ICSID Case No. ARB/97/7

CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES WASHINGTON, D.C.
EN EL PROCEDIMIENTO ENTRE
EMILIO AGUSTN MAFFEZINI (DEMANDANTE) y EL REINO DE ESPAA (DEMANDADO)
CASO NO. ARB/97/7
LAUDO
Miembros del Tribunal Profesor Francisco Orrego Vicua, Presidente Juez Thomas Buergenthal, rbitro Sr. Maurice Wolf, rbitro
Secretario del Tribunal Sr. Gonzalo Flores

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ICSID REVIEWFOREIGN INVESTMENT LAW JOURNAL
En representacin del Demandante Dr. Ral Emilio Vinuesa Dra. Mara Cristina Brea Dra. Silvina Gonzlez Napolitano Dra. Gisela Makowski Estudio Vinuesa y Asociados Buenos Aires Argentina
En representacin del Demandado Sr. Rafael Andrs Len Cavero Abogado del Estado Subdireccin General de los Servicios Contenciosos del Ministerio de Justicia Madrid Espaa
Fecha de envo a las partes: 13 de noviembre de 2000
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EL TRIBUNAL
Integrado en la forma antes sealada,
Habiendo realizado sus deliberaciones,
Dicta el siguiente laudo:
A. Introduccin 1. El Demandante, seor Emilio Agustn Maffezini, es nacional de la Repblica Argentina (Argentina), domiciliado en Buenos Aires, Argentina. Es representado en este procedimiento de arbitraje por las siguientes personas: Dr. Ral Emilio Vinuesa, Dra. Mara Cristina Brea, Dra. Silvina Gonzlez Napolitano, y Dra. Gisela Makowski Estudio Vinuesa y Asociados Alsina 2360 San Isidro (1642) Buenos Aires, Argentina 2. El Demandado es el Reino de Espaa (Espaa), representado en este procedimiento por: Sr. Rafael Andrs Len Cavero Abogado del Estado Subdireccin General de los Servicios Contenciosos del Ministerio de Justicia Ayala 5 28001, Madrid Espaa
3. El presente laudo contiene la declaracin de cierre del procedimiento hecha por el Tribunal de conformidad con la Regla 38 de las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del CIADI (Reglas de Arbitraje), as como el laudo sobre el fondo de la diferencia, de conformidad con la Regla 47 de las Reglas de Arbitraje. El Tribunal ha tenido en cuenta todos los argumentos, documentos y testimonios de este caso que ha considerado pertinentes. B. Resumen del procedimiento 1. Procedimiento conducente a la decisin sobre la jurisdiccin 4. El 18 de julio de 1997, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI o el Centro) recibi del seor Emilio Agustn Maffezini una Solicitud de Arbitraje en contra del Reino de Espaa. La solicitud se refera a una controversia suscitada por el tratamiento que supuestamente recibi el seor Maffezini por parte de entidades espaolas, en relacin con su inversin en una empresa para la fabricacin y distribucin de productos qumicos en la regin espaola de Galicia. En su solicitud, el Demandante invocaba las disposiciones del Acuerdo para la promocin y la proteccin recproca de inversiones entre el Reino de Espaa y la Repblica Argentina (el Acuerdo Bilateral sobre Inversiones o ABI Argentina-Espaa).1 La solicitud tambin invocaba, en aplicacin de la clusula de la nacin ms favorecida (CNMF) contenida en el ABI Argentina-Espaa, las disposiciones de un acuerdo bilateral sobre inversiones suscrito entre la Repblica de Chile (Chile) y Espaa en 1991.2 5. El 8 de agosto de 1997, de conformidad con la Regla 5 de las Reglas Procesales Aplicables a la Iniciacin de los Procedimientos de Conciliacin y Arbitraje del CIADI (Reglas de Iniciacin), el Centro acus recibo de la solicitud y, con esa misma fecha, transmiti copia de ella al Reino de Espaa y a la Embajada de Espaa en Washington, D.C. Al mismo tiempo, el Centro solicit al seor Maffezini proporcionar: (i) informacin especfica acerca de las cuestiones jurdicas objeto de la diferencia materia de su solicitud y acerca del carcter de la inversin comprometida; (ii) informaAcuerdo entre Argentina y Espaa del 3 de octubre de 1991, en adelante citado como el ABI Argentina-Espaa. 2 Acuerdo entre Chile y Espaa del 2 de octubre de 1991, en adelante citado como el ABI Chile-Espaa.
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cin sobre los trminos completos del consentimiento de Espaa de someter la diferencia a arbitraje bajo el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (el Convenio del CIADI); (iii) informacin sobre los fundamentos de su afirmacin de que la clusula de la nacin ms favorecida contenida en el ABI Argentina-Espaa le permitira invocar el consentimiento de Espaa contenido en el ABI Chile-Espaa, y (iv) documentacin relativa a la entrada en vigor de los acuerdos bilaterales sobre inversin invocados en la solicitud. El seor Maffezini proporcion esta informacin en dos cartas de fechas 10 de septiembre y 29 de septiembre de 1997. 6. El 30 de octubre de 1997, el Secretario General del Centro registr la solicitud, de conformidad con el Artculo 36(3) del Convenio del CIADI. En la misma fecha, el Secretario General, de acuerdo con la Regla 7 de las Reglas de Iniciacin, notific a las partes del acto de registro de la solicitud y las invit a proceder a constituir un Tribunal de Arbitraje lo antes posible. 7. El 22 de diciembre de 1997, el Demandante propuso al Demandado que el Tribunal de Arbitraje estuviera constituido por un rbitro nico, nombrado por acuerdo de las partes. El Demandante propuso adems que, si las partes no llegaban a un acuerdo en cuanto al nombre del rbitro nico para el 31 de enero de 1998, el rbitro nico fuera nombrado por el Secretario General del CIADI. 8. El 5 de marzo de 1998, en vista de que Espaa no haba dado respuesta a la propuesta del Demandante y de que haban transcurrido ms de 60 das desde la fecha de registro de la solicitud, el Demandante inform al Secretario General que optaba por la frmula prevista en el Artculo 37(2)(b) del Convenio del CIADI. En consecuencia, el Tribunal se constituira con tres rbitros, uno designado por el seor Maffezini, uno designado por Espaa y el tercero, que presidira el Tribunal, nombrado de comn acuerdo por las partes. 9. El 18 de marzo de 1998, el Centro recibi una comunicacin del Ministerio de Economa y Hacienda de Espaa, por medio de la cual Espaa adelantaba tener objeciones a la jurisdiccin del Centro y a la competencia del Tribunal, presentando a la vez un resumen de los fundamentos de dichas objeciones. El Centro inform sin demora al Demandado que oportunamente remitira a cada uno de los Miembros del Tribunal una
copia de esta comunicacin, as como copias de la solicitud de arbitraje y de su documentacin anexa, de la notificacin del acto de registro y de la correspondencia intercambiada entre las partes y el Centro, observando que la cuestin de la jurisdiccin era un asunto que deba decidir el propio Tribunal. 10. El 24 de abril de 1998, el seor Maffezini design como rbitro al Profesor Thomas Buergenthal, nacional de los Estados Unidos de Amrica. El 4 de mayo de 1998, Espaa nombr como rbitro al seor Maurice Wolf, tambin nacional de los Estados Unidos de Amrica. Las partes, no obstante, no llegaron a un acuerdo en cuanto al nombramiento del tercer rbitro que haba de presidir el Tribunal. En tales circunstancias, mediante una comunicacin fechada el 14 de mayo de 1998, el Demandante solicit que el tercer rbitro del proceso y Presidente del Tribunal, fuera nombrado por el Presidente del Consejo Administrativo del Centro, de conformidad con el Artculo 38 del Convenio del CIADI y la Regla 4 de las Reglas de Arbitraje del Centro.3 11. Habiendo consultado con las partes, el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI nombr al Profesor Francisco Orrego Vicua, nacional de Chile, como Presidente del Tribunal de Arbitraje. El 24 de junio de 1998, el Consejero Jurdico Principal del CIADI, en nombre del Secretario General del Centro, y de conformidad con la Regla 6(1) de Reglas de Arbitraje, notific a las partes que todos los rbitros haban aceptado sus nombramientos y que, por consiguiente, el Tribunal se entenda constituido en esa fecha. El mismo da, de conformidad con la Regla 25 del Reglamento Administrativo y Financiero del CIADI, se inform a las partes que el seor Gonzalo Flores, Consejero Jurdico del CIADI, se desempeara como Secretario del Tribunal de Arbitraje. 12. El 3 de julio de 1998, el Demandado present una solicitud de medidas provisionales por la que requera que el Demandante constituyera
Conforme al Artculo 38 del Convenio del CIADI y a la Regla de Arbitraje 4, si el Tribunal no llegare a constituirse dentro de los 90 das siguientes a la fecha del envo de la notificacin del acto de registro, el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI, a peticin de cualquiera de las partes, y en lo posible previa consulta a ambas partes, deber nombrar al o los rbitros que an no hubieren sido designados y designar a un rbitro para que acte como Presidente del Tribunal.
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una garanta por el monto de las costas en las que se esperaba que poda incurrir Espaa para defenderse de esta accin. A su vez, por medio de una comunicacin del 7 de agosto de 1998, el Demandante solicit al Tribunal desestimar la referida presentacin. 13. Despus de consultar con las partes, el Tribunal fij una primera sesin para el 21 de agosto de 1998. El 20 de agosto de 1998, el representante del Demandado entreg personalmente un documento que contena las objeciones de Espaa a la jurisdiccin del Centro. Con esa misma fecha el Centro transmiti una copia de la presentacin de Espaa a los Miembros del Tribunal. El Secretario del Tribunal entreg una copia del documento presentado por Espaa al representante del Demandante en el curso de la primera sesin del Tribunal con las partes. 14. La primera sesin del Tribunal con las partes se llev a cabo, segn lo previsto, el 21 de agosto de 1998, en la sede del CIADI en Washington, D.C. En dicha sesin, las partes expresaron su acuerdo en que el Tribunal haba sido correctamente constituido, de conformidad con las disposiciones pertinentes del Convenio del CIADI y las Reglas de Arbitraje, sealando que no tenan objecin alguna a este respecto. El Tribunal declara que, en consecuencia, fue constituido de conformidad con lo dispuesto en dicho Convenio. 15. En el curso de la primera sesin, las partes se manifestaron de acuerdo sobre diversos aspectos de procedimiento de los que se dej constancia en la respectiva acta, firmada por el Presidente y el Secretario del Tribunal. Las partes eligieron el castellano como idioma para el procedimiento, y se seleccion a Washington, D.C., sede del Centro, como el lugar oficial para su tramitacin. El Demandado, representado en la sesin por el seor Rafael Andrs Len Cavero, hizo presente al Tribunal sus objeciones a la jurisdiccin del Centro. El Tribunal, despus de escuchar brevemente los puntos de vista de las partes sobre esta materia, estableci los siguientes plazos para las actuaciones escritas del procedimiento: el Demandante presentara un memorial, con todos sus argumentos sobre la cuestin de la jurisdiccin y sobre el fondo de la diferencia dentro de 90 das contados a partir de la fecha de la primera sesin; el Demandado presentara luego un memorial de contestacin, con todos sus argumentos sobre la cuestin de la jurisdiccin y sobre el fondo de la diferencia dentro de 90 das desde la fecha de recepcin del memorial del Demandante. El Tribunal dej abierta la posibilidad de requerir la presentacin de escritos
de rplica y dplica a las partes. El Tribunal dej igualmente abierta la posibilidad de celebrar una audiencia sobre el tema de la jurisdiccin. 16. De conformidad con los plazos establecidos, el Demandante present al Centro su memorial sobre el fondo de la diferencia y sobre la cuestin de la jurisdiccin el 19 de noviembre de 1998. El 9 de abril de 1999, una vez admitida una solicitud de prrroga del plazo para presentar su memorial de contestacin, el Demandado present sus argumentos escritos sobre el fondo de la diferencia y sobre la cuestin de la jurisdiccin. 17. El 14 de mayo de 1999, el Tribunal invit a las partes a presentar cualquier observacin adicional que tuvieran sobre la cuestin de la jurisdiccin, convocando a una audiencia sobre este tema para el da 7 de julio de 1999, en la sede del Centro en Washington, D.C. Las partes presentaron sus observaciones finales sobre la cuestin de la jurisdiccin el 3 de junio de 1999 (el Demandante) y el 18 de junio de 1999 (el Demandado). En atencin a sucesivas solicitudes presentadas, primero por el representante del Demandado, y posteriormente por el representante del Demandante, la audiencia sobre la jurisdiccin fue aplazada hasta el 9 de agosto de 1999. 18. En la sesin del 9 de agosto de 1999, el Dr. Ral Emilio Vinuesa se dirigi al Tribunal en representacin del Demandante, refirindose a los argumentos presentados anteriormente por escrito. El seor Rafael Andrs Len Cavero se dirigi al Tribunal en representacin del Reino de Espaa. El Tribunal hizo luego preguntas a los representantes de las partes, segn lo dispuesto en la Regla 32(3) de las Reglas de Arbitraje. 19. Habiendo escuchado los puntos de vista de las partes, el Tribunal dict, con fecha 26 de agosto de 1999, la Resolucin Procesal N 1, mediante la cual decidi que, de conformidad con el Artculo 41(2) del Convenio del CIADI y la Regla 41(3) de las Reglas de Arbitraje, considerara la cuestin de la jurisdiccin como asunto preliminar, suspendiendo por lo tanto el procedimiento sobre el fondo de la diferencia. 20. El 28 de octubre de 1999, el Tribunal dict la Resolucin Procesal N 2 referente a la solicitud de medidas provisionales presentada por Espaa. El Tribunal, indicando que la recomendacin de medidas provisionales con el objeto de resguardar meras expectativas de xito por parte del Demandado implicara prejuzgar la causa del Demandante, rechaz por unanimidad la solicitud de Espaa. El Secretario del Tribunal envi a las
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partes copias certificadas de la Resolucin Procesal N2 dictada por el Tribunal. Se adjunta al presente laudo, como parte integral de ste, una copia de la Resolucin Procesal N 2. 21. El 25 de enero de 2000, el Tribunal, luego de haber deliberado por correspondencia, emiti una decisin unnime sobre las objeciones a la jurisdiccin planteadas por el Reino de Espaa. En su decisin, el Tribunal rechaz el argumento de Demandado de que el Demandante no haba cumplido con la exigencia de agotar los recursos internos establecida en el Artculo X del ABI Argentina-Espaa. Adems, en vista de la aplicacin de la clusula de la nacin ms favorecida incluida en el ABI ArgentinaEspaa y, por lo tanto, basndose en los arreglos ms favorables contenidos en el ABI Chile-Espaa, el Tribunal rechaz el argumento de Espaa en el sentido de que el Demandante debera haber presentado el caso ante los tribunales espaoles antes de someterlo a arbitraje internacional en virtud del Artculo X(2) del ABI, y concluy que el Demandante tena derecho a someter a arbitraje la controversia sin recurrir primero a los tribunales espaoles. Por ltimo, refirindose a las otras objeciones a la jurisdiccin presentadas por Espaa, el Tribunal determin que el Demandante haba demostrado prima facie que tena derecho a presentar este caso, que la Sociedad para el Desarrollo Industrial de Galicia Sociedad Annima (SODIGA S.A. o SODIGA) era una entidad estatal que actuaba en nombre del Reino de Espaa y que la controversia haba surgido con posterioridad a la entrada en vigor del ABI Argentina-Espaa y del ABI Chile-Espaa. Sobre estas bases, el Tribunal determin que el Centro tena jurisdiccin y que el Tribunal era competente para considerar la diferencia entre las partes de conformidad con las disposiciones del ABI Argentina-Espaa. 22. El Secretario del Tribunal envi copias certificadas de la decisin del Tribunal a las partes. Se adjunta al presente laudo, como parte integral de ste, una copia de la decisin sobre la jurisdiccin emitida por el Tribunal. 2. Procedimiento conducente al laudo sobre el fondo de la controversia 23. El 25 de enero de 2000, el Tribunal, tras su decisin sobre la jurisdiccin, dict, de conformidad con las Reglas 19 y 41(4) de las Reglas de Arbitraje del Centro, la Resolucin Procesal N3 para la continuacin del procedimiento sobre el fondo de la diferencia. En dicha Resolucin Procesal el Tribunal fij el siguiente calendario para los procedimientos ulteriores: habiendo las partes presentado sus escritos principales sobre el
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fondo de la diferencia, el Demandante presentara un memorial de rplica relativo al fondo de la diferencia dentro de 45 das contados desde la fecha de la recepcin de la decisin del Tribunal sobre la cuestin de la jurisdiccin, y el Demandado presentara un memorial de dplica sobre el fondo dentro de 45 das contados desde la recepcin del memorial de rplica del Demandante. Una vez que el Tribunal hubiera recibido estos memoriales, propondra la fecha para una audiencia. 24. Conforme a ese calendario, el 21 de marzo de 2000, el Demandante present al Centro su memorial de rplica sobre el fondo de la diferencia. El 3 de mayo de 2000, el Demandado present sus escritos de dplica sobre el fondo. 25. Por medio de una carta de fecha 10 de mayo de 2000, el Tribunal, luego de haber consultado a los representantes de ambas partes, convoc a una audiencia sobre el fondo de la diferencia a celebrarse durante la semana del 10 de julio de 2000 en Londres, Inglaterra. 26. Por carta de 2 de junio de 2000, el Tribunal, de conformidad con la Regla 34(2)(a) de las Reglas de Arbitraje, requiri al Demandante que presentara los siguientes testigos para su interrogatorio durante la audiencia sobre el fondo de la controversia: seor Emilio Agustn Maffezini, seor Silverio Bouzas Pieiro y seor Hctor Rodrguez Molnar. 27. En esa misma carta del 2 de junio de 2000, el Tribunal, de conformidad con la Regla 34(2)(a) de las Reglas de Arbitraje, requiri al Demandado que presentara los siguientes testigos para su interrogatorio durante la audiencia sobre el fondo de la controversia: seor Ricardo Mndez Rey, seor Manuel Mucientes Iglesias, seor Luis Fernndez Garca y seor Luis Soto Baos. Adems, el Tribunal requiri que el Demandado pusiera a disposicin para interrogatorio al perito seor Jos Ramn lvarez Arnau. 28. De acuerdo con las instrucciones del 2 de junio de 2000 impartidas por el Tribunal, la audiencia sobre el fondo de la diferencia se llevara a cabo como sigue: El Tribunal deliberara privadamente el lunes 10 de julio de 2000.
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La audiencia sobre el fondo de la diferencia comenzara el martes 11 de julio de 2000 a las 10:00 a.m. Primero, el representante del Demandante hara una presentacin oral de 30 minutos, y luego el representante del Demandado hara lo propio durante otros 30 minutos. Posteriormente, cada parte tendra 15 minutos para presentar, a modo de rplica y dplica, cualquier observacin adicional que pudiera tener. Luego, el Demandante tendra la oportunidad de interrogar durante 30 minutos a cada uno de sus testigos, a lo que seguira un interrogatorio de 30 minutos de cada uno de los testigos del Demandante por el representante del Demandado. A continuacin, el Demandado tendra la ocasin de interrogar durante 30 minutos a cada uno de sus testigos y al perito, a lo que seguira un interrogatorio de 30 minutos de cada uno de ellos por el representante del Demandante. Finalmente, el Demandante concluira su intervencin con una presentacin de no ms de 30 minutos, seguida de una presentacin final del Demandado, tambin de 30 minutos. Los Miembros del Tribunal podran hacer preguntas a los testigos y al perito, y pedirles explicaciones en cualquier momento durante la audiencia, pero tales preguntas no se contaran dentro del tiempo asignado a cada una de las partes. 29. Por carta de fecha 5 de julio de 2000, el representante del Demandante present la declaracin escrita del testigo solicitado a esta parte, seor Silverio Bouzas Pieiro, y tambin una declaracin adicional hecha por el seor Emilio Agustn Maffezini. 30. La audiencia sobre el fondo de la controversia se llev a cabo segn lo previsto en la semana del 10 de julio de 2000, en Londres, en la sede del Centro Internacional de Solucin de Controversias (IDRC por su sigla en ingls). Se encontraban presentes en la audiencia:
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Miembros del Tribunal Profesor Francisco Orrego Vicua, Presidente; Juez Thomas Buergenthal, rbitro, y Sr. Maurice Wolf, rbitro. Secretara del CIADI: Sr. Gonzalo Flores, Secretario del Tribunal En representacin del Demandante: Dr. Ral Emilio Vinuesa, Dra. Silvina Gonzlez Napolitano y Dra. Gisela Makowski En representacin del Demandado: Sr. Rafael Len Cavero, Abogado del Estado Tambin asistieron a la audiencia en representacin del Demandado: Sra. Pilar Morn Reyero, Subdirectora General de Inversiones Exteriores del Ministerio de Economa del Reino de Espaa, y el Sr. Flix Martnez Burgos, Consejero Comercial Jefe de la Oficina Comercial de Espaa en Gran Bretaa. 31. La audiencia comenz, segn lo previsto, el 11 de julio de 2000 a las 10:00 a.m. Tras una breve introduccin hecha por el Presidente del Tribunal, el Dr. Ral Emilio Vinuesa, en representacin del Demandante, present una exposicin ante el Tribunal, refirindose a los argumentos sealados en sus argumentos escritos. A continuacin, el seor Rafael Andrs Len Cavero hizo una presentacin ante el Tribunal en representacin del Reino de Espaa. 32. El seor Rodrguez Molnar fue el nico de los testigos del Demandante requerido por el Tribunal que hizo su declaracin en la audiencia. Como ya se ha sealado en el prrafo 29, los seores Maffezini y Bouzas Pieiro presentaron declaraciones escritas al Centro con fecha 5 de julio de 2000. De los testigos del Demandado requeridos por el Tribunal hicieron sus declaraciones en la audiencia el seor Mndez Rey, el seor Mucientes Iglesias, el seor Fernndez Garca y el seor Soto Baos. Tambin se present el seor lvarez Arnau, perito cuya presencia fue requerida por el Tribunal al Demandado. 33. La audiencia se suspendi en la tarde del 11 de julio de 2000 durante el interrogatorio del perito por el Demandante, debido a una emergencia
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mdica que sufri el seor Wolf. En vista de que, durante la sesin del Tribunal con las partes realizada el 21 de agosto de 1998, stas haban convenido en que en las sesiones del Tribunal slo se requerira la presencia de la mayora de sus miembros, los dems integrantes del Tribunal, con el acuerdo de las partes, decidieron continuar con la audiencia. En consecuencia, la audiencia prosigui sin el seor Wolf y sin el Secretario del Tribunal, quien se retir para prestar asistencia al seor Wolf. Aun cuando parte de las declaraciones de los testigos efectuadas durante la tarde del da 11 de julio de 2000 no fueron grabadas debido a un desperfecto tcnico, hecho que fue dado a conocer a las partes, copias de las grabaciones de audio fueron posteriormente entregadas al Sr. Wolf y a los otros rbitros, de manera que todos los miembros del Tribunal tuvieron acceso a la mayora de los testimonios prestados por los testigos y el perito. Todos los testigos y el perito que asistieron a la audiencia fueron interrogados por la parte que los presentaba y contrainterrogados por la otra parte, y respondieron las preguntas del Tribunal. El interrogatorio, el contrainterrogatorio y las preguntas formuladas por el Tribunal se realizaron en la sesin del 11 de julio de 2000. 34. La audiencia prosigui en la maana del 12 de julio de 2000. El seor Wolf no pudo asistir a esa sesin por enfermedad. Durante sta, los representantes de ambas partes hicieron sus presentaciones finales, de acuerdo a lo programado. La audiencia concluy con algunas observaciones finales del Presidente del Tribunal relativas a la eficiencia y el profesionalismo de los representantes de ambas partes al exponer sus causas. 35. El 9 de noviembre de 2000, los miembros del Tribunal se reunieron por ltima vez en la sede del Centro, en Washington, D.C., para las deliberaciones finales. 3. Declaracin de cierre del procedimiento 36. La Regla 38 (1) de las Reglas de Arbitraje del CIADI dispone que cuando las partes han terminado de hacer sus presentaciones se debe declarar cerrado el procedimiento. 37. Habiendo examinado todas las presentaciones de las partes, el Tribunal lleg a la conclusin que no haba solicitudes de ninguna de las partes, ni ninguna razn para reabrir el procedimiento, como se permite en virtud de la Regla 38 (2) de las Reglas de Arbitraje del CIADI.
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38. En consecuencia, por carta de fecha 2 de noviembre de 2000, el Tribunal declar cerrado el procedimiento, de conformidad con la Regla 38 (1) de las Reglas de Arbitraje del CIADI. C. Resumen de los hechos y los argumentos 39. En 1989, el seor Emilio Agustn Maffezini decidi emprender la fabricacin de diversos productos qumicos en Galicia, Espaa, para lo cual form e invirti en una sociedad denominada Emilio A. Maffezini S.A. (EAMSA). EAMSA se constituy como sociedad en conformidad a las leyes de Espaa el 15 de noviembre de 1989. El seor Maffezini suscribi el 70% del capital por un monto de 35 millones de pesetas espaolas, pagando el 66,36% de esa cantidad en el momento de la constitucin de la sociedad; el saldo se pagara en una fecha posterior. La Sociedad para el Desarrollo Industrial de Galicia S.A. (SODIGA), entidad espaola cuya condicin jurdica se examina ms abajo, suscribi el 30% del capital, es decir, 15 millones de pesetas espaolas. Se incluy tambin a un tercer accionista nominal para dar cumplimiento a los requisitos legales relativos a la constitucin de la sociedad, pero esa participacin fue recomprada inmediatamente por el seor Maffezini. Tambin se suscribi un contrato para la recompra de las acciones de SODIGA por parte del seor Maffezini. Dicho contrato estipulaba una tasa de inters del 12%, que era inferior a la tasa actual del mercado, de 16,6%, y reflejaba un acuerdo preferencial. Adems, SODIGA otorg un prstamo de 40 millones de pesetas espaolas a la empresa recin constituida, a una tasa de inters preferencial, que se aplicara por lo menos durante el primer ao. El Ministerio de Hacienda de Espaa y la Xunta de Galicia recibieron varias solicitudes de subvenciones, las que fueron aprobadas. 40. Se solicit informacin sobre mercados potenciales a diversos organismos pblicos espaoles. Al mismo tiempo, EAMSA procedi a contratar a una firma consultora privada para que encontrara un terreno adecuado para comprar y realizara un estudio de los costos de construccin y de otras necesidades que pudiera tener la nueva empresa para iniciar su produccin. Sobre la base de dicho estudio se adquiri el terreno y se celebraron contratos con varias firmas y proveedores. Por su parte, SODIGA tambin haba emprendido una evaluacin econmica del proyecto a fin de decidir si participara o no en l.
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41. El 24 de junio de 1991 se present una evaluacin del impacto ambiental (EIA) ante la Xunta de Galicia, el gobierno de la Comunidad Autnoma de Galicia. Se proporcion la informacin adicional solicitada, y la EIA fue aprobada finalmente el 15 de enero de 1992. Antes de obtenerse dicha aprobacin se haba comenzado a preparar el terreno para la construccin y se haban iniciado las obras de construccin de la planta. 42. Al tiempo que avanzaban los preparativos para la ejecucin del proyecto, EAMSA comenz a experimentar dificultades financieras. Se convino en realizar un incremento de capital, se solicitaron nuevos prstamos y se presentaron solicitudes de subvenciones adicionales, pero algunos de estos esfuerzos no prosperaron. Se realiz una transferencia de 30 millones de pesetas espaolas de una cuenta personal del seor Maffezini a EAMSA, en circunstancias que se sealan ms adelante. 43. A principios de marzo de 1992, el seor Maffezini imparti instrucciones de detener la construccin y de despedir a los empleados de EAMSA. En junio de 1994, un abogado del seor Maffezini present a SODIGA una oferta por la que se propona a dicha entidad cancelar todas las deudas que EAMSA y el seor Maffezini tenan pendientes con SODIGA a cambio de los activos de EAMSA. SODIGA manifest que aceptara la oferta siempre y cuando el seor Maffezini estuviera dispuesto a pagar adicionalmente 2 millones de pesetas espaolas. Esta propuesta fue rechazada por el seor Maffezini. Entonces, el seor Maffezini pidi a la Embajada de Argentina en Madrid que interviniera en el asunto. Despus de intercambiar ms correspondencia, SODIGA seal, el 13 de junio de 1996, que estaba dispuesta aceptar la propuesta original que haba hecho el abogado del seor Maffezini. El seor Maffezini no respondi a la ltima propuesta de SODIGA y poco tiempo despus entabl el procedimiento de arbitraje del CIADI antes descrito. 44. Sobre la base de los hechos sealados, el seor Maffezini ha presentado cuatro reclamaciones principales ante este Tribunal. Primero, que dada la condicin de entidad pblica de SODIGA, todos sus actos y omisiones son imputables al Reino de Espaa. Segundo, que el proyecto fracas debido a la asesora equivocada que le haba dado SODIGA con respecto a los costos del proyecto, que resultaron ser considerablemente ms elevados que las estimaciones iniciales. Tercero, que SODIGA tambin era responsable de los costos adicionales derivados de la EIA, dado que EAMSA se vio presionada a efectuar la inversin antes de que hubiera fina-
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lizado el proceso de evaluacin del impacto ambiental y antes de que se conocieran sus implicaciones. Cuarto, que el seor Maffezini no haba convenido en hacer un prstamo de 30 millones de pesetas espaolas a EAMSA y que la transferencia de esa suma de su cuenta personal a EAMSA haba sido irregular. 45. El Reino de Espaa ha rechazado estas pretensiones. Considera que SODIGA es una sociedad privada cuyos actos no pueden atribuirse al Estado. En todo caso, el Reino de Espaa sostiene que el plazo de prescripcin de un ao que establece la legislacin espaola para tales reclamaciones contra entidades pblicas hace inadmisible la presente accin an cuando se considerara que SODIGA es una reparticin pblica. Espaa tambin sostiene que seor Maffezini era responsable del estudio de factibilidad del proyecto, que inclua la disponibilidad de mercados para sus productos como tambin los costos, y que el nico propsito de los estudios y estimaciones realizados por SODIGA era permitirle decidir si participara o no en la empresa. El Reino de Espaa alega, adems, que el seor Maffezini estaba plenamente consciente de los requisitos de la EIA y que decidi adquirir el terreno y proceder a la construccin antes de recibir la aprobacin de la EIA, contrariamente al consejo de sus propios empleados y consultores. Segn Espaa, la transferencia de fondos a EAMSA cont con la plena autorizacin del seor Maffezini y fue realizada por un funcionario de SODIGA que actu a ttulo personal por instrucciones del seor Maffezini. Adems, el Reino de Espaa considera que, como cuestin de derecho, la propuesta de arreglo hecha en 1994 por el seor Maffezini era un ofrecimiento para celebrar un contrato. Dicha oferta nunca fue retirada y, por lo tanto, se convirti en una obligacin contractual cuando SODIGA la acept en 1996. D. Consideraciones Condicin de SODIGA en el Reino de Espaa 46. Durante la etapa de este procedimiento relacionada con la cuestin de la jurisdiccin, el Tribunal examin la condicin de SODIGA en el Reino de Espaa desde dos puntos de vista. En primer lugar, el Tribunal examin si SODIGA era o no una reparticin estatal para los efectos de determinar la jurisdiccin del Centro y la competencia del Tribunal. Sobre este punto, el Tribunal determin que el Demandante haba demostrado prima facie que SODIGA era una reparticin estatal que actuaba en
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nombre del Reino de Espaa. Para llegar a esta conclusin se aplic una prueba estructural y una prueba funcional. 47. Ahora el Tribunal puede confirmar esta determinacin prima facie puesto que no se han presentado pruebas convincentes que la refuten. El Reino de Espaa se ha basado sistemticamente en la estructura de la administracin pblica espaola para sostener que SODIGA no entra en esa categora y que simplemente se trata de una entidad financiera creada como sociedad privada. Entre otros argumentos para respaldar su posicin, el Reino de Espaa invoc el Artculo 2 de la Ley 30/92 del 27 de noviembre de 1992, que establece el rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.4 Esta disposicin identifica como administraciones pblicas a la Administracin General del Estado, la Administracin de las Comunidades Autnomas y las entidades pertenecientes a las administraciones locales. Tambin identifica en esta categora a las entidades creadas en virtud del derecho pblico y que tienen una personalidad jurdica relacionada con cualquiera de las entidades sealadas. Esta enumeracin concuerda con la prueba estructural utilizada por la administracin espaola. 48. Pero, aunque se aplique la prueba estructural, es evidente que, en el perodo pertinente de la presente controversia, las sociedades financieras tales como SODIGA no podan excluirse del todo de la estructura general de la administracin pblica. De hecho, existan diversas entidades pblicas que se regan por el derecho privado pero que ocasionalmente desempeaban funciones pblicas gobernadas por el derecho pblico.5 As, por ejemplo, el Instituto Nacional de Industria, creado en 1941, seguido en 1992 por el grupo TENEO S.A., ambos con estrechas relaciones institucionales y financieras con SODIGA, as como la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, formada en 1995, se clasificaban en esta categora mixta de entidades pblicas con sistemas jurdicos privados.6 La condicin de estas entidades siempre fue motivo de gran confusin.7
Ley No. 30/1992, 26 de noviembre de 1992, con enmiendas; texto en Luis Martn Rebollo: Leyes Administrativas, 1999, pg. 369. 5 Luis Martn Rebollo: "Estudio Preliminar y Esquema de la Organizacin de la Administracin General del Estado y de la Estructura Orgnica Bsica de los diferentes Ministerios", en op. cit., nota 4 supra, pgs. 636, 639. 6 Ibid., pgs. 639-640. 7 Ibid. pg. 679.
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49. La promulgacin de la Ley 30/92 aclar parcialmente esta situacin. Cabe hacer notar, sin embargo, que la fecha de esta ley es posterior al perodo relevante, a saber, 27 de noviembre de 1992. Gradualmente se hizo la distincin entre entidades pblicas empresariales que, si bien se rigen por el derecho privado, eventualmente podran desempear algunas funciones pblicas en virtud del derecho pblico8, y las sociedades mercantiles estatales. Estas ltimas, si bien se consideran entidades pblicas desde el punto de vista econmico, desde el punto de vista jurdico se rigen por el ordenamiento privado y no por el derecho administrativo.9 Pero incluso en este caso, algunas actividades de estas sociedades mercantiles, tales como la contratacin, se regan por el derecho administrativo.10 Con la aprobacin de la Ley 6/1997, de 14 de abril de 1997, se prohibi a las sociedades mercantiles estatales desempear funciones que implicaran el ejercicio de autoridad pblica.11 El ordenamiento slo se complet recientemente con la promulgacin de la Ley 1/1999, del 5 de enero de 1999, reguladora de las entidades de capital riesgo y de sus sociedades gestoras, incluida XesGALICIA S.G.E.C.R., S.A., la sociedad que controla actualmente a SODIGA y que se estableci en 199912. 50. Sin embargo, la prueba estructural es solamente uno de los elementos que se deben tomar en cuenta. Otros aspectos que considera el derecho internacional son, en particular, el control de la sociedad por el Estado o por entidades estatales y los objetivos y funciones para los cuales se cre esa sociedad. Como lo destac el Tribunal en su decisin sobre la jurisdiccin, muchos de estos elementos apuntan, en el presente caso, a su carcter de entidad pblica. 51. El segundo asunto que consider el Tribunal durante la etapa relacionada con la cuestin de la jurisdiccin fue si las acciones y omisiones reclamadas por el Demandante eran o no imputables al Estado. Al tratar
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Vase en particular el Artculo 2.2 de la Ley No. 30/1992, y las notas de Martn Rebollo a este Artculo, en op. cit. nota 4 supra, pg. 385. 9 Martn Rebollo, op. cit., nota 4 supra, pg. 679. 10 Ibid., pg. 679. 11 Ley No. 6/1997, 14 de abril de 1997, en Martn Rebollo, op. cit., nota 4 supra, pg. 677, Disposicin Adicional Duodcima, pg. 713. 12 Jos Mart Pelln: El capital inversin en Espaa 1999, Asociacin Espaola de Capital Inversin, 1999, pg. 24. Vase una descripcin de "XesGalicia S. G. E. C. R., S.A." en Ibid., pg. 197.
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esta materia, el Tribunal lleg a la conclusin de que la determinacin de si SODIGA era responsable o no de esos actos, de si estos causaban dao, de si todos estos actos y omisiones siempre fueron de ndole gubernamental y no comercial, y, por lo tanto, de si podan imputarse al Estado espaol, eran todas cuestiones que slo podran resolverse en la etapa del procedimiento correspondiente al fondo de la controversia. 52. Al tratar estos asuntos, nuevamente el Tribunal debe apoyarse en el criterio funcional, es decir, debe establecer si determinados actos u omisiones son fundamentalmente de carcter comercial y no gubernamental o, a la inversa, si son de ndole esencialmente gubernamental y no comercial. Las acciones comerciales no se pueden atribuir al Estado espaol, en tanto que las acciones gubernamentales s se deben atribuir a ste. 53. SODIGA se constituy como sociedad en 1972, en una poca en que el Estado espaol estaba impulsando una poltica de promocin de la actividad industrial, sobre todo en las zonas ms deprimidas del pas. Esta poltica fue diseada especficamente por el sector pblico a fin de estimular el desarrollo industrial de Espaa. Para ello se crearon no menos de 22 entidades en diferentes regiones del pas. Solamente cuatro de ellas estaban relacionadas con el sector privado. Todas las dems, incluida SODIGA, estaban estrechamente relacionadas con el Instituto Nacional de Industria y con las respectivas Comunidades Autnomas que, en el caso de SODIGA, era la Xunta de Galicia.13 54. Al igual que en el caso de EAMSA, estas entidades llevaron a cabo su poltica de promocin realizando inversiones en empresas de reciente creacin, mediante el otorgamiento de prstamos y la celebracin de contratos para la recompra de acciones, lo que en cierto sentido tambin representaba un prstamo diferido. La mayora de estas iniciativas no tuvieron mucho xito desde el punto de vista financiero, pero s contribuyeron al desarrollo de la base industrial y comercial de sus respectivas regiones. Entre las deficiencias importantes de esta poltica que se han identificado se encuentra la falta de un marco jurdico y fiscal especfico, dificultades en la recuperacin de las inversiones realizadas y falta de conocimientos y preparacin
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Ibid., pgs. 39-40.
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profesionales. Estas deficiencias se vieron agravadas por presiones polticas para apoyar inversiones de dudosa viabilidad.14 55. Debido a los problemas que se produjeron con el enfoque original, las entidades en cuestin decidieron reorientar sus funciones. A partir de fines de la dcada de 1980, comenzaron a adoptar un enfoque ms comercial, sobre todo para poder hacer frente a la creciente competencia de instituciones financieras europeas que llegaron a Espaa tras su incorporacin a la Comunidad Econmica Europea. Como resultado de esta nueva orientacin, las inversiones en empresas recin creadas disminuyeron considerablemente; ms adelante, el nmero de empresas en las que se realizaron inversiones tambin disminuy, y se invirti capital en empresas consolidadas, en general por la va de leveraged buy-outs, management buy-outs y management buy-ins.15 Al mismo tiempo, las pequeas inversiones declinaron gradualmente. Estas fueron reemplazadas por inversiones de mayor cuanta en cada operacin y empresa. 56. Como resultado de esta reorientacin, en la dcada de 1990 estas entidades pasaron a ser participantes activos en una floreciente economa de mercado. Se discontinuaron varios proyectos de inversin y se produjo una cierta recuperacin de capital, ya sea directamente o por medio de la venta de acciones en el mercado burstil.16 En 1986 se cre la Asociacin Espaola de Capital Inversin, anteriormente denominada Asociacin Espaola de Entidades de Capital Riesgo. Dicha Asociacin y su homloga a nivel europeo, en la que SODIGA tambin participaba, han sido muy importantes en esta transformacin. Durante la audiencia oral de este procedimiento, el Presidente de SODIGA y actual Presidente de XesGALICIA S.G.E.C.R., S.A., seor Luis Fernndez Garca, explic claramente al Tribunal algunos de los cambios y resultados obtenidos. 57. Cuando se cre EAMSA, SODIGA estaba en proceso de transformacin de una entidad tpicamente estatal a una orientada al mercado. Si bien en un comienzo varias de las funciones de SODIGA eran ms bien de carcter gubernamental, actualmente deben considerarse de ndole comercial. Pero, en el momento de la transicin, en realidad sus funciones eran
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Ibid., pg. 40. Ibid., pgs. 45-46. Ibid., pgs. 30-31
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de ambos tipos, algunas consideradas funciones esencialmente gubernamentales y otras bsicamente comerciales. Como ya se mencion, sta es la lnea divisoria entre aquellos actos u omisiones que pueden imputarse al Estado espaol y aquellos que no pueden atribuirse a este ltimo. En consecuencia, el Tribunal debe clasificar los diversos actos u omisiones que han dado origen a la presente controversia. Responsabilidad por asesora equivocada 58. El segundo reclamo principal del Demandante, como se ha observado antes, es que el proyecto fracas debido a que SODIGA proporcion asesora incorrecta con respecto al costo del proyecto, que result muchsimo ms alto que las estimaciones iniciales. Segn el Demandante, la primera versin preliminar del proyecto de inversin se bas en un informe de SODIGA, de mayo de 1989, que fue preparado para determinar la viabilidad del proyecto. Si ste se hubiese completado, el costo final de la inversin habra sido tres veces mayor. 59. El Tribunal ya ha observado que Espaa rechaz esta reclamacin. Sostuvo que el seor Maffezini era responsable de haber encargado un estudio de factibilidad para el proyecto, y que el nico propsito de las estimaciones de SODIGA era permitir a esa entidad decidir si participara o no en la nueva empresa. Espaa tambin expuso que el inversor era un empresario con experiencia y que l y su equipo de profesionales haban preparado el proyecto. Nunca se solicit la asesora de SODIGA y tampoco se indujo a EAMSA a realizar la inversin. Adems, el estudio tcnico de los costos fue preparado por una firma de consultora, COTECNO, a solicitud de EAMSA. Espaa declar, asimismo, que el mayor costo no sobrepasaba el 21% y que ello se deba a los cambios en las especificaciones ordenados por el seor Maffezini. Segn Espaa, una vez descontado el incremento de los costos atribuibles al cambio de las especificaciones de la estimacin inicial, el costo por metro cuadrado construido no difiere significativamente de la cifra estimada. 60. Segn Espaa, el verdadero problema fue que el proyecto estaba mal concebido. No se realizaron estudios de mercado, los servicios pblicos espaoles suministraron informacin en forma gratuita pues no era su responsabilidad prestar asesora profesional, el terreno no se inspeccion debidamente y requera labores adicionales y se modificaron las especificaciones cualitativas y cuantitativas de la construccin que se haba contem-
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plado. El seor Maffezini era responsable de todos esos problemas y haba sido l quien finalmente haba decidido detener las obras y despedir a todos los empleados de EAMSA. 61. El Tribunal ha examinado atentamente todas estas argumentaciones. Para ello, ha tenido en cuenta el hecho de que una de las funciones de SODIGA y de sus instituciones afiliadas en Espaa era suministrar informacin a los inversores y empresarios a fin de promover la industrializacin de la regin en cuestin. Al respecto, es evidente que SODIGA no se limit a proporcionar informacin a EAMSA. Puso a su disposicin varios otros servicios. SODIGA proporcion a EAMSA espacio de oficinas durante el perodo inicial y servicios contables que incluyeron asistencia con los desembolsos para el pago de cuentas y otros gastos. Como resultado de ello, hubo una considerable interaccin entre los funcionarios de SODIGA y los empleados de EAMSA; en el curso de ese intercambio todos ellos estudiaron con cierto grado de detalle el proyecto, sus costos y su rentabilidad, as como la viabilidad y las perspectivas de la inversin propuesta. 62. No obstante, el Tribunal es de la opinin de que SODIGA no estaba cumpliendo una funcin pblica al suministrar dicha informacin o ayuda a EAMSA. Por lo general, este tipo de actividad se limita a la asistencia comercial que muchas entidades financieras y comerciales proporcionan a sus posibles clientes. Sin embargo, algunos de los otros servicios suministrados estn relacionados con otros aspectos de la reclamacin. 63. Despus de haber escuchado el testimonio de peritos y testigos sobre estas materias, el Tribunal tambin se ha formado la opinin de que el estudio de factibilidad preparado por SODIGA, deficiente o no, tena como nico propsito permitir a SODIGA decidir acerca de su participacin en el capital de EAMSA, y que su finalidad no era reemplazar el estudio encargado por el inversor al contratar a COTECNO. Por lo tanto, no se puede responsabilizar a SODIGA por los costos adicionales, independientemente del monto real que stos hubieran podido alcanzar. Adems, la participacin de SODIGA en el directorio de EAMSA, aspecto que tambin ha sido planteado por el Demandante para justificar la atribucin de responsabilidades en este sentido, igualmente corresponde a los acuerdos comerciales normales. Los subsidios otorgados lo fueron a solicitud de EAMSA por el Estado espaol y por la Xunta de Galicia, pero no por SODIGA, con lo cual tampoco puede atribuirse un vnculo de responsabilidad a esta ltima. Incluso las tasas preferenciales correspondientes a los
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prstamos de SODIGA fueron pagadas por la Xunta de Galicia por la va de reembolsos. 64. Al respecto, el Tribunal debe enfatizar que los acuerdos bilaterales sobre inversiones no son plizas de seguro contra malas decisiones de negocios. Aunque probablemente sea cierto que las polticas y prcticas de SODIGA y sus entidades afiliadas eran deficientes en el perodo pertinente en Espaa, no puede considerarse que ellas deban atenuar los riesgos comerciales inherentes a cualquier inversin que asuman los inversores. En ese sentido, ciertamente no se puede responsabilizar a Espaa por las prdidas que pueda haber sufrido el seor Maffezini como podra haberle ocurrido a cualquier otra entidad privada en circunstancias similares. Responsabilidad por la evaluacin de impacto ambiental 65. El Demandante tambin reclama que SODIGA es responsable de los costos adicionales derivados de la EIA porque EAMSA fue presionada para iniciar la inversin antes que hubiera finalizado el proceso y de que se conocieran sus implicaciones. Segn el Demandante, dicha presin obedeci a razones polticas de las autoridades de la Xunta de Galicia y del ayuntamiento local. La decisin del Demandante de detener las obras de construccin estuvo directamente relacionada con este incremento adicional de los costos del proyecto. 66. El Reino de Espaa opina que el seor Maffezini tena pleno conocimiento de los requisitos relativos a la EIA y decidi adquirir el terreno y proceder con las obras de construccin antes de la aprobacin de dicha evaluacin, y que lo hizo contrariamente al consejo de sus propios empleados y consultores. Se inform especficamente al Demandante sobre los requisitos legales vigentes en Espaa y en el marco de la Comunidad Econmica Europea, sobre todo porque el proyecto se relacionaba con la altamente txica industria qumica. El estudio inicial de la EIA preparado por EAMSA fue insuficiente y la Xunta de Galicia tuvo que solicitar informacin complementaria. Una vez que se le proporcion dicha informacin, la aprobacin de la EIA se otorg en forma expedita. No se presion a EAMSA y la decisin de discontinuar el proyecto no tuvo relacin alguna con la EIA. 67. El Tribunal ha examinado atentamente estas argumentaciones, puesto que el procedimiento de evaluacin de impacto ambiental es funda-
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mental para proteger debidamente el medio ambiente y aplicar las medidas preventivas adecuadas. Esto es vlido no slo en el marco de la legislacin espaola y de la CEE, sino tambin, en medida creciente, en el derecho internacional.17 68. El Tribunal observa que en Espaa existe un mandato constitucional relativo a la proteccin del medio ambiente, consagrado en el Artculo 45 de la Constitucin de 1978. 18 En su prrafo 2 este Artculo dispone que [l]os poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva.19 Este mandato se aplica no solamente a la Administracin General del Estado, sino tambin a las Comunidades Autnomas y a los Ayuntamientos.20 Para dar cumplimiento a este mandato se han promulgado leyes especficas, entre ellas la Ley sobre residuos txicos y peligrosos21 y otros instrumentos. 22 69. Particularmente importante es la legislacin sobre la EIA. En la Directiva 85/337 de la CEE del 27 de junio de 198523 y en el Real Decreto Legislativo No. 1302/1986 de Espaa, del 28 de junio de 198624 se establecen estrictos procedimientos al respecto. En ambos instrumentos se exige especficamente a las industrias qumicas llevar a cabo una EIA.
Vase, por ejemplo, la Convencin sobre Evaluacin de Impacto Ambiental en un Contexto Transfronterizo, Espoo, 25 de febrero de 1991, y, de manera general, vase Philippe Sands: Principles of International Environmental Law, Vol. 1, 1995, Captulo 15: Environmental Impact Assessment, pgs. 579-595. 18 Constitucin Espaola, 27 de diciembre de 1978, Boletn Oficial del Estado, No. 311. 29 de diciembre de 1978, Artculo 45. 19 Ibid. 20 Ramn Martn Mateo: The Environmental Law System, en N. S. J. Koeman: Environmental Law in Europe, 1999, Captulo 15: Environmental Law in Spain, 497, pgs. 497499. 21 Ley No. 20, 14 de mayo de 1986, analizada en Martn Mateo, loc. cit., nota 20 supra, pg. 504. 22 Con respecto a la legislacin ambiental espaola, vanse de manera general Martn Mateo, loc. cit., nota 20 supra, y Carlos de Miguel Perales: Practical Questions of Environmental Law, en Koeman, op. cit. y captulo cit., nota 20 supra, pg. 508. 23 Directiva 85/337 de la CEE, 27 de junio de 1985, Diario Oficial de las Comunidades Europeas , No. L175/40, 5 de julio de 1985. 24 Real Decreto Legislativo No. 1302/1986, 28 de junio de 1986, Boletn Oficial del Estado, No. 155, 30 de junio de 1986, 23733.
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Tambin forman parte de esa legislacin la informacin pblica, las consultas con las autoridades pertinentes, la obtencin de licencias y otros procedimientos.25. En la Directiva de la CEE, as como en la directiva ulterior que la modifica,26 se exige que se lleve a cabo una EIA antes de dar el consentimiento a ciertos proyectos pblicos y privados que se considere que pueden tener importantes repercusiones ambientales.27 En virtud de la legislacin espaola, se puede ordenar la suspensin de proyectos, particularmente si las obras se han iniciado antes de la aprobacin de la EIA.28 70. No puede caber duda de que para el proyecto de EAMSA se requera una EIA y de que tanto el seor Maffezini como sus empleados tenan conocimiento de ello. Los antecedentes son sumamente claros con respecto al intercambio de correspondencia y otras comunicaciones sobre la cuestin de los requisitos ambientales. Aparte del principio general de que el desconocimiento de la ley no constituye una defensa, en este caso hay pruebas de que el Demandante fue informado de dichos requisitos. Ello ocurri cuando tambin se pidi a COTECNO que preparara el estudio inicial de EIA como parte de su estudio relativo a los costos. Pareciera que el inversor, como suele ocurrir, trat de minimizar este requisito para evitar costos adicionales o dificultades tcnicas. Adems, el Demandante tampoco ha explicado, y mucho menos demostrado, los costos o daos imputables al manejo de la EIA por las autoridades espaolas. 71. En esta materia, el Reino de Espaa y SODIGA no han hecho ms que insistir en el estricto cumplimiento de la Directiva de la CEE y de la legislacin espaola aplicables a la industria en cuestin. En consecuencia, no se puede responsabilizar a Espaa por las decisiones adoptadas por el Demandante con respecto a la EIA. Adems, la accin del Reino de Espaa concuerda plenamente con la disposicin del Artculo 2(1) del Acuerdo Bilateral sobre Inversiones Argentina-Espaa, que exige la promocin de las inversiones en cumplimiento de la legislacin nacional. En consecuencia, el Tribunal tambin desestima esta reclamacin del Demandante.
De Miguel Perales, loc. cit., nota 22 supra, pgs. 508-511. Directiva 97/11de la CEE, Diario Oficial de las Comunidades Europeas, L73/5, 1997. 27 Laurens Jan Brinkhorst: European Environmental Law: an Introduction, en Koeman, op. cit., nota 20 supra, 1, pg. 15. 28 Decreto No. 1302, cit., nota 24 supra, Artculo 9. 1.
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La transferencia de fondos 72. El Demandante reclama tambin que se transfirieron 30 millones de pesetas espaolas de su cuenta personal en la forma de un prstamo efectuado a EAMSA, a pesar de que l no haba dado su consentimiento para ese prstamo. Adems, el Demandante reclama de varias irregularidades atribuibles a los bancos privados que administraban sus cuentas, y sostiene que esos actos tambin comprometen la responsabilidad del Banco Central espaol, el Banco de Espaa. 73. El Reino de Espaa niega estas alegaciones argumentando que el seor Maffezini haba dado su consentimiento al prstamo, autorizado la transferencia de los fondos e impartido instrucciones al seor Luis Soto Baos, representante de SODIGA ante EAMSA, para que llevara a cabo estas operaciones. Dado que para estos efectos el seor Soto Baos actuaba como representante personal del seor Maffezini, Espaa expone que sus actos no pueden imputarse a SODIGA. Adems, segn Espaa, las eventuales irregularidades de los bancos privados no son responsabilidad del Banco de Espaa ni del Estado espaol. Por lo dems, los tribunales espaoles estn disponibles para decidir sobre cualquier reclamacin que el seor Maffezini pueda tener contra dichos bancos. 74. A fines de 1991, cuando EAMSA atravesaba por dificultades financieras, se sostuvieron conversaciones acerca de la manera de superar esos problemas. En ese contexto, al parecer el seor Maffezini ofreci poner a disposicin la suma de 30 millones de pesetas. Es un hecho que el 14 de noviembre de 1991, el seor Maffezini autoriz a su banco para que transfiriera dicha suma a la cuenta de EAMSA en el momento en que as lo solicitara el seor Soto Baos. Si bien es cierto que la orden no estaba condicionada a otros acontecimientos, es evidente que en ese momento no se haban negociado cabalmente ni las condiciones de los arreglos financieros ni los detalles relativos al posible prstamo. En ese momento tampoco se conocan las necesidades especficas de efectivo de EAMSA. 75. La orden de transferencia fue dada por el seor Soto Baos el 4 de febrero de 1992. Sin embargo, el compromiso financiero nunca lleg a formalizarse en un contrato obligatorio para el seor Maffezini; el prstamo tampoco fue aprobado por el directorio de EAMSA, ni antes ni despus de la transferencia de los fondos. Al respecto, el Demandante ha explicado de manera convincente la distincin entre la autorizacin al banco para hacer
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una transferencia de fondos, instruccin que efectivamente fue dada por l, y la conversin de esa transaccin en un contrato, que nunca fue suscrito ni autorizado por el seor Maffezini. Al parecer, la autorizacin de la transferencia fue dada en el supuesto de que estara precedida por un contrato, pero en definitiva no se suscribi contrato alguno. El testimonio del seor Soto Baos durante la audiencia oral confirm que el prstamo nunca fue formalizado. Si bien este tipo de arreglo financiero es comn en situaciones de emergencia, la ausencia de un contrato previo o ulterior, que formalice la transaccin en una obligacin jurdica concreta, lleva a la conclusin de que este arreglo de facto no puede serle oponible al Demandante contra su consentimiento. 76. El Tribunal tambin llega a la conclusin de que en esta operacin el seor Soto Baos no estaba actuando como representante personal del seor Maffezini, sino como funcionario de SODIGA. En la audiencia oral se confirm que el seor Soto Baos discuti la transferencia de esos fondos con el Presidente de SODIGA y que este ltimo lo autoriz a que procediera como mejor le pareciera. No se pidi una autorizacin similar de parte del seor Maffezini, a pesar de que haba tiempo para hacerlo. Esa autorizacin adicional era necesaria porque, si bien el seor Soto Baos estaba autorizado a transferir los fondos, no se haba llegado a un acuerdo sobre el uso que se les dara ni sobre las condiciones del prstamo. El hecho de que el seor Soto Baos no consultara al seor Maffezini, sino que pidiera y obtuviera la autorizacin para actuar del Presidente de SODIGA, permite concluir que la accin del seor Soto Baos, ya sea en el marco del mandato o ultra vires, es imputable a SODIGA. 77. Cabe preguntarse, por consiguiente, si dicha accin es de carcter meramente comercial o si se llev a cabo en el ejercicio de las funciones pblicas o gubernamentales de SODIGA. En este ltimo caso, sera imputable al Estado espaol. 78. Es aqu donde las funciones pblicas de SODIGA consideradas anteriormente adquieren especial importancia. Dado que SODIGA era una entidad encargada de poner en prctica polticas de gobierno relativas a la promocin industrial, sta desempe varias funciones que normalmente no realizan las sociedades comerciales corrientes. El manejo de las cuentas de EAMSA como empresa participada, la gestin de sus pagos y sus finanzas, y, en general, la intervencin en nombre de EAMSA ante las autoridades espaolas sin recibir retribucin por esos servicios, son elementos
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que respondan al carcter y responsabilidades pblicos de SODIGA. Adems, la manera en que los bancos privados actuaron en este caso con respecto al prstamo se puede explicar en gran medida nicamente porque dichas entidades bancarias reconocieron que las rdenes e instrucciones de SODIGA tenan el peso del carcter pblico de las funciones que desempeaba en Galicia, lo que llev a su cumplimiento sin ms resguardos. 79. Adems, se debe sealar que si bien la transferencia fue calificada como un prstamo, en realidad representaba un incremento de la inversin. Esto explica las indagaciones hechas en el Ministerio de Economa acerca de si el prstamo deba registrarse como parte de la inversin. En el memorial de dplica del Reino de Espaa tambin se describe que las inversiones realizadas por del Demandante comprendan 35 millones de pesetas correspondientes a una suscripcin de capital y 30 millones como prstamo a EAMSA, ambas presentadas para su registro en el Ministerio de Economa.29 Una decisin de incrementar la inversin adoptada no por el seor Maffezini sino por la entidad encargada por el Estado de promover la industrializacin de Galicia no puede considerarse una actividad comercial. Ms bien esa decisin deriv de las funciones pblicas de SODIGA. 80. Si bien Espaa ha sostenido que la transferencia en definitiva protegi la inversin y, por lo tanto, favoreci al seor Maffezini al fortalecer la situacin financiera de EAMSA, esa no es una argumentacin convincente porque el propio inversor no estimaba que tales medidas fueran apropiadas. Ni el hecho de que en las cuentas de EAMSA se asentara un crdito a favor del seor Maffezini, ni el argumento de que l poda recuperar en cualquier momento los 30 millones de pesetas que se haban transferido, cambia la situacin ya que gran parte de los fondos se haban gastado y, en consecuencia, en la realidad no estaban disponibles para el seor Maffezini. 81. El Reino de Espaa ha argumentado de manera convincente que ni el Estado espaol ni el Banco de Espaa tienen responsabilidad en relacin con las supuestas irregularidades atribuidas a los bancos privados, puesto que al Banco Central slo le cabe una funcin de supervisin de los aspectos financieros y monetarios generales de las operaciones de dichas entidades bancarias, pero no con respecto a sus relaciones con los clientes.
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Memorial de Dplica del Reino de Espaa, 3 de mayo de 2000, pgs. 36-37.
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82. De conformidad con el Artculo 1214 del Cdigo Civil espaol, la obligacin de probar la existencia de una obligacin recae en quien reclama su cumplimiento30. En este caso, no se ha presentado ninguna prueba escrita ni de otro tipo con respecto a la existencia de un prstamo que obligara al seor Maffezini. Por el contrario, las pruebas presentadas al Tribunal indican que no exista obligacin jurdica en relacin con tal prstamo. 83. Dado que las acciones de SODIGA relacionadas con el prstamo no se pueden considerar de carcter comercial y guardan relacin con sus funciones pblicas, la responsabilidad de dichas acciones es imputable al Reino de Espaa. En particular, tales acciones representan un incumplimiento por parte de Espaa de su obligacin de proteger la inversin, segn lo dispuesto en el Artculo 3(1) del Acuerdo Bilateral sobre Inversiones Argentina-Espaa. Adems, la falta de transparencia con que se llev a cabo esta operacin crediticia es incompatible con el compromiso de Espaa de garantizar al inversor un tratamiento justo y equitativo de conformidad con el Artculo 4(1) de dicho instrumento. En consecuencia, el Tribunal determina que, con respecto a esta reclamacin, el Demandante ha demostrado su procedencia y tiene derecho a indemnizacin en la forma que se describe ms abajo. Negociaciones sobre desinversin 84. El Tribunal debe ahora examinar la cuestin de las negociaciones sobre desinversin que tuvieron lugar entre 1994 y 1996, y el significado de dichas negociaciones. El Tribunal tiene muy presente que uno de los graves problemas que registra la experiencia de promocin industrial en Espaa guarda relacin con la desinversin y la recuperacin de los aportes de capital y de los prstamos efectuados por las entidades de capital riesgo a nuevas empresas. 85. El 13 de junio de 1994 se celebr una reunin entre el seor Hctor Rodrguez Molnar, abogado del seor Maffezini, y funcionarios de SODIGA. La reunin fue solicitada especficamente por dicho abogado para discutir una liquidacin definitiva de las obligaciones que tanto EAMSA como el seor Maffezini tenan con SODIGA. Como se resumi posteriormente en una carta del Presidente de SODIGA de fecha 23 de
Cdigo Civil, Artculo 1214, y notas de Francisco Javier Fernndez-Urzainqui, 1999, pg. 318.
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junio de 1994, durante la reunin el seor Rodrguez Molnar propuso un arreglo que habra tenido el efecto de cancelar todas las obligaciones de EAMSA y del seor Maffezini a cambio de los activos de EAMSA, que llegaban a 23.604.168 pesetas. Esta discusin fue confirmada por el seor Rodrguez Molnar durante la audiencia oral de este Tribunal, ocasin en la cual compareci como testigo del Demandante. 86. Tambin se ha demostrado que SODIGA hizo una contraoferta, solicitando al seor Maffezini 2 millones de pesetas adicionales. Esta propuesta fue rechazada por el seor Maffezini. Tras los primeros trmites realizados por la Embajada de Argentina en Madrid, el Presidente de SODIGA le escribi al seor Maffezini el 13 de junio de 1996 sealando que con el nimo de llegar a una solucin amigable, SODIGA estaba dispuesta a aceptar el arreglo que se haba discutido dos aos antes con el seor Rodrguez Molnar, es decir, que SODIGA renunciaba al pago de los 2 millones de pesetas adicionales. Pero en ese momento, el seor Maffezini ya haba iniciado los preparativos para someter el asunto al CIADI y las negociaciones sobre el arreglo no prosiguieron. 87. El Reino de Espaa ha sostenido que la propuesta hecha por el seor Rodrguez Molnar en 1994 constituye una oferta que nunca fue retirada y que su aceptacin por SODIGA dos aos despus da lugar a un contrato obligatorio que el Demandante no poda ahora ignorar. En opinin de Espaa, este arreglo de desinversin era la nica reclamacin que poda someterse ante este Tribunal. 88. El Tribunal considera que en el momento en que estas negociaciones se estaban realizando, las partes no entendieron estar celebrando un contrato. Por el contrario, las pruebas indican que las partes suponan que estaban realizando negociaciones que eventualmente podran producir un arreglo. Habitualmente se recurre a negociaciones de este tipo con bancos y entidades financieras para resolver cuestiones relativas al pago de prstamos, aportes de capital y otros aspectos de un negocio; en esencia, se trata de negociaciones orientadas a llegar a un acuerdo sobre los montos en cuestin. El Presidente de SODIGA confirm este entendimiento en su carta del 13 de junio de 1996, al sostener que SODIGA estaba dispuesta a llegar a un arreglo en condiciones similares a las negociaciones emprendidas en su momento con el seor Rodrguez Molnar. No hay aqu referencia alguna a un contrato ni a su perfeccionamiento.
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89. El Tribunal tambin ha examinado este aspecto de la controversia desde el punto de vista del derecho espaol. El Artculo 1262 del Cdigo Civil espaol dispone simplemente que [e]l consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.31 El Artculo 54 del Cdigo de Comercio espaol elabora ms sobre este punto al disponer que [l]os contratos que se celebren por correspondencia quedarn perfeccionados desde que se conteste aceptando la propuesta o las condiciones con que sta fuere modificada.32 Estas disposiciones suponen que exista la intencin de hacer una oferta con miras a celebrar un contrato, lo cual no fue as en las negociaciones descritas anteriormente. En este caso no es relevante que la oferta inicial no haya sido retirada. 90. An en el caso que la oferta llevara a la celebracin del contrato, su aceptacin tendra que haber sido incondicional. Un aceptacin condicional representa una contraoferta que debe ser aceptada por el oferente inicial.33 La aceptacin por parte de SODIGA estaba condicionada al pago de 2 millones de pesetas adicionales y, por lo tanto, era una contraoferta. Esta fue rechazada expresamente por el seor Maffezini. Desde el punto de vista jurdico la oferta original caduc y no hubo consentimiento, contrato ni obligacin. En consecuencia, la carta del Presidente de SODIGA fechada el 13 de junio de 1996 no se puede considerar una aceptacin de la oferta original. Se trat de una nueva oferta en condiciones similares que requerira la aceptacin del seor Maffezini, consentimiento que no fue dado. Est claramente establecido en el Cdigo Civil espaol y en las obras de eminentes comentaristas, que los tribunales pueden determinar que una oferta ha sido retirada o ha caducado si no se acepta oportunamente, es decir, cuando dicha aceptacin no se produce dentro de un plazo razo-
Cdigo Civil, Artculo 1262, y notas de Fernndez-Urzainqui, cit., nota 30 supra, pg. 327. Vase en particular Manuel Albaladejo: Derecho Civil, II, Vol. 1, Dcima edicin, 1997, pgs. 374-375, con referencia a una decisin judicial de 14 de diciembre de 1964, relativa a la oferta y aceptacin con intencin de producir efectos jurdicos. 32 Cdigo de Comercio, Artculo 54. 33 Albaladejo, op. cit., nota 31 supra, pg. 385, donde la contraoferta se describe como una segunda oferta tras el rechazo de la primera y con referencia a una decisin judicial del 14 de marzo de 1973.
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nable.34 Por lo tanto, incluso si se tuviera que suponer, arguendo, que hubo una oferta, su aceptacin dos aos ms tarde sin duda no se produjo oportunamente. 91. Se desprende de lo que se ha sealado que no se celebr un contrato respecto de la desinversin y que ninguna de las partes asumi un compromiso jurdicamente obligatorio al respecto. Plazo de prescripcin 92. El Reino de Espaa ha sostenido tambin que incluso si se determinara que ste tiene alguna responsabilidad en este caso, la reclamacin sera inadmisible debido la existencia de un plazo de prescripcin de un ao que se aplica a las demandas de indemnizaciones contra el Estado, segn lo dispuesto en el Artculo 142.2 de la Ley 30/92. 93. Si bien es cierto que este plazo de prescripcin existe, no se puede aplicar a reclamaciones sometidas a resolucin en el marco del Convenio del CIADI. Indemnizacin e intereses 94. El Tribunal debe decidir ahora sobre la indemnizacin relativa a la reclamacin que se ha aceptado. 95. Las partes no han controvertido la cantidad que fue transferida, a saber, 30 millones de pesetas espaolas. 96. Esta suma est sujeta al pago de intereses. Dado que los fondos fueron retirados de una cuenta a plazo perteneciente al seor Maffezini, corresponde en este caso ordenar el pago de intereses a una tasa anual compuesta, desde el 4 de febrero de 1992 hasta la fecha del presente laudo.
Vase, por ejemplo, Calixto Valverde y Valverde: Tratado de Derecho Civil Espaol, 1926, pg. 241, con referencia a una decisin judicial del 2 de octubre de 1867. Este autor comenta en particular: Estimamos tambin, que si de las circunstancias se dedujere que ha transcurrido con exceso un plazo prudencial para que el aceptante haya podido recoger la oferta, los tribunales podrn considerar en ese caso retirada, o mejor dicho, caducada la oferta, pg. 241. Vanse tambin Federico Puig Pea: Tratado de Derecho Civil Espaol, Tomo IV, Vol. II, 1951, pg. 53 y Albaladejo, op. cit., nota 31 supra, pg. 390, con referencia a las circunstancias del caso y a la naturaleza del asunto.
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El Tribunal considera razonable fijar como tasa de inters la correspondiente a LIBOR aplicable a la peseta espaola para cada perodo anual desde el 4 de febrero de 1992 y la parte proporcional que corresponde entre el 4 de febrero de 2000 y la fecha de este laudo.35 Lo anterior otorga un monto de intereses de ESP 27.641.265,28 (veintisiete millones seiscientos cuarenta y un mil doscientos sesenta y cinco pesetas espaolas y 28 centavos). 97. En consecuencia, el Tribunal determina que el monto total de la indemnizacin, incluyendo intereses, que el Reino de Espaa deber pagar al Demandante es de ESP 57.641.265,28 (cincuenta y siete millones seiscientos cuarenta y un mil doscientos sesenta y cinco pesetas espaolas y 28 centavos). El Reino de Espaa deber efectuar este pago dentro del plazo de 60 das contados desde la fecha del presente laudo. Si este pago no se efectuara dentro de ese plazo, el monto estar sujeto al pago de una tasa de inters del 6 % anual compuesto mensualmente, contado desde la fecha del laudo hasta la fecha del pago efectivo. 98. Con respecto a los gastos incurridos en este procedimiento, inclusive los cargos por la utilizacin de las instalaciones del Centro y los honorarios y gastos del Tribunal, se determina que estos gastos institucionales debern ser sufragados en partes iguales por las partes. 99. En cuanto a los gastos y costas legales de los representantes de las partes, el Tribunal decide que cada parte deber sufragar enteramente sus propios gastos y los honorarios legales de sus respectivas representantes en vista de que cada parte ha tenido xito en aspectos fundamentales de sus respectivas posiciones. 100. El Tribunal expresa su agradecimiento a los representantes de ambas partes, distinguidos abogados argentinos y espaoles, por el sobresaliente profesionalismo y cooperacin que han demostrado en este caso. E. Decisiones Por las razones antes expuestas, el Tribunal decide en forma unnime que:
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Segn la base de datos financieros de la British Bankers Association.
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El Reino de Espaa deber pagar al Demandante la suma de ESP 57.641.265,28 (cincuenta y siete millones seiscientos cuarenta y un mil doscientos sesenta y cinco pesetas espaolas y 28 centavos). Cada una de las partes deber sufragar enteramente sus propios gastos y los honorarios legales de sus respectivos representantes. Se desestiman todas las dems reclamaciones.
(2)
(3)
As queda acordado. Firmado en Washington, D.C., el 9 de noviembre de 2000
Francisco Orrego Vicua Presidente del Tribunal
Thomas Buergenthal rbitro
Maurice Wolf rbitro

ICSID Case No. ARB/97/7

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CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES WASHINGTON, D.C.

EMILIO AGUSTN MAFFEZINI (DEMANDANTE) y EL REINO DE ESPAA (DEMANDADO)

CASO NO. ARB/97/7

Secretario del Tribunal Sr. Gonzalo Flores

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Fecha de envo a las partes: 13 de noviembre de 2000

Integrado en la forma antes sealada,

Habiendo realizado sus deliberaciones,

Dicta el siguiente laudo:

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Ibid., pgs. 39-40.

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Ibid., pg. 40. Ibid., pgs. 45-46. Ibid., pgs. 30-31

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Memorial de Dplica del Reino de Espaa, 3 de mayo de 2000, pgs. 36-37.

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Segn la base de datos financieros de la British Bankers Association.

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As queda acordado. Firmado en Washington, D.C., el 9 de noviembre de 2000

Francisco Orrego Vicua Presidente del Tribunal

Thomas Buergenthal rbitro

Maurice Wolf rbitro

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