fecha no se han
sustanciado tales comparecencias.
El Reglamento del Senado prevé una regulación más extensa. La Comisión de Peticiones se
configura también como Comisión Permanente no Legislativa, con la misma composición que las
restantes, con participación proporcional de todos los grupos parlamentarios (arts. 49.1 y 51). De
otra parte, no prevé la remisión de las peticiones al Defensor del Pueblo, pero sí a los grupos
parlamentarios. Dispone el art. 193.1 la extensión del "derecho de información" que la Constitución
establece con relación al Gobierno, a todos los potenciales destinatarios señalando que "Si el órgano
al que se remitiese la petición se considerase competente en la materia, informará a la mayor
brevedad posible, salvo que una disposición legal lo impidiese, de las medidas adoptadas o a
adoptar en torno a la cuestión suscitada".
Se prevé asimismo la posibilidad de que la Comisión, o cualquier grupo parlamentario, eleve al
Pleno una moción que asuma el contenido de una petición; así como la publicación de los
dictámenes de la Comisión de Peticiones y la presentación al Pleno de la Cámara, en cada periodo
de sesiones, de un informe sobre el número de peticiones recibidas, destino de las mismas y, en su
caso, resoluciones de las autoridades a las que fueron remitidas, informe éste que también debe ser
publicado (arts. 194 y 195).
Cabe señalar que, si bien el Reglamento del Senado tampoco prevé de forma expresa la
posibilidad de celebrar comparecencias en la Comisión de Peticiones, ésta, a diferencia de la
Comisión de Peticiones del Congreso, sí ha recibido en audiencia a varios peticionarios (Diario de
Sesiones de la Comisión de Peticiones del Senado de 16/12/2002 y 24/02/2003, VII Legislatura.
Comisiones. Números 400 y 421)
En el análisis de la actividad de la Comisión de Peticiones del Congreso se observa el
incremento de las iniciativas presentadas (760 en la V Leg., 842 en la VI Leg., 2156 en la VII Leg).
Podríamos distinguir, por un lado, las peticiones que acogen demandas del exclusivo interés de su
autor: concesiones de ayudas, indultos...; de otra parte, las peticiones de adopción de medidas en
relación con problemas colectivos o determinadas situaciones -por ejemplo, sobre la catástrofe del
Prestige-, solicitándose en algunas de ellas la adopción de concretas medidas legislativas, ya sean de
reforma o innovadoras, convirtiéndose así este cauce en una "pseudo" iniciativa legislativa popular,
o iniciativa popular imperfecta (en este sentido, recuérdese el tenor del apartado 2 de la Disposición
Adicional Primera de la LO 4/2001, citada); existirían también aquellas iniciativas que, más que
contener una petición determinada, su autor expresa su disconformidad o parecer en relación con la
actuación de determinados sujetos públicos. De otra parte, se acuerda habitualmente el archivo de
las peticiones reiterativas de otras anteriores ya tramitadas, o de aquellas que no tienen conexión
alguna con sujetos públicos o por estar sometido su objeto a un procedimiento judicial en curso (art.
8 Ley Orgánica 4/2001).
Como conclusión cabría decir que, por la facilidad de su ejercicio, carente de formalismo, el
derecho de petición ante las Cámaras se plantea como una vía complementaria de las que, con
mayor o menor complejidad (arts. 24, 53, 54, 105 CE) se prevén en nuestro ordenamiento para que
los ciudadanos puedan obtener la efectiva protección de sus derechos y la tramitación de sus
demandas, de forma que la Comisión de Peticiones sirve de canalizador que redirige la solicitud por
el cauce y ante al destinatario adecuado.
Sobre el contenido de este artículo se pueden consultar, además, las obras citadas en la
bibliografía básica que se inserta.
Sinopsis artículo 78
Señalábamos ya en el comentario del art. 73 CE el carácter permanente de los actuales
Parlamentos, al tiempo que advertíamos que, como consecuencia , por un lado, de la duración
temporal de las Legislaturas y, por otro, de la existencia de periodos de suspensión de la actividad
parlamentaria entre los periodos de sesiones, el funcionamiento de los Parlamentos se aletarga en
los citados intervalos. Diríamos que la suspensión de la actividad parlamentaria no equivale a su
desaparición, sino que, al margen de mantenerse en todo caso la actividad administrativa o de
trámite, la actividad propiamente parlamentaria se produce, bien de manera extraordinaria y por los
especiales procedimientos previstos a tal efecto -en los períodos entre sesiones-, bien se desarrolla,
en la medida en ello sea posible, por otro órgano, la Diputación Permanente-en los supuestos de
disolución de la Cámara.
Y ello porque nuestra Constitución, del mismo modo en que prevé el mantenimiento del
Gobierno en funciones (art. 101.2 CE) hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno, dispone
también la existencia de un órgano "de guardia" en cada una de las Cámaras que garantice un
mínimo de continuidad de la actividad parlamentaria: la Diputación Permanente, manteniéndose así
en todo momento el equilibrio de poderes propio de nuestro sistema parlamentario.
En el derecho comparado son diversos los modelos existentes para cubrir los periodos entre
legislaturas, entre los que cabe citar el denominado como "resurrección" del Parlamento, en la
medida en que en circunstancias excepcionales la Asamblea reasume sus facultades (la Constitución
belga prevé, en caso de muerte del Rey, que las Cámaras se reúnan sin convocatoria previa el
décimo día después del fallecimiento, aún estando disueltas); la "prórroga de la Legislatura",
derivada del surgimiento de tales excepcionales circunstancias con carácter previo a la disolución
del Parlamento (así por ejemplo art. 116.5 CE); la "prorrogatio de las Cámaras", acogido en la
Constitución Italiana y de forma progresiva en diversos países, en la que, sin alterar la duración de
la legislatura, aquéllas continúan ejerciendo sus funciones hasta el nombramiento del nuevo
Parlamento, y finalmente, el sistema de las "Comisiones Ultrapermanentes", al que responde
nuestra Diputación Permanente.
Así, siguiendo a Lavilla Rubira, nuestras Diputaciones Permanentes son "órganos palamentarios,
integrados por un número limitado de los miembros de las Cámaras, que suplen a otros órganos
parlamentarios en el ejercicio de algunas de sus funciones durante los periodos entre legislaturas,
ostentan básicamente poderes formales de iniciativa procedimiental respecto de otros órganos
parlamentarios en los lapsos de tiempo entre periodos de sesiones y permanecen en estado de
latencia durante el desarrollo de éstos".
Efectivamente, no cabe equiparar nuestra Diputación Permanente a una Comisión más de la
Cámara, aun especial, puesto que, si bien es cierto que en los periodos entre sesiones tiene más una
función preparatoria de otros órganos que la propia, en los periodos entre legislaturas asume,
parcialmente al menos, las funciones del Pleno, sin que tales funciones le hayan sido delegadas por
éste (como ocurriría en el ejercicio de la competencia legislativa plena por las Comisiones) (véase
sinopsis del art. 75 CE), sino que le corresponde en virtud de una atribución constitucional directa.
Frente a la figura de la prorrogatio, que conlleva la prórroga de todos los miembros de la Cámara
durante el periodo electoral, la Diputación Permanente reduce al mínimo indispensable la
institución parlamentaria durante el periodo entre legislaturas.
Si conforme al apartado 1 del art. 78 CE cada Diputación Permanente estará compuesta por un
mínimo de 21 miembros, el art. 56 del Reglamento del Congreso de los Diputados, tras reiterar
dicha previsión constitucional remite a las normas generales de composición de Comisiones (art.
40.1 RCD) para la determinación de sus miembros. Así, la Mesa, oída la Junta de Portavoces, fija el
número de miembros de la Diputación Permanente y su distribución proporcional entre los grupos.
Por Acuerdo de la Mesa de 28 de abril de 2004, se acordó que la Diputación Permanente del
Congreso estuviese integrada, durante la VIII Legislatura, bajo la Presidencia del Presidente de la
Cámara, por 39 miembros, con la siguiente distribución: 18 Grupo Parlamentario Socialista, 15
Grupo Parlamentario Popular, 1 Grupo Parlamentario Catalán (Convergencia i Unió), 1 Grupo
Parlamentario de Esquerra Republicana, 1 Grupo Parlamentario Vasco (EA-PNV), 1 Grupo
Parlamentario Federal de Izquierda Verde-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, 1 Grupo
Parlamentario Coalición Canaria y 1 Grupo Parlamentario Mixto. (BOCG. Congreso. Serie D, núm.
11, de 6 de mayo de 2004). En el Senado, corresponde al Pleno la fijación del número de miembros
de la Diputación Permanente y su elección (art. 45.1 del RS) (BOCG. Senado. Serie I, núm 14, de
22 de mayo de 2000).
En ambas Cámaras, los Presidentes son miembros de la Diputación Permanente y presiden dicho
órgano por derecho propio, al margen pues de los restantes miembros designados por los grupos
parlamentarios.
Ambas Diputaciones eligen dos Vicepresidentes y dos Secretarios, (art. 56 RCD y 47 RS) de
forma que la Mesa de la Diputación Permanente no se identifica con la Mesa de la Cámara, sin
perjuicio de que, de hecho, aquella sea una versión reducida de ésta, lo que en la práctica facilita la
continuidad en la actuación del órgano rector de la Cámara. De otra parte, mientras en el Senado la
práctica es que se produzca un acto expreso de delegación en la Mesa de la Diputación Permanente
de la gestión de los asuntos internos, en el Congreso existe una correspondencia paralela entre el
Pleno de la Cámara -Pleno de la Diputación Permanente y la Mesa de la Cámara- Mesa de la
Diputación Permanente, órgano éste que sólo actúa una vez disuelta la Cámara, pero no en los
periodos entre sesiones, en los que ejerce la plenitud de sus competencias la Mesa ordinaria.
Finalmente, cabe señalar que, aunque no existe previsión al respecto, los grupos parlamentarios, con
su composición reducida a la representación con que cuenten en la Diputación Permanente, siguen
funcionando en la práctica, sustituyéndose en períodos de disolución la expresión "Junta de
Portavoces" por la de "Portavoces de la Diputación Permanente" o "Representantes de los grupos
parlamentarios en la Diputación Permanente".
En cuanto a su funcionamiento, el art. 58 RCD se remite a la regulación establecida para el Pleno
de la Cámara, mientras que el art. 47 RS le otorga cierta capacidad de autorregulación, al disponer
que se ajustará a lo dispuesto en el Reglamento del Senado, en cuanto resulte aplicable, y, en su
defecto, a las normas que ella misma acuerde.
Su convocatoria en el Congreso corresponde a su Presidente, a iniciativa propia o a petición de
dos grupos parlamentarios o de una quinta parte de los miembros de aquélla (art. 56.4 RCD),
iniciativa ésta que no podrá ser sustituida por la firma del portavoz de un grupo que los represente.
La convocatoria deberá producirse, en todo caso, para ejercer las funciones previstas en los arts. 86
y 116 CE. En el Senado la Diputación Permanente se reunirá siempre que el Presidente lo considere
oportuno y, necesariamente, el día antes de celebrarse Junta Preparatoria, cuando lo solicite el
Gobierno o una cuarta parte de sus miembros (art. 48 RS).
Por lo demás, se aplica en las sesiones de la Diputación Permanente el régimen de publicidad del
Pleno de la Cámara, reproduciéndose sus sesiones en el Diario de Sesiones (las sesiones de la
Diputación Permanente se publican en la misma Serie "Pleno y Diputación Permanente" que las
sesiones del Pleno).
Se observa que la Constitución establece que los miembros de la Diputación Permanente
representarán a los Grupos Parlamentarios, de ahí que el art. 46.1 del RS disponga que cuando un
miembro de la Diputación Permanente cambia de grupo parlamentario, cesa en aquella condición,
produciéndose una vacante. En el Congreso no existe tal previsión reglamentaria, sin perjuicio de
que se haya modificado el número de miembros que corresponden a cada grupo en la Diputación
Permanente cuando la variación del número de miembros de los mismos así lo ha requerido para
mantener la preceptiva proporcionalidad. (No ocurrió así en la VI Legislatura cuando el Grupo
Parlamentario Federal de Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya pasó de 21 Diputados a 16
miembros, al tiempo que el Grupo Mixto pasó de 5 a 10 miembros. Tal alteración sí afectó a la
representación de ambos grupos en las Comisiones, pero no en la Diputación Permanente).
Los miembros de la Diputación Permanente en el Senado conservan su condición de Senadores,
"con todos los derechos y prerrogativas inherentes a la misma, aún después de expirado su mandato
o de disuelto el Senado" (art. 45.3 RS), señalando el art. 22. 3º RCD que la condición de Diputado
se pierde por extinción del mandato, sin perjuicio de la prórroga en sus funciones de los miembros,
titulares y suplentes, de la Diputación Permanente hasta la constitución de la nueva Cámara, lo que
supone una auténtica prórroga del mandato de los parlamentarios que integran la Diputación
Permanente (STC 76/1989, de 27 de abril). Resulta llamativa la previsión contenida en el art. 45.2
RS, en virtud de la cual no podrán pertenecer a la Diputación Permanente los Senadores que formen
parte del Gobierno, dado que la LOREG 5/1985, por remisión del art. 70.1 CE, no declara
incompatible la condición de miembro del Gobierno con la de diputado o senador, siendo así que en
este momento los miembros del Gobierno que reúnen la condición de Diputados integran, a su vez,
la Diputación Permanente del Congreso como miembros titulares de la misma.
Distinto es el régimen de suplencias en cada Cámara. Mientras el art. 56 RCD establece la
designación por cada grupo del número de Diputados titulares que le corresponda y otros tantos en
concepto de suplentes, reconociéndoles el art. 22.3ª RCD a ambos la prórroga en su condición de
Diputados automáticamente, una vez expirado el mandato, de forma que, los suplentes se equiparan,
en cuanto a su régimen de nombramiento, a los miembros de las Comisiones (por escrito del grupo
parlamentario dirigido a la Mesa y publicado en el Boletín) y, en cuanto a su actuación, a los
sustitutos de éstos, en tanto que puede tratarse de una suplencia meramente puntual y transitoria.
Frente a ello, el art. 46 RS prevé la designación de suplentes al sólo efecto de cubrir las vacantes
que puedan producirse, y sólo desde ese momento corresponderán a los suplentes los derechos y
prerrogativas inherentes a la condición de Senador.
La Diputación Permanente desempeña sus funciones a título propio y no por delegación del
Pleno, y ello sin perjuicio de la dación de cuentas que ha de realizar a éste, la cual se realiza en el
Congreso tras la celebración de elecciones generales (art. 59 RCD), en la práctica, en una sesión
plenaria posterior a la sesión constitutiva (así, el informe de dación de cuentas de la Diputación
Permanente de la VI Legislatura a la Cámara de la VII Legislatura, fue aprobado en la sesión de la
Diputación Permanente celebrada el 04/04/2000, de la VI Legislatura, y sometida al Pleno de
11/05/2000, -Diario de Sesiones del Pleno del Congreso nº 5- ya en la VII Legislatura), en el
Senado ante la Junta Preparatoria.
Las atribuciones de la Diputación Permanente han de interpretarse a la luz de la naturaleza
principalmente garantista de dicho órgano y considerando, pues, que no constituye una prórroga de
la Cámara en la plenitud de sus competencias, sino que sus funciones le han sido atribuidas con la
finalidad de asegurar la continuidad del sistema y atender situaciones de urgencia.
Durante los intervalos entre períodos de sesiones corresponde a la misma:
1.- Ejercitar la iniciativa prevista en el art. 73.2 CE, a saber, solicitar la convocatoria de
sesiones extraordinarias del Pleno o de las Comisiones. Recuérdese lo señalado en la
sinopsis al art. 73 en cuanto a que lo que los grupos no pueden conseguir en periodo
ordinario de sesiones, a saber: la automática celebración de determinados debates, se
logra, de facto, solicitando la convocatoria de la Diputación Permanente a fin de que en
la misma se debata sobre la oportunidad de celebrar o no la sesión extraordinaria
correspondiente.
2.- Velar por los poderes de las Cámaras; lo cual, en el periodo de sesiones, se identifica
prácticamente con la competencia anteriormente citada, es decir, estar ahí, expectante,
por si es preciso canalizar una solicitud de celebración de sesión extraordinaria, puesto
que, en tal caso, serían el Pleno o la Comisión correspondiente los órganos encargados
de ejercer las funciones materiales demandadas con carácter extraordinario (frente a
ello, la Diputación Permanente celebró sesión el 11/07/85, celebrando una
comparecencia al amparo del art. 203 del Reglamento del Congreso de los Diputados,
precedente este no reiterado cuando habiendo sido solicitada en el verano de 1987 la
comparecencia del Presidente del Gobierno para informar ante la misma, la Mesa del
Congreso la inadmitió a trámite por entender que el asunto para el que se pretendía la
convocatoria de la Diputación Permanente excedía el ámbito de sus competencias entre
períodos de sesiones). Ello no obsta a que, en supuestos extremos en los que no se
pudiere esperar a la actuación del Pleno (por ejemplo una situación de conflicto armado)
el deber de velar por los poderes de las Cámaras requiriese la actuación de la Diputación
Permanente de forma inmediata.
Disueltas las Cámaras o expirado su mandato, corresponde a la Diputación Permanente:
1.- Asumir las facultades de las Cámaras previstas en los arts. 86 y 116 CE. En relación
con los Decretos-leyes, corresponde a la Diputación Permanente, pronunciarse sobre su
convalidación o derogación, habiéndose discutido sobre la posibilidad de que las
Diputaciones Permanentes puedan tramitar los Decretos-leyes como proyecto de ley. El
art. 151.5 RCD reconoce claramente tal facultad, teniendo en cuenta la referencia
genérica al art. 86 CE que realiza el art. 78 CE, sin que, sin embargo, se haya producido
aún, al no haberse acordado por la misma, en las ocasiones en que así ha sido sometido
a la Diputación Permanente, la citada tramitación.
En alguna ocasión, la convalidación del Real Decreto-ley se ha realizado por la
Diputación Permanente celebradas ya las Elecciones Generales, al no haberse
constituido aún la nueva Cámara (así el 24/06/86 se convalidó un Real Decreto-Ley, -las
elecciones habían sido el 22 de junio y la sesión constitutiva de la III Legislatura se
celebró el 15 de julio de 1986-; el 23/06/93, se convalidaron cinco Reales Decretos-
Leyes, las elecciones se habían celebrado el 6 de junio y la sesión constitutiva de la V
Legislatura se celebró el 29 de junio de 1993; el 25/03/96 se convalidó un Real Decreto-
Ley -las elecciones fueron el 3 de marzo y la sesión constitutiva de la VI Legislatura se
celebró el 27 de marzo 1996).
En cuanto a las competencias atribuidas en el art. 116 CE corresponde a la
Diputación Permanente ser notificada inmediatamente de la declaración por el Gobierno
del estado de alarma y autorizar su prórroga, autorizar al Gobierno a declarar el estado
de excepción y su prórroga, y declarar, por mayoría absoluta de sus miembros, el estado
de sitio.
2.- Velar por los poderes de la Cámara. Se trata de un concepto jurídico indeterminado,
y que sólo la práctica se encargará de definir. Así, parece indubitado que tal "velar"
abarcaría, en todo caso, la gestión de los asuntos internos de la Cámara, siendo la Mesa
de la Diputación Permanente la que sustituye a tal efecto a la Mesa ordinaria. Ahora
bien, "velar por" no puede equipararse a "ejercer" los poderes de la Cámara, por lo que
no parece que la Diputación Permanente pueda desarrollar los instrumentos ordinarios
de control al Gobierno (preguntas, interpelaciones, comparecencias¿) como si se tratase
del periodo ordinario de sesiones. No obstante, a diferencia de lo que ocurre en el
periodo entre sesiones, no existen ya tras la disolución de las Cámaras otros órganos
(Pleno, Comisiones) que puedan desarrollar eventualmente tal función de control, de ahí
que se admitiese en una ocasión, en que la iniciativa partía del Gobierno, la celebración
de comparecencias ante la misma al amparo del artículo 203 RCD (Sesión de la
Diputación Permanente de 11/10/1982, de la I Legislatura). Por el contrario,
posteriormente, el criterio reiterado ha sido el de no celebrar tales comparecencias ante
la Diputación Permanente, existiendo diversos precedentes de inadmisión de solicitudes
de convocatoria de la Diputación Permanente, disueltas las Cámaras, para que la misma
debatiese sobre diversas cuestiones, por entender que tal información y debates
excedían las competencias de dicho órgano en el período de disolución. Así, en la II
Legislatura: - sobre la Producción de armas químicas, Memorándum sobre nuestra
integración en la OTAN y venta de armas a Chile; - para que el Ministro del Interior
compareciese ante la misma para explicar el comportamiento de las Fuerzas de
Seguridad los días 9 y 10 de junio de 1986. En la V Legislatura: - para que
compareciesen ante la misma el Ministro de Justicia e Interior en funciones y el
Ministro de Defensa en funciones para dar cuenta de los graves disturbios acaecidos en
la ciudad de Melilla el día 10/03/96 y de la actuación de las Unidades Militares y de los
Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado destinados en Melilla; - para que por el
Presidente del Gobierno se diese cuenta a la misma de las responsabilidades políticas
que le alcanzaban como tal en relación con determinadas cuestiones. En la VI
Legislatura, para que el Ministro de Sanidad y Consumo informase con carácter urgente
sobre el Real Decreto de nuevas formas de gestión del Instituto Nacional de la Salud,
grado de consenso alcanzado con las Organizaciones Sindicales, Colegiales y otros
sectores implicados, garantías que incorpora para preservar la igualdad, equidad y
calidad de la prestación de la asistencia sanitaria y el carácter público de los entes que la
presten, así como la homogeneidad del Sistema Nacional de Salud, y previsiones sobre
el proceso de conversión de los actuales centros sanitarios; para que el Gobierno
informase del nuevo plan de infraestructuras presentado por el Presidente del Gobierno;
para que el Ministro de Asuntos Exteriores informase sobre la posición del Gobierno en
la petición de extradición a España del General Augusto Pinochet; para que
compareciese el Presidente del Gobierno, y explicase las causas que motivaron la
dimisión del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, en razón de una trama de
obtención de subvenciones por parte de altos cargos del Ministerio y para que el
Presidente del Gobierno informase sobre los acuerdos adoptados en la Cumbre Europea
de Lisboa.
De otra parte, en algunos supuestos se prevé que, en el caso de que las Cámaras estén
disueltas, sean las Diputaciones Permanentes las que ejerzan la función correspondiente
(art. 32.2 Ley Orgánica del Defensor del Pueblo, para la presentación de un informe
extraordinario). A la inversa, la normativa aplicable y, en ocasiones el propio texto
constitucional excluyen diversas funciones del ámbito de la Diputación Permanente, de
modo que no corresponde a la misma la convocatoria del referéndum consultivo (art. 92
CE y art. 4 LO 2/1980); la aprobación de los Presupuestos Generales del Estado (art.
134.4 CE)... Cosa distinta serían los supuestos extraordinarios que, ante la necesidad de
asegurar el mantenimiento del Estado en los términos en que nuestra Constitución lo
configura, exigirían la intervención de la Diputación Permanente (determinadas
actuaciones en relación con la Jefatura del Estado -art. 59.2 CE por ejemplo, o, en su
caso la aplicación del art. 155.1 CE).
Finalmente, correspondería a la Diputación Permanente el traslado a la nueva
Cámara de aquellas iniciativas que se hubieran remitido por terceros (distintos del
Gobierno y de los grupos parlamentarios o Diputados o Senadores) en el periodo de
disolución y sobre las cuales la Diputación Permanente carecería de competencia para
resolver (por ejemplo, informes del Tribunal de Cuentas, peticiones...).
Pueden consultarse, además, las obras citadas en la bibliografía básica que se inserta.
Sinopsis artículo 79
El presente artículo, que como tuvo ocasión de señalar el Tribunal Constitucional en su STC
179/1989, de 2 de noviembre, resulta de aplicación únicamente al Congreso de los Diputados y al
Senado, y no a las Cámaras legislativas de las Comunidades Autónomas, constitucionaliza en su
apartado 1 el llamado "quorum de votación" o determinación de un número legal mínimo para
poder proceder a una votación, distinto del denominado "quorum de presencia", que se requeriría
para la constitución de los órganos y el válido ejercicio de sus funciones.
El presente precepto acoge algunas de las normas de derecho parlamentario tradicionalmente
garantizadas en nuestras Constituciones históricas. Así, el "quorum de votación" aparece ya en la
Constitución de 1812, cuyo artículo 139 señalaba: "La votación se hará a pluralidad absoluta de
votos, y para proceder a ella, será necesario que se hallen presentes, a lo menos, la mitad y uno más
de la totalidad de los diputados que deben componer las Cortes", precepto que al mismo tiempo
establece el sistema de mayorías a efectos de votación, a saber "pluralidad absoluta de votos".
El art. 82 RS prevé de un modo explícito que no se establece "quorum de presencia" alguno para
que el Pleno o las Comisiones inicien sus sesiones, sin perjuicio del quorum establecido para la
adopción de acuerdos. La misma regulación, si bien implícitamente, se establece en el art. 78 RCD,
cuando tras señalar que la presencia de la mayoría de los miembros se requiere para la adopción de
acuerdos, advierte que tal presencia ha de verificarse en el momento de la votación o celebrada ésta.
Así, son dos los requisitos establecidos en el art. 79.1 CE para la validez de los acuerdos
adoptados: reunión reglamentaria y asistencia de la mayoría de los miembros.
A su vez, la adecuación de las reuniones a lo reglamentariamente previsto conlleva el
cumplimiento de diversas formalidades, entre ellas:
1) La convocatoria. Este precepto es complementario del art. 67.3 CE, que exige la
convocatoria reglamentaria para que la celebración de reuniones de parlamentarios
pueda vincular a las Cámaras. La convocatoria del Pleno corresponde en el Congreso de
los Diputados a su Presidente, a iniciativa propia o a solicitud, al menos, de dos grupos
parlamentarios o de una quinta parte de los miembros de la Cámara (art. 54 RCD), en el
Senado a su Presidente (art. 37.2 RS).
La convocatoria de las Comisiones del Congreso se regula en el art. 42 del
Reglamento, que dispone lo siguiente: "1. Las Comisiones serán convocadas por su
Presidente, de acuerdo con el del Congreso, por iniciativa propia o a petición de dos
Grupos Parlamentarios o de una quinta parte de los miembros de la Comisión. 2. El
Presidente del Congreso podrá convocar y presidir cualquier Comisión, aunque sólo
tendrá voto en aquéllas de que forme parte". Por su parte, el Reglamento del Senado
establece en su art. 61 que "Las Comisiones se reúnen cuando son convocadas,
directamente o a petición de un tercio de sus miembros, por su Presidente o por el de la
Cámara. 2. La convocatoria deberá efectuarse, salvo en casos de urgencia, con una
antelación mínima de tres días. 3. El Presidente de la Cámara, en consideración a las
exigencias del trabajo del Senado, puede armonizar y ordenar las convocatorias de las
Comisiones.", existiendo además un régimen específico para la convocatoria de la
Comisión General de las Comunidades Autónomas (art. 56 bis.3 RS). Junto a ello
estarían los supuestos de convocatoria de sesiones extraordinarias (véase sinopsis al art.
73 CE), regulados en los arts. 61 RCD y 70 RS.
La convocatoria de las Mesas corresponde a sus Presidentes (arts. 35.1 RCD y 37
RS), del mismo modo que la de las Juntas de Portavoces, en el caso del Congreso, a
iniciativa propia o a petición de dos grupos parlamentarios o un quinto de los miembros
de la Cámara (art. 39.1 RCD).
La Diputación Permanente es convocada también por los respectivos Presidentes
(arts. 56.4 RCD y 48 RS).
2) El orden del día, que sirve para garantizar que sólo se deliberará sobre los asuntos
incluidos en el mismo. La determinación del orden del día del Pleno corresponde al
Presidente del Congreso, de acuerdo con la Junta de Portavoces (art. 67 RCD), y al
Presidente del Senado, oída la Junta de Portavoces (art. 71 RS), la del orden del día de
la Mesa, Junta de Portavoces y Diputación Permanente, compete igualmente a los
Presidentes de cada Cámara. El orden del día de las Comisiones del Congreso lo fija la
Mesa de la Comisión correspondiente, de acuerdo con el Presidente de la Cámara,
teniendo en cuenta el calendario fijado por la Mesa del Congreso (art. 67.2 RCD); en el
Senado el Presidente de la Comisión, oída la Mesa, teniendo en cuenta el programa de
trabajos de la Cámara, o el Presidente del Senado, cuando así lo requiera el desarrollo
de los trabajos legislativos de la Cámara.
Prevén asimismo los Reglamentos el procedimiento para la modificación de los
órdenes del día correspondientes (arts. 68 RCD y 71.4 RS), debiendo hacerse, por otra
parte, nuevamente la salvedad de las sesiones extraordinarias, en las que el orden del día
lo establece el sujeto legitimado para su solicitud y en el momento de presentar ésta.
Por lo que se refiere a la asistencia de la mayoría de los miembros, la asistencia de
los parlamentarios a las sesiones es, ciertamente, un derecho-deber de los mismos,
regulado en los Reglamentos de las Cámaras (arts. 6 y 99.1.1º RCD y 20 y 63 RS),
controlada, a nivel interno, por los propios grupos parlamentarios y verificado, de
hecho, en el momento de llevarse a cabo la votación correspondiente, bien por los
Secretarios, bien porque el resultado constatado en el panel electrónico de votaciones
así lo constate (arts. 84.1 RCD y 41.4 RS).
Por mayoría de los miembros se entiende la mitad más uno de los miembros de pleno derecho
del órgano correspondiente (art. 93.1 RS). Así, en el Pleno, la mayoría de los Diputados y
Senadores que han perfeccionado su condición de tales; en el Pleno del Congreso de los Diputados
serían 176 Diputados, teniendo en cuenta que la LOREG establece en su art. 162 que el Congreso
de los Diputados se compone de 350 Diputados, y siempre que todos ellos hayan perfeccionado su
condición (no ocurrió así en la III Legislatura, donde el número de miembros de pleno derecho de la
Cámara era de 345 Diputados, ni en la VI Legislatura, que fueron 348 Diputados). Por otra parte, en
las Comisiones y en las Diputaciones Permanentes, el régimen de sustituciones y suplencias facilita
la consecución del quorum, estando en ambos casos determinado el número de miembros en el
acuerdo adoptado al efecto al inicio de la legislatura (arts. 40 y 56 RCD y 45 y 51 RS).
Prevé asimismo la Constitución que los acuerdos deberán ser aprobados por la mayoría de los
miembros presentes. La práctica parlamentaria generalizada desde 1978 ha sido el computar la
mayoría sin tener en cuenta las abstenciones emitidas, de forma que mayoría de los presentes se
equipara a mayoría simple, es decir, más votos afirmativos o a favor que negativos o en contra, y así
lo recogen los arts. 79 RCD y 93.1 RS.
En cuanto a los sistemas de votación, el art. 82 RCD prevé que ésta podrá ser: por asentimiento a
la propuesta de la Presidencia, ordinaria, pública por llamamiento y secreta. A su vez, la ordinaria
podrá ser por levantamiento de los Diputados (actualmente se utiliza en las Comisiones el sistema
de brazo alzado) o por procedimiento electrónico (usado en el Hemiciclo), y la votación secreta
puede realizarse por papeletas o por el procedimiento electrónico. El Reglamento del Senado
establece que la votación podrá ser: por asentimiento, ordinaria o nominal (art. 92 RS), la nominal
podrá ser pública o secreta, y ésta, a su vez, por papeletas o por bolas blancas y negras.
Prevé asimismo el apartado 2 del art. 79 CE la existencia de mayorías especiales, habiendo
señalado el Tribunal Constitucional en su STC 44/1995, de 13 de febrero, que la exigencia de una
mayoría absoluta supone una garantía de los derechos de las minorías.
Ejemplos de tales mayorías especiales son:
a) La adopción por mayoría absoluta de los siguientes acuerdos: aprobación y
reforma de los Reglamentos de las Cámaras y del Reglamento de las Cortes Generales
(art. 72); declaración de una sesión plenaria como secreta, si el Reglamento no exige
otra mayoría (art. 80); aprobación, modificación y derogación de las leyes orgánicas
(art. 81); otorgamiento, en primera vuelta, de la confianza al candidato a la Presidencia
propuesto por el Rey (art. 99.3); adopción de una moción de censura (art. 113.1);
autorización del estado de sitio (art. 116.4); aprobación por el Senado de medidas de
excepción hacia una Comunidad Autónoma (art. 155.1).
b) La adopción de diversos acuerdos por una mayoría cualificada: mayoría de tres
quintos de los miembros de las Cámaras para aprobar los proyectos de reforma
constitucional (art. 167.1) y para los nombramientos de los miembros del Consejo
General del Poder Judicial (art. 122.3) y del Tribunal Constitucional (art. 159.1); de dos
tercios para la aprobación del principio de una revisión total de la Constitución, y del
nuevo texto constitucional (art. 168.1 y 2), y para la aprobación por el Congreso del
proyecto de reforma constitucional cuando haya fallado el procedimiento principal
(aprobación por tres quintos de cada Cámara) y el Senado haya aprobado previamente el
texto por mayoría absoluta (art. 167.2).
Procede hacer referencia ahora al carácter personal del voto y a la indelegabilidad del mismo
establecida en el apartado 3 del art. 79 CE y que algunos consideran complementaria de la
interdicción del mandato imperativo prevista en el art. 67.2 CE.
Ciertamente, teniendo en cuenta el escaso papel reservado a los Diputados y Senadores,
individualmente considerados, en los Reglamentos de las Cámaras, el voto es una de las
manifestaciones más personales del ejercicio de sus funciones. Ello motivó que, en alguna coasión
en que se dio el supuesto de voto no personal, se acordase la anulación de la votación, así como su
repetición.
Por otro lado, el carácter personal del voto requiere garantizar el conocimiento de aquello que se
somete a votación, a cuyo efecto se prevé la publicidad de las iniciativas y textos, así como su
distribución previa con la antelación suficiente (arts. 69 y 95 a 97 RCD y 10 y 191 RS). No
obstante, la creciente complejidad de las iniciativas sometidas a debate, así como el elevado número
de votaciones que pueden realizarse en cada sesión (enmiendas y artículos) con ocasión del mismo,
han consolidado la figura del "indicador de voto" dentro de cada grupo parlamentario.
Cabría señalar también la aplicación del criterio del voto ponderado en determinados supuestos,
criterio considerado por algunos contrario al principio constitucional de personalización e
indelegabilidad del voto parlamentario, y que se prevé en los Reglamentos de las Cámaras con una
finalidad práctica, a fin de simplificar los trabajos de sus órganos. Así, se prevé expresamente como
criterio para dirimir los empates producidos en las Comisiones (arts. 88.2 RCD y 100.4 RS), como
sistema de decisión de la Junta de Portavoces (art. 39.4 RCD), de la Comisión Consultiva de
Nombramientos (art. 185.2 RS y apartado tercero de la Resolución de la Presidencia del Congreso
de los Diputados relativa a la intervención de la Cámara en el nombramiento de Autoridades del
Estado, de 25 de mayo de 2000) y de las Ponencias (Norma interpretativa de la Presidencia del
Senado sobre la adopción de acuerdos por las Ponencias designadas por las Comisiones, de 18 de
noviembre de 1997. BOCG. Senado. Serie I, núm. 332, de 19 de noviembre).
Pueden consultarse, además, las obras citadas en la bibliografía básica que, así mismo, se
inserta.
Sinopsis artículo 80
1.- Precedentes y Derecho comparado
En su art. 80 la CE de 1978 incorpora un precepto del más clásico parlamentarismo, defendido
con singular talento por Jeremy Bentham en sus Tácticas Parlamentarias, y que ha estado presente
de manera casi constante en las Constituciones históricas de España desde su aparición en la
Constitución gaditana de 1812, cuyo art. 126 establecía que "las sesiones de las Cortes serán
públicas, y sólo en los casos que exijan reserva podrá celebrarse sesión secreta". En términos muy
similares lo encontramos en el art. 48 del Estatuto Real de 1834, el art. 35 de la CE de 1837, el art.
34 de la CE de 1845, el art. 36 de la CE non nata de 1856, el art. 48 de la CE de 1869, el art. 59 del
Proyecto de 1873, el art. 40 de la CE de 1876 e incluso el art. 61 del Proyecto de Constitución de la
Monarquía española elaborado durante la dictadura de Primo de Rivera en 1929. Sólo la
Constitución de 1931, muy parca, por lo demás, en todo lo que se refiere a la organización y
funcionamiento de las Cortes, prescinde de una previsión semejante.
En el derecho comparado europeo abunda la exigencia de publicidad de las sesiones
parlamentarias como regla general, sin perjuicio de que pueda en algunos casos acordarse una
reunión secreta, a iniciativa de la propia Cámara o del Gobierno. Esta solución ha sido adoptada por
el art. 42 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, el art. 66.1 de la Constitución de Grecia de 1975
y el art. 33 de la Constitución francesa de 1958. En Italia, el art. 64 de su Constitución de 1947
otorga esta facultad en exclusiva a la Cámara de los Diputados y al Senado, tanto por separado
como en sus reuniones conjuntas. Regímenes similares se prevén en los arts. 32 y 37 de la
Constitución de Austria de 1929 para la Cámara de Representantes y el Senado respectivamente,
con la peculiaridad de que el art. 33 exime de toda responsabilidad a quienes den cuenta exacta del
desarrollo de las respectivas sesiones si no se han declarado secretas. Incluso en países cuya
Constitución nada dice, la publicidad de las sesiones parlamentarias es norma no discutida, como
ocurre en Portugal, donde el silencio constitucional se solventa con las disposiciones de los arts.
120 y siguientes del Reglamento de la Asamblea de la República de 1993, que disponen la
publicidad, en todo caso, de las sesiones plenarias y las de las Comisiones cuando éstas así lo
acuerden, a lo que se añaden disposiciones que garantizan la presencia de los medios de
comunicación, especialmente durante la tramitación de las iniciativas legislativas. La publicidad de
las sesiones se asegura también al otro lado del Atlántico, donde el art. 5.3 del Título I de la
Constitución de los Estados Unidos de 1787 establece que "cada Cámara llevará un diario de sus
sesiones y lo publicará de tiempo en tiempo a excepción de aquellas partes que a su juicio exijan
reserva, y los votos afirmativos y negativos de sus miembros con respecto a cualquier cuestión se
harán constar en el diario, a petición de la quinta parte de los presentes".
El panorama comparado puede concluirse con una escueta mención a la regulación ofrecida por
los distintos estatutos de autonomía. La mayor parte de ellos guarda silencio respecto de esta
cuestión, concretamente los de Cataluña, Galicia, País Vasco, Andalucía, La Rioja, Valencia,
Aragón, Canarias, Navarra, Extremadura, Baleares y Castilla y León. No obstante, no faltan
Estatutos que establecen, con distintos matices, la obligatoria publicidad, salvo excepciones, de las
sesiones plenarias de las correspondientes Asambleas Legislativas. Es el caso del art. 12.4 del
Estatuto de Cantabria, que dispone el carácter público de las sesiones plenarias del Parlamento,
salvo en los casos excepcionales previstos en su Reglamento; del art. 27.3 del Estatuto de Asturias y
el art. 26.tres del Estatuto de Murcia, los cuales declaran públicas las sesiones plenarias de la Junta
General y de la Asamblea, respectivamente, salvo en los casos previstos en su reglamento; del art.
11.siete del Estatuto de Castilla - La Mancha, donde se reproduce literalmente el tenor del precepto
constitucional comentado; y del art. 11.3 del Estatuto de la Ciudad Autónoma de Ceuta y el art. 11.3
del Estatuto de la Ciudad Autónoma de Melilla, que prevén el secreto sólo en los casos
excepcionales autorizados por el Reglamento en atención a los derechos al honor, intimidad y
propia imagen protegidos por el art. 18.1 CE. Por último, el art. 12.2.e) del Estatuto de Madrid
constituye un caso especial por cuanto, aunque alude al régimen de publicidad de las sesiones de la
Asamblea se limita a remitir su regulación al Reglamento que la rige.
Sinopsis artículo 81
Derecho comparado
El artículo 81 de la Constitución (que curiosamente abre el Capítulo II del Título tercero,
dedicado a la elaboración de las leyes) introduce una categoría de leyes ajena como tal a nuestra
tradición jurídica, aunque en el constitucionalismo del XIX la expresión suele aparecer referida a
las leyes de desarrollo de la Constitución. Está presente en otros ordenamientos, singularmente el
francés, remitiéndose a ellas las constituciones para la organización o el funcionamiento de los
poderes públicos. El artículo 46 de la Constitución de 1958 exige para la aprobación de las leyes
orgánicas la mayoría absoluta de la Asamblea Nacional en caso de disenso entre las Cámaras, y de
las dos asambleas si afectan al Senado. Por otra parte, las leyes orgánicas no pueden ser
promulgadas sin la previa declaración de conformidad con la Constitución por el Consejo
Constitucional.
Elaboración del precepto
El Anteproyecto de la Constitución (artículo 73) contemplaba como leyes orgánicas las relativas
al desarrollo de los Títulos I y II de la Constitución y a la organización de las instituciones centrales
del Estado, así como las que aprobaran los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general.
La referencia a los Títulos I y II se sustituye en el Informe de la Ponencia por "las relativas al
desarrollo de las libertades públicas", y al final del apartado se añaden "las demás previstas en la
Constitución".
El texto permanecerá inalterado hasta el Pleno del Senado, que sustituyó "instituciones
centrales"por "instituciones fundamentales", procediendo la redacción vigente del apartado primero
de la Comisión Mixta Congreso-Senado.
Como en otras ocasiones, de tan escasa divergencia entre las Cámaras la Comisión Mixta crea un
texto nuevo, suprimiendo la referencia a las instituciones e introduciendo los derechos
fundamentales.
En el apartado segundo del artículo ocurre algo parecido. Del artículo 73.2 del Anteproyecto
constitucional ("Las leyes orgánicas deberán ser aprobadas, modificadas o derogadas por mayoría
absoluta del Congreso de los Diputados") y el artículo 80 aprobado por el Pleno del Senado con las
modificaciones introducidas por la Comisión de Constitución de esta Cámara ("Las leyes orgánicas
deberán ser aprobadas, modificadas y derogadas por el mismo procedimiento y mediante mayoría
absoluta del Congreso. Cuando se refieran a los Estatutos de Autonomía o a los efectos prevenidos
en el artículo 149, necesitarán también ser aprobadas por mayoría absoluta del Senado"), resulta,
tras la intervención de la Comisión Mixta, la supresión del inciso final y la nueva redacción del
primero.
Aspectos de procedimiento
Además de las prohibiciones constitucionales ya mencionadas (de delegación en Comisión o en
el Gobierno y de iniciativa popular), la exigencia de aprobación de las leyes orgánicas por mayoría
absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto provoca especialidades
en el procedimiento legislativo reguladas por los artículos 130 a 132 del Reglamento de la Cámara
Baja.
a) Calificación de las iniciativas
En primer lugar, y en cuanto a la calificación de los proyectos o proposiciones de ley como
orgánicos por la Mesa del Congreso, ésta puede realizarse:
- en el momento inicial de su admisión a trámite, bien de acuerdo con el carácter
previamente dado a la iniciativa por el Gobierno o por su autor (a la vista del criterio
razonado que al respecto exponga el Gobierno o el proponente, dice el artículo 130.1
RC), bien recalificando aquélla en uso de las facultades que a la Mesa confiere el
artículo 31.4º y 5º RC y el propio artículo 130.1.
- a la vista del criterio razonado que exponga la correspondiente ponencia en
trámite de informe (130.1 RC). En ocasiones, cuando existen dudas sobre el carácter
orgánico de una iniciativa o de parte de la misma, la Mesa difiere su pronunciamiento
inicial sobre tal carácter hasta la emisión de criterio por la ponencia.
- a instancias de la Comisión competente, una vez concluido el trámite de informe
de la ponencia y siempre que la cuestión no se hubiese planteado con anterioridad. Si la
calificación de la ley como orgánica se produjera habiéndose ya iniciado el debate en
comisión, el procedimiento se retrotrae al momento inicial de dicho debate (130.2 RC).
La Mesa del Congreso puede calificar las iniciativas legislativas de:
- orgánicas, calificación que, según el artículo 130.1 debe realizarse oída la Junta
de Portavoces, audiencia restringida en la práctica a los supuestos de modificación de la
calificación inicial como ordinaria en un momento posterior a la admisión a trámite.
- de contenido parcialmente orgánico que no debe afectar al carácter ordinario de
la iniciativa (en otro caso, la coexistencia de preceptos de carácter ordinario y orgánico
deberá ser delimitada en el texto de la misma). Siguiendo la doctrina del TC, en tal
supuesto, la Mesa adopta el acuerdo de desglosar los preceptos que afectan a materia
orgánica para su tramitación como una iniciativa independiente con las especialidades
procedimentales que corresponden a las leyes orgánicas. Lo mismo ocurrirá en el caso
de introducción de enmiendas en el Congreso que contengan materias reservadas a la
ley orgánica o de inclusión de enmiendas por el Senado de este carácter, como veremos
a continuación.
El primer supuesto de desglose fue el acordado por la Mesa del Congreso el 23 de diciembre de
1986, del Título VII del Proyecto de Ley de Ordenación de transportes terrestres, que llegaría a ser
la L.O. 5/1987.
A partir de entonces, no es infrecuente la tramitación de dos iniciativas sobre la misma materia,
una ordinaria y otra orgánica (por incluir aspectos penales o jurisdiccionales, por ejemplo) que se
tramitan en paralelo, por los mismos órganos y en iguales plazos.
b) Enmiendas
Según el artículo 130.3 RC, las enmiendas que contengan materias reservadas a ley orgánica que
se hayan presentado a un proyecto de ley ordinaria sólo podrán ser admitidas a trámite por acuerdo
de la Mesa del Congreso, a consulta de la correspondiente ponencia, estándose en su caso a lo
previsto en el apartado anterior en cuanto a calificación por la Mesa y retroacción del debate
iniciado por la Comisión.
En la realidad, cuando la ponencia alerta a la Mesa sobre el contenido orgánico de determinadas
enmiendas, ésta adopta un eventual acuerdo de desglose de la parte correspondiente a materia
orgánica, en función de la probabilidad de aceptación de aquéllas por la Comisión o, en su caso, una
vez que la aceptación se ha producido.
c) Aprobación
La aprobación inicial por el Pleno del Congreso de los proyectos o proposiciones de ley orgánica
requiere una votación final sobre el conjunto del texto por mayoría absoluta.
Dicha votación:
- tiene lugar una vez concluidas todas las votaciones parciales sobre las
enmiendas y el dictamen de la Comisión, bien inmediatamente a continuación de
aquéllas, bien en un momento posterior.
- en todo caso, la hora de la votación deberá haber sido anunciada con antelación
por la presidencia de la Cámara (131.2 RC), normalmente mediante la fórmula "no antes
de las...horas", para evitar las votaciones por sorpresa y asegurar la mayor asistencia
posible que facilite la obtención de la mayoría requerida.
Si en la votación se consigue la mayoría absoluta (más de la mitad de los miembros que
componen la Cámara, i.e. 176 si todos sus miembros han perfeccionado su condición), la iniciativa
es remitida al Senado. De no obtenerse la mayoría requerida el proyecto es devuelto a la Comisión
dictaminadora para que emita nuevo dictamen en el plazo de un mes (131.2 RC), que será debatido
conforme a las normas que regulan los debates de totalidad y sometido a votación. Si en ella se
obtiene la mayoría absoluta, la iniciativa es remitida al Senado, en caso contrario se entiende
rechazada (131.3 RC).
La no obtención de mayoría absoluta se ha producido en algunas ocasiones de mayorías
ajustadas. Así, el 5 de mayo de 1997 y el 30 de noviembre de 2004 en relación con sendos
Proyectos de Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio, del Poder
Judicial. En el último caso, al tramitarse el proyecto por el procedimiento de lectura única, resultó
rechazado (sin perjuicio de su nuevo envío por el Gobierno).
d) Senado
La tramitación en el Senado de los proyectos y proposiciones de ley orgánica no presenta
especialidad alguna, y de hecho su Reglamento no contiene referencias a este tipo de leyes.
No obstante, tres cuestiones relevantes pueden resultar de su actuación:
- El Senado puede aprobar un veto a un proyecto o proposición de ley orgánica,
cuyo levantamiento requiere en todo caso la ratificación del texto inicial por la mayoría
absoluta de los miembros del Congreso, según prescribe el artículo 132.1º RC, con lo
que no sería posible el levantamiento por mayoría simple transcurridos dos meses que
permite el artículo 90.2 de la Constitución.
- Si el Senado introduce enmiendas a un proyecto o proposición de ley orgánica y
éstas (todas o alguna) son aceptadas por el Pleno del Congreso por mayoría simple,
según el artículo 90.2 CE, el texto resultante de su incorporación debe ser sometido a
una votación de conjunto, que requiere mayoría absoluta para su aprobación (132.2º
RC). De no alcanzarse dicha mayoría, queda ratificado el texto inicial del Congreso
(que obtuvo mayoría absoluta en su momento) y rechazadas todas las enmiendas
propuestas por el Senado. Esto último ha sucedido en algunas ocasiones por
circunstancias diversas (ausencias, retirada de apoyos). Así, entre otros, respecto del
Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal del Jurado en 1995 (Diario de sesiones de 11 de
mayo de 1995) o del Proyecto de Ley Orgánica de reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal en materia de prisión provisional, en la VII legislatura (16 de octubre de
2003).
- El Senado en alguna ocasión ha aprobado enmiendas sobre materia orgánica a
proyectos y proposiciones de ley ordinarios, lo que ha motivado cierto debate doctrinal,
que la STC 124/2003 (sobre la L.O. 2/1996, complementaria de la Ley de ordenación
del comercio minorista, desglosada por la Mesa del Congreso de los Diputados) no
solventa definitivamente, pues no se ocupa de la posible irregularidad de procedimiento
denunciada por el recurrente, pero no concretada en el recurso.
Entre la bibliografía básica sobre la materia tratada en este artículo pueden destacarse entre otros
los trabajos de Barceló, Tomás Ramón Fernández, Gálvez, Linde, etc.
Sinopsis artículo 82
El teórico monopolio del Parlamento en la elaboración y aprobación de las Leyes, alumbrado por
la concepción racionalista de la organización política y del Derecho, tuvo, en su desenvolvimiento
práctico, una duración efímera. La conquista del pensamiento ilustrado se vio superada cuando el
Poder Ejecutivo recuperó un nada desdeñable resto de su secular poder normativo, dotado de un
rasgo común invariable como era su carácter subordinado con respecto a la Ley, fuente del Derecho
por excelencia. Sin embargo, al margen del reconocimiento y desarrollo de la potestad
reglamentaria, los Gobiernos siguieron mermando, lenta pero incansablemente, el monopolio
parlamentario de la primacía normativa, a través de múltiples procedimientos entre los que se
encuentra el reconocimiento de la potestad del Gobierno para dictar, bajo determinadas condiciones,
normas de idéntico rango y eficacia que las leyes de producción parlamentaria. Al servicio de esta
finalidad se encuentra un amplio repertorio de instituciones jurídicas, desde la legislación de
emergencia (en el ordenamiento jurídico español los Decretos Leyes, a los que alude el artículo 86
CE) hasta los mecanismos de delegación legislativa.
A pesar de este origen común, el fenómeno de la delegación legislativa posee en los diferentes
sistemas jurídicos una pluralidad de significados, lo que complica la definición de una naturaleza
jurídica unitaria, sin perjuicio de que todos esos significados puedan reconducirse a la idea de
autorización o habilitación que una Ley del Parlamento otorga al Gobierno para dictar normas
jurídicas. Desde esta perspectiva, el análisis de las fuentes con valor de Ley pone en evidencia la
estrecha conexión existente entre fuentes del Derecho y forma de gobierno, y así lo demuestra
también el análisis de la delegación legislativa en nuestra Historia constitucional.
1. La delegación legislativa en la Historia.
El examen de los antecedentes de la delegación legislativa en el Constitucionalismo español
permite afirmar que el fenómeno en virtud del cual el Parlamento autoriza al Gobierno para dictar
normas equiparadas en rango a la Ley aparece en los albores mismos del Estado Constitucional y de
la forma de gobierno parlamentaria. Así, desde que el Estatuto Real de 1834 esbozase un principio
de relación de confianza entre las Cortes y el Gobierno, se constató que la actividad normativa del
Ejecutivo sólo podría equipararse formalmente a las leyes de producción parlamentaria si las Cortes
otorgaban una específica confianza al Gobierno para inmiscuirse en la tarea legislativa que éstas
tenían encomendada en exclusiva. Así, la delegación legislativa llegó a disolverse en el mecanismo
de otorgamiento de la confianza parlamentaria, interpretándose la negación de la primera como una
retirada de la segunda. Esta confusión estuvo en gran medida propiciada por el silencio de los textos
constitucionales sobre la delegación legislativa, a pesar de lo cual la Monarquía isabelina ofrece
ejemplos ilustrativos de esta técnica, sistematizados en tres categorías que reproducimos a
continuación:
-Utilización de la delegación legislativa en supuestos en que el Gobierno solicita
publicar como ley un proyecto de su iniciativa, eludiendo los preceptivos trámites
parlamentarios. Éste fue el caso del Código Penal de 1848, de la solicitud de aprobación
de los proyectos de Ley de Presupuestos de 1849 y 1850, así como de los proyectos de
reforma política de Bravo Murillo en 1852.
-Utilización de la delegación legislativa para autorizar al Gobierno a aprobar normas
con rango de Ley sobre materias de las que el Parlamento conoce su mero enunciado,
pero no ha autorizado previamente un proyecto articulado o unas bases normativas. Se
trata, indudablemente, de la delegación legislativa de mayor alcance, empleada para la
aprobación de la legislación local de 1835 y 1845.
-Utilización de la delegación legislativa en la Ley de Voto de confianza de enero de
1836, empleada por Mendizábal para conseguir un voto de confianza a la actuación del
Gobierno, así como diversas delegaciones legislativas: una autorización para prorrogar
los Presupuestos (artículo 1) y una autorización para alterar el sistema de administrar y
exigir las contribuciones (artículo 2).
La Constitución de 1876 no consagró, en términos formales, una situación diferente de la
existente en la etapa anterior, a pesar de lo cual el fenómeno de la delegación legislativa - sobre el
cual el texto constitucional seguía guardando silencio - demostró su virtualidad para aprobar
algunas de las Leyes más importantes y complejas del período, cuya vigencia secular evidencia, en
muchos casos, lo acertado de la técnica normativa empleada. Evidentemente, el ejemplo más
significativo que podemos traer a colación es el propio Código Civil aprobado por Decreto
Legislativo y previa delegación por Ley de Bases de 11 de mayo de 1888, según el procedimiento
propuesto por Alonso Martínez y duramente cuestionado por aquellos que entendían que semejante
instrumento no tenía encaje en el texto constitucional.
El artículo 61 de la Constitución de 1931 introdujo un punto de inflexión en el tratamiento de la
delegación legislativa, al hilo de la consagración de un nuevo modelo constitucional de relaciones
entre el Legislativo y el Ejecutivo. El sistema diseñado por el texto constitucional de la II República
contribuyó a racionalizar el mecanismo de la legislación delegada, dejando atrás la etapa de "plenos
poderes" y ausencia de control, amparada en el silencio de las Constituciones precedentes y fruto de
la imparable tendencia del Ejecutivo a imponer su actuación expeditiva sobre los sosegados
procedimientos parlamentarios de elaboración de la Ley.
Durante el régimen político anterior a la Constitución de 1978, la delegación legislativa conoció
también una notable expansión, que lógicamente debe inscribirse en las características políticas de
aquel sistema de gobierno, lo que explica que la formalización de este instrumento sea irrelevante
en las primeras etapas del régimen. La Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de
1957, establecía en su artículo 10 una delegación legislativa sometida a dos únicos requisitos:
existencia de Ley de delegación y Dictamen preceptivo aunque no vinculante del Consejo de
Estado. Esta regulación fue completada en el ámbito tributario por el importante artículo 11 de la
Ley General Tributaria de 1963, que establecía un impreciso mecanismo de rendición de cuentas
ante las Cortes del uso de la delegación y, sobre todo, incorporaba en el apartado tercero una
previsión que serviría de fundamento para la construcción de la controvertida teoría de la
degradación de rango de los Decretos Legislativos que excedían el ámbito de la delegación,
quedando así reducidos a la condición de meras disposiciones administrativas. La regulación de la
delegación legislativa planteaba, sin embargo, el problema de su consagración en normas con rango
de Ley, con la consiguiente debilidad para imponer requisitos de alcance constitucional. Por este
motivo, la regulación de la legislación delegada en el artículo 51 de la Ley Orgánica del Estado de
1967 supuso su elevación a rango fundamental, excluyéndose la necesidad de dictamen del Consejo
de Estado.
2. Naturaleza jurídica de la delegación legislativa.
Con estos antecedentes, la Constitución Española se sitúa en el punto terminal de la evolución
que reflejan los sistemas europeos, especialmente el artículo 80 de la Ley Fundamental de Bonn
(1949), el artículo 38 de la Constitución Francesa (1958), el artículo 76 de la Constitución Italiana
(1947) o el artículo 168 de la Constitución Portuguesa (1976). Sin embargo, a pesar de lo extendido
de este instrumento normativo, la ruptura que el fenómeno de la delegación legislativa supone en
los principios básicos que nutren la concepción liberal de la Ley como obra del Parlamento, ha
motivado el afán de la doctrina en proporcionar explicaciones dogmáticas a hechos tan estridentes.
Desde un punto de vista histórico y forzosamente sintético, puede decirse que son cinco las tesis
más significativas acerca de la naturaleza de la delegación legislativa:
a) La delegación es fruto de una relación de representación o mandato que vincula al
Poder Legislativo y al Ejecutivo.
b) La delegación legislativa obedece a la transferencia de la potestad legislativa
realizada por el Parlamento a favor del Gobierno, lo que blinda el producto de la misma,
los Decretos Legislativos, frente a los mecanismos judiciales de control que,
lógicamente, nada pueden hacer frente a la teórica omnipotencia de la Ley.
c) Como superación de la teoría anterior, se construye la tesis que explica la
delegación legislativa como la transferencia del ejercicio de la potestad legislativa, sin
alcanzar a la titularidad de la misma.
d) La tesis en cuya virtud la delegación no entraña transferencia de potestad alguna
sino que la propia Constitución reconoce la potestad legislativa del Gobierno, pero
condiciona su ejercicio a una autorización del Parlamento, expresada en la legislación
delegante.
e) Como superación de las teorías anteriores, GARCÍA DE ENTERRÍA en su obra
Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial (1970), formula una
teoría que ha gozado de gran predicamento en la doctrina y que concibe la delegación
como un fenómeno de habilitación o apoderamiento, mediante el cual el legislador
ordinario abre al Reglamento la posibilidad de actuar en ámbito que inicialmente le
están vedados, por hallarse reservados a su regulación por Ley. El mecanismo
delegativo sería común tanto a los Decretos Legislativos como a los simples
reglamentos y a la técnica de la deslegalización. La peculiaridad que concurre en el
primer caso, esto es, la fuerza de Ley de los Decretos Legislativos, se explica en virtud
de la asunción anticipada que el legislador hace de la norma elaborada por el Gobierno
mediante la delegación, prestándole su propio rango, asunción que se explica acudiendo
a dos técnicas usuales: una, propia del Derecho Internacional Privado, el reenvío
recepticio, y otra, propia del Derecho civil, la declaración de voluntad per relationem.
Esta tesis, a la que se suman las voces mayoritarias de la doctrina tras su incuestionable
influjo en los arts.82 a 85 CE, encuentra acogida también en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, aceptando su valor como promotora de un control de normas
hasta entonces inmunes, que terminará consagrando la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa.
3. La delegación legislativa en la Constitución Española: Examen del artículo 82.
El artículo 82.2 CE permite identificar las dos modalidades de delegación que reconoce nuestro
ordenamiento constitucional, afirmando: "La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una
ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o, por una ley ordinaria,
cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo". El examen de los requisitos de la
delegación legislativa exige, por tanto, referirse a los requisitos comunes y especificar después los
que atañen a cada modalidad delegativa.
3.1. Requisitos subjetivos.
Los términos subjetivos de la delegación legislativa se encuentran definidos de forma
enteramente lógica en el art.82.1 CE, a cuyo tenor: "Las Cortes Generales podrán delegar en el
Gobierno la potestad de dictar normas con rango de Ley sobre materias determinadas no incluidas
en el artículo anterior", de donde resulta que ningún otro órgano puede ser autor y recipiendario,
respectivamente, de una delegación legislativa.
El Gobierno al que alude el artículo 82,1 es, sin duda, el órgano constitucional estrictamente
definido en el artículo 98.1 CE, y no otra autoridad a la que pueda entenderse impropiamente
aludida bajo el término Gobierno. Este requisito subjetivo permite a un sector de la doctrina
defender que la delegación pierde su vigencia por caducidad si se produce el cese del Gobierno por
cualquiera de las cusas previstas en el artículo 101 CE o sostener que el plazo por el que se concede
la delegación no puede ser superior a cuatro años. Desde esta perspectiva, se plantean serias dudas
acerca de la constitucionalidad de los mecanismos de prórroga en las Leyes de delegación,
especialmente cuando dicha prórroga implica traspasar el umbral de la Legislatura. Así, por
ejemplo, la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 46/2002 de 18 de diciembre, de reforma parcial
del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y por la que se modifican las Leyes de los
Impuestos sobre Sociedades y sobre la Renta de no Residentes estableció una delegación legislativa
a favor del Gobierno con el siguiente tenor literal:
"Se autoriza al Gobierno a la elaboración y aprobación de los textos refundidos únicos
de la normativa de rango legal del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, del
Impuesto sobre la Renta de no Residentes y del Impuesto sobre Sociedades."
Esta habilitación para elaborar un texto refundido no cumplía inicialmente el requisito de fijar el
plazo para el ejercicio de la misma (artículo 82,3 CE) por lo que fue modificada a través de la Ley
19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las
transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo
de capitales, que estableció la siguiente redacción:
"El Gobierno elaborará y aprobará en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor
de esta Ley los textos refundidos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas,
del Impuesto sobre la Renta de no Residentes y del Impuesto sobre Sociedades."
Pocos meses más tarde, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, prorrogó el plazo de la delegación a
quince meses. Estas modificaciones de la Ley de delegación implican:
a) Una ruptura de los requisitos que la Constitución exige en el fenómeno de la
delegación legislativa, por cuanto se advierte claramente la falta de carácter expreso de
esta concreta delegación.
b) Una extensión de la delegación más allá del horizonte temporal de la Legislatura,
lo que supone también un serio cuestionamiento de la constitucionalidad de la misma
por cuanto el sujeto delegante habrá cambiado entre el momento inicial y el final. En
efecto, los Textos Refundidos fueron publicados como Reales Decretos Legislativos 3, 4
y 5/2004, de 5 de marzo, en período de disolución parlamentaria.
Una cuestión diferente es la relativa a la posibilidad de emplear la delegación legislativa en el
ámbito de las Comunidades Autónomas, que una buena parte de los Estatutos de Autonomía
recogieron y regularon con remisión expresa al art.82 y siguientes CE (así, por ejemplo, los
Estatutos de Autonomía de Cataluña y de Galicia), mientras que otros Estatutos no han recogido
esta institución tratando de colmar la laguna mediante la regulación en Leyes Autonómicas
posteriores, lo que es rechazado mayoritariamente por la doctrina.
3.2. Requisitos objetivos.
En cuanto a los contenidos necesarios comunes a las dos modalidades de delegación, éstos
vienen expresados en el apartado 3 del artículo 82, a cuyo tenor: "La delegación legislativa habrá de
otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su
ejercicio. La delegación se agota por el uso que haga de ella el Gobierno mediante la publicación de
la norma correspondiente. No podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo
indeterminado. Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio
Gobierno".
Este apartado recoge los principales requisitos que enmarcan constitucionalmente la delegación
legislativa, y que pueden interpretarse como límites formales de la misma:
a) En primer término, la delegación debe otorgarse al Gobierno de forma expresa, lo
que excluye a priori cualquier fórmula tácita o implícita de delegación. Así lo reitera el
propio artículo 82.2 al afirmar que la delegación no podrá entenderse concedida de
modo implícito o por tiempo indeterminado, tratando de garantizar en sede
constitucional la exclusión terminante de los mecanismos de otorgamiento de plenos
poderes que enturbiaron la experiencia constitucional del período de entreguerras
(Constitución de la III República Francesa, Constitución de Weimar).
b) En segundo lugar, la delegación ha de otorgarse para materia concreta lo que, en
principio, parece excluir delegaciones de ámbito excesivamente amplio. Sin embargo,
este requisito ha merecido una interpretación enormemente flexible en la práctica,
avalada por la jurisprudencia constitucional, con la consecuencia de abrir la puerta en
nuestro ordenamiento a la delegación legislativa para amplios sectores normativos, con
el ejemplo, tantas veces cuestionado desde la perspectiva constitucional, de la Ley
47/1985, de 27 de diciembre, de Bases de delegación al Gobierno para la aplicación del
Derecho de las Comunidades Europeas, que dio lugar a 15 Decretos Legislativos de
desarrollo y que, ciertamente, no resulta fácil calificar como una materia "concreta". A
pesar de todo, el Tribunal Constitucional en la STC 13/1992, de 6 de febrero, al igual
que la STC 205/1993, de 17 de junio, han aclarado que dicho carácter concreto no
impide la delegación sobre materias de cierta amplitud, siempre que se trate de un sector
delimitado de intervención legislativa o administrativa (en concreto, Hacienda General
y Deuda del Estado en el primer pronunciamiento o fijación de la competencia
territorial de los Juzgados de lo Social, en el segundo).
c) Por último, la delegación legislativa debe otorgarse con expresa indicación del
plazo para su ejercicio, lo que excluye tanto la delegación sin plazo como la fijación de
plazos tan dilatados que conviertan en inoperante este requisito. Los problemas relativos
al requisito del plazo se plantean a propósito de la prórroga de tales plazos, lo que
resulta una práctica frecuente cuando el Gobierno no es capaz de cumplir el horizonte
temporal diseñado por la Ley de delegación, forzando una nueva intervención del
legislador para extender el ámbito inicialmente previsto. Las dudas se plantean si dicha
prórroga excede los límites temporales de la Legislatura, como ha sucedido en
numerosas ocasiones. Esta práctica puede plantear serias dudas de adecuación a la
Constitución, al igual que el establecimiento de delegaciones en Leyes completamente
ajenas a la materia sobre la que versa la autorización, empleando la técnica de introducir
modificaciones en la Ley original, en un discutible cumplimiento del requisito de
homogeneidad y conexión material. Como ejemplo significativo, podemos traer a
colación el ya citado de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los
movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre
determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, cuya Disposición
Adicional cuarta establece una prórroga en la autorización para elaborar los Textos
Refundidos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, del Impuesto sobre la
Renta de los No Residentes y del Impuesto sobre Sociedades (finalmente aprobados
como Reales Decretos Legislativos 3, 4 y 5/2004, de 5 de marzo). En los mismos
términos, la Disposición Adicional quinta establece una más que discutible
modificación de la Ley 51/2002, de 27 de diciembre, de reforma de la Ley 39/1988, de
28 de diciembre reguladora de las Haciendas Locales, con el fin de incorporar a este
texto normativo la autorización para elaborar un texto refundido.
En cuanto a los contenidos necesarios específicos de la delegación mediante Ley de Bases se
deducen del apartado 4 del artículo 82, a cuyo tenor: "Las leyes de Bases delimitarán con precisión
el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su
ejercicio". Estas exigencias vienen a reforzar la necesidad de que la delegación recaiga sobre
materia concreta y excluir tajantemente la delegación en blanco.
Los contenidos necesarios específicos de la delegación para refundir textos vienen establecidos
en el apartado 5 del artículo 82: "La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito
normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera
formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales
que han de ser refundidos". La STC 13/1992, de 6 de febrero, se ha referido al supuesto en que la
autorización para refundir textos legales incluye su adaptación a la Constitución, aclarando que
resulta una mención superflua pero, en ningún caso, contraria a la previsión constitucional.
Junto a los contenidos que necesariamente han de figurar en las Leyes de Delegación, la CE
enuncia, a la inversa, una serie de prohibiciones, igualmente de carácter objetivo:
a) En primer lugar, las materias excluidas de la delegación, como son todas aquellas
que deben ser reguladas mediante Ley Orgánica y, de forma implícita, las funciones que
competen a las Cortes Generales no como órgano legislativo sino por otros conceptos,
básicamente como órgano de control político.
b) En segundo lugar, la prohibición de subdelegación, lo que no entraña prohibición
de que el Gobierno se habilite a sí mismo o a otra autoridad, en un texto articulado, para
desarrollar reglamentariamente algún extremo del mismo.
En cuanto al régimen jurídico de los Decretos Legislativos, podemos abordar en primer lugar los
requisitos de orden objetivo:
-En el caso de textos articulados, es evidente que la labor del Gobierno consiste
en un desarrollo de los principios y criterios enunciados en las bases, lo que plantea la
duda acerca del grado de concreción que las normas del texto articulado deben cumplir
o, lo que es lo mismo, el margen que pueden dejar para el ejercicio de la potestad
reglamentaria sobre la materia delegada, pues en caso de disminuir sensiblemente el
grado de detalle del texto articulado, no cabe duda de que se trataría de una subversión
del propio sentido de la delegación legislativa.
-Cuando se trata de la elaboración de un texto refundido, en el supuesto de que la
ley delegante autorice al gobierno para "regular, aclarar o armonizar" los textos a
refundir, no cabe duda de que se trata de lograr un producto con la mayor calidad
normativa posible, pero respetando los materiales legislativos que han de ser refundidos.
En cuanto a los requisitos formales de los Decretos Legislativos, los textos articulados y
refundidos, con independencia del rango o fuerza de Ley que poseen sus normas, deben sujetarse a
los preceptos que regulan la elaboración de disposiciones normativas del Gobierno y de la
Administración, contenidas en el art.24 Ley 50/1997, de 7 de noviembre, del Gobierno, a lo que
debe añadirse la exigencia de previo dictamen del Consejo de Estado en Pleno sobre el Proyecto de
Decreto Legislativo (art.21.1 Ley Orgánica 3/1980, de 22 abril, del Consejo de Estado).
Los efectos de la aprobación y publicación del Decreto Legislativo se concretan en la extinción
automática de la delegación y la incorporación del texto articulado o refundido al sistema
normativo, dotado de fuerza de ley, si bien su validez estará condicionada a la observancia de los
límites de la delegación. En caso de vulnerar tales límites, podemos hablar de eficacia anormal del
Decreto Legislativo, que puede ser de muy diversa naturaleza:
a) Si se trata de la vulneración de límites extrínsecos al mecanismo de la delegación,
esto es, el llamado "ultra vires" de los Decretos Legislativos, la consecuencia será la
nulidad del Decreto Legislativo, consecuencia que se produce igualmente cuando la
infracción trae causa de la ley delegante, cuya nulidad se comunica total o parcialmente
al Decreto Legislativo.
b) Si se trata de vulneración de límites intrínsecos, la doctrina oscila entre predicar la
nulidad de la norma delegada o su degradación de rango. En los casos de infracciones
materiales por contradicción o de las formales por inobservancia de los requisitos
adicionales de procedimiento que la Ley delegante puede establecer, parece indiscutible
la sanción de nulidad. En los supuestos de infracciones materiales por exceso y
vulneración del plazo máximo de emisión del Decreto Legislativo, un amplio sector de
la doctrina defiende el efecto de degradación de rango. En cuanto a las infracciones por
defecto, cuando la omisión recae sobre normas no incluidas en un texto refundido, salvo
que se trate de disposiciones vertebrales en la materia, el efecto es la pervivencia de las
normas no recogidas. En el supuesto de un texto articulado las consecuencias son más
complejas y podrán oscilar entre la irrelevancia de la omisión y la nulidad de todo el
texto articulado.
El control jurisdiccional y parlamentario de la legislación delegada.
El último apartado del artículo 82 afirma: "Sin perjuicio de la competencia propia de los
Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control".
El control al que se refiere este precepto es, sin duda, la cuestión central de la problemática
constitucional de la delegación legislativa, habida cuenta de que deben excluirse los mecanismos
previos de control parlamentario con eficacia vinculante, que privarían de sentido a la delegación y,
por la misma lógica, tampoco una ratificación a posteriori, como en el caso de los Decretos Leyes.
Los mecanismos de control parlamentario se contemplan en el Título IV del Reglamento del
Congreso de los Diputados (artículos 152 y 153), que lleva por rúbrica "Del control de las
disposiciones del Gobierno con fuerza de Ley". El artículo 152 ordena al Gobierno que, cuando
hubiera hecho uso de la delegación legislativa, lo comunique al Congreso incluyendo en dicha
comunicación el texto articulado o refundido, que se publicará en el Boletín Oficial de las Cortes
Generales. Según el artículo 153, si la Ley de delegación ha previsto el control al que se refiere el
artículo 82.6, se abre un plazo de un mes para formular reparos al uso de la delegación. Si no se
formula reparo alguno, se entiende que la delegación se ha empleado correctamente. En caso de
formularse reparo mediante escrito dirigido a la Mesa, la Comisión competente debe emitir
Dictamen sobre el mismo para ser elevado al Pleno con los efectos jurídicos que señale la Ley de
delegación.
Por lo que se refiere al control jurisdiccional de los Decretos Legislativos, es obviamente donde
se proyecta con todas sus consecuencias la disparidad doctrinal en torno a la naturaleza de los
Decretos Legislativos. La tesis doctrinal mayoritaria afirma indiscutiblemente la posibilidad de
revisión jurisdiccional del ultra vires de los Decretos Legislativos, pues, en tal caso, los preceptos
que hayan incurrido en exceso no tienen naturaleza de Ley, ya que el contenido de la norma
delegada no queda cubierto por la ley de delegación y el Decreto no puede darse a sí mismo un
rango que no le corresponde. Como consecuencia, los tribunales ordinarios han de enjuiciar los
Decretos Legislativos para apreciar si se ajustan o no a la delegación y, en aquello que no se ajusten,
procederán por sí mismos a su inaplicación. Sin perjuicio de este control por la jurisdicción
ordinaria, los Decretos Legislativos están sujetos también al control del Tribunal Constitucional, tal
como señaló en su momento la STC 51/1982, de 18 de julio y reitera la STC 47/1984, de 4 de abril.
En ocasiones, sin embargo, el Tribunal Constitucional ha llegado a rechazar la admisión de una
cuestión de inconstitucionalidad contra un Decreto Legislativo por entender que el exceso sobre la
delegación era materia controlable por la jurisdicción ordinaria y no por el Tribunal Constitucional
(ATC 69/1983, de 17 de febrero).
Más allá de esta doctrina inicial del Tribunal Constitucional, el debate se aclara de manera
sustancial desde el momento en que el artículo 1.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa afirma que los Juzgados y Tribunales del orden
contencioso administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con los
Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación, acogiendo así la línea
interpretativa que sostiene la degradación de rango de los Decretos Legislativos que excedan los
límites de la Ley de delegación.
Entre la bibliografía sobre la materia destacan los trabajos de García de Enterría, Villar Palasí,
Vírgala entre otros
Sinopsis artículo 83
1. Introducción: Deficiente técnica legislativa en la elaboración del precepto.
El teórico monopolio del Parlamento en la elaboración y aprobación de las Leyes, alumbrado por
la concepción racionalista de la organización política y del Derecho, tuvo, en su desenvolvimiento
práctico, una duración efímera. La conquista del pensamiento ilustrado se vio superada cuando el
Poder Ejecutivo recuperó un nada desdeñable resto de su secular poder normativo, dotado de un
rasgo común invariable como era su carácter subordinado con respecto a la Ley, fuente del Derecho
por excelencia. Sin embargo, al margen del reconocimiento y desarrollo de la potestad
reglamentaria, los Gobiernos siguieron mermando, lenta pero incansablemente, el monopolio
parlamentario de la primacía normativa, a través de múltiples procedimientos entre los que se
encuentra el reconocimiento de la potestad del Gobierno para dictar, bajo determinadas condiciones,
normas de idéntico rango y eficacia que las leyes de producción parlamentaria. Al servicio de esta
finalidad se encuentra un amplio repertorio de instituciones jurídicas, desde la legislación de
emergencia (en el ordenamiento jurídico español los Decretos Leyes, a los que alude el artículo 86
CE) hasta los mecanismos de delegación legislativa.
A pesar de este origen común, el fenómeno de la delegación legislativa posee en los diferentes
sistemas jurídicos una pluralidad de significados, lo que complica la definición de una naturaleza
jurídica unitaria, sin perjuicio de que todos esos significados puedan reconducirse a la idea de
autorización o habilitación que una Ley del Parlamento otorga al Gobierno para dictar normas
jurídicas.
El artículo 82 CE identifica las dos modalidades de delegación legislativa que reconoce nuestro
ordenamiento constitucional, y desarrolla los elementos fundamentales del régimen jurídico de cada
una de estas modalidades. El artículo 83 CE, por su parte, completa los requisitos comunes
enumerados en el precepto anterior con dos normas que atañen específicamente a la delegación
mediante Ley de bases, lo que ciertamente permite cuestionar la técnica legislativa empleada por el
Constituyente, en la medida en que la Constitución dedica cuatro preceptos (artículos 82 a 85) al
régimen jurídico de la delegación legislativa, sin prestar atención a la entidad jurídica real de cada
precepto, de tal suerte que los artículos 83, 84 y, especialmente 85, carecen de contenido jurídico
propio y sólo se entienden en relación con el artículo 82, lo que indudablemente pone de relieve que
bien podría haber sido otra la sistemática utilizada. De la misma forma, podríamos pensar que la
Constitución sobrevalora la importancia de la delegación legislativa en la regulación de las fuentes
del Derecho, dedicándole cuatro preceptos, a diferencia de otras fuentes normativas cuyo régimen
jurídico aparece regulado en un solo precepto, como es el caso paradigmático de las Leyes
Orgánicas (artículo 81 CE). Esta constatación se compadece mal con la realidad, que ha demostrado
una escasa virtualidad práctica de los mecanismos de delegación legislativa y, en particular, de las
Leyes de Bases. Estas últimas se revelaron enormemente útiles en el pasado, para llevar a cabo los
grandes proyectos legislativos y de codificación que nuestro ordenamiento jurídico necesitaba. En
relación con esta cuestión, basta traer a colación el caso de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888,
que permitió, en gran medida, superar las dificultades que impedían codificar el Derecho civil
español, sin perjuicio de que la falta de adecuación del Código civil a las Bases aprobadas por las
Cortes constituye una de las discusiones más interesantes de la Historia jurídica del siglo XIX. Sin
embargo, tal como tendremos ocasión de señalar a lo largo del presente comentario, los proyectos
legislativos más ambiciosos de los últimos años - bajo la vigencia de la Constitución de 1978 - no
han utilizado la técnica de la delegación legislativa a través de Leyes de Bases, lo cual induce
claramente a pensar que se trata de una fuente normativa del pasado, con escasa aplicación práctica
en la actualidad, por razones que no son difíciles de aventurar, tal como tendremos ocasión de
exponer más adelante.
2. Las Leyes de Bases no pueden autorizar la modificación de la propia Ley de Bases.
Una vez identificada la necesaria conexión del artículo 83 CE con el régimen jurídico general de
la delegación legislativa y particular de las Leyes de Bases, contenido en el artículo 82 CE,
podemos examinar las reglas específicas que establece este precepto, comenzando por lo dispuesto
en el primer apartado, que impide terminantemente a las Leyes de Bases autorizar en su articulado
la modificación de la propia Ley de Bases. Esta prohibición del artículo 83.a) CE puede calificarse
abiertamente como una redundancia superflua del texto constitucional, en la medida en que - y así
lo ha señalado la generalidad de la doctrina científica - si las Leyes de Bases autorizasen al
Gobierno a modificar su propio contenido, no estaríamos ya en presencia de un fenómeno de
delegación legislativa sino de una auténtica traslación de la potestad legisladora al Poder Ejecutivo,
anulando por completo la lógica constitucional de la legislación delegada y subvirtiendo la esencia
del principio constitucional de división de poderes, al operar el mecanismo delegativo como una
verdadera enajenación de las potestades reservadas en exclusiva al Legislador. Por esta razón,
parece razonable sostener que la regla plasmada en este precepto es consustancial al mecanismo de
la delegación legislativa y, por tanto, la previsión del artículo 83.a) se revela como una cautela
innecesaria. A esta misma conclusión han llegado las principales voces doctrinales que han llegado
a concluir que el apartado a) del artículo 83 CE es superfluo. Esta tesis se refuerza al constatar que
la regla del artículo 83.a) está implícita en la regulación general que establece el artículo 82 CE, en
la medida en que si la Ley de Bases tuviese en su articulado una "fuga" de tal calibre que permitiese
al Gobierno modificar en el Decreto Legislativo el contenido y límites de la propia Ley de Bases, se
estaría incumpliendo en todos sus términos el mandato del artículo 82 CE, en cuanto establece en su
apartado tercero que la delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para
materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. De la misma forma, se estaría
conculcando lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 82, en cuanto prevé que las leyes de
Bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y
criterios que han de seguirse en su ejercicio. Ciertamente, a nadie se le escapa que difícilmente
podrán las Leyes de Bases delimitar con precisión "el objeto y alcance de la delegación legislativa"
y ésta otorgarse al Gobierno "de forma expresa para materia" concreta si la Ley de Bases no está
completamente blindada a cualquier posibilidad de modificación de sus términos por el sujeto
recipiendario de la delegación. En definitiva, el supuesto que prohíbe el artículo 83 a) CE no es otro
que el de la delegación legislativa "en blanco", práctica que es por sí misma contraria a la esencia
de la institución.
Aunque pueda resultar una obviedad, no está de más resaltar que lo que en ningún caso prohíbe
este precepto constitucional es que las Cortes Generales puedan introducir en la Ley de Bases
cuantas modificaciones estimen oportunas, siempre, eso sí, respetando las previsiones
constitucionales del artículo 84 CE. Tampoco guarda relación este precepto con la posibilidad
abierta en todo momento a las Cortes Generales de modificar, por el procedimiento legislativo
correspondiente, el contenido del texto articulado que resulte del empleo de la técnica delegativa.
De este modo, la relación entre la Ley de Bases y el texto articulado vigente puede aparecer como
un mero mosaico histórico en el que leer las consecuencias del paso del tiempo sobre los textos
normativos, tal como sucede con el Código civil, reformado en múltiples ocasiones y por tanto,
muy alejado hoy en su articulado de las previsiones que establecía la Ley de Bases de 1888, tal
como revela, entre muchos otros ejemplos, el contraste entre la Base 5ª y lo dispuesto en el artículo
39 CE. La citada Base 5ª de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 dispone:
"No se admitirá la investigación de la paternidad sino en los casos de delito o cuando
exista escrito del padre en el que conste su voluntad indubitada de reconocer por suyo al
hijo, deliberadamente expresada con ese fin, o cuando medie posesión de estado. Se
permitirá la investigación de la maternidad, y se autorizará la legitimación bajo sus dos
formas de subsiguiente matrimonio y concesión Real, limitando ésta a los casos en que
medie imposibilidad absoluta de realizar la primera, y reservando a terceros
perjudicados el derecho de impugnar (...)".
Evidentemente este precepto no tiene encaje en el actual marco constitucional, en el que el inciso
final del artículo 39,2 CE dispone que "La ley posibilitará la investigación de la paternidad", siendo
este mandato constitucional el que inspira la regulación del Código civil y de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de enjuiciamiento civil, quedando la Base 5ª de la Ley de Bases de 1888 como un mero
testimonio de los criterios que en su día inspiraron la redacción del Código civil.
Por otra parte, la prohibición que establece el artículo 83.a) guarda relación con una práctica algo
más sutil que la modificación de la Ley de Bases en el Decreto Legislativo, como es la posibilidad
de articular vías para que el Gobierno pueda modificar periódicamente el producto normativo
resultante de la delegación, a través de lo que la doctrina denomina "cláusula de revisión periódica",
que puede operar directamente a través de normas reglamentarias, sin previsión alguna en la Ley de
Bases o mediante habilitación en alguna de las bases para llevar a cabo esta revisión periódica.
Ambos supuestos deben descartarse de plano, aunque no sea preciso acudir para ello al artículo que
estamos comentando, sino que basta constatar que esta forma de proceder contradice los límites
constitucionales de la delegación legislativa, en cuanto supone eximir al Gobierno del requisito del
plazo concreto para la elaboración de la ley delegada. Esta técnica fue utilizada por la Disposición
Adicional 3ª del Decreto Legislativo que aprobó el Código civil y por la Disposición Final 3ª de la
Ley de Régimen Local de 1955. Bajo la vigencia de la Constitución de 1978 este tipo de
actuaciones que constituyen solapadas prácticas deslegalizadoras han de entenderse prohibidas, si
bien no tanto por el artículo 83 a) CE como por el artículo 82 CE, lo que contribuye a reforzar el
argumento de la innecesariedad del precepto que comentamos.
En última instancia, es preciso destacar que la regla del artículo 83 a) puede ser aplicada en los
mismos términos a las Leyes de Bases y a la autorización para refundir textos legales, lo que agrava
los defectos de técnica legislativa anteriormente mencionados y revela, una vez más, que la regla de
este artículo no aporta nada sustancial al régimen jurídico de la delegación legislativa, y podría
haber quedado subsumida en el artículo 82 CE.
3. Las Leyes de Bases no pueden facultar para dictar normas de carácter retroactivo.
El apartado b) del artículo 83 CE prohíbe a las Leyes de Bases que faculten al Gobierno para
dictar normas de carácter retroactivo. Evidentemente, este precepto impide la retroactividad de las
normas del texto articulado, sin que pueda colegirse de ello que la Ley de Bases, en cuanto ley
delegante, no pueda tener efecto retroactivo. Precisamente la lógica del precepto es restringir la
potestad legislativa que el Ejecutivo recibe por delegación dentro de unos parámetros
constitucionales que tratan de evitar el abuso de tales mecanismos, poniendo en práctica una vieja
premisa constitucional que impide al Gobierno dictar normas con efecto retroactivo, sin prejuzgar
nada respecto de la eventual retroactividad de la Ley de Bases aprobada por las Cortes Generales.
El artículo 83.b) no puede interpretarse como una prohibición total de efecto retroactivo, ya que de
ser así se dificultaría enormemente la inserción del texto articulado en el marco normativo, en la
medida en que dicha inserción siempre requiere determinados ajustes a través de disposiciones
transitorias que reclaman algún grado de retroactividad. La exigencia constitucional del artículo 83
b) implica que ese grado de retroactividad no está a disposición del Gobierno, sino que ha de ser
decidido por las Cortes Generales en la definición de las bases. En definitiva, se puede decir que el
artículo que comentamos impide al Decreto Legislativo tener efecto retroactivo con respecto a la
Ley de Bases.
En todo caso, la prohibición de efecto retroactivo que la Constitución impone a los Decretos
Legislativos ha de entenderse más amplia que la regla general sobre retroactividad de las normas
jurídicas, recogida en el artículo 9,3 CE, a tenor del cual: "La Constitución garantiza (...) la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales (...)". Esta mayor amplitud se justifica por el distinto fundamento constitucional que
tienen una y otra prohibición, en la medida en que la eliminación de la retroactividad in peius
responde a exigencias elementales de justicia proyectadas sobre la eficacia temporal de las normas,
mientras que la regla del artículo 83.b) CE responde al explícito deseo del Constituyente de reservar
al Legislador la posibilidad de imprimir efecto retroactivo a las normas, sustrayendo dicha
posibilidad al Ejecutivo, sin entrar a valorar si tales normas son o no favorables para sus
destinatarios. Por el contrario, si el artículo 83.b) se limitase a prohibir el efecto retroactivo de los
Decretos Legislativos sólo en aquellas de sus normas que sean sancionadoras o restrictivas de
derechos individuales, el precepto resultaría una absurda redundancia de la regla general que el
artículo 9,3 CE impone a todo nuestro sistema de fuentes del Derecho, incurriendo en una
clamorosa reverberación normativa que se limitaría a reproducir para los Decretos Legislativos lo
que la Constitución exige para todas las normas en general. Por esta razón, no parece acertado el
razonamiento del Tribunal Constitucional en la STC 8/1982, de 4 de marzo y en la STC 6/1983, de
4 de febrero, pues en ambos pronunciamientos encontramos la siguiente afirmación:
"(...) basta rememorar los artículos 9,3 y 83.b) de la Constitución para convenir que el
límite de la retroactividad "in peius" de las leyes no es general, sino que está referido
únicamente a las leyes "ex post facto" sancionadoras o restrictivas de derechos
individuales. Por lo demás, la interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad
conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento jurídico, a la petrificación de
situaciones dadas, consecuencias que son contrarias a la concepción que fluye del
artículo 9,2 CE".
El razonamiento del Tribunal Constitucional parece impecable en lo que se refiere a la
interpretación del artículo 9,3 CE, pero incurre, sin embargo, en una censurable asimilación del
significado de ambos preceptos, lo cual hace inevitable cuestionarse el alcance práctico y la
necesidad del artículo 83.b), si, según el Tribunal Constitucional, se limita a predicar para los
Decretos Legislativos lo que la Constitución ya exige en un lugar frontispicial para todo el sistema
normativo - no olvidemos que el artículo 9,3 se refiere a la irretroactividad de las disposiciones -.
En definitiva, lo que el artículo 83.b) parece sacar a la luz es el viejo prejuicio dogmático según
el cual sólo el Legislador está facultado para dictar normas jurídicas con eficacia retroactiva,
afirmación que responde a una cierta lógica obsoleta extraída del principio de división de poderes y
que, sin duda, cuesta entender en la actualidad, si tenemos en cuenta que nada impide al Ejecutivo,
en supuestos de extraordinaria y urgente necesidad, dictar un Decreto - Ley que contenga normas de
carácter retroactivo, ni existe precepto alguno en la Constitución que elimine la retroactividad de las
disposiciones reglamentarias que puede aprobar el Ejecutivo - salvo, en uno y otro caso, lo
dispuesto en el artículo 9,3 CE -. Por el contrario, la STC 41/1983, de 18 de mayo, sostiene que el
artículo 83.b) no se refiere a los Decretos Leyes, sino a las Leyes de Bases, afirmación que debe
compartirse si bien podría entenderse que la misma lógica que preside la prohibición de dotar de
efecto retroactivo a las normas elaboradas por el Gobierno en el marco de una delegación
legislativa, podría extenderse a las normas con rango de Ley emanadas del Ejecutivo bajo la forma
de Decretos Leyes o a los meros Reglamentos.
Por último, a diferencia del apartado a), la regla contenida en este apartado no parece fácil de
extender al ámbito de los textos refundidos, en la medida en que en esta modalidad delegativa el
Gobierno deberá guardar la necesaria fidelidad a los textos que se refunden y, en consecuencia,
respetar las cláusulas retroactivas que tales textos puedan contener.
4. A propósito de la virtualidad práctica de la delegación legislativa a través de Leyes de
Bases.
El examen del artículo 83 CE permite concluir que se trata de una mera extensión del régimen
jurídico de la delegación legislativa contenido en el artículo 82 CE. Sin embargo, lo que no debe
pasar inadvertido en cualquier comentario sistemático de la Constitución y su sistema de fuentes es
que el extraordinario detalle con que el Constituyente quiso regular el fenómeno de la delegación
legislativa no se compadece en absoluto con el desenvolvimiento práctico que han tenido las
técnicas de delegación y, en particular, las Leyes de Bases.
En efecto, la minuciosa cautela con la que los artículos 82 y 83 diseñan los mimbres
constitucionales que permiten al Gobierno dictar normas con rango de Ley previa la oportuna
delegación por las Cortes Generales, no tiene su reflejo en una extraordinaria proliferación de Leyes
de Bases y consecuentes Decretos Legislativos en nuestro ordenamiento jurídico, sino más bien al
contrario. Con excepción de la Ley 47/1985, de 27 de diciembre, de Bases de delegación al
Gobierno para la aplicación del Derecho de las Comunidades Europeas, que dio lugar a 15 Decretos
Legislativos de desarrollo, y cuya adecuación a las exigencias constitucionales es altamente
cuestionable, podemos afirmar que el mecanismo de la delegación legislativa mediante Leyes de
Bases se fue volviendo infrecuente hasta llegar a ser una técnica inusual en la práctica legislativa. El
empleo de la técnica delegativa de las Leyes de Bases puede encontrarse también en la Ley
39/1980, de 5 de julio, de Bases sobe el procedimiento económico - administrativo, en la Ley
7/1989, de 12 de abril, de Bases de Procedimiento Laboral, en la Ley 18/1989, de 25 de julio, de
Bases sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial o en el artículo 86 de la Ley
39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, que estableció una singular
delegación legislativa al hilo de la regulación general de los recursos de las Entidades Locales. Sin
embargo, si examinamos los proyectos normativos más ambiciosos de los últimos años, llama la
atención que la técnica de las Leyes de Bases no haya sido utilizada en ningún caso, a pesar de
haberse acometido la regulación de amplios sectores del ordenamiento jurídico, en muchos casos
con un elevado grado de complejidad técnica, circunstancias que parecen aconsejar el recurso a
técnicas delegativas. Tal vez los ejemplos más significativos los encontramos en la aprobación de la
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre,
General Tributaria, entre otros.
En efecto, la amplitud y la complejidad de la materia regulada en ambas normas legales
permitiría aventurar el recurso a la técnica de la Ley de Bases, para permitir una elaboración
sosegada del texto articulado, con intervención decisiva de los técnicos al servicio del Gobierno y,
por supuesto, dentro de los límites diseñados por las Cortes Generales en la aprobación de las
Bases. Sin embargo, en la práctica nos sorprende constatar que no se empleó la técnica delegativa
sino que se forzó al máximo la maquinaria del Legislador para llevar a buen término ambos
proyectos legislativos a través de los mecanismos del procedimiento legislativo común, con un
notable esfuerzo de todos los actores implicados. La razón para eludir un mecanismo que la
Constitución pone en manos de las Cortes Generales pensando, sin duda, en supuestos similares a
los dos ejemplos descritos, no es otra que la significativa vulnerabilidad que rodea a los Decretos
Legislativos desde el momento en que la jurisprudencia y, en la actualidad, la Ley 29/1998, de 13 de
julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa someten al control jurisdiccional
contencioso - administrativo el ultra vires del Decreto Legislativo. Así, el artículo 1.1 Ley 29/1998,
de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa afirma que los Juzgados y
Tribunales del orden contencioso administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en
relación con los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación, acogiendo la
línea interpretativa que sostiene la degradación de rango de los Decretos Legislativos que excedan
los límites de la Ley de delegación. El soporte teórico de este procedimiento de control no es otro
que la irreprochable tesis de GARCÍA DE ENTERRÍA sobre la naturaleza jurídica de los Decretos
Legislativos. Sin perjuicio de que esta tesis esté cimentada en una sólida construcción dogmática y,
lo que es más importante, contribuya notablemente a despejar nuestro ordenamiento de ámbitos de
poder y de actuaciones del Ejecutivo exentas de control jurisdiccional, lo cierto es que sus
consecuencias prácticas también revelan una considerable fragilidad de las disposiciones contenidas
en un Decreto Legislativo, en la medida en que puede cuestionarse ante los órganos jurisdiccionales
del orden contencioso administrativo la sujeción o no de tales normas a los límites de la Ley de
delegación, con el perturbador efecto que para la "paz jurídica" podría tener la anulación por la
jurisdicción ordinaria de normas nacidas con vocación de integrarse en el ordenamiento jurídico con
la fuerza ordenadora de la Ley. Basta pensar, en este sentido, en la trascendencia que ha tenido en
nuestro sistema de fuentes alguna decisión del Tribunal Supremo declarando la nulidad de normas
reglamentarias de enorme importancia social, como es el caso paradigmático de la anulación de un
elevado número de preceptos del Reglamento Hipotecario por la STS de 31 de enero de 2000.
Podría imaginarse el perturbador efecto que sobre el ordenamiento jurídico tendría el permanente
cuestionamiento de los preceptos de una Ley - pensemos en el ejemplo de la Ley de Enjuiciamiento
Civil - so pretexto de que tales preceptos exceden los límites de las Bases dictadas por las Cortes
Generales para la elaboración del texto articulado. Entre los episodios de nuestra Historia, mercería
la pena recordar el conflicto jurídico y político ocasionado por la acusación de ultra vires que un
importante sector de las Cortes dirigió a los preceptos del Código civil, afirmando que excedían los
límites de la Ley de Bases de 1888. Si en aquella época fueron convulsionados los resortes de un
sistema parlamentario lleno de fisuras, lo que hoy conmueve los cimientos de la regulación
constitucional de la delegación legislativa no es tanto la eventualidad de una discordancia entre el
Legislativo delegante y el Ejecutivo receptor de la delegación, hipostatizados en nuestro sistema
político en la unidad orgánica del binomio Gobierno - mayoría parlamentaria, sino una nueva
disfuncionalidad, inimaginable, sin duda, en la hora fundacional del Constitucionalismo moderno,
como es el exceso de celo del Poder Judicial en su labor fiscalizadora de la actuación de los demás
poderes públicos.
La consecuencia no es otra que una progresiva atrofia de los mecanismos constitucionales
diseñados con la sana intención de facilitar la labor legislativa, asumiendo que el Parlamento no es
tanto la sede de un saber técnico especialmente refinado - como parece pretenderse en la actualidad,
a la vista de la proliferación de órganos de imposible encaje en la lógica parlamentaria, tales como
las Comisiones de estudio - sino la sede de la representación política, capaz de habilitar al Gobierno
para elaborar un producto normativo de mayor calidad técnica, sin hacer con ello dejación alguna de
poderes y funciones constitucionales. El contraste es, sin embargo, mucho mayor si tenemos en
cuenta que en paralelo a este progresivo abandono de la técnica de la delegación legislativa
mediante Leyes de Bases se ha producido un notable incremento de la utilización de Decretos
Leyes, aprovechando la interpretación más relajada posible de los límites constitucionales
establecidos por el artículo 86 CE y evidenciando que la participación del Gobierno en el proceso
de construcción del ordenamiento jurídico, incluso a través de normas dotadas de rango de Ley, ha
sido y continuará siendo, una saludable exigencia de colaboración democrática entre Poderes que,
lejos de su secular antagonismo, sólo pueden entenderse hoy desde la lógica integradora del Estado
constitucional de partidos.
En la bibliografía sobre la materia destacan los trabajos de García de Enterría, Garrido Falla,
Villar o Vírgala entre otros
Sinopsis artículo 84
1. Introducción: La cuestionable necesidad de este precepto.
El teórico monopolio del Parlamento en la elaboración y aprobación de las Leyes, alumbrado por
la concepción racionalista de la organización política y del Derecho, tuvo, en su desenvolvimiento
práctico, una duración efímera. La conquista del pensamiento ilustrado se vio superada cuando el
Poder Ejecutivo recuperó un nada desdeñable resto de su secular poder normativo, dotado de un
rasgo común invariable como era su carácter subordinado con respecto a la Ley, fuente del Derecho
por excelencia. Sin embargo, al margen del reconocimiento y desarrollo de la potestad
reglamentaria, los Gobiernos siguieron mermando, lenta pero incansablemente, el monopolio
parlamentario de la primacía normativa, a través de múltiples procedimientos entre los que se
encuentra el reconocimiento de la potestad del Gobierno para dictar, bajo determinadas condiciones,
normas de idéntico rango y eficacia que las leyes de producción parlamentaria. Al servicio de esta
finalidad se encuentra un amplio repertorio de instituciones jurídicas, desde la legislación de
emergencia (en el ordenamiento jurídico español los Decretos Leyes, a los que alude el artículo 86
CE) hasta los mecanismos de delegación legislativa.
A pesar de este origen común, el fenómeno de la delegación legislativa posee en los diferentes
sistemas jurídicos una pluralidad de significados, lo que complica la definición de una naturaleza
jurídica unitaria, sin perjuicio de que todos esos significados puedan reconducirse a la idea de
autorización o habilitación que una Ley del Parlamento otorga al Gobierno para dictar normas
jurídicas.
El artículo 82 CE identifica las dos modalidades de delegación legislativa que reconoce nuestro
ordenamiento constitucional, y desarrolla los elementos fundamentales del régimen jurídico de cada
una de estas modalidades. El artículo 83 CE, por su parte, completa los requisitos comunes
enumerados en el precepto anterior con dos normas que atañen específicamente a la delegación
mediante Ley de bases, lo que ciertamente permite cuestionar la técnica legislativa empleada por el
Constituyente, en la medida en que la Constitución dedica cuatro preceptos (artículos 82 a 85) al
régimen jurídico de la delegación legislativa, sin prestar atención a la entidad jurídica real de cada
precepto, de tal suerte que los artículos 83, 84 y, especialmente 85, carecen de contenido jurídico
propio y sólo se entienden en relación con el artículo 82, lo que indudablemente pone de relieve que
bien podría haber sido otra la sistemática utilizada. De la misma forma, podríamos pensar que la
Constitución sobrevalora la importancia de la delegación legislativa en la regulación de las fuentes
del Derecho, dedicándole cuatro preceptos, a diferencia de otras fuentes normativas cuyo régimen
jurídico aparece regulado en un solo precepto, como es el caso paradigmático de las Leyes
Orgánicas (artículo 81 CE).
En el caso del artículo 84 CE, la crítica desde la perspectiva de la técnica legislativa se endurece
si tenemos en cuenta que la naturaleza del precepto parece corresponder más a una norma de un
Reglamento Parlamentario que a una previsión constitucional, lo que explica que en el debate
constituyente se plantease la supresión de este precepto por razones de pura técnica jurídica, tal
como defendía la enmienda de Antonio CARRO MARTÍNEZ (Nº 2) al Anteproyecto de
Constitución.
Efectivamente, la regla del artículo comentado pretende modular el ejercicio del derecho de
enmienda y la iniciativa legislativa de las Cámaras para evitar que se desvirtúe el contenido de una
delegación legislativa concedida al Gobierno. Para ello, se concede al Ejecutivo la posibilidad de
oponerse a la tramitación de una u otra, salvaguardando así el ámbito de actuación que corresponde
al Ejecutivo merced a la concesión realizada por la Ley delegante.
La regla del artículo 84 CE es similar a la limitación del derecho de enmienda y de la iniciativa
legislativa que encontramos en el artículo 134,6 CE, a cuyo tenor: "Toda proposición o enmienda
que suponga aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios requerirá la
conformidad del Gobierno para su tramitación". Ambos preceptos obedecen, por tanto, a la misma
lógica constitucional: una vez autorizado por las Cortes Generales un determinado ámbito de
decisión del Ejecutivo, debe garantizarse la efectiva toma de decisiones en el mismo, y evitar el
ejercicio de iniciativas parlamentarias de las propias Cortes que impidan o dificulten la efectividad
del poder atribuido al Gobierno. La finalidad, por tanto, del artículo 84 CE es similar a la del
artículo 134,6 CE, tal como ha señalado el Tribunal Constitucional en la STC 99/1987, de 11 de
junio, en la que se afirma que ambos preceptos responden a la necesidad de "asegurar un ámbito de
acción propia al Gobierno". En el caso del artículo 134,6 CE, se trata de garantizar la que
podríamos llamar "eficacia habilitante" de la Ley de Presupuestos Generales del Estado, en la
medida en que la decisión de aprobación de los Presupuestos corresponde a las Cortes Generales,
habilitando así al Gobierno para actuar libremente en el marco presupuestario aprobado para cada
ejercicio. Por esta razón, la Constitución se esfuerza en evitar que otras iniciativas parlamentarias
restrinjan esta suerte de "autorización financiera" obtenida previamente por el Gobierno mediante la
aprobación de los Presupuestos.
En el caso del artículo 84 CE, se trata de garantizar que las Cortes Generales respetan el ámbito
de decisión normativa atribuido al Gobierno a través de la Ley de delegación. Esta previsión
merecería cierta entidad constitucional, por lo que tiene de regulación de las relaciones entre el
Legislativo y el Ejecutivo, si no fuese acompañada de la previsión según la cual ante esta
eventualidad podrá presentarse una proposición de ley para derogar total o parcialmente la ley de
delegación. Semejante afirmación resta singularidad al mecanismo de salvaguardia de competencias
del Ejecutivo que pretende ser el artículo 84 CE, en la medida en que se limita a forzar la puesta en
marcha del procedimiento legislativo ordinario para derogar la Ley delegante y evitar así la posible
contradicción entre el contenido de una enmienda o una proposición de Ley y una delegación
legislativa en vigor. En estos términos, la regla del artículo 84 CE no supone quiebra alguna del
modelo normal de relación entre el Legislativo y el Ejecutivo, y se limita a condicionar el ejercicio
del derecho de enmienda o de la iniciativa legislativa a la previa eliminación de cualquier decisión
de las Cortes Generales que haya creado un ámbito específico de delegación a favor del Gobierno
para dictar normas con rango de Ley. Con este alcance, la previsión del artículo 84 CE resulta
propia de un Reglamento Parlamentario y, sin embargo, parece exagerada su inclusión en el texto
constitucional.
Acudiendo nuevamente al paralelismo con la previsión del artículo 134,6 CE, podemos afirmar
que en uno y otro caso la Constitución ha querido consagrar al más alto nivel normativo lo que
podríamos llamar concreciones del principio pacta sunt servanda en el ámbito de las relaciones
entre órganos constitucionales, en la medida en que se trata de asegurar que ninguna decisión de las
Cortes distorsione el marco de relaciones previamente creado, bien por la aprobación de la Ley de
Presupuestos, bien por el establecimiento de una delegación legislativa a favor del Gobierno. Sin
embargo, la diferencia esencial entre ambos supuestos es que en el caso del artículo 134,6 CE se
está imponiendo un condicionamiento al ejercicio de cualquier iniciativa legislativa de origen
parlamentario y al ejercicio del derecho de enmienda, sin ofrecer alternativa alguna, mientras que en
el caso del artículo 84 CE el propio texto constitucional nos pone en la pista de la forma se sortear
la prohibición, en la medida en que la Ley de delegación está también a disposición de las Cámaras
para su derogación total o parcial. De ahí que nuestra primera reflexión no puede ser otra que
constatar que un precepto de estas características bien podría aparecer en el Reglamento del
Congreso y en el Reglamento del Senado, tal como sucede con otras limitaciones del derecho de
enmienda, que no han sido incorporadas en el texto constitucional y que se definen como
"autolimitaciones" parlamentarias. Precisamente estas últimas aparecen también en el
procedimiento presupuestario pues, según el criterio de la doctrina mayoritaria, la limitación del
derecho de enmienda que establece el artículo 134,6 CE no se refiere a la elaboración de la Ley de
Presupuestos Generales del Estado, sino precisamente a todas las demás leyes, de forma que los
límites y condicionamientos establecidos en los artículos 133 del Reglamento del Congreso de los
Diputados, de 10 de febrero de 1982, y 149 del Reglamento del Senado, Texto Refundido aprobado
por la Mesa del Senado el 3 de mayo de 1994, no tienen su origen en el texto constitucional sino en
el procedimiento presupuestario que diseñan los Reglamentos Parlamentarios, configurándose así
como auténticas "autolimitaciones" de las Cámaras.
2. La aplicación del artículo 84 CE en el procedimiento legislativo.
Por lo que se refiere al desenvolvimiento práctico de este precepto, la sede normativa lógica para
el desarrollo del mismo es, sin duda, el Reglamento de cada una de las Cámaras, fuente por
excelencia de regulación del procedimiento legislativo y de la configuración y límites del derecho
de enmienda.
Sin embargo, a nadie se le escapa que el artículo que comentamos está cimentado sobre un
modelo constitucional caracterizado por la relación antagónica entre el Legislativo y el Ejecutivo,
dispuestos a recortarse recíprocamente ámbitos de competencia y, por tanto, ávidos de disciplina
constitucional capaz de reconducir a sus justos límites las pretensiones de los dos Poderes que, a lo
largo de la Historia, han marcado la lenta construcción del Estado democrático liberal, por
sedimentación de las disputas que los titulares de uno y otro libraron en distintos momentos. Nada
más lejos, sin embargo, de la realidad del Estado contemporáneo, en el que el Parlamento de
partidos no se basa en el enfrentamiento entre un Legislativo hostil, sobre el que pende la espada de
Damocles de la disolución, y un Gobierno sometido a la permanente zozobra de la moción de
censura, sino, por el contrario, en un único titular del poder político surgido de la unión hipostática
entre el Gobierno y la mayoría parlamentaria a través del correspondiente partido político. Esta
realidad convierte muchos de los mecanismos del parlamentarismo clásico en válvulas de seguridad
para hacer frente a gravísimas situaciones de crisis constitucional, y cuya mayor garantía es lo
remota que parece la hipótesis de su éxito en la práctica, más allá de su utilización política con la
finalidad de obtener un cierto efecto de resonancia en la opinión pública - pensemos en el caso de la
moción de censura -. Pues bien, el mecanismo del artículo 84 CE está construido sobre el mismo
escenario de antagonismo entre el Gobierno y el Parlamento, en la medida en que trata de garantizar
al Ejecutivo su derecho a oponerse a la tramitación de iniciativas parlamentarias que contradigan
una delegación legislativa previa, lo cual resulta ciertamente improbable a la vista del
funcionamiento regular del sistema parlamentario español.
Tal vez por esta razón, el Reglamento del Congreso de los Diputados no contiene precepto
alguno que desarrolle lo dispuesto en el artículo 84 CE, dejando entrever que la hipótesis de
oposición por el Gobierno a la tramitación de determinadas enmiendas o proposiciones de Ley es
ciertamente remota. Este supuesto ni siquiera tiene articulado un cauce reglamentario específico,
más allá de la previsión del artículo 126 del Reglamento del Congreso que dispone la remisión al
Gobierno de todas las proposiciones de ley para que manifieste su criterio respecto de la toma en
consideración, así como su conformidad o no a la tramitación si implicara aumento de los créditos o
disminución de los ingresos presupuestarios, previsión que parece a todas luces pensada para dar
cumplimiento al artículo 134,6 CE, aunque nada impediría que en este mismo trámite el Gobierno
manifestase su oposición por contradecir una delegación legislativa en vigor, supuesto, por cierto,
inédito en la práctica parlamentaria reciente. No existen tampoco precedentes de oposición por el
Gobierno a la tramitación de determinadas enmiendas en aplicación del artículo 84 CE, máxime si
tenemos en cuenta que en este supuesto el Reglamento del Congreso sólo prevé la remisión al
Gobierno de las enmiendas que, a juicio de la Ponencia, puedan suponer aumento de créditos o
disminución de ingresos presupuestarios (artículo 111), especificando en todo caso que el Gobierno
podrá oponerse a su tramitación por esta razón en cualquier momento, en caso de no haber sido
consultado, supuesto que podría razonablemente extenderse a la eventualidad de enmiendas
contradictorias con una delegación legislativa en vigor.
El Reglamento del Senado sí contempla, en cambio, un procedimiento específico para dar
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 84 CE, y es el previsto en el artículo 128, a tenor del
cual:
"1) El Gobierno podrá aducir, dentro de los diez días siguientes a su publicación, que
una proposición de ley o una enmienda resultan contrarias a una delegación legislativa
en vigor.
2) La propuesta del Gobierno deberá presentarse por escrito y expresará los motivos en
que se fundamenta. La Mesa ordenará su publicación inmediata y su inclusión en el
orden del día de la siguiente sesión plenaria.
3) La tramitación de estas propuestas se realizará conforme a lo prevenido para los
conflictos entre órganos constitucionales del Estado. En todo caso, y hasta su resolución
definitiva, se entenderán suspendidos los plazos del procedimiento legislativo".
El precepto que acabamos de transcribir pone en evidencia que la hipótesis de discordancia entre
el Gobierno y una Cámara es, sin duda, más realista cuando se trata del Senado, ya que la aritmética
electoral y parlamentaria puede arrojar el escenario de una Cámara Alta de mayoría adversa a la
mayoría política que sustenta al Gobierno en el Congreso de los Diputados, lo que explica que el
Reglamento del Senado regule específicamente el planteamiento de conflictos frente a otros órganos
constitucionales, alguno de los cuales ha sido ya resuelto por el Tribunal Constitucional sentando
interesante doctrina al respecto (STC 234/2000, de 3 de octubre).
Sin embargo, el artículo 128 del Reglamento del Senado parece convertir necesariamente la
oposición del Gobierno a la tramitación de una proposición o enmienda en un conflicto entre
órganos constitucionales. Todo parece indicar que, en caso de plantearse dicha oposición, podría
resolverse en términos mucho menos litigiosos a través de la aceptación de la oposición
gubernamental o bien a través de la presentación de la oportuna proposición de ley de derogación
total o parcial de la Ley delegante, sin llegar al extremo de plantear el conflicto constitucional, cuya
razón de ser no será tanto la oposición del Gobierno - legitimada por lo dispuesto en el artículo 84
CE - sino la discrepancia acerca del alcance que la proposición o enmienda tiene con respecto a la
delegación legislativa en vigor, facilitando el Reglamento del Senado el planteamiento del conflicto
ante el Tribunal Constitucional para evitar que el mecanismo del artículo 84 CE se pudiese convertir
en una suerte de mecanismo de obstrucción en manos del Ejecutivo.
Por tanto, ordenando la secuencia normal de los hechos, parece lógico pensar que ante la
presentación de una proposición de ley o enmienda que, a juicio del Gobierno, sea contraria a una
delegación legislativa en vigor, el Ejecutivo debe presentar un escrito motivado ante la Mesa de la
Cámara dentro del plazo de los diez días siguientes a la publicación, para ser incluido en el orden
del día de la siguiente sesión plenaria. Aunque el Reglamento del Senado guarde silencio al
respecto, nada parece impedir que el criterio del Gobierno fuerce la retirada de las iniciativas o la
presentación de una proposición de ley para derogar la ley de delegación, y con ello se cumpla
rigurosamente el supuesto planteado en la Constitución. Sin embargo, el Reglamento del Senado
parece redactado sobre una presunción de suspicacia hacia la actuación del Gobierno, de forma que
sólo contempla la eventualidad de desacuerdo de la Cámara con la calificación realizada por el
Gobierno, y la posterior transformación de dicho desacuerdo en un conflicto entre órganos
constitucionales, regulado en el artículo 188 del Reglamento del Senado y en los artículos 73 a 75
de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
En la bibliografía sobre la materia destacan los trabajos de García de Enterría, Garrido Falla,
Villar o Vírgala entre otros
Sinopsis artículo 85
El teórico monopolio del Parlamento en la elaboración y aprobación de las Leyes, alumbrado por
la concepción racionalista de la organización política y del Derecho, tuvo, en su desenvolvimiento
práctico, una duración efímera. La conquista del pensamiento ilustrado se vio superada cuando el
Poder Ejecutivo recuperó un nada desdeñable resto de su secular poder normativo, dotado de un
rasgo común invariable como era su carácter subordinado con respecto a la Ley, fuente del Derecho
por excelencia. Sin embargo, al margen del reconocimiento y desarrollo de la potestad
reglamentaria, los Gobiernos siguieron mermando, lenta pero incansablemente, el monopolio
parlamentario de la primacía normativa, a través de múltiples procedimientos entre los que se
encuentra el reconocimiento de la potestad del Gobierno para dictar, bajo determinadas condiciones,
normas de idéntico rango y eficacia que las leyes de producción parlamentaria. Al servicio de esta
finalidad se encuentra un amplio repertorio de instituciones jurídicas, desde la legislación de
emergencia (en el ordenamiento jurídico español los Decretos Leyes, a los que alude el artículo 86
CE) hasta los mecanismos de delegación legislativa.
A pesar de este origen común, el fenómeno de la delegación legislativa posee en los diferentes
sistemas jurídicos una pluralidad de significados, lo que complica la definición de una naturaleza
jurídica unitaria, sin perjuicio de que todos esos significados puedan reconducirse a la idea de
autorización o habilitación que una Ley del Parlamento otorga al Gobierno para dictar normas
jurídicas.
El artículo 82 CE identifica las dos modalidades de delegación legislativa que reconoce nuestro
ordenamiento constitucional, y desarrolla los elementos fundamentales del régimen jurídico de cada
una de estas modalidades. El artículo 83 CE, por su parte, completa los requisitos comunes
enumerados en el precepto anterior con dos normas que atañen específicamente a la delegación
mediante Ley de bases, lo que ciertamente permite cuestionar la técnica legislativa empleada por el
Constituyente, en la medida en que la Constitución dedica cuatro preceptos (artículos 82 a 85) al
régimen jurídico de la delegación legislativa, sin prestar atención a la entidad jurídica real de cada
precepto, de tal suerte que los artículos 83, 84 y, especialmente 85, carecen de contenido jurídico
propio y sólo se entienden en relación con el artículo 82, lo que indudablemente pone de relieve que
bien podría haber sido otra la sistemática utilizada. De la misma forma, podríamos pensar que la
Constitución sobrevalora la importancia de la delegación legislativa en la regulación de las fuentes
del Derecho, dedicándole cuatro preceptos, a diferencia de otras fuentes normativas cuyo régimen
jurídico aparece regulado en un solo precepto, como es el caso paradigmático de las Leyes
Orgánicas (artículo 81 CE). Esta constatación se compadece mal con la realidad, que ha demostrado
una escasa virtualidad práctica de los mecanismos de delegación legislativa y, en particular, de las
Leyes de Bases. Estas últimas se revelaron enormemente útiles en el pasado, para llevar a cabo los
grandes proyectos legislativos y de codificación que nuestro ordenamiento jurídico necesitaba. En
relación con esta cuestión, basta traer a colación el caso de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888,
que permitió, en gran medida, superar las dificultades que impedían codificar el Derecho civil
español, sin perjuicio de que la falta de adecuación del Código civil a las Bases aprobadas por las
Cortes constituye una de las discusiones más interesantes de la Historia jurídica del siglo XIX. Sin
embargo, los proyectos legislativos más ambiciosos de los últimos años -bajo la vigencia de la
Constitución de 1978- no han utilizado la técnica de la delegación legislativa a través de Leyes de
Bases, lo cual induce claramente a pensar que se trata de una fuente normativa del pasado, con
escasa aplicación práctica en la actualidad, por razones que no son difíciles de aventurar, y que
conectan directamente con las posibilidades del control jurisdiccional del ultra vires de los Decretos
Legislativos.
El precepto que comentamos carece de trascendencia jurídica alguna, en la medida en que resulta
obvio constatar que su contenido podría - debería - haberse incorporado al artículo 82 CE, ganando
con ello el texto constitucional claridad y rigor sistemático, en lugar de lucir una llamativa
deficiencia desde el punto de vista de la técnica normativa, al incorporar un precepto de contenido
eminentemente semántico y de nula consecuencia jurídica.
La única razón que podría explicar la existencia del artículo 85 CE como precepto autónomo de
nuestro texto constitucional es la redacción originaria del Anteproyecto, que incluía en este artículo
la necesidad de que el Consejo de Estado evacuase dictamen sobre cada Decreto Legislativo y sobre
su adecuación a la delegación emitida por las Cortes Generales. Por razones imposibles de conocer
y difíciles de aventurar, la Comisión Mixta Congreso - Senado modificó este precepto suprimiendo
la constitucionalización de la necesidad de dictamen del Consejo de Estado, en un exceso sobre las
funciones que teóricamente podía ejercer la citada Comisión Mixta. El carácter preceptivo de dicho
dictamen aparece, no obstante, recogido en el artículo 21 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril,
del Consejo de Estado, quedando el precepto que comentamos con el raquítico contenido al que
hemos hecho referencia y que, ciertamente, no merece mayor glosa que la ofrecida en estas líneas.
El examen de las distintas denominaciones que recibe la legislación delegada en el Derecho
comparado no aporta demasiados elementos para el debate jurídico, pudiendo recordar, en relación
con esta cuestión, la obra de QUINTERO que en 1958 realizó un estudio comparativo de las
distintas denominaciones que el Derecho Iberoamericano reservaba para la legislación delegada, y
en la que extrajo como principal conclusión que la denominación Decreto - Ley era la más habitual
para designar las normas dictadas por el Ejecutivo con habilitación de carácter temporal, precisa y
específica (así en Colombia, Panamá, Uruguay o Chile), mientras que la expresión Decreto
Legislativo se reservaba para los dictados por Convenciones Constituyentes (Panamá), para la
legislación de urgencia del Ejecutivo (Colombia) o para los actos del Congreso sin carácter general
(Ecuador).
Nuestra doctrina ha mostrado un pacifico consenso acerca del acierto de la expresión Decreto
Legislativo, en la medida en que recoge el nombre genérico de los actos de autoridad del Poder
Ejecutivo (Decreto) acompañado del adjetivo que precisa la fuerza de ley (Legislativo). Sin
embargo, no faltan autores que sostienen que la denominación es poco afortunada por sustantivizar
la forma y adjetivar el rango y la sustancia.
En la bibliografía sobre la materia destacan los trabajos de García de Enterría, Garrido Falla,
Villar o Vírgala entre otros.
Sinopsis artículo 86
Precedentes
El decreto-ley tiene algunos precedentes fragmentarios en el constitucionalismo español del siglo
XIX, en regímenes de interinidad, siendo la forma habitual de legislar en la dictadura de Primo de
Rivera. Su constitucionalización se introduce en el artículo 80 de la Constitución de 1931, con
carácter provisional para cuando no se hallare reunido el Congreso y exigiendo acuerdo unánime
del Gobierno y aprobación de dos tercios de la Diputación Permanente "en los casos excepcionales
que requieran urgente decisión o cuando lo demande la defensa de la República", estando limitada
su vigencia al tiempo que tarde el Congreso en resolver o legislar sobre la materia.
El artículo 13 de la Ley constitutiva de las Cortes de 1942, que partía del reconocimiento a la
Jefatura del Estado de la "suprema potestad de dictar normas jurídicas de carácter general, en los
términos de las Leyes de 30 de enero de 1938 y 8 de agosto de 1939", preveía la posibilidad de
regulación por el Gobierno mediante decreto-ley, en caso de guerra o por razones de urgencia, de
las materias de competencia de las Cortes, dando cuenta de su promulgación a éstas "para su estudio
y elevación a Ley, con las modificaciones que en su caso se estimen necesarias". Este último inciso
se suprimió por la Ley de reforma de 9 de marzo de 1946, con lo que bastaba con la comunicación a
las Cortes de la promulgación. Tras las modificaciones introducidas con la Ley Orgánica del Estado
en 1967, el Gobierno propone al Jefe del Estado la sanción de decreto-ley, siendo apreciada la
urgencia (se suprime la referencia a la guerra) por aquél, oída la Comisión de competencia
legislativa prevista en el artículo 12, la cual podía llamar la atención de la Comisión permanente si
advirtiera materia de contrafuero.
Derecho comparado
Podemos encontrar ejemplos de legislación de urgencia por el Gobierno con fuerza de ley en
Derecho comparado en el artículo 67 de la Constitución italiana, calificados como "medidas
provisionales con fuerza de ley", adoptadas bajo su responsabilidad por el Gobierno, en casos
extraordinarios de necesidad y urgencia, que deben ser presentadas el mismo día para su
convalidación ante las Cámaras, las cuales, aun disueltas, serán convocadas a este respecto y se
reunirán dentro de los cinco días siguientes. Los decretos pierden eficacia desde su origen si no se
convierten en ley dentro de los sesenta días de su publicación. Las Cámaras pueden, no obstante,
regular mediante leyes las relaciones jurídicas surgidas bajo el imperio de decretos no convalidados.
En el artículo 38 de la Constitución francesa de 1958, el Gobierno tiene que ser previamente
autorizado por el Parlamento para tomar medidas en materias reservadas a la ley, mediante una ley
de habilitación que a su vez fijará el plazo para la ley de ratificación.
Presupuesto habilitante
La Constitución permite al Gobierno dictar decretos-leyes sólo "en caso de extraordinaria y
urgente necesidad".
El Tribunal Constitucional ha reconocido el "juicio puramente político" del Gobierno, al que
incumbe la dirección política del Estado, para la apreciación de la concurrencia de tales
circunstancias, sin perjuicio de que pueda controlar los "supuestos de uso abusivo o arbitrario"
(STC 29/1987) que pudieran desvirtuar la potestad legislativa ordinaria de las Cortes Generales, las
cuales pueden legislar también por el procedimiento de urgencia (STC 6/1983).
El presupuesto habilitante puede ser apreciado en el Gobierno con un "razonable margen de
discrecionalidad", debiendo no obstante hacerse explícita la definición de su concurrencia (lo que se
hace habitualmente en el preámbulo del decreto-ley), y no autoriza para incluir disposiciones que no
guarden relación con la situación que se trata de afrontar o no modifiquen de forma instantánea la
situación jurídica existente. La existencia del presupuesto habilitante puede ser contrastada tanto en
vía parlamentaria, como por el propio Tribunal Constitucional (STC 29/1982). Ahora bien, el
control que compete al Tribunal Constitucional en este punto es un control externo, en el sentido de
que debe verificar, pero no sustituir, el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno
y al Congreso de los Diputados en el ejercicio de la función de control parlamentario (STC
182/1997).
No obstante, no deben confundirse las circunstancias justificativas de los decretos-leyes con el
peligro grave para el sistema constitucional o el orden público a que se refieren las situaciones
previstas en el artículo 116 de la Constitución. Han de ser entendidas con mayor amplitud "como
necesidad relativa respecto de situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que, por
razones difíciles de prever, requieren una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el
requerido por vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de
las leyes" (STC 6/1983).
Así, en esta sentencia y en otras posteriores, el Tribunal Constitucional concluye que la
utilización del decreto-ley, mientras se respeten los límites del artículo 86 de la Constitución, tiene
que reputarse como una utilización constitucionalmente lícita en todos aquellos casos en que hay
que alcanzar los objetivos marcados para la gobernación del país, que, por circunstancias difíciles o
imposibles de prever, requieren una acción normativa inmediata o en que las coyunturas
económicas exigen una rápida respuesta.
Sinopsis artículo 87
Precedentes y Derecho Comparado
Dentro del Capítulo segundo del Título III, dedicado a la elaboración de las leyes, el artículo 87
es el primero dedicado al procedimiento legislativo en sentido estricto. Se recoge en él la iniciativa
legislativa de forma bastante novedosa en nuestra historia constitucional, que siempre ha
contemplado esta cuestión con alguna fórmula de reparto entre el Gobierno y el Parlamento. Así,
con excepción del Estatuto Real de 1834, que la atribuía en exclusiva al Rey concediendo a las
Cortes únicamente "el derecho que siempre han ejercicio de elevar peticiones al Rey" (artículos 31
y 34), nuestras Constituciones han usado preferentemente la expresión de que "el Rey y cada uno de
los Cuerpos Colegisladores tienen la iniciativa de las leyes", como decían el artículo 36 de la
Constitución de 1837, el artículo 35 de la de 1845, el artículo 41 de la de 1876 y, de forma muy
parecida, el artículo 54 de la de 1869. La iniciativa legislativa se atribuía individualmente a los
diputados en la Constitución de 1812 (artículo 132) junto al Rey (artículo 171), y al Gobierno y al
Congreso de los Diputados en el artículo 60 de la Constitución de 1931.
La amplitud con que se concede la iniciativa legislativa tampoco es frecuente en el Derecho
Comparado. Por ejemplo, dentro de la Unión Europea la solución más habitual se limita al
Gobierno y al Parlamento, bien reconociendo esta facultad a las Cámaras, como ocurre con la
Constitución belga (artículo 75), la griega (artículo 73), la de Luxemburgo (artículo 47) o la de los
Países Bajos (artículo 82), o bien atribuyéndosela a los parlamentarios como sucede en la Ley
Fundamental de Bonn (artículo 76.1), en la Constitución danesa (artículo 41.1) y la francesa de
1958 (artículo 39.1). Algunos textos recogen además la iniciativa legislativa popular, como la Ley
Constitucional Federal austríaca que, en su artículo 41.2 exige que las propuestas se presenten por
100.000 personas con derecho de voto, o por una sexta parte de los titulares del derecho de voto de
tres Estados; y otros, como la Constitución portuguesa en su artículo 170, atribuyen la iniciativa de
las leyes, "en lo referente a las regiones autónomas", a las respectivas asambleas legislativas
regionales. Tan sólo la Constitución italiana, de 27 de diciembre de 1947, se muestra más generosa
al disponer en su artículo 71 que: "la iniciativa de las leyes corresponde al Gobierno, a cada
miembro de las Cámaras y a los órganos y entidades a los cuales sea conferida por ley
constitucional" (es decir, al Consejo Nacional de Economía y a las Regiones). "El pueblo ejercerá la
iniciativa de las leyes mediante la propuesta por cincuenta mil electores como mínimo de un
proyecto redactado en forma articulada".
Elaboración del precepto
Antes de llegar a esta solución el precepto sufrió diversos cambios en el debate constituyente. Su
redacción originaria, como artículo 80 del Anteproyecto de Constitución, atribuía la iniciativa
legislativa al Gobierno y a "los diputados, bien directamente, o bien a los Grupos Parlamentarios".
Al Senado y a las Asambleas autonómicas tan sólo se les concedía el derecho de solicitar al
Gobierno la adopción de un proyecto de ley o de remitir a la Mesa del Congreso una proposición de
ley, delegando ante esta Cámara un máximo de tres senadores encargados de su defensa. También se
incluía la iniciativa legislativa popular que debía someterse al Congreso en forma de proposiciones
de ley articuladas y motivadas, con las firmas acreditadas de quinientos mil electores, remitiéndose
a la ley la regulación de este derecho que quedaba excluído en materia tributaria, de carácter
internacional y en lo relativo a la prerrogativa de gracia.
En el Informe de la Ponencia del Congreso ya se introdujo una modificación sustancial en cuanto
a la iniciativa parlamentaria, de modo que su ejercicio por los Diputados se haría en la forma y con
los requisitos que estableciera el Reglamento del Congreso. Pero el principal cambio se acordó en la
Comisión Constitucional del Senado donde, a propuesta de la Unión de Centro Democrático y por
unanimidad, se equiparó la iniciativa legislativa de ambas Cámaras, atribuyéndose a las mismas en
cuanto tales, "de acuerdo con la Constitución y los Reglamentos de las Cámaras". En consecuencia,
el apartado 2 pasó a referirse a las Comunidades Autónomas reconociéndoles, por medio de sus
órganos legislativos, el derecho de solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto de ley o de
remitir a la Mesa del Congreso una proposición de ley, delegando ante dicha Cámara un máximo de
tres miembros de la Asamblea encargados de su defensa.
En cuanto a la iniciativa legislativa popular, la exigencia de una ley orgánica para la regulación
de sus formas de ejercicio y requisitos se incorporó en el Dictamen de la Comisión Mixta, quedando
el apartado 3 con su redacción definitiva.
La referencia al desarrollo legislativo del artículo 87 debe necesariamente distinguir entre los
distintos sujetos a los que se reconoce la iniciativa legislativa.
Iniciativa legislativa del Gobierno
En primer lugar, la Constitución reconoce el papel de primus movens del Gobierno en un sistema
parlamentario y, como corresponde a una Monarquía parlamentaria, le atribuye la iniciativa
legislativa sin intervención alguna del Jefe del Estado, encomendándosela al Consejo de Ministros
como órgano colegiado en el artículo 88. Esta posición singular se aprecia en otros aspectos como
el reconocimiento del monopolio de la iniciativa en ciertos campos como el presupuestario (artículo
134.1), la atribución de la facultad para dictar Decretos-leyes (artículo 86), o la concesión de la
prioridad en la tramitación de los proyectos de ley sobre la de las proposiciones de ley (artículo
89.1). Buena parte del desarrollo legislativo de estas previsiones se encuentra en los Reglamentos
del Congreso de los Diputados y del Senado, aunque también deben tenerse en cuenta normas como
la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Sin embargo, para un análisis más completo de
esta cuestión es preciso remitirse a la sinopsis del artículo 88 de la Constitución, donde puede
consultarse todo lo relativo a la aprobación de los proyectos de ley.
Iniciativa legislativa parlamentaria
En cuanto a la iniciativa parlamentaria, siguiendo el mandato constitucional, son los Reglamentos
de las Cámaras los que regulan su ejercicio. El Reglamento del Congreso de los Diputados, de 10 de
febrero de 1982, dedica la Sección 1ª del Capítulo Primero del Título V, relativo al procedimiento
legislativo, a la iniciativa legislativa, citando en su artículo 108 a los sujetos mencionados en el
artículo 87 de la Constitución. La Sección 2ª del Capítulo Segundo, referente al procedimiento
legislativo común, se dedica a las proposiciones de ley. Dentro de ella, el artículo 126 establece que
las proposiciones de ley del Congreso podrán ser adoptadas a iniciativa de un Diputado con la
firma de otros catorce miembros de la Cámara, o por un Grupo Parlamentario con la sola firma de
su portavoz.
Por su parte, el Reglamento del Senado, cuyo texto refundido fue aprobado por la Mesa de la
Cámara el 3 de mayo de 1994, establece unos requisitos algo más rigurosos al exigir en su artículo
108 que las proposiciones de ley sean suscritas por un Grupo Parlamentario o veinticinco
Senadores. Deberán ser formuladas en texto articulado acompañado de una exposición justificativa
y, en su caso, de una Memoria en la que se evalúe su coste económico. Además, la reforma del
Reglamento de 1994, dirigida a potenciar las funciones del Senado como Cámara de representación
territorial, vino a permitir que la Comisión General de las Comunidades Autónomas, entre sus
muchas funciones pudiese también "ejercer la iniciativa legislativa", mediante proposiciones de ley,
en cuya tramitación se atendrá a lo previsto en el artículo 108 de este Reglamento (artículo 56 s)).
Sin embargo, esta posibilidad, muy novedosa en nuestro Derecho parlamentario, ha quedado inédita
hasta el momento.
De esta forma los vigentes Reglamentos siguen la pauta marcada ya por los Reglamentos
provisionales de 1977 (artículo 92 del Reglamento Provisional del Congreso) que, de acuerdo con
los rasgos propios del actual Estado de partidos, abandonan la práctica decimonónica de atribuir la
iniciativa a los parlamentarios individuales y la hacen girar sobre los Grupos parlamentarios. No
obstante, en ambos textos se prevé también el trámite de la toma en consideración, lo que ha sido
interpretado de distinta forma en la doctrina constitucionalista. Algunos autores han entendido que
la Constitución atribuye la iniciativa, al margen de los requisitos concretos que determinen los
Reglamentos, a las Cámaras como órganos. Por eso es necesario que éstas hagan suyas las
iniciativas de uno o varios de sus miembros mediante un pronunciamiento expreso del Pleno. Para
ellos la iniciativa coincide con la admisión a trámite de las proposiciones de ley a través de su toma
en consideración. Por eso dice el artículo 89.2 de la Constitución que: "las proposiciones de ley que,
de acuerdo con el artículo 87, tome en consideración el Senado, se remitirán al Congreso para su
trámite en éste como tal proposición". Otros autores, en cambio, entienden que lo que hace el
artículo 87.1 es reconocer en abstracto la iniciativa legislativa parlamentaria, sin prejuzgar la forma
en que deba concretarse, la cual se deja a los Reglamentos, reconociendo la prioridad de los
proyectos de ley. Ya que, afirman además, si la iniciativa coincidiese con la toma en consideración,
habría que entender que no hay iniciativa en los casos de los apartados 2 y 3 del artículo 87; es
decir, en la iniciativa autonómica y la iniciativa legislativa popular que también sufren este trámite.
En cualquier caso, dejando de lado esta cuestión de interés más bien doctrinal, hay que señalar
que, antes de la toma en consideración, los Reglamentos obligan a que las proposiciones de ley sean
remitidas al Gobierno para que manifieste su criterio respecto a aquélla, así como su conformidad o
no a la tramitación si la iniciativa supone aumento de los créditos o disminución de los ingresos
presupuestarios (artículos 126.2 del Reglamento del Congreso y 151.1 del Reglamento del Senado).
Extremo éste que resulta del artículo 134.6 de la Constitución que, en el marco del procedimiento
de aprobación de los Presupuestos Generales del Estado dispone que: "Toda proposición o
enmienda que suponga aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios
requerirá la conformidad del Gobierno para su tramitación".
Si el Gobierno no manifiesta reparos presupuestarios en un plazo de 10 días, en el caso del
Senado, y de 30 en el del Congreso, se estima que otorga su conformidad y que la proposición de
ley puede someterse a la toma en consideración que en el Congreso implica un debate ajustado a las
reglas de los debates de totalidad que sufren los proyectos de ley (artículo 126. 4 del Reglamento),
mientras que en el Senado cabe que se presenten distintas proposiciones de ley sobre la misma
materia dentro de los quince días siguientes a la presentación de la original, votándose después de
su debate, cada una de ellas en su totalidad o bien mediante la agrupación de artículos, en cuyo caso
puede resultar tomada en consideración una proposición de ley formada por agrupaciones sucesivas
de artículos procedentes de distintas de las presentadas conforme al procedimiento previsto en el
artículo 108 del Reglamento de la Cámara Alta. Las proposiciones de ley tomadas en consideración
en el Congreso siguen los trámites del procedimiento legislativo ordinario previsto para los
proyectos de ley, salvo lo relativo a las enmiendas de totalidad que no podrán presentarse. Las que
tome en consideración el Senado se remiten al Congreso de los Diputados para su tramitación como
tales proposiciones de ley, excluyendo la toma en consideración que ya se ha producido en la otra
Cámara (artículos 108.5 del Reglamento del Senado y 125 del Reglamento del Congreso).
El Tribunal Constitucional se ha manifestado expresamente sobre el trámite de la toma en
consideración y su control jurisdiccional en el Auto 659/1987, de 27 de mayo. Tras recordar que el
recurso de amparo procedente frente a la decisión de rechazar una proposición de ley de iniciativa
popular es una excepción, prevista para proteger precisamente el derecho de iniciativa legislativa
popular, que no existe para el caso de las proposiciones de ley de Diputados o de Grupos
parlamentarios afirma que: "En este caso de propuestas de Diputados o Grupos Parlamentarios el
rechazo o aceptación de la propuesta, convirtiéndolas en iniciativa de la Cámara, constituye un paso
dentro del procedimiento legislativo, integrándose en el mismo. En este acto, cuyo contenido
negativo determina la imposibilidad de continuar el procedimiento legislativo, se exterioriza una
voluntad del órgano legislativo, la cual puede consistir también en el rechazo de una proposición de
ley. No cabe entender que cualquier denegación dentro de un largo "iter procedimental" para la
elaboración de una ley, ya sea éste de rechazo de una proposición de ley, ya sea la negativa a la
petición de retirar un proyecto de ley o de aceptar una enmienda, etc., pueda considerarse que
podrían lesionar derechos fundamentales residenciables en amparo de aquellos a los que en su caso
pudiera aplicarse la norma legislativa que eventualmente pudiera ser aprobada, lo contrario
supondría desconocer los mecanismos propios del sistema parlamentario y del juego
correspondiente de mayorías y minorías. Por eso en lo que se refiere al proceso de elaboración de
las leyes, se trate de la fase de que se trate, la intervención del Tribunal Constitucional no es
posible, en tanto que se respeten los derechos de participación política de los diputados y grupos
parlamentarios". Y dice más adelante que: "se trata, a estos efectos, de decisiones de carácter
interno, no justiciables, sin que puedan considerarse como "contraparte" frente al Parlamento, como
"terceros vinculados con relaciones contractuales o funcionariales" (Auto de 21 de marzo de 1984)
los que pueden resultar afectados por la eventual norma legal que no resulte aprobada por la
mayoría del Parlamento".
El Alto Tribunal también se ha manifestado sobre el alcance de las facultades de calificación de
las Mesas de las Cámaras en esta materia y sobre la doble naturaleza de las proposiciones de ley de
origen parlamentario como participación en la potestad legislativa y como instrumento al servicio
de la función representativa (STC 124/1995, de 18 de julio), pronunciamientos que se recogen en la
sinopsis del artículo 89.
Iniciativa legislativa autonómica
El apartado segundo del artículo 87 abre una doble posibilidad a las Asambleas de las
Comunidades Autónomas: en el primer caso no estamos propiamente ante un supuesto de iniciativa
legislativa, sino ante una manifestación concreta del derecho de petición. Si el Gobierno acepta la
propuesta de la Asamblea, ésta no tiene más participación en la tramitación del proyecto, que sigue
los pasos de cualquier iniciativa gubernamental. En el segundo supuesto, en cambio, sí nos
encontramos ante una verdadera iniciativa legislativa cuyos perfiles fueron objeto de importantes
debates doctrinales especialmente referidos a la existencia o no de límites materiales a esta facultad
de los Parlamentos autonómicos. La cuestión parece hoy resuelta en un sentido negativo como lo
muestra un examen de las proposiciones de ley presentadas que han tratado temas muy diversos,
con frecuencia más amplios y generales que los relacionados estrictamente con los intereses
autonómicos.
El desarrollo legislativo de esta potestad se encuentra, por un lado, en los respectivos Estatutos
de Autonomía, y por otro, en el Reglamento del Congreso de los Diputados. En cuanto a los
primeros, tan sólo en el caso de Navarra falta una previsión específica que puede entenderse suplida
por la mención que el artículo 11 de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del
Régimen Foral de Navarra hace al hecho de que el Parlamento "desempeña las demás funciones que
le atribuye el ordenamiento jurídico". En la mayor parte del resto de los Estatutos la fórmula repite,
con más o menos variantes, la atribución constitucional al órgano legislativo correspondiente. Así
ocurre con el artículo 28 b) del Estatuto vasco; el artículo 34.2 y 3 del catalán; el artículo 10.1.f) del
gallego; el artículo 30.11 del andaluz; el artículo 9.2 del Estatuto de Cantabria; el artículo 23.3 del
murciano; el artículo 11 f) y g) del valenciano; el artículo 13 e) del canario; el artículo 28.2 y 3 del
balear; y el artículo 16.3 del madrileño. En el Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias,
además del reconocimiento de la iniciativa legislativa en general se atribuye a la Junta General la
posibilidad de ejercer la iniciativa legislativa para la aprobación por el Estado de las leyes previstas
en el artículo 150.1 y 2 de la Constitución; es decir, las leyes-marco y las leyes de transferencia o
delegación en el artículo 14.1. Y algo parecido ocurre en el Estatuto de Autonomía de Castilla-La
Mancha, respectivamente en sus artículos 9.2 h) y 36.1, que tan sólo se refiere a las leyes de
transferencia o delegación del artículo 150.2 de la Constitución. Finalmente, el artículo 19.1 i) del
Estatuto de la Rioja, el artículo 16 c) y d) del aragonés y el artículo 15.6 y 8, del castellano-leonés,
mencionan junto a la iniciativa legislativa la de reforma de la Constitución prevista en su artículo
166.
Aunque la Constitución sólo se refiere a las Asambleas de las Comunidades Autónomas, los
Estatutos de Autonomía de Ceuta y Melilla, aprobados por las Leyes Orgánicas 1/1995 y 2/1995, de
13 de marzo, han atribuido a la correspondiente Asamblea y en su respectivo artículo 13, la facultad
de solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto de ley o de remitir a la Mesa del Congreso una
proposición de ley, delegando ante dicha Cámara un máximo de tres miembros de la Asamblea
encargados de su defensa. Como una concreción de la primera, el artículo 26 prevé, en ambos casos,
que la respectiva Asamblea pueda proponer al Gobierno la adopción de las medidas necesarias para
modificar las leyes y disposiciones generales aplicables, al objeto de adaptarlas a las peculiaridades
de la ciudad, lo que, obviamente, no constituye una iniciativa legislativa en sentido estricto.
Por su parte, el artículo 126 del Reglamento del Congreso dispone que las proposiciones de ley
de las Comunidades Autónomas serán examinadas por la Mesa del Congreso, a efectos de verificar
el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos. Si los cumplen, su tramitación se ajustará
a la prevista para las proposiciones de ley del Congreso, con la única especialidad de que su defensa
en el trámite de toma en consideración corresponderá a la Delegación de la correspondiente
Asamblea legislativa.
En todo caso, es preciso reconocer que se trata de una posibilidad de la que se ha hecho un uso
muy diverso a lo largo de las siete Legislaturas transcurridas en los años de vigencia de la
Constitución. Así, dejando de lado aquellos casos en que la iniciativa se enmarca en un
procedimiento de reforma estatutaria, algunas Comunidades Autónomas, como la de La Rioja o la
Región de Murcia, no han empleado nunca este instrumento, mientras que otras como Cataluña lo
han utilizado profusamente, hasta el momento en más de veinte ocasiones. En un lugar intermedio
estarían el País Vasco, Aragón o la Comunidad de Madrid, con dos, tres y cuatro iniciativas
legislativas, respectivamente. También es cierto que con el tiempo se ha ido incrementando el
número de iniciativas autonómicas presentadas. En la V Legislatura se presentaron 18; 21 en la VI;
y en la VII se duplicaron, llegándose a las 42 proposiciones de ley admitidas a trámite. Otra
cuestión distinta es cuál haya sido la suerte de las mismas. Siguiendo con el ejemplo citado,
mientras en la V Legislatura se aprobaron tres proposiciones de ley presentadas por Comunidades
Autónomas y cinco en la VI, en la VII Legislatura tan sólo se ha aprobado una.
En relación con esta clase de proposiciones de ley, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
en defensa de las facultades calificatorias de la Mesa del Parlamento autonómico del que procede
respecto de las enmiendas que se presenten a la iniciativa original. En la STC 23/1990, de 15 de
febrero, avaló el rechazo de una enmienda que ampliaba la reforma del Estatuto de Autonomía de la
Comunidad Valenciana propuesta, por entender que desvirtuaba lo que era una auténtica enmienda y
se convertía en "un escrito que contiene otro proyecto de modificación del Estatuto de mucha mayor
envergadura en cuanto se pretende modificar otros preceptos estatutarios que no son objeto del
proyecto de ley y, al tiempo, intentar con ello una iniciativa de reforma del Estatuto sin los
requisitos de legitimación precisos para ello".
Cabría añadir que estas proposiciones de Ley, frente a lo que sucede con las procedentes de las
Cortes Generales, no caducan con el fin de la Legislatura, si han sido admitidas a trámite y todavía
no se han tomado en consideración. Conforme a los usos parlamentarios que han ido consolidando
los criterios de caducidad, la iniciativa se traslada a la nueva Cámara, que ha de decidir si la toma o
no en consideración.
Iniciativa legislativa popular
En fin, el desarrollo legislativo del apartado 3 está representado, fundamentalmente, por la Ley
Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, reguladora de la iniciativa legislativa popular, modificada
recientemente por la Ley Orgánica 4/2006, de 26 de mayo. Esta norma establece una serie de
requisitos para ejercer la iniciativa popular que agravan los previstos en la Constitución. En primer
lugar, su artículo segundo excluye, aparte de las materias propias de Ley Orgánica, las de naturaleza
tributaria, las de carácter internacional y las referentes a la prerrogativa de gracia, las mencionadas
en los artículos 131 y 134.1 de la Constitución; es decir, la planificación de la actividad económica
general y los Presupuestos Generales del Estado. Además, se exige que el escrito de presentación
incluya, junto al texto articulado de la proposición de ley que debe ir precedido de una Exposición
de Motivos, un documento en el que se detallen las razones que aconsejan, a juicio de los firmantes,
la tramitación y aprobación de la proposición de ley y la relación de los miembros que componen la
Comisión Promotora de la iniciativa, con expresión de los datos personales de todos ellos. La
comprobación del cumplimiento de tales requisitos y del respeto a los límites materiales
corresponde a la Mesa del Congreso de los Diputados que, en un trámite de admisión de la
iniciativa que prevé el artículo quinto, puede rechazarla por no reunirlos.
También son causas de inadmisión otras como que el texto de la proposición verse sobre
materias manifiestamente distintas y carentes de homogeneidad entre sí; la previa existencia en el
Congreso o el Senado de un proyecto o proposición de ley que verse sobre el mismo objeto de la
iniciativa popular y que esté en el trámite de enmiendas u otro más avanzado; el hecho de que sea
reproducción de otra iniciativa popular de contenido igual o sustancialmente equivalente presentada
durante la Legislatura en curso. La previa existencia de una proposición no de ley aprobada por una
Cámara que verse sobre la materia objeto de la iniciativa popular, si no está en alguna de las fases
procedimentales mencionadas ha dejado de ser un motivo de inadmisión al suprimir la Ley
Orgánica 4/2006 el apartado f) del artículo 5.2.
El artículo sexto de la Ley Orgánica prevé un recurso de amparo contra la decisión de la Mesa
de no admitir la proposición que, de acuerdo con el Auto del Tribunal Constitucional 140/1992, de
25 de mayo, es un acto reglado, "se trata de un control estrictamente normativo y no de oportunidad
y es ésta una decisión revisable plenamente en vía de amparo constitucional, pues afecta a la misma
posibilidad de ejercicio del derecho". No ocurre lo mismo con el trámite de toma en consideración
de la proposición por el Pleno del Congreso de los Diputados que puede decidir no entrar a
deliberar sobre el texto presentado por razones de oportunidad política, lo que, evidentemente, no
puede ser revisado en amparo.
La Ley Orgánica regula con detalle el procedimiento de recogida de firmas y su autentificación,
su remisión a las Juntas Electorales Provinciales y su presentación, comprobación y recuento ante la
Junta Electoral Central (artículos 7 a 12). Para la recogida se cuenta con un plazo inicial de nueve
meses, prorrogable por otros tres cuando concurra causa mayor apreciada por la Mesa del Congreso.
Éste, según el Tribunal Constitucional, es un acto intermedio entre los dos anteriores, puesto que,
como regla general, incumbe a la Mesa determinar qué debe entenderse por "causa mayor". "No
obstante, si dicha apreciación fuera arbitraria o fruto de error manifiesto o carente de toda
ponderación de los hechos, y así se demostrase por el solicitante de amparo en su demanda, cabría
excepcionalmente entrar a revisar dicho juicio".
Los támites previos incluyen la recogida de firmas, desde la Ley Orgánica 4/2006 también como
firma electrónica conforme a lo que establece la legislación correspondiente, su autenticación y
remisión a las Juntas Electorales Provinciales y su presentación, comprobación y recuento.
Concluidos estos trámites previos, la Mesa ordenará la publicación de la proposición de ley que
quedará en condiciones de ser incluida en el orden del día del Pleno para su toma en consideración.
Éste se iniciará con la lectura del documento relativo a las razones que aconsejan, a juicio de los
firmantes de la iniciativa, la tramitación y aprobación por las Cámaras de la proposición de ley.
Según los citados artículos 126 y 127 del Reglamento del Congreso, la tramitación posterior se
ajustará, en cuanto a la toma en consideración, a lo establecido para las proposiciones de ley de
origen parlamentario y, si son tomadas en consideración, serán enviadas a la Comisión competente,
abriéndose un plazo de presentación de enmiendas, excluidas las de totalidad, siguiéndose el
procedimiento previsto para los proyectos de ley con una salvedad recogida en el artículo 14 de la
Ley Orgánica 3/1984: las iniciativas que estuvieran en tramitación en una de las Cámaras no
caducarán al disolverse ésta. Sin embargo, sí podrán retrotraerse al comenzar la nueva Legislatura al
trámite que decida la Mesa de la Cámara correspondiente, sin que en ningún caso se pueda exigir la
presentación de nueva certificación acreditativa de haberse reunido el mínimo de firmas exigidas.
Los requisitos para el ejercicio de la iniciativa legislativa popular pueden considerarse
ciertamente rigurosos en el Derecho Comparado. Por ejemplo, la Constitución italiana tan sólo
exige una décima parte de las firmas requeridas en nuestro caso, es decir, cincuenta mil, y la
austríaca cien mil. A pesar de ello, el número de proposiciones de ley con este origen ha ido
aumentando con el tiempo: dos en la II y III Legislaturas; seis en la IV; seis en la V; nueve en la VI;
y ocho en la VII. Naturalmente, el objeto de las mismas ha variado mucho. En algunos casos, como
el de la proposición de Ley por la que se pretendía regular el estatuto jurídico del cuerpo humano,
ha llevado a su inadmisión por entender que afectaba a materias propias de Ley Orgánica
(inadmisión aceptada por el Tribunal Constitucional que rechazó el recurso mediante Auto
304/1996, de 28 de octubre). En otros, el interés por la materia ha llevado a la repetición de la
iniciativa en diversas ocasiones, como en el supuesto del establecimiento de pensiones de jubilación
para administradores familiares. En general, los temas laborales y de medidas económicas de
fomento empresarial han interesado de modo especial. Por ejemplo, se han presentado
proposiciones de Ley sobre la jornada de los médicos titulares y la jornada laboral en general; la
abolición del trabajo precario; el régimen de fomento del cese anticipado de la actividad agraria; la
promoción y regulación del ejercicio, disfrute y comercialización del arte; la subcontratación en el
sector de la construcción; etc. Y también han abundado las proposiciones relativas a la protección
de determinados sectores sociales, como la de protección de las personas mayores o la dirigida a la
regulación del acceso de colectivos y asociaciones de discapacidados a autorizaciones de
celebración, a nivel nacional, de rifas, tómbolas y sorteos con premios en valores, metálico y signo
que lo represente.
No obstante, es preciso señalar que tan sólo una de estas iniciativas ha conseguido convertirse en
Ley, y ello tras refundirse con dos proposiciones de ley de origen parlamentario. Se trata de la
proposición de Ley sobre reclamación de deudas comunitarias que, impulsada por los colegios de
administradores de fincas urbanas, culminó en la aprobación de la Ley 8/1999, de 6 de abril, de
reforma de la Ley sobre Propiedad Horizontal.
Por último, debe mencionarse la existencia de previsiones similares a la contenida en el artículo
87.3 de la Constitución en algunos Estatutos de Autonomía que, en el ámbito correspondiente a las
competencias de la Comunidad Autónoma, permite el ejercicio de la iniciativa legislativa popular.
Esto ha dado lugar a distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional como el Auto
428/1989, de 21 de julio, sobre la iniciativa prevista en el artículo 12.1 del Estatuto de Autonomía
castellano-manchego, o la Sentencia 76/1994, de 14 de marzo, sobre el ejercicio de la iniciativa que
consagra el artículo 27.4 del Estatuto de Autonomía del País Vasco. Algunos de estos Estatutos
contienen, además, la previsión de que se pueda regular por Ley autonómica la iniciativa legislativa
de las Corporaciones Locales.
Y, en esta línea, debe tenerse en cuenta que la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para
la Modernización del Gobierno Local, introduce un nuevo artículo 70 bis en la Ley 7/1985, de 2 de
abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, cuyo apartado 2 establece una suerte de iniciativa
popular al determinar que los vecinos que gocen del derecho de sufragio activo en las elecciones
municipales, pueden presentar propuestas de acuerdos o actuaciones o proyectos de reglamentos en
materias de la competencia municipal. Dichas iniciativas deberán ir suscritas al menos por el 20 por
ciento de los vecinos en municipios de hasta 5.000 habitantes, el 15 por ciento en municipios de
entre 5.001 a 20.000 habitantes, y el 10 por ciento en caso de que el municipio tenga más de 20.001
habitantes.
Tales iniciativas serán sometidas a debate y votación en el Pleno de la Corporación, sin perjuicio
de que sean resueltos por el órgano competente por razón de la materia. En todo caso, se requerirá
el informe de legalidad del secretario del ayuntamiento y del interventor si la iniciativa afectase a
derechos y obligaciones de contenido económico del ayuntamiento. Todo ello sin perjuicio de la
legislación autonómica en la materia.
Además, estas iniciativas pueden llevar incorporada una propuesta de consulta popular local, que
será tramitada por el procedimiento y con los requisitos del artículo 71 de la propia Ley de Bases de
Régimen Local.
Sobre el contenido de este artículo se pueden consultar, además las obras citadas en la
bibliografía que se inserta.
Sinopsis artículo 88
Este artículo regula, como una concreción del anterior, los requisitos que deben reunir las
iniciativas legislativas gubernamentales que, siguiendo una larga tradición de nuestro Derecho
Constitucional, reciben el nombre de proyectos de ley. Han de someterse en primer lugar al
Congreso de los Diputados que los remitirá posteriormente al Senado para su deliberación en esta
Cámara, conforme a lo dispuesto en el artículo 90.
Precedentes y derecho comparado
Este es el orden establecido generalmente en las Constituciones españolas desde la de 1837 que,
aunque atribuyendo al Rey y no al Gobierno la facultad de presentarlos como correspondía al
momento histórico, disponía en su artículo 37 que "las leyes sobre contribuciones y crédito público
se presentarán primero al Congreso de los Diputados...", y lo mismo decían el artículo 36 de la
Constitución de 1845 y el artículo 42 de la de 1876. El artículo 50 de la Constitución de 1869
establecía que: "los proyectos de ley sobre contribuciones, crédito público y fuerza militar se
presentarán al Congreso antes que al Senado; y si éste hiciera en ellos alguna alteración que aquél
no admita, prevalecerá la resolución del Congreso."
Sin embargo, el antecedente más inmediato está representado por el artículo 90 de la
Constitución de 1931 que, estableciendo un Parlamento unicameral, determinaba que: "Corresponde
al Consejo de Ministros, principalmente, elaborar los proyectos de ley que haya de someter al
Parlamento; dictar decretos; ejercer la postestad reglamentaria, y deliberar sobre todos los asuntos
de interés público."
En el Derecho Comparado, y en nuestro entorno jurídico-político más cercano, es frecuente citar
el artículo 39 de la Constitución Francesa de 1958 que determina en su segundo párrafo que: "los
proyectos de ley se deliberan en Consejo de Ministros previa consulta al Consejo de Estado, y son
presentados en la Mesa de una de las dos Cámaras". Asimismo establece que los proyectos de leyes
presupuestarias y de financiación de la Seguridad Social se someterán en primer lugar a la
Asamblea Nacional. Y, tras la reforma aprobada por la Ley Constitucional de 28 de marzo de 2003,
relativa a la descentralización de la República, dispone también que los proyectos de ley cuya
finalidad principal sea la organización de las entidades territoriales y los relativos a las instancias
representativas de los franceses establecidos fuera de Francia serán primero sometidos al Senado.
Por su parte, el artículo 76.2 de la Ley Fundamental de Bonn prevé que las propuestas del Gobierno
Federal se someterán primero al Consejo Federal (Bundesrat). Éste podrá pronunciarse dentro de las
seis semanas siguientes o, en caso de prórroga solicitada por alguna razón importante,
especialmente la extensión del texto, nueve semanas. El Gobierno podrá remitir los proyectos
calificados excepcionalmente como muy urgentes a la Dieta Federal (Bundestag) al cabo de tres
semanas, o seis en caso de prórroga, sin esperar a dicho pronunciamiento. El Gobierno deberá
remitirlo a la Dieta en cuanto lo reciba. Quizá quepa añadir, respecto a los requisitos formales de los
proyectos de ley, la mención al artículo 74.1 de la Constitución griega de 1975, que exige que todo
proyecto o proposición de ley vaya acompañado de una exposición de motivos y permite que
puedan ser enviados, antes de su presentación en el Pleno o en una de las Secciones al servicio
científico de asistencia a la Cámara "con vistas a su elaboración desde el punto de vista de la técnica
legal".
Elaboración del precepto
El precepto, que originalmente era el artículo 81 del Anteproyecto de Constitución y contaba con
dos apartados, preveía inicialmente que, cuando se tratase de leyes orgánicas o de bases, los
proyectos fuesen acompañados del informe del Consejo de Estado. En todo caso, decía el apartado
segundo, "irán acompañados de una exposición de motivos y de cuantos antecedentes establezca
una ley orgánica de régimen jurídico de la Administración, sin perjuicio de los que reclamen las
Cámaras". La Ponencia de la Comisión de Asuntos Constitucionales simplificó la redacción del
precepto suprimiendo la referencia al Gobierno al referirse a los proyectos de ley y sustituyendo las
"leyes de bases" por la expresión más amplia de "delegación legislativa". En el apartado segundo se
suprimió la remisión a la ley orgánica disponiendo que: "2. En su remisión al Congreso (los
proyectos de ley) deberán ir acompañados de una exposición de motivos y de cuantos antecedentes
sean necesarios para pronunciarse sobre ellos". Durante el resto del debate constituyente el artículo
no sufrió ninguna alteración hasta que el dictamen de la Comisión Mixta Congreso-Senado le dio su
redacción definitiva haciendo desaparecer el requisito del previo dictamen del Consejo de Estado,
en el caso de los proyectos de ley orgánica y de delegación legislativa, y aclarando que el Consejo
de Ministros debe someter sus proyectos al Congreso en primer término.
Desarrollo legislativo y jurisprudencia constitucional
Como se ha dicho, el artículo 88 es, igual que el artículo 89 respecto de las proposiciones de ley,
complementario del artículo 87 en el que se regula la iniciativa legislativa. Su desarrollo se puede
estudiar en torno a la triple orientación de su contenido: la atribución de la iniciativa al Gobierno
como órgano colegiado, el sometimiento de los proyectos de ley al Congreso de los Diputados de
forma prioritaria, y los antecedentes que deben acompañar a dichos proyectos de ley.
En cuanto al primer aspecto, nuestra Constitución emplea los términos Gobierno y Consejo de
Ministros con un sentido diferente, de modo que el primero se refiere al órgano colegiado que dirige
el Poder Ejecutivo, por excelencia descrito en el artículo 97 y, en general, en el Título IV. El
segundo, en cambio, se suele utilizar como expresivo de las sesiones o reuniones oficiales del
Gobierno; por ejemplo, en los artículos 62 f) y g), 112 ó 115. La cuestión resulta clara comparando
el artículo 87.1 que dispone que: "la iniciativa legislativa corresponde al Gobierno, al Congreso y al
Senado, de acuerdo con la Constitución y los Reglamentos de las Cámaras", con el artículo 88 que
comentamos y que establece que los proyectos de ley serán aprobados en Consejo de Ministros.
Con ello, en primer lugar, se mantiene la terminología tradicional en nuestro Derecho público, que
reserva la denominación de "proyectos de ley" para las iniciativas presentadas por el Gobierno y
agrupa bajo el término "proposiciones de ley" a todas aquellas que no lo sean, ya provengan del
Parlamento, de las Comunidades Autónomas o del ejercicio de la iniciativa popular. Esta dicotomía
es, por otro lado, común a la mayoría de los sistemas que admiten la doble iniciativa: en el Reino
Unido se habla, respectivamente, de "bills" y "private member's bills"; en Francia de "project de loi"
y "proposition de loi"; en Italia de "disegni di legge" y "proposta di legge", etc.
Por otra parte, la previsión del artículo 88 pone de manifiesto la lógica ausencia del principio
monárquico, que implica la atribución de la iniciativa al Ejecutivo sin ninguna intervención del Jefe
del Estado. Y asimismo, su configuración como una facultad que corresponde al Gobierno como
órgano constitucional "in toto", participando de su responsabilidad colegiada, es una característica
propia de los regímenes parlamentarios como el alemán (artículo 76.1 de la Ley Fundamental de
Bonn) o el italiano (artículo 71 de la Constitución italiana de 1947), que se opone a la tendencia de
los regímenes mixtos como el francés, también calificado de "semi-presidencialista", que confía
esta potestad exclusivamente al Primer Ministro en el artículo 39 de la Constitución.
El desarrollo legislativo de este aspecto se encuentra, fundamentalmente, en la Ley 50/1997, de 27
de noviembre, del Gobierno, cuyo Título V abarca los artículos 22 a 26 bajo el epígrafe "De la
iniciativa legislativa, de la potestad reglamentaria y del control de los actos del Gobierno. Dentro de
él, su artículo 22.1 establece que: "El Gobierno ejercerá la iniciativa legislativa prevista en los
artículos 87 y 88 de la Constitución mediante la elaboración, aprobación y posterior remisión de los
proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado". Recogiendo la distinción,
antes mencionada, el artículo 1.3 de la misma dispone que los miembros del Gobierno se reúnen en
Consejo de Ministros y en Comisiones Delegadas del Gobierno. Al Consejo de Ministros, como
órgano colegiado del Gobierno, le corresponden, entre otras varias funciones que enumera el
artículo 5, la siguiente:
"a) Aprobar los proyectos de ley y su remisión al Congreso de los Diputados o, en su caso, al
Senado".
Antes de esta Ley era de aplicación al procedimiento de elaboración de los anteproyectos de ley el
Capítulo 1º del Título IV (artículos 129 a 132) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de
julio de 1958, que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dejó en vigor. Sin embargo,
la Ley del Gobierno vino a derogar expresamente estos artículos que establecían el procedimiento
para la elaboración de disposiciones de carácter general que se aplicaba de forma común a la
elaboración de reglamentos y anteproyectos de ley. Esta norma diferencia ahora el ejercicio de la
iniciativa legislativa del Gobierno que se contempla en el artículo 22, de la potestad reglamentaria
regulada en el artículo 23, dedicando el artículo 24 al procedimiento de elaboración de los
Reglamentos.
Así, de acuerdo con el artículo 22.2 el procedimiento de elaboración de proyectos de ley debe
iniciarse en el Ministerio o Ministerios competentes "mediante la elaboración del correspondiente
Anteproyecto, que irá acompañado por la memoria y los estudios o informes sobre la necesidad y
oportunidad del mismo, así como por una memoria económica que contenga la estimación del coste
a que dará lugar". Entre estos informes la Ley establece como obligatorio, en todo caso, el que debe
elaborar la Secretaría General Técnica del Departamento o Departamentos que resulten
competentes.
En esta elaboración habrán de tenerse en cuenta las Directrices de técnica normativa
aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros en su reunión del día 22 de julio de 2005,
publicadas por Resolución de 28 de julio de 2005 de la Subsecretaría del Ministerio de la
Presidencia. Dicho Acuerdo deroga el anterior de 18 de octubre de 1991, por el que se
aprobaron las Directrices sobre la forma y estructura de los anteproyectos de ley. Asimismo,
debe recordarse que por acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de enero de 1990, se aprobó
el Cuestionario de Evaluación que deberá acompañar a los proyectos normativos que se elevan
al Consejo de Ministros.
Por otro lado, hay que citar la Orden de 4 de febrero de 1980, por la que se dictan normas para
la elaboración de la memoria económica justificativa que debe acompañar a los proyectos de leyes y
disposiciones administrativas. Y, posteriormente, la disposición adicional 1ª de la Ley 44/1981, de
26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1982, declara aplicables durante 1982 y
años sucesivos lo dispuesto en el artículo 30.3 de la Ley 74/1980, de 29 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para el ejercicio de 1981, según el cual: "Todo anteproyecto de
Ley o proyecto de disposición administrativa, cuya aplicación puede suponer un incremento de
gastos o disminución de ingresos públicos, en el ejercicio del año corriente o cualquier otro
posterior, deberá incluir entre los antecedentes y estudios previos una Memoria económica en la que
se pongan de manifiesto debidamente evaluados cuantos datos resulten precisos para conocer las
posibles repercusiones presupuestarias de su ejecución".
Una vez elaborado el texto del Anteproyecto es elevado por el titular del Ministerio proponente
al Consejo de Ministros para que éste decida sobre los trámites que han de seguirse y, en particular,
"sobe las consultas, dictámenes e informes que resulten convenientes, así como sobre los términos
de su realización, sin perjuicio de los legalmente preceptivos" (artículo 22.3 de la Ley). Pero el
propio Consejo de Ministros puede acordar prescindir de tales trámites, salvo los que tengan
carácter preceptivo, cuando así lo aconsejen razones de urgencia, aprobando de una sola vez el
Proyecto de Ley según permite el apartado 5 del artículo 22.
En caso contrario, y tras esta "primera lectura", el apartado 4 del artículo 22 prevé un nuevo
sometimiento al Consejo de Ministros, una vez cumplidos los trámites que éste hubiese acordado
para su aprobación definitiva como Proyecto de Ley y su remisión al Congreso de los Diputados o,
en su caso, al Senado, acompañándolo de una exposición de motivos y de la memoria y demás
antecedentes necesarios para pronunciarse sobre él.
La forma del acto de aprobación del proyecto de ley debe ser, conforme al artículo 25, la de los
Acuerdos del Consejo de Ministros. Y no puede olvidarse que el artículo 26 de la propia Ley
determina el control político de las Cortes Generales de todos los actos y omisiones del Gobierno, la
sumisión de las mismas al control de la jurisdicción contencioso-administrativa, de acuerdo a su
Ley reguladora, así como a la del Tribunal Constitucional conforme a la suya.
Respecto a la segunda cuestión, el precepto ordena la remisión de los proyectos de ley al
Congreso de los Diputados en primer lugar, necesariamente, alejándose de otros sistemas como el
de Italia donde el Gobierno está habilitado para canalizar su iniciativa legislativa a través de una u
otra Cámara. En definitiva, esto es un reflejo del bicameralismo impropio o descompensado por el
que opta la Constitución a favor de la Cámara Baja, cuyo predominio respecto del Senado en
materia legislativa queda claramente reflejado en el artículo 90.
No obstante, existe un supuesto en el que el procedimiento legislativo comienza en el Senado
por una interpretación derivada del artículo 74.2. Según este precepto constitucional las decisiones
de las Cortes Generales previstas en los artículos 94.1 (autorización de Tratados Internacionales),
145.2 (autorización de acuerdos de cooperación entre Comunidades Autónomas), y 158.2
(distribución de los recursos del Fondo de Compensación) se adoptarán por mayoría de cada una de
las Cámaras. En el primer caso, el procedimiento se iniciará por el Congreso, y en los otros dos,
por el Senado. En ambos casos, si no hubiera acuerdo entre Senado y Congreso, se intentará obtener
por una Comisión Mixta compuesta de igual número de Diputados y Senadores. La Comisión
presentará un texto que será votado por ambas Cámaras. Si no se aprueba en la forma establecida,
decidirá el Congreso por mayoría absoluta.
No parece que la Constitución estuviese pensando en este caso en actos de naturaleza legislativa.
Así resulta claro en cuanto a las decisiones referentes a los convenios o acuerdos entre
Comunidades Autónomas. En cuanto a la distribución de los recursos del Fondo de Compensación
Interterritorial, se lleva a cabo, de hecho, por la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada
año; en concreto por la Sección 33, destinada a ello. Su discusión, por tanto, se enmarca en las
reglas del debate presupuestario. Sin embargo, el tenor literal del artículo 74.2 ha llevado a entender
que la tramitación del proyecto de ley que regulase la institución del Fondo de Compensación
Interterritorial debía comenzar en la Cámara Alta que, según el artículo 69 es la Cámara de
representación territorial. Así ha ocurrido con la Ley 29/1990, de 26 de diciembre, del Fondo de
Compensación Interterritorial; con la modificación de la anterior efectuada por la Ley 31/1994, de
24 de noviembre, a raíz de la reforma del Reglamento del Senado; y con la última modificación
llevada a cabo por la Ley 22/2001, de 27 de diciembre, reguladora de los Fondos de Compensación
Interterritorial que, como su nombre indica, desdobla la institución añadiendo al Fondo de
Compensación un Fondo Complementario para financiar los proyectos de inversión que cubre el
anterior.
Aparte de este concreto caso, la tramitación parlamentaria de los proyectos de ley comienza
siempre en el Congreso de los Diputados cuyo Reglamento dedica, dentro del Capítulo Segundo del
Título V, referido al procedimiento legislativo común, la Sección 1ª a los proyectos de ley. El
artículo 109 determina la recepción de los mismos por la Mesa del Congreso que debe ordenar su
publicación, la apertura del plazo de presentación de enmiendas y el envío a la Comisión
correspondiente por razón de la materia. En los siguientes artículos se regula la tramitación de las
enmiendas, el desarrollo del debate de totalidad, y la deliberación en Comisión y en Pleno. De
acuerdo con el artículo 120: "Aprobado un proyecto de Ley por el Congreso, su Presidente lo
remitirá, con los antecedentes del mismo y con los documentos producidos en la tramitación ante la
Cámara, al Presidente del Senado."
En el Senado serán de aplicación las normas establecidas en el Título IV de su Reglamento, cuyo
texto refundido fue aprobado el 3 de mayo de 1994, que, conforme a los principios establecidos en
el artículo 90 de la Constitución, regula el procedimiento legislativo en la Cámara Alta. Por tanto,
recibido un proyecto de ley, la Mesa declara la Comisión competente para conocerlo y dispone la
apertura del plazo de presentación de enmiendas (artículo 104). El primer apartado de este artículo
determina que los proyectos y proposiciones de ley se publicarán y distribuirán inmediatamente
entre los Senadores. La documentación complementaria si la hubiere, podrá ser consultada en la
Secretaría de la Cámara. Ésta dispone de un plazo de dos meses, a partir de la recepción del texto
para aprobarlo expresamente o para, mediante mensaje motivado, oponer su veto o introducir
enmiendas al mismo (artículo 106). En todo caso, como una aplicación del principio previsto en el
artículo 89 de la Constitución, el artículo 105 del Reglamento del Senado establece que: "Los
proyectos del Gobierno recibirán tramitación prioritaria sobre las proposiciones de ley".
Los artículos 121 a 123 del Reglamento del Congreso regulan el procedimiento a seguir en caso
de que el Senado oponga su veto o introduzca enmiendas en el proyecto de ley. Y el artículo 128 del
mismo Reglamento regula la contrapartida de la iniciativa estableciendo que: " El Gobierno podrá
retirar un Proyecto de Ley en cualquier momento de su tramitación ante la Cámara, siempre que no
hubiere recaído acuerdo final de ésta". Y de modo similar contempla esta facultad el Reglamento
del Senado hablando de "todas las fases del procedimiento anteriores a su aprobación definitiva por
la Cámara" (artículo 127).
El incremento de la actividad legislativa de los sucesivos Gobiernos ha sido paulatino pero
incesante. Tomando datos tan sólo de las últimas cinco legislaturas, pueden señalarse las siguientes
cifras: en la III Legislatura se presentaron 125 proyectos de ley de los que se aprobaron un total de
108; en la IV, de 137 proyectos de ley presentados se aprobaron 109; en la V se aprobaron 112 de
los 130 presentados; en la VI el número ascendió a 192 presentados y 172 aprobados y promulgados
finalmente como leyes; y en la VII Legislatura, de 175 proyectos de ley presentados se han
aprobado un total de 173.
Por último, el aspecto más conflictivo es el relativo a la documentación que debe acompañar a
los proyectos de ley. La discusión fundamental se ha centrado en cuál es el valor de la exposición de
motivos y en qué debe entenderse por "necesario" cuando se habla de antecedentes necesarios para
que las Cámaras se pronuncien sobre los textos remitidos por el Gobierno. A ello se suma el hecho
de que en distintas disposiciones legislativas se contempla la obligación de remitir o acompañar
informes a los proyectos de ley, según las distintas materias de que se traten. Se plantea, entonces, si
tales documentos deben integrar los antecedentes que acompañen al proyecto en su presentación
parlamentaria.
En suma, la obligación de acompañar a los proyectos de ley con esta información se justifica por
el propósito de que las Cortes puedan tener los elementos de juicio suficientes para desempeñar su
función legisladora. Y está en plena coherencia con las facultades de información que tienen
reconocidas las Cámaras y sus Comisiones en el artículo 109 de la Constitución. La primera
cuestión que se suscita es la de si la ausencia de la Exposición de Motivos puede producir una
desinformación tal que invalide el procedimiento legislativo.
El Tribunal Constitucional en su Sentencia 108/1986, de 29 de julio, que desestimaba un recurso
contra la presentación del Proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, que carecía del preceptivo informe del Consejo General del Poder Judicial, estimó que: "la
ausencia de un determinado precedente sólo tendrá trascendencia si se hubiere privado a las
Cámaras de un elemento de juicio necesario para su decisión, pero, en este caso, el efecto, que tuvo
que ser conocido de inmediato, hubiese debido ser denunciado ante las mismas Cámaras y los
recurrentes no alegan en ningún momento que esto ocurriese. No habiéndose producido esa
denuncia, es forzoso concluir que las Cámaras no estimaron que el informe era un elemento de
juicio necesario para su decisión, sin que este Tribunal pueda interferirse en la valoración de la
relevancia que un elemento de juicio tuvo para los parlamentarios". Y más adelante aplica la misma
doctrina por lo que se refiere a la falta de remisión al Congreso por el Gobierno de la exposición de
motivos y de la memoria explicativa del proyecto de ley. No faltó la remisión de estos antecedentes
sino que se hizo tardíamente, a juicio de los recurrentes. Pero, aunque hubieran faltado, dice el Alto
Tribunal que: "El defecto indicado sólo tendría relevancia si hubiese menoscabado los derechos de
Diputados o grupos parlamentarios del Congreso, y siendo los hechos, en caso de ser ciertos,
plenamente conocidos por ellos sin que mediase protesta por su parte, hay que entender que los
afectados no consideraron que existiese lesión de sus derechos, y que, si defecto hubo, fue
convalidado por la misma Cámara, por lo que este Tribunal no puede entrar a examinar su
existencia o relevancia". En otras palabras, el Tribunal entiende que sólo puede considerarse
necesario aquello que la propia Cámara estima como tal.
En todo caso, la exposición de motivos se ha convertido en un elemento que, con mayor o menor
acierto, acompaña a todos los proyectos de ley y, casi en todos los casos, termina siendo
incorporado como preámbulo de la Ley, tal como prevé el artículo 114.2 del Reglamento del
Congreso. Con independencia de que tal incorporación no esté siempre igual de justificada, el
principal problema que se plantea es el de su valor normativo, sobre todo en caso de discordancia
con el articulado. La cuestión fue resuelta tempranamente por el Tribunal Constitucional que, en la
Sentencia 36/1981, de 12 de noviembre, por la que resolvía el recurso de inconstitucionalidad
planteado contra la Ley de la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre reconocimiento de
derechos de inviolabilidad e inmunidad de los miembros del Parlamento Vasco, niega valor
normativo al preámbulo de las leyes diciendo que: "En la medida que el Preámbulo no tiene valor
normativo consideramos que no es necesario, ni incluso resultaría correcto, hacer una declaración
de inconstitucionalidad expresa que se recogiera en al parte dispositiva de esta sentencia". No
obstante, "en cuanto que los preámbulos son un elemento a tener en cuenta en la interpretación de
las leyes", considera conveniente hacer la precisión de que el Preámbulo de la Ley impugnada no
tiene "valor interpretativo alguno en la medida que el mismo se refiere a preceptos que sean
declarados inconstitucionales y nulos en la sentencia o sean interpretados en la misma conforme a la
Constitución y al Estatuto de Autonomía y de manera contraria a lo expresado en dicho preámbulo".
El mantenimiento de esta doctrina se recoge de forma muy clara en la STC 173/1998, de 23 de
julio, que resolvía el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la
Ley 3/1988, de 12 de febrero, del Parlamento Vasco, de Asociaciones, en la que afirma que:
"Aunque quepa reprochar la introducción de elementos de imprecisión en la Ley, es lo cierto que,
como ha reiterado este Tribunal, ni las rúbricas de los títulos de las leyes ni los preámbulos tienen
valor normativo (por todas, STC 36/1981, fundamento jurídico 7º), por lo que lo establecido en
ellos no puede prevalecer sobre el articulado de la Ley.
En cuanto a los otros antecedentes que puedan considerarse necesarios para que las Cámaras se
pronuncien, se trata, fundamentalmente, de aquellos informes o estudios jurídicos, económicos o
técnicos que, realizados en la fase de elaboración del proyecto de ley, puedan ilustrar a las Cámaras
sobre el contenido y la forma de la iniciativa que van a tramitar. Entre estos pueden estar,
evidentemente, aquellos informes o dictámenes que, de acuerdo con la Constitución y las leyes sean
preceptivos. Sin embargo, no puede identificarse de modo automático la obligatoriedad de estos
informes con la necesidad de que acompañen al proyecto de ley correspondiente.
Los informes del Consejo de Estado o los del Consejo General del Poder Judicial, por citar
tan sólo un par de ejemplos de los que con mayor frecuencia acompañan a los proyectos de
ley, serán obligatorios en los casos que establezcan los artículos 21 y 22 de la Ley Orgánica
3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, o el artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, respectivamente. Al respecto puede recordarse la Resolución de 21 de junio de 2005,
de la Presidencia del Consejo de Estado, por la que se dispone la publicación de la relación
actualizada de disposiciones que preceptúan la audiencia del Consejo de Estado. Pero la falta
de esta consulta, cuando sea legalmente obligatoria, no constituye propiamente un vicio del
procedimiento legislativo, puesto que se desenvuelve en una fase anterior a esta. Por eso tan
sólo podrá ser acreedora de un recurso contencioso sobre el procedimiento administrativo
previo de elaboración del proyecto, o, a lo sumo, de una declaración de inconstitucionalidad
por razones procedimentales, si el requisito del informe o consulta se establece por alguna
norma de las que integran el bloque de constitucionalidad. Es el caso de la STC 35/1984, de 13
de marzo, que dio lugar a la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-Ley 1/1983,
de 9 de febrero, que derogaba la exacción sobre el precio de las gasolinas de automoción en
las Islas Canarias, por no haberse consultado al Parlamento de esta Comunidad Autónoma
como exige la Disposición Adicional Tercera de la Constitución y el artículo 46 del Estatuto
Canario; y también de la STC 181/1988, de 13 de octubre que resuelve el recurso de
inconstitucionalidad planteado contra la Ley 30/1983, de 28 de diciembre, de Cesión de
Tributos del Estado a las Comunidades Autónomas. En el mismo se declara inconstitucional la
disposición adicional tercera de dicha ley, por haberse vulnerado una ¿especialidad
procedimental que afecta al trámite previo de la iniciativa legislativa¿ contenida en el Estatuto
de Autonomía de Cataluña.
En caso contrario, habrá que entender que resulta de aplicación la doctrina sentada por el
Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia STC 108/1986 de 29 de julio, de forma que la
valoración de la relevancia que pueda tener la omisión de la incorporación al expediente del
proyecto de ley de un informe o dictamen, sea este preceptivo o no, corresponde realizarla, en
primer lugar, a las propias Cámaras. En otras palabras, que, según la jurisprudencia constitucional,
sólo puede considerarse como antecedente necesario aquello que la propia Cámara estima como tal.
Queda pendiente la cuestión de a quién corresponde emitir este juicio de las Cámaras; es decir, si es
posible romper la presunción de que un antecedente no es necesario con la simple petición de uno o
varios grupos minoritarios que lo demanden, o será necesario el pronunciamiento mayoritario de
alguno de sus órganos. A falta de un pronunciamiento complementario del Tribunal Constitucional
debe afirmarse que, en cualquier caso, las minorías siempre tendrán derecho, al amparo del artículo
109 de la Constitución y del artículo 7 del Reglamento del Congreso, a solicitar al Gobierno la
información y ayuda que precisen, incluyendo los datos, informes o documentos que obren en poder
de las Administraciones Públicas, lo cual se podrá aplicar, naturalmente, al procedimiento
legislativo.
Sobre el contenido de este artículo se puede consultar, además, las obras citadas en la
bibliografía que se inserta.
Sinopsis artículo 89
Después de que el artículo 87 establezca los sujetos de la iniciativa legislativa, los artículos 88 y
89 se refieren, respectivamente, a los proyectos y las proposiciones de ley. Manteniendo la
denominación tradicional en nuestro Derecho Parlamentario, el primer término se reserva a las
iniciativas gubernamentales, mientras que el segundo agrupa tanto a las iniciativas de las Cortes
Generales como a las que proceden de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas
o del ejercicio de la iniciativa legislativa popular. Para establecer el régimen de las proposiciones de
ley se remite a los Reglamentos del Congreso de los Diputados y el Senado. Y, reconociendo la
prioridad de la que deben gozar los proyectos de ley la limita, sin embargo, a unos términos en que
no impida el ejercicio de este derecho a los sujetos a quienes se lo concede el artículo 87. Además,
establece el procedimiento que deben seguir las proposiciones de ley que se aprueben en el Senado,
de forma que se remiten al Congreso para su trámite como el resto de las proposiciones de ley, una
vez que han sido tomadas en consideración en la Cámara Alta.
Precedentes y Derecho Comparado
No es frecuente la inclusión de preceptos como éste en los textos constitucionales, ya que se trata
de cuestiones normalmente relegadas a la regulación reglamentaria. Por esta razón no existen
precedentes en nuestro constitucionalismo histórico. Asimismo, no es fácil encontrar artículos
similares en el Derecho comparado, aunque sí se pueden citar distintos preceptos donde se recoge la
iniciativa legislativa que da lugar a las proposiciones de ley, como los artículos 75 de la
Constitución belga, 73 de la griega, 47 de la de Luxemburgo y 82 de la de los Países Bajos, que
reconocen esta facultad a las Cámaras; o los artículos 41 de la Constitución danesa y 39 de la
francesa que se la atribuyen a los parlamentarios de forma individual.
Algunos textos recogen también otros supuestos de iniciativas distintas de la del Gobierno que
pueden dar lugar a la presentación de proposiciones de ley por las entidades territoriales, como las
Regiones en Italia, según el artículo 71 de la Constitución de 1947, o las Regiones autónomas en
Portugal, de acuerdo con el artículo 170 de su Constitución; o por los electores en ejercicio de la
iniciativa legislativa popular como en Italia y en Austria (artículo 41.2 de la Constitución Federal).
El texto más cercano que puede encontrarse es la referencia a la tramitación en el Consejo Federal
y la Dieta Federal de los proyectos de Ley presentados por el Gobierno en Alemania, de acuerdo
con el artículo76.2 de la Ley Fundamental de Bonn.
Elaboración del proyecto
Por lo que se refiere a la redacción del precepto durante su elaboración, debe señalarse que el
artículo 82 del Anteproyecto contenía un único apartado correspondiente al apartado primero actual,
que tan sólo fue modificado para sustituir la expresión "proyectos del Gobierno" por la de
"proyectos de Ley". La Comisión de Constitución del Senado fue la que introdujo un apartado
segundo con el texto actualmente vigente sobre el destino de las proposiciones de Ley tomadas en
consideración en la Cámara Alta.
Desarrollo legislativo y jurisprudencia constitucional
Las proposiciones de ley pueden ser de origen parlamentario, las que surgen en el seno de las
Cortes Generales y también las que proceden de cualquiera de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas. O de origen popular, las presentadas por los promotores de una iniciativa
legislativa popular según lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, reguladora de
dicha iniciativa, modificada por la Ley Orgánica 4/2006, de 26 de mayo. Los requisitos para su
presentación en cada caso son examinados con detalle en la sinopsis del artículo 87 de la
Constitución, pero dado que, una vez admitidas a trámite, siguen el mismo procedimiento, nos
referiremos al desarrollo legislativo común que se contiene en los Reglamentos de las Cámaras,
señalando las especialidades cuando las hubiere.
El Reglamento del Congreso de los Diputados, de 10 de febrero de 1982, dedica a las
proposiciones de Ley la Sección Segunda del Capítulo Segundo del Título V, relativo al
procedimiento legislativo (artículos 124 a 127, estableciendo en el artículo 129 las condiciones de
su retirada). Por su parte, el Reglamento del Senado, cuyo texto refundido fue aprobado por la Mesa
de la Cámara el 3 de mayo de 1994, se refiere a ellas en los artículos 108 y 109. En ambos casos
estas referencias específicas deben completarse con las previsiones sobre el procedimiento
legislativo ordinario o, en su caso, los procedimientos especiales que correspondan.
En el caso del Congreso, las proposiciones de ley pueden ser adoptadas a iniciativa de un
Diputado, con la firma de otros 14 miembros de la Cámara, o por un Grupo Parlamentario con la
sola firma de su Portavoz (artículo 126.1 del Reglamento). En el Senado por un Grupo
Parlamentario ó 25 Senadores (artículo 108.1). Además, la reforma del Reglamento de 1994,
dirigida a potenciar las funciones del Senado como Cámara de representación territorial, vino a
permitir que la Comisión General de las Comunidades Autónomas, entre sus muchas funciones
pudiese también "ejercer la iniciativa legislativa, mediante proposiciones de ley, en cuya
tramitación se atendrá a lo previsto en el artículo 108 de este Reglamento" (artículo 56 s)). Sin
embargo, esta posibilidad, muy novedosa en nuestro Derecho Parlamentario, ha quedado inédita
hasta el momento.
En cuanto a los requisitos formales, el Reglamento del Congreso establece, en paralelo a lo que
dispone el artículo 88 de la Constitución para los proyectos de ley, que las proposiciones de ley se
presentarán acompañadas de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios para
pronunciarse sobre ellas (artículo 124).
En el Reglamento del Senado el artículo 108 señala que deberán ser formuladas en un texto
articulado acompañado de una exposición justificativa y, además, en su caso, de una Memoria en la
que se evalúe su coste económico.
Presentada la proposición de ley y admitida a trámite, la Mesa del Congreso ordenará su
publicación y su remisión al Gobierno para que manifieste su criterio respecto a aquélla, así como
su conformidad o no a la tramitación si la iniciativa supone aumento de los créditos o disminución
de los ingresos presupuestarios (artículos 126.2 del Reglamento del Congreso y 151.1 del
Reglamento del Senado). Este extremo resulta del artículo 134.6 de la Constitución que, en el marco
del procedimiento de aprobación de los Presupuestos Generales del Estado, dispone que: "Toda
proposición o enmienda que suponga aumento de los créditos o disminución de los ingresos
presupuestarios requerirá la conformidad del Gobierno para su tramitación".
Si el Gobierno no manifiesta reparos presupuestarios en un plazo de 10 días, en el caso del
Senado, y de 30 en el del Congreso, se estima que otorga su conformidad y que la proposición de
ley puede someterse a la toma en consideración que en el Congreso implica un debate ajustado a las
reglas de los debates de totalidad que sufren los proyectos de ley (artículo 126. 4 del Reglamento),
mientras que en el Senado cabe que se presenten distintas proposiciones de ley sobre la misma
materia dentro de los 15 días siguientes a la presentación de la original, votándose después de su
debate, cada una de ellas en su totalidad o bien mediante la agrupación de artículos, en cuyo caso
puede resultar tomada en consideración una proposición de ley formada por agrupaciones sucesivas
de artículos procedentes de distintas de las presentadas, conforme al procedimiento previsto en el
artículo 108 del Reglamento de la Cámara Alta.
Las proposiciones de ley tomadas en consideración en el Congreso siguen los trámites del
procedimiento legislativo ordinario previsto para los proyectos de ley, salvo lo relativo a las
enmiendas de totalidad que no podrán presentarse. Las que tome en consideración el Senado según
dispone el apartado 2 del artículo 89 de la Constitución y reiteran los artículos 125 del Reglamento
del Congreso y 108.5 del Reglamento del Senado, se remiten al Congreso de los Diputados para su
tramitación como tales proposiciones de ley, excluyendo la toma en consideración que ya se ha
producido en la otra Cámara. Con ello, según ha señalado la doctrina, se mantiene el predominio de
la Cámara Baja en el procedimiento legislativo, puesto que sigue siendo la que efectúa la primera
lectura de los textos que están llamados a convertirse en leyes, pero al tiempo se respeta el ejercicio
de la iniciativa legislativa senatorial, ya que ésta no se somete al juicio del Congreso mediante una
nueva toma en consideración. De esta forma, a las proposiciones de ley del Senado se les aplica una
suerte de sistema de lanzadera, ya que, tras ser tomadas en consideración en esta Cámara, se
remiten al Congreso que, tras su debate y aprobación, en su caso, las devuelve a la Cámara Alta
para que en ella se realice un estudio en profundidad agotando las fases de Ponencia, Comisión y
Pleno.
Por otro lado, el Reglamento del Congreso obvia la cuestión de la prioridad que debe tener la
tramitación de los proyectos respecto a la de las proposiciones de ley. Y el Reglamento del Senado
se limita a disponer en su artículo 105 que: "Los proyectos del Gobierno recibirán tramitación
prioritaria sobre las proposiciones de ley". La virtualidad de este principio es difícil de ponderar en
la medida en que la ordenación de los trabajos de las Cámaras, y en especial los legislativos,
depende de un voluntarismo, en no pocas ocasiones ajeno a ellas, y conformado con arreglo a
criterios políticos de oportunidad. Sólo en una situación de excesiva acumulación de iniciativas
pendientes, o de coincidencia de las mismas, cabe pensar que la tramitación de una proposición de
ley deba ceder su lugar a la de un proyecto de ley. En todo caso, por mandato constitucional, esta
prioridad no podrá imponerse de tal modo que se evite finalmente el debate de las proposiciones de
ley.
De acuerdo con el artículo 127 del Reglamento del Congreso, las proposiciones de ley de las
Comunidades Autónomas y de iniciativa popular serán examinadas a efectos de verificar el
cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos. Si los cumplen, su tramitación se ajustará a
lo previsto para las proposiciones de ley del Congreso y del Senado, con la única especialidad de
que en las de iniciativa de una Asamblea de una Comunidad Autónoma la defensa de la proposición
en el trámite de toma en consideración corresponderá a la Delegación de aquélla que, según el
artículo 87.2 tendrá un máximo de tres miembros. Asimismo, debe recordarse la particularidad de
que las iniciativas legislativas populares que estuvieran en tramitación en alguna de las Cámaras no
decaerá al disolverse ésta, aunque pueda retrotraerse al trámite que decida la Mesa correspondiente,
sin que sea preciso en ningún caso presentar nueva certificación acreditativa de haberse reunido el
mínimo de firmas exigidas, tal y como dispone el artículo 14 de la Ley Orgánica 3/1984. En el caso
de las proposiciones de ley, conforme a los usos parlamentarios que han ido consolidando los
criterios de caducidad, no caducan al llegar el fin de la Legislatura si han sido admitidas a trámite y
todavía no se han tomado en consideración, siendo trasladadas a la nueva Cámara. Si han sido
tomadas en consideración, como sucede con las del Congreso y el Senado estén en la fase que estén,
caducarán y habrán de ser presentadas de nuevo en la siguiente Legislatura si se quiere su discusión.
En cuanto a la retirada, el artículo 129 del Reglamento del Congreso dispone que la iniciativa de
la retirada de una proposición de ley por su proponente tendrá pleno efecto por sí sola, si se produce
antes del acuerdo de la toma en consideración. Adoptado éste, la retirada solo será efectiva si la
acepta el Pleno de la Cámara. Con ello se sigue la tesis lógica de que la Cámara, al tomar en
consideración una proposición de ley, hace suya la iniciativa legislativa en cuestión, de forma que
ya no pertenece al sujeto original.
En cualquier caso, los datos que ofrece la estadística parlamentaria en cuanto al ejercicio de uno
y otro tipo de iniciativa son bastante elocuentes. Nos centraremos en las proposiciones de ley de las
Cortes Generales, puesto que las autonómicas y las procedentes de la iniciativa legislativa popular,
muy inferiores en número, son analizadas en el comentario al artículo 87. En primer término, se
aprecia un notable incremento en la presentación de proposiciones de ley durante las dos últimas
legislaturas. Así, frente a las 139 de la III Legislatura, las 162 de la IV y las 140 de la V, se
presentaron 300 en la VI y 318 en la VII Legislaturas. En todos los casos este número ha sido
mayor que el de proyectos de ley presentados por el Gobierno. Naturalmente, este dato no impide
que, tras la correspondiente tramitación, se haya aprobado un número considerablemente superior
de éstos frente al de aquéllas. Uno y otro resultado de la comparación responden a la lógica de un
sistema parlamentario contemporáneo en el que el Gobierno desempeña el papel de primer motor de
la función legislativa. Frente a las 9 proposiciones de ley aprobadas en la III Legislatura, se
aprobaron 108 proyectos de ley; en la IV fueron 16 proposiciones y 109 proyectos; 17
proposiciones y 112 proyectos en la V; 28 proposiciones de ley y 172 proyectos del Gobierno en la
VI; y en la VII y última Legislatura se han aprobado 16 proposiciones y 173 proyectos de ley.
El Tribunal Constitucional se ha manifestado sobre la naturaleza de las proposiciones de Ley de
origen parlamentario, destacando en la Sentencia 124/1995, de 18 de julio, que se trata de una
forma de participación de los parlamentarios en la potestad legislativa de las Cámaras y un
instrumento al servicio de la función representativa característica de todo Parlamento, operando
como un instrumento eficaz en manos de los distintos grupos políticos que les permite utilizar "una
vía adecuada para forzar el debate político y obligar a que los distintos grupos políticos tengan que
tomar expreso partido sobre la oportunidad de regular mediante Ley una determinada materia". De
ahí se deriva "la exigencia de que la Mesa, en tanto que órgano de administración y gobierno
interior, limite sus facultades de calificación y admisión de las mismas al exclusivo examen del
cumplimiento de los requisitos formales reglamentariamente exigidos, pues, de lo contrario, no sólo
estaría asumiendo bajo un pretendido juicio técnico una decisión política que sólo al Pleno
corresponde, sino que, además, y desde la óptica de la representación democrática, estaría
obstaculizando la posibilidad de que se celebre un debate público entre las distintas fuerzas políticas
con representación parlamentaria". Por esta razón, el Tribunal entiende que la indebida inadmisión a
trámite de una proposición no de Ley, no sólo vulnera el artículo 23.2 de la Constitución, en tanto
que impide a los parlamentarios el lícito ejercicio de su derecho a la participación política, sino
también el derecho de los ciudadanos a verse representados y participar indirectamente en los
asuntos públicos (ex) artículo 23.1 de la Constitución mediante el conocimiento de la opinión
política de sus representantes sobre la materia objeto de la iniciativa y la conveniencia de su
regulación legal.
Esta facultad de control, según las Sentencias, entre otras, 277/2002, de 14 de octubre y
208/2003, de 1 de diciembre, debe ejercerse motivando "expresa, suficiente y adecuadamente la
aplicación de las normas cuando puede resultar de la misma una limitación al ejercicio de aquellos
derechos y facultades que integran el estatuto constitucionalmente relevante de los representantes
políticos". Además, el Alto Tribunal afirma en la STC 205/1990, de 13 de diciembre, que a la Mesa
le compete, por estar sujeta al ordenamiento jurídico, en particular a la Constitución y a los
Reglamentos Parlamentarios que regulan sus atribuciones y funcionamiento, y en aras de la
mencionada eficiencia del trabajo parlamentario, verificar la regularidad jurídica y la viabilidad
procesal de la iniciativa, esto es, examinar si la iniciativa cumple con los requisitos formales
exigidos por la norma parlamentaria. Pero dicho examen no debe suplantar las funciones que le
corresponden a la Asamblea legislativa y, en particular, como dice en la Sentencia 38/1999, de 22 de
marzo, no puede suponer un juicio sobre la oportunidad política de una iniciativa legislativa, en los
casos en los que ese juicio esté atribuido a la Cámara parlamentaria en el correspondiente trámite de
toma en consideración o en el debate primario. Y más adelante señala que tratándose de una
iniciativa legislativa de origen parlamentario, "dada su relevancia constitucional en punto al
desempeño por los representantes de los ciudadanos de su cargo", debe hacerse una interpretación y
aplicación restrictivas de los artículos del Reglamento que establecen la facultad de la Mesa
"constriñendo su examen a la regularidad formal de la iniciativa"
En cambio, el Tribunal ha defendido las facultades calificatorias de la Mesa respecto de las
enmiendas presentadas a una proposición de ley autonómica en el Parlamento de donde procedía.
En la STC 23/1990, de 15 de febrero, avaló el rechazo de una enmienda que ampliaba la reforma
estatutaria propuesta por entender que desvirtuaba lo que era una auténtica enmienda y se convertía
en "un escrito que contiene otro proyecto de modificación del Estatuto de mucha mayor
envergadura". Doctrina esta que, por otra parte, parece difícil de cohonestar con la relativa a la
inexistencia de delimitación material entre enmienda y proposición o proyecto de ley sostenida
reiteradamente desde la STC 99/1987, de 11 de junio, por la que resolvía el recurso de
inconstitucionalidad planteado contra la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma
de la Función Pública. En ella afirma que: "no existe ni en la Constitución ni en los Reglamentos de
las Cámaras norma alguna que establezca una delimitación material entre enmienda y proposición
de ley. Ni por su objeto, ni por su contenido, hay límite alguno a la facultad que los miembros de las
Cámaras tienen para presentar enmiendas, exceptuados los que, tanto para las enmiendas como para
las proposiciones de ley, fijan los artículos 84 y 134.6 de la Constitución para asegurar un ámbito de
acción propia al Gobierno". Y aplica esta misma doctrina respecto de la delimitación material entre
enmienda y proyecto de ley en la STC 194/2000, por la que resolvía el recurso de
inconstitucionalidad contra la Ley de Tasas y Precios Públicos.
En cuanto a la iniciativa legislativa autonómica y popular, debemos remitirnos al comentario
efectuado en el artículo 87 y citar el Auto del Tribunal Constitucional 428/1989 de 21 de junio, y la
Sentencia 76/1994, de 14 de marzo, respectivamente.
Sobre el contenido de este artículo se pueden consultar, además, las obras citadas en la
bibliografía que se inserta.
Sinopsis artículo 90
Dentro del Capítulo Segundo del Título III de la Constitución, dedicado a la elaboración de las
leyes, el artículo 90 contiene una serie de normas de procedimiento legislativo que, en concreto,
enmarcan la actuación del Senado en el mismo. Se trata de un precepto que refleja de modo
indudable la opción por el bicameralismo descompensado en favor del Congreso de los Diputados
que adopta la Constitución, en la medida en que permite a esta Cámara imponer su criterio en el
ejercicio de la función legislativa por encima de lo que manifieste la Cámara Alta.
Precedentes y Derecho Comparado
Desde este punto de vista, la decisión adoptada supone una novedad tan sólo relativa en nuestro
Derecho histórico. Puesto que en todos los casos en que la Constitución respondía a un modelo
bicameral optó por la equiparación, casi completa, entre las dos Cámaras a la hora de aprobar las
leyes, pero fijando el predominio del Congreso en caso de discrepancia. Así, aunque las
Constituciones de 1837, 1845, 1856, 1869 con algún matiz, y 1876, establecían unas Cortes
compuestas de dos Cuerpos Colegisladores iguales en facultades, la regla general fue que las leyes
sobre contribuciones y crédito público debían presentarse primero ante el Congreso de los
Diputados y luego al Senado. En estos mismos casos se establecía el predominio del Congreso en la
Constitución de 1837, cuyo artículo 37 disponía que "si en el Senado sufrieren alguna alteración
que aquél (el Congreso) no admita después, pasará a la sanción real lo que los diputados aprobaren
definitivamente". Y la Constitución de 1869 disponía en su artículo 50, para estas mismas
disposiciones de carácter fiscal y las relativas a la fuerza militar, que si el Senado hiciese en ellas
alguna alteración que el Congreso no admitiera, prevalecería la resolución del Congreso.
Además, los conflictos entre Cámaras vinieron a resolverse, hasta la desaparición del principio
bicameral, por la Ley de Relaciones entre los Cuerpos Colegisladores de 19 de julio de 1837. Esta
norma escogió el sistema de la Comisión Mixta de Conciliación en caso de discrepancia entre
ambas Cámaras. Su artículo 10 establecía que: "Si uno de los Cuerpos Colegisladores modificare o
desaprobare sólo en alguna de sus partes un proyecto de ley aprobado ya en el otro Cuerpo
Colegislador, se formará una Comisión compuesta de igual número de senadores y diputados para
que conferencien sobre el modo de conciliar las opiniones. El Dictamen de esta Comisión se
discutirá sin alteración ninguna por el Senado y el Congreso; y si fuese admitido por los dos,
quedará aprobado el proyecto de ley." De esta forma se matizaba aún más la ligera prevalencia que
correspondía al Congreso.
Por otro lado, el predominio de alguna de las Cámaras en determinadas materias, y en particular
en las fiscales, es frecuente en el Derecho Comparado donde, en cambio, no es fácil encontrar
modelos donde exista una desigualdad en la función legislativa entre las Cámaras tan marcada como
la nuestra. Así, dentro de la Unión Europea, es conocido el ejemplo de Italia entre los que
establecen un bicameralismo perfecto o completo en cuanto se les atribuyen las mismas
competencias a la Cámara de Diputados y al Senado. El artículo 70 de la Constitución de 1947
afirma taxativamente que: "La función legislativa será ejercida colectivamente por ambas
Cámaras". En cambio, otro de los clásicos ejemplos como el de Bélgica debe ser matizado, en la
medida en que el reparto del poder legislativo federal se ha visto modificado y el artículo 77
establece los supuestos en que la Cámara de Representantes y el Senado son competentes en pie de
igualdad, mientras los artículos 74 y 78 se refieren a las materias en las que predomina la opinión de
la Cámara de Representantes en un sistema de lanzadera, ya que el Senado puede enmendar o no un
proyecto de ley y en caso afirmativo remitirlo a la Cámara de Representantes "la cual se
pronunciará de modo definitivo, bien aprobando, bien rechazando total o parcialmente las
enmiendas aprobadas por el Senado"; según el artículo 79 el proyecto es nuevamente enviado al
Senado que en un plazo de quince días debe decidir si acepta el proyecto enmendado o lo enmienda
nuevamente, en este último caso la Cámara de Representantes se pronunciará de modo definitivo
bien aprobando, bien rechazando el proyecto de ley.
En otros casos el predominio de la Asamblea Nacional se establece en la Constitución francesa
de 1958, en su artículo 45, que dispone que si a consecuencia de un desacuerdo entre aquélla y el
Senado un proyecto o proposición de ley no puede ser adoptado después de dos lecturas por cada
Cámara o si el Gobierno declara su urgencia después de una sola lectura, el Primer Ministro estará
facultado para convocar una comisión mixta paritaria encargada de proponer un texto sobre las
disposiciones que queden por discutir. Este texto será sometido a ambas Cámaras sin que pueda
admitirse ninguna enmienda sin la conformidad del Gobierno. Si la comisión mixta no llega a
adoptar un texto común, o éste no es aprobado por las Cámaras, el Gobierno podrá, después de una
nueva lectura por la Asamblea Nacional y por el Senado, pedir a la Asamblea Nacional que resuelva
en última instancia. En tal caso, la Asamblea Nacional podrá considerar, bien el texto elaborado por
la comisión mixta, bien el último texto votado por ella, modificado en su caso por una o varias de
las enmiendas adoptadas por el Senado.
Por su parte, el sistema establecido en los artículos 76 a 78 en la Ley Fundamental de Bonn,
partiendo de que no es preciso el concurso de ambas Cámaras en todos los tipos de leyes, prevé que
los proyectos o proposiciones de ley se sometan primero al Consejo Federal (Bundesrat), después
son trasladadas a la Dieta Federal (Bundestag). Este podrá manifestar su conformidad o pedir que se
convoque una comisión mixta para el estudio en común de las propuestas. Cuando no se requiera la
aprobación del Consejo General para una ley éste podrá, sin embargo, oponer su veto dentro de un
plazo de dos semanas. Si dicho veto se aprobó por mayoría simple la Dieta podrá levantarlo con la
misma mayoría de los diputados de la Cámara; si se hubiese acordado el veto por una mayoría, de
por lo menos dos tercios, el levantamiento del veto requerirá también mayoría de dos tercios, que
suponga, por lo menos, la mayoría de diputados de la Dieta.
Elaboración del precepto
En cuanto a los avatares que sufrió el precepto durante su elaboración, el artículo 83 del
Anteproyecto de Constitución contenía las decisiones básicas del mismo en sus tres apartados. Las
principales modificaciones se introdujeron en la Comisión Constitucional del Congreso donde se
desglosaron las diferentes mayorías exigidas para aprobar un veto en el Senado (mayoría absoluta)
y para introducir enmiendas (mayoría simple). Más tarde, la Comisión de Constitución del Senado
introdujo una duplicación de los plazos previstos: el plazo de un mes con que el Senado cuenta para
introducir enmiendas o para oponer un veto se convierte en dos meses y el de los diez días naturales
previsto en el apartado tercero para los proyectos declarados urgentes se convierte en el de veinte
días naturales.
Por último, la Comisión Mixta Congreso-Senado modificó el texto, permitiendo el levantamiento
del veto por el Congreso, además de por la mayoría absoluta, por mayoría simple una vez
transcurridos dos meses desde la interposición del mismo. Además, la mención originaria a los
proyectos o proposiciones de ley contenida en el inicio del apartado primero se convirtió en una
referencia a "un proyecto de ley ordinaria u orgánica".
Desarrollo legislativo y Jurisprudencia Constitucional
El desarrollo legislativo de este precepto se encuentra principalmente en los artículos 120 a 123
y 132 del Reglamento del Congreso de los Diputados, de 10 de febrero de 1982, y en los artículos
105 a 108 del Reglamento del Senado, cuyo texto refundido fue aprobado por la Mesa de la Cámara
el 3 de mayo de 1994.
En el primer caso el apartado V de la Sección 1ª del Título V se dedica a la deliberación sobre los
acuerdos de la Cámara Alta. El artículo 120 determina la remisión al Senado de los proyectos de ley
aprobados por el Congreso, con sus antecedentes y los documentos producidos durante su
tramitación, en aplicación del artículo 90.1 de la Constitución. El artículo 121, por su parte,
establece la vuelta al Congreso de los proyectos de ley que sean vetados o enmendados por el
Senado; si fuesen aprobados de conformidad con el texto remitido, son enviados para su sanción y
promulgación por S.M. el Rey, tal y como dispone el artículo 91 de la Constitución.
De acuerdo con lo que dispone el artículo 90.2, el Senado tiene un plazo de dos meses para,
mediante mensaje motivado, oponer su veto, que deberá ser aprobado por mayoría absoluta, o
introducir enmiendas. Si fuese aprobada la interposición de un veto, el Congreso sólo podrá
levantarlo ratificando el texto inicial, también por mayoría absoluta, o bien, si se dejan transcurrir
dos meses desde la interposición, por mayoría simple. Para expresar esta voluntad el artículo 122
del Reglamento prevé un debate que se ajustará a lo establecido para los debates de totalidad.
Terminado éste se someterá a votación el texto inicialmente aprobado por la Cámara: si obtiene el
voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara, se entenderá levantado el
veto; en caso contrario, habrá de esperarse al transcurso de dos meses y se someterá de nuevo a
votación, de forma que si obtiene la mayoría simple quedará igualmente levantado el veto y si no, el
proyecto resultará rechazado.
El Senado también puede introducir enmiendas parciales que, para ser incorporadas, deben
aceptarse por el Congreso por mayoría simple. En otro caso, y por la misma mayoría, se entenderán
rechazadas (artículo 123 del Reglamento del Congreso).
Uno de los principales problemas interpretativos a que ha dado lugar este precepto es el del
cómputo del plazo con que cuenta el Senado para vetar o enmendar los proyectos de ley que, según
el apartado 3, será de dos meses en los casos ordinarios y de veinte días naturales en los proyectos
declarados urgentes por el Gobierno o por el Congreso de los Diputados. La cuestión se resuelve en
el artículo 106.2 del Reglamento del Senado según el cual: "dicho plazo se entiende referido al
período ordinario de sesiones. En el caso de que concluyese fuera de este período, se computarán
los días necesarios del siguiente hasta completar el plazo de dos meses". Todo ello, además sin
perjuicio de la posibilidad de convocar sesiones extraordinarias de conformidad con el artículo 73.2
de la Constitución en caso de que ello fuere necesario.
Para que en este plazo puedan evacuarse todos los trámites reglamentarios previstos para el
procedimiento legislativo ordinario, el artículo 107.1 del mismo Reglamento dispone un plazo de
diez días para la presentación de enmiendas o propuestas de veto, plazo que podrá ser ampliado, a
petición de veinticinco senadores por un periodo no superior a cinco días. Concluido este plazo, la
Ponencia dispondrá de quince días para emitir su informe de acuerdo con el artículo 111. Y la
Comisión que resulte competente para resolver la materia dispone de idéntico plazo para elaborar su
dictamen, aunque dicho plazo podrá ser ampliado o reducido por el Presidente del Senado, cuando
así lo aconseje el desarrollo del trabajo legislativo de la Cámara (artículo 113). Finalmente, según el
artículo 118, el debate en Pleno deberá concluir antes de que se cumpla el plazo de dos meses ya
mencionado.
El artículo comentado, en cuanto que configura al Senado como lo que se ha dado en llamar una
"Cámara de reflexión" o "Cámara de segunda lectura", ha suscitado numerosos debates doctrinales
y políticos sobre distintas cuestiones. La discusión ha girado, sobre todo, en torno al verdadero
papel de la Cámara Alta, que en el artículo 69 es definida como Cámara de Representación
Territorial, dentro de la función legislativa. En particular, se ha debatido respecto a cuestiones tales
como la ausencia del mensaje motivado exigido por el artículo 90, tanto para la aprobación de un
veto como para la introducción de enmiendas; la falta de pronunciamiento por parte del Senado, es
decir, qué sucede si no se aprueba el texto remitido por el Congreso pero tampoco se veta ni se
enmienda; el alcance de la facultad de enmienda de la Cámara Alta; o la declaración de urgencia
que condiciona decisivamente su tramitación en la misma.
Comenzando por la primera cuestión, el Tribunal Constitucional ha aplicado a este supuesto la
doctrina ya expuesta en la Sentencia 99/1987, de 11 de junio, por la que resolvía el recurso de
inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma
de la Función Pública, de que los vicios procedimentales sólo pueden acarrear la
inconstitucionalidad de una norma cuando hayan supuesto una alteración sustancial en el proceso de
formación de la voluntad de la Cámara, entendiendo que es la propia Cámara quien debe valorar
que la ausencia de una determinada información puede producir dicha alteración. Así, en la
Sentencia 57/1989, de 16 de marzo, el Tribunal dice que la circunstancia de que el Congreso
entendiera suficientemente motivada una enmienda introducida por el Senado, aun cuando no
existiera motivación suficiente en el mensaje motivado, "es una cuestión que afecta a los actos
internos de las Cámaras en la que no se aprecia, en este caso, que la inobservancia de los preceptos
que regulan el procedimiento legislativo, caso de haber tenido lugar, altere de modo sustancial el
proceso de formación de la voluntad en el seno del órgano parlamentario."
En cuanto a la falta de manifestación por parte del Senado, debe recordarse el supuesto producido
durante el único período en el que no han coincidido las mayorías existentes en una y otra Cámara,
sin que la mayoría del Senado fuese suficiente para aprobar un veto. Se trata del conocido como
caso "Ses Salines" en el que el Tribunal Constitucional interpretó de forma conjunta los artículos
66.2 y 90, descartando que el Senado tuviera una cuarta opción diferente de la aprobación,
enmienda o veto del proyecto remitido por el Congreso. Dice el Tribunal Constitucional en la STC
97/2002, de 25 de abril, por la que resuelve los recursos acumulados contra la Ley 26/1995, de 31
de julio, por la que se declara reserva natural las salinas de Ibiza ("Les Salines"), las islas des Freus
y las salinas de Formentera, que: "Frente al sistema tradicional de nuestro bicameralismo -Comisión
Mixta de Diputados y Senadores- el artículo 90.2 CE atribuye un destacado protagonismo al
Congreso, que tiene la decisión final sobre las discrepancias del Senado respecto de los textos
remitidos por aquél. Así, la STC 234/2000, de 3 de octubre, fundamento jurídico 8ª, señala que "el
artículo 90 CE, de otra parte, último de los preceptos referidos al procedimiento legislativo stricto
sensu y en el que se concentra la regulación de la tramitación en el Senado de los proyectos de ley,
se configura como uno de los varios preceptos constitucionales en los que se plasma la diferente
posición que ocupan el Congreso de los Diputados y el Senado en el procedimiento legislativo
ordinario, así como de las relaciones entre una y otra Cámara en el ejercicio de la potestad
legislativa que el artículo 66.2 CE residencia en las Cortes Generales, todo lo cual responde, en
definitiva, a la característica configuración del modelo bicameral adoptado por nuestra
Constitución."
Ciertamente, como pone de relieve la representación del Senado, la relación entre los artículos
66 y 90 CE no es de jerarquía. Sin embargo, la lectura de sus textos pone de relieve el contraste
entre la generalidad del primero y la especialidad del segundo: mientras que el artículo 66.2 (...)
atribuye globalmente la potestad legislativa del Estado a las Cortes Generales, es decir, al Congreso
de los Diputados y al Senado; el artículo 90.2 (...) concreta las funciones que dentro del
procedimiento legislativo, en lo que ahora importa, corresponden específicamente a cada una de las
Cámaras: por una parte, regula la actuación que al Senado corresponde en el curso de dicho
procedimiento (...) y, por otra, especifica los concretos supuestos de discrepancia del Senado que
dan lugar a una ulterior lectura en el Congreso, supuestos estos que son sólo dos: "El Senado...
puede, mediante mensaje motivado, oponer su veto o introducir enmiendas." y esta precisión de dos
únicas posibilidades, prevista por el artículo 90 en su apartado 2, se reitera en el 3: "El plazo de dos
meses de que el Senado dispone para vetar o enmendar el proyecto..." En definitiva, es el artículo
90.2 CE el que concreta el sentido de la capacidad colegisladora del Senado prevista en el artículo
66.2 CE.". Por ello, el Alto Tribunal entiende que el Senado no puede paralizar el procedimiento
legislativo simplemente no aprobando un proyecto de ley. Como afirma más adelante, "la
conclusión que acaba de establecerse impide cualquier interpretación del Reglamento del Senado
que pretenda ampliar los supuestos de discrepancia de esta Cámara con el Congreso que han de dar
lugar a nueva consideración del texto en éste, dado que, en primer lugar y sobre todo, la autonomía
parlamentaria está subordinada a la Constitución y, en segundo término, los Reglamentos que de
ella se derivan tienen virtualidad en el seno de cada una de las Cámaras, sin que, por tanto, el de una
de ellas pueda imponer a la otra un determinado itinerario en su actuación."
Por lo que se refiere al alcance de la facultad de enmienda del Senado, el Tribunal
Constitucional ha insistido de forma reiterada en la inexistencia de límites materiales a la misma. Es
decir, que la Cámara Alta puede alterar el contenido de los textos remitidos por el Congreso de los
Diputados, con la intensidad y extensión que estime oportuno siempre que lo haga de conformidad
con las normas constitucionales y reglamentarias aplicables. En la citada STC 99/1987, de 11 de
junio, el Tribunal afirma que: "no existe ni en la Constitución ni en los Reglamentos de ambas
Cámaras norma alguna que establezca una delimitación material entre enmienda y proposición de
ley. Ni por su objeto, ni por su contenido, hay límite alguno a la facultad que los miembros de las
Cámaras tienen para presentar enmiendas, exceptuadas las que, tanto para las enmiendas como para
las proposiciones de Ley, fijan los artículos 84 y 134.6 de la Constitución para asegurar un ámbito
de acción propia al Gobierno". Y aplica esta misma doctrina respecto de la delimitación material
entre enmienda y proyecto de ley en la Sentencia 194/2000, de 19 de julio, por la que resolvía el
recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de Tasas y Precios Públicos.
Parece difícil de cohonestar esta jurisprudencia con la que se deduce sobre el derecho de
enmienda en general, contenido en la STC 23/1990, de 15 de febrero. En ella el Tribunal avaló el
rechazo de una enmienda presentada en la tramitación de la reforma del Estatuto de Autonomía de
la Comunidad Valenciana, por entender que desvirtuaba lo que era una auténtica enmienda y se
convertía en "un escrito que contiene otro proyecto de modificación del Estatuto de mucha mayor
envergadura en cuanto se pretende modificar otros preceptos estatutarios que no son objeto del
proyecto de ley y, al tiempo, intentar con ello una iniciativa de reforma del Estatuto sin los
requisitos de legitimación precisos para ello."
Sin embargo, hay que entender que en ese caso la especialidad procedimental fue decisiva,
porque en la citada STC 194/2000 afirma claramente que: "la tesis de los recurrentes, según la cual
las enmiendas de adición formuladas en el Senado que supongan una innovación importante deben
seguir el cauce legal correspondiente a los proyectos de ley, puede invocar en su favor razones de
corrección técnica y buena ordenación del procedimiento legislativo e incluso puede resultar más
acorde con la posición constitucional atribuida al Senado en nuestro ordenamiento, pero no se
deduce necesariamente del bloque de la constitucionalidad". Y añade más adelante: "debe
rechazarse también que el procedimiento empleado haya restringido las facultades del Congreso de
los Diputados. La posibilidad de que el Senado introduzca enmiendas en los textos remitidos por el
Congreso de los Diputados aparece expresamente contemplada en el artículo 90.2 CE, en tanto que
el artículo 123 del Reglamento del Congreso de los Diputados regula el procedimiento a seguir en
tales casos, pero una vez que son aceptadas, las enmiendas se incorporan al texto del Proyecto de
Ley con los mismos efectos jurídicos que las aprobadas por la Cámara Baja".
Por último, la cuestión relativa a la declaración de urgencia por el Gobierno o el Congreso de los
Diputados que, según el apartado 3 del artículo 90, reduce drásticamente el plazo con que cuenta la
Cámara Alta para manifestar su opinión en el proceso legislativo dio lugar a un conflicto entre el
Gobierno y el Senado que fue resuelto por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 234/2000, de 3
de octubre. En dicha sentencia el Tribunal Constitucional entiende que la facultad atribuida al
Gobierno para declarar la urgencia de determinados proyectos de ley es resultado de un
determinado entendimiento de las relaciones entre las Cortes Generales y el Gobierno, y no está
sometido a límites temporales que puedan ampararse en la autonomía reglamentaria de la Cámara.
Por ello, el Gobierno podrá declarar la urgencia en cualquier momento del procedimiento legislativo
salvo, según se deduce de los fundamentos jurídicos 14 y 15, cuando se haya iniciado ya la
tramitación del mismo en el Senado y se haya abierto el plazo ordinario de enmiendas. En cualquier
caso, afirma: "la declaración de urgencia por el Gobierno de un proyecto de ley a efectos de su
tramitación en dicha Cámara (el Senado), aun remitido ya el proyecto a las Cortes Generales, si bien
abrevia el plazo de ésta, ni le priva del ejercicio de su función legislativa, al incidir el mecanismo
conferido al Gobierno sobre la cronología del procedimiento pero no sobre el contenido del
proyecto, ni restringe, ni en modo alguno podía hacerlo, el derecho de la Cámara y de sus miembros
a tramitar los proyectos de ley en el plazo constitucionalmente establecido ni, en fin, la reducción
del tiempo de tramitación tiene por qué traducirse en merma alguna de los principios
constitucionales que han de informar el procedimiento legislativo en cuanto procedimiento de
formación de la voluntad del órgano".
Sobre el contenido de este precepto se pueden consultar, además, las obras citadas en la
bibliografía que se inserta.
Sinopsis artículo 91
El artículo 91 recoge la última fase de la elaboración de las leyes a la que se dedica el Capítulo
Segundo del Título III de la Constitución. El precepto se refiere a la sanción, promulgación y
publicación de las leyes como actos dirigidos a perfeccionar el proceso legislativo y a integrar con
eficacia jurídica la norma aprobada por el Parlamento en el ordenamiento jurídico.
Precedentes y Derecho Comparado
Este trámite final ha sido objeto de atención en todos los textos de nuestro constitucionalismo
histórico. La Constitución de Cádiz ofrecía en 1812 una detallada regulación de la sanción real
incluyendo en sus artículos 142 a 152 una verdadera facultad de veto a favor del monarca. En sus
artículos 154 a 156 trataba de la publicación y promulgación, estableciendo la siguiente fórmula en
el artículo 155: "N. (el nombre del Rey) por la gracia de Dios y por la Constitución de la Monarquía
española, Rey de las Españas, a todos los que las presentes vieren y entendieren; sabed: Que las
Cortes han decretado, y Nos Sancionamos lo siguiente: (Aquí el texto literal de la ley). Por tanto,
mandamos a todos los tribunales, justicias, jefes, gobernadores y demás autoridades, así civiles
como militares y eclesiásticas, de cualquiera clase y dignidad, que guarden y hagan guardar,
cumplir y ejecutar la presente ley en todas sus partes. Tendréislo entendido para su cumplimiento, y
dispondréis se imprima, publique y circule. (Va dirigida al Secretario del Despacho respectivo)."
Las Constituciones posteriores fueron mucho más concisas incluido el Estatuto Real de 1834 que
sólo hablaba de la sanción en su artículo 33. La fórmula más repetida fue la de que: "El Rey
sanciona y promulga las leyes", tal y como decían el artículo 39 de la Constitución de 1837; el
artículo 38 de la de 1845; el artículo 34 de la de 1869; y el artículo 44 de la de 1876. Salvo en la
Constitución de 1869, la consecuencia de que el Rey negase la sanción era la de que no podía
volverse a proponer un proyecto de ley sobre el mismo objeto en aquella legislatura.
De acuerdo con la forma de Estado que establecía, la Constitución republicana de 1931 suprimía
la sanción real y establecía un veto suspensivo a favor del Presidente de la República, disponiendo
en su artículo 83 que:
"El Presidente promulgará las leyes sancionadas por el Congreso, dentro del plazo de quince días,
contados desde aquél en que la sanción le hubiese sido oficialmente comunicada. Si la Ley se
declarare urgente por las dos terceras partes de los votos emitidos por el Congreso, el Presidente
procederá a su inmediata promulgación. Antes de promulgar las leyes no declaradas urgentes, el
Presidente podrá pedir al Congreso, en mensaje razonado, que las someta a nueva deliberación. Si
volvieran a ser aprobadas por una mayoría de dos tercios de votantes, el Presidente quedará
obligado a promulgarlas".
Aunque responda a nuestra tradición, la acumulación de sanción y promulgación no es frecuente
en el Derecho Comparado en el que, en términos generales, la fórmula elegida responde al carácter
monárquico o republicano de la forma de Estado. No obstante, existen excepciones no sólo
históricas como la del Estatuto albertino en Italia, sino también en textos actualmente vigentes
como la Constitución belga, cuyo texto refundido de 17 de febrero de 1994 dispone en su artículo
109 que el Rey "sancionará y promulgará" las leyes. Entre otras monarquías europeas la
Constitución del Reino de Dinamarca, de 5 de junio de 1953, dice en su artículo 14 que "... La firma
del Rey al pie de las decisiones en materia de legislación y de gobierno confiere a éstas fuerza
ejecutiva, siempre que vaya acompañada del refrendo de uno o varios ministros. Cada Ministro será
responsable de la decisión que haya refrendado"; y la Ley Fundamental del Reino de los Países
Bajos, texto revisado de 19 de enero de 1983, establece en su artículo 87.1 que: "Toda propuesta
legislativa se convertirá en ley una vez aprobada por los Estados Generales y sancionada por el
Rey", mientras el artículo 88 remite a la ley la regulación de la promulgación y entrada en vigor de
las leyes.
En cambio, entre las Repúblicas pueden citarse el artículo 73 de la Constitución italiana de
1947, que habla sólo de promulgación, atribuyéndosela al Presidente de la República dentro del
plazo de un mes desde la aprobación de las leyes, aunque éstas pueden disponer otra cosa si se ha
declarado su urgencia. Se publicarán inmediatamente después de su promulgación y entrarán en
vigor, salvo disposición legal en contrario, al decimoquinto día de su publicación. El artículo 74
permite al Presidente solicitar una nueva deliberación a las Cámaras antes de la promulgación de
una ley. Pero éstas pueden aprobarla de nuevo, de forma que deba promulgarse.
Igualmente, el artículo 82 de la Ley Fundamental de Bonn, según el cual las leyes "serán
promulgadas por el Presidente federal, una vez refrendadas y publicadas en el Boletín de
Legislación Federal". Si no se especifica otra cosa, entrarán en vigor al decimocuarto día posterior a
su publicación.
Finalmente, el artículo 10 de la Constitución francesa de 1958 establece que: "El Presidente de la
República promulgará las leyes dentro de los quince días siguientes a la comunicación al Gobierno
de la Ley definitivamente aprobada. El Presidente de la República podrá, antes de expirar dicho
plazo, pedir al Parlamento una nueva deliberación de la ley o de alguno de sus artículos. No se
podrá denegar esta nueva deliberación".
Elaboración del precepto
El artículo 91 no sufrió grandes alteraciones durante el proceso constituyente. El artículo 83 del
Anteproyecto disponía que: "Las leyes aprobadas definitivamente por las Cortes Generales serán
sancionadas por el Rey en el plazo de quince días, quien las promulgará y ordenará inmediatamente
su publicación". La Ponencia de la Comisión de Asuntos Constitucionales del Congreso modificó
levemente la redacción, suprimiendo el adverbio "definitivamente", referido a la aprobación de las
leyes por las Cortes, y adelantando la referencia al plazo de quince días con que cuenta el monarca
para la sanción. El precepto se mantuvo en esos términos hasta el Dictamen de la Comisión
Constitucional del Senado que, por razones estilísticas, lo puso en voz activa, dándole su estructura
y numeración actuales.
Por su propia naturaleza, el precepto comentado no ha tenido un desarrollo legislativo en sentido
estricto. En la práctica se ha impuesto la unión de los tres trámites previstos en uno sólo que es, al
mismo tiempo, sanción, promulgación y orden de publicación y que se plasma en la firma por el
monarca del documento original en que la ley se inserta, conocido como "el papel del canto
dorado". En la fórmula que antecede a la firma resuenan ecos de otras épocas y, de hecho, no difiere
excesivamente de la que establecía la Constitución de Cádiz. Dice así: "A todos los que la presente
vieren y entendieren, sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la
siguiente Ley... Por tanto, Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y
hagan guardar esta Ley".
Sin embargo, es evidente que el significado de la sanción real es hoy muy distinto. Para Laband y
los miembros de la Escuela Alemana de Derecho Público, la sanción era un elemento constitutivo
de la ley que no se perfeccionaba hasta que este acto real le confería valor obligatorio a su
contenido normativo. Más tarde, Carré de Malberg le restó importancia extendiendo la tesis, más
aceptable por las monarquías parlamentarias, de que el texto aprobado expresa la voluntad del
Parlamento y, en sí mismo, crea la ley, aunque ésta deba perfeccionarse con otro acto de voluntad
que corresponde al monarca en tanto que es el Jefe del Estado, y como tal, asume su representación,
de modo parecido a como el Jefe del Estado expresa el consentimiento de éste para obligarse por
medio de Tratados o Convenios internacionales. Esta interpretación, respetuosa con los principios
del Estado democrático-liberal, permitía entender que la promulgación era un "sucedáneo
republicano de la sanción" y establecer también en las repúblicas un trámite inexcusable para la
seguridad jurídica.
Sin embargo, tal explicación no sirve, a la vista de nuestra evolución histórica, para el caso
español. La coexistencia prácticamente permanente de la sanción y la promulgación se debe a que
siempre han sido contempladas como actos diversos y sucesivos. De esta forma, la promulgación
sólo procede una vez que se ha producido la sanción regia o la decisión de no vetar por el
Presidente de la República; es decir, una vez que el Jefe del Estado da su conformidad con el
contenido de la ley y para dar autenticidad a la redacción aprobada y preparar su ejecución. La
promulgación tiene pues, en nuestro Derecho, una función certificante y con ella se concreta el
instante del nacimiento y la expresión literal del precepto. Así, la promulgación da fecha y número a
las leyes.
Pero en modo alguno cabe pensar que S.M. El Rey, en un Estado cuya forma política es la
Monarquía parlamentaria, como dice el artículo 1.3 de la Constitución, es libre de sancionar o
promulgar las leyes según su propio criterio. La expresión del artículo 91 es imperativa:
"sancionará, promulgará y ordenará su inmediata publicación", lo que revela que la intervención del
Rey es preceptiva, con la única finalidad de dar fehaciencia de las leyes aprobadas por las Cámaras.
Así, la doctrina ha coincidido en entender que se trata de un tributo historicista de la Constitución
del que no cabe pensar que cubra la negativa del Rey a sancionar ninguna ley, salvo en alguna
hipótesis de laboratorio como, por ejemplo, la de que se pretendiese la sanción de una ley que, de
forma palmaria y conocida, no ha sido aprobada por las Cámaras.
La irresponsabilidad del Rey está directamente relacionada con el refrendo de la sanción y la
promulgación. De acuerdo con el artículo 64.1 de la Constitución: "los actos del Rey serán
refrendados por el Presidente del Gobierno y, en su caso, por los Ministros competentes...". El
refrendo puede producirse, incluso, por ambos tipos de autoridades según la naturaleza de las leyes,
como es común en el Derecho Comparado. En España, esta cuestión se regula en los artículos 2.2 h)
de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno que, entre las funciones del Presidente del
Gobierno, recoge la de "refrendar, en su caso, los actos el Rey y someterle, para su sanción, las
leyes y demás normas con rango de ley, de acuerdo con lo establecido en los artículos 64 y 91 de la
Constitución". Así como en el artículo 4.1 d) que atribuye a los Ministros la facultad de refrendar,
en su caso, los actos del Rey en materia de su competencia.
La Ley del Gobierno ha venido, entonces, a plasmar una suerte de costumbre constitucional que
limitaba la potestad refrendante en el caso de las leyes al Presidente del Gobierno, pues todas las
leyes aprobadas hasta ahora en España se han publicado con la firma del Presidente del Gobierno a
continuación de la del Rey. En fin, con el traslado del "locus" de decisión, el refrendo implica
también un traslado de la responsabilidad pues, como dice el artículo 64.2 de la Constitución: "De
los actos del Rey serán responsables las personas que los refrenden".
De acuerdo con esta asunción de competencias, en la actualidad, una vez confeccionado el texto
de la ley, son las Cortes Generales, el Senado o el Congreso de los Diputados si fue enmendada,
quienes lo remiten al Presidente del Gobierno a través del Ministerio de Administraciones Públicas,
de quien depende la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes. Con ello se ha abandonado
el sistema tradicional establecido por la Ley de 19 de julio de 1837, de relaciones entre los Cuerpos
Colegisladores, que preveía la presentación de la ley al monarca por una Comisión parlamentaria de
la última Cámara en que se hubiese discutido (artículo 11); y también el sistema de 1931 que
establecía la presentación directa por las Cortes al Presidente de la República.
El plazo de 15 días debe computarse, según lo entiende la mayoría de los autores, desde el
momento de recepción del texto, pues si se interpretase que el "dies a quo" es el momento de
aprobación definitiva por las Cortes, el tiempo que transcurre entre ésta y la preparación del texto
oficial podría acortar en exceso el plazo real con que cuenta el monarca. Por otra parte, debe
recordarse en este punto el Auto del Tribunal Constitucional, dictado el 21 de marzo de 1983,
cuando todavía existía la posibilidad de interponer el recurso previo de inconstitucionalidad
contemplado en el artículo 79.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional contra proyectos de
Estatutos de Autonomía y de leyes orgánicas. La Ley Orgánica 4/1985, de 7 de junio vino a
suprimir esta posibilidad, derogando el Capítulo III del Título VI de la Ley Orgánica 2/1979, de 3
de octubre, reguladora del Tribunal Constitucional. Antes de ello, la Ley establecía un plazo de tres
días "desde que el texto definitivo del proyecto recurrible estuviese concluído" para interponer el
mencionado recurso previo; previéndose además que la interposición suspendería "automáticamente
la tramitación del proyecto y el transcurso de los plazos".
De acuerdo con estas previsiones, se interpuso un recurso previo de inconstitucionalidad contra
el Proyecto de Ley Orgánica 16/1983, por la que se modificaban determinados artículos de la Ley
39/1978, de 17 de julio, de Elecciones Locales. Dicho Proyecto había sido ya sancionado,
promulgado y publicado como Ley Orgánica en el Boletín Oficial del Estado cuando se impugnó.
El Tribunal Constitucional entendió en este caso que el plazo de 15 días previsto en el artículo 91 de
la Constitución era compatible con el de tres días establecido en la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional para interponer recurso previo. Por ello sostuvo que las Cortes Generales debían
esperar al transcurso de este último plazo antes de remitir el texto normativo para su sanción,
promulgación y publicación. Y afirmó que el hecho de que el proyecto hubiera sido ya publicado no
era obstáculo para admitir la interposición de recurso previo aunque, en atención al principio de
seguridad jurídica, el efecto suspensivo de dicho recurso debía limitarse estrictamente al objeto del
mismo.
Otra cuestión que ha suscitado el interés de la doctrina es la relativa a la promulgación de las
leyes autonómicas. La ausencia de previsión constitucional ha llevado a que los diferentes Estatutos
de Autonomía resuelvan la cuestión en cada caso. Se trata del artículo 27.5 del Estatuto vasco; el
artículo 33.2 del catalán; el artículo 13.2 del gallego; el artículo 31.2 del andaluz; el artículo 31.2
del asturiano; el artículo 15.2 del de Cantabria; el artículo 21.1 del riojano; el artículo 30.2 del
murciano; el artículo 14.6 del valenciano; el artículo 20.1 del aragonés; el artículo 12.2 del de
Castilla-La Mancha; el artículo 12.8 del canario; el artículo 22 del navarro; el artículo 49.1 del
extremeño; el artículo 27.2 del balear; el artículo 40.1 del madrileño; y el artículo 16.4 del de
Castilla y León.
En todos ellos se opta por una solución similar que obvia la referencia a la sanción y atribuye la
promulgación al Presidente respectivo. Todos ellos, salvo el vasco, incluyen una referencia a que
dicha promulgación se hace "en nombre del Rey". Y en todos se configura como una facultad
reglada que impide la existencia de ningún tipo de veto presidencial, aunque la obligación de
promulgar se somete a un plazo de quince días tan sólo en la mayoría de los casos; puesto que no se
dice nada en los Estatutos de Galicia, Cantabria, Castilla-La Mancha, Canarias, Madrid y Castilla y
León.
La publicación de la ley consiste en una actividad que supone la inserción del texto de la misma
en un medio material de difusión de carácter oficial, y que, a diferencia de la sanción y
promulgación, que son dos actos formales, tiene una sustantividad propia, puesto que de la
publicación, es decir, del posible acceso de la comunidad al texto de la ley, hace depender el
ordenamiento jurídico el inicio de su aplicabilidad y su eficacia en cuanto norma obligatoria.
El artículo 9.3 de la Constitución garantiza, entre otros, el principio de publicidad de las normas,
como también el de la seguridad jurídica. El primero es consecuencia del segundo, en la medida en
que no puede exigirse el cumplimiento de las leyes si no se ofrecen los medios para su
conocimiento. Según el artículo 2.1 del Código Civil las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su
completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa. Se trata de
un plazo de "vacatio legis" relativamente amplio si se compara con los previstos en Austria y
Francia, donde se prevé la entrada en vigor un día después de su publicación; más cerca están, en
cambio, los catorce días de la República Federal Alemana y los quince días de Italia.
Lo que hace el Rey es ordenar la publicación que, entre nosotros, no requiere una determinada
fórmula sino que el mandato va implícito en el acto de la sanción y la promulgación, mediante la
firma del texto oficial de la ley. En realidad, a quien afecta la obligación de efectuar la publicación
inmediata de la ley, una vez sancionada, es al Gobierno, órgano bajo cuya dependencia se sitúa
actualmente el organismo autónomo Boletín Oficial del Estado adscrito al Ministerio de la
Presidencia. La publicación se efectúa mediante la inserción del texto de las leyes en el apartado de
"Disposiciones Generales" de dicho Boletín Oficial del Estado.
Las leyes de las Comunidades Autónomas son objeto de publicación tanto en el Boletín Oficial
del Estado como en el correspondiente Boletín o Diario Oficial de la Comunidad Autónoma. Es tan
sólo esta última, según señalan los preceptos de los respectivos Estatutos de Autonomía antes
citados, la que se tiene en cuenta a efectos de su entrada en vigor.
Entre la bibliografía cabe citar los trabajos de Aragón, Biglino,Rodriguez-Zapata, Santamaría,
Santaolalla, Solozabal, Viver, entre otros.
Sinopsis artículo 92
El presente artículo es una muestra de la generosidad con que nuestra Constitución ha acogido
los diversos mecanismos de democracia directa o semi-directa que perviven en los regímenes
actuales. Comprometida, como dice el artículo 9.2, en "facilitar la participación de todos los
ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social", reconoce entre los derechos
fundamentales de los ciudadanos el de "participar en los asuntos públicos, directamente o por medio
de representantes libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal" (artículo
23.1).
Junto a otras formas de participación directa como la iniciativa legislativa popular del artículo
87.3, o el régimen de concejo abierto del artículo 140, la Constitución contempla distintas
modalidades de referéndum que, como es sabido, supone la consulta al conjunto del cuerpo
electoral para que se pronuncie de manera afirmativa o negativa sobre un texto, vote en blanco o se
abstenga. Así, se recogen distintos tipos de referéndum en el marco del proceso autonómico en los
artículos 151.1, para la ratificación de la iniciativa autonómica; 151.2 para la aprobación de los
Estatutos de Autonomía; 152.2 para la reforma estatutaria y en la disposición transitoria cuarta en
orden a una eventual incorporación de Navarra a la Comunidad Autónoma del País Vasco.
Asimismo, se prevén dos modalidades de referéndum constituyente en los artículos 167.3 y 168.3:
el primero de ellos de carácter facultativo, y el segundo obligatorio, dada la naturaleza agravada del
procedimiento de reforma constitucional. Y, finalmente, el artículo 92 recoge el referéndum
consultivo que puede plantearse sobre las decisiones políticas de especial trascendencia.
Precedentes y Derecho Comparado
En nuestro constitucionalismo histórico tan sólo encontramos el antecedente de la Constitución
republicana de 1931 que, ciertamente, también reconocía con amplitud este tipo de instrumentos. En
su artículo 12 introducía, en el procedimiento de elaboración de los Estatutos de las regiones
autónomas, un plebiscito que debía aprobarlos por las dos terceras de los electores del censo de la
respectiva región. Pero, sobre todo, reunía en su artículo 66 el referéndum legislativo y la iniciativa
legislativa popular al disponer:
"El pueblo podrá atraer a su decisión mediante "referéndum" las leyes votadas por las Cortes.
Bastará para ello que lo solicite el 15 por 100 del Cuerpo electoral.
No serán objeto de este recurso la Constitución, las leyes complementarias de la misma, las de
ratificación de Convenios internacionales inscritos en la Sociedad de las Naciones, los Estatutos
regionales ni las leyes tributarias.
El pueblo podrá, asimismo, ejerciendo el derecho de iniciativa, presentar a las Cortes una
proposición de ley siempre que lo pida, por lo menos, el 15 por 100 de los electores.
Una ley especial regulará el procedimiento y las garantías del "referéndum" y las garantías del
referéndum y de la iniciativa popular".
En cuanto al panorama en el Derecho Comparado, no es extraña la pervivencia de instituciones
de democracia directa en las Constituciones de los Estados donde la estructura institucional, sin
embargo, se orienta principalmente a la democracia representativa, ejerciéndose la participación de
una forma indirecta mediante el sufragio. De estas instituciones la más utilizada es el referéndum
que se reconoce en democracias como la de los Estados Unidos de América, y, de modo tradicional,
en Suiza.
Entre los países de la Unión Europea es en Austria donde se recoge con mayor largueza, pues se
prevé su empleo en el procedimiento legislativo (artículo 43 de la Ley Constitucional Federal), el
referéndum consultivo "sobre una materia determinada de fundamental importancia para toda
Austria" (artículo 49 b), e incluso para la elección del Presidente Federal si sólo se presentara un
candidato y para su deposición si lo pide la Asamblea Federal (artículos 60.1 y 6). Es también
frecuente la previsión de una consulta popular sobre materias concretas, como la mayoría de edad
electoral en Dinamarca (artículo 29 de la Constitución de 5 de junio de 1953), donde se contempla
asimismo la posibilidad del referéndum legislativo (artículo 42). Esta misma modalidad es la que
consagra el artículo 11 de la Constitución francesa de 1958, cuyo artículo 3 dice que: "la soberanía
nacional pertenece al pueblo que la ejercerá a través de sus representantes y por vía de referéndum.
El referéndum legislativo se prevé también en la Constitución italiana de 1947 y en el artículo 27 de
la Constitución irlandesa de 1937. En ambos textos se acompaña del referéndum en caso de reforma
constitucional (artículos 138.2 y 46 y 47, respectivamente). La Ley Fundamental de Bonn tan sólo
consagra el referéndum para la reordenación del territorio federal en su artículo 29.2 y en dos casos
concretos dentro del ámbito regional en los artículos 118 y 118 a).
Por último, sólo se permite el referéndum consultivo en Finlandia (artículo 22.a del Instrumento
de Gobierno de 17 de julio de 1919) y en Grecia, referido de forma parecida a como lo hace nuestro
artículo 92, a "cuestiones nacionales de carácter crucial" (artículo 44.2 y 3 de la Constitución griega
de 1975).
Elaboración del precepto
Los trabajos parlamentarios de redacción del precepto durante el debate constituyente son, en el
caso del artículo 92, especialmente reveladores. En efecto, este artículo cierra el Capítulo II del
Título III de la Constitución, dedicado a la elaboración de las leyes. Esta ubicación sistemática, que
siempre ha llamado la atención de la doctrina, encuentra su explicación en el hecho de que el
artículo 85 del Anteproyecto de Constitución incluía, además del referéndum consultivo actual, el
referéndum legislativo y el abrogativo o, si se quiere, dos modalidades de referéndum legislativo
mediante las cuales el cuerpo electoral se podía pronunciar sobre un proyecto de ley elaborado por
las Cortes o sobre la derogación de una ley. Su texto completo era el siguiente:
"1. La aprobación de las leyes votadas por las Cortes Generales y aún no sancionadas, las
decisiones políticas de especial trascendencia y la derogación de leyes en vigor, podrán ser
sometidas a referéndum de todos los ciudadanos.
2. En los dos primeros supuestos del número anterior el referéndum será convocado por el Rey, a
propuesta del Gobierno, a iniciativa de cualquiera de las Cámaras, o de tres asambleas de Territorios
Autónomos. En el tercer supuesto, la iniciativa podrá proceder también de setecientos cincuenta mil
electores.
3. El plazo previsto en el artículo anterior, para la sanción real, se contará, en este supuesto, a partir
de la publicación oficial del resultado del referéndum.
4. El resultado del referéndum se impone a todos los ciudadanos y a todos los órganos del Estado.
5. Una ley orgánica regulará las condiciones del referéndum legislativo y del constitucional, así
como la iniciativa popular a que se refiere el presente artículo y la establecida en el artículo 80".
Tras diversos cambios en las posturas de los distintos grupos parlamentarios sobre la cuestión del
referéndum, el artículo se modificó sustancialmente por la Ponencia del Congreso. En su Informe se
suprimía la mención a que las leyes no estuviesen aún sancionadas en el apartado 1, pasando el
apartado 3 a ser el número 2, y desglosándose el segundo en los apartados 3 y 4, que restringía la
iniciativa de tres Comunidades Autónomas o los electores en número no inferior a 750.000 electores
a los casos de referéndum relativo a la derogación de las leyes. El apartado 4 se suprimió, y el
apartado 5 sufrió una leve modificación de estilo al remitirse a una ley orgánica para la regulación
"del ejercicio del referéndum, ..., así como el ejercicio de la iniciativa popular...".
Pero fue en la fase de Comisión donde el precepto, que pasó a ser el artículo 86, experimentó un
cambio más rotundo ya que en el texto del Dictamen se eliminaron los supuestos de referéndum
legislativo de ratificación y de derogación, concediendo naturaleza meramente consultiva al relativo
a las decisiones políticas de especial trascendencia. Con una redacción muy similar a la que
finalmente se aprobó, el artículo no fue modificado por el Pleno del Congreso de los Diputados. En
el Senado el Dictamen de la Comisión de Constitución, sobre el que ya era artículo 91, tan sólo
alteró la redacción del apartado 2 para sustituir el previo debate del Congreso de los Diputados por
su "autorización" para la convocatoria del referéndum por el Rey con el refrendo del Presidente del
Gobierno. Finalmente, tras el paso por el Pleno del Senado sin modificaciones, la Comisión Mixta
Congreso-Senado volvió a la voz pasiva del texto del Congreso, manteniendo la autorización de
esta Cámara en lugar del debate, y sustituyendo la forma de intervención del Presidente del
Gobierno que se quedó en propuesta en lugar de refrendo, lo que constituía una innovación
introducida por la Comisión Mixta.
Desarrollo legislativo y Jurisprudencia Constitucional
El desarrollo legislativo del precepto se encuentra, básicamente, en la Ley Orgánica 2/1980, de
18 de enero, reguladora de las distintas modalidades de referéndum, cuya elaboración fue muy
polémica, puesto que estaba destinada en los momentos más inmediatos a regular la convocatoria de
referéndum en los distintos procedimientos de aprobación de los Estatutos de Autonomía. En
términos políticos la norma se discutió más bien como desarrollo del artículo 151 y fue aplicada
para aprobar la convocatoria en las consultas de ámbito autonómico del País Vasco, Cataluña,
Galicia y Andalucía. Precisamente con el trasfondo de los problemas que suscitó este último caso,
fue modificado el artículo 8 por la Ley Orgánica 12/1980, de 16 de diciembre.
La Ley Orgánica 2/1980 establece en su artículo 4 una restricción absoluta a la celebración de
cualquiera de las modalidades de referéndum durante la vigencia de los estados de excepción y sitio
en alguno de los ámbitos territoriales en los que se realiza la consulta o en los noventa días
posteriores a su levantamiento. Tampoco se podrá celebrar ninguna modalidad de referéndum, salvo
los relativos a la reforma constitucional previstos en los artículos 167 y 168 de la Constitución,
durante el período comprendido entre los noventa días anteriores y los noventa posteriores a la
fecha de celebración, en el territorio afectado, de cualquier tipo de elecciones o consulta popular.
Centrándonos en el referéndum consultivo, que el artículo 92 reserva a las decisiones políticas de
especial trascendencia, su apartado 2º determina que será convocado por el Rey, mediante propuesta
del Presidente del Gobierno, previamente autorizada por el Congreso de los Diputados. En
aplicación de ello, el artículo 6 de la Ley Orgánica 2/1980 establece que tal autorización debe
concederse por mayoría absoluta de la Cámara a solicitud del Presidente del Gobierno, dicha
solicitud "deberá contener los términos exactos en que haya de formularse la consulta". Por su
parte, el Reglamento del Congreso de los Diputados, de 10 de febrero de 1982, dedica el Título VII
al otorgamiento de autorizaciones y otros actos del Congreso con eficacia jurídica directa y, dentro
de éste, su Capítulo II, integrado por el artículo 161, se refiere al referéndum consultivo. Este
precepto establece en su apartado 2 para la previa autorización que: "El mensaje o comunicación
que al efecto dirija el Presidente del Gobierno al Congreso será debatido en el Pleno de la Cámara.
El debate se ajustará a las normas previstas para el de totalidad". La decisión del Congreso será
comunicada por el Presidente de la Cámara al del Gobierno, según el apartado 3.
Una vez concedida la autorización, procede la convocatoria que corresponde al Rey mediante
Real Decreto acordado en Consejo de Ministros y refrendado por su Presidente. La aprobación de
esta norma debe adaptarse, entonces, a las previsiones de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del
Gobierno, cuyo artículo 2.2 e) recoge entre las funciones de su Presidente la de proponer al Rey la
convocatoria de un referéndum consultivo.
En todo caso, según el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/1980, el Real Decreto de convocatoria
debe contener el texto íntegro de la decisión objeto de consulta; señalar claramente la pregunta o
preguntas a que ha de responder el cuerpo electoral convocado; y determinar la fecha en que haya
de celebrarse la votación que deberá producirse entre los treinta y los ciento veinte días posteriores
a la publicación del Decreto.
El apartado 2 contiene un régimen de máxima publicidad de la convocatoria, incluyendo la
publicación en el Boletín Oficial del Estado; los Boletines Oficiales de todas las provincias o de las
provincias y Comunidades Autónomas afectadas, la difusión en todos los diarios que se editen en
ellas y en los de mayor circulación de España, la fijación en los tablones de edictos de la totalidad
de los Ayuntamientos afectados, así como en todas las representaciones diplomáticas y consulares, y
la difusión por radio y televisión.
Por otra parte, la Ley Orgánica 2/1980 dedica su Capítulo II (artículos 11 a 19) al procedimiento
para la celebración del referéndum, incluyendo disposiciones sobre la constitución y funciones de
las Juntas Electorales (artículos 12 y 13), la campaña de propaganda (artículos 14 y 15), la votación,
el escrutinio y la proclamación de resultados (artículos 16 a 18), y sobre las reclamaciones y
recursos (artículo 19). En todo lo que sea de aplicación y no se oponga a las especialidades de este
procedimiento resulta aplicable el régimen electoral general contenido en la Ley Orgánica 5/1985,
de 19 de junio, de Régimen Electoral General que ha sido modificada ya en distintas ocasiones. No
obstante, las facultades atribuidas en esta Ley Orgánica a los partidos, federaciones, coaliciones y
agrupaciones de electores se entienden referidas a los Grupos políticos con representación
parlamentaria, o a los que hubieran obtenido, al menos, un tres por ciento de los sufragios
válidamente emitidos en el ámbito a que se refiera la consulta en las últimas elecciones generales
celebradas para el Congreso de los Diputados (artículo 11.2 de la Ley Orgánica).
En relación con la aplicación concreta de este principio que hace el artículo 14.1 de la propia
Ley Orgánica, determinando que en la campaña de propaganda del referéndum sólo tendrán derecho
al uso de espacios gratuitos en los medios de difusión de titularidad pública los Grupos políticos
con representación en las Cortes Generales, con arreglo a los criterios que él mismo establece, el
Tribunal Constitucional se ha manifestado en la Sentencia 63/1987, de 20 de mayo. En ella dice el
Alto Tribunal que esta regulación legislativa que "ciertamente, no es la única concebible dentro el
marco constitucional", tiene un sólido fundamento en su orientación a actualizar la previsión
genérica del artículo 20.3 de la Constitución. "Pretende allí la Norma Fundamental que por la Ley
se asegure a los grupos sociales y políticos "significativos" su acceso a los medios públicos de los
que ahora se trata y es de todo punto claro que esa cualificación constitucional -la "significación"
por la "representación" en las Cámaras- no la muestran los grupos políticos sino cuando los mismos
se hallen presentes en el Parlamento a resultas de los sufragios que en su día recabaron ante el
cuerpo electoral, porque sólo en tal caso esa presencia parlamentaria que la Ley exige será
indicativa -"significativa", en la expresión constitucional- del arraigo o implantación del grupo en
cuestión entre el electorado. Fuera de esta hipótesis, que es la común, la ulterior integración de
parlamentarios en un grupo político que no presentó candidatos propios en las anteriores elecciones,
o que no logró conseguir para ellos el apoyo del cuerpo electoral, podrá ser relevante a efectos de la
organización y funcionamiento interno de las Cámaras, según dispongan sus reglamentos, pero no
en lo relativo a la determinación de la significación del grupo mismo, que no recabó o no obtuvo de
los ciudadanos los sufragios que hubieran podido llevarle como organización en la que se hubieran
encuadrado candidatos electos, hasta las instituciones públicas representativas".
Hasta la fecha, el único referéndum consultivo de ámbito nacional que se ha celebrado al amparo
del artículo 92 y la Ley Orgánica 2/1980 ha sido el relativo a la permanencia de España en la
Alianza Atlántica. La solicitud de su convocatoria fue presentada por el Gobierno y debatida ante el
Pleno del Congreso de los Diputados, que la autorizó el 5 de febrero de 1986. En la consulta hubo
de responderse a la siguiente pregunta: ""Considera conveniente para España permanecer en la
Alianza Atlántica, en los términos acordados por el Gobierno de la Nación?". Dichos términos eran
los siguientes: 1º. La participación de España en la Alianza Atlántica no incluirá su incorporación a
la estructura militar integrada. 2º. Se mantendrá la prohibición de instalar, almacenar o introducir
armas nucleares en territorio español. 3º. Se procederá a la reducción progresiva de la presencia
militar de los Estados Unidos en España". Como es sabido, el resultado del referéndum, celebrado
el 12 de marzo de 1986, fue favorable a la propuesta del Gobierno.
Aunque no se trate, propiamente, del referéndum consultivo del artículo 92, puede hacerse
mención de dos supuestos más de referéndum que han sido desarrollados por normas
extraconstitucionales.
El primero de ellos es el referido a las reformas de los Estatutos de Autonomía aprobados por la
vía del artículo 151 de la Constitución. Según el artículo 152.2 de la misma: "Una vez sancionados
y promulgados los respectivos Estatutos, solamente podrán ser modificados mediante los
procedimientos en ellos establecidos y con referéndum entre los electores inscritos en los censos
correspondientes". De acuerdo con ello el artículo 10 de la Ley Orgánica 2/1980 prevé que el
referéndum se celebre, una vez cumplidos los trámites de reforma estatutaria que fueren necesarios,
debiendo ser convocado en el plazo de seis meses desde su cumplimiento. La previsión de un
referéndum se encuentra recogida en los artículos referidos a la correspondiente reforma estatutaria.
En concreto, los artículos 46 y 47 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, los artículos 56 y 57
del de Cataluña, los artículos 56 y 57 del Estatuto de Galicia y los artículos 74 y 75 del Estatuto de
Autonomía para Andalucía.
El segundo supuesto mencionado es el de las llamadas consultas populares municipales,
contempladas en la disposición adicional única de la Ley Orgánica 2/1980. Las normas de esta Ley
Orgánica no alcanzan en su regulación a "las consultas populares que puedan celebrarse por los
Ayuntamientos, relativas a asuntos relevantes de índole municipal, en sus respectivos territorios, de
acuerdo con la legislación de Régimen Local, y a salvo, en todo caso, la competencia exclusiva del
Estado para su autorización". El artículo 18 f) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las
bases de Régimen Local recoge, entre los derechos de los vecinos el de pedir la consulta popular en
los términos previstos en la Ley.
Por su parte, el artículo 71 de la misma Ley dispone que: "De conformidad con la legislación del
Estado y de la Comunidad Autónoma, cuando ésta tenga competencia estatutariamente atribuida
para ello, los Alcaldes, previo acuerdo por mayoría absoluta del Pleno y autorización del Gobierno
de la Nación, podrán someter a consulta popular aquellos asuntos de la competencia propia
municipal y de carácter local que sean de especial relevancia para los intereses de los vecinos, con
excepción de los relativos a la Hacienda Local". Estas cautelas se ven reforzadas por la prohibición
de delegación de la atribución concedida al Alcalde por el artículo 43 del Reglamento de
Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por
Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.
En esta materia deben tenerse en cuenta también las competencias atribuidas a determinadas
Comunidades Autónomas en sus respectivos Estatutos: el artículo 10.2 del Estatuto catalán; el
artículo 15.2 del andaluz; el artículo 11.11 del asturiano; el artículo 9.7 del de La Rioja; el artículo
11.8 del murciano; el artículo 32.5 del de Canarias; y el artículo 8.12 del extremeño.
En fin, el último desarrollo legislativo que se ha producido en relación con el referéndum es el
contenido en la Ley Orgánica 20/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica del
Poder Judicial y del Código Penal. Esta norma añade un nuevo artículo 506 bis al Código Penal que
establece una pena de prisión de 3 a 5 años e inhabilitación absoluta por un tiempo superior entre 3
y 5 años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta a "la autoridad o funcionario
público que, careciendo manifiestamente de competencias o atribuciones para ello, convocare o
autorizare la convocatoria de elecciones generales, autonómicas o locales o consultas populares por
vía de referéndum en cualquiera de las modalidades previstas en la Constitución".
La autoridad o funcionario público que, sin haberlo convocado, facilite, promueva o asegure uno
de los procesos mencionados convocados por quien carece manifiestamente de competencias o
atribuciones para ello, una vez acordada la ilegalidad del proceso, será castigado con la pena de
prisión de 1 a 3 años e inhabilitación absoluta por un tiempo superior entre 1 y 3 años al de la
duración de la pena impuesta.
Asimismo, se introduce un nuevo artículo 521 bis que atribuye la pena de prisión de 6 meses a 1
año o multa de 12 a 24 meses, a los que con ocasión de uno de estos procesos "participen como
interventores o faciliten, promuevan o aseguren su realización" una vez acordada su ilegalidad.
En cuanto a la bibliografía cabe destacar los trabajos de Abellán, Aguiar, Linde, Oliver, Pérez
sola, Ripolles, etc.
Sinopsis artículo 93
En este artículo la Constitución Española optó por distinguir los tratados de cesión del ejercicio
de competencias a organizaciones internacionales de los demás tratados previstos en el art. 94 y
estableció un procedimiento especial para la concesión de la autorización, la ley orgánica. También
previó de forma muy genérica la aplicación del derecho derivado de estas organizaciones
internacionales.
Los tratados de cesión de competencias (art. 93) se distinguen de los otros tratados en los que
también se ceden competencias en que en los tratados del art. 93 los actos jurídicos de los Órganos
Internacionales son susceptibles de producir efectos directos e inmediatos en el orden interno como
ocurre con los tratados de la Unión Europea, mientras que en otros supuestos la obligación no es
directa, sino que lo es para los Estados que deben adoptar las medidas necesarias para aplicarlos o
ejecutarlos. Por esta razón el Tratado del Atlántico Norte no exigió ley orgánica y así lo dictaminó
la Comisión Permanente del Consejo de Estado, mientras que si exigió ley orgánica la creación del
Tribunal Penal Internacional en la antigua Yugoslavia y por supuesto los tratados de la integración
europea.
La ejecución de un tratado supone que los Estados han de adoptar en el orden doméstico las
medidas pertinentes para asegurar la observación de las obligaciones pactadas. Si la obligación
asumida figura en el propio tratado de manera tan precisa que puede ser aplicado directamente, se
dice entonces que la obligación o el tratado es self-executing y no exige otra media que la
publicación formal del tratado.
Suele ser frecuente, no obstante, que el tratado no contenga obligaciones directas, pero imponga
a los Estados obligaciones de desarrollo normativo por medio de leyes o reglamentos con la
finalidad de rellenar el vacío legal al no determinar, por ejemplo, la competencia, no concretar los
requisitos para el ejercicio de un determinado derecho etc.
El último inciso de este precepto (art. 93) se refiere precisamente a esta cuestión que no solo
afecta a estos tratados, sino en general a todos los tratados internacionales. Este precepto está
redactado con una visión estrecha del problema de la ejecución de los tratados. Solamente tiene la
vista puesta en el derecho comunitario derivado. Se ha dicho así que este precepto peca por defecto,
pues no solo es aplicable a los tratados del art. 93, sino que peca también por exceso, pues no
siempre es necesario, para la efectividad del tratado, la adopción de medidas legislativas o
reglamentarias. Hemos de decir que en el supuesto de los tratados con obligaciones que no sean
self-executing, sean éstas ex art. 93 o 94, las medidas normativas deberán ser adoptadas por las
Cortes Generales si tienen carácter o rango legislativo o por el Gobierno en otro caso. Los tratados
de la Unión Europea son derecho originario, directamente aplicable en cuanto sea posible. El
derecho derivado emanado de los órganos de la Unión Europea puede ser directamente aplicable en
el caso de los reglamentos a partir de su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades
Europeas, o exigir la norma de transposición en el caso de las directivas o de las decisiones.
Es precisamente a este derecho derivado al que se refiere el precepto con la expresión de
resoluciones emanadas de los organismos internacionales titulares de la cesión. Sin embargo podría
aplicarse a otros supuestos que no fuera el derecho de los órganos de la Unión Europea. En
cualquier caso el derecho derivado puede exigir su transposición por norma de rango de ley o
reglamento según los casos. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha venido
manteniendo la doctrina de la aplicación directa de las directivas y de las decisiones sin necesidad
de norma de transposición cuando estas normas tienen la suficiente precisión para ser aplicadas.
Es posible conceder una delegación legislativa en favor del Gobierno, claro está que sometida al
art. 82.3 de la Constitución como ya se ha hecho para facilitar la adaptación del derecho español al
acervo comunitario (Ley 47/1985, de 27 de diciembre, de Bases de delegación al Gobierno para la
aplicación del Derecho de las Comunidades Europeas)
El Reglamento del Congreso de los Diputados de 10 de febrero de 1982 (art. 154) y el
Reglamento del Senado de 11 de enero de 1994 (arts. 144 y ss) son las normas que desarrollan este
precepto constitucional, por lo que se refiere a la autorización. En realidad, no se distinguen en la
tramitación verdaderas diferencias entre la autorización por ley orgánica y la autorización pura y
simple, salvo, claro está, la exigencia de mayoría absoluta en la votación final sobre el conjunto del
proyecto en el caso de la autorización que contempla este artículo. En el Congreso es aplicable el
artículo 156 del Reglamento, que establece el sometimiento de la autorización al procedimiento
legislativo común, con los siguientes aspectos: se denominarán propuestas equiparables a las
enmiendas a la totalidad (sí se pretenden la denegación o el aplazamiento de la autorización, o sí
plantean reservas y éstas no están admitidas, como ocurre en los convenios bilaterales) o al
articulado (cuando admitida la reserva, se proponga la supresión, adición o modificación a las
reservas o declaraciones que el Gobierno pretenda formular, o cuando se planteen reservas o
declaraciones previstas en el tratado). Por lo que se refiere al Senado, su tramitación es fiel reflejo
del diferente procedimiento legislativo, que se concreta en que la propuesta de no ratificación ha de
considerarse como una propuesta de veto y no se admiten propuestas de reserva si así no lo prevé el
tratado.
Por lo que se refiere a la posible discrepancia entre Congreso y Senado, se sigue aquí el mismo
criterio que para las leyes, es decir, la decisión corresponde en última instancia al Congreso, al
contrario de lo que ocurre con los tratados del artículo 94.1, como luego expondremos.
Es de destacar, como acertadamente, el Reglamento del Congreso procedió a una discreta
corrección de la Constitución requiriendo para el levantamiento del veto senatorial, en todo caso, el
voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso.
Las leyes orgánicas promulgadas en virtud de lo dispuesto en este artículo han sido, hasta ahora
las siguientes:
Ley Orgánica 10/85 de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las
Comunidades Europeas.
Ley Orgánica 4/1986, de 26 de noviembre, por la que se autoriza la ratificación por
España del Acta Unica Europea, firmada en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986
Ley Orgánica 10/1992, de 28 de diciembre, por la que autoriza la ratificación por
España del Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastrich, el 7 de febrero de 1992
Ley Orgánica 20/1994, de 29 de diciembre, por la que se autoriza la ratificación del
Tratado de Adhesión de Noruega, Austria, Finlandia y Suecia a la Unión Europea
Ley Orgánica 9/1998, de 16 de diciembre, por la que se autoriza la ratificación por
España del Tratado de Amdsterdam por el que se modifican al Tratado de la Unión
Europea, los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos
conexos, firmado en Amdsterdam el día 2 de octubre de 1997.
Ley Orgánica 6/2000, de 4 de octubre, por la que se autoriza la ratificación por España
del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Ley Orgánica 3/2001, de 6 de noviembre, por la que se autoriza la ratificación por
España del Tratado de Niza, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea, los
Tratados constitutivos de las comunidades Europeas y determinados actos conexos,
firmado en Niza el 26 de febrero de 2001.
Ley Orgánica 12/2003, de 24 de octubre, por la que se autoriza la ratificación del
Tratado de Adhesión a la Unión Europea de la República Checa, la República de
Estonia, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, la
República de Hungría, la República de Malta, la República de Polonia, la República de
Eslovenia y la República Eslovaca.
Ley Orgánica 1/2005, 20 mayo, autoriza la ratificación España del Tratado por que se
establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 octubre de 2004.
Ley Orgánica 6/2005, de 22 de diciembre, por la que autoriza la ratificación por España
del Tratado de Adhesión a la Unión Europea de la República de Bulgaria y de la
República de Rumanía.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en dos ocasiones sobre el alcance del artículo 93
de la Constitución en relación con la Unión Europea, en consulta previa sobre la constitucionalidad
de sendos tratados formulada por el Gobierno al amparo del artículo 95 de la Constitución.
El Tribunal afirma que el artículo 93 CE no puede ser empleado como instrumento para
contrariar o rectificar mandatos o prohibiciones contenidas en la norma fundamental, pues ni tal
precepto es cauce legítimo par la ¿reforma implícita o tácita¿ constitucional, ni podría ser llamada
atribución del ejercicio de competencias, en coherencia con ello, una tal contradicción, a través del
Tratado, de los imperativos constitucionales. Como consecuencia de lo expuesto, fue necesaria la
modificación del artículo 13.2 de la Constitución, por el procedimiento establecido en el artículo
167, antes de proceder a la autorización del Tratado mediante ley orgánica.
En relación con la primacía del Derecho europeo proclamada en el nuevo Tratado, el Tribunal
declara que opera respecto de un ordenamiento que se construye sobre los valores comunes de las
Constituciones de los Estados integrados en la Unión y de sus tradiciones constitucionales, y se
contrae expresamente al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión europea, competencias
cedidas a la Unión por la voluntad soberana del Estado y soberanamente recuperables en función
del procedimiento de retirada voluntaria previsto en el propio tratado. En cuanto al modo de
distribución de competencias entre la Unión Europea y los Estados miembros, el Tribunal considera
que el nuevo Tratado no altera sustancialmente la situación creada tras nuestra adhesión a las
Comunidades y, si acaso, la simplifica y reordena en términos que hacen más preciso el alcance de
la cesión del ejercicio de competencias verificada por España.
Por lo que se refiere a la bibliografía sobre el contenido de este artículo se pueden citar las
aportaciones de Mirkine Guetzevitch, Herrero de Miñon, Serrano Alberca o Huesa entre otros.
Sinopsis artículo 94
Un tratado internacional, no es otra cosa que un negocio jurídico con características propias,
debido a la categoría de los sujetos que en él intervienen, Estados y otros sujetos de la Comunidad
Internacional.
-Protocolo de enmienda del Convenio de cooperación para la defensa entre el Reino de España y los
Estados Unidos de América, de 1 de diciembre de 1988, hecho en Madrid el 10 de abril de 2002 e
intercambio de Notas Verbales entre ambos países, de la misma fecha, sobre asuntos laborales.
Aprobado por el Pleno del Congreso el 31 de octubre de 2002.
Aprobado por el Pleno del Senado el 18 de diciembre de 2002.
-Acuerdo de cooperación científica entre el Reino de España y los Estados Unidos de América
sobre la estación de seguimiento de la NASA, hecho en Madrid el 28 de enero de 2003.
Aprobado por el Pleno del Congreso el 25 de septiembre de 2002.
Aprobado por el Pleno del Senado el 28 de octubre de 2002.
En cuanto a la bibliografía, citar los trabajos de Díez de Velasco, Reuter, Rodríguez Zapata o
Santaolalla, entre otros.
Sinopsis artículo 95
Este artículo plantea el problema de las relaciones entre el tratado y la Constitución. Si el
artículo 96 prevé, indirectamente, que el tratado tiene un rango superior al de la ley, de este artículo
se deduce que el tratado tiene inferior rango a la Constitución, ocupando, por tanto, una posición
intermedia entre ésta y la ley.
Para salvaguardar esta preeminencia de la Constitución sobre el tratado, se prevé expresamente
un control previo de inconstitucionalidad. Para la interposición de este recurso previo están
legitimados tanto el Gobierno como cualquiera de las Cámaras.
A este tipo de control se refiere expresamente el precepto que comentamos.
En el sistema de la Constitución española se sigue muy de cerca el modelo francés. El control es
potestativo, pues, según el propio artículo, el Gobierno o las Cámaras podrán requerir al Tribunal
Constitucional para que se pronuncie sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre la
Constitución y las estipulaciones de un tratado internacional cuyo texto estuviera ya definitivamente
fijado, pero al que no se hubiera prestado aún el consentimiento del Estado, y en consecuencia la
prohibición de celebración de un tratado inconstitucional sin la previa revisión constitucional, queda
circunscrita a no manifestar el consentimiento que, como se deduce de los artículos 63 y 64, es
competencia del Jefe del Estado, previa autorización, en su caso, del Parlamento.
Ninguna regla de Derecho internacional se opone al control de inconstitucionalidad de los
tratados si, como es obligado admitir, el Derecho internacional autoriza a los Estados a determinar
en su Constitución los órganos que pueden concluirlos válidamente.
La inconstitucionalidad de un tratado está, como es obvio, directamente relacionada con la
Constitución, y como ésta puede ser violada en cuanto a sus disposiciones materiales o bien en
cuanto al procedimiento previsto para la conclusión de los propios tratados, la inconstitucionalidad
de un tratado puede ser tanto material o de fondo como formal. Esta última se produce cuando el
tratado no se celebra válidamente, es decir, cuando se cumplen los requisitos, no se sigue el
procedimiento o no intervienen los órganos competentes para la celebración de los tratados
previstos en la Constitución. Es ésta una forma de control de la eficacia de los tratados que, por el
rango superior a la ley, no pueden realizar los tribunales ordinarios, de ahí la importancia de este
control.
Sin olvidar la dificultad con que choca la declaración de la inconstitucionalidad de un tratado ya
perfecto, sigo manteniendo la postura a favor del recurso de inconstitucionalidad posterior, sin
perjuicio de que puedan ser admisibles algunas fórmulas flexibles que permitan compatibilizar la
nulidad del tratado por inconstitucionalidad, con las obligaciones internacionales contraídas.
Uno de los problemas fundamentales del derecho de los tratados es precisamente el de su
relación con la Constitución y las leyes, Pero este problema sería exclusivamente teórico si no
existiera la posibilidad de control de esta relación, y adquiere, por el contrario, una importancia
capital cuando tal control existe.
En nuestro Derecho es la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre del Tribunal Constitucional el
texto normativo que plantea estas cuestiones, al permitir el control previo de constitucionalidad de
los tratados y su control posterior, completando en este punto a la Constitución, que expresamente
no lo regula. Analizaremos por tanto, el control previo de constitucionalidad y el llamado control
posterior.
Existen dos tipos de control previo, el reconocido de forma expresa en el artículo 78 de la
LOTC, y el establecido de forma implícita al admitir la posibilidad de que se controle también por
esta vía la Ley Orgánica a la que se refiere el artículo 93 de la Constitución.
Analizaremos a continuación los dos supuestos.
El artículo 78.1 de la LOTC establece:
"El Gobierno o cualquiera de las Cámaras podrán requerir al Tribunal Constitucional para que se
pronuncie sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución y las
estipulaciones de un tratado internacional, cuyo texto estuviera ya definitivamente fijado, pero al
que no se hubiera prestado aún consentimiento.
(...) Dentro del mes siguiente (...) el Tribunal emitirá su declaración, que de acuerdo con lo
establecido en el artículo 95 de la Constitución tendrá carácter vinculante."
Vamos a analizar a continuación los aspectos más importantes de este precepto que acabamos de
leer: naturaleza, requisitos subjetivos y objetivos y efectos.
Es un problema controvertido el de la naturaleza de la actividad del Tribunal Constitucional en
relación con el control previo de constitucionalidad de los tratados, y la doctrina está dividida en
este punto. Para unos, se trata de una función consultiva, apoyándose en el propio texto de la Ley
que no emplea la palabra recurso para la reclamación y, sobre todo, porque tampoco emplea la
palabra sentencia, sino la expresión declaración (vid. Declaración del Tribunal Constitucional
1/1992, de 1 de julio, con ocasión de la ratificación del Tratado de Maastrich).
Para otros, se trata de una verdadera actividad jurisdiccional. Se refiere esta última doctrina a la
consulta que el Presidente Washington pidió a los jueces del Tribunal Supremo en materia de
tratados y de Derecho internacional.
Los jueces, en esta ocasión, se negaron a emitir dictamen para evitar la asunción de funciones
extrajudiciales, tratando además de evitar de esta forma, entrar en la llamada "Political Question".
En apoyo de la tesis de la naturaleza jurisdiccional de este procedimiento se alega el carácter
vinculante de la declaración y, por tanto, su valor erga omnes. Se trata, afirma Rodríguez Zapata, de
una hipótesis parecida a la de los "declaratory judgements" del ordenamiento americano, que trata
de comprobar la inconstitucionalidad virtual de determinados hechos o actos prenormativos, que si
devienen normas serían inconstitucionales.
Por lo que se refiere a los requisitos subjetivos, la LOTC no contiene un desarrollo completo de
este tema que se encuentra, por otra parte, en los Reglamentos del Congreso y del Senado.
En el Reglamento del Congreso (art. 157) se establece que es el Pleno de la Cámara, a iniciativa
de los dos grupos parlamentarios o una quinta parte de los Diputados, quienes pueden acordar
dirigir el requerimiento previsto en el artículo 95.2 de la Constitución.
Por su parte, el Reglamento del Senado (art. 147) exige también el acuerdo del Pleno a iniciativa
de un grupo parlamentario o 25 senadores.
Es importante señalar que la LOTC ha precisado de forma técnicamente correcta, que el objeto
del requerimiento es una propuesta o proyecto de tratado, ya estipulado, es decir, ya negociado (el
texto debe estar fijado) al que sólo falta la prestación del consentimiento. No se permite, como ya
señaló el Conseil Constitucionnel, el 29 de diciembre de 1978, someter al Tribunal un texto en fase
menos avanzada. El Tribunal somete a su control el tratado en las condiciones antedichas,
poniéndolo en relación con la Constitución, tanto por lo que se refiere al procedimiento del
celebración como a los aspectos materiales, debiendo tener en cuenta, "ex artículo 96.2", la posible
contradicción del proyecto de tratado con tratados anteriores, a los efectos de contemplar la
posibilidad de modificar éstos.
Planteamos aquí en primer lugar una cuestión previa. El texto del artículo 93 de la Constitución
sólo se refiere a la autorización por ley orgánica de tratados que supongan la atribución a una
organización o institución internacional del ejercicio de competencias derivadas de la
Constitución. Pero una parte de la doctrina señala la necesidad de extender los supuestos de
aprobación por ley orgánica a aquellos casos en que se trate de tratados que complementen la
Constitución en materias reservadas a la ley orgánica.
Se alega en apoyo de esta tesis el principio de congelación del rango (art. 81.2 de la
Constitución), estableciendo la distinción dentro de los supuestos del artículo 94.1 c) de la
Constitución, entre los derechos fundamentales y libertades públicas que exigen ley orgánica y los
derechos que no la exigen. La doctrina citada incurre aquí, guiada por sus tesis internacionalistas, en
importantes contradicciones. En primer lugar, el principio de congelación del rango que se aplica,
supone una jerarquización de las normas que es negada en otra parte, al considerar que a los
tratados les es aplicable, en relación con otras fuentes, el principio de competencia y no el de
jerarquía. Pero lo importante es señalar que no puede extenderse a voluntad la exigencia de ley
orgánica y ello por dos razones: la primera, porque no lo ha querido el constituyente, que distingue
los supuestos del artículo 93 y del artículo 94, no exigiendo en este caso nada más que la
autorización. La segunda, porque es innecesaria la autorización por ley orgánica, toda vez que los
tratados, todos, tienen rango superior al de las leyes, incluso al de las leyes orgánicas, y por tanto, el
principio de congelación del rango jugaría aquí, en sentido contrario, al señalado por la doctrina
citada.
Pero dejando ya estas discrepancias, la doctrina se ha planteado la posibilidad de aplicar a los
proyectos de leyes orgánicas del artículo 93 la reclamación previa del artículo 78 de la LOTC,
alternativa o sucesivamente a la reclamación del artículo 79 de la LOTC, aceptando ambas
posibilidades.
Esta interpretación de la doctrina se ve en este caso justificada por la redacción de los
Reglamentos de las Cámaras que no distinguen en esta en esta reclamación entre ley orgánica y
autorización.
La modificación de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional por la Ley 4/1985 de 7 de junio,
que derogó el artículo 79, regulador del recurso previo de constitucionalidad, ha suprimido la
posibilidad para los tratados del artículo 93 de que la Ley Orgánica pueda ser objeto de un recurso
previo de inconstitucionalidad, pero entiendo que no ha suprimido la posibilidad de que el texto del
tratado pueda ser objeto de la consulta previa que prevé el artículo 95.2, porque no se está
planteando un problema de control previo de la Ley Orgánica, sino de la constitucionalidad de los
tratados y esta cuestión afecta tanto a los del artículo 93 como a los del artículo 94.
Los efectos del requerimiento a que nos estamos refiriendo están reconocidos en el artículo 157
del Reglamento del Congreso y 147 del Reglamento del Senado. Son: la interrupción de la
tramitación hasta la decisión del Tribunal y la necesidad de reforma constitucional para la
continuación del trámite en el supuesto de estimación del requerimiento.
Por último, cabe preguntarse si el recurso de inconstitucionalidad contra disposiciones contrarias
a las normas de ejecución de un tratado es posible. Como ha señalado también la doctrina, es
preciso responder afirmativamente, puesto que tales normas de desarrollo están dotadas de la fuerza
de resistencia del propio tratado.
Señalemos también, que la inconstitucionalidad de los tratados se puede plantear por la vía de la
cuestión de inconstitucionalidad promovida por Jueces y Magistrados, y que tanto ésta como la vía
normal, sigue el procedimiento previsto en el Título II de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, y produce los efectos generales a que se refieren los artículos 38 a 40 de la propia
ley.
En la bibliografía cabe citar, entre otros, los trabajos de Rodriguez Zapata, González Pérez o
Almagro Nosete.
Sinopsis artículo 96
El apartado primero del artículo constituye el núcleo central de las relaciones entre el derecho
internacional convencional y el derecho interno. Dos cuestiones fundamentales tendrán que ser
objeto de nuestra atención.
1.º Cómo se integra el tratado en el ordenamiento jurídico interno.
2.º Qué valor tiene el tratado, una vez integrado como fuente del derecho.
Los diversos sistemas de recepción de los tratados internacionales en el ordenamiento interno
pueden reducirse a estos tipos fundamentales: la recepción automática y la recepción especial.
Según el primer sistema el tratado, una vez concluida, forma parte integrante del ordenamiento
interno. Según el segundo, el tratado, aun debidamente concluido, no forma parte del ordenamiento
interno en tanto no ha sido objeto de conversión por una norma interna.
Las tendencias de la doctrina española se han orientado en dos sentidos diferentes. Los
internacionalistas, para los que el sistema de adopción automática se completa por la simple
conclusión del tratado, sin que, a efectos de su validez interna, tenga relevancia, ni sea necesario
ningún acto interno, ni siquiera la publicación del tratado. Y los civilistas y administrativistas
inclinados a considerar que el tratado es una fuente indirecta o mediata del derecho interno, bien
porque el tratado necesita una norma de transformación del derecho internacional en el interno, o
bien porque se precisa un acto como la publicación, que opere la transformación, convirtiendo el
tratado en fuente directa del derecho interno.
Estas posturas doctrinales anteriores a la ley de bases y al texto articulado del Título preliminar
del Código Civil, se han mantenido en sus postulados fundamentales, tras la publicación de este
texto legal por lo que se hace preciso analizar el artículo 1.5 del Código Civil, como precedente
inmediato del artículo que comentamos. Dice así: "Las normas jurídicas contenidas en los tratados
internaciones no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del
ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el "BOE"."
El Consejo de Estado en su dictamen número 38.900, de 4 de abril de 1974, mantuvo la idea de
que la publicación se adaptaba al sistema de la recepción automática al interpretar la referencia (de
ley de bases), a la introducción de la norma internacional en el ordenamiento interno como un
requisito formal constitutivo de modo que la publicación operaría en nuestro sistema jurídico como
condición esencial para la integración de esta normativa internacional en el orden interno. Las
posturas enunciadas pretenden moverse dentro del sistema de la recepción automática.
Desde una perspectiva diferente, el tratado es una fuente indirecta del derecho interno mientras
no ha sido publicado y, por tanto, la publicación es la forma que adopta la recepción especial para
transformar el derecho internacional en derecho interno.
El precepto constitucional que comentamos sigue las directrices marcadas por el artículo 1.5. del
Código Civil. No obstante, contiene algunas diferencias formales que lo hacen técnicamente más
perfecto y más ajustado a la realidad. Se puede decir que la Constitución ha racionalizado algunos
aspectos de las relaciones entre derecho internacional convencional y derecho interno, convirtiendo
en norma estricta una serie de prácticas que eran de usual aplicación. El precepto aborda
directamente o indirectamente los tres problemas básicos: sistema de integración, aplicación directa,
naturaleza y jerarquía del tratado.
Conforme a la redacción constitucional, el tratado se integra en el ordenamiento interno
mediante la publicación, siempre que haya sido válidamente celebrado. No se exige un acto
normativo interno que transforme el contenido del tratado ni puede tampoco interpretarse que la
simple conclusión del tratado sin publicación es suficiente para su aplicabilidad interna. Se exige la
publicación y la celebración válida. Este último requisito no tenía sentido antes de la Constitución,
toda vez que la celebración válida de un tratado no podía ser controlada por el Juez. Ahora en
cambio sí lo tiene porque el Tribunal Constitucional puede controlar esta validez.
La Constitución ha omitido referirse expresamente a uno de los efectos de la integración del
tratado en el orden interno; su aplicación directa. Entiendo que esta omisión no supone derogación
de este principio reconocido en nuestra jurisprudencia, aún antes de plasmarse en el Código Civil.
En nuestro derecho no es precisa una norma que imponga a los individuos lo que el derecho
internacional impone a los Estados. El tratado como norma o como hecho normativo convertido en
norma supone obligaciones por sí mismo y se impone a todos los órganos del Estado, incluido el
Juez. Sin embargo, ello no obsta a que, en ciertos casos, sean precisas normas de desarrollo del
tratado cuando éste, por su naturaleza, no sea directamente aplicable. Quizá por estas razones no se
consideró necesario reconocer en la Constitución el efecto de aplicación directa.
Para derogar un tratado ha de seguirse o bien el procedimiento señalado en el propio tratado o
bien las normas generales de Derecho Internacional.
La derogación de las normas contenidas en un tratado se puede realizar por uno de los
procedimientos de terminación o por enmienda, o modificación. La Convención de Viena de 1969,
reconoce, con carácter general, los procedimientos para la modificación o terminación de los
tratados y da primacía a lo establecido por el propio tratado que es la regla también reconocida en
nuestra Constitución.
Entre los procedimientos de terminación de los tratados (consentimiento de las partes,
derogación tácita, imposibilidad de cumplimiento, cambio de las circunstancias, etc.) la denuncia es
la única a la que expresamente se refiere la Constitución. La denuncia es una forma de terminación
que se manifiesta de forma unilateral por un Estado. La intervención del Parlamento en estos casos
es la garantía de la no modificación de los tratados que afectan a materia de competencia de las
Cortes Generales por un procedimiento diferente al de su celebración.
En resumen, un tratado válidamente concluido no es todavía fuente directa del derecho interno
español, sino sólo fuente indirecta.
Para llegar a ser fuente directa necesita el requisito de su publicación. Los internacionalistas han
considerado que la exigencia de la publicación no afecta al sistema de recepción automática seguido
tradicionalmente por nuestro Derecho. Para llegar a esta conclusión consideran que la publicación o
es un requisito formal constitutivo o es una condición suspensiva.
El tratado válido, una vez publicado podrá crear obligaciones y derechos para los particulares. A
este efecto se le denomina "aplicación directa" del tratado sin necesidad de una norma que lo
desarrolle, pero sólo se producirá una vez que el tratado se haya publicado y si la naturaleza del
mismo lo permite.
El tratado concluido válidamente y publicado tiene, en todo caso, valor superior al de la ley
aunque inferior a la Constitución, por lo que podrá ser objeto del recurso de inconstitucionalidad en
el caso de violar un precepto de la norma fundamental.
La publicación no es un requisito de validez ni de eficacia del tratado, pero sí un requisito para
su aplicabilidad. Ahora bien a la pregunta ¿cuándo debe publicarse un tratado? cabe dar varias
respuestas: o se publica inmediatamente después de la autorización de su conclusión por las Cortes,
o se publica a continuación de la manifestación del consentimiento, pero antes de su entrada en
vigor internacional, o se publica en una fecha cercana a su entrada en vigor internacional. Esta
última solución es la más acertada; por ello entre el momento en que se cumplen los requisitos
internacionales para su entrada en vigor y su efectiva entrada en vigor internacional, se establecen
plazos de "vacatio". Es precisamente en estos plazos en los que debería producirse la publicación en
el orden interno.
En el supuesto en que no haya coincidencia debe prevalecer, de conformidad con las reglas del
derecho internacional, el momento de la entrada en vigor aunque el tratado no se hubiera publicado
de forma que, una vez publicado, será aplicable a situaciones anteriores a la publicación, pero
posteriores a la entrada en vigor. Se produce así una aplicación retroactiva del tratado con referencia
a su publicación. En cuanto a la "vacatio legis" prevista en el Código Civil con carácter supletorio,
quedará condicionada a las reglas específicas que sobre entrada en vigor establezca el propio
tratado.
Hemos mantenido que el tratado tiene un rango superior a la ley y que esta afirmación se deriva
del último inciso del artículo 96.1. Podría entenderse que todos los tratados, en principio, incluso
los que no necesitan autorización de las Cortes, tienen rango superior a las leyes porque sólo se
pueden modificar o derogar en la forma prevista en el propio tratado, con lo cual una ley posterior
no podría modificar un tratado, incluso en aquellos casos en que no se exija autorización
parlamentaria.
Sin embargo, la cuestión ha de ser entendida de otra forma. En efecto, los tratados que no exigen
autorización parlamentaria no afectan a la materia de la reserva de ley, pues si contuvieran materia
legislativa serían inconstitucionales y si no la contienen, su rango es inferior a la ley. Ésta es la
doctrina que mantiene el Consejo de Estado (Dictamen 46.901 de 7 de marzo de 1985). Por último
una precisión: las normas dictadas en ejecución de un tratado autorizadas por las Cortes se
contagian de su rango supralegal.
La denuncia de un tratado exige el mismo procedimiento que para su aprobación exige el
artículo 94, dice el texto constitucional. Pero la aplicación de la denuncia exige que se efectúa de
conformidad con lo establecido en el tratado estipulado, pues en otro caso la denuncia sería
inconstitucional. Es claro, además, que la denuncia de un tratado del artículo 93 exige ley orgánica
y que la de un tratado del artículo 94 exige la autorización de las Cortes.
El Tribunal Constitucional ha dictado pocas sentencias hasta el presente sobre las
cuestiones internacionales. Sin embargo, ya que se ha pronunciado sobre la eficacia interna de los
tratados internacionales en la Sentencia de 12 de noviembre de 1982 (STC 66/1982) , relativa al
recurso de amparo contra el Auto de 12 de mayo de 1982, dictado por el Juzgado de Primera
Instancia número 23 de Madrid, denegatorio de la ejecución, a efectos civiles, de una sentencia
canónica de nulidad matrimonial.
Entendió el Tribunal Constitucional que el reconocimiento legal de eficacia, en el orden civil, de
las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad del matrimonio canónico y
decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, se sustentan en el carácter
aconfesional del Estado y en la obligación de los poderes públicos de tener en cuenta las creencias
religiosas de la sociedad española y mantener las consiguientes relaciones de cooperación. En este
principio cooperativo, el que se expresa en el Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede, de 5
de enero de 1979, en el que se reconoce a la Iglesia Católica, entre otras, las actividades de
jurisdicción y el otorgamiento de eficacia a las sentencias de los Tribunales eclesiásticos, si se
declaran ajustadas al derecho del Estado, Acuerdo que tiene rango de tratado internacional
conforme al artículo 94.1 de la Constitución.
Entre la bibliografía básica para este artículo los trabajos de Herrero de Miñón y De Visscher,
entre otros.
Sinopsis artículo 97
Con el artículo 97 da comienzo el Título IV, que, bajo el epígrafe "Del Gobierno y de la
Administración", la Constitución dedica a la configuración del Poder Ejecutivo.
El citado artículo 97, aún sin definirlo, se refiere a la naturaleza de este segundo poder del
Estado, en cuanto que, como dice Garrido Falla, da respuesta implícita a la situación constitucional
del Poder Ejecutivo, y, de forma explícita, a la cuestión, de amplio alcance, de las relaciones
Gobierno-Administración.
A estas cuestiones nos referiremos en primer término, para después pasar a examinar, partiendo
de la consideración del precepto como cláusula general, las funciones que, a tenor del mismo le
competen, y que, en muchos casos, se concretan en competencias específicamente previstas en otros
artículos de la Constitución o en otras normas.
B) El Gobierno y la Administración
Si, según acaba de exponerse, en el Gobierno recae, en los Estados constitucionales actuales, el
Poder Ejecutivo, ¿qué papel juega en ellos la Administración?
Porque resulta obvio que Gobierno y Administración son dos órganos distintos, aunque
estrechamente vinculados, según se desprende de la rúbrica del Título IV de la Constitución. Tal
impresión se refuerza por los artículos 108 y 103 de la Constitución, que establecen, el primero, la
composición del Gobierno, el segundo, la remisión a la Ley para la de la Administración. Y, en
efecto, distintas leyes regulan, además, uno y otro órgano: la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del
Gobierno, y la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración
General del Estado.
A tenor de la dicción constitucional, tributaria en este punto de la doctrina alemana (Laband,
Jellinek, Otto Mayer), el Gobierno "dirige... la Administración civil y militar". Pero de esta
redacción no puede entenderse, sin más, que si el Gobierno dirige, la Administración obedece; o
dicho de otro modo, que al Gobierno corresponde desarrollar una actividad política, principal, y a la
Administración una actividad administrativa o subordinada.
Y ello por varios motivos, a saber:
-En primer término, porque desde un punto de vista orgánico, se produce una cierta
identificación entre el Gobierno y los altos cargos de la Administración, que son
Ministros, Secretarios de Estado, Subsecretarios y Secretarios Generales con rango de
Subsecretario. El Gobierno y sus componentes constituyen, pues, el vértice de la
pirámide administrativa
-Por otro lado, desde un punto de vista funcional, también el Gobierno -y no sólo la
Administración- produce actos administrativos, y se encuentra sometido, por tanto, en
cuanto a éstos, a la revisión de la jurisdicción contencioso-administrativa. En cuanto a la
vieja cuestión de los "actos políticos del Gobierno", (que el maestro Posada definía
como "actos de poder encaminados a la dirección política del Estado"), exentos de
control jurisdiccional a la luz del artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-
administrativa de 1956, queda resuelta por el artículo 3 de la actual Ley 29/1998, de 13
de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, que, al enumerar los
actos que no corresponden al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, guarda
silencio respecto de aquéllos.
-En fin, la Administración se ha convertido hoy en el eje central del Poder Ejecutivo,
habiendo incluso eclipsado al Gobierno, de modo que hoy es forzoso replantearse el
esquema de relaciones entre ambos, que, como acertó a decir Garrido Falla, deben
responder al principio de "neutralidad política de la Administración y neutralidad
administrativa del Gobierno".
Para zanjar la cuestión, nada mejor que citar las palabras del propio Tribunal Constitucional: " El
Gobierno de la Nación... según el Título IV de la Constitución, aparece diferenciado de la
Administración propiamente dicha... a la que dirige" (STC 16/1984, de 6 de febrero). "Tampoco
cabe entender que por "Gobierno" el artículo 107 comprenda, en general, el llamado Poder
Ejecutivo, incluyendo cualquier Administración pública, como hace, en cambio, el artículo 103 de
la Constitución, pues Gobierno y Administración no son la misma cosa y están perfectamente
diferenciados en el propio Título IV en que el artículo 107 se inserta" (STC 204/1992, de 26 de
noviembre)
Palabras del Tribunal Constitucional que nosotros completamos aquí con la conclusión de
Gallego Anabitarte en los Comentarios a la Constitución de 1978, de Alzaga: la Administración,
desde un punto de vista material, actividad o función, es una actividad dirigida al cumplimiento
completo de los fines del Estado, comprometida y no independiente, aunque persiga la satisfacción
del interés general, en el marco del preestablecido ordenamiento jurídico. De modo que la
Administración aparece como un poder o función determinado, frente al carácter indefinido, sin
contornos predeterminados de la función de gobierno.
Cuestión muy relacionada con ésta que tratamos es la de la personalidad jurídica del
Estado/Administración, cuyo comentario excede el objeto de estas páginas, pero ampliamente
tratada por autores de la talla de García de Enterría, Gallego Anabitarte y Santamaría Pastor, en
obras citadas en la Bibliografía.
C) Funciones de gobierno
Dejando al margen de estas líneas cuestiones polémicas, puestas de manifiesto por la doctrina
(Sánchez Agesta, Álvarez Conde), tales como la deficiente sistemática constitucional en este punto,
la dificultad de precisar qué sea la función de gobierno, y el carácter taxativo o no de la
enumeración del artículo 97, sí procede señalar que la Constitución parece referirse a dos tipos de
funciones, unas de carácter político, que integrarían la función de gobierno, y otras de carácter
jurídico, propias de la función ejecutiva. Con independencia de que esta clasificación tiene un
alcance puramente sistemático, es, además, una distinción bizantina, puesto que es difícil identificar
con claridad qué es materia gubernamental y qué no, y, del mismo modo, no es raro descubrir visos
de carácter político en una actuación que "a priori" parece puramente ejecutiva.
Teniendo en cuenta las referidas observaciones, veamos las funciones que el artículo 97 atribuye
al Gobierno.
1.- La función de dirección política.
En el ejercicio de esta función es donde parece presentarse un mayor margen de
discrecionalidad en la actuación del Gobierno; dirección de la política, según la letra del
artículo 97, tanto interior, como exterior del país. Se trata, no obstante esta
discrecionalidad, de una actividad normada, que tiene su fundamento en la
Constitución. En el desempeño de la función de dirección política -determinante para
calificar al Gobierno como órgano constitucional- se ponen de manifiesto las relaciones
del Gobierno con los demás órganos constitucionales. A este respecto, sin intentar
establecer una enunciación taxativa, podemos resumirlas, siguiendo a Álvarez Conde,
de la siguiente forma:
-En relación con la Jefatura del Estado, el Gobierno no interviene en la
configuración de la Corona, pero sí en toda la actividad constitucional del
Monarca. Además del refrendo ministerial -véase al respecto el comentario
al artículo 64- como manifestaciones concretas de las relaciones Gobierno-
Jefe del Estado cabe citar la aprobación de Reales Decretos, acordados en
Consejo de Ministros y expedidos por el Rey, o la propuesta de
nombramiento y separación de los altos cargos de la Administración del
Estado.
-En relación con el Parlamento, las competencias del Gobierno son,
debido a la propia mecánica del sistema parlamentario, mucho más
numerosas, afectando a cuestiones tales como el funcionamiento de las
propias Cámaras (el Gobierno asiste con voz y sin voto a las reuniones de la
Junta de Portavoces, interviene en la fijación del orden del día, puede
solicitar la celebración de sesiones extraordinarias, y el Presidente del
Gobierno determina la disolución de las Cortes Generales y la convocatoria
de nuevas elecciones); el ejercicio de la potestad legislativa (el Gobierno
está legitimado para ejercer la iniciativa legislativa a través de los proyectos
de ley y para oponerse a las proposiciones de ley que supongan un aumento
del gasto público, y es partícipe de dicha función a través de los supuestos
de delegación legislativa y legislación de urgencia); el ejercicio casi
exclusivo de la actividad económica del Estado (que se manifiesta
principalmente en la elaboración de los Presupuestos Generales, la emisión
de Deuda Pública y el ejercicio de la planificación económica); la
declaración de los estados de alarma y excepción y la proposición al
Congreso de la declaración del estado de sitio; la autorización de la
negociación de los tratados internacionales en los supuestos constitucionales
en que así proceda; la participación en los supuestos de reforma
constitucional; la necesidad de someterse al control político del Parlamento
(normalmente, a través de preguntas, interpelaciones, mociones;
extraordinariamente, a través de Comisiones de investigación; y, en su
máxima manifestación en los supuestos de cuestión de confianza y moción
de censura).
-En relación con el Poder Judicial, hay que citar la intervención del
Gobierno en el nombramiento del Fiscal General del Estado y en la
composición del Tribunal Constitucional, así como su carácter de órgano
activamente legitimado ante el mismo; todo ello, sin olvidar las funciones
del Gobierno en relación con la Administración de Justicia.
-En fin, por lo que se refiere a las Comunidades Autónomas, hay que
tener en cuenta su presencia en la configuración de las mismas, así como su
intervención en el control de su actividad, tanto a través de la figura del
Delegado del Gobierno como en los supuestos establecidos en los artículos
153 y 155 de la Constitución.
En cuanto a la bibliografía básica se pueden destacar los trabajos de Alzaga, Alvarez Conde,
García de Enterría o Garrido Falla, entre otros.
Sinopsis artículo 98
Los constituyentes de 1978 tuvieron un especial empeño en establecer unas líneas maestras sobre
el régimen jurídico del Gobierno y sus miembros que compatibilizara la estabilidad que es precisa
en esta materia con la necesaria flexibilidad que se requiere para ir adaptando la norma a las
modificaciones coyunturales que demandan los cambios políticos. Se explica así el detalle en la
redacción del artículo de referencia, sin perjuicio de la oportuna remisión a la legislación de
desarrollo cuando es preciso.
En nuestra historia constitucional encontramos ejemplos de Constituciones que se han referido a
la composición del Gobierno. Aunque no pueda entenderse como un auténtico precedente del art.
98.1 CE habría que recordar que el artículo 222 de la Constitución de Cádiz determinaba el número
y la denominación de los entonces siete Secretarios de Despacho. Sin embargo, como acaba de
apuntarse, este texto no debe considerarse un modelo en el que se inspira el actual artículo 98
porque no contemplaba en plenitud la composición del Gobierno sino que se limitaba a enumerar
los distintos ministros sin hacer referencia, de manera significativa, a quien dirigiera ese Gobierno.
Habría que recordar aquí que el titular del ejecutivo entonces era el monarca (arts. 16 y 170 de la
Constitución de Cádiz). Por ello el verdadero primer antecedente de este artículo se encuentra en la
Constitución de 1931 cuando su artículo 86 establecía que "el Presidente del Consejo y los
Ministros constituyen el Gobierno", mientras que según el artículo 88 "el Presidente de la
República, a propuesta del Presidente del Consejo, podrá nombrar uno o más Ministros sin cartera".
De manera muy significativa, el artículo 98.1 CE tiene un claro antecedente en el artículo 13.II de la
Ley Orgánica del Estado por el que el Consejo de Ministros estaba "constituido por el Presidente
del Gobierno, el Vicepresidente o Vicepresidentes, si los hubiere, y los Ministros".
Por lo que se refiere a la capacidad de liderazgo y dirección del Gobierno por su Presidente es
también preciso recordar la Constitución de 1931 cuando su artículo 87 comenzaba señalando que
"el Presidente del Consejo de Ministros dirige y representa la política general del Gobierno".
En último lugar, el tema de las incompatibilidades de los miembros del Gobierno también ha
sido contemplado en otros momentos. Así, el citado artículo 87 de la Constitución de 1931
establecía que al Presidente del Consejo de Ministros "le afectan las mismas incompatibilidades
establecidas en el artículo 70 para el Presidente de la República". En cuanto a los ministros, el
artículo 62 de la Constitución de 1837 ya señalaba que "los ministros pueden ser senadores o
diputados y tomar parte en las discusiones de ambos Cuerpos Colegisladores; pero sólo tendrán
voto en aquel a que pertenezcan", texto que se reproduce en los artículos 65 de la Constitución de
1845 y 58 de la Constitución de 1876. La condición de parlamentario, por su parte, era condición
necesaria para que los ministros pudieran tener presencia en el Parlamento durante la vigencia de la
Constitución de 1869 puesto que su artículo 88 establecía que "no podrán asistir a las sesiones de
las Cortes los ministros que no pertenezcan a uno de los Cuerpos Colegisladores". Durante la II
República se regulaba el tema de manera bastante parecida a la actual, determinando el artículo 89
que los miembros del Gobierno "mientras ejerzan sus funciones, no podrán desempeñar profesión
alguna, ni intervenir directa o indirectamente en la dirección o gestión de ninguna empresa ni
asociación privada". Por último, según el artículo 17.II de la Ley Orgánica del Estado de 1967 los
miembros del Gobierno distintos de su Presidente "tendrán las incompatibilidades que señalen las
leyes".
El Derecho comparado ofrece ejemplos de textos que regulan alguno de los extremos que
contempla el artículo 98. Así, por lo que se refiere a la composición del Gobierno se pueden
mencionar el artículo 92 de la Constitución italiana de 1947 cuando señala que "el Gobierno de la
República se compone del Presidente del Consejo y de los Ministros quienes juntos, constituyen el
Consejo de Ministros", el artículo 62 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 según el cual "el
Gobierno Federal se compone del Canciller Federal y de los Ministros Federales" o el artículo 186.1
de la Constitución portuguesa de 1976 por el que Gobierno "se compone del Primer Ministro, de los
Ministros y de los Secretarios y Subsecretarios de Estado". La reserva de ley para la determinación
de los miembros concretos que en cada momento componen el Gobierno aparece también en el
artículo 95 de la Constitución italiana de 1947. En cuanto al papel preeminente del Presidente del
Gobierno y las funciones que le asigna la Constitución, se encuentran claros ejemplos en los
artículos 95 de la Constitución italiana de 1947, 65 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, así
como algún extremo del artículo 21 de la Constitución francesa de 1958, en concreto la dirección de
la acción del Gobierno por el Primer Ministro. Respecto a las incompatibilidades de los miembros
del ejecutivo, es preciso mencionar el artículo 66 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 por el
que "el Canciller y los Ministros Federales no podrán desempeñar ningún otro cargo público
remunerado, ejercer ninguna actividad profesional o económica ni pertenecer, sin el consentimiento
de la Dieta Federal, al consejo de administración de empresas que persigan fines de lucro"
El iter parlamentario del art. 98 ofrece datos de interés. Así, respecto al primer párrafo, hay que
decir que su origen está en el art. 96.1 del Anteproyecto elaborado por la Ponencia en el que no se
menciona expresamente a los Ministros como miembros del Gobierno. En efecto, ese artículo decía
que "el Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes, en su caso, y de los demás
miembros que establezca la ley". A dicho artículo se presentaron enmiendas pidiendo la inclusión de
una referencia expresa a los Ministros. Así, la enmienda 736 del Grupo Parlamentario de UCD
proponía que el art. 96.1 dijera que "el Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes,
en su caso, y de los demás Ministros que establezca la ley". En parecido sentido, la enmienda 426
del Grupo Parlamentario Socialistas del Congreso también mencionaba a los Ministros porque
"conviene constitucionalizar la categoría de Ministros". La Ponencia rechazó ambas enmiendas,
aceptando sin embargo las enmiendas presentadas por Carro Martínez y por Licinio de la Fuente en
el sentido de que no era preciso que los miembros del Gobierno fueran establecidos por ley. En el
art. 91.1 del texto que se contiene en el Informe de la Ponencia de 17 de abril de 1978, se mantiene
la redacción originaria pero eliminando la referencia final "que establezca la ley". Por el contrario
se introducía un párrafo segundo por el que la composición del Gobierno estaría regulada por ley
orgánica. En la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas del Congreso se
aprobó la enmienda 426 que había mantenido el Grupo Parlamentario Socialistas del Congreso, de
modo que el art. 92.1 que se recogía en el Dictamen de esa Comisión pasaba a decir que "el
Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros y de los
demás miembros que establezca la ley" y que se repite en el art. 92.1 del texto aprobado por el
Pleno del Congreso. En la Comisión de Constitución del Senado se presentó una enmienda por
Lorenzo Martín-Retortillo solicitando la supresión del párrafo primero del art. 92 porque
"remitiéndose el párrafo segundo de este precepto a la correspondiente ley orgánica, no tiene
sentido que la Constitución con su rigidez entre a determinar quiénes componen el Gobierno".
Dicha enmienda fue rechazada y la Comisión aprobó en consecuencia el art. 97.1 por el cual "el
Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes en su caso, de los Ministros y de los
demás miembros que establezca la Ley", texto que se mantuvo en el Pleno del Senado y en el
definitivo art. 98.1. En cuanto al párrafo 2, tiene su origen en el artículo 96.2 del Anteproyecto
redactado por la Ponencia según el cual "el Presidente del Gobierno dirige la acción de éste,
distribuye y coordina las funciones de los demás miembros de aquél, sin perjuicio de la
competencia y responsabilidad directa de éstos por la gestión de sus departamentos". La propia
Ponencia en su Informe de 17 de abril de 1978 incluye ese tema en el art. 91.4, diciendo que "el
Presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros del
mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de éstos en su gestión". Se
mantiene con la misma redacción pasando a ser el art. 92.4 del Dictamen de la Comisión de
Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas del Congreso, siguiendo así hasta su aprobación en
el Pleno del Senado. La Comisión Mixta alteró la colocación del párrafo situándole definitivamente
en el puesto segundo. Por lo que se refiere a los párrafos 3 y 4 del artículo 98, solamente es preciso
señalar que aparecían como párrafos 1 y 2 del artículo 99 del Anteproyecto redactado por la
Ponencia y que se mantuvieron hasta el texto definitivo con escasas modificaciones porque en el
párrafo primero (definitivo tercero) se sustituye la referencia "las (funciones representativas)
derivadas del mandato parlamentario" por "las (funciones representativas) propias del mandato
parlamentario" y en el párrafo segundo (definitivo cuarto) la referencia inicial a una ley orgánica
para regular el estatuto y las incompatibilidades de los miembros del Gobierno se sustituye por "la
ley regulará el estatuto e incompatibilidades de los miembros del Gobierno".
Resulta interesante el análisis del desarrollo legislativo del precepto. Por lo que se refiere al
rango normativo de la regulación de la composición del Gobierno, en primer lugar se aprobó la Ley
10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Estado, cuyas
disposiciones habían de entenderse complementadas con los preceptos todavía vigentes entonces de
la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957. De conformidad con lo
establecido en la Constitución, el art. 1.2 de la citada Ley organizó la Administración Central del
Estado enumerando los Departamentos ministeriales que la componían, recordando expresamente
su art. 11 la reserva legal al señalar que "la creación, modificación y supresión de los
Departamentos ministeriales se establecerá por ley aprobada por las Cortes Generales". Este último
precepto fue modificado por el art. 70 de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para 1986, autorizando al Presidente del Gobierno "para variar, mediante Real
Decreto, dictado a propuesta del mismo, el número, denominación y competencias de los
Departamentos ministeriales". Dada la vigencia anual de las Leyes de Presupuestos este artículo fue
reiterado en las sucesivas Leyes de este tipo, hasta incorporarse definitivamente al art. 75 de la Ley
42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de orden social. En la
actualidad, según el art. 2.2.j) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, modificada por
Ley 30/2003, de 13 de octubre, corresponde al Presidente del Gobierno "crear, modificar y suprimir,
por Real Decreto, los Departamentos Ministeriales, así como las Secretarías de Estado. Asimismo,
le corresponde la aprobación de la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno". En este
mismo sentido, hay que citar la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la
Administración General del Estado (LOFAGE), modificada por Leyes 20/1998, de 1 de julio,
34/1998, de 7 de octubre, 50/1998, de 30 de diciembre, 14/2000, de 29 de diciembre, 53/2002, de
30 de diciembre y 33/2003, de 3 de noviembre. Su art. 8.2 dispone que "la determinación del
número, la denominación y el ámbito de competencia respectivo de los Ministerios y las Secretarías
de Estado se establecen mediante Real Decreto del Presidente del Gobierno". De acuerdo con la
"deslegalización" operada a partir de 1986 se han aprobado sucesivos Reales Decretos que han ido
configurando la composición del Gobierno. En la actualidad está en vigor el Real Decreto
557/2000, de 27 de abril, de reestructuración de los Departamentos Ministeriales, modificado por
Real Decreto 683/2000, de 11 de mayo. Según el artículo 1 del primero de esos Reales Decretos la
Administración General del Estado queda estructurada en los siguientes Departamentos
Ministeriales: Ministerio de Asuntos Exteriores, Ministerio de Justicia, Ministerio de Defensa,
Ministerio de Hacienda, Ministerio del Interior, Ministerio de Fomento, Ministerio de Educación,
Cultura y Deporte, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Ministerio de Agricultura, Pesca y
Alimentación, Ministerio de la Presidencia, Ministerio de Administraciones Públicas, Ministerio de
Sanidad y Consumo, Ministerio de Medio Ambiente, Ministerio de Economía y Ministerio de
Ciencia y Tecnología. En principio debe partirse de la libertad del Presidente del Gobierno para
determinar el número y denominación de los distintos Departamentos Ministeriales. Ahora bien,
parece que esa libertad no es absoluta porque por ley está prevista la existencia del Ministerio de la
Presidencia. En efecto, el art. 18.1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, dice que
"el Presidente del Gobierno convoca y preside las reuniones del Consejo de Ministros, actuando
como Secretario el Ministro de la Presidencia", mientras que el art. 9.2 de la misma norma establece
que "el Secretariado del Gobierno se integra en la estructura orgánica del Ministerio de la
Presidencia".
La Constitución remite a una ley la determinación precisa de la composición del Gobierno
porque después de señalar el art. 98.1 que, en todo caso, formarán parte del mismo el Presidente, los
Vicepresidentes, en su caso, y los Ministros, acaba diciendo que también lo integrarán "los demás
miembros que establezca la ley". Esa ley es en la actualidad la Ley 50/1997, de 27 de noviembre,
del Gobierno, modificada por Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la
valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno. Según el
art. 1.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, "el Gobierno se compone del Presidente, del
Vicepresidente o Vicepresidentes, en su caso, y de los Ministros", eliminando así la posible
incorporación de otros miembros al ejecutivo, señaladamente de los Secretarios de Estado. La Ley
del Gobierno se refiere al Presidente del Gobierno en su art. 2, mientras que el art. 3 se dedica al
Vicepresidente o a los Vicepresidentes del Gobierno. Este último precepto está desarrollado en la
actualidad por el Real Decreto 1112/2003, de 3 de septiembre, sobre las Vicepresidencias del
Gobierno. Se crean dos Vicepresidencias, correspondiendo a la Vicepresidencia Primera, según el
art. 1 del citado Real Decreto, "la presidencia de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos
Económicos y aquellas otras funciones que le encomiende el Presidente del Gobierno". Por su parte,
a la Vicepresidencia Segunda le corresponde, según el art. 2 de la citada norma, "el ejercicio de las
funciones que le encomiende el Presidente del Gobierno". Por último, a los Ministros se refieren el
art. 4 de la Ley del Gobierno y los arts. 12 y 13 de la LOFAGE.
El párrafo 2 del art. 98. CE destaca la situación de preeminencia del Presidente del Gobierno
respecto al Gobierno en su conjunto. Ese papel queda también reflejado en algún otro precepto
constitucional como el art. 162.1.a), legitimándole para poder presentar recursos de
inconstitucionalidad, así como en otras normas como el citado art. 2 de la Ley del Gobierno y el art.
8 de la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio, por la que se regulan los criterios básicos de la Defensa
Nacional y la Organización Militar, modificado por Ley Orgánica 1/1984, de 5 de enero. Según ese
artículo, "1. Corresponde al Presidente del Gobierno la dirección de la política de defensa. En
consecuencia, ejerce su autoridad para ordenar, coordinar y dirigir la actuación de las Fuerzas
Armadas. 2. También corresponde al Presidente del Gobierno la dirección de la guerra, la
formulación de las directivas para las negociaciones exteriores y la definición de los grandes
planteamientos, tanto estratégicos como de la política militar. 3. Asimismo, el Presidente del
Gobierno define los grandes objetivos estratégicos, aprueba los planes que se derivan de esta
definición, la distribución general de las fuerzas y las medidas destinadas a proveer las necesidades
de los Ejércitos".
Los dos últimos párrafos del art. 98 CE se refieren al estatuto jurídico e incompatibilidades de
los miembros del Gobierno. Con carácter general estos extremos están regulados en los arts. 11 a 14
de la citada Ley del Gobierno y en lo relativo a las incompatibilidades la norma específica es la Ley
12/1995, de 11 de mayo, de incompatibilidades de los miembros del Gobierno de la Nación y de los
Altos Cargos de la Administración General del Estado, modificada por la Ley 50/1997, de 27 de
noviembre, del Gobierno y por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social.
También desde el punto de vista normativo es importante recordar la aprobación de un Estatuto
de los ex Presidentes del Gobierno por Real Decreto 2102/1983, de 4 de agosto, ampliado
posteriormente por Real Decreto 405/1992, de 24 de abril, que derogó aquel siendo la norma en
vigor en la actualidad. Según esa regulación, los Presidentes del Gobierno, desde el momento de su
cese, tendrán el tratamiento de "Presidente", gozarán de honores protocolarios, y dispondrán para sí
y sus deudos de una pensión indemnizatoria especial, además de que podrán disponer de los
siguientes medios y prerrogativas: se adscribirán a su servicio dos puestos de trabajo, dispondrán de
una dotación para gastos de oficina y, en su caso, para alquileres de inmuebles, se pondrá a su
disposición un automóvil de representación con conductores de la Administración del Estado,
gozarán de los servicios de seguridad necesarios y disfrutarán de libre pase en las Compañías de
transportes terrestres, marítimos y aéreos del Estado. La disposición adicional primera de la Ley del
Gobierno establece que "quienes hubieran sido Presidentes del Gobierno tienen derecho a utilizar
dicho título y gozarán de todos aquellos derechos, honores y precedencias que legal o
reglamentariamente se determinen".
El Tribunal Constitucional se ha referido al art. 98 CE en su STC 60/1986, de 20 de mayo. En
ella se apunta que "la reserva de Ley establecida en este precepto constitucional no excluye
automáticamente la utilización del Decreto-ley por el Gobierno" (FJ2), debiendo además
diferenciarse lo relativo a la composición del Gobierno, "único punto al que alude el mencionado
precepto constitucional, que remite a la ley ordinaria sólo la posibilidad de que formen parte del
Gobierno otros miembros distintos de los enunciados allí expresamente" (FJ2), de lo relativo al
número y denominación de los Departamentos ministeriales.
La bibliografía sobre el Gobierno es extensa, debiéndose destacar los trabajos de Bar Cendón,
García Fernández, García Cuadrado, Morell Ocaña, Parejo Alfonso y Pérez Francesch.
Sinopsis artículo 99
El art. 99 CE establece el procedimiento ordinario de nombramiento del Presidente del Gobierno
a través de la confianza parlamentaria, en nuestro caso sólo por una de las Cámaras, enmarcándose
en el proceso racionalizador del parlamentarismo que surge en la posguerra y que va a suponer el
afán por someter al Gobierno desde el propio sistema de elección de su Presidente a un conjunto de
reglas que permitan el control permanente por parte de las Cámaras.
Precedentes históricos y derecho comparado
A la vista de este artículo, es lógico que carezca de auténticos precedentes en la historia
constitucional española. En efecto, las Constituciones del siglo XIX no conferían un papel
determinante a las Cortes a la hora de la designación por el Rey de la Presidencia del Consejo de
Ministros y por lo que se refiere a la Constitución de 1931 hay que recordar la libertad que su art.
75 confería al Presidente de la República para nombrar y separar libremente al Presidente del
Gobierno. El art. 99 CE supone, pues, una novedad destacada en nuestra historia constitucional por
ser el primero en el que la designación del Presidente del Gobierno se desliga de la decisión del Jefe
del Estado como única fuente de voluntad.
Teniendo en cuenta lo anterior, es lógico que los auténticos antecedentes de este artículo se
encuentren en el Derecho comparado. En concreto, parece que pueden apuntarse en este sentido la
Ley Fundamental de Boon de 1949 y la Constitución francesa de 1946 antes de su reforma de 1954.
En efecto, el art. 63.1 de la primera norma establece que el Canciller Federal es elegido, sin debate,
por la Dieta Federal y a propuesta del Presidente Federal. Por su parte, el art. 45 de la Constitución
francesa de 1946, antes de la reforma introducida por Ley de 7 de diciembre de 1954, establecía que
al comienzo de cada legislatura, el Presidente de la República, después de las consultas, designaba
al Presidente del Consejo, que debía someter a la Asamblea Nacional el programa y la política del
Gobierno que se proponía constituir. El Presidente del Consejo y los Ministros no podían ser
nombrados hasta que el candidato obtuviese la confianza de la Asamblea.
Elaboración del precepto
El art. 99 CE fue objeto de múltiples modificaciones a lo largo del proceso constituyente. En el
artículo 85 del primer borrador elaborado por la Ponencia y filtrado a la prensa, el Rey no
presentaba ningún candidato y su labor se limitaba a nombrar al candidato elegido por el Congreso
por mayoría absoluta, sin debate alguno, de entre los propuestos por los grupos parlamentarios y a
disolver el Congreso si ningún candidato obtenía la confianza de la Cámara. Ese candidato, en el
plazo de diez días, tenía que formar Gobierno y de nuevo presentarse ante el Congreso que debía
otorgarle su confianza por mayoría absoluta. Ante las opiniones recibidas tras esa filtración la
Ponencia modifica sustancialmente su propuesta y así, el art. 97 del Anteproyecto definitivo recogía
la intervención del Rey presentando un candidato después de consultar con los Presidentes de las
Cámaras y los portavoces de los grupos parlamentarios. Se establecía un debate ya que el candidato
debía presentar ante el Congreso el programa político del Gobierno que se proponía formar. Se
necesitaba mayoría absoluta en la Cámara baja para que el Rey le nombrase Presidente del
Gobierno. Si en los diez días siguientes ningún candidato recibía la confianza por mayoría
absoluta, el Congreso podía otorgarla por mayoría simple. Si en el plazo de quince días no se
hubiera obtenido la confianza por ningún candidato, el Rey disolvía el Congreso y convocaba
elecciones. Se añadía al artículo un párrafo sexto por el que los demás miembros del Gobierno eran
nombrados y separados por el Rey, a propuesta del Presidente. Fueron muchas las enmiendas
presentadas a este texto debiendo recordarse dos que fueron aceptadas por la Ponencia. Por una
parte, la del Grupo Centrista solicitando que el Rey efectuase las consultas previas con los jefes de
los partidos políticos con representación en el Congreso y, en segundo lugar, la del Grupo Socialista
de Cataluña para que la propuesta de candidato se presentase a través del Presidente del Congreso.
La Ponencia redacta su Informe en el que aparece el art. 92 que comenzaba especificando las
circunstancias en la que procedía la investidura, es decir, "después de cada renovación del Congreso
de los Diputados y en los demás supuestos constitucionales en que así proceda". Se aclaraba que las
consultas regias debían celebrarse con "los representantes de los grupos políticos con representación
parlamentaria y a través del Presidente del Congreso". Se fijaba la existencia de debate en el
Congreso, la necesidad de mayoría absoluta en primera votación y si no se conseguía la posibilidad
de obtener la confianza por mayoría simple en votación posterior, la disolución del Congreso por el
Rey, a propuesta de su Presidente, si en los dos meses a partir de la primera votación de investidura
ningún candidato hubiera obtenido la confianza de la Cámara y el nombramiento por el Rey de los
demás miembros del Gobierno, a propuesta de su Presidente. La Comisión de Asuntos
Constitucionales y Libertades Públicas del Congreso mantuvo en su Dictamen el texto procedente
de la Ponencia pasando a ser el art. 93, siendo asimismo aprobado sin modificaciones por el Pleno
del Congreso.
En el Senado el artículo tuvo algunos cambios en la Comisión de Constitución, mantenidos
luego por el Pleno. Así, se estableció una segunda votación a las cuarenta y ochos horas de
efectuada la primera si en ella no se hubiera obtenido la mayoría absoluta, y se determinaba que las
sucesivas propuestas a realizar para el caso de no obtenerse la investidura debían tramitarse en la
forma prevista para la primera. Por último se independiza el párrafo 6 que pasa a convertirse en el
art. 100 actual.
La Comisión Mixta redacta definitivamente este artículo introduciendo importantes
modificaciones. Por una parte, la disolución de las dos Cámaras, no sólo del Congreso, para el
supuesto de que no se lograra la investidura de ningún candidato en el plazo de dos meses desde la
primera votación y, en segundo lugar, que esa disolución y la convocatoria de nuevas elecciones por
el Rey debían contar con el refrendo del Presidente del Congreso.
Desarrollo legislativo
La legislación de desarrollo del art. 99 ha sido escasa. Hay que comenzar señalando que dada la
ausencia de regulación del procedimiento para la investidura del Presidente del Gobierno en el
Reglamento Provisional del Congreso de los Diputados de 1977, se dictaron por la Presidencia de la
Cámara unas normas provisionales (BOCG, Congreso de los Diputados, Serie H, núm. 2, de 29 de
marzo de 1979) que se utilizaron en las investiduras de marzo de 1979 (Adolfo Suárez) y de febrero
de 1981 (Leopoldo Calvo Sotelo). En la actualidad el desarrollo de la sesión de investidura está
regulado en los artículos 170 a 172 del Reglamento del Congreso de los Diputados, de 10 de febrero
de 1982, objeto de múltiples reformas posteriores. Como puntos específicos cabe resaltar la
convocatoria del Pleno por el Presidente de la Cámara una vez recibida en la misma la propuesta de
candidato a la Presidencia del Gobierno (art. 170), el comienzo de la sesión por la lectura de la
propuesta por uno de los Secretarios (art. 171.1), la regulación material del debate primeramente
con la exposición, sin límite de tiempo, por el candidato propuesto del programa político del
Gobierno que se propone formar y la solicitud de la confianza (art. 171.2), la intervención posterior
de los representantes de los Grupos Parlamentarios que lo solicitasen por treinta minutos (art.
171.3), el uso de la palabra por el candidato siempre que lo solicite y los tiempos de réplica de los
otros intervinientes (art. 171.4), el desarrollo de la votación y el uso de la palabra antes de la misma
(art. 171.5), y para el caso de que no se hubiera obtenido la confianza en el plazo de los meses
desde la primera votación, el Presidente del Congreso someterá a la firma del Rey el Decreto de
disolución de las Cortes Generales y de convocatoria de elecciones y lo comunicará al Presidente
del Senado (art. 172.2). Por lo que se refiere a la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno,
modificada por Ley 30/2003, de 13 de octubre, se limita a decir en su art. 12.1 que "el
nombramiento y cese del Presidente del Gobierno se producirá en los términos previstos en la
Constitución".
Jurisprudencia constitucional
El Tribunal Constitucional analiza el sentido del art. 99 CE en su STC 16/1984, de 6 de febrero,
manifestando que "junto al principio de legitimidad democrática de acuerdo con el cual todos los
poderes emanan del pueblo -artículo 1.número 2, CE- y la forma parlamentaria de gobierno, nuestra
Constitución se inspira en un principio de racionalización de esta forma que, entre otros objetivos,
trata de impedir las crisis gubernamentales prolongadas. A este fin prevé el artículo 99 de la CE la
disolución automática de las Cámaras cuando se evidencia la imposibilidad en la que éstas se
encuentran de designar un Presidente del Gobierno dentro del plazo de dos meses" (FJ6). Por su
parte, la STC 75/1985, de 21 de junio, considera al art. 99.3 in fine, junto a los arts. 112 y 113.1
básicamente como uno de "los preceptos constitucionales que pueden comprenderse como
expresión de una exigencia racionalizadora en la forma de gobierno" (FJ5). Por último, la STC
5/1987, de 27 de enero, señala que "la Constitución de 1978 ha venido a zanjar la cuestión
resolviendo que sea el Presidente del Congreso de los Diputados quien refrende dicho
nombramiento (el del Presidente del Gobierno), como también la propuesta de candidato cuando sea
preceptiva. Y, del mismo modo, el constituyente ha querido extender este refrendo por el Presidente
del Congreso de los Diputados a la disolución de ambas Cámaras previstas en el art. 99.5 de la
Constitución, prefiriendo esta opción a la de otorgar el refrendo al Presidente del Gobierno `en
funciones¿"(FJ3).
Votaciones de investidura
La aplicación del art. 99 CE se ha plasmado en las siguientes votaciones de investidura en
relación a los candidatos que se citan, obteniéndose en todos los casos la confianza del Congreso de
los Diputados: Adolfo Suárez González, 30 de marzo de 1979; Leopoldo Calvo Sotelo, 25 de
febrero de 1981. Hay que recordar que la votación iniciada el 23 de febrero quedó interrumpida por
la entrada en el Congreso de los Diputados de un conjunto de guardias civiles que depusieron su
actitud en la mañana del día 24; Felipe González Márquez, 1 de diciembre de 1982, 23 de julio de
1986, 5 de diciembre de 1989 y 9 de julio de 1993; José María Aznar López, 4 de mayo de 1996 y
26 de abril de 2000 y José Luis Rodríguez Zapatero, 16 de abril de 2004. Como consecuencia de la
obtención de la confianza del Congreso de los Diputados en aquellas votaciones se han aprobado
los siguientes Reales Decretos de nombramiento de Presidente del Gobierno: Adolfo Suárez
González, Real Decreto 681/1979, de 31 de marzo (BOE 2 de abril); Leopoldo Calvo Sotelo, Real
Decreto 249/1981, de 25 de febrero (BOE 26 de febrero); Felipe González Márquez, Reales
Decretos 3285/1982, de 1 de diciembre (BOE 2 de diciembre), 1514/1986, de 23 de julio (BOE 24
de julio), 1452/1989, de 5 de diciembre (BOE 6 de diciembre) y 1106/1993, de 9 de julio (BOE 10
de julio); José María Aznar López, Reales Decretos 757/1996, de 4 de mayo (BOE 5 de mayo) y
555/2000, de 26 de abril (BOE 27 de abril) y José Luis Rodríguez Zapatero, Real Decreto
552/2004, de 16 de abril.
En la doctrina, aparte de las referencias sobre el art. 99 CE en las obras generales sobre el
Gobierno, merecen destacarse los trabajos de Aguiar de Luque, Bar Cendón, González Hernández,
López Guerra, Pérez Francesch y Revenga Sánchez.
Finalmente, el principio de coordinación es quizá uno de los más útiles para lograr una actuación
eficaz por parte de las Administraciones Públicas, máxime si se tiene en cuenta la yuxtaposición que
en numerosas ocasiones se produce, con un mayor o menor alcance, entre competencias de distintas
Administraciones públicas. No en vano el Tribunal Constitucional ha recordado reiteradamente la
necesidad de que las Administraciones se coordinen, lo que, entre otras cosas, evitaría un gran
número de conflictos de competencias. Concretamente, por referencia al artículo 103.1 de la
Constitución, en su sentencia 109/1998, de 21 de mayo, aludía al principio constitucional de
eficacia como origen de los instrumentos coordinadores en general. La Ley 30/1992 también se
refiere a este principio en diversos preceptos, aparte del artículo 3.1 ya citado. Es de destacar en este
sentido el artículo 4, en el que partiendo del principio de lealtad institucional que debe regir las
relaciones entra las Administraciones públicas, se alude al respeto, intercambio de información y
cooperación que debe existir entre Administraciones. A tal fin, en los artículos 5 y ss. de la Ley
30/1992 se regulan las Conferencias Sectoriales y otros órganos de cooperación, los convenios de
colaboración que pueden suscribirse entre Administraciones Públicas, así como los planes y
programas conjuntos.
Por lo demás, una de las manifestaciones más destacadas del principio de eficacia se encuentra
en el privilegio de autotutela y ejecutividad de los actos administrativos (artículos 56 y 57 de la Ley
30/1992). Dicho privilegio, según manifestación reiterada del Tribunal Constitucional, no es
contrario a la Constitución, sino que, por el contrario, engarza con el aludido principio de eficacia
enunciado en su artículo 103.1, sin que tampoco la ejecutividad de sus actos en términos generales y
abstractos pueda estimarse como incompatible con el artículo 24.1.
Los órganos de la Administración del Estado
El artículo 103.2 de la Constitución dispone que los órganos de la Administración del Estado son
creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley. Aunque explícitamente se refiere sólo a la
Administración del Estado, la realidad es que existe una regulación mínima común aplicable a todas
las Administraciones Públicas, que se encuentra recogida en los artículos 11 y ss. de la Ley
30/1992.
En efecto, señala el artículo 11 de la Ley 30/1992 que corresponde a cada Administración
Pública delimitar, en su propio ámbito competencial, las unidades administrativas que configuran
los órganos administrativos propios de las especialidades derivadas de su organización. En este
aspecto, las Comunidades Autónomas tienen competencias para establecer su propia estructura
organizativa (articulo 148.1. 1ª).
Otro tanto ocurre -"servata distantia"- en el caso de la Administración Local, a cuyo efecto el
artículo 4.1.a de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, reconoce
a los municipios, las provincias y las islas, en su calidad de Administraciones Públicas de carácter
territorial, la potestad de autoorganización, que puede extenderse a entidades territoriales de ámbito
inferior o municipal, así como a las comarcas, áreas metropolitanas y demás entidades locales, de
acuerdo con lo que dispongan al respecto las leyes de las Comunidades Autónomas. El artículo
20.1. de la Ley 7/1985 establece los órganos necesarios de los municipios (Alcalde, Tenientes de
Alcalde y Pleno), la Comisión de Gobierno existirá en los municipios con población de derecho
superior a 5000 habitantes y en los de menos población cuando así lo disponga en su reglamento
orgánico o así lo acuerde el Pleno del Ayuntamiento. Y en cuanto al resto de los órganos,
complementarios de los anteriores, se establecerán y regularán por los propios municipios en sus
reglamentos orgánicos, sin otro límite que el respeto a la organización determinada por la Ley
7/1985. No obstante, su artículo 20.2 establece que, sin perjuicio de lo anterior, las leyes de las
Comunidades Autónomas sobre régimen local podrán establecer una organización municipal
complementaria que regirá en cada municipio en todo aquello en lo que su reglamento orgánico no
disponga lo contrario. Otro tanto ocurre en relación con la provincia, pues, en términos similares, el
artículo 32 de la Ley 7/1985 se refiere también a los órganos necesarios de la provincia y al resto de
los órganos complementarios, éstos últimos regulados en términos similares a lo previsto para el
municipio.
El artículo 11.2 de la Ley 30/1992 señala que la creación de cualquier órgano administrativo
exigirá el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) determinación de su forma de integración en
la Administración Pública de que se trate y su dependencia jerárquica; b) delimitación de sus
funciones y competencias; c) dotación de los créditos necesarios para su puesta en marcha y
funcionamiento. A su vez, se prohíbe expresamente que puedan crearse nuevos órganos que
supongan la duplicación de otros ya existentes si al mismo tiempo no se suprime o restringen
debidamente las competencias de éstos. Esta regulación establecida en el artículo 11.2, dictada en
desarrollo del artículo 103.2 de la Constitución (aunque con un ámbito de aplicación más amplio
que el de la Administración del Estado), pretende establecer un mínimo de racionalidad en la
estructura organizativa de las Administraciones Públicas.
No choca con el principio de autoorganización la exigencia del cumplimiento de una serie de
requisitos que tienen como objetivo evitar que la creación de órganos suponga una carga para el
erario público sin responder a una necesidad funcional. A esta finalidad responde la prohibición de
duplicidades innecesarias y perturbadoras. A su vez, la determinación de la integración del órgano
en la estructura ya existente, la delimitación de sus funciones y competencias, y la dotación de
créditos necesarios, constituyen exigencias que no menoscaban la potestad de organización y sí, en
cambio, imponen racionalidad en lo que constituyen ya de por sí estructuras organizativas
complejas.
Los artículos 12 y ss. de la Ley 30/1992 se refieren a la competencia, delegación de
competencias, avocación, encomienda de gestión, delegación de firma, suplencia, coordinación de
competencias, comunicación entre órganos, decisiones sobre competencia e instrucciones y órdenes
de servicio. Existe, no obstante, una regulación específica referida a los órganos colegiados. Los
artículos 22 a 27 de la Ley 30/1992 regulan el régimen, composición y funcionamiento de los
órganos colegiados, regulación que, no obstante, no es de aplicación al Pleno y, en su caso, a la
Comisión de Gobierno de las entidades locales, a los órganos colegiados del gobierno de la Nación
y a los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas (disposición adicional primera de la
Ley 30/1992). Además, la sentencia del Tribunal Constitucional 50/1999, de 6 de abril, declaró que
los artículos 23.1 y 2 y 24.1, 2 y 3 de la Ley 30/1992 no tienen carácter "básico", lo que significa
que su contenido puede ser alterado por las Comunidades Autónomas.
Los funcionarios públicos
Finalmente, el artículo 103.3 de la Constitución se refiere a los funcionarios públicos. En este
caso no ya sólo a los funcionarios de la Administración del Estado, sino a los funcionarios públicos
en general. Del precepto constitucional cabe extraer cuatro aspectos diferenciados aunque conexos:
(i) establece una reserva de ley en lo que se refiere al estatuto de los funcionarios públicos, (ii)
garantiza que el acceso a la función pública se produzca de acuerdo con los principios de mérito y
capacidad, (iii) reconoce que el ejercicio del derecho de sindicación por los funcionarios puede
presentar peculiaridades y (iv) alude a la regulación de un sistema de incompatibilidades y garantías
dirigidas a salvaguardar la imparcialidad de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones.
El precepto constitucional afecta a la función pública profesional, ya se trate de funcionarios de
carrera, o funcionarios eventuales o interinos (funcionarios de empleo), todo ello sin perjuicio de la
conexión que el artículo 103.3 de la Constitución tiene con el artículo 23.2 en cuanto al acceso a las
funciones y cargos públicos, en este último caso referido también al estamento político.
En cuanto al primer aspecto señalado, efectivamente la regulación del estatuto funcionarial está
constitucionalmente reservada a la ley en virtud del artículo 103.3 de la Constitución. No obstante,
como ha recordado recientemente la sentencia del Tribunal Constitucional 1/2003, de 16 de enero
(reiterando la doctrina establecida en sentencias anteriores), esta reserva de Ley tiene un alcance
relativo, pues no impide la colaboración de las normas reglamentarias y, en su caso, de otro tipo de
fuentes normativas, aunque ésta por definición deba estar limitada en la ordenación de la materia.
De manera similar a como acontece con otros ámbitos materiales reservados por la Constitución a la
Ley, no es imposible en esta materia una intervención auxiliar o complementaria del reglamento,
siempre que estas remisiones sean tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de la potestad
reglamentaria a un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos
o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia
Ley, de modo que no se llegue a una total abdicación por parte del legislador de su facultad para
establecer reglas limitativas, transfiriendo esa facultad al titular de la potestad reglamentaria, sin
fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la reglamentación ha de perseguir.
Dicho esto, sin embargo, la dificultad estriba en delimitar cuál es concretamente el ámbito
material reservado a la ley en virtud del artículo 103.3 de la Constitución. En otras palabras, la
interrogante estriba en determinar qué debe entenderse por "estatuto de los funcionarios públicos" o,
como se alude en el artículo 149.1.18ª de la Constitución, el "régimen estatutario" de los
funcionarios. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido en reiteradas ocasiones (por
ejemplo, sentencia 235/2000, de 5 de octubre) que "el régimen estatutario" reservado a la Ley en
virtud del artículo 103.3 de la Constitución constituye un ámbito cuyos contornos no pueden
definirse en abstracto y "a priori", pero en el que ha de entenderse comprendida, en principio, la
normativa relativa a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, las condiciones de
promoción de la carrera administrativa y a las situaciones que en esta puedan darse, los derechos y
deberes y responsabilidades de los funcionarios y a su régimen disciplinario, así como a la creación
e integración, en su caso, de cuerpos y escalas funcionariales y al modo de provisión de puestos de
trabajo al servicio de las Administraciones Públicas, pues habiendo optado la Constitución por un
régimen estatutario, con carácter general, para los servidores públicos (artículos 103.3 y 149.1.18ª),
habría de ser también la Ley la que determine en qué casos y con qué condiciones pueden
reconocerse otras posibles vías para el acceso al servicio de la Administración Pública.
Pues bien, en cumplimiento de la competencia atribuida al Estado en virtud del artículo
149.1.18ª y de la reserva de ley prevista en el artículo 103.3 ambos de la Constitución, actualmente
se encuentra en vigor la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función
Pública, en cuyo artículo 1.3 se señalan los preceptos de la misma que, desde el punto de vista de la
distribución de competencias entre Estado y las Comunidades Autónomas, tienen la condición de
"bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos" y, por ende, son de aplicación a todos
los funcionarios cualquiera que sea la Administración para la que presten servicios.
En cuanto al acceso a la función pública, existe una interconexión necesaria entre los artículos
23.2 y 103.3 de la Constitución, y así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en diversas
ocasiones. En efecto, el artículo 23.2 reconoce el derecho fundamental a acceder en condiciones de
igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalan las leyes. El contenido de
este precepto y la igualdad a la que se refiere, han sido complementados por la exigencia contenida
en el artículo 103.3 de la Constitución, cuando señala que el acceso a la función pública debe
producirse de acuerdo con "los principios de mérito y capacidad". Estos principios, aunque no se
encuentran explícitamente citados en el artículo 23.2, sin embargo son la manifestación del
principio de igualdad al que se alude en dicho precepto constitucional. O dicho de otra manera, los
principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública garantizados en el artículo 103.3
de la Constitución, forman parte del contenido material del derecho fundamental recogido en el
artículo 23.2 de la Norma Fundamental. Señala el Tribunal Constitucional, entre otras, en su
sentencia 235/2000 (reiterando lo afirmado en numerosas sentencias anteriores) que el derecho
fundamental previsto en el artículo 23.2 de la Constitución, puesto en relación sistemática con el
inciso segundo de su artículo 103.3, impone la necesidad de que el acceso a las funciones y cargos
públicos se haga de acuerdo con los principios de "mérito y capacidad". En su sentencia 138/2000,
de 29 de mayo, dispuso que "...la igualdad que la Ley ha de garantizar en el acceso a las funciones
públicas tiene, por otra parte, un contenido material que se traduce en determinados
condicionamientos del proceso selectivo y, de manera especialmente relevante, el que las
condiciones y requisitos exigidos sean referibles a los principios de mérito y capacidad, pues,
aunque la exigencia de que el acceso a la función pública se haga conforme a los mencionados
principios figura en el artículo 103.3 de la Constitución y no en el artículo 23.2 de la Constitución,
la necesaria relación recíproca entre ambos preceptos constitucionales, que una interpretación
sistemática no puede desconocer, autoriza a concluir que, además de la definición genérica de los
requisitos o condiciones establecidas para aspirar a los distintos cargos y funciones, el artículo 23.2
de la Constitución impone la obligación de no exigir para el acceso a función pública requisito o
condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad...".
En cuanto a las peculiaridades del derecho de sindicación de los funcionarios, del artículo 103.3
de la Constitución se deducen inmediatamente los dos aspectos siguientes: (i) por un lado, que
efectivamente se reconoce el derecho de los funcionarios a sindicarse, sin perjuicio de las
restricciones derivadas de otras previsiones constitucionales, como es la contenida en el artículo
28.1 para los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o los demás Cuerpos sometidos a
disciplina militar, respecto de los que se permite que el legislador pueda limitar o incluso exceptuar
el ejercicio de este derecho; (ii) por otro, que legitima la introducción de peculiaridades en la
sindicación de los funcionarios respecto al derecho de sindicación (y su materialización) derivada
del artículo 28.1 de la Constitución.
En efecto, el Tribunal Constitucional, al interpretar el artículo 103.3, ha señalado que el ejercicio
de la actividad sindical en el seno de las Administraciones Públicas reconocido en la Constitución
está sometido a ciertas peculiaridades derivadas lógicamente de los principios de eficacia y
jerarquía que deben presidir, por mandato constitucional, la acción de la función pública (artículo
103.1 de la Constitución), y que no pueden ser objeto de subversión ni menoscabo (entre otras,
sentencia 70/2000, de 13 de marzo).
La Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, es, sin embargo, de aplicación a
todos los trabajadores, considerándose como tales a los efectos de dicha Ley "tanto aquellos que
sean sujetos de una relación laboral como aquellos que lo sean de una relación de carácter
administrativo o estatutaria al servicio de las Administraciones Públicas" (artículo 1.2). En el mismo
precepto se establece que quedan exceptuados del ejercicio de este derecho los miembros de las
Fuerzas Armadas y de los Institutos Armados de carácter militar, mientras que el ejercicio del
derecho de sindicación de los miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad que no tengan carácter
militar, se regirán por su normativa específica dado el carácter armado y la organización
jerarquizada de estos Institutos. Al mismo tiempo, se dispone que, de acuerdo con lo establecido en
el artículo 127.1 de la Constitución, los Jueces, Magistrados y Fiscales no podrán pertenecer a
sindicato alguno mientras se hallen en activo.
Con independencia de las formas de representación establecidas en la citada Ley Orgánica
11/1985, la Ley 9/1987, de 12 de junio, por la que se regulan los órganos de representación,
determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las
Administraciones Públicas, dispone que los funcionarios públicos tendrán derecho a constituir, en
los términos previstos en dicha Ley, los órganos de representación de sus intereses ante las
Administraciones Públicas y otros entes públicos.
Finalmente, el artículo 103.3 de la Constitución defiere a la ley la regulación de un sistema de
incompatibilidades y de garantías de los funcionarios para la imparcialidad en el ejercicio de sus
funciones. Si la Administración debe servir con objetividad a los intereses generales (artículo 103.1
de la Constitución), es lógico que se establezca la necesidad de garantizar que quienes integran la
Administración realicen sus funciones con imparcialidad y, por tanto, siempre bajo el prisma de la
objetividad.
Las medidas normativas se mueven en un doble plano: por un lado, se dirigen a proteger al
funcionario frente a eventuales ataques externos; por otro, tienen como objetivo disuadir y, en su
caso, sancionar al funcionario si quebrara el principio de imparcialidad en el ejercicio de sus
funciones que le es exigible. Así, la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 (parcialmente
en vigor) dispone en su artículo 63.1 (dentro del Capítulo dedicado a los derechos de los
funcionarios) que el Estado dispensará a los funcionarios la protección que requiera el ejercicio de
sus cargos. Junto a dicha protección, se establece también la inamovilidad de los funcionarios en su
condición de tales, lo que constituye un instrumento útil de imparcialidad, no sólo frente a ataques
externos, sino también en el caso de influencias internas que pretendan menoscabar la imparcialidad
del funcionario.
Junto a ello, la Constitución, en su artículo 103.3, alude al sistema de incompatibilidades. Sin
embargo, no prejuzga su alcance, de manera que, en el marco de la Constitución, caben regímenes
de incompatibilidades de muy diverso tenor. En cualquier caso, del artículo 103.3 se desprende que
la regulación del régimen de incompatibilidades debe estar presidido por el objetivo de salvaguardar
la imparcialidad de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones.
En desarrollo en este aspecto del artículo 103.3 de la Constitución, se dictó la Ley 53/1984, 26
de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas. Este
texto legal se aplica al personal que se enumera en su artículo 2.1, cualquiera que sea la naturaleza
jurídica de la relación de empleo. La Ley parte del principio de la incompatibilidad en el desempeño
de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos
previstos en la Ley. La compatibilidad con el desempeño de una actividad privada está sometido al
previo reconocimiento de la compatibilidad. En todo caso, existe un principio que irradia la
regulación y que viene recogido en su artículo 1.3: el desempeño de un puesto de trabajo por el
personal incluido en el ámbito de aplicación de la Ley será incompatible con el ejercicio de
cualquier cargo, profesión, o actividad, pública o privada, que pueda impedir o menoscabar el
estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia.
Asimismo, la Ley Orgánica 1/1985, de 18 de enero, dispone que el régimen de
incompatibilidades del personal al servicio del Tribunal Constitucional, Consejo General del Poder
Judicial y Tribunal de Cuentas, así como el de los componentes del Poder Judicial y personal al
servicio de la Administración de Justicia, será el establecido en la Ley de Incompatibilidades del
Personal al servicio de las Administraciones Públicas, sin perjuicio de las competencias para la
autorización, reconocimiento o denegación de compatibilidades señaladas en sus disposiciones
específicas. Dispone también que la citada Ley de Incompatibilidades será de aplicación al personal
al servicio del Consejo de Estado. La Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, se refiere a las
incompatibilidades y prohibiciones de los Jueces y Magistrados en sus artículos 389 y ss. Y en
cuanto a los funcionarios de las Cortes Generales, la disposición final segunda de la Ley 53/1984,
de Incompatibilidades, se remite al Estatuto al que se refiere el artículo 72.1 de la Constitución,
"que se ajustará a la presente Ley".
En cuanto a la bibliografía específica sobre las materias contempladas en este artículo, cabe
destacar, entre otros muchos, los trabajos de Barcelona, Nieto, Baena del Alcazar, Pulido, Sánchez
Morón, etc.
Junto a otras normas que inciden en este ámbito (por ejemplo la Ley 23/1992, de 30 de julio, de
Seguridad Privada, Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de video
cámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos o la Ley 42/1999, de 25 de
noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil), destaca la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de
febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana, dictada precisamente de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 149.1.29ª y 104 de la Constitución. Se declara en este sentido que
corresponde al Gobierno, a través de las autoridades y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a sus
órdenes, proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana,
crear y mantener las condiciones a tal efecto, y remover los obstáculos que lo impidan sin perjuicio
de las facultades y deberes de otros Poderes Públicos.
Debe resaltarse que en el cumplimiento de las funciones que tienen encomendadas los miembros
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, se impone una especial incidencia de los principios de
jerarquía y subordinación. En efecto, la peculiaridad de tales funciones justifica que, aun cuando
gocen de la condición de funcionarios, sea constitucionalmente aceptable que se encuentren
sometidos a un estatuto especial, incluso en lo que se refiere al ejercicio de la libertad de expresión
y de sindicación, especialmente cuando se trata de Institutos Armados o Cuerpos sometidos a
disciplina militar.
Por lo que se refiere a la bibliografía destacar los trabajos de López Ramón, Blanquer,
Barcellona o Castells, entre otros.
No existen apenas precedentes del precepto estudiado en nuestro derecho histórico ni en otros
ordenamientos, hasta tal punto que no faltaron, durante su tramitación parlamentaria, voces que
pidieron su supresión por incidir en materias reguladas en otros artículos, como fue el caso de la
enmienda núm. 2, presentada por el Sr. Carro Martínez. Tan sólo pueden citarse ejemplos como el
art. 67 del Proyecto de Constitución de la Monarquía española de 1929, que, a sensu contrario,
permitía a las Cortes reclamar y examinar expedientes de la Administración Pública cuya
tramitación estuviese terminada. Tampoco el derecho comparado es prolífico en previsiones
similares, puesto que únicamente el art. 156.5 de la Constitución portuguesa de 1976 - 1982
establece una previsión algo similar al reconocer el derecho de los Diputados de la Asamblea de la
República de "recabar y obtener del Gobierno o de los órganos de cualquier ente público los
elementos, informaciones y publicaciones oficiales que consideren útiles para el ejercicio de su
mandato". Por su parte, el art. 7 del Capítulo 12 de la Ley Constitucional de Suecia de 1974 otorga
al Riksdag la facultad de nombrar censores para examinar las actividades del Estado, quienes
pueden exigir cuantos documentos, datos e informes necesiten para su examen. No obstante,
teniendo en cuenta que la información a las Cámaras se produce con toda frecuencia a través de las
sesiones informativas previstas en el art. 110 CE y de las preguntas previstas en el art. 111, todos los
precedentes históricos y las numerosas referencias de constituciones vecinas a la presencia de
ministros, altos cargos y funcionarios ante los cuerpos legislativos para que les proporcionen los
datos que sean necesarios son plenamente aplicables al caso.
3. Formulación de interpelaciones
En consonancia con la ya aludida mayor sustantividad de las interpelaciones, el Reglamento del
Congreso dispone que deberán versar "sobre los motivos o propósitos de la conducta del Ejecutivo
en cuestiones de política general, bien del Gobierno o del algún Departamento Ministerial",
atribuyendo a la Mesa de la cámara un poder de calificación para admitir a trámite sólo las que se
ajusten a los caracteres advertidos. Ésta, en caso de que su contenido no sea propio de una
interpelación, se lo comunicará al autor de la iniciativa para su conversión en pregunta (art. 181).
El debate es también más amplio que el de las preguntas: diez minutos para cada uno de los
turnos de exposición y de contestación gubernamental, cinco para los de réplica y otros cinco para
los portavoces de los grupos parlamentarios (art. 183).
Debe tenerse en cuenta que el Reglamento del Congreso regula también otros procedimientos,
como las sesiones informativas con miembros del Gobierno (arts. 202 y 203), que cumplen la
misma función informativa o fiscalizadora y se desarrollan con arreglo a unas pautas muy
parecidas.
Las interpelaciones en el Senado aparecen reguladas en forma muy cercana a la del Congreso.
Como peculiaridades merecen reseñarse los turnos más amplios, de quince minutos para el
interpelante y el ministro afectado (sin perjuicio del derecho general de réplica) (arts. 170-173 del
Reglamento del Senado) y la previsión de interpelaciones urgentes, que determinan un acortamiento
de los plazos para su exposición, según lo dispuesto en la Norma supletoria para el desarrollo del
artículo 171.2 del Reglamento, de 6 de diciembre de 1984, modificada el 23 de octubre de 1985.
Preguntas orales al Gobierno 131 1157 1828 3103 4467 3475 4941 6180
Preguntas escritas al Gobierno 304 3820 9200 19458 15309 14886 32719 68657
Preguntas orales al Gobierno 62 240 512 907 1134 747 2559 1930
Preguntas escritas al Gobierno 183 1629 5277 5719 11917 12415 32002 24997
En cuanto a bibliografía cabe señalar los trabajos de Molero, Nocilla, Pierre o Santaolalla entre
otros.
Como establece el propio art.120.1 de la CE, la publicidad del proceso puede conocer
excepciones, que, en todo caso, deberán estar autorizadas por una ley, deberán tener su justificación
en la protección de otro bien constitucionalmente relevante y ser congruentes y proporcionadas con
el fin que se pretende conseguir. Atendiendo a estos criterios resulta admisible (STC 13/1985, de 31
de enero) que el proceso penal tenga una fase sumaria amparada por el secreto para alcanzar una
segura represión del delito (art.301 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal promulgada por Real
Decreto de 14 de septiembre de 1882). Otra excepción se encuentra en el art.232 de la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que en su párrafo segundo establece que
"excepcionalmente, por razones de orden público y de protección de los derechos y libertades, los
Jueces y Tribunales, mediante resolución motivada, podrán limitar el ámbito de publicidad y
acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones". Otra es la del art.680 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, según el cual las sesiones podrán tener lugar a puerta cerrada cuando así
lo exijan razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofendida por el
delito o a su familia", y el Presidente, previa consulta con el Tribunal, adoptará la decisión
correspondiente, "consignando el acuerdo en auto motivado".
Son de especial relevancia en materia de publicidad las sentencias STC 38/1982; 62/1982 y
96/1987
El procedimiento oral
La consagración constitucional de un principio procedimental como la oralidad no encuentra
parangón en ninguna de las Constituciones europeas, salvo en la mención del artículo 90 de la
Constitucion austríaca, ni antecedente en los textos constitucionales españoles. La oralidad es
ciertamente un principio formal de los actos procesales que supone como lógica consecuencia la
realización de los actos en forma verbal, lo que a su vez exige la inmediación. El precepto
constitucional marca el énfasis en la oralidad en el procedimiento penal, pero no elimina las formas
escritas, sino que trata de que la oralidad tenga mayor trascendencia, de que predomine. La
jurisprudencia constitucional afirma que este principio es consustancial al sistema acusatorio en que
se inscribe nuestro proceso, de manera que el procedimiento probatorio ha de tener lugar
necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Tribunal
que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se
alcance en contacto con directo con los medios aportados a tal fin por las partes; y por lo que atañe
en concreto a la prueba testifical su restricción al juicio oral forma parte de los derechos mínimos
que las normas internacionales reconocen al acusado con el fin de garantizar un proceso penal
adecuado- art.6.3,d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, y art.14.3,e) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966.
La motivación de las sentencias
La obligación de motivar las sentencias es una institución relativamente reciente que carece de
antecedentes en nuestro Derecho Constitucional histórico y sucede lo mismo en el comparado
excepción hecha del artículo 111 de la Constitución italiana.
En cuanto a la elaboración del precepto aparece ya desde el anteproyecto (art. 110) y se mantiene
sin alteraciones sustanciales a lo largo del proceso constituyente
El art. 24.1 de la Cponstitución comprende el derecho fundamental de obtener una sentencia
fundada en Derecho, que, por regla general, es una sentencia que se pronuncie sobre las
pretensiones y cuestiones litigiosas desarrolladas por las partes en el proceso.
La norma constitucional de necesaria motivación y la colocación sistemática del art.120.3
expresa la relación de vinculación del Juez con la Ley y con el sistema de fuentes del Derecho
dimanante de la Constitución, pero expresa también un derecho del justiciable y el interés legítimo
de la comunidad en general de conocer las razones de la decisión que se adopta, de comprobar que
la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de
la arbitrariedad.
Además, este razonamiento expreso permite a las partes conocer los motivos por los que su
pretendido derecho puede ser restringido o negado, facilitando así, en su caso, el control por parte
de los órganos jurisdiccionales superiores.
El juzgador debe explicar la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, pero no le es
exigible una puntual respuesta de todas las alegaciones y argumentaciones jurídicas que las partes
pudieran efectuar. Es más, ni el art.24 ni el art.120 imponen una especial estructura en el desarrollo
de los razonamientos, por lo que una motivación escueta y concisa o una fundamentación por
remisión no dejan de ser tal motivación.
Desde este punto de vista el empleo de formularios no es necesariamente lesivo del derecho a la
tutela judicial, pero sí puede llegar a serlo si se expresan sólo afirmaciones apodícticas y no razones
fundadas en Derecho o si se echa mano de cláusulas de estilo, vacías de contenido concreto, tan
abstractas y genéricas que pueden ser extrapoladas a cualquier otro.
Además, el Tribunal Constitucional ha señalado que no le corresponde, desde la perspectiva
constitucional y de los derechos fundamentales, enjuiciar o censurar la parquedad de una
fundamentación o la forma de estructurar una sentencia y de establecer la conexión entre las
consideraciones de ésta y las alegaciones de las partes.
Lo que está claro es que desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva no se pueden admitir
como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor
esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente
erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las
conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas.
Además, existe un deber reforzado de motivación en el caso de las sentencias penales
condenatorias, en cuanto título jurídico habilitante de la privación del derecho a la libertad personal.
Son especialmente significativas las sentencias STC 61/1983; 4/1984 y 5/1986.
Finalmente, sobre el contenido del artículo pueden consultarse, además, las obras citadas en la
bibliografía básica que se inserta.
En relación con el Consejo General del Poder Judicial la cuestión más polémica ha sido la de su
composición ante la ambigua redacción constitucional. En la Ley Orgánica 1/1980, de 10 de enero,
se distinguía entre vocales de origen judicial, doce en total, elegidos por y entre ellos, y vocales de
origen parlamentario, en un total de ocho, cuatro elegidos por el Congreso de los Diputados y cuatro
elegidos por el Senado. De modo que los doce vocales de origen judicial eran elegidos por y entre
los jueces y magistrados de todas las categorías por un procedimiento electivo con arreglo a un
sistema electoral mayoritario de voto limitado en listas completas pero abiertas y en circunscripción
electoral única. Entre los doce vocales judiciales a elegir por los propios jueces: tres deberían ser
Magistrados del Tribunal Supremo, seis magistrados y tres jueces. Eran elegibles todos los
miembros de la carrera judicial pero, según su artículo 16, no cabía posibilidad de reelección. La
presentación de candidaturas debía incluir aval de un 10 por cien de los electores, con un 5 por cien
de cada categoría por asociación profesional validamente constituida.
La Junta Electoral prevista en el artículo 17 de la Ley convocó elecciones por Acuerdo de 1 de
marzo de 1980 y simultáneamente se fijaron lo trámites y formalidades a seguir en el proceso
electoral, mediante instrucciones publicadas al efecto. Celebradas las elecciones fueron nombrados
los vocales del Consejo por Reales Despachos de 9 de octubre de 1980. Constituido el Consejo éste
procedió a la elección de su Presidente que fue nombrado por Real Despacho de 23 de octubre de
1980.
A esta Ley sobrevino la LO 6/1985, de 1 de julio, que dispuso que el Congreso y el Senado
elegirían por mitad y mayoría de tres quintos a los veinte miembros del CGPJ, al entender que el
artículo 122.3 CE no exigía que los doce vocales de que habla fuesen elegidos por jueces y
magistrado, sino entre jueces y magistrados de todas las categorías judiciales. Esta interpretación
fue considerada conforme con la Constitución por la STC 108/1986, de 26 de julio en que se
señalaba que: "la posición de los integrantes de un órgano no tiene por qué depender de manera
ineludible de quienes sean los encargados de su designación sino que deriva de la situación que les
otorgue el ordenamiento jurídico. En el caso del Consejo, todos sus vocales, incluidos forzosamente
los que han de ser nombrados por las Cámaras y los que sean por cualquier otro mecanismo no
están vinculados al órgano proponente como lo demuestra la prohibición de mandato imperativo
(art. 119.2 LOPJ) y la fijación de un plazo determinado de mandato (cinco años), que no coincide
con el de las Cámaras y durante los cuales pueden ser removidos por los casos taxativamente
determinado en la Ley Orgánica (art. 119.2 LOPJ)".
En la práctica, la iniciativa de propuesta correspondía a los grupos parlamentarios, y desde 1992,
en primer lugar, se elegía a los cuatro vocales de procedencia no judicial, y después a los seis
vocales de procedencia parlamentaria en el Congreso y, de igual forma, en el Senado. La votación
se efectuaba por papeletas, pudiendo votar a cada candidato hasta un número igual al de candidatos
a elegir. Resultaban elegidos los que mayor número de votos obtuviesen.
Tras la promulgación de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, la renovación de los vocales
del Consejo se efectuó de acuerdo con lo establecido en ella, y el Congreso de los Diputados eligió
a los diez vocales que le corresponden, de acuerdo con el procedimiento establecido en la
Resolución de su Presidencia de 24 de septiembre de 1985. Mientras el Senado hizo lo propio. Los
vocales fueron nombrados por los Reales Decretos 1881 y 1882/1985, de 16 de octubre,
respectivamente. El nombramiento de Presidente tuvo lugar por Real Decreto 1953/1985, de 23 de
octubre.
Este sistema fue objeto de encendidas críticas y se sucedieron diversas propuestas de
modificación, por ejemplo la proposición de ley presentada en la IV Legislatura, por el Grupo
Parlamentario del CDS el 25 de enero de 1990 (BOC de 1 de febrero de 1990, nº 24-1, Serie B) por
la que se pretendía modificar diversos artículos de la LO 6/1985, del Poder Judicial (orgánica),
concretamente los que se referían a la forma de elección del Consejo General del Poder Judicial. O
la proposición del Grupo Parlamentario Popular de 24 de diciembre de 1989 en el Congreso de los
Diputados de modificación del Capítulo II, del Título II del Libro II de la Ley Orgánica 6/1985, de
1 de julio, del Poder Judicial.
Sin embargo, hasta 2001 no se modificó la anterior normativa por Ley Orgánica 2/2001, de 28 de
junio sobre composición del Consejo General del Poder Judicial, fruto del acuerdo entre los dos
principales Grupos parlamentarios (Grupo Popular y Grupo Socialista) dentro del marco del Pacto
de Estado para la Reforma de la Justicia, suscrito por ambas formaciones políticas, y al que después
de adhirió el resto. El cambio en el sistema de elección de los vocales del Poder Judicial era más
que imprescindible e improrrogable, pues el sistema diseñado en 1985 sustraía absolutamente a los
Jueces y Magistrados en dicha elección. Así, la Ley Orgánica 2/2001 restaura el sistema de la doble
legitimidad: primero la judicial, después la parlamentaria pero conforme a la propuesta previa de los
Jueces y Magistrados, siguiendo prácticamente al dictado el punto 21 del referido Pacto de Estado
para la Reforma de la Justicia.
Por tanto, según LO 2/2001 en el trámite de propuesta se instaura un sistema mixto en el que
participan tanto las Asociaciones profesionales de Jueces y Magistrados, que proponen a treinta y
seis candidatos, como las Cámaras, que cada una de ellas elegirá 6 vocales entre los candidatos
propuestos.
No se modifica el sistema para los ocho vocales de elección parlamentaria. Por lo que respecta a
los vocales elegidos por y entre la Judicatura podrán ser propuestos Jueces y Magistrados de todas
las categorías judiciales, los candidatos serán presentados por las asociaciones profesionales de
Jueces y Magistrados o por Jueces y Magistrados que representen el 2 por cien de los que se
encuentren en servicio activo, los candidatos presentados no podrán exceder del triple de los doce
puestos a cubrir, y el número que podrá presentar cada asociación se determinará conforme a un
criterio proporcional según el sistema establecido por la nueva redacción del artículo 112.3 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial:
"a) Los 36 candidatos se distribuirán en proporción al número de afiliados de cada
asociación y al número de no afiliados a asociación alguna, determinando este último
el número máximo de candidatos que pueden ser presentados mediante firmas de otros
jueces y magistrados no asociados (...)
" [...] c) cada asociación determinará, de acuerdo con los que dispongan sus
Estatutos, el sistema de elección de los candidatos que le corresponda presentar".
De los treinta y seis candidatos presentados se elegirán primero los seis Vocales por el Pleno del
Congreso de los Diputados y posteriormente el Senado elegirá a los otros seis entre los treinta
candidatos restantes.
Sufrió los mismos avatares de la Constitución de Cádiz. Fue suprimido en 1814, restablecido en
1820 y nuevamente disuelto en 1823. Su instauración definitiva se realizó Decreto de 24 de marzo
de 1834 que le denominó "Tribunal Supremo de España e Indias". Su primer Reglamento de
Régimen interno es de 1814. Los sucesivos se emitieron por Reales Decretos de 26 de septiembre y
17 de octubre de 1835.
Las Constituciones posteriores (1837 y 1845) no lo incluyeron en su texto: sí se encuentran
referencias en el artículo 94 de la Constitución de 1869: "(...) Sin embargo, el rey podrá nombrar
hasta la cuarta parte de los magistrados de las Audiencias y del Tribunal Supremo". A partir de la
Ley provisional del Poder Judicial de 1870 tuviese plena vigencia. Fue la Constitución de 1931 la
que volvió a hacerle un hueco en su texto en los artículos 96 y 97 al referirse a la forma de
nombramiento, régimen de incompatibilidades y funciones de su Presidente. También se refieren a
él el artículo 33 de la Ley Orgánica de Estado de 1967.
Tribunales de naturaleza similar a nuestro Tribunal Supremo aparecen en buena parte de las
Constituciones extranjeras. Sirvan de ejemplo el artículo 11, sección 1ª del a Constitución de los
Estados Unidos: "Se confiará el poder judicial de los Estados Unidos a un Tribunal Supremo y a los
Tribunales inferiores que el Congreso instituye y establezca en los sucesivos"; el artículo 111 de la
Constitución italiana de 1947 y el 95 de la Ley Fundamental de Bonn, entre otros.
III.- En su tramitación parlamentaria no se observan aspectos relevantes, pues no experimentó
variación desde su primitiva formulación en el texto del anteproyecto (BOC de 5 de enero de 1978).
En cuanto a su desarrollo legislativo, las funciones, composición, organización, etc., antes de la
LOPJ se contenían en diversas normas preconstitucionales: Ley provisional del Poder Judicial de
1870, junto con las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal, de Procedimiento Laboral, de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, etc. A esta normativa se fueron sumando otras que tenían
incidencia parcial sobre el estatuto de los miembros del Tribunal: Ley 17/1980, de 24 de abril, sobre
régimen retributivo de los funcionarios judiciales; Ley Orgánica 5/1981, de 16 de noviembre, de
integración de la carrera judicial; Ley Orgánica 4/1984, de 4 de abril, que modificaba a la anterior,
etc.
IV.- Sin embargo, el desarrollo propiamente dicho se lleva a cabo mediante la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial cuyos artículos 53 a 61 regulan la composición y
atribuciones del Tribunal Supremo, estableciendo, además, su sede en la villa de Madrid. La
elección y competencias de su Presidente se fijan en los artículos 123 y siguientes; y en el 149 y
siguientes el estatuto de sus miembros. El sistema de provisión de plazas se lleva a cabo en los
artículos 342 y siguientes, etc. Es necesario tener en cuenta, además, lo establecido en la Ley
Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar que crea
una sala de lo militar en del Tribunal Supremo, y la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, de
Conflictos Jurisdiccionales.
Como ya se ha señalado, su característica fundamental es su superioridad en todos los órdenes
reiterado por artículo 53 LOPJ: "El Tribunal Supremo con sede en la villa de Madrid, es el órgano
jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías
constitucionales. Tendrá jurisdicción en toda España y ningún otro podrá tener el título de
Supremo".
Esta superioridad se consigue a través de la atribución que le corresponde del último de los
recursos procesales, el recurso de casación, por el que puede anular las sentencias de los tribunales
inferiores por infracción de ley o quebrantamiento de forma. Gracias a este recurso, al Tribunal
Supremo le corresponde la función de fijar la interpretación unitaria de todo el ordenamiento
jurídico español, para conseguir una aplicación uniforme del Derecho en todo el territorio español.
Así, lo recoge la exposición de motivos de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, Demarcación y
Planta Judicial, pues a través del recurso de casación el Tribunal Supremo está en disposición de
acometer la labor de unificación de "la interpretación del ordenamiento jurídico efectuada por todos
los Juzgados y Tribunales, con el carácter de supremo garante del principio de legalidad y unidad de
acción del Poder Judicial en su conjunto". Por tanto, el Tribunal Supremo sienta jurisprudencia en
todas las materias en que los tribunales inferiores hayan mantenido posiciones divergentes, y
conoce de todo el Derecho sustantivo en todos los órdenes o ramas de la Jurisdicción de ahí su
estructura en cinco salas: Sala 1ª (De lo Civil), Sala 2ª (De lo Criminal), Sala 3ª (De lo Contencioso-
administrativo), Sala 4ª (De lo Social), Sala 5ª (De lo Militar).
Su estructura más detallada, así como las principales decisiones jurisprudenciales etc. de este
Tribunal pueden consultarse en su sitio web (www.poderjudicial.es/tribunalsupremo).
Además, el artículo 61.1 LOPJ prevé una Sala de Revisión constituida por el Presidente del
Tribunal Supremo, los Presidentes de Sala y el Magistrado más antiguo y el más moderno de cada
una de ellas, a la que corresponde conocer y resolver sobre:
- los recursos de revisión contra las sentencias dictadas en única instancia por la Sala
de lo contencioso-administrativo de dicho Tribunal,
- los incidentes de recusación del Presidente del Tribunal Supremo, o los Presidentes
de Sala, o de más de dos magistrados de una Sala,
- las demandas de responsabilidad civil que se dirijan contra los Presidentes de Sala
o contra todos o la mayor parte de los Magistrados de una Sala de dicho Tribunal por
hechos realizados en el ejercicio de su cargo,
- la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Presidentes de Sala o contra los
Magistrados de una Sala, cuando sean juzgados todos o la mayor parte de los que la
constituyen,
- el conocimiento de las pretensiones de declaración de error judicial cuando éste se
impute a una Sala del Tribunal Supremo
Debe señalarse que, al margen de la existencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea, con jurisdicción en materia de Derecho Comunitario en la forma establecida por los
Tratados de la Unión, la predicada superioridad del Tribunal Supremo no se extiende a la materia de
garantías constitucionales, según lo establecido en el Título IX de nuestra Constitución que regula
el Tribunal Constitucional, que no forma parte del Poder Judicial.
V.- La jurisprudencia constitucional sobre el Tribunal Supremo es ciertamente escasa. Aunque
pueden señalarse un significativo número de sentencias que se dedican a delimitar las funciones del
Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Cabe citar las SSTC 16 y 17/1981, de 18 de mayo
y 1 de junio, y STC 2/1982, de 29 de enero. Concretamente la STC 16/1981, de 18 mayo señala que
no corresponde al Tribunal Constitucional "valorar la forma en que los órganos del Poder Judicial
en general, y en particular, el Tribunal Supremo, interpretan y aplican las leyes, en tanto que no se
violen las garantías constitucionales". Además, las SSTC 14/1982, de 21 de abril y 78/1984, de 9 de
julio añaden que el Tribunal Constitucional no controla la violación de la ley sino sólo de la
Constitución al ser al ser interprete y guardián de la Constitución pero no del resto del ordenamiento
jurídico. De modo que el recurso de amparo que se inste ante el Tribunal Constitucional "no puede
modificar los hechos declarados probados por los Tribunales ordinarios (...) corresponde (...) al
Tribunal Supremo determinar cuál es la interpretación correcta de las normas jurídicas" (STC
144/1988, de 12 de julio).
No parece tan clara la aplicación práctica de esta jurisprudencia a juzgar de las, a veces difíciles,
relaciones entre el Poder Judicial y Tribunal Constitucional en los últimos años. Nuestro sistema
constitucional acoge determinadas zonas de tangencia entre ambas jurisdicciones, esencialmente en
la tutela de los derechos fundamentales (art. 53.2 CE). A ello se une la posibilidad de presentación
de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional frente a violaciones de los derechos y
libertades que tuvieran su origen en un acto u omisión de un órgano judicial (art. 44 LOTC).
Las tensiones entre ambos órganos se manifestaron por primera vez en 1994 con ocasión de la
STC 7/1994, de 17 de enero, que estimaba el recurso de amparo interpuesto contra la Sentencia del
Tribunal Supremo con motivo de un proceso civil sobre investigación de paternidad. El Tribunal
Supremo consideró que la actuación del Tribunal Constitucional que habría entrado a valorar, a su
juicio, los hechos del procedimiento de instancia y las pruebas, con la consiguiente modificación de
las conclusiones fácticas de las sentencias de los órganos judiciales ordinarios. Y solicitó, en un
primer momento, "la mediación del Jefe del Estado" en un Escrito de fecha 3 de febrero de 1994
que posteriormente fue trasladado a las Cortes Generales y al propio Tribunal Constitucional.
Una segunda ocasión de conflicto tuvo lugar a raíz de la STC 136/1999, de 20 de julio, en la que
se revisa la decisión condenatoria del Tribunal Supremo por delito de colaboración con banda
armada, y se procede a la excarcelación de los veintitrés miembros de la antigua Mesa de Herri
Batasuna, que habían sido condenados por el Tribunal Supremo por un delito de colaboración con
banda armada, al aceptar el recurso de amparo interpuesto por violación del principio de legalidad
penal [art. 174 bis a). l y 2 del Código Penal de 1973].
El último supuesto tuvo lugar con ocasión de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal
Supremo de 31 de diciembre de 1996, que casaba y anulaba la emitida la Sección Undécima de la
Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de enero de 1993. El Tribunal Constitucional en sentencia
115/2000, de 5 de mayo entendió efectivamente vulnerado el derecho a la intimidad personal y
familiar de la recurrente, en contra de lo establecido por el Tribunal Supremo y en decisión
posterior, la 186/2000, de 17 de septiembre, consideró que debía anularse la sentencia de la Sala
Primera del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2000, en cuanto a la cuantía de la indemnización.
En esta ocasión, el Tribunal Supremo manifestó su malestar en sentencia de 5 de noviembre de
2001 donde calificó la decisión del Tribunal Constitucional de "negligente", porque "invadió las
funciones de la Jurisdicción ordinaria de manera contraria, incluso, a las propias normas orgánicas
que rigen dicho Tribunal Constitucional". Así para el Tribunal Supremo "la sentencia de Tribunal
Constitucional, cuyos razonamientos son inaceptables, desconoce el concepto de instancia procesal
e incurre en el error mayúsculo, inexcusable por su índole".
VI.- Por último, queda la referencia al apartado segundo de este precepto, que alude al
nombramiento del Presidente del Tribunal Supremo. Lógicamente el Tribunal Supremo se integra
por un Presidente, que lo es también del Consejo General del Poder Judicial, de los Presidentes y
Magistrados de cada una de sus Salas o Secciones que se pudieran formar en cada una de ellas
según permite el artículo 54 LOPJ.
El Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial podrá ser reelegido
de forma sucesiva para un segundo mandato, sin nueva posibilidad de reelección. Su categoría y
honores serán los correspondientes al de titular de uno de los tres poderes del Estado, pues el
Presidente del Tribunal Supremo, que lo es también del Consejo General del Poder Judicial es la
primera autoridad judicial de la Nación y ostenta la representación del Poder Judicial y de su órgano
de gobierno.
Desde la aprobación de la Constitución han sido Presidentes del Tribunal Supremo y, por ende,
del Consejo General del Poder Judicial: Federico Carlos Sainz de Robles, Antonio Hernández Gil,
Pascual Sala Sánchez, Javier Delgado Barrio y en la actualidad Francisco José Hernando Santiago.
La bibliografía referida específicamente al Tribunal Supremo en la Constitución no es
abundante. Sí se cuenta con un amplio número de obras de Derecho Procesal y con los diversos
comentarios sistemáticos de la Constitución. No obstante pueden consultarse los trabajos de
Arnaldo, García Manzano, Pera Verdaguer, Sanz Llorente. Sobre su evolución histórica, el de
Aparicio Pérez y sobre los conflictos entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, los de
González-Trevijano o Serra.
Entre los ejemplos que proporciona el examen del Derecho Comparado cabe citar el artículo 112
de la Constitución italiana de 1947: "El Ministerio Público está obligado a ejercer la acción penal";
los artículos 224 a 227 de la Constitución portuguesa de 1976; el artículo 151 de la Constitución
belga; el 6.11 de la Constitución sueca; y el artículo 30.1 del Texto irlandés de 1937 según el cual: "
Se instituye el cargo de Fiscal General (Attorney General), que será el asesor del Gobierno en
materias de derecho y doctrina legal y ejercerá y desempeñará las funciones, poderes y obligaciones
que se le confieran o impongan por esta Constitución".
Por lo que se refiere al apartado segundo de este precepto el artículo 107 del Texto constitucional
italiano de 1947 dispone que: "Gozará de las garantías establecidas para él por los preceptos
orgánicos de la judicatura"; mientras que el 108 se preocupa de la necesaria independencia de que
esta institución debe gozar con la siguiente redacción: "La ley garantizará la independencia de los
jueces de las jurisdicciones especiales, del Ministerio Fiscal destinada ante ellas y de los terceros
que participen en la Administración de Justicia".
II.- El apartado primero del artículo 124 conserva en casi su totalidad el texto del Anteproyecto
que decía: "El Ministerio Fiscal tiene por misión promover la acción de la Justicia en defensa de la
legalidad y de los intereses públicos tutelados por la ley, de oficio o a petición de los interesados;
velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social".
Fue en el texto presentado por el Informe de la Ponencia (BOC de 17 de abril de 1978) en el que se
incluyó la referencia a la "defensa de los derechos de los ciudadanos" y la de "sin perjuicio de las
funciones encomendadas a otros órganos". Esta última adición pretendía excluir toda interpretación
en el sentido de que la defensa de los intereses públicos era una atribución exclusiva del Ministerio
Fiscal.
Sí merecen una mayor atención las modificaciones sufridas en el apartado segundo, que en el
Anteproyecto caracterizaba la Ministerio Fiscal como "órgano de relación entre el Gobierno y los
órganos de la Administración de Justicia, que se suprimió por obra de la Comisión Constitucional
del Congreso (BOC de 1 de julio de 1978).
Por otra parte, su apartado tercero pasó de decir: "El Ministerio Fiscal se regirá por su Estatuto
orgánico" a establecer que "La ley regulará el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal". Y, por lo que
respecta al apartado número cuatro, la modificación fue sustantiva pues el texto inicial establecía.
"El nombramiento del Fiscal del Tribunal Supremo se hará en la forma establecida para el
Presidente de dicho Tribunal". Ya en el Dictamen de la Comisión Constitucional del Congreso se
modificó su contenido para disponer que: "El Fiscal del Tribunal Supremo será nombrado por el
Rey a propuesta del Gobierno oído el Consejo General del Poder Judicial". Fue en la discusión
plenaria del Congreso donde la referencia al Fiscal del Tribunal Supremo es sustituida por la que
conocemos. Todas estas incidencias en su tramitación constituyente pueden consultarse en los
Trabajos Parlamentarios (tres tomos) editados por las Cortes Generales, bajo la dirección de F.
Sainz Moreno..
III.- El Ministerio Fiscal aparece como tal en el ordenamiento jurídico español con el
Reglamento Provisional para la Administración de Justicia de 26 de septiembre de 1835, en cuyo
Capítulo IV se crea una institución nueva al regular la existencia de los fiscales en el Tribunal
Supremo y en todas las Audiencias (art. 15: "En toda causa criminal sobre delito que por pertenecer
a la clase de público que puede perseguirse de oficio, será parte el promotor fiscal del juzgado...").
Este Reglamento le atribuía las funciones de: acusación pública, defensa de la causa pública y la
promoción de la persecución de los delitos que perjudicasen a la sociedad (art. 101).
Después vino la Ley Provisional de Organización del Poder Judicial de 15 de septiembre de
1870 que no modificó sus funciones, aunque estableció que el acceso a la fiscalía se realizaría
mediante oposición, así como el principio de unidad actuación y su dependencia del Ejecutivo.
Concretamente su artículo 841 señalaba que: "El Fiscal del Tribunal Supremo será el Jefe del
Ministerio Fiscal de toda la Monarquía, bajo la inmediata dependencia del Ministro de Gracia y
Justicia". La Ley adicional a la de Organización del Poder Judicial de 14 de octubre de 1882
determinó como su función básica el ejercicio de la acusación pública en los procesos
penales. Posteriormente se aprobó el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal de 21 de junio de
1926, que no fue modificado hasta el actual de 1981.
IV.- Por lo que respecta a la actual regulación del Ministerio Fiscal en la Constitución española
de 1978 debe señalarse en primer lugar, que la mención incluida en el artículo 124 le otorga el
carácter de garantía institucional, pues sus características básicas vienen impuestos por el Texto
constitucional. Por tanto, el legislador no puede ni suprimir la institución ni privarla de sus rasgos
más esenciales. De ahí la reserva de ley para su Estatuto orgánico, que elimina la clásica capacidad
gubernamental de regulación de su organización y funcionamiento.
El desarrollo legislativo del artículo se contiene en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal
aprobado por la Ley 50/1981, de 30 de diciembre. No obstante, debe señalarse que la Ley Orgánica
del Poder Judicial dedica su Libro V, Título I al "Ministerio Fiscal y demás personas e instituciones
que cooperan con la administración de justicia y de los que la auxilian". Así el artículo 435 de la
LOPJ establece que, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, el Ministerio
Fiscal tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos
de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados,
así como velar por la independencia de los tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés
social. Por tanto, la principal función del Ministerio Fiscal es la de ser representante y defensor de
la legalidad. Y, además, el legislador le asigna específicamente la misión de defender la legalidad de
sectores específicos del ordenamiento: menores, incapaces...
En dicho Estatuto Orgánico se señala que el Ministerio Fiscal tiene por misión promover la
acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés
público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la
independencia de los Tribunales, y procurar ante éstos la satisfacción del interés social (art. 1). Y
según artículo 2 el Ministerio Fiscal se integra, aunque con autonomía funcional; en el Poder
Judicial, ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de
actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad.
Los cuatro principios que guían su actuación son, pues, los principios de unidad, dependencia,
legalidad e imparcialidad. El principio de unidad, también denominado de indivisibilidad, significa
que todos los integrantes de la Fiscalía actúan como si fueran una misma persona y a través de sus
órganos propios. El principio legalidad supone su sometimiento a la ley, al igual que el resto de
poderes públicos (art. 9.1 CE). El principio de imparcialidad se conecta directamente con su función
de defensa de los intereses del Estado pues le obliga a actuar con objetividad al margen de cualquier
interés particular.
No obstante, el principio de dependencia es el más controvertido pues en su vertiente interna
supone la subordinación a sus superiores y en especial al Fiscal General del Estado, que podrán dar
instrucciones a los inferiores, pero en su vertiente externa se conecta con su subordinación respecto
del Poder ejecutivo. Nuestra Constitución ha adoptado una posición intermedia, y en su virtud, se
eliminó la referencia constitucional a la dependencia gubernamental pero no se pretendió modificar
la tradicional posición del Ministerio Fiscal en el entramado constitucional. Así, según reitera la
STC 7/1981, de 14 de abril: "no es un órgano administrativo, pero tampoco es un órgano
auténticamente judicial". Como tampoco es un órgano al servicio del Ejecutivo, ni su agente. Podría
caracterizársele, por tanto, como lo hiciera el Diputado Sr. Cisneros en los debates constituyentes
como "un órgano del Estado en la Administración de Justicia".
El Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal fue ulteriormente desarrollado por Real Decreto-ley
de 22 de diciembre de 1982, que suspendió el plazo para dictar el reglamento del Ministerio Fiscal
hasta la promulgación de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por el Real Decreto 437/1983, de 9 de
febrero, sobre constitución y funcionamiento del Consejo Fiscal, modificado después por el Real
Decreto 572/1987, de 30 de abril; y por el Real Decreto 545/1983 de 9 de febrero, por el que se
desarrollan determinadas normas del Estatuto del Ministerio Fiscal. Pero lo más importante han
sido las diversas modificaciones de que ha sido objeto:
- Ley 5/1988, de 24 de marzo, de creación de la Fiscalía Especial para la Prevención
y Represión del empleo ilegal de drogas,
- Ley 10/1995, de 24 de abril, por la que se crea la Fiscalía Especial para la
Represión de los delitos económicos relacionados con la corrupción,
- Ley 12/2000, de 28 de diciembre, de modificación de la Ley 50/1981 de 30 de
diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, y
- Ley 14/2003, de 26 de mayo, de modificación de la Ley 50/1981, de 30 de
diciembre, que regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, esta última enmarcada
en el desarrollo del llamado "Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia".
La organización, competencias y planta del Ministerio Fiscal se regulan en el artículos 12 y
siguientes de su Estatuto Orgánico. Según artículo 12 son órganos del Ministerio Fiscal:
- el Fiscal General del Estado,
- el Consejo Fiscal,
- la Junta de Fiscales de Sala,
- la Fiscalía del Tribunal Supremo,
- la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional,
- la Fiscalía de la Audiencia Nacional,
- la Fiscalía Especial para la represión de los Delitos Económicos relacionados con la
corrupción,
- la Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del tráfico ilegal de drogas,
- las Fiscalías de los Tribunales Superiores de Justicia y
- las Fiscalías de las Audiencias Provinciales.
El Fiscal General del Estado ostenta la Jefatura superior del Ministerio Fiscal y su representación
en todo el territorio español. La denominación es una cuestión novedosa de nuestra Constitución
pues antes se llamaba desde Promotor de la Justicia hasta Fiscal del Reino, pasando por la de Fiscal
del Tribunal Supremo.
Como consecuencia de los principios de unidad y dependencia le corresponde dar las órdenes e
instrucciones a sus inferiores y la dirección e inspección del Ministerio Fiscal. Por tanto, el Fiscal
General del Estado es órgano de enlace entre el Ministerio Fiscal y el Gobierno. El Fiscal General
del Estado será elegido "entre juristas españoles de reconocido prestigio con más de quince años de
ejercicio efectivo de su profesión", esto es, aquellos que hayan ejercicio efectivamente una
profesión que garantice por datos objetivos, la condición de jurista de reconocido prestigio (STS de
28 de junio de 1994, Sala Tercera, Rec. 7105/1992). Su nombramiento no está sujeto a plazo.
El actual Fiscal General del Estado es Jesús Cardenal Fernández, nombrado por Real Decreto
708/1997, de 16 de mayo (BOE nº 118, de 17 de mayo de 1997).
El Consejo Fiscal se elige por cuatro años y es un órgano colegiado que pretende ser el paralelo
del Consejo Superior del Poder Judicial. Según el artículo 14 del Estatuto Orgánico del Ministerio
Fiscal, modificado por Ley 14/2003, le corresponde: elaborar los criterios generales de
estructuración y funcionamiento de sus órganos, informar las propuestas de nombramiento de los
diversos cargos, elaborar los informes para ascensos de los miembros de la carrera fiscal, resolver
los expedientes disciplinarios y de mérito que sean de su competencia, así como apreciar las
posibles incompatibilidades a que se refiere este estatuto, resolver los recursos interpuestos contra
resoluciones dictadas en expedientes disciplinarios por los Fiscales Jefes de los distintos órganos
del Ministerio Fiscal... Según artículo 14, igualmente modificado por Ley 14/2003, lo preside el
Fiscal General del Estado, y se integra por el Teniente Fiscal del Tribunal Supremo, el Fiscal
Inspector Jefe y nueve fiscales pertenecientes a cualquiera de las categorías, elegidos por y entre
miembros de la carrera, conforme al procedimiento que la propia ley establece.
La Junta de Fiscales de Sala se constituirá, bajo la presidencia del Fiscal General del Estado, por
el Teniente Fiscal del Tribunal Supremo, los Fiscales de Sala, el Fiscal Inspector Jefe y el Fiscal
Jefe de la Secretaría Técnica, que actuará de Secretario. Es un órgano colegiado de asistencia del
Fiscal General del Estado en materia doctrinal y técnica, sobre todo, en orden a la formación de los
criterios unitarios de interpretación, en la resolución de consultas, elaboración de las memorias y
circulares y en la preparación de proyectos e informes que deban ser elevados al Gobierno.
Las Fiscalías de cada órgano judicial son órganos compuestos o complejos porque en ellas las
funciones decisorias se atribuyen a los Fiscales Jefes de cada órgano a los que corresponde también
la dirección y Jefatura de su Fiscalía bajo la dependencia de sus superiores jerárquicos y del Fiscal
General del Estado (art. 22 de su Estatuto Orgánico, modificado por Ley 14/20023) .
Mención especial merecen la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional creada por Ley 50/1981 y
la Fiscalía ante el Tribunal de Cuentas, regulada en el artículo 19 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12
de mayo.
El Ministerio Fiscal no sólo interviene en el ámbito penal al ejercitar la acción penal pública ante
el órgano jurisdiccional y ser parte pública en dicho proceso, sino que también toma parte en otros
órdenes jurisdiccionales según establece el artículo 3 de su Estatuto Orgánico (modificado por Ley
14/2003). Así podrá:
* ejercitar las acciones, recursos y actuaciones pertinentes y ejercer cuantas
funciones le atribuya la ley en defensa de la independencia de los jueces y tribunales;
* intervenir en el proceso penal, instando de la autoridad judicial la adopción de las
medidas cautelares que procedan y la práctica de las diligencias encaminadas al
esclarecimiento de los hechos (apartado modificado previamente por Ley 12/2000);
* tomar parte en los procesos relativos al estado civil así como intervenir en los
procesos civiles que determine la ley cuando esté comprometido el interés social o
cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas;
* promover conflictos de jurisdicción y cuestiones de competencia;
* velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales que afecten al interés
público y social;
* velar por la protección procesal de las víctimas;
* velar por el respeto de las instituciones constitucionales y de los derechos
fundamentales y libertades públicas con cuantas actuaciones exija su defensa, es decir,
intervenir o interponer procesos de amparo, en aplicación de la Ley 62/1978, de 26 de
diciembre, sobre Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la
Persona. También podrá interponer recurso de amparo constitucional, según lo reconoce
el artículo 46.1 b), 47.2 y 52.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, 2/1979,
de 3 de octubre;
* ejercer en materia de responsabilidad penal de menores las funciones que le
encomiende la legislación específica, debiendo orientar su actuación a la satisfacción
del interés superior del menor. Conviene señalar que la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de
enero reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor le atribuye importantes
funciones cuasi instructoras (art. 6) en esta materia, al objeto de valorar la participación
del menor en los hechos y de proponer las concretas medidas de contenido educativo y
sancionador adecuadas a las circunstancias del hecho y de su autor (art. 23). En relación
con esta función la STC 124/2002, de 20 de mayo (F.j 7º) recuerda que "El hecho de
que los intereses de los menores estén representados por el Ministerio Fiscal (...) no
reviste carácter excluyente de la intervención de otros posibles interesados en el
procedimiento en atención al interés superior de los menores";
* intervenir en los supuestos y en la forma prevista en las leyes en los
procedimientos ante el Tribunal de Cuentas;
* defender, igualmente, la legalidad en los procesos contencioso-administrativos y
laborales que prevén su intervención;
* promover o, en su caso, prestar el auxilio judicial internacional previsto en las
leyes, tratados y convenios internacionales;
* ejercer las demás funciones que el ordenamiento jurídico estatal le atribuya.
La promulgación de la Ley del Menor, así como de la Ley Orgánica 8/2002, de 24 de octubre y
de la Ley 38/2002, de 24 de octubre que regulan las reformas del Procedimiento Abreviado y del
Juicio de Faltas y la reciente puesta en práctica de los juicios rápidos, ha supuesto modificaciones
en el trabajo del Ministerio Fiscal. Ello ha motivado la aprobación de una serie de Circulares de
interpretación e Instrucciones para así garantizar el principio de actuación de todo el Ministerio
Fiscal. Entre ellas pueden señalarse: Circular 1/2000, de 18 de diciembre, relativa a los criterios de
aplicación de la LO 5/2000, de 12 de enero; Instrucción 1/200, de 26 de diciembre, sobre la
necesaria acomodación a la LO 5/2000, de la situación personal de los menores infractores que se
hallen cumpliendo condena en centro penitenciario o sujetos a prisión preventiva; Instrucción
2/2000, de 27 de diciembre, sobre aspectos organizativos de las Secciones de Menores de las
Fiscalías ante la entrada en vigor de la LO 5/2000. También hubo de dictarse nueva Circular como
consecuencia de las Leyes Orgánicas 7/2000, y 9/2000, de 2 de diciembre sobre medidas
antiterroristas. Se trata de la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2001, de 28 de junio.
Para terminar, la carrera fiscal se organiza, según el nuevo artículo 34 del Estatuto Orgánico del
Ministerio Fiscal en tres categorías, aunque las tres constituyen un único cuerpo jerarquizado:
* Fiscales de la Sala del Tribunal Supremo, equiparados a Magistrados del Alto
Tribunal,
* Fiscales equiparados a Magistrados y
* Abogados Fiscales, equiparados a Jueces.
Para acceder a la primera categoría es necesario contar con al menos veinte años en la carrera y
pertenecer a la segunda categoría. Para el caso de la segunda categoría, las vacantes se cubrirán por
orden de antigüedad entre los pertenecientes a la categoría tercera. El nombramiento de las dos
primeras categorías será por Real Decreto. En la tercera se efectuará por Orden del Ministerio de
Justicia (arts. 37 y 38 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal modificados por Ley 14/2003).
Por último, es posible consultar, además, las obras citadas en la bibliografía que se inserta.
II.- Por otro lado, en materia de Tribunales consuetudinarios y tradicionales también deben ser
considerados fórmula de participación ciudadana en la Administración de Justicia, precisamente
porque éstos se componen de personas no especializadas en la práctica judicial.
Tienen este carácter, el Tribunal de Aguas de la Vega de Valencia y el Consejo de Hombres
Buenos de Murcia, añadido al artículo 19 LOPJ por obra de la Ley Orgánica 13/199 de 14 de mayo.
El Auto del Tribunal Constitucional 5/1986, de 8 de enero no reconoció este carácter al Consulado
de la Lonja de Valencia, pues el Estatuto de la Comunidad valenciana no reconocía más que el
primero y porque "no es una institución consuetudinaria sino regulada por normas escritas ni, por
último ejerce una función propiamente judicial, sino, lo que es distinto, una función arbitral".
Conviene dejar constancia también de que por algún sector de la doctrina se afirma que tienen,
asimismo, carácter tradicional y consuetudinario los juzgados de paz, sobre todo porque no son
órganos judiciales profesionales, según expresa el artículo 101. de la Ley Orgánica del Poder
Judicial: "1. Los Jueces de Paz y sus sustitutos serán nombrados para un período de cuatro años por
la sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondiente. El nombramiento recaerá en
las personas elegidas por el respectivo Ayuntamiento. 2. Los Jueces de Paz y sus sustitutos serán
elegidos por el pleno del Ayuntamiento, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus
miembros, entre las personas que, reuniendo las condiciones legales, así lo soliciten. Si no hubiere
solicitante, el pleno elegirá libremente". No obstante, ejercen funciones judiciales y de auxilio
judicial con un estatuto de independencia, inamovilidad y responsabilidad.
IV.- La institución del Jurado popular que ha sido una de las más controvertidas desde la
promulgación de la Constitución española de 1978. Es una institución de permanente inclusión en
los textos constitucionales desde sus más incipientes manifestaciones. Así, en Francia la Ley de 29
de septiembre de 1791 establecía por primera vez en el constitucionalismo continental la institución
del Jurado que se extendió a las sucesivas Constituciones del país vecino. Así, aunque no se
incluyese en el texto definitivo de la Constitución española de 1812 en el Dictamen de la Comisión
encargada por las Cortes Constituyentes de Cádiz de redactar el proyecto de Constitución ya se
aspiraba a la implantación del Jurado en nuestro Derecho. Tímidamente, la redacción definitiva
rezaba: "Si con el tiempo creyesen las Cortes que conviene haya distinción entre jueces de hecho y
del derecho, lo establecerán en la forma que juzguen conducente" (art. 307). La Ley y el
Reglamento de 22 de octubre de 1820 sólo lo establecieron para los delitos de imprenta.
Ha sido una institución intermitentemente recogida en nuestro constitucionalismo histórico.
Desde su creación fue suspendido en 1823, restablecido en 1837 para desaparecer de nuevo en 1845
y ser nuevamente restaurado en 1852. Fallece nuevamente en 1856, resurge en 1864, pero se
elimina otra vez en 1867. Tras más de seis décadas de existencia interrumpida, la Ley de 20 de abril
de 1888 parece otorgarle una mayor permanencia temporal. No obstante, esta Ley es suspendida por
Decreto de 21 de septiembre de 1923. En el ámbito constitucional volvió a aparecer en la
Constitución de 1869, que lo regulaba en su artículo 93 bajo la siguiente fórmula: "Se establecerá el
juicio por jurados para todos los delitos políticos y para los comunes que determine la ley. La ley
determinará también las condiciones necesarias para desempeñar el cargo de jurado"; y en los
artículos 13, 55 y 276 en la Ley Provisional de Organización del Poder Judicial de 1870.
Igualmente preveía el Jurado popular la Constitución de la Segunda República en su artículo
103: ("El pueblo participa en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, cuya
organización y funcionamiento será objeto de una ley especial"), que fue desarrollado por los
Decretos de 27 de abril y 22 de septiembre de 1931 que lo circunscribió únicamente a la materia
criminal y le sustrajo los delitos políticos. No obstante, en los precedentes históricos de la
institución del jurado merece una especial atención los que nos aporta el Derecho Comparado.
Sabido es que en el Derecho Romano existía la figura de los iudices selecti, pero es a partir de la
Great Charter de 1215 que disponía que: "Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o
privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su
rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo
hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del Reino", cuando la
institución del Jurado, bajo el reinado de Enrique III se desarrolla. En el constitucionalismo actual
encontramos ejemplos, entre otros, en la Constitución italiana de 1947 (art. 102); en la Constitución
de Portugal (arts, 216 y 217); y en el artículo 116 de la Constitución de los Países Bajos.
La designación de los candidatos para cada causa se realizará con una anticipación de al menos
30 días al inicio del juicio oral mediante nuevo sorteo de entre los candidatos de la lista de la
provincia correspondiente. Se sortearán 36 candidatos por causa señalada a los que deberá
notificarse el resultado del sorteo. Los candidatos deberán rellenar un cuestionario. El Ministerio
Fiscal y las partes a la vista de dicho cuestionario podrán recusar a los candidatos, recusación que se
resolverá en los tres días siguientes. Si la lista de candidatos como resultado de las recusaciones se
redujese a 20 se procederá de inmediato a nuevo sorteo.
El Tribunal del Jurado decide en su veredicto tres cuestiones:
- participación de los acusados en relación con los hechos que les sean imputados,
declarando probado o no el hecho justificable, incluyendo la participación efectiva y las
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (art. 3.1)
- declaración o no de la culpabilidad o inocencia de cada uno de los acusados en
relación con el delito o los delitos imputados (art. 3.2)
- declaración sobre la eventualidad de aplicar, al declarado culpable, los beneficios
de la remisión condicional de la pena que se le impusiere para el caso de que concurran
los presupuestos legales al efecto, así como sobre la petición o no de indulto.
Los Jurados, en el ejercicio de sus funciones actuarán como arreglo a los principios de
independencia, responsabilidad y sumisión a la ley a que se refiere el artículo 117 CE para los
miembros del Poder Judicial (art. 3.3 LOTJ).
Una vez emitido el veredicto sobre la culpabilidad o no del acusado, corresponde al Magistrado-
Presidente dictar sentencia en que impondrá la pena y medida de seguridad que corresponda (art. 4).
Igualmente, la Ley Orgánica del Poder Judicial regula en su artículo 397 el régimen de las
autorizaciones, reconocimientos y denegaciones de compatibilidad, así como la competencia que
sobre esta materia detenta el Consejo General del Poder Judicial, previo informe de, al menos, el
Presidente del Tribunal Superior de Justicia o Audiencia respectiva, al que se une el informe que
elabora el Servicio de Inspección del propio Consejo.
Concretamente se establecen como causas de incompatibilidad (art. 389 LOPJ):
- el ejercicio de cualquier otra jurisdicción ajena a la del Poder Judicial,
- cualquier cargo de elección popular o designación política del estado, Comunidades
Autónomas, provincias y demás entidades locales y organismos dependientes de
cualquiera de ellos,
- los empleos o cargos dotados o retribuidos por la Administración del Estado, las
Cortes Generales, la Casa Real, Comunidades Autónomas, provincias, municipios y
cualesquiera entidades, organismo o empresas dependientes de unos u otras,
- los empleos de todas clases en los tribunales y juzgados de cualquier orden
jurisdiccional,
- con todo empleo, cargo o profesión retribuida, salvo la docencia o investigación
jurídica, así como la producción y creación literaria, artística, científica y técnica, y las
publicaciones derivadas de aquella, de conformidad con lo dispuesto en la legislación
sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.
Conviene matizar que según jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 29 de
octubre de 1987, de 30 de junio de 1988, 18 de noviembre de 1991...) esta remisión al
artículo 1.3 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre Incompatibilidades del
Personal al Servicio de las Administraciones Públicas se debe completar con el
Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial,
- con el ejercicio de la Abogacía y de la Procuraduría,
- con todo tipo de asesoramiento jurídico, sea o no retribuido,
- con el ejercicio de toda actividad mercantil, por si o por otro,
- con las funciones de director, gerente, administrador, consejero, socio colectivo o
cualquier otra que implique intervención directa, administrativa o económica en
sociedades o empresas mercantiles, públicas o privadas, de cualquier género,
Por su parte el artículo 391 LOPJ impide la pertenencia a la misma Sala de Justicia o Audiencia
Provincial o Sala de Gobierno a Jueces o Magistrados que estuvieren unidos por vínculo
matrimonial o situación de hecho equivalente, o tuvieren parentesco entre sí dentro del segundo
grado de consanguinidad o afinidad... Y el 392 LOPJ impide que Jueces o Magistrados puedan
intervenir en la resolución de recursos relativos a resoluciones dictadas por quienes tengan con ellos
alguna de las relaciones de las señaladas
Cuando se está ante una situación de las previstas en los artículos anteriores quedará el mismo
sin efecto y se destinará con carácter forzoso al juez o magistrado (art. 394 LOPJ) y si la
incompatibilidad fuere sobrevenida, el Consejo General del Poder Judicial procederá al traslado,
también, forzoso del juez o magistrado
Por otra parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial, tras la reforma que sufrió en 1995, establece
un estatuto especial para los Magistrados del Tribunal Supremo, por lo que, de acuerdo, con la
supremacía jurisdiccional que corresponde a este órgano, su régimen de incompatibilidades es más
estricto. Así, según artículo 348 bis será posible pasar a la categoría de Magistrado del Tribunal
Supremo a la de Magistrado habiendo desempeñado otras actividades públicas o privadas a
excepción de Vocal del Consejo general del Poder Judicial, Magistrado del Tribunal Constitucional
o Miembro de Altos Tribunales de Justicia Internacionales; siendo sus retribuciones similares a las
de los titulares de otros Altos Órganos Constitucionales, atendiendo a la naturaleza de sus funciones
(art. 404 bis LOPJ).
Por lo que respecta al régimen de incompatibilidades de los fiscales se regula en su Estatuto
orgánico (Ley 50/1981 de 30 de diciembre), recientemente modificado por Ley 14/2003, de 26 de
mayo de modificación de la Ley 50/1987. La nueva redacción del artículo 57 señala la
incompatibilidad del cargo de fiscal con:
- el de juez o magistrado y con los empleos de toda clase en tribunales y juzgados en
cualquier orden jurisdiccional,
- con el de cualquier otra jurisdicción, así como la participación en actividades u
órganos de arbitraje,
- con cualquier otro cargo de elección popular o designación política del Estado,
Comunidades Autónomas, provincias y demás entidades locales y organismos
dependientes de cualquiera de ellos,
- con los empleos o cargos dotados o retribuidos por la Administración del Estado,
las Cortes Generales, la Casa Real, Comunidades Autónomas, provincias, municipios y
entidades dependientes,
- con todo empleo, cargo o profesión retribuida, salvo la docencia o investigación
jurídica, así como la producción y creación literaria, artística, científica, técnica...
- con el ejercicio de la abogacía, salvo para asuntos personales del fiscal, de su
cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de
afectividad, de los hijos sujetos a su patria potestad o de las personas sometidas a su
tutela,
- con el ejercicio de la procuraduría, así como todo asesoramiento jurídico, sea o no
retribuido,
- con el ejercicio directo, o mediante persona interpuesta, de toda actividad
mercantil,
- con las funciones de director, gerente, administrador, consejero, socio colectivo o
cualquier otra clase que implique intervención directa, administrativa o económica en
sociedad o empresas mercantiles públicas o privadas de cualquier genero.
Por último conviene hacer referencia a la necesaria independencia económica de los miembros
de la carrera judicial que también se regula en la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículos 402 a
404.
En cuanto a la bibliografía, se pueden consultar: sobre la prohibición de pertenencia a partidos
políticos y sindicatos, los trabajos de Arnaldo, Cavero y Sanz Llorente; sobre las Asociaciones de
Jueces, Magistrados y Fiscales, los de Andrés Ibañez, Fernández Farreres, Marín o Maza y sobre
incompatibilidades el de Cleries.
Todos estos bienes están subordinados al interés general, pero algunos tienen, además, una
sumisión específica a un determinado fin de utilidad pública, y así el artículo 132 de la Constitución
se refiere en concreto a los bienes destinados especialmente al servicio del interés público, bien
mediante su afectación (bienes demaniales en general, comunales y bienes del Patrimonio
Nacional), bien, menos intensamente, mediante su incorporación al régimen administrativo de los
bienes patrimoniales.
El artículo 132 contempla así distintos tipos de bienes. En primer lugar, en el apartado primero
se hace referencia a los bienes de dominio público, sin definirlos. En realidad el dominio público al
que se refiere la Constitución tiene en el Derecho vigente una configuración bien determinada por
un conjunto de normas positivas y por una doctrina jurisprudencial y dogmática sólida y abundante,
que recoge un importante trasunto histórico cuyos orígenes pueden situarse en la clasificación
romana de las cosas (suma divisio rerum) en cosas que se encuentran en el comercio de los hombres
(res intra commercium) y cosas que están fuera del comercio (res extra commercium), bien por
derecho divino (res sacrae, res religiosae, res sanctae), bien por derecho humano (res publicae, res
universitates, res communes omnium)
Hasta la aprobación de la Ley 33/2003, de 2 de noviembre, de Patrimonio de las
Administraciones Públicas, en adelante LPAP, el dominio público carecía de una regulación general,
pues hasta entonces la Ley de Patrimonio del Estado, cuyo texto articulado se aprobó por Decreto
1022/1964, sólo recogía parte de su régimen jurídico, disperso en otras normas.
Por otro lado desde 1964 son muchos los cambios producidos en nuestro ordenamiento jurídico,
entre ellos la propia aprobación de la Constitución y la nueva configuración del Estado
Autonómico, y pese a las modificaciones parciales introducidas en la Ley de 1964 ésta no
contemplaba satisfactoriamente las necesidades actuales. De aquí la aprobación de la citada Ley
33/2003, norma básica al amparo del artículo 149.1.18º de la Constitución, que permite, por primera
vez, disponer de una regulación general y básica del régimen patrimonial de todas las
Administraciones Públicas, destacando los elementos de gestión comunes a las distintas categorías.
No obstante para conocer el régimen jurídico completo de cada sector demanial (aguas, costas,
minas, carreteras¿) hay que tener en cuenta sus respectivas leyes especiales, de las que la LPAP
constituye derecho supletorio, así como la legislación autonómica al respecto para los bienes
públicos que sean de su titularidad. En este sentido la LPAP señala en su artículo 1 que tiene por
objeto establecer las bases del régimen patrimonial de las Administraciones Públicas y regular,
según lo dispuesto en el artículo 132 CE, la administración, defensa y conservación del Patrimonio
del Estado, y que serán de aplicación a las Comunidades Autónomas, entidades que integran la
Administración local y entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ellas los
artículos que la propia Ley declara como regulación básica. No obstante hay partes de la LPAP de
aplicación general y no básica, pues se refieren a legislación procesal o civil (149.1.6º y 8º).
Por tanto, la Administración General del Estado es titular de bienes y derechos demaniales (entre
ellos los mencionados en el art. 132.2 CE), patrimoniales y del Patrimonio Nacional. Las
Comunidades Autónomas son también titulares de bienes demaniales y patrimoniales, y casi todas
tienen una Ley de Patrimonio propia. Los bienes patrimoniales de las Entidades Locales están
regulados, además de en la LPAP, en la Ley de Bases de Régimen Local y en el Reglamento de
Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986; además hay que tener en
cuenta la posibilidad de que las Comunidades Autónomas dicten normas sobre el Patrimonio de las
Entidades Locales, y finalmente las Administraciones instrumentales dependientes de todos los
anteriores, Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y Entes Locales,
pueden ser titulares de un patrimonio propio (de su titularidad, correspondiéndoles su gestión, art.
9.3 LPAP) o adscrito, que las administraciones territoriales ponen a su disposición para el
cumplimiento de sus fines y competencias (art. 73 LPAP). Además la LPAP incluye un Título VII
dedicado al patrimonio empresarial de la Administración General del Estado, un régimen especial
para las entidades enumeradas en su art. 166.
Consciente de una distribución competencial compleja entre Estado y Comunidades Autónomas,
planteada en Sentencias tempranas del Tribunal Constitucional (77/1984, 227/1988, 149/1991,
195/1998¿) en las que además queda clara la posibilidad de que la titularidad estatal de los bienes
de dominio público es compatible con el ejercicio de competencias de otras Administraciones
Públicas sobre el mismo bien, la LPAP institucionaliza una Conferencia Sectorial de Política
Patrimonial con el fin de canalizar las relaciones de coordinación y cooperación entre las
Comunidades Autónomas y la Administración General del Estado en esta materia.
Como no puede ser de otra forma, en este comentario nos limitaremos a señalar el régimen
general de los bienes de la Administración General del Estado y a repasar someramente las
principales características de los distintos tipos de bienes públicos, sin entrar en precisiones de
índole administrativa.
La LPAP ha optado por considerar de forma conjunta el régimen patrimonial de la
Administración General del Estado y de los organismos públicos dependientes de ella,
denominando de forma amplia como ¿Patrimonio del Estado¿ al conjunto de bienes de la
Administración General del Estado y sus organismos públicos, superando el carácter fraccionario
que ha tenido tradicionalmente la regulación de los bienes de estos últimos, pero sin que ello
suponga confundir la titularidad de una y otros sobre sus respectivos patrimonios o erosionar su
autonomía de gestión.
Igualmente unifica como Patrimonio de las Administraciones Públicas al conjunto de sus bienes
y derechos, cualquiera que sea su naturaleza, si bien después, en su artículo 4, distingue, según la
clasificación tradicional de los bienes públicos y por razón del régimen jurídico al que estén sujetos,
los bienes y derechos públicos de dominio público o demaniales, recogiendo la terminología
italiana, y de dominio privado o patrimoniales.
Conviene recordar que la gestión, administración y explotación del Patrimonio del Estado
titularidad de la Administración General del Estado corresponde al Ministerio de Hacienda, a través
de la Dirección General de Patrimonio del Estado, y la de los organismos públicos a éstos, según
disponga su normativa específica.
I. BIENES DEMANIALES
El artículo 5.1 de la LPAP define los bienes y derechos de dominio público como aquellos que,
siendo de titularidad publica, se encuentren afectados al uso general o al servicio público, así como
aquellos a los que una ley otorgue el carácter de demaniales.
Fundamentalmente, la noción de dominio público o demanio se construye, como señala Ballbe,
en base a los elementos de titularidad administrativa, afectación a un fin público y régimen jurídico
especial de carácter exhorbitante.
Son bienes y derechos de dominio público o demaniales, según la Ley:
- los mencionados en el artículo 132.2 de la Constitución.
- los inmuebles titularidad de la Administración General del Estado u organismos públicos
vinculados o dependientes de ella, en que se alojen servicios, oficinas o dependencias de sus
órganos o de los órganos constitucionales del Estado.
Por otro lado el demanio público se puede clasificar, según su afectación o destino, en bienes
demaniales de uso público o general, que están a disposición de todos los ciudadanos para su uso
común (caminos, carreteras, plazas, calles, fuentes, puentes) o de servicio público (como mercados,
hospitales, museos).
Según el objeto sobre el que recae se puede a su vez clasificar el demanio público en dominio
público natural o artificial, aunque esta es una clasificación más doctrinal que legal.
Además La LPAP establece los principios que rigen la gestión y administración del demanio:
a) Inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad,
b) adecuación al uso general o servicio público,
c) aplicación efectiva al uso general o servicio público,
d) dedicación preferente al uso común frente al uso privativo,
e) ejercicio diligente de las prerrogativas, garantizando su conservación e integridad,
f) identificación y control a través de inventarios o registros,
g) cooperación y colaboración entre las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus
competencias sobre el demanio.
Pero la afectación es la figura medular del demanio, y aunque el texto del artículo 132 de la C.E.
se refiere literalmente a la desafectación, no cabe duda que la reserva de ley cubre también a la
afectación.
La afectación implica que una cosa queda destinada a un fin de interés público (uso o servicio
público) y adquiere la condición jurídica peculiar de bien de dominio público. La declaración puede
ser del legislador (Ley de Aguas, Ley de Minas¿) o de la Administración en base a la ley (acto
administrativo, que podrá ser expreso, tácito o presunto- usucapión).
Cuando es por ley la demanialidad se produce en el momento en que los bienes reúnen las
características determinadas en ella. A este respecto, el apartado 2 del artículo 132 señala
expresamente que además de los que determine la ley, en todo caso, integran el dominio público
estatal la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y la plataforma continental, y aquí la
entrada en vigor de la Constitución supuso un efecto directo sobre situaciones creadas con
anterioridad a la misma. Después de entrar en vigor la Constitución ya no pudieron reconocerse
enclaves privados en las playas o en la zona marítimo-terrestre. La Sentencia del Tribunal
Constitucional 149/1991, de 4 de julio, declaró que ¿desde el momento mismo de la promulgación
del texto constitucional todos los espacios enumerados en el artículo 132.2 se integran en el
dominio público del Estado, aunque se encomiende al legislador el establecimiento de su régimen
jurídico, y, por supuesto, a actuaciones ulteriores de la Administración la delimitación de sus
confines¿.
El régimen general de la afectación por acto administrativo se traduce en materia de obras
públicas en general, planificación urbanística, edificaciones, carreteras o vías pecuarias.
Hay que diferenciar la afectación de la ¿subordinación al interés general¿ del art. 128.1 y de la
¿reserva de recursos esenciales¿ del art. 128.2. La afectación es más intensa y específica que la
mera ¿subordinación al interés general¿ que el artículo 128.1 de la Constitución impone a ¿toda la
riqueza del país, en sus distintas formas y sea cual fuere su titular¿. Este precepto impone a todos
los bienes, ¿la riqueza del país¿, la sumisión genérica al interés general, tanto si los bienes
pertenecen a entes privados como si pertenecen a entes públicos, pero no conviene en ¿pública¿ a
toda la riqueza del país. La afectación, en cambio, produce una mutación en el régimen jurídico de
los bienes afectados. En lo que se refiere a la ¿reserva al sector público de recursos o servicios
esenciales¿ (art. 128.2 C.E.) no constituye tampoco una afectación en sentido técnico, sino una
limitación preventiva de la libre disposición de los recursos que podrá dar lugar o no a su
conversión en bienes de dominio público.
Lo más destacado de la afectación no es que implique que un bien es de utilidad pública, sino
que cambia su naturaleza. El presupuesto de la afectación es la titularidad del bien a favor de una
entidad pública y como advierte Garrido Falla, sólo las entidades de Derecho público pueden ser
titulares del dominio público. Esto no quiere decir, sin embargo, que el titular del bien de dominio
público tenga que ser, necesariamente, el mismo a cuyo favor está destinado tal bien, pero no es
posible en nuestro Derecho el reconocimiento de la titularidad a favor de un particular ni tampoco
de un concesionario, aunque este último supuesto ha sido discutido, dado que los bienes propiedad
del concesionario y destinados al servicio público concedido gozan de una situación peculiar que ha
dado lugar a distinguir entre ¿afectación al dominio público¿ y ¿afectación al servicio público¿
como una categoría distinta.
Así, la afectación a un fin de interés público se concreta, en nuestro Derecho, en un ¿uso¿ o en
un ¿servicio¿ público determinados y esto hace posible que el círculo de bienes que pueden entrar a
formar parte del dominio público sea amplísimo. Pero obviamente existen límites al legislador, y los
traza la propia Constitución al reconocer la ¿propiedad privada¿ (art. 33), la ¿libertad de empresa en
el marco de la economía de mercado¿ (art. 38) y los derechos cuyo ejercicio se plasma en objetos
corporales, como es el ¿derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica¿
[art. 20.b)]
Finalmente, la desafectación no es sino el acto contrario a la afectación, que produce el efecto de
la pérdida de la cualidad de dominio público del bien en cuestión. Habrá de tener lugar en el mismo
modo en que tuvo lugar la afectación, por ley (o al cambiar las condiciones naturales de los bienes,
que los excluyen de lo previsto en la ley) o por acto administrativo que según el art. 69.2 de la
LPAP habrá de ser expreso con carácter general, salvo en los supuestos previstos en ella, como por
ejemplo la desafectación implícita en casos de expropiación forzosa con ejercicio de derecho de
reversión. La afectación no podría ser en ningún caso presunta, aunque existen dudas doctrinales al
respecto. La desafectación no implica necesariamente, un cambio de la titularidad del bien, los
efectos de la desafectación se manifiestan sobre la condición demanial de los bienes, que pierden su
condición de bienes de dominio público, pero no cambia, generalmente, la titularidad de los
mismos, que pasan a ser patrimoniales.
También hay que tener en cuenta que por mutación demanial puede desafectarse un bien o
derecho del Patrimonio del Estado con simultánea afectación a un uso general, fin o servicio
público, es decir, los bienes o derechos no dejan de ser dominio público, pero puede cambiar su
titular o su afectación. Concretamente la LPAP contempla la adscripción como modalidad especial
de afectación implícita y de mutación subjetiva que se produce cuando los bienes y derechos
patrimoniales de la Administración General del Estado se adscriben a un organismo público para su
vinculación a un servicio de su competencia o al cumplimiento de sus fines. Tras la nueva LPAP la
adscripción, a diferencia de lo que sucedía anteriormente, llevará implícita la afectación del bien o
el derecho, que pasará a integrarse en el dominio público, de modo que si el bien ya era demanial
seguirá siéndolo, y si era patrimonial pasará a ser demanial. No obstante la adscripción no alterará
la titularidad del bien. También se regula en la LPAP la desadscripción de bienes cuando se
incumple el fin a que se destinaron o desaparece la necesidad que la motivó, llevando aparejada la
desafectación implícita del bien.
Además de la afectación, los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e
inembargabilidad son los tres principios clásicos que configuran el régimen jurídico de los bienes de
dominio público. Tales bienes están fuera del tráfico jurídico privado. Ni la Administración ni los
particulares pueden disponer libremente de los mismos en tanto que conserven su carácter.
La inalienabilidad presupone que el dominio es básicamente una propiedad y que como tal
podría ser enajenable. Presupone la existencia de un propietario a quien, sin embargo, se le prohíbe
enajenar. La regla de la inalienabilidad garantiza la vinculación del bien con la función pública a la
que se encuentra afectado. No obstante, la inalienabilidad es compatible con ciertos actos de
disposición realizados por los cauces del Derecho público, tales como mutaciones demaniales (que
implican el cambio de destino del bien), cesiones, permutas, sucesiones, concesiones,
autorizaciones y algunas servidumbres.
Establecido que los bienes de dominio público están fuera del comercio de los hombres, es una
consecuencia legal de lo anterior la de que no puedan ser objeto de prescripción (art. 1.936 del
Código Civil: ¿Son susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los
hombres¿). El dogma de la imprescriptibilidad del dominio público tiene por objeto la defensa de su
integridad frente a posibles usurpaciones de los particulares que podrían llegar a imponerse por el
transcurso del tiempo.
Finalmente, la inembargabilidad de los bienes de dominio público, elevada a rango
constitucional, es una consecuencia de la inalienabilidad. A este respecto es importante señalar que
la Sentencia del Tribunal Constitucional 166/1998, de 15 de julio, declaró que la inembargabilidad
sólo es constitucional cuando se refiere a bienes de dominio público pero no a los patrimoniales y la
Sentencia del Tribunal Constitucional 201/1998, de 14 de octubre, lo confirmó. La actual LPAP, en
su artículo 30, señala que el demanio es inembargable y que los bienes patrimoniales son
inembargables cuando estén afectados a un servicio o función pública o a otros supuestos recogidos
expresamente en dicho artículo.
II. BIENES PATRIMONIALES
La otra gran categoría de bienes de las Administraciones Públicas son los bienes y derechos de
dominio privado o patrimoniales. El art. 7.1 de la LPAP los define como aquellos que siendo de
titularidad de las Administraciones Públicas, no tengan el carácter de demaniales; es decir, que aún
sirviendo de soporte para la realización de funciones públicas, no están afectos a uso o servicio
público. Se puede decir que si los bienes demaniales son propiedad pública, los patrimoniales son
propiedad privada, pero, como señala Parada Vazquez, ello no implica en absoluto que los bienes
patrimoniales de las Administraciones Públicas se puedan equiparar a la propiedad privada de un
particular, pues, si bien se aplican normas de derecho privado y su régimen no es tan exorbitante
como el del demanio, también su régimen jurídico básico está repleto de especialidades y
privilegios.
El artículo 7.1 de la LPAP dispone que, en todo caso, tendrán la consideración de patrimoniales
de la Administración General del Estado y sus organismos públicos los derechos de arrendamiento,
los valores y títulos representativos de acciones y participaciones en capital de sociedades
mercantiles o de obligaciones emitidas por estas, así como contratos de futuros y opciones cuyo
activo se constituya por acciones o participaciones de sociedades mercantiles, los derechos de
propiedad incorporal y los de cualquier naturaleza que deriven de derechos patrimoniales.
El artículo 8 de la LPAP establece los principios relativos a los bienes y derechos patrimoniales,
que son los siguientes:
a) eficiencia y economía en su gestión
b) eficacia y rentabilidad en su explotación
c) publicidad, transparencia, concurrencia y objetividad en la adquisición, explotación y
enajenación de estos bienes
d) Identificación y control a través de registros
e) Colaboración y coordinación entre las diferentes Administraciones Públicas para optimizar
el rendimiento de sus bienes.
II. BIENES COMUNALES
Junto a los bienes demaniales la Constitución ha querido proteger especialmente los bienes
comunales en un intento de salvarlos allí donde aún perduran y, además, generalizar esta fórmula de
aprovechamiento de bienes, si bien la actual LPAP no se ha referido a ellos.
Al igual que para el dominio público, se establece una reserva de ley para su regulación, así
como la exigencia de que esa ley respete no sólo los principios de inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inembargabilidad, sino, sobre todo, la imagen misma de tal clase de bienes,
esto es, aquellos caracteres que permiten decir que tienen la condición de ¿comunales¿ porque de lo
contrario no los habría significado frente a los demaniales y los patrimoniales. Es preciso, pues,
determinar aquello que caracteriza a estos bienes y que los diferencia de los bienes de dominio
público y de los patrimoniales. El propio Tribunal Constitucional ha señalado en su Sentencia de 2
de febrero de 1981 que ¿los bienes comunales tienen una naturaleza jurídica peculiar que ha dado
lugar a que la Constitución haga una especial referencia a los mismos en el artículo 132.1 al
reservar a la Ley la regulación de su régimen jurídico¿.
El régimen de los bienes comunales está inspirado en la idea básica de que lo esencial es la
¿comunidad de aprovechamiento y disfrute¿; es una comunidad de tipo germánico o en mano
común, por tanto, indivisible e inalienable, regulada por el Derecho administrativo. El disfrute de
estos bienes está atribuido a los vecinos (¿tienen la consideración de comunales aquellos bienes
cuyo aprovechamiento corresponda al común de los vecinos¿, art. 79.3 de la Ley de Bases del
Régimen Local y art. 75 del Texto Refundido del Régimen Local), aunque no siempre sea suficiente
la mera condición de tal (a veces se exige la concurrencia de determinadas condiciones de
vinculación, arraigo o permanencia de los vecinos).
La regla general es el aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales por los vecinos, sin
distinción de sexo, estado civil o edad. Los extranjeros domiciliados en el término municipal gozan
también de este derecho (art. 103.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales) pero junto
a esta regla general es posible que se establezcan ciertos requisitos especiales cuando se trata del
disfrute y aprovechamiento ¿mediante concesiones periódicas de suertes o cortas de madera¿. En tal
caso, los Ayuntamientos y Juntas Vecinales podrán exigir a los vecinos como condición previa
¿determinadas condiciones de vinculación y arraigo, o de permanencia, según costumbre local,
siempre que estas condiciones singulares y la cuantía máxima de las suertes o lotes sean fijadas en
ordenanzas especiales que necesitarán para su puesta en vigor la aprobación del órgano competente
de la Comunidad Autónoma (art. 103.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales).
El Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13
de junio, declara que ¿los bienes comunales sólo podrán pertenecer a los Municipios y a las
Entidades locales menores¿ (art. 2.4).
Sin embargo, como señala Alejandro Nieto, la titularidad de estos bienes comunales no es
estrictamente municipal. La doctrina y la jurisprudencia han advertido que se trata más bien de una
propiedad compartida entre el municipio y los vecinos. Al municipio corresponde la administración,
conservación y rescate de su patrimonio y la regulación del aprovechamiento de los bienes
comunales (art. 95 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales) y a los vecinos corresponde
el derecho ¿a acceder a los aprovechamientos comunales¿ [art. 18.1.c) de la Ley de Bases del
Régimen Local].
Finalmente diremos que existe una gran variedad de bienes comunales, aunque la mayoría son
montes, y respecto de éstos hay que decir que ¿los montes vecinales en mano común¿ constituyen
un tipo tan especial de bienes comunales que ha logrado el reconocimiento de su peculiar
titularidad.
III. PATRIMONIO NACIONAL
Finalmente, el artículo 132.2 de la Constitución dispone que ¿por ley se regulará el Patrimonio
del Estado y el Patrimonio Nacional, su administración, defensa y conservación¿, separando así del
Patrimonio del Estado un conjunto de bienes que históricamente formaron el Patrimonio Real o
Patrimonio de la Corona.
A lo largo de nuestro constitucionalismo decimonónico el Patrimonio de la Corona sufrió
diversas vicisitudes, pasando por la Revolución de septiembre de 1868 que inicia un proceso de
incorporación de estos bienes al Estado que culmina en la Ley de 18 de diciembre de 1869, cuyo
artículo 1 declaraba ¿extinguido el Patrimonio de la Corona¿ y disponía que ¿los bienes y derechos
comprendidos bajo la anterior denominación y la de la Real Casa revierten en pleno dominio del
Estado¿, y por su devolución a la monarquía restaurada, por un Decreto de 14 de enero de 1875 que
retornaba la administración de los bienes a la Real Casa, llegando a la Segunda República en la que
se realizó ¿la incautación por el Estado de los bienes del Patrimonio que fue de la Corona de
España¿.
Tras la Guerra Civil, la Ley de la Jefatura del Estado de 7 de marzo de 1940, reconstruyó el
antiguo Patrimonio de la Corona, denominándolo ¿Patrimonio Nacional¿ y atribuyendo su
propiedad al Estado.
El artículo 132.3 reconoce constitucionalmente dicho Patrimonio Nacional, que se define como
conjunto de bienes destinados al uso y servicio del Rey y de los miembros de la Real Familia para
el ejercicio de la alta representación que la Constitución y las leyes les atribuyen. Estos bienes se
regulan en la Ley 23/1982, de 16 de junio, del Patrimonio Nacional, desarrollada por el Real
Decreto 496/1987, de 18 de marzo, que lo configuran como un conjunto de bienes de naturaleza
demanial, tanto muebles como inmuebles, y por los derechos y cargas de patronato sobre ciertas
fundaciones, todos ellos sometidos a una régimen peculiar. Tales bienes son inalienables,
imprescriptibles e inembargables, gozan del mismo régimen de exenciones tributarias que los
bienes de dominio público y deberán ser inscritos en el Registro de la Propiedad como de titularidad
estatal. Estos bienes se enumeran en la Ley 23/1982, (artículo 4), y son, entre otros, el Palacio Real
de Oriente, el Palacio Real de Aranjuez, el Real Monasterio de San Lorenzo de El Escorial, o el
Palacio Real de La Zarzuela. Su gestión se encomienda al Consejo de Administración del
Patrimonio Nacional, y en el caso de que se trate de bienes con valor histórico-artístico se les
aplicará la legislación sobre patrimonio histórico-artístico.
La titularidad de estos bienes está atribuida al Estado y no a la Corona, a diferencia de lo que
sucedía en la legislación histórica española. Su afectación principal determinante de su condición
consiste como hemos dicho en su destino, ¿al uso y servicio del Rey y de los miembros de la Real
Familia para el ejercicio de la alta representación que la Constitución y las Leyes les atribuyen¿
pero junto a esta afectación principal está prevista una afectación secundaria o recurrente, ¿en
cuanto sea compatible¿ con la anterior, a ¿fines culturales, científicos y docentes¿.
Además, a partir de la Ley 44/1995, de 27 de diciembre, se ha reforzado la protección del valor
ecológico de algunos bienes del Patrimonio Nacional, en particular, para el Monte de El Pardo, el
Bosque de Ríofrio y el Bosque de La Herrería.
Puede consultarse, ademas, la bibliografía básica sobre el contenido del artículo.
Este régimen general de financiación no se aplica sin embargo, como decíamos más arriba, al
País Vasco y a Navarra, en cuyos territorios rige un régimen especial, el de Concierto en el primero
y el de Convenio en el segundo. Estas Comunidades tienen tributos propios como las de régimen
general, pero la parte fundamental de sus recursos la proporcionan los impuestos concertados
(sustituyen a los tributos cedidos y recargos de las Comunidades de régimen general), que ellas
establecen y gestionan, atendiendo la estructura general impositiva del Estado y a normas de
coordinación y armonización fiscal, transfiriendo una parte de los mismos al Estado como "cupo"
integrado por los correspondientes a cada Territorio Histórico, como contribución a todas las cargas
del Estado que no asuma la Comunidad Autónoma.
La Ley 12/1981, de 13 de mayo, por la que se aprobó el Concierto para el País Vasco, ha sido
modificada recientemente, habiéndose aprobado en el 2002 la Ley 12/2002, de 23 de mayo, por la
que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, la Ley
Orgánica 4/2002, de 23 de mayo, complementaria de la Ley por la que se aprueba el concierto
económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco y la Ley 13/2002, de 23 de mayo, por la
que se aprueba la metodología de señalamiento del cupo del País Vasco para el quinquenio 2002-
2006. Hasta la aprobación de estas tres normas y por tanto hasta que alcanzaron el Estado y la
Comunidad Autónoma del País Vasco el acuerdo sobre el nuevo Concierto, se aprobó la Ley
25/2001, de 27 de diciembre, por la que se prorrogó la vigencia del Concierto Económico con la
Comunidad Autónoma del País Vasco aprobado por Ley 12/1981, de 13 de mayo, que mantuvo este
temporalmente, durante el año 2002, en todos sus términos, ya que en el 81 se le atribuyó una
duración limitada hasta el 31 de diciembre de 2001. A partir de ahora se confiere al Concierto
Económico un carácter indefinido, con el objeto de insertarlo en un marco estable que garantice su
continuidad al amparo de la Constitución y del Estatuto de Autonomía, previéndose su adaptación a
las modificaciones que experimente el sistema tributario estatal. La metodología de señalamiento
del cupo con el que el País Vasco contribuye al sostenimiento de las cargas generales del Estado
continuará sin embargo determinándose cada 5 años, mediante Ley de las Cortes Generales y previo
acuerdo de la Comisión Mixta de Cupo.
Por su parte la Ley 28/1990, de 26 de diciembre, por la que se aprobó el Convenio económico
entre el Estado y la Comunidad Foral de Navarra., ha sido modificada por la Ley 25/2003, de 15 de
julio y por su Ley Orgánica complementaria 10/2003, de 15 de julio.
En realidad ambas modificaciones de estos regímenes especiales se enmarcan en una reforma
general del sistema financiero español recientemente realizada y que responde al nuevo sistema de
financiación autonómica contemplado en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por el que se regulan
las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades
Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, que deroga las Leyes
30/1983, de 28 de diciembre, reguladora de la cesión de tributos del Estado a las Comunidades
Autónomas y la Ley 14/1996, de 30 de diciembre, de cesión de tributos del Estado a las
Comunidades Autónomas y de medidas fiscales complementarias (derogación que queda sin efecto
para las Comunidades Autónomas que no cumplan los requisitos del nuevo modelo de financiación
autonómica). En el marco además del artículo 157.1.a) de la Constitución Española y de la Ley
Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas,
modificada por la Ley 7/2001, de 27 de diciembre, que ha incorporado un nuevo catalogo de
tributos susceptibles de cesión, incorporando el Acuerdo del Consejo de Política Fiscal y Financiera
de 27 de julio de 2001, profundizando en el principio de corresponsabilidad fiscal, se amplían las
competencias normativas de las Comunidades Autónomas en los impuestos cedidos y se produce la
cesión de otros tributos del Estado ligándola a la asunción de determinadas competencias en la
gestión de los servicios sanitarios de la Seguridad Social. En consecuencia se han aprobado leyes de
cesión de tributos para cada Comunidad Autónoma. Ley 17/2002, de 1 de julio, del régimen de
cesión de tributos del Estado a la Generalidad de Cataluña y de fijación del alcance y las
condiciones de dicha cesión; Ley 18/2002, de 1 de julio, del régimen de cesión de tributos del
Estado a la Comunidad Autónoma de Galicia y de fijación del alcance y las condiciones de dicha
cesión; Ley 19/2002, de 1 de julio, del régimen de cesión de tributos del Estado a la Comunidad
Autónoma de Andalucía y de fijación del alcance y las condiciones de dicha cesión; Ley 20/2002,
de 1 de julio, del régimen de cesión de tributos del Estado al Principado de Asturias y de fijación
del alcance y las condiciones de dicha cesión; Ley 21/2002, de 1 de julio, del régimen de cesión de
tributos del Estado a la Comunidad Autónoma de Cantabria y de fijación del alcance y las
condiciones de dicha cesión; Ley 22/2002, de 1 de julio, del régimen de cesión de tributos del
Estado a la Comunidad Autónoma de la Rioja y de fijación del alcance y las condiciones de dicha
cesión; Ley 23/2002, de 1 de julio, del régimen de cesión de tributos del Estado a la Comunidad
Autónoma de la Región de Murcia y de fijación del alcance y las condiciones de dicha cesión; Ley
24/2002, de 1 de julio, del régimen de cesión de tributos del Estado a la Comunidad Valenciana y de
fijación del alcance y las condiciones de dicha cesión; Ley 25/2002, de 1 de julio, del régimen de
cesión de tributos del Estado a la Comunidad Autónoma de Aragón y de fijación del alcance y las
condiciones de dicha cesión; Ley 26/2002, de 1 de julio, del régimen de cesión de tributos del
Estado a la Comunidad Autónoma de Castilla -La Mancha y de fijación del alcance y las
condiciones de dicha cesión; Ley 27/2002, de 1 de julio, del régimen de cesión de tributos del
Estado a la Comunidad Autónoma de Canarias y de fijación del alcance y las condiciones de dicha
cesión; Ley 28/2002, de 1 de julio, del régimen de cesión de tributos del Estado a la Comunidad
Autónoma de Extremadura y de fijación del alcance y las condiciones de dicha cesión; Ley
29/2002, de 1 de julio, del régimen de cesión de tributos del Estado a la Comunidad Autónoma de
las Illes Balears y de fijación del alcance y las condiciones de dicha cesión; Ley 30/2002, de 1 de
julio, del régimen de cesión de tributos del Estado a la Comunidad de Madrid y de fijación del
alcance y las condiciones de dicha cesión; Ley 31/2002, de 1 de julio, del régimen de cesión de
tributos del Estado a la Comunidad Autónoma de Castilla y León y de fijación del alcance y las
condiciones de dicha cesión.
Mencionaremos también el régimen económico fiscal de Canarias, reconocido en la Disposición
Adicional Tercera de la Constitución y que consiste básicamente en la consideración de este
archipiélago como un territorio aduanero distinto al integrado por la Península e Islas Baleares, en
el que no rigen algunos impuestos estatales como el IVA y existen otros propios, que son el Arbitrio
Canario y el Impuesto General Indirecto.
3. En lo que respecta a los entes locales, que también elaboran sus propios presupuestos y
deciden sobre la cuantía y destino del gasto público local, aunque con rango reglamentario, tienen
su autonomía financiera reconocida en el artículo 142 de la Constitución, y en virtud del artículo
133.2 pueden establecer y exigir tributos, lo que no significa que puedan crearlos ex novo, ya que
como decíamos más arriba, carecen de competencia para emanar leyes, pues sólo tienen potestad
reglamentaria. En virtud del principio de legalidad en materia tributaria al que nos hemos referido
más arriba, sólo la ley, estatal o autonómica, puede establecer tributos, determinando sus elementos
esenciales (hecho imponible y sujeto pasivo), pero después podrá la corporación local decidir sobre
su entrada en vigor y reglamentarlos si es preciso, dentro del marco de la ley que los ha creado.
La Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, modificada por la
Ley 51/2002, de 27 de diciembre, es el marco de la actividad financiera de la actividad local, y da
realización efectiva a los principios de autonomía y suficiencia financiera consagrados en la
Constitución. Dicha modificación ha sido fruto del estudio de la Comisión para el estudio y
propuesta de medidas de reforma de la financiación de las Haciendas Locales, formada por
representantes de la Administración General del Estado, de la Administración local, de la
Federación Española de Municipios y Provincias y del mundo académico. En la Ley 51/2002 se han
introducido importantes modificaciones en la financiación local, empezando por la nueva
regulación del Impuesto sobre Bienes Inmuebles y la exención del Impuesto de Actividades
Económicas para la mayor parte de los pequeños y medianos negocios, pasando por el
reforzamiento de la autonomía municipal y la mejora de la gestión y reducción de formalidades para
los interesados, hasta la reforma del modelo de participación en los tributos del Estado.
Nos queda ya sólo referirnos a los apartados 3 y 4 del artículo 133. Respecto de ellos el
comentario ha de ser mucho menos extenso que respecto a sus dos primeros apartados, ya que en
realidad el apartado 3, que dispone que "todo beneficio fiscal que afecte a los tributos del Estado
deberá establecerse en virtud de ley" no es sino el sentido inverso del principio de legalidad en
materia tributaria, si es obligado "crear" o establecer los tributos por ley, con más razón aún será
necesario que por ley se prevean los beneficios fiscales, entendidos como toda clase de
exceptuaciones o contratributos ante los supuestos de sujeción a gravamen, que benefician a ciertos
contribuyentes y en consecuencia otorgan una mayor carga al resto (exenciones, reducciones,
bonificaciones...). Se trata de excepciones al artículo 31.1 de la Constitución, que dispone la
obligación de todos a sostener los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante
un sistema tributario inspirado en los principios e igualdad y progresividad, y por ello precisan de la
garantía de la reserva de ley.
Y por último el apartado 4 del artículo 133 se refiere al gasto público, reconociendo en un mismo
artículo la totalidad del ciclo presupuestario y la actividad financiera, que abarca las vertientes de
ingreso y gasto público, y sometiendo ambas al principio de legalidad: "las administraciones
públicas sólo podrán contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con las leyes".
El principio de legalidad somete tanto las actividades tributarias como las financieras del sector
público.
Sobre el contenido del artículo pueden consultarse, además, las obras citadas en la bibliografía
que se inserta.
Sinopsis artículo 134
Los Presupuestos Generales del Estado son la expresión cifrada, conjunta y sistemática de las
obligaciones que, como máximo, puede reconocer el sector público y de las estimaciones de
ingresos que se prevea liquidar durante el correspondiente ejercicio y, por ello, constituyen una
pieza esencial en la ejecución anual del programa político del Gobierno. Así se explica que la
Constitución les haya dedicado un artículo de cierta extensión que, a su vez, ha sido objeto de un
intenso desarrollo, tanto legal como jurisprudencial y doctrinal.
En ese desarrollo se pueden apreciar diversas fases que han puesto de manifiesto otros tantos
problemas relacionados con la Ley de Presupuestos:
1ª En un primer momento, lo que se planteó fue la naturaleza de esa Ley y, en conexión con ello, su
capacidad para modificar tributos. Ello dio lugar a un temprano pronunciamiento del Tribunal
Constitucional en 1981, al que más adelante se hará cumplida referencia.
2ª Posteriormente, el problema se centró en la determinación del contenido de la Ley General de
Presupuestos y la afirmación de la imposibilidad de abordar cualesquiera materias, como hasta ese
momento había venido sucediendo. Este problema fue despejado mediante la STC 76/1992, de 14
de mayo, en la que el Tribunal adopta una tesis restrictiva que limita los posibles contenidos
materiales de la Ley. De esas limitaciones nacieron las denominadas Leyes de Medidas o de
Acompañamiento a la Ley de Presupuestos Generales del Estado, lo que ha levantado una nueva
polémica doctrinal todavía no resuelta por el Tribunal Constitucional.
3ª Aún podría identificarse una última fase que ha venido dada por el Pacto de Estabilidad y
Crecimiento y las Leyes de Estabilidad Presupuestaria, con la fijación del objetivo de déficit cero,
etapa que se ha cerrado provisionalmente con la reciente aprobación de la nueva Ley 47/2003, de 26
de noviembre, General Presupuestaria.
En la medida de lo posible, haremos referencia a estas fases, identificables en la evolución de las
Leyes de Presupuestos post-constitucionales, y a los problemas evidenciados en cada una de dichas
fases. Sin embargo, en nuestra exposición primará un criterio de división que se atiene a la propia
división del artículo 134 de la Constitución en números o apartados, de modo que, dada la extensión
del mismo, procede analizar cada uno de esos apartados por separado, aun cuando en algunos casos
se agrupen apartados afines.
Apartado 1. La competencia en la elaboración y aprobación de los Presupuestos Generales del
Estado.
Antecedentes históricos y Derecho comparado.
La distribución de tareas entre Gobierno y Parlamento que la Constitución establece en cuanto se
refiere a la aprobación de los Presupuestos, cuenta con arraigados antecedentes en nuestro Derecho
histórico y se corresponde con lo que ocurre también en los países de nuestro entorno. En efecto, los
Parlamentos medievales, incluidas nuestras Cortes, encontraron su principal razón de ser en la
aprobación de los tributos extraordinarios que el monarca les demandaba, acuciado por las
crecientes necesidades de la Corona. El Parlamento se reservó entonces la decisión sobre las cargas
a imponer por el Monarca hasta que el absolutismo regio oscureció la posición de aquél.
La reafirmación del Parlamento, paralela a la afirmación del constitucionalismo, supuso la
asunción nuevamente de las competencias financieras que en otro tiempo había tenido. Así, nuestras
Constituciones históricas, desde 1812 y cualquiera que fuese el signo ideológico de las mismas, han
establecido una división de competencias similar a la que hoy luce en el artículo 134.1 de la
Constitución. De entre los precedentes históricos destaca por su proximidad la Constitución de 1931
(artículo 107.1), en la que se expresa sintéticamente el papel que el Gobierno y el Parlamento han
de asumir en la aprobación de los Presupuestos, del mismo modo en que hoy lo hace el artículo
134.1. Sin embargo, la redacción final de este precepto arroja una fortísima influencia del artículo
54.1 de la Ley Orgánica del Estado de 1967, que utilizaba una fórmula gramatical prácticamente
idéntica a la actualmente vigente.
El Gobierno aparece, pues, como el único titular de la iniciativa legislativa cuando se trata de la Ley
de Presupuestos, de modo que ello supone una modulación de lo dispuesto en el artículo 87 de la
propia Constitución, el cual atribuye la iniciativa legislativa al Gobierno, al Congreso y al Senado,
así como a las Comunidades Autónomas. Naturalmente, la Constitución no determina qué instancia
dentro del Gobierno ostenta el protagonismo en la elaboración del Presupuesto, lo que se resuelve
en la Ley General Presupuestaria de acuerdo con el tradicional sistema español que atribuye al
Ministerio de Hacienda el papel central en la elaboración del Anteproyecto de Ley de Presupuestos
Generales del Estado.
Como es sabido, en el Derecho comparado pueden registrarse dos fórmulas distintas que identifican
dos sujetos también distintos encargados de la elaboración del Presupuesto. Conforme al modelo
norteamericano, es la Oficina de Presupuestos de la Presidencia de la Nación la que asume esa
tarea, de modo que la misma no recae en un Departamento concreto sino en el Presidente de los
Estados Unidos y en el staff que le asiste. Por el contrario, el sistema generalizado en Europa, de
influencia francesa y del que España participa, atribuye el papel decisivo en la elaboración del
Presupuesto al Ministerio de Hacienda, el cual asume la tarea de coordinar y dar forma definitiva al
Anteproyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado, resultado de la agregación de los
presupuestos de los distintos Departamentos y Organismos públicos.
La cuestión se resuelve hoy en los artículos 36 y 37 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre,
General Presupuestaria, en términos que otorgan la preponderancia al Ministerio de Hacienda, al
cual corresponde fijar el procedimiento para la elaboración de los Presupuestos y las directrices,
criterios, limitaciones y prioridades que han de observarse en su elaboración. Asimismo, los
restantes Departamentos ministeriales han de remitir al de Hacienda sus propuestas de Presupuestos
previamente para que el Ministerio de Hacienda configure el anteproyecto de Presupuestos
Generales del Estado que, finalmente, elevará al Consejo de Ministros para su conversión en
Proyecto de Ley.
A su vez, las Cortes Generales deben examinar, enmendar y aprobar los Presupuestos presentados.
La fórmula que utiliza la Constitución ("examinar, enmendar y aprobar") tiene su origen, como se
ha dicho, en los precedentes históricos pero no atribuye a las Cámaras una competencia nueva y
distinta de las que les corresponden en el curso del procedimiento legislativo ordinario. En efecto,
tanto el Congreso como el Senado aplican las reglas que regulan ese procedimiento en los términos
en que lo hacen cuando se trata de la aprobación de otras Leyes, sin más que añadir las
especificaciones que los Reglamentos de ambas Cámaras introducen en el caso de la tramitación de
los Presupuestos Generales del Estado.
El procedimiento de aprobación de los Presupuestos.
Las especificaciones del procedimiento presupuestario nacen de los artículos 133, 134 y 135 del
Reglamento del Congreso de los Diputados y 148 a 151 del Reglamento del Senado, así como del
artículo 75.3 de la Constitución. Tomando en cuenta esos preceptos, las especialidades más
significativas del procedimiento presupuestario pueden cifrarse como sigue:
- La aprobación final de los Presupuestos ha de tener lugar siempre en el Pleno, sin que quepa en
este caso la delegación legislativa plena a favor de la Comisión, tan habitual en el Congreso y
menos frecuente en el Senado.
- La tramitación de la Ley de Presupuestos Generales del Estado goza siempre de preferencia
respecto de los demás trabajos de las Cámaras.
- Las enmiendas presentadas al Proyecto de Ley de Presupuestos que supongan aumento de créditos
deben proponer una baja de igual cuantía en la misma sección.
Además de las especialidades señaladas, el procedimiento de aprobación de los Presupuestos
Generales del Estado ha experimentado ciertas modificaciones a lo largo de los más de dos decenios
que han seguido a la aprobación de la Constitución. En primer lugar, ha adquirido carta de
naturaleza un trámite no previsto originalmente, nacido de una práctica reiterada y ya consolidada,
con arreglo a la cual el procedimiento de aprobación de los Presupuestos se inicia con una ronda de
comparecencias de los altos cargos de la Administración General del Estado con rango inferior al de
Ministro, a fin de que expliquen los fundamentos y razones de las propuestas contenidas en el
Proyecto de Ley, en lo que se refiere al presupuesto de las unidades a su cargo.
Las citadas comparecencias se celebran en Comisión a petición de los distintos Grupos
Parlamentarios, generalmente dentro de los primeros quince días posteriores a la presentación del
Proyecto de Ley, por lo que se refiere al Congreso de los Diputados. El incremento del número de
comparecencias solicitadas impide que la Comisión de Presupuestos, encargada de la tramitación
del Proyecto, pueda celebrar todas las comparecencias solicitadas, de modo que se ha arbitrado una
fórmula conforme a la cual la Mesa de la Comisión de Presupuestos, oídos los Portavoces de la
misma, remite la celebración de las comparecencias solicitadas a las distintas Comisiones
sectoriales, atendiendo a la naturaleza del cargo cuya comparecencia se solicite (así, por ejemplo, el
Subsecretario del Ministerio de Agricultura comparecerá ante la Comisión de Agricultura,
Ganadería y Pesca) quedando para su comparecencia ante la Comisión de Presupuestos las
autoridades de los Ministerios de Economía y Hacienda, entre otras.
En el Senado se repite un trámite similar cuando el Proyecto de Ley se presenta ante esa Cámara, si
bien el número de comparecencias solicitadas se reduce considerablemente, lo que permite
celebrarlas todas en la propia Comisión de Presupuestos de la Cámara Alta.
La segunda e importante transformación que ha sufrido el procedimiento presupuestario deriva de la
aprobación de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria. Con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 8º de la citada Ley, el debate presupuestario se abre ahora con
un debate previo en el que se fija el objetivo de estabilidad presupuestaria para los tres ejercicios
siguientes. Las Cámaras determinan, a propuesta del Gobierno, la cifra máxima de gasto que
permita alcanzar ese objetivo y con arreglo a la cual habrán de aprobarse los Presupuestos
correspondientes. Se trata de un debate nuevo, añadido al tradicional que tiene lugar en otoño de
cada año, y que ha de resolverse en el primer cuatrimestre de cada ejercicio, de modo que el
objetivo de estabilidad presupuestaria acordado pueda servir de referencia para iniciar el proceso
presupuestario.
Apartado 2. El principio de anualidad. El contenido de la Ley de Presupuestos.
Antecedentes históricos.
El presente apartado dispone de amplios precedentes en nuestro Derecho histórico puesto que, a
excepción del Estatuto Real de 1834, que admitía la vigencia bianual del Presupuesto, todas las
Constituciones del siglo XIX y la de 1931 han establecido la regla de la anualidad para el
Presupuesto, en el que debían incluirse los gastos y las contribuciones o ingresos que permitiesen
sufragar esos gastos. Aunque sin rango constitucional, debe mencionarse también la excepción que
supuso la Ley de 18 de diciembre de 1950, que modificó la Ley de Administración y Contabilidad
de 1 de julio de 1911, cuya modificación introdujo en nuestro Derecho la regla de la bianualidad.
Por el contrario, la referencia a la consignación de los beneficios fiscales que en este apartado se
contiene es de nuevo cuño y obedece a una enmienda presentada por el Senador Fuentes Quintana
en la Comisión Constitucional de la Cámara Alta (Diario de Sesiones del Senado de 8 de septiembre
de 1978, páginas 2488-2489). Mediante esa enmienda se pretendía facilitar la transparencia y
publicidad de los llamados gastos fiscales, es decir, el conjunto de exenciones, bonificaciones e
incentivos fiscales que minoran los ingresos tributarios del Estado.
Por lo demás, el artículo 134.2 de la Constitución ofrece tres grandes aspectos para su análisis: el
principio de anualidad del Presupuesto; el contenido de la Ley de Presupuestos Generales del
Estado; y, finalmente, el problema de la consignación de los beneficios o gastos fiscales.
El principio de anualidad.
El principio de anualidad se hallaba recogido, naturalmente, en el artículo 49 de la Ley General
Presupuestaria de 1988 y vuelve a ser reiterado en el artículo 34 de la nueva Ley 47/2003, de 26 de
noviembre, General Presupuestaria, de modo que los Presupuestos Generales del Estado han de ser
elaborados anualmente y presentados con esa misma periodicidad para su aprobación por las
Cámaras. Al mismo tiempo, los créditos aprobados limitan su vigencia también a un solo ejercicio,
de modo que la parte no realizada de dichos créditos queda anulada (artículo 49 de la Ley 47/2003).
El carácter anual de los Presupuestos Generales del Estado ha de conciliarse ahora con las
previsiones más amplias que nacen de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad
Presupuestaria. Esta Ley adopta un periodo temporal de tres años en lo que se refiere a la definición
del objetivo de estabilidad presupuestaria (artículo 8º), de modo que los Presupuestos de cada
ejercicio se enmarcan en una previsión u horizonte temporal más amplio, sin renuncia al principio
de anualidad que obliga a la aprobación de una nueva Ley de Presupuestos Generales del Estado en
cada ejercicio. En cumplimiento del articulo 8 de la citada Ley de Estabilidad Presupuestaria el
Gobierno remitió a las Cortes el Acuerdo por el que se fijaba el objetivo de estabilidad
presupuestaria del conjunto del sector público y de cada uno de los grupos de agentes que lo
integran para el período 2004-2006 y el límite de gasto no financiero del presupuesto del Estado
para 2004, resultando aprobado por los Plenos del Congreso de los Diputados y del Senado en sus
sesiones de 27 de marzo y 8 de abril de 2004 respectivamente.
El contenido de la Ley de Presupuestos Generales del Estado.
La cuestión relativa al contenido de la Ley de Presupuestos Generales del Estado ha sido, sin duda,
la que ha tenido un desarrollo más fecundo y a la que se ha dedicado una mayor atención como
consecuencia de la jurisprudencia constitucional que ha delimitado ese contenido. Frente a los
excesos de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, en las que además de los gastos e
ingresos del sector público se incluía todo tipo de modificaciones legales en el articulado de la Ley,
el Tribunal Constitucional estableció un límite al contenido de las citadas Leyes, de modo que éstas
han de circunscribirse ahora a la aprobación de ingresos y gastos y a las decisiones que contribuyen
a hacer efectiva la política económica del Gobierno, quedando excluidas cualesquiera otras
materias, so pena de inconstitucionalidad. La serie jurisprudencial es en este punto amplísima y se
inicia con la STC 76/1992, de 14 de mayo, a la que han seguido las SSTC 237/1992, de 15 de
diciembre, 83/1993, de 8 de marzo, 178/1994, de 16 de junio, 195/1994, de 28 de junio, 61/1997, de
20 de marzo, 174/1998, de 23 de julio, 203/1998, de 15 de octubre, 130/1999, de 1 de julio,
131/1999 de 1 de julio, 234/1999, de 16 de diciembre, 32/2000, de 3 de febrero, 180/2000, de 29 de
junio, 274/2000, de 15 de noviembre, 109/2001, de 26 de abril y 202/2003, de 17 de noviembre.
Las restricciones que el Tribunal Constitucional ha impuesto a la Ley General de Presupuestos del
Estado, con fundamento en el artículo 134.2 de la Constitución, han generado la aparición de las
llamadas Leyes de Medidas o Acompañamiento, sobre las cuales también se ha pronunciado
críticamente la doctrina, que denuncia la profusión de materias que las mismas abordan y el
excesivo número de modificaciones legales que introducen anualmente, de un modo que, al decir de
la doctrina, en nada contribuye a la realización del principio de seguridad jurídica.
En relación con las Leyes de Medidas se han interpuesto varios recursos de inconstitucionalidad
que, a diferencia de los recursos habituales que impugnan preceptos concretos de una determinada
Ley, se dirigen contra la Ley en su totalidad. Es decir, ponen en cuestión la Ley como tal, la
existencia misma de una norma que anualmente introduce un número de modificaciones tan
elevado, por entender que ello vulnera, entre otros, el principio de seguridad jurídica. En este
sentido han sido recurridas las Leyes 50/1998, 55/1999 y 24/2001, todas ellas de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social, sin que hasta la fecha el Tribunal se haya pronunciado sobre
esos recursos.
En cuanto se refiere a la consignación de los beneficios fiscales en la Ley de Presupuestos, un sector
de la doctrina ha reclamado la aprobación de un auténtico presupuesto de gastos fiscales, es decir, la
expresión detallada y sistemática de las minoraciones que afectan a los ingresos como consecuencia
del reconocimiento de los múltiples beneficios fiscales establecidos en el ordenamiento, por
entender que la exigencia constitucional de consignación de esos beneficios así lo requiere. En la
realidad, esa exigencia se ha concretado en la presentación de una memoria en la que se explican y
justifican los beneficios fiscales reconocidos en relación con cada uno de los tributos estatales. La
citada memoria se presenta como documentación anexa al Proyecto de Ley de Presupuestos
Generales del Estado desde 1995, puesto que así lo establecía la disposición adicional 24ª de la Ley
41/1994, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1995. En la actualidad el
artículo 37 de la 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria ratifica esa exigencia y
menciona la memoria como uno de los documentos que han de adjuntarse con el Proyecto de Ley
de Presupuestos.
Apartados 3 y 4. Fecha de presentación y prórroga de los Presupuestos Generales del Estado.
Antecedentes históricos.
La obligación de presentar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado con una
antelación mínima encuentra un único precedente en nuestro Derecho histórico: el artículo 107 de la
Constitución de 1931, que obligaba al Gobierno a presentar el proyecto en la primera quincena del
mes de octubre de cada año. A su vez, la previsión de prórroga de los Presupuestos anteriores, en el
supuesto de que los nuevos no hubiesen sido aprobados en plazo, cuenta con precedentes ya en la
Constitución de 1876 (artículo 85), en la que se preveía la prórroga, del mismo modo que se previó
en la Constitución de 1931 (artículo 107) y en la Ley Orgánica del Estado de 1967 (artículo 54).
La prórroga de los Presupuestos vigentes.
En ambos casos -obligación de presentar los Presupuestos con antelación mínima y previsión de
prórroga-, la explicación de esos preceptos es obvia: en primer lugar, se trata de permitir que las
Cámaras tengan tiempo de examinar y aprobar los Presupuestos, aun dentro de la premura con que
ello ha de hacerse, a fin de asegurar que los nuevos Presupuestos estarán aprobados y entrarán en
vigor el 1 de enero del ejercicio siguiente. Pero si, a pesar de todo, no ocurriese así -ya sea por el
rechazo de los Presupuestos presentados, ya sea por imposibilidad de presentarlos y aprobarlos en
plazo- es preciso arbitrar algún mecanismo que impida la paralización de la actividad estatal, a lo
que responde la figura de la prórroga.
La experiencia vivida en la aplicación de estos preceptos muestra que se han dado ya las dos
situaciones apuntadas como causa de entrada en vigor de la prórroga: la imposibilidad de la
aprobación como consecuencia del calendario electoral y el rechazo de los Presupuestos
presentados. En efecto, en 1982 y 1989 la celebración de elecciones generales impidió la
presentación y aprobación de los Presupuestos Generales del Estado por haberse hallado disueltas
las Cámaras en fechas parcialmente coincidentes con las de tramitación del Proyecto de Ley. Por
otra parte, en 1995 el Pleno del Congreso de los Diputados votó a favor de la devolución de los
Presupuestos presentados por el Gobierno, de modo que una vez más se produjo la prórroga
prevista en el artículo 134.4 de la Constitución.
En todos los supuestos mencionados, la prórroga vino acompañada de otros tantos Decretos Leyes
sobre medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera (Real Decreto-Ley
24/1982, de 29 de diciembre, Real Decreto-Ley 7/1989, de 29 de diciembre y Real Decreto-Ley
12/1995, de 28 de diciembre), que suponían un valor añadido sobre la prórroga automática prevista
en la Constitución. En los tres casos, el Gobierno justificó la aprobación del Real Decreto-Ley en la
insuficiencia de la previsión constitucional, puesto que la misma no resuelve ciertos problemas que
la aprobación de los Reales Decretos-Leyes permitía resolver. Así ocurría, por ejemplo, con las
retribuciones de los funcionarios o las pensiones de jubilación, que hubiesen permanecido
congeladas hasta la aprobación de los nuevos Presupuestos de no haberse acordado un incremento
inmediato, como hicieron los Reales Decretos-Leyes de 1989 y 1995. Lo mismo podría decirse de
las autorizaciones para emitir Deuda Pública o prestar avales, lo que también fue objeto de
modificación y actualización en los Reales Decretos-Leyes.
En definitiva, la experiencia constatada hasta el momento indica que los Gobiernos afectados han
considerado insuficiente la prórroga automática y han acudido por ello a instrumentos normativos
que permitieran hacerla más operativa, por más que ello haya encontrado cierta contestación de la
doctrina.
Apartados 5 y 6. Modificación y enmienda de los Presupuestos Generales del Estado.
Los apartados 5 y 6 del artículo 134 de la Constitución han de ser examinados también
conjuntamente, en la medida en que ambos mantienen una estrecha vinculación. Esos apartados
tratan de asegurar al mismo tiempo la modificabilidad del Presupuesto y su intangibilidad. Esta
idea, aparentemente contradictoria, se comprende mejor si se aprecia que la modificabilidad del
Presupuesto se reconoce cuando es el Gobierno, y solo el Gobierno, el autor de la iniciativa
encaminada a la modificación; en tanto que la intangibilidad del Presupuesto aprobado se opone
como un dique frente a las iniciativas del Parlamento.
En ese juego de permisividad-prohibición subyace la vieja idea de que es el Gobierno el que debe
controlar el incremento de los gastos o la disminución de los ingresos, en tanto que las Cámaras,
supuestamente proclives a los incrementos de gasto, han de encontrar las necesarias limitaciones
para ello, lo que implica una doble consecuencia: en primer lugar, que el Gobierno puede iniciar el
proceso de modificación de gastos e ingresos cuando, aprobados los Presupuestos Generales del
Estado, así lo demanden las circunstancias; en segundo término, el Gobierno ha de disponer de la
posibilidad de oponerse a las mismas modificaciones cuando sean intentadas por las Cámaras.
Antecedentes históricos y derecho comparado.
La atribución al Gobierno del monopolio de las iniciativas encaminadas a la modificación del
Presupuesto ya aprobado no es una solución original de la Constitución de 1978, sino que cuenta
con claras referencias en el Derecho comparado, especialmente en la Constitución francesa de 1958
y en la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949. La primera declaró
taxativamente la inadmisibilidad de las iniciativas parlamentarias que implicasen mayores gastos o
menores ingresos (artículo 40). A su vez, la Constitución alemana estableció que esas mismas
iniciativas no podrían prosperar sin la conformidad del Gobierno (artículo 113).
En nuestro Derecho histórico, la Constitución de 1931 contenía ciertas limitaciones al derecho de
enmienda de las Cortes en su artículo 108 (la presentación de enmiendas al Presupuesto que
implicasen incremento de gasto requerirían la firma de la décima parte de la Cámara). Al mismo
tiempo, el Gobierno venía autorizado a aprobar nuevos créditos o suplementos de los aprobados
cuando las Cortes no se hallasen reunidas (artículo 114).
Sin embargo, quizá el precedente más inmediato de los apartados que comentamos se halle de
nuevo en la española Ley Orgánica del Estado de 1967, que en un solo precepto condensaba lo que
actualmente son los apartados 5 y 6 del artículo 134 de la Constitución. En su artículo 54, la Ley
Orgánica del Estado estableció que, una vez aprobados los Presupuestos Generales del Estado, "solo
el Gobierno podrá presentar Proyectos de Ley que impliquen aumento de los gastos públicos o
disminución de los ingresos", para afirmar a renglón seguido que "toda proposición o enmienda a
un Proyecto o proposición de Ley que entrañe aumento de gastos o disminución de ingresos,
necesitará la conformidad del Gobierno para su tramitación".
Modificación de los Presupuestos aprobados.
Así pues, con arreglo al apartado 5 del artículo 134 de la Constitución, el Gobierno puede ejercer la
iniciativa legislativa para modificar los Presupuestos, bien incrementando los gastos, bien
disminuyendo los ingresos. La hipótesis más frecuente ha sido la de los créditos extraordinarios y
los suplementos de crédito, previstos ambos en el artículo 64 de la Ley General Presupuestaria de
1988. Conforme a ese precepto, el Gobierno podría presentar ante las Cámaras proyectos de Ley
que incrementasen el gasto, bien porque se hubiesen dado circunstancias excepcionales no
conocidas en el momento de aprobarse los Presupuestos (créditos extraordinarios), bien porque los
créditos aprobados resultasen insuficientes (suplementos de crédito).
Una alternativa a ese modo de actuar ha venido dada -con las consiguientes críticas doctrinales- por
la aprobación de créditos extraordinarios y suplementarios a través de Decretos-Leyes, sin
necesidad de solicitarlo de las Cámaras y sin perjuicio de la necesaria convalidación del Decreto-
Ley por parte del Congreso de los Diputados, como exige el artículo 86 de la Constitución. El
número de créditos extraordinarios y suplementarios aprobados mediante Decreto-Ley tras la
promulgación de la Constitución es tan elevado que no podría transcribirse aquí sin ocupar excesivo
espacio. Baste consultar la relación de normas con rango de ley aprobadas cada año para darse
cuenta de que estamos ante una práctica consolidada.
A su vez, la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, ha alterado ese escenario e
introducido una nueva variante. Así, los créditos extraordinarios y suplementarios pueden ser
aprobados ahora por el Consejo de Ministros, siempre que se financien con cargo al Fondo de
Contingencia de ejecución presupuestaria, es decir, con cargo a una previsión que se cifra en el 2
por 100 del total de gastos previstos, destinada a hacer frente a necesidades inaplazables que se
presenten durante el ejercicio presupuestario.
De lo dispuesto en los artículos 50 y 55 de la citada Ley se deduce que las necesidades surgidas han
de relacionarse con operaciones no financieras para que puedan ser atendidas con cargo al Fondo de
Contingencia, en cuyo caso corresponde al Consejo de Ministros autorizar el crédito extraordinario
o el suplemento de crédito. En los demás supuestos en los que resulte necesario aprobar
suplementos de crédito o créditos extraordinarios (especialmente cuando se trate de atender
obligaciones de ejercicios anteriores o cuando afecten a operaciones financieras), se remitirá a las
Cortes Generales un Proyecto de Ley para la aprobación del correspondiente crédito. La posibilidad
de utilizar el Decreto Ley no queda excluida, pero sí parece disminuida en la medida en que el
Gobierno dispone ahora de un Fondo para hacer frente a imprevistos que antes requerían también de
una norma con rango de Ley.
Enmienda de los Presupuestos.
Al tiempo que las facultades del Gobierno se han interpretado expansivamente, la limitación que
pesa sobre las Cámaras se ha entendido en un sentido que ha restringido las facultades de éstas,
incluso yendo más allá de lo que, en opinión de algunos autores, exigía el texto constitucional. En
efecto, quienes se han ocupado de esta cuestión han coincidido en señalar, mayoritariamente, que la
limitación para la presentación de enmiendas y proposiciones que impliquen incremento de gasto o
disminución de ingresos ha de referirse a la tramitación de normas posteriores y distintas de la Ley
de Presupuestos Generales del Estado, pero no a ésta.
De acuerdo con esta interpretación, las enmiendas a los Presupuestos estarían libres de trabas y los
Diputados y Senadores podrían ejercer su derecho de enmienda sin limitación alguna. No obstante,
la realidad se ha orientado en un sentido completamente distinto, al amparo de lo dispuesto en los
Reglamentos de las Cámaras y de los acuerdos adoptados por las sucesivas Mesas de la Comisión
de Presupuestos.
En primer lugar, el Reglamento del Congreso de los Diputados establece una limitación que afecta a
las enmiendas presentadas al Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado, de modo que
las mismas no podrán proponer aumento de créditos si no proponen al mismo tiempo una baja de
igual cuantía en la misma Sección (artículo 133). Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en
ese artículo, la Mesa de la Comisión de Presupuestos examina las enmiendas presentadas a fin de
comprobar que los incrementos de crédito se corresponden con una baja en la misma Sección o en
la Sección 31 (Gastos generales), declarando la inadmisibilidad de las enmiendas que no reúnan
esos requisitos, sin perjuicio de dar al enmendante la posibilidad de subsanar el defecto observado.
Al mismo tiempo, las enmiendas al articulado que impliquen mayores gastos o menores ingresos
son objeto de traslado al Gobierno para que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 111 del citado
Reglamento, éste pueda manifestar su conformidad u oposición a la tramitación de esas enmiendas.
En este punto debe hacerse constar que los Gobiernos han hecho una dejación habitual de esta
facultad, de modo que rara vez han ejercido las facultades que en este sentido les otorga el
Reglamento de la Cámara, oponiéndose a la tramitación de enmiendas, ni en relación con la Ley de
Presupuestos ni a propósito de ninguna otra Ley.
Por último, debe hacerse notar que la jurisprudencia constitucional que nace de la STC 76/1992, de
14 de mayo, que limita el contenido de la Ley de Presupuestos a las materias propias de la misma,
obliga a ejercer un control adicional sobre las enmiendas presentadas, de modo que las mismas no
introduzcan materias ajenas a la Ley de Presupuestos, en la interpretación que el Tribunal
Constitucional ha dado a ese problema. Debe hacerse constar que el Reglamento del Senado
contiene similares limitaciones en su artículo 149, dentro del Capítulo dedicado al procedimiento
presupuestario.
Apartado 7. Prohibición de crear tributos.
El presente apartado ha de entenderse como la reacción a un estado de cosas anterior a la
Constitución al que ésta ha querido oponerse. En efecto, las Leyes de Presupuestos Generales del
Estado pre-constitucionales habían incluido tradicionalmente importantes reformas tributarias e
incluso, en ciertos casos, la reforma completa del sistema tributario. Así ocurría, por ejemplo, con la
reforma de 1957, que fue enteramente aprobada mediante Ley de 26 de diciembre de 1957, de
Presupuestos Generales del Estado para el periodo 1958-1959.
Frente a esa práctica, el artículo 134.7 de la Constitución se opone a la creación de tributos
mediante Ley de Presupuestos y permite únicamente la modificación de éstos cuando una Ley
tributaria sustantiva así lo prevea. Este precepto encerraba varias cuestiones no resueltas que se
plantearon inmediatamente después de la aprobación de la Constitución. Así, fue necesario precisar
qué significaba "Ley tributaria sustantiva" o qué alcance podía tener la modificación admitida en la
Constitución.
Como quiera que las Leyes de Presupuestos no renunciaron a modificar los tributos, se planteó un
recurso de inconstitucionalidad con fundamento en el artículo 134.7 de la Constitución, ya contra la
Ley de Presupuestos para 1981. En el citado recurso, el Tribunal Constitucional sentó
jurisprudencia (STC 27/1981 de 20 de julio, fundamentos jurídicos 2º y 3º) que, aunque discutida
por la doctrina, estableció los términos en que debía entenderse el apartado 7 del artículo 134 de la
Constitución. En esa sentencia, el Tribunal distingue entre:
a) La creación de tributos, prohibida por la Constitución.
b) La modificación, incluso la modificación sustancial, posible siempre que exista una previsión al
respecto en una Ley tributaria sustantiva.
c) La mera adecuación circunstancial del tributo, que el Tribunal parece admitir sin exigir Ley
tributaria anterior que la prevea.
La cuestión siguiente era, por tanto, determinar el significado de Ley tributaria sustantiva, a lo que
el Tribunal responde que ha de tenerse por tal "cualquier Ley (propia del impuesto o modificadora
de ésta) que, exceptuando la de Presupuestos, regule elementos concretos de la relación tributaria".
Con esa sentencia, el Tribunal Constitucional cerraba uno de los problemas de la Ley de
Presupuestos, precisando cuáles eran las limitaciones nacidas del artículo 134.7 de la Constitución.
El segundo problema, el del contenido y límites generales de la Ley de Presupuestos, se resolvía
definitivamente en la STC 76/1992 y en las que le han seguido -ya mencionadas al analizar el
apartado 2 del artículo 134 de la Constitución-, que han motivado que, desde entonces, las Leyes de
Presupuestos Generales del Estado vayan acompañadas de una Ley de Medidas. Y ha sido
justamente la aparición de este nuevo tipo de Ley la que ha restado importancia al problema de los
límites del artículo 134.7, puesto que ahora son las Leyes de Medidas las que abordan las
modificaciones tributarias de mayor alcance, sin los condicionantes que pesan sobre las Leyes de
Presupuestos.
Sobre el contenido de este artículo es posible, además, consultar la bibliografía básica que se
incluye
2.- Composición
La composición del Tribunal de Cuentas se regula en el art. 21 LOTCu, de acuerdo con el cual,
está integrado por doce Consejeros, de los que uno ejerce de Presidente, y el Fiscal. Los Consejeros
se designan por las Cortes Generales, seis por cada Cámara, para lo que se requiere el voto
favorable de los tres quintos de sus miembros, para un período de nueve años, de entre censores del
Tribunal de Cuentas, censores jurados de cuentas, magistrados, fiscales, profesores de universidad y
funcionarios públicos pertenecientes a Cuerpos para cuyo ingreso se exija titulación académica
superior, abogados, economistas y profesores mercantiles, todos ellos de reconocida competencia,
con más de quince años de ejercicio profesional. El Fiscal del Tribunal de Cuentas, que debe
pertenecer a la Carrera Fiscal, se nombra por el Gobierno en la forma establecida por la Ley
50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. El
estatuto personal, en materia de incompatibilidades, de los Consejeros se rige por lo dispuesto para
los jueces en la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, tal y como establece el art. 33.1. En el
sitio web del Tribunal se puede encontrar una relación de todos sus componentes desde 1982.
3.- Órganos
El Tribunal se organiza en torno a los siguientes órganos: el Presidente, el Pleno, la Sala de
Gobierno, la Sección de fiscalización, la Sección de Enjuiciamiento, los Consejeros, el Fiscal y la
Secretaría General.
El Presidente del Tribunal de Cuentas es nombrado por el Rey de entre sus miembros, a
propuesta del Pleno, aprobada en votación secreta, y por un período de tres años. Sus atribuciones,
conforme al art. 20 LOTCu, incluyen las de representar al Tribunal, convocar y presidir el Pleno y
la Comisión de Gobierno, facultades que comprenden la decisión con voto de calidad en caso de
empate, la fijación de los órdenes del día y la disposición de la ejecución de los acuerdos.
Asimismo, ejerce la jefatura superior del personal, dispone los gastos y contrataciones, ostenta la
superior inspección de los servicios propios del Tribunal y ejerce la potestad disciplinaria en casos
de faltas graves. Puede delegar en el Secretario General el ejercicio de las competencias que le
corresponden en materia de personal y como órgano de contratación, que no requieran previa
autorización o conocimiento del Pleno o de la Comisión de Gobierno.
En los casos de vacante, ausencia, enfermedad o cualquier otro impedimento legal del
Presidente, le sustituyen por este orden los Presidentes de la Sección de Fiscalización y
Enjuiciamiento y, en su defecto, el Consejero de más edad.
El Pleno está integrado por El Presidente y el resto de los Consejeros de Cuentas, el Fiscal y el
Secretario General, que ejerce las funciones de Secretario del Pleno, con voz pero sin voto. El
quórum para su válida constitución es de dos tercios de sus miembros y el de votación la mayoría de
los asistentes, salvo en los casos en que, específicamente, se exija una mayoría cualificada. Las
deliberaciones del Pleno tienen carácter reservado, de modo que sobre los asistentes y cuantos
pudieran conocerlas por razón de sus funciones en el Tribunal pesa el deber de guardar secreto
acerca de su contenido. Los Consejeros y el Fiscal pueden, en su caso, hacer constar en acta su voto
contrario al acuerdo adoptado y los motivos que lo justifique. Cuando voten en contra y hagan
constar por escrito su motivada oposición, el contenido de tales votos particulares se incorporará a
las Memorias, Informes, Mociones o Notas que deba remitir el Tribunal a las Cortes Generales, a
las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, al Gobierno o a las distintas Entidades
y Organismos del sector público.
De acuerdo con el art. 21.2, corresponde al Pleno ejercer la función fiscalizadora, plantear los
conflictos que afecten a las competencias o atribuciones del Tribunal, conocer y resolver los
recursos contra las disposiciones y actos adoptados por el resto de los órganos del Tribunal en el
ejercicio de sus funciones gubernativas o en materia de personal, y las demás funciones que le
encomiendan la Ley Orgánica y la de Funcionamiento.
La Comisión de Gobierno está constituida por el Presidente del Tribunal y los Consejeros de
Cuentas Presidentes de Sección, que son elegidos por el Pleno para un período de tres años, en la
misma sesión en que se haya elegido al Presidente y por el mismo procedimiento. Junto a ellos,
actúa en calidad de Secretario, el Secretario General. Son aplicables a su funcionamiento los
preceptos previstos para el Pleno relativos a la convocatoria, constitución, deliberaciones y
levantamiento de actas. Corresponde a la Comisión de Gobierno mantener relaciones permanentes
con las Cortes Generales a través de la Comisión Mixta para el Tribunal de Cuentas, ejercer, en
materia de personal y régimen de trabajo, las facultades no reservadas específicamente al Pleno o al
Presidente del Tribunal, hacer uso de la potestad disciplinaria en casos de faltas muy graves,
distribuir los asuntos entre las Secciones, y las demás funciones que le atribuyen la Ley Orgánica y
la de Funcionamiento.
La Sección de Fiscalización está integrada por su Presidente y los Consejeros que tengan a su
cargo los Departamentos sectoriales y territoriales. Su organización en Departamentos sectoriales se
acomoda a las grandes áreas de la actividad económico - financiera del sector público, mientras que
los Departamentos territoriales llevan a cabo la fiscalización de la actividad económico - financiera
de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales. Son sus funciones las de verificar
la contabilidad de las entidades del sector público y el examen y comprobación de las cuentas que
se someten a la fiscalización del Tribunal, así como examinar los procedimientos fiscalizadores
tramitados en los distintos Departamentos sectoriales y territoriales y proponer al Pleno las
Memorias o Informes, Mociones, Notas o medidas que corresponda elevar a las Cortes Generales.
La Sección de Enjuiciamiento está integrada por su Presidente y los Consejeros de Cuentas a
quienes, como órganos de primera instancia o adscritos a la Sala o Salas del Tribunal, corresponda
conocer de los procedimientos jurisdiccionales. Cada Sala está compuesta por el Presidente, que es
el de la Sección, y dos Consejeros y cuenta, además, con un Secretario y con el correspondiente
personal de la Secretaría. Además de las funciones jurisdiccionales, la Sección de Enjuiciamiento es
competente para preparar la Memoria de las actuaciones jurisdiccionales del Tribunal durante el
ejercicio económico correspondiente y formular la oportuna propuesta al Pleno, someter al Pleno las
modificaciones que deban introducirse en la estructura de la Sección, así como la creación de
nuevas Salas cuando el número de los asuntos lo aconseje, y sentar los criterios con arreglo a los
cuales debe efectuarse el reparto de asuntos entre las Salas y entre los Consejeros de la Sección de
Enjuiciamiento.
Por su parte, los Consejeros de Cuentas en cuanto titulares de los Departamentos sectoriales y
territoriales de la Sección de Fiscalización, tienen las facultades de representar al Departamento
respectivo ante los restantes órganos del Tribunal, impulsar, dirigir, distribuir, coordinar e
inspeccionar el trabajo en el Departamento, aprobar, rectificar o rechazar las propuestas que les
formulen las distintas unidades y ejercer la potestad disciplinaria en los supuestos de faltas leves. A
los Consejeros de Cuentas adscritos a la Sección de Enjuiciamiento, además de la competencia
jurisdiccional, les corresponde ejercer la vigilancia e inspección sobre los procedimientos de su
competencia y la potestad disciplinaria sobre el personal de la Sección en casos de faltas leves.
La Fiscalía del Tribunal de Cuentas, que depende funcionalmente del Fiscal General del Estado,
está integrada por el Fiscal y los Abogados Fiscales. Sus cometidos son los de consignar su
dictamen escrito en las Cuentas Generales y en las Memorias, Mociones y Notas del Tribunal, en
orden a las responsabilidades contables que de ellas puedan resultar, ser oída en los procedimientos
de fiscalización del Tribunal antes de su aprobación definitiva y solicitar la práctica de las
diligencias que estime convenientes en orden a la depuración de las responsabilidades contables que
de aquéllos puedan resultar, tomar conocimiento de todos los procedimientos fiscalizadores y
jurisdiccionales que se siguen en el Tribunal a efectos de esclarecer las posibles responsabilidades
contables que de ellos pudieran derivarse, y ejercitar la acción de responsabilidad contable y
deducir las pretensiones de esta naturaleza.
La Secretaría General desempeña las labores lógicas de apoyo personal y material a los órganos
del Tribunal, en particular, las de gestión, tramitación, documentación y registro de los asuntos de la
competencia del Presidente, Pleno y Comisión de Gobierno. A su frente se halla el Secretario
General, elegido y removido por el Pleno, a propuesta de la Comisión de Gobierno. La Secretaría
General se organiza en las Unidades Administrativas necesarias para atender la tramitación de
expedientes de toda índole y la gestión de asuntos generales, gubernativos y de personal al servicio
del Tribunal, asuntos económicos y presupuestarios, inspección y funcionamiento de los servicios
propios, compras y adquisiciones, informatización y procesamiento de datos, Registro General,
Archivo y Biblioteca. La función interventora se ejerce por el Interventor del Tribunal, nombrado y
removido libremente por el Pleno de este organismo. Además, existe un Servicio Jurídico del
Estado en el Tribunal de Cuentas, y, como órgano de asesoramiento y apoyo al servicio del
Presidente y de los órganos colegiados del Tribunal y de los Presidentes de las Secciones, está
prevista la existencia de un Gabinete Técnico bajo la dependencia orgánica del Presidente. El
Tribunal de Cuentas, por lo demás, tiene autonomía en todo lo concerniente a su gobierno y
régimen interior, así como a su personal.
4.- Funciones
Dos son los grandes bloques de funciones que ostenta el Tribunal de Cuentas: la función
fiscalizadora y el enjuiciamiento contable. La primera, de acuerdo con el art. 9 LOTCu, se refiere al
sometimiento de la actividad económico - financiera del sector público a los principios de legalidad,
eficiencia y economía proclamados en el art. 31.2 CE en relación con la ejecución de los programas
de ingresos y gastos. En particular debe fiscalizar, de oficio o a instancia de las Cortes Generales o,
en su ámbito, de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, los contratos
celebrados por las Administraciones Públicas y la situación y variaciones de su patrimonio, así
como los créditos extraordinarios y suplementarios, incorporaciones, ampliaciones, transferencias y
demás modificaciones de los créditos presupuestarios iniciales. El resultado de esta evaluación,
ajustada a un programa anual de fiscalización, se expone por medio de informes o memorias que se
han de hacer llegar a las Cortes o a las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas,
según los casos y publicar en el B.O.E. o el diario oficial autonómico correspondiente. Junto a
éstos, el Tribunal elabora el Informe Anual previsto en el segundo párrafo del art. 136.2., donde se
incluye el análisis de la Cuenta General del Estado y de las demás del sector público. Dicho análisis
se extiende, entre otros, a extremos tales como la observancia de la Constitución, de las leyes
reguladoras de los ingresos y gastos y, en general, de las normas que afecten a la actividad
económico - financiera del sector público; el cumplimiento de las previsiones y la ejecución de los
Presupuestos de los distintos entes públicos; la racionalidad en la ejecución del gasto público,
basada en criterios de eficiencia y economía y la ejecución de los programas de actuación,
inversiones y financiación de las sociedades estatales, y de los demás planes que rijan la actividad
de las empresas públicas, así como el empleo de las subvenciones con cargo a fondos públicos.
Respecto de esta última, el art. 34 de la ley 7/1988 establece una obligación de rendición de cuentas
por los beneficiarios, que se ha de instrumentar a través de la justificación al órgano concedente de
la realización de la actividad correspondiente, tal y como dispone el art. 14 de la ley /2003, de de
noviembre, general de subvenciones.
El enjuiciamiento contable, por su parte, actividad de naturaleza jurisdiccional según ha
reconocido la STC 187/1988, de 17 de octubre y el ATC 312/1996, y ha sido reiterado
recientemente por la STC 215/2000, de 18 de septiembre, tiene por objeto ventilar la
responsabilidad por alcances de caudales o efectos públicos y por infracción de las obligaciones
accesorias constituidas en garantía de su gestión, en relación con quienes recauden, intervengan,
administren, custodien o utilicen fondos públicos. Es necesaria, improrrogable, exclusiva y plena y
se extiende a las cuestiones prejudiciales e incidentales salvo las de carácter penal, directamente
relacionadas con la responsabilidad contable. No obstante, la amplitud de esta fórmula se ve
mermada por el art. 16 LOTCu, que excluye de la jurisdicción contable los asuntos atribuidos a la
competencia del Tribunal Constitucional y a la jurisdicción contencioso - administrativa, los hechos
constitutivos de delito o falta y las cuestiones de índole civil, laboral o de otra naturaleza
encomendadas al poder judicial. Además, el art. 17.3 precisa que la decisión que se pronuncie no
produce efectos fuera del ámbito de la jurisdicción contable. Por lo tanto, las cuestiones que deben
ventilarse ante la Sala de enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas se limitan a determinar la
indemnización de los daños y perjuicios a la que queda obligado el que por acción u omisión
contraria a la ley origine el menoscabo de los caudales públicos, dentro de la cual está comprendida
la responsabilidad civil derivada del delito en el caso de que la conducta ilícita estuviera tipificada
como tal.
Sin entrar en los detalles del procedimiento correspondiente, que debe someterse a las garantías
que la Constitución anuda a todo proceso, según la STC 215/2000, antes citada, sí pueden
destacarse algunos aspectos de interés como son el reconocimiento de la acción popular para la
exigencia de responsabilidad contable, sin que pueda exigirse la prestación de fianza o caución (art.
47.3 LOTCu) el derecho de los funcionarios y demás personal al servicio de las Administraciones
Públicas de comparecer por sí mismos y asumir su propia defensa y la posibilidad de recurrir las
resoluciones del Tribunal en casación y revisión ante el Tribunal Supremo.
Párrafo 2
a) Texto:
Este derecho es ejercido por consejos o asambleas compuestas de miembros elegidos por
sufragio libre, secreto, igual, directo y universal, que puedan disponer de órganos ejecutivos
responsables ante aquéllas. Todo ello sin perjuicio del recurso a las asambleas de ciudadanos, al
referéndum o a cualquier otra forma de participación directa de los ciudadanos, donde la ley lo
permita.
b) Interpretación auténtica
Los derechos en materia de autonomía local deben ser ejercidos por autoridades constituidas
democráticamente. Este principio está en consonancia con la importancia primordial que el Consejo
de Europa atribuye a las formas democráticas de gobierno.
Tales derechos implican normalmente la existencia de una asamblea representativa con órganos
ejecutivos subordinados o sin ellos, pero quedan posibilitadas las formas de democracia directa allí
donde estén previstas por la ley.
c) Aplicabilidad a España
Se trata de un párrafo perfectamente asumible en España, con la sola salvedad de que la
estructura de órganos ejecutivos responsables ante asambleas o consejos elegidos es predicable en
la España de las Comunidades Autónomas, pero no ha respondido al tradicional sistema
organizativo local propiamente dicho. En todo caso, la composición de los órganos locales
españoles responde a los criterios democráticos que se reflejan en el texto de la Carta hasta en el
punto concreto de "... la Ley regulará las condiciones en las que procede el régimen del concejo
abierto" (art. 140 de la Constitución Española). De alguna manera también puede predicarse esta
estructura de España, dada la realidad de la Moción de Censura, como medio de control del Pleno
sobre el Alcalde. Además, el recurso a las Consultas populares (art. 71 L.B.L.) y el sistema
organizativo en Concejo Abierto (art. 29 L.B.L.) hacen que este párrafo sea perfectamente aplicable
en España. Además, a pesar de que el art. 69.2 LBL no se ha modificado, la filosofía de la Ley de
Medidas para la Modernización del Gobierno Local, en su Título X, se orienta en el sentido
indicado por el texto de la Carta Europea de la Autonomía Local.
Sobre el contenido del artículo pueden consultarse además las referencias citadas en la
bibliografía básica citada.
Las Comarcas
La estructura territorial del Antiguo Régimen según Cifuentes Calzado fue esencialmente
comarcal. Esta estructura desapareció con el uniformismo centralizador del constitucionalismo
liberal.
También, en el mismo Texto constitucional, en el art. 152.3 se prevé que "Mediante la
agrupación de Municipios limítrofes, los estatutos de Autonomía podrán establecer
circunscripciones territoriales propias, que gozarán de plena personalidad jurídica".
El carácter de estas Agrupaciones ya fue definido por el Tribunal Constitucional, el cual en su
Sentencia de 28.07.81 afirmó:
"El Texto Constitucional contempla también la posibilidad (art. 141.3) de crear
Agrupaciones de Municipios diferentes de la Provincia. Es claro que estas Agrupaciones
cuya Autonomía no parece constitucionalmente garantizada, pero tienen una clara
vocación autonómica, correctamente confirmada en el Estatuto Catalán (art. 5.3),
podrán asumir el desempeño de funciones que antes correspondían a los propios
Municipios o actuar como divisiones territoriales de la Comunidad Autónoma para el
ejercicio descentralizado de las potestades propias de ésta, pero también el ejercicio de
competencias provinciales con lo que por esta vía podrá producirse igualmente una
cierta reducción en el contenido propio de la Autonomía provincial".
El artículo 42.1 de la Ley de Bases del Régimen Local establece que:
"Las Comunidades Autónomas, de acuerdo con lo dispuesto en sus respectivos
Estatutos, podrán crear en su territorio comarcas u otras entidades que agrupen varios
Municipios, cuyas características determinen intereses comunes precisados de una
gestión propia y demanden la prestación de servicios de dicho ámbito".
Claramente se deduce de esta redacción, que el legislador se está refiriendo a dos realidades
supramunicipales:
a)Comarcas
b)Otras entidades que agrupen varios Municipios
La realidad comarcal es reiteradamente recogida en los Estatutos de Autonomía (arts. 83 y 92 del
Catalán, 40 del de Galicia, 5 del de 5 Andalucía, 36 del de Cantabria, 5 del de La Rioja, 3 del de
Murcia, 65 del de Valencia, 5 del de Aragón, 29 del de Castilla-La Mancha, 2 del de Extremadura y
19-3 del de Castilla-León).
La referencia a las "otras entidades que agrupen varios Municipios" es una clara alusión a formas
asociativas creadas por las Comunidades Autónomas y no por la voluntad de los propios
Municipios, sino por la de la respectiva Comunidad Autónoma. No debe olvidarse que se emplea la
expresión "Las Comunidades Autónomas... podrán crear...". Se trata, pues, de un hecho asociativo
determinado imperativamente por la Comunidad Autónoma por razones de eficacia en la prestación
de servicios. También se pueden entender incluidas manifestaciones supramunicipales
consuetudinarias (Asociaciones, Comunidades de Villa y Tierra,...).
Las Comarcas, como realidades "cuyas características determinen intereses comunes precisados
en una gestión propia", son objeto de más detenida regulación en la Ley de Bases del Régimen
Local.
2. Las Leyes de las Comunidades Autónomas que, de acuerdo con lo dispuesto en sus Estatutos,
creen en su territorio, comarcas u otras entidades que agrupen varios Municipios determinarán los
recursos económicos que se les asignen ".
Las Mancomunidades
Las Mancomunidades son la más clara manifestación del asociacionismo municipal voluntario,
pudiendo definirse como Entidades Locales institucionales dotadas de personalidad jurídica propia,
constituidas por la asociación voluntaria de Municipios para realizar obras, administrar bienes,
prestar servicios o cumplir cualesquiera fines determinados de la competencia municipal.
El carácter de entidad local de las Mancomunidades no deriva exclusivamente del hecho de la
asociación intermunicipal sino que, además, es preciso que tengan una finalidad congruente con
esta condición, es decir, que sirvan a la ejecución de obras o a la prestación de servicios de
competencia municipal. Los fines de las Mancomunidades no pueden ser los de cumplir todos los
fines de los Municipios asociados, ya que se produciría un fenómeno de sustitución total de unas
entidades locales territoriales (los Municipios) por una entidad local institucional (la
Mancomunidad) afectando a la autonomía constitucionalmente garantizada a los Municipios.
En la actualidad se puede observar una corriente contraria a la constante en el siglo XX con
anterioridad a 1.981, es decir, la propiciadora de la política de supresión de Municipios por su
incapacidad, aislados,para la prestación de servicios públicos. Esta corriente nueva, entre otras
manifestaciones, es la fomentadora de la actividad prestacional municipal a través de fórmulas
asociativas, como las Mancomunidades.
Las Veguerías
Se trata de una figura introducida en el entramado institucional local por la Ley Orgánica
6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña. El artículo 90 de la
citada norma define a la veguería como "el ambito teritorial específico para el ejercicio del gobierno
intermunicipal de cooperación local -en Cataluña- y tiene personalidad jurídica propia. La veguería
también es división territorial adoptada por la Generalitat para la organización territorial de sus
servicios".
En cuanto a su entramado orgánico, el Estatuto de Cataluña determina que el gobierno de este
ente territorial estará constituido por un consejo de veguería constituido por un presidente y unos
consejeros. El régimen de estos entes será objeto de regulación por una ley del Parlamento catalán.
Finalmente, el artículo 91.3 del Estatuto determina que "los Consejos de veguería sustituyen a las
Diputaciones".
La institución de gobierno de Arán
El Estatuto de Cataluña, reformado por la Ley Orgánica 6/2006, ya citada, alude al Consejo
General como la institución de gobierno de Arán. Compuesto por el Síndico, el Pleno de Consejeros
y la Comisión de Auditores de Cuentas, el Consejo General tendrá el régimen jurídico especial de
funcionamiento, de competencias y de recursos financieros que determine una ley del Parlamento
de Cataluña
Comunidades de Villa y Tierra
Las Comunidades de Villa y Tierra castellanas son una creación medieval, ligadas a la
colonización del territorio situado entre el río Duero y el Sistema Central. Entre el siglo XI y el XII
se llegaron a constituir 42 Comunidades (Vid. "Las comunidades castellanas: orígenes y desarrollo",
por Julio Valdeón Baruque, conferencia pronunciada en las I Jornadas sobre Comunidades de Villa
y Tierra", celebradas en Segovia los días 13 y 14 de julio de 1985 y publicada por la Comunidad
Autónoma de Castilla y León, 1986.
Ya en el siglo XX tanto el Estatuto Municipal, como las Leyes de 1935 y 1955 reconocen estas
Comunidades.
Siguiendo a García Sanz, los órganos de gobierno en los que la oligarquía nobiliaria era
decisoria, administraban los bienes de las Comunidades. Esta administración permitía el ejercicio de
las siguientes atribuciones:
a)Regular el usufructo, aprovechamiento y conservación de los bienes de propiedad
colectiva.
b)Regular las relaciones laborales agrarias pudiendo establecer la jornada de trabajo en
el campo, el salario.
c)Regulación de pesas y medidas.
El presupuesto de gastos contenía desde los necesarios para la realización de obras públicas,
contratación de personal (funcionarios propios, maestros, médicos, etc.) y prestación de los
servicios derivados de la administración de los bienes, incluyéndose la utilización gratuita por los
vecinos, de leñas, pastos, pesca, caza, etc. Asimismo se regulaban derechos colectivos como los de
derrota de las mieses de los fondos privados, etc.
Aunque la Ley de Bases no las menciona, el texto refundido en su art. 37 no sólo las reconoce,
sino que -respetando su autonomía-, establece la obligatoriedad de adaptación a la normativa
vigente, de su régimen económico. En efecto, según este precepto:
"Las Entidades conocidas con las denominaciones de Mancomunidades o Comunidades
de Tierra o de Villa y Tierra, o de Ciudad y Tierra, Asocios, Reales Señoríos,
Universidades, Comunidades de Pastos, Leñas, Aguas y otras análogas, continuarán
rigiéndose por sus normas consuetudinarias o tradicionales y, sin perjuicio de la
autonomía de que disfrutan, deberán ajustar su régimen económico a lo prescrito en la
legislación de régimen local sobre formación de presupuestos y rendición de cuentas,
liquidaciones, inventarios y balances".
En esta misma línea de adaptación a la regulación vigente de los Entes locales, el R.P. vigente,
en su art. 39, tras reiterar en su párrafo 1 lo ya expresado por el texto refundido de 1986, en sus
párrafos 2 y 3 previene:
"2. Las Entidades enviarán al órgano competente de la Comunidad Autónoma copia de
sus Estatutos en vigor, informe sobre sus normas de funcionamiento y copia de las
modificaciones que se introduzcan en aquéllas o en éstas.
3. El cargo de Secretario o de Interventor-Tesorero, si los hubiere, serán provistos por
las propias Entidades con funcionarios con habilitación de carácter nacional, bien
mediante concursos convocados en la forma prevista en el artículo 99 de la Ley 7/1985,
de 2 de abril, bien a través de cualquier otra fórmula que determine la legislación del
Estado en la materia".
El R.O.F. en su art. 141 respeta la organización y funcionamiento tradicional, consuetudinario o
derivados de sus Estatutos, de estas Entidades en los siguientes términos:
"La organización y funcionamiento de las Comunidades de Tierra o de Villa y Tierra o
de Ciudad y Tierra, Asocios, Reales Señoríos, Universidades, Comunidades de Pastos,
Leñas, Aguas y otras análogas continuarán rigiéndose por sus normas consuetudinarias
o tradicionales, o por lo dispuesto en sus respectivos Estatutos".
A pesar de que, como ya hemos visto, el mayor número de Comunidades de este tipo se
encuentran en Castilla y León, es en Castilla-La Mancha, donde se reconocen expresamente en su
Estatuto de Autonomía. En efecto, así se hace en el art. 29, 2, c) que recoge que "por Ley de las
cortes de Castilla-La Mancha se podrá:...
... c) Reconocer el hecho de comunidades supramunicipales, tales como las de Villa y
Tierra, el Señorío de Molina y análogas".
El último párrafo de este artículo 141, reconoce el hecho insular
En el art. 41 de la Ley de Bases del Régimen Local se hace expresa referencia respecto de
Canarias, a los Cabildos y en relación con Baleares, establece, respecto de los Consejos insulares,
según la redacción dada a este precepto legal básico por la Ley de Medidas para la modernición del
Gobierno Local que:
"1.Los Cabildos Insulares Canarios, como órganos de gobierno, administración y
representación de cada Isla, se rigen por las normas contenidas en la Disposición
Adicional decimotercera de esta Ley y supletoriamente por las normas que regulan la
organización y funcionamiento de las Diputaciones Provinciales, asumiéndo las
competencias de éstas, sin perjuicio de lo dispuesto en el Estatuto de Autonomía de
Canarias.
2.En el Archipiélago Canario subsisten las Mancomunidades Provinciales Interinsulares
exclusivamente como órganos de representación y expresión de los intereses
provinciales.
Integran dichos órganos los Presidentes de los Cabildos insulares de las Provincias
correspondientes, presidiéndolos el del Cabildo de la Isla en que se halle la capital de la
Provincia.
3.Los Concejales Insulares de las Islas Baleares, a los que son de aplicación las normas
de esta Ley que regulan la organización y funcionamiento de las Diputaciones
provinciales, asumen sus competencias de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley y las
que les correspondan de conformidad con el Estatuto de Autonomía de Baleares."
Sobre el contenido de este artículo pueden consultarse, además, las obras citadas en la
bibliografía básica que se incluye.
Sinopsis artículo 142
La evolución histórica del patrimonio de los Municipios en España, arranca, realmente, de la
Edad Media.
Los primeros siglos de la Reconquista suponen la ocupación por los repobladores procedentes
del norte, de los territorios abandonados por los moros en su retroceso hacia el sur y, en su mayoría,
incultos. Dos son los principios inspiradores de la reocupación cristiana: el señorial-feudal y el
comunal. Según este segundo principio, los yermos se ocupaban comunalmente. En efecto, el Rey o
el Señor (laico o eclesiástico) asignan unas tierras a una colectividad de vecinos. No es ajena a esta
asignación el carácter de política de fomento de la repoblación -y defensa- de las tierras
recientemente reconquistadas. En este sentido, originariamente, estas tierras de la agrupación de
vecinos, son comunales. Sobre ellas, poco a poco, van los vecinos realizando operaciones de
apropiación individual, a través del ejercicio de derechos de "presura" (derecho de presa, ocupación
armada) y "escalio" (ocupación para el cultivo de la tierra ocupada). Con el tiempo, estas
apropiaciones individuales, que constituían una excepción dentro de las tierras comunales, se
generalizarán tanto que, invirtiéndose los términos, las tierras comunales serán una simple porción
de tierras no sujetas a propiedad particular. Hacia el siglo XIII, se introduce una técnica romanista
que niega personalidad a las agrupaciones sociales y en su lugar se coloca una universitas, el
Municipio.
La Ley desamortizadora de 1.05.1855, de Madoz, vino a subrayar una variedad importante: los
bienes de aprovechamiento común se declaraban exentos de la desamortización. Pero debe tenerse
en cuenta que estos bienes no se consideraban entonces una categoría distinta de los bienes de
propios y comunes de los pueblos (tal y como hoy distinguimos entre bienes municipales de propios
y bienes comunales), sino una simple especie o variedad dentro del género que constituían éstos.
Así, se puede distinguir entonces:
a) Antes de 1855. Los bienes municipales (de propios y comunes de los pueblos)
constituyen una masa indiferenciada cuyos elementos unas veces se dedican a la
obtención de rentas (de propios en sentido estricto) aplicadas a la satisfacción de las
necesidades colectivas de la Corporación en cuanto tal y otras veces son aprovechados
directamente por el vecindario.
b) Después de 1855. Desaparece la indiferenciación y el destino de los bienes es la clave
de su naturaleza jurídica. El patrimonio municipal se descompone. Por un lado, están
los bienes de los pueblos no aprovechados en común, cuya desamortización se ordena y,
por otro, están los bienes aprovechados en común, que se salvan de la desamortización.
Los bienes de los pueblos no apropiados (no de propios, es decir, que no producen renta), son los
que hoy llamamos comunales.
Pero la legislación desamortizadora, con la jurisprudencia posterior, al pretender caracterizar a
estos bienes, no se fijaron tanto en analizar el elemento positivo para precisar su contenido -el
aprovechamiento común- como en el elemento negativo: el no ser bienes de propios, el no estar
apropiados, es decir, el estar su aprovechamiento exento de pago.
Así, se consideraron desamortizables, por no ser de aprovechamiento común, bienes que se
disfrutaban por sorteo entre el vecindario, pero por los que se satisfacía un pequeño canon. Este
error no se pudo deshacer hasta que la moderna legislación local admitió la onerosidad en los
aprovechamientos de bienes comunales en sentido estricto.
La consideración de la Ley desamortizadora como Ley administrativa y, por ello, de segundo
orden, explica la exigua atención que el Código Civil dedica a estos bienes (arts. 601 a 604).
Debe tenerse en cuenta que en la segunda mitad del siglo XIX, se vive en España el apogeo del
liberalismo político y económico. Para él, los bienes comunales significaban los restos de una
organización que debía superarse. También contribuyó a desenfocar el tema el hecho de que a
finales de este siglo, empezó a leerse en España la obra de Laveleye, "De la propieté et de ses
formes primitives". 1874, sobre los orígenes de la propiedad. Según él, el origen de toda la
propiedad es una propiedad colectiva, de la que los bienes comunales serían "restos paleontológicos
milagrosamente conservados".
Las ideas de este escritor francés pronto hicieron escuela en España, de la que fue cabeza
Joaquín Costa. Los bienes comunales se convirtieron en un tema de la Filosofía del derecho o de
pintoresca sociología regional.
Pero fueran unas u otras las ideas sobre la verdadera naturaleza jurídica de los bienes integrantes
del patrimonio municipal, lo que sí es cierto es que las medidas desamortizadoras produjeron la
ruina económica de las Haciendas Locales en proporción tal, que hoy en día todavía se puede
afirmar sin excesivo error que éstas no se han recuperado de tal medida.
Por ello, resulta especialmente importante la identificación y valoración de la financiación
necesaria para la prestación de los servicios que prestan a sus vecinos las Entidades Locales. Esta
financiación debería proceder, fundamentalmente, de las Comunidades Autónomas ya que éstas, a
través de los procesos de traspaso, han recibido de la Administración General del Estado los
recursos necesarios para la prestación de los servicios públicos, incluidos los que pudieran ser
descentralizados a favor de dichas Entidades Locales.
La evaluación financiera de la eventual descentralización se podría realizar atendiendo, al
menos, los siguientes aspectos:
a) Valoración del coste efectivo del servicio prestado por la Comunidad Autónoma que
atribuye la competencia.
b) Previsión de la evolución futura del gasto, para mantener en el tiempo una prestación
adecuada del servicio público que se descentralizase.
En todo caso, las previsiones contenidas al respecto por el texto constitucional vigente se pueden
encontrar, no solo en el art. 142 CE, sino también en los arts. 31 y 133.1, referentes al principio de
reserva de ley en materia tributaria; en los arts. 9, 14, 31 y 139 que consagran el principio de
igualdad, así como el art. 156.1 que impone la coordinación de las Haciendas autonómicas con la
Hacienda estatal y la solidaridad entre todos los españoles.
La autonomía financiera de los Entes Locales supone, fundamentalmente, como ha afirmado
Ferreiro Lapatza, recursos propios y capacidad de decisión sobre el empleo de estos recursos.
El problema, no menor, de la competencia de los Entes Locales para asegurar la suficiencia de
sus haciendas es que, aunque el art. 142 CE dispone expresamente que éstas deberán disponer de los
medios suficientes para el desempeño de sus funciones y que para ello se nutrirán de tributos
propios y de participación en los del Estado y de las Comunidades Autónomas, no puede silenciarse
la importancia que tiene el principio de reserva de Ley en materia tributaria -artículos 31 y 133 CE-
para delimitar la competencia de las Entidades locales de establecer tributos propios.
El Tribunal Constitucional ha interpretado al respecto que este principio no puede implicar la
privación a los Entes Locales de cualquier intervención en la ordenación del tributo, y ha admitido
la disparidad de tipos impositivos por las peculiaridades de los diferentes Municipios (STC 9/1987,
de 17 de febrero).
Ha considerado también que no se respeta el principio si la Ley reguladora de los tributos locales
contiene una remisión en blanco a la potestad de cada Municipio para que fije los elementos del
tributo (STC 179/1985, de 17 de diciembre de 1987, en concreto, en relación al tipo de gravamen).
Merece mención, por su interés, el fundamento jurídico 8° de la STC 221/1992, de 11 de
diciembre, sobre el significado de la autonomía local en el ámbito tributario:
"Este Tribunal ha precisado, en situaciones anteriores, el significado de la autonomía
local en el ámbito tributario y su integración con otros principios constitucionales, en
especial el de reserva de ley en materia tributaria. Aunque en lo relativo a las Haciendas
Locales es el principio de suficiencia el formulado expresamente por el artículo 142 CE
(STC 179/1985), sin embargo, ha reconocido que la autonomía territorial, en lo que a
las Corporaciones locales se refiere, posee también una proyección en el terreno
tributario, pues estos entes habrán de contar con tributos propios y sobre los mismos
deberá la Ley reconocerles una intervención en su establecimiento o en su exigencia,
según previenen los arts. 140 y 133.2 de la Norma fundamental, ello sin perjuicio de
que no aparezca la misma, desde luego, carente de límites (STC 19/1987)... La
autonomía local en su proyección en el terreno tributario, no exige que esa intervención,
que debe reconocerse a las entidades locales, se extienda a todos y a cada uno de los
elementos integrantes del tributo."
El artículo 2 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, enumera los recursos que integran las
Haciendas locales. Son los que siguen:
a) Los ingresos procedentes de su patrimonio y demás de Derecho privado.
b) Los tributos propios clasificados en tasas, contribuciones especiales e impuestos y los
recargos exigibles sobre los impuestos de las Comunidades Autónomas o de otras
Entidades locales.
c) Las participaciones en los tributos del Estado y de las Comunidades
Autónomas.
d) Las subvenciones.
e) Los percibidos en concepto de precios públicos.
f) El producto de las operaciones de crédito.
g) El producto de las multas y sanciones en el ámbito de sus competencias. 11) Las
demás prestaciones de Derecho público.
Esta relación, sigue una nueva forma de presentación del tema, que se aprecia perfectamente si
se compara con el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, que contenía tantas
enumeraciones de recursos cuantos tipos de Entidades locales contemplaba (artículo 197
-Municipios-; artículo 396 -Provincias-, etc.); por el contrario, y según se ha indicado, la LHL
contiene una sola enumeración que tiene el carácter de general. Esta novedad, de naturaleza
meramente formal, obedece a dos circunstancias distintas, según Rubio de Urquía y Arnal Suria,
para los cuales estando relacionada la primera de ellas con la configuración formal que de los
recursos de las Haciendas Locales ofrece la Constitución Española de 1978 y teniendo su
fundamento la segunda de ellas en razones de técnica legislativa.
Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones indicadas, cabe observar que la CE lleva a
cabo un tratamiento unitario de los recursos de las Haciendas Locales, sin atender a cada tipo
concreto de Entidad local; a este respecto, resulta definitivamente ilustrativo el artículo 142 del
texto constitucional.
Esta misma formulación se recoge en el artículo 105 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora
de las Bases de Régimen Local, en el que esta Ley reproduce, a su manera, el contenido del
precepto constitucional citado, y en virtud del cual:
"1. De conformidad con la legislación prevista en el artículo quinto, se dotará a las
Haciendas Locales de recursos suficientes para el cumplimiento de los fines de las
Entidades locales.
2. Las Haciendas Locales se nutrirán además de tributos y de las participaciones
reconocidas en los del Estado y en los de las Comunidades Autónomas, de aquellos
otros recursos que provea la Ley."
Como se desprende de los dos preceptos citados, la Constitución y la Ley de Bases de Régimen
Local no distinguen según se trate de los recursos de esta o aquella Entidad local, haciendo, por el
contrario, referencia genérica a los recursos de las "Haciendas Locales", incluso en el momento de
hacer referencia a su exigua enumeración: "tributos propios" .Y participación en los del Estado y
"de las Comunidades Autónomas".
Son, también, razones fundadas en un correcto empleo de las técnicas legislativas, las que han
aconsejado la instrumentación de un único catálogo de recursos, aplicable con carácter general a la
totalidad de Entidades locales existentes, con una posterior especificación de dichos recursos en
función de cada tipo de Entidad Local.
En todo caso, el fuerte proceso descentralizador operado en los áños subsiguientes a la
aprobación de la vigente Constitución, ha sido debido más a la creación de las Comunidades
Autónomas que a otro tipo de consideraciones.
Es revelador el peso relativo del gasto público de los tres niveles territoriales reconocidos en el
art. 137 CE. Así, se puede observar las siguientes cifras al respecto:
Año Estado Comunidades Corporaciones
Autónomas Locales
1981 87,33 2,95 9,72
1997 61,10 25,93 12,98
2000 54,80 39,60 15,60
La evolución es sintomática: el crecimiento del gasto es perfectamente apreciable en el nivel
autonómico, mientras apenas es perceptible en el nivel local.
Es evidente que un Estado que pretenda ser reconocido en el cumplimiento de las previsiones del
art. 103 CE en orden a su cumplimiento del principio de descentralización, no puede considerar
aceptable que dicha descentralización se detuviera indefinidamente en el nivel autonómico. Debe
dar pasos efectivos en lo que se ha denominado la "segunda desentralización" que pasa,
ciertamente, por una efectiva operación de ampliación del ámbito competencial de los Entes
Locales, pero, también, por la justa transferencia de recursos para que dicha ampliación
competencial fuese eficaz y eficiente desde la perspectiva de los ciudadanos que reciben los
servicios que pagan.
Repárese en que en España, los recursos propios de los Municipios constituyen algo menos de la
mitad de sus ingresos, mientras que la media de los paises llamados occidentales asciende a más del
70%.
Todavía queda mucho camino por andar.
Sobre el contenido del artículo pueden consultarse, además, las obras citadas en la bibliografía
que se inserta.
En nuestro contexto europeo las soluciones varían, y van desde la elección por el mismo
Tribunal, de manera similar a la española, como sucede en Italia (art. 135 de su Constitución) y
Portugal (art. 224), a la designación por el Parlamento, alternándose el Bundestag y el Bundesrat,
caso de Alemania (art 94 de la Ley Fundamental de Bonn), pasando por confiar el nombramiento al
Presidente de la República, como se hace en Francia (art. 56 de la Constitución francesa) y Austria
(art. 147 de su texto fundamental).
VICEPRESIDENTES VICEPRESIDENCIAS
En cuanto a la bibliografía destacar los trabajos de Aguiar de Luque, Caamaño, Garrido Falla,
González Trevijano o Santolaya, entre otros.
La norma que desarrolla con todo detalle este artículo es evidentemente la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional (en adelante LOTC) que, además, y en virtud de la habilitación contenida
en el apartado 1,d del mismo ha procedido a añadir a las competencias previstas en aquél otras que
el legislador ha considerado necesarias para cerrar el sistema de jurisdicción constitucional español.
El art. 2 de la LOTC complementa la lista del art. 161 CE con la cuestión de inconstitucionalidad,
de la que hablaremos en el artículo correspondiente (163 CE), los conflictos entre los órganos
constitucionales del Estado, los conflictos en defensa de la autonomía local (novedad introducida
por la reforma de la LOTC, derivada de la LO 7/1999, de 21 de abril), la declaración sobre la
constitucionalidad de los tratados internacionales, prevista en el art. 95.2 CE, y la verificación de
los nombramientos de los Magistrados del Tribunal Constitucional, para juzgar si los mismos
reúnen los requisitos requeridos por la CE y la misma LOTC. Dos han sido los momentos en los
que esta completa lista se ha visto modificada con respecto a la redacción de la ley alcanzada en
1979. En primer lugar el de la supresión del recurso previo de inconstitucionalidad contra los
proyectos de ley orgánica y de Estatutos de Autonomía que se produjo mediante la LO 4/1985, de 7
de junio, y, en segundo, la ya citada introducción del conflicto en defensa de la autonomía local. En
general no existen fuera de este artículo normas que atribuyan competencias al Tribunal
Constitucional. Prácticamente la única excepción es el art. 8 de la LO 2/1982 , de 12 de mayo, del
Tribunal de Cuentas que dispone que los conflictos que se susciten sobre las competencias y
atribuciones del mismo serán resueltos por el Tribunal Constitucional.
La atribución más clásica de las que recibe el Tribunal Constitucional en este artículo es la del
control de la constitucionalidad de las leyes. Se opta en la CE por el modelo de jurisdicción
constitucional concentrada, europea o kelseniana frente al difuso o norteamericano, si bien con la
matización de que al lado del control abstracto o directo (recurso de inconstitucionalidad) se
introducen mecanismos de control concreto (cuestión de inconstitucionalidad, que se examinará en
su momento).
El objeto del recurso de inconstitucionalidad viene precisado en el art. 27.2 LOTC que incluye
en el mismo a los Estatutos de Autonomía y demás leyes orgánicas; al resto de las leyes,
disposiciones normativas (Decretos-Leyes y Decretos Legislativos) y actos del Estado con fuerza de
ley (autorización de tratados, convalidación o derogación de Decretos Leyes, autorizaciones de
estados excepcionales y medidas del art. 155 CE); a los tratados internacionales; a los reglamentos
de las Cámaras y de las Cortes Generales; y a las leyes , actos y disposiciones normativas con
fuerza de ley de las Comunidades Autónomas y los reglamentos de sus Asambleas legislativas. Más
compleja es la atribución de la competencia de controlar la constitucionalidad de las reformas
constitucionales que algunos deducen del sistema constitucional en su conjunto (Aragón).
Existe un plazo de tres meses a partir de la publicación de la ley, disposición o acto con fuerza de
ley impugnado para formular el recurso (art. 33 LOTC). En la reforma de la LOTC aprobada por la
LO 1/2000, de 7 de enero, se amplió dicho plazo a nueve meses siempre que antes de la
impugnación de una ley estatal o autonómica se haya intentado llegar a un acuerdo. De la
legitimación nos ocuparemos en el comentario al art. 162. El procedimiento (arts 33 y 34 LOTC)
intenta dotar de rapidez a todos los actos del recurso. Aún así, nunca se han cumplido los plazos de
diez y treinta días, tras la formulación de alegaciones, para dictar Sentencia. La admisión del
recurso no suspende la vigencia de las leyes, excepto en el caso de las autonómicas cuando así lo
solicite el Gobierno del Estado (art 161.2 CE). Esta competencia tiene una indudable importancia
cualitativa y tampoco le falta cuantitativa, como lo demuestra el hecho de que solo en el año 2002
se hayan interpuesto 61 recursos de inconstitucionalidad.
El recurso de amparo se constituye como una vía especial de protección de los derechos
fundamentales que es una característica peculiar del Tribunal Constitucional español, pues, aunque
existe en muchos otros países (Alemania, por ejemplo), no son pocos los que no la poseen (Italia y
Francia, por poner ejemplos cercanos). Cabe resaltar que es la competencia que mayor volumen de
trabajo le da al Tribunal. Por ejemplo, en el año 2002 se presentaron 7285 recursos (un 97,71 % del
total de asuntos) y en el año 2003 probablemente lleguen a superarse los 7.500 recursos de amparo
presentados.
El objeto de este recurso viene definido por los derechos amparables, que son los reconocidos en
los arts. 14 al 30 CE (art. 53.2 CE) y los actos recurribles, que son todos los del poder público, con
excepción de las leyes y las normas o actos con fuerza de ley, frente a las que, por otra parte, existe
la vía indirecta de amparo a través del uso de la llamada autocuestión de constitucionalidad (art.
55.2 LOTC). Pueden impugnarse, por tanto, actos de las Cámaras Legislativas (art. 42 LOTC y art.
6 LO de iniciativa legislativa popular), actos del Gobierno y la Administración (art. 43 LOTC),
actos judiciales (art. 44 LOTC y regulación del amparo electoral) y los actos de otras entidades
públicas.
Los recursos de amparo los resuelven las Salas del Tribunal, salvo avocación al Pleno. Los
plazos para interponerlos van desde los dos días (amparo electoral) a tres meses (amparo frente a
actos de las Cámaras), pasando por los veinte días más habituales en los amparos frente a actos del
Gobierno o del Poder Judicial. La fase de admisión de los mismos se ha convertido en un verdadero
filtro que sólo superan un porcentaje pequeño de los presentados (3,47 % en 2002) y en la que
mediante Auto o providencia una Sección del Tribunal decide sumariamente sobre la concurrencia
de los requisitos necesarios para que el amparo pueda prosperar. Uno de los requisitos más
importantes, que intenta proteger el carácter subsidiario del recurso ante el Tribunal Constitucional,
es del agotamiento de la vía judicial previa que, con la única excepción del amparo frente a actos
parlamentarios, se exige ineludiblemente. También tiene especial importancia la potestad del
Tribunal de suspender los efectos del acto recurrido, potestad que se usa con mucha prudencia para
no lesionar los intereses de terceros y el bien jurídico de la firmeza de las resoluciones, sobre todo
las judiciales.
Los conflictos de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas y entre éstas entre
sí son una atribución lógica en un Tribunal Constitucional de un Estado compuesto, como es el
español, y este órgano ha desarrollado una labor importantísima, a través de ellos, para ir perfilando
las decisiones básicas del constituyente, de manera que no puede entenderse nuestro Estado
autonómico sin tener presente la jurisprudencia constitucional en esta materias. El Tribunal aparece
aquí como protector de la forma de Estado desde el punto de vista territorial y de la autonomía
política de las Comunidades Autónomas.
Antes de llegar al Tribunal Constitucional habrá que plantear un requerimiento al otro órgano u
obtener la declinación de competencia correspondiente (conflictos negativos). El órgano que plantee
el conflicto podrá solicitar la suspensión del acto objeto del mismo, que el TC acuerda o deniega
libremente salvo que el Gobierno estatal invoque el art. 161.2 CE, en cuyo caso la suspensión es
inmediata y el TC habrá de mantenerla o levantarla dentro de los cinco meses.
Antes de plantear el conflicto habrá de solicitarse dictamen no vinculante del Consejo de Estado
o del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma correspondiente. Posteriormente se formulará
demanda que habrá de superar un trámite de admisión. Tras el traslado a los interesados para que
formulen alegaciones, el Pleno del TC dictará Sentencia en la que se declare si ha habido
vulneración de la autonomía local. En caso de apreciarla podrá plantearse una autocuestión de
constitucionalidad, que terminará con una nueva Sentencia resolviendo sobre la constitucionalidad
de la norma con rango de ley impugnada. Este mecanismo no ha sido excesivamente usado hasta
ahora, pudiendo ponerse como ejemplo el único conflicto planteado en el año 2002, que fue el
suscitado por el Ayuntamiento de Lleida y otros 1183 contra la Ley 18/2001, de 12 de diciembre,
general de estabilidad presupuestaria.
En el derecho comparado las soluciones son muy variadas y van desde aquellas Constituciones,
como la italiana(art 137), en las que se remite la regulación a una ley constitucional, a otros casos
en los que se acoge en la norma suprema con cierto detalle el tratamiento de quienes están
legitimados para interponer las correspondientes acciones, como, por ejemplo sucede en Francia,
que en el art. 61, segundo de su texto constitucional señala al Presidente de la República, a los de la
Asamblea y del Senado, al Primer Ministro y a sesenta diputados o sesenta senadores como las
personas legitimadas para enviar al Consejo Constitucional, antes de su promulgación, una
determinada ley.
La elaboración parlamentaria del precepto nos muestra que hubo algunas modificaciones
significativas a partir del texto inicial del Anteproyecto de 5 de enero de 1978 como, por ejemplo, la
eliminación de los Presidentes de las Cámaras legislativas nacionales y autonómicas de los sujetos
legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad. En el mismo terreno, la elevación de
veinticinco a cincuenta del número de Senadores que pueden interponer dicho recurso. Igualmente
interesante es que se añadiera al Ministerio Fiscal entre los legitimados para interponer recurso de
amparo.
Ciertos problemas plantea la redacción del apartado 2 del citado art 32 LOTC que, en primer
lugar, establece que los órganos de las Comunidades Autónomas no pueden impugnar normas y
actos con fuerza de ley de otras Comunidades sino solamente del Estado, y, en segundo, contiene
una limitación material que restringe la posibilidad de recurrir a aquellas leyes relativas al ámbito
propio de la autonomía de cada Comunidad Autónoma. Esta regla fue interpretada en un primer
momento por el TC como una restricción estrictamente competencial (STC 25/1981, de 14 de julio),
para pasar inmediatamente a una postura diferente en la que la legitimación de las Comunidades
Autónomas no está objetivamente limitada a la defensa de sus competencias (SSTC 84/1982, de 23
de diciembre, 199/1987, de 16 de diciembre, y 28/1991, de 14 de febrero).
En el año 2002 los recursos de inconstitucionalidad fueron interpuestos, principalmente, por
Comunidades Autónomas respecto a disposiciones con rango de ley del Estado (35) y por el
Presidente del Gobierno frente a leyes de aquéllas (17). Los Diputados o Senadores promovieron 9
recursos (6 contra normas con rango de ley del Estado y 3 contra legislación autonómica).
En el recurso de amparo hay dos tipos de legitimación: por un lado la que ostentan el Defensor
del Pueblo y el Ministerio Fiscal y, por otro, la de toda persona natural o jurídica que invoque un
interés legítimo. La norma constitucional ha sido desarrollada por el art. 46 LOTC. Por empezar por
la llamada legitimación institucional (Defensor del Pueblo y Ministerio Fiscal) hemos de decir que
se trata de una de carácter objetivo que se fundamenta en la tarea que ambos órganos tienen
constitucionalmente encomendada: la tutela de los derechos de los ciudadanos (arts 54 y 124 CE).
Frente a las relativas trabas que se imponen a los particulares (tutela de intereses legítimos) aquí la
normativa aplicable configura una situación en la que los órganos citados tienen siempre abierta la
posibilidad de recurrir en defensa del interés general y deben hacerlo no porque ostenten la
titularidad de derechos fundamentales sino como portadores del interés público en la integridad y
efectividad de tales derechos (STC 86/1985, de 10 de julio). Estas facultades no ha sido utilizadas
con frecuencia: Hasta ahora solamente se han presentado cuatro recursos de amparo por el Defensor
del Pueblo y doce por el Ministerio Fiscal; en algunos casos éste último ha accionado contra la
vulneración, en su condición de parte procesal, de los derechos reconocidos en el art. 24 CE. Por
otra parte no es necesario para ejercitar la acción de amparo que estos órganos hayan sido parte en
el proceso judicial previo (STC 86/1985, de 10 de julio), pero sí debe haber existido tal tipo de
reclamación, exigencia ésta que pretende salvaguardar la subsidiariedad del amparo. Cabe señalar,
por último, que de acuerdo con el apartado 2 del art. 46 LOTC el Defensor del Pueblo y el
Ministerio Fiscal no monopolizan el ejercicio de la acción, ya que también pueden tomar parte en
el recurso como sujetos activos los agraviados y los interesados.
Por lo que respecta a la llamada legitimación privada en el recurso de amparo, es de destacar que
los arts. 161.1 b) CE y 46.1 LOTC contienen distintos enunciados : en el primero se habla de interés
legítimo y en el segundo de persona directamente afectada (apartado a) y persona que ha sido parte
en el proceso judicial correspondiente (apartado b). Ha sido necesaria una interpretación
complementaria de los mismos, que comenzó por fijar lo que ha de entenderse por interés legítimo,
fórmula por la que se excluye la acción popular (STC 214/1991, de 11 de noviembre), pero que ha
sido aplicada de forma amplia y flexible por el TC (por todas STC 60/1982, de 11 de octubre), de
modo que no se confunde con la más restrictiva de la titularidad personal del derecho fundamental
cuyo amparo se pide (STC 47/1990, de 20 de marzo). El enunciado persona directamente afectada
(art. 46,1, a LOTC), limitado a los recursos que no exigen proceso previo (art 42 LOTC), se ha
interpretado como comprensivo no solo de quien afirme ser titular del derecho vulnerado, sino
también de toda persona que demuestre un interés legítimo en la preservación o reparación del
mismo(STC 141/1985, de 22 de octubre). En cuanto a la de haber sido parte en el proceso judicial
correspondiente (art. 46.1. b LOTC), hay que destacar que esta condición no es suficiente para
recurrir en amparo y que tampoco lo contrario supone una falta de legitimación en determinados
casos. El TC ha tenido ocasión de señalar que, para acceder al recurso de amparo, no basta con
haber sido parte en el proceso judicial previo, sino que se exige, además, ser titular de un interés
legítimo (desde el ATC 102/1980, de 20 de noviembre), y también reconoce que estarán legitimados
no sólo quienes hayan sido partes en el proceso, sino también aquellos que, debiendo haberlo sido,
no lo fueron por causa no imputable a ellos (por todas STC 41/1982, de 8 de febrero).
De la CE y la LOTC se deduce que toda persona natural, nacional o extranjera, está legitimada
para recurrir en amparo, aunque ha de tenerse en cuenta que no todos los derechos fundamentales
son alegables por los extranjeros, por carecer de titularidad sobre los mismos. Por lo que respecta a
las personas jurídicas su legitimación viene reconocida expresamente en la Constitución y en la
jurisprudencia (SSTC 53/1983, de 20 de junio y 241/1992, de 21 de diciembre). La titularidad de
derechos fundamentales por las personas jurídicas privadas es cuestión debatida doctrinalmente,
habiéndose matizado por las decisiones del TC que, bajo el interés legítimo que se les reconoce, las
mismas pueden defender derechos fundamentales de titularidad propia (STC 139/1995, de 26 de
septiembre) y también acudir al amparo para la reparación de derechos ajenos, alegando que existe
un interés legítimo en ello. Se ha reconocido esta capacidad a sindicatos (por ejemplo, STC
189/1993, de 14 de junio), partidos políticos (por ejemplo, STC 36/1990, de 1 de marzo),
asociaciones (por ejemplo, STC 46/1990, de 20 de marzo) y grupos parlamentarios ((por ejemplo,
STC 95/1994, de 21 de marzo). En cuanto a las personas jurídico-públicas existen dificultades a la
hora de admitir que sean capaces de ostentar la titularidad de derechos fundamentales, pero el TC
ha mantenido una posición favorable a hacerlo así con algunos, aunque no sin reservas. La
Sentencia más importante sobre el problema es la STC 64/1988, de 12 de abril, en la que se
estableció que los poderes públicos son titulares del derecho a la tutela judicial efectiva, que las
personas jurídico-públicas son equiparables a las personas jurídicas privadas en cuanto a la
posibilidad de ser titulares de derechos fundamentales, siempre que recaben para sí mismas ámbitos
de libertad de los que deben disfrutar sus miembros, o la generalidad de los ciudadanos, y,
finalmente, que dicha titularidad constituye una relación jurídico-material suficiente para
fundamentar su legitimación en un proceso de amparo reclamando la preservación de los anteriores
derechos. No se les ha reconocido, sin embargo, la legitimación para recurrir en amparo en defensa
de derechos ajenos (por todas STC 257/1988, de 22 de diciembre).
En el año 2002 la gran mayoría de los recursos de amparo han sido promovidos por particulares:
7192 del total de 7285 (6241 fueron promovidos por personas físicas, y 951 por personas jurídicas);
los restantes 93 han sido interpuestos por órganos o entidades públicas. Ni el Ministerio Fiscal ni el
Defensor del Pueblo pidieron amparo constitucional dicho año.
Respecto a la legitimación en los conflictos de competencia hay que distinguir entre los positivos
y los negativos. En los primeros sólo están legitimados el Gobierno y los órganos ejecutivos de las
Comunidades Autónomas. Por Gobierno ha de entenderse en el primer caso Consejo de Ministros .
Mientras que el Gobierno puede defender el orden constitucional de competencias en general (art.
62 LOTC) los órganos ejecutivos de las Comunidades Autónomas lo hacen con su ámbito de
competencias propio (art. 63 LOTC). En los segundos los legitimados pueden ser las personas que
tengan la condición de interesado, y que hubiesen obtenido la declinación de competencia de la
Administración del Estado y de la Administración de la Comunidad Autónoma (art 68 LOTC) o el
Gobierno de la Nación (art 71 LOTC).
En los conflictos entre órganos constitucionales del Estado los legitimados son el Gobierno, el
Congreso de los Diputados, el Senado y el Consejo General del Poder Judicial (arts 59.3 y 73
LOTC). El acuerdo deberán tomarlo sus Plenos respectivos. En la dudosa legitimación del Tribunal
de Cuentas sucede lo mismo.
Ningún problema plantea la legitimación en cuanto a la impugnación de disposiciones sin fuerza
de ley y resoluciones de las Comunidades Autónomas (art. 161. 2 CE) que aparece claramente
reservada al Gobierno de la Nación, que se expresará mediante acuerdo del Consejo de Ministros.
En el caso del control previo de tratados internacionales los legitimados son Gobierno, Congreso
de los Diputados y Senado (arts. 95.2 CE y 78.1 LOTC) llamándole la atención a un sector de la
doctrina (Aragón) el que las minorías parlamentarias no puedan instar el ejercicio de dicho control.
Respecto a la cuestión de inconstitucionalidad existen problemas a la hora de definir que ha de
entenderse por órgano judicial siendo la solución la de considerar que la expresión se refiere a todos
los órganos públicos que desempeñan la potestad jurisdiccional (ordinaria, militar, Tribunal de
Cuentas ejerciendo función judicial). La cuestión es planteada libremente por dicho órgano tras oir
a las partes en el proceso Solo podrá formularse, sin embargo, cuando de la validez de la ley
dependa el fallo y cuando el parecer el órgano judicial sea claramente contrario a la
constitucionalidad de la misma. Sobre estos asuntos puede verse, en todo caso, la sinopsis dedicada
al art. 163 CE.
De las 99 cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en el año 2002 la mayoría fueron
suscitadas por los Juzgados (51); los Tribunales Superiores de Justicia elevaron 26, las Audiencias
Provinciales 11, La Audiencia Nacional 8, y el Tribunal Supremo 1.
Nos queda, por fin, por examinar la complicada regulación del conflicto en defensa de la
autonomía local a la que ya hicimos referencia en el comentario al art. 161 CE. De acuerdo con el
art. 75 ter y las Disposiciones Adicionales Tercera y Cuarta de la LOTC están legitimados para
plantear estos conflictos: a) el municipio o provincia que sea destinatario único de la ley; b) un
número de municipios que supongan al menos un séptimo de los existentes en al ámbito territorial
de aplicación de la disposición con rango de ley, y representen como mínimo un sexto de la
población oficial del ámbito territorial correspondiente; c) un número de provincias que supongan al
menos la mitad de las existentes en el ámbito territorial de aplicación de la disposición con rango de
ley, y representen como mínimo la mitad de la población oficial; d) tres Cabildos en Canarias y dos
Consejos Insulares en las Islas Baleares en el caso de leyes de la respectiva Comunidad Autónoma,
aún cuando no se alcance el porcentaje de población del que se ha hablado anteriormente; e) en el
País Vasco las correspondientes Juntas Generales y las Diputaciones Forales de cada Territorio
Histórico.
En el año 2002 el único conflicto en defensa de la autonomía local fue planteado por el
Ayuntamiento de Lleida y otros 1183, contra la Ley general de estabilidad presupuestaria.
Sobre el contenido del artículo pueden consultarse, además, las obras citadas en la bibliografía
que se inserta.
Las normas objeto de este tipo de control son aquellas que tengan rango de ley (arts 163 LOTC y
35.1 LOTC), entendiendo por tales las que enumera el art. 27.2 LOTC. Quedan excluidas, por tanto,
todo tipo de normas infralegales, según ha dicho reiteradamente el TC (por todos, ATC 302/1994).
Hay dudas respecto a los Decretos Legislativos, materia en la cual la jurisprudencia ha entendido
que el control de los excesos de la delegación legislativa es una tarea a compartir por las
jurisdicciones constitucional y ordinaria (por todas STC 47/1984). En cuanto a las leyes anteriores a
la Constitución la STC 4/1981, como ya sabemos, estableció una dualidad según la cual los órganos
judiciales pueden o inaplicarla directamente o plantear la cuestión La doctrina se ha planteado
dudas sobre la posibilidad de que un juez plantee cuestiones por vicios de procedimiento en la
aprobación, promulgación o publicación de las leyes. Se ha entendido que las mismas tendrían
pocas posibilidades de prosperar a tenor del grave conflicto de poderes que desataría esta capacidad
indefinida de revisión judicial del procedimiento legislativo.
La cuestión deberá ser planteada una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para
dictar Sentencia (art 35.2 LOTC). Podrá promoverse frente a todo tipo de resoluciones motivadas,
incluidas las que se ocupen de cuestiones incidentales. Entiende el TC que proceso es cualquier
expediente judicial que culmine en una resolución que no sea de puro trámite (STC 76/1992). Estas
interpretaciones flexibles de la normativa se han parado, sin embargo, a la hora de permitir las
cuestiones presentadas por los Jueces de Instrucción (STC 234/1997) o en los supuestos de
competencias meramente gubernativas, como la imposición de sanciones a los que se niegan a ser
jurados (ATC 140/1997).
Antes de adoptar mediante Auto la resolución definitiva e irrecurrible (art. 35.2 LOTC) se deberá
oír a las partes y al Ministerio Fiscal para que aleguen lo que deseen sobre la pertinencia de plantear
la cuestión de inconstitucionalidad. Esta audiencia previa es obligatoria La omisión de este trámite
es causa de inadmisión (por ejemplo ATC 145/1993). Basta sin embargo para considerar realizado
el mismo con que la cuestión quede suficientemente identificada ante las partes de modo que estas
puedan conocer los términos en los que se produce la duda de constitucionalidad de la norma (por
todas STC 120/2000).
El Auto de planteamiento (art. 35.2 LOTC) debe concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya
constitucionalidad se cuestiona, constitucionalidad que deberá haber sido sometida a la previa
consideración de las partes y del Ministerio Fiscal (STC 114/1994). Su contenido normativo es pues
doble: el acto introductorio y la suspensión del proceso principal. Además, deberá concretarse
también el precepto constitucional que se supone infringido y especificar y justificar en qué medida
la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión. Respecto a lo primero hay
que decir que de acuerdo con la jurisprudencia al plantearse o proponerse la cuestión debe ofrecerse
una fundamentación suficiente de la constitucionalidad y no meras dudas no razonadas (por todas
STC 103/1983). La cuestión sólo podrá prosperar en el caso de que el órgano judicial tenga dudas
efectivas sobre la adecuación a la Constitución de la ley que ha de aplicar. Hubo un momento en el
que apareció como requisito del planteamiento de la cuestión el de que no fuese posible su
interpretación conforme a la Constitución (art. 5.3 LOPJ), pero ahora dicha posibilidad no se
considera como base para entender la cuestión como mal fundada (por todas STC 222/1992). En
cuanto al llamado juicio de relevancia o esquema argumental dirigido a probar que el fallo del
proceso judicial depende de la validez de la norma cuestionada es de destacar que la jurisprudencia
ha venido exigiéndolo con una cierta laxitud, como se ha encargado de resaltar la doctrina
(Medina).
En cuanto a los efectos del planteamiento de la cuestión surgen muchas dudas respecto a la
expresión final del art. 163 CE "en ningún caso serán suspensivos". La misma fue introducida por la
Comisión Mixta Congreso-Senado sin motivo y, como hizo con frecuencia, extralimitándose en sus
funciones. Las interpretaciones posibles que se le han dado tienen que ver con la no suspensión
tanto de la eficacia de la ley como de la tramitación de los autos, pero ninguna de ellas resulta
totalmente satisfactoria.
Por lo que respecta a la tramitación de la cuestión ante el Tribunal Constitucional, ésta se inicia
con un trámite de admisión (art. 37.1 LOTC) en el que el TC puede rechazar mediante Auto y sin
otra audiencia que la del Fiscal General del Estado la cuestión de inconstitucionalidad cuando
faltaren las condiciones procesales, a las que ya hemos hecho referencia, o fuere notoriamente
infundada. La interpretación de este último concepto ha sido llevada a cabo por el Tribunal de una
manera ciertamente flexible, sosteniendo que la expresión utilizada sólo es aplicable en rigor a
aquellos casos en los que el razonamiento que lleva a proponer la cuestión permite apreciar, sin
necesidad de abrir debate sobre el tema, que la duda que alienta el Juez proponente sobre la
constitucionalidad de la norma cuestionada se basa en una interpretación de esa norma, o del
precepto constitucional con el que se le supone en conflicto, absolutamente diversa de la que es
común en nuestra comunidad jurídica o ha sido ya consagrada por el Tribunal Constitucional (por
todos ATC 93/1991). Dicha flexibilidad se transmite al control del juicio de relevancia que solo se
cuestiona cuando concurra una notoria falta de consistencia (por todas STC 90/1994) . Por otro lado
la tacha de constitucionalidad basta con que resulte minimamente fundada (STC 126/1987),
inadmitiéndose la cuestión solamente cuando sin excesivo esfuerzo argumental es posible concluir
que la norma cuestionada no es inconstitucional (por todos ATC 389/1990) o cuando resulte
evidente que la norma legal cuestionada es manifiestamente constitucional (por todas STC
27/1991). De los 36 asuntos inadmitidos por el Pleno en el año 2002, 35 eran cuestiones de
inconstitucionalidad, que no fueron sustanciadas, de acuerdo con lo que hemos expuesto, bien por
falta de condiciones procesales, bien por apreciar que eran notoriamente infundadas.
El art. 37,2 LOTC regula el trámite de alegaciones en el que llama la atención que no se de
entrada a los que han sido partes en el proceso a quo y sí solamente a Congreso, Senado, Fiscal
General del Estado, Gobierno y, en su caso, a los órganos legislativos y ejecutivos de las
Comunidades Autónomas. Únicamente en el supuesto de las leyes de caso único se exige la
audiencia de los que puedan resultar afectados en sus derechos e intereses legítimos, tras la
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de junio de 1993 (Ruiz Mateos contra
España). Por otro lado, la legitimación para formular alegaciones de los sujetos citados se justifica
fácilmente dada la importancia, para normas con rango de ley, del posible fallo del Tribunal
Constitucional.
El fin del procedimiento es normalmente una Sentencia, estimatoria o desestimatoria, que entre
en el fondo de la cuestión. Dichas Sentencias presentan dos características particulares. La primera
es que en ellas está presente la simbiosis de control concreto y abstracto. El carácter concreto se
advierte en los efectos que produce respecto del proceso ordinario del cual surgió la cuestión. El
abstracto se observa en la nulidad de la disposición o norma legal y en los efectos generales que
produce. La segunda es que son muy frecuentes las llamadas Sentencias interpretativas, cosa normal
en un proceso en el que el debate planteado suele ser precisamente sobre la interpretación de la
norma legislativa correspondiente. Puede, sin embargo, producirse también la desaparición
sobrevenida del objeto, como cuando recae Sentencia constitucional declarando la
inconstitucionalidad del precepto cuestionado o cuando se deroga o modifica la disposición legal
puesta en duda, a no ser que la misma continue siendo de aplicación al caso. También se extingue el
proceso constitucional cuando alguna de las partes de aquel en que tenga origen desista o haya
conseguido una satisfacción extraprocesal. De hecho en el año 2002 el Pleno del TC declaró
extinguidas por desaparición de su objeto 8 cuestiones de inconstitucionalidad.
Conviene hacer en esta sinopsis también referencia a la autocuestión o cuestión interna de
constitucionalidad regulada en el art. 55.2 LOTC, que dispone que en el supuesto de que se estime
el recurso de amparo porque la ley aplicada lesiona derechos fundamentales o libertades públicas, la
Sala elevará la cuestión al Pleno, que podrá declarar la inconstitucionalidad de dicha ley en nueva
Sentencia con los efectos previstos para dichas declaraciones. El procedimiento a seguir será el de
las cuestiones de inconstitucionalidad. A pesar de su nombre, mantiene claras diferencias con la
cuestión normal puesto que, para empezar, en ella no se plantea una duda prejudicial, desde el
momento en que las Salas resuelven sobre el proceso de amparo sin esperar a la decisión del Pleno.
Su función es, en todo caso, la de servir de cauce para la existencia de un verdadero amparo frente a
leyes en el que, tras el otorgamiento de un amparo normal, se pueda poner en cuestión la
constitucionalidad de una ley que sirvió de base a la resolución declarada lesiva de derechos
fundamentales. Se conectan así dos procesos distintos, uno de amparo y el que puede conducir a la
declaración de constitucionalidad. Se trata de compaginar la obligación del Tribunal Constitucional
de proteger derechos fundamentales, a través del recurso de amparo, con su obligación de eliminar
del ordenamiento jurídico las normas con fuerza de ley contrarias a la Constitución.
Aunque el art. 55.2 LOTC, como hemos visto, remite a las normas de tramitación de las
cuestiones ordinarias, no dejan de darse ciertas peculiaridades en algunos aspectos. En primer lugar
la norma cuestionada debe ser aplicable al caso, hasta el punto de que es a ella a la que se imputa en
definitiva la lesión. El Tribunal, por otra parte, no está condicionado por las peticiones de las partes
y puede plantear la autocuestión por propia iniciativa. La autocuestión permite al TC hacer lo que
no puede hacer a través del recurso de amparo: eliminar una ley del ordenamiento por
inconstitucional. No se plantea mediante Auto, sino en el fallo estimatorio del amparo.
En cuanto a los efectos de su planteamiento hay que recordar que primero se concede el amparo
y como consecuencia de dicha concesión , se plantea la cuestión, es decir, que la autocuestión no
tiene en ningún caso efectos suspensivos, lo que puede tener consecuencias curiosas si, por poner
un ejemplo, hay discrepancias entre la decisión del recurso de amparo y la del Pleno resolviendo la
misma.
Procede por otra parte llamar la atención sobre el hecho de que por la construcción legal de la
autocuestión en ésta los únicos vicios denunciables son lesiones de los preceptos protegidos en
amparo, y en todo caso el canon de constitucionalidad se llevaría más allá de estos límites solo
cuando fuera necesario para ampliar el punto de vista jurídico desde el que realizar el
enjuiciamiento.
Sobre el contenido del artículo pueden consultarse, además, las obras citadas en la bibliografía
que se inserta.
También debemos hacer referencia en esta sinopsis a los llamados supuestos de inconstitucionalidad
sin nulidad, derivados de la idea, que expresa la ya citada STC 45/1989, de que la vinculación entre
inconstitucionalidad y nulidad no siempre es necesaria. Ello sucede cuando conviene conservar el
precepto cuestionado, eludiendo su nulidad y corrigiendo los datos que lo hacen aparecer como
constitucionalmente ilegítimo. Existen diversas clases de Sentencias de este tipo, como ha apuntado
sintéticamente Garrrorena; a saber: a) Sentencias interpretativas, que son aquéllas en las cuales la
inconstitucionalidad que constata el TC no afecta a la totalidad del enunciado normativo sino tan
solo a alguna de sus interpretaciones. En ellas el Tribunal conserva la misma dándole una
interpretación acorde con la Constitución (por todas SSTC 5/1981, 72/1983, 227/1988 y 331/1999);
b) Sentencias de mera inconstitucionalidad, que se producen cuando el TC constata que la misma se
encuentra en las omisiones de ley, invitando al legislador a que supere aquélla. Lo que es
inconstitucional en este supuesto es la norma implícita en la omisión del legislador y son ejemplos
en la jurisprudencia las SSTC 45/1989, 36/1991 y 73/1997; c) Sentencias aditivas, que son aquéllas
en las que el TC decide añadir al precepto las previsiones que el mismo ha omitido. Hay, por ello,
una intervención positiva en la norma para sanar su inconstitucionalidad. Se trata de una operación
que pone al TC en límite del legislador positivo, lo que puede generar perplejidades, pero que
resulta útil para resolver problemas concretos y ha sido utilizado con cierta frecuencia (por todas
SSTC 103/1983, 74/1987 y 134/1996); d) Sentencias reconstructivas, en las que el TC evita la
declaración de nulidad de la norma presentando como lectura del precepto lo que en realidad es la
conversión de su enunciado en otro distinto. También aquí se encuentran ejemplos en la
jurisprudencia constitucional (SSTC 228/1988 y 58/1990).
En cuanto a la vinculación a la doctrina del Tribunal Constitucional esta forma de eficacia de las
Sentencias del TC se deriva de que éste es el intérprete superior de la constitucionalidad del
ordenamiento y se limita a los poderes públicos. Dicha manera de ver las cosas se refleja en los arts.
38.1, 40.2, 61.3 y 75.bis.2 LOTC y 5.1 LOPJ. En todos ellos se ve a las Sentencias constitucionales
como dotadas de una fuerza vinculante, como doctrina constitucional, para los demás órganos del
Estado. Así, el Tribunal Constitucional interpreta la Constitución y, a la vez, establece el sentido
constitucional de todo el derecho. Este efecto vinculante lo producen tanto el fallo como la
motivación de la Sentencia. Supone una obligación de todos los poderes del Estado - jueces,
Administración y legislador - y todas las decisiones del TC generan dicha eficacia para los
primeros, de acuerdo con el art. 5.1 LOPJ.
Finalmente debemos referirnos al sentido del apartado del art. 164 CE, que ha sido calificado por
Rubio y Aragón de enunciado vacío, un precepto que carece totalmente de significado, aunque
podría decirse que lo que se reconoce es la posibilidad de extender la declaración de
inconstitucionalidad a normas no impugnadas en la demanda (art. 39.1 LOTC), siempre que entre
ellos y los que sí lo han sido exista una relación que lo justifique.
Sobre el contenido del artículo pueden consultarse, además, las obras citadas en la bibliografía
que se inserta.
Por otra parte, en el Derecho comparado puede traerse a colación el caso cercano de Italia (art
137 de su Constitución), en donde se distingue entre una ley constitucional, a aprobar por mayorías
reforzadas, que establecerá las condiciones, formas y plazos para promover recursos de
inconstitucionalidad, así como también las garantías de independencia de los jueces del Tribunal, y
la legislación ordinaria que regulará el resto de los aspectos de la constitución y funcionamiento del
órgano. Francia (art. 63 de la Constitución) es otro ejemplo de reserva a ley orgánica de las normas
de organización y funcionamiento del Consejo Constitucional, el procedimiento que se ha de seguir
ante él, y, especialmente, los plazos abiertos para discernir las impugnaciones, como sucede
también el Portugal tras la reforma constitucional de 1989. En Alemania (art. 94.2 Ley Fundamental
de Bonn) se establece que una ley federal regulará la organización y procedimiento del Tribunal
Constitucional, determinando asimismo los casos en que sus decisiones tienen fuerza de ley. En
Austria la remisión se hace una ley federal especial.
En nuestro país la ley que cubre la reserva constitucional es la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de
octubre, del Tribunal Constitucional, que ha sido modificada por las siguientes leyes orgánicas: en
primer lugar la LO 8/1984, de 26 de diciembre, que derogó su artículo 45 sobre régimen especial de
los recursos de amparo en casos de objeción de conciencia; en segundo, la LO 4/1985, de 7 de junio
por la que se suprimió su art. 79 que regulaba el recurso previo de inconstitucionalidad contra los
proyectos de leyes orgánicas y Estatutos de Autonomía; en tercero, la LO 6/1988, de 9 de junio, que
tuvo como objetivo la racionalización del procedimiento de admisión de los recursos de amparo,
modificando los arts. 50 y 86; en cuarto, la LO 7/1999, de 21 de abril que introdujo los arts. 75bis y
ss. en los que se regula el procedimiento para la defensa de la autonomía local; en quinto, la LO
1/2000, de 7 de enero, que introdujo en los apartados 2 y 3 del art. 33 una fase de conciliación en el
recurso de constitucionalidad.
En todo caso, conviene aclarar que, si bien la CE ha previsto que solo mediante ley orgánica se
puede regular el régimen el Tribunal Constitucional, no parece que la ley prevista en el art 165 CE
tenga atribuida la exclusiva de dicha regulación. De hecho en el art. 161.1 d) se abre la posibilidad
de que otras leyes orgánicas concurran en dicha tarea de dotar de normas al TC.
En la práctica, sin embargo, casi toda la regulación de las competencias y procedimientos ante el
TC se ha reservado por el legislador a la LOTC, que ha concretado y ampliado, haciendo uso de las
habilitaciones previstas en la norma suprema, la normativa constitucional. No han faltado, aún así,
los casos en los que diversas leyes orgánicas se han ocupado de estas materias, introduciendo
matices a veces importantes en las reglas previstas en la LOTC. Así la LO 2/1982, de 12 de mayo,
reguladora del Tribunal de Cuentas (art. 8) ha incluido entre los órganos que pueden suscitar el
conflicto entre órganos constitucionales del Estado a dicho Tribunal. Por su parte, la LO 5/1985, de
19 de junio, de Régimen Electoral General, modificada por la LO 8/1991, de 13 de marzo,
introduce (arts. 49 y 114.2) recursos de amparo sumarios en materia de proclamación de candidatos
y de electos. También es pertinente citar los casos en los que la legislación explicita posibilidades
que ya estaban abiertas como sucede en el art. 6 de la LO 3/1981, de 26 de marzo, reguladora de la
Iniciativa Legislativa Popular que atribuye legitimación a la Comisión promotora de la iniciativa de
que se trate para recurrir en amparo la inadmisión de la misma por parte de la Mesa del Congreso, y
en el art. 1.2 de la LO 8/1984, de 26 de diciembre, por la que se regula el régimen de recursos en
caso de objeción de conciencia, que establece que contra las resoluciones judiciales recaídas en
procedimientos contra las del Consejo Nacional de Objeción de Conciencia podrá interponerse
recurso de amparo.
A la doctrina (Garrorena) le parece, sin embargo, que sería deseable que toda la normativa sobre
el TC se concentrase en la LOTC y ello por poderosas razones de técnica legislativa, pues se
ganaría en coherencia y rigor sistemáticos, se tutelaría mejor la seguridad jurídica y se daría
cumplimiento a la vocación codificadora que expresa el art. 165 CE y que reitera el art. 1.1 LOTC
al decir que el Tribunal estará sometido tan solo a la Constitución y a la presente Ley Orgánica.
Nos corresponde en la sinopsis de este artículo hacer referencia también al llamado poder de
autonormación del Tribunal Constitucional; es decir, a la capacidad que se le ha reconocido a éste
(art. 2.2 LOTC) de dictar reglas que complementen las que se contienen en la legislación. El Pleno
del TC ha hecho uso de la habilitación allí contenida y ha aprobado un Reglamento de Organización
y Personal, cuya redacción actual tiene su origen en un Acuerdo de 5 julio de 1990, modificado
parcialmente el 5 de octubre de 1994, el 8 de septiembre de 1999, el 27 de febrero de 2002, y el 19
de diciembre de 2002, dictando además diversos Acuerdos, como, por ejemplo, los referentes al
funcionamiento del Tribunal en el período de vacaciones (15 de junio de 1982, reformado el 17 de
junio de 1999) al recurso de amparo electoral (20 de enero de 2000), o al régimen de retribuciones
del personal a su servicio (3 de julio de 1990, reformado el 8 de septiembre de 1999 y el 19 de
diciembre de 2002) . Debe entenderse que estas potestades normativas se atribuyen al TC con el
objetivo de garantizar su autonomía, lo que indudablemente limita su objeto, por lo que no son de
recibo regulaciones de problemas que están evidentemente reservados al legislador. Asimismo, éste
deberá respetar un ámbito en el que el TC, en su condición de órgano constitucional podrá decidir
libremente, aunque el citado art. 2.2 LOTC diga de manera expresa que las normas aprobadas por
éste lo serán dentro del ámbito de la misma, lo que excluye interpretaciones maximalistas que
pretendan configurar una potestad completamente autónoma del Tribunal, dado que, como ha
subrayado, entre otros, R. Punset, nos hallamos ante normas secundarias, subordinadas a la ley. De
este carácter se deduce, además, que su control ha de atribuirse a la jurisdicción contencioso-
administrativa y concretamente a la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
Finalmente, para completar el entramado normativo al que se encuentra sometida la actividad del
Tribunal Constitucional hay que llamar la atención sobre la norma contenida en el art. 80 LOTC
según la cual se aplicarán con carácter supletorio de la misma los preceptos de la Ley Orgánica del
Poder Judicial y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de comparecencia en juicio,
recusación y abstención, publicidad y forma de los actos, comunicaciones y actos de auxilio
jurisdiccional, días y horas hábiles, cómputo de plazos, deliberaciones y votaciones, caducidad,
renuncia y desistimiento, lengua oficial y policía de estrados. El TC ha matizado que la aplicación
de dichas normas supletorias ha de hacerse adecuándolas a la singularidad de los procesos
constitucionales (por todos ATC 33/1993 sobre desistimiento). Así la LEC y la LOPJ serían
supletorias solo en la medida en que su aplicación sea compatible con la singular posición que en
nuestro sistema tiene la jurisdicción constitucional y las funciones que se le han encomendado (vid.
por ejemplo ATC 419/1986 y STC 86/1982).
También ha hecho uso el Tribunal de la analogía para integrar lagunas, aplicando artículos de
otras leyes que no traten de aspectos citados en el art. 80 LOTC (por todos AATC 288/1984, que
considera aplicable el art. 506 LEC, 43/1985, que aplica el art. 90 LJCA 1956, y STC 119/1986,
sobre el allanamiento).
Sobre el contenido del artículo pueden consultarse, además, las obras citadas en la bibliografía
que se inserta.
II. Pasando a los requisitos formales y atendiendo a la remisión que el Reglamento del Congreso
hace al procedimiento de los proyectos y proposiciones de ley, son de aplicación los artículos 109 y
124 de Reglamento del Congreso, de tal forma que los proyectos y las proposiciones de reforma
constitucional deberán ir acompañados de una exposición de motivos y de los antecedentes
necesarios para poder pronunciarse sobre ellos.
En segundo lugar, cabría plantearse si los proyectos y proposiciones de reforma constitucional
deberían contener tal denominación, así como si debería de exigirse en todo caso la determinación
expresa del o de los artículos que se modifican, lo cual parece debería resolverse en sentido
afirmativo, dado que a pesar de que según el artículo 146, la tramitación será la que corresponde a
los proyectos y proposiciones de ley, lo que se está regulando es materia constitucional, evitando así
la posibilidad de reformas constitucionales tácitas.
Por su parte, las proposiciones de reforma en el Senado deberán ser, según su artículo 152,
articuladas.
III. Centrándonos en la tramitación posterior, el artículo 146 del Reglamento del Congreso dice
que "los proyectos y proposiciones de reforma constitucional a que se refieren los artículos 166 y
167 de la Constitución, se tramitarán conforme a las normas establecidas en este Reglamento para
los proyectos y proposiciones de ley ..."
Así, dejando a un lado los proyectos de ley, las proposiciones de ley, como es sabido, tienen que
superar el trámite previo de la toma en consideración, momento a partir del cual existe la auténtica
iniciativa.
En lo que se refiere a las iniciativas del Congreso de los Diputados, las normas están contenidas
en el artículo 126. Así, ejercitada la propuesta de iniciativa ante la Mesa del Congreso, ésta ordenará
la publicación de la proposición y su remisión al Gobierno a los efectos señalados en el propio
artículo, y que no han sido expresamente excluidos por el artículo 146. Transcurridos treinta días sin
que el Gobierno hubiera negado expresamente su conformidad, la proposición quedaría en
condiciones de ser incluida en el orden del día del Pleno para su toma en consideración. El debate
en el Pleno se ajustará a lo establecido para los de totalidad, esto es, versará sobre la oportunidad,
los principios o el espíritu de la reforma propuesta, preguntando, acto seguido, el Presidente a la
Cámara si toma o no en consideración la proposición. En caso afirmativo, la Mesa de la Cámara
acordará su envío a la Comisión competente y la apertura del correspondiente plazo de presentación
de enmiendas.
El Reglamento del Senado somete también, lógicamente, la propuesta de iniciativa al trámite de
la toma en consideración (artículo 153), que se desarrollará conforme a lo dispuesto para las
proposiciones de ley, con una especialidad, cual es que los plazos, el número y duración de los
turnos de palabra serán los que determine el Presidente, de acuerdo con la Mesa y oída la Junta de
Portavoces.
De esta forma, presentada la proposición de reforma, el Presidente del Senado dispondrá su
inmediata publicación oficial, abriéndose un plazo en el que podrán presentarse otras proposiciones
que deberán versar sustancialmente sobre el mismo objeto o materia que la presentada en primer
lugar. Previsión ésta del artículo 108.2 que se hace especialmente relevante en la materia
constitucional.
Concluido el plazo (que en este caso, tal y como se ha señalado más arriba, se habrá fijado por el
Presidente de acuerdo con la Mesa y oída la Junta de Portavoces), la proposición o proposiciones
presentadas se incluirán en el orden del día de alguna de las siguientes sesiones plenarias, a efectos
del trámite de toma en consideración.
Cada proposición, en el caso de que existan varias, se debatirá según el orden de presentación y
será defendida por alguno de sus proponentes. Se someterá a votación también según el mismo
orden o bien en su conjunto o mediante agrupación de artículos. Aprobada una de ellas, se entenderá
efectuada su toma en consideración y se remitirá al Congreso de los Diputados para su tramitación
como tal proposición. No así si sólo se aprobase un grupo de artículos, caso en el que se complicaría
el trámite algo más, tal y como expresa el artículo 108 .6 del Reglamento.
El artículo 87.2 de la Constitución establece que "Las Asambleas de las Comunidades
Autónomas podrán solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto de ley o remitir a la Mesa del
Congreso una proposición de ley, delegando ante dicha Cámara un máximo de tres miembros de la
Asamblea encargados de su defensa."
Las proposiciones de las Comunidades Autónomas, según el artículo 122 del Reglamento del
Congreso de los Diputados, serán examinadas por la Mesa del Congreso a efectos de verificar el
cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, y si los cumplen su tramitación se ajustará
a lo señalado para las proposiciones que tienen su iniciativa en el Congreso, con una importante
especialidad, cual es que en el debate en el Pleno la defensa de la proposición corresponderá a una
delegación de la Asamblea correspondiente, tal y como determina el artículo 87.2 de la
Constitución. A este respecto, las normas recogidas más arriba, contenidas en los diferentes
Estatutos de Autonomía.
Sobre el contenido del artículo pueden consultarse, además, las obras citadas en la bibliografía
que se inserta.
Centrándonos en el procedimiento del artículo 167, el mismo establece los siguientes requisitos:
1. Aprobación de la reforma por mayoría de tres quintos del Congreso y del Senado.
2. En el caso de desacuerdo entre las Cámaras, creación de una Comisión de
composición paritaria de diputados y de senadores.
3. Establecimiento de un procedimiento especial para solucionar un nuevo
desacuerdo entre las Cámaras sobre el texto elaborado por la Comisión paritaria.
4. Ratificación de la reforma por referéndum, sólo en el caso de que sea solicitado
por una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.
2. Tramitación en el Senado.
El texto así aprobado pasará al Senado. Y según el artículo 154.1 del Reglamento, la Mesa
dispondrá su inmediata publicación y fijará el plazo para la presentación de enmiendas.
En cuanto al procedimiento, los artículos 154.2 y 155 contemplan las siguientes fases: prevén la
posibilidad de designar una ponencia, encargada de informar el proyecto y las enmiendas
presentadas en el seno de la Comisión. La Comisión de Constitución elaborará el correspondiente
Dictamen que será elevado al pleno de la Cámara.
En el Pleno se producirá primero una discusión sobre el conjunto del Dictamen de la Comisión y
después se discutirán las enmiendas o votos particulares presentados a cada artículo. La aprobación
de la reforma constitucional requerirá la obtención de una mayoría favorable de tres quintos de
Senadores en una votación final sobre el conjunto.
4. Referéndum.
El apartado 3. del artículo 167 contempla que "aprobada la reforma por las Cortes Generales,
será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días
siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras."
El Reglamento del Senado se refiere al procedimiento de solicitud al establecer en su artículo
157 que "... una décima parte de los miembros del Senado podrán requerir mediante escrito dirigido
al Presidente, la celebración de un referéndum para su ratificación. En este caso el Presidente dará
traslado de dicho escrito al Gobierno para que se efectúe la oportuna convocatoria."
Como requisito previo a la convocatoria es preciso, según el artículo 7 de la Ley Orgánica
2/1980, de 18 de enero, de regulación de las distintas modalidades de referéndum, la previa
comunicación por las Cortes Generales al Presidente del Gobierno del proyecto de reforma
aprobado que haya de ser objeto de ratificación popular, debiendo acompañarse a esta
comunicación la solicitud de la décima parte (al menos) de diputados o de senadores.
La primera iniciativa de reforma constitucional fue la presentada ante la Mesa del Congreso de
los Diputados el 18 de junio de 1980, al amparo de lo determinado en el artículo 92 del Reglamento
provisional del Congreso de los Diputados, por el Grupo Parlamentario Andalucista.
El objeto de la iniciativa lo constituyeron el artículo 151 y la Disposición Transitoria Décima del
Texto Constitucional (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados. I
Legislatura. Serie B, de 11 de julio de 1980, núm. 98.I).
La iniciativa fue retirada con fecha 11 de marzo de 1981, por los motivos contenidos en el propio
escrito de retirada (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados. I
Legislatura. Serie B, de 28 de marzo de 19081. Núm. 98.I1).
Desde su aprobación en 1978, la Constitución ha sido reformada tan sólo en una ocasión. Fue en
1992 y como consecuencia de la incorporación de España al Tratado de la Unión europea, el
Tratado de Maastricht.
El artículo G,C del Tratado de la Unión Europea propuso una nueva redacción para el artículo
8.B, apartado 1, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. La modificación consistía en
reconocer el derecho, a todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea
nacional, a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en que resida, y
ello en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado.
Por su parte, el artículo 13 de la Constitución española establecía que "solamente los españoles
serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de
reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo en las
elecciones municipales", sin mencionar, por tanto, el derecho de sufragio pasivo.
Dada la contradicción existente, el Gobierno acordó requerir del Tribunal Constitucional, por la
vía prevista en el artículo 95.2 del Texto constitucional, para que se pronunciase, con carácter
vinculante, sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre ambos preceptos.
El Tribunal Constitucional declaró que la estipulación contenida en el futuro artículo 8.B,
apartado 1, era contraria al artículo 13.2 de la Constitución en lo relativo a la atribución del derecho
de sufragio pasivo en las elecciones municipales a los ciudadanos de la Unión Europea que no sean
nacionales españoles.
El Tribunal declaró, asimismo, que el procedimiento para obtener la adecuación de dicha norma
a la Constitución era el del artículo 167.
A la vista de la decisión del alto Tribunal, con fecha 7 de julio de 1992 todos los grupos
parlamentarios en el Congreso presentaron una proposición de reforma del artículo 13, apartado 2.
Dicha proposición contenía, junto a la Exposición de Motivos, un artículo único y una Disposición
Final. En el artículo único se contenía la modificación consistente en añadir "y pasivo" en el citado
artículo 13.2.
La proposición fue tomada en consideración el 13 de julio y tramitada en lectura única con fecha
22 de julio. No así en el Senado, donde se tramitó por el procedimiento ordinario, aprobándose el
30 de julio.
El 31 de julio la Presidencia del Congreso de los Diputados hizo pública la apertura del plazo de
15 días, que concluyó el 19 de agosto, sin solicitud alguna de referéndum.
Sancionada por el Rey, fue publicada en el Boletín Oficial del Estado el 28 de agosto de 1992.
Sobre el contenido de este artículo son de especial interés los trabajos de Perez Royo, De Vega,
Santaolalla, De Otto y Laporta, citados en la bibliografía que se inserta.
Sinopsis artículo 168
Definida por G. Jellinek como la modificación de un texto constitucional producida mediante
acciones voluntarias e incondicionadas, la reforma tiene conceptualmente una doble vertiente:
formal y material. En sentido formal alude a las técnicas y procedimientos previstos por la propia
Constitución para su revisión. Y en sentido material se refiere al objeto, a la materia que puede ser
modificada.
La reforma también puede ser definida funcionalmente, es decir, por las diversas funciones que
cumple. Así, la reforma permite adaptar la realidad jurídica, la Norma Fundamental, a la realidad
política sin romper la continuidad formal del ordenamiento, así como colmar las lagunas con el fin
de evitar que se paralice el proceso político. La reforma es también una garantía que permite
preservar la continuidad jurídica del Estado, pues al exigirse la observancia de procedimientos más
complejos para reformar el texto constitucional que para modificar la legislación ordinaria, se
garantiza la supremacía de la Constitución y la diferenciación entre el poder de revisión, poder
constituyente derivado y el poder legislativo ordinario. Finalmente, la reforma protege al texto
constitucional de una ruptura violenta, lo que supondría su propia destrucción.
Técnicamente, consiste en añadir, suprimir o cambiar algo en una Constitución según sus propias
previsiones. Estas alteraciones pueden afectar a toda la Norma, a uno o varios artículos, o a una o
varias palabras, pudiéndose prever procedimientos diferentes según el tipo de reforma.
El Título X de la Constitución española, bajo la denominación "De la reforma constitucional",
establece dos procedimientos de reforma constitucional, diversificados por razón de la materia
objeto de la misma. Un procedimiento, que podría denominarse extraordinario, contemplado en el
artículo 168, aplicable únicamente a los supuestos de revisión total, esto es, de sustitución íntegra de
su texto por otro de nueva planta, así como a las reformas parciales que afecten a los artículos 1 a 9
("Título Preliminar"), 15 a 29 (Título I, Capítulo 2º, Sección 1ª, "De los derechos fundamentales y
de las libertades públicas") y 56 a 65 (Título II, "De la Corona"). Y un procedimiento ordinario
recogido en el artículo inmediatamente anterior, el 167, aplicable a la reforma de cualquier otro
precepto de la Constitución española.
Desde una perspectiva material, el procedimiento extraordinario no es una pura versión agravada
del ordinario. Se trata de dos procedimientos diferentes. En ningún caso sería válido reformar el
Título Preliminar por el procedimiento del artículo 167, pero tampoco sería válida una modificación
del Título IV, por ejemplo, por el sistema del artículo 168.
Queda aún por plantear el problema de si puede sortearse la dificultad establecida por el artículo
168 por vía de reformar el Título X de la Constitución "De la reforma constitucional", que no se
recoge en aquel precepto como materia especialmente protegida y que parece ha de reformarse por
el procedimiento general del artículo 167. Podría concluirse que una reforma del Título X que
tuviera como fin último la revisión de algunas de las materias recogidas en el artículo 168, aunque
formalmente pudiera defenderse, iría contra el espíritu de la Constitución y supondría un fraude
legal.
Desde la perspectiva formal, conlleva una rigidez tal que parece difícil que en alguna ocasión
llegue a funcionar. Lo que se ha pretendido, como ha puesto de manifiesto P. de Vega, es obviar la
constitucionalización de prohibiciones materiales de revisión o "cláusulas de intangibilidad",
mediante un procedimiento tan rígido que haga prácticamente imposible la reforma.
La existencia de las citadas cláusulas no es ajena al derecho comparado. Así, países cercanos al
nuestro, como Francia, Italia o Alemania, las recogen en sus Textos Constitucionales. En el caso de
Francia, la Constitución de 1958 establece en su artículo 89, in fine, que "Ningún procedimiento de
revisión puede ser iniciado o llevado adelante cuando se refiera a la integridad del territorio. La
forma republicana de Gobierno no puede ser objeto de revisión". La Ley Fundamental de Bonn, por
su parte, dice en el artículo 79.3 que "Es inadmisible toda modificación de la presente Ley
Fundamental que afecte a la división de la Federación en Estados o al principio de la cooperación
de los Estados en la legislación o a los principios consignados en los artículos 1 y 20". Finalmente,
la Constitución Italiana de 1947 dice en su artículo 139 que "La forma republicana no podrá ser
objeto de revisión constitucional".
La exclusión de las fórmulas de intangibilidad en la Constitución de 1978 puede explicarse por
el recelo existente hacia éstas debido a la declaración de perpetuos e inmodificables que hacía la
Ley de Principios Fundamentales del Movimiento Nacional respecto de éstos.
Pasando a analizar el procedimiento, De Vega ha señalado que más bien parece un
procedimiento encaminado a impedir la reforma, lo que no deja de ser lógico si se tiene en cuenta
que las materias para cuya modificación está establecido son las que otros textos constitucionales
declaran irreformables.
La importante rigidez deriva de un conjunto sucesivo de fases que exige el artículo 168 para su
culminación y que se exponen a continuación.
Primera. Aprobación del principio de reforma por mayoría de dos tercios de cada Cámara.
La enigmática fórmula del artículo 168, "aprobación del principio", ha sido correctamente
interpretada por el Reglamento del Congreso de los Diputados y el Reglamento del Senado en el
sentido de tratarse de una aprobación de conjunto, sin entrar a discutir y votar artículo por artículo.
Efectivamente, el artículo 147.1 determina que las iniciativas serán sometidas a un debate ante el
Pleno, que se ajustará a las normas previstas para los de totalidad. Hay que tener en cuenta, con
carácter previo, que las propuestas de iniciativa de reforma se presentarán, por aplicación de las
normas constitucionales y reglamentarias correspondientes, acompañadas de un texto articulado.
Pero en esta primera fase no se entrará en la tramitación de éste, sino que el debate versará
únicamente sobre su oportunidad o sus principios, sometiéndose el Texto directamente al Pleno y
omitiéndose el trámite de enmiendas.
También el Reglamento del Senado, en su artículo 158, establece que serán elevados
directamente al Pleno, consistiendo el debate en dos turnos a favor y dos en contra, expuestos en
forma alternativa, y en la intervención de los grupos parlamentarios.
Si en las dos Cámaras se obtiene la mayoría exigida por el artículo 168, de dos tercios, el
Presidente del Congreso lo comunicara al del Gobierno para que se someta a la sanción del Rey el
Real Decreto de disolución de las Cortes Generales.
Las nuevas Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión de principio tomada por las anteriores,
para lo que no exige quórum especial. El artículo 147.4 del Reglamento del Congreso establece que,
constituidas las nuevas Cortes, la decisión tomada por las disueltas será sometida a ratificación sin
exigir ninguna mayoría cualificada.
El Reglamento del Senado, sin embargo, introdujo un requisito de quórum no exigido
constitucionalmente, agravándose aún más, de esta manera, el ya rígido procedimiento. Así, el
artículo 159 establece que la nueva Cámara que resulte elegida deberá ratificar, por mayoría
absoluta de sus miembros, la reforma propuesta.
Las Cámaras deberán tramitar el proyecto de reforma por el procedimiento legislativo ordinario,
debiendo obtener en ambas el voto favorable de los dos tercios de sus miembros de derecho.
Ni la Constitución ni los Reglamentos de las Cámaras han contemplado el supuesto de
desacuerdo entre las Cámaras sobre la reforma, de ahí que la doctrina se haya planteado posibles
soluciones. Así mientras que por un lado se ha defendido la aplicación de la Comisión Mixta
prevista en el artículo 167, debe predominar el bicameralismo perfecto que contempla la regulación
constitucional, de tal forma que si en un momento prevaleciese la interpretación de aplicación de la
citada Comisión, en todo caso debería respetarse la igualdad de ambas Cámaras. Tanto en la
aprobación del principio como de la reforma misma, parece que la voluntad del constituyente ha
sido la equiparación entre ambas Cámaras.
Quinta. Referéndum.
El apartado 3 del artículo 168 establece que "aprobada la reforma por las Cortes, será sometida a
referéndum para su ratificación". La consulta se producirá necesariamente, y sin que medie petición
alguna, como ocurre el supuesto de reforma por el procedimiento ordinario del artículo 167.
El artículo 7 de la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, de regulación de las distintas
modalidades de referéndum, exige como primer requisito para la celebración del mismo la
comunicación por las Cortes Generales al Presidente del Gobierno del proyecto de reforma
aprobado que haya de ser objeto de ratificación popular.
En cuanto a los plazos, la convocatoria del mismo, una vez recibida la comunicación antedicha,
es de 30 días y la celebración deberá producirse dentro de los 60 días siguientes.
Por lo que se refiere a las normas generales y el procedimiento para celebración de este
referéndum, serán de aplicación las normas de la Ley Orgánica.
Respecto de cuál sea la mayoría necesaria para que la reforma pueda considerarse ratificada, esto
es, si es de votos o de electores, ni la Constitución ni la Ley Orgánica la determinan expresamente,
por lo que parece debería entenderse que la ratificación se produce por la mayoría de los votos
afirmativos.
Finalmente señalar que, aunque la consulta al pueblo parece lógica de todo punto cuando se trata
de reformar la totalidad de la Constitución o alguna de sus partes más esenciales, se ha subrayado la
excesiva rigidez que supone la existencia en un mismo procedimiento de dos consultas populares,
una para elegir nuevas Cámaras y otra para ratificar directamente lo acordado por dichas Cámaras.
Sobre el contenido de este artículo son de especial interés los trabajos de Biscaretti,
Loewenstein, Perez Royo o Laporta, entre otros, citados en la bibliografía que se inserta.
Sinopsis DA 1
Este precepto constitucional fue, sin duda, uno de los más difíciles de consensuar en los trabajos
parlamentarios preparatorios del Texto de 1978. La materia objeto del mismo no cuenta con
importantes antecedentes en el derecho histórico español ni en el derecho comparado. No obstante,
encontramos el artículo 144 del Estatuto de Bayona, de 6 de julio de 1808, que señalaba, "los fueros
particulares de las provincias de Navarra, Vizcaya, Guipúzcoa y Álava, se examinarán en las
primeras Cortes para determinar lo que se juzgue más conveniente al interés de las mismas
provincias y de la Nación."
Los principales hitos a destacar en la historia de nuestro foralismo se encuentran
fundamentalmente en las provincias vascongadas. En Vizcaya existían unos entes territoriales
mediatarios entre los municipios y el territorio de Vizcaya y así surgen como instituciones
peculiares, las Encartaciones, la Tierra Llana, el Duranguesado. Todas ellas propietarias de sus
propias asambleas que disfrutarían de un cierto poder y que contaban con representación en la
Asamblea política de Guernica. Por su parte, Álava se articulaba en lo que se denominaron
Hermandades locales que integraban la Junta General, esto es, su principal órgano de gobierno.
Finalmente Guipúzcoa, fue tal vez la provincia donde más acusadamente se vivió la
municipalización, articulándose en pequeños ámbitos de gobierno y jurisdicción llamados Villas.
De todo lo expuesto se desprende que no hubo nunca, en nuestra historia política, un Derecho vasco
o unos fueros comunes a modo de leyes u ordenanzas propias uniformes y homogéneas para todas
las provincias vascas y/o para Navarra. Jurídicamente todas ellas eran entidades independientes con
regímenes jurídicos distintos y gozaban, además de una completa autonomía hacendística.
Con la paulatina incorporación al Reino de Castilla de las tres provincias vascas, los principales
cuerpos normativos de éstas se verían en la obligación de albergar fórmulas intermedias que les
permitiesen seguir manteniendo su foralidad. Así, el Fuero Viejo de 1452, el Fuero Nuevo de 1526
y la Nueva Recopilación de Leyes de Guipúzcoa de 1696, introducen toda una serie de "pactos
forales" basados en acuerdos entre estos territorios y el Rey para reconocer y respetar los usos,
costumbres y Fueros de aquéllos. El Rey, o señor de Vizcaya, y así lo recoge el citado Fuero Viejo
de Vizcaya, no podría modificar, ni mejorar los Fueros de esta provincia.
Con la llegada del constitucionalismo los Fueros quedan relegados a la práctica inexistencia. No
sólo los negaría la Constitución gaditana de 1812, el artículo 1 de la ley 6/1837, de 19 de
septiembre, establecía la desaparición de las tres Diputaciones forales de Vizcaya, Álava y
Guipúzcoa. A su vez, los arts. 3 y 4 establecían la posibilidad de que el Gobierno creara aduanas en
las Costas y fronteras de Navarra y de las tres provincias vascas y jueces que administrasen justicia
en nombre y representación de las leyes nacionales.
La Constitución de 18 de junio de 1837 señalaba, en su artículo 4 que "Unos mismos códigos
regirán en toda la Monarquía y en ellos no se establecerá más que un solo fuero para todos los
españoles en los juicios comunes, civiles y criminales." Dos años después se suavizaban las cosas y
así, la ley de 25 de octubre de 1839 volvía a reconocer la vigencia de los fueros. Su artículo primero
y segundo manifestaban que el Gobierno debería modificar los fueros en aras del interés de las
provincias por ellos afectadas, si bien de forma armónica y conciliadora con los intereses de la
Nación. Posteriormente, la foralidad sufriría un duro golpe con el Real Decreto de 29 de octubre de
1841 en el que se eliminan radicalmente importantes elementos propios de la foralidad. De entre
estas modificaciones, son destacables la eliminación de la organización judicial propia, creándose
una única estructura judicial nacional; la sustitución de las Diputaciones y las Juntas Generales y
particulares de los territorios vascos por Diputaciones provinciales elegidas según el sistema
electoral general; el sometimiento de los Ayuntamientos a la normativa y disposiciones generales de
la Monarquía; además, el corregidor político de las provincias vascas estaría vigilado y controlado
por el jefe político y demás autoridades que representaban al gobierno de la nación. En definitiva, la
organización política, jurídica y económica de la Monarquía se aplicaría y sería plenamente eficaz
en los llamados territorios forales. Se produce algún intento posterior de rescatar el espíritu de la ley
de 1839 y así, por ejemplo, el Real Decreto de 4 de julio de 1844, se desarrollará en este sentido,
pero con escasos resultados.
Con la Restauración se desarrolló otro cuerpo legal importante en materia de foralidad, la ley de
21 de julio de 1876. Dicha norma abundaba en la extinción de la foralidad a pesar de que entre sus
logros reconocidos, y ello con el carácter paradójico que evidentemente supone, se encontraba la
creación del concierto económico, elemento puramente foral donde los hubiere. El primer concierto
económico se realizó en 1878 para un período de ocho años, el segundo en 1887, el tercero en 1894,
el cuarto en 1906 y el quinto en 1925, con una duración de veinticinco años.
El sistema de concierto se suprimió para Guipúzcoa y Vizcaya en plena guerra civil, mediante el
Decreto ley de 23 de julio de 1937 y en el preámbulo de esta norma se justificaba tal supresión
como castigo a que tales provincias se alzaron en armas contra el Movimiento Nacional.
Posteriormente un Decreto ley de 6 de junio de 1968 y otro de 30 de octubre de 1976 derogarían tal
disposición.
El Estatuto de Autonomía del País Vasco recoge en sus artículos 40 y 41 la consagración de una
Hacienda autónoma para el País Vasco y el desarrollo y características del sistema de concierto
económico. Tras la aprobación del mismo por LO 3/1979, de 28 de diciembre, el primer concierto
económico fue aprobado por ley 12/1981, de 13 de mayo; con posterioridad dicha norma ha sido
modificada en cinco ocasiones, ley 49/1985, de 27 de diciembre; ley 2/1990, de 8 de junio; ley
27/1990, de 26 de diciembre; ley 11/1993, de 13 de diciembre y ley 38/1997, de 4 de agosto. Todas
ellas han tenido por objeto la actualización, adaptación y modificación del Concierto en cada
momento. La ley 12/1981, de 13 de mayo establecía en su artículo primero la vigencia del concierto
económico hasta el 31 de diciembre de 2001 y será por ley 25/2001, de 27 de diciembre por la que
se prorrogue la vigencia del concierto económico de la anterior ley, durante el año 2002 y hasta que
se apruebe un nuevo concierto económico. El último de los con
ciertos y ahora vigente se aprueba por Ley 25/2003, de 15 de julio.
El caso de Navarra regula, a través de su Ley paccionada de 1841 el sistema seguido que se
denominaba sistema de convenio. La contribución directa por un tanto alzado que se impone en
1841 a Navarra, se modificaría por el art. 24 de la ley de 21 de julio de 1876 que autorizaba al
gobierno para actualizar los ingresos fiscales de Navarra. Posteriormente, el Real Decreto de 15 de
agosto de 1927 modificó la cantidad a pagar en concepto de cupo, concretamente de dos a seis
millones de pesetas. La siguiente modificación se hizo por la Ley de la Jefatura del Estado de 8 de
noviembre de 1941 y el convenio siguiente por Decreto ley de 24 de julio de 1969. La Ley Orgánica
13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, que
viene a ser su Estatuto de autonomía, recoge en su art. 45 que la actividad financiera y tributaria de
Navarra se regulará por el sistema tradicional de Convenio económico. El vigente convenio
económico se firmó el 31 de julio de 1990 y aprobado por ley 28/1990, de 26 de diciembre, ha sido
reformado en 1997 y en el año 2003.
Pero el caso de Navarra, como ha señalado el propio Tribunal Constitucional, fue distinto al del
País Vasco. Aquélla se constituyó en una Comunidad foral con régimen, autonomía e instituciones
propias, de acuerdo con los rasgos propios del régimen foral navarro. Este acceso a la autonomía al
margen de las determinaciones del Titulo VIII de la Constitución, se amparaba plenamente en la
Disposición Adicional primera. Esto lo confirmaría el propio artículo 2.1, "Los Derechos originarios
e históricos de la Comunidad Foral de Navarra serán respetados y amparados por los poderes
públicos con arreglo a la ley de 25 de octubre de 1839, a la ley paccionada de 16 de agosto de 1841
y disposiciones complementarias, a la presente ley orgánica y a la Constitución, de conformidad con
lo previsto en el párrafo primero de su disposición adicional primera." Las sentencias del Tribunal
Constitucional 16/1984, de 6 de febrero y 104/1990, de 20 de septiembre, hacen referencia a la vía
peculiar de acceso al régimen autonómico navarro, precisamente amparándose en la disposición que
se está analizando.
La génesis parlamentaria de la Disposición adicional primera demuestra que fue objeto de largos
y tortuosos debates, así como de múltiples enmiendas como veremos. En primer lugar y respecto de
su tramitación en el Congreso de los Diputados (BOC, n. 82, 17 abril de 1978), la disposición que
nos ocupa es directamente tributaria de las enmiendas n. 689 y 590, del Grupo parlamentario vasco,
cuyo portavoz, el Sr. Arzallus, la justificó y argumentó ante la Comisión de Asuntos
Constitucionales y Libertades Públicas. Dos elementos estaban presentes en las premisas que
defendía este Grupo parlamentario: el autogobierno como derecho originario y no como concesión
de la Constitución y la incorporación al Estado pero como proceso especial fruto del "hecho
diferencial" existente, esto es, fruto de la foralidad. En la sesión de la Comisión de 20 de junio, el
portavoz del Grupo parlamentario vasco defendía otra enmienda in voce, completando el modelo de
distribución competencial (enmienda n. 676, DSDC, Comisión de Asuntos Constitucionales, n. 93,
20 de junio de 1978) y a posteriori, el Presidente de la Comisión manifestaba que el resto de Grupos
parlamentarios (UCD, Socialistas de Cataluña, AP, Minoría Catalana, PSOE, Grupo Comunista y
Mixto) aprobaban por unanimidad el texto idéntico al de la actual Disposición Adicional primera.
Días después, en sesión plenaria, concretamente el 21 de julio, se aprobaba una mueva enmienda
in voce del Grupo parlamentario UCD que proponía un segundo párrafo al texto de la actual
Disposición Adicional primera: "En tanto en cuanto pudiera conservar alguna vigencia, se considera
definitivamente derogado el Real Decreto de 25 de octubre de 1839 en lo que pudiera afectar a las
provincias de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya. En los mismos términos se considera definitivamente
derogada la Ley de 21 de julio de 1876." (BOC, n. 135, 24 de julio de 1978). Quedó plasmado así
un importante error al confundir la ley del 1839 con un Real Decreto.
En la Cámara Alta se presentaron 16 enmiendas. El Dictamen de la Comisión Constitucional del
Senado relativo al proyecto de Constitución (BOC, n. 157, de 6 de octubre de 1978) recibió tres
votos particulares, del Senador J. Burgo Tajadura, otro del Grupo de UCD y otra del Senador M.
Iglesias Corral. En definitiva, se debatía acerca de la ausencia, en la redacción del texto, de una
expresa referencia al marco constitucional como referencia y límite jurídico en el que debía llevarse
a cabo el proceso actualizador de la foralidad.
Finalmente el Pleno del Senado, (BOC, 13 de octubre de 1978) volvería a la redacción primitiva
y hoy vigente.
También el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la cuestión de la
foralidad y su reconocimiento en la Disposición constitucional que nos ocupa. La Constitución
garantiza la "foralidad" como principio que existe activamente en nuestro ordenamiento jurídico, de
lo que no se puede hacer derivar la existencia de contenidos concretos.
Así, entre otras, las SSTC 123/1984, de 18 de diciembre; 88/1993, de 12 de marzo; 76/1988, de
26 de abril señalan que, La Disposición adicional primera posibilita la integración y actualización
en el ordenamiento jurídico posterior a la Constitución de 1978, con los límites que ella misma
establece, de ciertas especialidades o peculiaridades, fundamentalmente jurídicas, que en la historia
singularizaron a ciertas partes de nuestro territorio nacional.
Por otro lado, el máximo intérprete de la CE manifestaba que tal Disposición garantizaría la
existencia de un régimen foral propio de cada territorio, pero no todos y cada uno de los derechos
que históricamente hubieran integrado la foralidad. La actualización de tal régimen debería llevarse
a cabo dentro del marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía.
A su vez la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones comunes de
la Comunidad Autónoma y los órganos forales de sus Territorios Históricos, deja entrever en su
articulado la diferencia entre territorios históricos y foralidad, y régimen autonómico de la
Comunidad Autónoma vasca, arts. 1 y 2.
Uno de los problemas en la interpretación y estudio de esta disposición adicional primera ha
sido, y así convergen doctrina y jurisprudencia, la correcta interpretación y delimitación del
concepto de "derechos históricos". La sentencia 11/1984, de 2 de febrero, establecía que mientras
que los territorios forales son titulares de derechos históricos, la delimitación de las competencias
que pudiesen tener como tales podría exigir una investigación histórica; pero respecto de las
competencias de las Comunidades Autónomas, serán las que éstas, dentro del marco establecido por
la Constitución, hubiesen asumido mediante sus respectivos Estatutos de Autonomía.
Por su parte, la sentencia 123/1984, 18 de diciembre, daba la sensación de modular tal
interpretación, al señalar que los derechos históricos de las Comunidades Autónomas y Territorios
forales no pueden considerarse como un título autónomo del que se puedan deducir específicas
competencias. No obstante, poco después, en sentencia 104/1990, de 20 de septiembre, el máximo
intérprete constitucional vuelve a la primera tesis, sosteniendo que el concepto de derecho histórico
apela a un cierto contenido competencial que se ejercería, de forma continuada, por la institución
foral y que sería reconocido por el Estado. En definitiva, el derecho histórico se traduciría en un
"título competencial".
La autonomía foral es, por tanto, la capacidad de autonormación y así los apartados 1 y 2 del
artículo 37del Estatuto vasco, señalan que los órganos forales de los Territorios históricos se regirán
por el régimen jurídico privativo de cada uno de ellos, no pudiéndose alterar la naturaleza del
régimen foral específico, ni las competencias de regímenes privativos de cada Territorio histórico
por las disposiciones estatutarias. Esto ha sido también confirmado por el TC, STC 76/1988, de 26
de abril.
La cláusula constitucional de que venimos ocupándonos ha dado también cobertura formal a la
asunción estatutaria de competencias, en muy diversas materias, como por ejemplo en el ámbito de
la enseñanza, (artículo 16 del Estatuto vasco), o el régimen de la policía autónoma para la
protección de las personas, bienes y el mantenimiento del orden público dentro del territorio
autónomo, (art. 17).
Asimismo, también se suma a lo que reconoce la disposición adicional primera de la CE, el
Estatuto de Autonomía vasco y así, en su Disposición adicional dispone que: "La aceptación del
régimen de autonomía que se establece en el presente Estatuto no implica renuncia del Pueblo
Vasco a los derechos que como tal le hubieran podido corresponder en virtud de su historia, que
podrán ser actualizados de acuerdo con lo que establezca el ordenamiento jurídico." También la ya
citada Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra señala que
en su Disposición adicional primera, "La aceptación del régimen establecido en la presente Ley
Orgánica no implica renuncia a cualesquiera otros derechos originarios e históricos que pudieran
corresponder a Navarra, cuya incorporación al ordenamiento jurídico se llevará a cabo, en su caso,
conforme a lo establecido en el artículo 71".
Con relación a la "actualización general del régimen foral", a la que alude el párrafo segundo de
la disposición constitucional que nos ocupa, la doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado en
varias ocasiones, y así cabe citar las sentencias 123/1984, de18 de diciembre; 99/1985, de 29 de
julio; 76/1988, de 26 de abril; 88/1993, de12 de marzo; 159/1993, de 6 de mayo.
Precisamente la discusión en torno a la actualización del régimen foral del País Vasco y, a los
límites de tal actualización, ocupa hoy un lugar protagonista debido a la recietne aprobación, por
parte del gobierno Vasco, de una Propuesta de Estatuto político para Euskadi, cuya entrada se
registra en el Parlamento el 25 de octubre de 2003. La calificación de la Mesa de la Cámara se lleva
a cabo el 4 de noviembre de 2003, quién entiende que se trata de una propuesta de reforma del
Estatuto de Autonomía del artículo 46 y que se tramitará conforme al procedimiento legislativo
ordinario, con excepción de la votación por mayoría absoluta, tal y como se desprende del referido
artículo, ordenando su remisión a la correspondiente Comisión parlamentaria, esto es, la Comisión
de Instituciones e Interior. Tal admisión y calificación de la Mesa se publica en el BOPV de 7 de
noviembre de 2003.
El 5 de noviembre se presenta ante la Mesa un escrito, firmado por D. Rodolfo Ares Taboada,
portavoz del Grupo Parlamentario Socialistas Vascos, de reconsideración del acuerdo adoptado y de
solicitud de suspensión de la tramitación de dicha propuesta. El 14 de noviembre, D. Leopoldo
Barreda de los Ríos, portavoz del Grupo parlamentario popular en el Parlamento vasco, presenta
otro escrito de reconsideración a la Mesa sobre el acuerdo favorable de tramitación del proyecto
adoptado el día 4 de noviembre. El 25 de noviembre se pronuncia la Mesa sobre los escritos de
reconsideración de admisión a trámite, reafirmándose en sus posiciones iniciales. El jueves 13 de
noviembre, el Gobierno, amparándose en la vía del artículo 161.2 de la CE presenta una
impugnación ante el Tribunal Constitucional contra el acto del Gobierno vasco que aprueba el
llamado "Plan Ibarretxe" y contra el acuerdo de admisión a trámite de la Mesa del Parlamento
vasco. A su vez, la Diputación de Álava presentó un recurso contencioso-administrativo ante el
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma vasca contra el acto de aprobación, por
parte del Consejo de Gobierno Vasco, recurso que el Tribunal admitió a trámite.
En definitiva todo este debate, aún hoy sin resolver, pone de relieve la difícil interpretación y
aplicación de ciertos preceptos constitucionales, como es el caso de esta Disposición adicional
primera.
Sobre el contenido de esta disposición pueden consultarse, además, las obras citadas en la
bibliografía que se inserta.
Sinopsis DA 2
La edad de una persona puede definirse como el tiempo de existencia de la misma contado a
partir del momento en que se produce su nacimiento, es decir, como el período de tiempo que media
entre el alumbramiento y el momento que se considere de la vida de una persona. Es, por tanto, un
estado o cualidad física de la persona que se ostenta de forma temporal y se encuentra en constante
avance.
Este estado o cualidad tiene una extraordinaria importancia sobre la determinación de la
capacidad de obrar de las personas, expresión que, como es sabido, se utiliza para aludir a la
posibilidad, aptitud o idoneidad que tienen los seres humanos para ejercer o poner en práctica los
derechos y obligaciones de que son titulares. La edad de una persona condiciona, de forma general,
su capacidad de obrar.
Los ordenamientos jurídicos suelen establecer un límite de edad, llamado mayoría de edad, que
determina el paso de la incapacidad general de la persona a su capacidad de obrar plena, es decir, la
posibilidad de ejercer por sí misma los derechos y obligaciones atinentes a su persona y bienes. Con
todo, la división no es tan tajante como pudiera parecer, pues los mayores de edad pueden sufrir
limitaciones a su capacidad (por ejemplo, por incapacitación) y los menores tienen siempre cierta
capacidad en función de su edad y sus condiciones de madurez (por ejemplo, para trabajar).
El artículo 12 de la Constitución ha fijado la mayoría de edad de los españoles en los 18 años.
Este límite de edad, además de equiparar al ordenamiento español con los de su entorno político y
cultural (Francia, Alemania, Italia, etc.), supone el punto de llegada de un largo proceso histórico de
rebaja de la mayoría de edad, tradicionalmente situado en España en un momento posterior de
desarrollo de la persona (en las Partidas, 25 años; en la redacción original del Código Civil, 23
años; y en la Ley de 13 de diciembre de 1943 y en la redacción dada al Código Civil por la reforma
de 1972, 21 años).
La nueva mayoría de edad se plasmó en la legislación ordinaria incluso antes de la entrada en
vigor de la Constitución. Una vez que el texto constitucional fue aprobado por las Cortes Generales
y que solo faltaba la aprobación por el pueblo en referéndum, el Gobierno y la mayoría de las
fuerzas políticas consideraron oportuno que los jóvenes entre los dieciocho y los veintiún años
entraran con plenitud de derechos y obligaciones en el nuevo régimen político y, especialmente, que
pudieran participar con su voto en el referéndum constitucional.
De acuerdo con ello, se aprobó el Real Decreto-ley 33/1978, de 16 de noviembre, que estableció
la mayoría de edad en los 18 años. Esta norma precisa, además, que la nueva mayoría de edad
"tendrá efectividad, desde su entrada en vigor, respecto a cuantos preceptos del ordenamiento
jurídico contemplaren el límite de veintiún años de edad en relación con el ejercicio de cualesquiera
derechos, ya sean civiles, administrativos, políticos o de otra naturaleza, sin que en ningún caso se
perjudiquen los derechos o situaciones favorables que el ordenamiento concediera a los jóvenes o a
sus familias en consideración a ellos, hasta la veintiún años de edad, en tanto subsistan, en sus
términos, las normas que los establezcan". Finalmente, se ocupa de modificar expresamente en el
sentido indicado algunos artículos del Código Civil (artículos 19, 168, 278, 318, 320 y 323), del
Código de Comercio (artículo 5) y de la Compilación de Derecho Civil de Aragón (artículos 6, 27 y
99.1).
El Real Decreto-ley 33/1978 no afectaba a la Compilación de Derecho Civil Especial de Navarra
o Fuero Nuevo de Navarra, pues, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la
Ley que la recoge (Ley 1/1973, de 1 de marzo), para modificar esta Compilación era preciso recabar
previamente el acuerdo de la Diputación Foral. Una vez obtenido este acuerdo, el Gobierno dictó
otro Real Decreto-Ley, el 38/1978, de 5 de diciembre, que modificó el párrafo primero de la Ley 50
de dicha Compilación normativa para establecer que "la capacidad plena se adquirirá con la
mayoría de edad al cumplirse los 18 años".
Ahora bien, el establecimiento de la mayoría de edad en los 18 años cumplidos no es la única
referencia que la Constitución hace a esta materia. En la Disposición Adicional Segunda se precisa
que la declaración de la mayoría de edad contenida en el artículo 12 "no perjudica las situaciones
amparadas por los derechos forales en el ámbito del Derecho privado".
Esta norma es, desde el punto de vista del Derecho Constitucional histórico y comparado,
absolutamente singular. Carece, en primer lugar, de precedentes en el constitucionalismo histórico
español, lo cual es enteramente lógico al no haber tampoco precedentes de consagración de una
mayoría de edad determinada en todo el Estado en ninguna Constitución anterior; dicho de otro
modo, como ninguna de nuestras Constituciones históricas se ha referido a la mayoría de edad, no
ha habido ninguna necesidad de establecer en ellas ninguna excepción a la edad de su
establecimiento. La Disposición Adicional Segunda carece también, en segundo lugar, de referentes
en el constitucionalismo extranjero, y ello tanto por la misma razón de generalizada desatención de
las Constituciones a la mayoría de edad de los ciudadanos, como por la tradicional unificación de la
capacidad de obrar en el ámbito del Derecho privado de los distintos países.
La norma que se comenta es fruto de una enmienda "in voce" presentada por el senador Lorenzo
Martín-Retortillo Baquer en la Comisión Constitucional del Senado y firmada por varios senadores
aragoneses, y algún navarro, pertenecientes a diversos grupos parlamentarios (Diario de Sesiones
del Senado. Comisión de Constitución, núm. 55, de 14 de septiembre de 1978, págs. 2751 y ss.). No
obstante, su origen último se encuentra en varias enmiendas presentadas al artículo que, en el texto
del Proyecto de Constitución aprobado por el Congreso de los Diputados, se ocupaba de establecer
la mayoría de edad en los 18 años (artículo 11.2 de dicho texto, que luego se convirtió en el 12 de la
Constitución). En este sentido cabe citar las enmiendas 2 (de Lorenzo Martín-Retortillo Baquer y
Mateo Antonio García Mateo), 243 (de Mateo Antonio García Mateo), 257 (de Isaías Zarazaga
Burillo) y 828 (de José Luis Figuerola Cerdán), todas las cuales fueron retiradas por los senadores
proponentes por estimarse que el lugar técnicamente más adecuado para su tratamiento era el de las
disposiciones adicionales (véanse las enmiendas en el apartado específico de los Trabajos
Parlamentarios sobre la Constitución Española, vol. I, y su retirada en el Diario de Sesiones de la
Comisión Constitucional del Senado, núm. 42, de 23 de agosto de 1978). Del proceso constituyente
solo resta añadir que la enmienda "in voce" del senador Martín-Retortillo, una vez que fue
aprobada, con alguna pequeña modificación, se incorporó de manera definitiva al texto
constitucional, sin que surgiera posteriormente discusión alguna sobre su redacción o contenido.
Con esta Disposición Adicional se trata de permitir, en el ámbito del Derecho privado foral,
excepciones a la fijación de la mayoría de edad de los 18 años por parte del artículo 12 de la
Constitución. Lo único que se exige es que las excepciones estén reconocidas al tiempo de dictarse
la Constitución por los derechos civiles forales y tengan un sentido más favorable para el
ciudadano, es decir, que supongan reconocimiento de capacidades en edades inferiores a los 18
años, nunca limitaciones de capacidad en edades superiores.
La finalidad que se persigue es, por tanto, proteger las singularidades de aquellos Derechos
forales que tradicionalmente han otorgado o reconocido a los menores de 18 años un grado de
capacidad de obrar mayor que el establecido en el Código Civil y en los restantes Derechos forales.
Dicho de otra forma, se quiere evitar que el indudable avance que supone el establecimiento de la
mayoría de edad en los 18 años, no perjudique las peculiaridades más ventajosas de que gozan los
ciudadanos de determinadas zonas del país en el ámbito del Derecho privado foral.
¿Y cuáles son esos Derechos forales a que se refiere, sin citarlos, la Disposición Adicional
Segunda? Son solamente dos: el aragonés y el navarro, pues las Compilaciones normativas
respectivas son las únicas que en el momento de aprobarse la Constitución contenían disposiciones
específicas al respecto.
La Compilación de Derecho Foral de Aragón, aprobada por Ley 15/1967, de 8 de abril, contenía,
en la redacción vigente en 1978, varias referencias de interés. Se trata del artículo 4, que atribuye la
condición de mayor de edad al menor que contraiga matrimonio; de los párrafos primero y segundo
del artículo 5, que reconocen la capacidad del menor de edad que tenga cumplidos los 14 años "para
celebrar por sí toda clase de actos y contratos", bajo un régimen de asistencia (curatela) por parte de
su padre, madre, tutor o Junta de Parientes; y, por último, del párrafo tercero del artículo 5, que
contempla "la libre administración de todos sus bienes" por parte del mayor de catorce años que,
con beneplácito de sus padres o mediando justa causa, viva independiente de ellos.
Por su parte, la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo de Navarra,
aprobada por Ley 1/1973, de 1 de marzo, también reconocía una elevada capacidad de obrar a los
menores. En primer lugar, a los menores de edad que sean púberes se les atribuye capacidad "para
los actos determinados en la presente Compilación" y, asimismo, "para aceptar por sí solos toda
clase de liberalidades por las que no contraigan obligaciones, aunque aquéllas contengan
limitaciones o prohibiciones sobre los bienes objeto de la liberalidad", debiéndose considerar como
púberes "los varones mayores de catorce años y las mujeres mayores de doce" (Ley 50, párrafos
segundo y terecero). En segundo término, al menor de edad casado o emancipado se le reconoce la
facultad de "realizar toda clase de actos, excepto comparecer en juicio, tomar dinero a préstamo y
enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales o sus elementos
esenciales" (Ley 68).
Estas referencias normativas a la capacidad de obrar de los menores que hacían las
Compilaciones Forales de Aragón y Navarra en el momento de aprobarse la Constitución, se han
mantenido, básicamente, con el paso del tiempo. Solo han sufrido algunas modificaciones
puntuales.
Así, la Ley 3/1985, de 21 de mayo, de modificación de la Compilación del Derecho Civil de
Aragón, la reformado los párrafos primero y segundo del artículo 5, con el fin de precisar
mínimamente el régimen de asistencia del mayor de 14 años y añadir que los actos o contratos
celebrados sin dicha asistencia serán anulables. Por su parte, la Ley Foral 5/1987, de 1 de abril, que
modifica la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra, ha cambiado el concepto de púberes
que daba la Ley 50 (ahora deben considerarse púberes "los mayores de 14 años de uno y otro sexo")
y, además, ha introducido varias modificaciones en la regulación que la Ley 68 hacía de la
capacidad del menor de edad casado o emancipado: se elimina la referencia al menor casado, se
reconoce la capacidad del menor emancipado para asistir a juicio, aunque con algunas excepciones;
se introduce la excepción de capacidad para vender objetos de valor extraordinario; se cambia el
régimen de asistencia al menor; y se traslada la regulación en cuestión al artículo 66.
Por último, en cuanto a la bibliografía, muy escasa, que existe sobre la disposición final segunda
de la Constitución pueden citarse los trabajos de Albaladejo, Lasarte, Sancho Rebullida, Tobajas
Gálvez.
Sinopsis DA 3
Este precepto debe estudiarse en íntima relación con otros de nuestra Constitución como son los
arts. 2, 133, 137, 138, 139 y 149.
En la disposición adicional tercera se pone de relieve la peculiaridad del régimen económico y
fiscal del archipiélago canario. La historia española muestra que tal especialidad había existido en
las islas prácticamente desde su incorporación al Reino de Castilla, cuando se creó un "haber del
peso". Pero sería con la Ley de 11 de julio de 1912, por la que se crean los Cabildos insulares,
cuando se va a producir verdaderamente la imposición indirecta especial para Canarias. Tal
configuración se hará a través de los llamados "arbitrios", que hasta 1972 serían los arbitrios sobre
importación y exportación de mercancías, sobre alcoholes y aguardientes, la exacción sobre la
gasolina, cuya gestión se atribuía a los Cabildos insulares y, en último lugar, los arbitrios sobre el
tabaco.
Además, como legislación histórica reguladora de dicho régimen podemos citar, el Real Decreto
de Bravo Murillo, de 11 de julio de 1852; la ley de 6 de marzo de 1900 y la ley 30/1972, 22 de julio,
que incorpora el arbitrio insular sobre lujo y el arbitrio insular a la entrada de mercancías que
suprime los antiguos arbitrios insulares sobre la importación y exportación y el recargo municipal
sobre los mismos.
La última de estas disposiciones citadas ya preveía (arts. 3 y 30.1 d)) la necesidad de emitir
informes previos, a cargo de la Junta económica interprovincial de Canarias, en caso de
modificación alguna del régimen económico-fiscal de las islas.
En los trabajos preparatorios del texto constitucional, concretamente en la redacción dada por el
Senado, la disposición que nos ocupa decía que, "La Constitución reconoce y ampara las
peculiaridades económicas y fiscales para el archipiélago canario. Su actualización y modificación
requerirá informe previo de la Comunidad Autónoma o, en su caso, del ente preautonómico." Pues
bien, en el texto definitivo de tal disposición, fruto de la actuación de la Comisión Mixta,
desaparecen tres de los referidos términos, "reconocimiento, amparo y actualización",
conservándose exclusivamente la previsión para la "modificación". El TC en sentencia reciente,
16/2003, de 30 de enero, señalaba, en su fundamento jurídico cuarto que, "...la disposición adicional
tercera interpretada a la luz de sus antecedentes parlamentarios, permite llegar a la conclusión de
que contiene una norma que, partiendo de la existencia del régimen económico y fiscal de Canarias,
incorpora a la evidente viabilidad constitucional de su modificación por el Estado (arts. 133.1 y
149.1, apartados 10, 13 y 14 de la CE), la exigencia de un previo informe autonómico."
El Estatuto de Autonomía se aprueba por Ley Orgánica 10/1982, de 10 de agosto, modificado
por las Leyes Orgánicas 4/1996, de 30 de diciembre y 28/1997, de 4 de agosto y 27/2002, de 1 de
julio, de modificación del régimen de cesión de tributos del Estado a la Comunidad Autónoma de
Canarias y de fijación del alcance y condiciones de cesión. El artículo 46.3 del Estatuto se refiere de
manera expresa a la disposición adicional tercera: "...El régimen económico-fiscal de Canarias sólo
podrá ser modificado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional tercera de la
Constitución, previo informe del Parlamento Canario que, para ser favorable, deberá ser aprobado
por las dos terceras partes de sus miembros."
Por su parte, el Reglamento del Parlamento de Canarias, de 22 de junio de 1999, se refiere al
informe del Parlamento en esta materia en su artículo 178, estableciendo que la Mesa, oída la Junta
de Portavoces, decidirá el procedimiento reglamentario o especial a aplicar para la aprobación del
referido informe. A su vez, la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades autónomas (LO
8/1980, de 22 de septiembre, reformada por las Leyes Orgánicas 1/1989, 3/1996, 10/1998, 5/2001 y
7 /2002), recoge en la disposición adicional cuarta que la actividad financiera y tributaria del
archipiélago canario se regulará teniendo en cuenta su peculiar régimen económico-fiscal.
Desde una perspectiva material, la especialidad del régimen económico-fiscal de Canarias reside
en las singularidades históricas, territoriales y socioeconómicas confirmadas ex artículo 138.1 de la
CE, y aunque se desprende un tratamiento diferenciado para el archipiélago canario, éste es
perfectamente compatible con el principio de igualdad y así lo han señalado las SSTC, 37/1981, de
16 de noviembre; 35/1984, de 13 de marzo 17/1990, de 7 de febrero. El Tratado de adhesión de
España a las Comunidades Europeas, de 12 de junio de 1985, recoge en su artículo 25 que existe un
régimen especial aplicable al archipiélago, que supone la exclusión del territorio insular del ámbito
de aplicación del sistema común del IVA, así como la posibilidad de no aplicar en la islas Canarias
las Directivas comunitarias 72/464/CEE (LCEur 1972, 199) y 79/32/CEE (LCEur 1979, 10) que se
refieren a impuestos distintos de los impuestos sobre el volumen de negocios que gravan el
consumo de las labores del tabaco. Por otra parte, el Reglamento del Consejo 1911/1991, de 26 de
junio, se refiere a la aplicación de las disposiciones del derecho comunitario en las islas Canarias,
reafirmando el principio de franquicia como singularidad del régimen económico-fiscal de
Canarias, aunque se prevé la desaparición de la franquicia aduanera, manteniéndose la franquicia
sobre la imposición indirecta. La especialidad de este régimen también ha sido prevista en la Ley
39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, cuyo artículo 139 dispone que
las entidades locales canarias dispondrán de los recursos regulados en la presente ley sin perjuicio
de las peculiaridades previstas en la legislación del régimen económico-fiscal de Canarias. A su vez
la LOFCA, citada anteriormente, señala en su disposición adicional cuarta que la actividad
financiera y tributaria del archipiélago canario se regulará teniendo en cuenta su peculiar régimen
económico-fiscal.
Pero en definitiva, la consecuencia fundamental del cambio del modelo de integración de
Canarias a la UE, será la pérdida progresiva de una de las características determinantes de su
régimen especial, esto es, el principio de franquicia aduanera. Canarias pasará a formar parte del
territorio aduanero común y así se comenzará a aplicar la T.E.C. (Tarifa Exterior Común) a partir
del 1 de enero de 1996, si bien la plena aplicación debería producirse a partir del 30 de diciembre de
2000. También el Tratado de Amsterdam regula en su artículo 299.2 (antiguo 227) que las
disposiciones del Tratado se aplicarán a las islas Canarias. Ello se hará sin poner en peligro la
integridad y coherencia del ordenamiento jurídico comunitario, incluido el mercado interior y las
políticas comunes.
Los debates doctrinales y jurisprudenciales en torno a esta disposición adicional tercera se han
centrado, tradicionalmente en dilucidar si estábamos ante un precepto que pretendía asegurar, a
modo de "garantía institucional" una institución como el especial régimen económico-fiscal canario,
o bien, simplemente ante una referencia de tipo procedimental, dando participación al Parlamento
de la Comunidad Autónoma a modo de garantía especial o protección específica para el referido
régimen. Así podemos citar algunas sentencias del Tribunal Constitucional como, por ejemplo, la
35/1984, de 13 de marzo, en la que un voto particular del Magistrado J. Arozamena Sierra, sí
sostiene que la disposición adicional tercera constituye un límite constitucional superpuesto al
genérico de la reserva de ley, operando por tanto el régimen económico-fiscal canario como una
garantía institucional. En esta sentencia también se hace referencia a las materias objeto de
aplicación de la adicional tercera, que son, precisamente, las que explicita el artículo 46.1 del
Estatuto, esto es, "libertad comercial de importación y exportación, no aplicación de monopolios y
en franquicias aduaneras y fiscales sobre consumo." Se ha desarrollado a posteriori una legislación
de desarrollo al respecto: Ley 20/1991, de 7 de junio, de modificación de los aspectos fiscales del
régimen económico fiscal de Canarias (BOE, n. 137, de 8 de junio de 1991); Ley 19/1994, de 6 de
julio, de modificación del régimen económico-fiscal canario, completada a su vez por el Real
Decreto-ley 7/1998, de 19 de junio (convalidado por las Cortes Generales en resolución de 25 de
junio de 1998), dictado como consecuencia de la Decisión de la Comisión de 16 de diciembre de
1997.
Pero volviendo al debate doctrinal y jurisprudencial que se ha vertido sobre la disposición
adicional tercera resultan fundamentales las SSTC, 18/1986, de 16 de febrero, 16/2003, de 30 de
enero y 137/2003, de 3 de julio. En la segunda de ellas el Tribunal confirma la naturaleza de
garantía institucional de la disposición adicional tercera y la naturaleza preceptiva y no vinculante
que posee el informe. La mera omisión de éste tendría virtualidad bastante para originar la
inconstitucionalidad de una Ley. Además, en ningún caso podrá interpretarse que la exigencia de la
mayoría de dos tercios que impone el art. 46.3 del Estatuto canario puede predeterminar la
naturaleza del informe. De hecho, señala el TC, si atribuyésemos naturaleza preceptiva a tal
informe, tal y como dice la primera de las referidas sentencias, a los efectos de establecer un nuevo
impuesto o modificar uno ya existente, "se estaría anulando la potestad originaria del Estado para
establecer tributos prevista en el artículo 133.1 de la CE y además, se estaría concediendo un
derecho de veto a la Comunidad Autónoma recurrente, o mejor dicho, a la minoría de su
Parlamento, pues bastaría con 21 votos de un total de 60 para bloquear cualquier iniciativa del
Estado dirigida a modificar el régimen económico y fiscal de Canarias". En definitiva, (STC
191/1994, de 23 de junio) un informe preceptivo y vinculante equivaldría a una autorización y
significaría privar de su carácter exclusivo a esta competencia estatal.
Sobre el contenido de esta disposición pueden consultarse, además, las obras citadas en la
bibliografía que se inserta.
Sinopsis DA 4
El Estado se organiza territorialmente, a efectos judiciales, en municipios, partidos, provincias y
Comunidades Autónomas, sobre los que ejercen potestad jurisdiccional los Juzgados de Paz,
Juzgados de primera Instancia e Instrucción, de lo Contencioso-administrativo, de lo Social, de
Vigilancia penitenciaria y de Menores, Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia.
Sobre todo el territorio nacional ejercen potestades jurisdiccionales la Audiencia Nacional y el
Tribunal Supremo. Han sido muchas las novedades que en este sentido se han derivado tanto de la
Constitución como de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, de las más
relevantes son las derivadas de la configuración territorial del Estado en Comunidades Autónomas,
de ahí la creación de los Tribunales Superiores de Justicia, órganos estatales que culminan la
organización judicial en la Comunidad Autónoma, y que en la práctica han absorbido las Audiencias
Territoriales. En efecto, la Disposición que analizamos estableció la posibilidad de que los Estatutos
de Autonomía mantuviesen las Audiencias Territoriales existentes en el supuesto de que en el
territorio de una Comunidad Autónoma tuviesen su sede más de una de aquéllas, pero la realidad
actual es de desaparición de las Audiencias Territoriales existiendo en su lugar los Tribunales
Superiores de Justicia. Asimismo entre la entrada en vigor tanto de la Constitución como de los
distintos Estatutos de Autonomía y de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 transcurre un
tiempo considerable, lo cual no va a contribuir precisamente a la pronta clarificación del panorama
jurisdiccional.
Antes de entrar en el análisis del devenir de las Audiencias Territoriales hay conviene hacer una
referencia al marco constitucional. La disposición adicional cuarta de la CE hay que interpretarla a
la luz de lo dispuesto en el art.152 de la CE :
"Un Tribunal Superior de Justicia, sin perjuicio de la jurisdicción que corrresponde al
Tribunal Supremo, culminará la organización judicial en el ámbito territorial de la
Comunidad Autónoma. En los Estatutos de las Comunidades Autónomas podrán
establecerse los supuestos y las formas de participación de aquéllas en la organización
de las demarcaciones judiciales del territorio. Todo ello de conformidad con lo previsto
en la ley orgánica del poder judicial y dentro de la unidad e independencia de éste."
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 123 las sucesivas instancias procesales, en su caso, se
agotarán ante órganos judiciales radicados en el territorio de la Comunidad Autónoma en que esté el
órgano competente en primera instancia."
Resumiendo la jurisprudencia constitucional, en relación con las demarcaciones judiciales, el
art.152 de la CE permite que las Comunidades Autónomas asuman competencias participativas en
la organización de aquéllas, pero no en el establecimiento de la planta judicial, que en todo caso es
competencia exclusiva del Estado (art.149.1.5.1ª de la CE). Además la competencia de delimitación
ha de referirse necesariamente a las demarcaciones judiciales de ámbito diferente del provincial y
autonómico, porque la delimitación de la demarcación judicial correspondiente a cada uno de los
Tribunales Superiores de Justicia viene determinada directamente por la propia Constitución (art.
152.1) y sobre las demarcaciones de ámbito provincial no existe disponibilidad por parte de las
Comunidades Autónomas (art. 141.1 CE). El art. 35 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial, ha traducido esta participación de las Comunidades Autónomas en la posibildad de
que remitan al gobierno, a solicitud de éste, una propuesta de la misma en la que fijarán los partidos
judiciales. Asimismo las Comunidades Autónomas, previo informe del Consejo General del Poder
Judicial, determinarán, por ley, la capitalidad de los partidos judiciales.
A este precepto hay que sumar la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, la cual después de disponer que los Tribunales Superiores de Justicia tendrán su sede en la
ciudad que indiquen los respectivos Estatutos de Autonomía, dice que si no la indicaren, tendrán su
sede en la misma ciudad en que la tenga la Audiencia territorial existente en la Comunidad
Autónoma a la fecha de entrada en vigor de esta ley. En aquellas Comunidades Autónomas donde
exista más de una Audiencia Territorial en el momento de entrar en vigor esta Ley, una ley de la
propia Comunidad Autónoma establecerá la sede del Tribunal Superior de Justicia en alguna de las
sedes de dichas Audiencias Territoriales, salvo que las instituciones de autogobierno de la respectiva
Comunidad autónoma hubieran ya fijado dicha sede de acuerdo con lo previsto en su Estatuto. De
estas normas se desprende con claridad que la vocación de las Audiencias Territoriales era la de
integrarse en los Tribunales Superiores de Justicia.
El problema que realmente se planteaba con las Audiencias Territoriales y la Ley Orgánica del
Poder Judicial, es que ésta parecía prever la desaparición de aquéllas, como decía claramente la
Exposición de Motivos según la cual "como decisiones más relevantes, se crean los Tribunales
Superiores de Justicia, que culminarán la organización judicial en la Comunidad Autónoma, lo que
implica la desaparición de las Audiencias Territoriales hasta ahora existentes como órganos
jurisdiccionales supraprovinciales de ámbito no nacional". La Ley Orgánica del Poder Judicial
parecía chocar con lo dispuesto en los Estatutos de Autonomía de Castilla y León y de Andalucía,
que aludían al mantenimiento de las Audiencias Territoriales. A este supuesto es al que se refiere la
Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece la creación, en
aquellas Comunidades Autónomas con más de una Audiencia territorial, de una Sala de lo
Contencioso-administrativo y otra de lo Social, integradas en el correspondiente Tribunal Superior
de Justicia. En la misma línea de sustitución de las Audiencias territoriales por Salas del Tribunal
Superior de Justicia se pronunciaba la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de
Planta Judicial.
Por lo tanto, puede considerarse a los Tribunales Superiores de Justicia herederos de las antiguas
Audiencias Territoriales, teniendo sus sedes en las mismas ciudades que las tenían aquéllas. Existen,
no obstante, diferencias tanto en el ámbito al que extienden su jurisdicción como en las
competencias. Con relación al primer aspecto los Tribunales Superiores de Justicia extienden su
jurisdicción sobre todo el territorio de la Comunidad Autónoma, mientras que el ámbito
jurisdiccional de las Audiencias Territoriales era el correspondiente a diversas provincias limítrofes
cercanas a aquella en que tenían su sede. En cuanto al ámbito material, las antiguas Audiencias
Territoriales tenían competencias en el orden civil, penal y contencioso-administrativo, mientras
que los Tribunales Superiores de Justicia las tienen, además de en estos órdenes, en el laboral.
Asimismo las competencias en el orden civil que tenían las Audiencias Territoriales se han repartido
entre las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.
Sobre el contenido de esta disposición pueden consultarse, además, las obras citadas en la
bibliografía que se inserta.
Sinopsis DT 1
La Disposición transitoria primera CE supone una excepción a lo dispuesto en el art. 143.2 CE
en cuanto a los titulares de la iniciativa autonómica e implica el reconocimiento constitucional de
los entes preautonómicos como titulares de esa iniciativa. Se trataba de entidades constituidas con
anterioridad a la aprobación de la Constitución, de carácter administrativo, que ejercían las
competencias de gestión transferidas desde la Administración del Estado y las Diputaciones
provinciales. Hay que recordar que esos entes preautonómicos se crearon desde el Gobierno de la
Nación utilizando la figura del Real Decreto-ley. En concreto, los que se aprobaron fueron los
siguientes: Real Decreto-ley 41/1977, de 29 de septiembre, sobre restablecimiento provisional de la
Generalidad de Cataluña; Real Decreto-ley 1/1978, de 4 de enero, por el que se aprueba el régimen
preautonómico para el País Vasco; Real Decreto-ley 7/1978, de 16 de marzo, por el que se aprueba
el régimen preautonómico para Galicia; Real Decreto-ley 8/1978, de 17 de marzo, por el que se
aprueba el régimen preautonómico para Aragón; Real Decreto-ley 9/1978, de 17 de marzo, por el
que se aprueba el régimen preautonómico para el Archipiélago Canario; Real Decreto-ley 10/1978,
de 17 de marzo, por el que se aprueba el régimen preautonómico para el País Valenciano; Real
Decreto-ley 11/1978, de 27 de abril, por el que se aprueba el régimen preautonómico para
Andalucía; Real Decreto-ley 18/1978, de 13 de junio, por el que se aprueba el régimen
preautonómico para el Archipiélago Balear; Real Decreto-ley 19/1978, de 13 de junio, por el que se
aprueba el régimen preautonómico para Extremadura; Real Decreto-ley 20/1978, de 13 de junio,
por el que se aprueba el régimen preautonómico para Castilla y León; Real Decreto-ley 29/1978, de
27 de septiembre, por el que se aprueba el régimen preautonómico para Asturias; Real Decreto-ley
30/1978, de 27 de septiembre, por el que se aprueba el régimen preautonómico para Murcia; y Real
Decreto 32/1978, de 31 de octubre, por el que se aprueba el régimen preautonómico para la región
castellano-manchega. En consecuencia quedaban al margen de este sistema Madrid, Santander,
Logroño, Navarra, Ceuta y Melilla.
La virtualidad de esta Disposición transitoria era facilitar la iniciativa autonómica y contribuir a
la configuración del mapa autonómico, no diseñado en la Constitución.
Ha quedado señalado que en el momento de aprobarse la Constitución la mayoría de territorios
(13) disponían de un régimen preautonómico. En consecuencia, lo que la Disposición transitoria
primera preveía como una excepción podía, en teoría, haber sido la norma utilizada con carácter
general.
Dado el carácter peculiar del contenido de esta Disposición, no se encuentran antecedentes ni en
nuestra historia constitucional ni en Derecho Comparado.
En cuanto a la elaboración parlamentaria del precepto, puede considerarse de alguna manera su
primer precedente la Disposición transitoria tercera.1 del Anteproyecto de Constitución que decía:
"La iniciativa a que se refiere el artículo 129 corresponderá a los órganos ya existentes en los
Territorios Autónomos dotados de un régimen provisional antes de la entrada en vigor de la presente
Constitución". Por el contrario, en el Informe de la Ponencia, de 17 de abril de 1978, no aparecía tal
Disposición. Será en la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas del Congreso
donde se introduzca de nuevo al aceptar una enmienda in voce del Grupo Parlamentario Comunista
y se apruebe con el texto que tiene finalmente, aunque en la Comisión de Constitución del Senado
se sustituyese la expresión "régimen provisional de autonomía" por la de "régimen provisional de
preautonomía". Mantenida esta modificación por el Pleno del Senado, la Comisión Mixta, sin
embargo, recuperó el texto proveniente del Congreso, adaptando su contenido, naturalmente, a la
nueva numeración del articulado constitucional.
Como ejemplos de entes preautonómicos cuyos órganos colegiados superiores hicieron uso de
esta Disposición para impulsar la iniciativa autonómica podemos citar Murcia (14 de junio de
1980), Extremadura (12 de mayo de 1980), o Castilla y León (16 de octubre de 1979).
El Tribunal Constitucional se refiere a esta Disposición en la STC 89/1984, de 28 de septiembre,
cuando aclara que la sustitución a la que alude "obviamente sólo opera para las Diputaciones de
aquellas provincias que pertenezcan al Ente preautonómico cuyo órgano colegiado adopte el
acuerdo a que alude la citada disposición transitoria" (FJ3).
En cuanto a la bibliografía sobre el tema deben destacarse los trabajos de Martín Oviedo y
Entrena Cuesta.
Sinopsis DT 2
Esta Disposición transitoria suponía una excepción a la iniciativa autonómica prevista en el art.
151.1 CE. De esta forma posibilitaba el acceso directo a la autonomía máxima permitida por la
Constitución a las entidades territoriales que habían demostrado históricamente voluntad de
autogobierno sin esperar el plazo general de 5 años previsto en el art. 148.3 CE ni la necesidad de
cumplir los requisitos del art. 151.1 CE.
Sin citarlas expresamente, la Disposición se refiere a Cataluña, País Vasco y Galicia. Las tres
tenían un régimen preautonómico en el momento de aprobarse la Constitución y, además, en
Cataluña se aprobó Estatuto de Autonomía en 1932, en el País Vasco en 1936 y en Galicia se
plebiscitó en 1936 sin llegar a aprobarse por las Cortes.
La Disposición no figuraba en el Anteproyecto de Constitución. Su primer redacción se
encuentra en el Informe de la Ponencia de 17 de abril de 1978, en concreto en la Disposición
adicional cuarta que se refería a las Comunidades Autónomas "donde hubieran sido aprobados
legalmente estatutos de autonomía" y que podían asumir directamente mayores competencias
autonómicas por iniciativa de sus organismos preautonómicos. La Disposición adoptó una
redacción similar a la definitiva en la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas
del Congreso como consecuencia de una enmienda in voce de Unión de Centro Democrático. En el
Senado se sustituyó el término "regímenes provisionales de autonomía" por el de "regímenes
provisionales de preautonomía" pero la Comisión Mixta volvió al texto aprobado en el Congreso.
Como se ha indicado con anterioridad, en aplicación de esta Disposición accedieron a la
autonomía las Comunidades de Cataluña, País Vasco y Galicia. En concreto es preciso referirse a la
decisión de sus respectivos gobiernos preautonómicos para hacer uso de la vía prevista en ella. Así,
el acuerdo del Consejo General Vasco de 28 de diciembre de 1978, el acuerdo de la Xunta de
Galicia de 7 de diciembre de 1978 y el posterior de 30 de diciembre de 1978 exponiendo las razones
por las que se utiliza esa vía de acceso a la autonomía, y en el caso de Cataluña el acuerdo de 29 de
diciembre de 1978.
El Tribunal Constitucional aclaró en S. 100/1984, de 8 de noviembre, que la facultad que el art.
144.c) CE concede a las Cortes Generales de sustitución de la iniciativa de las Corporaciones
locales a que se refiere el apartado 2 del art. 143 se refiere sólo "a las Corporaciones del 143.2 CE,
esto es, no respecto a los territorios citados en las Disposiciones transitorias 2ª, 4ª y 5ª..." (FJ3).
En la bibliografía merecen destacarse los trabajos de Aguiló y Entrena.
Sinopsis DT 3
Dado el carácter específico del contenido de la Disposición, no se encuentran antecedentes en
nuestra historia constitucional ni en Derecho comparado.
Durante la tramitación constitucional, esta Disposición aparece por primera vez en el Dictamen
de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas del Congreso debido a la
aprobación de una enmienda in voce de Virgilio Zapatero en nombre del Grupo Socialista. Durante
el resto de la tramitación no sufrió cambios aunque en el Senado se pidiera en alguna enmienda bien
su supresión, bien su sustitución por otro texto.
La finalidad de la Disposición era impedir que unas corporaciones locales no democráticas
ejercieran el derecho de iniciativa autonómica previsto en el art. 143.2 CE por lo que se difería la
aplicación de este último precepto hasta la celebración de las primeras elecciones municipales
democráticas. Estas se convocaron por Real Decreto 117/1979, de 26 de enero en aplicación de la
Disposición transitoria séptima de la Ley 39/1978, de 17 de julio, de Elecciones Locales. Dichas
elecciones se celebraron el 3 de abril de 1979.
En la bibliografía pueden destacarse los trabajos de Entrena y Martín Oviedo.
Sinopsis DT 4
La disposición que comentamos surge como un supuesto de "iniciativa autonómica singular"
como declara el Tribunal Constitucional en sentencia 16/1984, de 6 de febrero.
En el año 1978, fecha de aprobación de nuestro texto constitucional vigente, se elabora el Real
Decreto-ley 1/1978, de 4 de enero, que aprueba el régimen preautonómico para el País Vasco. Este
texto, en su artículo primero, establecía que las provincias de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya podrían
decidir libremente su plena incorporación al Consejo General del País Vasco a través de sus
respectivas Juntas Generales o, en el caso de Navarra, del "Organismo foral competente". Pero
seguía siendo necesario un procedimiento para que Navarra pudiera materializar aquélla decisión y
así, ese mismo día, el Real Decreto-ley 2/1978, de 4 de enero, disponía que, "El Gobierno, de
acuerdo con la Diputación Foral de Navarra, determinará el Órgano foral competente a quien
corresponde la decisión a que se refiere la disposición transitoria primera del Decreto-Ley 1/1978."
Tal determinación se llevaría a cabo mediante el Real Decreto Paccionado de 26 de enero de 1979,
núm. 121/1979, que en su artículo primero decía: " Se constituye el Parlamento Foral de Navarra al
amparo de lo que establece el art. 1 del Real Decreto-Ley 2/1978, que será el órgano foral
competente a los efectos establecidos en las disposiciones citadas." Esta Diputación Foral de
Navarra, que carecía de capacidad legislativa, debería ser elegida por sufragio universal, así en el
año 1979 se celebraron elecciones democráticas para la elección de setenta miembros que
constituyeron la Asamblea de Navarra que se reunía por primera vez el día 23 de abril de ese mismo
año. Los partidos políticos que concurrieron a tales elecciones fueron, UCD que consiguió 20
escaños; PSOE que obtuvo 15; UPN que obtuvo 13, 9 para HB; Agrupaciones electorales de
Merindad, 7; Nacionalistas vascos, 3; Partido carlista, 1; Unión Navarra de Izquierdas, 1 y
Agrupación electoral de independientes forales navarros, 1. El Parlamento de Navarra desarrolla en
la actualidad su sexta legislatura (2003-2007).
La iniciativa de integración al País Vasco se presentó al Parlamento navarro, siendo rechazada
por la Comisión de Régimen Foral el día 17 de diciembre de 1979. Posteriormente, se optó por la
elaboración de un pacto ratificado por las Cortes que daría origen a la Ley Orgánica de
Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, LO 13/1982, de 10 de agosto y que
ha sido modificada por LO 1/2001, de 26 de marzo.
En definitiva, la Disposición Transitoria cuarta constituye una manifestación más, en un largo
proceso, del deseo de ciertos sectores de vínculos entre Navarra y País Vasco, que nunca llegaría a
cuajar por la vinculación del pueblo navarro a su peculiar régimen foral. La Historia revela los
numerosos pasos que se dieron antes de la obtención de la vigente LORAFNA. En la II República
se nombró una nueva Diputación o Comisión gestora por el Gobernador civil de Navarra, según
prescribía el Decreto de 21 de abril de 1931. La Diputación, designó una comisión encargada de
redactar un estatuto para Navarra y presentó tres proyectos de textos de estatutos, uno vasconavarro,
otro navarro sólo y otro cuyo título fue, Constitución política interior de Navarra. Aún se sumaría
otro proyecto más, el presentado por la sociedad de Estudios vascos en Estella. La Asamblea de
Ayuntamientos navarros optó por el texto vasconavarro. El 19 de junio de 1932, se celebró en
Pamplona una asamblea de representantes municipales de las cuatro provincias, Vizcaya,
Guipúzcoa, Álava y Navarra y, ésta última, rechazó el proyecto de texto vasconavarro. El Decreto-
Ley de 21 de abril de 1931 establecía, "La Diputación Foral de Navarra conservará, al par de sus
peculiares atribuciones, también su número tradicional de siete diputados, designados entre las
cinco Merindades..." Tras la República, dicha formulación y reconocimiento se consagró también
en disposiciones del franquismo como la Ley 1 de marzo de 1973, o de los primeros momentos de
la democracia como la ley 39/1978 de 17 de julio.
El Preámbulo de la LO de 1982, que constituye el Estatuto de Autonomía de Navarra, explica
claramente la peculiaridad de este territorio, que se incorporó al proceso histórico de formación de
la unidad española manteniendo su condición de Reino hasta la Ley de 25 de octubre de 1839. En
esta Ley se confirmaban sus Fueros respetando escrupulosamente el principio de unidad
constitucional y aceptando las modificaciones que sobre tal régimen foral fuesen necesarias para la
salvaguarda de los intereses generales y para el mantenimiento de la integridad constitucional. La
Constitución española de 1978 establece, en su Disposición Derogatoria 2, que se deroga,
definitivamente el Real Decreto de 25 de octubre de 1839 en lo que pudiera afectar a las provincias
de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya.
Navarra opta por la vía de la continuidad histórica foral y el texto del Real Decreto Paccionado,
ya aludido, así lo confirma, "El Gobierno y la Diputación estiman que el contenido de este Real
Decreto constituye un "amejoramiento" o actualización del régimen foral de Navarra en su aspecto
institucional que habrá de ser completado con las propuestas que en su caso puedan formular en su
día el Parlamento Foral y con aquellas otras competencias que, además de las actuales, pueda
asumir la Diputación Foral de Navarra."
Por último, en esa larga cadena de intentos de unión de País Vasco y Navarra, no podemos olvidar
ciertas previsiones del Estatuto de Guernica antes de la LORAFNA. El Tribunal Constitucional ha
sido claro cuando, con motivo de otra pretensión anexionista del País Vasco, esta vez respecto del
Condado de Treviño, señala que tales planteamientos carecen de validez pues obran ignorando y
desconociendo la competencia de la Comunidad Autónoma de Castilla-León sobre dicho territorio,
(sentencia 99/1986, de 11 de julio). Por tanto, el intento de aplicar el Estatuto de Guernica a
Navarra, sometiendo a esta Comunidad Foral a los artículos 2, 46 y 47 del referido Estatuto, es
completamente inconstitucional.
Otro de los aspectos importantes en el estudio de esta Disposición transitoria cuarta es la
naturaleza de la LORAFNA. El Tribunal Constitucional ha señalado, en sus sentencias de 6 y 28 de
febrero de 1984 que el Amejoramiento, fundamentado en la historia y pactado antes por la
Diputación Foral de Navarra y el Gobierno de la Nación, posee su reconocimiento formal y su
integración con eficacia legal en el bloque de la constitucionalidad por medio de una Ley Orgánica,
la cual se aprueba en las Cortes Generales y expresa que, cualquiera que sea su naturaleza y al
margen de la misma, la soberanía nacional reconoce y consagra el Amejoramiento como una norma
institucional básica de Navarra en iguales condiciones que el resto de Estatutos de Autonomía.
Por otro lado, se ha planteado también en relación al precepto que nos ocupa su vigencia
temporal como disposición "transitoria" que es. Y lo es por varios motivos, lo primero porque
Navarra ya ha decidido optar por una de las tres vías posibles que se le ofrecían, y así lo consagra el
artículo 1 de la LORAFNA. Y, además, porque Navarra ya no es provincia foral, sino Comunidad
Foral, integrándose plenamente en la construcción autonómica y agotando el propósito para el que
tal Disposición adicional cuarta fue elaborada. El máximo intérprete constitucional lo confirma en
sentencia 24/1985, de 29 de julio cuyo Fundamento Jurídico número 2 de tal sentencia señala, "...la
transformación en transitoria de la que originariamente fue disposición adicional, al margen de cuál
haya sido la interpretación subjetiva de sus autores, lleva, en todo caso, a asignar a dicha
disposición un sentido diferente al pretendido por el Gobierno vasco: el de posibilitar la
legitimación de la Diputación Foral y del Parlamento de Navarra, bien con anterioridad a la
actualización del régimen foral de este territorio, ya que, una vez realizada la actualización, tal
legitimación debería entenderse implícitamente derivada de su propia situación jurídico-
constitucional, o bien con anterioridad a la hipotética incorporación de Navarra al País Vasco, en el
caso de ésta llegara a realizarse. De lo contrario, dicha legitimación debería haberse sancionado, no
en una disposición transitoria, sino en una disposición adicional, que en principio, y a diferencia de
aquélla, tiene vocación de vigencia indefinida."
Y, abundando en este planteamiento, la estricta observancia y cumplimiento del artículo 145.1 de
la CE, que prohíbe la federación de Comunidades Autónomas, viene a confirmar también la
vigencia temporal de la disposición comentada.
La génesis parlamentaria de la Disposición transitoria cuarta revela las escasas modificaciones
que sufrió el texto. El Informe de la Ponencia (BOC, n. 17 de abril de 1978) tan sólo variaba en la
distinta numeración del artículo al que se hacía referencia que posteriormente se adaptaría al
número que hoy se recoge, el artículo 143. El origen de este precepto en el Informe de la Ponencia
fue una enmienda presentada por el Grupo Socialista, el Partido Nacionalista Vasco y por UCD. La
redacción que proponían no se modificó en extremo alguno, ya que fue votada y aprobada por
unanimidad en la Comisión de Asuntos Constitucionales del Congreso.
Sobre el contenido de esta disposición pueden consultarse, además, las obras citadas en la
bibliografía que se inserta.
Sinopsis DT 5
La Constitución española, a través de este precepto, contempla para las ciudades de Ceuta y
Melilla la posibilidad de constituirse en Comunidades Autónomas, si bien con la observancia de los
requisitos que en el mismo se prescriben lo cual nos remite, directamente, al artículo 144.
Como precedentes en nuestro Derecho español de esta Disposición transitoria, encontramos el
artículo 2 del Título I, del Proyecto de Constitución federal del la República española, presentado a
Cortes constituyentes el 17 de julio de 1873. Este precepto señalaba: "Las islas Filipinas, de
Fernando Póo, Annobón, Corisco y los establecimientos de Africa, componen territorios que, a
medida de sus progresos, se elevarán a Estados por los poderes públicos."
La génesis parlamentaria de este precepto revela su inexistencia en el Anteproyecto que elaboró
la Ponencia constitucional. Tampoco se encontraba. entre las enmiendas que se presentaron con
posterioridad. Sería el diputado de UCD, García-Margallo Marfil quien la introdujo a través de una
enmienda articulada en el debate de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas,
que obtuvo un resultado favorable unánime, 35 votos a favor (DSCD, n. 93, sesión 20 de junio de
1978)
En el Senado no disfrutó de igual suerte. Algunos Senadores, como Ramón Bajo Fanlo o Fidel
Carazo Hernández, defendieron su eliminación a través de un voto particular en el dictamen de la
Comisión (BOCG, n. 157, de 6 de octubre de 1978). Otros como Luis Mª Xirinachs a través de una
enmienda (570) proponían un texto diferente, "Las ciudades de Ceuta y Melilla podrán optar, en la
medida que las circunstancias lo permitan entre entrar a formar parte del Estado de Andalucía con el
estatuto que con este Estado pacten, o entrar a formar parte de Marruecos con el estatuto que con
dicho Estado se negocie". Por último, el grupo de UCD a través de la enmienda 776 manifestaba su
deseo de añadir a esta disposición un nuevo párrafo, según el cual, "También por la decisión de los
respectivos Ayuntamientos, mediante acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros, podrán
incoporarse a otras Comunidades Autónomas con las que las unan lazos de proximidad geográfica,
cultural e histórica." Esta última enmienda no llegó ni siquiera a votarse puesto que se retiró antes
de su debate y consiguiente votación (DS, n. 55, de 14 de septiembre de 1978).
En definitiva, el proceso de desarrollo de la Disposición transitoria quinta observó y tuvo que
sortear no pocos obstáculos, que básicamente se articulaban en torno a dos posturas. De un lado, los
partidarios de considerar a estas ciudades como auténticas Comunidades Autónomas; y, de otro,
aquéllos que defendían su naturaleza como poder local reforzado. Los Acuerdos Autonómicos de
1981 firmados el 31 de julio entre el Gobierno de la Nación y el Partido Socialista Obrero Español,
(Servicio Central de Publicaciones de Presidencia del Gobierno, Madrid, 1981, págs. 18 y ss.) Se
debían elegir, para Ceuta y Melilla, entre dos posibles opciones, o la constitución en Comunidades
Autónomas según lo previsto en la Disposición transitoria quinta de la CE, si bien con la
peculiaridad territorial propia de sus respectivas estructuras municipales poco pobladas y de
pequeño territorio; o bien que ambas permaneciesen como Corporaciones Locales, con regímenes
especiales de Carta.
Finalmente, en el año 1995 se aprobaron sendos Estatutos de Autonomía para Ceuta y Melilla,
mediante Leyes Orgánicas, concretamente LO 1/1995, de 13 de marzo, del Estatuto de Autonomía
de Ceuta y, LO 2/1995, de 13 de marzo, para el de Melilla. No obstante, y a pesar de ello, hasta
llegar a su aprobación el proceso estuvo repleto de problemas, discrepancia de interpretaciones y
soluciones y, en definitiva, de divergencias jurídicas y políticas.
Antes de continuar con el examen de esta disposición, cabe reseñar ciertos antecedentes
normativos en otros Textos constitucionales que, ya contemplaban similares situaciones. Así por
ejemplo, los arts. 72, 73, 74 y 75 de la Constitución de la República Francesa, de 4 de octubre de
1958, hacen referencia a que las colectividades territoriales de la República son los municipios, los
departamentos y los territorios de Ultramar. Para estos últimos se prevé la posibilidad de un
régimen legislativo y una organización administrativa particulares, que puedan disfrutar de medidas
de adaptación requeridas por su situación particular y que, en cualquier caso, deberán tener en
cuenta sus propios intereses en el conjunto de los intereses de la República.
Asimismo los arts. 5 y 6 de la Constitución de la República Portuguesa, de 25 de abril de 1976,
aluden a los archipiélagos de las Azores y Madeira como regiones autónomas dotadas de estatutos
político-administrativos propios. También nos ofrece una referencia interesante el art. 116 de la
Constitución de la República italiana, de 1 de enero de 1948. En este precepto, se prevén formas y
condiciones especiales de autonomía, así como estatutos especiales elaborados mediante leyes
constitucionales para Sicilia, Cerdeña, Trentino-Alto Adigio, Friuli-Venecia Julia y Valle de Aosta.
En cuanto al proceso de desarrollo, por las distintas fuerzas políticas, de la Disposición que nos
ocupa, cabe observar que, en primer lugar, en el año 1982 el Gobierno de la UCD aprobaba un
Anteproyecto de Ley Orgánica de Estatuto de Autonomía, haciendo expreso reconocimiento de su
condición como Comunidades Autónomas. Paralelamente y desde la oposición, el PSOE apostaba,
mediante una proposición de ley ordinaria, por defender su regulación como municipios con
regímenes especiales.
El 27 de diciembre de 1985 se aprueban en Consejo de Ministros dos proyectos de ley relativos a
los Estatutos de las ciudades de Ceuta y Melilla, que se publicarían el 26 de febrero de 1986.
Ninguno de los dos textos hacía referencia al término Comunidad Autónomas, prefiriéndose la
designación genérica de "entidades públicas territoriales" del artículo 137 de la CE pero sin
especificarse cuál de ellas (municipios, provincias o Comunidades Autónomas), exactamente, sería
la que se utilizaría para Ceuta y Melilla. En definitiva, se opta por un régimen especial para ambas
ciudades que otorga a sus instituciones potestades, competencias y medios para asegurar el ejercicio
de su autonomía como entes públicos territoriales. Abiertos tales proyectos y al margen de los
problemas que pudieron suscitar, la coyuntura política originó que, el 22 de abril de 1986 se
disolvieran las Cámaras y se convocasen elecciones parlamentarias, quedando caducados tales
proyectos.
El acuerdo se logra con los Estatutos de Autonomía de 1995, entendiendo que se trataba de un
Estatuto de Autonomía "acordado" que no define a Ceuta y Melilla como Comunidades Autónomas,
en sentido estricto, aunque sí les otorga y reconoce competencias propias como si lo fueran.
Respecto de tal afirmación se fueron alzando muchas voces que no opinaban lo mismo, entendiendo
que sí se estaba ante verdaderas Comunidades Autónomas y entre las cuales podemos citar a J.A.
Santamaría Pastor, Principios de Derecho Administrativo I, Madrid 2000; L. Cosculluela Montaner,
Manual de Derecho Administrativo, Madrid 2000; C. Nuñez Lozano, "La situación de Ceuta y
Melilla tras la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997", Administración de
Andalucía, n. 32; P. Requejo Rodríguez, "Ceuta y Melilla: ¿ciudades con Estatuto de Autonomía o
Comunidades Autónomas con Estatuto de heteroorganización?", REALA, n.277, 1998.
Paralelamente, defendieron que se trataba de entes territoriales especiales autores como, A. X.
López Mira, "Ceuta y Melilla: ¿Ceuta y Melilla, Comunidades Autónomas o peculiares entidades
locales?", Revista de Derecho político, n. 43, 1997;M. Fraile Ortiz, "Alcance del derecho de
sufragio activo y pasivo de los extranjeros residentes en las Ciudades de Ceuta y Melilla en las
elecciones municipales", Cuadernos de Derecho Público, n. 8, 1999; J. A. Montilla Martos, "La
asimetría de las Ciudades Autónomas", Revista Española de Derecho Constitucional, n. 57, 1999.
Tras la aprobación de ambos Estatutos de Autonomía se celebraron elecciones locales y a la
Asamblea en las dos ciudades Autónomas. El 28 de mayo de 1995 fueron las primeras, que dieron 9
concejales al PP; 6 a Progreso y Futuro de Ceuta; 4 a Ceuta Unida; 3 al PSCE-PSOE; 2 al Partido
Socialista del Pueblo de Ceuta y 1 al Partido Democrático y Social de Ceuta. El 13 de junio de 1999
se volverían a celebrar elecciones a la Asamblea obteniendo, 12 concejales el GIL; 8 el PP; 3 el
PDSC y 2 el PSOE. Las últimas elecciones celebradas en Ceuta el 25 de mayo de 2003 se saldaron
con, 19 ediles para el PP; 3 para UDCE; 2 para el PSOE Y 1 para el PDSC.
Por su parte, en Melilla, en el año 1995 se repartieron los concejales del siguientes modo, 14
para el PP; 5 para el PSOE; 4 para el PRCM Y 2 para UPM. En 1999, 7 para el GIL; 5 para el
PRCM; 5 para el PP; 3 para el UPM y 3 para el PIM. En el año 2003, 15 fueron para el PP-UPM, 7
para el CPM y 3 para el PSOE.
La polémica doctrinal y jurisprudencial en torno a tales alternativas ha sido constante. La
Disposición Transitoria quinta, en ningún caso concretaba qué apartado, de los tres en los que se
articula el artículo 144 de nuestra CE, debía ser aplicable para los supuestos de Ceuta y Melilla,
pero tampoco quedaba explicitado qué procedimiento formal debía seguirse para la elaboración de
sus Estatutos. El Tribunal Constitucional, en sentencia 100/1984, de 8 de noviembre, concretamente
en el Fundamento Jurídico cuarto, manifestó la inexistencia de apoyo de la Disposición que nos
ocupa en la vía que presenta el art. 144c). Si, por el contrario se optase por un encaje en el apartado
a), ya que ni Ceuta ni Melilla exceden territorialmente de una provincia y no poseen entidad
regional histórica según recoge el art. 143.1 de la CE, no habría duda razonable alguna de que nos
hallaríamos frente a dos Comunidades Autónomas. No olvidemos que el artículo 144 a) empieza
diciendo, "Autorizar la constitución de una Comunidad Autónoma...".
De todo lo expuesto se desprende una remisión clara de la Disposición que nos ocupa al art.
144b) de nuestra Norma Fundamental. Lo que sigue sin aclarar si estamos en presencia de
Comunidades Autónomas o de otro tipo de entes regionales especiales.
El propio Tribunal Constitucional se ha pronunciado, en múltiples ocasiones, al respecto.
Algunos de tales pronunciamientos son el Auto 320/1995, de 4 de diciembre que no admitió a
trámite el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Ayuntamiento de Ceuta contra la Ley
Orgánica que aprobaba su Estatuto de Autonomía por entender, en su Fundamento Jurídico Tercero
que el Pleno del Ayuntamiento no podía, en virtud de una interpretación analógica, ser el
equivalente al órgano autonómico ejecutivo, artículo 162.1 a) de la CE, a la espera de la plena
vigencia del Estatuto tras la celebración de las oportunas elecciones.
Por su parte, también son significativos los Autos del Tribunal Constitucional, 201 y 202 ambos
de 25 de julio de 2000, negando también la legitimidad de las Asambleas de Ceuta y Melilla para
interponer recurso de inconstitucionalidad, de nuevo apoyándose en el 162.1 a) de la CE,
entendiendo que no estamos ante Asambleas Legislativas autonómicas tal y como reza el tenor
expreso del referido precepto. Un año más tarde, el 16 de enero de 2001 se dicta una Providencia
del TC admitiendo el conflicto de la autonomía local suscitado por la Asamblea de Ceuta. Parece
evidente que en esta ocasión el TC otorgó a Ceuta la catalogación de municipio. Tal conflicto en
defensa de la autonomía local, se introdujo mediante LO 7/1999, de 21 de abril, que modificó la
LOTC introduciendo los artículos 75 bis a 75 quinque.
Sobre el contenido de esta disposición pueden consultarse, además, las obras citadas en la
bibliografía que se inserta.
Sinopsis DT 6
A primera vista, lo más destacable de este precepto es su naturaleza formal o, mejor dicho,
procedimental. No sólo estamos frente a una disposición transitoria, con todo lo que ello implica,
sino que además posee un contenido puramente instrumental, esto es, el establecimiento de una
máxima procedimental, ya utilizada y conocida en el ordenamiento jurídico en sentido amplio, prior
tempore potior iure. Máxima que resultaría aplicable a la elaboración y redacción de los dictámenes
de los proyectos de Estatutos de Autonomía.
El análisis de esta Disposición transitoria hace obligada la conexión con los otros preceptos
constitucionales que se refieren a la elaboración de los Estatutos de Autonomía, como son los
artículos 146 y 152.1 CE, este último relativo a los que se tramitan por procedimiento especial. Y,
por otro lado, con los artículos 136 a 138 del Reglamento del Congreso y 143 del Reglamento del
Senado.
No encontramos en el marco del derecho comparado antecedentes respecto de este precepto. Y,
por lo que a la génesis parlamentaria del mismo respecta, cabe observar que el Texto del
Anteproyecto de Constitución (BOCG, de 5 de enero de 1978) señalaba, en su disposición
transitoria cuarta que, "Cuando se remitieren a la Comisión Constitucional varios proyectos de
Estatutos se dictaminarán por el orden de entrada en aquél, y el plazo de dos meses a que se refiere
el artículo 131.2, empezará a contar desde que la Comisión termine el estudio del proyecto o
proyectos de que sucesivamente haya conocido." Esta redacción se modificaría con posterioridad en
el Informe de la Ponencia (BOCG, de 17 de abril de 1978), en el que se añadía un párrafo nuevo
otorgando prioridad a aquellos proyectos de Estatutos de Autonomía provenientes de Comunidades
Autónomas que ya gozaban de un régimen de cierta autonomía provisional antes de la vigencia de
la Constitución. Fue el Grupo parlamentario Minoría Catalana el que interpuso una enmienda
recogiendo el nuevo párrafo, "1. Cuando se remitieran a la Comisión de Constitución del Congreso
varios proyectos de Estatuto, se dictaminarán por el orden de entrada en aquélla, y el plazo de dos
meses a que se refiere la Disposición adicional empezará a contar desde que la Comisión termine el
estudio del proyecto o proyectos de que sucesivamente haya conocido. 2. Tendrán prioridad los
proyectos de Estatuto procedentes de Comunidades Autónomas dotadas de un régimen provisional
antes de la entrada en vigor de la presente Constitución y, de entre éstos, aquellos a los que se
hubiera conferido dicho régimen con anterioridad."
Este párrafo no llegó a incorporarse definitivamente y ello debido a la enmienda que presentaría
el Grupo parlamentario de UCD, concretamente a cargo del diputado Meilán Gil (DS, n. 93, de 20
de junio de 1978) que estimaba excesivo y reiterativo, así como innecesario el tenor del mismo. Sí
resultó interesante, en la votación de la referida enmienda, la abstención del Grupo parlamentario
catalán puesto que tal párrafo constituía cierto "refuerzo" a la prioridad de la vía especial en la
tramitación de los proyectos estatutarios.
La redacción definitiva se alcanzó en la Comisión Constitucional del Congreso (BOCG, de 1 de
julio de 1978) manteniéndose sin cambios posteriormente.
Esta disposición que nos ocupa se aplicaría, por tanto, a los proyectos de Estatutos de Autonomía
tramitados según aplicación directa del 151.2 de la CE, como fue el caso de la Comunidad
Autónoma de Andalucía; y a aquéllos que lo hicieron por aplicación de la disposición transitoria
segunda, esto es, País Vasco, Cataluña y Galicia.
Sobre el contenido de esta disposición pueden consultarse, además, las obras citadas en la
bibliografía que se inserta.
Sinopsis DT 7
La Disposición Transitoria séptima debe entenderse en relación con otros preceptos
constitucionales, como los comprendidos en los artículos 2, 137, 143, 144, 146 y 151, así como la
Disposición Transitoria primera.
En cuanto al íter parlamentario de este precepto, cabe subrayar que en el Anteproyecto de
Constitución (BOC, de 5 de enero de 1978) la Disposición Transitoria tercera decía en su párrafo
segundo, "Una vez aprobados los Estatutos de Autonomía conforme a lo establecido en el artículo
131, los órganos provisionales se considerarán disueltos". Por su parte, el Informe de la Ponencia
(BOC, 17 de abril de 1978) declaraba que en la Disposición Transitoria sexta "Los organismos
preautonómicos se considerarán disueltos en los siguientes casos: a) Una vez constituidos los
órganos que establezcan los Estatutos de Autonomía aprobados conforme a la Disposición
Adicional; b) En el supuesto de que el Estatuto de Autonomía no llegara a ser aprobado por los
trámites y con los requisitos que establece la Constitución; c) si el Organismo Preautonómico no
hubiera ejercido el derecho que le reconoce la Disposición Adicional en el plazo de un año.
Como se desprende de la referida redacción tan sólo el plazo del tercer apartado y la numeración
del artículo recogido en el segundo, fueron objeto de cambio en la vigente redacción. Esta última se
alcanzó mediante una enmienda in voce que presentó el Diputado Meilán Gil, desde el Grupo
parlamentario de UCD, en la Comisión de Asuntos Constitucionales del Congreso de los Diputados
(DSCD, n. 93, de 20 de junio de 1978). Dicha enmienda fue aprobada por los 34 miembros
presentes en la Comisión. Posteriormente, la votación en el Pleno obtuvo, 16 abstenciones y 245
votos favorables. En la Cámara alta, la Comisión Constitucional la aprobó con 23 votos a favor y 2
abstenciones, finalmente confirmada su aprobación en el Pleno por 184 votos favorables y una
abstención.
A la muerte del General Franco, España se encuentra ante la necesidad de afrontar, entre otros,
un grave problema, como es el de la transformación de un Estado centralizado en un Estado
autonómico. La afirmación y elaboración de las Autonomías territoriales ha sido una complejísima
y delicada operación, que aún hoy suscita problemas y desde sus orígenes de modo especial en
Cataluña y País vasco. La urgencia, exigencias y reivindicaciones autonómicas no se produjeron por
igual en todos los territorios y ello hizo que los territorios quisieran implantar regímenes
preautonómicos, expresión que tuvo que inventarse. Resulta a estos efectos muy significativo el
Preámbulo del Real Decreto Ley 41/1977, de 29 de septiembre, sobre el restablecimiento
provisional de la Generalidad de Cataluña: "El Gobierno proclamó en su declaración programática
la necesidad de la institucionalización de las autonomías, anunciando la posibilidad de acudir a
fórmulas de transición desde la legalidad vigente." Un Decreto de la Presidencia de la Generalidad
de 28 de abril de 1931 señalaba que, mientras no se aprobase el Estatuto de Autonomía catalán se
crearía para Cataluña un Consejo o Gobierno provisional y una Asamblea de representantes de los
municipios, que se llamaría Diputación provisional de la Generalidad y de la que también
participarían unos comisarios que actuarían como delegados de tal Consejo en las competencias
propias de las Diputaciones provinciales.
En el proceso de elaboración de los regímenes preautonómicos, muchos Reales Decretos Leyes
se fueron elaborando, entre ellos cabe mencionar el Real Decreto 382/1977, de 18 de febrero,
relativo a la creación de órganos preautonómicos para Cataluña; el Real Decreto Ley 18/1977, de 4
de marzo, de restauración de las Juntas Generales de Guipúzcoa y Vizcaya, que serían las entidades
de participación de esas provincias a través de sus municipios en el Gobierno provincial. También el
Real Decreto 1611/1977, de 2 de junio regulador de la organización y funcionamiento de las Juntas
Generales de Álava; Real Decreto Ley 7/1978 y Real Decreto 474/1978, de 16 de marzo para
Galicia; R.D.-L. 8/1978 y R.D. 475/1978, de 17 de marzo para Aragón; R.D.-L. 9/1978 y Real
Decreto de desarrollo 476/1978, de 17 de marzo para Canarias; R.D.-L. 10/1978 y R.D. 477/1978,
de 17 de marzo, modificado por R.D.-L. 12/1981, de 20 de agosto; R.D.-L. 11/1978 y R.D.
832/1978, de 27 de abril para Andalucía; R.D.-L. 18/1978 y R.D. 1517/1978, de13 de junio para el
Archipiélago Balear; R.D.-L. 19/1978 y R.D. 1518/1978 de 13 de junio para Extremadura; R.D.-L.
20/1978 y R.D. 1519/1978, de 13 de junio para Castilla y León; R.D.-L. 29/1978 y R.D. 2405/1978,
de 29 de septiembre para Asturias; R.D.-L. 30/1978, de 27 de septiembre y R.D. 2406/1978, de 29
de septiembre para Murcia y, por último, el 31 de octubre de 1978, mediante el Real Decreto Ley
32/1978 y R.D. 2692/1978, de 31 de octubre, accedía al régimen preautonómico Castilla-La
Mancha. Todas las provincias, menos Madrid y Navarra, habían accedido a un régimen
preautonómico.
La Constitución de 1978 se refiere a las preautonomías con una terminología dispar. Así, la
Disposición Transitoria primera habla de "órganos colegiados superiores" de los regímenes
provisionales de autonomía; la Disposición Transitoria segunda dice, "órganos preautonómicos" y la
séptima utiliza la expresión "organismos provisionales autonómicos".
Ahora bien, esta última se refiere a las posibles causas de extinción de los regímenes
preautonómicos, contemplándolas en los tres sucesivos apartados. No obstante, los Reales Decretos
instauradores del sistema preautonómico contemplaban una cuarta causa de extinción que omite
nuestra Constitución: por decisión del Gobierno, por razones de seguridad del Estado (art. 8 del
R.D.L. 41/1977, de 29 de septiembre; reproducido casi literalmente en los sucesivos Decretos leyes
ya mencionados)
En relación a la primera causa de extinción, esto es, la constitución de los órganos que
establezcan los Estatutos de Autonomía aprobados conforme a la Constitución, no se puntualiza el
momento exacto en el que debe producirse tal extinción, ni qué órganos concretos debían instituirse
para que operase este mecanismo. La experiencia revela que en Cataluña, Asturias, País Vasco,
Aragón y Castilla-La Mancha, tal extinción operaría al elegirse el Presidente de las respectivas
Comunidades y al constituirse, consecuentemente, sus respectivas Asambleas o Parlamentos. Así lo
confirman los propios Estatutos de Autonomía, (Disposición Transitoria tercera, apartado cuarto,
del Estatuto de Castilla-La Mancha aprobado por LO 9/1982, de 10 de agosto); Disposición
Transitoria segunda, apartado quinto del Estatuto de la Región de Murcia aprobado por LO 4/1982,
de 4 de junio; Disposición Transitoria segunda, apartado séptimo, del Estatuto de Aragón, aprobado
por LO 8/1982, de 10 de agosto; Disposición Transitoria quinta apartado séptimo del Estatuto
catalán, aprobado por LO 4/1979, de 18 de diciembre;
En Galicia, Andalucía, Canarias, Extremadura y Castilla-León, los textos estatutarios señalan
que la disolución de los órganos preautonómicos se producirá con la elección de los organismos
autónomos de naturaleza institucional, esto es, los Parlamentos, Presidentes de Comunidad y Juntas
o Gobiernos correspondientes. Así lo confirman, la Disposición Transitoria segunda, apartado
segundo del Estatuto gallego, (LO 1/1981, de 6 de abril); la Disposición Transitoria quinta, apartado
primero del Estatuto andaluz, (LO 6/1981, de 30 de diciembre); en el caso extremeño, estas
Disposiciones Transitorias, referidas a la extinción de los órganos preautonómicos, han sido
derogadas, puesto que la LO 1/983, de 25 de febrero, fue reformada por LO 12/1999, de 6 de mayo;
el Texto estatutario de Canarias, aprobado por LO 10/1982, de 10 de agosto, se refiere
indirectamente a tal extinción en su Disposición Transitoria quinta; La Disposición Transitoria
primera en su apartado cuarto, regula lo relativo a extinción preautonómica para Castilla-León,
cuyo Texto estatutario se aprobó por LO 4/1983, de 25 de febrero.
En otro orden de cosas, la segunda modalidad de disolución de organismos preautonómicos, esto
es, el supuesto de no cumplimiento de los requisitos del 143, en la práctica no se ha producido
nunca. Lo mismo puede decirse respecto del supuesto de no ejercicio, por el organismo
correspondiente, del derecho reconocido por la Disposición Transitoria primera en un plazo de tres
años, que tampoco se ha dado en ningún caso. Es más, la realidad demuestra que antes de la
expiración de tal plazo, todos los órganos preautonómicos ya habían ejercido el derecho a iniciar el
proceso de transformación.
Sobre el contenido de esta disposición pueden consultarse, además, las obras citadas en la
bibliografía que se inserta.
Sinopsis DT 8
La peculiaridad del proceso constituyente español de 1978, derivado de la aprobación de la Ley
para la Reforma política como instrumento de transformación de la anterior legalidad vigente,
aconsejaba incluir en la Constitución un precepto del tenor de la Disposición transitoria octava que
por esas mismas circunstancias históricas en las que se elabora no tiene auténticos antecedentes en
la historia constitucional española. Del mismo modo, tampoco es fácil encontrar ejemplos en
Derecho comparado que sirvieran de modelo al constituyente español en este tema. No obstante, sí
se pueden señalar Constituciones que incorporaron previsiones reguladoras de la situación derivada
de la aprobación de nuevos textos constitucionales. En este sentido, pueden citarse el art. 137.2 de
la Ley Fundamental de Bonn, el art. 90 de la Constitución francesa de 1958, derogado por Ley
Constitucional de 4 de agosto de 1995, o la Disposición transitoria y final XVII de la Constitución
italiana de 1947.
Sinopsis DT 9
1.- PRECEDENTES Y DERECHO COMPARADO.
No existen precedentes de rango constitucional para esta disposición, incorporada en el
Dictamen de la Comisión Constitucional del Senado, toda vez que, si bien el art. 122 de la
Constitución de 1931 establece la composición del Tribunal de Garantías Constitucionales, no se
dispone nada sobre el régimen transitorio de su renovación, regulación que se abordó en su Ley
Orgánica de 14 de junio de 1933. En cambio, en el derecho comparado la disposición transitoria
séptima de la Constitución italiana de 1947, en su párrafo 3º, aborda someramente el problema de la
renovación parcial al disponer que los jueces nombrados para la primera composición de la Corte
no estuvieran sometidos a la primera renovación y que su cargo no durara doce años. En su
desarrollo, la ley constitucional de 11 de marzo de 1953 estableció que, transcurridos nueve años
desde el nombramiento de los primeros Magistrados, se sortearía un grupo de seis miembros de los
quince totales - dos por cada grupo de procedencia electiva - que serían inmediatamente sustituidos.
La renovación parcial en el país trasalpino, se suprimió, sin embargo, por ley constitucional núm. 2,
de 22 de noviembre de 1967. En Francia, el art. 91.7 de la Constitución de 1958 regula una
Comisión que debía ejercer las funciones del Consejo Constitucional hasta que éste se constituyese.
Es la Ordenanza Orgánica 58-1067, de 7 de noviembre de 1958 la que establece el sistema
transitorio de las renovaciones parciales, para lo que optó por fijar desde el principio qué miembros
iban a ver recortado su mandato.
Sinopsis DD
I. Partiendo del concepto de derogación como la acción y el efecto de la cesación de la vigencia de
una norma, producida por la aprobación y entrada en vigor de una norma posterior que elimina, en
todo o en parte, su contenido, o lo modifica sustituyéndolo por otro, la introducción de una
Disposición Derogatoria en nuestra Constitución constituye uno de los elementos que han sido
subrayados por la doctrina en la consideración de la Constitución como una norma jurídica.
En cuanto a la fórmula derogatoria, la Constitución ha sumado las dos formas que existen para
formular disposiciones derogatorias: la de enumeración de las normas que se derogan y la
derogación general.
Por lo que se refiere, en primer lugar, a la fórmula enumeradora, la Disposición, en su párrafo 1,
actúa en dos fases. Primeramente deroga, de manera clara, la Ley para la Reforma Política, puesto
que la misma cumplió su objetivo con la aprobación de la Constitución. Pero, además, aclara que se
derogan las llamadas Leyes Fundamentales de la etapa franquista, en tanto no estuvieran ya
derogadas por aquélla, la cual, efectivamente tuvo un contenido material limitado.
Más extraña resulta la inclusión de las Leyes de 25 de octubre de 1839 y de 21 de julio de 1876,
que se contiene en el apartado 2. Garrido Falla ha subrayado las razones políticas que determinaron
la inclusión de este apartado, no incluido en el Informe de la Ponencia Constitucional. Se quiso dar
una significación simbólica al precepto, por entender que las referidas normas decimonónicas
significaron la victoria de uno de los bandos en las luchas fraticidas del siglo XIX.
Efectivamente, la Ley de 1839 fue el punto de partida para el sistema de concierto económico
consecuencia del reconocimiento de los Fueros de las Provincias Vascongadas y Navarra. Por lo que
se refiere a Navarra, se dictó la Ley de 16 de agosto de 1841, base del régimen foral vigente. En
cuanto a las otras provincias, la ley no llegó a ejecutarse, aboliéndose por la Ley de 21 de julio de
1876 los antiguos fueros y estableciendo la obligación de dichas provincias de contribuir al
sostenimiento de las cargas del Estado, aunque también es cierto que sentó las bases de un sistema
de conciertos que en algún caso, como el de Álava, llegó hasta la Constitución.
II. Examinados los dos primeros apartados, las cuestiones de naturaleza jurídico-constitucional más
importantes se plantean en torno a la cláusula final derogatoria del apartado 3. La misma fue
introducida en el Informe de la Ponencia Constitucional y se mantuvo a lo largo del proceso de
elaboración de la Constitución.
El precepto, aunque tal vez superfluo desde el punto de vista teórico, es utilizado por primera
vez en nuestro derecho constitucional y no puede tener otro sentido que el de subrayar la eficacia
normativa que la Constitución tiene.
Efectivamente, con carácter general puede señalarse que la Constitución es la norma
fundamental y fundamentadora de todo el ordenamiento jurídico. Su carácter de Ley posterior da
lugar a la derogación de las leyes y disposiciones anteriores opuestas a la misma, es decir, a la
pérdida de vigencia de tales normas para regular situaciones futuras.
Pero, por otro lado, su naturaleza de Ley superior se refleja, como ha dicho el Tribunal
Constitucional en su STC 9/1981, de 31 de marzo de 1981, en la necesidad de interpretar todo el
ordenamiento de conformidad con la Constitución, y en la inconstitucionalidad sobrevenida de
aquellas normas anteriores incompatibles con ella. Inconstitucionalidad sobrevenida que afecta a la
validez de la norma y que produce efectos de significación retroactiva mucho más intensos que los
derivados de la mera derogación.
El problema jurídico que se plantea, por tanto, en virtud de este apartado 3 de la Disposición
Derogatoria es que si una Ley anterior a la Constitución contradice el contenido de ésta, hay que
determinar si se está ante un problema de derogación o de inconstitucionalidad sobrevenida, con el
consiguiente de la competencia de los Tribunales ordinarios o del Tribunal Constitucional.
La solución a estos problemas en el derecho comparado ha sido estudiada por la doctrina a la luz
de los textos constitucionales.
La doctrina alemana, con autores como Alessi, ha señalado que las normas anteriores al texto
constitucional que sean contrarias al mismo, no serán inconstitucionales, pero carecerán de vigencia
porque estarán derogadas, tal y como se deduce de la lectura a sensu contrario del artículo 123 de la
Ley Fundamental de Bonn. Precepto conforme al cual, tras la entrada en vigor de la misma seguirán
en vigor todas aquellas disposiciones anteriores que no contradigan lo en ella dispuesto. Opción
doctrinal que se fundamenta en el hecho de que el Tribunal Constitucional Federal ha declarado en
reiteradas ocasiones, en relación con las leyes dictadas con anterioridad a 1949, que la Constitución
se relaciona con ellas no en términos de inconstitucionalidad, sino en términos de derogación y que,
por lo tanto, los posibles conflictos deberán ser resueltos mediante la aplicación de los criterios de
jerarquía, competencia y temporalidad utilizados para componer los conflictos normativos en
general.
Asimismo, ha afirmado que corresponde a los Tribunales ordinarios la comprobación de la
adecuación de las normas preconstitucionales al texto constitucional y la inaplicación de las mismas
en caso de ser necesaria, independientemente del rango legal o no de la disposición creadora de la
controversia.
Esta posición, sin embargo, no es compartida por la doctrina italiana. Calamandrei, afirma que
las leyes aprobadas con anterioridad a 1947 que se opongan a lo dispuesto en la Constitución de
dicha fecha, adolecen de inconstitucionalidad aunque ésta sea, por motivos obvios, sobrevenida. De
forma coherente con este planteamiento, afirman que sólo el Tribunal Constitucional podrá decidir
sobre la adecuación o no a la Carta Magna de una disposición determinada, independientemente de
que la misma haya sido dictada con anterioridad a 1947.
La Constitución española de 1978 dispone literalmente en el apartado 3 de su Disposición
Derogatoria que "... quedarán derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta
Constitución". Precepto del que parece deducirse que nuestro constituyente opta por la solución
alemana de entender que nuestra Carta Magna se relaciona con las leyes anteriores en términos de
derogación.
Sin embargo, parte de la doctrina con autores como Sánchez Agesta u Ollero importó a nuestro
ordenamiento jurídico la noción de inconstitucionalidad sobrevenida típicamente italiana.
Controversia ésta zanjada por el Tribunal Constitucional desde su primera sentencia, dictada el 2
de febrero de 1981 STC 4/1981 , en la que establecía literalmente que "... la peculiaridad de las
leyes preconstitucionales consiste, por lo que ahora nos interesa, en que la Constitución es una ley
superior, criterio jerárquico, y posterior, criterio temporal. Y la coincidencia de ese doble criterio da
lugar -de una parte- a la inconstitucionalidad sobrevenida y consiguiente invalidez, de las que se
opongan a la Constitución, y -de otra- a su pérdida de vigencia a partir de la misma para regular
situaciones futuras, es decir, a su derogación."
Justificación sobre la que el propio Tribunal procedió a delimitar qué órgano era competente a la
hora de enjuiciar la constitucionalidad de las leyes constitucionales diciendo que: "Así como frente
a las leyes postconstitucionales el Tribunal ostenta un monopolio para enjuiciar su conformidad con
la Constitución, en relación a las preconstitucionales, los Jueces y Tribunales deben inaplicarlas si
entienden que han quedado derogadas por la Constitución, al oponerse a la misma; o pueden, en
caso de duda, someter este tema al Tribunal Constitucional por la vía de la cuestión de
inconstitucionalidad."
Sobre el contenido de esta disposición pueden consultarse, además, las obras citadas en la
bibliografía que se inserta.
Sinopsis DF
I. El anteproyecto de Constitución, recogido en el informe de la Ponencia publicado en el Boletín
Oficial de las Cortes de 17 de abril de 1978, contenía como Disposición Final el siguiente Precepto:
"Esta Constitución entrará en vigor el mismo día de la publicación de su texto oficial en el Boletín
Oficial del Estado y se publicará en las demás lenguas de España."
El precepto permaneció idéntico en su contenido y con una forma similar a lo largo de los
diferentes textos que van saliendo de Comisión y Pleno, primero en el Congreso y luego en el
Senado, así como de la Comisión Mixta. Efectivamente, las únicas diferencias son, en primer lugar,
la inclusión de "también", para expresar que además de en Castellano (que se da, lógicamente, por
supuesto), se publicará en las demás lenguas de España. Como puede apreciarse, el contenido
material del precepto permanece idéntico, pues en una u otra forma se está expresando lo que se
quiere expresar, la voluntad del constituyente de que no se publique sólo en la lengua castellana,
oficial en todo el territorio del estado español, sino también en el resto de las lenguas españolas.
La segunda diferencia la constituye, por mejora técnica, la colocación de un punto y seguido en
el lugar en que anteriormente existía una "y", lo cual, también, como puede apreciarse, no afecta en
nada a la voluntad constituyente.
Una vez aprobado el Texto por la Comisión Mixta, y ratificado por el referéndum del pueblo
español el día 6 de diciembre, fecha en la que en toda España se conmemora la Constitución, fue
sancionada por S.M. el Rey el día 27 de diciembre en el Palacio del Congreso de los Diputados.
También la firmaron el Presidente de las Cortes Generales, el Presidente del Congreso de los
Diputados, el Presidente del Senado, así como los demás miembros de las Mesas de ambas
Cámaras, Congreso y Senado.
Finalmente, en el número 311 del Boletín Oficial del Estado, el día 29 de diciembre se publicó la
Constitución en seis fascículos, cada uno correspondiente a una lengua.
Hay que subrayar, llegados a este punto, que cuando se aprobó la Constitución no estaban
determinadas jurídicamente las "demás lenguas de España" y, por lo tanto, la publicación las
concretó de una manera fáctica: Castellano, Balear, Catalán, Gallego, Valenciano y Euskera,
cumpliéndose así lo dispuesto en la propia Disposición Final de la Norma.
Con posterioridad a la aprobación de la Constitución, los Estatutos de Autonomía de diferentes
Comunidades Autónomas han ido recogiendo las distintas lenguas que conviven en el territorio
español.
Así, el Estatuto de Autonomía del País Vasco establece en su artículo 6.1 que "El Euskera,
lengua propia del Pueblo vasco, tendrá, como el castellano, carácter de lengua oficial en Euskadi, y
todos sus habitantes tienen el derecho a conocer y usar ambas lenguas."
Por su parte, el artículo 3.1 del Estatuto de Autonomía Catalán dice que "La lengua propia de
Cataluña es el catalán."
El artículo 5.1 del Estatuto de Galicia establece que "La lengua propia de Galicia es el gallego."
En cuanto al Estatuto de Autonomía de Asturias, en su artículo 1.1 se dice "El bable gozará de
protección."
Por lo que se refiere a la Comunidad Autónoma valenciana, el artículo 7.1 señala que "Los dos
idiomas oficiales de la Comunidad Autónoma son el valenciano y el castellano. Todos tienen
derecho a conocerlos y a usarlos."
El Estatuto de Autonomía de Aragón establece en su artículo 7, inciso primero, que "Las lenguas
y modalidades lingüísticas propias de Aragón gozarán de protección."
La Ley de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra determina en el
artículo 9.1 que "El castellano es la lengua oficial de Navarra", y en el 9.2 añade que "el vascuence
tendrá también carácter de lengua oficial en las zonas vascoparlantes de Navarra."
Finalmente, el Estatuto de Autonomía de las Illes Balears dice en el artículo 3.1 "La lengua
catalana, propia de las Illes Balears, tendrá, junto con la castellana, el carácter de idioma oficial."
Cuando se reformó el artículo 13.2 de la Constitución, en 1992 existía, a diferencia de en 1978,
la legalidad estatutaria expuesta. La reforma se publicó en Euskera, Catalán, Gallego y Valenciano,
es decir, además de en Castellano, en el resto de lenguas que son oficiales en las Comunidades
respectivas.
II. En cuanto a la aplicación retroactiva de la Constitución, hay que partir de la regla establecida en
el artículo 2 del Código Civil, según la cual las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren
lo contrario, así como del propio tenor de esta Disposición Final que estableció que la Constitución
entraría en vigor "el mismo día de la publicación de su texto oficial en el Boletín Oficial del
Estado". Por otro lado, en ningún otro lugar del Texto constitucional existe precepto alguno que
establezca su retroactividad para situaciones que hayan agotado sus efectos con anterioridad a la
entrada en vigor de la misma.
A pesar de lo anterior y de que, por tanto, no sería admisible una retroactividad de grado
máximo, también es cierto que la Constitución tiene la significación primordial de establecer un
orden de convivencia, singularmente en relación con derechos fundamentales y libertades públicas,
debiendo por ello reconocerse que puede afectar a actos posteriores a su vigencia que deriven de
situaciones creadas con anterioridad. Así, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en su
Disposición Transitoria Segunda,1, inciso final, estableció una débil eficacia retroactiva al
establecer "Los plazos previstos en esta Ley para interponer el recurso de inconstitucionalidad o de
amparo o promover un conflicto constitucional comenzarán a contarse desde el día en que quede
constituido el Tribunal de acuerdo con la disposición transitoria anterior, cuando las Leyes,
disposiciones, resoluciones o actos que originen el recurso o conflicto fueran anteriores a aquella
fecha y no hubieran agotado sus efectos".
Por su parte, el Tribunal Constitucional en la Sentencia STC 43/1982, de 6 de julio de 1982,
dictada en el Recurso de Amparo número 164/1980, señaló: "Pero lo que aquí se nos solicita
implica una retroactividad del tipo de la que la doctrina ha calificado como retroactividad en grado
máximo, esto es, aquella que exigiría la aplicación retroactiva de una norma, en el presente caso el
artículo 14 de la Constitución, a una relación jurídica básica y a sus efectos sin tener en cuenta que
aquélla fue creada y éstos ejecutados bajo el imperio de la legalidad anterior, pues aunque algunos
de éstos no se hayan agotado aún, lo que se nos pide es la anulación de la sentencia que confirmó el
retiro del recurrente y una retroactividad de esta intensidad no tiene base en ningún precepto
constitucional y no podría tenerla, puesto que la aplicación de la Constitución al pasado en los
términos solicitados por el recurrente iría contra la misma seguridad jurídica que su artículo 9.3
garantiza. Sólo el legislador ordinario por la vía de la legislación de amnistía ha querido y podido
resolver determinadas situaciones producidas al amparo del régimen político anterior, pero tal
legislación ni ha sido aquí invocada ni guarda relación con el caso presente, en el cual lo que se nos
pide es la aplicación retroactiva del artículo 14 de la Constitución, y como ésta no es posible por no
estar permitida por la misma Constitución, la pretensión del recurrente ha de entenderse
desestimada."
Sobre el contenido de esta disposición pueden consultarse, además, las obras citadas en la
bibliografía que se inserta.