Coleccion: Actualidad Juridica - Tomo 303 - Articulo Numero 19 - Mes-Ano: 2_2019

Selección por encargo en materia de contratación pública

DANIEL Alexis N. PAZ WINCHEZ*

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RESUMEN: En el presente artículo el autor analiza el marco normativo referido al encargo de

procedimientos de selección en el marco de la contratación pública y precisa los requisitos y
formalidades exigidos para su realización. Asimismo, sostiene que la selección por encargo no
exime a las entidades a dejar de realizar algunas de las etapas del proceso de contratación, ya que
solo las actuaciones preparatorias o el procedimiento de selección es encargado a otra entidad.

MARCO NORMATIVO

Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (11/07/2015): arts. 5 y 6.

Decreto Legislativo Nº 1444, Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 30225 Ley de
Contrataciones del Estado (16/09/2018): art. 109.

PALABRAS CLAVE: Encargo / Entidad pública / Organismo internacional / Economía y

especialidad

Recibido: 04/02/2019

Aprobado: 13/02/2019

INTRODUCCIÓN

En el ámbito de las Contrataciones del Estado, el artículo 76 de la Constitución Política del Perú
establece la obligatoriedad de las contrataciones públicas, señalando que las obras y la adquisición
de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente a través
de los procedimientos que la Ley establezca para ello.

El marco normativo vigente en la actualidad, lo encontramos en la Ley de Contrataciones del

Estado, aprobado por Ley N° 30225 modificada por Decreto Legislativo N° 1444 y su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF.

En mérito de las disposiciones legales contenidas en las normas antes referidas, las entidades que
deseen contratar servicios, adquirir bienes y ejecutar obras deben transitar por las etapas del
denominado “Proceso de Contratación”, es decir, deben realizar las actuaciones preparatorias, el
procedimiento de selección y la ejecución contractual, a fin de satisfacer sus necesidades,
generando un impacto positivo en la sociedad, al generar valor público.

Si bien es responsabilidad de cada entidad llevar a cabo sus procesos, es importante recordar que
uno de los pilares de las contrataciones públicas es que estas se realicen observando, entre otros, el
principio de eficiencia y eficacia, razón por la cual, la propia normativa ha desarrollado
mecanismos de contratación que pueden ser utilizados por las entidades.

Bajo esa premisa, podemos hacer referencia a las compras corporativas y a los procesos de
selección por encargo, a través de los cuales se busca aprovechar los beneficios de la economía de
escala en las compras públicas y la selección de proveedores por una entidad distinta a la que posee
la necesidad, por razones de especialidad o de economía, respectivamente.

Prudencio (2011) precisa que: “De esta manera, los procesos de selección están concebidos para
que las entidades del Estado obtengan las mejores condiciones para la satisfacción de sus
necesidades (calidad, cantidad, precio, plazos) en salvaguarda del interés común, lo que a su vez
impacta en la economía, dado el rol consumidor del Estado. No obstante, los principios también
destacan la necesidad de rapidez en el desarrollo de los procedimientos, así como la necesidad de
evitar toda sospecha de inmoralidad o corrupción en la contratación misma: la debida publicidad
del procedimiento y la implementación de mecanismos idóneos de control garantizan la vigencia y
el respeto de los principios de igualdad, concurrencia y transparencia de la contratación” (p. 133).

En el presente artículo nos abocaremos al estudio de los procesos de selección por encargo,
mostrando sus características y analizando sus requisitos, a efectos de que los operadores de la
norma puedan emplearlo como un procedimiento eficiente en las contrataciones del Estado.

I. DEFINICIÓN DE LA SELECCIÓN POR ENCARGO

Podemos definir al proceso de selección por encargo, como un mecanismo de contratación

alternativo, a través del cual una entidad conviene con otra, para ceder la realización de las
actuaciones y/o actuaciones preparatorias de un proceso de contratación destinado a la adquisición
de un bien, contratación de un servicio, consultorías u obras.

El encargo puede ser realizado a una entidad pública u organismos internacionales, para lo cual, se
requiere que este se formalice a través de la suscripción de un convenio interinstitucional o
mediante resolución del titular en caso de encargos internacionales.

Tratándose de encargos nacionales, como requisito previo a la suscripción de referido convenio, se

debe expedir un informe técnico legal que sustente la necesidad de encargar el procedimiento de
selección y analizar la viabilidad del encargo.

En caso de organismos internacionales, se requiere adicionalmente contar con el informe favorable

de la Oficina de Presupuesto, o la que haga sus veces, sobre la disponibilidad de los recursos para el
financiamiento de la contratación del organismo encargado.

La modalidad del encargo, tiene su origen legal en el artículo 6 de la Ley de Contrataciones del
Estado, el cual señala lo siguiente:

“Artículo 6.- Organización de los procesos de contratación

(…)

6.2 Mediante convenio una Entidad puede encargar a otra Entidad las actuaciones preparatorias y/o
el procedimiento de selección.
6.3 Excepcionalmente, también puede encargarse las actuaciones preparatorias y/o procedimientos
de selección a organismos internacionales debidamente acreditados, previa autorización expresa,
siguiendo las condiciones de transparencia, auditabilidad y rendición de cuentas; el reglamento
desarrolla los requisitos que deben cumplir los objetos contractuales y demás condiciones para
efectuar el encargo. Tales procedimientos de selección deben ser acordes con los principios que
rigen la contratación pública y con los tratados o compromisos internacionales que incluyen
disposiciones sobre contratación pública suscritos por el Perú.

6.4 El convenio entre la Entidad y el organismo internacional debe incluir cláusulas que establezcan
la obligación de remitir la documentación referida a la ejecución del convenio por parte del
organismo internacional. Esta información debe ser puesta en conocimiento del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y de los órganos que conforman el Sistema
Nacional de Control, cuando estos lo soliciten.

(…)”

Ahora bien, es pertinente traer a colación que el proceso de contratación incorpora las siguientes
fases: i) actuaciones preparatorias, ii) procedimiento de selección y iii) ejecución contractual;
respecto de ello, el marco normativo del encargo ha evolucionado respecto de su regulación en
anteriores normativas, en las que no se permitía el encargo de la primera fase, sino solo del
procedimiento de selección.

1.1 Razones que sustentan el encargo

Como se ha podido observar en lo anteriormente señalado, el encargo debe respaldarse en la

necesidad de ceder en otra, la realización de actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de
selección, debiendo emitirse un informe técnico legal que la justifique. Sin bien la normativa actual
no señala que razones sustentan el encargo, podemos tomar como referencia el criterio que el
OSCE desarrolló sobre esta materia.

Al respecto, encontramos que el encargo puede ampararse en razones de especialidad o razones de

economía en la contratación, para ello, citaremos la Opinión N° 034-2011/DTN, expedida por la
Dirección Técnica Normativa de OSCE, la cual analiza lo siguiente:

(…)

2.1 “¿Qué tipo de razones económicas sustentan la decisión de una selección por encargo?”

(…)

2.1.1 Dicho lo anterior, debe precisarse que las razones de tipo económico que pueden sustentar el
encargo de proceso de selección, son aquellas que se encuentran relacionadas con el ahorro de
fondos públicos, el ahorro de horas hombre, la oportuna satisfacción de la necesidad, entre otras
razones que, objetivamente, garanticen el uso eficiente de los recursos públicos.

Así, por ejemplo, si una municipalidad distrital no cuenta con personal suficiente para conformar el
comité especial que debe llevar a cabo un proceso de selección, podría encargar la realización del
proceso a la municipalidad provincial, evitando incurrir en los gastos que implicaría contratar
personal para conformar dicho comité, así como evitar dilaciones que impidan el oportuno
abastecimiento de la Entidad.

2.2 “¿En qué consiste el motivo de “especialidad en el objeto de la convocatoria” para

sustentar una selección por encargo? ¿Se refiere al hecho de haber realizado procesos de un
determinado tipo sin contar con el conocimiento técnico necesario, o al tener el conocimiento
técnico necesario, independientemente de no haber realizado ningún proceso de selección? ¿O
quizá se refiere al hecho de tener la especialidad en el manejo administrativo de
procedimientos de selección?”

Las razones de especialidad en el objeto de la convocatoria que pueden sustentar la decisión de

encargar un proceso de selección, son aquellas referidas al conocimiento y soporte especializados
en la contratación de un determinado objeto contractual, lo cual implica que la entidad encargada
tenga tanto el conocimiento técnico de dicho objeto como el soporte logístico necesario para llevar
a cabo los respectivos procesos de selección.

(…)

Finalmente, debe considerarse que, en cuanto al impacto real del modelo básico de los procesos de
selección por encargo, resulta por el momento difícil su medición en el medio; baste para ello
reconocer su principal inconveniente, que viene a ser, por un lado, la asunción de responsabilidad
por la encargada de un proceso de selección que en principio le resulta ajeno más aún si en los
hechos se trata de efectuar una actividad que le resultaba propia a la entidad encargante y, por el
otro, la voluntad de la entidad encargante de ceder parte, al menos en parte, el control de sus gastos
o inversiones, todo ello aunado a una escasa regulación normativa, en un medio acostumbrado a
una reglamentación exhaustiva de cada instrumento de la administración. En todo caso, su
eficiencia y difusión dependerá de un importante elemento subjetivo, basado en una relación de
mutua confianza y en sostenidas relaciones de cooperación entre ambas entidades[1].

1.2. Encargo a una entidad pública

Luego de la emisión del Informe Técnico Legal que sustenta las razones que se exigen para la
autorización del encargo y con la aprobación del titular de la entidad, se procede a la celebración
del Convenio Interinstitucional entre la entidad encargante y la encargada, con lo cual queda
formalizado el encargo.

Guzmán Napurí (2015) precisa que: “De acuerdo con la generalidad de la doctrina, cuando se habla
de convenio, debe entenderse que es el acuerdo de la Administración que a su vez no configura un
contrato administrativo, y que es celebrado entre distintos entes de la misma, o entre una entidad
administrativa y un administrado. En tal sentido, el acuerdo que genera el encargo de gestión entre
dos entidades carecería de contenido patrimonial” (p. 148).

Luego de ello, cada una de las entidades, en la oportunidad que les corresponda, procederá con las
acciones que le compete a cada una de ellas.

La competencia para la aprobación del expediente de contratación y de los documentos del

procedimiento de selección es precisada en el convenio respectivo. Una vez consentido o
administrativamente firme el otorgamiento de la buena pro, se remite el expediente a la entidad
encargante para el perfeccionamiento y ejecución del contrato respectivo.
Cabe añadir que, en los casos que se interponga un recurso de apelación, será la entidad encargada,
que deberá resolverlo, salvo que por el tipo del proceso de selección convocado, este sea de
competencia del Tribunal de Contrataciones del Estado.

1.3. Encargo a un organismo internacional

Esta modalidad reviste algunas características particulares por cuanto el Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado refiere que este tipo de encargo se efectúa con organismos
internacionales debidamente acreditados, cuando se trate de objetos cuya contratación implica
capacidad técnica con la que la Entidad no cuenta, tiene de manera insuficiente o cuando, dada la
envergadura o complejidad del objeto, requiere de apoyo técnico de mayor especialización.

Respecto de este punto, debe considerarse lo siguiente:

- En el caso de bienes, estos responden a tecnología de última generación y/o encontrarse

vinculados a innovación y/o uso científico.

- Tratándose de servicios: i) aquellos de carácter científico o vinculado a innovación o ii)

actividades de investigación para diseñar u obtener soluciones técnicas.

- Para el caso de obras, a aquellas cuyos montos superen los veinte millones de soles (S/ 20 000
000,00).

Adicionalmente, en lo que respecta al funcionario autorizado para la aprobación del encargo, la

norma señala que corresponde al Titular de la Entidad.

Para el caso de los Gobiernos Regionales y Locales, la aprobación se realiza mediante Acuerdo del
Gobierno Regional o Municipal, respectivamente y para las empresas del Estado, por Acuerdo de
Directorio.

Asimismo, la decisión de encargar requiere previamente lo siguiente:

- Informe favorable de la Oficina de Presupuesto, o la que haga sus veces, sobre la disponibilidad
de los recursos para el financiamiento de la contratación objeto del encargo.

Cabe resaltar que, de conformidad con el artículo 109 del Reglamento de la Ley Contrataciones del
Estado, se exige igualmente que el organismo internacional tenga dentro de sus fines el desarrollo
de actividades objeto del encargo, conforme a los instrumentos que lo rigen y cuente con
procedimientos formales de carácter general, previamente establecidos, para ejecutar dicho objeto.

El encargo consta en un convenio específico y concreto para cada procedimiento de selección,

detallando las obligaciones y responsabilidades de cada una de las partes. La existencia de un
convenio marco entre la entidad y el organismo internacional no implica la aprobación de un
encargo.
Ahora bien, debemos tener en consideración que en los casos que los encargos sean realizados a
organismos internacionales, resulta probable que aquellos proveedores que resulten seleccionados
puedan encontrarse no domiciliados en el país, es más, podrían desconocer los procedimientos de
contratación pública que determina nuestra legislación y no saber con qué requisitos deben contar
en el caso de una eventual contratación con alguna entidad.

Sin perjuicio de ello, debe considerarse que las contrataciones realizadas por organismos
internacionales deben encontrarse acordes con los principios que inspiran la contratación estatal,
recogidos en la Ley de Contrataciones del Estado; por tanto, el procedimiento aplicable a la
solución de controversias durante el proceso de selección era aquel que hubiera sido previsto en las
normas uniformes aplicadas por cada organismo internacional.

Encargo a una entidad pública Encargo a un organismo internacional

Cuando se habla de convenio, debe El encargo consta en un convenio específico y

entenderse que es el acuerdo de la
Administración que a su vez no configura
un contrato administrativo, y que es
celebrado entre distintos entes de la
misma, o entre una entidad
administrativa y un administrado.
concreto para cada procedimiento de selección,
detallando las obligaciones y responsabilidades de
cada una de las partes. La existencia de un
convenio marco entre la Entidad y el Organismo
Internacional no implica la aprobación de un
encargo.

II. LA SELECCIÓN POR ENCARGO ¿INAPLICACIÓN DE LA NORMA?

Nos planteamos esta interrogante, porque hemos observado que existe una consideración errónea
con relación a la naturaleza de la selección por encargo, respecto de la cual, algunos aducen que se
trata de una institución que constituye en sí misma una causal de inaplicación de la norma,
argumento al cual nos oponemos.

Tal vez, el hecho de que la selección por encargo sea formalizada a través de la celebración de un
convenio interinstitucional, genera esa percepción equívoca de inaplicación, relacionada con el
literal “c” del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley de Contrataciones del Estado.

El mejor argumento de nuestra posición se refleja en el hecho de que la selección por encargo no
exime a las entidades a dejar de realizar algunas de las etapas del proceso de contratación, por el
contrario, todas transcurren con total normalidad, con la única diferencia que las actuaciones
preparatorias o el procedimiento selección es encargada a otra entidad, para que esta la realice,
debido a razones de economía, especialidad u otras.

No obstante ello, respecto de organismos internacionales, estos procedimientos se desarrollan en el

marco de las disposiciones y regulaciones que resulten aplicables al organismo internacional.

CONCLUSIONES

Como se ha podido observar, la selección por encargo constituye un mecanismo de contratación

que puede ser empleado alternativamente por las entidades, institución normativa que tiene como
esencia la búsqueda de realizar contrataciones más eficientes.

Recordemos que cada una de las entidades del Sector Público son especialistas en contratar un
determinado grupo de bienes o contratar determinados servicios o ejecutar obras, así como existen
 otras contrataciones que se realizan comúnmente; en este sentido, es importante tener un
mecanismo a través del cual, entre ellas puedan cooperar interinstitucionalmente y así satisfagan
adecuadamente sus necesidades, situación que, reiteramos, repercute en el bienestar de la sociedad.

Referencias

Guzmán Napurí, C. (2015). Proceso de Selección por encargo. Revista Derecho y Sociedad (44).

Prudencio Gamio, S. (2011). ¿Qué se requiere realmente para contar con compras gubernamentales
más eficientes? ¿Basta con modificaciones normativas? Una mirada a los procesos de selección
sujetos a la legislación de Contrataciones del Estado. Revista de la Facultad de Derecho PUCP
(66).

[1] http://www.jusdem.org.pe/webhechos/N010/contratacion%20publica.htm

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