DERECHO PENAL PARTE GENERAL MARCO ANTONIO TERRAGNI

CAPITULO 1 - Conceptos fundamentales del Derecho Penal SUMARIO: 1-Sistema penal y control social. 1.2. Concepto y formas. 2. El Derecho Penal. Planteamiento. 2.1- Funciones: tutela de bienes jurdicos y/o de valores tico sociales y/o de la validez de la norma. 2.2. Fundamento antropolgico. 2.2.1- Los principios fundamentales reguladores del control penal. 2.2.2. Lineamientos constitucionales y emergentes de los Pactos Internacionales como pertenecientes al sistema. 2.3- Concepciones: de hecho y de autor; de culpabilidad y de peligrosidad; liberal y autoritario. 3. La Pena. 3.1. Concepto. 3.2. Alternativas. 3.3. Fundamento y fin. 3.4. Su trascendencia en orden a la concepcin del Derecho penal. 3.5. Teoras. 4. Medidas de seguridad. 4.1. Su integracin al Derecho penal. 1- Sistema penal y control social. 1.1. Concepto y formas. Partiendo de la evidencia de que el hombre es un ser social por esencia (ya que vive en grupos, interacta con los dems individuos de su clan y tambin con de otros pueblos) para esbozar una idea respecto del sistema penal, previamente es necesario analizar el concepto, sociolgico y con trascendencia hacia la Poltica criminal, de control social. El conglomerado de personas prepara al individuo para concertar los fines que l se propone y, simultneamente, indica qu comportamiento no son adecuados para llegar a la meta de una convivencia armnica; prohibindolos. Quien incurre en estos ltimos debe ser sancionado. As, la aceptacin de la conducta adecuada y la proscripcin de la que no lo es constituyen los medios para conseguir que todos los individuos se integren al grupo y acten como l quiere. El control social, pues, constituye el conjunto de mecanismos que ejerce influencia, por vigilancia y presin, con la finalidad obtener aquella adhesin. Se ejerce a travs de la familia, la educacin, la religin, los partidos polticos, la ciencia, el arte, las llamadas organizaciones intermedias, los medios masivos de comunicacin, etc. Tambin, y en primer lugar, lo ejerce el Estado. De all que cuando se habla de las diferentes formas de control social, se alude a que lo hay difuso o institucionalizado. 1.2. Formas: Difuso o secundario: Es aquel, no formal, que crea hbitos de conducta mediante diversas instituciones como la familia, los medios de comunicacin, la moda, los prejuicios, los comentarios, etc., que inducen a obrar de una manera que el comn considera aceptable. Presenta como nota caracterstica la finalidad de inculcar el seguimiento de modelos de comportamiento externo, con trascendencia en la relacin entre los individuos; y lo hace sin recurrir a la imposicin sanciones coercitivas para quienes no lo adopten. En tanto que control social institucionalizado o primario es aquel que, en la prctica opera mediante la amenaza o la imposicin de consecuencias doloras, an cuando exhiba o no- un discurso directamente punitivo: As ocurre con algunas funciones que desempean la escuela, la universidad, la Polica , los tribunales, los institutos penitenciarios, etc. Tambin es dable clasificar al control social en formal y no formal. El primero alude a las instituciones de las que dispone el Estado para lograr acatamiento: instituciones del Derecho penal, la Polica de seguridad, los rganos de la administracin de Justicia, el sistema penitenciario; entre otras. En tanto que al segundo lo llevan a cabo la familia, la escuela, los cultos, los empleadores, etc.; en cuanto transmiten los diversos contenidos de las conductas que tienen segn ellos- un valor positivo y as producen la progresiva asimilacin de las pautas deseadas de conductas por el individuo, mediante la vas educativa, moralizante e intimidante. El Sistema penal constituye una de las maneras de ejercer el control social. Es la forma ms gravosa ya que sus sanciones recaen sobre la vida, la libertad, el honor, el patrimonio entre otros bienespropios de quienes no se mantienen dentro de los moldes de la actuacin permitida de cada quien. Lo deseable- es que las limitaciones que l impone obedezcan a razones (no a la arbitrariedad) y se cian a la intervencin mnima necesaria para prevenir y reprimir los comportamientos ms intolerables para la vida en comunidad. Adems, el Sistema penal debe contrarrestar los abusos en que incurran la Polica , los jueces, los agentes penitenciarios y el mismo pblico; el ltimo en cuanto tiene en sus manos el poder de radicar denuncias. El Sistema penal de un Estado democrtico de Derecho tambin

tiene como misin comprender y compensar, lo que es lo mismo que reducir- las diferencias que existen entre los individuos resultante de la diversa extraccin social, el aislamiento de cada uno de los grupos respecto de los otros y el desarrollo cultural dispar; diferencias que conducen a una aplicacin selectiva (a favor de unos y en contra de otros) de las consecuencias del conjunto de reglas y procedimientos punitivos. El sistema penal es un control social institucionalizado. Sin embargo, la idea sistema penal no guarda equivalencia con Derecho Penal, pues ste es slo una parte del primero y resulta inadmisible que a travs de esta disciplina jurdica se opere un endurecimiento del sistema penal, olvidando as que debe ser un instrumento del Estado de Derecho y diferenciarse ntidamente de aquel mtodo punitivo propio de los regmenes autoritarios. El esfuerzo ms loable de los juristas tiene que estar orientado en la direccin de impedir quede la materia se aparte de los principios de la Constitucin nacional y se transforme as en un instrumento para conculcar los derechos individuales. 2- El Derecho penal. Planteamiento. 2.1. Funciones: La expresin Derecho penal puede tener varias acepciones. Si se la asimila a legislacin penal se trata del conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado que sealan cules son los hechos que acarrean las sanciones ms gravosas y de qu manera los individuos que los protagonizan pueden llegar a ser castigados. Aparte, y fundamentalmente en un Estado democrtico de Derecho, protector de los derechos individuales, un principio fundamental es est vedado imponer sanciones a conductas distintas de las previstas por la ley como delitos. As el Derecho penal, en sentido objetivo, es el conjunto de normas que regulan y limitan el ejercicio del ius puniendi[1] del que es titular el Estado. En este sentido protege la libertad. Tambin se puede aludir al Derecho penal asignndole el significado de Ciencia, pues as tiene como misin interpretar la ley y por eso se la llama Dogmtica- encontrando los principios fundamentales que deben gobernar la aplicacin del Derecho positivo vi gente. Con respecto a la doctrina que se elabora a partir de las normas vigentes, existen conceptos que aparentemente contra puestos- deben ser a rmonizados. Alguien puede creer que la funcin del Derecho penal es la tutelar bienes jurdicos y tambin valores ticosociales as como la propia validez de la norma y otro sector de la doctrina entender que esas funciones no son acumulativas sino disyuntivas. Nuestra respuesta comienza por advertir que la expresin bienes jurdicos es engaosa ya que los bienes en la material que estamos tratando- constituyen intereses dignos de proteccin legal. Se transforman en jurdicos cuando, efectivamente, el legislador le asigna ese resguardo. Si el problema a dilucidar es una cuestin previa a la sancin legislativa, entonces no es Derecho penal en el sentido de conjunto de normas positivas vigentes, sino un debate filosfico sobre cules son las funciones que debera cumplir nuestra materia conforme a la postura de quien medita sobre ello. En nuestro caso, la gua es la Constitucin nacional, que en su artculo 19 expresa que el Estado puede intervenir solamente en los casos en que las acciones humanas ofendan el orden, la moral pblica o perjudiquen a terceros. Consecuentemente, el Derecho penal argentino, entendiendo por tal la normativa vigente y tambin la ciencia, tiene la misin de ejercer control social y puede actuar siempre y cuando exista la necesidad de garantizar el orden pblico que no haya agresiones a la moral pblica de proteger los intereses de terceros. Recin en el caso de que algo de esto ocurra, el legislador debe calificar como delitos esas acciones e incluirlas en los catlogos de normas represivas (art. 18 C .N.). No habr entonces, ninguna duda de que aquellos intereses sociales son, a partir de ese instante, legalmente protegidos; en otras palabras: bienes jurdicos. Siendo ste el mecanismo constitucional, la respuesta a aquel interrogante que nos habamos planteado, es que la funcin del Derecho penal es tutelar bienes jurdicos. En cada tipo delictivo debe poderse deducir qu inters protege[2]. Si esto no ocurriese, la norma sera inconstitucional. A esta altura hay que aclarar que las alternativas acerca de que no es, la que hemos dejado consignada, la funcin del Derecho penal sino la custodiar valores tico-sociales o la validez de la norma, son planteadas por sectores de la doctrina; que no compartimos, porque desconocen el principio consagrado en el art. 19 C .N.: Los valores tico-sociales son lo que su propio nombre lo indica: morales; no jurdicos. Esa norma hace una clara distincin entre tica y Derecho. La moral a la que se refiere es la moral pblica; no la individual.

Las cuestiones ticas quedan en la esfera de la privacidad a la que se refiere la primera parte de ese precepto: Las acciones privadas de los hombres...quedan reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Con respecto a la idea tutela de la validez de la norma, tambin merece nuestro rechazo la doctrina que a ello se refiere, pues si se la aceptase, el Derecho penal podra ser utilizado para reforzar el acatamiento de cualquier norma: incluso la proveniente de los regmenes autoritarios. Y esto no es vlido para nuestro Estado de Derecho en el cual la autoridad (los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial) no puede interferir las acciones privadas de los hombres; tal como lo hemos consignado precedentemente. Adems, el art. 19 C .N. est indicando que al Estado no le es dable legislar sino respecto de aquellas conductas que se traducen en resultado; por lo que jams podra castigar actitudes de mera desobediencia; en suma: el Derecho penal no est destinado a imponer una tica. Est para reducir, como ltima barrera, al mximo posible el nmero de infracciones graves a las reglas de convivencia, ya sea que las comentan los particulares como que lo hagan los mismos funcionarios pblicos. Es cierto que las normas penales, como las de cualquier otro carcter, cumplen una funcin didctica, estimulando la realizacin de conductas adecuadas, pero lo que no se puede admitir es que pretenda estabilizar cualquier regla y que se intente ejercitar a los ciudadanos en la fidelidad a todo Derecho legislado, comprendiendo incluso el que se oponga a los principios de la Constitucin nacional. Sobre todo teniendo en cuenta que ella parte de la idea de que el Hombre es libre; por lo mismo no debe ser encasillado en un rol del que dimanen expectativas de comportamiento estandarizadas, cuyo quebrantamiento lo constituya en delincuente. El ejercicio de la funcin punitiva del Estado como mal necesario que es, requiere que el perjuicio que se procura evitar sea mayor que el que se causa; que la pena sea efectiva para satisfacer el afn de justicia; que sea necesaria en el sentido que no haya una medida ms econmica, en trminos de dao social, que sea igualmente efectiva. 2.2. Fundamento antropolgico. Esta expresin alude al requerimiento de que el sujeto que delinque sea comprendido, para advertir el Hombre no constituye un ente perfecto y, porque no lo es, algunos de sus errores son excusables, tal como lo reconoce el art. 34.1 del C.P. Aparte, y contemplando el mandato constitucional de que las penas deben conducir a la resocializacin, no es admisible prolongar las consecuencias de una condena por un tiempo tan extenso que no se logre ese objetivo. En general, el Derecho penal tiene que obrar en un sentido coincidente con las grandes pautas que estn impresas en la conciencia profunda del Hombre y que le permiten distinguir el bien del mal; as como su propia conformacin fsica y mental- le imponen lmites a sus posibilidades de obrar. 2.2.1. Los principios fundamentales reguladores del control social (C.N. y Pactos Internacionales): El Estado democrtico de Derecho limita su actividad punitiva. Para la Repblica Argentina esta frontera est trazada mediante diversos procedimientos: Los representantes del pueblo deben dictar una ley, previa al hecho, para que el autor de ste pueda ser incriminado. A su vez, esa ley tiene que ajustarse a lo que disponen la Constitucin nacional, los pactos internacionales que le fueron incorporados con ocasin de la reforma de 1994 y a los dems tratados y convenciones que ha suscripto y ratificado el Estado nacional[3]. 2.2.2. Concepciones: de hecho y de autor; de culpabilidad y de peligrosidad; liberal y autoritario. Hay una razn histrica que explica la contraposicin entre Derecho penal de hecho y Derecho penal de autor: Y es que, en Alemania, bajo el rgimen nazi hubo una corriente doctrinaria que propugn el rechazo al sistema penal liberal, que parte de la comisin de una conducta especfica para castigar a quien la haya ejecutado- por la persecucin y el castigo de las personas por lo que son y no por lo que hacen. De esa manera se pretenda reprimir a quien tuviese las caractersticas de un ladrn, de un violador y, por supuesto, de un opositor a las ideas polticas imperantes. Por el absurdo de la propia concepcin y por su impracticabilidad, no puedo llevarse a la prctica, siquiera en aquel lugar y aquella poca. Pero siempre se recuerda el intento pues, subrepticiamente, alguien puede inclinarse a castigar por tener determinadas ideas polticas, pertenecer a ciertas razas, adoptar algunas creencias u otras diferencias de parecida ndole. Para rechazar semejantes pretensiones, hay que recordar siempre que, por mandato constitucional (art. 18 C .N. en cuanto menciona el hecho del proceso) el Derecho penal es de hecho; no de autor. En lo que respecta a la dicotoma culpabilidad-peligrosidad tambin hay antecedentes histricos que

explican el por qu de la necesidad de resolver el dilema: Y es que en las ltimas dcadas del siglo XIX y las primeras del XX hubo un intento proveniente del Positivismo criminolgico italiano, de poner el acento no la interioridad del hombre, para encontrar que hubiese actuado con dolo o con culpa; sino en la circunstancias que antes de cometer un hecho previsto por la ley como delito- o despus, se tratase de un individuo del cual emanase el riesgo de producir lesin a los intereses individuales o colectivos. La idea peligrosidad deriva de la voz temibilidad, que fue definida por uno de los adalides de aquel Positivismo criminolgico Garfalo- como la peligrosidad constante y activa y la cantidad de mal que es dable prever pueda ocasionar el sujeto. En el Derecho penal argentino, si bien el Cdigo penal (que fue sancionado en 1921 o sea en la poca de pleno auge de aquellas ideas) usa en alguno de sus preceptos la palabra peligrosidad, el fundamento de la pena es la culpabilidad. E incluso la magnitud de ella determina entre otros factores- la mayor o menor extensin de la pena, en aquellas divisibles en razn del tiempo o de la cantidad (art. 41 C .P.). En cuanto a las caractersticas que distinguen un Derecho penal liberal de otro autoritario hay que decir que en el primero es el pueblo, a travs de los representantes elegidos por l, el que toma las decisiones acerca de lo que debe ser tratado como delito, y lo hace respetando la dignidad humana. En tanto en el autoritario el que manda no reconoce lmites que le impidan ejercer su poder. No aspira a proteger bienes jurdicos sino deberes de los ciudadanos para con el Estado y da prioridad a la represin que resulte conveniente para quien gobierna. Otra nota que, por lo general y no en todos los casos, pues puede haber regmenes liberales que acudan a ella pero jams por razones de persecucin poltica- marca las diferencias, es que el Derecho penal liberal no admite la analoga y el autoritario s. As lo demostr la derogacin en 1935, por el rgimen nazi, del pargrafo 2 del C.P. alemn, que en esencia era similar al precepto que marca la necesidad de ley previa en el art. 18 C .N. argentina; y su reemplazo por una frmula que habilitaba a acudir a lo que dispusiesen leyes a n logas. 3. La Pena. Concepto. Alternativas. Fundamento y fin. El castigo. En qu consiste la accin de castigar, genricamente considerada y sin asignarle connotaciones jurdicas estrictas? Castigar es causar un dolor como respuesta a una accin anterior, a un comportamiento que provoca esa reaccin. Hay dos sujetos: el que aplica el castigo y el que lo sufre. El primero tiene poder; es decir, dispone de la posibilidad de hacer efectiva su voluntad sobre el otro. Este anlisis elemental nos permite fijar varios conceptos: Hay una relacin entre sujetos. En esa relacin uno es poderoso y el otro dbil, Esa subordinacin, originalmente considerada es de hecho: El poderoso es el padre frente al nio. El poderoso es quien ha desarrollado sus msculos frente al desmirriado. Hay dos comportamientos contrapuestos provenientes de estos dos sujetos: uno ha actuado previamente, se ha comportado o simplemente es, de una manera que no satisface al dominador. Este a su vez adopta una actitud respecto de aqul, en la que est incorporada la nota del dolor. Quiere causarle un mal que le duela. Puede consistir en hacerle o privarle de algo, de manera que en ambos casos sufra. El castigo es sinnimo de sufrimiento. La pena es sinnimo de castigo. La pena es dolor. As fue, es y ser siempre. Si una reaccin del poderoso ante la actitud del dbil no tiende a producirle dolor, el padecimiento de un mal, no es pena. Salvo que deliberadamente sea cambiado el significado de la palabra y se la emplee para identificar otra cosa (variacin que no es infrecuente, porque muchas veces la sufren vocablos cuya vida puede ser ms o menos accidentada). Pero pena ha sido siempre sufrimiento. Hacia el ao 950 as se incorpor la palabra a nuestra lengua, proveniente del latn, que a su vez la tom del griego, el que designaba de similar manera una de las formas de sufrimiento imaginada tempranamente por los legisladores. De ella derivan adjetivos, como penal que se puede usar con distintos susta ntivos para denotar sufrimiento: El Derecho penal no es cualquier derecho, sino el que se ocupa de las reacciones que causan un mal al infractor. El establecimiento penal no es cualquier instituto, sino aqul en que se hace efectiva una de las

formas de imponer el sufrimiento. Otro adjetivo: penoso, indica aquello que es difcil de sobrellevar porque duele, agobia, sumerge, ya que significa una carga, a veces insoportable. Nacieron verbos como apenar que es tambin causa de dolor, aunque no lo quiera quien, por ejemplo, transmite una noticia ingrata. Y despenar: terminar con los padecimientos de alguien, rematando en su caso al que por sus heridas o enfermedad, ya no tendr salvacin. La pena es siempre dolor: El alma en pena es propia de quien vaga por el mundo llevando a cuestas sus pesares. El dolor es siempre personal e intransferible; ya sea el fsico o el espiritual. Estamos solos con el dolor de nuestro cuerpo, como estamos solos al perder a quien estaban destinadas algunas palpitaciones de nuestro corazn. La pregunta: Cmo se castiga, podra ser respondida diciendo que se lo hace produciendo un mal. Donde? En el cuerpo o en el alma. Por qu? Que mueve al poderoso? Puede ser que obedezca a reacciones instintivas, al deseo de venganza, o al simple placer de daar, afirmando al mismo tiempo la propia superioridad. En caso de que reaccione intelectualmente, preguntndose a s mismo por qu lo hace, tratando de justificar el acto ante su conciencia, ante el penado y ante terceros, nace la reflexin que procura documentar el castigo. Piensa entonces el sujeto que no propina mal por simple placer, sino para lograr algo que va ms all de la accin de castigar. Generalmente se tiene el convencimiento que sirve para corregir comportamientos que el poderoso, juzga inadecuados para la subsistencia del esquema de dominacin del que es titular. La madre castiga al nio, a quien quiere, para que aprenda a orientar su conducta conforme a lo que ella cree conveniente, segn la experiencia familiar y social que se le ha transmitido y ha asimilado. Hay una regla que la madre impone a su hijo, regla que ella no ha creado ntegramente, pero que le corresponde aplicar. Comprende que el castigo duele, pero est segura que es necesario, porque en definitiva significar la obtencin de un valor superior, concretado en comportamiento acorde con lo que se espera del nio a la edad de que se trate. Aqu el castigo cumple una finalidad educativa. Diran algunos psiclogos que hay una introyeccin compulsiva, que es la fase esencial de la psicognesis de las nociones de derecho y deber. La capacidad de establecer reflejos condicionados entre estmulos coactivos y vivencias de satisfaccin o de sufrimiento, es lo que hace prever la conveniencia de adaptarse a las pautas que la personal experiencia demuestra son ms tiles. Cuando la relacin se sublimiza, y ambas partes aceptan que la razn prime sobre la fuerza bruta, aparece otro componente an no considerado aqu que es la legitimidad del uso del poder de castigar. El convencimiento de la existencia de esa legitimidad hace ms fuerte al poderoso, porque aade una dominacin de tipo espiritual que antes no tena. La pena no es entonces una imposicin lisa y llana de un mal, sino que lo es en tanto y en cuanto quien la aplique tenga legitimidad. El nio, llegado a la edad de razonar, sabe cundo el padre usa ilegtimamente de su poder, sea porque el progenitor no guarda coherencia con actitudes anteriores, sea porque abusa de su preponderancia. Si es as la autoridad se resiente y se torna dbil. La aceptacin de una autoridad, que impone el deber desde afuera, marca un trnsito importante, pues implica aadir un componente que ser decisivo para el futuro comportamiento individual y social. Significa admitir internamente la presencia de una obligacin, naciendo as la moral autnoma. Esta colaborar activamente para que los mandatos compulsivos sean pacientemente aceptados. Si el castigo constituye, junto con la recompensa y el encauzamiento inteligente de las aptitudes naturales, un elemento decisivo para el desarrollo individual, la misma incidencia tiene en el funcionamiento de los conglomerados sociales. Por medio del castigo, cuya distribucin el grupo organiza desde la forma ms simple a la ms compleja, se procura reprimir los comportamientos que se desvan respecto de aquello que el grupo tiene por bueno para su propia subsistencia. Por supuesto que el dominio de lo que debe entenderse por normalidad lo tiene la jefatura, y lo impone a los dems de manera ineludible. Se logra as una organizacin estable que consigue uniformidad. Esa uniformidad que a su vez tranquiliza el comn pues asegura la igualdad. La igualdad, este objetivo tan deseado, que tiene a su vez explicacin: Afirmamos que la justicia ha de ser igual para todos, cuando en realidad deberamos proclamar que nos gusta que las molestias y contrariedades, los sufrimientos y las frustraciones sean de la misma manera compartidos. Y eso por qu. Pues, porque nuestro impulso de afirmacin del Ser nos lleva a querer superar a los dems. Pero si ello no es factible, slo nos tranquiliza creer que los dems no son ms que nosotros. O sea, que son

realmente nuestros semejantes, no solo en estructura biolgica sino en destino vital, como ense Mira y Lpez. Es seguro que el castigo est presente, obedeciendo a reglas, en todo grupo humano que se organiza, aunque sea en forma elemental y transitoria. Para evitar conflictos individuales que disgreguen a la comunidad, la autoridad impone reglas: administra el castigo directamente o establece de qu manera se propinar por el ofendido o por sus prximos. En este estadio, el de la sancin de medios uniformes de distribucin de padecimientos, nace el Derecho penal: Cuando se procede conforme a criterios de jerarqua, el castigo es legtimo. Recapitulando: Hay una relacin fuerte-dbil. Una accin del primero frente a una actitud del otro. El castigo es sufrimiento. Es necesario para dirigir conductas en el sentido que el dominador impone. La aceptacin generada por el convencimiento personal ayuda a que no surjan rebeldas. Tranquiliza lograr que los dems sean nuestros semejantes. Se sancionan reglas para administrar el castigo, que lo legitiman. Sobre qu recae el castigo? La idea ms primitiva es la de aplicarlo sobre el cuerpo, y en lo posible sobre la parte con la que se ha producido el hecho antisocial, mutilndola. La amputacin de las orejas y de la nariz ha querido expresar, en el antiguo derecho, la terribilidad del castigo. Aplicaron esta pena los reyes de Persia a los prisioneros de guerra griegos. La amputacin de los labios y de la lengua fue pena especial para la blasfemia. As en Francia el edicto de Felipe de Valois castig la segunda reincidencia a la blasfemia con la pena de amputacin de la lengua, y la tercera con la de los labios por ser castigado uno en la parte con la que se ha cometido el delito. En la Espaa goda se colocaba al delincuente en caso de primera reincidencia la seal de la cruz en los labios con un hierro candente; y en caso de segunda reincidencia se le amputaba la lengua. La ceguera es una pena muy antigua mencionada en las Sagradas Escrituras, que se aplic generalmente a los sublevados. Lo mismo que la amputacin de las manos ordenada por Moiss para las mujeres que haban incurrido en adulterio. Como la mayor parte de los delitos se comete por medios de las manos, la amputacin de stas se consideraba como la ms conveniente clase de retribucin. Entre los egipcios se castigaba as a los falsificadores de moneda; entre los griegos al caso de plagio de hombres y de mujeres. Los romanos amputaban las manos a los traidores, a los falsificadores, a los empleados pblicos que escriban un falso protocolo y especialmente al ladrn. La Carolina castig con esta pena varios hechos y la aplic tambin en caso de no pagarse el precio de sangre. Las penas de mutilacin del cuerp fueron unnimemente aceptadas por los antiguos jurisconsultos, quienes las justificaban por la conviccin de que el mal no puede realizarse sino por el dolor, y porque el modo y el fondo de los distintos escarmientos debe juzgarse segn su clase y las circunstancias. Por supuesto que el ensaamiento contra el cuerpo del castigado tena su expresin ms acabada en la muerte, pena que esencialmente se graduaba para no causarla en ciertos casos sino al final de un padecimiento infinito. El relato del ajusticiamiento del asesino de Guillermo de Orange es expresivo: El primer da fue conducido a la plaza, donde encontr un caldero de agua hirviendo, en la que fue introducido el brazo con que haba asentado el golpe fatal. Al da siguiente le fue cortado este brazo, que como se desprendiera en el acto, lo empuj con el pie hacindolo caer junto al patbulo. Al tercer da fue atenaceado por delante de las tetillas y en la parte delantera del brazo. Al cuarto fue igualmente a te na c ea do por de t r s de l br a z o y e n la s na l ga s . Y a s consecutivamente este hombre fue martirizado por espacio de 18 das. El ltimo se lo someti a la rueda. Al cabo de seis horas continuaba pidiendo agua todava, pero no se la dieron. Finalmente el lugarteniente en lo criminal lo hizo rematar y estrangular con el fin de que su alma no se despertara y se perdiera. Esta es una de las manifestaciones de los diablicos medios empleados por los hombres en todas las pocas y en todos los lugares para hacer sufrir al dominado, hasta el fin de su agona: ahogado, apedreado, crucificado, rotos los huesos, descuartizado, serrado en partes, arrollado por elefantes o arrojado a las bestias feroces, echndole aceite ardiente o metales derretidos en la boca y en las orejas, quemndolo o enterrndolo vivo...

Ante tanto esfuerzo imaginativo puesto al servicio de la crueldad luce como una perla la civilizada Atenas en la que la pena de muerte se ejecutaba por lo general, rpida y directamente por el verdugo. Se producen coincidencias entre esas prcticas y las actuales, por lo menos respecto de la pena de muerte ejecutada legalmente (lo que implica dejar de lado las ejecuciones ocultas, precedidas por perfeccionadas formas de crueldad moral y fsica). As en Atenas se ajusticiaba rpidamente al condenado quemndolo vivo. Hoy se lo mata instantneamente afectando las partes ms nobles mediante el paso de una fortsima corriente elctrica. O era estrangulado, como hoy se lo hace usando la horca. O era envenenado, como hoy ocurre con el empleo de la inyeccin letal. Esta comparacin demuestra que poco ha cambiado, que el hombre fue, es y seguir siendo cruel, constituyendo la crueldad uno de sus rasgos caractersticos. Existen otros mtodos para atacar al cuerpo sin llegar a la mutilacin o a la muerte. El ms antiguo Derecho Penal tena en la pena de bastn, una sancin extendida a todos los pueblos y lugares. En Roma su aplicacin se identificaba con la palabra fustigatio y se ejecutaba usando azotes, correas, ltigos, etc. que recaan sobre el cuerpo hasta sacar sangre. Esta pena hace tiempo ha desaparecido de la legislacin del mundo civilizado, lo que no impide que se siga ejerciendo una violencia similar, pero oculta, empleando golpes brutales para hacer entrar en razn a los remisos a los requerimientos de confesin o delacin. Prcticas deleznables cuya erradicacin empea tantos esfuerzos de espritus humanitarios. La prisin, que no procura en forma directa el dolor corporal, no pas a integrar el elenco de penas sino en tiempos ms prximos, por lo menos en cuanto a su aplicacin a los hombres libres se refiere. La ley de Partidas sealaba siete penas, cuatro mayores y tres menores. Respecto de la perpetua prisin slo se poda dar al siervo, porque la crcel no era para castigo de los presos sino para guardarlos hasta que fuesen juzgados. De todas maneras estas distinciones no tienen que haber conmovido a los gobernantes, porque desde antiguo la institucin de la pena de crcel se generaliz. Se habilitaron numerosas prisiones, la mayora de ellas subterrneas. El aislamiento, el abandono ms espantoso, hicieron estragos entre los prisioneros. Los horrorosos cuadros fueron reflejados con crudeza por la Literatura , lo que hace innecesario aadir detalles, que nunca podran superar la descripcin de los artistas. Los legisladores imaginaron otras formas de causar dolor: sometieron a los condenados a trabajos forzados, que se ejecutaban en galera, en las minas, en la construccin de carreteras y canales; en fin, en todas aquellas labores de tal manera agobiantes que anunciaban un prximo e irremediable fin del recluso, salvo respecto de individuos de una resistencia excepcional. Quienes posean honor (la minora libre que gozaba de ese adorno de la personalidad) deban sufrir su mengua en virtud de ciertos castigos, de forma tal que el condenado apareciese odioso a los ojos de la gente. Los griegos ordenaban coronar como burla al calumniador, conducindole as por toda la ciudad. Segn Diodoros esta disposicin de la ley llev al Estado un provecho muy grande porque la mayor parte de los individuos as infamados se suicidaban, prefiriendo ms dejar la vida que ser considerados en tan grande infamia. Hizo esta ley que los calumniadores (la ms peligrosa clase de hombres) escaparan de la ciudad, librndola de tal peste y pecado y disfrutando en consecuencia de una administracin feliz y honrada. De la misma calidad de procedimientos participaba la imposicin del sambenito o en el derecho germano la cynophoria, es decir, llevar el perro. Se obligaba al culpable a llevar un perro sobre sus espaldas, debiendo recorrer una distancia establecida de antemano. La pena pecuniaria impuso desde antiguo el dolor de sufrir la prdida o disminucin del patrimonio de quienes lo tenan y gozaban de sus bienes de fortuna. Aunque las opiniones sobre esta sancin estuvieron siempre divididas. Ante las crticas que se le formularon por los jurisconsultos de los siglos XVI, XVII y XVIII, sus antiguos partidarios dijeron que comprendan que no deba emplearse sino en caso de delitos procedentes de codicia, y no deba establecerse su importe, sino la porcin que deba sustraerse de los bienes del reo, de modo tal el que hubiera cometido una estafa, por ejemplo, sera castigado con la prdida de la tercera, cuarta o quinta parte de sus bienes, segn Filangieri. Ntese la proximidad de esta idea para individualizar mejor la sancin, con el instituto de los das-multa, que aparece en nuestra poca.

El catlogo de males inferidos a los condenados a travs de la historia no se agota con los mencionados. Se agregan el destierro, la relegacin, la muerte civil, la privacin de oficios y otras medidas cuya naturaleza fue cambiando con el tiempo. As las antiguas leyes espaolas hacan una clasificacin: pena de pecho y pena de castigo. La primera era la que tena por objeto satisfacer al perjudicado los daos que se le hubieren ocasionado, cual era el duplo, triplo o cudruplo en los casos de hurto y rapia. Mientras que la pena de castigo satisfaca la vindicta pblica y reprima los delitos con el temor del escarmiento. Podramos pensar que no constituye esta divisin otra cosa que la diferencia tan conocida hoy entre indemnizacin y multa, pero uno de los tantos proyectos de reforma del Cdigo Penal argentino agreg a su catlogo de penas la de multa como reparacin. El sealado precedente bien podra considerarse un origen remoto de tal clase de castigo. Para qu sirve la pena? Los modos de causar mal al condenado responderan a la pregunta Como castigar? Pero tambin interesa saber para qu hacerlo, cules son las finalidades de la pena. Todo gira en torno de varias ideas, que permanecen en todas las pocas, desde la antigedad hasta nuestros das: La pena conminada es amenaza para evitar que los miembros de la comunidad cometan del itos. La pena aplicada es retributiva y sirve como escarmiento. La pena corrige al delincuente y asegura la sociedad. Ms all de los formalismos, en nuestro rgimen real estos conceptos, mezclados, estn siempre presentes. En cuanto a los textos positivos, de la Constitucin Nacional se pueden extraer varios principios cardinales referidos a la sancin penal: No puede imponerse la confiscacin de bienes, ni la pena de muerte por causas polticas. Est vedada toda especie de tormento y suprimidos los azotes, as como las ejecuciones a la lanza y cuchillo que mencionaba el primitivo texto de 1853. A la pena privativa de libertad se le asigna como fin la seguridad y no puede haber un castigo adicional a la mortificacin que el mismo implica. Finalmente se deriva del texto constitucional que la pena es personal e intransferible. La ley, a su vez fija el objetivo de la ejecucin de las penas privativas de libertad: La readaptacin social del condenado, concepto que haba figurado en la Constitucin nacional de 1949 que deca que las crceles seran adecuadas para la reeducacin social y que ahora se repite en los Pactos internacionales agregados a la Carta Magna en 1994. Que exista ese sea uno de los objetivo para la ejecucin; no significa que se agote en ello el fin de esa pena. Tampoco implica, como es obvio, que se logre la resocializacin. Y en la actualidad se cuestiona hasta la legitimidad de ese propsito. Abarcando todo el catlogo punitivo corresponde indagar cmo se realizan en el pas los fines asignados a la pena. El sistema penal sirve para la prevencin general, aunque la amenaza que su vigencia implica no impide que se cometan delitos. Esto que es muy obvio, por lo general la comunidad lo desconoce. Se ha repetido infinidad de veces la aseveracin precedente, pero ni siquiera los legisladores (que deberan tener ms perspicacia para entenderlo) lo han asimilado. Esta ignorancia hace que, cuando aparece un fenmeno colectivo que alarma por su violencia y reiteracin, la primera respuesta a lo que se interpreta como un clamor de la poblacin desprotegida, consista en auspiciar un incremento de las penas. De ello se hace eco (y amplifica sus alcances) cierta prensa. Y nunca falta un legislador que presente un proyecto para elevar las escalas penales. Por la engaosa va de la prevencin general se deslizan aspiraciones absurdas que, en ciertas situaciones, pueden llegar a propugnar el restablecimiento de la pena de muerte. Aunque nadie se detiene a preguntar qu pasa en el caso de que la ola delictiva persiste no obstante el incremento de las penas. La lgica de ese pensamiento equivocado conducira a aumentarlas otra vez, y as indefinidamente aunque los resultados fuesen por igual nulos. Esta observacin no impide reconocer que a la gran mayora de los habitantes (los que procuran vivir honradamente) la pena amenazada le produce un efecto intimidante, refrenando los atisbos de comportamiento antisocial. Es claro que para hacer ms efectiva la prevencin general debera existir algn medio de difusin masiva que explicase, en forma sencilla y por eso accesible a todos los niveles, en qu consisten las acciones tipificadas y cules son las sanciones para quienes incurran en ellas. Hoy, como siempre, la sociedad se queja por la delincuencia, y descarga sus reproches en el Estado. Este a su vez gasta enormes sumas en sostener un sistema penal ineficaz. Pero a nadie, ni a los particulares ni al Estado, se le ocurre encarar una campaa educativa que obre psquicamente para conseguir

comportamientos adecuados, en el sentido querido por la ley. De qu sirve, en el aspecto preventivo, que una ley agrave las escalas, si la sancin de esa norma ha de merecer una difusin tan utpica como la del Boletn Oficial, o tan fugaz como una escueta informacin en la prensa diaria (que por ser diaria es esencialmente perecedera). Muchos ciudadanos, de cuya seriedad no es dable dudar, acusan a la ley de ser dbil, de tratar con lenidad a los delincuentes. Adjudican como resultado de esa supuesta blandura la existencia de delitos, sin que esos mismos opinantes sepan a ciencia cierta la magnitud de la pena conminada. Esa actitud no es tan reprochable, sin embargo, como la que adoptan quienes cometen idntico error: los que deberan tener su sentido jurdico ms desarrollado por la ndole de sus estudios o de la actividad que desarrollan. El Derecho penal moderno tiene ms de doscientos aos, si tomamos como fecha inicial y bastante arbitrariamente, la publicacin de la obra de Beccaria. Nuestro propio Derecho Penal tiene ms de cien aos si lo medimos desde los proyectos para llegar al primer Cdigo nacional. Las consideraciones sobre los limitados alcances de la prevencin general, la inutilidad de aumentar las penas para disminuir la delincuencia, es cosa conocida desde antiguo. Entonces por qu no se ensayan otros caminos? La respuesta es simple: es ms fcil modificar una ley que actuar sobre la realidad y corregirla empleando imaginacin, inteligencia y adecuado uso de recursos humanos. No materiales (de los que siempre se dice carecer) sino de recursos humanos, que existen y deben ser bien aprovechados. Como una derivacin del uso del esquema de la prevencin general se cree que la pena debe servir como escarmiento; es decir, que su sufrimiento proporcione ejemplo. Aqu la evolucin fue ms notoria. Pasaron las pocas de las ejecuciones pblicas. Lo que en su momento era un espectculo fue desapareciendo poco a poco. La sociedad ocult paulatinamente al condenado, de manera que no sufriese el escarnio popular. La Justicia fue disimulando el rigor de sus dictmenes, con una especie de pudor muy particular y cuyo trasfondo social y psicolgico no es dable examinar ahora. A su vez el crecimiento multitudinario hizo que una comunidad ms o menos grande no pudiese ver el rostro del infractor. Hoy la avidez informativa llega a la lectura, a la observacin o a la escucha de la crnica policial, que en la mayora de los casos diluye rpidamente el inters y en otros permanece ms, cuando la figura del autor o la de la vctima es pblicamente conocida. Pero luego tambin desaparece de manera que, cuando pasado un tiempo que a veces es de aos, sale una pequea columna con la noticia de la sentencia que ha resuelto el caso, muy pocos recuerdan con precisin lo acontecido y estn en condiciones de estimar la justicia de la decisin. Hay un generalizado descreimiento del pblico respecto del sistema penal. Se tiene la conviccin de que quien fue encontrado por la Polica como autor de un hecho es liberado a las pocas horas sin problemas: que juegan influencias, dinero, blandura. El pueblo honrado de nuestra poca, que es igual al que se reunan en torno del cadalso para disfrutar la funcin (la nica diferencia es que hoy participa a travs de la prensa) quiere una decisin rpida y expeditiva, y por supuesto de condena rigurosa. Como el mecanismo de la justicia, tal cual funciona en gran medida en nuestro pas, no permite apreciar la mayor parte del ritual, y que la gente comprenda el porqu de la sentencia, se irrita. Por el contrario, exacerbados los instintos primarios por una mala prensa, el pblico se solaza con ttulos como stos: La polica abati a cinco delincuentes. Sin reparar que, por supuesto, no alcanzaron ellos el ms elemental derecho humano que es el tener un juicio justo. La aplicacin de la pena tiene que servir como ejemplo, pero en un sentido moderno. Toda sociedad necesita una administracin de justicia eficaz, y el pueblo debe conocer que lo es y que castiga a quien ha encontrado culpable. La cuestin radica en cmo lograr la necesaria difusin, pues las manifestaciones de ese accionar no pueden retomar formas visibles como el sambenito, la cadena o el estigma. Debe haber una ms eficaz y seria propalacin de las sentencias penales y hasta una actitud diferente por parte de algunos magistrados. Quizs aquellos jueces, cuya imagen y palabra recoge casi a diario la prensa, podran aprovechar el inters que despiertan para realizar una labor docente, que cada vez se hace ms necesaria, Fundamentalmente para contrarrestar con cifras y explicaciones convincentes, el efecto destructivo que en el cuerpo social tiene la impunidad. La reforma penal, que siempre est siempre est siendo proyectada (y algunas veces concretada) vuelve a poner el acento en una forma sublimizada de escarmiento. As se ha de contemplar la posible pena de reprimenda pblica, que consistira en una adecuada y solemne censura oral hecha personalmente por el juez en audiencia pblica. Por una parte el fin de esta pena sera advertir al infractor que la

sociedad no ha pasado por alto el hecho cometido; que debe reflexionar sobre l y no reincidir, porque la accin es daosa a los intereses del grupo, y en s misma injusta. Pero por el otro lado al ser la admonicin pblica debe servir de ejemplo a los dems, para que no incurran en actos semejantes. Faltara ver, en caso de aprobarse una regla semejante, de qu manera se instrumentar la aplicacin prctica, para que no quede en una simple formalidad vaca de contenido y por ello intil. Habr que esforzarse porque no lo sea, para que los argentinos vayamos a los hechos y encaremos la realidad para modificarla. Que no permanezca, especialmente nuestra intelectualidad, en una actitud de eterno escepticismo que conduce a la inmovilidad infructuosa. El Estado le responde afectando los propios bienes jurdicos del infractor: la libertad, el patrimonio, el ejercicio de ciertos derechos. Esto es as: la realidad lo demuestra. Es justo? S. Existe un orden jurdico cuya esencia consiste en ser imperativo. Quien no adecue su conducta a los imperativos legales debe sufrir la sancin conminada, sin lo cual no habra derecho. Los mandatos seran simples consejos y no existira medio de asegurar una convivencia pacfica, lo que constituye justamente la razn de ser del ordenamiento jurdico. Se pregona tambin que la pena corrige al delincuente; es decir, sirve a los fines de la prevencin especial. En este sentido las especulaciones tericas han girado siempre en torno de las penas privativas de libertad, lo que impone a la teora una limitacin notoria. En efecto; se advierte, por lo obvio, que ninguna correccin se podra lograr aplicando la pena de muerte. Lo mismo es dudoso su efecto respecto de la multa o de la inhabilitacin. No es fcil concebir cmo puede mejorarse a una persona por haberla multado, a menos de suponer que con el recuerdo del mal sufrido reflexionar y no volver a cometer una accin semejante. Tampoco produce efecto corrector sobre el inhabilitado, mxime cuando la ley marca la abstencin del ejercicio de ciertos derechos y no indica acciones positivas que remedien la incompetencia que ha dado lugar, por ejemplo, a una inhabilitacin especial. En cuanto a las penas privativas de libertad, la correccin expresada legislativamente con la expresin readaptacin social es un objetivo muy difuso que a lo sumo sirve como rtulo general, satisfaciendo una aspiracin que no siempre fructifica en hechos. Se ha dicho que constituye una quimera suponer que la prisin por s sola reforma al hombre, cuando simplemente lo segrega. La regulacin total del tiempo, de las funciones fisiolgicas y hasta del pensamiento del penado, es la omnidisciplina que quita toda iniciativa. Tambin cabe suponer que la resocializacin se transforma en algo terico y truncado para el momento del egreso si las condiciones de vida del liberto resultasen poco favorables para continuar o facilitar la readaptacin pretendida o supuestamente enseada en el establecimiento penal. El ejercicio de la funcin penal no debe tener por fin transformar al recluso (lo que hasta sera jurdicamente inaceptable desde la ptica de los derechos individuales) sino hacerle comprender la conveniencia para l y para la socied ad de res pet ar ciertos valores soci ales fundamentales. La aspiracin de resocializar se enfrenta asimismo con un obstculo insuperable, y es el de no poder prever las acciones humanas; menos las que tienen un alcance social. Es que resulta imposible conocer a los hombres y por ende lograr terapias infalibles para los comportamientos desviados. Es cierto que teniendo noticias del hecho cometido y de sus mviles, se puede tener una idea aproximada acerca del autor y un pronstico sobre su comportamiento. Pero las variaciones son infinitas y por ello individuales. As el aislamiento y la meditacin podrn obrar sobre un espritu sensible, pero no tendrn influencia benfica sino todo lo contrario, en un temperamento grosero, agresivo, de impulsos brutales. Alguien dijo que no se hace fcilmente un santo de un criminal. Aunque el objetivo sea ms modesto, si slo se pretende transformarlo en un hombre socialmente til, los medios para lograrlo no aseguran el resultado positivo. La instruccin para quien carezca de ella, la creacin de hbitos de trabajo para el que vivi del esfuerzo ajeno, pueden reforzar las tendencias aprovechables que existen en todo ser humano. Pero esto no tiene relacin directa con la duracin de la pena. La aparente recuperacin puede ser rpida, pero no por eso la pena cesar. Las tendencias antisociales pueden subsistir ms all del trmino de la sancin, lo que no acarrear su extensin. Puede tratarse de un delincuente ocasional, del que se espera seriamente que no reincidir, porque su delito se produjo en circunstancias excepcionales y por ello irrepetibles; pero esa evidencia no eliminar el encierro. Los institutos penitenciarios constituyen un muestrario humano de la comunidad a la que sus habitantes pertenecen. El destino personal de ellos es tan incierto como el de los que estn afuera de sus murallas. La peligrosidad (sustantivo tan impreciso) puede existir o no; ser ms evidente en

unos que en otros, por lo que la perspectiva de reincidencia o la cada de los que no violaron todava la ley, puede darse indistintamente. Existen tcnicas para el estudio de las actitudes postdelictuales, que multitud de psiclogos, psiquiatras y expertos han elaborado en base a la observacin y a la experiencia. Pero siendo la desviacin de la conducta el producto de factores individuales y ambientales, aquellos estudios llegan slo a aproximaciones respecto de una verdad que permanece desconocida a la apreciacin de todos; incluso del mismo autor del hecho punido. Las conclusiones sobre profilaxis delictivas son necesariamente relativas. As por ejemplo, siempre se recomienda el aumento de la instruccin como factor til en la lucha contra el delito. Pero personas de una preparacin intelectual superior delinquen y es imposible e intil aumentar ese nivel de conocimientos en el instituto penal. Delincuentes por cuestiones de conciencia son a menudo sumamente inteligentes e instruidos. Los intentos de resocializacin no hacen efecto en ellos, que quieren justamente cambiar el marco poltico en el que se desenvuelven las pautas culturales que se les pretende imponer. En otro extremo de la gama existen multirreincidentes, en apariencia incorregibles, cuyo tratamiento para llegar a la resocializacin est condenado al fracaso. Casos como stos muchos los juzgan perdidos, y han llevado a cientficos, en su poca famosos, a propugnar intervenciones cerebrales y esterilizaciones sexuales (prcticas que recogieron leyes de regmenes democrticos y totalitarios por igual) con total olvido del elemental derecho a la propia personalidad, que an en esos seres anormales debe ser protegido. Las dificultades que presenta el logro del objetivo de la resocializacin no obstan a que, an con la carencia de certeza de que se est en el buen camino, las actitudes que demuestran recuperacin merezcan recompensa. La Ley penitenciaria recoge el mrito de los comportamientos positivos, posibilitando el pase del interno al perodo de prueba hasta la obtencin de la libertad condicional. Las prdicas de los correccionalistas (a los que Carrara en su momento atac rudamente) no han cado en terreno estril, y hoy no hay quien estime que sea un agravio a la justicia la vigencia de esos institutos. En lo que s sigue teniendo razn Carrara es que el Estado slo consigue y puede obtener lo que llama la enmienda objetiva; es decir, la de aprender a moderar las inclinaciones, de suerte que el condenado no se deje arrastrar por ellas a actos externos que le impidan obtener las ventajas del egreso anticipado. Pero la enmienda subjetiva, la de la purificacin del alma de todo vestigio de inclinaciones malvadas, el Estado no tiene derecho a exigirla, y menos a imponerla mediante la pena. En ese sentido es correcto que hoy se objete el adagio de que la pena tiene un fin resocializador. El Estado no puede obligar a nadie a aceptar determinadas formas de comportamiento social por la fuerza, lo que enervara la libertad de conciencia. Su derecho se limita a aplicar la pena y el condenado debe cumplirla sin resignar para ello otra cosa que la libertad ambulatoria. Carrara formul una pregunta que no puede tener otra respuesta que la implcita en el pensamiento anterior: De dnde deduce la sociedad el derecho de someter a un culpable a prolongados castigos, a menoscabarle sus derechos, con el objeto de purificar su alma de las manchas del delito? Y contesta: Si se admite en virtud del puro principio religioso, volvemos a la Inquisicin y si se hace en razn de que es til a la sociedad civil porque aleja el temor de futuros delitos, se trata de una arbitrariedad y un egosmo que deja de lado los derechos individuales, porque lleva a la censura de la conciencia y destruye la libertad de sta. Con frases que nunca pierden actualidad aade que por tal camino la autoridad pblica se convertira en dspota de las creencias religiosas y de las opiniones polticas de los ciudadanos, y ese despotismo lo ejercera nada menos que por medio de la funcin penal. Agrega que ni siquiera puede afirmarse que la autoridad social tiene el derecho de inducir, mediante castigos, al voluptuoso violento que aborrezca el sexo, o al duelista a la cristiana tolerancia de las injurias, y as indefinidamente. En el mismo orden de ideas llama la atencin que una de las reformas al Cdigo penal argentino haya incurrido en el objetable propsito de imponer al condenado ciertas reglas de tica, que tienen que estar reservadas a la conciencia individual. As en el cumplimiento de instrucciones el Juez puede someter al condenado a un plan de conducta en libertad que obligue a adoptar determinadas formas de accin como, por ejemplo, concurrir a cursos, conferencias o reuniones en que se le proporcione informacin que le permita evitar futuros conflictos, siendo que es cuestionable que el Estado tenga derecho para imponer obligaciones de estas caractersticas.

Al respecto, y refirindose a las instrucciones que el tribunal imparte al condenado el Cdigo penal de la Repblica Federal de Alemania dice: Ellas no pueden constituir ningn requerimiento inexigible sobre la conduccin de la vida del condenado (parg. 56 c 1). La Constitucin nacional argentina dice que las crceles sern destinadas a la seguridad, y esto nos lleva a analizar la pena tambin bajo esta ptica. De qu seguridad se trata? De la seguridad de la sociedad? No puede ser as de simple. Si la sociedad persiguiera su propia seguridad con la crcel, no debera tener lmite el encierro. Como no existe la certeza de que el condenado no cometa un nuevo delito, la seguridad de la sociedad exigira tener encerrado para siempre al que ha fallado una vez. Los positivistas criminolgicos, sin embargo, insistieron en que la defensa social es el fundamento de las sanciones, aunque la afirmacin luego perdi fuerza. Al final de su carrera la Scuola slo pudo exhibir resultados parciales, pero no por ello insignificantes. La defensa social respecto de los dementes peligrosos es hoy una cuestin definitivamente aceptada. La necesidad de educar a los jvenes que cometen actos ilcitos y estn desamparados, es innegable. No hay similar y unnime aceptacin cuando se trata de los habituales, pues la llamada medida eliminatoria no es ms que una pena extra, con duracin indeterminada. La seguridad a que se refiere el precepto constitucional no puede ser otra que la certeza de que el Derecho ser afirmado, que las sanciones conminadas se cumplirn, que los condenados no podrn evadirse. Por supuesto que tambin la sociedad resulta defendida; pero a travs del Derecho, no porque difusas sensaciones de inseguridad se impongan y los ciudadanos honrados prefieran tener a los peligrosos entre rejas, para que no corran riesgo la vida, los bienes o la honra de los que creen que jams infringirn la ley penal. Al respecto Carrara deca que, rechazadas las falaces teoras de la expiacin, del terror y de la venganza, no puede encontrarse fundamento racional para la punicin, sino buscndolo en la defensa del Derecho. La accin con la que el hombre procede tranquilamente a despojar a otro de su vida, de su integridad corporal, de sus haberes o de su libertad, presenta la lesin material de un derecho, y no puede lograrse la justicia, sino se deduce la pena de una necesidad impuesta por el Derecho; esto es, de la necesidad que tienen los derechos humanos de ser resguardados contra las pasiones perversas. No pueden quedar indefensos, so pena de perenne, perturbacin del orden. Y no pueden protegerse sin amenazar e irrogar pena a los violadores del Derecho. Esto supone un sistema penal eficaz, que concentre sus esfuerzos en la real aplicacin de la ley, sin subterfugios y sin discriminaciones. Slo as los clamores sociales se apagarn y tambin las vctimas vern satisfechas sus legtimas aspiraciones de justicia. No hay que olvidar, en el mismo sentido, que tan pronto el Derecho penal deja de poder garantizar la seguridad aparece la venganza, e impuesta ella, todo el orden social queda subvertido. En ese momento s la disgregacin es posible y la ms abominable porque borra todo vestigio de vida civilizada. Lamentablemente hoy extensas regiones del mundo estn sufriendo una involucin semejante y en nuestro propio pas se advierten manifestaciones de deterioro que, por ahora, no llegan generalmente a la reaccin individual, pero estn en su paso previo, que es el de bsqueda de la proteccin privada. Las teoras sobre el fundamento y el fin de la pena. Es inevitable tocar aspectos histricos y filosficos, necesarios para encontrar una ilacin entre los distintos criterios y comprobar si continan vigentes en las circunstancias actuales. Tambin se tratarn cuestiones dogmticas, referidas especialmente al derecho argentino. Habr una exposicin de los lineamientos de la doctrina actual. Pese a la amplitud del tema y la variedad de opiniones, las citas se reducirn en cuanto sea posible, porque no se trata de una exposicin detallada sino de un resumen personal, apoyado en el basamento que construyeron innumerables pensadores. La oposicin de las distintas opiniones podr parecer un debate puramente terico; pero no es as. Todo Derecho penal gira en torno de estas ideas, Son las que guan al legislador y al magistrado que puesto ante la necesidad de resolver el caso concreto, tiene que considerar si (como lo dice Beristain dando el ejemplo de un delincuente habitual) tal pena, proporcionada ciertamente para satisfacer el fin

retributivo, resultar quizs excesiva para servir como ejemplo e insuficiente, en cambio, en su misin reeducadora. El juez se enfrenta a la necesidad de apelar a su personal manera de otorgar jerarqua a los valores teleolgicos de la pena y de la medida de seguridad. Como en general todo jurista tiene que detenerse a reflexionar sobre si la pena es expiacin o curacin, venganza o defensa social, castigo o resocializacin. Se darn por conocidas las usuales clasificaciones de teoras[4], para comenzar de lleno a tratar acerca de los criterios que fundamentan la pena y le asignan fines. Muchas veces es dable observar en trabajos doctrinarios el retroceso hasta un tema previo, que es el del fundamento del sistema jurdico en general. Quienes emplean ese mtodo se preguntan acerca de la razn del ser del Derecho, que es como que ensayar una Teora del Estado. Esta es una indagacin filosfica que excede el cometido de del presente ensayo. El Estado se constituye y mantiene porque asegura un orden impuesto por la fuerza, con mayor grado de aceptacin (y por ende con menos posibilidad de conflicto) cuando esa fuerza es esencialmente moral y se traduce en ideales que guan al mayor nmero de habitantes. El instrumento ms importante que utiliza el Estado para garantizar la convivencia pacfica es el Derecho. Este supone sancin; y una especie de la sancin jurdica es la pena. Leyendo la obra de los escritores que fundaron el Derecho penal moderno, aparece patente la preocupacin por suministrar al lector una enseanza amplia sobre el sistema penal, partiendo del ius puniendi. En 1761 naci Giandomenico Romagnosi en Saldo Maggiore, cerca de Placencia. En medio de conflictos polticos, que lo tuvieron como protagonista, y enfrentamientos armados que agitaron el norte de Italia, desempe ctedras universitarias al tiempo que escribi sobre temas de filosofa y derecho. En su Gnesis del Derecho Penal se propone subir hasta los primeros principios de las cosas, para derivar de all la certeza de sus reflexiones. Es as que procura demostrar la existencia del derecho a castigar, sealar su fundamento, establecer su origen natural o metafsico, definir su naturaleza intrnseca, fijar sus justos lmites y determinar sus proporciones exactas y verdaderas. Respondiendo a ideas muy propias de su poca, el captulo primero lleva como encabezamiento: Del derecho a la fidelidad y a la vida en el estado de independencia natural. Tal amplitud de propsitos no se mantuvo mucho tiempo en la doctrina penal, pues los autores advirtieron que no se trataba de fundar la necesidad del derecho, como lo proponen estas tiradas de la obra de Romagnosi, sino de explicar cul es el cimiento de la pena, como forma especial de la sancin jurdica. Seis aos despus naci Giovanni Carmignani, en una aldea ubicada a siete leguas de Pisa. Es el fundador de la Escuela Ontolgica. En su obra Elementos de Derecho Criminal encara directamente la indagacin sobre el origen y naturaleza de la pena, esbozando la conocida Teora de las fuerzas del delito y de la pena, que tendr su desarrollo total en Carrara. La doctrina posterior expone la ubicacin sistemtica correcta, ya anticipada por Carmignani; o sea, como ubicacin previa al desarrollo pormenorizado de las penas reguladas por los distintos ordenamientos positivos. Los autores tratan de informar por qu y para qu el derecho utiliza este tipo de sanciones. Igual sistema es dable observar en las exposiciones cientficas de nuestros das. La venganza: La pena es un mal que se impone al delincuente por causa de sus delitos, segn el Digesto (Libro L. tt. XVI, ley 131). Es una reaccin que causa perjuicio al ofensor. El impulso instintivo que gua a quien responde es la venganza, que produce una sensacin de placer al equiparar las situaciones. El que ha originado un mal debe sufrir un perjuicio equivalente; slo as se tranquiliza el espritu del ofendido, ya sea el particular damnificado como el grupo social. En el Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia de Joaqun Escriche (segn la edicin aparecida en Pars en 1869) luego de separar la venganza del exceso, hay un interrogante: Qu se debe hacer para dar satisfaccin vindicativa?. Y la respuesta: Lo que exige la justicia para conseguir los fines de las dems satisfacciones. El ms pequeo excedente, consagrado nicamente a este objeto, sera un mal sin provecho. Imponed la pena que conviene, dndole sin aadir nada a su gravedad, ciertas modificaciones anlogas a la posicin del ofendido y a la especie de delito, y la ofendida sacar el grado de goce que permita su situacin y de que sea susceptible su naturaleza. No es extrao que las pasiones den contenido a la reaccin penal, como que son las pasiones humanas

el motor de muchos delitos. Empero las exposiciones tericas actuales sobre las penas son, en general, demasiado aspticas. Ignoran los sentimientos, como si no jugasen papel protagnico en las conductas. Antes no exista esta especie de pudor, que lleva a no admitir que la venganza sea una de las explicaciones de por qu el afectado, o la sociedad, reaccionan de la manera en que lo hacen. Advertan expresamente los antiguos penalistas que la primera idea que los hombres se formaron de la pena, procede de la venganza. Y explicaban la evolucin que llev poco a poco a suprimir el uso de la reaccin privada, despojando as a la pena de su barbarie natural y circunscribindola finalmente a los lmites de la necesidad poltica. La tarea de nuestros das ser indagar si el componente de venganza ha desaparecido o, por el contrario, permanece no obstante que la razn procure ocultarlo. Una observacin muy rpida permite apreciar que ese sentimiento subsiste en una parte considerable de la comunidad, que slo vera lograda su tranquilidad si el delincuente sufriese un mal igual al que ha causado. De all provienen las recurrentes apelaciones en favor de la implantacin de la pena de muerte. Que un sector de la poblacin piense as no tendra necesariamente trascendencia al campo del Derecho, sino fuese porque integra partidos polticos, que a su vez poseen representacin parlamentaria. La posibilidad de introducir cambios de ese tipo en el sistema penal resulta entonces muy concreta. El espritu de venganza se hace manifiesto cada vez que un grupo social se siente amenazado y para conjurar el peligro hace jugar su poder a fin de conseguir un aumento en la represin: Exige penas ms rigurosas, que se obstaculice la excarcelacin, que se dificulte la obtencin de la libertad condicional, que se castigue especialmente la reincidencia y se adopten otras medidas del mismo tipo. Quienes as hacen valer su influencia no se detienen a sopesar los bienes jurdicos que estn en juego de uno y otro lado. Propician, y a veces consiguen, un exceso de castigo que va ms all de lo que consiente la justicia, y que slo se explica por la primaca del deseo de venganza. No es un paliativo que se trate de vindicta pblica, pues detrs del Estado hay quienes usan el sistema penal para sus fines y hacen prevalecer el rencor sobre el olvido. Tiene permanente vigencia de la venganza, y hasta se la justifica. Carrara ense que no puede despertar repugnancia que los hombres se hayan visto llevados por una pasin culpable y feroz como la venganza, a establecer un sistema de justicia que ha quedado integrando la justicia. Siendo la venganza una pasin (uno de los gigantes del alma sobre los que escribi Mira y Lpez) nunca desaparecer. El hombre fue creado con ella y con ella transitar hasta el fin de sus das. Las ideas y las instituciones evolucionaron, pero ha persistido subyacente a las especulaciones la consideracin de la represalia como fundamento principal del castigo. Durante siglos se abri paso la frmula de la vindicacin divina, de la privada o de la pblica, sin que se advirtiese una preocupacin mayor acerca de la legitimidad jurdica de las sanciones. Tan natural e incontestable pareca el llamado derecho de vengarse - dice Carrara - que la divergencia naci slo cuando quiso establecerse a quin perteneca ese derecho, y consiguientemente, en nombre de quin deba ejercitarse. Tal se dio el proceso histrico, que no ha concluido y que no se despoj totalmente del sustrato aludido. Refirindose a la pena de muerte escribi Camus: Llammosla por su nombre que, a falta de otra nobleza, tenga la de la verdad, y reconozcmosla por lo que es esencialmente: una venganza. El castigo, que sanciona sin prevenir, se denomina en efecto venganza. Es una respuesta casi matemtica que da la sociedad a aqul que quebranta la ley primordial. Esa respuesta es tan vieja como el hombre: se llama el talin. Quien me hizo mal debe recibir mal; el que me revent un ojo, debe quedarse tuerto; en fin, el que mat debe morir. Se trata de un sentimiento, y particularmente violento, no de un principio. El talin es de la categora de la naturaleza y del instinto, no de la categora de la ley. La ley, por definicin, no puede obedecer a las mismas reglas que la naturaleza. Si el crimen est en la naturaleza del hombre, la ley no est hecha para imitar o reproducir esa naturaleza. Est hecha para corregirla. El talin, entonces, se limita a ratificar y a dar fuerza de ley a un puro movimiento de naturaleza. Todos hemos conocido ese movimiento, a menudo para nuestra verguenza, y conocemos su poder; nos viene de las selvas primitivas (Koestler, Arthur-Camus, Albert La pena de muerte). La venganza sigue mostrando su horrible rostro debajo de los afeites que le proporcionan las variadas teoras que procuran justificar las penas. Pero es preciso hacerla retroceder hasta un lugar en que no pueda trabar el paso del perdn, propio de los corazones g enerosos.

La expiacin: Habiendo cometido el delincuente un mal puede este mal ser reparado? Hay forma de volver atrs y destruir la fuente de ese mal? El dolor que proporciona la pena debera - segn una corriente de pensamiento muy antigua y cuyos ecos an no se apagaron - hacer expiar y purificar la voluntad inmoral que hizo nacer el crimen. La pena sera la forma de obligar a un acto de contricin, de determinar el arrepentimiento, de transformar el alma. Estas metas se lograran por distintos medios, y en el caso de la privacin de la libertad, por el aislamiento. No por nada hay una equiparacin hasta en la terminologa, entre penado y penitente, cuyos cubculos en ambos casos se llaman celdas. Uno purga entre cuatro paredes su crimen y el otro sus pecados. El primero trata de extraer de sus pensamientos en soledad los caminos para reincorporarse al grupo social que lo ha apartado; el otro procura mediante sus oraciones acercarse a Dios. Este criterio gui los pasos de los constructores de los primitivos sistemas penitenciarios. Segn sus propulsores el aislamiento total servira para destruir la voluntad perversa. Los condenados deban dedicar el tiempo exclusivamente a pensar en lo que haban hecho: nica manera de lograr la reforma moral. Mas pronto se ech de ver que la falta de contacto con otros y con la naturaleza, no conduca al perfeccionamiento sino a la locura. Los pasos para llegar a ella eran ms o menos largos, pero se cumplan inexorablemente. De all que concebir la pena como un medio de reparacin moral, de reconstruir el alma pervertida, no haya determinado una proposicin slida. Su base es por s una aberracin. Aunque al margen de elucubraciones tericas, existe en la poblacin el convencimiento generalizado de que es preciso hacer sufrir al infractor, para que medite sobre el dao que ha causado. Si es posible, que ese dolor sea de la misma naturaleza. Constituye tal forma de sentir el deseo de retorno al sistema talional, que no por nada se menciona en la Biblia , libro en que se encierra la expresin del ms sabio conocimiento del corazn del hombre. Retribucin divina: Segn la concepcin teolgica del Estado, la pena es un medio de hacer efectiva la voluntad de Dios, el que dio leyes a los hombres para que sean cumplidas. Los episodios descriptos en Exodo resultan significativos: Cuando Aarn, desobedeciendo el mandato dio al pueblo un becerro de oro como dolo, la reaccin de Moiss constituye el ejemplo ms ntido de esa manera de concebir el castigo. Se plant a la puerta del campamento y cuando los levitas se unieron a l les dijo: Esto dice el Seor de Israel cia cada uno la espada al muslo; pasad y repasad el campamento de puerta a puerta, matando aunque sea al hermano, al compaero, al pariente, al vecino. Los levitas cumplieron las rdenes de Moiss, y aquel da cayeron unos tres mil hombres del pueblo. Moiss les dijo: Hoy habis consagrado vuestras manos al Seor, a costa del hijo o del hermano, ganndonos hoy su bendicin. En apariencia, esta forma de concebir la pena como que ella restablece el orden impuesto por la divinidad, no tendra cabida en sociedades modernas, fundadas sobre principios racionales que hacen a una convivencia civilizada. Pero la conclusin no es terminante, ya que excepcionalmente reaparecen esas ideas en la historia de la humanidad, enancadas en regmenes a los que sostiene el fanatismo religioso. Ejemplo elocuente es el de Savonarola, quien quiso utilizar a Dios como garante de su poltica. Desde el plpito exclam: Pues bien Florencia, Dios quiere contentarte y darte un jefe, un rey que te gobierne. Este rey es Cristo. En su nombre el monje instaur una verdadera teocracia: nada de adornos, sino ropa sencilla y de color oscuro; ningn libro ligero (se haran con ellos autos de fe); ningn cuadro que no sea pintado a la gloria del seor. Se cerraran las tabernas y no se podra cantar en las calles, salvo himnos religiosos. Instaur entonces una terrible dictadura, que pronto sera peor que la de los Medici. Juzgar, condenar y castigar en nombre de Dios, cualquiera sea la encarnacin aceptada, condujo siempre a concretar actos de verdadero delirio, los ms alejados de la justicia que, por ser tal, est desprovista de pasin. Ejemplos mucho ms recientes de fanatismo semejante revelan que las concepciones teocrticas no estn definitivamente desterradas. Ellas usan la pena para retribuir, en nombre de Dios, infracciones puramente humanas, que se producen por rebelda o por error, que afectan a la sociedad y no al orden celestial. El fundamento tico de la pena: An sin atadura a una fe religiosa, es posible encontrar apoyo para sostener que la pena es necesaria para satisfacer un moral. Es decir, es posible argumentar que est consustanciada con lo que en conciencia el hombre sabe que debe hacer, por el bien propio y el de sus

semejantes, aunque no exista coercin externa que se lo imponga. A pesar de que nadie se lo seale, quien ha obrado mal comprende que es merecedor de sancin. El vicio lleva consigo la pena y la legislacin debe recoger este principio, si es que quiere satisfacer el sentido tico. Esto es justo, y debe guiar todo comportamiento, tanto individual como colectivo. Segn este pensamiento, no se debe buscar a travs de la pena otro objetivo que no sea el de la realizacin de la justicia. Lo contrario significara utilizar el castigo como instrumento para lograr algo que va ms all de la pena en s, y de esa forma se lo despojara al hombre de su jerarqua como sujeto de derecho digno del respeto ms absoluto. Se trata de un criterio que no admite claudicacin alguna, hasta el punto que si una sociedad se desmembrase, con el consentimiento de todas las personas que la integran, antes debera ser ejecutado el ltimo asesino, a fin de que todos los actos hayan sido retribuidos, y no se responsabilice al pueblo por omisin. De lo contrario, ste poda ser considerado como copartcipe de la lesin pblica de la justicia (Kant). La teora no tiene muchos seguidores ya que resulta absurdo que una cuestin de pura forma gue mecnicamente la decisin, sin tener en cuenta la conveniencia de aplicar la pena, ya sea para el comn como para el mismo autor de la infraccin. Aparte, un criterio semejante no puede superar el estadio talional. Pero en otro orden, el pensamiento de Kant tiene plena vigencia en cuanto supone lmites al ius puniendi. Efectivamente, el penado es un individuo y debe ser castigado por el acto que ha cometido, en la medida del injusto y de la culpabilidad. No usado como medio para que su sufrimiento sirva de ejemplo a los dems. No puede emplearse al condenado para dar ejemplo de cmo es el escarmiento. Nuestra Constitucin nacional, protectora de los derechos de cada uno, no lo consiente. De all el acierto indiscutible de la reforma penal argentina que ha eliminado el agravamiento de las escalas penales por reincidencia, consecuencia que tanto costaba explicar desde el punto de vista terico, sin soslayar el hecho de que el mayor rigor tena, entre otras finalidades, la de hacer sentir a la comunidad que quienes volvan a delinquir eran tratados con mayor rigor. Satisfaca la vindicta publica esa forma de legislar, pero dejaba de lado el principio fundamental: que se pune por el acto cometido, no por hechos pasados y juzgados, respecto de los cuales ya el sujeto purg su culpa. Tambin importaba afectar el principio de legalidad porque reprochaba, en lugar del acto la forma genrica de conducirse en la vida. Incluso cada vez que se agravan genricamente las penalidades para cierto tipo de delitos, pretendiendo absurdamente combatir por esa va el incremento de la delincuencia, se est violando la aspiracin kantiana de no usar al hombre como medio. El legislador que as procede pretende brindar una imagen de mayor rigor, que quizs pueda intimidar, pero seguramente no castigar ms justamente, pues para hacerlo deben guardarse las relaciones adecuadas entre ilicitud y culpabilidad. Estas son las que aseguran la armona del cdigo, incuestionablemente afectada por reformas parciales inconexas. No vendra mal que quienes introducen modificaciones producto de las circunstancias del momento, y que se juzgan intrpretes de la opinin pblica alarmada por la inseguridad a que estn expuestos sus bienes, leyesen a Carrara. Los criterios mensuradores de cada accin criminal y de la pena que le corresponde, expuestos por el ilustre profesor, deben ser tenidos como gua. Solamente el estudio sistemtico y la aplicacin lgica de los grandes principios del Derecho penal, puede concretar el ideal de justicia. La pena como reafirmacin del Derecho: Muchas veces se afirma que el delincuente viola la ley, lo que puede constituir la forma de expresar la idea, pero no es una realidad. El autor realiza la conducta prevista como merecedora de pena. Desoye de esa manera el mandato prohibitivo o imperativo. Pero la ley en s no resulta afectada, ya que rige a pesar de la conducta no adecuada a sus fines. Precisamente esa conducta pone en movimiento el mecanismo sancionatorio, que antes de la realizacin del acto era slo amenaza. La pena es un mero instrumento que refirma el mandato, que seguir teniendo vigencia por ms que el sujeto no lo haya seguido. Se produce, efectivamente, una especie de juego entre la realizacin del delincuente y la afirmacin de su imperio por parte del derecho. La observacin de que la pena refirma el derecho es exacta, aunque tambin es cierto que una explicacin semejante no satisface la aspiracin a conocer otras facetas del instituto, con el objeto de encontrarle sentido pleno a semejante sancin retributiva. Quizs algunas de las vertientes, que se relacionarn a continuacin, no tengan un contenido estrictamente jurdico; es posible que sean indagaciones de tipo poltico, sociolgico, psicolgico o propias de las Ciencias de la conducta, genricamente consideradas. Pero

resulta innegable que han influido en la diagramacin formal de los sistemas penales y en sus realizaciones prcticas, as son el sostn de las reformas que se promueven. La pena a partir del pacto social: Radbruch seala que el problema del fundamento de la pena corresponde a aquella poca histrica en la que el individuo se enfrentaba con un Estado que le era extrao, ya que no se fundaba en la voluntad popular ni en l participaba el individuo de un modo activo. Si era as no resulta raro el hecho que Beccaria haya publicado su famoso opsculo annimamente. As sali la primera edicin, por temor a la reaccin de los dspotas ilustrados respecto de las ideas que expona. La precaucin no estaba injustificada, ya que en el fondo la explicacin del funcionamiento del sistema penal a partir del contrato social, descartaba que el poder del soberano derivase de Dios y fuese omnipotente. Si la necesidad constrie a los hombres a asociarse, y si stos ceden parte de su propia libertad, formando el agregado de esas mnimas porciones el derecho de castigar, resulta obvio que el consentimiento de todos es indispensable. El ius puniendi tiene as un lmite infranqueable, pues no puede ir ms all de lo cedido, que es lo estrictamente necesario para mantener la convivencia social. Estas ideas parecen envejecidas, como que tienen ms de dos siglos. Empero deben ser recordadas en repblicas tan polticamente inestables como la nuestra, en que frecuentemente se desconoce que es el pueblo quien debe decidir sobre qu porcin de la libertad individual est dispuesto a ceder cada uno, en aras del bien comn. Se agravia al ciudadano cuando se resuelve por l sin mandato. Slo pueden obrar sus representantes, los que haya elegido libremente. No resulta casual que, anulado el funcionamiento correcto de las instituciones previstas por la Constitucin , el rgimen de turno haya empezado su funesta actuacin modificando el Cdigo Penal; no para perfeccionarlo en favor de la libertad, sino para hacerlo ms represivo. Mostraba as claramente sus intenciones, como para que a nadie le quedasen dudas sobre cul sera la orientacin del gobierno ilegal. No solamente haba usurpado el poder poltico, sino adueado de una porcin mayor de la libertad del ciudadano, cesin que ste no haba consentido. Cmo obra la amenaza penal: Si la anterior explicacin tiene un sentido poltico, otras concepciones contemporneas o posteriores a Rousseau, Beccaria y dems contractualistas, procuran desentraar el mecanismo en virtud del cual el sistema penal sirve a los fines comunitarios. Jeremas Bentham desarrolla en sus Tratados de legislacin civil y penal las consecuencias del principio de utilidad, segn el cual el hombre se decide y acta siempre por el placer o evitando el dolor. Para que la pena sea eficaz, a partir de esta comprobacin, es necesario que el delincuente halle en ella un mal mayor que el bien que buscaba con el delito. Se lo considera como uno de los teorizadores de la prevencin general, lo que quizs sea excesivo pues no expone acabadamente la idea como hoy se la conoce. Pero es cierto que de su obra puede inferirse una de las maneras de obrar la amenaza penal sobre la poblacin. Aparte, el mayor mrito de Bentham en relacin a estos temas, lo constituye el hecho de haber desarrollado un sistema jurdico totalmente armnico a partir de datos de la realidad del hombre y de la sociedad. La exactitud de sus observaciones es imposible desconocerla; y son tiles. De all que perduren. Sobre todo son recordables aquellas reglas elaboradas para que se conserve la proporcin entre los delitos y las penas, la primera de las cuales sintetiza su teora: Haz que el mal de la pena sobrepuge al provecho del delito porque para estorbar el delito es necesario que el motivo que reprime sea ms fuerte que el motivo que seduce; y la pena debe hacerse temer ms que el delito hacerse desear. Romagnosi, otro de los teorizadores de la prevencin general, llega con distintas palabras a idnticas conclusiones: El nico fin de las penas debe ser prevenir el delito y no vengarlo. Se debe dirigir la accin nicamente contra las causas que producen el delito. El impulso al delito (spinta) que Romagnosi estudia con minuciosidad, debe ser contrarrestado por la fuerza repelente de la pena. A continuacin se refiere en forma expresa a la pena como medio preventivo. Dice que para ser eficaz debe alcanzar al hombre interior con la amenaza. Agrega: Esto se hace hablando a la mente, para obrar sobre la voluntad, de manera que la fuerza repelente de la pena temida venza la fuerza impelente del delito proyectado. La funcin penal preventiva supone esencialmente y entre otras condiciones, una intimacin por parte de la sociedad, en virtud de la cual cada uno de sus miembros vea que la pena est ciertamente anexa a la ejecucin del delito. En la misma corriente se ubica la obra de Feuerbach, quien afirma la necesidad de una coaccin

psicolgica por parte del Estado. Todas las infracciones tienen su causa en la sensibilidad, porque los apetitos del hombre estn dirigidos por el placer que encuentra en tales actos. Se pueden impedir si a cada uno se le previene que su accin ser inevitablemente seguida por un mal mayor que el placer producido por la satisfaccin de sus deseos. Todas las exposiciones que se han hecho sobre la amenaza penal como medio de prevenir que no se cometan delitos, aciertan en lo bsico. Efectivamente, el conocimiento de la pena con cuya aplicacin se amenaza ejerce influencia sobre los espritus. No puede ser de otra manera. Si no tuviese efecto psicolgico significara que el pueblo no conoce la ley o que, conocindola, no la teme. En este ltimo caso tambin se abriran dos alternativas: ser porque sabe que la amenaza no se concretar, o porque las sanciones son tan blandas que vale la pena correr el riesgo. En ambas situaciones el sistema ser eficiente. Los gobernantes conocen el mecanismo de la prevencin general, y saben que si diese resultado ahorrara las prdidas ocasionadas por la delincuencia, y garantizara la tranquilidad general. Pero tambin saben que histricamente nunca la advertencia de que se aplicarn sanciones hizo desaparecer el delito; en ningn pas. Lo contrario sera imposible. Por eso resulta irracional el recurso de aumentar la gravedad de la pena conminada. Ello no puede solucionar los problemas de fondo, que hacen a la existencia de las infracciones. Por el contrario, el aumento de la represin produce un efecto inverso al buscado, ya que al momento de tener que aplicar una pena que consideran excesiva, los jueces utilizan subterfugios que permiten satisfacer la aspiracin de justicia. De todas maneras, tampoco hay que minusvalorar el rol de la amenaza penal como prevencin general. Se ha dicho que slo intimida a los buenos ciudadanos y no hace mella en el espritu de los malvados; pero no es totalmente as. Existen entre quienes viven al margen de la ley maneras de comunicacin, formales e informales, por medio de las cuales las noticias sobre una reforma ms severa trascienden. Si algn tipo de hechos no desaparece del todo, sin embargo su nmero disminuye. En cierta medida se concreta ley de la saturacin criminosa, esbozada por Ferri, segn la cual pasado cierto lmite en la repeticin de una misma forma delictiva, se produce un rebose. En el supuesto de la reforma penal, ella sera la expresin de que el cuerpo social ha reaccionado, con lo que el ndice de criminalidad descender. El grupo afina sus mecanismos de defensa entre los cuales se encuentra, precisamente, la amenaza dirigida a todos quienes pueden incurrir en conducta que la ley califica como delito. La prevencin especial: La amenaza dirigida a todos los miembros de la sociedad no puede ser el fundamento de la pena; a lo sumo es la explicacin lgica de una de sus funciones. No puede fundar la pena pues, si imaginamos que tuviese eficacia plena, no habra sancin que aplicar, y por consiguiente no sera necesario dar razn de ella. La pena necesita ser justificada cuando se amenaza con ella, cuando se impone y cuando se ejecuta. En la bsqueda de esa justificacin una corriente de pensamiento argumenta que esta particular reaccin sirve a los fines de la prevencin especial. Puede hacerlo transformando al delincuente. La Teora correccionalista tuvo un exponente conspicuo en Roeder y seguidores en Espaa. As Concepcin Arenal sostena que no hay incorregibles, sino incorregidos. Su expresin es de alborozo; segn ella en el mundo moral se hara un gran descubrimiento: El delincuente puede enmendarse! Incit entonces a la sociedad para que recogiese esa nueva valiosa y procurase aplicarla. Dada la naturaleza del hombre y la esencia de la pena, sta debe ser -segn el punto de vista de la escritora- necesariamente correccional. Segn ella la ciencia y la caridad haban rasgado el velo que cubra, como losa, a los infelices condenados. El respeto a la dignidad humana deba insuflarle nuevo sentido a la vida. Perfeccionando a los que cayeron una vez, se lograr hacerlos dignos. Resulta innegable el mrito de este enfoque, y ms lo es la generosidad de miras que supone, en cuanto vuelca al mejoramiento de la situacin de los sometidos a penas privativas de libertad, los esfuerzos de la ciencia. Aparece visualizada de esta manera una faceta exacta del problema, y de all que la preocupacin por el perfeccionamiento de los penados sea permanente, y se la auspicie ahora desde foros internacionales como son los Congresos de las Naciones Unidas dedicados al tratamiento de los delincuentes. Pero como teora de la pena resulta insuficiente, ya que slo atiende a la faz de la ejecucin: Cuando la pena es impuesta, sta constituye un mal retributivo y no la ocasin para mejorar a alguien. Como paradigma de la enmienda puede mencionarse la obra de Pedro Dorado Montero, quien aspir a transformar nuestra disciplina hasta el punto que su libro ms renombrado lleva este ttulo: Un derecho protector de los criminales. Tambin en Bases para un nuevo derecho penal vaticinaba una

transformacin radical en las concepciones penales, consistente en el abono completo de la punicin de los delincuentes y en no emplear nunca con stos sino medidas de proteccin tutelar. Atribuye el castigo a una exigencia del idealismo abstracto y racional; mientras que la tendencia a la proscripcin y sustitucin por un conveniente tratamiento teraputico y profilctico, sera un aporte del realismo filosfico. En la poca en que Dorado escriba la aceptacin de tal realismo significaba el sometimiento de los fenmenos humanos y sociales a la ley general de la causalidad natural. Las frases siguientes condensan su pensamiento: Lo que se pretende hacer con delincuentes, y en parte se est practicando con ellos en algunos sitios, es conducirse respecto de los mismos de modo anlogo a aqul como se obra bastante generalmente, y sin protesta apenas de nadie, con los dbiles, enfermos y necesitados de toda clase, tales como los locos, los alcohlicos, los neurastnicos, los epilpticos, los vagos, los nios abandonados, los miserables, etc. Parte, por el notable desarrollo que ha ido adquiriendo el sentimiento de solidaridad, y los con l estrechamente enlazados de humanidad, de fraternidad, de hallarse simpata; parte tambin y principalmente acaso, efecto de hallarse extendida la conviccin de que todos los individuos de las clases citadas se encuentran en su estado presente, no ya por su eleccin libre y espontnea, sino obedeciendo a causas mltiples de que ellos son instrumentos y vctimas. Ninguna persona de cierto desarrollo intelectual considera que haya de aplicrseles un castigo, del cual se hayan hecho merecedores. Los tiempos posteriores a la aparicin de los trabajos de Dorado no vieron el desarrollo completo del Nuevo Derecho Penal imaginado por l, pero sin duda mucho se ha hecho siguiendo ese pensamiento. En la actualidad nadie duda que el condenado debe ser tratado de manera tal que pueda luego reintegrarse a la sociedad como un elemento til. Lo que est en cuestin es que el fin de la pena sea exclusivamente la correccin. No puede ser as pues la pena es siempre castigo, traducido en la privacin de bienes jurdicos del condenado; en su caso, de la libertad. Este perodo de restriccin de la posibilidad de desplazarse sin impedimentos, debe ser aprovechado como lo propiciaban los correccionalistas y lo recoge nuestra Ley Penitenciaria Nacional para procurar la enmienda. Es decir, que la actuacin de la pena en favor de la prevencin especial se produce en el perodo de la ejecucin. Las sanciones penales segn la Escuela Positiva : Ni siquiera sera necesario recordar que la Escuela Positiva constituy un movimiento que revolucion en su momento todas las ideas en torno de la delincuencia y cmo la sociedad debe actuar respecto de ella. Luego el entusiasmo fue decayendo hasta desaparecer casi por completo, cuando se advirti que sus cultores tropezaban con una cuestin de mtodo, que obraba a modo de barrera infranqueable: hay una separacin tajante entre las ciencias de la naturaleza y las jurdicas, que los positivistas no tuvieron en cuenta. Sin embargo sus aportes no fueron para nada desdeables. Al final de su carrera Ferri hizo un balance y seal las siguientes contribuciones del positivismo a la legislacin penal de fondo: Las penas paralelas, las circunstancias agravantes y minorantes, los manicomios criminales, los procedimientos especiales para menores, las medidas contra los reincidentes y la reaccin contra las penas privativas de libertad de corta duracin. Sin embargo, en la poca de mximo esplendor las aspiraciones fueron mayores, hasta el punto de pretender dar un fundamento nuevo a la responsabilidad penal. As Ferri expuso el punto medular de la Scuola de una forma muy grfica: Se me formula la terrible pregunta. Si el hombre est determinado a delinquir por los factores que condicionan su conducta por que se lo sanciona? A lo que respondo: Porque la sociedad est determinada a defenderse. La defensa social era pues, en su concepto, la razn de ser de la aplicacin de sanciones. Prescinde as el pensamiento positivista de aquel momento del concepto de pena como retribucin a una conducta culpable, y lo reemplaza por la nocin de peligrosidad, de tan difusos contornos. El positivismo lleg finalmente a su ocaso; declin el impulso inicial y sus seguidores se limitaron a repetir las ideas de quienes fundaron el movimiento, cayendo de esta manera en un dogmatismo estril, Pero no desaparecieron las disciplinas a las que la escuela dio origen, cuyos estudios tienen trascendencia actual en materia penal. A travs de ellos puede comprobarse de qu manera se genera la delincuencia, cul es la reaccin de la sociedad y cul es la forma correcta de darles a esos fenmenos una respuesta jurdica. Lo que fracas es el concepto terico que los positivistas tuvieron de las sanciones, pues llegado el momento de plasmar sus ideas en la legislacin positiva, result ello imposible, como se advierte en el proyecto de Cdigo Penal de Ferri, para Italia y en el de Coll-Gmez para nuestro pas. De todas maneras no est dems dedicar unos prrafos a Jos Ingenieros. En su Criminologa explic que

el derecho debe receptar los fenmenos variables y contingentes de la sociedad, diciendo: La evolucin de las instituciones jurdicas es la conclusin fundamental de la moderna Filosofa del Derecho. No existen principios inmutables y absolutos, anteriores a la experiencia o independientes de las nuevas adquisiciones; todas las ramas del derecho, y por ende el penal, deben considerarse como funciones evolutivas de sociedades que incesantemente evolucionan. En base a ello estudia las causas de la criminalidad, los factores en la determinacin del delito, los caracteres morfolgicos y psicopatolgicos de los delincuentes, la formacin natural de la personalidad social, para finalmente formular un plan general de defensa contra la delincuencia fundado en la profilaxis y prevencin de la criminalidad, la reforma y reeducacin de los delincuentes, la modificacin del sistema carcelario, etc. Concluida la Segunda Guerra Mundial naci un movimiento llamado Nueva Defensa Social con modernas aportaciones criminolgicas y psicolgicas que analizan las razones del comportamiento anormal, A su vez indagaciones sociolgicas le inducen a actuar no slo para castigar el crimen pasado, sino tambin para prevenirlo y corregir al delincuente. Por eso la escuela propone estudiar los mejores medios de lucha contra la criminalidad, inspirndose particularmente en los resultados de las ciencias del hombre para reestudiar los fundamentos de las relaciones entre la persona humana y la sociedad. La reaccin penal, llmese sancin, pena o medida de seguridad, no debe quedarse en que es un mal retributivo, sino debe llegar segn la Nueva Defensa Social, a ser un remedio al defecto personal del autor del delito o del ambiente. Teora de Carrara. Mediante sus impecables deducciones, el maestro de Pisa realiz una obra que exhibe una coherencia total. Sobre la pena escribi largamente en su Programa del curso de Derecho criminal y tambin en algunos de sus Opsculos. Uno de ellos, en el que responde polmicamente a los correcionalistas, tiene este ttulo: La enmienda del reo como nico fundamento y fin de la pena. Cuando contesta esta afirmacin expresa sus ideas principales: La pena tiene su razn de ser en el principio de la tutela jurdica. No puede encontrarse sostn racional al derecho punitivo, sino buscndolo en aquella, querida por la ley suprema del orden. Es un deber que el violador del derecho repare, con mengua de sus derechos, la negacin que delinquiendo l hizo de la ley. Es preciso que, sufriendo el mal amenazado, vuelva a rendir homenaje a la libertad ajena, a la majestad de la ley insultada. En este sentido, la potestad punitiva no ve en el delincuente sino un enemigo que hay que subyugar. Agrega: El principio de la tutela jurdica exige, por necesidad lgica, la irremediabilidad, la certeza de la pena. Porque si la pena es una necesidad de la ley jurdica, que requiere una sancin para ser ley y no mero consejo, esa sancin debe ser una realidad efectiva en todos los casos de violacin de la ley. Dicha sancin requiere que el mal que la constituye sea una consecuencia cierta e inevitable de todo delito, y ya que su razn de ser est en la violacin del precepto, su aplicacin debe ser indefectible y no depender de eventualidades sucesivas. Carrara insiste en que el culpable debe ser punido, sin perjuicio de que tambin sea corregido. Y lo explica as: No exacerbar al cado con castigos enormes; no cerrarle el camino de la enmienda truncndole la vida; no empujarlo a la perdicin con penalidades corruptoras. Procurarle, con el dolor de la pena, la correccin, como consecuencia natural del hecho o del modo. Punir benignamente y con sapiencia civil, pero punir inflexiblemente, para que la defensa comn se fortifique con doble fuerza. La aplicacin rigurosa de esa lnea de pensamiento lo llev a negar la validez de institutos, luego definitivamente impuestos, como el de la libertad condicional. Pero dejando de lado esos excesos, no hay duda que las ideas de Carrara constituyen an hoy una aceptable concepcin sobre el fundamento y fin de la pena. La pena fue, es y seguir siendo en esencia un mal retributivo que se traduce en la afectacin de bienes jurdicos del condenado. As sirve al restablecimiento del orden jurdico cuando es impuesta. Cuando se la ejecuta llena el objeto de la prevencin especial al procurar que el penado adopte pautas de comportamiento socialmente tiles. La pena como compensacin: Cuando se sostiene que la pena es retributiva la expresin indica la idea de que a travs del castigo el hombre que ha infringido la ley paga o compensa su culpa. Esta es la concepcin tradicional, la que en forma primigenia y espontnea se presenta en cualquier grupo humano. El problema consiste en determinar de qu modo se produce esa compensacin. En conglomerados

primitivos (que an existen en diversas partes del mundo, y en sitios como minoras en pases integrados a lo que podra considerarse un nivel medio cultural propio de esta altura de los tiempos) el pago se practica directamente a la vctima o a su grupo mediante frmulas que procuran componer los conflictos generados por la actuacin antisocial. Mientras que en aquellos estratos en los cuales el Estado se adue de la justicia y de la represin, es la autoridad pblica la que ordena cul ser la el pago debido por el infractor a la sociedad. La investigacin en torno de este mecanismo, con el propsito de hacerlo ms racional y justo, lleva a concebir distintas teoras acerca de la razn de ser y la finalidad de la pena. Capta correctamente el sentido el analista quien explica el sistema penal como una amenaza dirigida a todos los miembros de la comunidad para que no incurran en determinados comportamientos, si no obstante la advertencia, alguien lo hace, la pena que se le aplica luego del debido proceso legal, representa un mal retributivo. Mediante su sufrimiento el delincuente recompensa a la sociedad por su actuacin antijurdica y culpable. Esa compensacin no es moral ni material sino jurdica. No cancela el autor con dolor fsico ni psquico (o por lo menos no debe ser as en un pas civilizado). Tampoco paga el autor con la entrega de cosas iguales a las que ha daado, sino que compensa con la afeccin de valores considerados tales por el derecho. Muchos penalistas han buscado la forma de explicar esa relacin. Pues el pensamiento ingenuo no concibe que la muerte de un hombre, por ejemplo, equivalga a determinados aos de prisin para el homicida. Le parece que la nica satisfaccin, que compensa tal dao, solo puede hacerla el delincuente con su propia vida. Empero, el sistema talional se resquebraja cuando aplicarlo con ese rigor representa una evidente injusticia. Ya el mismo Kant se vio precisado a hacer distinciones en casos de infanticidio, por ejemplo, en los que condenar a muerte al autor sera excesivo. La compensacin se debe realizar mediante el menoscabo de bienes jurdicos del infractor, en cuanto tal afeccin guarde proporcin con la magnitud del injusto cometido y la culpabilidad. La medida del injusto explica que no puede merecer igual pena quien mata que el que roba. La incidencia de la culpabilidad asimismo debe ser tal que la retribucin no resultar igual cuando el sujeto tuvo plena comprensin de lo que estaba haciendo, que cuando concurrieron circunstancias que permiten amenguar el reproche. Este juego de relaciones entre bienes jurdicos afectados por el infractor y bienes jurdicos propios de ste, hace necesaria la existencia de distintas magnitudes de pena, y an de penas diversas, que sean utilizables segn el tipo de hecho antijurdico cometido y conforme la culpabilidad del autor. A los fines de una correcta individualizacin se deben agregar a esas pautas, los aspectos referidos a las caractersticas peculiares del sujeto que ha delinquido, como que la sancin es siempre personal. Que la pena sea un mal. Que signifique una retribucin. Que esa compensacin se realice conforme al valor de los bienes jurdicos en juego y a la personalidad del autor, implica reconocer que la pena tiene lmites. Al mismo tiempo, la aceptacin de las anteriores afirmaciones supone despojar la pena de toda nota de crueldad. As corresponde en nuestro rgimen jurdico positivo, a partir de los principios de la Constitucin Nacional. Los bienes jurdicos del infractor que pueden ser afectados por la pena no sern todos; existen lmites infranqueables. La vida no le puede ser quitada porque es el soporte de la titularidad de todo bien. Para quien la goza, la vida no es algo valioso que solamente le pertenezca, sino que constituye su misma existencia. En cuanto a la libertad le puede ser coartada en alguna de sus manifestaciones, pero no en todas, porque si fuese as desaparecera el hombre como tal. Lo propio ocurre con el patrimonio y el disfrute todos los dems derechos, que no le pueden ser ntegramente quitados. La pena resulta despojada de toda crueldad, ya que la retribucin representa la disminucin o afectacin de bienes jurdicos del infractor, y solamente eso. La crueldad constituira un agregado, que no hara a ese menoscabo sino a la particular satisfaccin del deseo de quien aplica la pena, propsito que nada tiene que ver con la compensacin por el bien jurdico afectado. La imposicin de pena tiene el sentido de una retribucin, pero ello no quita que en el curso de su ejecucin, y fundamentalmente respecto de la pena privativa de libertad, se persigan otros fines; entre ellos, la resocializacin. Considerar que la pena es un mal retributivo conduce a otras consecuencias de innegable importancia: Slo

se puede castigar con menoscabo de bienes jurdicos a quien fue capaz de comprender que la accin realizada era a su vez minorante de otros bienes jurdicos. Lo opuesto no significara una respuesta racional sino simplemente mecnica, desprovista de fines, que son de la esencia del Derecho. Simultneamente significa que nadie puede ser castigado sino en razn de un acto que haya afectado bienes jurdicos. No puede punirse una conducta indeterminada, ni un modo de ser, ni la peligrosidad que no se haya manifestado en hechos. No pueden siquiera calificarse como delitos actos que no tienen potencialidad para afectar bienes jurdicos de terceros; menos cuando se trata de los propios. As no puede amenazarse con pena, por ejemplo, el intento de suicidio o la autolesin. No pueden castigarse hechos de resulta de los cuales la afectacin de bienes jurdicos es insignificante, porque lo contrario sera irracional, por no resultar necesario para asegurar la paz social. Argumentar que la pena es un mal retributivo tiene el alcance de apreciar que constituye un padecimiento del condenado respecto de los bienes jurdicos que se le sustraen o cuyo uso se le restringe. No tiene nada que ver con el displacer que personalmente le produzca. A alguien puede resultarle preferible vivir en la crcel, por la razn que fuese, pero eso no enerva el hecho de que su libertad ambulatoria desaparecer durante el tiempo de la condena, y eso lo sopesa el Derecho en abstracto, como menguante de un bien objetivamente valioso. Lo que s es cierto es que la ley tiene que procurar una correcta proporcin entre el mal del delito y el mal de la pena. De lo contrario, el padecimiento de esta constituye una simple formalidad. Esto ocurre, por ejemplo, en muchos casos en que se aplica la pena de multa tal como est actualmente estructurada en el Cdigo Penal argentino. Si volviese a la vida Lucio Veracio podra seguir su costumbre de hacerse acompaar por un esclavo que pague el precio de las cachetadas que el patricio reparta segn sus caprichos. Tal la inocuidad de ciertas multas. La defensa de la sociedad: La pena retribuye jurdicamente el acto daoso y culpable. El derecho mueve sus mecanismos para que se cumpla en concreto la amenaza que penda sobre los integrantes del grupo. Pero constituye un error suponer que la pena se funda en la defensa de la sociedad. Por lo menos esa defensa no es directa. La pena s es un instrumento del Derecho y ste a su vez es la base necesaria para una convivencia ordenada. Pero no es incorrecto afirmar que el sistema penal debe servir para procurar alguna forma de seguridad a la poblacin. Advirtase que la referencia es al sistema penal y no a las penas. Significa que si existen amplios mrgenes de impunidad, si la autoridad no tiene medios como para prevenir el crimen y castigar a sus autores, la comunidad reacciona de una manera primitiva, impropia del grado de civilizacin que se supone ha alcanzado. Casi todo el mundo, y nuestro pas en particular, hay una crisis que amenaza los cimientos de la vida social. Ante la ausencia de la seguridad que deben proporcionarle los organismos encargados de ella, algunos se ven en la necesidad de transformar sus hogares en verdaderas fortalezas para resistir a los malhechores: refuerzan las puertas, contratan vigilancia privada y hasta toman lecciones de defensa personal. De estas formas de proteccin para vidas y bienes, a la venganza privada hay un paso que, confiemos, no se alcance a dar. La autoridad debe adoptar disposiciones de Poltica criminal coherentes y racionales. No lo son recurrir al incremento de las escalas penales, dificultar la obtencin de la libertad condicional u otros expedientes del mismo tipo. El Derecho penal, como tal, no puede impedir que exista delincuencia. Es una reaccin. Lo que hay que obstaculizar son las acciones que dan lugar a las respuestas. La resocializacin: El derecho positivo argentino asigna a la ejecucin de la pena privativa de libertad el objeto de readaptar socialmente al condenado. Supone que el estado aprovechar el lapso de internacin para inculcarle pautas de comportamiento que la sociedad estima exigibles. En el fondo es otra ingerencia de la autoridad pblica en la formacin personal que se produce en la bsqueda de un ciudadano ideal, elegido como patrn segn la concepcin poltica de que se trate. As como hace forzoso la instruccin hasta cierto nivel, as como hace obligatorio el servicio de las armas en determinadas circunstancias, tambin hace imperativo seguir unas reglas de conducta en prisin, destinadas a conseguir ese objetivo de la readaptacin social. Es parte del precio de vivir en comunidad.

No obstante el ambicioso ttulo, el fin que la pena aplicada debe cumplir en el curso de su ejecucin, es ms modesto. Se trata que el condenado no cometa nuevos delitos. Cmo se logra? Antes de considerarlo hay que hacer una advertencia, aunque sea obvia. Y es que nadie puede estar seguro, ni siquiera el propio penado que egrese con esa conviccin, de que no incurrir en otra accin punible. No obstante, existen y tcnicas modernas orientadas a que el penado haga suyas formas de comportamiento adecuadas. Es natural, empero, apreciar que cada caso es singular, como que se trata con personas. La reaccin al tratamiento, por lo mismo, no puede ser homognea. Por circunstancias endgenas y exgenas que varan hasta el infinito, unos reincidirn y otros no. 4. Las medidas de seguridad. Su integracin al Derecho penal. A partir de las ideas que propugn el Positivismo criminolgico las consecuencias jurdicas del delito se deslizan por dos andariveles: Por un lado la pena que se aplica teniendo en cuenta que el individuo que cometi el injusto es culpable; y por el otro la medida de seguridad, que se impone teniendo en cuenta que (en general, y con algunas excepciones) que el sujeto que cometi el injusto es peligroso[5]. Habitualmente se menciona la clasificacin de estas reacciones est dada en medidas de seguridad curativas, educativas y eliminatorias, para lo cual tiene en consideracin las disposiciones existentes en la legislacin argentina. Las primeras destinadas a quienes padecen enfermedades mentales, las segundas a los menores (y a los que por primera vez han experimentado con drogas prohibidas) y las ltimas a los multirreincidentes. Tambin la doctrina menciona a las medidas de seguridad predelictuales, lo que en la Repblica Argentina tiene solamente la importancia de una referencia histrica y es que, a poco de sancionado el Cdigo penal en 1921 se presentaron al Congreso proyectos para instituirlas respecto de aquellos individuos que, sin haber cometido delitos, de todas maneras eran considerados peligrosos; por la posibilidad de que incurrieran en ellos dadas sus caractersticas vitales y sus formas de vida. Se tom como antecedente la Ley de vagos y maleantes, vigente en Espaa en esa poca. Afortunadamente esas iniciativas no merecieron sancin. De haberla tenido hubiesen sido, con claridad, inconstitucionales; fundamentalmente a la luz de lo que dispone el art. 18 C .N. Siempre en orden al tiempo, puede hablarse de medidas de seguridad posdelictuales, y encasillar as la reclusin por tiempo indeterminado que regla el art. 52 C .P. Sin embargo, sta tiene en comn con las dems medidas de seguridad la falta de fijacin del plazo, pero no se diferencia de las penas de reclusin o de prisin en cuanto al rgimen en virtud del cual se ejecutan; por lo mismo, en la prctica se trata nada ms ni nada menos- que una prolongacin del castigo luego de cumplida la ltima condena. En lo que lo que respecta a la integracin de las medidas de seguridad al Derecho penal es un tema conflictivo pues algunos intrpretes podran opinar que, sin perjuicio de la regulacin que les da el Cdigo penal, se trata de formas de operar que tambin existen en otras ramas del Derecho, como el Civil o el Administrativo. A ello hay que replicar que conviene que se mantengan ligadas a nuestra disciplina, sin perjuicio de mejorar los controles sobre la ejecucin de ellas, pues si es as, siempre estarn ligadas a la comisin de un ilcito penal y no podrn imponerse a quien no haya incurrido en l. El proceso de reforma integral del sistema penal argentino (que se ha intentado muchas veces pero que no se ha concretado an) abarca a las medidas de seguridad y, entre ellas, de manera preponderante, a la curativa. Y es que la ley de fondo debe regular en forma ms estricta la ejecucin de esa consecuencia penal, fundamentalmente porque aparecen actividades mdicas que requieren un control jurisdiccional. Causa asombro (y honda preocupacin) lo que se puede hacer con la mente humana. La aplicacin de determinadas terapias y la utilizacin de ciertas drogas, pueden transformar totalmente la personalidad y hacer de un sujeto agresivo un ser ablico, desprovisto de todo impulso. Experimentos monstruosos, y por lo tanto trgicos, se realizan con total olvido del derecho del paciente a la propia personalidad, que es su posesin ntima, la que debe conservar, porque es el ltimo soporte de la identidad. La carencia de bases normativas precisas deja librado todo este espectro de situaciones a la tica mdica. Se impone introducir en el Cdigo Penal parmetros de los cuales hoy carece. El Proyecto de la Parte General del Cdigo Penal argentino redactado por la Comisin creada por el Poder Ejecutivo de acuerdo a la ley 20509 estableca, entre otras cosas, que el tratamiento en los establecimientos de internacin deba estar dirigido por un equipo de mdicos psiquiatras, psiclogos, pedagogos, criminlogos y asistentes sociales. Se requera la autorizacin judicial cuando pudiera derivar en un riesgo serio para la salud del interno. Agregaba: Estn comprendidas en esta disposicin las intervenciones de ciruga mayor,

el electroshock, la hipnosis y el tratamiento de psicologa profunda (art. 41 inc. 2). El proyecto presentado en su momento por los diputados Pieri y Fappiano retom esa iniciativa y haca imperativo un mayor control. El artculo 74 dice: Cada cuatro meses el juez oir en audiencia secreta a la persona sometida a internacin o a control y cada seis meses como mximo tendr lugar una audiencia de comprobacin del estado de la misma. La persona participar en la audiencia en forma personal y con asistencia letrada y perito de parte. La direccin del establecimiento o servicio facilitar al perito de parte la ms amplia informacin para el mejor cumplimiento de su cometido. Nunca podrn autorizarse intervenciones quirrgicas o cualquier otro procedimiento deteriorante de la persona, que tenga por fin modificar su conducta o neutralizar su peligro. Los tratamientos de choque slo podrn ser autorizados por el juez, previa audiencia contradictoria, con intervencin del representante de la persona, con asistencia letrada y perito de parte. Finalmente, la Federacin Argentina de Colegios de Abogados (F.A.C.A.), como integrante de la Comisin para la Elaboracin del Proyecto de ley de Reforma y Actualizacin integral del Cdigo Penal, creada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin mediante Resolucin 303/04, entre los artculos propuestos para ser modificados o incorporados, respecto a las medidas de seguridad, les impone como tope la pena que hubiera correspondido al delito que se le atribuy al sometido a la medida. Esto tiende a solucionar situaciones injustas que se dan cotidianamente. Y para el caso de que el sometido a una medida de seguridad siga constituyendo un peligro para s o para terceros deber, cuando el juez penal pierda jurisdiccin sobre l, ser encargado a la tutela del juez civil correspondiente. Asimismo, el Proyecto de la Comisin oficial prev en su Art. 6 que: Las medidas de seguridad son las de tratamiento, con o sin internacin en un establecimiento asistencial especializado . Y adems agrega otras con contenido socio-eductivo, as el Art. 7: Las medidas de seguridad de contenido socioeducativo que se apliquen a los menores de edad, que incurran en acciones que este Cdigo Penal tipifica, sern las que determine una ley especial que a tal efecto dicte el Congreso de la Nacin.
[1] Alguna doctrina sostiene que ste es un derecho subjetivo (del Estado), concepto con el que disentimos pues el Estado constituye solamente- la organizacin jurdica de una comunidad de personas y no tiene derechos; menos subjetivos. En todo caso, el Derecho penal tiene como funcin fundamental reducir el poder punitivo del Estado. [2] La Parte especial del C.P. est dividida en ttulos y en cada uno de ellos se agrupan los hechos punibles que afectan, de una manera u otra, el mismo bien jurdico. [3] V. cap. 4. [4] Las teoras absolutas se llaman as porque suponen que la pena tiene un fin en s (la retribucin por el mal causado, con lo cual se lograra el valor justicia) y las teoras relativas son calificadas de este modo pues segn ellas la pena es til para a los fines de la prevencin general , amenazando para apartar del delito a todos quienes podran ser autores o de la prevencin especial: obrando sobre la persona que ya ha sido condenada, para que no reincida en el delito. La combinacin de ambos criterios (absoluto y relativo) da lugar a formulacin de las teoras mixtas: La pena ser legtima en la medida en que sea, a la vez, justa y til. [5] El C.P. argentino adopta el sistema vicariante (prev penas o medidas de seguridad, sin acumularlas) en tanto que la Ley de estupefacientes usa, en casos especiales, el sistema dualista o de la doble via, ya que habilita la aplicacin conjunta de penas y de medidas de seguridad.

CAPITULO 2 - La ciencia del Derecho Penal SUMARIO: 1- El Derecho penal. Concepto. Caracteres. Contenido. Fines. Relaciones con las restantes manifestaciones del Derecho. 2. El derecho penal subjetivo. 2.1. La potestad punitiva del Estado. Concepto y lmites. 3. El derecho penal objetivo. 3.1. Derecho penal material, procesal penal y penal ejecutivo. 3.2. Derecho penal comn y especial. 3.3. Delitos y contravenciones. 3.4. Delitos comunes, polticos y conexos. 4. El estudio cientfico del fenmeno penal. 4.1. La Dogmtica penal. 4.2. La Poltica criminal. 4.3. La Criminologa. 4.4. Objeto, contenido, mtodo y evolucin de cada una. 4.5. Estudio de sus relaciones. Su influencia en las construcciones conceptuales modernas. 5. Las disciplinas auxiliares. 1. El Derecho penal. Concepto. Caracteres. Contenido. Fines. Relaciones con las restantes manifestaciones del Derecho. El Derecho penal, entendido como sistema de normas que obedecen a principios comunes, es aqul que describe sucesos (as ocurre, por ejemplo, en la Parte Especial del Cdigo penal) cuya comisin acarrear las sanciones ms graves de las que dispone el Estado; y a su vez determina cules sern las condiciones para punir o no a los autores; como lo hace en la Parte General del mismo Cdigo. La sancin de leyes penales es necesaria para encausar la convivencia para que se desarrolle en armona; por lo mismo, ningn grupo social ha prescindido ni puede hacerlo- de amenazar con penas y de aplicarlas cuando aquellas reglas no sean acatadas. Forma parte del Derecho pblico y, como tal los particulares por regla- no tienen facultades que les permitan influir en el funcionamiento de sus instituciones; salvo excepciones como aqulla que determina la existencia de delitos dependientes de instancia privada o de accin privada respecto de los cuales es la voluntad del part i cul ar la que va a permi ti r poner en m ovim i en to lo s procedimientos para juzgar a los autores. Esto no significa obviamente- que los interesados tengan atribuciones como para modificar la ley penal, cuyo dictado corresponde exclusivamente al Estado: es irrefragable. El Derecho penal, como ciencia, tiene como finalidad la de fijar las pautas para interpretar la ley, encontrando los grandes principios, utilizando mtodos que permiten ordenarlos y desarrollarlos. A esos efectos y tratando de que la aplicacin de la ley por parte de los magistrados sea predecible, se produce una especia de reconstruccin intelectual de las normas. Por ejemplo: El art. 34 C.P. bajo el ttulo Imputabilidad establece cules son las hiptesis en las que no se aplicar pena: al Derecho penal, como ciencia, le corresponde ordenarlas en causas de ausencia de accin, de tipo, de ilicitud o de culpabilidad; para entender las normas y aplicarlas correctamente. En cuanto respecta a los fines del Derecho penal, en general: El consignarlos de una forma u otra depende de la orientacin filosfica de los respectivos intrpretes: Para nosotros el fin del Derecho penal es introducir justicia en una relacin entre el autor, la vctima y la comunidad, generada a partir de un hecho calificado previamente por la ley como delito; y al mismo tiempo tratar de conseguir que sucesos semejantes no se repitan. Por ltimo, la doctrina ha dado en algunos casos, ms que definiciones una idea de cmo funciona el sistema: Cuando una accin humana, guiada por la voluntad, perturba el orden jurdico fijado por la autoridad pblica, aparece la necesidad de restaurarlo aplicando, en su caso, una pena. El Derecho penal es, entonces, la ciencia que estudia el delito como fenmeno jurdico y las relaciones que se producen entre esa infraccin y la consecuencia prevista para restaurar el orden normativo. Este quehacer supone llegar a un punto en el cual se consiga el saber del Derecho penal. Este se diferencia del conocimiento caracterstico de las otras ramas, por la sancin, que le es propia, particular; que le pertenece exclusivamente, y es la pena. En orden a los caracteres del Derecho penal se trata de una ciencia, rama del Derecho pblico, que estudia las normas que relacionadas con el castigo; as como cumple simultneamente- la funcin de garantizar los derechos de quienes delinquen, frente al poder del Estado. Se trata de una disciplina cultural (se ocupa del deber ser) calificativo que se le asigna para diferenciarla de las naturales (del ser). Es valorativa, pues las leyes penales estn diseadas de manera tal que desvaloran los comportamientos antisociales y establecen categoras en orden a la mayor o

menor gravedad; calificacin que se refleja luego en las clases y a la gravedad de la pena amenazada, segn sean los bienes jurdicos afectados y la manera en que sean a g red idos. Conforme al mandato constitucional de que debe haber una ley previa al hecho para que el autor de ste pueda ser juzgado y, en su caso, castigado (art. 18 C.N.), la normativa penal constituye un sistema discontinuo de ilicitudes. Todas aquellas conductas que no estn previstas son libres (art. 19 C.N.). De all la importancia que tiene la redaccin de los tipos penales, ya que deben describir con precisin lo prohibido u ordenado bajo amenaza de pena: No puede haber zonas grises, cuya existencia podra prestarse a la analoga; procedimiento que, en nuestro pas, no puede constituir una fuente de Derecho. Se relaciona con las restantes ramas del Derecho: con el Constitucional porque la Constitucin nacional es la base de toda norma jurdica y ella da las pautas acerca de cmo debe ser la legislacin de fondo y de forma, as como las decisiones jurisdiccionales que se adopten tomando como base la misma. Con el Derecho civil, en cuando el Cdigo de materia regula las grandes instituciones; como el matrimonio, la patria potestad, los contratos, los derechos reales, etc. Por ejemplo: El art. 34.4 en cuanto declara impune al que obrare en el ejercicio legtimo de su derecho. Es posible que la indicacin acerca del actuar lcito se encuentre en algn precepto del Cdigo civil. Lo mismo puede sealarse en orden al Derecho administrativo: en el mismo precepto del C.P. se habla del legtimo ejercicio de la autoridad y la regulacin respectiva estar dada en aquella rama del Derecho.
2. El Derecho penal subjetivo. La potestad punitiva del Estado. Concepto y lmites. Antes hemos anticipado nuestra forma de pensar sobre el tema: El Estado no tiene derechos subjetivos. De todas maneras, como la tradicin sostiene lo contrario, resulta til suministrar algunas indicaciones al respecto, sobre todo porque algn autor encuentra as la posibilidad de suministrar alguna definicin subjetiva sobre lo que es el Derecho penal; en este orden de pensamiento, la ciencia que funda y determina el ejercicio del poder punitivo del Estado. Hay, por ello, quienes ponen el acento en el aspecto subjetivo, como otros lo hacen en el objetivo (conjunto de normas) y criterios mixtos, ya que ese conjunto de normas son las que indican y as restringen el ejercicio del ius puniendi del Estado.

La ausencia de tipos penales asegura la carencia de legitimacin de la injerencia penal, reconociendo un mbito de actividad privada que la intervencin penal est obligada respetar y cuidar con celosa. El Estado debe dirigir su amenaza penal nicamente para supuestos de lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos. Una vez reconocidos estos lmites, corresponde a la autoridad pblica actuar, conforme a las reglas procesales instituidas, pues no quedan libradas a la decisin de los particulares las consecuencias que surgen de la conducta delictiva. Asume con supremaca soberana, dirigindose por medio de normas generales al individuo en un plano de superioridad, como persona del Derecho pblico. Por eso el Derecho penal es una rama del Derecho pblico; y a su vez puede ser dividido en Derecho penal comn y Derecho penal especial. por el Derecho penal administrativo, el Derecho penal disciplinario, El Derecho penal militar, el Derecho penal tributario, etc. Algunos autores agregan a esta enunciacin el Derecho Penal del Trabajo, y Derecho Penal Intelectual. El Derecho Penal objetivo. 3.1. Derecho penal material, procesal penal y penal ejecutivo. Derecho penal objetivo es el conjunto de normas: la totalidad de las leyes que tienen contenido penal. A travs de ellas se hace conocer la voluntad del Estado de reprimir las conductas antisociales ms graves; tambin cmo lo har; a travs de qu procedimiento. Y, finalmente, como ejecutar las penas con las que amenaza la comisin de esos hechos. Esas etapas distinguen el Derecho penal material (tambin llamado material o de fondo), el procesal penal (denominado asimismo como de forma o adjetivo) y el penal ejecutivo. El primero describe las conductas mandadas o prohibidas y establece cules sern las sanciones para quienes incurran en ellas (p.e. en la Parte especial del C.P.) ; tambin establece las condiciones que tienen que concurrir para la punibilidad (Parte general del C.P.). Por su parte, el Derecho procesal penal es el conjunto de reglas para la administracin de justicia (el desarrollo del juicio penal); en orden a esas reglas tambin se genera un estudio sistemtico que se denomina Ciencia del Derecho procesal penal. Conforme al particular federalismo de nuestra organizacin institucional, el
3.

Cdigo penal es sancionado por la Nacin (art. 75 inc. 12 C.N.) y los cdigos de procedimientos (salvo el que organiza los juicios federales) por los estados particulares (las provincias y la Ciudad autnoma de Buenos Aires), conforme a la reserva que hicieron las Provincias, al organizar el sistema federal, de los poderes que no delegaron al Estado nacional (Art. 5, 121, 122 y 123 C.N.). Por ltimo, la sentencia de condena es, como toda sentencia que resuelve la cuestin en debate, es declarativa. Cuando ella condena, al sistema se agregan las reglas de lo que se denomina Derecho de ejecucin penal para que se apliquen la pena o la medida de seguridad que el tribunal haya impuesto. Cuando esa condena implica encierro, la rama especfica se llama Derecho penitenciario, que en nuestro pas estudia principalmente- la ley de ejecucin de las penas privativas de la libertad. 3.2. Derecho penal comn y especial. Junto al Derecho penal comn, integrado por el Derecho penal material, el formal y el de ejecucin, hay un conjunto de disciplinas especiales las que, en definitiva, se desprenden del mismo tronco y, por tanto deben respetar los grandes principios con base constitucional y en algunos casos marcados por los derroteros que indica la Parte general del Cdigo Penal- que rigen toda la materia punitiva. Entre ellas se encuentran: El Derecho penal militar que cuenta con un contenido legislativo particular y propio, un Cdigo conformado por tres partes: Organizacin de los Tribunales militares, Procedimiento aplicable y finalmente figuras delictivas especficas, ste ltimo, constitutivo del Derecho penal militar sustantivo o de fondo. La particularidad de esta rama radica en los bienes o intereses jurdicos que tutela, como el honor militar, la disciplina militar, la eficiencia del servicio, etc. El Derecho penal tributario destinado a sancionar los actos que violan los intereses de la hacienda pblica. Como caracterstica especfica cuenta con la pena fiscal la que, si bien en algn aspecto tiende a imponer la disciplina en el cumplimiento de las obligaciones de esa ndole, por otro lado es sancin retributiva, en forma de multas fijas, proporcionales o sujetas a escalas de porcentaje. Estas persiguen, aparte de cumplir la finalidad de prevenir la comisin de hechos semejantes, la obtencin de ventajas econmicas para el Estado. El rgimen legal, propio de la materia, tipifica los delitos tributarios (evasin simple, evasin agravada, apropiacin indebida de tributos, etc.), los relativos a los recursos de la seguridad social, as como regla los procedimientos administrativo y penal destinados a juzgarlos. En la misma lnea de actividades, existe un Derecho penal financiero destinado a las infracciones que se refieren a operaciones ilcitas en sociedades, negociaciones fraudulentas de banca, operaciones burstiles, simulaciones, alteraciones de balance, etc. En cuanto al Derecho penal econmico es aquel integrado por disposiciones especiales que tienden a la prevencin y represin de los hechos delictivos que afectan el desarrollo armnico de la economa nacional.
El Derecho penal disciplinario en gran medida procura mantener el

las relaciones y sujetos de ella, sino se extiende al ejercicio profesional habilitado por el Estado y a actividades del servicio pblico con independencia de los sujetos prestadores. Este Derecho penal es especial dispone de sanciones distintas a las del Cdigo penal y a las de las leyes penales especiales. Ellas estn relacionadas a la actividad de que se trate, y se materializan en cesanta, inhabilitacin, suspensin y otras del mismo carcter. Aparte la diferencia tambin est dada por la relativa indefinicin de la tipicidad de las infracciones si, por ejemplo, se castigase el mal desempeo en el servicio, sin decir concretamente- qu faltas estn comprendidas en esa imputacin genrica. La enunciacin de Derechos penales especiales puede continuar, pero no es conveniente que se extienda, pues se corre el riesgo de alejar esas disciplinas del tronco comn, con la consiguiente dilucin de las garantas que resguardan la Constitucin nacional y el propio Cdigo penal. Sin embargo, y no obstante que el tema est vinculado al examen que se har en el apartado siguiente, es preciso mencionar el Derecho penal administrativo, que asocia al incumplimiento de algunos deberes de los particulares con la Administracin pblica o directamente con la sociedad, como se ver luego, que no estn previstos como delitos, con una sancin que encierra diferencia con las propias del Derecho penal comn o material.

Sin perjuicio de volver sobre el tema, adelantamos que esos hechos no estn previstos como delitos pues no revelan una gravedad extrema; tanto que a esta disciplina se la lleg a denominar Derecho penal de bagatelas. 3.3. Delitos y contravenciones. No hay acuerdo doctrinal acerca de las diferencias entre ambos tipos de infracciones: una corriente sigue un criterio cuantitativo; en orden a la gravedad de cada una de ellas. As la falta o contravencin tendra idntica naturaleza que el delito, solamente sera un delito en miniatura. Sin embargo, esa idea no puede conformar, y menos ser til en nuestro Derecho teniendo en cuenta el federalismo que ha sido adoptado. Como que la potestad de legislar sobre contravenciones es un poder no delegado por los Estados particulares al nacional. Si la falta fuere un delito de menor gravedad, sera suficiente que el Congreso no considerase as el hecho contemplado por las Legislaturas locales para llevarlo al Cdigo Penal y as apropiarse de una facultad que no tiene. Por lo mismo, sostenemos que la contravencin, antolgicamente, se diferencia del delito. Y la distincin est en que aquella cumple una finalidad de prevencin de que se cometan delitos. Constituye una barrera para que tal cosa suceda. Se ocupa de anticiparse a que ocurran sucesos que afectan la vida normal de una comunidad local y, si esto sucede, de castigarlos aplicando sanciones que son diferentes a las penas que contempla el Cdigo penal. Nunca un Cdigo local (llmese de Faltas, Contravencional, o de la Convivencia Social) podra contemplar la prisin, la reclusin o la inhabilitacin; s la multa, hasta cierta entidad. El Derecho contravencional debe observar todos los principios constitucionales, de legalidad y de culpabilidad: tambin los legales recogidos por el Cdigo Penal (la responsabilidad penal por dolo o por culpa; nunca objetiva), as como el procedimiento que garantice los derechos del individuo sometido a l. 3.4.Delitos comunes, polticos y conexos. Es posible enfocar la diferencia entre ellos desde tres puntos de vista: el objetivo, el subjetivo y el mixto. El primero pone la atencin en la naturaleza del bien jurdico afectado por la accin ilcita, considerando delitos polticos las conductas que daan o ponen en peligro el ordenamiento institucional del Estado o los derechos de la poblacin, entendidos como colectivos: Con esta inteligencia, la infraccin puramente poltica tiene como consecuencia la destruccin o la perturbacin de la organizacin comn. Segn el enfoque subjetivo, lo que interesa es la finalidad que persigue el autor: ser poltico si una tendencia de ese carcter lo g ua. El criterio mixto une ambos extremos: El delito es poltico cuando su autor tiene como mvil atacar el inters de mantener la estructura institucional que, para su gobierno, a adoptado la comunidad. No es suficiente que la accin afecte los intereses del Estado (como ocurre con una malversacin de los caudales pblicos) sino que es preciso que constituya un atentado contra las condiciones polticas de l, sea cual fuese la finalidad ltima que gue al agresor. En cuanto a los denominados delitos conexos, aunque se trate de un hecho que podra tambin ser comn, lo que le da tnica poltica es que quien los comete no est guiado por mviles bajos, como la codicia, la venganza, el odio; es indispensable que los motivos sean elevados (en el sentido del posible beneficio general, como pueden serlo los propsitos de restaurar la libertad perdida por obra de un poder desptico. El delito comn tambin puede considerarse conexo con el poltico cuando se ha cometido para preparar el poltico o es una consecuencia del mismo, siempre que estn ntimamente vinculados. 4. El estudio cientfico del fenmeno penal. La Dogmtica penal. La Poltica criminal. La Criminologa. Objeto, contenido, mtodo y evolucin de cada una. Estudio de sus relaciones. Su influencia en las construcciones conceptuales modernas. Por ciencia se entiende un conjunto ordenado de conocimientos y para constituir una disciplina de ese carcter, particular, debe partir de una realidad y aplicar un mtodo propio.

Hablando del estudio cientfico del fenmeno penal, resulta evidente que no puede haber una ciencia que comprenda todos sus aspectos, pues l tiene mltiples facetas y, por lo mismo, puede ser enfocado partiendo desde cada una de ellas. De todas maneras, y para no extender innecesariamente el anlisis, es posible circunscribirlo a tres desarrollos: Uno, con raz en el Derecho positivo vigente, lo que da nacimiento a la Dogmtica; otro entendiendo el delito como acontecimiento natural (es decir, fctico) que aparece en un grupo social, perspectiva que da curso a la Criminologa. Y el tercero, recogiendo el resultado de las investigaciones de ambas reas y procurando hacer ms amigable la vida comunitaria, culmina con la adopcin de una Poltica criminal determinada. De las tres maneras de visualizar el fenmeno del delito, la nica que puede llamarse, verdaderamente, ciencia, es la Dogmtica pues tiene una base firme: el Derecho positivo vigente (ste es el dogma, entendido como verdad revelada en las creencias religiosas. Y un mtodo que, como todo estudio cientfico jurdico, es deductivo, valorativo y finalista. Esto ltimo en el sentido de obtener un mejor conocimiento del Derecho para una exposicin ordenada y una aplicacin ms justa. A su vez, es dable deducir de la Filosofa (jurdico-penal en el caso) los grandes lineamientos de lo que debe ser una perspectiva adecuada a lo que manda una Constitucin como la argentina, protectora de la libertad y de los dems derechos individuales. Por lo mismo, porque persigue fines, su labor no puede ser asptica. Desnaturalizara su condicin de ciencia si constituye una mera exposicin de la ley, tal cual su texto. Por el contrario: se trata de la reconstruccin del Derecho positivo vigente utilizando las herramientas que ella misma ha ido elaborando. La tarea de la Dogmtica no es un ejercicio de lgica pura porque lo que interesa, fundamentalmente, es examinar los contenidos del sistema jurdico-penal, descubrir el telos de la norma, siendo el objetivo final que las decisiones jurisdiccionales resulten predecibles. Lo nico cierto es que no realiza la crtica a los efectos de reformar la normativa, pues sta es una labor que corresponde a la Poltica criminal; tampoco debe sustituir lo que es el texto legislado por criterios sociolgicos; vicio en que incurre un sector de la doctrina contempornea. Esta ltima observacin crtica viene a cuento porque, si bien interesa conocer cmo funcionan los grupos, en orden al control social, ninguna observacin al respecto, por muy acertada que sea, puede dejar de lado lo que la ley dispone. Es el Derecho positivo vigente el objeto de estudio. A las dems disciplinas cientficas que se ocupan de los problemas de la delincuencia, corresponde la aplicacin de otros mtodos no dogmticos. La investigacin de leyes naturales, de regularidades aproximativas en los fenmenos, etc., es una actividad experimental y preferentemente inductiva. La Antropologa criminal, la Sociologa criminal y la Criminalstica no se deben confundir con el Derecho penal, como ciencia normativa, y de la conveniencia de un mtodo determinado para aquellas investigaciones no puede deducirse la adecuacin del mismo mtodo para el Derecho penal. Pero de este aserto no se deduce que los hallazgos de estas disciplinas deban dejarse de lado para la que constituye el objeto central de nuestro estudio. En un momento se crey que la labor cientfica deba ser la de examinar exclusivamente la ley, y elaborar teoras que posibiliten el dictado de sentencias previsibles. Hoy existe la conviccin de que eso no es suficiente, de que la norma es slo una parte del objeto de estudio mientras que a la otra la constituye el propio funcionamiento del sistema, porque de no ser ste examinado, queda sin comprobacin si se realizan o no los fines que el Derecho se propone. Esto explica la insistencia, de una parte de la doctrina contempornea, en que la Teora del Delito debe reelaborarse a partir de la pena la que, al fin y al cabo, es la nica realidad que da origen a esta rama del Derecho. De todas maneras, sean cuales fuesen los enfoques (que momentos del siglo XX dieron lugar a absurdamente luchas de escuelas) debe presidir las conclusiones el espritu que en distintos encarnizadas

destila la Constitucin Nacional Argentina, segn el cual la libertad y la inocencia son la regla, en tanto que los errores humanos merecen la tolerancia que deriva de comprender que la falibilidad es una perspectiva propia de la especie. En cuanto a la Poltica criminal ha sido considerada como una disciplina integrante de la llamada Enciclopedia de las ciencias penales, y tiene por objeto de los medios necesarios para enfrentar con mayores perspectivas de xito el fenmeno de la delincuencia. Desmenuzando la denominacin, tenemos que Poltica es el arte de gobernar, lo que unido al adjetivo criminal representa la idea de cmo gobernar mejor en esa rea de los acontecimientos lesivos que se producen en la sociedad. Los hallazgos polticocriminales guan las decisiones que toma el poder poltico para proteger los bienes jurdicos fundamentales o proporciona los argumentos para criticar esas decisiones. Cumple, por ende, una funcin de gua de los senderos para un mejor actuar y de crtica de las decisiones equivocadas. Se supone que el Estado, como organizacin jurdica de la comunidad, tiene que ser conducido de tal manera que materialice determinados proyectos. Consecuentemente tiene que existir primero una idea de lo que, por estimrselo bueno y til, se debe hacer y luego poner los medios de que se disponga al servicio de esa finalidad. Tambin es deseable que los lineamientos sean seguidos por los sucesivos gobiernos, sin perjuicio de que cada uno de ellos adopte las modalidades que le parezcan ms adecuadas para llegar a la meta. Trasladando estas consideraciones a la Poltica criminal de la Repblica Argentina, una apreciacin muy genrica demuestra, a mi juicio, lo sig u iente: La sociedad, y quienes la representan formando parte de los rganos de conduccin del Estado, responden ante el delito con impulsos emocionales. Reaccionan ante la trasgresin de sus reglas pero no saben bien qu hacer con los infractores. En las dos primeras dcadas del siglo XX (aunque ello haya ocurrido en muy raras ocasiones) mataba legalmente, como que estaba vigente la pena de muerte, a los autores de los crmenes ms feroces, enviaba a la crcel a quienes no llegaban a tal nivel de peligrosidad y no adoptaba ninguna medida (que por lo menos el pblico pudiese percibir) para con el resto. Salvo la supresin del castigo capital, nada cambi desde entonces y en la actualidad sigue la desorientacin. La sociedad, como siempre, reclama seguridad con relacin a la delincuencia y el Estado no tiene respuestas novedosas y lo que es peor- no emite seales unvocas. Las actitudes son las tradicionales: Por un lado procura intimar. La amenaza que utiliza el Poder ejecutivo en alguna ocasin en que hechos graves conmocionan a la opinin pblica, consiste en reimplantar la pena de muerte. La accin legislativa concreta opera, por un lado, aumentando hasta lmites inconcebibles (por el absurdo a que en la prctica conduce y por su propia irracionalidad) el nmero de acciones punibles. Asimismo, en una actitud ingenua (pero ciertamente peligrosa para los derechos individuales) aumenta las escalas penales de las figuras tradicionales creyendo que por esa va se lograr algn efecto en el cuerpo social. Decimos que la actitud es ingenua, porque a esta altura ya nadie y menos un legislador- debera desconocer que la pura forma de un texto legal no modifica la realidad. Transformar la realidad implicara que la mayor cantidad de delitos sean esclarecidos y sus autores juzgados. Para lograrlo se requiere un esfuerzo mucho mayor que el que representa sancionar una simple correccin de la ley: se tienen que aplicar recursos econmicos para incrementar la eficiencia de la Poltica, para acelerar los trmites de la Justicia y para transformar en lugares humanamente habitables las prisiones. Aparte, y bsico, se necesita la concurrencia de una autntica voluntad colectiva de resolver los problemas ntegramente, respetando los principios constitucionales, y entre ellos el de igualdad, de forma que la ley se aplique a todos, parejamente. Es imprescindible que exista un autntico espritu republicano, que se halle consustanciado con la historia y las tradiciones argentinas, de manera tal que de ellas se nutra y no de la imitacin de instituciones importadas (arrepentido, agente encubierto, etc.) que chocan con los sabios preceptos receptados por nuestros

prceres de 1853. La otra faceta que muestra el Estado argentino actual es de signo totalmente contrario: Suscribe convenios internacionales (algunos incorporados ahora a la Constitucin) y participa de actividades de la Organizacin de las Naciones Unidas signadas claramente por la idea de humanizar el sistema penal: propugnan desincriminar los hechos que no representan una amenaza seria para la pacfica convivencia y reducir las sanciones a la mnima expresin que sea posible en aras a esa misma convivencia. Aparte, son elaborados proyectos de ley (algunos lograron aprobacin) que enfrentan de manera ms racional la realidad cotidiana, propiciando -entre otras cosas- alternativas a la pena de prisin, suspensin del juicio a prueba, etc. Hay que reconocer que tambin deroga el Congreso (hecho inusual porque lo corriente es que sume y no reste) algunas figuras como la del desacato, reida absolutamente con el espritu republicano y espada pendiente que en cualquier momento poda caer sobre una prensa que no fuese complaciente con el rgimen de turno. La Criminologa, por su parte, es la disciplina que estudia los factores incluyen para que se genere la delincuencia. En la poca en la cual el Positivismo criminolgico tuvo su auge (fines del siglo XIX y comienzos del XX) se distinguan dos corrientes: La Antropologa criminal, que inici el mdico Cesare Lombroso y Sociologa criminal, cuyo mximo representante fue el jurista y socilogo Enrico Ferri. En las ltimas dcadas del siglo XX surgi otra corriente, llamada Criminologa crtica que especul en torno de la incidencia que el propio sistema penal tiene para generar -a su vez- criminalidad. Desde hace unas dcadas, una corriente doctrinaria vuelve sobre el tema de las relaciones entre todas estas disciplinas descubriendo la forma en que la Poltica criminal se proyecta hacia el saber penal, al proporcionar el componente teolgico interpretativo. Este, a su vez, est impregnado por concepciones ideolgicas que difieren, como es lgico, segn el intrprete. El resultado de estas elucubraciones tiende a traducirse en soluciones para casos concretos, que son soluciones dadas por un poder del Estado, es decir, actos de gobierno o, lo que es lo mismo, actos de decisin poltica. As la propuesta poltico criminolgica concreta es orientada por el saber penal, al ensayar la interpretacin coherente de las decisiones polticolegislativas para proponerla en la solucin de los casos concretos como proyectos de decisiones judiciales, que no pueden evadirse de ese tipo de componente poltico. CAPITULO 3 - La noticia sobre la evolucin histrica de las ideas penales. 1- Breve resea histrica del pensamiento penal. 2- La denominada Escuela Clsica y sus predecesores. 3- El positivismo biologista y sus manifestaciones. Principales expositores.4- El positivismo jurdico o concepcin clsica. El norm ativismo penal. El mtodo finalista. Las tendencias funcionalistas o preventivistas.5- Las crticas y sus vertientes criminolgicas y a bol icion istas. El garantismo penal. 3- Noticias sobre la evolucin histrica de las ideas penales Leccin organizada, en su primera parte, sobre la base del texto del Dr. Marco Antonio Terragni: Temas de Historia Penal[1].

Pto. 1: Breve resea histrica del pensamiento Penal 1. Los tiempos primitivos
a.

La estructura del pensamiento del hombre primitivo es distinta de la del actual. La cultura moderna est constituida sobre una base cientfica, racionalista y experimental, que descansa en los principios de identidad, contradiccin y razn suficiente. Mientras que en las primeras etapas del desarrollo de los grupos humanos gran parte de los fenmenos son explicados no a la luz de la causalidad sino como consecuencia de la aplicacin de principios mgicos, de la accin de potencias msticas

Para la mentalidad prelgica si se viola el tab[2] una determinada desgracia ha de ocurrir. Inversamente, si una desgracia se produce, es porque el tab ha sido violado. La nocin primitiva supone que el castigo por la violacin del tab se produce automticamente: El tab se venga a s mismo. Ms tarde, se atribuye a la accin de fuerzas demonacas. Luego los reyes y los sacerdotes se apropian del temor que los tabes generan para usarlos como modo de conseguir sus fines. Se caracteriza aquella sociedad porque no hay individualidad: el individuo no existe como tal sino como integrante de una tribu. Esto indica que la venganza individual y privada no es el origen de la actividad represiva, sino que lo constituye la reaccin del grupo. c. La imputacin se da en forma aberrante. No corresponde a la realidad natural de la produccin de los sucesos. De all tambin el animismo mgico. d. La relacin punitoria es estrictamente objetiva; es decir, no fundada en la culpabilidad. La responsabilidad no es siempre individual y ni siquiera exclusivamente humana. Las formas de venganza se parecan ms a guerras que a actos individuales. La venganza de la sangre era una necesidad mgica, para aplacar el alma del asesinado. La venganza era una obligacin religiosa y sagrada. Para evitar este estado de enemistad permanente, consecuencia caracterstica del crimen, la venganza de la sangre fue sustituida por la privacin o expulsin de la paz. Esta se daba cuando el poder colectivo retiraba su proteccin al individuo, expulsndolo. As su situacin equivala a la esclavitud o a la muerte segura.[3]
e. En el camino hacia la individualizacin de la pena[4] otra institucin caracterstica era el talin, que aparece mencionado en la ley mosaica y en el Cdigo de Hammurabi.[5] El principio que informa la ley del talin es el de proporcin entre el dao causado y el castigo que se impone al culpable, y tiende a evitar reacciones indeterminadas de los damnificados. Supuso un notable avance en el sometimiento de la venganza privada o la reaccin social a ciertos lmites de proporcionalidad (ojo por ojo, diente por diente) que antes no eran respetados. f. La composicin (Wergeld, precio del hombre, Busse para los delitos menores, de los germanos) es la suma que se abona al ofendido o a su familia y el Fredo (Fredus o Friedeusgeld, dinero de la paz) la que percibe la autoridad como contraprestacin de sus servicios tendientes a asegurar el orden y la efectividad de las composiciones. Se satisfaca en moneda, moneda, efectos, trabajo o entregndose personalmente. [6] g. Ms adelante en los distintos pueblos se fue acentuando la tendencia hacia la pena pblica: Se fue produciendo una evolucin paulatina en favor del poder del Estado, de manera que fuese quien determinase y aplicase las penas. Las sanciones ms frecuentes fueron: colocar al infractor fuera de la ley (como ocurri con la interdiccin del agua y del fuego), la esclavitud, la confiscacin de los bienes, la muerte civil y la pena de muerte. 2. Edad Antigua a. Antiguo Oriente: Las disposiciones penales formaban parte de los libros sagrados[7]. Sus caractersticas comunes eran los autoritarismos teocrtico y poltico. En China rigi el Libro de las Cinco Penas, entre las que se encontraban las de cortar las piernas al ladrn, cegar, torturar, etc. b.

En Asiria encontramos el Cdigo de Hammurabi (Babilonia 2250 a .C.), que no contiene preceptos sagrados o religiosos, pero s consagra el uso del talin. De la India es el Cdigo de Man (siglo XIII o XII a.C.) el ms perfecto que nos ha legado el Antiguo Oriente. Obedece al principio de divisin de la sociedad en castas; desconoce el talin. El castigo tiene por objeto la purificacin. El Derecho hebreo est delineado por las referencias del Pentateuco (fundamentalmente en Exodo, Levtico y Deuteronomio). Sus caractersticas principales consisten en la igualdad ante la ley y en la suavizacin de las penas. No obstante la venganza personal era un derecho y la de la sangre un deber. Existi una tendencia a abolir la pena capital, que de todas maneras se ejecutaba mediante el

suplicio del fuego o por medio de lapidacin. 3. Derecho griego Las versiones de las tragedias griegas que han llegado hasta nuestros das nos revelan las caractersticas fundamentales de las costumbres penales en la Grecia antigua:
a) Reduccin del poder poltico con bases teocrticas al poder humano. b) Gradual elevacin del individuo a la autoconciencia de su valor personal. c) Cambio de la responsabilidad colectiva de los primitivos pueblos griegos a la responsabilidad individual existente en la poca clsica. Las ideas de los filsofos, polticos y legisladores[8] tuvieron mucha influencia, as como las caractersticas especiales de sus ciudadesestado.

4. Derecho penal romano a. Los primeros tiempos estuvieron signados por costumbres semejantes a la de otros pueblos en igual estado de evolucin: venganza privada obligatoria, y potestad ilimitada del pater familiae. En la Ley de las XII Tablas se contemplaban el talin y la composicin, as como las penas de muerte (suplicium) y la de multa (damnum[9]). En el perodo de la Monarqua se va afirmando el principio de la venganza pblica. Durante la Repblica se acenta la prdida del carcter expiatorio de las sanciones penales. En el perodo clsico la pena procura tener un efecto intimidatorio para que obre como prevencin general. La pena de muerte tiende a abolirse, aunque se reimplantar durante el Imperio. d. Durante los ltimos tiempos de existencia del Imperio Romano estaban vigentes para la materia penal los Libros 47 y 48 del Digesto, que fueron llamados expresivamente libri terribiles. e. Los delitos se agrupan en dos conceptos criminales: 1) los que atentan contra los intereses de la comunidad (perduellio[10]), y 2) los que afectaban los derechos de los individuos (parricidium). Perduellio: Es la guerra mala y perversa, la guerra contra la patria. Este es el punto de partida para el desenvolvimiento posterior de la idea del delito poltico. Parricidium: que es el homicidio de los allegados, segn Mommsen, y consiste en la muerte violenta dada por los descendientes del mismo tronco. Con este concepto se cierra el gran grupo de los -despus llamadosdelitos comunes. f. En Roma se manifiesta la oposicin entre crimina publica y delicta privata. h. Por intermedio de las quastiones crimina extraordinaria (siglo II d.C.) se deja de lado la invariable pena ordinaria por una adaptada segn medida de la propia importancia de los casos concretos. Desde ese momento se echa de menos la claridad y precisin en la determinacin del concepto de delito y cuanto ms se aproxima la poca del fin del apogeo de Roma, tanto mayor es la influencia de esa pseudo tica, antijurdica, arbitraria y sin freno, que caracteriza la decadencia posterior del Imperio. Influencia de la filosofa romana en modernos desarrollos del Derecho Penal. Ej.: La eliminacin de los incorregibles es una consecuencia legtima de la doctrina estoica, y el origen de la doctrina moderna de la eliminacin de los delincuentes defendida con - argumentos biolgicos. 5. Edad Media a. Derecho Penal Germnico: la importancia principal de las disposiciones penales del derecho popular en los pases germnicos, estriba en el establecimiento preciso de los rescates, as como en la reglamentacin firme del sistema de la composicin. [11] El ordenamiento ms importante del Derecho Penal germnico posterior es la Carolina[12] (promulgada en 1532 por la Dieta de Ratisbona) y llamada as porque lo fue durante el reinado de Carlos V de Alemania, que fue tambin Carlos I como Rey de Espaa y pone todo su empeo en la reglamentacin de los procedimientos penales. Sin embargo, el derecho material estaba relegado a un papel secundario.
i. b. c.

Figuran determinados los delitos en particular de modo ms preciso que en la poca precedente. Tambin contiene conceptos generales como los de tentativa, legtima defensa, imprudencia temeraria y otros. Entre lo destacable de la Carolina se encuentran los siguientes aspectos:
I. Relega el sistema composicional y privado, asignando carcter estatal a la actividad punitiva. II. Le da certeza al derecho. III. Quiebra la objetividad del derecho germnico introduciendo la consideracin de factores subjetivos, como la admisin de la culpabilidad y la separada previsin de la tentativa. IV. El sistema procesal era inquisitivo. La Carolina ha venido ser por su propio mrito, el fundamento sobre el cual se apoy el derecho penal alemn comn durante las tres centurias siguientes, como que fue el primero y nico Derecho Penal del Reich hasta 1870.

Derecho Penal Espaol: Se recuerdan numerosos ordenamientos: el Cdigo de Eurico (466-484), la Lex Romana Visigothorum o Breviario de Alarico (500), el Fuero Juzgo o Libro de los Jueces: su valor es de haber organizado al poder penal como funcin pblica. En el delito se destaca el elemento intencional: se distingue de la culpa que tiene una pena menor y casi siempre pecuniaria. Se reconoce el caso fortuito y la tentativa, como delito grave. El fin de las penas es la prevencin general o sea la intimidacin. Las Partidas (1526) constituyen la recepcin en Espaa del Derecho Penal romano y del Cannico, en los que se inspiran. Derecho Penal Cannico: en este perodo la Iglesia tiene un enorme poder, espiritual y temporal, como que juzga a los autores de una gama muy amplia de delitos. Sin embargo no ejecuta la pena de muerte, dejando esa tarea en manos del Estado. Esta es una reafirmacin de la naturaleza pblica del derecho penal, no obstante las complejas relaciones existentes entre la Iglesia y el Estado. El derecho penal cannico comienza siendo derecho disciplinario para transformarse luego en Derecho Pblico. La Jurisdiccin eclesistica se daba: Por razones de fuero personal, Por razones de materia: delicta mixta. Son algunas de las caractersticas de este perodo: I. dad. Existe confusin entre delito y pecado. La responsabilidad penal es predominantemente subjetiva. Se consagra la Tregua de Dios. As la fuerza pblica no se puede ejercer en los lugares sagrados[13]. V. La Iglesia no ejecutaba la pena de muerte (Ecclesia non sitit sanginem) VI. Se abre camino la idea de que todos son iguales ante Dios. 6. Glosadores y Postglosadores.
II. III. IV. a) b) b.

delicta

mere

eclesistica

La represin cannica se ejerce en nombre de la divini-

Se denomin as a un grupo de pensadores que hicieron renacer el inters por el estudio del Derecho Romano a partir de la fuente Justiniana. As se distingue una serie de jesuitas que vivieron entre 1100 a 1250 (perodo de los Glosadores) y entre esta ltima fecha y 1450 (Post Glosadores) los cuales, junto al conocimiento de los derechos locales, realizaban el comentario[14] del derecho romano, el que muchas veces haba sufrido modificaciones derivadas del derecho cannico o del local. Son los Glosadores los que prepararon el camino del renacimiento del derecho romano y el de la Recepcin[15], pues los que hubieron de legislar despus para Alemania aprendieron en Italia el Derecho Romano merced a la obra de los Post Glosadores. Entre los ms recordados estn Alberto de Gandino (1310), Bartolo de Sassiferrato, Baldo de Perugia (1356) Julio Claro (1525-1575, Liber Quintus Sententia rum Recepta rum); Prspero Farinaccio (1618, Praxis et Theorica Criminalis); Alfonso de Castro (1495-1558); Diego Covarrubias (1512). A partir del siglo XVI quienes realizaban este tipo de labor fueron llamados Prcticos[16]. 7. Edad Moderna y Contempornea. Se caracteriza por la preeminencia de la razn.
a. Descartes (1596-1650): es un ejemplo. Fue el filsofo de la duda inteligente, que utiliz la lgica exploradora. El mtodo cartesiano es imagen del empleado en matemticas (el nico que carece de incertidumbres y errores), integrando recprocamente experiencia y deduccin y limitando la investigacin a los objetos de que tenemos conocimiento verdaderamente cierto y sin gnero de duda.

Aunque para Descartes el principio de la certeza est implcito en la duda misma. Toma como base de su filosofa el principio cogito ergo sum (pienso, luego existo), que expresa la certeza existencial de la sustancia pensante.
b. Hugo Grocio: (De jure belli ac pacis, aparecido en 1625) Con l empieza a manifestarse lo que luego se denomin: El humanismo. Este autor reproduce y enaltece la lucha en favor del Derecho Penal pblico desarrollando la primera teora independiente del Derecho Penal. Impulsa el progreso de nuestra disciplina puesto que, abandonando las tradiciones romanas, la fundamenta en la naturaleza racional humana.

Lleva el Derecho Natural al rango de ciencia autnoma. Para l es contractual el proceso del derecho penal: as el que comete un delito se obliga a sufrir una pena, que es la consecuencia de l. Hobbes, Spinoza y Locke ratifican que el fin de la pena no puede ser otro que la correccin o eliminacin de los delincuentes y la intimidacin de los ciudadanos, arribando al concepto de la pena como retribucin jurdica por mandato divino.
c.

Thomas Hobbes (1588/1679): public en 1651 su famoso Leviata n. Alguna de sus ideas son las siguientes:

La naturaleza ha hecho a los hombres iguales en las facultades de la mente y del cuerpo. Pero esta igualdad no ordena al bien: si dos hombres cualesquiera desean la misma cosa que, sin embargo, los dos a la vez no pueden gozar, se vuelven enemigos y en el camino de sus propios fines buscan destruirse o someterse. El nico camino ante el caos resultante, consiste en la sumisin a un prncipe; un contrato social cuya base ha sido la maldad humana y que resulta en la atribucin de poderes omnmodos al gobernante designado en dicho contrato. Los sbditos no deben desobedecer porque ello hara peligrar la seguridad. La resistencia resulta legtima si el soberano atenta contra la vida de sus sbditos, si no los protege o no puede protegerlos. De las enseanzas de Hobbes se deduce la naturaleza sancionatoria del Derecho Penal. Adems identifica a quin se dirigen las leyes: a los encargados de su ejecucin. Reafirma el carcter pblico de nuestra disciplina porque, dice, en la mayora de los delitos hay una lesin no slo contra la persona particular sino contra toda la comunidad. Hay en su obra un esbozo del principio de legalidad; por lo menos en su primera parte, porque para l no hay delito (nullum crimen) sin ley, aunque no agrega la segunda parte: que tampoco debe haber pena sin ley

(nulla pena). Dice: Ninguna ley dictada despus de la comisin de un hecho, puede convertirlo en delito. Segn Hobbes todo delito es pecado, pero no todo pecado delito. Respecto de las intenciones, que no se exteriorizan por un hecho, no da lugar a acusacin humana[17]. Enuncia una Teora de la pena: los sbditos abandonaron sus poderes reforzando los del soberano para que pudiera usarlos en la preservacin de todos. Los fines de la pena son la correccin del delincuente y la intimidacin de los dems. John Locke, que vivi entre 1632 y 1704 expuso la doctrina emprica propia de la filosofa inglesa de su poca. Neg que existiesen ideas nicas, categoras del pensamiento y principios morales absolutos. Segn l la mente es una tabla rasa en la que se van inscribiendo las ideas. En el estado de naturaleza cada uno posee sobre sus semejantes un poder no absoluto ni arbitrario, sino guiado por la razn. De all surgen dos clases de derechos frente al violador de la ley: el de exigir la reparacin del mal sufrido y el de suprimir el delito e impedir que se cometan otros, constituyendo esto ltimo, al establecerse el poder civil, el verdadero y propio derecho de castigar. En relacin con sus ideas sobre la responsabilidad, nos seala que nadie puede ser considerado responsable de las acciones de que no tenga conciencia, por lo tanto todo acto de justicia supone una investigacin preliminar dirigida a conocer aquello de lo que el sujeto sea realmente consciente. Constituyen antecedentes de las modernas crceles las casas de detencin creadas en Holanda en el siglo XVI. f. El siglo XVII presenta un cuadro sombro, caracterizado por: la crueldad de las penas, el uso de las torturas (questiones), el empleo de la mutilacin como pena, la caza de brujas, el acudir a la analoga, la existencia de prisiones en las que slo se puede esperar la muerte, la incertidumbre y confusin de las leyes, la variedad en su interpretacin y el desprecio por los derechos humanos. g. Como reaccin a este estado de cosas van apareciendo las obras de distintos autores[18]. En Francia publican una Enciclopedia, mientras que el Iluminismo en Alemania es Aufklrung. Sobre ste escribi Francisco Laplaza que fue, al menos, tan liberal como la Enciclo pedia. Por ello el edificio liberal debe a Alemania tanto como a Francia. Jimnez de Asa ensea que: Las construcciones liberales han de proclamar su descendencia de la filosofa idealista alemana y han de reconocer la paternidad de Kant y de sus sucesores. As se debe a los alemanes el Derecho Penal ms perfecto, el que con la tipicidad y antijuricidad objetiva establece las mejores garantas de los derechos individuales.
h. La reforma penal se va manifestando lentamente: Por influjo de las nuevas ideas, Federico El Grande en 1740 suprime la tortura y ordena la reforma penal en Prusia. i. Montesquieu (1689-1755): Insiste en la necesidad de aminorar las penas y establecer una justa relacin entre delito y pena. Si bien no establece un verdadero sistema, sus ideas son acertadas y constituyen una anticipacin de estudios futuros. Sosteniendo, por ej.: En un estado las penas ms o menos crueles no hacen que se obedezcan ms a las leyes. En los pases en que los castigos son moderados se les teme como en aquellos en que son tirnicos o espantosos. j. Voltaire (1694-1778): se ocup de los temas penales a raz de un error judicial que ilumin los ojos de Beccara dos aos ms tarde. En 1762 en Toulouse era condenado injustamente a la rueda el comerciante hugonote Juan Calas por supuesto filicidio. Voltaire, ya viejo, escribi Defensa de los oprimidos, panfleto contra los tribunales franceses a los que acusaba de homicidio judicial[19]. k. Rousseau (1712-1178): gan el premio del concurso instituido por la Academia de Dijon en 1749 sobre el tema: Si el establecimiento de las ciencias y de las artes ha contribuido a purificar las costumbres. Su tesis llam la atencin por su originalidad, pues en lugar de contestar afirmativamente demostr lo contrario a la proposicin y los defectos que tena la sociedad de su poca. l. Csar Beccara Bonesana: Marqus de Beccara, naci en Miln en 1738 y muri en 1794. A los 25 aos e. d.

escribe su libro Dei delitti e della pena que se publica en 1764[20]. El opsculo de Beccara est determinado por la necesidad de criticar la prctica criminal imperante. Sostiene que la justicia penal no tiene nada que ver con la de Dios. Ella encuentra su fundamento en la utilidad comn, en el inters general, en el bienestar del mayor nmero, limitado, completado con la ley moral. El rigor de la pena de nada sirve si no est acompaado por la certidumbre del castigo. As propugna la abolicin de los suplicios y de la pena de muerte, salvo en pocas de perturbaciones polticas. De sus ideas puede extraerse el llamado principio de legalidad: slo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir ms que en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por un contrato social. La difusin de sus ideas fue asombrosa. Pocos libros han alcanzado un xito tan rpido, tan difundido y tan duradero, como lo logr De los delitos y de las penas. Adems, sus ideas influyeron en la reforma de muchos cdigos penales de su tiempo. No todos fueron xitos: en el mismo Miln el problema de la supresin de la pena de muerte no se suscit hasta 1792 y entonces aunque Beccara y otros juristas abogaron por su abolicin, no lo consiguieron. El derecho penal de la poca parta de un fondo comn romano. Se caracterizaba por el exceso de leyes penales. Los monarcas deseaban hacerse obedecer a travs de la amenaza de penas rigurosas. Subsistieron los delitos religiosos. El procedimiento era inquisitorial, el delincuente era un pecador, la confesin era la reina de las pruebas, y se consegua mediante la tortura. Exista gran margen de la discrecionalidad de los jueces al aplicar la ley penal. El secreto del proceso los haca terribles porque sus numerosos desmanes permanecan en las sombras. Los textos legales no establecan las penas, los jueces las imponan a discrecin. Los delitos no estaban tipificados y era admisible la analoga. Las leyes eran oscuras. Las sentencias carecan de fundamentos de hechos y de derecho. Las penas eran crueles: consistan en mutilar o ejecutar en forma cruel la pena de muerte. Ante aquella realidad histrica, los principios propuestos por Beccara fueron: Racionalidad: elimina el culto al derecho romano y a la erudicin doctrinaria, Legalidad: leyes claras, sencillas, eliminacin del arbitrio judicial, Justicia penal pblica: eliminacin de la tortura, Igualdad, La medida de la pena debe ser el dao, Penas suaves y justas, No el castigo sino la intimidacin, Proporcionalidad: en los delitos y penas, Supresin de la pena de muerte, Es preferible prevenir que penar. En el prlogo de las sucesivas ediciones de su obra, Beccara se defiende de las acusaciones de que sus teoras son revolucionarias y atentan contra el rgimen poltico de la poca. ll. Los revulocionarios franceses: se preocuparon por el sistema penal. A la Revolucin Francesa se le deben:
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

la redaccin de los derechos del hombre y el ciudadano (26 de agosto de 1789), los cdigos penales de 1791, 1795 y 1810. la inclusin en las Constituciones del principio de legalidad y el de igualdad.

Pto. 2: La denominada ESCUELA CLSICA y sus predecesores 1. La llamada Escuela Clsica. ANTECEDENTES FILOSFICOS: Muchos pensadores se ocuparon en analizar el fundamento y el fin de la pena, los cuales elaboraron distintas teoras. Ahora, ocupmonos de dos filsofos que tuvieron mucha influencia como expositores de ideas sistemticas sobre el tema:
a. Kant: enunci el siguiente imperativo categrico: Obra slo segn una mxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley universal. De ello dedujo: Nunca debe tratarse nadie como simple medio, sino como fin en s mismo. Para Kant la pena no puede ser inmoral; es decir no puede tomar al hombre como medio. Ni siquiera acepta que sea un medio para mejorar al propio delincuente. De all que conciba a la pena como un fin en s, derivada de la simple violacin del deber jurdico. Ella debe ser la devolucin de la misma cantidad de dolor que el injustamente ca usad o. b. Hegel: lo nico infinito es la razn. Entenda que el espritu es una fuerza que pasa por tres estados: El subjetivo en el que el hombre logra su libertad como autoconciencia (conciencia de s mismo). El estado objetivo, en que el hombre autoconciente (libre) se relaciona con otros hombres autoconcientes (libres). Y como sntesis una faz absoluta en que el espritu se eleva sobre el mundo.

En el pensamiento de Hegel el hombre desaparece, porque avanzando dialcticamente el hombre -espritu subjetivo- se pierde en el espritu objetivo y termina disuelto en la historia, elevndose hasta el espritu absoluto. Esta anulacin del hombre en la historia hizo que el pensamiento de Hegel le fuera til al Estado prusiano, puesto que favoreca su racionalismo imperialista, tendiente a favorecer y procurar la unidad alemana. Afirm que la razn es una fuerza creadora que todo lo impulsa y que en definitiva es lo nico que es: todo lo racional es real y todo lo real es racional. Enuncia de esta forma su Teora de la pena: el delito es la negacin del derecho; la pena es la negacin del delito o sea la afirmacin del derecho. Ello conforme al principio de que la negacin de la negacin es la afirmacin. CARACTERES: Los puntos de contacto entre los penalistas clsicos (que en realidad no formaron una verdadera escuela[21]) radican en la adhesin a la doctrina del derecho natural y en el empleo del mtodo deductivo (y especulativo). La Escuela Clsica procura que se fije el lmite adecuado al derecho de castigar por parte del Estado y por ello es contraria a la crueldad innecesaria de las penas. Es firme defensora de los derechos individuales tanto en lo que hace al derecho de fondo, a las reglas del proceso penal y al modo de la aplicacin las penas. Para los clsicos el delito no es un ente de hecho sino un ente jurdico; esto es: una relacin contradictoria entre el hacer del hombre y la norma. El Derecho Penal tiene un fin de tutela[22]. La pena es un medio de tutela jurdica que tiende al reestablecimiento del orden pblico alterado por el delito y tiene el carcter de un mal, equivalente al que el delincuente ha causado. Su lmite lo da la equidad, ya que no debe ir ms all de las necesidades tutelares para no ser abusiva; en consecuencia la pena debe ser proporcionada al delito. Cierta y conocida, segura y justa. La responsabilidad se sustenta en el libre albedro y en la imputabilidad moral. El hombre tiene libertad moral para decidirse en la eleccin del bien o del mal; que tal es la reaccin producto del libre albedro. Si se decide por lo ltimo debe ser castigado. ETAPAS: Se distinguen tres etapas: la filosfica (Romagnosi y Carmignani), la matemtica (Camara y Pessina), y la legal (Luis Lucchini, que tiene su expresin en el Cdigo Italiano de 1889). 2. Los teorizadores de la prevencin general [23].
a. 1) 2) 3)

Feuerbach (1775-1833): Su concepcin puede resumirse as: Siendo el fin del Estado constituir y

mantener el orden sobre la base de la vigencia del derecho, se impone evitar por todos los medios posibles las transgresiones a l. La amenaza de pena y la seguridad de su cumplimiento, que en nada limitan la libertad jurdica, persiguen vencer los intentos de ataque a la ley, mediante la coaccin psquica e interna que ejerce en los hombres. Piensa Feuerbach que las infracciones son cometidas a impulso del deseo de proporcionarse un placer y que dicho impulso puede ser contenido si el sujeto sabe que a su accin va a seguir un mal que es la pena.
b. Romagnosi: (Naci el 11 de diciembre de 1761 en Salso Maggiore, Italia.) Fue consultor del Ministro de Justicia y profesor de Derecho Civil a la Universidad de Pava y de alta legislacin en Miln. Public Principios fundamentales de derecho administrativo y Primer asunto de la ciencia del derecho natural. Su situacin personal sufri cambios a raz de la derrota napolenica, aunque continu viviendo en Miln. En 1821 fue llevado preso a Venecia como reo de delitos contra el Estado. Escribi sobre Filosofa, derecho, estadstica, poltica, matemticas e historia.

Su obra ms recordada es Gnesis del Derecho Penal, aparecida en 1791 y cuyo contenido se puede resumir de esta forma: Investiga sobre la existencia y el origen del derecho de castigar. Parte del estado de independencia natural y del derecho que existe para matar al injusto agresor en el estado de naturaleza. Explica cmo ese derecho se traslada al grupo cuando ste se organiza. 3. El derecho penal es nicamente derecho de defensa. El derecho de castigar pertenece solidariamente a toda la sociedad. 4. Hay que compensar la accin de las fuerzas impelentes al delito por medio de las repelentes de la pena. 5. Admite los castigos corporales para los ladronzuelos. Corresponde hacerles asociar una idea dolorosa al acto que cometieron. Llevados por la calle y azotarlos por el verdugo. 6. Examina si las penas deben ser iguales para todos. Afirma que no deben hacerse diferencias entre ricos y pobres. Se debe mantener una perfecta igualdad, tanto en las penas pecuniarias como en las infamantes. 7. La pena justa es slo aqulla que siendo impuesta por la verdadera autoridad pblica para castigar la violacin imputable de un deber social perfecto, resulta en la prctica la ms conveniente a la incolumidad social. 8. Es necesaria la armona del sistema penal con todo el sistema de la legislacin y de la administracin de una sociedad verdaderamente civil. Esa armona es necesaria para la prevencin y para el castigo. 9. No analiza una legislacin particular; para todas rige el imperio de la razn. En resumen: Para Romagnosi el Derecho penal es derecho de defensa. La sociedad tiene el derecho de hacer suceder la pena al delito como medio necesario para la conservacin del individuo y del estado gregario en que se encuentra. La venganza no puede ser el fundamento de la pena, que as sera tan injusta como el delito que se pretende vindicar. La pena acta as psicolgicamente contrarrestando el impulso criminal: para que respondan a la intimidacin tienen que ser imputables[24]. c. Bentham (1748-1832). Segn sus ideas el objetivo de la legislacin es la utilidad general. La utilidad pblica es definida por Bentham como la suma de las felicidades individuales. El criterio para determinar qu acciones deben considerarse delictivas lo establece midiendo la cantidad de placer que un acto produce a su autor y la cantidad de dolor que del mismo acto se derive para la parte lesionada. Al placer que al posible delincuente le proporcionar el delito el Estado debe oponerle el displacer que es anticipado por la amenaza que representa la pena. Bentham justificaba la pena por su utilidad mayor o menor, o mejor dicho por su necesidad afirmando que la prevencin general es el fin principal de las penas y tambin su razn justificativa, segn lo expuso en Teora de las penas y de las recompensas, incluida en sus Obras. En otro lugar dice que el fin principal de las penas es prevenir delitos semejantes.
1. 2.

Rodolfo Pessagno y Humberto Bernardi recuerdan a Bentham como creador del Panptico, un sistema radial en la arquitectura de las prisiones, de manera que desde un punto central se podan vigilar todas las celdas. Bentham asignaba a la pena de prisin un doble objeto: de la reparacin y la intimidacin, por una parte; de la correccin y la reforma por la otra. Su obra ms importante es el Tratado de Legislacin Penal y Civil. No obstante sus esfuerzos no lleg Bentham a las grandes masas populares, como ocurri con Howard, quien fue ledo y conocido como hombre de notable genialidad en cuanto a la reforma del sistema penitenciario, lo mismo que ocurri con la obra de Beccara, que adquiri una importante difusin para su tiempo. 3. La Escuela ontolgica. a. Giovanni Carmignani (1768-1847). Elabor la doctrina del delito como ente jurdico. Dentro de la amplia acepcin de quines fueron los autores clsicos la corriente ontolgica, que desarroll despus Carrara, es llamada as porque trata de penetrar en la esencia de las instituciones penales. As enuncia una teora ontolgica de las fuerzas y medidas (del delito y de la pena), tratando de establecer la cualidad, la cantidad y el grado de los delitos.
b. Francisco Carrara: (1805-1888)[25]. Estudi en el Liceo Universitario de Lucca. No fue discpulo directo de Carmignani; Cayetano Pieri fue su maestro en Derecho Criminal. Complet sus estudios con el abogado Vicente Giannini en Florencia. Carrara ejerci la abogaca. Fue diputado y senador. Sin embargo dijo a propsito de la teora de los delitos polticos, que su caracterizacin es un esfuerzo intil puesto que la tela jurdica ser rota siempre por la espada o el can.

En la Introduccin al Programa de derecho criminal, su obra cumbre, escribe esta dedicatoria: A mis alumnos: Al componer este libro - dispuesto segn el orden eminentemente lgico que traz Carmignani, nuestro gran maestro- no busqu gloria para m, sino utilidad para vosotros; me propuse recoger, no crear; no intent decir cosas nuevas, sino verdaderas; no me preocup por las formas brillantes, sino por la claridad. Si mi trabajo puede facilitaros el estudio de las disciplinas criminales, habr logrado mi intento. Dios de salud y amor a la ciencia. Pisa, 10 de diciembre de 1859 . En Actualidad del pensamiento de Carrara, Tern Lomas distingue algunos aspectos de la obra:
1 . Parte del derecho natural. 2 . Fundamenta la responsabilidad criminal en el libre albedro[26]. 3 . El delito es un ente jurdico. 4 . La accin es el acto externo del hombre (slo l puede ser sujeto activo). 5 . Seala elementos subjetivos de las figuras delictivas, por lo que puede

ser considerado un adelantado en el esbozo de la teora de la tipicidad, en cuanto clasifica tan perfectamente los delitos. As ensea: para pasar de la fornicacin al adulterio es necesaria la conciencia de estar violando el tlamo nupcial. 6 . Desarrolla perfectamente las causas de justificacin: el fundamento jurdico de la desincriminacin no es la colisin de deberes o la perturbacin del nimo; es la cesacin del derecho de castigar por parte de la sociedad y ello tiene carcter objetivo. 7 . Respecto de la inimputabilidad: a) no la tienen los menores de 12 aos; b) acepta el trastorno mental transitorio; c) admite la imputabilidad disminuida. 8. Cuando examina el elemento Culpabilidad estudia la ebriedad y la preterintencin. 9. Construye los institutos de la autora, de la participacin y de la tentativa. 10. El delincuente es un sujeto de derechos. Se lo debe tratar como a un ser dotado de derechos. 11. El fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad, pero ello no niega la existencia de fines secundarios como la enmienda, la intimidacin o la justicia. 12. Analiza la teora del contrato social criticando a Rouseau y a Hobbes. El hombre est destinado a la vida social. La ley jurdica es congnita al hombre, pero no es perfectamente respetada.

El gobierno debe limitarse a mantener la justicia. Rechaza que la soberana resida en el rey o en el pueblo: El nico soberano es el derecho. Para Carrara el Derecho penal tiene reglas absolutas, por lo que critica al utilitarismo y al positivismo criminolgico. El mismo Carrara dice que la corriente penal que propicia es ontolgica, porque es doctrina de esencias. Tambin la denomina como matemtica, porque aspira a establecer relaciones de ese orden, como que el delito es, segn Carrara, una disonancia armnica. Disonancia porque no concuerda con los mandatos legales y armnica porque hace jugar los mecanismos que tienden al restablecimiento del orden jurdico alterado. Fue el creador de la: Teora de las fuerzas. c. Pessina (1828-1917). Representa las postrimeras del pensamiento clsico en sus obras: Elementos de Derecho penal y Enciclopedia del Derecho penal italiano, publicada en 1904. Considera al Derecho Penal como un organismo viviente en plena evolucin e integrado por dos elementos capitales: el delito y la pena. Define al delito como el hecho humano contrario al derecho, prohibido bajo la amenaza de un sufrimiento que se considera necesario para la afirmacin del derecho. Y caracteriza la pena como el sufrimiento que el legislador estatuye para castigar al autor del delito, como acto contrario al derecho. Agrega que es una retribucin jurdica, no una retribucin moral. Pessina puede considerarse como uno de los que prolongaron el advenimiento de la Escuela Positiva , desde que en 1878, en el Congreso Penitenciario de Estocolmo, llamaba la atencin a sus colegas sobre la necesidad de considerar las condiciones subjetivas del autor del hecho, an cuando no estimase que tal estudio fuera decisivo. Cuando muri Carrara fue el adalid de la Escuela Clsica y tras l se esfum el largo predicamento de esta posicin doctrinaria, segn explican Pessagno y Bernardi. Pto. 3: El POSITIVISMO BIOLOGISTA y sus manifestaciones. Principales expositores.
a. Origen, causa y fundamentos de la Escuela Positiva. Dieron nacimiento a esta Escuela los siguientes hechos y circunstancias:

13.

La ineficacia del sistema penal. La difusin de la doctrina positivista de Comte. La realizacin de estudios sociales. El nacimiento de ideologas polticas que criticaron al liberalismo. Sus presupuestos filosficos fueron:

La mutabilidad del derecho. El determinismo, con su consecuencia, la necesidad de la defensa social por la temibilidad del delincuente. La demostracin de que hay causas que inciden en la criminalidad: antropolgicas, fsicas y sociales. Produjo las siguientes consecuencias: El uso de un mtodo distinto: el experimental[27]. Consider el delito como fenmeno natural, no como ente jurdico. Le asign distinto carcter a las sanciones, introduciendo las medidas de seguridad. Tom como antecedentes ideas de Roberto Ardig, Darwin, Comte, etc. y hasta dijo fundarse en Platn y Aristteles Fue en realidad la nica Escuela, pues tuvo maestros y discpulos y se desarroll como una unidad, difundindose en los ms diversos universos culturales del mundo. La denominacin Scuola Positiva se la dio Ferri en 1894. b. Lombroso: La antropologa criminal fue fundada por el verons Csar Lombroso (1835-1909). A los quince aos escribi Ensayos sobre la agricultura en la antigua Roma. Estudi en la Universidad de Padua. Public El hombre blanco y el hombre de color. En 1855 se desempeo en la Universidad de

Viena. Forma una sala para tratar a los enfermos mentales en le Hospital de Pava. Se incorpora a su Universidad. Escribe Medicina legal de las alineaciones mentales, Genio y locura, El hombre de genio, Accin de los astros y meteoros sobre la mente humana. En 1876 vio la luz el Tratado Antropolgico Experimental del hombre delincuente, que luego se llam El hombre delincuente en relacin a la jurisprudencia, a la antropologa y a las disciplinas carcelarias y luego slo El hombre delincuente. Estudi el atavismo, la degeneracin y la epilepsia. Escribi sobre variados temas: La mujer delincuente, Antisemitisismo, Los anarquistas. Porqu vencen los boers, La libertad de Venecia, El origen de la arquitectura gtica. Resume as Jimnez de Asa su vida y su obra: mdico hebreo de origen espaol. Quiso aplicar el mtodo experimental al Estudio de la demencia y trat de encontrar las notas diferenciales, para que fuese ms fcil el peritaje mdico para distinguir entre el delincuente y el loco. Pero no encontr la distincin sino su parecido en virtud de la semejanza con el loco moral. En 1876 public El hombre delincuente, pequeo opsculo que se transforma con el tiempo en una obra de tres tomos y un atlas. Hacia 1878 se acerc a l Enrique Ferri y luego Garfalo. Ferri dio a la escuela positiva la tendencia sociolgica que el propio Lombroso hubo de aceptar, junto a la predominante antropologa en el tercer volumen de la edicin de El hombre delincuente. Rafael Garfalo era juez y barn; es decir, perteneca a la clase atacada por el positivismo criminolgico: ejerca la justicia que Lombroso y Ferri criticaban y ello fue muy significativo para la posible sntesis que no se realiz. Garfalo represent la contrarrevolucin. Por eso su sistema penal es duro y su concepcin del delito del delito natural, en vez de partir de los hechos, como tena que haberlo practicado un buen positivista, se reduce del anlisis de los sentimientos. Jimnez de Asa estima que Garfalo pudo haber logrado la sntesis con su concepcin del delito natural y con la temibilidad, que pudo y debi ser un criterio positivo del Derecho Penal. Lombroso comprendi que el atavismo del delito, con la fuerza irresistible que deriva del mismo, lo haba llevado ms all de la meta que esperaba alcanzar; pues empezadas sus bsquedas para completar el Cdigo en vigencia, dando a los jueces y peritos un modo para distinguir los responsables de los no responsables, acababa de ponerlos en terrible aprieto, pues concluye indiferencindolos. Medita cmo la sociedad puede defenderse de esos irresponsables que segn el antiguo cdigo deberan ser liberados, y que l juzga ms peligrosos que los criminales responsables. Sobre el mismo punto Ferri dice: Es que en realidad el factor biolgico de la criminalidad (temperamento criminal) consiste en algo especfico que no ha sido todava determinado, pero sin lo cual no se pueden explicar estos resultados diferentes, desproporcionados por las circunstancias exteriores en las cuales se encuentran a menudo los individuos de cualquier clase social sealados por ciertos estigmas de anomala orgnica o fsica[28]. Se pueden distinguir en el positivismo una tendencia antropolgica (iniciada por Lombroso), otra sociolgica (encabezada por Ferri) y una moderna concepcin dinmica biolgico-criminal que en una ltima instancia constituir como ciencia de sntesis, la Criminologa. c. Ferri: Enrique Ferri naci en Mantova en 1856 y muri en Roma en 1929. Fue el creador de la Socio loga Criminal. Entre sus obras principales citamos: Negacin del libre albedro y la teora de la imputabilidad, Estudios sobre la criminalidad en Francia entre 1825 y 1878 ; Nuevos horizontes del derecho y del procedimiento penal, obra que luego pas a llamarse Sociologa Criminal, Los delincuentes en el arte, Principios de Derecho Criminal, Homicidio y Suicidio. Fue un brillante orador, ardoroso polemista, poltico, periodista, socilogo, profesor de la Universidad de Roma, abogado. Sus maestros fueron Ardig y Pietro Ellero (en Bolonia). Dio nuevos enfoques a las investigaciones de Lombroso y fue un admirador de Carrara, cuyas ideas sin embargo combati. Sus aportes ms destacables pueden sintetizarse as:
1.

Descubri que a cada face de la civilizacin corresponde un tipo de criminalidad.

Analiz los factores que conducen al delito. Habl de una ley de la saturacin criminosa segn la cual en un determinado momento cierto tipo de delitos se hacen intolerables a la sociedad por su repeticin y as es como la gota que colma el vaso y el grupo reacciones, a partir de lo cual esa forma de criminalidad va disminuyendo. 3. Propuso sustitutivos penales, reglas de buen gobierno para que los delitos no se cometan y no haya necesidad de aplicar sanciones. 4. Clasific los delincuentes en: locos, ocasionales, habituales, pasionales. 5. Sostuvo que el hombre est determinado a delinquir y la sociedad est obligada a defenderse. 6. Existe responsabilidad por el solo hecho de vivir en sociedad. 7. Propuso que las sanciones fuesen indeterminadas, para individualizarlas mejor. 8. Se manifest contrario a la pena de muerte. 9. Propugn la formacin de colonias agrcolas con individuos que hubiesen cometido delitos. 10. Se preocup por la situacin de la vctima y para que se asegurase la reparacin del dao que se le ocasion. d. Garfalo: (1851-1934) La temibilidad y el delito natural fueron los temas en los que se distingui. Public los siguientes ttulos: Un criterio positivo de la criminalidad, Lo que debe ser un juicio penal, El individuo y el organismo social, Algunas observaciones al proyecto de Cdigo Penal, Los reincidentes y la reincidencia y Criminologa, su obra ms renombrada. Fue Fiscal de Estado y abog por la dureza de las penas y en favor de la pena de muerte. Defini la temibilidad como la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal previsto que hay que temer por parte del mismo delincuente. Para l Delito social o natural en una lesin de aquella parte de la moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad segn la medida en que se encuentran en las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad.
e.

2.

Conclusin:

CARACTERES DEL POSITIVISMO CRIMINOLGICO: El mtodo es el experimental. La responsabilidad se deriva del hecho de vivir en sociedad, como lo explic Ferri, quien deca que el libre albedro no existe: el hombre est determinado a delinquir y la sociedad est obligada a defenderse[29]. c. Existe un estado peligroso que origina temibilidad, segn expresin de Garfalo[30]. d. El delito es un fenmeno natural y social. e. La pena no un castigo sino un medio de defensa social. f. Filosficamente y polticamente el positivismo reacciona contra el excesivo individualismo, por eso Ferri fue socialista en su juventud. g. En el plano metafsico la doctrina positivista arranca de la doctrina de Comte. h. Biolgicamente la escuela criminolgica italiana hall sustentacin en las teoras evolucionistas de Darwin. En sus postrimeras tom un sesgo jurdico: Florin escribi su Tratado de Derecho Penal y Ferri, en sus ltimos aos, public Principios de Derecho Criminal, que es una obra que tiene caractersticas dogmticas. Su discpulo preferido es Grispigni, quien tambin hace dogmtica en su Curso de Derecho Penal. La Scuola difundi sus concepciones publicando Lombroso el Archivo de Antropologa Criminal y Ferri la revista La Scuola Positiva. LOS RESULTADOS: Segn Jimnez de Asa algunos fueron perniciosos: Paraliz el Derecho Penal y la propia criminologa. b. Cae en escolasticismo. c. Fue tmido, borroso y polticamente traidor.[31] d. Impuls la crtica y el deseo de reforma, degradando la l ey. Reconoce, no obstante, que otros efectos fueron loables:
a. a. a. b.

Ampli el contenido de los hechos con nuevas experiencias.

b.

Cre una nueva ciencia. Por su parte Eduardo Marquart escribi: El verdadero sentido de las escuelas penales estriba en representar diversos momentos de una serie dialctica que por medio de sntesis sucesivas elabora el avance del Derecho Penal. Para Nuez la finalidad de la Escuela Positiva fue el estudio concreto del delito, no como abstraccin jurdica, sino como accin humana, como hecho natural tal como lo analiz Ferri. El positivismo alcanz una asombrosa difusin y luego el inters decay. En las postrimeras de su vida, Ferri tuvo conciencia de los limitados alcances de la doctrina, aunque seala como aportes del positivismo a la legislacin penal de fondo, las penas paralelas, las circunstancias atenantes y minorantes, los manicomios criminales, los procedimientos especiales para menores, las medidas contra reincidentes y la reaccin contra las penas privativas de la libertad de corta duracin. En nuestro pas el positivista ms distinguido fue el mdico Jos Ingenieros, quien afirm en su momento: existe un Derecho Penal en formacin, Italia pens el nuevo derecho; Estados Unidos de Norteamrica lo hace. La frmula es sencilla: asegurar la mayor defensa contra los individuos peligrosos, permitiendo la mxima rehabilitacin de los readaptables a la vida social. Pto. 4: El POSITIVISMO JURDICO o concepcin clsica a. Introduccin. Ante la crisis que provocaba la tensin entre Positivismo y Organicismo fue surgiendo una tendencia que intent separar ntidamente el saber jurdico del conocimiento social, a la cual se la llam: Positivismo Jurdico-Penal. Para esta corriente el nico hecho en el mbito jurdico son las leyes positivas. El nico derecho y toda su base de interpretacin son las leyes positivas. El Positivismo Italiano (Lombroso, Ferri, Garfalo) no fue el mismo que el alemn. La corriente alemana siempre se movi dentro de una especie de dicotoma. De paralelismo entre lo material y lo espiritual, tratando de armonizar ambos. b. El mtodo finalista. Dentro de este dualismo se movi tambin Von Liszt (mtodo finalista), quien intent dar a la pena una funcin finalista, es decir, utilitaria, por oposicin a la concepcin dominante de los clsicos. Condujo la Escuela de la Poltica Criminal. La Escuela de la Poltica Criminal : identificada con la conduccin de Franz Von Liszt. Se caracteriza por: Toma el mtodo experimental para emplearlo en la Criminolo ga y el lgico-jurdico para usarlo en el Derecho Penal. b. Mantiene simultneamente la culpabilidad y el estado peligroso. c. Analiza el delito como fenmeno natural y como ente jurdico. d. Propugna el uso de penas y de medidas de seguridad[32]. Esta posicin eclctica tuvo amplia difusin cuando Von Liszt, con Adolfo Prius y Gerardo Van Hamel fundaron la Unin Internacional de Derecho Penal. c. El normativismo penal. Binding (1841/1920). Von Liszt fue su famoso antagonista. Autor de la Teora de las normas. d. Las tendencias funcionalistas o preventivistas. LAS TEORIAS DE JAKOBS[33]: Jakobs proclama a la dogmtica ontologizante de Welzel en cierto sentido como pecado original, y desde entonces depura sin descanso los conceptos bsicos del derecho penal de todo componente referido a la realidad. La culpabilidad es extrada de la prevencin general y no del poder actuar de otro modo. No es posible recurrir a criterios psicolgicos para delimitar el dolo de la imprudencia, porque slo el defecto cognoscitivo permite exonerar de la pena ms grave del delito doloso. El concepto de autor excede el de un individuo que acta en el mbito social, pues se define de un modo puramente normativistafuncionalista como sujeto de normas de imputacin, al igual que el aplicado a las personas jurdicas. Quiere extraer el contenido conceptual exclusivamente de las funciones del sistema social en cuestin y por ello, su concepcin se adapta a cualquier poltica criminal y puede asumir sin problema alguno cualquier modernizacin del Derecho Penal. En cualquier caso que resulta beneficioso en el contexto social, el autor es de hecho condenado en virtud
a.

de meros fragmentos de imputacin objetiva. Pto. 5: Las crticas y sus vertientes criminolgicas y abolicionostas. El garantismo penal Abolicionismo Penal. Evoluciona en la dcada del 60 y 70, y su misin es la erradicacin de la crcel, critica feroz. Otros abolicionistas critican al sistema penal. Las criticas del abolicionismo es su carcter utpico, por irrealizable. Supona el encuentro de la vctima y victimario, llegando a un acuerdo con ausencia del Estado. Su origen se dio en los pases escandinavos, con la promocin de estas ideas por parte de instituciones que buscaban la abolicin del sistema carcelario, pero al ser utpica la idea buscan reformas positivas para evitar la violencia inherente y dems defectos propios.
b. El Garantismo Penal: El padre es Ferrajoli, magistrado italiano, conformo un movimiento conocido como magistratura democrtica, compuesta por jueces que utilizaron teoras del uso alternativo del derecho. Resignificar el derecho penal, construyendo y elaborando diez axiomas. Formula un modelo penal de mnima intervencin, a partir de los principios establecidos. [1] Este trabajo es fruto del aprovechamiento de las lecciones que recib como discpulo de don Luis Jimnez de Asa en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Adems del aprovechamiento de sus publicaciones; en especial del Tratado de Derecho Penal editado en Buenos Aires por Losada. Contiene asimismo sntesis del pensamiento de otros autores; entre ellos Beccara, Carrara, Ferri, Soler, Nez, Fontn Balestra, etc. Para no hacer muy fatigosa la lectura a veces no se incluyen las citas explcitas. De todas maneras es recomendable que los alumnos lean las obras fundamentales de quienes han desarrollado estos temas histricos. [2] Tab es una palabra originaria de la Polinesia , que significa lo sagrado y lo inquietante, peligroso, prohibido o impuro. [3] Esto signific un progreso hacia la individualizacin de la pena. Lo mismo que el abandono noxal, constituido por la dimisin hecha del esclavo o del animal que haba causado dao, por medio de la cual, segn el derecho romano, el dueo se exima de la obligacin de indemnizar al damnificado [4] La circunscripcin de la responsabilidad slo al culpable es propia de los derechos evolucionados de Grecia, Roma y de las leyes vi sigd ica s [5] Si una casa se caa y aplastaba al dueo, el constructor deba ser muerto; pero si aplastaba al dueo y a su hijo, deban ser muertos el constructor y el hijo de este [6] Resabio de esta costumbre era la disposicin, hoy derogada, del artculo 132 del Cdigo penal argentino vigente: En los casos de violacin, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera, quedar exento de pena el delincuente si se casare con la ofendida, prestando ella su consentimiento, despus de ser restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro [7] A excepcin del Cdigo de Hammurabi, menos determinado por las tendencias teocrticas [8] Se recuerda a: Dracn. Soln, Temstocles y Pericles [9] Cuando el pago (damnum) se efectuaba para componer el delito de lesiones, se llamaba poena voz que posteriormente fue generalizndose para designar toda sancin puritiva [10] Perduellio es igual a enemigo de la patria; hostes es el enemigo externo (de all deriva la palabra hostil) v[11] Tcito lo menciona a.

[12] El nombre es Constitutio Criminalis Carolina As como en su momento el Templo de Diana fue lugar de asilo. An en la poca en que Vctor Hugo ubica la accin de su novela Nuestra Seora de Pars no podan entrar en la Catedral las tropas del Rey para capturar al delincuente que se refugiaba en ella [14] Glosa es una palabra que alrededor de 1335 se incorpora al idioma castellano tomada del latn en el que significaba palabra rara o de sentido oscuro, y a su vez explicacin de la misma. El latn a su vez la adquiri del griego, idioma en el que identificaba lengua del hombre o de un animal, lenguaje, idioma, lenguaje arcaico o provincial (Joan Corominas, Breve diccionario etimolgico de la lengua castellana. Ed. Gredos, Madrid, 1983, p. 298) [15] La palabra Recepcin alude al acto en que el Derecho de los pueblos brbaros o germnicos reciben el Derecho Romano [16] Carpzovio en Alemania
[13]

Constituye una enunciacin del principio de exterioridad, al que tambin hace referencia la Constitu cin Nacional argentina en uno de los prrafos del artculo 19 [18] Los avances producidos entre el perodo del Derecho penal romano-germnico y el ltimo perodo del siglo XVIII apenas son significativos: el fin punitivo prima decididamente sobre los fines garantsticos formales o materiales. El Derecho penal surgido de la Ilustracin pone fin a este estado de cosas pues en l aparece como misin autnoma la finalidad garantstica. En efecto, la misin explcita de los nuevos Cdigos es poner fin a la arbitrariedad de los jueces en el ejercicio del poder absoluto, estableciendo de una vez por todas, y desde bases de legitimidad democrtica, los presupuestos formales y materiales de la intervencin del Derecho penal. Desde entonces no ha dejado de avanzarse en esta lnea. Cabe, pues, observar que al Derecho penal surgido de la Ilustra cin le es inherente una tensin entre su aspecto punitivo y su aspecto jurdico que se manifiesta en un conflicto de fines: preventivo por un lado; garantstico por el otro (Silva Snchez, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Bosch, Barcelona, 1992, p. 191) [19]. Investigaciones posteriores establecieron que efectivamente Calas mat a su hijo Marco Antonio porque este iba a abandonar el protestantismo y a hacerse catlico como ocurri con su hermano Luis
[20] Hay quienes dicen que se apropi de ideas de Pietro Verri, compaero de Beccara y distinguido pensador de la poca, quien escribi un libro contra la tortura [21] De all que se diga la llamada Escuela Clsica. Quien design as al grupo de pensadores que se oponan a sus ideas fue Ferri, y lo hizo en un doble sentido: por un lado elogioso y al mismo tiempo peyorativo [22] Escribe Jimnez de Asa, citando a Adelmo Borettini, que la esencial distincin entre las escuelas clsica y positiva radica en estas dos frmulas: tutela jurdica, en lo que insista la primera y defensa social, que era el eje de la argumentacin de la segunda [23] Jimnez de Asa en sus Conferencias recuerda que Florian llama a Feuerbach, Bentham y Romagnosi Padres del positivismo, porque ellos concentraron sus investigaciones en los motivos que llevan al hombre al delinquir. Sobre el punto hay que sealar que Feuerbach no reconoce a la voluntad del querer como principio de la imputabilidad, ni como cosa perteneciente al Derecho Penal. Considera al querer voluntad afectiva: La voluntad es causa del delito; pero la voluntad misma es a su vez determinada por los motivos [24] Romagnosi antecede a Ferri en la enunciacin de los sustitutivos penales, o sea, el empleo de medios de prevencin respecto de actitudes antisociales [25] Se lo llam Sumo Maestro de Pisa, porque all ense, pero naci en Lucca, una localidad cercana a Pisa, en la misma Toscana [26] Aunque Carrara escribe: yo no me ocupo de cuestiones filosficas. Presupongo aceptada la doctrina del libre albedro y de la imputabilidad moral del hombre y sobre esta base se edifica la ciencia criminal, que mal se construir sin aqulla [27] Con lo cual se opuso al mtodo deductivo que usaban los clsicos. El grito de guerra de Ferri fue: Abajo el silogismo [28] Sociologa Criminal, traducida por Primitivo Gonzlez del Alba, p. 134 [29] De all que se llame tambin a esta corriente Escuela de la Defensa Social Segn Jimnez de Asa, la responsabilidad social es el ms grande error de Ferri: En la temibilidad de Garfalo (ahora peligrosi dad) hubieran encontrado los positivistas bases ms slidas para la responsabilidad que, ligando el acto con un proceso psquico-fsico, no hubiese dejado caer la responsabilidad criminal en una concepcin meramente objetiva, tan injusta como difcil de plasmar en las leyes [30] La referencia se explica porque Jimnez de Asa era socialista y no perdonaba a Ferri haber adjurado de su fe socialista para adherir al fasci smo [31] Como el Cdigo Penal argentino sancionado en 1921 tambin opta por soluciones eclcticas, en el transcurso del proceso de su sancin se dijo en el Congreso que lo inspiran ideas poltico-criminales [32] Conferencia de De Luca: Nuevas formas de persecucin del crimen como resultado de la mediocridad de las ideas, en Jornadas sobre el origen, el desarrollo y problemas actuales de la persecucin penal, en homenaje a la memoria de Ricardo C. Nez, Colegio de Abogados de San Martn, Bs. As., 3 sep. 1997

[17]