Centro de Documentación Judicial

Roj: AAP M 17376/2010

Id Cendoj: 28079370282010200157
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 28
Nº de Recurso: 317/2010
Nº de Resolución: 162/2010
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ
Tipo de Resolución: Auto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

AUTO: 00162/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27

Tfno : 914933189 Fax : 914931996

Rollo: RECURSO DE APELACION 317/2010

Proc. Origen: M. Cautelares 282/09 (de P.O. 266/09)

Órgano Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid

De : FIRICAISIN S.L.

Procurador: Laura Lozano Montalvo

Abogado: Sofia Vilches Sanz

Contra: María Luisa

Procurador: Isabel C. Juliá Corujo

Abogado: Blanca Ibáñez Moya

A U T O nº 162/2010

En Madrid, a 12 de noviembre de 2010.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia

mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don Gregorio Plaza González, Don Alberto Arribas
Hernández y Don Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo
317/2010 interpuesto contra el Auto de fecha 25 de marzo de 2010 dictado en el procedimiento de Medidas
Cautelares número 282/09 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid .

Ha sido parte apelante en el presente recurso la demandada FIRICAISIN S.L., y parte apelada la
demandante Dña. María Luisa representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

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Es magistrado ponente Don Pedro María Gómez Sánchez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil número 10 de Madrid se dictó con fecha 25 de marzo de 2010
Auto (y auto aclaratorio de fecha 15.04.2010) ,cuya parte dispositiva establece:

"PRIMERO: En atención a lo expuesto, DISPONGO ESTIMAR LAS MECDIDAS CAUTELARES

solicitadas por la Procuradora Dª Isabel Juliá Corujo en nombre y representación de Dª María Luisa , y en
consecuencia ACUERDO:

1º .- La anotación preventiva en el Registro Mercantil de Madrid de la demanda de impugnación de

acuerdos sociales nº 266/2009 adoptados en la junta general de socios de FIRICASIN, S.L., celebrada el 3
de septiembre de 2009, a cuyo efecto deberá librarse el oportuno mandamiento al Registro Mercantil de
Madrid

2º.- La suspensión de los acuerdos impugnados en la referida junta General de socios de la entidad
FIRICASIN, S.L., celebrada el 3 de septiembre de 2009 a cuyo efecto deberá librarse el oportuno
mandamiento al Registro Mercantil de Madrid.

3º.- Requerir al liquidador único Don Julio para que, provisionalmente, no lleve a cabo actos de
ejecución de los acuerdos impugnados.

SEGUNDO.- Las anteriores medidas cautelares se ejecutarán una vez que la parte solicitante preste
la caución consistente en aval bancario de tiempo indefinido por importe de 30.000 euros y pagadero al 1er
requerimiento y se estime idóneo y suficiente por este Juzgado.

TERCERO.- No ha lugar a la imposición de costas de las partes..."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la

demandada se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha
dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Doña María Luisa es titular del 50% del capital de la mercantil FIRICAISIN S.L.,
perteneciendo el otro 50% a quien fuera su esposo Don Julio , compartiendo con él la administración de la
sociedad en régimen de solidaridad. En dicha condición, interpuso demanda contra la referida entidad en
ejercicio de acciones de impugnación de la totalidad de los acuerdos adoptados por la junta general de 3 de
septiembre de 2009 a la que no acudió por desconocer -así lo asegura- su convocatoria. En lo que aquí
interesa, la acción de nulidad se fundó en que el modo elegido por el otro administrador para practicar dicha
convocatoria (publicación en el BORME y en el diario EL ECONOMISTA), que difería esencialmente de la
práctica que se había venido observando en el pasado consistente en la celebración de las juntas anuales
con el carácter de universales y dispensadas de formalidades al respecto, habría perseguido la finalidad de
evitar que la demandante adquiriera conocimiento de la convocatoria y eludir así su presencia en el seno de
la junta, invocando la concurrencia de fraude de ley, mala fe y abuso del derecho, todo ello con cita, en lo
menester, de los particulares correspondientes de los Arts. 6 y 7 del Código Civil .

Habiendo solicitado coetáneamente la suspensión cautelar de dichos acuerdos y la anotación

preventiva de la demanda, el Juzgado de lo Mercantil apreció, además del exigible "periculum in mora",
visos de prosperabilidad en el argumento impugnatorio anteriormente expuesto, y, en consecuencia, otorgó
las medidas cautelares interesadas. Y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza la
sociedad demandada FIRICAISIN S.L. a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Una problemática afín a la ahora planteada fue abordada recientemente por esta misma
Sala en su sentencia de 5 de marzo de 2010 en la que se indicó lo siguiente:

"..Partiendo de las circunstancias de la sociedad anteriormente apuntadas y teniendo en cuenta la

composición accionarial debe señalarse de inicio que aunque formalmente la convocatoria de la Junta
General Extraordinaria cuyos acuerdos son objeto de impugnación pudiera considerarse en principio

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correcta, pues lo fue por uno de los administradores solidarios facultado para ello, y se cumpliera con la
exigencia contenida en el art. 97 TRLSA de que la convocatoria se publicara mediante un anuncio en el
BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia - resultando no obstante en este caso
dudoso que la Gaceta de los Negocios cumpla esos cánones-, si se atiende a la composición del
accionariado de la sociedad que se ha apuntado, dividido en dos bloques representados en casa caso por
los demandantes y por la administradora solidaria que realiza la convocatoria y su esposo, en clara situación
de enfrentamiento, y al normal funcionamiento preexistente de la sociedad en cuanto a las convocatorias de
las Juntas sociales que en la práctica generalidad se celebraban con carácter universal en el propio
domicilio social con la mera comunicación verbal entre los socios puesto que allí radicaba su centro de
trabajo, se ha de estimar que la convocatoria de esta concreta junta extraordinaria realizada por uno de los
administradores solidarios constituye un claro abuso de derecho..

..Debe advertirse que no siempre es suficiente para la válida constitución de una Junta con dar
cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , cuando se altera el sistema
habitual utilizado para notificar a los socios la celebración de la Junta y se sigue el sistema formal con el fin
de ocultar la convocatoria de forma abusiva y con mala fe pues, si bien se pretende observar estrictamente
las disposiciones legales referidas a la publicidad de la convocatoria de las Juntas generales de las
sociedades anónimas, se está pretendiendo en la práctica eludir la realización de su finalidad, cual es el
efectivo conocimiento por los accionistas de la convocatoria..

..En consecuencia, concurriendo en el presente caso la serie de circunstancias apuntadas nos

encontramos de forma palmaria ante un caso de abuso de derecho, que no de fraude de ley, pues
ejercitando formalmente un derecho -la convocatoria de una junta extraordinaria de la sociedad de la que es
administradora solidaria-, tanto por su intención, como por su objeto y por las circunstancias concurrentes
mencionadas, sobrepasa los límites normales del ejercicio de ese derecho, con daño directo a los socios
afectados que además fueron cesados como administradores, lo que permite ser sancionado por el art. 7.2
CC en relación con el art. 115.2 TRLSA con la nulidad de los acuerdos adoptados en la referida Junta..".

Asiste la razón a la apelante FRICAISIN S.L. cuando razona que la cita efectuada por parte del auto
apelado de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1999 no fue extremadamente feliz (bien
es cierto que se trató de una cita indirecta al aparecer dicha resolución parcialmente transcrita en una
sentencia de la Audiencia Provincial que era la directamente citada por el auto apelado), porque si algo
puede deducirse de dicha sentencia, cuando menos en abstracto, es una posición contraria a la apreciación
de mala fe en supuestos similares al que ahora nos ocupa. En efecto, después de descartar que en tales
casos nos encontremos en presencia de un fraude de ley (Art. 6-4 del Código Civil), y, después de razonar
que en todo caso esas hipótesis encontrarían mejor acomodo dentro de las figuras del abuso del derecho y
de la mala fe del Art. 7 del Código Civil , la mencionada sentencia de 9 de diciembre de 1999 arguye que en
el caso examinado no concurría una base probatoria sólida que autorizase la aplicación de dichos
conceptos, razonando a continuación lo siguiente: "..La fragilidad aludida resulta de que, aun partiendo de la
base de que Don.. no haya conocido la convocatoria de la Junta, (la cual pudo haber conocido si hubiera
estado atento y vigilante de sus derechos, singularmente por el anuncio en el BORM), no cabe desconocer
el cambio sustancial que, por las diversas vicisitudes ocurridas, se había producido en las relaciones de
toda índole con Doña.., con la que en absoluto se daba -o mejor, mantenía- la situación de confianza
existente en otro tiempo para esperar un comportamiento como el que se le pretende exigir, y
especialmente cuando debía estar advertido de ello al no recibir contestación al requerimiento que había
efectuado, y a cuya respuesta la requerida no estaba en modo alguno..".

Tampoco le falta razón a la apelante cuando aduce que la más reciente sentencia del Tribunal
Supremo de 25 de septiembre de 2003 , que sí aprecia en un caso semejante la concurrencia del fraude de
ley previsto en el Art. 6-4 del Código Civil , destaca como particularidad del mismo el hecho de que cuando
se produce la convocatoria arreglada a derecho pero contrariando la práctica antiformalista observada en el
pasado, aún existía convivencia en el matrimonio, circunstancia que no concurriría en el supuesto ahora
examinado en el que, cuando se produce la convocatoria formal objeto de litigio hacía varios meses que el
Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Colmenar Viejo había dictado auto de medidas provisionales en el proceso
de divorcio de los dos únicos socios de la mercantil (auto de 11 de diciembre de 2008), si bien resulta más
discutible el argumento que dicha apelante deduce de este hecho, a saber, que al tiempo de tal
convocatoria no concurriría ya el estado de confianza mutua que había reinado en el pasado y que había
propiciado la sistemática celebración de juntas universales prescindiendo de formalidad alguna en las
convocatorias.

Pese a ello, entiende este tribunal que concurre en el presente litigio una circunstancia singular que
impide la aplicación de la doctrina -que en todo caso no parece jurisprudencialmente consolidada en vista

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de la gran diversidad fáctica que concurre entre los distintos supuestos enjuiciados- que parece emanar de
la ya citada S.T.S. de 9 de diciembre de 1999 , circunstancia singular que justifica el mantenimiento de la
posición adoptada en nuestra sentencia de 5 de marzo de 2010 que ha sido en parte transcrita. En efecto, el
Art. 46 L.S.R.L. establece que "1 . La Junta General será convocada mediante anuncio publicado en el
Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en el término municipal en
que esté situado el domicilio social. 2. Los estatutos podrán establecer, en sustitución del sistema anterior,
que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado en un determinado diario de circulación en el
término municipal en que esté situado el domicilio social, o por cualquier procedimiento de comunicación,
individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al
efecto o en el que conste en el Libro registro de socios.." . Pese a que el régimen de comunicación
individual aparece concebido en dicho precepto como sustitutivo del sistema de publicación de anuncios
("..en sustitución del sistema anterior..", dice el precepto), lo cierto es que, sin que sea dable cuestionar
ahora su validez, el Art. 7 de los estatutos de la sociedad FIRICAISIN S.L. mantiene ambos sistemas bajo
régimen opcional al indicar que " la convocatoria de la Junta General se hará por la administración mediante
carta certificada dirigida al domicilio designado al efecto por el socio. En todo caso la convocatoria podrá
hacerse mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de
mayor circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social.." .

Uno de los argumentos manejados por la tan citada S.T.S. de 9 de diciembre de 1999 es el de la
conveniencia de eludir, por razones de seguridad jurídica, la prevalencia de prácticas consuetudinarias
sobre la disciplina legal reguladora de las formalidades de la convocatoria al señalar que "..con la
observancia del artículo 97 LSA se da preciso cumplimiento a las exigencias legales del caso, y no se elude
o soslaya ningún otro precepto del ordenamiento jurídico, sin que quepa incluir en éste unas prácticas
habituales, comportamientos usuales, o similares, ni siquiera un ordenamiento contractual ( Ss. de 3 de
noviembre 1992 y 4 noviembre 1994 )..". Pues bien, al postular en el presente litigio la demandante la idea
de que un comportamiento conforme al principio de la buena fe hubiera exigido la práctica de una
comunicación individual no está oponiendo las formalidades legales a una usual ausencia de formalidades
sino que está postulando la prevalencia, atendidas las circunstancias concurrentes, de una de las
formalidades legales (la comunicación individual) sobre la otra (publicación de anuncios) en vista del
régimen de coexistencia estatutariamente previsto. Ciertamente, la redacción del Art. 7 de los estatutos no
autoriza a alcanzar la conclusión que la demandante/apelada propone (que era imperativo acudir en primer
lugar al sistema de comunicación individual) porque de su mera lectura se desprende que los sistemas que
contempla no se vinculan bajo régimen de subsidiariedad alguno sino que se sitúan en el mismo plano y
bajo un criterio alternativo u opcional. Ahora bien, sin que sea prejuzgar, lo que si puede resultar censurable
a juicio de esta Sala, desde la óptica del principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos que
proclama el Art. 7-1 del Código Civil , es que, en vista de una práctica inveterada caracterizada por la
ausencia de convocatoria formal de las juntas celebradas en el pasado, el hecho de que el administrador
solidario Don Julio optase, de entre los dos sistemas alternativos que ofrecía la norma estatutaria -y con la
observancia de cualquiera de los cuales, esto es lo importante, hubiera respetado escrupulosamente la
normativa formal aplicable-, por aquél que en menor medida propiciaba el conocimiento por parte de su
socia de la convocatoria de que se trataba, pues parece que un elemental criterio de rectitud hubiera exigido
que, sin perjuicio del cambio de sistema de cara al futuro, cuando menos en la primera ocasión se notificase
al otro socio el propósito de efectuar ese cambio de sistema. Por lo demás, siendo variable hasta el infinito
el grado de virulencia que en el plano personal pueden alcanzar las relaciones entre cónyuges en hipótesis
de ruptura matrimonial, no existe en autos evidencia alguna de que en el caso examinado la beligerancia
entre los socios fuese lo bastante acusada o insoportable como para justificar la pérdida por parte de ellos
-a la que alude la S.T.S. de 9 de diciembre de 1999 - de un cierto nivel de confianza básica, es decir, la
confianza de que, pese a las diferencias concurrentes en el plano personal y afectivo, el otro socio se
conducirá con algún grado de lealtad, cuando menos, en lo concerniente a los aspectos patrimoniales.

En suma, si el propósito del administrador solidario era el de dar cumplimiento escrupuloso a las
formalidades pertinentes, ese propósito se hubiera cumplido también mediante la opción que propiciaba el
conocimiento de la convocatoria por parte de su socia y coadministradota (la definición de la tensión o
conflicto existente no obedecía a la fórmula "formalidad/informalidad" sino a la fórmula "formalidad
A/formalidad B").

Por lo demás, tal y como ha puesto de manifiesto la demandante, resulta sumamente dudoso que el
diario EL ECONOMISTA, perteneciente al ámbito de cierta prensa especializada en materia económica,
sea, efectivamente, uno de los de mayor circulación en el término municipal de Colmenar Viejo, que es en el
que tiene su domicilio social la sociedad demandada.

Así pues, esta Sala participa del punto de vista de la resolución apelada en la apreciación de la

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concurrencia del "fumus boni iuris", con la consiguiente desestimación del motivo de apelación concerniente
al mismo.

TERCERO.- En relación con el "periculum in mora", las conclusiones que podemos alcanzar en torno
a su ausencia difieren en función de los distintos acuerdos adoptados por la junta objeto de litigio:

1.- En lo que se refiere al acuerdo relativo a las cuentas, gestión y aplicación del resultado del
ejercicio anterior, no se nos alcanza en qué podría consistir la suspensión provisional de su efectividad,
especialmente si tenemos en cuenta que la decisión de la junta consistió, no en la aprobación, sino en la
falta de aprobación de los documentos correspondientes, y tampoco es posible intuir qué clase de riesgos
estaría llamada a conjurar la anotación registral de la demanda en relación con este acuerdo. Ahora bien,
teniendo en cuenta que la argumentación de la apelante no se ha hecho extensiva a combatir la presencia
del "periculum in mora" en relación con este acuerdo (únicamente lo hizo a propósito del "fumus boni iuris"),
ningún pronunciamiento efectuaremos al respecto por impedirlo el Art. 465-5 L.E.C . En todo caso, resulta
evidente que, al carecer -por lo que acaba de razonarse- de auténtico contenido material, la medida resulta
por completo inocua para la demandada.

2.- Sí se aprecia, en cambio, la presencia del "periculum" en relación con los acuerdos de disolución
de la sociedad y de nombramiento del otro socio como liquidador único al resultar ciertamente amplia la
gama de cambios jurídicos eventualmente irreversibles -o en todo caso de difícil reversión- que el desarrollo
de tales acuerdos puede producir durante la sustanciación del proceso. Asimismo, y por similares razones,
se juzga conveniente la publicidad registral correspondiente en vista del variado elenco de operaciones con
terceros que el proceso liquidatorio puede comportar. La apelante razona que, de haber estado presente la
demandante en la junta, el resultado práctico no hubiera variado toda vez que la previsible falta de
aprobación del acuerdo disolutorio habría dado paso inmediatamente al ejercicio de la acción
correspondiente por parte del otro socio y coadministrador solidario en vista de cuanto al respecto dispone
el Art. 105 L.S.R.L. Pero soslaya con ello dos cosas: 1ª.- Que en la hipótesis que la apelante plantea la
eventual disolución traería causa de un pronunciamiento judicial precedido de un trámite contradictorio en el
que se habría podido debatir sobre la concurrencia de la causa de disolución que invoca, hipótesis que
carece de parangón con la situación actual en la que, de hecho, la disolución ha sido acordada
unilateralmente por uno de los dos socios. 2ª.- Que, en todo caso, desconocemos por completo -por no ser
parte en el presente litigio- si el otro socio estaría interesado, bien en calidad de tal o en su condición de
administrador solidario, en el ejercicio de dicha acción judicial.

3.- En relación con el acuerdo relativo al ejercicio de la acción social de responsabilidad contra la hoy
demandante, se juzga también justificada su suspensión cautelar en vista de las disfunciones de todo orden
(procesales, además de perjuicios económicos para la sociedad en términos de costas judiciales) que el
ejercicio de dicha acción podría provocar si finalmente se anula el propio acuerdo previsto ene l Art. 134
L.S.A . Vuelve aquí a razonar la apelante que la virtual falta de adopción de dicho acuerdo habría
desencadenado la legitimación del otro socio para ejercitar la referida acción de responsabilidad. Pero,
además de desconocerse -como se ha razonado en el párrafo anterior- si dicho socio estaría o no
interesado en adoptar dicha iniciativa por su cuenta y riesgo y no con cargo al haber social, incógnita que no
admite una respuesta obvia o meramente presuntiva, lo cierto es que ese hipotético ejercicio de la acción
por el socio no habría de deparar ningún quebranto económico para la sociedad cualquiera que fuere su
desenlace procesal.

Se ha de desestimar, pues, en vista de las precedentes consideraciones, el recurso de apelación

interpuesto.

CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar
desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art.
398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PARTE DISPOSITIVA

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de FIRICAISIN S.L.

contra la resolución del Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid que se especifica en los antecedentes
fácticos de la presente resolución.

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2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en
el encabezamiento de la presente resolución.