Ulises Schmill Ordez

Orden Jurdico y Derrotabilidad Normativa

1. Introduccin Este ensayo presenta el esquema de un orden jurdico positivo y su modus operandi, con base en una formulacin especfica del concepto de derrotabilidad normativa. El uso de frmulas, que no son matemticas, sino abreviaturas de relaciones conceptuales, que en vez de usar palabras para designarlas utilizan smbolos fcilmente manejables, puede producir disgusto a diversas personas, especialmente a los juristas no acostumbrados al manejo de ellas. Lamentara profundamente que esto aconteciera, pero debo decir que ofrecen de manera conspicua y relevante, en forma muy resumida y objetiva, la trama conceptual de este ensayo. En la teora de Kelsen encontramos dos grupos de conceptos fundamentales: los correspondientes a la Esttica Jurdica (Rechtsstatik) y los correspondientes a la Dinmica Jurdica (Rechtsdynamik). Con estos dos grupos de conceptos Kelsen ha construido un modelo del derecho positivo y ha podido determinar las funciones que desempean las diversas normas dentro del orden jurdico. El primer grupo de conceptos se organiza alrededor de la concepcin del derecho positivo como un orden coactivo de la conducta humana. Por lo tanto, el concepto de sancin y los conceptos con l relacionados encuentran en esta parte su lugar sistemtico. Kelsen afirma que esta parte de su teora analiza al derecho positivo en sus elementos fundamentales, sin preocuparse por la forma en que surge o es creado. Las normas jurdicas se consideran, aunque sea provisionalmente, como dadas. En cambio, la Dinmica Jurdica constituye una teora del orden jurdico, concebido como un orden o conjunto de normas que se autogenera. El punto de vista decisivo que se asume es la determinacin de las condiciones de generacin (o produccin) de las normas, de las condiciones bajo las cuales las normas jurdicas pueden considerarse como dadas. Con una notoria influencia del neokantismo de Marburgo, en especial de Hermann Cohen 1,

La expresin dado surge en el lenguaje matemtico, supuestamente en el mtodo analtico de Platn. Las condiciones para la construccin del problema se llaman dadas. Euclides escribi un libro especial con el ttulo Los Datos. Lo que entiende con ello se

Analisi e diritto 2000, a cura di P. Comanducci e R. Guastini

218 slo se consideran dadas las normas jurdicas si es posible determinar el procedimiento de su creacin, si es posible determinar su produccin por medio de actos humanos histricamente verificables 2. Por lo tanto, es una teora del derecho positivo 3, del derecho creado o establecido. 2. Los conceptos fundamentales de la Esttica Jurdica Si se analiza con cuidado el contenido de las obras de Kelsen en las que expone los conceptos centrales de la Esttica Jurdica y se intenta contestar a la pregunta de cmo fue posible la formulacin de esos conceptos, puede observarse que todos ellos derivan de un procedimiento intelectual que puede denominarse Interiorizacin de la coaccin dentro de la semntica de la norma 4. Esta denominacin deriva de que esta interiorizacin semntica no es otra cosa que la concepcin de las normas jurdicas como mandatos en los que la amenaza de la sancin no es externa al mandato, sino que es interna al mismo. La norma jurdica, ella misma, tiene por contenido fundamental la facultad del rgano estatal 5 para imponer la sancin. sta deja de ser un elemento externo a la norma. La introduccin de la coaccin en la norma jurdica tiene que producir un cambio fundamental en la conceptuacin de su forma: la norma no puede seguir siendo concebida como un imperativo, como una regla que prescribe una determinada conducta, a la manera como lo hacen las normas del Declogo: Haz X!, No hagas Y!. Si la coaccin se introduce dentro de la norma, es claro que esta prescripcin del ejercicio de los actos coactivos debe tener un carcter hipottico o condicional: slo bajo ciertas condiciones pueden o deben ejercerse, como consecuencia, actos coactivos de unos hombres contra otros hombres. De esta manera, la norma tiene una estructura condicional o hipottica. La introduccin de la coaccin dentro de la norma jurdica determina que la concepcin imperativa de la misma se convierta no slo en falsa, sino en totalmente impro-

muestra en la 4. Definicin: Puntos, lneas y espacios se llaman, segn la posicin, dados, cuando puedenser puestos en realidad o pueden ser encontrados. Entonces, cuando pueden ser encontrados se llaman tambin dados. Pueden ser encontrados solamente por el pensamiento; por eso se llaman dados. Los datos del anlisis se denominan dadosSolamente puede valer como dado al pensamiento lo que l mismo puede encontrar (Cohen LRE pp. 67-68). 2 Cf. Kelsen QAJ. 3 Cf., Nota 8 infra. 4 Cf. Schmill DAAT pp. 118-122; Schmill IPC pp. XVII-XIX; Schmill RPTD pp. 13-19. 5 Ms adelante se justificar por qu se habla de facultad y no primariamente de obligacin. Cf. Nota 5 infra. Otra manera de presentar esta interiorizacin semntica sera la de colocar dentro del enunciado de la norma las implicaturas en el sentido de Grice que pueden obtenerse de la situacin en la que se emite un mandato. Cf. Grice LC.

219 pia. Carece de sentido un imperativo cuyo contenido fuera el ejercicio de la coaccin. Su formulacin sera as: Coacciona!, lo que, en rigor, es totalmente inadecuado pues est ordenando el ejercicio de la coaccin en todo caso, de manera incondicional. Slo es posible una norma que ordene el ejercicio de la coaccin si su forma es la de un condicional o si el juicio que las describe tiene la forma de un condicional 6. La coaccin, determinante del concepto del Derecho, deja de ser un elemento que se encuentra fuera del contenido semntico de la norma, como un elemento social o natural o psquico o de cualquier carcter que se quiera. En esto se encuentra la diferencia fundamental entre Kelsen y todos los dems autores que hablan de la coaccin jurdica. Para ste, por concebir a la norma jurdica de manera condicional o hipottica, toda la problemtica del Derecho se convierte en una problemtica normativa, i.e., adquiere carcter dentico y pierde esa dimensin sociolgica, externa a la norma que tiene en los dems autores. Esta interiorizacin implica una transformacin radical de la ciencia jurdica, pues elementos que eran considerados ajenos al Derecho, quedan incluidos en ste, generndose con ello una gran cantidad de problemas que la ciencia del Derecho debe resolver, lo que ha hecho Kelsen de manera extraordinaria y completa. El Derecho no es slo un conjunto de normas que imponen obligaciones, con la garanta externa de la sancin (Austin, Ihering) 7 o de un cuadro coactivo (Weber y parcialmente Jellinek) 8, sino un conjunto de normas que facultan al cuadro coactivo (que lo es por virtud precisamente de las normas jurdicas) para imponer sanciones, incluso coactivamente, a otros sujetos, los cuales son o estn obligados por las normas jurdicas precisamente por ser el objeto de los actos de coaccin, i.e., sobre ellos recaen los actos coactivos.

Podemos distinguir entre formulacin normativa y norma. (Cf. Alchourrn y Bulygin NJ p. 2 y IMCJS; Moreso IDIC p. 19; Rodrguez y Scar TD p. 280; Guastini TDDF pp. 15 y ss.). La primera es el producto lingstico de una actividad especfica, mientras que la segunda es el sentido o significado correspondiente de una formulacin normativa. La formulacin normativa puede tener cualquier forma gramatical, en presente de indicativo, en futuro, etc. Su estructura significativa es la de una proposicin o enunciado condicional. Kelsen dice que tiene la forma siguiente: Si A es, debe ser B, donde B es una sancin y el debe ser es una expresin conjunta para las funciones normativas de ordenar, permitir, prohibir y autorizar o facultar. (Kelsen TPD2 p. 19) Desde el libro de A y B se acostumbra formular condicionales, en cuyo elemento consecuente se tiene una expresin que est por una conducta modalizada denticamente, i.e., p X*q, donde X* est por los operadores modales O, Ph, P y F (esta ltima introducida por m en este ensayo). Como la coaccin es contenido de la norma jurdica y consiste en la accin especfica de un hombre en relacin con otro, la forma de la norma jurdica segn Kelsen puede acomodarse a la forma propuesta por A y B, siempre que se considere como modalidad dentica a F, la facultad. La norma que establece la sancin tendra la forma p Fq. 7 Austin LJ; Ihering FD pp. 159-169. 8 Weber PV p. 88 y ES pp. 39 y ss.; Jellinek TGEJ pp. 140 y ss. y 273 y ss.

220 Los conceptos sistemticamente relacionados en la Esttica Jurdica son, como ya lo indicamos, en primer lugar, el concepto de la sancin, del cual dependen todos los dems conceptos jurdicos fundamentales 9. La antijuridicidad (Ilicitud o prohibicin) se define diciendo que es el contenido de la norma jurdica que constituye el antecedente o condicin del acto coactivo. Con ello, se prescinde de cualquier elemento valorativo que quisiera introducirse en la conceptuacin de este importante concepto, considerando, por ejemplo, como ilcito todo acto que vulnere ciertos valores. Con base en estos conceptos la obligacin jurdica (Pflicht) tiene que ser concebida como el contenido de la norma jurdica que establece la conducta contraria a la establecida como antijurdica. La responsabilidad 10 no es sino una de las modalidades del mbito personal de validez de la norma que establece la sancin: si sta se dirige contra el individuo que se ha determinado como el autor del acto antijurdico, se dice que es el responsable directo. Si el individuo al que se le aplica la sancin es distinto de aqul que se ha determinado realiz el acto antijurdico, se dice que este es responsable por la conducta de otro sujeto. Las modalidades de la responsabilidad individual o colectiva y la responsabilidad por culpa o por el resultado se dejan derivar de manera inmediata atendiendo a los diversos mbitos de validez de estas normas. Si estos conceptos determinan las caractersticas fundamentales de las normas jurdicas consideradas en su individualidad, el concepto que permite tratar dentro de la Esttica Jurdica a conjuntos de normas y concebirlas como unidad, lo constituye el concepto de persona. No abundaremos ms en ello 11. 3. El concepto de orden normativo El problema terico de la conceptuacin del orden normativo consiste en determinar cuando una pluralidad de normas forma una unidad y esto quiere decir, un orden normativo.
Si se concibe al derecho como un orden normativo, como un sistema de normas que regula la conducta humana, surge el interrogante: qu funda la unidad de una multiplicidad de normas? Por qu pertenece una norma determinada a un orden determinado? Y esta pregunta est en estrecha relacin con sta: por qu vale una norma? Cul es su fundamento de validez? 12.

La contestacin a estas preguntas est dada por el siguiente principio general: una pluralidad de normas forma un orden (Kelsen habla de unidad y de sistema de normas) cuando la validez de ellas puede ser referida a (cuando

Cf. Schmill RPTD pp. 13-31. Cf. Kelsen TGDE; Kelsen TPD2. Kelsen TGE pp. 81-93. 12 Kelsen TPD2 p. 201.
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221 depende de) una norma nica, que por ello recibe el nombre de norma fundamental.
Una pluralidad de normas forma una unidad, un sistema, un orden, cuando su validez puede ser atribuida a una norma nica como fundamento ltimo de validez. En cuanto fuente comn, esta norma fundamental constituye la unidad en la pluralidad de todas las normas que integran el orden 13.

En lo que sigue expondremos, primeramente, el concepto de un orden esttico de normas y, a continuacin, el del orden dinmico de normas, con el objeto de contraponerlos, para ver con claridad sus diferencias. 4. El orden esttico de normas Segn el tipo de norma fundamental, pueden distinguirse dos clases distintas de rdenes normativos: los estticos y los dinmicos. La norma fundamental de los rdenes normativos del primer tipo se considera vlida por su contenido, porque este es considerado justo, bueno, valioso, etc. y las normas que lo forman se deducen, por procedimientos lgicos, del contenido de la norma fundamental, pues dichas normas estn en la misma relacin que lo particular est con lo general en un silogismo.
Las normas de un genero valen, o sea, la conducta humana indicada por ellas ha de considerarse como debida, en virtud de su sustancia: porque su contenido tiene una cualidad inmediatamente evidente, que le confiere validez. Y las normas reciben esta calificacin por el contenido, debido al hecho de ser referibles a una norma fundamental bajo cuyo contenido puede subsumirse el de las normas que integran el orden, como lo particular bajo lo general 14.

Las normas que pertenecen a un orden esttico forman un sistema en la medida en que se deducen del contenido de la norma fundamental de dicho orden. Es una operacin lgica la que determina la pertenencia de una norma especfica a un orden determinado. En un orden tal no hay lugar para la existencia de actos de establecimiento o posicin de normas ni de contradicciones normativas, que slo pueden generarse cuando los creadores de las normas, con sus actos, les dan sentidos que se contradicen. Si las normas que integran el orden son deducidas del contenido de la norma fundamental, la validez de esta es heredada por aquellas, pues la validez es una cualidad hereditaria de los procesos de deduccin. 5. El orden dinmico de normas En cambio, el orden dinmico de normas tiene un principio radicalmente diferente y contrario al principio constitutivo de los rdenes estticos de normas.
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Kelsen TPD1 p. 94. Kelsen TPD1 p. 95; Kelsen TPD2 p. 203.

222 Las normas de un orden dinmico no valen por su contenido y las que forman el orden no pueden ser deducidas del contenido de la norma fundamental 15. sta slo tiene por contenido la determinacin de los actos por medio de los cuales son creadas otras normas jurdicas.
Una norma vale como norma jurdica, slo porque fue dictada de una forma bien determinada, porque fue producida de acuerdo con una regla bien determinada, porqu fue establecida segn un mtodo especfico. El Derecho vale solamente como Derecho positivo, es decir, como Derecho instituido (Gesetztes Recht) 16.

Los contenidos de las normas jurdicas que establecen los procesos de creacin de otras normas jurdicas quedan comprendidos dentro del concepto de facultad (Ermchtigung). Es muy importante destacar que los conceptos jurdicos relacionados con la creacin o produccin del derecho son independientes de los conceptos relacionados con el concepto de sancin, que anteriormente hemos mencionado, i.e., con aquellos que se encuentran en la Esttica Jurdica. La facultad no puede reducirse al concepto de obligacin, ni al concepto de antijuridicidad, aunque estos conceptos pueden estar relacionados con el de la facultad. Pueden existir sujetos facultados para emitir una norma jurdica sin tener la obligacin de hacerlo ni, por tanto, su omisin constituir un acto antijurdico. El Congreso o el Parlamento est facultado para emitir leyes, pero no est obligado a hacerlo y la omisin de legislar en una cierta materia no es un acto antijurdico que se encuentre sancionado. Estamos en presencia de una facultad pura y aislada. Sin embargo, hay sujetos facultados para emitir cierta norma, generalmente individual, que simultneamente se encuentran obligados a hacerlo, de modo que su omisin es el supuesto de una sancin dirigida en contra de ellos. Tengo presente el caso de los jueces: estos son jueces y desempean la funcin de tales porque estn facultados para dictar sentencias; pero existen otras normas que sancionan el no-ejercicio de esas facultades y, por lo tanto, convierten en obligatorio el ejercicio de las facultades jurisdiccionales. Por lo tanto, hay facultades de ejercicio potestativo y facultades de ejercicio obligatorio o prohibido, dependiendo de si existe otra norma que sancione el ejercicio o no-ejercicio de esas facultades 17. Este tipo de consideraciones no pueden hacerse en relacin con los conceptos de la Esttica Jurdica, pues o se convierten en tautologas o en contradicciones. OOp es igual a Op, pues establecer la obligacin de cumplir con una obli-

De esta norma fundamental no se pueden deducir lgicamente las normas singulares del sistema jurdico. Kelsen TPD1 p. 97. 16 Kelsen TPD1 p. 96; Kelsen TPD2 p. 204. 17 Dice Alexy: Cuando un comportamiento que es el incumplimiento de una norma de competencia es, sin embargo, calificado de ilcito, se presupone a ms de la norma de competencia, una norma de comportamiento que ordena el ejercicio correcto de la competencia (TFD p. 233).

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223 gacin es idntico a estar obligado a p. PhOp es una contradiccin normativa. En cambio, tiene sentido OFp, PhFp 18. 6. Concepto de Facultad (Ermchtigung) Todos los conceptos jurdicos fundamentales tienen que referirse a las normas jurdicas. Es una teora del derecho y, por tanto, una teora de los diversos contenidos de las normas jurdicas. El concepto de la facultad (Ermchtigung) se refiere a aquellos contenidos de las normas jurdicas que establecen los procesos de creacin de otras normas jurdicas 19. Que el derecho regule su propia creacin significa que sus normas establecen los actos a los que se les atribuye esa funcin. Por lo tanto, podemos afirmar que el concepto de la facultad identifica a los contenidos de las normas jurdicas objetivas que establecen los actos creadores, en todos sus mbitos de validez, de otras normas. Kelsen investiga las posibles relaciones que pueden darse entre las normas del derecho y la conducta humana y considera que la relacin activa es la constitutiva del concepto de la facultad. (En 1925, fecha de publicacin de la TGE utiliza la palabra Berechtigung para referirse a la facultad; en RR2 y ATN utiliza la expresin Ermchtigung para referirse al mismo concepto) Estas relaciones pueden ser fundamentalmente de tres tipos: pasiva, negativa y activa. La primera se presenta cuando, dentro de los conceptos de la Esttica Jurdica:
El hombre est sometido al orden jurdico, en el sentido estricto y propio de la palabra, cuando su conducta constituye el contenido de un deber jurdico, es decir, cuando con la conducta contraria de la debida va enlazada la coaccin jurdica 20.

La segunda, la relacin negativa, consiste en la ausencia de norma que establezca un deber, se presenta cuando
Por esta misma razn, el hombre es libre cuando su conducta no se halla de tal modo vinculada en un sentido normativo. La libertad es, pues, bajo ese aspecto, la ausencia de una vinculacin jurdica a un deber 21.

La tercera relacin se presenta dentro de la Dinmica Jurdica, siendo el contenido de la norma jurdica, no en el sentido de estar sometido a un deber (obligacin), sino
Tambin cuando su conducta crea normas, cuando el hombre participa en la legislacin o, dicho con otras palabras: cuando su conducta constituye el hecho

Ms adelante (Cf. No. 7 infra) se har una breve crtica a las tesis que reducen el concepto de la facultad a los conceptos jurdicos de la Esttica Jurdica. Cf. Atienza y Ruiz Manero PD, Cap. II, inciso 3.2.2 en un sentido similar. 19 Esta es una expresin provisional e incompleta que, sin embargo, destaca unilateralmente el contenido esencial de las normas que establecen facultades. 20 Kelsen TGE p. 198. 21 Kelsen TGE p. 198.

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calificado por el mismo orden jurdico como condicin de la validez de normas nuevas. Mientras que la relacin pasiva de la subordinacin se traduce en el concepto de deber (obligacin: nota de USO), la relacin activa de la creacin de normas aspira a traducirse en el concepto de derecho subjetivo segn la denominacin usual , o facultad jurdica 22.

7. Algunos intentos de reducir el concepto de la facultad (Ermchtigung) a los conceptos de la Esttica Jurdica Puede observarse que existe la tendencia a intentar reducir el concepto de la facultad a los conceptos de la Esttica Jurdica. Histricamente se han presentado las siguientes tesis principales: a. La facultad como permisin: la conducta que ejercita una facultad es una conducta permitida, por lo que la facultad es una permisin 23. b. La facultad como prohibicin; si un sujeto o pluralidad de sujetos estn facultados, esto significa que los dems tienen prohibido la realizacin de las conductas que constituyen el ejercicio de esa facultad. c. La facultad como la unin de una prohibicin y una autorizacin; la conducta facultada est, en principio, prohibida y se restringe esta prohibicin con la autorizacin para realizarla. d. La facultad como definicin; las normas que facultan son definiciones de ciertas instituciones jurdicas 24. e. La facultad contiene implcitamente una obligacin para los sbditos; la norma que faculta implica otra norma que establece la obligacin de obedecer la norma creada. Es necesario hacer algunas precisiones. No es correcto, desde un punto de vista terico, intentar explicar el carcter dentico de las normas que establecen facultades echando mano de los conceptos que se encuentran en la Esttica Jurdica, i.e., con los conceptos de la permisin, la obligacin, la prohibicin o la autorizacin. Ninguno de ellos es aplicable para caracterizar la funcin normativa de las facultades, por dos razones: 1. no se refieren a los actos de produccin normativa y 2. son el contenido (o constituyen la materia) de los actos que ejercitan las facultades normativamente establecidas. Como ya se dijo, las conductas con las que se ejercen las facultades pueden ser reguladas por otras normas

Kelsen TGE p. 198. Dice Alexy: La negacin de una permisin conduce a una prohibicin; la de la competencia a la incompetencia (Alexy TDF p. 228). En pg. 130 cita de manera pertinente y correcta a Jellinek. 24 Cf. Atienza y Ruiz Manero PD pp. 54 y ss.
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225 distintas y estar permitidas, o prohibidas o ser obligatorias. Estos caracteres denticos de las conductas facultadas derivan de normas distintas de aquellas que las establecen como creadoras de normas, i.e., como facultades. 25 8. Esquema de un orden dinmico de normas Podemos presentar, en la forma ms simple posible, la estructura fundamental de un orden dinmico de normas por medio de un esquema que puede sernos de gran utilidad para visualizar los pensamientos que queremos expresar. El esquema es el siguiente: (1) a1.r(n1) a2.r(n2) a3.r(n3) . ai.r(nj) en donde ai.r est por el o los actos de creacin normativa, con i y r = 1,2,3r; nj est por las normas emitidas a travs de los actos de creacin normativa, i.e., del acto de habla correspondiente. Cada ai.r puede ser simple o compleja. Por ejemplo, si n1 est por una ley emitida por el Congreso o por el Parlamento, entonces a1 est compuesto por una pluralidad de actos ordenados temporalmente a1.r =a1.1,a 1.2, a1.3, a1.4, etc., realizado por los rganos legislativos. Por otra parte, en relacin con las normas nj estamos frente a lo que Kelsen denomina sentido subjetivo del acto de voluntad de un sujeto dirigido intencionalmente a la conducta de otro sujeto 26. El sentido subjetivo de la conducta a1 est representado por n1. Estas normas no deben concebirse como una consecuencia jurdica de dicho acto, aunque puede representrselas de esa manera. En la ciencia del derecho se acostumbra hablar de efectos jurdicos para referirse a las obligaciones y derechos generados, por ejemplo, por la celebracin de un negocio jurdico. El sentido subjetivo del acto de creacin normativa se independiza de ste ltimo y se le considera su producto. Este producto es, en realidad, el resultado de una abstraccin. La norma, es el sentido subjetivo de un acto, que se

25 Cf. Atienza y Ruiz Manero PD, Cap. II, especialmente pp. 60-61 en donde con diversa terminologa conciben a las normas que confieren poderes como reglas que producen cambios normativos. 26 El sentido subjetivo de un acto de mandato es descrito con el uso de la palabra debe. No puede ser descrito con las palabras tiene que o probablemente. Dice Kelsen que Cuando un hombre exige que otro hombre se comporte de determinada manera, esto es, expresa su voluntad de que acte as, el sentido subjetivo del acto del primero no puede describirse con el enunciado que dice que el hombre al que intencionalmente se dirige ese acto se comportar de determinada manera, sino slo con el de que as debe comportarse. (Kelsen COJ p. 96).

226 da slo en el acto, no es la consecuencia de l. Ms adelante podremos demostrar que la norma, como sentido subjetivo de un acto o de una pluralidad de actos (proceso), no es otra cosa que la dimensin material de realizacin de uno o varios actos ejecutores de una facultad. El concepto de orden normativo dinmico hace su aparicin cuando se observa 27 que este conjunto de normas positivas se estructura de manera graduada y se comprueba que dichas normas se condicionan entre s en la forma que determina el concepto de orden dinmico. (1) es la representacin horizontal de la Stufenbau, del orden graduado de normas. La metfora espacial de la pirmide normativa se obtiene si el esquema (1) se coloca verticalmente, con los ajustes pertinentes, lo que se har ms adelante. En lo que sigue seguiremos utilizando el esquema horizontal (1). Cada nj es creada por el procedimiento, simple o complejo, ai.r, donde i = j. La norma condicionante (o superior) es aquella nj-1 que determina el proceso de creacin de la norma nj por medio de los actos ai.r determinados por esa norma condicionante (o superior). Ejemplo, n3 es creada por el acto o actos (procedimiento) a3.r establecido en la norma superior n2 = nj-1. 9. Segunda interiorizacin semntica de elementos pragmticos Dentro de las crticas que Hart dirige a la tesis que afirma el modelo de las rdenes respaldadas por amenazas de Austin, est una que es fundamental y que constituye la piedra de toque de cualquier concepcin sobre el derecho. Junto a las normas coactivas existen otras que son las normas de competencia y de procedimiento. No puede existir orden jurdico alguno que no posea estas normas, las cuales no son reducibles a los mandatos respaldados por amenazas. Esto condujo a Hart a afirmar, correctamente pero de manera imprecisa, que los derechos positivos son un conjunto de normas que tienen tanto normas primarias como secundarias, entendiendo por estas ltimas las normas de competencia y de procedimiento 28. Esto, en realidad, no tiene novedad terica alguna, pues ya Kelsen haba desarrollado, de manera exhaustiva y con una precisin de la que carece la tesis de Hart, la concepcin del derecho como un orden dinmico de normas. Veamos si con nuestro modelo pueden reconstruirse estas normas. La primera interiorizacin semntica arroj como producto los conceptos jurdicos fundamentales de la Esttica Jurdica. Debemos ahora intentar hacer lo que denomino segunda interiorizacin semntica de elementos pragmticos en el paradigma del mandato, lo que significa que debemos llevar a cabo un proceso similar al que realizamos en relacin con los conceptos de la coaccin y
27 28

Cf. Kelsen GTLS p. 35. Cf. Hart CD Cap. V.

227 dems relacionados. Ahora, ya no se trata de hacer explcito el contenido del acto de mandato, ni de completar semnticamente su significado, sino de hacer la interiorizacin dentro de una norma del acto por el cual se crea la norma. En otros trminos expresado, colocaremos en el interior de una norma, como parte de su semntica, el acto o los actos por los cuales se crea. La siguiente es la estructura general de una norma positiva:
(2) a(n)

Debemos ahora llevar a cabo la interiorizacin en una norma del acto de emisin de la misma. Para ello es necesario considerar el acto de emisin de la norma como el contenido de una norma, i.e., considerar una norma cuyo contenido sea el acto de emisin de otra norma, convertir en contenido de una norma el acto o los actos de emisin de una o ms normas. Esto se logra de la siguiente manera:
(3) V{a(n)}

Esta es una formulacin verbal o lingstica cuyo contenido es el acto de produccin de la norma. Esta formulacin verbal la consideraremos como una norma de cierto tipo especial. Por ello, haremos uso del smbolo !, el cual no forma parte del contenido de la norma, pero indica que se trata de una norma 29:
(4) !V{a(n)}

Para hacer ms explcito el esquema, el acto de emisin de una norma tiene sus dimensiones de realizacin, por lo que debemos indicarlos como contenido de la norma, lo que los convierte en los mbitos de validez de la norma:
(5) !V{a(p, m, t, e)}

Este esquema representa la norma que establece un acto de creacin normativa. En l no aparece la norma que va a ser creada por el acto respectivo, por el simple hecho de que se est representando la norma que establece el acto de creacin normativa y no a este ltimo, cuya dimensin material de realizacin est constituida precisamente por la norma creada por el acto 30. La situacin tendra que representarse de la siguiente manera:
(6) !V{a(p, m, t, e)} --- a(p, m(=n), t, e)

Debemos hacer algunas transformaciones adicionales a este esquema: debe-

29 Estamos usando este signo de la manera como lo usan Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin: Los signos |- y ! sern usados para indicar el tipo de acto lingstico (asercin u orden) llevado a cabo por un hablante no especificado. Estos signos son meros indicadores de lo que el hablante hace cuando emite ciertas palabras, pero ellos no contribuyen al significado (esto es, al contenido conceptual de las palabras usadas). Ellos muestran qu es lo que est haciendo el hablante, pero al hacerlo l no dice qu est haciendo; de esta manera esos indicadores no forman parte de lo que el hablante dice o lo que sus palabras significan, del mismo modo como en el lenguaje ordinario (escrito) el punto o los signos de interrogacin o de exclamacin no forman parte del significado de la oracin, sino que indican qu se est haciendo con ella. (Alchourrn y Bulygin CEN pp. 123-124). 30 Cf. apartado 8 infra.

228 mos eliminar el indicador externo de la norma, i.e., eliminar !, introduciendo un operador que internamente nos permita reconocer que se trata de una norma. Este operador lo simbolizaremos con la letra F. Entonces, tenemos:
(7) VF{a(p, m, t, e)}

La formacin verbal anterior es una norma, por lo que la podemos presentar de la siguiente forma:
(F) n1F{a(p, m, t, e)} --- a(p, m(=n2), t, e)

Con esto tenemos una norma que establece el acto de creacin de otra norma y a la funcin que lleva a cabo esta norma le hemos dado el operador dentico F, al que entendemos como una facultad 31. Cul es la interpretacin de este esquema? La norma n1 establece en su contenido la facultad o el poder de emitir o crear normas por medio de la realizacin de un acto especfico a, al que determina en sus dimensiones de realizacin. Con lo anterior hemos construido un orden jurdico, que contiene por lo menos dos normas: la norma n1F, que establece la facultad de crear normas y la norma a(-, m(=n2), , ), como el sentido o significado del acto a. Debemos representar el caso en que la norma condicionante o superior determina en su integridad el contenido de la norma condicionada o subsecuente:
(F) n1F{a(p, m(=n2), t, e)} --- a(p, m(=n2), t, e)

Este es el caso de una norma condicionante o superior que delega en un rgano determinado p la creacin de una norma especfica, indicndole su contenido ntegramente. Por ejemplo: un padre emite la norma dirigida a su hijo mayor facultndolo para que ordene a su hijo menor que tome sus alimentos o la exigencia de una madre dirigida al padre para que ordene a su hijo que coma la sopa. En vez de que el sujeto emita la norma correspondiente, encarga a otro sujeto para la que la emita, lo faculta para ello. Es claro que, en muchos casos, la norma que faculta no determina ntegramente el contenido de la norma a emitir por el rgano correspondiente, sino que lo instituye como autoridad, dejndolo en libertad para emitir la norma que considere oportuna atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre con el destinatario de la segunda norma. Tenemos, entonces, dos normas: la que faculta y la emitida por el rgano facultado, como puede verse en nuestro esquema (F):
(F) n1F{a(p2, m, t, e)} --- a(p2, m(=n2), t. e)

En la primera parte, tenemos la norma n1 que faculta al rgano p2 a emitir normas con cualquier contenido, por medio del acto a y determina se lleve a cabo en el tiempo t y en el lugar e. En caso de que el rgano creador de la norma n1 quisiera limitar el contenido de la norma n2 sera necesario que lo especificara dentro de su mbito material de validez, limitando el contenido posible de la norma dependiente n2. En caso de que no exista esta limitacin, el rgano p2 establecido con esa calidad por la norma n1 que lo faculta para emitir las normas representadas como n2, est en la
31

Cf. apartado 6 infra para el concepto de facultad.

229 situacin de dar cualquier contenido a la norma n2 que emita. Este caso puede ser representado de la siguiente manera:
(8) n1F{a(p2, m(), t, e)} --- a(p2, m(=n2), t. e)

en donde est por la ausencia de determinacin alguna en cuanto al mbito material de validez, lo cual significa que el rgano jurdico p2 no tiene restriccin material alguna al emitir la norma n2, la cual puede tener el contenido que decida darle libremente su rgano creador. No siempre es el caso que la norma superior o condicionante deje en plena libertad al rgano que instituye para crear la norma, sino que, por el contrario, puede determinar ciertos lmites y modalidades al contenido de las normas a crear y es claro que estos lmites deben estar consignados en el mbito material de validez de la norma condicionante o superior n1. Esto se hace, de manera general, con disposiciones muy generales, que admiten diversas interpretaciones 32, que acotan de manera amplia, en menor o mayor medida, el contenido de las normas subsecuentes. Estas acotaciones se encuentran en las constituciones modernas que consignan los que se denominan derechos pblicos subjetivos, garantas individuales y sociales, etc. En el caso de las leyes, la determinacin del contenido de las normas condicionadas o inferiores a ellas, es ms amplio y detallado, contenido que, a su vez, se incrementa con los reglamentos. Hay tres formas o maneras posibles en que la norma condicionante o superior acota el contenido de la norma condicionada o inferior: el contenido de la norma condicionada puede estar determinado de manera positiva, indicando cul es el contenido que necesariamente ha de tener o respetar; de manera negativa, indicando el contenido que nunca puede tener, o de manera neutral o potestativa, indicando el contenido que en ciertos casos puede llegar a tener, si as lo decide el rgano creador de la norma subsecuente. En otros trminos expresado, la norma condicionante puede determinar el contenido necesario, el contenido excluido o el contenido potestativo de la norma subsecuente. En nuestros esquemas, esto lo podemos representar utilizando el smbolo lgico L para representar la modalidad de la necesidad, junto con el smbolo lgico de la negacin ~:
(9) n1F{a(p2, m(Lx, L~x, ~L~x), t, e)} --- a(p2, m(=n2)(x), t, e) 33.

En este esquema, en su segundo miembro que representa el acto de ejecucin de la norma que aparece en primer trmino aparece el smbolo (x), con el que quiero significar que la norma n2 puede estar de acuerdo o en discrepancia con el contenido x determinado en cualquiera de las tres formas indicadas en la primera parte de nuestro esquema. Debemos observar, a continuacin, que en los esquemas presentados no
32 33

Cf. Kelsen TPD2 Cap. VIII y Bayn DIPJ pp. 97-101. He empleado el smbolo L debido a que, en otro trabajo, desarrollar una semntica, basado en los conjuntos modelo de Hintikka, tal como han sido aplicados por Snyder. Cf. Snyder ML.

230 necesariamente se contiene solamente un elemento tan simple como (a) realizado por p2. Podemos pensar en esto:
(10) n1F{a2.r(p2, m(Lx, L~x, ~L~x), t, e)} --- a2.r(p2, m(=n2)(x), t, e)

en donde el acto a2.r puede ser mltiple, con r = 1,2,3.n, con lo que se tiene la representacin de un proceso de creacin normativa, integrado por diversos actos ordenados temporalmente y en una secuencia determinada. La regla que especifica el procedimiento de emisin de un mandato no necesariamente, aunque puede hacerlo, debe referirse a individuos particulares, concretos, sino que puede, de manera tan complicada como se quiera, determinar las caractersticas que han de cumplir los individuos facultados para emitir mandatos complementados semnticamente, es decir, normas positivas. Por tanto, la regla que establece el proceso de creacin de una norma puede ser general o particular. En los sistemas modernos, estas reglas son muchas veces generales. 10. mbitos de validez de las facultades Recordemos brevemente el camino que hemos recorrido. Partimos del esquema ms simple de una norma positiva a(n); luego, interiorizamos en la semntica del acto creador de la norma, i.e., en la dimensin material de su realizacin, hasta obtener el esquema (F), en el que se encuentra, de manera completa, la norma que establece el acto facultado creador de la norma jurdica. Por lo tanto, dada una norma nj el principio positivista nos exige que encontremos el acto que la trae a existencia, i.e., dada nj debe encontrarse ai(nj). Un orden jurdico contiene un nmero finito de normas, por lo que si aplicamos consistentemente el principio del positivismo, llegaremos, en una serie de pasos de nmero limitado, a una primera norma positiva, llammosla a1(n1). Si el esquema del orden normativo se proyecta sobre la primera norma positiva a1(n1), si se utiliza para concebirla la operacin de la interiorizacin semntica de este acto de creacin normativa en una norma, se obtiene la norma bsica nB, la cual slo expresa este proceso de interiorizacin semntica, que no es otra cosa que el uso y aplicacin del modelo del orden normativo dinmico, complementado semnticamente, sobre el primer acto creador de una norma, sobre el acto constituyente. Si en (1) tenamos:
(1) a1.r(n1) -- a2.r(n2) a3.r(n3) . ai.r(nj)

con la aplicacin del modelo obtenemos la formula kelseniana de la norma bsica nB haciendo referencia exclusivamente al rgano constituyente. En nuestro esquema (F) esto se representara de la siguiente manera:
(11) nBF(a1.r(p(=rgano constituyente),m,t,e)) --a1.r(p(=rgano constituyente), m(= n1= constitucin), t, e))

donde se ha sealado el mbito personal de validez de la norma bsica que establece la facultad de dictar la primera constitucin. Puesto que la facultad es el contenido especfico de las normas jurdicas que establecen el acto o los actos creadores de normas, debe contener la especificacin de dichos actos humanos en

231 sus diversas dimensiones. Como se sabe, stas son los mbitos de validez de las normas que establecen facultades. Si el acto o proceso de creacin de la constitucin no es simple y unitario, sino complejo, como son los procedimientos que siguen los Congresos legislativos o los Parlamentos, es decir, si r1=1,2,3,4,5,6,7 tendramos el siguiente esquema para el contenido de la norma bsica de un orden jurdico nacional:
(12) nBF(a1.1(p,m,t,e), a1.2(p,m,t,e), a1.3(p,m,t,e).a1.7(p,m,t,e))

Por ejemplo, en Mxico, el Congreso Constituyente reunido en Quertaro en diciembre y enero de 1916-1917 sera considerado como el rgano constituyente, el cual emiti la constitucin que actualmente est en vigor, siguiendo el proceso establecido en la Ley Orgnica del Congreso Constituyente, emitido por el mismo. La norma bsica se formulara diciendo que es rgano constituyente el reunido en Quertaro en 1916-1917; por lo tanto, estaba facultado para emitir la Constitucin de 1917, siguiendo el procedimiento que el mismo estableciera 34. No se excluye la posibilidad de que una regla que establece el procedimiento de creacin o produccin de otra regla, tenga por contenido, a su vez, una regla de procedimiento de una etapa ulterior. As, el orden se nos presenta como una serie graduada de reglas que establecen otras reglas de creacin (delegacin) o mandatos complementados semnticamente. Debemos considerar nuevamente nuestro esquema (1) con el objeto de hacer algunas generalizaciones, tomando en cuenta lo que hemos avanzado hasta aqu:
(13) nBF(a1) -- a1(n1F(a2)) -- a2(n2F(a3)) -- a3(n3F(a4)) . ai

Este esquema presenta a toda norma jurdica como una norma positiva, en tanto son el contenido de actos de creacin o, como dijimos anteriormente, la norma es el sentido objetivo de un acto de creacin normativa, que ejecuta una facultad. Igualmente indica que el ltimo acto tiene un significado especfico, que puede ya no ser una nueva norma, sino un mero acto de ejecucin. En adelante utilizaremos el siguiente esquema que generaliza cualquiera de las normas de nuestro esquema (13):
(14) ai(njF(ai+k)) con i = j; 1 i, j, k

Por ejemplo, el segundo miembro de (13) es:

(15) a1(n1F(a2)) con i = j = 1 y k = i+1 = 2

11. La nulidad y la derogacin 35 La nulidad es el contenido de una facultad, es la fijacin condicionada de la fecha final de vigencia de una norma, hecha por un rgano jurdico, en ejercicio

34 Los hechos histricos son ms complejos de lo que aqu se describe. Una descripcin ms completa de ellos y de su significado jurdico puede encontrarse en Schmill RPTD pp. 154-162. 35 Cf. Kelsen D; Schmill DAAT; Aguil SD.

232 de una facultad. No hay actos de derogacin implcitos. Toda funcin jurdica debe concebirse como una funcin positiva, es decir, puesta o establecida por un acto orgnico. La facultad para anular una norma tiene la siguiente estructura general:
(16) njFnul(ai(p,m,t,e))

El contenido del acto que establece la nulidad de una norma, i.e., en nuestro esquema m, est por la fijacin condicionada de la fecha final de vigencia (ff) de una norma. En lo que sigue haremos ms explcito este esquema. Como la norma que se anula o nulifica tiene mbitos de validez,
(17) nk(p,m,t,e)

cuando se fija la fecha final de validez ff de la norma tiene que determinarse el status de cada uno de sus otros mbitos. Con ello, la norma que establece la facultad de anulacin condicionada de otra norma tiene la siguiente estructura:
(18) njFnul = nj(ai(p, m(nk(p,m,t(-,c* ->ff),e)), t, e))

lo que significa que existe una norma nj que establece la facultad de nulificar la norma nk(p,m,t,e). i. Derogacin Debemos distinguir dos casos generales que se pueden presentar en el momento de emisin de cualquier norma nj: 1. El rgano que emite la norma nj+1 fija su fecha inicial de vigencia fi del mbito temporal t y lo mismo su fecha final de vigencia ff, en el mismo acto o en actos diferentes. Entonces
(19) nj(ai+1(p,m,t,e)) -- ai+1(p, m(= nj+1(p,m,t(fi,ff),e)), t, e)

Estos son los casos de la emisin transitoria de normas, emitidas para atender una situacin urgente o temporalmente limitada, como un estado de emergencia. Pero lo ms comn es que el rgano creador de la norma nj+1 solamente fije la fecha inicial de la vigencia fi, dejando indeterminada la fecha final de la vigencia ff:
(20) nj(ai+1(p,m,t,e)) -- ai+1(p, m(= nj+1(p,m,t(fi,--),e)), t, e)

La derogacin consiste en la realizacin de un acto a2 del mismo rgano que cre la norma, siguiendo el mismo proceso de creacin, cuyo contenido es la fijacin o establecimiento de la ff de t de esa norma.
(21) nj(ai+1(p,m,t,e)) -- ai+1(p, m(= nj+1(p,m,t(-,ff),e)), t, e)

ii. Nulificacin La segunda posibilidad que se presenta es cuando otro rgano est facultado para nulificar condicionadamente una norma. Por tanto, tiene que existir una norma que faculte la fijacin de la ff de t de la otra norma.
(22) njFnul = nj(ai+1(p, m(= nk(p,m,t(-,c* ->ff),e)), t, e))

Qu dice esta frmula? La norma nj que establece la facultad para anular otra norma, como acontece con los tribunales constitucionales, establece el

233 proceso de creacin ai+1 de la norma anulatoria, cuyo sentido es la fijacin condicionada de la fecha final de vigencia de la norma anulada nk, o sea, c* ff. En el caso, el mbito material de validez de la norma anulatoria, su contenido, est referido a la norma respecto de la cual va a establecer la fecha final ff del mbito temporal de nk, si se dan ciertas condiciones, como por ejemplo, que se establezca su contradiccin con otra norma, es decir, alguna irregularidad. El establecimiento de la fecha final ff de t condicionado a la realizacin de ciertos supuestos o condiciones, est representado por t(-, c* ff), en el que aparece un condicional, cuyo antecedente es c* y cuyo consecuente es ff. Todos los posibles casos de irregularidad que se ha estudiado ms arriba encuentran aqu su lugar sistemtico, es decir, los casos del 2 al 15 que presentan las posibles irregularidades del primer acto del procedimiento reseado estn en el lugar de c*. Es necesario destacar que en la casi totalidad de casos de anulacin condicionada, el antecedente del condicional consiste en la determinacin de una posible contradiccin o irregularidad entre la norma anulada y otra u otras que se toman como marco de referencia para determinar la irregularidad. Las normas condicionantes (superiores) son las que proporcionan los criterios de irregularidad, como hemos visto. Ellas llevan a cabo dos funciones:
1. Establecen el procedimiento de creacin de las otras normas y 2. Sirven de criterio de anulacin de una norma por su irregularidad.

Como la norma que se anula tiene sus mbitos de validez, la fijacin de la ff de su mbito temporal tiene que determinar el status de cada uno de esos mbitos, como resultado de la fijacin de esa fecha final de la vigencia. Lo que quiero decir es que la norma anulatoria, al establecer la fecha final de su vigencia ff, puede hacerlo con referencia a la totalidad de los elementos de la norma o slo a alguno de ellos. La regla general y ms simple es la fijacin lisa y llana de la ff, comprendiendo a todos los mbitos de validez de la norma derogada. Puede haber modalidades respecto de cada uno de los mbitos de validez de la norma anulada: Respecto de p: la ff puede referirse a (1) la totalidad de los sujetos comprendidos en el mbito, (2) a algunos sujetos determinados de cierta manera o (3) solamente a uno. Ejemplos histricos de estas modalidades se encuentran en muchos derechos positivos. Respecto de m: puede comprender todo su contenido o solamente alguno de ellos, es decir, puede abarcar a la totalidad de efectos producidos por la norma o slo algunos de ellos. Algunas sentencias de tribunales constitucionales derogan la ley de manera general y otras slo respecto de ciertos efectos. Respecto de t: la afectacin de la nulidad por lo que respecta al mbito temporal de validez puede referirse nicamente a los efectos pro futuro o puede comprender tambin a los efectos pro praeterito. No es extraa la existencia de casos mixtos, como aquellos en que se determina la anulacin de una ley por inconstitucional, pero se establece que la sentencia tendr efectos a partir del segundo ao posterior a la fecha de emisin de la misma.

234 Respecto de e: puede la ff comprender la totalidad del territorio o slo parte del mismo. Es posible pensar que la sentencia anulatoria slo afecte a aquellas consecuencias que se realizaron en ciertos lugares o porciones del territorio o a todas las que se hayan producido en cualquier parte del territorio del Estado. Deba quedar claramente establecido que esta teora de la nulidad puede referirse a cualquier etapa del orden jurdico. Lo ms sorprendente de todo ello es la anulacin de la constitucin por ineficacia, i.e, por la ausencia de ejecucin de la misma. La ineficacia no puede, entonces, concebirse como un hecho natural, sino que debe tener un significado jurdico y este no puede ser otro que la descentralizacin del mbito personal respecto de la facultad de derogar o anular una norma por parte del rgano ejecutor. (Cf. apartado 27 infra) 12. Esquema de la estructura del orden jurdico ESQUEMA
(e0) nBF(a1.r(p, m(=),t,e)) (e1) a1.r(p,m(=n1F[a2.r(p,m(z=Lx,L~x,~L~x),t,e])), t, e)
Constitucin Ley derechos fundamentales

Norma Bsica Proceso Constituyente Proceso Legislativo Proceso Reglamentario Proceso Jurisdiccional Ejecucin sentencia

(e2) a2.r(p,m(=n2F[a3.r(p,m(w),t,e)](z)), t, e) (e3) a3.r(p,m(=n3F[a4.r(p,m(y),t,e)])(wz)), t, e)

Reglamento

(e4) a4.r(p,m(=n4O[a5.r(p,m(z),t,e)])(ywz)), t, e)
Sentencia

(e5) a5.r(p,m[z](ywz),t,e)

Este es el esquema de un orden jurdico positivo moderno. Debe observarse que conforme al mismo, toda norma jurdica est representada como el significado de un acto de produccin de normas, i.e., dentro de la dimensin material de realizacin del acto ai.r. Cada acto de produccin normativa es presentado en sus dimensiones de realizacin personal p, material m, temporal t y espacial e. Cuando estas dimensiones de realizacin de los actos creadores de normas, son a su vez el contenido de una norma jurdica, reciben el nombre de mbitos de validez de la norma. Debe enfatizarse especialmente que la norma creada es el sentido o significado del acto de su produccin, por lo que se encuentra colocada dentro de la dimensin material de realizacin del acto de produccin normativa. La norma creada por un acto NO es una consecuencia del mismo. n1 es la Constitucin positiva. Ella debe entenderse como una norma que establece fundamentalmente facultades n1F(a2.r(p,m(-),t,e), lo que significa que establece los procesos de creacin de otras normas n2,..etc., a las que podemos denominar condicionadas o inferiores o subsecuentes, determinando sus mbitos de validez. Estos, tal como se presentan en los esquemas, son el

235 contenido de las normas que establecen las dimensiones de realizacin de las conductas procesales creadoras de otras normas. Lo que en la norma son los mbitos de validez, en las conductas ejecutoras de las normas, son la ocurrencia, personal, material, temporal y espacial del acto ejecutor de la norma. El esquema presenta, en primer lugar, que la Constitucin es una norma positiva, creada por un procedimiento determinado a1.r(p,m(),t,e); igualmente, indica con la constitucin n1, (que es el contenido de la dimensin material de realizacin del proceso constituyente), una concepcin muy especial del orden normativo: el mbito material de validez de la constitucin, i.e., m(z=Lx, L~x, ~L~x), debe entenderse como determinando el contenido del acto o de los actos de creacin de las normas condicionadas o subsecuentes. Las disposiciones de la constitucin que constituyen el mbito material de validez m(z) son normas incompletas, evidentemente. Esas determinaciones del contenido son llamadas garantas individuales o derechos pblicos subjetivos o derechos humanos, terminologa por dems imprecisa e ideolgica. Deben comprenderse en relacin de unidad con las dems determinaciones constitucionales, pues de otra manera se corre el riesgo de no captar la funcin normativa especfica que desempean dentro del orden jurdico. Intentar comprenderlas de manera independiente, sin relacin con las dems normas que especifican los otros mbitos de validez de la facultad, conduce a disquisiciones sin cuento que estn ayunas de la comprensin de su funcin real. Este contenido est simbolizado con m(z). Este contenido contiene un conjunto de principios que deben respetar o cumplir todas las dems normas dependientes. stas no reproducen el contenido de la constitucin, sino que lo respetan, lo cumplen de la manera explicada ms arriba, segn se trate de Lx, L~x o ~L~x, es decir, de los contenidos necesarios, excluidos o potestativos, respectivamente. Por ello, en la ocurrencia del acto creador de la norma n2, es decir, de la norma directamente dependiente de la constitucin, la ley, su contenido no es m(z), sino m(w), porque la ley tiene un contenido propio w que puede concordar o no con el contenido a establecido por la constitucin, contenido que es determinante de los contenidos de las normas dependientes o inferiores, i.e., (z). Lo mismo acontece con las dems normas y actos de ejecucin, que tienen sus propios contenidos, adicionales a los de las normas condicionantes o precedentes, pero cumpliendo con su sentido o teniendo el sentido que esos contenidos determinan. Las normas constitucionales a las que nos referimos estn formuladas con trminos muy generales, a veces, generalsimos. Por la textura abierta del lenguaje natural, admiten una pluralidad muy abundante de interpretaciones. No es el tema de este ensayo, pero la problemtica desarrollada en las ltimas dcadas sobre la dualidad de normas (o reglas) y principios puede encontrar en el modus operandi de estas normas el fundamento de su explicitacin, siempre y cuando no se incurra en la admisin de normas no positivas (iusnaturalistas). Todo ello desemboca en una norma que ya no establece facultades con ciertos contenidos, sino directamente la obligacin de llevar a cabo una cierta conducta

236 o una norma que nulifica otra norma de manera condicionada. La conducta de cumplimiento de la obligacin tiene la ocurrencia de los mbitos de validez de la norma y su significado es el producto, para decirlo de esta manera, de todos los condicionamientos de las normas condicionantes. Es como si los mbitos materiales de validez de las normas condicionantes se conjuntaran en el establecimiento de la conducta obligatoria. Nada de extrao tiene esto. 13. Derrotabilidad Debemos ahora establecer las relaciones entre este esquema del orden jurdico positivo y los problemas que han sido tratados ltimamente en diversos mbitos acadmicos bajo el rubro de la derrotabilidad. En este trabajo intento demostrar que la derrotabilidad del Derecho debe entenderse como anulabilidad. La forma de hacerlo consistir en presentar los argumentos de la siguiente manera: Indicar primeramente lo que se ha entendido por derrotabilidad, para mostrar que, aunque a veces se puede aplicar el concepto a autnticos problemas que surgen del anlisis del derecho positivo, se han realizado, por lo general, incursiones iusnaturalistas dentro de la jurisprudencia positiva; se trata de temas valorativos o de lege ferenda o de lo que algunos han llamado lagunas valorativas, es decir, contenidos que se desea tengan las normas jurdicas. En segundo lugar, mostrar como el concepto de las normas derrotables puede aplicarse con toda naturalidad a los problemas de los conflictos normativos, es decir, a las relaciones entre las normas de diverso grado y a las posibles relaciones lgicas que pueden darse entre los contenidos conceptuales normativos de esas formulaciones jurdicas. En tercer lugar, exponer que la concepcin dinmica del derecho permite comprender a ste de manera tal que lleve a cabo dos funciones esenciales: uno, determinando las conductas que han de realizarse conforme a las normas jurdicas, la que podra denominarse funcin regulativa o normal del derecho y dos, servir como criterio de anulacin o derrotabilidad de las normas dependientes o condicionadas de otras normas, la que podra denominarse funcin derrotadora. Debemos en primer lugar exponer el concepto de la derrotabilidad de un enunciado condicional. Una caracterizacin muy clara de esta clase de enunciados la encontramos en von Wright, quien se expresa en los siguientes trminos:
Si p por s misma implica q, entonces la conjuncin del antecedente (p) con cualquier proposicin diferente de l tambin implica q. La operacin de pasar de si p entonces q a si p&r entonces q es denominada la operacin del refuerzo del antecedente. Si p por s misma no implica q, el condicional que dice que si p entonces q se

237
denomina derrotable. Un condicional derrotable no permite (de manera irrestricta) la operacin de refuerzo del antecedente 36.

Los problemas acerca de la derrotabilidad de las normas han surgido del intento repetido de hacer una reconstruccin lgica de los rdenes jurdicos. Algunos rendimientos importantes se han obtenido. El profesor argentino Carlos Alchourrn investig en la ltima etapa de su vida el problema lgico de los enunciados condicionales derrotables, es decir, de aquellos enunciados condicionales cuyo antecedente es una condicin necesaria, pero no una condicin suficiente, del consecuente del condicional. Dice:
En el lenguaje corriente las construcciones condicionales de la forma Si A entonces B son frecuentemente usadas de un modo tal que no se pretende con ellas afirmar que el antecedente A es una condicin suficiente del consecuente B, sino slo que el antecedente, sumado a un conjunto de presupuestos aceptados en el contexto de emisin del condicional, es condicin suficiente del consecuente B. Este es el caso, por ejemplo, cuando se afirma, con relacin a una cierta muestra de gas, que su volumen aumentar si se eleva la temperatura, suponiendo en el contexto que la presin se mantendr constante. La afirmacin condicional es derrotada cuando alguno de los presupuestos implcitos es falso. Un condicional derrotable tambin puede ser definido como un condicional sujeto a excepciones implcitas 37.

Uno de los investigadores que se han dedicado a estudiar el problema de la derrotabilidad de las normas jurdicas, Pablo Navarro, expresa con claridad cules son los problemas surgidos en los anlisis jurdicos sobre la derrotabilidad.
El desafo de la derrotabilidad puede ser presentado de una manera simple: las normas jurdicas nunca ofrecen razones concluyentes para justificar una decisin institucional. En el mejor de los casos, las normas vlidas ofrecen una (buena) razn que tiene que ser incorporada al balance de razones para la accin. Por consiguiente, la calificacin normativa de una accin depender del resultado de este balance de razones antes que de la caracterstica atribuida a esa accin por las normas en cuestin. En el caso de las normas jurdicas, el problema de la derrotabilidad aparece principalmente vinculado a la reconstruccin de las normas condicionales. En particular, si se admite que las normas correlacionan circunstancias genricas con soluciones normativas, entonces surge la pregunta acerca de la validez de las inferencias normativas que se basan en el uso del Modus Ponens o el refuerzo del antecedente del condicional. Por ejemplo, supongamos que admitimos que una norma correlaciona la accin de matar a una persona con la obligacin de aplicar una determinada sancin. La accin de matar es una condicin suficiente para establecer la obligacin de aplicar una sancin. Dado que el homicidio es condicin suficiente para la obligacin de castigar, se sigue lgicamente que si el homicidio es cometido con ensaamiento entonces se mantiene la obligatoriedad de aplicar el castigo. Sin embargo, intuitivamente parece que matar con ensaamiento y matar por piedad no merecen el mismo
36 37

von Wright C. Alchourrn DL p. 23.

238
reproche. Por esta razn a menudo se sostiene que, dado que el legislador no puede prever las infinitas circunstancias que deparar el futuro, las regulaciones normativas estn abiertas a excepciones que derrotan la calificacin propuesta por la autoridad normativa. Algunas veces estas excepciones han sido introducidas por el mismo legislador, mientras que en otras ocasiones, estas excepciones estn implcitas y deben ser identificadas al momento de la aplicacin de las normas 38.

En un enunciado condicional derrotable, el antecedente del mismo se puede encontrar sujeto a condiciones no explcitas, de manera que la existencia de una ellas produce la falsedad del condicional. Jorge L. Rodrguez y Germn Sucar lo expresan de esta manera muy clara:
El antecedente en un condicional derrotable p > q consiste en un enunciado complejo de la forma (p ~(r v s v)) q, es decir, si p es verdadero, y no se dan r, s u otras excepciones no taxativamente enumerables, entonces ser verdadero q, de manera que el condicional derrotable p > q significa que el antecedente p, conjuntamente con todos los presupuestos a l asociados, es una condicin suficiente del consecuente 39.

Pablo Navarro y Jorge Rodrguez indican que un condicional derrotable es una expresin mutilada,
...ya que su contenido conceptual esconde circunstancias implcitas en el antecedente del condicional. El conjunto de estas condiciones implcitas, e.g. {A1, A2, A3..., An} puede ser denominado expansin de p y ser simbolizado con la ayuda de un operador de revisin como fp 40.

Dependiendo del carcter de la expansin de p, i.e., de los elementos o circunstancias implcitos en el antecedente del condicional, podemos distinguir dos clases de expansiones de p: las que podemos denominar expansin positivista de p (fpos p) y la que podemos denominar expansin moralista (iusnaturalista) de p (fmor p). Ambas son radicalmente distintas y tienen sus races en dos concepciones antitticas. Se trata de un problema metodolgico, mejor, de una decisin preteortica relativa a la determinacin del objeto de estudio de la jurisprudencia. Si se decide que la ciencia del derecho tiene por objeto la explicacin de las normas cuya existencia puede demostrarse empricamente, de que su objeto de estudio depende de ciertos hechos empricamente comprobables, como lo seran los actos de creacin de las normas, entonces se ha asumido una postura positivista. Si, por el contrario, se ampla el objeto de estudio de la jurisprudencia para considerar que consiste, no slo en las normas positivas, sino en toda la gama de principios que algunos jueces utilizan en las fundamentaciones de sus decisiones contenidas en sus sentencias o en los problemas de legitimidad, prudenciales o valorativos, que los sujetos sometidos al orden usan para cumplir con las normas, estamos frente a una postura moralista o iusnaturalista. Los problemas de la derrotabilidad de las normas quedan

38 39

Navarro SNDCD p. 9. Rodrguez y Sucar TD p. 278. 40 Navarro y Rodrguez DSNJ p. 69.

239 infectados de estas posturas metodolgicas, considerando en un caso la derrotabilidad de las normas dependientes determinada slo por las normas positivas condicionantes, y en el otro caso, determinada por cualesquiera consideraciones de carcter moral o valorativo 41. Debe quedar claro desde el principio que nosotros nos atendremos estrictamente a una postura positivista. Conforme al esquema del orden jurdico que hemos presentado ms arriba, las normas dependientes de las normas condicionantes se encuentran sometidas a varias restricciones, que derivan del contenido que determinan las normas condicionantes. En el esquema, la norma constitucional n1 no tiene condicionamiento alguno: ella puede tener el contenido que se quiera. No hay conducta humana que no pueda ser sometida a regulacin jurdica, en especial en la norma fundamental positiva de un orden jurdico.
(e1) a1.r(p,m(=n1F[a2.r(p,m(z=Lx,L~x,~L~x),t,e])), t, e) Proceso constituyente
Constitucin derechos fundamentales

Este esquema presenta el acto constituyente y su producto la norma constitucional n1, la cual establece fundamentalmente facultades para la creacin de normas por parte de los rganos del Estado. El contenido de estas facultades est representado por los actos a2.r, los cuales tienen sealadas sus dimensiones de realizacin especficas. Es de especial importancia la dimensin material de realizacin m de los actos creadores de las normas subsecuentes, por ejemplo, las leyes. Se puede ver con claridad que el contenido de m es z = Lx, L~x, ~L~x. Este contenido determina la materia de las normas condicionadas, en la medida en que cualquiera que sea la materia, por ejemplo, de las leyes, su contenido no debe encontrarse en conflicto o contradiccin con el contenido de la constitucin simbolizado con la letra z. Veamos cmo se expresa esto en el esquema presentado; para ello, es necesario analizar la siguiente lnea del esquema:
(e1) a1.r(p,m(=n1F[a2.r(p,m(z=Lx,L~x,~L~x),t,e])), t, e)
Constitucin Ley derechos fundamentales

Proceso constituyente Proceso legislativo

(e2) a2.r(p,m(=n2F[a3.r(p,m(w),t,e)](z)), t, e)

En (e2) se encuentra representado el proceso legislativo (a2.r()) y su producto la ley n2. Esta ley tiene un contenido cualquiera, representado por la letra w y se indica que este contenido puede estar de acuerdo o en conflicto con el contenido de la Constitucin i.e., ( z). Esto significa, precisamente, que el contenido de las leyes es derrotable, con base en el contenido de la constitucin. La razn es muy simple: el contenido de la ley puede ser presentado en la forma de normas condicionales, en donde las consecuencias jurdicas sean las calificativas denticas de ciertas conductas. Debe hacerse la expansin de esos enunciados denticos con todas las condiciones implcitas que estn establecidas en las normas

41 Esto implica afirmar la no separacin del derecho y la moral, tesis que entraa una multiplicidad de problemas, que no discutiremos aqu. Cf. Schmill RPTD pp. 108-123 y Schmill DM pp. 265 y ss.

240 constitucionales, de manera que todas las normas de la ley tienen proyectadas en su supuesto o antecedente las condiciones formales o adjetivas y las materiales o sustantivas establecidas en la constitucin, condiciones que de no cumplirse producirn la anulacin de la norma legal que califica denticamente una conducta. Explicitemos este concepto. 14. Derrotabilidad formal o adjetiva Aqu debemos hacer una distincin muy importante: me refiero a las normas derrotables de manera formal o adjetiva (derrotabilidad adjetiva) y normas derrotables de manera material o sustantiva (derrotabilidad sustantiva). Expondremos a continuacin el concepto de la derrotabilidad adjetiva. En nuestro esquema (e2) podemos distinguir dos partes esenciales o fundamentales: el conjunto de actos procedimentales creadores de la norma subsecuente
a2.r(p,m(-),t,e)

y la norma creada por el proceso respectivo, especificada dentro de la dimensin material de realizacin de los actos del procedimiento
a2.r(-,m(=n2F[a3.r(p,m(w),t,e)](z)),-, ) \____________________________/
norma creada

Analicemos, en primer trmino, la derrotabilidad formal o adjetiva. Supondremos que se quiere expresar el contenido conjunto de la ley w por medio de enunciados condicionales p X*q (donde X* = O, P, Ph, F). Si simbolizamos el condicional derrotable como p > X*q, entonces el contenido conjunto de la ley, debe propiamente ser representado de la siguiente manera:
p a2.r X*q.

Debe observarse, sin embargo, que a2.r representa los actos del proceso legislativo, que en el caso de Mxico son siete:
a2.1 iniciativa que puede realizar el Presidente de la Repblica, los diputados y senadores al Congreso de la Unin y las legislaturas de los Estados locales; a2.2 discusin por ambas Cmaras del Congreso de la Unin a2.3 aprobacin por amabas Cmaras del Congreso de la Unin a2.4 sancin o veto por parte del Presidente de la Repblica a2.5 promulgacin por el Presidente de la Repblica a2.6 refrendo por el Secretario de Gobernacin a2.7 publicacin por el rgano oficial dependiente de la Secretara de Gobernacin.

Es claro que cada acto tiene sus dimensiones de realizacin, que son la ejecucin de los mbitos de validez de la norma constitucional, es decir, cada acto del proceso legislativo es llevado a cabo por una persona o conjunto de personas, tiene una materia determinada, se realiza en cierto tiempo y en cierto lugar. Una vez concluido el procedimiento, el texto publicado es el que se considera la ley y a partir de ese momento deja de ocuparse el jurista del

241 proceso que la precedi, para enfocar su atencin exclusivamente en el contenido de la misma. Tomando en cuenta lo anterior, nuestra formula del condicional derrotable de manera formal o adjetiva, adquiere la siguiente forma:
(23) p (a2.1() a2.2() a2.7()) X*q

Qu acontece si alguno de los elementos de la conjuncin que est entre parntesis, que representa los siete actos integrantes del proceso legislativo en la Constitucin mexicana de 1917, es irregular, i.e., si no se corresponde con lo previsto por la Constitucin que los establece como partes integrantes del procedimiento legislativo? Convierte al condicional puro en un condicional derrotable. Veamos. Este ltimo condicional es equivalente a
(24) p ~(~a2.1 v ~a2.2v ~a2.7) X*q

Como lo muestran estos esquemas, en relacin con cada uno de estos actos, pueden presentarse irregularidades de diversa ndole. La realizacin irregular de cualquiera de estos actos es un elemento que derrota el condicional p X*q. En realidad, existen 271 casos de irregularidad, en el ejemplo del proceso legislativo mexicano, si se toma cada uno de los actos mencionados como unitarios, teniendo que cumplir un slo requisito para su validez. 2n con n =7 es el nmero de casos posibles, i.e., 128 casos posibles. Uno de ellos cumple con todos los actos del proceso, por lo que no es un caso de irregularidad, mientras que los dems casos representan alguna irregularidad, i.e., 127 casos. Por lo tanto, los casos de irregularidad son tantos, que escapan a la imaginacin, si se tiene en cuenta que cada uno de los actos del proceso legislativo tiene que cumplir con una serie de requisitos y condiciones. Esta es la riqueza de la historia constitucional. Por ello, el contenido obligatorio de la ley creada puede representarse as:
(25) p (a2.1 a2.2 .a2.7) Oqj

lo cual significa que toda norma condicionada inferior es expandible especificando la realizacin regular de los actos que la crean, esto es, toda norma condicionada o subsecuente contiene condiciones implcitas consistentes en la realizacin regular de los actos integrantes de su proceso de creacin. Es importante indicar que este es el sentido de las normas constitucionales y legales que forman un orden normativo. La norma condicionante realiza dos funciones estrechamente conectadas entre s que es conveniente sealar en este lugar:
Uno, establece los actos creadores de las normas subsecuentes, los cuales tienen especificadas sus dimensiones de realizacin, de entre los cuales es de especial importancia la dimensin material, pues ella contiene el sentido jurdico de los actos; Dos, constituye el criterio con base en el cual se determinan las posibles irregulares en la realizacin de esos actos del proceso de creacin de la o las normas.

La primera funcin puede denominarse funcin reguladora de los actos de creacin normativa; la segunda funcin del criterio de regularidad de los actos de creacin normativa.

242 Esta representacin es puramente terica. En la realidad, en el curso real de los acontecimientos histricos, la secuencia de actos puede tambin tener irregularidades, que en este lugar no tenemos que exponer. Lo que s importa destacar es que la expansin de p, i.e., fp = a2.1 a2.2.a2.7 generalmente es conocida en abstracto, por el contenido de la Constitucin, pero la irregularidad concreta realizada permanece siendo una incgnita, pues habr que determinarla especficamente a travs de otro procedimiento jurdico. Por ello, es conveniente representar los elementos que podran derrotar el condicional, que expresa la totalidad de las normas que establecen obligaciones en la ley de la siguiente manera:
(26) pi (a2.1 a2.2a2.7)(?) Oqj

en donde el signo de interrogacin est precisamente por esa indeterminacin. En realidad la norma condicionante contiene los criterios de irregularidad, i.e., los criterios que permitirn la construccin de los condicionales derrotables de las normas condicionadas. Toda norma de la ley creada contiene la clusula implcita siguiente:
(27) fregp = a2.1 a2.2.a2.7(?)
42

Todo lo anterior es aplicable a cualquier contenido de la norma condicionada, sea una permisin P, una prohibicin Ph, una obligacin O una facultad F. Es decir, todo enunciado que expresa una norma tiene la forma de un condicional derrotable. Los elementos que derrotan a la norma generalmente no son presentados de manera explcita, pero el sentido de las normas condicionantes consiste en establecer los criterios de derrotabilidad de los enunciados descriptivos de las normas condicionadas dependientes de ellas. Una manera general de presentar esta clusula implcita de la derrotabilidad sera la siguiente:
(28) p ~(~a2.r v ~a2.r.~a2.n)(?) X*qj

en donde X* esta por los operadores P, O, Ph y F. El signo de interrogacin que aparece a continuacin de los elementos que pueden derrotar el condicional tiene el siguiente significado: estos elementos que derrotan el condicional estn implcitos en l y no los concebimos como dados, sino que siempre son problemticos en el sentido de que debern ser probados ante un rgano pblico y ser establecidos de manera positiva. 15. Derrotabilidad material o sustantiva Pero ~z, como ~ai.r, es una irregularidad, por lo que cualquier condicional normativo que lo contenga es derrotable, en tanto admite la anulabilidad de esos condicionales para el caso de exista alguna irregularidad en la ley en relacin con
42

Ya Hart haba observado que las reglas jurdicas pueden concluir con la expresin a menos que. Hart CD p. 174.

243 el contenido de la constitucin. En este caso, estamos en presencia de una inconstitucionalidad material. Por tanto, p (~z) ~(X*q), i.e., el condicional normativo es derrotable y esto quiere decir, es anulable, como veremos ms adelante. Aceptemos provisionalmente que el esquema inmediatamente anterior expresa la derrotabilidad del condicional normativo. ~(X*q) representa la derrotabilidad y deber ser explicitada posteriormente como anulabilidad. Si queremos presentar de manera conjunta los elementos implcitos que pueden derrotar, tanto adjetiva como substantivamente, los condicionales normativos, tendremos lo siguiente (los elementos entre parntesis derrotan al condicional normativo):
(29) p (~z v ~a2.r) ~(X*q), con r = 1,2,3n.

Ya hemos explicado que ~a2.r, son los elementos que derrotan formal o adjetivamente al enunciado condicional. ~z est por los elementos que derrotan material o substantivamente al condicional normativo. La Constitucin tiene una segundo elemento que hemos representado de la siguiente manera: z = Lx, L~x, ~L~x. Estos son los contenidos que constituyen la llamada parte dogmtica de la Constitucin. Ella contiene las determinaciones necesarias, excluidas o potestativas de las normas condicionadas creadas siguiendo el proceso legislativo sealado en el primer elemento. Por lo tanto, estas prescripciones constitucionales sobre el contenido de las leyes, i.e., de las normas generales dictadas siguiente el proceso legislativo [a2.r(p,m,t,e)], deben figurar tambin como elementos que pueden derrotar a la ley, pues su funcin no es otra que determinar el contenido de las leyes dictadas, en cuanto limitan el contenido de las mismas de las tres maneras indicadas, es decir, de manera necesaria (Lx), de manera excluida (L~x) y de manera potestativa (~L~x), en donde claramente el smbolo L es el operador modal de la necesidad. Por ello, siguiendo el mismo mtodo que hemos presentado con anterioridad, debemos indicar en nuestro esquema general de un condicional derrotable (29) que describe una norma legal, los elementos materiales que lo derrotarn:
(30) p {[~(Lx,L~x,~L~x)] v [~a2.1 v ~a2.2.~a2.7]}(?) ~(X*qj)

Expresado lo anterior en palabras, este esquema representa que el enunciado que describe una norma cualquiera que bajo cierta condicin establece como obligatoria (permitida, prohibida o facultada) una cierta conducta p X*qj, es derrotable cuando se pueda llegar a comprobar que existi alguna irregularidad en el proceso de su creacin (irregularidad adjetiva o procesal) (~a2.1 v ~a2.2.~a2.7) o tiene un contenido que se encuentra en contradiccin con las determinaciones constitucionales que lo determinan de manera necesaria, excluida o potestativa (irregularidad material o sustantiva) ~z(=~(Lx, L~x, ~L~x)). De igual manera debe procederse tratndose de las dems etapas del orden jurdico, tal como aparece en el esquema, en donde la derrotabilidad de las normas condicionadas va complicndose, en virtud de que los condicionamientos materiales y formales van incrementndose en nmero y complejidad. Las normas condicionantes establecen los criterios de derrotabilidad de las normas

244 condicionadas, tanto con carcter material o substancial como procesal o adjetivo. La derrotabilidad de las normas condicionadas significa la irregularidad de los actos de su produccin o de su contenido con el que la norma condicionante determina. Las condiciones de verdad de los enunciados jurdicos derrotables tienen que tener una base positiva, es decir, un enunciado que describe una norma como un condicional derrotable, para ser verdadero tiene que poder verificarse que se ha determinado positivamente la irregularidad y decidido (positivamente) su nulidad o inaplicacin, que en le fondo son lo mismo si se acepta mi definicin de validez. La inaplicacin de una norma a un caso concreto, es la invalidez de la misma para ese caso particular. Este es el lugar para presentar la problemtica que subyace en la curiosa tesis de Kelsen de la clusula alternativa tcita, que pareciera que destruye la totalidad del producto de su labor terica. Como veremos, esta clusula surge al pensamiento jurdico si se desentiende del carcter positivo del Derecho y se atiene, en la exposicin, solamente a la dimensin semntica de las normas. 16. La clusula alternativa tcita Para Kelsen la validez es la existencia especfica de una norma. La especificidad de esa existencia es expresada por la palabra Sollen.
Con el trmino validez designamos la existencia especfica de una norma. Cuando describimos el sentido, o el significado, de un acto que instituye una norma, decimos que, con el acto en cuestin, cierto comportamiento humano es ordenado, mandado, prescripto, preceptuado, prohibido; o bien, admitido, permitido, autorizado. Cuando nosotros, como hemos propuesto anteriormente, recurrimos a la palabra deber con un sentido que comprende todos estos significados, podemos expresar la validez de una norma diciendo que algo debe ser o no; o debe ser hecho o no 43.

Una norma existe, o lo que es lo mismo, es vlida, slo si ha sido creada o establecida conforme lo dispone la norma condicionante o superior, slo si ha sido creada de una manera especfica, conforme al contenido de la norma superior. Una norma irregularmente creada, una norma invlida es una contradictio in adjecto. La expresin norma vlida es una redundancia, pues si es norma, necesariamente es vlida y, en consecuencia, regular; por el contrario, si es invlida es porque no es norma alguna.
La afirmacin de que una ley vlida es inconstitucional constituye una contradictio in adjecto. Puesto que una ley slo puede ser vlida fundndose en la constitucin. Si hay alguna razn para suponer que una ley es vlida, el fundamento de su validez se encuentra en la constitucin. De una ley invlida no podra sostenerse que es inconstitucional, puesto que ley invlida no es ley
43

Kelsen TPD2 pp. 23-24.

245
alguna,, siendo jurdicamente inexistente, sin que sobre ella sea posible formular ningn enunciado jurdico 44.

Anteriormente hemos tratado el caso de la nulidad y la anulabilidad, as como de la regularidad y la irregularidad. Algo extrao existe aqu, una especie de paradoja. Si la norma es irregular, no hay tal norma y si existe como norma, entonces necesariamente es regular, es decir, es vlida. Sin embargo, hay un hecho innegable, expresamente admitido por Kelsen: la existencia de normas irregulares, de normas que se han dictado o establecido con alguna irregularidad en cualquiera de los actos normados por la norma superior. A pesar de ello, la norma existe y puede ser objeto de control de su constitucionalidad por medio del juicio que se tramite ante una corte de constitucionalidad. Se trata, por ejemplo, de una ley irregular y, adems, vlida. Ante este dilema, Kelsen asume una posicin terica verdaderamente heroica y valiente: no renuncia a ninguna de sus tesis, pero formula el sentido de las normas que establecen facultades, en especial, la constitucin, como un conjunto de normas que tienen carcter alternativo, que contienen una clusula tcita de alternatividad. Ya desde 1934, con la publicacin de la PTL1, ofrece esta solucin al problema planteado, diciendo:
Si es posible una ley inconstitucional, es decir, una ley vlida que contradice las prescripciones de la constitucin vigente, bien por el modo de haberse aprobado, bien por su contenido, ese estado de cosas no puede interpretarse sino de este modo: que la constitucin no slo quiere la validez de la ley constitucional, sino tambin en cierto sentido la validez de la ley inconstitucional; de otra manera, no podra hablarse de una validez de la ltima. El que la constitucin quiera tambin la validez de la llamada ley constitucional (sic. Debe decir inconstitucional), surge del hecho de que ella prescribe, no solamente que las leyes deben ser producidas en una forma determinada y que deben tener o no tener un contenido determinado, sino tambin que, en caso de ser producida una ley en otra forma que la prescripta o tener otro contenido que el prescripto, de ningn modo ha de considerarse nula, sino que ha de valer hasta tanto sea anulada por una instancia destinada para ello, acaso por un tribunal constitucional, en un procedimiento regulado por la constitucinLas prescripciones concernientes a la legislacin ofrecen, de acuerdo con esto, el carcter de prescripciones alternativas, en las que no se atribuye el mismo valor, sin embargo, a entrambos miembros de la alternativa. La diferenciacin tiene lugar en el sentido de una descalificacin de la segunda alternativa frente a la primera. Y esta descalificacin se traduce en el hecho de que es la ley correspondiente al segundo y no al primer precepto de la alternativa, aquella que en virtud de su calificacin es declarada anulable por la constitucin, o por causa de la cual un rgano es declarado punible 45.

Estamos frente a un dilema: o se admite que el orden jurdico es un orden que admite contradicciones, que no forma una unidad lgica consistente, o se acepta
44 45

Kelsen TPD2 p. 277. .Kelsen TPD pp. 121-122.

246 la tesis kelseniana de la clusula alternativa tcita. Todo esto es contradictorio con su esfuerzo de considerar al orden jurdico como un orden que no contiene contradicciones entre normas de diferente grado. La concepcin de las normas que establecen facultades como normas alternativas destruye el significado normativo de las mismas, porque las convierte en tautologas: la norma establece el proceso de creacin y el contenido de las normas que van a ser creadas y con ello, quiere la validez de las normas regulares, pero tambin quiere que las normas sean creadas siguiendo otro procedimiento y con un contenido distinto del establecido por la norma condicionante. Por tanto, el contenido de la norma es A o no A, lo cual no es normar conducta alguna. La norma para existir, i.e., para ser vlida tiene que ser regular, segn Kelsen. Hay normas vlidas irregulares; por lo tanto, hay que reformular la norma superior, permitiendo la validez de las normas irregulares, de manera que no haya norma alguna vlida que sea irregular. Si no formulara Kelsen a la norma superior como una norma alternativa, entonces tendra que reconocer que las normas irregulares no son normas, ponindose en contradiccin con el hecho de que existen normas que son vlidas y, posteriormente, son declaradas irregulares por el rgano competente para ello. Su experiencia como miembro de la Corte Constitucional Austraca claramente le mostr la existencia de normas irregulares. La tesis de Kelsen implica que todas las normas son regulares, que no puede darse irregularidad alguna, por la simple razn de que la norma condicionante o superior es una tautologa. Esto tiene una consecuencia ulterior: las normas no podran ser anuladas por irregularidad procesal o substancial, lo que dejara sin explicacin una multitud de fenmenos jurdicos 46. Por otra parte, es totalmente gratuita la afirmacin de que la alternativa de la norma formulada tiene un valor diferente, pues la segunda alternativa puede ser descalificada, en el sentido que puede ser anulada. No existe fundamento alguno para establecer esta diferencia de valor, la cual no es sino el debilitamiento de la tesis de la clusula alternativa tcita. Ya la norma no puede formularse como A o no A, sino A y si no A entonces se sigue la anulabilidad, lo cual es algo totalmente distinto. Cmo puede ser resuelto este problema? Kelsen tuvo que postular a la clusula alternativa tcita en virtud de que identificaba la validez de las normas con su existencia y con su regularidad. Una posible solucin puede consistir en lo siguiente: distinguir los conceptos de existencia y de validez de una norma con el de su regularidad o legitimidad. Una norma existe si es posible comprobar empricamente el acto de su emisin, i.e., si es posible comprobar el siguiente hecho: ai(nj), independientemente de que el acto est previsto como el contenido de una facultad en una norma condicionante nj-1. Si, adems, es posible establecer

46 Cf. Bulygin CIL, donde afirma que la clusula alternativa tcita priva a la norma de su carcter normativo por ser una tautologa, lo cual es correcto, y no podra ser violada. Cf. Comanducci KCAT p. 143.

247 la correspondencia entre la norma existente nj con la norma que la precede nj-1, entonces es posible hablar de regularidad o legitimidad de la norma. Por otra parte, no debemos identificar la validez de una norma ni con su existencia ni con su regularidad. La nica relacin que nos queda es identificar la validez con la ejecucin de la norma, pues slo entonces podemos decir que la norma tiene sentido, pues ha operado la direccin de ajuste del mundo a la norma, i.e., nj con ai+1. Por tanto, la existencia de la norma ya no depende de su regularidad ni se identifica con ella. Existen normas que pueden ser irregulares; no slo existen normas regulares. 17. Definicin de conceptos por el mtodo de Carnap Rudolf Carnap ha establecido un mtodo muy poderoso para introducir ciertos conceptos. Utilizaremos un enunciado reductivo bilateral en el sentido de Carnap para definir el concepto de derrotabilidad. Dice Carnap que si se quiere introducir un predicado Q3 en un lenguaje pueden utilizarse un par de enunciados de la forma siguiente:
F1 Q1 (Q2 Q3); F2 Q4 (Q5 ~Q3).

Carnap aclara estas dos sentencias reductivas diciendo que Q1 y Q4 describen condiciones que tienen que cumplirse para saber si un objeto o acontecimiento tiene o no la propiedad Q3. Q2 y Q5 describen el posible resultado de la realizacin de esa condicin. As, F1 significa, conforme a Carnap, lo siguiente: si se realiza la condicin Q1, entonces, si el resultado es Q2 entonces el objeto tiene la propiedad Q3. F2 significa: si se realiza la condicin Q4, entonces si el resultado es Q5, entonces no es o no tiene la propiedad Q3. F1 y F2 son enunciados reductivos de Q3 y ~Q3.
Un par de enunciados de tal clase se denominan par reductivo para Q3. Por F1 la propiedad Q3 es atribuida a los puntos de la clase Q1Q2, por F2 la propiedad ~Q3 a los puntos de la clase Q4Q5. Si por las reglas del lenguaje ya sean leyes lgicas o leyes fsicas se puede mostrar que ningn punto pertenece a una de estas clases (en otras palabras, si el enunciado universal ~[(Q1Q2) v (Q4Q5)] es vlido) entonces el par de enunciados no determina Q3 ni ~Q3 para cualquier punto y consecuentemente no proporciona una reduccin para el concepto Q3 47.

Cuando Q4 = Q1 y Q5 = ~Q2 el par reductivo se convierte en un enunciado bilateral reductivo de la forma

Q1 (Q3 (Q2);

que puede ser expresado en lenguaje natural diciendo que si se realiza la condicin Q1 entonces el objeto tiene la propiedad o el atributo Q3 si y slo si el resultado de la realizacin de la condicin Q1 es igual a Q2. Si Q3 es la propiedad

47

Carnap TM pp. 53-54.

248 de ser soluble en el agua, entonces la sentencia bilateral reductiva correspondiente sera: si el objeto azucar se coloca en el agua (Q1), entonces el azcar es soluble (Q3) si y slo si se disuelve (Q2). Esto debe tener una restriccin, consistente en que ~Q1 no sea vlida, pues, por la tabla de verdad de un enunciado condicional se puede comprobar que siempre es verdadero en el caso que el antecedente sea falso, caso que precisamente debemos de excluir, como acertadamente lo hace el propio Carnap 48. Los tres conceptos, existencia, validez y regularidad (legitimidad), tal como los hemos definido ms arriba, pueden representarse de la siguiente manera:
Ex. R1 = R1(ai, nj) i.e., la relacin entre una norma y su acto de creacin es la existencia de la norma; Val. R2 = R2(nj, ai+1) i.e., la relacin entre una norma y el acto que la ejecuta es la validez de la norma; Reg. R3 = R3(nj, nj-1) i.e., la relacin entre una norma y la norma condicionante que la determina es la regularidad o legitimidad de esa norma.

Estas relaciones debemos entenderlas empricamente, pues nos proporcionan los criterios para aplicar esos predicados a los fenmenos que queremos comprender. Pueden establecerse definiciones, usando el mtodo carnapiano, de estas tres relaciones:
Ex nj (Ex(nj) (R1(ai, nj)); Val nj (Val(nj) (R2(nj, ai+1)); Reg nj (Reg(nj) (R3(nj, nj-1)).

Estas definiciones de los conceptos respectivos significan que dada una cierta norma nj, se puede predicar que existe si y slo si puede determinarse que existe un acto que la crea; dada la misma norma, se puede predicar de ella la validez si es empricamente verificable la aplicacin de esa norma por un acto especfico; la norma es regular si es posible establecer empricamente la relacin de concordancia entre dicha norma y la condicionante de ella. 18. La derrotabilidad como anulacin condicionada Debemos ahora explicar el significado jurdico de la derrotabilidad de una norma nj. Anteriormente hemos expuesto los elementos que convierten en derrotable a un condicional o que lo convierten en inderrotable porque contiene las condiciones necesarias y suficientes para afirmar el consecuente que se refiere a una conducta denticamente calificada. La derrotabilidad de un condicional normativo significa que la norma puede ser anulada por parte del rgano competente, cuando

Carnap TM p. 54. Esta restriccin siempre ser operante en todos los casos en que, en este trabajo, se usen los enunciados reductivos carnapianos.

48

249 ante ste, en el procedimiento correspondiente, se ha demostrado la existencia de uno o varios de los elementos que derrotan al condicional normativo. La anulacin de una norma, segn lo expuesto, consiste en la fijacin positiva de la fecha final ff del mbito temporal de la norma, fijacin que est condicionada por los elementos que derrotan al condicional normativo. La derrotabilidad de una norma es su nulificacin positiva por existir alguna irregularidad en los elementos que constituyen la expansin del antecedente del condicional normativo. En (22) establecimos lo anterior de la siguiente manera:
(22) njFnul = nj(ai+1(p, m(= nk(p,m,t(-,c* ->ff),e)), t, e))

La norma nk designada por el condicional derrotable que expresa su sentido, es nulificada cuando se establece la fecha final de su mbito temporal de validez nk(p,m,t(-,c* ff),e)). En otros trminos expresado, todo lo que se ha expuesto sobre la derrotabilidad no es otra cosa que la explicitacin de las condiciones c* que deben establecerse positivamente para que se establezca la fecha final ff del mbito temporal de validez de la norma nk en cuestin. Por lo tanto, sintetizando (22) con (28) obtenemos la descripcin de la norma que nulifica positivamente a otra:
(31) nj(ai+1(p,m(=nk(p,m(=w(z a2.r) X*q),t(fi,(~z v ~a2.r) ff),e)),t,e))

Para facilitar la lectura y entendimiento de (31) debe observarse que, en primer trmino, existe una norma nj que establece los actos creadores de otra norma ai+1(p, m(= nk), t, e). En el esquema se establecen los mbitos de validez de la norma creada nk; nos interesa destacar la estructura interna de su mbito material de validez m = w(z a2.r) X*q. Esta norma tiene la forma cannica que hemos usado en este ensayo. Adicionalmente, en esta norma nk se analiza su mbito temporal de validez t, que tiene la siguiente forma: t(fi,(~z v ~a2.r) ff), que muestra la fijacin, de manera condicional, de la fecha final ff de validez de la norma porque se ha establecido que se han dado ciertos supuestos de irregularidad, i.e., (~z v ~a2.r). Esto significa que la norma nk ha sido derrotada de manera positiva por el acto ai+1 49. Por otra parte, en relacin con la dimensin personal de realizacin del acto nulificatorio de la norma, existe una problemtica importantsima, que no es el caso exponer en este lugar. Al respecto debe consultarse, por su gran utilidad y profundidad, el captulo 41 de la TGE de Kelsen denominado Posicin del rgano en la jerarqua del orden estatal (pp. 370-385).

49

En la TGE de 1925 de Kelsen me encontr, como acontece en todas las obras clsicas, el siguiente prrafo, con el cual concuerdo ntegramente: Tambin la nulidad ha de ser jurdica, es decir, establecida en un procedimiento ordenado por el Derecho. El orden jurdico no puede enlazar la nulidad de un acto sino a un juicio de nulidad, expresado en un acto jurdico ad hoc; pues cuando el orden jurdico determina que un acto debe ser nulo bajo ciertas condiciones, tiene que determinar tambin quin ha de decidir acerca de si dichas condiciones existen y si, por tanto, ha de seguirse la nulidad. (p. 360) Igualmente dice Alexy con gran claridad: El incumplimiento de una norma de competencia no conduce a la ilicitud, sino a la nulidad o a la deficiencia del acto (TDF p. 233).

250 19. La derrotabilidad definida con el mtodo de Carnap

(32) (nj) ((D(nj) nj(, , c* ff, )

Si aplicamos el mtodo de Carnap a la derrotabilidad, encontramos:

lo cual expresa que una norma es derrotable si y slo si se establece de manera condicional la fecha final del mbito temporal de validez de la norma nj. Esta es la forma ms general de la definicin de derrotabilidad. Todava no estamos especificando qu requisitos deben darse para que se produzca la consecuencia de la anulabilidad. Lo nico que se est diciendo es que una norma es derrotable si establece la fecha final de su mbito temporal de validez. Pongamos como ejemplo el caso de una ley que establece una prohibicin determinada o una obligacin u otorga una facultad. La norma correspondiente es:
(33) p (X*q(, , (fi, ), )

Entonces,

(34) (p X*q) ((D(nj) p X*q(, , (fi, c* ff), ))

en donde ya se ha establecido la fecha final del mbito temporal de validez de la norma legal y, por lo tanto, ha sido anulada. Adems, debemos relacionar lo anterior con el concepto de existencia de una norma, conforme al concepto dado ms arriba: si R1 es aplicada en (32) obtenemos como producto la existencia de nj, es decir,
(35) R1(nj) = ai(nj)

lo que significa que si aplicamos la operacin R1 a la norma nj podremos encontrar el acto que la trae a existencia. Lo mismo con la segunda ocurrencia de la norma de manera que
(36) R1(nj) = a(nj(, , c* ff, ))

Con esto se obtiene la conclusin de que la anulacin de una norma positiva debe ser igualmente de carcter positivo:
(37) a(nj) ((D(nj) a(, m(=nj(, , c* ff, ),)

No hay anulaciones a priori, sino solamente anulaciones positivas, de la misma manera que no hay inconstitucionalidades a priori, sino slo aquellas que son establecidas por actos de los rganos competentes para ello, como, por ejemplo, un tribunal constitucional. Esto significa que una norma es derrotable en la medida en que su anulacin ha sido positivamente establecida. La aplicacin de la operacin correspondiente a la relacin R1 nos lo garantiza, pues esa operacin asegura que la consecuencia sea existente. Entonces, debemos presentar la siguiente tesis: como las normas condicionantes o superiores estn presentes de manera implcita en las normas condicionadas o inferiores, el sentido todo del orden normativo es la derrotabilidad de sus normas por la operancia en las normas condicionadas de los contenidos y requisitos establecidos en las normas condicionantes. Las normas condicionantes estn proyectadas implcitamente en las normas condicionadas o subsecuentes, lo que las hace derrotables. Toda norma condicionada o subsecuente tiene, entonces, la siguiente forma: p > X*q en la medida en que establece p como condicin necesaria y no como condicin suficiente de la consecuencia X*q. Las normas

251 condicionantes operan como reglas que permiten la expansin de p. Entonces, si queremos presentar las expansiones adjetivas y sustantivas de una ley para expresar a la norma de manera completa, encontramos un esquema como el siguiente:
(38) p (a2.r z) (X*q

en donde el contenido de la ley no contradice las condiciones adjetivas (a2.r) y sustantivas (z) establecidas en las normas condicionantes, por ejemplo, de la constitucin. El condicional normativo es inderrotable. Cualquiera de las negaciones de las condiciones adjetivas o sustantivas, i.e., cualquier clase de irregularidad establecida positivamente tiene por consecuencia el establecimiento positivo de la fecha final del mbito temporal de validez de la norma en cuestin, lo que es equivalente a la anulacin de la norma.
(39) ai(nj) (D(nj) ai+1(nj(p, m, t(-, (~a2.r v ~z) ( ff), e))

lo cual expresa que si la norma nj es una norma positiva creada por el acto ai, cuyo contenido es el presentado en el esquema (38), entonces nj es derrotable si y slo si se establece positivamente la fecha final del mbito temporal de la validez de la norma sujeta a la condicin de estar en contradiccin con uno o varios de esos requisitos formales y sustantivos establecidos en las normas condicionantes. Estos conceptos deben hacerse transitar por todas las etapas del orden jurdico. Nos hemos constreido al anlisis de la forma en que operan en las relaciones entre la constitucin y una ley. Las mismas relaciones se presentan entre la ley y los reglamentos o entre stos dos y las resoluciones administrativas o las sentencias, de modo que la norma condicional inderrotable de una ley que tiene la forma
p ni(ai.r zk) X*q,

se convierte en la siguiente en las etapas subsiguientes en un condicional normativo ms complicado que tiene la siguiente forma:
(40) p const(a2.r zk) ley(a3.r zk+1) regl(a4.r zk+2) X*q

con lo que se quiere expresar que los actos procesales y la determinacin del contenido de la norma condicionada se encuentran ajustados a las normas que los instituyen. Por ejemplo, const(a2.r zk) significa que en la constitucin estn establecidos tanto el contenido de la ley zk como el procedimiento de su creacin a2.r y existe regularidad en ambos. Una ltima observacin: puede hacerse caso omiso de ni(ai.r zk) y convertir en inderrotable la norma condicional p X*q; con ello, se disuelve el orden normativo, no se permite que las normas condicionantes lleven a cabo su funcin especfica y, por tanto, se genera un nuevo orden, si la norma en cuestin se convierte en un elemento que puede derrotar a las normas condicionadas subsiguientes. Entonces, se habr establecido una revolucin, la cual es ms probable en la medida en que se hagan intervenir elementos de derrotabilidad que no tienen carcter de normatividad positiva: moralidad, iusnaturalismo, posiciones polticas o econmicas, etc. En resumen, bajo una concepcin estrictamente positivista del orden jurdico, en este ensayo se ha afirmado la tesis de la derrotabilidad de las normas jurdicas

252 condicionales debido a que las normas condicionantes o superiores se encuentran proyectadas en el antecedente del condicional normativo como elementos que lo derrotan. Por ello, un conjunto de normas forma un orden, una unidad, si las normas condicionantes funcionan como elementos que derrotan a las normas condicionadas. Adems, la derrotabilidad de las normas jurdicas condicionadas debe cumplir con el requisito de la positividad y consiste en la anulacin positiva de aquellas normas en las que aparece una irregularidad formal o substancial. Bibliografa
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