Noviembre 2015: Derecho Penal Parte General

Noviembre 2015
Año 2 Volumen 17
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
Actualidad
Área
Penal Derecho
Derecho penal
penal - Parte-general
Parte general
Contenido
Hoover Wadith Ruiz Rengifo: El descontrol como fundamento de la responsabilidad
DOCTRINA PRÁCTICA empresarial. El compliance (su definición) eficaz como causal de irresponsabilidad de las 112
personas jurídicas. La urgente necesidad en Colombia de castigar penalmente a las empresas
Anna Salvina Valenzano: Notas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas
DOCTRINA PRÁCTICA por los delitos en el sistema italiano, con particular referencia a la denominada culpa de 124
organización
Rocío del Pilar Salcedo Machado: La responsabilidad penal de los órganos de Gobierno
de las entidades financieras en la comisión del tipo base de lavado de activos. Notas sobre
DOCTRINA PRÁCTICA
la responsabilidad penal del Directorio y Gerencia General por el incumplimiento de los
144
deberes de debida diligencia institucional
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA N.° 1: Atipicidad del delito de instigación o ayuda al suicidio 171
CONTESTAMOS CONSULTA N.° 2: La consumación del delito de usurpación 173
Suspensión de la ejecución de la pena (R. N. N.° 3943-2013 Lima) 174
RESEÑAs DE
JURISPRUDENCIA La prescripción de la acción penal en el delito de negociación incompatible (R. N. N.° 2464- 179
2014-Lima)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
El descontrol como fundamento de la

responsabilidad empresarial. El compliance
(su definición) eficaz como causal de
irresponsabilidad de las personas jurídicas
La urgente necesidad en Colombia de castigar
penalmente a las empresas
Hoover Wadith Ruiz Rengifo*

Universidad de Burgos
1. El proyecto colombiano, y el nacimiento de una nueva especialización

2. El fundamento de la responsabilidad administrativa de las personas jurí-
dicas.
SUMARIO
3. Casos actuales que muestran la necesidad de una responsabilidad penal de

las personas jurídicas en Colombia.
4. El efecto Blatter
5. Referencias bibliográficas
* Candidato a doctor por la Universidad de Burgos, doctorando en la Universidad de Salamanca. Abogado

litigante-Defense corporate. Presidente y director ejecutivo de la Asociación Colombiana de Derecho
Penal de Empresa-ACDPE.
112 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015

Doctrina práctica
1. El proyecto colombiano, y el naci-
miento de una nueva especializa- RESUMEN
ción
El autor desarrolla los principales mo-
Con el proyecto de ley que introdu- tivos por los que Colombia debe de
ce la responsabilidad administrativa de manera urgente castigar penalmente a
las personas jurídicas en Colombia (pro- las empresas —tras la presentación al
pleno del proyecto de ley N.o 159 de
yecto de ley N.o 159 de 31 de octubre 31 de octubre del 2014 que introduce
del 2014), se requiere una gran especia- la responsabilidad administrativa de las
lización de los jueces administrativos en personas jurídicas—. Desarrolla como
materia de derecho preventivo corporativo. fundamentos, de una declaración directa
La academia debe enseñar a nivel de de responsabilidad de las empresas, a
la llamada culpabilidad por defecto de
pregrado o posgrado lo relacionado a organización o de la responsabilidad por
un derecho preventivo corporativo, o descontrol, pues a criterio del autor, estas
simplemente derecho corporativo. constituyen la base para una declaración
directa de responsabilidad administra-
Se deben realizar a futuro cursos y tiva empresarial. Asimismo, indica que
posgrado sobre el compliance officer o de aprobarse el citado proyecto, estos
controller jurídico, incluso amerita un fundamentos —la desorganización y el
doctorado en esta materia. El nacimien- descontrol— que se quieren prevenir con
los sistemas de prevención de la responsa-
to de una nueva profesión en Colombia bilidad constituyen la nueva concepción
y otras latitudes será el encargado de su- para controlar la criminalidad económica
pervisar el cumplimiento de los códigos en Colombia.
de conducta voluntarios de las empresas
como se entienden con la exigencia PALABRAS CLAVE
del artículo 20 del proyecto de ley en
mención. Derecho preventivo / Compliance officer /
/ Responsabilidad administrativa
La voluntariedad de los códigos de
conducta surge de lo señalado en dicho Recibido: 09-09-2015
art. 20 del proyecto de ley en mención Aprobado: 15-09-2015
al señalar que la Superintendencia de Publicado online: 03-12-2015
Sociedades promoverá los programas
de transparencia y ética empresarial
—códigos de conducta—. Estará en empresa; ser creativo e imaginativo para
discusión el perfil laboral del oficial de hacer cumplir la norma en su compañía;
cumplimiento. una persona íntegra e independiente,
Las características mínimas de este versátil y resolutiva; alta capacidad de
oficial de cumplimiento son una doble organización y comunicación y habilida-
formación como abogado y ciencias eco- des negociadoras; capacidad de análisis y
nómicas o administración o dirección de rigor; debe contar con el apoyo de la alta
Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Penal 113

Actualidad
Penal Derecho penal - Parte general

dirección; debe contar con una autori- Esta nueva profesión podrá ser ejer-
dad reconocida en la empresa para que cida por una persona individual o por
sea respetado el trabajo; tener un amplio órganos colegiados, preferiblemente
conocimiento directo del conjunto del abogados. Será tema de debate la fe en
negocio de la empresa y conocimiento los sistemas de compliance que son made
del idioma inglés. in USA (frecuentes en los sistemas de
common law, pero no en los europeos:
¿SABÍA USTED QUE? no los hay en Francia, Alemania, Dina-
marca y tampoco en Holanda).
[El ser oficial de cumplimiento] La llamada culpabilidad por defecto
Es una profesión sin antecedentes
concretos en Colombia […] Los de organización o de la responsabilidad
sectores que más demandarán esta por descontrol de las empresas, con plena
nueva profesión serán las entidades vigencia desde de 2010 y mejor ahora en
bancarias, financieras, las asegura- 2015 del Código Penal español, también
doras, la industria farmacéutica, y tiene aplicabilidad en el derecho sancio-
empresas tecnológicas. nador administrativo.
De aprobarse el proyecto de ley,
Es una profesión sin antecedentes
la desorganización y el descontrol que se
concretos en Colombia. Una cultura
quiere prevenir con los sistemas de pre-
corporativa se agita. Los sectores que más
vención de la responsabilidad constituyen
demandarán esta nueva profesión serán
la nueva concepción para controlar la
las entidades bancarias, financieras, las
criminalidad económica1 en Colombia.
aseguradoras, la industria farmacéutica,
y empresas tecnológicas. Una nueva Con razón, señala Quintero Oli-
generación de códigos éticos en las vares2, que a pesar de no ser frecuentes
empresas, canales de denuncia, nuevos los compliance en el sistema jurídico de
órganos que supervisan la actuación de Europa, “[…] es cierto que en algún
comités y comisiones éticas, adaptación caso concreto se ha ido abriendo paso la
al Código Penal colombiano para evitar idea de que el desorden organizativo era
casos de corrupción como soborno, etc.
El proyecto de ley N.o 159 del 1 Cfr. Sieber, Ulrich, “Programas de compliance
31-10-2014 que adopta una responsa- en el derecho penal de la empresa. Una nueva
bilidad administrativa de las empresas, concepción para controlar la criminalidad
económica”, en AA. VV., El Derecho penal eco-
exigirá que estas diseñen un programa nómico en la era compliance, Arroyo, Gómez y
de cumplimiento. Aparece en escena el Colomer, Nieto (coords.), Tirant lo Blanch,
controller jurídico o compliance officer, Valencia, 2013, pp. 63-109.
responsable del cumplimiento del pro- 2 Quintero Olivares, Gonzalo, “La reforma del
régimen de responsabilidad penal de las personas
grama para prevenir el delito de soborno jurídicas”, en AA. VV., Comentario a la reforma
transnacional. penal de 2015, Aranzadi, Navarra, 2015, p. 81.

Doctrina práctica
el fundamento de la imposición de las Los códigos de conducta o progra-
sanciones administrativas a las empresas”. mas de ética empresarial o manuales de
buenas prácticas o modelos de organi-
2. El fundamento de la responsabilidad zación y funcionamiento que debe ser
administrativa de las personas jurí- entendido el art. 20 del proyecto de ley
dicas colombiano, el cual promoverá la Super-
El defecto de organización —atribui- intendencia de Sociedades, su adopción
da originalmente al profesor Klaus Tie- o de mecanismos internos anticorrup-
demann—, y el descontrol, constituyen ción por parte de las personas jurídicas
la base para una declaración directa de para la creación de procedimientos,
mecanismos y normas internas de audi-
responsabilidad administrativa empre-
toría, promoción de la transparencia y
sarial, y para el caso de España —2010
prevención de las conductas señaladas en
y 2015— son el fundamento de una
el artículo 1 del proyecto de ley en men-
declaración directa de responsabilidad
ción, que es el soborno transnacional.
penal de las empresas.
Es aceptable su importancia. No
El proyecto de ley N.o 159 de 31-
obstante la mera implementación no
10-2014 colombiano que regula una
constituye per se la demostración de que
responsabilidad administrativa de las
se ha ejercido el debido control y la exone-
personas jurídicas, brilla por su ausencia
ración de responsabilidad administrativa
el verdadero fundamento de tal respon-
de la empresa, ni qué decir, si es penal,
sabilidad que es el descontrol, lo que
que exige mayor complemento con el
demuestra que es un proyecto de ley sin
establecimiento de un modelo de orga-
estudio previo y serio.
nización y funcionamiento. Se requiere
El tema crucial será encontrar las que el modelo sea eficaz.
fuentes del deber de controlar que al-
Estos códigos los define la Orga-
gunos creen encontrarla en el derecho
nización Internacional de Empleados
de sociedades, sin embargo, esto solo
—Ginebra, 11 de septiembre de 1999—
constituye un punto de partida. El ver-
, como “[…] una declaración expresa de
dadero contenido del deber está en los
la política, los valores o los principios en
compliance aun cuando no existe unidad
que se inspira el comportamiento de una
de criterio de estos3. Una tarea por desa-
empresa en lo que atañe al desarrollo
rrollar en Europa y en Colombia.
de sus recursos humanos, a su gestión
medioambiental y a su interacción
3 Vid. por todos, Ruiz Rengifo, Hoover Wadith,
“La necesidad del contenido propio del deber con los consumidores, los clientes, los
de las personas jurídicas delineados por un más gobiernos y las comunidades en las que
allá de la eficacia de los programas de cumpli- desarrolla su actividad”. Por lo menos se
miento. Hacia una diligencia debida, revisada y
mejorada”, en Actualidad penal, N.o 12, Lima,
exige que estos códigos de conducta sean
2015, pp. 83-101. eficaces. Habrá que recurrir, en todo

Actualidad

caso, a una diligencia debida, revisada y Del mismo modo, los escándalos
mejorada para una eficacia de los pro- de la FIFA y el caso Volkswagen, a nivel
gramas de cumplimiento. internacional, han puesto en alerta la
responsabilidad de las empresas.
3. Casos actuales que muestran la Para el caso colombiano, las exage-
necesidad de una responsabilidad radas sanciones pecuniarias, sin el respe-
penal de las personas jurídicas en to debido de un proceso vienen siendo
Colombia.
cuestionadas, porque aquellas quedan en
En los últimos tiempos en Colom- manos de un ente administrativo como
bia ha causado sensación varias sanciones lo es la Superintendencia de Industria y
a los azucareros4 por la Superintendencia Comercio que adelantó y culminó las
de Industria y Comercio, arroceras (Flor investigaciones de estas empresas con
Huila y arroz Roa)5, farmacéuticas6, una multa exagerada, y que por lo que
empresas reencauchadoras de llantas, y se conoce de los casos, con muy pocas
el caso de Doña gallina7. garantías.
Se echa de menos, un proceso de-
4 Resolución N.o 80847 del 7 de octubre de 2015. bido para responsabilizar a las empresas,
Radicación N.o 10-57750, por la Superinten-
dencia de Industria y Comercio de Colombia, que en nuestro criterio se ofrece mejor
por la cual se imponen unas sanciones por si se atiende penalmente que a pesar de
infracciones al régimen de protección de la com- todo, es quizás, donde más garantías
petencia y se adoptan otras determinaciones.
podemos encontrar para este nuevo ciu-
5 Resolución N.º 16562 del 14 de abril de 2015.
Radicación N.º 11-137432, por la Superinten- dadano —las empresas— tan presente
dencia de Industria y Comercio de Colombia, en nuestros tiempos.
“[…] por la cual se imponen unas sanciones por
infracciones al régimen de protección de la com- La proyección del legislador colom-
petencia y se dictan órdenes e instrucciones”. biano (31-10-2014) por una responsa-
6 La Superintendencia sancionó a seis (6) labora- bilidad administrativa de las empresas
torios farmacéuticos con más de $ 1500 millones —en debate en la Cámara de Represen-
de pesos colombianos por vender medicamentos
más caros de lo reglamentado por el gobierno tantes—, no satisface la exigencia actual
nacional: Procaps, Sanofi, Menphis, Lafrancol, de un derecho preventivo eficaz.
y Quideca.
En la reforma de 2015 de Espa-
7 Resolución N.o 81944, de la Superintendencia
de Industria y Comercio (SIC) a través de la ña, se establece el protagonismo de
Dirección de Investigaciones de Protección al la competencia de los programas de
Consumidor, impone una multa a la sociedad cumplimiento o compliance programs o
Quala por 451 millones de pesos por publici-
dad engañosa de su caldo Doña Gallina 100%
modelos de prevención de delitos, cuya
Gallina Criolla. La Federación Nacional de implementación en la empresa es lo que
Avicultores de Colombia-Fenavi, señala que la
afirmación que el Caldo Doña Gallina Criolla
está compuesto cien por cien de gallina criolla, de protección al consumidor y los reglamentos
es falsa y representa una violación de las normas técnicos.

Doctrina práctica
se entiende por un debido control. En compliance penal reduce el riesgo de
efecto, la LO 1/2015 de España que comisión de delitos, y por ello se prevé
introduce los modelos de prevención de que la empresa tenga un órgano de
delitos (MPD) constituye el salto de supervisión del modelo de prevención
un derecho procesal penal tradicional implantado o compliance officer. Por
que es represivo, a un derecho procesal la vía administrativa esta prerrogativa
penal preventivo, anticipado, o si se defensiva de los entes, se desconoce.
quiere un derecho preprocesal de defensa
preventiva.
IMPORTANTE
El modelo de prevención de delitos
es el instrumento jurídico-penal que Los modelos de prevención de de-
garantiza la defensa de la empresa y litos constituyen el embrión de la
sus administradores en el evento de un necesidad de un nuevo derecho pe-
proceso penal en contra de cualquier nal y procesal preventivo, por ahora
para las empresas, y después deberá
miembro de la empresa. estar generalizado en el derecho pe-
Los modelos de prevención de delitos nal individual.
constituyen el embrión de la necesidad
de un nuevo derecho penal y procesal En Colombia, una vez conocidas
preventivo, por ahora para las empresas, las exageradas multas a los gremios
y después deberá estar generalizado en azucareros, del arroz, y farmacéutico,
el derecho penal individual. En esta se reclama la necesidad de un debido
tendencia es donde más se manifiesta
proceso porque el ente administrativo
el fin primordial del derecho penal para
de la Superintendencia de Industria y
solucionar problemas.
Comercio no garantiza un procedimien-
Es la nueva tendencia procesal penal to eficaz que respete las garantías de la
de adaptación a nuestro tiempo. En cor- empresa, sumado a la inobservancia de
to, el nuevo Estado de garantía o Estado tratar a la empresa como la persona que
colaborador produce un derecho penal
es. La empresa es una persona —jurídi-
preprocesal de defensa preventiva. Desde
ca— que debe estar revestida de todas
esta tendencia se configura el respeto a
las garantías.
un proceso justo, de mejor manera que
la vía administrativa, como podemos De paso, cabe anotar que una de las
desnudar el proyecto colombiano. barreras para respetar un debido proceso
A decir verdad, un MPD es eficaz a las empresas en Colombia, obedece
cuando está sustentado en un profundo a la permanencia del principio societas
conocimiento de la ley penal (para el delinquere non potest. El costo de sostener
caso de España, en el sentido del art. en el derecho penal colombiano este
31 bis del Código Penal español). Un principio, permite una desprotección

Actualidad

a las empresas como sujetos de derecho Para esto se recomienda uno de los
penal, y que lo están padeciendo. factores más importantes en la identi-
Existe una enorme y casi uniforme ficación de factores determinantes en
idea que las empresas deben responder el control del entorno organizacional:
penalmente. la integridad y los valores éticos de la
empresa. Un código de conducta como
4. El efecto Blatter pilar del cumplimiento normativo.
Existe la preocupación actual por

que los empresarios y las empresas interno o Committee of Sponsoring Organizations
quieran adoptar el llamado efecto Blatter of the Treadway Comission (COSO), 3. La U. S.
Federal Sentencing Guidelines for Organizations,
a raíz del escándalo de la FIFA de este 4. La sarbanes-Oxley Act 2012, The Bribery Act
año 2015, porque el señor Joseph Sepp 2010 (rige en el Reino Unido en marzo de
Blatter señaló en un auditorio repleto lo 2011). 5. El modelo de Corporate Governance
siguiente: “[N]o podemos vigilar a cada cuyo origen en Estados Unidos pero impulsado
por la OCDE que recoge aspectos relaciona-
uno todo el tiempo” para señalar que dos con la prevención y la sanción de delitos,
estaba ajeno a lo que hacían. recogidos en códigos éticos y de conducta. 6.
La responsabilidad social empresarial o RSE
Ahora ocurre que el efecto Blatter que en las últimas décadas ha tenido acogida, y
está en cabeza de los presidentes de las consiste en un modelo de negocios fundado en
distintas empresas, que no quieren que valores corporativos, en la transparencia, accou-
ntabilty y anticorrupción, aplicables a todas las
sus subordinados actúen a su antojo, sin áreas de la empresa.7. Decálogo de medidas de
ningún control. prevención en materia penal dirigido a las em-
El efecto Blatter es contrario a la presas elaborado por Transparencia Internacional
España, decálogo que contiene los principios de
finalidad operativa de un compliance, transparencia y prevención de la corrupción para
o incluso de un compliance officer. Lo las empresas, elaborado por Silvina Bacigalupo
que denota el tema FIFA es que le falta en mayo de 2012: a. Código unificado de buen
gobierno corporativo, b. Implementación de
un claro control desde afuera hacia la código ético, c. Implementación de programa
organización. Debe tener un programa de cumplimiento normativo, d. Canales de
de cumplimiento. denuncia, e. Incentivos adecuados a los direc-
tivos y administradores, f. Información pública
Hay que delimitar el deber dirigido de las contrataciones con el sector público, g.
a la empresa para prevenir delitos con Información pública de las políticas de respon-
su misma actividad. Se requiere como sabilidad social corporativa (RSC), h. Evitación
de prácticas de favorecimiento y corrupción en
mínimo un modelo de organización, el sector privado, i. Evitación de prácticas de
gestión y control8. corrupción de funcionarios extranjeros en las
transacciones internacionales, j. Cumplimiento
de las obligaciones fiscales, 8. Para el caso de
8 Para la elaboración del programa de cumpli- Colombia, se recomienda el modelo de Modelo
miento se puede recurrir a los siguientes do- de Gestión del Riesgo de LA/FT en el sector real
cumentos: 1. El modelo de la empresa Fullsix de la Oficina de las Naciones Unidas contra la
Italia, 2. El organismo especializado en control Droga y el Delito-UNODC.

Doctrina práctica
del 31 de octubre de 2014 es voluntario
IMPORTANTE
porque el artículo dice que la Superin-
Un compliance penal reduce el ries- tendencia de Sociedades promoverá la
go de comisión de delitos, y por ello adopción de programas de transparencia
se prevé que la empresa tenga un y ética empresarial.
órgano de supervisión del modelo
de prevención implantado o com- Tal parece que el legislador colom-
pliance officer. Por la vía adminis- biano quiere evitar que la responsabili-
trativa esta prerrogativa defensiva dad de las personas jurídicas sea penal
de los entes, se desconoce. porque esto implicará —como lo dice
la exposición de motivos— un cambio
Es lo que comúnmente se conoce de fundamentos en la parte general
como los códigos de ética de la empresa. del Código Penal. La negativa que la
Es la exigencia en Colombia, art. 20 responsabilidad de las empresas sea
del proyecto de ley en mención de 31 penal es una negación a la tendencia de
octubre de 2014 sobre la responsabilidad nuestro tiempo, porque existe una ola
administrativa de las personas jurídicas, de consenso que la responsabilidad de
que establece que la Superintendencia las personas jurídicas sea penal. Así lo
de Sociedades promoverá la adopción regula casi toda Latinoamérica, como lo
de programas de transparencia y ética ha hecho casi toda Europa, y desde muy
empresarial o de mecanismos internos temprano Estados Unidos, con ciertos
anticorrupción de las personas jurídi- matices diferenciados.
cas para la creación de procedimientos, Señala Jorge Perdomo —vice fiscal
mecanismos y normas internas de audi- general de la Nación— lo siguiente:
toría, promoción de la transparencia y
prevención del soborno transnacional. “Somos muy escépticos de que en Colom-
bia se introduzca ese tipo de responsabili-
En definitiva, el proyecto de ley dad penal, por varias razones. Por ejemplo,
159 de Colombia obliga a las empre- en el Derecho penal de la persona indivi-
sas a implementar programas de ética dual se necesita que esta tenga consciencia
empresarial. Es un soft law porque si la o dolo, y la pregunta es si una empresa
los tiene”.
Superintendencia de Sociedades no pro-
mueve los programas de transparencia Para Jorge Perdomo, quien dice
y ética empresarial, la empresa no está haber seguido de cerca el avance de la
obligada a implementar estos, pero si iniciativa, “ese proyecto de ley hay que
no lo hacen, pueden verse inmersos en revisarlo con mucho cuidado”, pues, a su
responsabilidad penal. juicio, “para combatir la corrupción en
Una lectura rápida permite enten- las empresas se debería mejor pensar en
der que el modelo de prevención del ar- fortalecer las sanciones administrativas
tículo 20 del proyecto de ley colombiano existentes”. Otro sector institucional

Actualidad

—se lee en la página web de infolaft— de los primeros textos impulsadores de
señalan al proyecto de ley 159 que regula los programas de cumplimiento en las
la responsabilidad administrativa de las empresas, lo que desde su implemen-
personas jurídicas como una simple ley tación hace más difícil, en principio,
antisoborno. que se lleven a cabo comportamientos
Expresa el mandatario de los colom- delictivos en el seno de la empresa, se
bianos Juan Manuel Santos que es nece- puede inferir que comportamiento ético
sario redoblar esfuerzos en este campo, y prevención de riesgos penales están ínti-
incluso responsabilizando penalmente a mamente vinculados.
las personas jurídicas, porque se han de- Las normas administrativas deben
tectado casos, que investiga el Ministerio procurar adaptarse a la realidad del
Público, en los que las empresas que país que se va a operar. Nuestra cultura
contratan con el Estado malversan los exige que la única manera eficaz de
recursos del erario que les asigna. Esto se evolucionar el Estado de derecho en
presenta especialmente con las regalías9. la globalización sea con la imposición
El presidente de los colombianos de los convenios internacionales como
Juan Manuel Santos también anunció ayuda la gobernanza.
que se reformará el sistema con el que Desde nuestro contexto, resulta
se eligen las contralorías territoriales, ya mejor una responsabilidad penal de las
que, según el Gobierno, la participa- empresas. El colombiano traiciona a la
ción de asambleas y concejos en estos administración, por lo general, distinto
procesos hace que su función sea vea al alemán que tiene mayor fidelidad a
afectada o, incluso, politizada. También esta. Al colombiano le gusta ir en venta-
se decidió darle vida jurídica al comando ja, es más, ni siquiera respetamos una fila
anticorrupción, instancia en la que se para cualquier trámite administrativo
priorizarán los casos estratégicos que se público o privado.
deben investigar.
El derecho administrativo funciona
En este sentido, anotamos que la bien en Alemania, no en España ni en
exigencia de un cumplimiento norma- Colombia. No obstante para el caso
tivo ético y el control de la auditoría alemán con el escándalo de la Volkswa-
interna para prevenir el soborno trans- gen y de antaño el caso Siemens hay que
nacional, deja mal parado al legislador cuestionar la eficacia del derecho admi-
colombiano de querer atribuir una res- nistrativo sancionador. Existe claridad
ponsabilidad administrativa a la persona en el mundo del derecho penal que el
jurídica, cuando desde las Organizatio- siglo de oro de la dogmática jurídico-
nal Guildens de 2004, que ha sido uno penal de raíces germánicas ha finalizado.
Desde este matiz diferenciador cabe
9 Véase en línea: <http://bit.ly/1wtydbu>. preguntarse acerca del futuro que aguar-

Doctrina práctica
da a la ciencia del derecho penal en un El futuro próximo de nuestra cien-
mundo gobernado por fenómenos ini- cia adquirirá una dimensión diferente,
maginables en la época de Liszt y Beling. de tal forma que las soluciones guiadas
La globalización, que ha cambiado serán pragmáticas , y la concepción de
12
las reglas de experiencia, y con mayor la eficacia podrán llegar a sustituir mu-
claridad nos la muestra Manuel Castells chos conceptos aparentemente arraiga-
con la sociedad de la información que dos e inamovibles de nuestra dogmática
gesta un nuevo mundo, afecta los ámbi- jurídica.
tos más diversos de nuestras vidas, y de
manera consabida en el control social IMPORTANTE
por excelencia que es el derecho penal10.
La última ratio en materia de res-
Definitivamente estas influencias ponsabilidad penal de empresas,
globalizadoras no están lideradas por cede el paso de forma pacífica a una
el mundo germánico, ya no, sino por prima ratio. El paso del derecho pe-
la cada vez más poderosa perspectiva nal represivo al derecho penal pre-
anglosajona, que como un pulpo abarca ventivo, es un hecho constatado en
nuestro tiempo.
toda las consideraciones del derecho que
se presentan.
Con la aparición en Europa de
Con razón, Ruiz Rengifo11 señala nuevas propuestas de regulación legal,
lo siguiente: como el llamado Corpus Juris, se abre la
“[L]a excelsa dogmática alemana que ocu- puerta a una sustancial modificación de
pa un rol decisivo en la responsabilidad innumerables instituciones, como por
penal individual, pierde protagonismo al ejemplo la responsabilidad penal de las
no regular la responsabilidad penal de la personas jurídicas, nuevas soluciones en
persona jurídica”. materia de autoría y participación, un
renovado sistema de penas o reformas
10 Véase ampliamente sobre el derecho penal como sustanciales en el proceso penal, pun-
control social por excelencia, Ruiz Rengifo, tualiza Juan Carlos Ferré Olivé, cada vez
Hoover Wadith, “Derecho penal y control que aborda el tema en la Universidad de
social. Con referencia especial a la sociedad co-
lombiana”, en Serta: in memoriam di Alexandri Salamanca.
Baratta, Universidad de Salamanca, España, Pues bien, si dejamos que la admi-
2005, p. 90.
11 Ruiz Rengifo, Hoover Wadith, “La necesidad
nistración traslade la responsabilidad a
de un contenido propio del deber de las perso- la administración, no funciona. Resulta
nas jurídicas delineados por un más allá de la
eficacia de los programas de cumplimiento”, en
Actualidad Penal, Lima, pp. 88-101. Cfr., tam- 12 Ruiz Rengifo, Hoover Wadith, Hacia dónde va
bién del mismo autor Hacia dónde va el derecho el derecho penal. Un nuevo fundamento basado en
penal. Un nuevo fundamento basado en el sentido el sentido común, Ratio Legis, Salamanca, 2011,
común, Ratio Legis, Salamanca, 2011, passim. passim.

Actualidad

mejor que intervenga el derecho penal antes de presentar el proyecto de ley N.o
en la responsabilidad empresarial. No es 159 del 31 de octubre de 2014 en de-
contextual una intervención mínima del bate. La mejor opción es responsabilizar
derecho penal. La sanción administrati- penalmente a las empresas13.
va no es tan eficaz. Todo obedece a que
no tenemos cultura de la prevención, ni 5. Referencias bibliográficas
cultura de la legalidad. Quintero Olivares, Gonzalo, “La reforma
del régimen de responsabilidad penal de las
La intervención mínima del dere- personas jurídicas”, en AA. VV., Comenta-
cho penal para el caso de las empresas rio a la reforma penal de 2015, Aranzadi,
es un principio que debe ser repensado, Navarra, 2015.
porque su vigencia impera en razón de Ruiz Rengifo, Hoover Wadith, “Derecho penal
una responsabilidad individual dentro y control social. Con referencia especial a la
sociedad colombiana”, en Serta: in memo-
de los lineamientos de un derecho sus- riam di Alexandri Baratta, Universidad de
tancial y procesal penal represivo, no es Salamanca, España, 2005.
el caso con las empresas o si se quiere Ruiz Rengifo, Hoover Wadith, “La necesidad
también individual donde este derecho del contenido propio del deber de las perso-
nas jurídicas delineados por un más allá de la
debe ser prevalentemente preventivo. eficacia de los programas de cumplimiento.
En corto, un derecho penal pre- Hacia una diligencia debida, revisada y
mejorada”, en Actualidad penal, N.o 12,
ventivo requiere de una intervención Lima, 2015.
máxima para solucionar los problemas. Ruiz Rengifo, Hoover Wadith, Hacia dónde
El principio de intervención mínima, va el derecho penal. Un nuevo fundamento
tiene cabida en un derecho penal sus- basado en el sentido común, Ratio Legis,
Salamanca, 2011.
tancial y procesal penal represivo, no
Sieber, Ulrich, “Programas de compliance en
en un derecho penal y sustancial penal el derecho penal de la empresa. Una nueva
preventivo. La última ratio en materia de concepción para controlar la criminalidad
responsabilidad penal de empresas, cede económica”, en AA. VV., El Derecho penal
económico en la era compliance, Arroyo,
el paso de forma pacífica a una prima Gómez y Colomer, Nieto (coords.), Tirant
ratio. El paso del derecho penal represivo lo Blanch, Valencia, 2013.
al derecho penal preventivo es un hecho
constatado en nuestro tiempo.
El camino de responsabilidad admi-
nistrativa de las empresas que pretende
escoger el legislador colombiano con el 13 Véase ampliamente, Ruiz Rengifo, Hoover
proyecto de ley 31 de octubre de 2014 Wadith, en la entrevista completa que le hace
aparece sin un análisis o estudio sobre el periódico Ámbito jurídico de Legis SA, en
si en Colombia existe cultura de preven- Colombia, donde expresa lo siguiente: “Hay
que consagrar la responsabilidad penal de las
ción, y/o cultura corporativa. Había sido empresas”, de fecha 01-10-2015. Véase en línea:
pertinente un estudio sobre el particular <http://bit.ly/1iWpTfd>.

Actualidad
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Notas sobre la responsabilidad de las personas

jurídicas por los delitos en el sistema italiano,
con particular referencia a la denominada
culpa de organización
Anna Salvina Valenzano*

Universidad de Roma-San Pio V
1. Introducción
2. El debate sobre la naturaleza de la responsabilidad de las entidades colectivas
por la comisión de delitos
3. Introducción al análisis de los criterios de imputación de la responsabilidad
a las entidades colectivas por un hecho delictivo
4. El criterio del interés de la entidad colectiva
5. La posición jerárquica del sujeto activo
6. El nexo de causalidad entre el defecto de organización y el hecho delictivo
7. La denominada culpa de organización por ser inadecuado el modelo de
prevención de delitos. La exención de responsabilidad en casos de entidades
colectivas correctamente organizadas
SUMARIO
8. La elusión fraudulenta del modelo de organización y gestión

9. El catálogo de delitos previstos en el D. Leg. N.º 231/2001
10. El abanico de sanciones en el caso de entidades colectivas
11. Conclusiones y perspectivas de reforma
1. Introducción de delito que está muy avanzada, hasta

Entre los diferentes países de la el punto de servir de inspiración 1de
Unión Europea, Italia ha introducido otras leyes europeas y no europeas y
una regulación de la responsabilidad de
las personas jurídicas por la comisión 1 Por ejemplo, entre la legislación europea; véase:
la Bribery Act de 2010, el artículo 102 del Có-
digo Penal suizo o el reciente anteproyecto de
* Profesora en la Universidad de Roma-San Pio reforma del Código Penal español (Proyecto de
V. Investigadora en la Universidad Roma Tre. ley orgánica por la que se modifica la ley orgá-

Doctrina práctica
que ha sido considerado por parte de la
doctrina2 como un ejemplo a seguir. Se RESUMEN
trata de un modelo en el que se basa la
En lo concerniente a la responsabilidad
imputación de la responsabilidad en el de entidades colectivas por hechos delic-
defecto de organización, por las razones tivos, Italia ha logrado introducir en su
que a continuación señalaré. legislación una muy avanzada y valiosa
regulación de esta figura, a tal punto que
El D. Leg. N.o 231, del 8 de junio, sirve de inspiración a otras legislaciones
introdujo una responsabilidad formal- (europeas o no europeas). Sin embargo,
mente administrativa3 de las entidades la autora considera que si bien se resalta
colectivas, que encuentra su premisa valiosamente en la presente legislación
en la comisión de un delito, por una dos figuras muy importantes como son
el defecto de organización y la culpa de
persona relacionada con la persona organización —como mecanismos para
la obtención de una verdadera respon-
nica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código sabilidad de las entidades colectivas por
Penal), que propone enmendar el artículo 31 bis hechos delictivos—, aún existen aspectos
del Código Penal español. Véase: Ley N.o 20.393 muy problemáticos tras más de diez años
(Chile) del 02-12-2009 y el anteproyecto de desde la entrada en vigor de esta norma.
ley que regula la responsabilidad penal de las Los mismos que son desarrollados en el
personas jurídicas en los delitos de corrupción presente trabajo.
en Perú, presentado por la CAN el 09-12-2013.
2 En la doctrina española, en este sentido, A.
Nieto Martín, “El artículo 31 bis del Código PALABRAS CLAVE
Penal y las reformas sin estreno”, in diario La
ley, N.o 8248, 2014, p. 2, aplaude el modelo Carga de la prueba / Culpa de organi-
italiano de atribución de la responsabilidad a zación / Defecto de organización / Res-
las personas jurídicas por los delitos. Además ponsabilidad de las entidades colectivas
en la doctrina anglosajona, Gobert, J. y M.
Punch, Rethinking corporate crime, Cambridge
University Press, Cambridge, 2003, pp. 108 y Recibido: 04-08-2015
ss., al comentar sobre nuestro sistema de im- Aprobado: 18-08-2015
putación de la responsabilidad a las personas Publicado online: 03-12-2015
jurídicas, hacen referencia a las Lessons from Italy,
y antes aún, Gobert, J. y E. Mugnai, “Coping
with corporate criminality-Some lessons from jurídica, en el interés o en beneficio de
Italy”, in Criminal law review, 2002, pp. 623 y
ss. Para un análisis comparativo en profundidad
la misma; responsabilidad de la entidad
de los modelos de imputación contenidos en que se suma, sin sustituirla, a la del
los ordenamientos jurídicos de los 28 países de individuo autor del delito, de acuerdo
la Unión Europea, se puede hacer referencia a con un principio de autonomía de las
AA.VV., Corporate criminal liability and com-
pliance programs, vol. I, Liability ex crimine of dos esferas de responsabilidad4. Se trata,
legal entities in Member States, editado por A.
Fiorella, Nápoles, 2012. 4 Sobre los efectos del principio de autonomía
3 Sobre el debate sobre la naturaleza de esta de las dos esferas de responsabilidad para la
responsabilidad en la doctrina y en la jurispru- imputación de la responsabilidad a las entida-
dencia italiana, vide infra, n.o 2. des colectivas por un hecho delictivo, véase:

Actualidad

en otras palabras, de una responsabi- cuasi-penal7, cuya disciplina parecería
lidad acumulativa de la entidad, y no
alternativa, a la de la persona física5.
costituzionali”, in AA.VV., La responsabilità da
Las responsabilidades del individuo y reato degli enti collettivi: a dieci anni dal D. Leg.
de la entidad colectiva se establecen en N.o 231/2001. Problemi applicativi e prospettive
el mismo juicio penal, garantizando a di riforma, editado por V. Mongillo/A. Stile/G.
Stile, Nápoles, 2013, p. 263; De Vero, G., “La
la persona jurídica todos los derechos responsabilità penale delle persone giuridiche”, in
procesales de que se disponen para el Trattato di diritto penale, diretto da C.F. Grosso,
caso de personas físicas. T. Padovani, A. Pagliaro, Milano, 2008, pp. 322
y ss.; Guerrini, R., La responsabilità da reato degli
enti. Sanzioni e loro natura, Milano, 2006, pp.
2. El debate sobre la naturaleza de la 233-234; Maiello, V., “La natura (formalmente
responsabilidad de las entidades amministrativa, ma sostanzialmente penale)
colectivas por la comisión de delitos della responsabilità degli enti nel D. Leg. N.o
231/2001: ¿una truffa delle etichette davvero
En la doctrina italiana se ha de- innocua?”, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2002,
sarrollado un amplio debate sobre la pp. 899 y ss.; Manna, A., “La c.d. responsabilità
naturaleza de la responsabilidad de amministrativa delle persone giuridiche: il punto
di vista del penalista”, in Cass. pen., 2003, pp.
las entidades colectivas por delitos. 1103 y ss.; Musco, E., “Le imprese a scuola di
Formalmente, el legislador italiano la responsabilità tra pene pecuniarie e misure inter-
denominó responsabilidad administrati- dittive”, in Dir. e giust., 2001, n.o 23, pp. 8 y 9;
Padovani, T., “Il nome dei principi e il principio
va, si bien es de la doctrina mayoritaria dei nomi: la responsabilità amministrativa delle
la que la concibe como una forma de persone giuridiche”, in AA.VV., La responsabilità
responsabilidad penal6 o por lo menos degli enti: un nuovo modello di giustizia punitiva,
editado por G. De Francesco, Torino, 2004, pp.
16 y 17; Paliero, C.E., “Il d. lgs. n. 231/2001: da
Pulitanó, D., “Responsabilità amministrativa ora in poi, societas delinquere (et puniri) potest”,
per i reati delle persone giuridiche”, in Enc. dir., in Corr. Giur., 2001, n. 7, pp. 845 y ss.; Patrono,
2002, VI agg., pp. 962-963.En la jurispruden- P., “Verso la soggettività penale di società ed enti”,
cia, Cass. pen., Sez. VI, 6.2.2009, n. 19764, en in Riv. trim. dir. pen. econ., 2002, n.o 1-2, pp. 186
Guida (dir.), 2009, n. 26, p. 82. y ss.
5 La responsabilidad de la entidad será exigible 7 En este sentido, se refieren a una responsabi-
siempre que se constate la comisión de un delito, lidad cuasi-penal (para-penale): Fiorella, A.,
aun cuando la concreta persona física responsa- “Responsabilità da reato degli enti collettivi”,
ble no haya sido individualizada o no haya sido in Dizionario di diritto pubblico, vol. V, en S.
posible dirigir el procedimiento contra ella, por Cassese, Milano (dir.), 2006, p. 5101; Selvaggi,
ejemplo, porque no sea imputable, según el art. N., L’interesse dell’ente collettivo quale criterio di
8 D. Leg. N.o 231/2001. ascrizione della responsabilità da reato, Nápoles,
6 A favor de una naturaleza esencialmente penal, 2006, pp. 55 y 56; Valenzano, A.S, “Respon-
Amarelli, G., “Mito giuridico ed evoluzione sabilità degli enti e criminalità transnazionale
della realtà: il crollo del principio societas delin- anche nella prospettiva dei rapporti tra l’Unione
quere non potest”, in Riv. trim. dir. pen. econ., Europea e le Nazioni Unite”, in AA.VV.,
2003, pp. 967 y ss.; Carmona, A., Premesse a Rapporti tra Unione Europea e organizzazioni
un corso di diritto penale dell’economia, Padova, internazionali, editado por E. Pföstl, Roma,
2002, p. 208; De Simone, G., “La responsabi- 2009, p. 239. Se refiere a un tertium genus de
lità da reato della societas nell’ottica dei principi responsabilidad de las entidades colectivas, el

Doctrina práctica
articular un subsistema autónomo en el y la imputación de la responsabilidad
sistema penal8. a la entidad colectiva; de las sanciones
La naturaleza penal o cuasipenal sumamente restrictivas para la entidad
de la responsabilidad se puede derivar responsable, que incluyen la suspensión
de la estrecha relación entre el delito de sus actividades; además de que la res-
ponsabilidad de la entidad se establece
Informe del Gobierno al decreto (Relazione al en el marco del proceso penal ante un
D. Leg. N.o 231/2001, in <www.confindustria. juez penal.
it>) y en la doctrina: Digiovine, O., “La res-
ponsabilità degli enti: lineamenti di un nuovo
modello di illecito punitivo”, in AA.VV., Diritto ¿SABÍA USTED QUE?
e impresa: un rapporto controverso, editado por
A. Manna, Milán, 2004, p. 435; Flora, G., “Le Los apicales se definen como las
sanzioni punitive nei confronti delle persone personas que tienen funciones de
giuridiche: ¿un esempio di metamorfosi della representación, administración o
sanzione penale?”, in Dir. pen. proc., 2003, pp. dirección de la entidad o de una de
1398 y ss.; Forti, G., Sulla definizione della sus unidades de organización con
colpa nelprogetto di riforma del codice penale, autonomía financiera y funcional,
in De Maglie, C. y S. Seminara, La riforma
del codice penale. La parte generale, Actas de
así como las personas que ejercen,
la conferencia de Pavia, 10-12 maggio 2001, también de facto, la gestión y con-
Milán, 2002; Stortoni, L. y D. Tassinari, “La trol de la misma entidad.
responsabilità degli enti: ¿quale natura? ¿Quali
soggetti?”, in Indice pen., 2006, pp. 9 y ss. En la
jurisprudencia, en este sentido, Cass. pen., Sez. Los que niegan la naturaleza penal
VI, 16.7.2010, n. 27735, in www.rivista231. o cuasipenal de la responsabilidad de
it; Cass. pen., Sez. VI, 17-9-2009, n.o 36083, las entidades colectivas justifican su
<inwww.rivista231.it>. opinión, desde un punto de vista for-
8 El D. Leg. N.o 231/2001 cumple con los si-
guientes principios fundamentales en materia mal, en el hecho de que el D. Leg. N.o
de derecho penal: el principio de legalidad, ya 231/2001 se refiere expresamente a la
previsto por el artículo 25 de la Constitución responsabilidad administrativa de las
y en los artículos 1 y 199 del Código Penal, y mismas entidades y, desde un punto de
también el principio de no retroactividad de la
ley, sin perjuicio de la retroactividad de la ley vista sustantivo, invocan el conocido
más favorable a la entidad colectiva(artículos 2 y principio de societas delinquere non potest
3 del decreto). Además, con referencia específica a la luz de los principios constitucio-
al principio de territorialidad que normalmente
rige la jurisdicción penal, debe indicarse que el nales. Se refieren al principio de culpa-
D. Leg. N.o 231/01 proporciona una excepción bilidad, garantizado por el artículo 27
a este principio al afirmar que las entidades que de la Constitución italiana, con el cual
tienen en el territorio del Estado italiano la sede entraría en conflicto la responsabilidad
central pueden ser responsables en relación a
los delitos cometidos en otros países, siempre penal de las entidades colectivas.
que no ejerza su jurisdicción el Estado del Más en particular, el artículo 27
lugar donde se cometió el delito, en los casos y
en las condiciones previstas en el Código Penal de la Constitución establece, en primer
(artículos 7, 8, 9 y 10 del Decreto). lugar, el principio de personalidad de la

Actualidad

responsabilidad penal (personalitá della En mi opinión, la cuestión funda-
responsabilitá penale), según el cual la mental para admitir la responsabilidad
responsabilidad penal es personal. Lo penal o por lo menos cuasi-penal de las
dispuesto en este precepto se ha interpre- entidades colectivas es que, desde el pun-
tado por la doctrina en el sentido de que to de vista de las garantías sustantivas y
nadie puede ser sancionado si no que ha procesales, los principios constitucionales
cometido un hecho propio, es decir, se establecidos para el individuo acusado de
trata de una responsabilidad personal y un delito en cualquier caso deben ser ga-
subjetiva que requiere dolo o culpa. rantizados, mutatis mutandis, aún para la
En esencia, desde el principio de empresa acusada de una infracción por un
personalidad de la responsabilidad penal hecho delictivo. A continuación explicaré
se pueden derivar los siguientes corola- cómo se garantizan los principios consti-
rios: primero, la responsabilidad penal tucionales y, en particular, los principios
requiere que una persona haya cometido de personalidad de la responsabilidad penal
un hecho propio, es decir, un hecho que y de culpabilidad por las normas conteni-
es objetivamente imputable a él por un das en el D. Leg. N.o 231/2001.
nexo de causalidad entre su conducta y
el resultado que del mismo se deriva. Por 3. Introducción al análisis de los crite-
lo tanto, este principio excluye cualquier rios de imputación de la responsabi-
forma de responsabilidad penal por el lidad a las entidades colectivas por un
hecho de otra persona (per fatto altrui), hecho delictivo
es decir, por un hecho cometido por En cuanto a la imputación de la
otros sujetos. responsabilidad, es sabido que nues-
En segundo lugar, la responsabili- tro sistema penal se ha estructurado
dad penal exige que una persona haya tradicionalmente sobre el principio de
cometido un hecho culpable, es decir, un responsabilidad penal exclusivamente
hecho cometido con dolo, o con culpa de las personas físicas. En relación al
en los casos expresamente previstos por mismo, se construyeron dos criterios
la ley, y por lo tanto que sea reprochable fundamentales de imputación de la
(rimproverabile) (concepción normativa responsabilidad: uno causal y otro psi-
de la culpabilidad). Este principio exclu- cológico (dolo o culpa). Ahora bien, si
ye, al menos en principio, que en nues- se hace una interpretación estricta, el
tro sistema penal se acepten formas de elemento subjetivo del delito no se pue-
responsabilidad objetiva, que requieren de imputar a la persona jurídica, porque
tan solo un nexo de causalidad entre la esta no puede expresar una voluntad e en
conducta y el hecho dañoso o peligroso, el sentido común de la voluntad propia
sin necesidad de verificar un elemento de la persona física.
psicológico (dolo o culpa), tal como se Para superar estos problemas, el
admite en el derecho civil. legislador italiano ha tratado de garan-

Doctrina práctica
tizar los principios de personalidad de la niveles de pertenencia (appartenenza10)
responsabilidad penal y de culpabilidad del hecho delictivo a la persona jurídica.
a través de la elaboración de un nue- Sin olvidar el rol que, por supuesto, la
vo sistema de criterios de imputación acción de la entidad colectiva puede te-
previstos en el D. Leg. N.o 231/2001 ner en la contribución a la comisión del
y que establecen un estrecho vínculo delito, por ejemplo, cuando la conducta
entre el delito y la entidad colectiva para activa manifiesta una opción de política
demostrar la pertenencia (appartenenza) de empresa, que de alguna manera ha
del primero a la segunda. instigado o dado lugar a la comisión
Como indicaré después, nuestro del delito.
legislador ha estructurado un sistema Con referencia a los cinco niveles de
de imputación del hecho delictivo a pertenencia, el delito se puede imputar
la entidad colectiva sobre la base del a la entidad colectiva11, si bien como
ejercicio de poder inapropiado de la or- infracción administrativa, si es:
ganización que se refleja en un defecto de 1) Diseñado genéticamente para lograr
organización o en una política de empresa, el interés de la propia entidad, que,
que respectivamente permite o incluso por lo tanto, es la beneficiaria del
favorece para la comisión de delitos. En delito (pertenencia por destinación)
esencia, la responsabilidad se atribuye a (appartenenza per destinazione);
la entidad colectiva cuando existe una es-
2) Cometido por el ápice o este lo faci-
trecha conexión entre el delito cometido
lita al incumplir el deber de supervi-
y su defecto de organización, sin la cual no
sión o dirección (pertenencia por la
se puede atribuir el reproche a la entidad.
posición jerárquica del sujeto activo)
En otras palabras, el legislador ha
ideado un complejo mecanismo para
e organismo di vigilanza nel sistema della respon-
la atribución de la responsabilidad a las sabilità dell’ente per fatti di reato, Roma, 2007,
entidades colectivas por un hecho delic- pp. 99 y ss.
tivo, esencialmente haciendo eco de la 10 Para un análisis en profundidad de los cinco
lógica que subyace a la atribución por la niveles, Fiorella, A., Responsabilità da reato
degli enti collettivi, cit., pp. 5102 y ss.
omisión de impedir delitos (omesso impe- 11 Los destinatarios de la disciplina son, según el
dimento del reato9), estableciendo cinco art. 1 del D. Leg. N.o 231/2001, las entidades
con personalidad jurídica, las sociedades y tam-
bién las asociaciones sin personalidad jurídica,
9 En el sistema italiano, la atribución de la res- con la excepción del Estado, los gobiernos loca-
ponsabilidad a una persona física por no haber les, las otras entidades públicas no económicas,
impedido un delito está regulada en el art. 40 así como las entidades que ejercen funciones
párrafo 2 cp., que establece que “no impedir constitucionales. Para un análisis de estos temas
un evento, que se tiene el deber jurídico de en la doctrina y en la jurisprudencia italiana.
evitar, equivale a causarlo”. Para un análisis Véase: Massi, S., ‘Veste formale’ e ‘corpo organiz-
del complejo debate doctrinal sobre este tema, zativo’ nella definizione del soggetto responsabile
véase, Valenzano, A.S., Modelli organizzativi per l’illecito da reato, Nápoles, 2012.

Actualidad

(appartenenza per la significativa el delito se haya cometido en interés (nell
posizione del soggetto attivo). interesse) o en beneficio (a vantaggio) de
La disciplina italiana se completa la entidad colectiva.
también con los siguientes niveles La diferencia entre los conceptos
adicionales de imputación, que de interés y beneficio se basa sustancial-
podrían resumirse en la idea de que mente en el momento de su realización,
el delito debe ser el resultado de un ya que mientras el interés motiva la con-
defecto de organización. Por lo tanto, ducta criminal y, por lo tanto, se debe
el delito debe ser: establecer ex ante, por el contrario, el
3) Causado en concreto por un defecto beneficio se establece ex post12.
de organización (pertenencia por la
En mi opinión, se debe tener cui-
derivación del hecho de un defecto de
dado al atribuir un significado correcto
organización) (appartenenza per la
a este último, ya que todos los criterios
derivazione del fatto da una lacuna
de imputación deben establecer una
dell´organizzazione);
conexión esencial del hecho delictivo
4) Posible gracias a la falta de un modelo con la entidad colectiva y, por lo tanto,
de organización normalmente ade- se debe identificar una conducta que, de
cuado para la prevención de delitos alguna manera, sea genéticamente dise-
de la misma naturaleza respecto del ñada para lograr el interés de la entitad,
que se ha cometido (pertenencia por por su unívoca dirección objetiva, y que
la derivación del riesgo no permitido
coincida con la intención del individuo.
de la empresa o por la llamada culpa
de organización) (appartenenza per la Queda por determinar si cualquier
derivazione dal rischio non-permesso conducta que pueda ser cometida con
d’impresa ovvero per la c.d. “colpa di un interés divergente o incompatible
organizzazione); con el de la entidad colectiva, puede
5) Cometido por una elusión no fraude hecho producir un beneficio para
dulenta del modelo organizativo la misma entidad, como por ejemplo
por parte del autor ápical del delito de naturaleza económica, y servir, por
(pertenencia por la elusión no frau- tanto, de base para la imputación de
dulenta del modelo organizzativo) responsabilidad. En otras palabras, la
(appartenenza per la non-fraudolenta realización de una ventaja (un mero
elusione del modello organizzativo). beneficio) que puede ser de carácter oca-
sional, según una correcta interpretación
4. El criterio del interés de la entidad de la norma, no debería fundamentar
colectiva
El primer criterio objetivo de impu-
12 En este sentido se expresa el informe del Gobier-
tación de la responsabilidad a la entidad no al decreto (relazione al D. Leg. N.o 231/2001,
colectiva se encuentra en el hecho de que cit.).

Doctrina práctica
la responsabilidad de la entidad por el (ex post) como alternativo al de interés
hecho delictivo que se hubiese cometido. (ex ante), y por lo tanto por sí solo su-
En conclusión, la correcta interpre- ficiente para atribuir la responsabilidad
tación del decreto, de conformidad con a la entidad por el hecho delictivo que
el principio constitucional de personali- sea comitido .
14
dad de la responsabilidad penal, requiere

considerar la fórmula de la ley como IMPORTANTE
un endíadis, como si la ley fuera a decir
La diferencia entre los conceptos
que la responsabilidad debe imputarse de interés y beneficio se basa sus-
a la entidad colectiva por una conducta tancialmente en el momento de su
que, en todos los casos, sea cometida en realización, ya que mientras el inte-
el interés de la misma, se produzca o no rés motiva la conducta criminal y,
una ventaja para la misma. El beneficio por lo tanto, se debe establecer ex
no puede, por tanto, ser considerado ante, por el contrario, el beneficio
se establece ex post.
como un criterio en sí mismo suficien-
te para conectar el hecho delictivo a la
entidad colectiva13.
5. La posición jerárquica del sujeto
Esta interpretación viene confir- activo
mada por una atenta lectura del decreto
El segundo criterio objetivo de
(art. 5, párrafo 2), donde se establece que
imputación de la responsabilidad a la
la entidad no es responsable si el indivi-
entidad colectiva se refiere al autor del
duo actuó en propio interés exclusivo o de
delito que, en virtud del art. 5 del D.
terceros (nell interesse esclusivo proprio o di
Leg. N.o 231/2001, debe estar en una
terzi), lo que significa que el beneficio
posición significativa, como apical o
de la entidad por sí solo no es suficiente
sujeto subordinado. Para ser imputable
para imputar la responsabilidad a la
a la entidad colectiva, el delito debe ser
misma y, por tanto, no constituye un
cometido por el ápice o facilitado por
criterio autónomo de imputación de la
este al no haber cumplido con sus de-
responsabilidad.
beres de supervisión o dirección.
Sin embargo, es necesario tener en
El legislador define las dos posicio-
cuenta que la Corte Suprema es bastante
nes subjetivas, que revisten importan-
oscilante sobre este tema, ya que ha con-
siderado a veces el criterio del beneficio
14 En particular, se hace referencia a Cass. pen., Sez.
II, 30-1-2006, n.o 3615, in Riv. pen., 2006, p.
13 Para más detalles, así como para un análisis de 615; por el contrario, Cass. pen., Sez. VI, 23-
la jurisprudencia sobre este tema, Selvaggi, 6-2006, n.o 32626, in Cass. pen., 2007, p. 91,
N., L’interesse dell’ente collettivo quale criterio di que excluye la posibilidad de que un beneficio
ascrizione della responsabilità da reato, cit., pp. incidental sea suficiente para imputarla respon-
23 y ss. sabilidad a la persona jurídica.

Actualidad

tes diferencias, como a continuación bordinada a la dirección o supervisión de
indicaré. uno de los ápices, porque de lo contrario
Los apicales se definen como las se puede correr el riesgo de imputar a la
personas que tienen funciones de repre- entidad colectiva una conducta criminal
sentación, administración o dirección de que no debería ser imputada a la misma,
la entidad o de una de sus unidades de porque se trata de una conducta que está
organización con autonomía financiera muy lejos del centro de decisión, es decir,
y funcional, así como las personas que del centro de producción de la voluntad
ejercen, también de facto, la gestión y de la misma entidad.
control de la misma entidad. Los subor-
dinados, sin embargo, se definen como 6. El nexo de causalidad entre el defecto
aquellas personas que están sujetas a la de organización y el hecho delictivo
dirección o supervisión de uno de los El D. Leg. N.o 231/2001 ha seguido
ápices. la experiencia estadounidense para con-
Es importante enfatizar que, con el solidar mejor la imputación del hecho
fin de garantizar una estrecha conexión delictivo a la entidad, enfatizando la idea
entre el delito y la entidad colectiva a la de la organización en general .
16
luz del principio de personalidad de la Por lo tanto, el tercer criterio de

responsabilidad penal, en mi opinión, es imputación de la responsabilidad a la
necesario que estas personas estén inme- entidad colectiva consiste en una rela-
diatamente subordinadas a la dirección ción de causalidad entre el defecto de la
o supervisión de un líder, es decir, que organización y el hecho delictivo, en el
no se encuentren en una posición lejana sentido de que el delito debe haber sido
respecto a este en la cadena de mando causado en concreto por una falta de or-
(jerarquía) y, por lo tanto, se encuentren ganización (organización defectuosa) o en
en una posición elevada desde el punto cualquier caso por la política de empresa.
de vista funcional. Por esta razón, parte En mi opinión, dada la compleja
de la doctrina se refiere a la necesaria estructura de la infracción que se atri-
posición para-apical15 de la persona su- buye a la entidad colectiva, el defecto
15 Fiorella, A., Responsabilità da reato degli enti

collettivi, cit., p. 5103; MASUCCI, M., Infedeltà persons: the role of the offender in ex crimine
patrimoniale e offesa al patrimonio nella disciplina liability of legal entities. A comparative study
penale dei gruppi di società, Nápoles, 2006, pp. on Member States legal systems”, in AA.VV.,
445 y ss.; Pisani, N., La struttura dell’illecito e i Corporate criminal liability and compliance
criteri di imputazione, in AA.VV., La responsa- programs, vol. II, Towards a common model in
bilità da reato degli enti, vol. X, editado por A. the European Union, editado por Fiorella, A.,
D’Avirro e A. Di Amato, Padova, 2009, pp. 93 Nápoles, 2012, pp. 213 y ss.
y 94. Para más detalles sobre este tema, también 16 En este sentido se expresa el informe del Gobier-
en una perspectiva comparada, se puede hacer no al decreto (relazione al D. Leg. N.o 231/2001,
referencia a Valenzano, A.S., “Triggering cit.).

Doctrina práctica
de organización puede ser considerado colectivas a organizarse adecuadamente
como la conducta imputable a la misma para prevenir la comisión de los delitos
entidad, mientras que el delito cometido (también en referencia a la filosofía del
puede considerarse como el resultado de llamado carrot and stick approach anglo-
la infracción; resultado que, según los sajón17). La idea básica de la disciplina
principios generales del derecho penal, italiana, inspirada en el sistema federal
debe ser causado concretamente por la estadounidense18, es la de la prevención
conducta a través del nexo causal. de los delitos, en el sentido de que a
Esta interpretación de la estructura través de la implantación del sistema de
de la infracción de la entidad colectiva la responsabilidad de las entidades por
viene confirmada por algunas disposicio- delitos se intenta estimularlas para que
nes del D. Leg. N.o 231/2001. El art. 17, se organicen virtuosamente.
apartado 1, letra b), del decreto se refiere En mi opinión, la lógica de la pre-
a las deficiencias organizativas que han vención es la que puede producir los
llevado al delito (le carenze organizzative mejores resultados en la lucha contra
che hanno determinato il reato), aunque la comisión de delitos por parte de
con referencia al comportamiento post- organizaciones, especialmente las cor-
factum de la entidad para eliminar estas
deficiencias. Mientras el art. 7, apartado 17 Por la relevancia práctica del carrot and stick
approach en el sistema italiano de la responsabi-
1, del decreto establece que la entidad lidad de las entidades colectivas por los hechos
colectiva es responsable solo si la comi- delictivos, véase: De Maglie, C., “¿Societas
sión del delito por la persona sometida delinquere potest? The italian solution”, in
AA.VV. Corporate criminal liability. Emergence,
ha sido posible (é stata resa possibile) convergence, and risk, editado por M. Pieth, R.
por haberse incumplido los deberes de Ivory, Springer, 2011, pp. 262 y 263.
dirección o supervisión por parte de 18 En el Informe del Gobierno al decreto (relazio-
uno de los ápices de la misma entidad, ne al D. Leg. N.o 231/2001, cit.) el legislador
italiano incorpora en su modelo el sistema
es decir, porque se ha producido un estadounidense de los compliance programs. Para
defecto de organización que ha llevado a un examen, en perspectiva comparada, sobre el
la comisión del delito. contenido de las Federal sentencing guidelines
estadounidenses, que prescriben los criterios
que deben seguir las personas jurídicas en la
7. La denominada culpa de organiza- adopción de sus compliance programs, se puede
ción por ser inadecuado el modelo hacer referencia a Valenzano, A.S., Modelli
de prevención de delitos. La exen- organizzativi e organismo di vigilanza nel sistema
ción de responsabilidad en casos de della responsabilità dell’ente per fatti di reato, cit.,
pp. 123 y ss. También por la relevancia práctica
entidades colectivas correctamente del carrot and stick approach en las U.S. Federal
organizadas sentencing guidelines, Izraeli, D., Schwartz,
Nuestro sistema equilibra instru- M.S., ¿What can we learn from the U.S. Federal
sentencing guidelines for organizational ethics?,
mentos represivos con otros de carácter European Institute for Business Ethics, in
preventivo, incentivando a las entidades <www.actrav.itcilo.org>.

Actualidad

poraciones transnacionales19. Para este En otras palabras, la responsabili-
tipo de infracciones la represión por sí dad de la entidad se puede excluir si se
sola puede resultar poco eficaz para la demuestra que la misma ha adoptado
sustancial ausencia, en la actualidad, y ejecutado un modelo organizativo
de un sistema común que permita adecuado para prevenir delitos. Esto sig-
sancionar a las entidades que cometen nifica que la existencia de un nexo causal
delitos cuyos efectos van más allá de las entre la falta de organización y el delito
fronteras nacionales20. El mejor remedio cometido no es por sí sola suficiente
es, por lo tanto, ofrecer incentivos que para la atribución del hecho delictivo a
les lleven a considerar, más conveniente la entidad colectiva, sino que se requiere
abstenerse de conductas ilícitas. un nivel adicional en sede de atribución.
Por estas razones, el legislador ita- De acuerdo con parte de la doc-
liano, con carácter innovador, exonera trina italiana, este nivel adicional de
de responsabilidad cuando el órgano de atribución exige que, en ausencia de un
administración haya adoptado y ejecu- adecuado modelo de organización, la
tado con eficacia, antes de la comisión conducta de la entidad se haya cometido
del delito, modelos de organización y fuera del área del riesgo permitido por el
gestión que incluyen las medidas de vi- ordenamiento; área circunscrita por las
gilancia y control idóneas para prevenir normas contenidas en el propio modelo
delitos de la misma especie (de la misma de prevención. En otras palabras, el nexo
naturaleza) del que se ha cometido en de causalidad entre la falta de organiza-
particular, según una evaluación que ción y el delito en sí mismo no excluye
debe realizarse ex ante con respecto al la licitud de la conducta empresarial
momento de la comisión del delito (por- cuando dicha conducta, si bien arries-
que de lo contrario ningún modelo de gada, debe considerarse permitida por
organización podría ser adecuado para el ordenamiento porque se incluye en
prevenir)21. el área de riesgo permitido22.
19 Sobre la importancia de los modelos de preven-

ción en los grupos internacionales, Bastia, P., “I 231/2001. Debe tenerse en cuenta que la opción
modelli organizzativi dei gruppi internazionali”, in del legislador italiano ha sido muy innovadora,
AA.VV., Reati e responsabilità degli enti. Guida al pues en el sistema federal estadounidense, en el
D. Leg. N.o 8 giugno 2001, n.o 231, 2.a ed., editado que si inspira la legislación italiana, la adopción
por G. Lattanzi, Milano, 2010, pp. 201 y ss. de un programa de cumplimiento efectivo
20 Sobre este tema, véase Manacorda, S., “Appunti (compliance program) constituye sólo una cir-
sulle potenzialità e i limiti di applicazione terri- cunstancia atenuante de la pena a aplicar a la
toriale delle norme in materia di responsabilità persona jurídica en la fase del sentencing, y no
degli enti”, in AA.VV., Corporate criminal lia- es una causa de exención de la responsabilidad
bility and compliance programs. First colloquium, como en el sistema italiano.
editado por Fiorella, A. y A.M. Stile, Nápoles, 22 En la literatura, con esta interpretación, Fio-
2012, pp. 409 y ss. rella, A., Responsabilità da reato degli enti
21 En este sentido se expresa el art. 6 del D. Leg. N.o collettivi, cit., p. 5104.

Doctrina práctica
al nivel subjetivo de la atribución, a pesar
IMPORTANTE
de todas las precauciones que ya hemos
Con el fin de garantizar una estre- explicado porque se trata de personas
cha conexión entre el delito y la en- jurídicas que no pueden tener un ele-
tidad colectiva a la luz del principio mento subjetivo del delito idéntico al
de personalidad de la responsabili- de las personas físicas.
dad penal […] es necesario que es-
tas personas estén inmediatamente Según esta interpretación, la culpa
subordinadas a la dirección o super- de organización está determinada por
visión de un líder. la violación de una norma de cuidado
entendida como culpa por incumpli-
Una importante confirmación de miento24 (colpaper inosservanza) que se
esta interpretación está en el mismo D. puede reprochar a la entidad colectiva y
Leg. N.o 231/2001 donde el art. 6 se que consiste en la falta de adopción de
refiere a la necesidad de que el modelo de una regla de precaución adecuada para
organización y gestión sea normalmente prevenir delitos de la misma especie a los
adecuado para prevenir delitos de la cometidos en concreto; norma de cuida-
misma especie (de la misma naturaleza) do que se establece en los artículos 6 y 7
en relación con los que se han cometido, del D. Leg. N.o 231/2001 o, en el campo
si bien no se refiere al delito específico de la salud y seguridad en el trabajo, en
realmente cometido. En otras palabras, el art. 30 del D. Leg. N.o 81/200825.
la entidad no puede ser responsable por
el hecho delictivo cometido si el modelo 24 La culpa por incumplimiento está establecida por
el art. 43 del Código Penal italiano, que la define
organizativo adoptado es idóneo para como el incumplimiento de las leyes, reglamentos,
prevenir delitos de la misma especie en el órdenes o disciplinas (l’inosservanza di leggi,
curso normal de los acontecimientos. regolamenti, ordini o discipline). En este sentido
se expresa el Informe del Gobierno al decreto
Sin embargo, la mayoría de la doc- (relazione al D. Leg. N.o 231/2001, cit.). Para un
trina italiana relaciona este nivel adicio- análisis del amplio debate doctrinal sobre este
nal de la atribución a la llamada culpa de tema, también en perspectiva comparada, véase
Villani, E. La colpa di organizzazione nell’illecito
organización23, que debería corresponder dell’ente da reato. Un’indagine di diritto compa-
rato, Roma, 2013, pp. 229 y ss.
23 Sobre el análisis y la referencia a las distintas 25 En el sentido de que la culpa por incumplimiento
posiciones en la doctrina, véase Bernasconi, no puede consistir en el mero incumplimiento
A., “Soggetti in posizione apicale e modelli di de una norma de cuidado general, siendo así
organizzazione dell’ente (art. 6)”, in AA.VV., necesario verificar la representatividad real
La responsabilità degli enti. Commento articolo del resultado, como lo ha reconocido la Corte
per articolo al D. Leg. N.o 8 giugno 2001, n.o Suprema (Cass. pen., Sez. Un., 29.5.2009, n.
231, editado por Presutti, A., A. Bernasconi y 22676), así como por la necesidad de identificar
C. Fiorio, Padova, 2008.En la jurisprudencia, de forma precisa la norma de cuidado específica,
véase Cass. pen. Sez. III, 7.6.2001, n.o 28731, en el sentido de estar diseñada específicamente
in < www.rivista231.it>; Cass. pen., Sez. VI, para evitar el resultado: Fiorella, A., “La colpa
18.2.2010, n.o 27735, in <www.rivista231.it>. dell’ente per la difettosa organizzazione gene-

Actualidad

7.1. La carga de la prueba acusación26. Con esta norma, ya no es
El decreto distingue la disciplina de la acusación la que debe demostrar la
la carga de la prueba, dependiendo de si culpabilidad de la entidad colectiva por
el delito es cometido por un ápice (art. el hecho delictivo, sino que la propia
6) o por una persona subordinada a la entidad colectiva tiene que defenderse
dirección o supervisión de uno de los proporcionando pruebas de su correc-
líderes (art. 7), invirtiendo la carga en ta organización, según los parámetros
el primer caso, es decir, imponiendo a establecidos en el art. 6 D, Leg. N.o
la entidad la carga de probar que estaba 231/2001.
correctamente organizada para prevenir La presunción de responsabilidad
la comisión de delitos. contra la entidad cesa, y vuelve al prin-
En otras palabras, cuando el autor cipio general de la carga de la prueba
del delito es un sujeto en posición apical, que incumbe a la acusación, cuando el
el decreto establece una presunción iuris autor es una persona subordinada a la
tantum de responsabilidad contra la dirección o supervisión de uno de los
entidad, ya que en este caso se supone, líderes (en posición para-apical), según
en esencia, una conexión estrecha entre el el art. 7 del decreto. En otras palabras,
delito que se ha cometido y la llamada en este caso, la entidad puede ser con-
voluntad general de la persona jurídica, siderada responsable solo si la fiscalía
porque el vértice debería representar proporciona pruebas de que el delito ha
a esta voluntad general, que se expresa sido posible gracias a la violación de las
en las decisiones de organización y la obligaciones de dirección o supervisión,
gestión de la misma. Por supuesto, la es decir, la comisión del delito ha sido
entidad colectiva tiene la posibilidad de causada o, por lo menos, facilitada por
proporcionar pruebas para desvirtuar la la misma entidad.
presunción. Se trata, por tanto, de una La violación de estas obligaciones de
presunción iuris tantum. dirección o supervisión está en cualquier
En mi opinión, debe criticarse la in- caso excluida, y con ella también lo está
versión de la carga de la prueba, porque la responsabilidad de la entidad por el
esta vulnera el principio de presunción delito, cuando esta, antes de la comisión
de inocencia establecido por el art. 27 del delito, haya adoptado y ejecutado
párrafo 2 de la Constitución italiana, con eficacia modelos de organización,
en virtud del cual la carga de probar gestión y control idóneos para prevenir
la culpabilidad del imputado es de la
26 Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte de
rale”, in AA.VV., Responsabilità individuale e casación se ha expreso en la dirección opuesta,
responsabilità degli enti negli infortuni sul lavoro, asumiendo que no existe una inversión de la
editado por F. Compagna, Napoli, 2012, pp. carga de la prueba. Véase: Cass. pen., Sez. VI,
267 y ss. 16 luglio 2010, n.o 27735, cit.

Doctrina práctica
delitos de la misma naturaleza que los ser asumidas directamente por el
cometidos en caso particular. órgano de administración;
c) No se ha producido una omisión
7.2. Los requisitos de los modelos de o un ejercicio insuficiente de sus
prevención de delitos funciones de supervisión por parte
Las condiciones que, en el caso de del mismo organismo (organismo di
un delito cometido por un ápice (sujeto vigilanza);
en posición apical) deben probarse por d) Los autores individuales han come-
la entidad para la exención de la respon- tido el delito eludiendo fraudulenta-
sabilidad por el hecho delictivo son las mente los modelos de organización
siguientes, de acuerdo con el art. 6 del y gestión (a este asunto me referiré
D. Leg. N.o 231/2001: en breve).
a) El órgano de administración ha Por lo que respecta al contenido
adoptado y ejecutado con eficacia, del modelo de prevención de delitos, el
antes de la comisión del delito, un legislador distingue de nuevo en función
modelo de organización y gestión de si se trata de un delito cometido por
adecuado para prevenir delitos de la un ápice o por una persona subordinada
misma especie (de la misma naturale- a la dirección o supervisión de uno de
za) que los cometidos en particular; los líderes.
b) La supervisión del funcionamiento, Con referencia al primer caso, es
de la eficacia y del cumplimiento decir, el delito se atribuye al ápice, el de-
del modelo de prevención implan- creto establece que, teniendo en cuenta
tado, así como su actualización, ha el sistema de delegación de poderes, el
sido confiado a un organismo de la modelo preventivo debe cumplir con los
entidad colectiva con poderes autó- siguientes requisitos28 :
nomos de iniciativa y control (orga-
a) Identificar las actividades en cuyo
nismo di vigilanza27). En las personas
ámbito puedan ser cometidos los
jurídicas de pequeñas dimensiones,
delitos que deben prevenirse (map-
las funciones de supervisión pueden
patura del rischio);
27 Sobre un análisis de las funciones y caracterís-
ticas del organismo di vigilanza. Véase: Valen- 28 Sobre la necesidad de que el modelo de orga-
zano, A.S., Modelli organizzativi e organismo di nización constituya una especie de tarjeta de
vigilanza nel sistema della responsabilità dell’ente identidad de la entidad colectiva y sobre los pasos
per fatti di reato, cit., pp. 39 y ss. Más recien- instrumentales de su realización, véase: Pier-
temente, Mezzetti, E., Spunti di riflessione gallini, C., “Paradigmatica dell’autocontrollo
su composizione e requisiti dell’Organismo di penale (dalla funzione alla struttura del modello
Vigilanza ai sensi del D. Leg. N.o 231 del 2001, organizzativo ex D. Leg. N.o 231/2001)”, in
in AA.VV., Corporate criminal liability and CSM, Le tipologie di colpa penale tra teoria e
compliance programs. First colloquium, pp. 421 prassi, Roma, 28 y 30 de marzo del 2011, in
y ss. <www.csm.it>.

Actualidad

b) Establecer los protocolos (o procedi- previsto mecanismos más eficaces para
mientos) específicos para planificar garantizar la seguridad jurídica a las
la formación y la ejecución de las entidades colectivas, para así saber con
decisiones de la persona jurídica certeza qué es necesario para considerar
con relación a los delitos que deben idóneo un modelo de organización de
prevenirse; prevención de delitos29.
c) Identificar los modelos de gestión Con referencia al segundo caso,
de los recursos financieros adecua- es decir, cuando el delito se atribuye a
dos para impedir la comisión de los una persona subordinada a la dirección
delitos; o supervisión de uno de los ápices, el
d) Imponer obligaciones de informa- legislador ha establecido elementos del
ción al organismo encargado de modelo de prevención que parecen más
vigilar el funcionamiento y la obser- simples (menos estrictos), indicando
vancia del modelo de prevención; que es suficiente que el modelo de or-
ganización, gestión y control contenga
e) Establecer un sistema disciplinario
las medidas que, de acuerdo con la na-
que sancione adecuadamente el
turaleza y el tamaño de la organización,
incumplimiento de las medidas esta-
así como el tipo de actividades que se
blecidas en el modelo de prevención.
llevan a cabo, garanticen el desarrollo
El legislador también ha intro- de su actividad conforme a la ley y per-
ducido una especie de mecanismo de mitan la detección rápida y prevención
acuerdo sobre el contenido del modelo de situaciones de riesgo (según el art. 7
de organización y gestión, estableciendo D. Leg. N.o 231/2001).
que el mismo puede adoptarse sobre la
La aplicación eficaz de este modelo
base de códigos de conducta (codici di
de prevención requiere, en cualquier
comportamento), elaborados por las aso-
caso, una verificación periódica del mis-
ciaciones representativas de las empresas
mo y de su eventual modificación cuan-
(linee-guida) y notificados al Ministerio
do se pongan de manifiesto infracciones
de Justicia, que puede formular observa-
relevantes de sus disposiciones, o cuando
ciones sobre la idoneidad de los modelos
se produzcan cambios en la organización
de prevención de delitos.
o en la actividad desarrollada que los
Se trata, en nuestra opinión, del me- hagan necesarios; y de un sistema disci-
canismo de acuerdo sobre el contenido plinario que sancione adecuadamente las
del modelo de prevención demasiado tí- infracciones de las medidas de control y
mido, entre las autoridades públicas y las organización establecidas en el modelo
entidades privadas, que sin duda podría de prevención.
tener un mayor impacto en la práctica
si el legislador sin llegar a establecer
mecanismos de consulta pura, hubiese 29 Sobre esta cuestión, infra, n.º 11.

Doctrina práctica
atribuir automáticamente a una entidad
IMPORTANTE
correctamente organizada, porque de
Dada la compleja estructura de la lo contrario se violaría el principio de
infracción que se atribuye a la en- personalidad de la responsabilidad penal30.
tidad colectiva, el defecto de organi- En resumen, para evaluar si la acti-
zación puede ser considerado como
la conducta imputable a la misma tud corporativa ha contribuido realmente
entidad, mientras que el delito co- a las actividades ilegales, el legislador
metido puede considerarse como el italiano requiere una investigación adi-
resultado de la infracción cional sobre las posibles políticas ilegales
perseguidas en secreto por la entidad a
pesar de la presencia de una organización
8. La elusión fraudulenta del modelo
teóricamente adecuada para prevenir
de organización y gestión
delitos31.
El quinto y último criterio de
atribución de la responsabilidad a la 9. El catálogo de delitos previstos en el
entidad colectiva se establece en el art. 6 D. Leg. N.o 231/2001
únicamente para el caso en que el delito
Las entidades colectivas pueden ser
haya sido cometido por una persona en
responsables únicamente con respecto a
posición apical. Dicho precepto se refiere
los delitos incluidos en el catálogo del D.
a la elusión no fraudulenta del modelo
Leg. N.o 231/2001, siempre que se trate
organizativo por parte del autor del deli-
de delitos cometidos por un miembro
to como elemento de conexión necesario
individual de la entidad y en su interés.
entre el delito y la misma entidad. En
otras palabras, en este caso la persona El catálogo debe entenderse como
jurídica puede ser responsable solo si exhaustivo, es decir, que no es extensible
el delito ha sido cometido a través de a otros delitos, pues de ser así se estaría
una elusión no fraudulenta del modelo
organizativo por parte del ápice. 30 En este caso, se habla de un administrador infiel.
A contrario, el decreto establece que, En este sentido, véase el informe del Gobierno
al decreto (relazione al D. Leg. N.o 231/2001,
cuando la organización está adecuada- cit.).
mente organizada, esta puede quedar 31 En la jurisprudencia, una persona jurídica ha
exenta de responsabilidad si prueba que sido declarada inocente teniendo en cuenta que
el delito fue cometido por el líder a través los líderes cometieron el delito incumpliendo
de manera fraudulenta el modelo organizativo
de una elusión fraudulenta de las reglas adoptado por la misma: Trib. Milano, 17-11-
de conducta establecidas en el modelo 2009, in Le società, 2010, p. 476, con comen-
de organización (elusione fraudolenta del tario de C.E. Paliero, Responsabilità dell’ente
modello). Esta causa de exclusión de res- e cause di esclusione della colpevolezza: decisione
lassista o interpretazione costituzionalmente orien-
ponsabilidad se fundamenta en el hecho tata?; sobre el mismo caso, Corte App. Milano,
de que el fraude del líder no se puede 18.6.2012, in <www.rivista231.it>.

Actualidad

llevando a cabo una interpretación ana- los de carácter transnacional, los delitos
lógica vetada en materia penal. El catá- de terrorismo o subversión del orden
logo, por tanto, debe entenderse como democrático, los crímenes en relación
un numerus clausus (artículos de 24 a 25 a la infracción de los derechos de autor,
duodecies del D. Leg. N.o 231/2001). el delito de incitación a no declarar o
Con un planteamiento inicialmente de falso testimonio ante un tribunal, los
cauto por parte del legislador italiano delitos medioambientales y, en última
que tendía a delimitar la responsabilidad instancia, el delito de uso de nacionales
de terceros países cuya estancia es ilegal.
de las entidades colectivas solo a los
También hay un proyecto de reforma
delitos contra la administración públi-
para introducir los delitos fiscales.
ca (incluida la corrupción), numerosas
reformas han ampliado enormemente la Desde otro punto de vista, es evi-
lista de los delitos por los que la entidad dente que la continua ampliación de la
puede ser responsable, si bien aún no es esfera de la responsabilidad de las entida-
equiparable al número de delitos suscep- des por la comisión de delitos produce el
tibles de ser cometidos por una persona efecto de aumentar también las áreas de
física, tal y como ocurre en Francia32. riesgo de comisión de delitos que deben
ser vigiladas por el modelo de prevención
Nuestro legislador ha ampliado
de delitos que, también por esta razón,
expresamente la responsabilidad de las
debe ser actualizado constantemente.
entidades colectivas a los delitos socie-
tarios, los delitos contra la fe pública,
10. El abanico de sanciones en el caso de
los delitos informáticos, los delitos de
entidades colectivas
abuso del mercado, los crímenes contra
la industria y el comercio, los delitos de El D. Leg. N.o 231/2001 contiene
receptación y reciclaje, algunos delitos un amplio abanico de sanciones que se
contra las personas, así como el homi- pueden aplicar a la entidad considerada
cidio y lesiones culposas en violación de responsable de un hecho delictivo y, den-
las normas relativas a la protección de la tro de ciertos límites, a la misma entidad
salud y seguridad en el trabajo, los deli- en la fase de instrucción, es decir, como
tos de delincuencia organizada, también medida cautelar de forma independiente
a la condena penal.
32 En particular, se trata de la Ley N.o 204/2004 El régimen sancionador es, por así
(Loi Perben II), que entró en vigor el 31-12-
2005, y que ha modificado el artículo 121-2 decirlo, bipartito en el sentido de que se
del Código penal francés extendiendo la res- prevén las penas de la multa así como
ponsabilidad penal de las personas jurídicas a sanciones privativas de otros derechos.
todo tipo de delitos. Sobre el significado de la
modificación de la ley, en la doctrina francesa. Las penas aplicables a las personas
Véase: Pire, E., “La responsabilité pénale des jurídicas son las siguientes:
personnes morales: difficultés de droit transi-
toire”, in Recueil dalloz, 2004, pp. 1650 y ss. a) Multa por cuotas;

Doctrina práctica
b) Suspensión (interdizione) de sus ac- Es además interesante resaltar que
tividades. Esta podrá ser temporal y las sanciones privativas de derechos no
en algunos casos definitiva; pueden aplicarse cuando la entidad co-
c) Suspensión o revocación (sospensione lectiva haya reparado las consecuencias
o revoca) de autorizaciones, licencias del delito antes de la declaración de
o concesiones funcionales para la apertura del juicio (art. 17 D. Leg. N.o
comisión del delito; 231/2001). A este respecto, se entiende
d) Prohibición de contratar (divieto di por reparación:
contrallare) con la administración - Haber procedido a reparar íntegra-
pública, a excepción de la prestación mente el daño causado por el delito
de un servicio público; o a eliminar las consecuencias noci-
e) Inhabilitación (esclusione e revoca) vas o peligrosas del delito, o haber
para obtener subvenciones y ayudas tomado medidas efectivas en esta
públicas y la posible revocación de dirección;
las ya concedidas; - Haber eliminado las deficiencias
f) Prohibición de publicitar (divieto di organizativas (carenze organizzative)
pubblicizzare) bienes o servicios; que llevaron al delito a través de la
g) Decomiso; adopción y ejecución de modelos de
h) Publicación de la sentencia. organización adecuados para preve-
nir delitos de la misma naturaleza de
Las sanciones privativas de derechos
los cometidos, a través del llamado
deben referirse a la actividad específica
modelo de reparación (modello ripara-
sobre la que recae la infracción come-
tore) o post factum;
tida por la entidad, la llamada unidad
organizativa33 (en virtud del art. 14, - Haber puesto a disposición el benefi-
párrafo 1, y art. 69, párrafo 2, D. Leg. cio obtenido para fines de decomiso.
N.o 231/2001). El juez determina el tipo
y la duración de la sanción teniendo en 11. Conclusiones y perspectivas de re-
cuenta también la idoneidad de las san- forma
ciones para prevenir delitos de la misma En conclusión, la disciplina italiana
naturaleza de los cometidos34. sobre la responsabilidad de las entidades
colectivas por hechos delictivos, aunque
muy valiosa, ya que subraya el defecto de
33 En la jurisprudencia, en este sentido, Cass. pen., organización y la culpa de organización a
Sez. VI, 28-09-2011, n.o 43108. los efectos de la atribución de la respon-
34 En el sentido de que las sanciones deben im- sabilidad a la persona jurídica, muestra,
ponerse a las entidades colectivas garantizando sin embargo, algunos aspectos proble-
los principios de economía y proporción de las
sanciones, se expresa el Informe del Gobierno al máticos tras más de diez años desde su
decreto (relazione al D. Leg. N.o 231/2001, cit.) entrada en vigor.

Actualidad

En primer lugar, resulta problemá- comportamento o linee-guida) elaborados
tica la inversión de la carga de la prueba por las asociaciones representativas de
que incumbe a la entidad en el caso de las empresas.
que el delito haya sido cometido por un Sin embargo, este mecanismo no
sujeto en posición apical35. ofrece ninguna garantía de idoneidad del
En segundo lugar, desconcierta la modelo de organización para prevenir
casi total ausencia de reconocimiento delitos, ya que no se refiere al modelo
de la idoneidad de los modelos de orga- específico adoptado por una entidad
nización por la jurisprudencia italiana36, colectiva, sino que se refiere únicamente
inclinada sustancialmente a reconocer a los códigos de conducta más genéricos
la responsabilidad de las entidades por (linee-guida), que sirven como punto de
los hechos delictivos y a declarar los referencia a seguir por cada entidad en la
modelos en concreto adoptados como elaboración de su modelo más específi-
no adecuados37. co, que debe ser construido en concreto
Esta situación produce una sustan- sobre la organización en particular y
cial ausencia de seguridad jurídica para sobre las actividades individuales ejerci-
las empresas, aunque, como ya se men- tadas por cada persona jurídica a modo
cionó, el D. Leg. N.o 231/2001 (art. 6, de traje de chaqueta (abito su misura).
párrafo 3) ha establecido una especie de En otras palabras, el hecho de que
mecanismo de acuerdo con el contenido una entidad colectiva haya construido
del modelo de organización y gestión, su modelo de organización y gestión es-
entre las entidades privadas y las auto- pecífico implementando las linee-guida
ridades públicas (en concreto, el Minis- aprobadas por el Ministerio de Justicia
terio de Justicia), ya que los modelos no ofrece en sí mismo ninguna garantía
de prevención pueden adoptarse sobre para la entidad sobre la idoneidad del
la base de códigos de conducta (codici di modelo de organización para prevenir
delitos, es decir, para la exención de su
responsabilidad, ya que el juicio en con-
35 Sobre este tema, supra, n.o 7.1.
36 Para un análisis de la jurisprudencia, también
creto sobre la idoneidad para prevenir
sobre el modelo organizativo adoptado post fac- los delitos de cada modelo adoptado es
tum, Villani, E., “Corporate liability ex crimine competencia de los tribunales penales
and compliance programs in Italy”, in AA.VV., que, en Italia, tienden a no reconocer
Corporate criminal liability and compliance pro-
grams, vol. I, Liability ex crimine of legal entities la idoneidad del modelo cuando se ha
in Member States, cit., p. 19. cometido un delito38.
37 Para un análisis más detallado de los problemas,
sobre todo de carácter práctico, que han surgido 38 Sobre el debate que se ha desarrollado en este
en Italia. Véase: AA.VV., La responsabilità da tema en la doctrina y la jurisprudencia. Véase:
reato degli enti collettivi: a dieci anni dal D. Leg. Fidelbo, G., “L’accertamento dell’idoneità del
N.o 231/2001. Problemi applicativi e prospettive modello organizzativo in sede giuziale”, in
di riforma, cit. AA.VV., La responsabilità da reato degli enti

Doctrina práctica
En nuestra opinión, sería posible delitos esté certificada por una tercera
superar este estado de inseguridad jurídi- entidad certificadora, externa a la
ca para las entidades mediante el recono- persona jurídica, estará exenta de res-
cimiento de mecanismos de certificación ponsabilidad por el delito cometido, a
de la idoneidad para la prevención de excepción de los casos donde se haya
delitos de cada modelo de organización producido una señal de alarma grave,
en concreto adoptado por la persona porque hayan surgido violaciones im-
jurídica, como ya se ha propuesto en un portantes de las reglas que pongan de
reciente proyecto de reforma del D. Leg. manifiesto el defecto de organización que
N.o 231/200139 y como, por otra parte, hubiese causado el delito imputado, ya
ya se prevé en el caso chileno40. que un defecto de organización obliga a la
De acuerdo con el citado proyecto entidad a intervenir para poner remedio
de reforma italiano, una entidad que a las carencias organizativas .
41
haya adoptado un modelo de organi- El mecanismo propuesto de cer-

zación cuya idoneidad para prevenir tificación de la idoneidad del modelo
adoptado para prevenir delitos podría
collettivi: a dieci anni dal D. Leg. N.o 231/2001.
garantizar en la práctica el principio
Problemi applicativi e prospettive di riforma, cit., fundamental de la personalidad de la
pp. 173 y ss. responsabilidad de la persona jurídica por
39 La reciente propuesta de reforma del D. Leg. N.o los hechos delictivos, ya que esta sería
231/2001, que ha sido preparada y presentada responsable solo por un hecho propio,
por el AREL el 7.7.2010, propone la introduc-
ción de un nuevo art. 7-bisen el D. Leg. N.o que es personal y culpable, es decir, solo
231/2001, que establece la certificación sobre la por su propio defecto de organización que
idoneidad del modelo de organización para pre- se le puede reprochar, en ausencia del
venir delitos adoptados por la entidad colectiva:
“Schema di disegno di legge di modifica del D.
cual la misma entidad estaría exenta de
Leg. N. 8 giugno 2001 n. 231”, in AA.VV., La responsabilidad por el delito cometido
o
responsabilità amministrativa degli enti. Progetto por la persona física.

di modifica D. Leg. 231/2001, editado por R.
Pinza, Roma, 2010, pp. 9 y 10.
40 La disciplina chilena de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas, claramente inspirada
en la legislación italiana, incluye mecanismos 41 Para un análisis sobre este tema, así como sobre
para la certificación de la idoneidad del modelo el contenido del proyecto de reforma antes
de organización para la prevención de delitos. mencionado. Véase: Fiorella, A., Responsabi-
Véase: Ley n.o 20.393 de 2-12-2009, y especial- lità individuale e responsabilità degli enti negli
mente el artículo 4. infortuni sul lavoro, cit., pp. 274 y ss.

Actualidad
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La responsabilidad penal de los órganos de

Gobierno de las entidades financieras en la
comisión del tipo base de lavado de activos
Notas sobre la responsabilidad penal del Directorio y
Gerencia General por el incumplimiento de los deberes
de debida diligencia institucional
Rocío del Pilar Salcedo Machado*

Pontificia Universidad Católica del Perú
1. Introducción
2. Deberes de prevención de lavado de activos. Una exigencia en constante
transformación
3. Responsabilidad penal del directorio y gerencia general en la comisión de
delitos de lavado de activos
3.1. Relevancia penal de las infracciones administrativas. Análisis desde el
sistema jurídico peruano
3.2. Relevancia penal de la infracción de cuidado por parte del Directorio
SUMARIO
y Gerencia General. Imputación del tipo base de lavado de activos

¿comisión por omisión?
4. Conclusiones
5. Referencias bibliográficas
1. Introducción contra el delito de lavado de activos ha

1. El papel de las entidades financie- adquirido progresiva relevancia en el con-
ras en el ámbito de la prevención y lucha texto económico actual. Efectivamente, la
innegable necesidad de las organizaciones
criminales de hacer uso de las ganancias
* Abogada por la Pontificia Universidad Católica obtenidas de sus actividades delictivas,
del Perú, AMLCA por la Florida International a través de los canales financieros, las
Boukers Association (FIBA) y la Florida Inter-
national University. convierten en medios ineludibles y

Doctrina práctica
necesarios para alcanzar el fin criminal
último, esto es, lograr la rentabilidad del RESUMEN
ilícito cometido. Se trata, por tanto, de
una intervención necesaria y especialísima En el contexto económico actual, el papel
que poseen las entidades financieras en el
en el proceso de blanqueo, que las erigen ámbito de la prevención y lucha contra el
como uno de los primeros frentes de delito de lavado de activos ha adquirido
control del Estado para prevenir, detectar vital importancia. En este sentido, la
y comunicar —posibles— operaciones de autora en el presente artículo desarrolla lo
pertinente a la responsabilidad penal de
lavado de activos. los órganos de gobierno de las entidades
Es así que se ha advertido la necesi- en la comisión del tipo penal de lavado de
dad de implementar un modelo jurídico activos. Asimismo, la autora audazmente
encamina su exposición a definir cuál es
que permita la adopción de un papel el rol y la responsabilidad de los órganos
esencialmente preventivo y de lucha más de gobierno de las entidades financieras,
activa frente al perfeccionamiento y pro- y de la responsabilidad individual de los
fesionalización de las técnicas utilizadas miembros del Directorio y la Gerencia
por las organizaciones criminales para co- general.
meter dichos ilícitos. Con este propósito,
se ha construido, en el sistema financiero PALABRAS CLAVE
internacional, un marco regulatorio que Deberes de prevención / Deberes de
genera en las entidades financieras una vigilancia / Lavado de activos / Principio
serie de obligaciones de debida diligencia de negocio responsable
frente a este fenómeno criminal, entre
las que se engloban tareas de monitoreo Recibido: 01-10-2015
y control de las transacciones que se Aprobado: 15-10-2015
realizan a través suyo, así como la deter- Publicado online: 03-12-2015
minación de perfiles financieros de los
clientes y usuarios con los que operan.
Los deberes a los que está sujeta En el ámbito de la prevención y
toda institución financiera, en términos detección de —posibles— operaciones
de prevención de lavado de activos, sospechosas, hemos presenciado una
son pues diversos. Estos suponen el transformación continúa de la regu-
despliegue de una variedad de políticas, lación respecto a los deberes que debe
procedimientos y mecanismos de debida asumir cada entidad financiera en esta
diligencia en el análisis de las transaccio- materia. El desplazamiento de los de-
nes que realizan en el curso habitual de beres de vigilancia por parte del Estado
hacia las entidades financieras ha sido
su negocio. Se trata, concretamente del
progresivo.
deber de implementar un sistema eficaz
de prevención de lavado de activos en el Dicha transformación de la carga
seno de su organización. del deber de vigilancia a la que se hace

Actualidad

alusión, ha generado un constante en- del lavado de activos, exigirá al Estado
durecimiento de los deberes de debida desplazar su deber de vigilancia a esferas
diligencia por parte de las instituciones privadas en las que, las transacciones
financieras. ilícitas propiamente dichas, tienen lugar.
En buena cuenta, durante el curso
de los últimos años, las entidades fi- ¿SABÍA USTED QUE?
nancieras han adquirido más funciones
de prevención, detección y reporte de El desarrollo normativo de los de-
beres de debida diligencia a los que
operaciones ligadas al delito de lavado se encuentran sometidas las institu-
de activos, las mismas que generan ciones financieras en el ámbito de
responsabilidades a nivel transversal, la prevención del lavado de activos
comprometiendo a toda la estructura ha sufrido una constante transfor-
organizacional de la institución. mación durante la última década
como consecuencia de la evolución
La razón fundamental de este de las técnicas de lavado de activos.
periodo de endurecimiento de las obli-
gaciones institucionales en materia de
De esta manera, el compromiso de
prevención del lavado de activos, ha sido
las entidades privadas respecto a la pre-
la aparición de nuevas tecnologías que
vención de lavado de activos implicará el
han permitido la generación de nuevos y
cumplimiento de ciertas obligaciones den-
mejores mecanismos transaccionales que
tro de la persona jurídica, a fin de evitar
otorgan mayor ventaja a la delincuencia,
que el incumplimiento o cumplimiento
permitiéndole burlar los procedimientos
defectuoso del sistema genere consecuen-
tradicionalmente establecidos para pre-
cias de especial gravedad al interior y
venir y detectar este tipo de operaciones
exterior de la institución financiera.
ilegales. En este sentido, se define el
contexto actual, como un escenario en el Ante la diversidad y complejidad
que confluyen “[...] todos los elementos que caracterizan a los deberes de pre-
que permiten mejorar las transacciones vención del lavado de activos, resulta
y que permiten en buena medida salvar comprensible que el cumplimiento
los controles impuestos desde el Estado, requiera necesariamente de un compro-
y así la realización del lavado de acti- miso y decisión institucional. La puesta
vos, convirtiendo el dinero de origen en marcha de las diferentes acciones de
ilícito en lícito”1. La realidad que debe control y monitoreo dependen de su
afrontarse ante el avance del fenómeno incorporación en los lineamientos cor-
porativos de cada entidad financiera. La
ausencia de este compromiso causará el
1 Berruezo, Rafael, La responsabilidad penal en inevitable fracaso del sistema y la con-
la estructura de la empresa. Imputación jurídico
penal sobre la base de roles, Montevideo-Buenos secuente entrega de la institución a dis-
Aires, B de F, 2007, p. 5. posición de la delincuencia y al servicio

Doctrina práctica
de la formalización de las transacciones ción de lavado de activos, la ausencia
delictivas. de políticas de debida diligencia, tales
2. En este contexto, resultará de como la política denominada conoce a
vital importancia definir y delimitar tu cliente, así como la ausencia de una
la responsabilidad individual de los evaluación o control de los riesgos de
exposición del negocio a operaciones de
miembros de la entidad financiera en el
lavado de activos, generará responsabi-
desempeño de sus funciones de preven-
lidades penales en diferentes niveles de
ción y en su papel dentro de la corpora-
la entidad, a diferentes órganos y con
ción de cara a las exigencias establecidas
distinta intensidad.
por el Estado en este contexto.
Esta delimitación de la responsabi-
Efectivamente, será vital delinear
lidad individual de los miembros de la
criterios claros de imputación de res-
entidad financiera requerirá de la previa
ponsabilidad penal en cada uno de los
definición de los niveles de participación
miembros y órganos de la persona jurídi-
esperados de los órganos de dirección y
ca. La responsabilidad penal ocasionada de los demás miembros de la entidad
por el incumplimiento de los deberes en la implementación, ejecución y su-
de vigilancia delegados a la institución pervisión del sistema de prevención de
financiera deberá ser individualizada, lavado de activos en el seno de la persona
conforme corresponda, en los órganos jurídica, así como de sus deberes espe-
de dirección —directores y gerencia cíficos de cumplimiento. Estos estarán
general—, en el encargado directo del básicamente —pero no completamen-
correcto funcionamiento del sistema de te— contenidos en la norma regulatoria
prevención de lavado de activos dentro establecida por el Estado en materia de
de la empresa —Oficial de Cumpli- prevención de lavado de activos.
miento— e inclusive en la propia per-
3. El presente trabajo se orienta
sona jurídica. Dicha responsabilidad
a definir el rol y responsabilidad de los
se generará ya sea por incumplimiento
órganos de gobierno de las entidades
radical de los deberes o un cumplimien-
financieras2, y más concretamente en
to defectuoso de los mismos conforme a
la responsabilidad individual de los
la entidad y la relevancia de los mismos
miembros del Directorio y la Gerencia
como facilitadores de operaciones de
General, y no en la responsabilidad de
lavado de activos.
la institución financiera, entendida esta
Las decisiones adoptadas al interior
de la institución financiera en desmedro 2 La regulación peruana, concretamente la Ley
o
de un sistema de prevención de lavado General del Sistema Financiero, Ley N. 26702,
de activos eficaz, un descuido o de plano establece en los artículos 74 y siguientes, que los
órganos de gobierno de las entidades financieras
la ausencia de supervisión del correcto son la Junta General de Accionistas, el Directo-
funcionamiento del sistema de preven- rio y la Gerencia General.

Actualidad

como persona jurídica. Y ello respecto porativos para configurar el tipo base de
al sistema de prevención del lavado de lavado de activos.
activos impuesto por la regulación pe- Ello, debido a que, a pesar de que
ruana y el comportamiento esperado de la norma peruana ha sido especialmente
estos altos funcionarios en la evitación clara y ha establecido que el deber de
de la comisión del lavado de activos implementar el sistema de prevención
por ineficacia absoluta o inexistencia de lavado de activos reside en el Direc-
de un sistema de prevención de lavado torio y Gerencia General, no ha llegado
de activos en el sentido dispuesto por el
a determinar la cuestión planteada ni
ordenamiento nacional y las recomen-
tampoco ha otorgado contenido nor-
daciones internacionales.
mativo a este deber de implementación.
Principalmente, se definirá criterios
de imputación individual de los miem- ¿SABÍA USTED QUE?
bros de los órganos de dirección de la
persona jurídica —entiéndase el Direc- En el ámbito de la prevención y
torio y la Gerencia General— respecto detección de —posibles— opera-
al incumplimiento de la implementación ciones sospechosas, hemos presen-
del sistema de prevención de lavado ciado una transformación continua
de la regulación respecto a los de-
de activos en la entidad financiera o, beres que debe asumir cada enti-
ante la existencia de dicho sistema, de dad financiera en esta materia. El
la ausencia de mecanismos, políticas o desplazamiento de los deberes de
procedimientos suficientes que permitan vigilancia por parte del Estado ha-
sostener la existencia de un sistema eficaz cia las entidades financieras ha sido
de prevención de lavado de activos en la progresivo.
institución que posibilite indebidamente
la realización de operaciones de lavado de
activos a través de la entidad financiera. 2. Deberes de prevención de lavado de
activos. Una exigencia en constante
A partir de la estructura de los deli- transformación
tos de omisión impropia —comisión a
través de la omisión en el cumplimiento 4. El desarrollo normativo de los
de deberes concretos—, de la relevancia deberes de debida diligencia a los que se
y entidad del incumplimiento del deber encuentran sometidas las instituciones
de vigilancia específico para generar financieras en el ámbito de la prevención
resultados lesivos y no aceptados por la del lavado de activos ha sufrido una cons-
norma, y de la posición que ostentan los tante transformación durante la última
directores y gerentes en el cumplimiento década como consecuencia de la evolu-
de los deberes específicos establecidos a ción de las técnicas de lavado de activos.
nivel normativo; se analizará la entidad Esto ha conllevado el incremento de
del incumplimiento de los deberes cor- las obligaciones regulatorias establecidas

Doctrina práctica
por el Estado en esta materia y, así, a la Esta idea de negocio responsable
ineludible adopción de una noción mu- implica ahora el planeamiento y ejecu-
cho más amplia de la función que cum- ción de una serie de medidas concretas
plen dichas corporaciones en este ámbito. para la instauración de un sistema de
En la actualidad, los deberes espe- prevención de lavado de activos integral
y eficaz. Se entiende así que la integridad
ciales de prevención de lavado de activos
y eficacia del sistema será posible solo si
que poseen las instituciones financieras
es que este es diseñado a partir de una
ya no se restringen únicamente a la
perspectiva objetiva de exposición del
comunicación de operaciones sospe-
negocio a operaciones de lavado de acti-
chosas pues el perfeccionamiento de
vos y los riesgos que su funcionamiento
los mecanismos de lavado de activos y
genera en el sistema financiero.
el profesionalismo con el que operan las
organizaciones criminales para legalizar Ciertamente, el concepto de nego-
sus ganancias ilícitas, plantean a las cio responsable genera en la institución
instituciones la necesidad de adoptar el un deber anterior a los deberes tradicio-
principio de negocio responsable para nales establecidos por los tratados inter-
frenar, desde este frente, las acciones nacionales y la regulación propia de cada
orientadas a la formalización de las ga- país . Concretamente, nos referimos a
3
nancias ilegales. una fase previa de análisis de riesgos de

exposición al lavado de activos.
La adopción de este principio de
negocio responsable en el seno de las En estricto, este deber requerirá
entidades será un factor preponderante de la institución la realización de una
para articular una respuesta integral a evaluación minuciosa de información de
este fenómeno criminal cada vez más sus clientes y usuarios, de su comporta-
perfecto, permitiendo, como correlato miento transaccional y, los productos y
servicios ofrecidos a través de sus canales
de esta situación, la activación de una
operativos.
posición preventiva más adecuada con-
tra las operaciones ilegales de lavado de En este sentido, será fundamental
activos. para la institución determinar su riesgo
frente al lavado de activos a través del
Reitero, el deber de implementar un
análisis de información respecto al tipo
negocio responsable desborda el deber
de clientes que se posee, la modalidad,
meramente reactivo que cumplían an-
rotación y frecuencia de las transacciones
teriormente las instituciones financieras
realizadas en un periodo específico, la
a través del reporte de transacciones dinámica de los servicios y productos
ligadas al lavado de activos, exigiendo
la observancia de obligaciones que re-
3 En el caso, peruano, la regulación nacional
balsan las clásicas políticas de conocer establece además la política conocimiento de la
a tu cliente, tu mercado y colaborador. banca corresponsal.

Actualidad

puestos en el mercado financiero, entre promiso de la institución en esforzarse
otra información relevante que pueda por poseer un negocio responsable al
aportar a la evaluación que realice la servicio del sistema de prevención de
entidad. Esta información permitirá lavado de activos.
definir los niveles de exposición de la Y es que no debe perderse de vista
institución financiera a operaciones de el deber que posee la institución, y sus
lavado de activos de manera mucho miembros, con la sociedad. El empre-
más real, posibilitando el diseño, im- sario está obligado a garantizar, cuando
plementación y ejecución de un sistema puede hacerlo, que las conductas que se
de prevención del lavado de activos a la realizan en su ámbito de organización no
medida del negocio4. lesionen intereses ajenos5. El compro-
Esta delimitación de los riesgos miso con la legalidad de las operaciones
objetivos de la entidad, proclives a per- que genere y permita una institución
mitir o facilitar operaciones de lavado financiera englobará obligaciones de
de activos —riesgos no permitidos—, evaluación y determinación de qué tanto
es lo que define o fundamenta el com- expone el negocio al sistema financiero
a operaciones de formalización de ga-
nancias ilícitas. La noción de negocio
4 En el caso de la regulación peruana, la Reso-
lución SBS N.o 838-2008 ha establecido en
responsable obedece a este compromi-
el cuarto párrafo del artículo 12 que: “[…] las so —aunque no limitada únicamente a
empresas deberán realizar un análisis del riesgo este deber— y no puede entenderse de
asociado a su perfil de operaciones o segmentos otra manera.
del mercado, a fin de determinar si es necesario
que establezcan un umbral menor al señalado La dañosidad social que involucra
para el registro de operaciones en el registro el lavado de activos en el sistema econó-
de operaciones. Como consecuencia de dicho mico originará que el Estado exija una
estudio, las empresas podrán establecer inter-
namente umbrales menores para el registro de reacción institucional concreta de
operaciones antes indicadas. Dichos umbrales adecuar los controles internos de la
menores podrán ser establecidos por sectores institución a los riesgos específicos que
económicos, tipos de operaciones más sensibles representa la actividad de la propia en-
o algún otro criterio que determinen las empre-
sas, según sea el caso”. tidad financiera. Dicho de otro modo,
En el derecho comparado, podemos mencionar los deberes de vigilancia impuestos por el
la regulación española, concretamente, a la Ley Estado para la prevención del lavado de
N.o 10/2010 de 28 de abril de 2010, la cual activos deberán ser adaptados a los ries-
establece en el segundo párrafo del artículo 7
que los sujetos obligados “[…] deberán estar gos concretos que genera naturalmente
en condiciones de demostrar a las autoridades el funcionamiento del negocio.
competentes que las medidas adoptadas tienen el
alcance adecuado en vista del riesgo de blanqueo
de capitales o de financiación del terrorismo 5 Berruezo, La responsabilidad penal en la estruc-
mediante un previo análisis de riesgo que en tura de la empresa. Imputación jurídico penal sobre
todo caso deberá constar por escrito”. la base de roles, cit., p. 102.

Doctrina práctica
5. En este punto, sin embargo, con- complejos mecanismos transaccionales,
viene ser precisos y claros. Los deberes de dificultando su detección y reporte.
cuidado en el ámbito de la prevención Esta situación genera el endureci-
y lucha contra el lavado de activos no miento de obligaciones ya existentes y
se agotan en la evaluación de los riesgos la aparición de otras tantas nuevas que
inherentes de la entidad a la realización deberán ser implementadas progresiva-
de operaciones de lavado de activos; mente por las instituciones financieras.
el principio de negocio responsable El terreno de la prevención generará
también engloba los clásicos deberes de desafíos para las instituciones financieras
prevención, intensificando su relevancia y para sus órganos de dirección —Direc-
de cumplimiento. torio y Gerencia General—, tornando
Las normas nacionales y las reco- la observancia cabal de cada una de las
mendaciones, tratados y convenciones obligaciones en una cuestión difícil.
internacionales otorgan contenido a
Es así que, como ya se ha dicho, con
estos deberes de debida diligencia. Sin
el propósito de hacer frente a esta nueva
embargo, las necesidades específicas del
coyuntura, los deberes de vigilancia se
negocio deberán ser determinadas en el
han transformado y se ha erigido un
seno de la entidad.
conjunto de obligaciones especiales des-
Como se ha dicho, el actual perfec- de la perspectiva del negocio responsa-
cionamiento de las técnicas de lavado de ble, las cuales requerirán de las entidades
activos ha generado la necesidad de la financieras para enfrentar los riesgos de
instauración de un negocio responsable lavado de activos que representa el desa-
de prevención de lavado de activos. En rrollo de su actividad, incluso antes que
la actualidad se aprecia en las técnicas de se haya realizado la operación o que se
blanqueo una tendencia consistente en haya vinculado a la persona como cliente
que el dinero sucio ya no es colocado a de la institución financiera.
través de los bancos, sino a través de otro
Las entidades financieras adquieren
tipo de entidades, las cuales, una vez pre-
el deber de conocer los riesgos que gene-
lavado, lo conducen al sistema financie-
ro6. De esta manera, las ganancias ilícitas ra al sistema económico nacional e inter-
llegan a la entidad financiera a través de nacional a través de su funcionamiento
y de instaurar políticas, mecanismos y
procedimientos internos adecuados para
los riesgos propios.
6 Blanco Cordero, Isidoro, “Responsabilidad
penal de los empleados de banca por el blanqueo Este conocimiento especializado
de capitales. Estudio particular de la omisión de y detallado de los riesgos que genera el
comunicación de operaciones sospechosas de negocio en los términos de lavado de
estar vinculados a blanqueo de capitales”, en
Estudios de derecho penal, Granada, Comares, activos permitirá tomar real aprehensión
1999, pp. 116 y 117. de los posibles impactos que genera el

Actualidad

negocio en la formalización de ganancias ficación de tipo de riesgo que represente
delictivas, potenciando y fortaleciendo un cierto tipo de cliente, producto,
la prevención contra la concreción de servicio o modalidad transaccional,
esos riesgos desde la estructura misma optimizará los controles, permitiendo
del negocio. incidir o reforzar los mismos en aquellas
Como se ha establecido, “para evitar circunstancias en las que el negocio está
estos riesgos, los bancos deben establecer más expuesto al lavado de activos. Esta
políticas, prácticas y procedimientos será, esencialmente, la expectativa que
adecuados que promuevan normas éticas tendrá el Estado de la función de las
y profesionales estrictas y eviten que el entidades financieras en la prevención
banco sea utilizado, intencional o invo- del lavado de activos y lo que se espera
luntariamente, por agentes delictivos. de un negocio responsable.
Los bancos deben incluir en el diseño 6. Los deberes institucionales en
de sus programas KYC la política de el marco de la prevención de lavado de
aceptación e identificación de clientes activos son establecidos por la regulación
y el seguimiento continuo de cuentas de cada país a través de instrumentos
de alto riesgo para determinar aquellas jurídicos que, regularmente, son incor-
transacciones que no se ajustan al perfil porados al sistema administrativo, ge-
normal o esperado de ese cliente o tipo nerando una previsibilidad en los entes
de cuenta. Por su parte, los códigos de corporativos respecto a la expectativa
conducta voluntarios emitidos por or- estatal sobre las funciones que deben
ganizaciones o asociaciones del sector cumplir en la prevención del lavado de
ofrecen a los bancos consejos prácticos activos.
en materia de operaciones [...]”7.
En el caso peruano, la expectativa
Contar con los procedimientos de respecto de los deberes de prevención
requerimiento de información relevante
esperados de los entes financieros ha
que permita la identificación fehaciente
sido traducida en la Resolución SBS N.o
del cliente, de su actividad económica
838-2008 —Normas complementarias
y del origen de los activos con los que
para la prevención del lavado de activos
opera, es fundamental. En este contex-
y financiamiento del terrorismo—.
to, la política de negocio responsable
propuesto conllevará estructurar dichos Considero que la idea central que
procedimientos a partir de una noción expresa de manera clara la expectativa de
de riesgos, la cual, a partir de una clasi- prevención del Estado peruano para con
las entidades financieras ha sido plasma-
7 Cid Gómez, Juan Miguel, “Las normas contra da en el artículo 3 de la resolución en
el blanqueo de capitales en el sector financiero mención. Este artículo establece que “las
internacional. Aplicación a otros sectores econó-
micos”, en Boletín Económico de ICE, N.o 2752, empresas deben contar con un sistema
2003. de prevención de lavado de activos y

Doctrina práctica
del financiamiento del terrorismo para la que están sometidas las entidades
prevenir y evitar que los productos y/o financieras. Mas el cumplimiento de
servicios que ofrecen al público sean este deber de comunicación, no será
utilizados con fines ilícitos vinculados suficiente. La detección y comunicación
con el lavado de activos y/o del finan- oportuna de este tipo de transacciones
ciamiento del terrorismo”. En otras será posible únicamente con la adopción
palabras, lo que espera el Estado de las de un sistema basado en el principio de
entidades financieras peruanas, es que negocio responsable.
estas no representen un canal facilitador Dicho esto, pensemos en el siguien-
para el lavado de activos, lo cual expresa
te caso: una institución financiera per-
una expectativa que genera grandes retos mite, diseña e implementa un sistema de
para el negocio. prevención de lavado de activos interno
laxo, con políticas y procedimientos di-
IMPORTANTE fusos, reflejando una completa ausencia
de control respecto a la información de
La dañosidad social que involucra los clientes nuevos. Supongamos que el
el lavado de activos en el sistema Directorio conoce de esta situación y la
económico originará que el Esta- aprueba y que la gerencia general no ha
do exija una reacción institucional
concreta de adecuar los contro- requerido ninguna acción en concreto
les internos de la institución a los para modificar esta situación. Por últi-
riesgos específicos que representa mo, asumamos que en este escenario,
la actividad de la propia entidad fi- un personaje dedicado a los secuestros
nanciera. realiza y narcotráfico a menor escala se
vale de esta ausencia de control y realiza
El cumplimiento de esta expectativa diversas operaciones de lavado de activos
requerirá la adopción de un compromi- durante doce meses, sin que nadie lo
so y decisión institucional al más alto advierta o reporte.
nivel pues el curso que deberá tomar el En muchos de los casos, estas
negocio a través de la incorporación de operaciones de lavado de activos son
las políticas de prevención de lavado de inadvertidas por la institución financiera
activos impactará en su funcionamiento pues no se cuenta con la información
y en el diseño corporativo de las opera- suficiente para poder realizar un mo-
ciones, productos y servicios que genere nitoreo eficiente de las operaciones
en el sistema financiero. que se realizan a través de sus canales
Debe tomarse en cuenta que la co- operativos. La ausencia de información
municación de operaciones sospechosas de la identidad del cliente y de su ac-
al ente regulador será el resultado final tividad económica imposibilitará a la
del cumplimiento de la diversidad de entidad financiera a elaborar un perfil
obligaciones de debida diligencia a del cliente y, por tanto, imposibilitará

Actualidad

la determinación del comportamiento nada a partir de los actos de decisión,
transaccional esperado del cliente. Ante control y verificación que hayan desple-
la ausencia de este perfil y la carencia de gado para sostener que han tenido par-
esta proyección transaccional del clien- ticipación activa en la implementación
te, la institución financiera no contará del sistema de prevención de lavado
con las herramientas necesarias para la de activos al interior de la institución
detección oportuna de las operaciones financiera, conforme lo exige la norma.
de lavado de activos, exponiendo a la
entidad a niveles de riesgo altos que IMPORTANTE
quebrantan la expectativa y deberes
normativos confiados a la institución. Debe tomarse en cuenta que la
comunicación de operaciones sos-
Este relajamiento de los procedi- pechosas al ente regulador será el
mientos de debida diligencia repre- resultado final del cumplimiento
sentará no solo un incumplimiento a de la diversidad de obligaciones de
debida diligencia a la que están so-
los deberes de control y vigilancia que
metidas las entidades financieras.
el Estado ha confiado a las entidades
financieras, sino que además, y sobre
todo, generarán riesgos relevantes no El desconocimiento de situaciones
permitidos que significarán un factor concretas o defectos específicos en la
facilitador de operaciones de lavado, ejecución de las políticas y procedimien-
tos de debida diligencia de prevención
generando un escenario propicio para
de lavado de activos será efectivo para
la concretización de los fines delictivos
refutar una imputación de creación de
de legitimación de las ganancias ilegales.
riesgos relevantes no permitidos, úni-
La posición de los órganos de go- camente, si es que se determina que el
bierno de la institución frente a esta si- órgano de dirección estableció una po-
tuación puede ser variada. Sin embargo, lítica institucional, que pueda permitir
el deber de estos en la toma de decisiones sostener la existencia de un compromiso
frente a este escenario se encuentra clara- corporativo basado en el principio de
mente delimitado. Ya se mencionó que negocio responsable.
el artículo 3 de la Resolución SBS N.o Del mismo modo, el incumpli-
838-2008 impone la responsabilidad del miento de una política institucional
gerente general y del directorio en la im-
responsable con la prevención de lavado
plementación del sistema de prevención de activos no es suficiente para imputar
de lavado de activos de la institución responsabilidad en los órganos de di-
que dirigen. rección. Se deberá probar la existencia
Más allá del ejemplo dado, la res- de un desinterés por la supervisión del
ponsabilidad del directorio o gerencia cumplimiento de la política establecida
general en este extremo estará determi- o la inexistencia de un compromiso

Doctrina práctica
real en la organización encubierta tras normativos contra el incumplimiento
decisiones en papel, incumplidas en la de las obligaciones de evitar las opera-
realidad. ciones de lavado de activos en el sistema
financiero.
3. Responsabilidad penal del directorio Así, por ejemplo, la actual norma
y gerencia general en la comisión de penal de lucha contra el lavado de ac-
delitos de lavado de activos tivos —D. Leg. N.o 1106, publicado el
pasado 19 de abril de 2012— tipifica la
3.1. Relevancia penal de las infracciones omisión dolosa y culposa del deber de
administrativas. Análisis desde el comunicación de operaciones sospecho-
sistema jurídico peruano
sas, sancionando la ausencia de reporte
7. La actual regulación en materia de una transacción sospechosa detectada
de prevención, lucha y persecución de o que debió serlo8.
los delitos de lavado de activos en Perú
se caracteriza por la evidente conquista
de los ámbitos administrativo y penal. 8 El delito de omisión de reporte de operación
sospechosa ha sido modificado por el D. Leg.
Las consecuencias legales ante el N.o 1106, D. Leg. de lucha eficaz contra el la-
incumplimiento de obligaciones de vado de activos y otros delitos relacionados a la
implementación y ejecución de proce- minería ilegal y crimen organizado, publicado
en el diario El Peruano el 19 de abril de 2012.
dimientos de debida diligencia para la
Este tipo penal sanciona como delito de omisión
prevención de operaciones de formali- de comunicación de operaciones o transaccio-
zación de ganancias ilegales, así como nes sospechosas a “[…] el que incumpliendo
la omisión de reporte de este tipo de sus obligaciones funcionales o profesionales,
omite comunicar a la autoridad competente,
transacciones, acarrean sanciones ad- las transacciones u operaciones sospechosas que
ministrativas, penales y hasta incluso la hubiere detectado, según las leyes y normas re-
adopción de medidas accesorias contra glamentarias, será reprimido con pena privativa
la propia persona jurídica utilizada como de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
años [...] la omisión por culpa de la comunica-
canal para la consecución de estos ilícitos ción de transacciones u operaciones sospechosas
comúnmente conocidos como delitos será reprimida con pena de multa de ochenta a
de reciclaje. ciento cincuenta días multa e inhabilitación de
uno a tres años [...]”.
Y es que, como sucede con las in- Sobre el particular, debe señalarse que, antes de
fracciones de especial relevancia en las la publicación de esta modificatoria, el delito de
omisión de reporte era sancionado únicamente
que el ordenamiento peruano determina en su versión dolosa. La inclusión de la moda-
de manera específica sanciones ante el lidad culposa de este delito, permite advertir el
quebrantamiento de los deberes de evitar giro normativo que ha adoptado el legislador
la producción de resultados lesivos en en la lucha y prevención del lavado de activos.
La intensificación de la fuerza normativa de las
perjuicio de intereses de especial con- disposiciones administrativas de prevención
notación, se ha determinado reproches vienen siendo traducidas en sede penal.

Actualidad

La tipificación del delito de omi- oportuna de la autoridad a través del
sión de comunicación de operaciones inicio de una investigación oficial y la
sospechosas para los casos en los que incautación o decomiso de las ganancias
los sujetos que se encuentran obligados procedentes de actividades delictivas.
por su profesión, no cumplan con ha- Como se verá, en estos casos, existirá
cerlo, reafirma la capacidad normativa una zona gris que debe ser analizada al
del incumplimiento de la obligación detalle para descartar la existencia de
administrativa de actuar de un modo actos de favorecimiento a la realización
determinado, para generar una conse- de operaciones de lavado de activos que
cuencia negativa en sede penal. permita sostener la configuración de
El núcleo del reproche penal del este delito. Se deberá determinar si la
delito de omisión de reporte es, preci- ausencia de controles de prevención ha
samente, la ausencia de una comunica- originado un escenario favorable para
ción oportuna de posibles operaciones lavar dinero dentro de la institución, esto
de lavado, la misma que, para adquirir es, si dicho incumplimiento a los deberes
relevancia para el derecho penal, deberá de vigilancia han evitado la identificación
ser ocasionada por el incumplimiento de de la transacción sospechosa y conse-
los deberes de prevención establecidos cuentemente su incautación o decomiso.
por la norma administrativa. El que-
En este contexto normativo, se pue-
brantamiento del deber de alerta a las
de advertir el avance del espectro de las
autoridades respecto a operaciones que
obligaciones normativas de las entidades
podrían estar relacionadas con el delito
financieras. Las consecuencias legales
lavado de activos, en estos casos, genera
del incumplimiento administrativo-
una respuesta del aparato penal.
regulatorio que generen grave perjuicio
Así, la imputación penal por omi- al sistema pueden generar una repercu-
sión imprudente de reporte de una ope- sión en el campo penal.
ración sospechosa podrá ser realizada,
En este sentido, nos encontraremos
por ejemplo, en aquella situación en la
ante lo que se ha denominado en la
que la ausencia de alertas adecuadas a
doctrina9 como una relación de coordi-
la realidad del negocio, promuevan la
nación y colaboración entre el derecho
ausencia de un control eficaz y por tanto
administrativo y el derecho penal, gene-
la detección temprana de operaciones
rando un cierto grado de dependencia
de lavado de activos. Aquí, el reproche
del último respecto del primero, pues
radicará en el incumplimiento del deber
de contar con un sistema de prevención
adecuado para la detección de operacio- 9 Caro Coria, Dino Carlos, “El valor de la
nes de lavado que produzca como resul- infracción administrativa en la determinación
del riesgo permitido en el derecho penal econó-
tado la ausencia de una comunicación mico”, en Anuario de derecho penal económico y
eficaz que permita una acción realmente de la empresa, Lima, 2011, p. 17.

Doctrina práctica
será el derecho administrativo el que resultados lesivos de bienes jurídicos
otorgue contenido al tipo penal, enmar- penalmente relevantes.
cando el injusto a conductas específicas A modo de ejemplo, una omisión
que deben ser reprochadas en este ámbi- de envío del reporte registros de opera-
to por la gravedad de los daños o riesgos ciones que incluyen las transacciones
penalmente relevantes que generan. mayores o iguales a los USD 10,000
8. Tras la tipificación del delito realizadas en el mes calendario, remitido
culposo de omisión de reporte, es más periódicamente a la SBS, podría suponer
clara aún la existencia de supuestos únicamente una infracción administrati-
en los que el incumplimiento de los va si es que se tratara de un caso aislado
deberes de prevención establecidos en que no supone la existencia de un esce-
sede administrativa poseen relevancia nario de favorecimiento a operaciones de
jurídica para el derecho penal debido a lavado de activos. Sin embargo, si esta
la gravedad de las consecuencias de la omisión de envío del reporte registro de
infracción y a la lesión de bienes prote- operaciones responde a una práctica para
gidos en este ámbito. ocultar operaciones que podrían estar
ligadas al delito de lavado de activos no
En estos casos la gravedad del hecho reportadas a la SBS, podría conllevar
traspasa la frontera del ilícito adminis- la comisión del delito de omisión de
trativo e ingresa más bien al ámbito del reporte de operación sospechosa y la
ilícito penal10 surgiendo la necesidad de formulación de una imputación por el
tutelar dichos intereses a través de la apli- tipo base de lavado de activos.
cación de penas privativas de libertad.
En este caso se deberá analizar si la
En tal sentido, cada infracción ad- conducta infractora conlleva un aporte
ministrativa deberá ser analizada en el sustancial a la comisión del delito de
caso concreto para poder determinar si lavado de activos o si es que dicho ilícito
es que debe ser afrontada por el derecho administrativo no despliega consecuen-
penal; ya sea como delito de omisión de cias en el ámbito penal. Esta evaluación
reporte —en cualquiera de sus dos mo- es fundamental pues “[…] en los casos
dalidades— o como lavado de activos. en los que sí se infringe el precepto admi-
Aun así, para constituir delitos per- nistrativo, debe entenderse con Paredes
seguibles en sede penal, las infracciones Castañón y De La Cuesta Aguado que
a los deberes administrativos deberán la infracción administrativa cumple una
ostentar entidad suficiente para desbor- mera función indiciaria, ratio cognos-
dar el riesgo permitido y para generar cendi si se quiere, sobre la superación
del riesgo permitido”11.
10 Caro Coria, “El valor de la infracción adminis- 11 Caro Coria, “El valor de la infracción adminis-
trativa en la determinación del riesgo permitido trativa en la determinación del riesgo permitido
en el derecho penal económico”, cit., p. 16. en el derecho penal económico”, cit., p. 21.

Actualidad

En el primer escenario planteado, la adquiera automática o necesariamente
omisión del envío del reporte registro de un carácter delictivo, siquiera en cuanto
operaciones no constituirá un incumpli- a indicio de participación en un delito
miento que deba ser enfrentado a través de blanqueo”12
del derecho penal, pues se trata de una En buena cuenta, la infracción de
omisión que no genera un resultado los deberes prevención y lucha contra
lesivo que genere graves consecuencias este tipo de fenómeno criminal por
para el sistema. parte de las entidades financieras podría
Por el contrario, el segundo su- generar responsabilidad penal por la
puesto de omisión de envío del reporte comisión de delitos graves sancionados
registro de operaciones de transacciones por la regulación peruana si es que se
mayores o iguales a los USD 10,000, llega a establecer que se produjo como
antes citado, ostenta relevancia penal consecuencia de una infracción de deber
debido a la existencia de un resultado de prevención y que ello generó un resul-
relevante para la tipicidad del delito base tado reprochable para el derecho penal.
de lavado de activos y omisión dolosa de Si bien no toda infracción adminis-
reporte. La omisión mencionada en el trativa acarreará la configuración de un
ejemplo no se debió a un mero incum- supuesto con significado jurídico-penal,
plimiento de remisión de información lo cierto es que existe una diversidad
periódica, sino que formó parte de una de deberes que podrían implicar la
estrategia criminal de ocultamiento de comisión de delitos penales que no se
transacciones sospechosas de lavado de restringen al tipo penal de omisión de
activos, lo que claramente conlleva la reporte de una operación sospechosa. Lo
configuración de un aporte sustancial a importante será determinar la relevancia
la comisión de dicho acto de reciclaje a de la conducta y su entidad para generar
través de la omisión en el cumplimiento el aumento de un riesgo no permitido y,
de un deber de entrega de información del mismo modo, será necesario verificar
al ente regulador. que esta situación genere un resultado
no deseado por la norma.
Así, la mera concurrencia de un ilí-
cito administrativo no será concluyente. 9. Consecuentemente, la deter-
minación de la relevancia penal del
Armonizando con este razona-
incumplimiento de las obligaciones ad-
miento y el ejemplo antes propuesto,
ministrativas de prevención estará sujeta
“[…] la admisibilidad de una sanción
por incumplimiento de las obligaciones
inherentes al ejercicio de una profesión 12 Manso Pozo, Teresa, “El blanqueo como com-
no implica necesariamente que, en portamiento delictivo. Modelos de regulación
español y alemán: Delimitación de las conductas
continuidad con el ejemplo, el no dejar punibles”, en Cuadernos de doctrina y jurispru-
constancia de la identidad del cliente dencia penal N.o 22, 2007/2008, p. 143.

Doctrina práctica
a la concurrencia de criterios claros: la 10. Como ya se ha enfatizado, nos
existencia de un deber de cuidado basa- encontramos ante una constante mejora
do en una concreta posición de garante, y profesionalización de la organización
su capacidad para generar un riesgo no criminal en técnicas de lavado de activos,
deseado y la producción de un resultado situación que genera la necesidad de
lesivo como consecuencia del incremento delegar en los miembros de las entidades
del riesgo ocasionado por el incumpli- financieras —en especial los órganos de
miento de los deberes de cuidado. gobierno— un papel activo en la pre-
vención del lavado de activos.
IMPORTANTE La recepción de esta problemática
por parte del ordenamiento jurídico ha
La norma peruana se ha decan-
tado por otorgar a los miembros determinado la emisión de una serie
del directorio y gerencia general de normas administrativas y penales,
una posición de garante frente a orientadas todas ellas a imponer respon-
la implementación del sistema de sabilidades institucionales especializadas
prevención de lavado de activos, que se decantan en el deber de prevenir
adopción que genera que estos fun-
cionarios posean una posición espe- e identificar operaciones sospechosas.
cial frente a la evitación de opera- Los deberes de vigilancia delegados
ciones de lavado de activos. por el Estado a las entidades financieras
en la prevención de lavado de activos
Las obligaciones de implementa- generan responsabilidades concretas de
ción de un sistema de prevención de obligatorio cumplimiento en los miem-
lavado de activos basado en el principio bros de las entidades financieras. Dichos
de negocio responsable otorgarán senti- deberes generarán un deber especial en
do al tipo penal y lo dotará de coherencia los funcionarios financieros comprome-
para sostener una imputación penal por tidos en la implementación y ejecución
la concurrencia de ilícitos de omisión de de las políticas y procedimientos propios
reporte o de lavado de activos propia- del sistema de prevención de lavado de
mente dicho. El Sistema adquirirá co- activos, cuyo quebrantamiento generará
herencia siempre que se pueda sostener repercusión en el ámbito penal en caso
la infracción de estos deberes de cuidado de especial gravedad.
con resultados lesivos de favorecimiento
Ante este contexto normativo, cada
a operaciones de lavado de activos.
quebrantamiento del deber de debida
3.2. Relevancia penal de la infracción de diligencia deberá ser analizado de cara
cuidado por parte del Directorio y a la entidad del incumplimiento de los
Gerencia General. Imputación del deberes de garantía que ostenta la em-
tipo base de lavado de activos ¿comi- presa y sus miembros en la prevención
sión por omisión? del lavado de activos a fin de sostener la

Actualidad

configuración de un delito perseguible en la que se encuentran los empleados
en sede penal. y directivos de las instituciones finan-
Por otro lado, el análisis de impu- cieras. En efecto, tales personas corren
tación requerirá sostener la existencia el riesgo de enfrentarse a circunstancias
de una posición de garante por parte subsumibles en el tipo del delito de blan-
de los miembros del Directorio y de la queo de capitales del artículo 301 CP”13.
Gerencia General respecto al deber de Dicho esto, considero pertinente
no producción o evitación del resultado exponer cuatro casos prácticos para
lesivo que genera la concurrencia de abordar de manera más clara la cuestión
operaciones sospechosas no prevenidas relativa a la posibilidad de articular una
ni detectadas en el sistema financiero. imputación por lavado de activos contra
el órgano de gobierno de una institución
La infracción a los deberes de pre-
financiera.
vención que ocasionen el incremento de
riesgos no permitidos con la consecuente • Caso N. 1: El Directorio y Gerencia
o
producción de un resultado lesivo para General de una institución financiera

el sistema deberá ser de injerencia del deciden no implementar un Sistema
Directorio y Gerencia General. Sin em- de prevención de lavado de activos
bargo, todos aquellas consecuencias que pues este genera gastos significativos
no escaparon del ámbito de injerencia para la compañía. Confían en que
y control del órgano de gobierno, no sus clientes tienen gran reputación
podrán ser imputados pues escapan y que no podrían estar implicados
del ámbito de organización de dichos en delitos de lavado de activos.
funcionarios. • Caso N.o 2: El Directorio y la Ge-
rencia General han convenido en
11. Actualmente, existe cierto con-
la necesidad de contar con un Sis-
senso en la doctrina respecto a la posibi-
tema de prevención de lavado de
lidad de la alegar responsabilidad de los
activos y de contratar a un Oficial
funcionarios financieros en la comisión
de Cumplimiento con experiencia
del delito de lavado de activos. De esta
para que realice la supervisión del
manera, se ha llegado a establecer que
correcto funcionamiento del siste-
“[…] la conducta de los empleados o
ma. En la cuarta sesión del año, el
directivos que tienen indicios o saben a
Oficial de Cumplimiento comunica
ciencia cierta que los bienes implicados al Directorio y Gerencia General la
en una en una determinada operación
que llevan a cabo están relacionados con 13 Blanco Cordero, “Responsabilidad penal
el blanqueo de capitales, puede ser sub- de los empleados de banca por el blanqueo de
sumible en alguna de tales alternativas capitales. Estudio particular de la omisión de
comunicación de operaciones sospechosas de
[...] Esta amplitud, sin embargo, parece estar vinculados a blanqueo de capitales”, cit.,
no tener en cuenta la especial situación pp. 116 y 117.

Doctrina práctica
existencia de serios defectos en los de lavado de activos de la institución
procedimientos de captación de era ineficaz y que el Oficial de Cum-
clientes nuevos, debido a que estos plimiento omitió realizar los deberes
no han contemplado los controles y de prevención, faltando también a
mecanismos de prevención de lavado su deber de comunicación de opera-
de activos impuestos en la institución ciones sospechosas; situación que no
y aprobados por el Directorio por era de conocimiento del Directorio
unanimidad. Sin embargo, a pesar y Gerencia General, puesto que no
de tomar conocimiento de los graves fue informado ni reflejado en ningún
riesgos de lavado de activos que gene- informe de supervisión de las audi-
ra esta política de captación, el Direc- torías realizadas al sistema y menos
torio y la Gerencia General deciden aún comunicada por el Oficial de
continuar con el procedimiento y no Cumplimiento.
afectar los ingresos del negocio con • Caso N.o 4: El Directorio y la Geren-
la inclusión de controles engorrosos cia General toman conocimiento tras
que provocarán la reticencia de los la revisión de auditoría interna de la
potenciales clientes. institución que, a pesar de contar con
• Caso N.o 3: El Directorio y Geren- un adecuado sistema de prevención
cia General están conscientes de la de lavado de activos, han omitido
relevancia de implementar y ejecutar reportar operaciones sospechosas por
con un sistema de prevención de falta de acopio de información que
lavado de activos y de contar con un sustente el reporte.
Oficial de Cumplimiento encargado
Cada uno de los ejemplos grafica
de liderar este sistema, otorgándole
la gama de posibilidades en las que se
todas las facultades necesarias para
puede comprometer la responsabilidad
poder realizar de manera correcta
del Directorio y Gerencia General por el
sus funciones. Sin embargo, tras
incumplimiento de deberes administra-
ser notificados por la autoridad
tivos de prevención de lavado de activos.
penal para declarar en el marco de
Cada uno de los ejemplos describe la
una denuncia penal por lavado de
infracción de la expectativa del Estado
activos, toman conocimiento de la
respecto al deber de vigilancia y control
existencia de un sistema defectuoso
que ha permitido la realización de confiados a la institución financiera.
diversas operaciones de lavado de En las siguientes líneas se pretende
activos en su institución a través de establecer la responsabilidad individual
cuentas creadas por testaferros no de cada uno de los miembros del órga-
detectadas por la institución. Tras no de gobierno con base en criterios de
una investigación profunda, se de- imputación de responsabilidad por la
tecta que el sistema de prevención creación de resultados lesivos producto

Actualidad

del incremento del riesgo por incumpli- La existencia de una posición de
miento de deberes normativos. garante por parte de estos funcionarios
permitirá además sostener que estos
Isidoro Blanco Cordero, dice: deben poseer injerencia y control sobre
la producción o evitación del resultado
lesivo, esto es, contar con un dominio
“[L]a conducta de real sobre el riesgo, basado en el conoci-
los empleados o di-
rectivos que tienen miento de las circunstancias que rodean
indicios o saben a al mismo.
ciencia cierta que
Los criterios de imputación que
los bienes implica-
dos en una en una se tomarán en cuenta para sostener la
determinada operación que llevan a responsabilidad penal de los órganos
cabo están relacionados con el blan- de gobierno en la comisión del delito
queo de capitales, puede ser subsumi- base de lavado de activos deberán ser
ble en alguna de tales alternativas minuciosamente delineados a fin de no
[...]”.
incurrir en argumentos de imputación
de responsabilidad objetiva por el cargo
12. La posibilidad de sostener una ejercido. Una imputación en este sentido
imputación por lavado de activos a deberá ser capaz de resistir este tipo de
través de la figura de la comisión por cuestionamientos.
omisión requerirá esencialmente la con-
currencia de una posición de garante por La individualización de las con-
parte de los miembros del Directorio y ductas y la determinación de efectiva
Gerencia General. existencia de una posición de garante
frente a la no producción de operaciones
Se debe acreditar la existencia de
de lavado de activos será una tarea ardua,
un deber específico que obligue a los
pero necesaria.
órganos de gobierno a comportamien-
tos concretos frente a la prevención Asimismo, los ejemplos anterior-
del lavado de activos, entre los que se mente propuestos evidencian la necesi-
encuentre la obligación de evitar que dad de verificar la relevancia de los actos
se produzcan operaciones ilegales de desplegados por los miembros del Direc-
formalización de ganancias ilícitas a torio y Gerencia General para producir
través de la institución que gobiernan. los resultados despreciados por la norma
Se exige por tanto la concurrencia de penal. No cualquier omisión o que-
deberes de cuidado que vinculen al brantamiento a los deberes de cuidado
Directorio y Gerencia General, y que cometidos por el Directorio o Gerencia
impliquen la existencia de expectativas General tendrán la potencialidad sufi-
concretas en el desenvolvimiento de sus ciente para generar delitos de lavado de
funciones corporativas. activos o facilitar su producción. Todo

Doctrina práctica
acto de omisión o quebrantamiento del sistema financiero de implementar
de las expectativas normativas deberá un sistema de prevención de lavado
ocasionar necesariamente un favoreci- de activos en el seno de su institución.
miento relevante para las operaciones Esta norma determina que esta res-
sospechosas. ponsabilidad de implementación recae
13. Iniciemos con la formulación de específicamente en la Gerencia General
los criterios para sostener la existencia de y el Directorio de la empresa. El artículo
una posición de garante en los miembros
del Directorio y Gerencia General. co sean utilizados con fines ilícitos vinculados
con el lavado de activos y/o el financiamiento
Incuestionablemente, la decisión del terrorismo. Será responsabilidad del Gerente
institucional de contar con un sistema General y del Directorio u órganos equivalentes
de las empresas, implementar dicho sistema
de prevención de lavado de activos en la en las empresas que representen. El sistema de
entidad financiera corresponde al órgano prevención está conformado por las políticas y
de gobierno pues será este el encargado procedimientos establecidos por las empresas
de conformidad con la ley, el reglamento, la
de tomar una postura concreta frente a la ley general en lo que corresponda, las normas
necesidad de la corporación de controlar complementarias y demás disposiciones sobre
la legalidad de las transacciones que se la materia. Todas las áreas, unidades o departa-
realizan a través de sus canales operati- mentos de las empresas están obligadas a aplicar
el sistema de prevención del lavado de activos
vos. La adopción de esta decisión, como y del financiamiento del terrorismo de acuerdo
cada una de las decisiones adoptadas con las funciones que cumplan dentro de estas,
por este órgano respecto a cuestiones debiendo tener presente para ello el código de
esenciales en el funcionamiento de la conducta y el manual que para dicho efecto
establezcan de conformidad con la presente
empresa, es de responsabilidad del Di- norma y demás disposiciones sobre la materia.
rectorio y la Gerencia General. Las empresas deben asegurarse que sus direc-
tores, gerentes y trabajadores tengan un alto
Frente a esta realidad, la Resolu- nivel de integridad, recabando información
ción SBS N. o 838-2008 —Normas sobre sus antecedentes personales, laborales,
complementarias para la prevención del patrimoniales e historial crediticio, exigiendo
lavado de activos y financiamiento del presentar una declaración jurada patrimonial.
Esta información debe constar en el expediente
terrorismo— establece en su artículo de cada director, gerente y trabajador de la em-
314 la obligación de todas las empresas presa, debiendo mantenerse permanentemente
actualizada.
El Gerente General y el Directorio u órganos
14 Resolución SBS N. o 838-2008, artículo 3 equivalentes de las empresas, son responsables
—Normas complementarias para la lucha del cumplimiento de la presente norma y demás
contra el lavado de activos y financiamiento del disposiciones sobre prevención del lavado de
terrorismo—. Sistema de prevención del lavado activos y del financiamiento del terrorismo, así
de activos y del financiamiento del terrorismo. como de dar las facilidades necesarias y suficien-
Las empresas deben contar con un sistema de tes al Oficial de Cumplimiento para la ejecución
prevención del lavado de activos y del financia- de sus responsabilidades. Las facilidades nece-
miento del terrorismo para prevenir y evitar que sarias y suficientes comprenden los beneficios
los productos y/o servicios que ofrecen al públi- propios del nivel gerencial que le corresponde.

Actualidad

3 de la mencionada resolución es más institución. El compromiso institucional
enfático aún al señalar de manera expresa de la entidad con la prevención del lava-
que el Gerente General y el Directorio do de activos dependerá de la decisión
de la empresa serán responsables del del órgano de gobierno.
cumplimiento de todas las disposiciones Así, debido a su posición especial
sobre prevención del lavado de activos en la toma de decisiones y acuerdos
al interior de la corporación. institucionales, los órganos de dirección
La norma peruana se ha decantado ostentan una responsabilidad activa en
por otorgar a los miembros del Direc- la implementación y ejecución de las
torio y Gerencia General una posición políticas y procedimientos de preven-
de garante frente a la implementación ción de lavado de activos dentro de la
del sistema de prevención de lavado de institución financiera.
activos, adopción que genera que estos
En los ejemplos dados, se advierte
funcionarios posean una posición espe-
que la instauración, diseño y cumpli-
cial frente a la evitación de operaciones
miento de los deberes de prevención
de lavado de activos.
de lavado de activos y del sistema,
Esta toma de postura normativa ha dependen principalmente —aunque
tomado en consideración la especial po- no totalmente— de la decisión y com-
sición que ostentan en la determinación promiso institucional de la empresa,
del rumbo de la empresa y, por tanto, el la cual depende siempre de la toma de
merecimiento de pena se presenta como decisiones de los órganos de gobierno.
un “[…] castigo por la infracción dolosa
Si bien la estructura organizacional
o culposa de un deber de evitar la realiza-
de la entidad y las diversas responsa-
ción de delitos o contravenciones desde
bilidades de los órganos de gobierno
la empresa”15, sobre todo en los casos
determinan la necesidad de una distribu-
en los que las políticas de la empresa
ción interna de responsabilidades, esta
conllevan la producción de delitos tan
debe estar siempre ligada a un deber de
graves como el lavado de activos.
supervisión.
El cumplimiento o la distorsión
del deber de prevención de la entidad La existencia de un funcionario
financiera estarán indefectiblemente experto encargado del sistema de pre-
en manos del Directorio y la Gerencia vención o de un comité que permita
General, pues serán ellos los que posean la supervisión periódica de las acciones
capacidad formal y material para deter- concretas adoptadas en cumplimiento
minar el grado de cumplimiento en la del deber de vigilancia en este ámbito,
no genera la irresponsabilidad o desen-
15 Berruezo, La responsabilidad penal en la estruc-
tendimiento del órgano de gobierno
tura de la empresa. Imputación jurídico penal sobre en sus funciones normativas de imple-
la base de roles, cit., p. 90. mentación y cumplimiento de todas

Doctrina práctica
las disposiciones normativas sobre el insuperable del delincuente, generan
particular. una convicción suficiente sobre la lega-
De tal manera, a pesar del nombra- lidad de los activos, a pesar de la puesta
miento de un Oficial de Cumplimiento en marcha de todos los mecanismos
encargado de vigilar el cumplimiento del sistema de prevención de lavado de
del sistema de prevención de lavado activos.
de activos en la entidad financiera, los En consecuencia, existe una po-
órganos de dirección retendrán dicho sición de garante en el Directorio y
deber de vigilancia conjuntamente con Gerencia General respecto a la legalidad
dicho funcionario. Esta situación es aco- de las operaciones que se generan en el
gida por el artículo 17 de la Resolución sistema financiero a través de sus canales
SBS N.o 838-200816, el cual determina operativos.
una responsabilidad compartida, sino Estamos ante una posición especial
solidaria, entre el órgano de gobierno y de garante, pues esta engloba expectati-
el Oficial de Cumplimiento en vigilar el vas profesionales y normativas respecto
cumplimiento del sistema de prevención a la concreción de operaciones sospe-
instaurado en la estructura de la entidad. chosas en el ámbito financiero. Existe
De esta manera, el Oficial de Cum- un deber claro de evitar la producción
plimiento no será el único responsable. de riesgos de lavado de activos, así como
de evitar que los productos y servicios
A estos casos que generan respon-
que oferta la entidad a sus clientes y
sabilidad en los órganos de dirección,
usuarios sean utilizados para los fines de
escapan aquellos que, debido a la astucia
formalización de las ganancias ilegales.
Este deber de garante obligará al
16 Resolución SBS N. o 838-2008 —Normas Directorio y Gerencia General a evitar
complementarias para la lucha contra el lavado
incumplir con acciones de prevención
de activos y financiamiento del terrorismo—.
Artículo 21 Oficial de Cumplimiento. El Di- y control que generen o promuevan la
rectorio y el Gerente General, o sus órganos existencia de operaciones de lavado de
equivalentes, serán responsables de designar a un activos.
Oficial de Cumplimiento que será responsable
junto con estos de vigilar el cumplimiento del 14. En segundo plano, se debe de-
sistema de prevención del lavado de activos y terminar la posibilidad jurídico-penal
del financiamiento del terrorismo. El Oficial de de articular una imputación por la co-
Cumplimiento obligatoriamente tendrá rango
misión del tipo penal base de lavado de
de gerente, dependerá, orgánica, funcional y
administrativamente del Directorio u órgano activos contra un supuesto de infracción
equivalente, y le reportará directamente a este. administrativa con relevancia penal.
Deberá contar con los beneficios propios de su
nivel gerencial, los cuales deberán ser consis-
Hasta lo aquí expuesto, queda claro
tentes con los beneficios que correspondan a que la relevancia del quebrantamiento
los demás gerentes de la empresa. de los deberes de prevención vendrá

Actualidad

dada por su efecto directo o favoreci- Resulta evidente que la ausencia de
miento en la producción de operaciones un sistema de prevención de lavado de
de lavado de activos en la institución activos supone un incumplimiento del
financiera. Cualquier incumplimiento deber de garante que ostentan los órga-
que escape de este requisito, no generará nos de gobierno. No solo ello, sino que
repercusión en el derecho penal. incrementa además riesgos no deseados
por la norma.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE:
La concreción de una operación de
Los deberes especiales de preven-
lavado de activos generará responsabili-
ción de lavado de activos que po- dad penal de los miembros del Directo-
seen las instituciones financieras rio y Gerencia General, debido a que su
ya no se restringen únicamente a la ocurrencia habrá sido necesariamente
comunicación de operaciones sos- favorecida por la ausencia de controles
pechosas pues el perfeccionamien- para evitar dichas transacciones, para
to de los mecanismos de lavado de detectarlas a tiempo y para reportarlas
activos y el profesionalismo con el
que operan las organizaciones cri- a la autoridad en el plazo razonable17.
minales para legalizar sus ganancias El caso N.o 2 presenta otro matiz.
ilícitas, plantean a las instituciones En este caso, tanto el Directorio como
la necesidad a adoptar el principio
de negocio responsable para fre-
Gerencia General asumen de manera
nar, desde este frente, las acciones formal la necesidad de contar con un
orientadas a la formalización de las sistema de prevención de lavado de
ganancias ilegales. activos, omitiendo, sin embargo, su
cumplimiento cabal en la práctica.
Analicemos la relevancia del incum- El incumplimiento material del de-
plimiento de los deberes de prevención ber de elaborar e implementar controles,
expuestos en los casos propuestos ante- políticas y procedimientos de control
riormente para determinar su capacidad desmerece la incorporación formal de
para configurar un delito base de lavado dichos controles, políticas y procedi-
de activos. mientos en las normas internas de la ins-
El caso N.o 1 representa una situa- titución. Se requerirá un cumplimiento
ción de desvinculación total con el siste- efectivo y constante. La intermitencia en
ma de prevención de lavado de activos. el cumplimiento no puede ser soslayada
La decisión del Directorio y Gerencia con la creación de conjunto de normas
General de la entidad de no implemen-
tar un sistema que evite la formalización
de ganancias ilícitas, genera un claro o
escenario que promueve y facilita la 17 El artículo 17 de la Resolución SBS N. 838-
2008, establece que el plazo para reportar una
existencia de operaciones de lavado de operación sospechosa es de 30 días calendarios
activos en los canales transaccionales. a partir de su detección.

Doctrina práctica
institucionales que carecen de capacidad implementar un sistema de prevención
de vincular a toda la corporación. para evitar que se formalicen ganancias
El deber de garante del Directorio ilegales a través de su entidad. Asimismo,
y Gerencia General no se agota en la otorgan las facilidades correspondientes
recopilación de las normas legales en la al Oficial de Cumplimiento, demostran-
regulación interna de la institución. Este do su apoyo.
deber de garante requiere de acciones de La concurrencia de operaciones de
implementación, vigilancia y prevención lavado de activos no será producto de la
materiales. ausencia de un sistema de prevención,
De esta manera, en caso se produz- ni de la falta de un compromiso institu-
ca una operación de lavado de activos cional en este ámbito. La ausencia de un
a través de los productos o servicios quebrantamiento de deberes de preven-
contratados por clientes que han sido ción por parte del Directorio y Gerencia
captados por este nuevo procedimiento General se sustenta en la adecuación del
de vinculación, existirá responsabilidad negocio a medidas de cuidado.
en el Directorio y Gerencia General por El caso N.o 4 adquirirá relevancia
la configuración del delito de lavado de penal en este escenario, siempre que
activos pues no evitaron la elevación exista una ausencia de respuesta frente
de los riesgos de lavado de activos, al informe de auditoría. En este caso, la
detectado a tiempo por el Oficial de toma de conocimiento del incumpli-
Cumplimiento. Este incumplimiento miento del deber de comunicación de
de los deberes frente a la prevención deluna operación sospechosa, debe generar
lavado de activos permitió la producción la reacción inmediata del Directorio y
de un resultado lesivo, la formalización Gerencia General para asegurar que ello
de ganancias delictivas. no permita ni favorezca operaciones de
Los casos N.o 3 y N.o 4 suponen lavado de activos o la reacción tardía
escenarios completamente distintos a de la autoridad ante la ausencia de un
los graficados en los casos N.o 1 y N.o reporte oportuno.
2. Estos dos últimos casos, representan La imputación por lavado de activos
la infracción del deber de cuidado que deberá ser realizado contra el Oficial de
no es imputable al Directorio y Gerencia Cumplimiento en caso se haya produ-
General. En estos casos la infracción de cido una operación de este tipo como
las expectativas recae en el Oficial de consecuencia de su incumplimiento del
Cumplimiento, encargado de vigilar el deber de reporte.
correcto funcionamiento del sistema de 15. A partir de lo hasta aquí expues-
prevención en la entidad. to y de la solución a los ejemplos dados,
En el caso N.o 3, el Directorio y la se puede sostener que los órganos de
Gerencia General adoptan la decisión de gobierno de una institución financiera

Actualidad

pueden incurrir en delitos de lavado de - Nombramiento de un Oficial de
activos propiamente dichos. Cumplimiento adecuado, que posea
Los miembros de los órganos de la capacidad profesional suficiente
gobierno ostentan deberes normativos para poder liderar el Sistema y poder
de prevención y poseen una posición supervisar de manera responsable
de garante frente a su cumplimiento, el adecuado cumplimiento de los
existiendo la posibilidad que el incum- deberes de prevención.
plimiento de dichos deberes posea enti- - Conocimiento y aprobación de un
dad suficiente para ocasionar resultados manual interno y de otras normas
lesivos y configurar delitos sancionados internas sobre las políticas, procedi-
por el derecho penal peruano. mientos y controles de prevención
Sin embargo, surge la duda. ¿Hasta
dónde llega el deber del Directorio y la - Apoyo real en el cumplimiento
Gerencia General en la prevención del de las políticas establecidas por la
lavado de activos? Considero que la res- institución para prevenir el lavado
puesta a esta interrogante es fundamen- de activos. Este apoyo englobará
tal pues supondrá el establecimiento de acciones de difusión a las gerencias
criterios para sostener el cumplimiento de la institución de adecuación de
de los deberes de prevención por parte los procedimientos de sus áreas al
de los órganos de gobierno. marco general de prevención de
lavado de activos diseñado para este
Considero que la responsabilidad efecto.
del Directorio y la Gerencia General
en la implementación de un sistema de - Seguimiento periódico del cumpli-
prevención de lavado de activos serían miento de las funciones del Oficial
observadas en los siguientes casos: de Cumplimiento y del estado de im-
plementación y ejecución del sistema
- Decisión institucional al más alto de prevención de lavado de activos.
nivel de implementar un sistema de En este caso, debido a las múltiples
prevención de lavado de activos al obligaciones de los miembros del
interior de la institución, bajo los es- Directorio y Gerencia General, cabe
tándares y disposiciones establecidas la posibilidad de delegar la función
por la regulación y las recomendacio- de supervisión del cumplimiento
nes internacionales existentes sobre en un comité conformado especial-
la materia. mente para supervisar únicamente
La participación del Directorio y los aspectos relacionados al sistema
Gerencia General en la toma de la de prevención de la institución. Este
decisión institucional de implemen- Comité deberá estar conformado
tar un sistema de prevención, debe por funcionarios con capacidad de
ser directa. decisión en la adopción de acuerdos

Doctrina práctica
e implementación de las tareas de criminalidad organizada. Las técnicas de
prevención. lavado de activos son mucho más com-
Debe precisarse que esta delegación plejas y, consecuentemente, representan
de la facultad de supervisión por par- operaciones de difícil detección.
te del Directorio y Gerencia General Esta situación ha generado la inten-
no supondrá en ningún caso el tras- sificación de los deberes tradicionales
lado de la responsabilidad impuesta de prevención de lavado de activos que
por la norma. Las expectativas del vinculan a las entidades financieras a
cumplimiento se mantienen y retie- la asunción de deberes de vigilancia y
nen en los miembros del órgano de reporte de este tipo de transacciones.
gobierno. 17. Una posición realmente com-
La producción de resultados lesivos prometida por parte de las entidades fi-
a través de riesgos generados por la nancieras respecto al papel que cumplen
omisión de los deberes confiados en la lucha contra el lavado de activos
a los miembros del comité, serán implicará la adopción del principio de
imputados al Directorio y Gerencia negocio responsable.
General si se llega a comprobar Este principio obligará a las empre-
que estos no realizaron una debida sas a adecuar sus controles a los riesgos
supervisión de las acciones tomadas que genere el giro del propio negocio.
por este órgano colegiado. Para ello será fundamental analizar el
Asimismo, si es que se logra determi- tipo de clientes que se posee, la rotación,
nar la ineficacia material del comité modalidad transaccional del cliente y los
debido a la inexistencia de funcio- productos y servicios con los que opera
narios con capacidad de decisión, las en el sistema financiero a fin de deter-
omisiones en el cumplimiento serán minar qué tan expuesta se encuentra la
imputadas al Directorio y Gerencia entidad a las operaciones de lavado de
General. activos.
El cumplimiento de estos actos En este mismo sentido, el principio

de negocio responsable exigirá la inten-
mínimos de gobierno en la implemen-
sificación de los clásicos deberes de la
tación y ejecución del sistema de pre-
institución en materia de prevención
vención de lavado de activos es esencial
de lavado de activos. Esto implicará el
y garantiza el cumplimiento responsable
reforzamiento de las políticas de iden-
de los deberes impuestos por la norma.
tificación de la identidad del cliente, su
actividad económica y el origen de sus
4. Conclusiones
ganancias en aquellos casos en los que
16. Actualmente, nos encontramos las circunstancias denoten un mayor
ante una alta profesionalización de la riesgo de lavado.

Actualidad

18. La norma administrativa perua- deban ser perseguidas en sede penal.
na establece de manera literal la respon- Cualquier incumplimiento menor en
sabilidad del Directorio y de la Gerencia este escenario, no podrá sustentar la
General respecto a la implementación y imputación por el delito de lavado de
cumplimiento del sistema de prevención activos propiamente dicho.
Sin embargo, no toda omisión en 5. Referencias bibliográficas
el deber de prevención de los miem- Berruezo, Rafael, La responsabilidad penal en la
estructura de la empresa. Imputación jurídico
bros del Directorio o Gerencia General penal sobre la base de roles, Montevideo-
significará un aporte o favorecimiento Buenos Aires, B de F, 2007.
al lavado de activos. La existencia de Blanco Cordero, Isidoro, “Responsabilidad
defectos intrascendentes no deberá penal de los empleados de banca por el
blanqueo de capitales. Estudio particular de
generar responsabilidad penal de estos la omisión de comunicación de operaciones
funcionarios. sospechosas de estar vinculados a blanqueo
de capitales”, en Estudios de derecho penal,
La existencia de una política ins- Granada, Comares, 1999.
titucional de prevención clara, de una Caro Coria, Dino Carlos, “El valor de la in-
supervisión continua respecto del cum- fracción administrativa en la determinación
plimiento de dicha política, el apoyo de del riesgo permitido en el derecho penal
económico”, en Anuario de derecho penal
los miembros del órgano de gobierno a económico y de la empresa, Lima, 2011.
favor de los lineamientos establecidos Cid Gómez, Juan Miguel, “Las normas contra el
sobre el particular y, sobre todo, la es- blanqueo de capitales en el sector financiero
tructuración y articulación de todas estas internacional. Aplicación a otros sectores
económicos”, en Boletín Económico de ICE,
medidas sobre la base de una evaluación N.o 2752, 2003.
de riesgos que permita establecer contro- Manso Pozo, Teresa, “El blanqueo como
les a la medida del negocio, implicarán comportamiento delictivo. Modelos de
el cabal cumplimiento de los deberes de regulación español y alemán: Delimitación
de las conductas punibles”, en Cuadernos
prevención y la ausencia de conductas de doctrina y jurisprudencia penal N.o 22,
favorecedoras del lavado de activos que 2007/2008.

Doctrina práctica
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS
Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA n.° 1 Atipicidad del delito de instigación o ayuda al suicidio
CONSULTA n.° 2 La consumación del delito de usurpación
CONSULTA N.° 1
El 26 de marzo del 2014, Rodrigo Ríos (de 19 años), quien cuenta
con licencia para portar armas, acude a una armería para comprar
un revólver. En dicho lugar es atendido por Benigno Ramírez, a
quien le cuenta que sufre de una severa depresión, pues su novia lo
había abandonado, por lo que su vida carecía de sentido; pese a ello
Benigno Ramírez le vende el arma, dándole incluso instrucciones
sobre su funcionamiento. Al día siguiente, Rodrigo Ríos se suicidó
utilizando para tal fin el arma de fuego antes referida. Determinar la
responsabilidad penal de Benigno Ramírez*.
El caso en análisis parece adecuarse Pero para la subsunción de una

al tipo penal sancionado en el artículo determinada conducta, de Benigno
113 del Código Penal: Ramírez, se tiene que seguir los criterios
de imputación. En el caso en análisis
“El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda primeramente se tiene que evaluar si
a cometerlo, será reprimido, si el suicidio
se ha consumado o intentado, con pena
la conducta crea un riesgo intolerable.
privativa de libertad no menor de uno ni Y aquí se puede aplicar el criterio de la
mayor de cuatro años. prohibición de regreso, al respecto nos
La pena será no menor de dos ni mayor dice Jakobs: “si existe una comunidad
de cinco años, si el agente actuó por un limitada, nadie tiene que ser obligado
móvil egoísta”. a ampliarla. En los negocios habituales
de la vida diaria, particularmente en
los negocios de intercambio, la co-
* Corresponde con la pregunta N.º 1130 del munidad se limita al ámbito pactado.
balotario formulada por el CNM, por motivo Así el comerciante de herramientas
de las convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/ no responde de las consecuencias si
CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril
de 2014. vende sus mercancías a un ladrón que

Actualidad

las utiliza para robar”1. En ese sentido, permitida, incluso su conducta de dar
Benigno simplemente cumple un rol, “instrucciones” no puede ser equipara-
y si él mismo es instrumentalizado o do a la instigación o complicidad algu-
contribuye causalmente con un resul- na, pues se parte de que el consumidor
tado, no tendría por qué responder tiene licencia, y como tal la conducta
objetivamente, pues dicha conducta es de Benigno es totalmente inocua. De
lo dicho, la conducta de Benigno no
1 Jakobs, Günther, “La imputación objetiva, supera el riesgo permitido, por lo que
especialmente en el ámbito de las instituciones su conducta es atípica.
jurídico-penales del ‘riesgo permitido’, ‘prohi-
bición de regreso’ y el principio de confianza”, Fundamento Legal:
trad. Enrique Peñaranda, en Estudios de Derecho
penal, Madrid, Civitas, 1997, p. 213. Código Penal: art. 113

Doctrina práctica
CONSULTA N.º 2
Respecto a la consumación del delito de usurpación se puede afirmar
lo siguiente*:
Sobre la consumación el delito de carácter permanente afecta la figura de la

usurpación, en la doctrina, las posiciones prescripción. Así, en virtud del artículo
nos daban concepciones divergentes que 82 del Código Penal, los plazos de pres-
generaban a la vez soluciones contradic- cripción de la acción penal comienzan
torias en las jurisprudencias. Concre- en el delito instantáneo, a partir del día
tamente, se discutía si la consumación en que se consumó el delito (art. 82.2);
del delito en mención era instantánea o y en el delito continuado, desde el día en
permanente. La discusión no sería para que terminó la actividad delictuosa (art.
mayores, si es que las consecuencias 82.3). Pero ya la doctrina mayoritaria y
de su forma de consumación no son las últimas jurisprudencias nos indican
diferentes, pues evidentemente concep- que estamos frente a un delito de con-
tualizar un delito como instantáneo o de sumación instantánea1.
Fundamento Legal:
Código Penal: art. 82, 202
* Corresponde con la pregunta N. º 805 del
balotario formulada por el CNM, por motivo
de las convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/ 1 Vid., Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra
CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril el patrimonio, 5.ª ed., Instituto Pacífico, Lima,
de 2014. 2015, pp. 403 y ss.

Actualidad
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia
R. N. N.° 3943-
2013 Lima
Suspensión de la ejecución de la pena
R. N. N.° 3943-2013-Lima
Tema Suspensión de la ejecución de la pena
Fecha de emisión/ 24-04-15 / 21-10-15
publicación
Norma aplicada Código Penal: arts. 45-A, 51, 57 y 58
Contexto fáctico El veinticuatro de noviembre de dos mil seis, siendo aproximadamente las dieciocho
horas con veinte minutos, el encausado Hans Rubens Salinas Arica, en complicidad
con otros dos sujetos desconocidos, despojaron a la agraviada Cinthia Elizabeth León
Piñas de su teléfono celular, cuando ella se desplazaba con dirección a la Universidad
San Martín de Porres, a la altura de la cuadra cinco de la avenida Los Ruiseñores-Santa
Anita, siendo amenazada con un arma blanca, y luego fue intervenido el encausado
por efectivos de la Policía Nacional del Perú, de patrullaje motorizado, encontrándosele
en su poder el referido teléfono celular.
E x tremos de la La representante del Ministerio Público interpone un recurso de nulidad contra la
pretensión sentencia que impuso cuatro años de pena privativa de libertad suspendida condi-
cionalmente por el periodo de prueba de tres años bajo reglas de conducta a Hans
Rubens Salinas Arica, por la comisión del delito contra el Patrimonio-robo agravado,
en agravio de Cinthia Elizabeth León Piñas, alegando lo siguiente: i) no procede la
aplicación de la suspensión de la pena, sino efectiva, en aplicación del concurso real
retrospectivo, pues el procesado Salinas Arica, pese haber sido condenado a una pena
condicional, el veintiséis de mayo de dos mil seis cometió el presente delito el veinti-
cuatro de noviembre del mismo año, dentro del plazo de prueba, lo que no ha sido
contemplado en la sentencia recurrida; ii) que al imponérsele una pena condicional
el Colegiado Superior hizo caso omiso a lo estipulado en el artículo, que prevé los
requisitos para suspender la ejecución de la pena; iii) que al imponerse las reglas de
conducta, no se ha tomado en cuenta el artículo cincuenta y ocho del Código Penal.
C riterios del La sanción conminada para el delito, por el que se le condenó al acusado Salinas Arica,
órgano jurisdiccio- tiene un rango no menor de diez ni mayor de veinte años de pena privativa de libertad.
nal [N]o habiendo, el encausado Salinas Arica, cumplido con los requisitos para la confe-
sión sincera, debido a que la aceptación del cargo imputado no puede considerarse
como tal, en tanto y en cuanto, el acusado fue detenido en flagrante delito, no siendo
aplicable la reducción de la pena por debajo del mínimo legal.
[Por lo tanto], la sanción impuesta en la recurrida al referido encausado (cuatro años
de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el periodo de prueba
de tres años bajo realas de conducta) no resulta proporcional atendiendo incluso a
la reducción de hasta un sétimo de la pena conminada a imponer —conclusión an-
ticipada—; lo que evidencia que la pena impuesta por el Colegiado Superior resulta
excesivamente benigna en función a la naturaleza y gravedad del delito juzgado.

TEXTO DEl recurso de nulidad
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.° 3943-2013
LIMA
Lima, veinticuatro de abril de dos mil quince.-
Vistos; el recurso de nulidad interpuesto por la representante del Ministerio Público

contra la sentencia conformada de fojas trescientos siete, de fecha veintiséis de agosto
de dos mil trece, en el extremo que le impuso cuatro años de pena privativa de libertad
suspendida condicionalmente por el periodo de prueba de tres años bajo reglas de con-
ducta a Hans Rubens Salinas Arica, por la comisión del delito contra el Patrimonio-robo
agravado, en agravio de Cinthia Elizabeth León Piñas; interviniendo como ponente el
señor Juez Supremo Villa Stein.
CONSIDERANDO
PRIMERO. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

Que la representante del Ministerio Público en su recurso de nulidad formalizado a fojas
trescientos veintitrés, sostiene que: i) no procede la aplicación de la suspensión de la pena,
sino efectiva, en aplicación del concurso real retrospectivo, conforme al artículo cincuen-
ta y uno del Código Penal modificado por la Ley veintiocho mil setecientos treinta, pues
el procesado Salinas Arica, pese haber sido condenado a una pena condicional, el veinti-
séis de mayo de dos mil seis cometió el presente delito el veinticuatro de noviembre del
mismo año, dentro del plazo de prueba, lo que no ha sido contemplado en la sentencia
recurrida; ii) que al imponérsele una pena condicional el Colegiado Superior hizo caso
omiso a lo estipulado en el artículo, que prevé los requisitos para suspender la ejecución
de la pena; iii) que al imponerse las reglas de conducta, no se ha tomado en cuenta el ar-
tículo cincuenta y ocho del Código Penal modificado por la Ley treinta mil setenta y seis
inciso tercero, respecto a la justificación de sus actividades mensualmente; sin embargo,
se estableció la concurrencia de cada noventa días, incumpliendo también lo establecido
en el artículo tercero de la Resolución Administrativa número trescientos veintiuno-dos
mil once-P-PJ, “Circular para la debida aplicación de la Suspensión de la Ejecución de la
Pena Privativa de Libertad”.
SEGUNDO. IMPUTACIÓN FÁCTICA

Que, fluye de la acusación fiscal de fojas ciento cuarenta y ocho, que el veinticuatro
de noviembre de dos mil seis, siendo aproximadamente las dieciocho horas con veinte
minutos, el encausado Hans Rubens Salinas Arica, en complicidad con otros dos sujetos
desconocidos, despojaron a la agraviada del teléfono celular, en circunstancias que esta se
desplazaba con dirección a la Universidad San Martín de Porres, a la altura de la cuadra

Actualidad
cinco de la avenida Los Ruiseñores-Santa Anita, siendo amenazada con un arma blanca, y
luego intervenido el encausado por efectivos de la Policía Nacional del Perú, de patrullaje
motorizado, encontrándosele en su poder el referido teléfono celular.
TERCERO. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL

3.1. En este contexto este Supremo Tribunal solo emitirá pronunciamiento en el estricto
ámbito del extremo de la pretensión impugnatoria de la recurrida conforme lo contempla
el numeral tres del artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, modificado
por el artículo uno del Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve.
3.2. Que, no está en discusión la responsabilidad penal del procesado Hans Rubens Salinas
Arica, ya que se ha sometido a la conclusión anticipada, acorde con lo dispuesto por el
artículo quinto de la Ley número veintiocho mil ciento veintidós Ley sobre Conclusión
Anticipada del Proceso, concordante con el Acuerdo Plenario N.° 5-2008/CJ-116, conforme
obra a folios trescientos catorce —luego de instalarse el juicio oral y haberse fijado los
términos del debate—, en el que acepta ser autor del delito materia de acusación fiscal
—con la anuencia de su defensa técnica—.
3.3. Que, esta aceptación solo tiene como efecto procesal concluir el juicio oral y la expe-
dición de una sentencia conformada, empero, no importa un allanamiento respecto de
la pena y la reparación civil solicitada por el Ministerio Público, teniendo el Tribunal la
facultad de fijar una respuesta punitiva conforme a su potestad jurisdiccional; pues en
el Acuerdo Plenario N.° 5-2008/CJ-116 se asumió como criterio interpretativo, que el
“único límite, aparte de no introducir hechos no incluidos en la acusación ni aceptados
por el imputado y su defensa, es no imponer una pena superior a la pedida por el Fiscal”1,
teniendo libertad para que dentro de esos parámetros se determine la pena conforme a las
reglas establecidas por los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal,
apreciando las circunstancias de atenuación especial que se presenten en el caso concreto.
3.4. Que, en este orden de ideas, se advierte que la sanción conminada para el delito por el
que se le condenó al acusado Salinas Arica, tiene un rango no menor de diez ni mayor de
veinte años de pena privativa de libertad —vigente a la fecha en que ocurrió el hecho—,
punición que constituiría la pena abstracta a partir de la cual se tendría que considerar el
resto de factores aplicables para la determinación de la pena concreta; para lo cual debe
estimarse la pretensión solicitada en la acusación fiscal conforme se advierte de folios
ciento cuarenta y ocho —ocho años de pena privativa de libertad—.
3.5. Que, en primer lugar, es del caso evaluar si al acusado le es aplicable el instituto de la
“confesión sincera”, al respecto el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedi-
mientos Penales, establece lo siguiente: “la confesión sincera debidamente comprobada
puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a límites inferiores al mínimo
legal [...]”, para ello, este articulado “exige la sinceridad de la confesión, que equivale a
una admisión (1) completa —con cierto nivel de detalle que comprenda, sin omisiones
significativas, los hechos en los que participó—, (2) veraz —el sujeto ha de ser culpable
sin ocultar datos relevantes del injusto investigado—, (3) persistente —uniformidad esen-
1 Acuerdo Plenario N.° 5-2008/CJ-l 16, del 18 de julio de 2008, de las Salas Penales Permanente,
Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia, f. j. n.° 16.

cial en las oportunidades que le corresponde declarar ante la autoridad competente— y

(4) oportuna —en el momento necesario para garantizar y contribuir a la eficacia de la
investigación— a la que se aúna, a los efectos de la cuantificación de la pena atenuada,
(5) su nivel de relevancia”2.
3.6. Que, en consecuencia, no habiendo el encausado Salinas Arica cumplido con los requisitos
antes señalados para la confesión sincera, debido a que la aceptación del cargo imputado
no puede considerarse como tal, en tanto y en cuanto, el acusado fue detenido en flagrante
delito, no siendo aplicable la reducción de la pena por debajo del mínimo legal, por lo
que, una primera aproximación ubicaría la pena a imponerse en diez años —teniendo en
consideración los presupuestos establecidos en los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y
seis del Código Penal (tenía veintiún años de edad, cuarto grado de secundaria y laboraba
como cobrador), y los alcances de la institución penal de la reincidencia previsto en el
artículo cuarenta y seis B del Código Penal, considerada una circunstancia agravante (el
encausado fue sentenciado en dos oportunidades, el veintiséis de mayo de dos mil seis y
el dieciocho de junio de dos mil nueve, por hechos cometidos en el año dos mil cinco)—,
ahora bien, a ello se le deberá disminuir un séptimo de la citada pena en armonía con
los lineamientos establecidos en el Acuerdo Plenario N.° 5-2008/CJ-l 16, que señala lo
siguiente: “El principio de proporcionalidad que informa la respuesta punitiva del Esta-
do, la individualización de la pena, impone una atenuación menor en los supuestos de
conformidad. No es lo mismo culminar la causa en sede de instrucción, poniéndole fin
anticipadamente, que esperar su culminación y el inicio del juicio oral, como sucede en
la conformidad por oposición a la terminación anticipada. En consecuencia, la reducción
de la pena no puede llegar a una sexta parte; ha de ser siempre menor de ese término. [...]
Así las cosas podrá graduarse entre un séptimo o menos, según la entidad o complejidad
de la causa, las circunstancias del hecho y la situación personal del imputado, y el nivel
y alcance de su actitud procesal”3; por lo que consideramos que la sanción impuesta en
la recurrida al referido encausado (cuatro años de pena privativa de libertad suspendida
condicionalmente por el periodo de prueba de tres años bajo reglas de conducta) no
resulta proporcional atendiendo incluso a la reducción de hasta un sétimo de la pena
conminada a imponer —conclusión anticipada—; lo que evidencia que la pena impuesta
por el Colegiado Superior resulta excesivamente benigna en función a la naturaleza y
gravedad del delito juzgado, por lo que es del caso incrementarla prudencialmente en
los términos ya expuestos.
DECISIÓN
Por estos fundamentos: declararon HABER NULIDAD en la sentencia conformada de
fojas trescientos siete, de fecha veintiséis de agosto de dos mil trece, en el extremo que le
impuso cuatro años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el pe-
riodo de prueba de tres años bajo reglas de conducta a Hans Rubens Salinas Arica, por la
comisión del delito contra el Patrimonio-robo agravado, en agravio de Cinthia Elizabeth
León Piñas; y reformándola: IMPUSIERON a Hans Rubens Salinas Arica siete años de
pena privativa de libertad, la misma que será computada desde la fecha de su detención
2 Acuerdo Plenario N.° 5-2008/CJ-l 16, f. j. n.° 21.

3 Acuerdo Plenario N.° 5-2008/CJ-l 16, f. j. n.° 23.

Actualidad
por la Sala Penal Superior de origen; y DISPUSIERON la inmediata captura del proce-
sado Hans Rubens Salinas Arica, y su internamiento en el establecimiento penitenciario
respectivo; y los devolvieron.-
S.S.
VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES
/ LOLI BONILLA

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
R. N. N.° 2464-
2014-Lima
La prescripción de la acción penal en
el delito de negociación incompatible
R. N. N.° 2464-2014-LIMA
Tema La prescripción de la acción penal en el delito de negociación incompatible
Fecha de emisión/ 09-06-15 / 21-10-15
publicación
Norma aplicada Código Penal: arts. 80 y 399
Contexto fáctico El veintiuno de junio de 1999, se convocó a Concurso Público de Proyectos Integrales
para la ejecución de la Vía Expresa del Callao de acceso al Aeropuerto Internacional “Jorge
Chávez”, a través de la avenida Elmer Faucett. Luego de publicarse la convocatoria, fueron
dieciocho empresas las que adquirieron las bases, siendo solo una de estas —Consorcio
CCI Concesiones Perú— que presentó sus propuestas técnicas y económicas, mediante la
carta del diez de febrero del año dos mil, otorgándose la buena pro a este Consorcio el
veintiocho de febrero del referido año; advirtiéndose a su vez que este Consorcio consti-
tuyó la Empresa CONVIAL CALLAO SA, la misma que suscribió el contrato de concesión
el nueve de febrero del año dos mil uno; en dicho contexto se imputa a María del Pilar
Baella Herrera y Fernando Enrique Gordillo Tordoya haber visado la Adenda del diez de
enero de dos mil cinco; y, Alexander Martín Kouri Bumachar en su condición de Alcalde
de la Municipalidad Provincial del Callao, la suscripción de la Adenda del diez de enero
de dos mil cinco y la adenda del tres de marzo de dos mil seis.
E x tremos de la El Procurador Público a cargo de los Asuntos Judiciales de la Contraloría de General de
pretensión la República interpone un recurso de nulidad contra la resolución que por unanimidad
declaró fundada la excepción de prescripción deducida por los encausados María del
Pilar Baella Herrera, Fernando Enrique Gordillo Tordoya y Alexander Martín Kouri
Bumachar, en el proceso seguido por el delito contra la administración pública, en la
modalidad de negociación incompatible; alegando lo siguiente: i) el Acuerdo Plenario
N.° 01-2010/CJ-l16, estableció los delitos contra la administración pública que atentan
contra el patrimonio del Estado a efectos de aplicar la duplicidad del plazo de pres-
cripción, no excluyendo expresamente al delito de negociación incompatible; […] iii)
en el delito de negociación incompatible se aplica la dúplica de la prescripción de la
acción penal, por tanto, en atención a que la penalidad máxima para dicho delito es
de seis años de pena privativa de libertad, deberá transcurrir doce y dieciocho años
para que opere la prescripción ordinaria y extraordinaria, respectivamente; iv) se trata
de un delito continuado, por tanto, el cómputo del plazo de prescripción debe ser
considerado desde el día en que terminó la actividad delictuosa, esto es, la suscripción
de la última adenda del tres de marzo del dos mil seis.
C riterios del Si bien el Acuerdo N.° 01-2010/CJ-l16, referido a la dúplica de los plazos de la pres-
órgano jurisdiccio- cripción, está orientado al Capítulo II, Título XVIII, del Libro Segundo del Código Penal;
nal sin embargo, no todos los delitos allí comprendidos tienen contenido patrimonial,
por lo que en cada tipo legal se tiene que analizar si se cumple con el presupuesto
establecido para prolongar el plazo de prescripción en función a la afectación de los
bienes jurídicos tutelados vinculados directamente con el patrimonio público. Y en lo
que respecta al delito de negociación incompatible, este se trata de un delito de mera
actividad y peligro, siendo el bien jurídico protegido el normal funcionamiento de la
administración pública, específicamente el hecho de garantizar la imparcialidad del
funcionario o servidor público frente a los administrados en general, por tanto, en este
tipo penal no existe necesariamente una afectación al patrimonio estatal, por consi-
guiente, no resulta aplicable el supuesto de dúplica del plazo de prescripción previsto
en el último párrafo del artículo ochenta del Código Penal. Aunado a ello, se tiene que
la ubicación del delito de negociación incompatible está ubicada en la sección IV del
Código Penal, que hace alusión a los delitos de corrupción de funcionarios, por tanto,
dicho ilícito penal no protege directamente el patrimonio del Estado.

Actualidad
TEXTO DEl recurso de nulidad
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.° 2464-2014
LIMA
Lima, nueve de junio de dos mil quince.-
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el señor Procurador Público a cargo de

los Asuntos Judiciales de la Contraloría General de la República contra la resolución de
fojas trescientos ochenta y seis, del diez de julio de dos mil catorce; interviniendo como
ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana; de conformidad en parte con lo dicta-
minado por la señora Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal; y
CONSIDERANDO
Primero. El señor Procurador Público a cargo de los Asuntos Judiciales de la Contraloría
General de la República en su recurso de nulidad mentado a fojas cuatrocientos nueve,
alega que: i) el Acuerdo Plenario N.° 01-2010/CJ-l16, estableció los delitos contra la
administración pública que atentan contra el patrimonio del Estado a efectos de aplicar
la duplicidad del plazo de prescripción, no excluyendo expresamente al delito de negocia-
ción incompatible; ii) la conducta de los encausados ha originado perjuicio económico a
la Municipalidad Provincial del Callao dejándola en situación de riesgo financiero; iii) en
el delito de negociación incompatible se aplica la dúplica de la prescripción de la acción
penal, por tanto, en atención a que la penalidad máxima para dicho delito es de seis años
de pena privativa de libertad, deberá transcurrir doce y dieciocho años para que opere la
prescripción ordinaria y extraordinaria, respectivamente; iv) se trata de un delito conti-
nuado, por tanto, el cómputo del plazo de prescripción debe ser considerado desde el día
en que terminó la actividad delictuosa, esto es, la suscripción de la última adenda del tres
de marzo del dos mil seis.
Segundo. Conforme a la acusación fiscal de fojas ciento treinta y cinco, el diez de junio
de mil novecientos noventa y nueve, la Municipalidad Provincial del Callao declaró en
emergencia todas las vías de la Provincia Constitucional del Callao, así como del siste-
ma de tránsito y viabilidad, especialmente la infraestructura, en tal sentido, el veintiuno
de junio del referido año, se convocó a Concurso Público de Proyectos Integrales para
la ejecución de la Vía Expresa del Callao de acceso al Aeropuerto Internacional “Jorge
Chávez”, a través de la avenida Elmer Faucett. Luego de publicarse la convocatoria, fueron
dieciocho empresas las que adquirieron las bases, siendo solo una de estas —Consorcio
CCI Concesiones Perú— que presentó sus propuestas técnicas y económicas, mediante
la carta del diez de febrero del año dos mil, otorgándose la buena pro a este Consorcio el
veintiocho de febrero del referido año; advirtiéndose a su vez que este Consorcio consti-
tuyó la Empresa CONVIAL CALLAO S. A., la misma que suscribió el contrato de con-
cesión el nueve de febrero del año dos mil uno; en dicho contexto se imputa a: i) María

del Pilar Baella Herrera, en su condición de Gerente General de la Oficina de Asesoría

Jurídica y Conciliación de la Municipalidad Provincial del Callao, durante el periodo del
quince de octubre de dos mil cuatro al siete de junio de dos mil cinco, era la encargada de
verificar los aspectos jurídicos de los actos contractuales celebrados por el aludido Muni-
cipio, haber contribuido en los hechos que se atribuyen al Alcalde y otros encausados, al
haber visado la Adenda del diez de enero de dos mil cinco, mostrando su conformidad
con los términos de la misma, no obstante que se estaba concediendo un tramo vial per-
teneciente a la Red Vial Nacional sobre el cual no tenía competencia la Municipalidad
Provincial del Callao, teniendo en cuenta que si bien sobre dicho tramo en cuestión solo
se realizarían trabajos de mantenimiento, se le otorgó el derecho exclusivo de los avisajes y
explotación comercial, además, se convalidó las modificaciones del diseño geométrico de
la Vía Expresa y todo lo que ello implicaba, como una menor inversión, adelantamiento
del cobro de peaje y otros. ii) Fernando Enrique Gordillo Tordoya, en su condición de
Director (Gerente) de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Provincial del Callao, car-
go que ocupó del primero de enero de mil novecientos noventa y seis al treinta y uno de
diciembre de dos mil cinco, encargado de otorgar el sustento técnico a las modificaciones
que sufriera el contrato de Concesión citado, haber contribuido en los hechos imputados
al Alcalde, al haber visado la Adenda del diez de enero de dos mil cinco, y de esa manera
dar conformidad a los términos de la misma, no obstante, que se modificaba el diseño
geométrico de la Vía Expresa presentado en la Propuesta Técnica fijada en anteriores
adendas, situación que aceleró el cobro del peaje del tramo A, al haberse suspendido la
construcción de diversas obras en dicho tramo y permitió que el concesionario no realice
una inversión por un monto estimado de $ 2,274,755.20, repercutiendo en un beneficio
en su favor. Postergar el inicio de los tramos B y C de la obra, ocasionando la ampliación
del plazo de ejecución de la obra que debía concluir el treinta de junio de dos mil nueve.
Ampliar la concesión al tramo de la avenida Elmer Faucett, otorgando a CONVIAL
CALLAO S. A., la exclusividad de avisaje publicitario y explotación comercial de dicho
tramo que formaba parte de la Red Vial Nacional, cuya competencia fue entregada por el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones a la Municipalidad Metropolitana de Lima.
iii) Alexander Martín Kouri Bumachar en su condición de Alcalde de la Municipalidad
Provincial del Callao, estuvo indebidamente interesado en forma directa en el Contrato
de Concesión celebrado entre la Municipalidad Provincial del Callao (concedente) y la
Empresa CONVIAL CALLAO S. A., (concesionaria), durante la etapa de ejecución del
mismo, en provecho de esta última, infiriéndose ello con la suscripción de la Adenda del
diez de enero de dos mil cinco y la adenda del tres de marzo de dos mil seis, en los que
intervino en razón de su cargo y con los cuales se modifican los términos del contrato
primigenio y otras adendas anteriores en provecho del concesionario, toda vez que estas
modificaciones de tipo sustancial involucraban: la suspensión de diversas obras sin contar
con el sustento técnico respectivo y generó que el concesionario no realice una inversión
por un monto estimado de $ 2,274,755.20; la postergación del inicio de la ejecución de
algunos tramos B y C de la obra, lo que a su vez significaba no resolver el contrato por
demoras injustificadas del concesionario en la construcción de la Vía Expresa y aplicarles
penalidades previstas en el mismo; ampliación de la concesión del tramo de la vía CON-
VIAL CALLAO S. A., sin contar con la competencia sobre ello, otorgándole el derecho
de avisaje publicitario y explotación comercial de dicho tramo; la posibilidad del cobro

Actualidad
de las tarifas del peaje de forma automática finalizados los trabajos del tramo A; y, la
reconducción del canon destinado al fondo fiduciario de carácter público, a uno cuya
administración y asignación quedaban a disposición de CONVIAL CALLAO S. A., no
constituyendo fondos públicos.
Tercero. Ahora bien, será objeto de análisis de este Supremo Tribunal la pretensión im-
pugnatoria del Procurador Público, que incide en la prescripción del delito de negocia-
ción incompatible, así como la procedencia o no de la dúplica del plazo de prescripción
de la acción penal; toda vez que el último párrafo del artículo ochenta del Código Penal
establece que en casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra
el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de prescripción se
duplica.
Cuarto. El delito imputado a los encausados Alexander Martín Kouri Bumachar, María
del Pilar Baella Herrera y Fernando Enrique Gordillo Tordoya es negociación incompa-
tible preceptuado por el artículo trescientos noventa y nueve del Código Penal —por
encontrarse vigente en la fecha de los hechos, al amparo del artículo primero de la Ley
número veintiocho mil trescientos cincuenta y cinco, publicado el seis de octubre de dos
mil cuatro—, sancionando al “[...] funcionario público que indebidamente en forma
directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por
cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayo de seis años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal”; en consecuencia, estando
a la fecha de acaecidos los hechos imputados, corresponde analizar si la institución de la
prescripción de la acción penal, en el caso de autos, resulta procedente.
Quinto. Si bien el Acuerdo Plenario número uno guion dos mil diez guion CJ guion
ciento dieciséis, del dieciséis de noviembre de dos mil diez, referido a la dúplica de los
plazos de la prescripción, está orientado al Capítulo II, Título XVIII, del Libro Segundo
del Código Penal; sin embargo, no todos los delitos allí comprendidos tienen contenido
patrimonial, por lo que en cada tipo legal se tiene que analizar si se cumple con el presu-
puesto establecido para prolongar el plazo de prescripción en función a la afectación de
los bienes jurídicos tutelados vinculados directamente con el patrimonio público.
Sexto. El delito de negociación incompatible se trata de un delito de mera actividad y
peligro, siendo el bien jurídico protegido el normal funcionamiento de la administra-
ción pública, específicamente el hecho de garantizar la imparcialidad del funcionario o
servidor público frente a los administrados en general, por tanto, en este tipo penal no
existe necesariamente una afectación al patrimonio estatal, por consiguiente, no resulta
aplicable el supuesto de dúplica del plazo de prescripción previsto en el último párrafo del
artículo ochenta del Código Penal. Aunado a ello, se tiene que la ubicación del delito de
negociación incompatible está ubicada en la sección IV del Código Penal, que hace alu-
sión a los delitos de corrupción de funcionarios, por tanto, dicho ilícito penal no protege
directamente el patrimonio del Estado.
Sétimo. En este sentido, se tiene que en el presente caso, el delito de negociación incom-
patible se cometió en momentos diversos con actos ejecutivos de la misma resolución
criminal(delito continuado), y siendo que en el caso de los encausados María del Pilar
Baella Herrera y Fernando Enrique Gordillo Tordoya se le imputa los hechos acaecidos

el diez de enero de dos mil cinco; y que el tipo penal vigente está previsto en el artícu-
lo trescientos noventa y nueve del Código Penal, que reprime al delito de negociación
incompatible con pena no menor de cuatro ni mayor de seis años de privación de la
libertad, y no resultando aplicable la duplica del plazo de prescripción, se colige que el
plazo extraordinario de prescripción de la acción penal en el presente caso —de acuerdo
con el artículo ochenta y tres del Código Penal— es de nueve años; por consiguiente,
computados desde la fecha de su comisión, esta habría prescrito el diez de enero del dos
mil catorce. Así también, en cuanto al encausado Alexander Martín Kouri Bumachar, se
precisa que el último hecho delictivo continuado atribuido en su contra data del tres de
marzo de dos mil seis, y estando a los fundamentos expuestos en líneas precedentes, se
tiene que a la fecha ha transcurrido en exceso el plazo exigido, de modo que la acción
penal para el procesado Kouri Bumachar se ha extinguido por el transcurso del tiempo.
DECISIÓN
Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la resolución de fojas
trescientos ochenta y seis, del diez de julio de dos mil catorce, que por unanimidad
declaró fundada la excepción de prescripción deducida por los encausados María del
Pilar Baella Herrera y Fernando Enrique Gordillo Tordoya, en consecuencia, fenecido el
proceso seguido como presuntos cómplices primarios del delito contra la administración
pública, en la modalidad de negociación incompatible —visado de la Adenda del 10 de
enero de 2005—, en agravio del Estado (Municipalidad Provincial del Callao); y que por
mayoría declaró fundada la excepción de prescripción deducida por la defensa del encau-
sado Alexander Martín Kouri Bumachar; en consecuencia, fenecido el proceso seguido
como presunto autor del delito contra la administración pública, en la modalidad de
negociación incompatible —visado de la Adenda del 10 de enero de 2005—, en agravio
del Estado (Municipalidad Provincial del Callao); con lo demás que contiene y es materia
del presente recurso; y, los devolvieron.-
S. S.
VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES
/ LOLI BONILLA

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