Roj: AAP M 3257/2012 Id Cendoj: 28079370282012200024 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 705/2011 N de Resolucin: 42/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ Tipo de Resolucin: Auto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID AUTO: 00042/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28 MADRID C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27 Tfno : 914933189 Fax : 914931996 t6 Rollo : RECURSO DE APELACION 705/2011 Proc. Origen : Ejecucin de Ttulos Judiciales 188/11 Organo Procedencia : Juzgado de lo Mercantil n 8 de Madrid De : EUROHYPO AG SUCURSAL EN ESPAA Procurador : D. Javier del Campo Moreno Abogado : D Beln Mora A U T O n 42/12 En Madrid, a doce de marzo de 2012 La Seccin Vigsimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrsimos Seores Don Gregorio Plaza Gonzlez, Don Alberto Arribas Hernndez y Don Pedro Mara Gmez Snchez, ha visto el recurso de apelacin bajo el nmero de Rollo 705/11 interpuesto contra el Auto de fecha 6 de julio de 2011 dictado en el procedimiento de Ejecucin de Ttulos Judiciales nmero 188/11 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nmero 8 de Madrid. Ha sido parte apelante en el presente recurso la parte demandante, representada y defendida por los profesionales ms arriba especificados. Es magistrado ponente Don Pedro Mara Gmez Snchez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nmero 8 de Madrid se dict con fecha 6 de julio de 2011 Auto cuya parte dispositiva establece : " Debo declarar y declaro la falta de competencia objetiva de este Juzgado de lo Mercantil n 8 de Madrid para conocer del presente asunto, por corresponder la misma a los Juzgados de Primera Instancia, procediendo al archivo de los presentes autos, sin perjuicio de poder reproducir la pretensin ante el rgano competente". SEGUNDO.- Notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de la parte demandante se interpuso recurso de apelacin que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha

dado lugar a la formacin del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. La sesin de deliberacin y votacin del presente recurso se celebr en fecha 8 de marzo de 2012. TERCERO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.-La mercantil EUROHYPO AG SUCURSAL EN ESPAA interpuso ante el Juzgado de lo Mercantil nmero 8 de Madrid demanda de ejecucin hipotecaria sobre bienes gravados propiedad de PROYECTO KOPRNICO 2007 S.L., sociedad mercantil que se encontraba declarada en estado de concurso de acreedores por el mencionado juzgado. Por auto de 6 de julio de 2011 el juzgado declar su falta de competencia para sustanciar dicha ejecucin hipotecaria sobre la base de que no se haba producido previamente la declaracin de que los bienes hipotecados se encuentran afectos a la actividad profesional o empresarial de la concursada o a una unidad productiva de su titularidad, todo ello en aplicacin de los Arts. 56 y 57 de la Ley Concursal que en lo que aqu interesa son del siguiente tenor: -Art. 56: "1. Los acreedores con garanta real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrn iniciar la ejecucin o realizacin forzosa de la garanta hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un ao desde la declaracin de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidacin. 2. Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que se refiere el apartado anterior se suspendern desde que la declaracin del concurso, sea o no firme, conste en el correspondiente procedimiento, aunque ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho. Slo se alzar la suspensin de la ejecucin y se ordenar que contine cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolucin del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no estn afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.". Art. 57 : "1. El ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artculo anterior durante la tramitacin del concurso se someter a la jurisdiccin del juez de ste, quien a instancia de parte decidir sobre su procedencia y, en su caso, acordar su tramitacin en pieza separada, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda. 2. Iniciadas o reanudadas las actuaciones, no podrn ser suspendidas por razn de vicisitudes propias del concurso...". Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza EUROHYPO AG SUCURSAL EN ESPAA a travs del presente recurso de apelacin. SEGUNDO.-La apelante comienza argumentando que, desde su punto de vista, la cuestin relativa a si los bienes hipotecados se encuentran o no afectos a la actividad empresarial de la demandada es completamente irrelevante desde el momento en que cualquier ejecucin hipotecaria sobre bienes integrados en el patrimonio del concursado corresponde al conocimiento del juez del concurso de conformidad con el principio general del Art. 8-3 de la Ley Concursal que atribuye a dicho juez competencia exclusiva y excluyente para conocer de ".Toda ejecucin frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el rgano que la hubiera ordenado.". En realidad la solucin a dicho problema interpretativo, ciertamente enjundioso y opinable, pasa por determinar si las normas especiales que en el Ley Concursal disciplinan la ejecucin hipotecaria dan pie o no para sostener esa restriccin competencial circunscrita a los bienes afectos que se sostiene en el auto apelado, porque si la respuesta a dicho interrogante fuera afirmativa, entonces no habra base para sostener la existencia de contradiccin alguna entre dichas normas y el Art. 8-3: se tratara simple y llanamente de una articulacin sistemtica, comn por lo dems en tcnica legislativa, que obedecera al binomio regla/excepcin, como as sucede, vgr., con las ejecuciones laborales con embargo ya decretado sobre bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial, ejecuciones que el Art. 55-1 declara susceptibles de continuacin, siendo generalmente admitido que esa continuacin corresponde al rgano del orden jurisdiccional social que la hubiera iniciado, o como acontece tambin con los procedimientos administrativos de ejecucin en los que se hubiere dictado providencia de apremio en la fecha de declaracin del concurso, procedimientos de los que tampoco resulta dudoso que ha de continuar conociendo el rgano administrativo apremiante. Pues bien, sin desconocer el carcter justificadamente controvertido de la cuestin, este tribunal participa del punto de vista expresado por la Seccin 15 (especializada en materia mercantil) de la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto de 22 de septiembre de 2010 , resolucin que, tras un estudio de carcter

sistemtico de los Arts. 56 y 57 anteriormente transcritos, concluye que la competencia del juez del concurso debe verse circunscrita a la ejecucin hipotecaria sobre bienes afectos, lo que razona del siguiente modo: ".Resulta lgico que, a sensu contrario, cuando la garanta real est constituida sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, y por ello la declaracin de concurso no suspende la facultad de realizacin ni paraliza las ejecuciones ya iniciadas, la competencia para conocer de las correspondientes ejecuciones no sea necesariamente del Juez del concurso, sino de aquella instancia judicial o extrajudicial competente de acuerdo con las normas extraconcursales. El art. 56 LC presupone la existencia de un derecho de ejecucin separada para las garantas reales constituidas sobre bienes del deudor concursado, que opera al margen del concurso, y que slo en el caso en que dichos bienes estn afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, se prevn una serie de condicionantes, en atencin a esta circunstancia. Estos condicionantes son los relativos a la suspensin temporal de la ejecucin, para dar la posibilidad de evitar la ejecucin de un bien que, por estar afecto a la actividad del deudor, se estima necesario para su continuidad o para transmitir mejor la empresa o una unidad productiva, lo que presupone en cualquier caso el pago de los crditos garantizados con cargo a la masa( arts. 56 y 155.2 LC ). La previsin del art. 57.1 LC que atribuye al Juez del concurso la competencia para conocer del inicio o la reanudacin de ejecuciones de garantas reales que, por recaer sobre bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, han quedado paralizadas temporalmente por la declaracin de concurso, una vez concluido el plazo legal de suspensin, slo tiene sentido porque el artculo anterior supone el reconocimiento del derecho de ejecucin separada al margen del concurso de las garantas reales sobre bienes no afectos, pues de otro modo, si en todo caso procediera la acumulacin al concurso, resultara intil la mencin expresa del art. 57.1 LC al inicio o reanudacin de las ejecuciones suspendidas.". TERCERO.- Establecido lo anterior, para la decisin del presente recurso debemos hacer hincapi en el hecho de que la resolucin apelada no niega la competencia del juzgado de lo mercantil porque los bienes hipotecados no se encuentren afectos a la actividad empresarial de la concursada o integrados en una unidad productiva de su titularidad, cuestiones estas que no entra a valorar, sino, mucho ms sencillamente, porque no se ha efectuado an en el proceso un pronunciamiento expreso al respecto. Pues bien, entiende este tribunal, participando del punto de vista de la apelante, que si el examen de la competencia objetiva comporta, como razona el auto recurrido, la necesidad de valorar si los bienes hipotecados se encuentran o no afectos a la actividad de la concursada, entonces el examen de dicha afeccin se confunde o identifica con el propio examen de la competencia, de manera que no es posible exigir que exista previamente un pronunciamiento judicial sobre dicha cuestin cuando ni siquiera se encuentra legalmente diseado un especfico trmite al efecto. Ello resulta adems coherente con el contenido de las actuaciones practicadas, ya que mediante diligencia de ordenacin de 6 de abril de 2011 (folio 424) el juzgado invit a la ejecutante y al Ministerio Fiscal a pronunciarse sobre la competencia del tribunal en base, precisamente, a la existencia o inexistencia de tal afeccin en los bienes inmuebles que habran se someterse a ejecucin. Resulta, pues, bsicamente prosperable el recurso de apelacin, sin bien, en vista del contenido y alcance de la resolucin apelada y teniendo en cuenta el mbito legalmente asignado a la segunda instancia por el Art. 456-1 L.E.C ., no puede este tribunal, como pretende la apelante, entrar en el presente trmite a valorar la existencia o inexistencia de afeccin y, consecuentemente, a determinar la competencia o falta de competencia del rgano de origen al no haberse efectuado an por parte de este pronunciamiento alguno al respecto. CUARTO.- Estimndose parcialmente el recurso de apelacin, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el nmero 2 del Art. 398 de la L.E.C . VISTOS los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin,

PARTE DISPOSITIVA
En atencin a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Estimar parcialmente el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de EUROHYPO AG SUCURSAL EN ESPAA contra el auto del Juzgado de lo Mercantil nmero 8 de Madrid que se especifica en los antecedentes fcticos de la presente resolucin.

2.- Dejar sin efecto la resolucin apelada y devolver las actuaciones al juzgado de origen a fin de que por parte del mismo se resuelva, en funcin de la concurrencia de competencia y de los dems requisitos legales, sobre la admisin a trmite de la demanda ejecutiva. 3.- No efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas por el presente recurso de apelacin. As por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrsimos seores magistrados que constan en el encabezamiento de la presente resolucin.