Roj: SAP M 18693/2010 Id Cendoj: 28079370282010100255 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 146/2010 N de Resolucin: 267/2010

Procedimiento: Recurso de apelacin Ponente: PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00267/2010 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28 MADRID C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27 Tfno : 914931988/9 Fax : 914931996 Rollo: RECURSO DE APELACION 146/10 Proc. Origen: C.N.O. 465/2005 ( Seccion 6 ) rgano Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 1 Recurrente: D. Benigno Procurador: D. Javier Cerceda Fernndez-Orua Abogado: Da. Josefina Domnguez lvarez Recurrente/Recurrido: D. Eloy /Da. Alejandra . Procurador: D. Marco Aurelio Labajo Gonzlez Abogado: D. Eloy Recurrida: Administracin Concursal LICORES FM MADRID Recurrida: DIAGEO ESPAA, SAP Procurador: Da. M Jess Gutierrez Aceves Abogado: Juan Antonio del Cerro Len S E N T E N C I A n 267/2010 ILMOS. SRS. MAGISTRADOS D. GREGORIO PLAZA GONZLEZ D. ENRIQUE GARCA GARCA D. PEDRO MARA GMEZ SNCHEZ En Madrid, a 26 de noviembre de 2010. La Seccin Vigsimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrsimos Seores don GREGORIO PLAZA GONZLEZ, Don ENRIQUE GARCA GARCA y Don PEDRO MARA GMEZ SNCHEZ, ha visto el recurso de apelacin bajo el nmero de Rollo 146/10

interpuesto contra la Sentencia de fecha 8 de enero de 2009 dictada en la Seccin Sexta del Concurso Necesario nmero 465/2005 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nmero 1 de Madrid . Han sido partes en el recurso, como apelante, los demandados D. Eloy Da. Alejandra y D. Benigno siendo apeladas la parte demandante, DIAGEO ESPAA S.A., la Administracin Concursal de Licores FM en Madrid y los apelantes Sr. Eloy y Sra. Alejandra , representados y defendidos todos ellos por los profesionales ms arriba especificados. Es magistrado ponente Don PEDRO MARA GMEZ SNCHEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las presentes actuaciones procesales de la pieza sexta de calificacin del concurso, se iniciaron mediante testimonios del auto de fecha 13 de diciembre de 2005 en el que se declaraba en concurso necesario a LICORES FM MADRID S.A., y del auto de fecha 8 de mayo de 2007, por el que se acoradaba dejar sin efecto la fase de convenio, abriendo la fase de liquidacin y la formacin de la Seccin Sexta de calificacin del concurso. Con fecha 15 de junio de 2007, se dict providencia, dando traslado a la Administracin Concursal, a los efectos de la presentacin del informe que previene el artculo 169 de la Ley Concursal . SEGUNDO.- Tras seguirse la pieza por los trmites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nmero 1 de Madrid dict sentencia con fecha 8 de enero de 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "Estimando en parte la pretensin de la Administracin y del Ministerio Fiscal: a) Se declara culpable el concurso de la entidad Licores FM Madrid, S.A. b) Se declara personas afectadas por la calificacin a D. Benigno , D Alejandra , y D. Eloy . c) Se inhabilita a D: Benigno , D Alejandra y D: Eloy para administrar los bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona, durante un periodo de DIEZ AOS. d) Se condena a D. Benigno , D Alejandra y D. Eloy a que hagan frente al importe de los crditos contra la masa y los crditos concursales que no puedan verse satisfechos con el patrimonio de la entidad Licores FM Madrid, S.A. No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas." Notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de los demandados se interpuso recurso de apelacin que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formacin del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. TERCERO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En la seccin correspondiente del concurso de acreedores de la mercantil LICORES FM MADRID S.A. recay sentencia que calific como culpable dicho concurso, declar personas afectadas por dicha calificacin a Don Benigno , Doa Alejandra y Don Eloy , les inhabilit por espacio de 10 aos y les conden, finalmente, a la cobertura del dficit del concurso. Disconformes en parte con dicha sentencia, contra la misma se alzan, a travs de sendos recursos de apelacin separados, por una parte, Don Benigno , por otra, Doa Alejandra y Don Eloy . Para identificar adecuadamente las coordenadas dentro de las cuales se produce el debate en esta segunda instancia, conviene comenzar precisando que Don Benigno no ha cuestionado en momento alguno el pronunciamiento de la sentencia por el que se califica el concurso como culpable, sino que se ha limitado a invocar, en su propio descargo, su apartamiento de las funciones de administrador social como consecuencia del padecimiento de una enfermedad. Por su lado, Doa Alejandra y Don Eloy , que han focalizado su atencin en combatir cuantas consideraciones han conducido al juzgador de primera instancia a reputarles administradores de hecho de la concursada, dedican aparentemente algunas pginas de su escrito de interposicin (folios 844 a 847 de las actuaciones) a cuestionar las bases que han conducido a la sentencia a emitir una calificacin de culpabilidad del concurso. Sin embargo, decimos que ello es solo aparentemente porque, sin nos adentramos en el examen de los planteamientos que al respecto efectan dichos apelantes, comprobamos enseguida que a travs de ellos no cuestionan ni la realidad material de los elementos fcticos sobre los que descansa dicha calificacin ni tampoco -lo que acaso resulta ms importante- la correccin de los argumentos jurdicos que en la sentencia apelada conducen a la subsuncin de aquellos elementos fcticos

dentro de los respectivos apartados de los Arts. 164 y 165 de la Ley Concursal que se juzgan determinantes para alcanzar dicha conclusin calificatoria. La nica discrepancia de orden fctico (la relativa a un contrato de arrendamiento en cuya inexistencia se fund - adems de en otras inexactitudes- la apreciacin de una sola de las causas determinantes de la calificacin, la del Art. 164-2,2 de la Ley Concursal ) carece por completo de relevancia cuando cualquiera de las restantes causas apreciadas en la sentencia - y no combatidas en el recurso- sera capaz por s sola de conducir a esa misma calificacin de culpabilidad. En realidad, pues, lo nico que han efectuado dichos apelantes a propsito del examen de cada una de las causas de la calificacin apreciadas por la sentencia es utilizar el argumento -en gran medida tributario del acierto o desacierto de su consideracin como administradores de hecho- con arreglo al cual ellos no habran tenido intervencin personal en los hechos y conductas determinantes de la dicha calificacin. Centrados, pues, los trminos del debate, procedemos a continuacin a examinar por separado ambos recursos de apelacin SEGUNDO.- Recurso de Doa Alejandra y Don Eloy .Como ya se ha adelantado, el pronunciamiento de la sentencia apelada que declara a dichos seores personas afectadas por la calificacin de culpabilidad descansa en la consideracin de que ambos han actuado como administradores de hecho de la sociedad, condicin esta que, pese a reconocer la existencia en su favor de amplios apoderamientos recibidos del administrador de derecho Don Benigno y su intensa dedicacin a la gestin de la sociedad, ellos niegan rotundamente por entender que no concurren en su actuacin las caractersticas definitorias de la figura del "administrador de hecho" de acuerdo con los contornos con los que la misma ha venido siendo perfilada por la doctrina jurisprudencial. Consideramos que el examen de la pruebas -forzosamente indiciarias, como sucede ordinariamente en torno a esta clase de controversias- relativas a la intensidad y calidad de la actividad gestora desarrollada en el seno de la concursada por dichos apelantes es una examen que debe estar presidido en todo momento por un dato general de carcter esencial que no puede perderse de vista a la hora de acometer la interpretacin de los indicios: se encuentra plenamente acreditado, tanto por los informes mdicos incorporados al proceso (folios 434 y ss.) como por la prueba testifical, que el administrador de derecho Don Benigno abandon la administracin efectiva de la sociedad a principios del ao 2003 como consecuencia de padecer determinadas dolencias de carcter psiquitrico relacionadas con su dependencia a las drogas y al alcohol, dolencias que, segn se desprende de los aludidos informes, tuvieron para el paciente efectos inhabilitantes respecto de tareas tales como la dedicacin a funciones de naturaleza empresarial. Los apelantes, Srs. Eloy y Alejandra , que no cuestionan en esencia ese estado de cosas, alegan que en todo caso su actividad gestora fue siempre consensuada con el administrador de derecho, quien -as lo aseguran- les telefoneaba diariamente para estar al tanto de la marcha de la sociedad e impartir las directrices oportunas. Sin embargo, esta ltima afirmacin no solo resulta inverosmil "per se" en presencia de una patologa como la descrita por los informes clnicos sino que, de hecho, result en cierta medida desmentida, como a continuacin vamos a ver, por una relevante empleada de la empresa. El examen de la prueba testifical practicada arroja, en sntesis, el siguiente resultado: -Don Carlos , que comenz a trabajar para la concursada en mayo de 2003 como comercial, refiri que nunca recibi instrucciones de Benigno , a quien solamente vio aparecer por la empresa en alguna ocasin en julio de 2005, es decir, poco tiempo antes de su entrada en concurso de acreedores. Asegura que las instrucciones en cuanto a precios y dems pormenores de su labor las recibi siempre de los Srs. Eloy y Alejandra , y reconoci que, ocupando la misma nave industrial, sus funciones se realizaban con carcter relativamente indistinto para la concursada y para la sociedad PECADOS LEVES S.L. cuya administradora nica es la Sra. Alejandra . -Don Florencio , que comenz a trabajar para la concursada en marzo de 1997 y que en la actualidad ostentaba la responsabilidad de encargado de almacn y de pedidos, refiere que desde marzo o abril de 2003 todas las pautas y directrices las reciba de los Srs. Alejandra y Eloy . Asegura que Benigno no iba por la empresa y que dichos seores eran los que le mandaban hacer todo, incluida su intervencin en las operaciones que durante el concurso se han concretado en una poltica sistemtica y continuada de ventas a prdida de la mercanca. Finalmente, coincide con el testigo anterior en que el trabajo dentro de la nave se desarrollaba indistintamente -en cuanto a cometidos de los empleados- para la concursada y para la sociedad PECADOS LEVES, S.L., administrada por la Sra. Alejandra . -Doa Enriqueta , que trabaj para la concursada desde 1994 desempeando funciones administrativas en las oficinas de la empresa, refiri lo siguiente: que Benigno no acuda a la sede de la empresa desde

principios de 2003 y que nicamente la visit en alguna ocasin en los ltimos tiempos; que los ingresos se efectuaban indistintamente en la concursada o en PECADOS LEVES S.L., administrada por la Sra. Alejandra , como indistinta era tambin la actividad desarrollada en la nave industrial en provecho de una u otra sociedad; que los Srs. Eloy y Alejandra efectuaban en muchas ocasiones disposiciones en metlico firmando su recibo en un cuaderno; que las operaciones de venta a prdida se llevaron a cabo durante los ltimos tres aos y que cuando se trataba de pedidos grandes que llegaban en camiones o trailers, ella no intervena sino que todo era controlado por los Srs. Eloy y Alejandra ; que todas las rdenes las reciba de dichos seores, a quienes consideraba sus jefes; en relacin con ello, refiere que en una de las ocasiones en las que ltimamente visit la nave el administrador de derecho Sr. Benigno , este le orden que le entregara determinada cantidad de dinero, orden que, aunque le causaba cierto rubor hacerlo por tratarse de quien en el pasado haba sido su jefe, se neg a acatar al haber recibido de la Sra. Alejandra instrucciones precisas prohibindole entregar a dicho seor cualquier cantidad que le solicitase, instrucciones cuya realidad, pese a tratar de contextualizarla, no neg la propia Sra. Alejandra cuando fue interrogada al respecto por el letrado de la Administracin Concursal. Afirm igualmente que eran los Srs. Eloy y Alejandra quienes negociaban con los bancos, y que, cuando acudan a la empresa empleados de las entidades bancarias, era con dichos seores con los nicos que hablaban, as como que era igualmente a ellos a quienes se diriga -y con quienes trataba en todo momento- la gestora que se encargaba de la llevanza de la contabilidad. Finalmente, pese a reconocer que en alguna ocasin aislada el Sr. Benigno haba llamado a la empresa, neg rotundamente la testigo que aquel telefonease, no ya diariamente, sino incluso con algn grado de asiduidad, de manera que el testimonio de dicha empleada resulta por completo inservible para corroborar la afirmacin de los mencionados apelantes con arreglo a la cual las conversaciones telefnicas con el administrador de derecho eran diarias, sin que, por lo dems, hayan suministrado aquellos prueba alguna reveladora de la frecuencia que invocan en relacin con cualquier otro posible terminal telefnico, prueba que les resultaba plenamente accesible mediante la simple aportacin de los listados de llamadas que al titular le es posible recabar del operador u operadores de telefona correspondientes. -Don JACOBO NIETO CUBERO, legal representante de la empresa MONTEPLATA S.L., a quien, al parecer, qued la concursada en adeudar la suma de 20.000.000 pts., refiri que fueron numerosas las reuniones mantenidas con el fin de tratar de encontrar una solucin a dicho descubierto y que en todos los casos las reuniones las mantuvo con el Sr. Eloy , con la Sra. Alejandra o con ambos a la vez. Por lo tanto, a la vista de los elementos fcticos que se desprenden de las referidas testificales, la necesidad intelectual de ensamblar, por un lado, el hecho contrastado de que el Sr. Benigno no se encontraba desde principios de 2003 en condiciones de desempear sus funciones como administrador nico de la sociedad, con el hecho -igualmente corroborado- de que durante los ms de dos aos que median desde esa poca hasta la declaracin de concurso la concursada LICORES FM MADRID S.A. no dej nunca de desarrollar una actividad mercantil perceptible, actividad que forzosamente hubo de ser dirigida por alguien, nos conduce inevitablemente a deducir que en la gestin desempeada por los Srs. Eloy y Alejandra se dieron, efectivamente, las caractersticas que nuestra jurisprudencia ha venido acuando como relevantes para elevar la condicin de un mero apoderado a la categora de administrador de hecho. En efecto: a) Los datos suministrados por los testigos ponen de relieve que los Srs. Eloy y Alejandra desarrollaron su labor con autonoma, o lo que es igual, sin subordinacin de clase alguna al administrador de derecho Sr. Benigno . Tan es as, que se permitan cursar a sus empleados rdenes, que estos acataban, cuyo objeto era prohibirles atender ninguna indicacin o demanda que pudiera efectuarles el administrador de derecho. Por otro lado, es difcil negar esa autonoma cuando al propio tiempo se reconoce que se tiene capacidad de decisin autnoma en torno a inversiones de considerable entidad como lo fue - cualquiera que fuere la opinin que pudiera merecernos desde el punto de vista de las obligaciones de diligente administracin- la adquisicin, para uso propio y con cargo al haber social, de vehculos de alta gama y muy considerable precio (Porsche Cayenne matrcula .... SPR y Mercedes E 280 CDI matrcula .... ZKF ). b) Tambin queda claro que, de forma consistente con ese modo de obrar autnomo, la calidad de su actuacin se situ en el nivel de la actividad propiamente decisoria. Es decir, los Srs. Eloy y Alejandra no se limitaban a organizar o materializar, en tanto que apoderados, las decisiones adoptadas por quien se ha demostrado que no estaba capacitado para tomar decisin alguna, sino que eran ellos mismos quienes decidan la estrategia a seguir y, por tanto, quienes, adems de materializarlas, marcaban las pautas o directrices esenciales del negocio. Conclusin que, en el caso de la Srs. Alejandra , se ve adems reforzada por la coexistencia en el mismo establecimiento, bajo rgimen de indiferenciacin de las funciones asignadas a los empleados, de una sociedad (PECADOS LEVES, S.L.) de la que ella era nica administradora.

Debe indicarse que ningn obstculo a esa conclusin puede representar el hecho de que ocasionalmente acudiese Sr. Benigno a firmar determinados documentos (prstamos bancarios etc..), que es el dato esencial sobre el que los apelantes han tratado de construir su argumento exoneratorio fundado en la ausencia de administracin de hecho. Porque, al margen de otras posibles hiptesis de administracin de hecho caracterizadas por la unicidad (vgr., administrador con cargo caducado, administrador cuyo nombramiento se declara nulo, administrador sin nombramiento que ejerce durante la vacancia del cargo, etc.), cuando, como sucede en el caso, nos encontramos ante la figura del denominado administrador oculto, esto es, cuando el administrador de hecho coexiste con el administrador de derecho y con su beneplcito, entonces la firma de documentos por parte de este ltimo no solo no es circunstancia capaz de excluir la existencia del fenmeno que comentamos sino que se trata, en cierto modo, de un tipo de actuacin consustancial al mismo. En otras palabras, si a travs del material probatorio se alcanza la conclusin de que hay administracin de hecho porque una persona distinta del administrador de derecho es la que toma las decisiones que este ltimo se limita a consentir de manera complaciente, entonces el dato de que el segundo colabore con su firma (o, en general, mediante la ejecucin formal de cualquier acto jurdico legalmente preciso) en la ejecucin de aquellas decisiones no es en modo alguno un dato dotado de capacidad para desmentir aquel estado de cosas al ser inherente a l. c) La propia cronologa de los hechos relatados por los testigos evidencia que ese modo de proceder no constituy algo puntual o espordico sino ms bien la regla de actuacin observada de manera constante y permanente por parte de sus protagonistas desde principios del ao 2003. d) Finalmente, el hecho de que el capital de la concursada estuviera repartido exclusivamente entre esos tres protagonistas, Srs. Eloy , Alejandra y Benigno , unido al consentimiento del ltimo de ellos hacia el modo de proceder descrito permite afirmar, sin ningn gnero de dudas, la presencia de un consentimiento de la sociedad, acaso tcito pero sin duda elocuente y suficientemente significativo. Aclarado lo anterior, los apelantes Srs. Eloy y Alejandra reprochan a la sentencia, como argumento subsidiario y para el caso de no prosperar su argumento contrario a la existencia de administracin de hecho, el hecho de que dicha resolucin no haya individualizado las responsabilidades en funcin de la respectiva participacin de las personas afectadas -participacin que ellos niegan rotundamente- en todos y cada uno de los hechos en los que se fundamenta la calificacin de culpabilidad del concurso. Sin embargo, juzgamos desacertado el planteamiento de este alegato en trminos de alternatividad cuando se trata de una cuestin que en buena medida se confunde con la problemtica relativa a la existencia o inexistencia de un rgimen de administracin de hecho. Es decir, podr polemizarse en torno al acierto o desacierto de aquella conclusin con arreglo a la cual dichos apelantes actuaban como administradores de hecho de la sociedad. Ahora bien, si tras el examen del material probatorio se alcanza, efectivamente, dicha conclusin y no su contraria, entonces no podremos eludir la consideracin de que quien de ese modo acta lo hace, precisamente, como un verdadero administrador (aun cuando lo sea de hecho), de tal suerte que cuantos hechos concernientes a la gestin social se encuentran en el origen de la calificacin de culpabilidad le resultarn, en principio, atribuibles y justificarn ordinariamente su consideracin de persona afectada por dicha calificacin. En el caso examinado, si tomamos como referencia los hechos que de manera predominante y esencial han conducido a la calificacin de la culpabilidad, nos encontramos con lo siguiente: a) En relacin con la falta de llevanza de contabilidad durante el ejercicio 2005, carece por completo de inters dirimir si fue o no el Sr. Benigno quien decidi prescindir de los servicios de la gestora que llevaba la contabilidad de la empresa pues, siendo la externalizacin de dicho servicio una mera facultad, la suspensin del mismo no dispensa al empresario de la obligacin de llevar por s mismo la contabilidad, y si ese empresario es una sociedad mercantil en cuyo seno ha sido libremente admitida por todos los interesados la existencia de un rgimen de administracin de hecho coexistente con la administracin de derecho, esa obligacin incumbir por igual al administrador de hecho y al de derecho. Al obligar a todo empresario a llevar una "contabilidad ordenada", los Arts. 25 y ss. del Cdigo de Comercio no contemplan dispensa alguna de dicha obligacin para aquellas empresas que, bien por carencia de fondos o bien por cualquier otra circunstancia, decidan prescindir del servicio externo que venan manteniendo toda vez que el apartado 2 de dicho precepto legal establece con claridad que cuando la contabilidad no sea llevada directamente por los propios empresarios sino por persona autorizada, ello ser "..sin perjuicio de la responsabilidad de aqullos..". b) En relacin con la operativa empresarial consistente en practicar de modo sistemtico una poltica de ventas por debajo del precio de adquisicin, conducta que en definitiva fue considerada por la sentencia como gravemente culposa y causalmente determinante del estado de insolvencia de LICORES FM MADRID S.A. (Art. 164-1 de la Ley Concursal ), y, pese a tratarse de que observ en el pasado - hasta principios de 2003- el administrador de derecho, lo cierto es que los Srs. Eloy y Alejandra , en tanto que administradores de hecho,

decidieron continuar desarrollndola durante ms de dos aos, con lo que no se ve con qu clase de criterio de individualizacin podran aspirar a gozar de algn alivio respecto de aquellas consecuencias que en la sentencia apelada se vinculan a la calificacin y a su consideracin de personas afectadas por la misma. Por lo dems, es de ver que en su recurso los Srs. Eloy y Alejandra ni siquiera nos sugieren cules puedan ser esos criterios de individualizacin. En relacin con la sancin de inhabilitacin por espacio de 10 aos, no nos aclaran qu duracin alternativa consideran que sera apropiada en funcin de su participacin en las circunstancias determinantes de la calificacin de culpabilidad. Por lo que se refiere a la condena a la cobertura del dficit, medida prevista por el Art. 172-3 de la Ley Concursal tanto para los administradores de derecho como para los de hecho, como es su caso, es importante destacar que dichos apelantes no solamente no cuestionan la oportunidad jurdica de imponerla sino que tampoco insinan, ni siquiera con carcter subsidiario respecto de su argumento impugnatorio principal, qu clase o qu criterio de graduacin debiera conducir en su caso a imponerla en menor medida o con un alcance cuantitativo inferior a la medida en que ha sido impuesta al administrador de derecho. Por lo tanto, cualquiera que fuere el punto de vista que este tribunal pudiera mantener al respecto, le estara vedado efectuar valoraciones en torno a dicha cuestin por impedrselo el Art. 465-4 de la L.E.C. TERCERO.- Recurso de Don Benigno .Improsperable resulta el planteamiento de este apelante, quien, en su condicin de administrador de derecho de la concursada, ha fundado exclusivamente su recurso de apelacin en el hecho, ciertamente constatado, de que a partir de principios del ao 2003 se apart de la administracin de la sociedad a causa de determinadas dolencias de carcter psiquitrico relacionadas con su dependencia a las drogas y al alcohol, dolencias que, segn se desprende de los informes mdicos obrantes en autos, tuvieron para el paciente efectos inhabilitantes respecto de las tareas propias de su cargo empresarial. Y resulta improsperable el recurso porque de ninguno de los informes se desprende que la severidad de tales padecimientos psquicos llegara en algn momento hasta el punto de privarle de la razn o de aquella capacidad de discernimiento elemental que ordinariamente justifica la posibilidad de imputar o poner a cargo de un sujeto una conducta activa u omisiva. Pues bien, siendo ello as, consta en autos, por la propia descripcin de la problemtica planteada, que, lejos de adoptar la decisin de presentar su dimisin, que hubiera sido la conducta razonable en presencia de su sobrevenida incapacidad para gestionar la empresa, el Sr. Benigno opt por continuar ostentando el poder que, al menos formalmente, le confera su condicin de administrador social, poder que, pese a no ser ejercido de manera efectiva, le permita al menos preservar de modo permanente la posibilidad de poner fin en cualquier momento, mediante la revocacin de poderes u otros actos de eficacia anloga, a ese estado de cosas desposeyendo a quienes ostentaban la administracin de hecho de las prerrogativas que hasta ese momento haba consentido. Ciertamente, no desconoce esta Sala que la realidad social nos ofrece mltiples supuestos en los que personas que no tienen la menor intencin de ejercer como administradores de sociedades mercantiles, o que por circunstancias varias se encuentran en la imposibilidad de hacerlo, aceptan sin embargo -por razones de diversa ndole- esa clase de cargos o aceptan, como en el caso, una situacin de continuidad en su ostentacin formal. Pero esa realidad social no permite subvertir los trminos naturales del debate: de su mera constatacin no cabe colegir el surgimiento de una suerte de figura societaria inmune a la disciplina responsabilstica propia de los administradores sociales. Antes bien, la asuncin explcita de que no se lleva a cabo gestin administrativa de clase alguna (ni siquiera de funciones "in vigilando" sobre los simples apoderados o factores), lejos de representar un argumento de carcter exoneratorio, constituye un elocuente reconocimiento de la ligereza del administrador que as acta al abdicar sin justificacin alguna de las responsabilidades inherentes a un cargo que ha aceptado voluntariamente y respecto del cual no ha expresado el menor deseo de dimitir. Cuando el Art. 127 de la Ley de Sociedades Annimas establece que "Los administradores desempearn su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal..", no contiene temperamento alguno del que quepa deducir que la obligacin que contempla pueda desaparecer tan pronto como el administrador nombrado decida, sin dejar de serlo, abstenerse de desempear su cargo, porque, de ser as, la norma no estara redactada -como evidentemente lo est- en trminos imperativos sino que se tratara de una norma de derecho meramente dispositivo, naturaleza esta de la que a todas luces carece. En suma, pues, lo reprochable en el caso del Sr. Benigno no es que dejase de hecho de ejercer su cargo de administrador, al encontrarse justificada dicha circunstancia por la concurrencia de una causa de imposibilidad mdica, sino que, sabedor de que no se trataba de un problema momentneo ni de una dolencia transitoria, optase por continuar pese a todo al frente de la sociedad ostentando -y no dimitiendo de l- un cargo que no ejerca y que era consciente de que no poda ejercer.

Por lo dems, no ha resultado controvertido que la prctica consistente en la venta a prdida de los productos, que a la postre constituye la fundamental de las circunstancias determinantes de la calificacin del concurso, fue iniciada por el Sr. Benigno con anterioridad a su apartamiento de la gestin, con lo que no parece descabellado suponer que conoci y consinti pasivamente que dicha prctica se perpetuase bajo el mandato fctico protagonizado por los Srs. Eloy y Alejandra . CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a los apelantes al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el nmero 1 del Art. 398 de la L.E.C. VISTOS los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin,

FALLO
En atencin a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimar tanto el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de Don Benigno como el deducido por la representacin de Doa Alejandra y de Don Eloy , en ambos casos contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nmero 1 de Madrid que se especifica en los antecedentes fcticos de la presente resolucin. 2.- Confirmar ntegramente la resolucin recurrida. 3.- Imponer a los apelantes las costas derivadas de sus respectivos recursos. As por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.