Ministerio Público

Escuela Nacional de Fiscales

Programas de formación para el Ingreso a la Carrera Fiscal
VII Grupo 2015-2016 (estado Lara)

Emilio J. Urbina Mendoza

Universidad Católica Andrés Bello

Barquisimeto, enero/marzo 2015.

 Nociones introductorias
Precisiones metodológicas e historiográficas

El sistema hermenéutico y sus

subsistemas

Ética
(opciones argumentales)
(Autor e
Intérprete)
Hermenéutica Discurso
Operativa en Hermenéutico
Derecho Nacional-
(historicidad) judicial
 Nociones introductorias
Precisiones metodológicas e historiográficas

John Wilkins:
“Mercury, Or the Secret
and Swift Messenger”
“Essay Toward a Real
Character” (1668).

1. Pionero en la teoría
del significado.

2. Representación de
términos
sincategorimáticos.

3. Reproducción en el
orden jurídico
Nociones introductorias
El referente ético del intérprete

La moral y la ética: ¿distinción

conceptual aceptable?
Contextos para el uso de los vocablos “ética” y “moral”

• Ética: Reservada para las ciencias y filosofías seculares

• Moral: Reservada para las éticas religiosas, especialmente

su identificación con la moral cristiana

Papel de la ética
En la interpretación: <Comprender al intérprete>
 Módulo I: Teoría de la
interpretación y argumentación
1. Ejes temáticos de la filosofía moderna
y la influencia sobre la hermenéutica.
* La filosofía de la conciencia (instancia absoluta
para reconocer la verdad).
* La filosofía de la libertad.
* La filosofía de la fragmentación (los saberes particulares
desarrollan desde sí mismo la filosofía que necesitan)
 Módulo I: Teoría de la
Interpretación y argumentación
2. Rasgos característicos de la
modernidad jurídica clásica.
A. La ciencia jurídica autosuficiente (no más teología, no más
ética, no más sociología).
* Sistemas totales (logishen gesetlossenheit)
(completezza dell’ ordinamento).
* Plenitud hermética del ordenamiento jurídico

B. El Derecho racionalista (fin de los relatos jurídicos basados en

la realidad de los casos).
* El proyecto cartesiano.
* Influencia por la “moda” cartesiana y sus éxitos rutilantes en las ciencias
exactas.
Módulo I: Teoría de la interpretación
y argumentación
2. Rasgos característicos de la
modernidad jurídica clásica.
C. El sistematismo deductivista (La lógica del Derecho).
* El more geometrico.
* El silogismo jurídico y la cadena de deducciones lógico formales (surgimiento
de conceptos como ficciones, presunciones, excepciones a la regla)

D. El normativismo como regla ineludible (Límites y sustancia a la

racionalidad deductivista).
* Sistemas normativos.

* El poder de la ley positiva y el dogma de la voluntad del legislador

Módulo I: Teoría de la interpretación
y argumentación
2. Rasgos característicos de la
modernidad jurídica clásica.
E. El afinalismo del Derecho (El mundo de las causas eficientes).

F. La perspectiva individualista
* El papel de la propiedad privada.

• El papel del Estado en la concepción “liberal” como árbitro y la interdicción

de intervenir como “actor” del complejo social.
Módulo I: Teoría de la interpretación
y argumentación
Aporías en la hermenéutica jurídica.

a. La indisciplina lingüística en el uso de los conceptos

básicos del universo hermenéutico.

b. Unilateralismo y funcionalismo como centro del debate

¿Existe la única respuesta correcta en Derecho?
Módulo I: Teoría de la
interpretación y argumentación
El pentágono de las dificultades en el
universo conceptual hermenéutico
Realización del Derecho

Aplicación del
Derecho Hermenéutica jurídica

Interpretación jurídica Argumentación jurídica

Módulo I: Teoría de la
interpretación y argumentación
3. Ideas transversales del pentágono
hermenéutico:
a. Nueva preocupación por entender que los conceptos aludidos
facilitan la práctica de los cometidos axiológicos del sistema
jurídico (No se abandona la idea de sistema en Derecho, sino,
se busca colocar un lugar para la Justicia, la paz social, etc.).

b. Secularización del inmaculado asgard jurídico moderno (superación

de la falacia naturista del “ser” y el “deber ser”).

c. La realidad del peligro de las furtivas ilusiones (Política, moral y

presión mediática como anclaje para la decisión hermenéutica).
Módulo I: Teoría de la
interpretación y argumentación
4. Conceptos básicos:
a. Hermenéutica: “Arte de interpretar textos” (Arte de
evitar malentendidos: Schleirmacher)

b. Hermenéutica jurídica: Teoría general de la

interpretación

•Principios universales de interpretación jurídica

•Universo conceptual interpretativo
•Proceso interpretativo y sus técnicas
•Clases de interpretación y resultados
Módulo I: Teoría de la
interpretación y argumentación
4. Conceptos básicos:
c. Interpretación jurídica: “Técnica de aplicación
concreta del Derecho”
(Término ambiguo)

* Interpretación como atribución de un signifi-

cado en la duda (sentido y alcance de un
dispositivo normativo).

* Interpretación como actividad: decidir,

proponer, descubrir o prever el significado de un
objeto (Tarello)
Módulo I: Teoría de la
interpretación y argumentación
4. Conceptos básicos:
d.Aplicación del Derecho: “Acto o proceso intelectual por el
cual se establece una relación de correspondencia entre una
regla jurídica y un caso singular”
(Consecución de fines interpretativos superiores)

* Aplicación exclusiva

* Elaboración aplicativa
Módulo I: Teoría de la
interpretación y argumentación
4. Conceptos básicos:
e. Argumentación jurídica: Dificultad definitoria
unitaria (Atienza)

* Uno de los usos del lenguaje (lenguaje estratégico en el

sentido de Habermas)

* Requiere de la existencia de un problema o cuestión

(sentido del argumento: responder a una pregunta)

* Actividad racional susceptible de evaluar la calidad de la

argumentación
 Módulo I: Teoría de la
interpretación y argumentación
4. Conceptos básicos:
e. Argumentación jurídica: Dificultad definitoria unitaria (Atienza)

Ambigüedad argumentativa:

a. Actividad (actividad que ocurre entre un término a quo, el

problema y un término ad quem, la solución).

b. Producto (conjunto de enunciados en la que se distingue:

las premisas, la conclusión y la inferencia -relación entre ambas entidades-
 Módulo I: Teoría de la
interpretación y argumentación
5. Teorías sobre la aplicación del Derecho:
a. Explican el cómo debe aplicarse el Derecho.

b. El dilema de la doctrina: ¿aplicación exclusiva o elaboración

aplicativa?

* Teorías normativas de la aplicación (Aplicación a secas de la ley)

- Técnica: silogística
- Fundamento: teoría de la separación de poderes

* Teorías funcionalistas de la aplicación (Creación del Derecho)

- Técnica: voluntarismo silogístico
- Fundamento: teoría de la elaboración del Derecho por grados
 Módulo I: Teoría de la
interpretación y argumentación
6. Teoría normativa de la aplicación:
a. La “asepsia interpretativa”
b. Temas principales y aspectos principales de la teoría normativa:

* La interpretación de la ley
* La reducción de la actividad interpretativa al teorema legalista
* El marco intelectualista-deductivista (búsqueda de la “mens”)
* Comportamiento del juez frente a la interpretación

“(…) No debe indagarse la bondad o defectos de las leyes, pues el primer

deber del juez era custodiar las leyes y luego proferir sentencias (Novelae,
73)
 Módulo I: Teoría de la
interpretación y argumentación
6. Teoría normativa de la aplicación:
c. La teoría de la mens y el problema de la indagación de la mente
intención y espíritu de la ley

* La mens legis y primera tesis objetiva: prohibición de la interpretación

Robespierre: “Esa palabra de jurisprudencia de los tribunales, en la acepción

que tenía en el antiguo régimen, nada significa en el nuevo, debe borrarse
de nuestro idioma. En un Estado que cuenta con una Constitución, una
legislación, la jurisprudencia de los tribunales no es otra cosa que la ley; así
hay siempre identidad en la jurisprudencia” (Ley 24-90)
 Módulo I: Teoría de la
interpretación y argumentación
6. Teoría normativa de la aplicación:
c. La teoría de la mens y el problema de la indagación de la mente
intención y espíritu de la ley

* La mens legislatoris o la teoría subjetiva de la interpretación: La ley no tiene

un sentido en sí, sino, es el pensamiento del legislador

-La ingenuidad de la supuesta “objetividad de la ley”

-La voluntad expresa o implícita del autor de la ley
-El espíritu, propósito y razón del legislador
-El intérprete y el diván reconstructivo (naturaleza histórico-psicológico)
 Módulo I: Teoría de la
interpretación y argumentación
6. Teoría normativa de la aplicación:
c. La teoría de la mens y el problema de la indagación de la mente
intención y espíritu de la ley

* La mens legis o la teoría objetiva de la interpretación: El pensamiento de la

ley, no del legislador

-Renovación de la exégesis legal.

-Separa la voluntad psicológica del legislador del sentido del texto legal
-Abandono del resbaladizo camino de las premisas psicológicas del
legislador, la esclavitud de una voluntad creadora de precedentes.
 Módulo I: Teoría de la
interpretación y argumentación
7. Teoría funcional de la aplicación:
a. Cuestionamiento al legalismo planteada por el historicismo y el
idealismo postkantiano

b. La inflación legislativa como veneno intrasistémico de las teorías

normativas (Et corruptissima republica plurimae leges: Tácito: Anales, 3,27,3)

c. Defectos intrasistémicos de la teoría normativa (Broekman)

•Carácter incompleto de la norma.

•La semántica diferenciada para la confección de la norma
•La variabilidad de los hechos concomitantes.
•La complejidad creciente de los casos
•La configuración intersubjetiva del significado que caracteriza a la norma
 Módulo I: Teoría de la
interpretación y argumentación
7. Teoría funcional de la aplicación:

d. Aportes de Kelsen y el poskantianismo en la superación de la

teoría normativa de la aplicación del Derecho

* La falsedad de la diferencia funcional entre el órgano

creador y el órgano aplicador de la ley.
* El contenido volitivo e intelectualista de la aplicación

e. El papel que juega la voluntad del aplicador y sus

consecuencias prácticas de su hermenéutica.

f. La posibilidad de otras fuentes fuera de la ley.

 Módulo II:
Teoría de la interpretación judicial del Derecho

I. Los modelos hermenéuticos del juez

contemporáneo y su paragmatización

1. Son modelos en principio “puros”, pero, susceptibles de combinarse

según las características éticas del intérprete judicial:

* Valor del conocimiento técnico-jurídico.

* Valor de la experiencia real del “Derecho”

2. No es posible establecer jerarquía entre cuál de estos modelos de

interpretación judicial es mejor, lo relevante será la aplicación de las
técnicas sin alterar la esencia.
Módulo II:
Teoría de la interpretación judicial del Derecho

Modelos hermenéuticos-judiciales
contemporáneos
(1804-2009)

Exégesis, Hermenéutica Hermenéutica

Ley y Lógica Supra-Derecho axiología del Derecho

Modelo “Júpiter” Modelo “Hércules” Modelo “Hermes”

 Módulo II:
Teoría de la interpretación judicial del Derecho

1. El modelo “Júpiter” y sus maneras de leer

el Derecho

* Aparición con el Derecho moderno

* Modelo clásico de “decisionismo judicial occidental”

* La asimilación del juez moderno a la figura de “Júpiter”, valga

decir, la autoridad hermenéutica suprema afecta a un modelo
jurídico pre-establecido (codificación y sistema de grados)

* Es el juez del sistema liberal del Derecho basado en los silogismos

de la codificación
 Módulo II:
Teoría de la interpretación judicial del Derecho

1. El modelo “Júpiter” y sus maneras de leer

el Derecho
* Técnica empleada por el Juez “Júpiter” y los corolarios en la
teoría de Ost:
Primer corolario: Monismo jurídico (una sola fuente inspiradora)
Segundo corolario: Monismo político de soberanía estatal pura
Tercer corolario: Monismo racional en la deducción lineal (la
presencia de las “Teorías generales en el Derecho”)
Cuarto corolario: Control del futuro por vía judicial (fin de la
irretroactividad de la aplicación de la ley)
 Módulo II:
Teoría de la interpretación judicial del Derecho
2. El modelo “Hércules” y la complejización
del Derecho
* La terminología se adopta por Dworkin para analizar el papel del
Juez en la vida contemporánea “real”
* La idea de identificar al juez post-liberal con la grandeza de
“Hércules”, en su fuerza y capacidad para estar en “Todo”

* Hércules no puede contentarse con ser un “Juez de ley”, sino,

el “ingeniero social de la interpretación del Derecho”

* El Derecho como fenómeno fáctico complejo formado por el

comportamiento de las autoridades judiciales” (Holmes)
 Módulo II:
Teoría de la interpretación judicial del Derecho

2. El modelo “Hércules” y la complejización

del Derecho
* Técnica empleada por el Juez “Hércules”
El Derecho herculeano: El Derecho se reduce al hecho
La normatividad: Disolución progresiva de la idea de norma
La legitimidad como punto antecedente: El juez debe
“obligatoriamente” indagar sobre la legitimidad de la norma
Fin de la deducción: Construcción del Derecho por el caso y el fin
de la llamada “coherencia lógica de la decisión”
 Módulo II:
Teoría de la interpretación judicial del Derecho

3. El modelo “Hermes” y la seguridad

interpretativa del Derecho
* Punto de partida triple:

1. Imposibilidad de monopolizar la interpretación

2. La renuncia a toda interpretación “a priori”
3. La aceptación de varias racionalidades
* La aceptación de la idea de “red jurídica”

* El Juez Hermes no se decanta ni por el modelo liberal de

Derecho, ni por la interpretación del modelo de bienestar propugnado desde
el principio del Estado social de Derecho
 Módulo II:
Teoría de la interpretación judicial del Derecho

1. El modelo “Hermes” y la seguridad

interpretativa del Derecho
* Técnica empleada por el Juez “Hermes” y los “indicios” en la
teoría de Ost:
Primer indicio: Múltiples actores jurídicos relevantes
Segundo indicio: Todos los actores jurídicos “interpretan”
Tercer indicio: La multiplicación de los niveles de poder, entre los
nuevos, las instancias “populares” que también interpretan
Cuarto indicio: La incompatibilidad de todo discurso
interpretativo de autoridad con la realidad jurídica
 Módulo II:
Teoría de la interpretación judicial del Derecho
II. Las formas de argumentar el Derecho en el
modelo “Hermes” y la pregunta clave en teoría
de la argumentación: La decisión correcta
¿única o múltiple?
1. Problema ambiguo en teoría (múltiples versiones Aarnio)

Versión fuerte (Detección de la respuesta correcta “que siempre existe”)

(respuesta oculta) (Escuelas que lo propugnan: Derecho natural racionalista y
jurisprudencia conceptual)
Versión débil (Detección difícil de la respuesta “que siempre existe”) (Escuelas
que lo propugnan: Versiones positivistas)

Versión negativa (No existe la detección sino la construcción) (Versión

contemporánea, donde, demuestra que es imposible hallar tal respuesta ni
epistemológica, ni metodológicamente)
 Módulo II:
Teoría de la interpretación judicial del Derecho
2. El papel de la justificación judicial en el
Estado de Derecho (Máxima certeza jurídica
posible para las partes como para el sistema al
momento de decidir) (Certeza jurídica =
expectativa jurídica primaria)

* Negación de la arbitrariedad

* Prácticas judiciales previsibles

* Negación de la irracionalidad (punto de

honor para el Derecho moderno)
 Módulo II:
Teoría de la interpretación judicial del Derecho

3. Tesis argumentales para “racionalizar” las

decisiones judiciales
* La teoría de la “mejor justificación posible” (Clásica)
1.- Justificación interna (silogismo)
2.- Justificación externa (argumentación sobre la
escogencia de las premisas normativas)
+ Diálogo justificatorio según los estándares de
argumentación racional (persuasión no manipulación)

* La teoría de la “justificación ideal” (Moderada)

+ Racionalidad comunicativa de Habermas (aceptación
de estándares ideales de comunicación para poder
entablar un diálogo jurídico) (Modelo del juez
Hércules de Dworkin) (juez que lo sabe todo)
+ Ppal problema: ¿y si existen dos jueces Hércules?
 Módulo II:
Teoría de la interpretación judicial del Derecho
3. Tesis argumentales para “racionalizar” las
decisiones judiciales
* La teoría del “auditorio del destinatario” (Contemporánea)
+ Comunidad jurídica que se compromete con las reglas
y principios de racionalidad común
+ Problemas de la “carga valorativa” en las llamadas
“decisiones interpretativas equipolentes”
Ejemplo gráfico proporcionado por Aarnio sobre las discrepancias en la formación de la respuesta
“correcta” en Derecho ante el concepto de “auditorio” propuesto por Perelman (el valor provisional
del principio de la mayoría y su incapacidad cuando existe diferencia numérica de auditorio)

E.Rac E. Rac= estándares de racionalidad

(sistema jurídico común y )
conceptos comunes en Dº),
Intérprete: A R P R= Solución jurídica justificada
P= Problema jurídico planteado
Sx = Argumento racionalizado
Vx = Valor intrínseco al argumento

Sx y Vx
 Módulo II:
Teoría de la interpretación judicial del Derecho
4. ¿Cuál es la postura argumental
“mejormente deseada”?:
•Justificación racional que permita a la “mayoría” de los miembros
“racionalmente” pensantes de la Comunidad Jurídica, aceptar y
ejecutar esa solución y justificación argumental

•En los estados sociales de Derecho, existe la dificultad extra de evitar

una separación estricta entre “Justicia, razonabilidad y equidad” (las
llamadas “lagunas axiológicas en la jurisprudencia del TSJ”)

Sentencia ASODIVIPRILARA 2002 (Nº 85-2002 de la Sala

Constitucional) y el valor del Estado social del Derecho
como “herramienta y fin” de la actividad judicial
 Módulo III:
Técnicas de la argumentación jurídica contemporánea
II. Las formas de argumentar el Derecho en el
modelo “Hermes” y la pregunta clave en teoría
de la argumentación: La decisión correcta
¿única o múltiple?
1. El Derecho no se reduce a la “Argumentación”, pero, es
posible desarrollar un “Enfoque Argumentativo del Derecho”.

•Justificación racional que permita a la “mayoría” de los miembros

“racionalmente” pensantes de la Comunidad Jurídica, aceptar y ejecutar esa
solución y justificación argumental

•En los estados sociales de Derecho, existe la dificultad extra de evitar una
separación estricta entre “Justicia, razonabilidad y equidad” (las llamadas
“lagunas axiológicas en la jurisprudencia del TSJ”)
 Módulo III:
Técnicas de la argumentación jurídica contemporánea
II. Los elementos argumentales operativos
(usos argumentales)
1. Las falacias (un argumento que parece
bueno sin serlo) (Aristóteles) (fin: Confusión)

Clasificación según Hamblin (1970)

a. Formales (uso impropio de una regla de inferencia
válida)

b. Materiales (construcción errónea de premisas, vgr. Falsa

analogía)

c. Pragmáticas (violación de las reglas del comportamiento

hermenéutico en el marco del discurso retórico o dialéctico)
 Módulo III:
Técnicas de la argumentación jurídica contemporánea
II. Los elementos argumentales operativos
(usos argumentales)
2. Las falacias formales (reglas de la
deducción usadas impropiamente)
a. La petición de principio (usar la conclusión como premisa a
su vez que se fundamente) (cita de Whately en 1826 de su
Elements of Logic: “(…) Conceder a todo hombre ilimitada
libertad de expresión debe ser siempre, en conjunto,
ventajoso para el Estado; pues, es sumamente benéfico para los
intereses de la comunidad que todo individuo goce de una
posibilidad, absolutamente sin trabas, de manifestar sus
sentimientos (…)”
 Módulo III:
Técnicas de la argumentación jurídica contemporánea
II. Los elementos argumentales operativos
(usos argumentales)

3. Las falacias materiales (errores de

razonamiento que no implican violar reglas de
inferencia)
a. Falacias de atinencia (Premisas que carecen atinencia
lógica con respecto a sus conclusiones, y por ende, incapaces
de establecer la verdad)

a.1. Argumentum ad baculum (apelación a la fuerza o

amenaza de fuerza) (empleo del concepto de fuerza electoral
 Módulo III:
Técnicas de la argumentación jurídica contemporánea
II. Los elementos argumentales operativos
(usos argumentales)
a. Falacias de atinencia (Premisas que carecen atinencia
lógica con respecto a sus conclusiones, y por ende, incapaces
de establecer la verdad)

a.2. Argumentum ad hominem ofensivo (ataque a la

persona) (no se refuta la verdad sino contra la persona)

a.3. Argumentum ad hominem circunstancial (ataque a las

circunstancias que rodean a la persona que argumenta,
generalmente, creencias religiosas y otras conexidades

a.4. Argumentum ad ignorantiam (uso de elementos de

ciencias desconocidos para la otra parte que argumenta)
 Módulo III:
Técnicas de la argumentación jurídica contemporánea
II. Los elementos argumentales operativos
(usos argumentales)
a. Falacias de atinencia (Premisas que carecen atinencia
lógica con respecto a sus conclusiones, y por ende, incapaces
de establecer la verdad)
a.5. Argumentum ad misericordiam (llamado a la piedad)

a.6. Argumentum ad populum (llamado al pueblo)

a.7. Argumentum ad verecumdiam (apelación a la autoridad

de otro para generar irrefutabilidad)

a.8. El Accidente (aplicación de una regla general a un caso

particular donde hacen inaplicable la regla por circunstancias
accidentales)
 Módulo III:
Técnicas de la argumentación jurídica contemporánea
II. Los elementos argumentales operativos
(usos argumentales)
a. Falacias de atinencia (Premisas que carecen atinencia
lógica con respecto a sus conclusiones, y por ende, incapaces
de establecer la verdad)
a.9. Accidente inverso (generalización apresurada)

a.10. La causa falsa:

* Non causa pro causa (tomar como causa de un efecto algo que no es
su causa real)

* Post hoc ergo propter hoc (la inferencia de que un acontecimiento es

la causa de otro simplemente sobre la base de que el primero es anterior
al segundo)
 Módulo III:
Técnicas de la argumentación jurídica contemporánea
II. Los elementos argumentales operativos
(usos argumentales)
a. Falacias de atinencia (Premisas que carecen atinencia
lógica con respecto a sus conclusiones, y por ende, incapaces
de establecer la verdad)
a.11. La pregunta compleja (preguntas que no admiten un
simple si o no dentro del proceso)

a.12. La ignorario elenchi (conclusión inatinente)

 Módulo III:
Técnicas de la argumentación jurídica contemporánea
II. Los elementos argumentales operativos
(usos argumentales)
b. Falacias de ambigüedad (frases ambigüas que modifican los
argumentos)
b.1. El equívoco (uso inapropiado de las palabras y
conceptos)

b.2. La anfibología (premisas ambiguas) (el caso del Rey de

Lidia, Creso, a quien se le predijo en un oráculo que iba a
destruir un gran reino si él emprendía la guerra)

b.3. El énfasis (recalcar o destacar un aspecto argumental

válido para opacar el resto erróneo)