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Sistema Nacional de Adquisiciones y Contrataciones del Estado

La determinacin del valor referencial en los Procesos de Seleccin Qu criterios debe considerar un Comit Especial para hacer las bases?
Jess Crdova Schaefer(*)

ndice

Resumen Ejecutivo

1. Introduccin 2. El Expediente de Contratacin 2.1 Caractersticas tcnicas 2.2  El estudio de posibilidades que ofrece el mercado 3. El Valor referencial 3.1 Determinacin del Valor referencial para la ejecucin y consultora de obras 3.2 El Valor referencial en cobranzas o recuperaciones y en servicios con honorarios de xito 3.3 Antigedad del valor referencial 3.4 Publicidad o reserva del valor referencial 3.5 Disponibilidad presupuestal

El tema del valor referencial es una de las mayores complicaciones que ha generado en las Entidades, dado que ni la LCE ni su Reglamento establecen la forma de determinarlo como tampoco lo haca la norma anterior, slo sealan algunas luces para efectos de estimarlo.

1. INTRODUCCIN La Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, LCE) regula distintos mecanismos de contratacin que las Entidades pueden realizar, las cuales se diferencian en funcin del monto que se va a contratar, y de acuerdo al objeto del proceso. Sobre los primeros, los montos, el tipo de proceso variar en cuanto al valor referencial determinado por el Comit Especial en las Bases, las cuales estarn establecidas de acuerdo a las normas presupuestales asignadas durante el ao fiscal. En cuanto al objeto del proceso, stos se dividirn en bienes, servicios y obras. Los procesos de seleccin, tambin denominados procesos clsicos, son los siguientes: licitacin pblica, concurso pblico, adjudicacin directa (la cual se divide en adjudicacin directa pblica y adjudicacin directa selectiva), y adjudicacin de menor cuanta. Estas, pueden optar por realizarse a travs de modalidades de seleccin como la Subasta Inversa o el Convenio Marco. Ahora bien, la LCE no otorga un concepto sobre los procedimientos clsicos, pero s indica para qu son utilizados. As, el artculo 16 de la LCE establece que la licitacin pblica se convoca para la contratacin de bienes, suministros y obras. El concurso pblico se convoca para la contratacin de servicios de toda naturaleza. Un buen planeamiento, una buena administracin y logstica garantiza, a las Entidades, de proveerse de los bienes y servicios que requiera en la oportunidad y plazos que ha determinado, sin crearle ningn problema de transparencia o de cualquier otra n-

dole. En la fase de programacin y formulacin del Presupuesto Institucional, cada una de las dependencias de la Entidad determinar, dentro del plazo sealado por la normativa correspondiente, sus requerimientos de bienes, servicios y obras, en funcin de sus metas presupuestarias establecidas, sealando la programacin de acuerdo a sus prioridades. Para esto, las Entidades utilizarn el Catlogo nico de Bienes, Servicios y Obras que administra el OSCE a travs de su pgina web, siendo el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad responsable de esta actividad. Los requerimientos sern incluidos en el cuadro de necesidades que ser remitido al rgano encargado de las contrataciones para su consolidacin, valorizacin y posterior inclusin en el Plan Anual de Contrataciones. Una vez aprobado el Presupuesto Institucional, el rgano encargado de las contrataciones revisar, evaluar y actualizar el proyecto de Plan Anual de Contrataciones (PAC), sujetndolo a los montos de los crditos presupuestarios establecidos en el citado Presupuesto Institucional. Lo expuesto en los prrafos anteriores es el procedimiento que debe seguir toda Entidad para registrar su PAC en el SEACE. Esto, permite que los proveedores puedan prever su stock a fin de venderle el Estado, pero qu sucede cuando la Entidad cambia constantemente o modifica su PAC. Incluso, en la prctica, hemos podido observar a Entidades modificar su PAC ms de 200 veces en un ao!. Estos problemas son comunes, pero an existen otros ms

(*) El autor cuenta con estudios de Maestra en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ha sido Director Ejecutivo de la Revista de Anlisis Especializado de Jurisprudencia. Ha desempeado funciones en la Oficina General de Asesora Jurdica de la Presidencia del Consejo de Ministros, autor de diversas publicaciones y ponente en eventos acadmicos.

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graves, como el no publicar el PAC o recin hacerlo en el mes de agosto cuando debieron hacerlo en enero, y ya realizaron diversos procesos. 2. El Expediente de Contratacin Antes de referirnos propiamente a las Bases, es necesario hacer una referencia breve sobre el expediente de contratacin, ya que algunas veces se suscita el problema de saber cundo nace el Expediente de Contratacin. De acuerdo con el artculo 10 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE) se inicia con el requerimiento del rea usuaria. Dicho Expediente, debe contener la informacin referida a las caractersticas tcnicas de lo que se va a contratar, el mismo que debe contener: i) El estudio de las posibilidades que ofrece el mercado ii) El valor referencial iii) La disponibilidad presupuestal iv) El tipo de proceso de seleccin v) La modalidad de seleccin vi) El sistema de contratacin vii) La modalidad de contratacin a utilizarse viii) La frmula de reajuste, de ser el caso El citado artculo indica que, en todos los casos en que las contrataciones estn relacionadas a la ejecucin de un proyecto de inversin pblica, es responsabilidad de la Entidad: i) Que, los proyectos hayan sido declarados viables, en el marco del Sistema Nacional de Inversin Pblica. ii) Que, se tomen las previsiones necesarias para que se respeten los parmetros bajo los cuales fue declarado viable el proyecto, incluyendo costos, cronograma, diseo u otros factores que pudieran afectar la viabilidad del mismo. En el supuesto que se trate de obras, se debe adjuntar la declaratoria de viabilidad conforme al Sistema Nacional de Inversin Pblica (SNIP). Mientras que en la modalidad de concurso oferta no se requerir el Expediente Tcnico, debindose anexar el estudio de preinversin y el informe tcnico que sustent la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversin Pblica. Por otro lado, en el caso de obras bajo la modalidad de llave en mano, si stas incluyen la elaboracin del Expediente Tcnico, se deber anexar el estudio de preinversin y el informe tcnico que sustent la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversin Pblica. Ahora bien, cuando sea aprobado el Expediente de Contratacin, se debe incorporar todas las actuaciones que se realicen, lo cual va desde la designacin del Comit Especial hasta la culminacin del contrato, pasando por la inclusin de las ofertas no ganadoras. Debe entenderse por ofertas no ganadoras, aquellas que fueron admitidas y a las que no se les otorg la Buena Pro. Tmese en cuenta que el rgano encargado de las contrataciones, tiene a su cargo la custodia y responsabilidad del Expediente de Contratacin, salvo en el perodo en el que dicha custodia est a cargo del Comit Especial. Adicionalmente, es responsable de remitir el Expediente de Contratacin al funcionario competente para su aprobacin, de acuerdo a sus normas de organizacin interna. En el caso que un proceso de seleccin sea declarado desierto, la nueva convocatoria deber contar con una nueva aprobacin del Expediente de Contratacin slo en caso que haya sido modificado en algn extremo y se llevar a cabo por una Adjudicacin de Menor Cuanta. 2.1 Caractersticas tcnicas El rea usuaria es la responsable de definir, con precisin, las caractersticas, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo desarrollar esta actividad de acuerdo con la formulacin de las especificaciones tcnicas, las cuales debe ser realizada en coordinacin con el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando, en cada caso, las alternativas tcnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfaccin del requerimiento. Esta evaluacin deber permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de seleccin, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento slo favorezca a determinados postores. Las especificaciones tcnicas deben cumplir, obligatoriamente, con los reglamentos tcnicos, normas metrolgicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere. Estas, podrn recoger las condiciones determinadas en las normas tcnicas, si las hubiere. Por su parte, el artculo 13 de la LCE aade que en el caso de obras, adems, se deber contar con la disponibilidad fsica del terreno o lugar donde se ejecutar la misma y con el expediente tcnico aprobado, debiendo cumplir con los requisitos establecidos en el Reglamento. La Entidad cautelar su adecuada formulacin con el fin de asegurar la calidad tcnica y reducir, al mnimo, la necesidad de su reformulacin por errores o deficiencias tcnicas que repercutan en el proceso de ejecucin de obras.

Es necesario tener en cuenta, tambin, para la descripcin de los bienes y servicios a contratar no se har referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseos o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripcin que oriente la adquisicin o contratacin de marca, fabricante o tipo de producto especfico. Ello, con el objetivo de no restringir la competencia entre los proveedores. Slo ser posible solicitar una marca o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarizacin debidamente sustentado, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. En adicin a lo establecido en el Artculo 13 de la Ley, sern obligatorios los requisitos tcnicos establecidos en reglamentos sectoriales dentro del mbito de su aplicacin, siempre y cuando cuenten con el refrendo del Ministro de Economa y Finanzas, de acuerdo a lo dispuesto por los Decretos Leyes N 25629 y N 25909. Las normas tcnicas nacionales, emitidas por la Comisin competente de Reglamentos Tcnicos y Comerciales del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), podrn ser tomadas en cuenta como referencia para la definicin de los bienes, servicios u obras que se van a contratar mediante los procesos de seleccin regulados por la Ley y el Reglamento.

2.2 El estudio de posibilidades que ofrece el mercado Una vez definida las caractersticas tcnicas por el rea usuaria, corresponder al rgano encargado de las contrataciones, la obligacin de evaluar las posibilidades que ofrece el mercado para determinar lo siguiente: El valor referencial. La existencia de pluralidad de marcas y/o postores. La posibilidad de distribuir la Buena Pro. Informacin que pueda utilizarse para la determinacin de los factores de evaluacin, de ser el caso. La pertinencia de realizar ajustes a las caractersticas y/o condiciones de lo que se va a contratar, de ser necesario. Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratacin.

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tems considerados. En las Bases deber especificarse tanto el valor referencial de los tems cuanto el valor referencial del proceso de seleccin. El Comit Especial puede observar el valor referencial y solicitar su revisin o actualizacin al rgano encargado de las contrataciones de la Entidad, de acuerdo con el artculo 27 de la Ley. Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el Comit Especial deber poner en conocimiento del rgano encargado de las contrataciones para su opinin y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial, verificando que se cuente con la disponibilidad presupuestal y poniendo en conocimiento de tal hecho al funcionario que aprob el Expediente de Contratacin. En caso el nuevo valor referencial implique la modificacin del tipo de proceso de seleccin convocado ste ser declarado nulo.
las caractersticas de la obra, sustentndose en anlisis de precios unitarios por cada partida y subpartida, elaborados teniendo en cuenta los insumos requeridos en las cantidades y precios o tarifas que se ofrezcan en las condiciones ms competitivas en el mercado. Adems, debe incluirse los gastos generales variables y fijos, as como la utilidad. El presupuesto de obra deber estar suscrito por los consultores y/o servidores pblicos que participaron en su elaboracin y/o aprobacin, segn corresponda. En la ejecucin de obras bajo la modalidad de concurso oferta, el valor referencial deber determinarse teniendo en cuenta el objeto de la obra y su alcance previsto en los estudios de preinversin que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, as como el resultado del estudio de las posibilidades de precios de mercado. 3.1.2 Consultora de obras En el caso de consultora de obras deber detallarse, en condiciones competitivas en el mercado, los honorarios del personal propuesto, incluyendo gastos generales y la utilidad, de acuerdo a los plazos y caractersticas definidos en los trminos de referencia del servicio requerido. El presupuesto de obra o de la consultora de obra, deber incluir todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, seguridad en el trabajo y los costos laborales respectivos, conforme a la legislacin vigente; as como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el presupuesto. Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el Comit Especial deber poner en conocimiento de la unidad orgnica competente para su opinin y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial, verificando que se cuente con la disponibilidad presupuestal y poniendo en conocimiento de tal hecho al funcionario que aprob el Expediente de Contratacin. En caso el nuevo valor referencial implique la modificacin del tipo de proceso de seleccin convocado, este ser declarado nulo.

A efectos de establecer el valor referencial, el estudio debe tomar en cuenta, los siguientes elementos: i) Presupuestos y cotizaciones actualizados, los que debern provenir de personas naturales o jurdicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes cuando corresponda, a travs de portales y/o pginas web, catlogos, entre otros, debiendo emplearse como mnimo dos (2) fuentes. ii) Cuando la informacin est disponible: precios histricos, estructuras de costos, alternativas existentes segn el nivel de comercializacin, descuentos por volmenes, disponibilidad inmediata de ser el caso, mejoras en las condiciones de venta, garantas y otros beneficios adicionales. iii) la vigencia tecnolgica del objeto de la contratacin de las Entidades.

3. El Valor referencial El tema del valor referencial es una de las mayores complicaciones que ha generado en las Entidades, dado que ni la LCE ni su Reglamento establecen la forma de determinarlo como tampoco lo haca la norma anterior, slo sealan algunas luces para efectos de estimarlo. El RLCE indica, por ejemplo, que el valor referencial es el monto determinado por el rgano encargado de las contrataciones, de acuerdo a lo establecido en el Artculo 27 de la Ley, como resultado del estudio que hemos detallado en el punto anterior. Asimismo, el artculo 13 del RLCE indica que:

Conviene ahora, precisar que el valor referencial ha tenido un cambio radical en cuanto a su determinacin en las Bases, as para todos los procesos de seleccin. Aquellas propuestas que excedan el Valor Referencial sern devueltas al Comit Especial. Con la norma anterior, se permita que las propuestas puedan llegar hasta un mximo del 110%; en dichos casos, era necesario contar con la aprobacin del Titular de la Entidad, siempre y cuando existiesen fondos en la partida presupuestal, salvo para el valor referencial en ejecucin de obras en el cual el lmite superior era el de 110%. Asimismo, respecto a los lmites inferiores, no existe monto o porcentaje alguno, en comparacin con la normativa anterior se estableca como lmite el 70% del valor referencial. Sin embargo, para el caso del lmite inferior en materias de ejecucin y consultora de obras, se han establecido las reglas que estudiaremos en los puntos siguientes. 3.1 Determinacin del Valor referencial para la ejecucin y consultora de obras En el caso de ejecucin y consultora de obras la determinacin del valor referencial se sujetar a lo siguiente: 3.1.1 Contratacin para la ejecucin de obras En la contratacin para la ejecucin de obras, corresponder al monto del presupuesto de obra establecido en el Expediente Tcnico. Este presupuesto deber detallarse considerando la identificacin de las partidas y subpartidas necesarias de acuerdo a

() el valor referencial se calcular incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislacin vigente, as como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar. Las cotizaciones de los proveedores debern incluir los mencionados componentes. Para la determinacin del valor referencial, el rgano encargado de las contrataciones est facultado para solicitar el apoyo que requiera del rea usuaria, la que estar obligada a brindarlo bajo responsabilidad. En el caso de los procesos de seleccin convocados segn relacin de tems, el valor referencial del conjunto se determinar en funcin a la sumatoria de los valores referenciales de cada uno de los

3.2 El Valor referencial en cobranzas o recuperaciones y en servicios con honorarios de xito En el caso del valor referencial en cobranzas o recuperaciones y en servicios con honorarios de xito, por ser

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un supuesto especial para su determinacin, el artculo 18 del RLCE ha sealado que: proceso de seleccin, es que el valor referencial no deba tener una antigedad mayor a los seis (6) meses, tratndose de ejecucin y consultora de obras, ni mayor a tres (3) meses en el caso de bienes y servicios. Para efectos del cmputo en el caso de ejecucin de obras que cuenten con Expediente Tcnico, la antigedad del valor referencial se cuenta desde la fecha de determinacin del presupuesto de obra consignada en el Expediente Tcnico. Mientras que en el caso de bienes, servicios y consultora de obras, la antigedad del valor referencial se computar desde la aprobacin del expediente de contratacin.

para admitir la oferta econmica, que hemos mencionado en los puntos anteriores. A pesar que el valor referencial sea reservado, es obligacin de la Entidad registrarlo en el SEACE, debiendo garantizarse los mecanismos de confidencialidad en el caso de ser reservado.

el valor referencial en la contratacin de servicios de cobranzas o recuperaciones deber ser determinado aplicando el porcentaje que se fije en las Bases, sobre el monto mximo a cobrar o recuperar. Dicho porcentaje incluye todos los conceptos que comprende la contraprestacin que le corresponde al contratista. Para la contratacin de servicios ser posible considerar honorarios de xito, siempre y cuando stos sean usuales en el mercado, debiendo justificarse la necesidad y su monto a travs de un informe tcnico emitido por el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad. En caso que se considere el pago de honorarios de xito, el valor referencial estar conformado por la suma del honorario fijo ms el honorario de xito. Para efectos de la inclusin de este ltimo en el valor referencial, se tomar en cuenta el monto mximo que la Entidad pagara como honorario de xito.
La determinacin de este valor referencial es usual en contratos de comisin, o de patrocinio legal, donde se otorga un honorario de xito si el proceso llevado a cabo resulta favorable a la Entidad.

3.3 Antigedad del valor referencial Una regla establecida para efectos de determinar, adicionalmente, el valor referencial al momento de convocar a un

3.4 Publicidad o reserva del valor referencial La regla general es que el valor referencial es pblico. Sin embargo, en determinados casos podr ser reservado cuando la naturaleza de la contratacin lo haga necesario, previo informe del rgano encargado de las contrataciones de la Entidad, el cual deber ser aprobado por el Titular de sta. La reserva del valor referencial deber ser establecida en el Expediente de Contratacin. No obstante, ste cesar cuando el Comit Especial lo haga de conocimiento a los participantes, en el acto de apertura de los sobres. En los procesos de seleccin con valor referencial reservado, no ser de aplicacin los lmites mnimos y mximos

3.5 Disponibilidad presupuestal En muchas ocasiones, se han dado casos en que las Entidades no cumplen o pagan el bien o el servicio a aquellos proveedores que cumplieron su prestacin. Por ello, es que se debe solicitar a la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces, la certificacin de disponibilidad presupuestal a fin de garantizar que se cuenta con el crdito presupuestario suficiente para comprometer un gasto en el ao fiscal correspondiente. Para su solicitud, deber sealarse el perodo de contratacin programado. En caso que las obligaciones de pago a cargo de la Entidades se devenguen en ms de un (1) ao fiscal, la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces, deber otorgar la certificacin por el ao fiscal vigente, as como la constancia sobre que el gasto a ser efectuado ser considerado en la programacin y formulacin del presupuesto del ao fiscal que corresponda; como, tambin, debe sealar la fuente de financiamiento, a fin de garantizar al proveedor que existen fondos para pagar la prestacin.

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