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INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO

MTRO. ALEJANDRO DANIEL HARO ACOSTA

I. EL DERECHO Y LA CIENCIA DEL DERECHO (aproximación a lo jurídico)

1. Etimología y acepciones de la palabra Derecho.
1.1. El Derecho como disciplina-actividad: ciencia/arte/técnica.
1.1.1. Clasificación ternaria de las ciencias.
1.1.2. Breve historia de la Ciencia Jurídica en occidente.
1.2. El Derecho como objeto de estudio o de aplicación/creación.
1.2.1. Principales características de las tradiciones jurídicas contemporáneas.
1.2.2. El Derecho como valor. El Derecho como norma. El Derecho como hecho social.
1.2.3. La concepción predominante de Derecho.
1.2.4. Derecho objetivo y subjetivo. La relación jurídica (concepto y elementos). Las clases de relaciones jurídicas
fundamentales contrastadas entre sí (conceptos jurídicos fundamentales de W.N. Hohfeld). Esfera jurídica y
situación jurídica.

2. Clasificaciones y ramas del Derecho.
2.1. Derecho vigente, positivo e intrínsecamente válido.
2.2. Derecho internacional y nacional (federal, estatal y municipal). Estructura del Estado mexicano.
2.3. Derecho sustantivo y adjetivo.
2.4. Derecho público, privado y social. Criterios de Distinción. Normas de interés público y de interés privado.
2.5. Concepto de algunas ramas del Derecho: Civil, Mercantil, Constitucional, Administrativo, Fiscal, Penal, Procesal,
Laboral. Ramas complejas: Derecho bancario, militar, canónico.

3. El Derecho y otros fenómenos vinculados.
3.1. El Derecho y la moral.
3.2. El Derecho y los usos sociales.
3.3. El Derecho, el poder y la fuerza.

4. El fenómeno jurídico: su tridimensionalidad (o tetradimensionalidad y bidimensionalidad).

5. Las concepciones tradicionales del Derecho: Iusnaturalismo y Iuspositivismo (realista o sociológico y normativista o
formalista). La relevancia de la discusión.

6. La eficacia del Derecho.
6.1. Distintos sentidos de eficacia.
6.2. Grados de eficacia de las normas.
6.3. El análisis funcional del Derecho.
6.4. Concepto de análisis económico del Derecho.

7. Los valores del Derecho.
7.1. La justicia.
7.2. Libertad, seguridad jurídica e igualdad.
7.3. Concepciones de la justicia.
7.4. La falacia de la falacia naturalista: la justicia en John Finnis. Los bienes básicos y los primeros principios de razón
práctica. Elementos de la justicia. Justicia distributiva, conmutativa y legal.
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8. Las normas en general y las normas de Derecho.

8.1. Clasificación y tipos. Von Wright, Austin, Kelsen y Hart.
8.2. Los elementos del sistema jurídico: un esquema de enunciados jurídicos. Normas deónticas: principios y reglas.
Reflexiones sobre normas permisivas. Normas constitutivas y definiciones. Valores. Regla de reconocimiento.

9. El Derecho como sistema.
9.1. La unidad.
9.2. La plenitud.
9.2.1. Tipos de lagunas.
9.2.2. El principio de legalidad como norma de clausura.
9.3. La coherencia.
9.3.1. Las antinomias de primer y segundo grado.
9.3.2. El juicio de ponderación.
9.4. La tópica (el Derecho desde el problema).

10. Las fuentes del Derecho.
10.1. El sentido de la metáfora. Definición. Tipos (reales, materiales y formales, fuentes-hecho y fuentes-acto). De la clásica
formulación taxativa a su desbordamiento. Método de análisis y mapa conceptual.
10.2. La ley (fuentes-acto).
10.2.1. Los ordenamientos de carácter internacional: tratados internacionales.
10.2.2. Los ordenamientos de carácter nacional (federales, locales y municipales):
10.2.2.1. Constitución.
10.2.2.2. Leyes en sentido formal y material. Integración y funcionamiento del Poder Legislativo Federal y Local.
El proceso legislativo. Inconstitucionalidad por violación al proceso.
10.2.2.3. Reglamentos. Principios a los que se sujetan.
10.2.2.4. Reglas administrativas de carácter general, su constitucionalidad. Principios a los que se sujetan.
10.2.2.5. Bandos y normatividad municipal.
10.2.3. La jerarquía normativa de los ordenamientos antes enunciados y división de competencias de las autoridades
de las que emanan.
10.2.4. Teoría de la ley. El ámbito temporal, personal y espacial de validez de los ordenamientos antes enunciados.
Distintos conflictos y soluciones.
10.3. La Jurisprudencia (los precedentes judiciales).
10.3.1. Su fundamento doctrinal y sentido: la labor judicial como fuente del Derecho. ¿Fuente hecho o fuente acto?
10.3.2. Los tribunales internacionales y nacionales. La estructura del Poder Judicial Federal, Local y los distintos
órganos jurisdiccionales en México.
10.3.3. Los precedentes judiciales regulados y no regulados en el país. Jurisprudencia en el juicio de amparo: modos de
integración, interrupción, modificación. Declaratoria de inconstitucionalidad. Jurisprudencia en controversias
constitucionales y acciones de inconstitucionalidad.
10.4. La costumbre (fuentes-hecho).
10.4.1. Su fundamento y sentido.
10.4.2. Tipos.
10.4.3. Régimen legal.
10.5. Los principios generales del Derecho y la Doctrina.
10.5.1. Su fundamento y sentido.




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11. La conformidad con el sistema de fuentes del Derecho: el Estado de Derecho y la legalidad.
11.1. Distintas acepciones del principio de legalidad: a) Juridicidad o conformidad con el Derecho b) Reserva de ley c)
Primacía o preferencia de ley d) La legalidad como norma de clausura.
11.2. Conceptos relevantes en torno a la legalidad: fraude a la ley, desvío de poder y abuso del derecho.
11.3. Reflexión sobre el sentido de la legalidad y sobre el origen del orden jurídico: autoridad, razón y Derecho.

12. Los conceptos jurídicos básicos o fundamentales.
12.1. Persona: personalidad, capacidad y legitimación. Estado: competencia. Sanción. Coacción. Deber jurídico. Acción.
Proceso (fases).



II. EL MÉTODO Y LA TÉCNICA EN EL DERECHO (el quehacer de los juristas)

13. Las distintas profesiones u oficios del jurista. Entre otros, la judicatura, la investigación, la docencia, la función pública, los
fedatarios públicos, la abogacía (el patrocinio y defensa de intereses).
14. La aplicación y creación del Derecho: operadores jurídicos y juristas.
15. La metodología y técnica jurídicas: la labor de todo jurista. Algunas aptitudes relevantes para los juristas.
16. El análisis del lenguaje.
17. Los desacuerdos entre los juristas. Discusiones de hechos y de palabras.
18. La interpretación.
18.1. Clases y teorías.
18.2. Los métodos de interpretación: gramatical, sistemático, exegético, histórico-evolutivo. La integración (casos no
previstos): A contrariu sensu, a pari, a majori ad minus, a minori ad majus. La ausencia de un criterio de corrección.
18.3. El criterio de corrección en la interpretación. Interpretación y modelos del Derecho: el modelo intencionalista (Marmor
y Raz) y el modelo constructivista o basado en valores (Dworkin).
18.4. La interpretación e integración de conformidad con los artículos relativos de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos y del Código Civil.
19. La argumentación: su concepto. Argumentación de hechos y de normas. Argumentación formal, material y pragmática.



III. “EPÍLOGO”.
20. Tesis elementales de las principales concepciones del Derecho del siglo XX y de las tendencias actuales. El formalismo de
los juristas, el realismo jurídico norteamericano, el realismo jurídico escandinavo, el normativismo formalista de Hans
Kelsen, el normativismo analítico de H.L.A. Hart. Un panorama de la actualidad: el iusnaturalismo en el siglo XX, el Derecho
natural procedimental de Lon Fuller, el Neoiusnaturalismo de John Finnis, los Critical Legal Studies, el postpositivismo de
Ronald Dworkin, el paradigma (neo)constitucionalista, la concepción de Robert Alexy, el positivismo crítico de Luigi
Ferrajoli.




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I. EL DERECHO Y LA CIENCIA DEL DERECHO
(aproximación a lo jurídico)

 5

PRIMER
PARCIAL

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1. Etimología y acepciones de la palabra Derecho.

1.1. El Derecho como disciplina-actividad: ciencia/arte/técnica.

Derecho viene del latín directum, que es recto o rígido

Se puede entender al Derecho de dos maneras:
1. Actividad
2. Resultado

El Derecho como actividad/disciplina puede a su vez dividirse en tres:
1. Ciencia
• La ciencia tiene como objeto el conocimiento de la verdad.
• Ciencia jurídica/jurisprudencia à se ocupa de estudiar al derecho; el derecho (orden jurídico) es su objeto de
estudio
• Es el metalenguaje à proposiciones normativas à enunciados que hacen referencia a las normas.
2. Arte à apreciación de la estética
3. Técnica
• La técnica aplica o crea el derecho.

El Derecho como resultado
• El Derecho es el orden jurídico.
• Dicho orden jurídico à objeto de estudio de la ciencia jurídica (ámbito normativo preponderantemente)
• Lenguaje objeto à orden jurídico

El orden jurídico es el objeto de estudio (lenguaje objeto) de la ciencia jurídica (metalenguaje).



** Desde el metalenguaje se puede acceder a la verdad.
El lenguaje objeto son órdenes; no se predica la verdad o falsedad.

La verdad es alcanzada desde la ciencia jurídica, de igual manera lo justo o injusto de una ley.

** Desde la ciencia jurídica se analiza la ley, llegando a la conclusión de si es justa o injusta; alcanzando así una verdad.

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1.1.1. Clasificación ternaria de las ciencias

El objetivo de toda ciencia es el conocimiento de la verdad.
La verdad se adquiere a través del conocimiento de la realidad.
Álvaro D’Ors realiza una clasificación ternaria de las ciencias.

Estudian a todos los seres en tanto son

Naturales
susceptibles de observación.

Estudian a los grupos humanos en

Sociales
relación con el territorio que ocupan.
Ciencias


Estudian el comportamiento de la
conciencia sobre el propio acontecer
humano, o sea las reflexiones
Humanidades
personales que ha hecho el hombre
acerca de sí y de su mundo.







Estudian la materia y energía
Estructurales
Física, química, geología

Estudian los seres vivos
Ciencias Biológicas
Biología
Naturales

Estudian patologías y los tratamientos

Médicas para remediarlas

Geografía à describe la superficie
terrestre que ocupa la humanidad

Estudian al
Geopolítica à estudia la
territorio visto
distribución de fuerzas o de poder en
Espaciales como un
el mundo.
fenómeno
social.
Urbanística à se ocupa de los
modos de instalación de los grupos
humanos en el territorio.


Agronomía à se ocupa de la
Estudian los explotación del campo.
fenómenos de
producción, Industria à se refiere a los procesos
Económicas
distribución y de producción de bienes.
C consumo de
bienes Comercio à se refiere a los
I procesos de distribución y consumo.
E

N
Demografía à estudia la cantidad
C
de población en un lugar
I determinado.


A Sociología à
estudia los Trópica social à estudia las
S grupos relaciones que se establecen
humanos vistos ordinariamente dentro de un grupo

como un hecho social.
S natural
O Patología social à estudia las à Criminología à analiza los delitos y crímenes
alteraciones del comportamiento como hechos.
C normal.
I
A
L Organización
Sociales à estudian la Administración pública
E (Stricto forma de
Administración militar
S Sensu) organización y
(ejército)
administración
de los grupos Administración de empresas
humanos

Semiología social à estudia los
signos por medio de los que se
produce la comunicación social.
Ciencias de la Informática à confección y transmisión de

comunicación información.
Ciencia de la difusión à se ocupa
à estudian los Deméutica à procesos de difusión de la
de los procesos de comunicación de información
procesos de
noticias y mensajes. Doxoscopía à sondeos de opinión
generación y
difusión de
mensajes en un Planificación escolar
grupo social Programación de estudios
Ciencias de la instrucción pública
Didáctica




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Teología à
estudia los textos
que contiene la
doctrina revelada
por Dios.
Aspiran a un

conocimiento Teodicea à se ocupa del ser increado (Dios)
elevado y Metafísica Ontología àse ocupa de los seres creados
Sapienciales abstracto. Gnoseología à se ocupa de los seres mentales
Perfeccionan
el hábito de
la sabiduría.
Lógica o
filosofía del Matemáticas à Se refiere a la razón simbólica
pensamiento Dialéctica à Se refiere a la razón discursiva
Gramática à Se refiere a la razón verbal

Lingüística à se Gramática idiomática
ocupa del lenguaje Lexicografía
Dialectología

Anagnóstica à fijación de los textos
Filología à se Biblionomía à ordenación sistemática y
Perfeccionan ocupa del estudio cronológica de los textos
H la capacidad de textos literarios Dialectología à estimación estética de los textos

U Hermenéuticas interpretativ
a.
M Son claves.
Historia à se
A ocupa de
Historia de la cultura
à cada una conserva
interpretar los su carácter de ciencia
Historia política
N textos que Historia del derecho
histórica y el de la
ciencia a la que se
contienen Historia de la filosofía
I reflexiones sobre el
refieren

acontecer humano.
D

A Ética à estudia los
D criterios para
Personal
juzgar la conducta Familiar
E humana desde el Social
punto de vista de
S bondad o maldad

Política à se
ocupa del juicio de
la conducta C. legislación à se ocupa de la creación,
humana, en modificación y derogación de leyes.
C. policial à se refiere a la conservación de la
especial de las seguridad del grupo.
Perfeccionan decisiones del C. anfictiónica à estudia la conveniencia de las
gobernante desde alianzas con otros grupos.
el hábito
intelectivo de el punto de vista
la prudencia. del bien común.
Prudenciales Tienen por
objeto el à D. Natural
D. Universal à Derecho de validez general, no
àD. I. Público y Privado
juicio de la limitado a determinado territorio.
àD. Canónico
conducta
humana. Jurisprudenciaà à Constitucional
estudia los àAdministrativo
D. Estatal à Derecho que rige en un determinado
criterios para àProcesal
Estado.
juzgar la justicia o àPenal
àFiscal
injusticia en las
relaciones
humanas


(conforme al ámbito espacial à Civil
D. Personal à Derecho que regula las relaciones
de vigencia)à de carácter patrimonial que se dan entre personas
àMercantil
àLaboral
privadas.


 10

*Argumento de autoridad = argumento que tiene cierta validez, solidez que se basa en otro autor o científico que dijo otra
cosa.

Ciencias Naturales Ciencias Social Humanidades

Seres susceptibles de observación. Grupos humanos. Reflexiones de la conciencia
Objeto
personal acerca del hombre y su
mundo

Método hermenéutico y
Método científico. Se hace trabajo de Método científico. Se hace trabajo de argumentativo (primero se
Método laboratorio. campo. interpreta, luego se argumenta)


Es fundamental; se procura
conservar las nociones, relaciones,
Memoria Tiene muy poco valor. Tiene muy poco valor.
nombres y aun las mismas palabras
que contienen las fuentes.

Son muy importantes, ya que el

Libros No son tan relevantes. Empiezan a tomar importancia.
conocimiento proviene de ahí.

Empieza a tomar importancia.
1. Las observaciones realizadas en el
campo social son más difícil de
demostrar, por lo que para confiar en
Argumento de ellas importa considerar quién la hizo. Es de suma importancia; hay veces
No es tan importante. en las que se ofrece un argumento
autoridad 2. La valoración de los datos depende de respaldado en alguna autoridad.
la filosofía social del investigador. Las
conclusiones se aceptan si existe afinidad
con la filosofía que inspira al
investigador.

Su aportación principal es el
Conclusiones afirmativas, exactas. Los
No hay conclusiones exactas, se llega a conocimiento extenso y profundo
Conclusiones resultados son veraces
índices de generalidad y frecuencias. de los textos, es decir la erudición.

* Los científicos sociales tienen datos veraces de lo que ocurre en un grupo social.
Se sienten de cierta manera a darles valor en la realidad a sus resultados.
Es decir, hacer de juicio de valor: está bien o está mal. Lo cual está mal ya que exceden su objeto de estudio.
Su trabajo debería limitarse a hacer análisis: “Si haces A, pasa B”












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1.1.2. Breve historia de la Ciencia Jurídica en occidente

Se debe partir del Derecho como algo NACIONAL.
Hay puntos en común en occidente.

§ El Derecho nace en Roma.
§ Nace un cierto grupo de personas; técnicos y lacios à JURISTAS
§ Los juristas no aplicaban el derecho; eran consultados para dar solución al caso concreto.
§ El jurista romano era quién poseía y elaboraba los conocimientos técnicos necesarios para la realización práctica del
Derecho.

Etapas del Derecho Romano
1. Arcaica (VII al III AC)
2. Preclásica (III al I DC)
3. Clásica (I al III DC)
4. Posclásica (IV DC à)

v Etapa clásica à es la más relevante
• Casuístico = elaboración de respuestas por parte de los juristas a los casos que les planteaban los particulares y
que tenían fuerza vinculante para los jueces.
• El Derecho se enseñaba andando con un jurista; aprendiz – maestro. Era un saber práctico.
• Tres características: casuismo, laicismo, tecnicismo.

v Constantino en 324 DC traslada la capital de Roma a Oriente.
En el 476 DC, cae Roma Occidental (Europa). Es ahí cuando empieza la decadencia del Derecho Romano.

v Siglo IV-V
Hay una vulgarización del Derecho Romano debido a los pueblos germanos que dominan la antigua Roma Occidental.
1. Hay un predominio de las costumbres de los pueblos germánicos.
2. Hubo gran desarrollo y predominio del Derecho Canónico (familia, matrimonio)

v Siglo XI-XII
Nacen las universidades.
En la universidad de Boloña se encuentra una copia del Corpus Iuris Civilis
Se empieza a estudiarlo en cuanto a texto.
§ Empiezan a hacer glosas (glosadores), comentarios. Es un saber filológico à comentarios al margen

v Inglaterra
Se aprendía el Derecho como en Roma; aprendiz – maestro.
Hay redacción de Carta Magna; se independiza del Derecho Romano.
Los juristas crean el derecho de manera técnica.
Common law à estudian casos

v Siglo XIII-XIV Etapa de recepción à *Derecho se redescubre y se traslada a la realidad.
Etapa de posglosadores à hay una visión más práctica à construir principios aplicables a la realidad, no se quedan en
comentarios. Dichos posglosadores desarrollan cierta doctrina.
En las universidades se estudiaba D. Romano y Canónico.
D. Romano = IUS COMUNE (común a muchas ciudades)
§ Aplicación del Derecho Común fortalece el poder de los reyes. Con ello se da el surgimiento de los Estados–Nación.
§ Cada rey dictaba su derecho.
1. Derecho deriva del Estado à Carácter Nacional y Estatal
2. La concentración de poder dio lugar al absolutismo

v Siglo XV
3. Nace el racionalismo con Descartes.
Nace el iusnaturalismo racionalista.
§ Derecho como conjunto de leyes naturales universales; que son descubiertas por la razón.
§ Leyes naturales eran el D. Romano redescubierto; sólo que visto como una ley universal descubierta por la razón.

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v Siglo XVIII-XIX
El absolutismo (2) desemboca en el hartazgo del pueblo.
El poder ya estaba consolidado à hubo democratización
Poder burocrático à el pueblo ejerce el poder a través de sus representantes.
*Art. 39 CPEUM à soberanía nacional reside en el pueblo à pueblo es el soberano.

§ Democratización y racionalismo dan pie a la idea de agrupar todas las leyes cognoscibles; es decir la creación de un
código. (Codificación)
§ El pueblo dicta leyes universales descubiertas por la razón en los Códigos.
§ En los códigos à D. Romano, D. Canónico y pocas costumbres germánicas.


v Siglo XIX Ciencia Jurídica Moderna
Positivismo jurídico à el derecho “puesto” por las autoridades.
Mentalidad científica à el D. se vuelve un objeto de estudio.

Tres escuelas: Alemania, Francia, Inglaterra.
Alemania
• Frente a la codificación hubo resistencia.
• Reacción Romántica, Nacionalista.

• Escuela histórica alemana de Von Savigny à consideró que el Derecho no debía provenir del legislador; el derecho
nace del espíritu del pueblo (volksgeist). Se moldea con el paso del tiempo como las costumbres, lenguaje.

• Dicha escuela desemboca en la Jurisprudencia de conceptos à el Derecho son ideas, conceptos extraídos de la
realidad; a través de dichos conceptos, ideas explico lo que ocurre.


Francia
• Siglo XIX – 1804 Código Napoleónico
• El jurista debe entender, desentrañar lo dictado por el legislador.

• Escuela Exegética à se aplica la realidad al sistema; ya está todo dictado en el Código. Todas las respuestas están
dentro del código.
• El derecho se vuelve un valor, hay culto a la ley y a la autoridad.
• El Derecho se vuelve estatal

• Existe la capacidad jurídica à capacidad de anticipar cuáles son las consecuencias de una conducta; dado que todo
está dictado en el código.


Inglaterra
• Jurisprudencia analítica
• J. Bentham, John Austin.
• Austin à derecho es el conjunto de mandatos de un soberano dictado a sus súbditos.

• Las resoluciones de los casos se volvieron doctrina; la jurisprudencia se volvió poco innovadora. El derecho estaba
estancado.
• Había poca creación por parte de los juristas, aprender derecho era extraer principios de los casos del common law.









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v Finales S. XIX – XX Reformas Antiformalistas
Reacción contra las tres escuelas mencionadas anteriormente.

Alemania
• Ihering
• Surge la jurisprudencia de intereses.

• Derecho es una herramienta para conciliar intereses.
• Fin del derecho à garantizar condiciones de vida social para que se prevengan y solucionen conflictos.


Inglaterra
• Nace el realismo jurídico norteamericano.
• Juez Holmes
• Se debe innovar el derecho.

• Derecho son predicciones de lo que los jueces harán de hecho.
• Llaman a los jueces a la honestidad à deben resolver según su criterio, formación e idiosincrasia.
• Los jueces deben abandonar dogmas del pasado à sacar a la luz sus verdaderas razones.


Francia
• Nace la escuela de derecho libre.
• El juez tenía que aplicar la ley según sus convicciones, de manera libre.

• Nace también el sociologismo jurídico.
• Se debe analizar las consecuencias de las resoluciones judiciales; más allá de que sean resueltas apegadas a la ley.



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1.2. El Derecho como objeto de estudio o de aplicación/creación

1.2.1. Principales características de las tradiciones jurídicas contemporáneas

Orden jurídico à Conjunto articulado y coherente de instituciones, métodos, procedimientos y reglas legales que constituyen
el derecho positivo en un lugar y tiempo determinados.

La humanidad se ha organizado políticamente en estados soberanos, por lo que cada uno de ellos cuenta con un sistema jurídico
propio.

v En México hablamos de un sistema jurídico nacional y 32 sistemas jurídicos locales.

A lo largo de la historia ha existido una marcada interacción de los diversos derechos nacionales, de tal forma que todo sistema
contemporáneo se ha conformado con contenidos de otros sistemas.



Existen dos tipos de fuerzas que son causa del desarrollo de los sistemas según María del Refugio González

v Fuerza Externa à influencia modificadora
o Recepción política à se refiere a la imposición violenta de un orden jurídico extranjero
§ Ej.: Japón que recibió influencia constitucional de EUA después de su derrota en la II GM.

o Recepción técnica à consiste en la adopción voluntaria de elementos teóricos o prácticos provenientes de un orden
jurídico extranjero, debido a su adelanto, prestigio o eficacia.
§ Ej.: Recepción del Código Civil francés en México durante el siglo XIX

v Fuerza Interna à fuerza que en el seno de una nación transforma su sistema jurídico.
o Las revoluciones à producen una brusca fractura en el orden social que permite al bando vencedor imponer su
propio proyecto histórico y jurídico.
§ Ej.: Revolución Bolchevique de 1917 y surgimiento del D. Socialista en Rusia.

o Las reformas à consiste en la reorganización de principios y elementos significativos del orden jurídico nacional.
§ Ej.: Reformas de la Const. En México en materia agraria, financiera, etc.



Clasificación de órdenes jurídicos atendiendo a rasgos de similitud à agrupamiento en familias/tradiciones

Dichos rasgos distintivos en su mayoría forman parte de la tradición jurídica. La cual establece varios criterios posibles para
clasificar un determinado sistema jurídico:

ü Sus orígenes históricos à peculiar personalidad derivada del pasado histórico a lo largo del cual evolucionó el sistema
hasta su momento actual.

ü Su naturaleza jurídica à aquellos procesos de creación de la norma jurídica; fuentes formales del derecho, principios
metajurídicos del sistema (fundamentos económicos, filosóficos, políticos, ideológicos y sociales).

ü Su estructura à forma en que se organiza un sistema a través de sus instituciones legales características; énfasis en
divisiones, áreas o ramas del derecho; así como el sistema judicial que lo decide, sus atribuciones y jerarquía.

ü Su operatividad à derivada de la técnica y metodología privilegiadas por el sistema jurídico para el desarrollo de la
labor de los juristas, incluida la interpretación del derecho.

ü Su tradición intelectual à representada por los hábitos de pensamiento adquiridos durante el proceso de formación del
jurista; hábitos que emanan del enfoque particular y necesariamente limitado, asimilado en las instituciones educativas
que enseñan el derecho.



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Existen tres tradiciones

Neorrománica / Romana germánica/Romano canónica / Civil Law

Romano germánica à se pretende destacar influencia de las universidades latino – germánicas.
Romano canónica à se pretende destacar influencia del derecho canónico
Civil Law à en virtud de que su evolución privilegió el área del derecho conocida como Derecho Civil.

Se remontan a Roma.

Subfamilias:
1. Europea Continental – España, Alemania, Francia
2. Latinoamericanos – México, Argentina, Brasil
3. Países Escandinavos – Noruega, Finlandia, Dinamarca
4. Latinoafricanos – Costa de Marfil, Madagascar

Características
• El papel del jurista más prestigiado es el abogado.
• ** Marcada preocupación en los valores de justicia y moral que denota el contenido de sus normas jurídicas.
• ** Familia más antigua, su origen se remonta a la creación de las DOCE TABLAS en Roma en el siglo V AC.
• La familia más difundida del mundo.
• Sus fuentes en orden de importancia son:
o Ley
o Jurisprudencia
o Costumbre
o Principios generales del derecho/doctrina





Common Law

Nace en Inglaterra; tiene su origen en la Edad Media (S. XI)

Derecho basado en casos; creado por casta de jueces y juristas.

Subfamilias:
1. Anglosajones – Reino Unido y las naciones de Oceanía que participan del Commonwealth
2. Angloamericanos – EUA
3. Angloafricanos – naciones de África miembros del Commonwealth


Características
• Creación de sus normas jurídicas a través de decisiones contenidas en las sentencias judiciales
(precedentes al ser aplicadas)
• El máximo honor es ser juez.
• Sus fuentes en orden de importancia son:
o Precedentes (jurisprudencia)
o Leyes
o Costumbre
o Razón/doctrina (papel supletorio) à relevante en casos nuevos.







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Socialista

Características
• Tiene su origen en la Rev. Rusa de 1917 y el triunfo bolchevique.
• La doctrina política que la caracteriza es la del marxismo – lenismo.
• En la forma se asemejan a la familia neorrománica.
• Diferencia está en el valor último que persigue el Derecho. La igualdad es el valor supremo.
• Hoy en día, se puede encontrar en Rusia, Cuba, China.




Hay sistemas que no integran una familia como tal

Sistema religioso
No hay posibilidad de agruparlos en una misma familia porque la religión es variable; cada una tiene distintas características
que las diferencian de la otra.
Dentro sistemas religiosos podemos encontrar a la familia islámica.
• Casos resueltos en base al Corán (S. VII)


Sistemas mixtos
Consisten en la coexistencia armónica de elementos de dos o más familias en el seno de un mismo sistema.
Ejemplo de estos son Israel, Japón, Quebec.

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1.2.2. El Derecho como valor. El Derecho como norma. El Derecho como hecho social
1.2.3. La concepción predominante de Derecho

El Derecho visto como objeto de Estudio tiene tres concepciones predominantes.
1. El derecho como un valor – ideal de justicia à conjunto de valores
2. El derecho como conjunto de normas
3. El derecho como hecho social à algo que acontece a una sociedad en un momento y lugar determinado.

De estas tres nociones es la segunda (el derecho como norma) el concepto predominante de Derecho.
v Derecho à conjunto de normas que regulan el comportamiento de la sociedad y para las cuales está previsto un castigo
en caso de su incumplimiento.

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1.2.4. Derecho objetivo y subjetivo. La relación jurídica (concepto y elementos). Esfera jurídica y situación jurídica.
Las clases de relaciones jurídicas fundamentales contrastadas entre sí (conceptos jurídicos fundamentales de W.N.
Hohfeld)

Derecho objetivo y subjetivo
ü Derecho objetivo es la norma, conjunto de normas o principios jurídicos de carácter bilateral, generales o abstractos o
particulares y concretos que confieren a los sujetos destinatarios de las mismas facultades o derechos e imponen deberes u
obligaciones recíprocas entre los sujetos que intervienen en la relación jurídica.

ü Derecho subjetivo son las facultades o prerrogativas que derivan de las normas. Es el poder, pretensión, facultad o
autorización que conforme a la norma jurídica tiene un sujeto, frente a otro u otros sujetos, ya sea para desarrollar su propia
actividad o determinar la de aquéllos... (según Preciado Hernández)


v Las normas derivan de una autoridad competente, facultada
v La norma deriva de una facultad y la facultad deriva de la norma.

En el D. Subjetivo, cuando hay facultad hay un deber.




Relación jurídica
Vínculo jurídico que se establece entre dos tipos de sujeto (activo y pasivo) regulada por una norma jurídica en donde se
establece una correlatividad de derechos y obligaciones entorno a un objeto que va a producir consecuencias jurídicas.
Tiene tres elementos:
1. Vínculo
2. Sujetos
a. Pasivo à obligado a ejecutar una conducta.
b. Activo à facultado a exigir una conducta.
3. Conducta
a. Positiva à hacer
b. Negativa à no hacer
v Las relaciones jurídicas nacen de las normas, ya que establecen derechos y obligaciones.




Esfera jurídica à conjunto de derechos y obligaciones que tiene una persona en un lugar y momento determinado.

Situación jurídica à conjunto de derechos y obligaciones que tiene una persona en un lugar y momento determinado con
relación a la circunstancia que le acontece.
§ Ej.: Javier Duarte, procesado.


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Las clases de relaciones jurídicas fundamentales contrastadas entre sí (W. Hohfeld)

La palabra derecho (subjetivo) tiende a ser usada indiscriminadamente para cubrir lo que en un caso dado puede ser un
privilegio, una potestad o una inmunidad, más que un derecho subjetivo en sentido estricto.

Hohfeld parte de concebir los derechos como relaciones jurídicas entre dos sujetos respecto a un objeto, pero se niega a aceptar
que todo tipo de relación pueda reducirse a las categorías de derechos y deberes.

Hohfeld duda de la utilidad de las definiciones formales y opta por presentar todas las relaciones en un par de esquemas que
denomina opuesto y correlativos, a saber:

OPUESTOS JURÍDICOS

Derecho como pretensión Privilegio o libertad Potestad Inmunidad

No derecho Deber Incompetencia Sujeción

CORRELATIVOS JURÍDICOS

Derecho como pretensión Privilegio o libertad Potestad Inmunidad

Deber No derecho Sujeción Incompetencia

*Opuesto à falta del mismo
*Correlativo à la otra parte de la relación

v Derecho pretensión à facultad de obtener cierta prestación específica o determinada.
Claim à amparada y legítima
§ Opuesto – No derecho
§ Correlativo – Deber

v Privilegio – libertad à posibilidad que tiene alguien de hacer o no hacer algo según su conveniencia.
§ Opuesto – Deber
§ Correlativo – No derecho à no tiene derecho a pedir que se haga o no.

v Potestad à posibilidad legal de afectar la esfera jurídica de una persona.
§ Opuesto – Incompetencia
§ Correlativos – Sujeción
o Sujeción à sujeto a los actos que realiza la persona con potestad.
o Apoderado – tiene potestad.
o Poderdante – sujeto (otorga el poder)

v Inmunidad à imposibilidad de que se altere la esfera jurídica de alguien.
§ Art. 16 CPEUM y Art. 14 CPEUM à derecho juicio justo
§ Opuesto – Sujeción
§ Correlativos – Incompetencia





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Las relaciones jurídicas en donde se contempla, comúnmente, la existencia de un derecho subjetivo-deber jurídico se pueden
descomponer en 4 tipos de relaciones:
§ Pretensión – Deber
§ Privilegio – No Derecho
§ Poder – Sujeción
§ Inmunidad – Incompetencia

Deber y derecho
Un deber jurídico o una obligación jurídica es aquello que uno debe o no hacer. Deber y derecho son palabras correlativas.
Cuando se invade un derecho se viola un debe.
Por ejemplo, la afirmación “tengo derecho el derecho subjetivo a que mi deudor me pague su deuda” implica que el deudor tiene
el deber correlativo de pagar la deuda contraída.


Privilegio y no derecho
Tal como se indicó en el esquema de las relaciones jurídicas, un privilegio es el opuesto de un deber y el correlativo de un “no
derecho”.
Ejemplo: Mientras X tiene un derecho o una pretensión a qué Y no entre en el inmueble del primero, X tiene el privilegio de
entrar en el inmueble, o en otras palabras X no tiene el deber de permanecer fuera del mismo. El privilegio de entrar en el
inmueble es la negación del deber de permanecer fuera de él.

Pasemos ahora a la cuestión de los “correlativos”. Se recordará, que un deber es el correlativo invariable de aquella relación
jurídica que con mayor propiedad recibe el nombre de derecho o pretensión. Siendo así las cosas si fueran menester más pruebas
respecto de la fundamental e importante diferencia entre un derecho y un privilegio, seguramente se las hallaría en el hecho de
que el correlativo de la última relación es un “no-derecho”, expresión que usamos en razón de que todas las relaciones jurídicas
pueden ser incluidas bajo los conceptos de derecho y deber.
Ejemplo: A mí me gusta la ensalada de langostinos y si puedo pagar por ella, el orden jurídico protegerá mi interés en comerla.
En consecuencia, tengo derecho a comer la ensalada de langostinos por la que he pagado, aunque sepa que ese plato siempre
me produce cólicos.

Este pasaje parece sugerir primariamente dos clases de relaciones:
1) Los respectivos privilegios de una persona, frente a A, B, C, D y otros, en relación con la ingestión de la ensalada, o
correlativamente, los respectivos “no derechos” de A, B, C, D y otros, a que aquella persona no la coma
2) Los respectivos derechos de dicha persona, frente a A, B, C, D y otros, a que éstos no interfieran con el acto físico de comer la
ensalada o, correlativamente los deberes respectivos de A, B, C, D y otros de no interferir.

Estos dos grupos de relaciones parecen perfectamente distintos. En un caso dado los privilegios podrían existir aun cuando no
existieran los derechos mencionados. A, B, C, D, dueños de la ensalada, podrían decirle a X: “Coma la ensalada si puede, tiene
nuestra licencia para hacerlo, pero no nos comprometemos con Ud. a no interferir”. En tal caso los privilegios existen, de modo
que, si X consigue comer la ensalada, no habrá violado derecho alguno de las partes. Pero resulta igualmente claro que, si A
consiguiera retener el plato de manera tal que X no pudiese comer su contenido, no se habría violado ningún derecho de este
último.

El carácter y la importancia esenciales de la distinción pueden quizás mostrarse mediante una ligera variación de los hechos.
Supongamos que X, dueño de la ensalada, contrata con Y que él no comerá esa concreta ensalada. X no ha celebrado contrato
semejante con A, B y C.

Una de las relaciones que ahora existen entre X e Y, es fundamentalmente distinta de la relación entre X y A, B o C. Respecto de
Y, X no tiene el privilegio de comer esa ensalada; pero respecto de A, B, o C, X tiene ese privilegio. Cabe observar, de paso que el
derecho de X a qué Y no coma esa ensalada subsiste, aun cuando el privilegio de comerla que tenía X se ha
extinguido.

Confusión entre derecho y libertad: Se dice que todo hombre tiene derecho a disparar un arma de fuego, lo que se debería
decir es que todo hombre goza de la libertad de disparar un arma de fuego, en la medida en que, al hacerlo, no viole o infrinja
los derechos de los demás, lo que constituye una cosa distinta de un derecho, cuya violación o perturbación puede ser remediada
o impedida por acción del orden jurídico.



 21

Potestades y sujeciones
Una potestad jurídica es el opuesto de una incompetencia jurídica, y el correlativo de una sujeción jurídica.
Ejemplos de potestades jurídicas: la potestad que tiene el donante, en una donación mortis causa, de revocar la donación y privar
de título al donatario.

Contrato de compraventa
El adquirente tiene la potestad de privar del título de propiedad al enajenante y el enajenante (en un contrato sujeto a condición)
está sometido a la sujeción correlativa de verse privado de su título.

“El que ofrece al público objetos en determinado precio está obligado a sostener su ofrecimiento”
En virtud de esta relación jurídica se crea la potestad del sujeto indeterminado que cumpla con el pago de privar al oferente de
su título de propiedad, por lo tanto, el oferente está sugestionado a la facultad del tercero y a respetar su ofrecimiento.

Una persona cualquiera que está de viaje tiene la potestad jurídica, si formula su pedido de manera adecuada y ofrece pagar lo
suficiente, de imponer al posadero el deber de darle alojamiento (sujeción).



Inmunidades e incompetencias
Una inmunidad es el correlativo de una incompetencia y el opuesto de una sujeción. Quizás resulte ya obvio, como consecuencia
del bosquejo preliminar y del examen hecho hasta ahora, que una potestad ofrece el mismo contraste general con una inmunidad
que el que un derecho presenta frente a un privilegio.

Un derecho es una pretensión afirmativa de un individuo frente a otro, y un privilegio es la libertad de un individuo frente al
derecho o la pretensión de otro.
Del mismo modo, una potestad es el contralor afirmativo que un individuo ejerce sobre una relación jurídica dada, respecto de
otro individuo: mientras que una inmunidad es la libertad de una persona frente a la potestad jurídica o “contralor jurídico” de
otro, con respecto a una relación jurídica.

Ejemplo
X, propietario de un inmueble, tiene la potestad de enajenarlo a Y o a cualquier otra persona. Por otra parte, X tiene también
varias inmunidades frente a Y y todos los demás. Porque Y está limitado por una incompetencia en lo que concierne a desplazar
el interés jurídico de X en dirección a sí mismo o hacia un tercero.

 22

2. Clasificaciones y ramas del Derecho

2.1. Derecho vigente, positivo e intrínsecamente válido
Derecho Vigente
Conjunto de normas jurídicas que en una cierta época y lugar determinados son considerados válidas por el Estado.
Son normas susceptibles de aplicación.
Es conocido como formalmente válido porque las normas han cumplido los requisitos previamente establecidos para que sean
declaradas derecho.


Derecho Positivo
Derecho que en la realidad es observado por los destinatarios y que a la vez es efectivamente aplicado por las autoridades
competentes.
Es todo ordenamiento que se cumple. (García Máynez)
Es conocido como eficazmente válido.


Derecho Natural
Según Preciado Hernández à conjunto de criterios y principios racionales que presiden y rigen la organización verdaderamente
humana de la vida social, que asigna al derecho su finalidad necesaria de acuerdo a las exigencias ontológicas del hombre, y
establece las bases de selección de reglas e instituciones técnicas adecuadas para realizar esta finalidad en un medio social
histórico.

Derecho cuyo valor está dado por el propio contenido; es intrínsecamente justo.
Es conocido como intrínsecamente válido.

1 à D. Formalmente Válido
3 à D. Eficazmente Válido
7 à D. Intrínsecamente Válido

Ejemplos
1. Art. 31 Adiestramiento de armas
2. Pena de muerte
3. Venta de hijos; executive orders (costumbre)
4. Acceso a la comida, agua (Art. 4 CPEUM)
5. Derecho a la vida; prohibición de esclavitud
6. Normas de Derecho Canónico
7. Protección a la vida desde la concepción



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2.2. Derecho internacional y nacional (federal, estatal y municipal). Estructura del Estado mexicano

Derecho Internacional Público
Conjunto de normas y deberes que regulan las relaciones jurídicas de los Estados miembros dentro de la Comunidad
Internacional.

• Comunidad Internacional à distintos Estados Nación celebrando pactos entre sí.
• Emana de los Tratados Internacionales. El derecho se genera a través de ellos.
§ T. I. à pactos o convenios entre los Estados
• Los T.I. afectan al Estado que lo celebre, de igual manera altera la esfera jurídica de los particulares.


Derecho Internacional Privado
Dicho derecho regula:
1. Situación jurídica de los extranjeros
2. Nacionalidad
3. Conflictos de leyes en el espacio
4. Conflictos de jurisdicciones
5. Cooperación procesal internacional
• Críticas
o La mayoría son normas de carácter nacional.
o No todas son normas privadas.



Derecho Nacional
Derecho que emana del Estado Mexicano.
1. Federal
2. Local/estatal
3. Municipal

Federal
Art. 49 – poder legislativo, ejecutivo y judicial.

Local
Art. 116 – poder legislativo, ejecutivo y judicial.

Municipal
Art. 115 – ayuntamiento donde hay un presidente municipal, regidores y síndicos.

Organismos constitucionales autónomos
Organismos que son independientes de los tres poderes del Estado, cuentan con mayor libertad y tienen autonomía presupuestal
en su dependencia.
• Federales à INE, IFETEL, BANXICO, CNDH
• Locales à INAI

De todas las autoridades mencionadas anteriormente emana el Derecho Nacional.

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2.3. Derecho sustantivo y adjetivo

Derecho Sustantivo
¿Qué?

Conjunto de normas jurídicas que imponen deberes y conceden derechos en ciertas materias concretas; establecen
consecuencias jurídicas autónomas.

Ej.: Derecho Civil à se encuentran previstos y normados una serie de contratos.





Derecho Adjetivo (Procesal)
¿Cómo?

Conjunto de normas jurídicas que tienen como propósito la aplicación del D. Sustantivo a casos particulares.
Tiene por objeto establecer las reglas del procedimiento que deben observar las partes que intervienen en un juicio ante óranos
jurisdiccionales encargados de aplicar el derecho sustantivo al caso concreto.
Establece la manera de cómo aplicar el derecho sustantivo.

Ej.: Derecho procesal civil à procedimiento a seguir en caso de incumplimiento de contrato.

** Litigio à conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro.

** Derecho de acción à facultad de pedir de los órganos jurisdiccionales la aplicación de las normas jurídicas a casos concretos.



 25

2.4 Derecho público, privado y social. Criterios de Distinción. Normas de interés público y de interés privado

Relaciones Jurídicas

1. RJ entre Estado y los particulares-gobernados. (D. Público)
2. RJ Entre Estados. (D. Público)
3. RJ entre particulares. (D. Privado)
4. RJ entre particulares y Estado, éste interviniendo sin su potestad. (D. Privado)



Teoría de Interés en Juego
D. Público à Derecho que atiende al interés general, colectivo.
D. Privado à Derecho que regula aspectos que sólo conciernen a ciertas personas (afectados – beneficiados)



Teoría de Naturaleza de Relación (más predominante)
D. Privado à Derecho que regula relaciones entre sujetos que se encuentran en plano de igualdad.
D. Público à Derecho que regula relaciones de supra subordinación, no hay igualdad entre las partes.
• Hay veces que el Estado actúa en plano de igualdad; ejemplo venta de oficinas.




Tesis de Roguin
§ Si existe una legislación especial, establecida con el propósito de regular la relación; ésta es de derecho público.

§ Si el órgano estatal se somete a la legislación ordinaria (ej.: estado compra a particular determinadas mercancías), la relación
es de índole privada.




Normas de Orden Público y Privado
N. Orden Público à satisfacen interés público, garantizan el bien de la sociedad y evitan el mal social.
N. Orden Privado à subyace a los beneficiados y afectados de las mismas leyes.
• Ej.: contratos, manutención.

• Ej.: Derecho de familia à D. Privado, normas de orden público.
Son relaciones de coordinación entre particulares, pero hay interés general de los particulares.

• Toda norma de orden privado pertenece al D. Privado.
• Toda norma de orden público pertenece al D. Público.

Hay normas de orden público que pertenecen al D. Privado à ejemplo D. Familia
Normas de Derecho Público à normas que regulan las relaciones jurídicas entre los Estados












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Normas de Orden Público
Hay un interés en la colectividad.

Derecho rígido
• Art. 8 CC à sólo las normas privadas pueden alterarse en su aplicación
• Art. 6 CC à no puede alterarse la estricta observancia del orden público, los actos que se pacten en su contra serán
nulos.

Suspensión acto reclamado
Medida provisional tomada a solicitud del quejoso, donde el Juez ordena al responsable mantener las cosas en el estado que
guardaban al interponerse la demanda, con el propósito de que se preserve la materia del Juicio y el acto no quede
irreparablemente consumado durante el Juicio.
o Ser pedido por el quejoso.
o Las normas que haya aplicado la autoridad no deben ser de orden público.

Consecuencias
• No puede alterarse la estricta observancia de las normas de orden público; los actos que se pacten contra ellas serán
nulos.
• Si un particular pide un juicio de amparo, el juez no puede entregarle la suspensión del acto reclamado si es norma de
orden público.

Los jueces son loes encargados de determinar si existe el interés de la colectividad, llegando así a la conclusión si es norma de
orden público o privado.





Derecho Social
Conjunto de normas jurídicas que regula relación entre particulares en donde existe una desigualdad fáctica.

• Dichas normas pretenden proteger a la parte débil, para llegar a una igualdad.
• Estas normas no dejan de ser normas de orden público, porque pactan condiciones mínimas de las cuales NO puede pactarse
en su contra.

• Son flexibles porque puede pactarse más, pero rígidas porque NO puede pactarse en su contra.





D. Público

D. Constitucional à conjunto de normas jurídicas que regula la estructura del Estado, las funciones de los órganos Estatales y
las relaciones entre los órganos del Estado entre sí y frente a los particulares.

D. Administrativo à conjunto de normas jurídicas que regula la estructura de la administración pública, las funciones de la
administración púbica y las relaciones que tienen estos órganos entre sí y frente a los particulares.

D. Fiscal à conjunto de normas jurídicas que establece contribuciones de las personas al gasto público y las relaciones de dichos
en tanto contribuyentes y los órganos del Estado que las perciben.
• Art. 31 Frac. 4 CPEUM à obligaciones de los mexicanos

D. Penal à conjunto de normas jurídicas que determina los delitos, penas y medidas de seguridad que corresponde imponer a
delincuentes para mantener seguridad pública.
• Última ratio


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D. Privado

D. Civil à conjunto de normas jurídicas que determina consecuencias esenciales de los principales hechos y actos de la vida
humana y de la situación del ser humano en relación con sus semejantes o con las cosas.

D. Mercantil à conjunto de normas jurídicas que regula los actos del comercio, situación jurídica de los comerciantes y la
organización de las empresas comerciantes.





D. Social

D. Laboral à conjunto de normas jurídicas que regula relaciones obrero patronales; es decir de servicio subordinado, personal
y remunerado.

D. Agrario à conjunto de normas jurídicas que regula las relaciones entre las personas que se dedican a la agricultura.

D. de los Consumidores y Usuarios de Servicios Financieros à conjunto de normas jurídicas que regula las relaciones entre
usuarios y servidores financieros buscando la igualdad; o bien, entre intermediarios y consumidores




Disciplinas Jurídicas Complejas

D. Bancario à conjunto de normas jurídicas y principios de derecho público, privado y social que regulan la prestación de
servicios de banca y crédito; los actos de los intermediarios financieros bancarios, así como la protección de los intereses del
público, delimitando las facultades que en materia bancaria detentan las autoridades financieras.

D. Militar à conjunto de normas jurídicas que rigen la organización, funcionamiento y desarrollo de las fuerzas armadas de un
país, en tiempos de paz o de guerra.

D. Canónico à Derecho de la Iglesia, o sea, el sistema jurídico que regula la conducta externa de los miembros de ésta.

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3. El Derecho y otros fenómenos vinculados

3.1. El Derecho y la moral

Derecho Moral
Externo Interna
Bilateral Unilateral
Heterónoma Autonomía
Coercible Incoercible


Fuero Interno y Externo
Derecho regula la conducta externa del hombre, conducta visible; conducta exteriorizada.
Moral regula conciencia, sentimientos. Parte no visible.
• Thomasio y Kant à entrañan una fundamentación inequívocamente ética del Derecho porque fue un medio para
sustraer a la injerencia del Estado absoluto la esfera mínima de la conciencia.



Bilateralidad y Unilateralidad
Derecho es bilateral, porque establece relaciones jurídicas entre dos personas (sujeto activo – pasivo)
Moral es unilateral, depende del comportamiento de una persona.
• Toda moral es un fenómeno social. No se puede concebir una moral reducida a su agente sin ningún tipo de proyección
social porque entonces carecería de significatividad para el propio cultor.
• Kelsen à insiste en el carácter social de la moral. Los deberes del hombre hacia sí mismo son deberes sociales que
surgen en función de normas que prescriben un comportamiento del hombre respecto a otros hombres.



Heteronomía y Autonomía
Derecho es heterónomo porque es impuesto por alguien más.
Moral es dictada por el propio individuo.
• Douglas Husak à autonomía como libertad de actuación, capacidad de elección y adecuación de la conducta a la ley
moral.
o Autonomía à como el libre desarrollo de la personalidad reconocido como valor fundamental. Se desglosa en
dos libertades básicas: la libertad general de acción y la consiguiente facultad para actuar de acuerdo con esa
decisión.
• Kant à autonomía jurídica à la facultad de no obedecer a ninguna ley externa, salvo a aquellas a las que yo he dado
mi consentimiento.
• Heteronomía à el hombre en lugar de obedecer a su propia ley actuando en función de motivos ajenos a su
determinación racional del bien.



Coercibilidad e incoercibilidad
Derecho hay un sistema de fuerza pública que asegura el cumplimiento de las normas à coercibles
Moral no hay instancia que asegure su cumplimiento.






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Críticas
Ø Al Derecho le importa lo interno.
Por ejemplo: el dolo à culpa o no al hacer las cosas à atropellar sin querer o maliciosamente.
Por ejemplo: buena fe / mala fe
Ø La moral debe a su vez tener proyección en lo externo.
Se debe cumplir con lo pensado.

Ø La moral no sólo es unilateral, también establece relaciones entre las personas; por lo tanto es bilateral también.
Por ejemplo: ayudar al prójimo.

Ø La moral no es sólo autónoma, ya que hay normas morales que son aprendidas gracias a alguien más; por lo que sería
heterónoma.
Por ejemplo: ayudar en caso de desastre.
Ø El Derecho es autónomo también, porque las leyes dadas, son resultado de legisladores que la misma sociedad escogió.
(Rousseau – Contrato Social)
Otro ejemplo de autonomía en el Derecho: derecho privado, autonomía en contratos, autonomía de individuos en
testamentos.

Ø La moral tiene ciertos elementos de coactividad que me obligan a cumplir con ciertos comportamientos.
Ø El derecho tiene una coactividad institucionalizada.
1. Las normas establecen quienes son los competentes para determinar su infringimiento.
2. Señala las consecuencias previstas por su incumplimiento.

• Coactividad
o Social (rechazo de los demás), interna (culpa), trascendental (amenazas, penas religiosas)




Herbert Hart
Derecho tiene normas primarias y secundarias.
Moral tiene sólo normas primarias.

Normas primarias à establecen derechos y deberes.

Normas secundarias à se ocupan de regular a las normas primarias.
o Adjudicación à establecen quienes dentro de un grupo social son los competentes para decir que se infringió una
norma primaria.
o Cambio à establecen el procedimiento a seguir para introducir nuevas normas, modificar o suprimir las existentes
y las personas que las pueden modificar.
o Reconocimiento à ámbito interno, supone una aceptación para decir cuales normas son válidas para un sistema
jurídico y cuáles no.

Derecho necesita de las normas secundarias porque requiere de seguridad en su aplicación para implantar el contenido
mínimo para una convivencia.
o Seguridad à que pueda ser previsible y que sea asegurable.






 30

Relaciones entre Derecho y Moral
Hay distintas formas en que se explica dicha relación.


Separación radical
Moral
Derecho
Derecho, moral y política no deben ni tienen punto de contacto entre sí. Política
Positivismo jurídico = principal marco teórico explicativo de esta tesis.
Lógica propia y distinta que regula sectores de la conducta humana diversos e independientes

Kelsen à Derecho es autosuficiente, autorreferente y coherente.
o Autosuficiente à no necesita de otra disciplina.
o Autorreferente à el mismo Derecho explica su creación; es cerrado.
o Coherente à hay una única solución para resolver caso.

Derecho estudia el deber ser, concepto deóntico.

Validez de las normas está dentro de las mismas normas.
o Ejemplo: La validez de la Const. Mexicana está en la Const. Pasada.
Kelsen propone la norma hipotética fundamental (NHF) à norma ficticia; principio de validez de los sistemas de fuentes
jurídicas à la cual da validez a la primer Constitución de cualquier sistema.

Kelsen: “Todas las normas cuya validez pueda reconducirse a otra norma y a esa misma norma constituyen a un sistema
jurídico.”





Separación relativa Moral
Derecho, moral y política son autónomas con un mínimo de contacto.
Derecho

Hart Política
1. La regla secundaria de reconocimiento funge como la NHF
• Tiene una dimensión verificable, pues es algo que se puede ver (comportamiento jueces y personas)à dimensión
empírica
• Es erróneo pensar que esta regla tiene un significado puramente formal-normativo, porque recibe su contenido de la
práctica social. No hay norma de reconocimiento sin aceptación social, de ahí que el fundamento del orden jurídico se
forme de determinada cifra de compromiso moral. (Pérez Luño)

2. La fundamentación última para que el Derecho sea viable es que atienda al contenido mínimo.
• Contenido mínimo à derecho natural (moral)




 31

Interacción absoluta
Moral
La moral influye a los demás, es la base de dicha interacción.
La moral dice qué hacer y qué no. Derecho

Si el Derecho no sigue a la moral, no es Derecho.

El derecho es la pauta reglamentadora de la política. Política

Radbruch: “Derecho extremadamente injusto no es Derecho.”
** Derecho natural en cuanto a encarnación de valores éticos de la justicia, como un derecho superior a la ley que considera a
las leyes positivas como actos contrarios al derecho como desafueros bajo forma legal.





Interacción relativa Moral
El Derecho, moral y política comparten puntos en común, pero tienen
cierta autonomía.
Derecho Política
Dworkin
Alumno de Hart, crítico del mismo.
En Modelo de las Reglas.
• Positivistas se toman al derecho como reglas de juego, de manera muy estricta. No importa lo demás.

Caso del nieto apurado en EUA
Nieto tiene una herencia, mata al abuelo para cobrarla. Los jueces en base al principio “no enriquecerse en base de acción ilícita”,
no suscitan dicha herencia.

Dworkin à existen reglas, principios (contenido moral) y directrices (contenido económico, cultural, social y político)
• Principios son las pautas más abstractas.
• Establece que la división de las reglas primarias y secundarias de Hart no sirve para casos complejos.

Conclusiones
Derecho, moral y política se conectan.
La moralización del orden jurídico es algo reciente.
• Puede tener ciertos riesgos, se pierde el valor de la parte institucional (seguridad jurídica)
La moralidad no debe ser descuidada; se llegaría a nihilismo (nada), relativismo (varias verdades) y al utilitarismo (crecimiento
económico despiadado)
** Constitución de juristas no de sacerdotes












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3.2. El Derecho y los usos sociales
Usos sociales
Reglas de comportamiento que conforman y otorgan unos rasgos propios a los distintos tipos de sociedades. Se suelen
manifestar de forma consuetudinaria.
v Pérez Luño à constituyen una categoría residual porque estructuran la acción humana y la convivencia social en los
aspectos no regulados por los ordenamientos jurídicos.
v Todo aquello que no es moral ni derecho; pauta normativa de carácter difuso y heterogéneo.



Caracterización de usos sociales

1. Origen
1.1. Surgen en el espíritu colectivo, esfera anónima de la sociedad (Ortega y Gasset)
1.2. Surgen debido a cierta élite social, personalidades de la época (Goethe)
o Ejemplo: fiestas de Té.

2. Extensión
2.1. Carácter uniforme y universal; constituyen las pautas de integración social.
2.2. Carácter diversificado y particular, cada clase social tiene ciertos usos sociales particulares (grado particularidad).

3. Conciencia y voluntariedad
3.1. Usos sociales son de orden irreflexivo; reflejan un comportamiento de manera inconsciente.
3.2. Hay ciertos usos sociales que tienen carácter futural, reflejan la evolución cultural del grupo.
3.2.1. Había un sentido original el cual se pierde.
• Ejemplo: apretón de manos era antes sinónimo de no traer armas consigo.
3.2.2. Actos sin sentido que con el tiempo lo van adquiriendo.
• Ejemplo: saludarse de beso

4. Cronología
4.1. Carácter inmemorial y tradicional, nacen en la antigüedad.
4.2. Carácter novedoso de usos sociales.
o Ejemplo: lo que está de moda

5. Exigibilidad
1.1. Usos débiles à habit à imprecisos y laxos, son individuales y no entrañan la idea de normatividad.
o Ejemplo: comer a cierta hora.
5.1. Usos fuertes à costum à rígidos, precisos e inexorables; son costumbres sociales normativas que implican obligación.
o Ejemplo: saludar de mano.





 33

Relaciones entre usos sociales y derecho

1. Contenido intrínseco
Normas Derecho à formuladas lingüísticamente
§ Derecho como estructura de la acción cuyas exigencias de comportamiento encuentran expresión en las proposiciones
normativas formuladas lingüísticamente.

Usos Sociales à existen en la conciencia del grupo y su opinión pública en un sentimiento dominante de obligatoriedad o
conveniencia y en la voluntad de su ejercicio (Henkel)
§ Carecen de formulación precisa = indeterminación para su aplicación.

Críticas
§ Hay ciertas normas sociales redactadas de manera explícita, ej.: Manual de Carreño
§ Hay ciertas normas de derecho implícitas que no están escritas, pero se llega a ellos.
Ejemplo: Costumbre jurídica à conducta reiterada que se vuelve obligatoria.



2. Formal o de la sanción
Normas Derecho à conductas impuestas por la fuerza, hay sanción institucionalizada.
§ Institucionalizada à previstas (quién, cómo y por qué las aplica), hay consecuencia por desobediencia.
• La infracción de la norma tiene una consecuencia tipificada por el Derecho.
• La infracción jurídica no siempre es más grave y efectiva que aquella que acarrea la infracción de los usos sociales.

Usos Sociales à la sanción es una desaprobación social, rechazo del grupo a la persona que no sigue dichos comportamientos.
• La lesión de los usos lleva a una reacción amorfa del grupo social (desaprobación genérica)



3. Criterio Teleológico
Normas Derecho à tienen carácter necesario, posibilita la vida social. Establece el contenido mínimo, son normas necesarias.
§ Carácter necesario à coacción institucionalizada.
• Aseguran las condiciones de la vida social, pacífica y ordenadamente.

Usos sociales à hacen la vida más agradable, pero NO posibilitan la vida social.














 34

Relaciones entre costumbres y costumbres jurídicas

Costumbre jurídica à constituyen la primera fuente de derecho, históricamente perdió importancia. Se impuso el derecho
frente a ella.

Teorías que apoyan a la costumbre
Ø Filosóficamente à Escuela Alemana à reivindicar papel de la costumbre, la cual nace del espíritu del pueblo.
§ No tiene base empírica.
§ Parte de premisas filosóficas vinculadas al romanticismo.
§ Buscan la primacía de la costumbre por ser producto auténtico de la tradición jurídica de cada pueblo.
§ Conciben la ley como un racionalismo formalista carente de arraigo popular.

Ø Políticamente à Origen democrático del Derecho à está en las mismas prácticas del pueblo.
§ Joaquín Costa à costumbre = manifestación experiencial del derecho vivo en cuanto es producido y practicado por
sus propios destinatarios y de la irrenunciable potestad normativa popular.
§ Derecho inalienable del pueblo a no aceptar, no cumplir y desusar las leyes.

Ø Sociológicamente à la realidad tiene que empatarse con el Derecho. à el Derecho debe nacer desde la sociedad para
llevarse a la realidad.
§ La costumbre vista como creaciones espontaneas de un grupo social.
§ Derecho vivo, se busca la primacía de la costumbre debido a que las raíces sociales del Derecho garantizan su eficacia
• En cuanto más se aleja la legislación de las costumbres menor será su eficacia y pierde su base social y su
autoridad.

Tanto la costumbre como la costumbre jurídica tienen usus (in veterata consuetudo) (práctica reiterada) y conciencia de
obligatoriedad.

** Juicio de necesidad à cuando algo es necesario para resolver conflictos, se vuelve relevante. Tal es el caso de la costumbre,
la cual al ser relevante y necesaria se vuelve costumbre jurídica.



















 35

3.3. El Derecho, el poder y la fuerza

Fuerza como objeto y contenido del derecho

Iuspositivismo
1. Decimonónico (S. XIX) à derecho requiere de la fuerza para imponer mandatos.
§ La coacción posee un sentido instrumental.
§ Von Ihering à el derecho necesita el recurso de la fuerza efectiva hasta el punto que cuando faltan las instituciones
protectoras, el interesado debe recurrir a sus propias fuerzas.
§ John Austin (doctrina positivista anglosajona) à define el derecho como el mandato revestido de la posibilidad de imponer
un daño o una pena al destinatario que lo desobedezca.
§ D = N + F



2. Realismo jurídico escandinavo (S. XX) à el objeto de regulación de las normas es el uso de la fuerza (cuándo es lícito usar
la fuerza)
§ La fuerza deja de ser instrumento.
§ Karl Olivecrona à derecho como organización normativa de la fuerza.
§ Alf Ross à las normas jurídicas se refieren a la aplicación de la fuerza y no al hecho de que estén respaldadas por ella.
§ D = N à F



3. H. Kelsen (S. XX) à objeto del derecho es regular el uso de la fuerza. Norma à fuerza misma revestida de coacción.
Contenido de normas à regular uso de fuerza.
Norma à hecho ilícito (supuesto), uso de la fuerza (consecuencia)
§ La sanción es vista como el elemento constitutivo básico del sistema de normas que integran el ordenamiento jurídico.
§ D = N = F



** Para el decimonónico, la fuerza es algo externo que ayuda a cumplir los mandatos.
** Para Kelsen y el RJE la fuerza es interna porque los mandatos dicen cuando es lícito o no utilizarla.



Iusnaturalismo
El uso de la fuerza es algo propio, más no algo esencial para el derecho.




Conceptualización derecho y fuerza

Tanto iusnaturalismo como iuspositivismo coinciden en que las normas jurídicas y su cumplimiento NO está sujeto a la voluntad
de los individuos.

Ø Coacción à uso de la fuerza en acto
Ø Coactividad à posibilidad de recurrir al uso de la fuerza; uso de la fuerza en potencia.

Iuspositivistas à coacción à siempre hacer uso de la fuerza.
Iusnaturalistas à coactividad à posibilidad de hacer uso de la fuerza



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Críticas a la coacción de los Positivistas

1. Si la coacción es el contenido de las normas jurídicas, basta sólo un caso para desvirtuar cierta teoría.
• Positivistas à normas deben ser leídas en conjunto con consecuencias. Las normas deben ser complementadas.
• Ejemplo à contratos, incumplimiento de los mismos. Debe ser checado el CC primero y después el CPCDF.

2. Positivistas recurren al regreso infinito.
§ Las normas deben estar sustentadas por otras normas que impongan fuerza, las cuales a su vez deben estar sustentadas
por otras normas y así... llegando al infinito
§ N1 à N2 à N3 à N4 à N5 à N6

3. Hay normas del Derecho que se basan en el consenso, en el acuerdo. Es decir, hay un cumplimiento voluntario.
§ Para dichas normas no hay uso de fuerza.
§ Ejemplo: Tratados internacionales = acuerdo

4. Las normas deberían de cumplirse fisiológicamente, es decir voluntariamente; no patológicamente, es decir, mediante el
uso de fuerza.
§ Patología (fuerza – excepción) se convierte en fisiología.

5. Hart à Derecho no son órdenes respaldadas por amenazas, hay normas que previenen conflictos y son premiales. A su vez
hay normas permisibles y otras que establecen poderes (potestades)
§ No sólo existen las normas que regulan el uso de la fuerza, hay más.






Sanción jurídica

Medios estructurados y previsibles para exigir el cumplimiento forzoso, es decir carácter institucionalizado.
Se da de dos maneras distintas dicho cumplimiento.


1. In natura à cumplimiento exacto, cumplimiento con el mismo objeto; misma conducta que debía realizarse.
Hay una compulsión sobre personas y cosas. (ejemplo à recuperar inmueble por desalojo)

Dicho cumplimiento se da por dos supuestos:

1. Características del objeto de la relación jurídica lo permiten.
• Ejemplo: Desalojo
• Ejemplo Contrato de promesa, cumplir con la firma del contrato definitivo.
• Ejemplo: $$$ prenda general tácita à bienes de un deudor son afectos a cumplir sus obligaciones. Se rematan
dichos bienes y se satisface la deuda.

2. Características del objeto de la relación jurídica lo exigen.
• Ejemplo: seguridad jurídica à medidas tomadas para evitar la comisión de delitos. Tiene que haber un
cumplimiento exacto porque hay interés de la colectividad (normas de orden público).
Ejemplo: no privar de la vida a nadie más.
• Ejemplo: medidas administrativas.
• Ejemplo: medidas urbanísticas à construcción tumbada por no respetar uso de suelo.








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2. Objeto distinto à conducta con la que se cumple es distinta.

Se da en dos supuestos:

a. Ejecución subsidiaria
Características del objeto imposibilitan el cumplimiento exacto.

Son tres supuestos:

1. No se presta un servicio, tiene que haber un resarcimiento. Es decir, un pago por daños y perjuicios.
• Se busca un equilibrio patrimonial.

2. Regulación en penas convencionales; es decir, se establece desde antes, se pacta antes; se regula
contractualmente la indemnización.

3. Ejecución por otra persona. Se permite sustituir a un obligado por alguien más para ejecutar la acción del
obligado.
El acto se ejecuta por otra persona el acto y el obligado a hacer dicho acto paga por el mismo.
Ejemplo: pagar por un servicio que se tiene que hacer (ej.; pintar la pared)



b. Sanción (pena – castigo)
Hay una exigencia de retribución, por ejemplo: multa o cárcel.

Distintos casos
v Derecho Penal à todas las penas establecidas
v Derecho Administrativo à retribuciones, multas y arrestos
v Derecho Civil
o Daños punitivos: multa que va para los bolsillos del sujeto afectado.
o Daño moral: afectación psicológica de una persona, hay una retribución exigida.






Estructura de la sanción jurídica

Toda sanción jurídica debe:
a. Establecer conducta sancionable; establecer qué se está castigando (conducta previsible)

b. Establecer cuál es la sanción, es decir qué castigo se implemente ante dicha conducta.

c. Establecer al competente para sancionar la conducta.

d. Establece el proceso para aplicar dicho castigo o sanción; es decir, de qué forma.

e. Establecer el lugar; es decir donde se imponen y cumplen las sanciones.


El contenido, la estructura y la previsibilidad de la sanción jurídica la hacen tener seguridad jurídica.
v Seguridad jurídica à prever consecuencias (previsibilidad) y asegurar consecuencias
v Si no hay seguridad jurídica NO HAY DERECHO.

** Normas de adjudicación de Hart se relacionan con à b, c, d




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Poder

Poder à capacidad de una persona de hacer que otros realicen una conducta aun en contra de su voluntad.

Según M. Weber, poder à “probabilidad de imponer la propia voluntad, dentro de una relación social, aun contra toda
resistencia y cualquiera sea el fundamento de esa probabilidad”

Maquiavelo à lo importante es mantener, conservar y perpetuar el poder.


Hay tres tipos de poder:
1. Económico à capacidad que se genera debido al dinero que se tiene.

2. Ideológico à capacidad que se adquiere por tener ciertos conocimientos.

3. Político à entraña en la capacidad que tiene una persona de influir en otras mediante el uso de la fuerza.
Esa posibilidad de recurrir a la fuerza puede ser para disuadir o responder a los eventuales ataques externos, así
como impedir la insubordinación o sofocar la desobediencia interna.




Relación entre poder y derecho

Dos relaciones

1. Presupuesto del Derecho
v Filosofía política realista.
v Cualquier disposición normativa o sistema jurídico requiere un acto de voluntad o decisión de un poder existente. el
poder previo y prevalente al Derecho.
v No pueden concebirse las normas sin el poder que los crea. El derecho es dictado por quien tiene el poder de hacerlo
cumplir.
v Tiene su origen en la época donde los reyes hacían el derecho.
v Relación con Maquiavelo
v “La ley es ley porque el poderoso así lo ha dictado.”


2. Objeto del Derecho
v Las normas jurídicas son las que crean el poder.
v Dicho poder es el objeto de regulación de las normas jurídicas.
v Relación con Kelsen

Norberto Bobbio. intenta mediar estas dos polaridades:
v “El poder sin derecho es ciego, pero el derecho sin poder es vacuo.”
v “El poder y la norma son dos caras de la misma moneda. El poder nace de normas y produce normas; la norma nace del
poder y produce otros poderes.”




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Diferencia entre el poder del Estado y el poder de los bandidos

Kelsen

Señala que las órdenes del Estado tienen más eficacia que la de los bandidos.
v Órdenes del Estado se imponen más que las demás.
v Órdenes de los rebeldes son excepcionales, rigen en cierto territorio.

En el momento en que los bandidos llegan a tener suficiente poder como para excluir al ordenamiento del Estado, sus órdenes
pasan a ser el ordenamiento eficaz. Es decir, la excepción se convierte en regla.
• Ejemplo: Países piratas de África.



Hart

Ø Las normas del Estado se relacionan con las normas de reconocimiento, respetamos y acatamos las normas del Estado
debido a que las aceptamos como correctas, legítimas y válidas, es decir les atribuimos validez.

Ø Las normas de los bandidos no son reconocidas válidas, sino que son acatadas por supervivencia.




Moral

§ Es necesario acudir al bien común para distinguir al derecho de las órdenes de bandidos.

§ Un Orden Jurídico es legítimo cuando sigue los fines y valores de convivencia social.

§ El Derecho ve por el bien común, satisfacer a la sociedad en general.




Síntesis de Moral, Derecho y Política

ü La política y el derecho no son fenómenos de mera fuerza.

ü El poder político no se agota en el conjunto de normas ni el derecho aparece ante la consciencia popular como sistema lógico
de estructuras normativas jerarquizadas.

ü La política y el derecho son el producto de conducta sociales morales.

ü El Estado de derecho entraña una fundamentación del poder político en la soberanía popular, que se ejerce a través de la
ley; esta legalidad se halla legitimada formalmente por el principio de imparcialidad de su origen y de sus destinatarios, y
materialmente por poseer un contenido moral básico perfectamente delimitado: el reconocimiento de los derechos
naturales/humanos.

ü Alessandro Passerin à habla de genios tutelares que imperan por encima de la ciudad, bienes que ni la sola fuerza ni la voz
impersonal de las leyes pueden asegurar; sin embargo, el Estado vive de ellos. El Estado es el conjunto de estos bienes.


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4. El fenómeno jurídico: su tridimensionalidad (o tetradimensionalidad y bidimensionalidad)

¿Qué es el Derecho?

Tres sentidos:
§ Kelsen à sistema jerarquizado de normas coactiva
§ Marx à instrumento de dominación de una clase sobre otra.
§ Sto. Tomás à conjunto de disposiciones que deben ajustarse a los preceptos de ley natural que han de encaminarse a
un bien común.


A su vez dicha pregunta, tiene tres significados:
§ ¿Cómo es el Derecho? à Kelsen à estructura del Derecho
§ ¿Para qué sirve el Derecho? à Marx à función de hecho del Derecho en sociedad
§ ¿Cómo debe ser el Derecho? à Sto. Tomás à valoración del Derecho.


Cada pregunta responde a un enfoque (aspecto) distinto:
§ Enfoque estructural
o Kelsen, Hart
o Derecho = conjunto de normas

§ Enfoque funcional
o Marx
o Derecho = hecho social que sirve a ciertos propósitos sociales

§ Enfoque valorativo/ético
o Sto. Tomás
o Derecho = valor




Concepto de Norma

Enfoque estructural
Centra estudio en la Validez de las normas

v Distintos tipos de validez:
§ Regularidad à norma dictada de conformidad con una norma de jerarquía superior que regula su producción.

§ Existencia à norma dictada, promulgada y que no ha sido derogada.

§ Pertenencia à norma que pertenece a un sistema jurídico.

§ Obligatoriedad o aplicabilidad à existe un deber jurídico de obediencia por parte de los destinatarios, la norma
es aplicable por las autoridades para resolver casos.

v Hay casos que las normas son válidas en ciertos aspectos y otros no.

Ejemplos:
• Norma derogada à no es válida en sentido de existencia, pero es válida en sentido de aplicabilidad.
• Norma D. I. Privado à caso en el que se aplique normas de D. Español en territorio mexicano porque así se pacta.
Dichas normas no son válidas en sentido de pertenencia; pero sí en el de aplicabilidad.

v Kelsen
Los órganos facultados tienen dos maneras de crear el Derecho
1. Expresa à atendiendo al procedimiento, contenido y autoridades competentes.
2. Tácita à normas creadas apartándose de la norma superior, es decir sin respetar el procedimiento, contenido, etc.
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Enfoque funcional
Centra estudio en la Eficacia y Eficacia Social de las normas

v Eficacia à fenómeno observable que responde a la pregunta si las normas son de hecho cumplidas por sus destinatarios y
si las autoridades las hacen cumplir.
o Concepto gradual (varía), fáctico

Norberto Bobbio distingue cuatro grados de eficacia de las normas jurídicas.
1. Normas que se cumplen de manera general y espontánea sin recurrir a sanciones.
o Ej.: derecho al nombre, libre tránsito.

2. Normas que se cumplen de manera general por temor a la sanción.
o Ej.: pago de impuestos

3. Normas que habitualmente se incumplen pese a que se impone sanción.
o Ej.: no respetar límite de velocidad.

4. Normas que generalmente se incumplen y no existe la voluntad de la autoridad de aplicar sanción alguna.
o Ej.: adiestramiento de armas.

• Eficacia social à causas y consecuencias de la aplicación o no aplicación de las normas jurídicas. (económicas, culturales)



Enfoque valorativo
Centra estudio en la Justicia de las normas


ü Las normas pueden ser jurídicamente válidas, pero poco eficaz; puede ser válida o injusta. Puede haber distintas combinaciones
de estos 3 aspectos en las normas.



Tres disciplinas jurídicas

1. Doctrina Jurídica – Enfoque estructural
• La doctrina se centra en la validez de las normas.
• La doctrina determina la norma válida, interpreta y aclara el sentido de la misma.
• A su vez extrae conceptos que facultan la comprensión y el manejo de la norma.
• También la doctrina sistematiza y clasifica las normas jurídicas.
• De igual manera explica contradicciones y aspectos no resueltos por las mismas normas. (antinomias y lagunas)

2. Sociología del Derecho – Enfoque funcional
• Atiende al Derecho en la realidad, sus causas y consecuencias de aplicación.

3. Teoría de la Justicia – Enfoque valorativo
• No describe al derecho como es, sino lo describe como debe ser, para que sea moralmente justo.
• Prescribe como deber ser el derecho à justo

Conclusión
• Tener conciencia de la existencia de estos tres planos, no hay que confundirlos.
• Hay que evitar el reduccionismo unilateral
o Formalismo à sólo le interesa la validez, desatiende lo demás.
o Sociologismo à normas existentes son las que se aplican (R.J. Escandinavo)
o Justicia à sólo es norma jurídica si es conforme al d. Natural, principios escandinavos. (iusnaturalismo
extremo)



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ü Pérez Luño
Además de tres dimensiones, hay otra à tetradimensionalidad.

** Enfoque histórico
Se explica la aplicación de la ley atendiendo a su historia.
No puedo entender una norma jurídica si no se sabe su evolución histórica (contexto)




ü Robert Alexy
Dos dimensiones nada más à bidimensionalidad

** Dimensión fáctica à análisis de validez y eficacia de las normas jurídicas, engloba a las dos.
** Dimensión ideal à valoración moral de las normas jurídicas, como deben ser.

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5. Las concepciones tradicionales del Derecho: Iusnaturalismo y Iuspositivismo (realista o sociológico y

normativista o formalista). La relevancia de la discusión

Iusnaturalismo
ü Tradición más antigua de concebir el Derecho.
ü No sólo es una teoría, hay muchas maneras de concebirlo.

Dos tesis mínimas

Primera tesis
Además, y por encima del derecho positivo, existe un derecho superior (natural).
Versa sobre la justicia.

Derecho natural son principios morales, los cuales tiene las siguientes características:
a. Naturales à su fuente es la naturaleza, entendiéndose como una instancia metafísica (suprasensible)
b. Verdaderos à reflejan la naturaleza de la que derivan
c. Cognoscibles à los seres humanos podemos conocer dichos principios
d. Universales à principios válidos en cualquier lugar del mundo.
e. Inmutables à no cambian a lo largo del tiempo, son válidas en cualquier momento.


Segunda tesis
El derecho positivo sólo es derecho si es conforme al Derecho Natural.
Versa sobre el derecho.



Positivismo Jurídico

Dos tesis mínimas que versan sobre el derecho

Primera tesis
De las fuentes sociales à sólo el derecho positivo es derecho.
Derecho positivo es el derecho puesto por autoridad competente como fenómeno social de contenido histórico variable.


Segunda tesis
El derecho es independiente de la moral à no requiere de ajustarse a ningún precepto moral.
No necesita de ningún precepto porque fue puesta por autoridad competente.



** Justicia es algo irracional (Alf Ross, Kelsen)

** lo ideal es que convivan la moral y el derecho, aunque sean independientes.











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Relación entre positivismo filosófico y positivismo jurídico

Positivismo filosófico es anterior al positivismo jurídico.

Positivismo filosófico
Consiste en cierta mentalidad cientificista, mentalidad que presupone una actitud empirista.
Ignora la metafísica, el único conocimiento válido es el que se obtiene mediante el método científico; sólo los hechos cuentan.
ü Objeto de estudio à hechos observables, la realidad puesta ante nuestros sentidos.
ü Método à método científico
ü Augusto Comte


Positivismo jurídico
Hay dos maneras de ser del positivismo jurídico:

1. Positivismo realista –sociológico
§ Plasmación directa del positivismo filosófico, estudiando al derecho como hecho social fijándose en su eficacia social.
§ Derecho visto como un hecho social: hecho observable a través del método científico.
§ Método: método científico.

2. Positivismo normativista – formalista – legalista
§ Objeto de estudio son las normas.
§ Derecho visto como un conjunto de nomas.
§ Impera el derecho en los libros.
§ Interpretar, analizar, sistematizar y construir conceptos para explicarla las normas jurídicas de mejor manera.
§ Método: análisis lingüístico de las normas, método filológico.
o Es menos positivista porque se aleja del método positivista original.


** Realismo jurídico à otra manera de llamar al positivismo realista.

** Positivismo realista à estudia cada una de las normas en la realidad. Lleva al extremo la tesis de fuentes sociales.
** Positivismo normativista à se basan en el análisis del lenguaje, relegan los hechos sociales. Estudian conceptos.



Tres sentidos del positivismo jurídico según N. Bobbio

1. Enfoque
¿Qué es el derecho? à atender a dos tesis anteriores.
No se niega la conexión causal entre Derecho y moral.

2. Teoría
¿Cómo es el derecho?
El derecho tiene ciertas características:
1. Estatalismo à sólo es Derecho el dictado por el Estado. O, sólo es derecho lo emanado del Estado (concepción
fuerte).

2. Coactividad à relación que tiene el D. con la fuerza. Hay dos tipos de conexiones: interna (regula la fuerza en la
norma) y externa (usada para cumplir normas)

3. Imperativismo à órdenes dictadas por el Estado.

4. Legalismo à ley es la principal fuente de Derecho.

5. Sistematicidad à conjunto de normas jurídicas se relacionan lógicamente. El derecho da una respuesta única y
perfecta, no hay lagunas ni antinomias.

6. Deductivismo à deducir a partir de las normas; la única tarea del juez es deducir la respuesta, no hay papel
creativo.
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3. Ideología
Dos sentidos:
1. Fuerte à el derecho por el simple hecho de ser puesto es justo; hay deber de obediencia.

2. Débil à relativismo moral (Kelsen) à es difícil concebir un orden moral común a todos, es decir, no se puede
otorgar una concepción de lo que es justo o injusto à Se llega a la conclusión de que el valor regido por todas las
normas es la paz (establece el orden).





Relevancia de la discusión

Ambas tesis son contrarias:
• Iuspositivistas à se puede llamar derecho a un derecho injusto
• Iusnaturalistas à no se puede llamar derecho sino es justo.

Es una discusión de etiquetas, sólo se discuten palabras. No se ve el límite de lo jurídico.

Iuspositivismo
• Criterio limitado
• No explican los cambios; los cuales están direccionados a los valores básicos de una sociedad
• No hay visión crítica que permite mejorar los ordenamientos jurídicos

Iusnaturalismo
• Ángulo ideal, crítico
• Visión valorativa, no sólo descriptiva
• Jurista además de describir, critica las normas vigentes

Robert Alexy à el ideal del derecho es tener una visión crítica.


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6. La eficacia del Derecho

6.1. Distintos sentidos de eficacia
Eficacia:
1. La aplicación o no aplicación de las normas en un lugar determinado.
2. Las causas y consecuencias sociales de aplicación o no aplicación de las normas en un lugar determinado.
3. El poder que tiene cierta norma de ser obligatoria o aplicada (sinónimo de validez)




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6.2. Grados de eficacia de las normas

Norberto Bobbio distingue cuatro grados de eficacia de las normas jurídicas.

1. Normas que se cumplen de manera general y espontánea sin recurrir a sanciones.
o Ej.: derecho al nombre, libre tránsito.

2. Normas que se cumplen de manera general por temor a la sanción.
o Ej.: pago de impuestos

3. Normas que habitualmente se incumplen pese a que se impone sanción.
o Ej.: no respetar límite de velocidad.

4. Normas que generalmente se incumplen y no existe la voluntad de la autoridad de aplicar sanción alguna.
o Ej.: adiestramiento de armas.

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6.3. El análisis funcional del derecho

Privilegiar los aspectos estructurales de las normas

El análisis de las normas.
Kelsen à derecho à instrumento para dar orden y paz

Bobbio à análisis funcional del derecho revive en los años setenta debido a:
1. Al desarrollo de cierta sociología jurídica a partir de la Segunda Guerra Mundial.

2. Pérdida de la función del derecho à el derecho no opera necesariamente después y mediante el uso de la fuerza. En
cambio, el derecho opera previniendo, generando ciertos incentivos (ej.: deducciones fiscales)

3. Funciones negativas del derecho à efecto contraproducente de ciertas normas jurídicas. Funciones que son
negativas en sí mismas, ejemplo: derecho penitenciario (cárceles, penas); pleitos donde los jueces tardan mucho en
implementar la jurisdicción (justicia retardada).

4. Nuevas funciones del derecho
4.1. Función distributiva à normas jurídicas distribuyen cargas y beneficios dentro de un grupo social.
“Paga más el que más tiene y menos el que menos tiene” Ejemplo: impuesto sobre la renta.

4.2. Función promocional à el derecho opera premiando para que se generen ciertas actividades. Incentiva,
fomenta la actividad de los particulares. Ejemplo: “Fomento PyMES”




Función social del Derecho

Se puede entender de dos maneras:

1. Función social del Derecho
2.
2.1. Función à prestación de un servicio de una parte hacia el todo (servicio)
2.2. Social à sociedad (conjunto)
2.3. Derecho à sistema jurídico

** Servicio que le presta el sistema jurídico a la sociedad (enfoque MACRO)


3. Función social del Derecho
3.1. Función à relación entre dos variables
3.2. Social à institución social
3.3. Derecho à norma jurídica

** Relación entre una institución jurídica con una institución social (enfoque MICRO).
Variables de una norma para su aplicación.

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Enfoques del análisis funcional

Hay dos enfoques en que se ve a la sociedad.

1. Conflictualista
Se ve a la sociedad como un conjunto de elementos que están en conflicto. Se matiza la lucha entre grupos sociales. La paz es
vista como algo excepcional.
Ejemplo à sindicatos vs patrón, aversión entre indígenas y ciudadanos, izquierda vs derecha (política)

2. Funcionalista
Se ve a la sociedad como un conjunto de elementos o subsistemas que están en equilibrio. El conflicto es visto como algo
excepcional.

En ambos enfoques el derecho es un sistema de control social.







Control social

El control social se puede entender atendiendo a cuatro criterios distintos

Primero
1. Supervisión de la conducta y funcionamiento de las instituciones del grupo social.
Liberalismo à Estado sólo supervisa

2. Dirección de la conducta de un grupo social.
Estatalismo / intervencionismo à Estado tiene control, orienta y protege.


Segundo
1. Derecho controla todas las conductas.

2. Derecho controla las conductas desviadas.

Conductas desviadas à en ciertas ocasiones los individuos se apartan de pautas de comportamiento, por lo que tiene que haber
ciertas instancias de control sobre esas conductas desviadas (instancias formales)

Robert Merton
La sociedad pone al individuo ciertos fines a alcanzar y los medios lícitos para hacerlo.

Existen distintas posibilidades:
§ Individuo acepta ambos à comportamiento conforme
§ Individuo no acepta medios lícitos à comportamiento innovador (ej.: narcotráfico)
§ Individuo acepta los medios, pero no los fines à comportamiento ritualista (ej.: químico que crea bomba nuclear)
§ Individuo no acepta medios ni fines, se segrega del grupo à comportamiento apático
§ Individuo no acepta medios ni fines, intenta crear nuevos à comportamiento revolucionario










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Tercero
1. Los fines sociales del derecho son: buscar cierto equilibrio, regular comportamiento.
2. Los medios por los cuales el derecho logra estos fines son por el sistema coactivo de normas.

T. Parsons
§ Función primaria del derecho: integradora à mitigar los efectos del conflicto social; regular el comportamiento,
lubricar relaciones.

§ Funciones secundarias à medios para conseguir el fin (conseguir la función primaria)
1. Legitimación, sanción, interpretación, aplicación.


Cuarto
1. El derecho controla conducta de los ciudadanos.
2. El derecho controla la conducta de las autoridades

Estado de Derecho à normas jurídicas aplican a los ciudadanos, las autoridades están sujetas a las normas jurídicas.


Conclusiones

§ El derecho actúa a posteriori, después de que se den las conductas; castiga o reprueba conductas no deseables, premia
conductas deseables.

§ El derecho actúa a priori, desalentando conductas indeseables o favoreciendo conductas deseadas.






Niklas Luhman

La función del derecho es reducir la complejidad haciendo más previsibles las conductas.

El derecho añade previsibilidad frente al posible caos en caso de no haber normas.

Derecho à congruente generalización de expectativas normativas.






Funciones sociales del Derecho

Manfred Rehbinder

Las funciones sociales del derecho son:
§ Resolver conflictos
§ Orientar el comportamiento
§ Legitimar el poder
§ Garantizar condiciones de vida
§ Cuidar y mejorar el propio derecho






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Eficacia social de las normas

Hay una relación entre tres variables:
1. Fines del editor de la norma
2. Qué dice la norma
3. Efectos sociales de la norma

Hay factores que favorecen o no al editor de la norma.
Ejemplo: reforma de telecomunicaciones.

Condiciones que favorece al logro de los efectos deseados:
§ Que la ley aclare su continuidad
§ Que se base en modelos previos
§ Que se de proyección a los que puedan resultar afectados
§ Que el editor tenga cierto privilegio
§ Que se impongan sanciones positivas





Conflictualismo

Las funciones del derecho son vistas de forma negativa.

Marx à el Derecho es una sarta de palabras hermosas con las cuales se tapan los conflictos. El Derecho tiene una función
ideológica y de dominación.

Gumplowicz à los conflictos son inevitables dentro de una sociedad, el Derecho debe hacerlo latente y mantenerlo escondido;
debe mantener una paz inestable.





Relación del Derecho con el cambio social

Von Savigny
Los cambios sociales provocan cambios en el Derecho.
Ej.: matrimonio gay.

Jeremy Bentham
Los cambios en el Derecho ocasionan cambios sociales.
Ej.: legalización de drogas

El derecho no siempre favorece el cambio social; a veces es un factor que detiene dicho cambio.

** Hay cambios directos que a su vez generan un cambio indirecto.
E.: reforma educativa que genera cambio en el estudiantado

Hay ciertas instancias que favorecen el cambio social
§ Ley – instancia que más favorece el cambio social
§ Interpretaciones del poder judicial – ej.: uso lúdico de marihuana, divorcio incausado
§ Administración (p. Ejecutivo) – gestiona de manera directa el poder público y favorece el cambio social; ej.: banca por
internet.


Conclusión
El derecho se concibe como un instrumento; el cual previene el cambio social, regula las conductas y a su vez sirve como medio
de control social.
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6.4. Concepto de análisis económico del Derecho

Toda norma jurídica se puede analizar desde el punto de vista económico en cuanto a su aplicación.


§ Efectos económicos de las normas jurídicas Se relaciona con las funciones sociales del derecho
§ Funciones sociales económicas del Derecho


El enfoque funcional no es necesariamente social, sino que también pues ser económico, pues existe una relación de
interdependencia entre la economía y el derecho.

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7. Los valores del Derecho

7.1. La justicia
¿Qué es el derecho? – ¿Cuál es la valoración moral del derecho?
¿Cómo debe ser? à JUSTO

Justicia à contiene todos los valores que una norma jurídica debe contener; es un valor de totalidad.

** Hoy en día los derechos humanos son vistos como la justicia.

Hay tres tipos:
§ Igualdad
§ Libertad “ingredientes” fundamentales del valor justicia
§ Seguridad jurídica

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7.2. Libertad, seguridad jurídica e igualdad

Igualdad
Pretende dotar de mayor justicia al ordenamiento jurídico.


Antecedentes históricos

Aristóteles
• Justicia es igual a igualdad
• Hay dos clases de justicia:
1. Justicia distributiva à se le da a cada uno en función del mérito que tenga.
2. Justicia conmutativa (sinalagmática) à se le da a cada uno lo mismo.

** igualdad en contratos à igualdad entre lo que se da y lo que se recibe; intercambio justo.
** igualdad en hecho ilícitos à igualdad entre daño y resarcimiento.

Edad Media
• Había una sociedad estamental; había rangos.
• Los derechos dependían del rango social que se ocupaba.
• Había igualdad, pero entre iguales; es decir, si se estaba en el mismo rango.

Renacimiento
• Tres factores
1. Burguesía à reclamaba la igualación de los individuos
2. Reforma Luterana à igualó a todos los individuos en las lecturas eclesiásticas
3. Descubrimientos científicos à desacreditan al espíritu vs la materia; desacredita la metafísica.




Igualdad en términos generales (filosóficos)

** Tipo de relación que se da entre dos o más seres a propósito de una o varias circunstancias.


Dos tipos de igualdad
1. De características à dos seres que comparten ciertos atributos o características (noción descriptiva)
2. De trato à tratar a dos o más seres de la misma manera (noción normativa)
** Conceptualmente son distintas; pero ambas se relacionan, tratas de igual manera a alguien porque es igual (comparte
características)


Perelmal
• Justicia es tratar igual a los seres pertenecientes a la misma categoría.
• Ciertos criterios que llenan a esta regla vacía que definen al tipo de sociedad:
1. Si damos a cada uno lo mismo à anarquismo extremo
2. Si damos a cada uno según la ley à conservadora
3. Si damos a cada uno según sus méritos à capitalista
4. Si damos a cada uno según su trabajo à socialista
5. Si damos a cada uno según sus necesidades à comunista


Igualdad – justicia igualitaria
• “¿Qué implica distribuir algo de manera igualitaria?”
• Dos ideas
1. Igualdad en proceso/forma à igualdad para todos, se distribuye de igual manera para todos (ej.: IVA)
2. Proceso que busca el resultado igualitario à igualdad en el resultado; equilibrio entre los que tienen más y los
que tienen menos (impuesto sobre la renta)
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Igualdad para los sistemas jurídicos

Tres nociones básicas

** Igualdad política
Reparto del poder en una sociedad
1. Igualdad en el proceso para elegir a quien detente el poder; igualdad para elegir y para ser elegido.
2. Repartición del poder político por igual; el resultado. Ej.: representación minoritaria de senadores y diputados.


** Igualdad ante la ley
Las normas (ley) deben ser generales, aplicadas por igual y no se deben utilizar ciertos criterios para ejercer un trato distinto.

“¿Cuándo es un criterio razonable para tratar distintos a los demás?”
Ejemplos:
• Delincuente privado de libertad; reincidencia de los delincuentes.
• Lesión Art. 17 CCF, apartado de medios de comunicación, extrema miseria, etc. El juez puede imponer una reducción de
obligaciones.
• Minoría de edad


** Igualdad en la ley / a través de la ley
Leyes deben ser diseñadas para que su aplicación produzca resultados igualitarios.
Ej.: cuotas de género, cuotas de personas de color.

Discriminación inversa à representación buscada tiene un resultado más igualitario.

Hay cuestiones que se ponen en duda:
• ¿Trato igualitario cuando se es diferente?
• ¿Trato diferente cuando se es igual?

Derecho social à se basa mucho en el trato igualitario para distintos.

Ej.: una persona con Asperger, es tratada distintamente ante la ley.
En casos de este tipo, los jueces tienen la intención de legislar.


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Libertad

• Significado moderno à libertad negativa
• Noción pre moderna à libertad positiva

Libertad negativa
Hacer o no hacer sin ser obstaculizado por los demás; hay una ausencia de obligaciones.
Estado debe de abstenerse de reprimir ciertos comportamientos; no se está sujeto a normas.

Libertad positiva
Obedecer las normas impuestas por uno mismo; sentido de autonomía, poder. (potestad)
Se relaciona con la política, elaboración de normas.

Libertad material
Capacidad real para actuar de cierta manera. Se refiere a algo tangible.

Ferragioli
Los conceptos de libertad e igualdad están muy “bien”; pero, si no se presentan las condiciones fácticas, no se puede dar la
libertad material.

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Seguridad jurídica

** Capacidad da el ordenamiento jurídico de prever o anticipar las consecuencias de una conducta.

Nace con la burguesía.
Sinónimo de certeza jurídica.


Dos aristas de la seguridad jurídica
1. Previsibilidad à se prevén consecuencias de las conductas.
2. Asegurable à se asegura el cumplimiento de las consecuencias


Tres niveles / etapas de la seguridad jurídica
1. Orden
Se logra un mínimo de previsibilidad (normas primarias)

2. Certeza
Se da una mayor previsibilidad; las normas son más precisas y su cumplimiento está asegurado (normas secundarias)

3. Seguridad Jurídica en sentido estricto
Da una dimensión moderada al valor de previsibilidad; lo moldea y configura.
También va ligado con que sea asegurable, las normas jurídicas deben asegurar contenido y eficacia.

** Debe hacerse segura la eficacia de los otros dos elementos à justicia e igualdad
** Debe ser previsible la libertad tanto como la igualdad à consecuencias justas




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7.3. Concepciones de la justicia

Al hablar de justicia se habla del terreno de moralidad en el Derecho.
Ética à estudia la moral



Tres tipos de discursos en la ética

1. Ética descriptiva – estudia la moralidad; la evolución de los valores; son aspectos descriptivos.
2. Ética normativa – propone criterios sobre lo que debería considerarse moralmente correcto.
3. Ética teórica (metaética) – da conceptos, hace distinciones; hace clasificaciones.




Ética teórica

División entre:
• Cognoscitivistas à la justicia es inherente a los actos, personas y a las normas.
• No cognoscitivistas à no se puede conocer la justicia ni predicar acerca de ella; no se puede hablar de la verdad o
falsedad de los actos de justicia.

Dentro de los cognoscitivistas
• Naturalistas à existen principios verdaderos y morales que reflejen naturaleza empírica y metafísica
(iusnaturalismo – utilitarismo)
• Intuicionistas à se pueden conocer los principios morales a través de la intuición (religiosa – racional – moral)

Dentro de no cognoscitivistas
• Emotivista à al hablar de justicia, se habla de emociones; no se puede hablar de ella racionalmente (Alf Ross)
• Imperativista à al decir que algo es justo, lo que se hace no es describir un hecho, sino seguir una orden.





Plano metaético

Justicia se predica de actos, normas, agentes.

Actos
Los actos son justos en medida en que se apeguen a criterios previamente establecidos.
(Max Weber à racionalidad formal jurídica)

Normas
De la norma justa se llega al acto justo, tienen mayor prioridad que los actos.

Agente
Las normas devienen de un agente justo; el agente es el origen de la norma.
Rousseau à contractualismo à agente justo – representante social que dicta normas justas.
Sto. Tomás à ley divina es justa porque viene de Dios, que es un agente justo.


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Iusnaturalismo

Lo justo son los principios morales (universales, inmutables), que derivan de la naturaleza (verdaderos) y que pueden conocerse
(cognoscibles).

Derecho natural à fundamento de los derechos más básicos
Resoluciones importantes à se basan en Derecho natural


Críticas:
• Concepto débil
• Bobbio – en el concepto de naturaleza cabe lo que sea (plasticidad)
Se ha utilizado para justificar regímenes injustos.
• Alf Ross – el Derecho natural es una cortesana a disposición de cualquiera
• Falacia naturalista – se pasa del ser al deber ser, es un salto injustificable. Hay un salto de hecho a norma.





Kant

Hay ciertos deberes incondicionados.
**Razón práctica à lo que debo o no debo hacer día a día

Alma y Dios se relacionan con la moralidad.

Si no hay idea de que va a llegar justicia a todas las almas à no tendría sentido la vida

La razón formula imperativos (de uso práctico)
Un imperativo es un enunciado que dice cómo debe obrarse.

Imperativos categóricos à ofrecen una moral correcta; derivan de ahí deberes morales y universales. Son absolutos ya que no
dependen de condición alguna.
• Obrar de tal manera que la conducta se vuelva universal
• Obrar de tal manera que se usa a la humanidad como un fin, no como un medio.
• Deben rechazarse las conductas que no pueden reconducirse con la autonomía de la voluntad.

Imperativos hipotéticos à dependen de cierto agente; pueden llevarse a cabo o no.

Conclusiones
• Es una moral formal, sólo indica condiciones formales. (frialdad)
• Es a priori, ya que se fundamenta en la razón. (abstracción)
• Es autónoma, depende del propio sujeto racional.
• Es universalista; vale para cualquiera.

Críticas
• La moral Kantiana se queda en “deber x deber”
• Cualquiera que sea el contenido debe ser acatado

La justicia en Kant es seguir pautas previamente establecidas.

 60

Utilitarismo

Se debe hacer caso a aquello que genere mejores consecuencias (consecuencialismo – Visión Kantiana)

Hay distintos tipos de utilitarismo:
• Hedonista à aumentar el placer y disminuir el dolor

• Egoísta à satisfacción del agente
• Universalista à satisfacción del grupo en general

• Positivo à maximizar felicidad
• Negativo à minimizar el dolor, miseria

• Del acto à acciones se juzgan por consecuencias de cada acto en particular
• De la regla à la regla debe juzgarse si genera o no las mejores consecuencias

Críticas
• No se pone valor al criterio de distribución, atropella derechos de los individuos.

Ejemplo: derecho penitenciario tiene visión consecuencialista.





Historicistas

La historia tiene un valor no solo explicativo sino justificativo, con respecto de las acciones humanas y las instituciones
sociales. (explicar à describir) (justificar à sustentar)

Un acto, norma o institución no podrían calificarse como justos o injustos en abstracto, sino que habría que tener en cuenta las
circunstancias históricas del momento para poder considerarlos. (hay relativismo à depende del contexto)

Al pensar que la historia tiene un sentido, encontramos dos posibilidades:
1. Tradición
• Mirar al pasado y encontrar la justificación; la clave de cómo deben ser las instituciones sociales.
• Escuela alemana à la justicia del Derecho se encuentra en la vinculación orgánica con “el espíritu del pueblo” por
lo que se debe actuar conforme a la tradición.

2. Progreso
• La justicia se verá reflejada en un futuro
• Marx à Para el, los derechos humanos, la justicia o la moral son términos idealistas; son instrumentos de
dominación, propagandísticos (derecho). Se debe de tener una visión crítica, la justicia se verá alcanzada en un
momento histórico futuro.



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John Rawls

Reacción contra el utilitarismo

**Justicia à distribución justa de bienes básicos que se necesitan siempre, servicios.
El discurso moral surge de la adopción de un punto de vista.

Los POP (people original position) dictan principios de justicia a los POL (people ordinary life)

POP
§ Tienen un velo de ignorancia; no saben a qué sociedad pertenecerán, ni a que clase social; no saben nada.
§ Conocen de economía, política, leyes de psicología humana.
§ Dicho velo de ignorancia à imparcialidad

§ Para los POP se materializa la justicia en dos principios.
1. Principio de libertad – cada persona debe gozar un derecho igual al más amplio sistema de libertades que sea
compatible con todos.

2. Principio de diferencia – las desigualdades económicas han de estar estructuradas de tal manera que sean
beneficiosas para los menos aventajados.
§ Cargos y funciones políticas son iguales para todos, hay una igualdad de oportunidades.
§ La acumulación de riqueza genera más trabajo para los menos aventajados, por lo que se justifica la
diferencia ya que hay igualdad de oportunidades.

§ Los POP son racionales, no envidiosos.
§ Hay bienes primarios que sirven para ejecutar plan de vida à riqueza, oportunidades, libertades, poderes.

Lo razonable sobre lo racional.
§ Razonable à capacidad de gobernar los principios de cada persona por imparcialidad.
§ Racional à acción dirigida a la satisfacción de los deseos o fines de una gente; egoísmo extremo.

Para los POP à obtener lo mejor del peor escenario posible.




 62

Jurgen Habermas

Justicia es aquello que se acepta si se toma un particular punto de vista.

Dos conceptos de acción social:
1. Estratégica à orientada al éxito
2. Actos lingüísticos à orientada a la comprensión intersubjetiva


Un hablante al emitir cualquier acción lingüística, tiene ciertos presupuestos:

• Si el hablante afirma algo sobre el mundo, el presupuesto de esa acción lingüística es que sea verdadera.
• Cuando se formula una norma, el presupuesto de ella es que sea correcta.
• Cuando el hablante expresa su voluntad, hay una pretensión de veracidad o sinceridad,

En cualquier caso, hay una pretensión de inteligibilidad; es decir, que el hablante sea comprendido.

Se puede dudar de las dos primeras pretensiones, ya que se pueden problematizar las normas y las verdades.

Se ponen en duda, por lo que se empieza con el diálogo racional, con el cual se dan razones para sostener la afirmación. El
discurso racional es utilizado para alcanzar verdades.


La verdad (justicia) es a lo que se llega a través del discurso racional y que por ende todos estamos dispuestos a aceptar.

La verdad se define de una manera consensual; un consenso ideal, verdadero o correcto es aquello que se estima como tal si
los que dialogan potencialmente en una situación total de absoluta igualdad y libertad pudieron asentir a ello.


Robert Alexy – sólo a través de un sistema democrático hay diálogo racional; se alcanzan verdades.

Derecho dirige una pretensión de corrección; tiende a ser justo.





Concepción Comunitarista

Kant da origen al enfoque individualista, individuo sobre el bien de la sociedad.
Dicha visión es criticada por la visión comunitarista.

Según la concepción comunitarista, debe privilegiarse el bien de la sociedad sobre el bien del individuo.

La obediencia a normas debe ser sustituida por una ética de virtudes, que forma carácter y educa los sentimientos para disponer
a las personas hacia el bien común.
Se deben rehabilitar asociaciones y grupos que doten de fines a las vidas humanas.

** MacIntyre dice que en las sociedades contemporáneas no es posible alcanzar el discurso ético, porque se necesita una noción
compartida del bien humano, la ética del individualismo está basada en el principio de autonomía, trata de reconstruir cierto
tipo de asociaciones que otorguen unidad de vida, y permita que surjan de nuevo virtudes.


Crítica:
Llevada al extremo, dicha concepción puede acarrear a un sistema totalitarista, donde el individuo sea puesto al hasta el último
nivel.




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7.4. La falacia de la falacia naturalista: la justicia en John Finnis. Los bienes básicos y los primeros principios de
razón práctica. Elementos de la justicia. Justicia distributiva, conmutativa y legal

Dos críticas al iusnaturalismo: plasticidad, falacia de la naturaleza (salto de hecho a norma).

Conocimiento es un bien básico.
Bien básico à algo que la persona quiere en sí mismo.


Argumentación
Partir de ciertas inclinaciones naturales (curiosidad), a partir de ahí se capta de manera inteligente la existencia de un bien
(valor); se entiende que el conocimiento es algo bueno, se está mejor conociendo que no conociendo.


Las actividades humanas que tienden a conocer son buenas por sí mismas; son evidentes y entendibles. A su vez son
inclinaciones naturales.

El conocimiento al ser algo bueno, es evidente, indemostrable (no necesita ser demostrado) y es inderivado.

No se debe acudir a un hecho para justificar un valor; sino, se estaría haciendo una falacia. Por lo contrario, una norma sí acude
a un hecho.


La evidencia está presente en otras ciencias:
** silogismos en lógica, tesis científicas.


Dos conclusiones de tesis escépticas sobre el conocimiento:
1. Lo que se sostiene es falso; se proyectan los deseos de uno.
2. El conocimiento no es algo bueno. Dicha tesis se auto refuta porque tiene pretensión de verdad al afirmar algo.

Tesis escépticas desvían atención.

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Siete bienes básicos

Los siete bienes básicos se justifican por sí mismos, sin necesidad de justificación anterior.
1. Vida
2. Conocimiento
3. Juego
4. Arte
5. Sociabilidad
6. Razonabilidad práctica – plan de vida ¿Qué bien básico tendrá prioridad?
7. Religión – cosmovisión del mundo

De ellos se extraen los primeros principios de la ley natural. Los siete principios son igualmente fundamentales, no son
herramienta uno de otro.

La importancia del bien básico depende del contexto, no hay prioridad ni jerarquía entre los bienes.


El Placer
** Finnis plantea que el placer no es el sentido de la vida. Sino que, a lo largo de la misma, se busca participar de una manera real
en la busca del mismo.
Dicha búsqueda nunca termina, es una experiencia que nos da la vida.
El placer no es el sentido de los siete bienes básicos.



Razonabilidad práctica

Surgen exigencias:

• Plan de vida coherente à exige compromisos efectivos a los siete bienes básicos.
• Ninguna preferencia arbitraria entre valores y personas.
o Los distintos enfoques de las personas son válidos.

• Respeto por el valor básico en todo acto.
o Implica la realización del acto encaminado al bien básico.

• Obligación de respeto por el bien común. Respeto por el bien común.
o Hay bienes que se llevan a cabo en la colectividad, uno al formar parte de dicha colectividad tiene que cooperar con
el bien común y respetarlos.

De favorecer al bien común, surge la justicia o exigencias de justicia.
• Las cuales son exigencias concretas para favorecer el bien común.



 65

Tipos de justicia

• Conmutativa: se encarga de regular las relaciones de las partes o individuos entre sí; de la causa común.
• Distributiva: repartición de la cosa común, distribución de cargas o beneficios. No son repartidos por igual.
• Legal: exigencia de aportación de un individuo al acervo común; es decir, hacia el todo.



Elementos de la idea de justicia

1. Orientación hacia otro: para que exista la justicia tiene que haber dos o más personas.
2. Deber: lo que es adecuado o debido a otro; lo que una persona debe realizar para cooperar al bien común.
3. Igualdad: entendida como equidad, o proporcionalidad: equilibrio.


** Para Finnis, el Derecho es un instrumento que debe garantizar la satisfacción de los bienes básicos en la comunidad.

 66

8. Las normas en general y las normas de Derecho

8.1. Clasificación y tipos. Von Wright, Austin, Kelsen y Hart
Enfoque estructural
Una norma es un enunciado lingüístico que sirve como pauta/guía de conducta para las personas.




Von Wright

Distintos sentidos de una norma:


Reglas
definitorias

Reglas
Normas técnicas
principales

Reglas
Prescriptivas

Normas
ideales

Normas
secundarias Costumbres

Normas
morales

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Normas principales

Reglas definitorias
• Aquellas que derivan o determinan una cierta actividad. No obligan a nada, sino definen algo.
• Ej.: reglas de juego.
• Ej.: Art. 1792 CC “convenios” / Art. 1793 “contratos”

Reglas técnicas
• Indican un medio para alcanzar un determinado fin.
• Parten de una hipótesis; no condicionan la voluntad, la dirigen hipotéticamente.
• Ej.: instrucciones de uso.

• Proposición anankástica à enunciado descriptivo que dice que algo es una condición necesaria para que se de otra
circunstancia.
o Ha de ser verdadero para que la regla técnica sea eficaz.
o Emanan de cierta autoridad, tienen un sujeto destinatario.

Reglas prescriptivas
• Ordenan lo que se debe hacer o no hacer.
• Emanan de cierta autoridad, dirigidas a un sujeto destinatario.
• En caso de incumplimiento hay sanción prevista.




Normas secundarias

Normas ideales
• Establecen la especie óptima de una clase como patrón de conducta.
• Se parece a la regla definitoria; define el comportamiento ideal.
• Se parece a regla técnica, nos dice como alcanzar cierta conducta.
• Ej.: ser un buen padre de familia.

Costumbres
• Hábitos sociales que exigen regularidad de comportamiento de los individuos.
• Se parecen a las reglas prescriptivas, ya que ordenan lo que se debe hacer. Sólo que son anónimas e implícitas. Es decir,
no tienen autor derivan de la sociedad y no están escritas.

Normas morales
• Determinan una cierta institución, se parecen a las definitorias y costumbre.

 68

Elementos de la norma prescriptiva

Núcleo normativo
Es una estructura lógica que las prescripciones tienen en común con otras normas.

1. Carácter: en función de que la norma permita, obligue o permita hacer algo.

Dilema de Jørgenssen ¿La lógica tradicional sirve para la lógica deóntica?
§ La lógica tradicional tiene utilidad relativa, ya que opera con caracteres distintos.
§ Si las premisas son verdaderas en la lógica tradicional, la conclusión será verdadera.
§ En el caso contrario, de las normas no se puede predicar la verdad o falsedad.



2. Contenido: es lo que una norma declara como prohibido, obligatorio o permitido.

Acción à hechos concretos del hombre.
Hecho à cambio en el mundo; tránsito de un estado de cosas hacia otro estado de cosas.
Actividad à hecho concreto aislado, proceso que se extiende en el tiempo

Cuando un hecho es atribuible a una persona se habla de una acción. Se le puede atribuir un hecho a alguien cuando interviene
su voluntad.
Ej.: Palsgraf vs Long Island Railroad Co.
Se cae la báscula a la cabeza de una señora; un accidente provocado por juegos artificiales.

Las acciones pueden ser:
§ Positivas à acciones corporales, hacer
§ Negativas à omisiones; no hacer.



3. Condición de aplicación: circunstancias que tienen que darse para que exista la oportunidad de realizar el contenido de la
prescripción.

Normas categóricas: sólo es necesaria la circunstancia la oportunidad de realizar su contenido.
Ej.: cerrar la puerta.

Normas hipotéticas: prevé circunstancia adicional a la posibilidad de realizar el contenido para poder ser eficaz.
Ej.: si llueve, cierra la puerta.




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Componentes distintivos
No se encuentran necesariamente en las demás normas.

4. Autoridad: sujeto del cual deriva o emana la norma.



5. Sujeto normativo: sujeto destinatario de las normas.

Normas particulares: se dirigen a uno o varios agentes determinados.

Normas generales: se dirigen a una clase de sujetos de una determinada clase.
§ Conjuntivamente generales: se dirigen a todos los miembros de una clase.
o Ej.: Ley del Trabajo
§ Disyuntivamente generales: se dirigen a uno o varios individuos indeterminados de una cierta clase
o Ej.: Ley del Trabajo – Minería



6. Ocasión: espacio y tiempo en el que debe cumplirse el contenido de la prescripción normativa.

Prescripciones particulares – establece una ocasión determinada.

Prescripciones generales.
§ Conjuntivamente generales à menciona una clase de situaciones donde debe cumplirse el contenido.
§ Disyuntivamente generales à menciona un grupo de situaciones dentro de una clase de las mismas donde debe
realizarse el contenido.







No son componentes, pero sirven para definir una prescripción

7. Promulgación: hecho de dar a conocer las normas para que se obedezcan.


8. Sanción: amenaza de algún daño en caso del infringimiento de la norma.


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John Austin

Normas jurídicas à aquellos mandatos que formula un soberano a sus súbditos.

¿Qué es un soberano?
Aquella voluntad en la cual las personas tienen deber de obediencia hacia ella, pero dicha voluntad no rinde deber de obediencia
hacia las personas.

Hay dos tipos de mandatos:
• Directos à el soberano dicta
• Indirectos à autoridades designadas por el soberano dictan las normas


Crítica:
• Hay normas que no se identifican con la voluntad real de quien emanó.
o Ej.: testamento, surte efectos cuando el testador está muerto, no hay voluntad real.




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Hans Kelsen

Existen dos tipos de juicios:
• Del ser à ciencias fácticas, enunciados descriptivos; describen un hecho.
• Deber ser à sirven para interpretar actos de voluntad.

** No se pueden extraer juicios del ser a partir de juicios del deber ser. Ni viceversa.

Validez de las normas jurídicas à juicios del deber ser que expresan un acto de voluntad de manera objetiva.



Bandidos y Norma Jurídica

Las órdenes de bandidos son un acto de voluntad al igual que las normas jurídicas, además en ambos hay uso de fuerza para
forzar el cumplimiento.

Detrás de las normas jurídicas no necesariamente hay una voluntad real, sino objetividad. Hay cierta validez, la cual no tienen
las órdenes de los bandidos.

Validez à norma dictada de conformidad con la norma superior, que establece la autoridad, contenido y proceso de creación de
la norma inferior.

A su vez, las normas jurídicas tienen más eficacia que las otras, se aplican más. En caso de que las normas de bandidos fueran
más eficaces, se estaría frente a un nuevo Estado.



Estructura de las normas jurídicas

Para Hans Kelsen, el Derecho es un instrumento para alcanzar el orden; e. cual se logra motivando ciertas conductas en la
sociedad.

Las normas son técnicas de motivación social. La motivación social sirve precisamente como base para clasificar las normas.
Dos técnicas de motivación:
• Directas à dictan conducta a realizar y acarrean sanción. Ej.: normas morales.
• Indirectas à no se indica la conducta deseada, pero, si se realiza la conducta no deseada se aplica una sanción. Ej.: en el
derecho Penal, si matas a alguien tendrás pena de 25 años.

Las normas premiales son tan “insignificantes” que no sirven para explicar un orden jurídico.

• Las normas jurídicas son juicios del deber que prescriben una sanción jurídica.
• Sanción à acto coercitivo, privación de un bien o derecho ejercido por alguien autorizado por otra norma jurídica.


Relación que se da en las normas jurídicas – imputación
Se le imputan efectos jurídicos a una conducta prevista. Se debe actualizar la hipótesis.












 72

Tipos de normas jurídicas

ü Norma hipotética
Si la norma se encuentra condicionada a la realización de una hipótesis.

ü Norma categórica
La norma no se encuentra condicionada a la actualización de ninguna hipótesis.

Las leyes están plagadas de normas hipotéticas.


Atendiendo a Von Wright

ü Normas generales
Norma destinada a una clase de sujetos.

ü Normas particulares
Norma destinada a sujetos en particular.

Las normas jurídicas están destinadas a los órganos de aplicación del derecho. Quienes, si se actualiza la hipótesis prevista,
habrán de aplicar los efectos previstos (motivaciones indirectas).


ü Normas primarias
Descripciones de hipótesis normativas y descripción de efectos al actualizarse la hipótesis.

ü Normas secundarias
Derivados lógicos para una explicación más clara de lo que es el derecho.

¿Cómo se llega a la norma secundaria?
Se debe poner la conducta contraria (opuesta) a la prevista en la norma.
Se debe extraer el anti jurídico, lo que lesiona un bien jurídico por la norma (teoría pura del derecho).

Norma secundaria à conducta contraria a todas las hipótesis planteadas en las normas primarias.

Ejemplo:
• Norma primaria: si se mata, 25 años de cárcel.
• Norma secundaria: no se debe matar.

** Las normas categóricas no pueden trasladarse a las normas secundarias, ya que no tienen hipótesis de por medio.

Sanciones:
• En las normas primarias à son en sentido débil; porque puede ser obligatoria la sanción o porque le está permitido a
la autoridad imponerla o no.
• En las normas secundarias à son en sentido fuerte; existe el deber jurídico, consiste en la obligación impuesta por una
norma jurídica, de observar una cierta conducta.


Para Hans Kelsen, toda norma auténtica tiene una sanción.
Todo aquello que no tiene sanción, es mero fragmento de una hipótesis; de una descripción jurídica más compleja.


Dos conceptos
• Normas – enunciado que se encuentra dentro del orden jurídico, juicios que expresan voluntad de alguien más.
• Proposiciones normativas –enunciados que describen la existencia de las normas; son propios de la ciencia del derecho.

En las proposiciones se habla de verdad o falsedad, pero en las normas no.


 73

Críticas a Hans Kelsen

Herbert Hart

• Concebir al Derecho como una serie de órdenes respaldadas por amenazas corresponde a una visión deformada. Además,
existen más tipos de normas que no involucran una amenaza (normas que atribuyen potestades, premiales).


**Nulidad – no se alcanza el fin programado por las partes, nulidad es una sanción.
Ej.: dolo, error.


Hans Kelsen diría que las normas potestativas son parte de las hipotéticas.


• Al dirigir el Derecho hacia autoridades, es desviar la función original del Derecho que era hacia el pueblo. Hay casos en que
la persona cumple con la norma porque sí, la norma sólo sería una guía de conducta.


** Kelsen da una explicación negativa de la sociedad, ya que para e l todos somos potenciales delincuentes. Deja de lado la
voluntad de cumplir.


 74

Herbert Hart

Existen normas primarias y secundarias.


Normas primarias

Normas que obligan a realizar a los súbditos actos, los quieran o no. Muestran la conducta deseable.



Normas secundarias

Se ocupan de las primarias:

• Reconocimiento à deciden pertenencia o no de una norma a un sistema.

• Cambio à establecen potestades al sujeto que puede realizar cambios a una norma o establecer una nueva.

• Adjudicación à dan competencia a los sujetos autorizados para decidir si se ha infringido una norma o no.


Una norma jurídica es tal porque pertenece a un determinado sistema jurídico. Dichas normas son las reconocidas como válidos
por las autoridades.


¿Cuándo puede decirse que existe una norma jurídica?
Cuando de la realidad se pueden trasladar datos empíricos, es decir, que es verificable dicha norma.







 75

Alf Ross

Realismo jurídico escandinavo

Una norma jurídica existe cuando sea probable que un juez la use como fundamento de su sentencia. Predica existencia de las
normas a partir de su presencia en la realidad.
Se juntan los tres términos, eficacia, existencia y validez.




Kelsen

Para que exista una norma jurídica debe haber realidad empírica; debe ser posible lo que la norma regule y debe der válida.
Además, debe seguir dictado de la norma superior.
Distingue eficacia de validez.

 76

8.2. Los elementos del sistema jurídico: un esquema de enunciados jurídicos. Normas deónticas: principios y
reglas. Reflexiones sobre normas permisivas. Normas constitutivas y definiciones. Valores. Regla de
reconocimiento

Todas las piezas que integran el OJ son enunciados. Pero no todos los enunciados jurídicos son normas.

Los enunciados jurídicos son resultado de interpretar ciertos textos jurídicos.
Normas à consecuencia de la interpretación.

Ejemplo: Art. 31 CPEUM Son obligaciones de los mexicanos:
Frac. IV “Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan,
de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes”

Normas derivadas de la interpretación:
§ Sólo los mexicanos están obligados a contribuir.
§ La contribución está destinada al gasto público.
§ Deben de residir en cierto municipio para recibir impuesto (principio residencia)
§ Contribuir de manera equitativa (principio equidad)
§ Contribuir de manera proporcional (principio igualdad)
§ Sólo mediante una ley emanada del Congreso se impone un impuesto (principio legalidad)


Tesis ecléctica à tesis dice algo, la norma jurídica es interpretada para encontrar significado.
Tesis realista à sólo busca el significado real.


¿Cuáles son los enunciados jurídicos?
§ Preponderantemente normas, que sirven de guías de conducta.
§ Definiciones à manera de usar una palabra
§ Valores
§ Reglas de reconocimiento
§ Enunciados que expresan el uso de poderes normativos


Normas pueden ser:
§ Deónticas o constitutivas
§ Principios o reglas









 77

Teoría del Derecho Contemporánea

a) Dworkin “El modelo de las reglas” 1967à Solo con reglas no es posible dar cuenta de los casos difíciles para los sistemas
jurídicos.
Si solo explicáramos con reglas, estos casos no se resolverían justamente.
§ Riggs v. Palmer: “Caso del nieto apurado” à principio: “nadie puede sacar provecho de su propia acción ilícita”
§ Henningsen vs. Bloomfield Motors: “caso de la automotriz que limito su responsabilidad” – Principios:
o En ausencia de fraude, no leer los términos del contrato no exime de su cumplimiento.
o Libertad de contratación de las partes competentes.
o El automóvil, por ser de uso cotidiano establece especiales obligaciones al fabricante, los acuerdos que resulten
tienen que ser equitativos.
o Los tribunales desaprueban pactos en los que se tomen ventajas por la situación económica de alguna de las
partes.


b) Crisis del paradigma positivista
§ Positivismo incluyente y excluyente
o Excluyente: el derecho y la moral no se deben relacionar jamás
o Incluyentes: a veces, ciertos puntos de conexión. Cuando el derecho reenvía a la moral; como un último
principio.
§ Post positivismo: sostienen una conexión entre derecho y moral.
• Iusnaturalismo moderno.


¿Cómo pueden ser las normas?
Dworkin – Alexy – Atienza – Schauer - Tron
Pueden ser:
Reglas Principios

Deónticas (de acción y fin) Principios en sentido estricto

Constitutiva Directrices



















 78

Reglas

Reglas Deónticas
Antecedente à Consecuente
§ “Si se dan las consecuencias C à Obligatorio (O, Ph, P) | Realizar una acción A o alcanzar un estado de las cosas E”
Caso genérico à Solución Normativa.
§ Ej. “Si estamos en un establecimiento cerrado de acceso públicoà prohibido | fumar”

*Reglas de acción
Antecedente à Consecuente
§ “Si se dan las consecuencias C à Obligatorio (O, Ph, P) | Realizar una acción A”
Caso genérico à Solución Normativa.
§ Ej. “Si estamos en un establecimiento cerrado de acceso públicoà prohibido | fumar”

*Reglas de fin
Antecedente à Consecuente
§ “Si se dan las consecuencias C à Obligatorio (O, Ph, P) | alcanzar un estado de las cosas E”
Caso genérico à Solución Normativa.
§ Ej. “En caso de divorcio à obligatorio | asegurar el pago de pensión”




Reglas Constitutivas
Antecedente à Consecuente
§ “Si se da el estado de las cosas X (y Z realiza la acción Y)à Se produce el resultado normativo R (conjunto de derechos
y obligaciones)
Caso genérico à Solución Normativa.
§ Ej. Si se cumplen con los requisitos para celebrar matrimonio à hay matrimonio válido”

Hay reglas que confieren poder (acto jurídico) o reglas puramente constitutivas (hecho jurídico)


*Reglas que confieren poder:
Antecedente à Consecuente
§ “Si se da el estado de las cosas X, y Z realiza la acción Y con un contenido Cà entonces se produce el resultado normativo
R”
Caso genérico à Solución Normativa.
§ Ej. Si se cumplen con los requisitos para celebrar matrimonio à hay matrimonio válido”

ü El resultado normativo puede ser general (ley, reglamento) o particular (sentencia, contrato).
ü No hay operadores deónticos (O, Ph, P), simplemente la generación del resultado normativo.
ü Si no se reúnen las condiciones del antecedente: invalidez
ü Distinción entre la calificación deóntica de la acción Y, del poder de hacerla. Poderes públicos y poderes privados.







 79

*Reglas puramente constitutivas:

§ “Si se da el estado de las cosas X à se produce el resultado normativo R”

NO SON:
§ Normas deónticas o regulativas:
La concepción de las reglas que confieren poderes como normas permisivas.
(Von. Wright)à Cuando se sostiene que existe una regla que confiere poder es igual que sostener que existe una
permisión para emitir el acto.

§ Dificultades:
¿Cómo explicar los actos normativos irregulares (que contravienen la norma superior)? ¿También están permitidos?
a) No están permitidos. ¿Cómo explico que forman parte del ordenamiento y que pueden ejecutarse?
b) Si están permitidos. Kelsen: Clausula alternativa tácita. La fractura del sistema.


*Definiciones, reglas conceptuales o disposiciones cualificatorias
Postura de Alchurrón y Bulygin
Existen dos tipos de normas:
a) Reglas de conducta
b) Reglas conceptuales o definiciones.

Estructura de una definición: “X significa Y”
à No proporcionan una guía de conducta (no son razones para la acción)
à Identifican normas en las que figuran los términos definidos, aclarando el significado de las palabras.

Al asimilar que las reglas confieren poderes a definiciones, asimilaríamos reglas como las siguientes:
o “Art. 1793 CC: Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos, toman el nombre de
contratos”
o “Art. 1794 CC: Para la existencia del contrato se requiere:
§ Consentimiento
§ Objeto que pueda ser materia del contrato”

La función de las definiciones difiere de las de las reglas que confieren poderes.
à Una definición identifica normas en las que figuran los términos definidos, aclarando el sentido de las reglas que
confieren poderes.
à Una regla que confiere poderes tiene la función de permitir realizar dichos actos normativos

La postura que las identifica parece asimilar bajo una categoría enunciados que tienen diferencias relevantes como para exigir
categorías separadas.

El resultado institucional puede ser general (costumbre) o particular (mayoría de edad, prescripción).


*Estructura de una Regla Puramente Constitutiva:
Antecedente à Consecuente
§ “Si se da el estado de las cosas Xà entonces se produce el resultado normativo R”
Caso genérico à Solución Normativa.
§ Ej. “Si se cumplen 18 años à se adquiere mayoría de edad (D’s y O’s)





 80

Principios

Se clasifican en:
§ Explícitos: formulados expresamente en el ordenamiento. “Toda persona tiene derecho a entrar en la Republica, salir
de ella, viajar por su territorio y mudar su residencia”
§ Implícitos: Extraídos a partir de enunciados presentes en el ordenamiento. “Nadie está obligado a lo imposible”
§ Sustantivos: ordenen la convivencia social. “derecho a la libertad”
§ Institucionales: ordenan el funcionamiento del propio Derecho. “Jerarquía normativa”



Principios SS
Expresan valores superiores del ordenamiento. “El varón y la mujer son iguales ante la ley”

Antecedente à Consecuente
§ “Condición de aplicación centralmente indeterminadaà O, Ph, P | acción / estado de las cosas E en mayor medida”
Caso genérico à Solución Normativa.
§ Ej. Cuándo es obligatorio no discriminar



Directrices
Valores utilitarios. Normas pragmáticas. “Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa”

Antecedente à Consecuente
§ “Condición de aplicación centralmente indeterminadaà O, Ph, P | acción / estado de las cosas E en mayor medida”
Caso genérico à Solución Normativa.
§ Ej. Cuándo es obligatorio cuidar del medio ambiente


Realizar una acción o lograr un estado de cosas “E” en la mayor medida posible.
Implica límites:
§ Facticos: económicos, culturales, sociales
§ Jurídicos: principios à razones últimas. Principio de legalidad. | Directrices à razones de utilidad. Políticas de
estabilidad económica.


Resumen
Caso Solución normativa
Reglas que confieren poder Cerrado Producción de resultado normativo.
Reglas puramente Cerrado Producción de resultado normativo
constitutivas
Regla de acción Cerrado Acción
Regla de Fin Cerrado Estado de cosas
Principio en sentido estricto Abierto Acción / Estado de cosas
(en la mayor medida posible)
Directriz Abierto Acción / Estado de cosas
(en la mayor medida posible)


 81

Reglas y principios en la argumentación e interpretación

Las normas como razones para la acción. Su derrotabilidad

Esquema tradicional normativista (enfocado principalmente a reglas)
§ Si es A à debe ser B
§ (Hecho ilícito à sanción)
§ (Deber jurídico à sanción)
§ Hipótesis à consecuencias de derecho
§ Antecedente à consecuente
Se “actualiza” la hipótesis normativa o se subsumen los hechos en la hipótesis y se producen las consecuencias jurídicas “en
automático”

à Los principios son razones de primer orden: argumentos para hacer lo que su contenido indica. No excluyen la deliberación
son derrotables

à Las reglas deónticas son razones de segundo orden:
1. argumentos para hacer lo que su contenido indica
2. argumentos para no tomar en cuenta otras razones en juego.
Son excluyentes. Excluyen la ponderación (aprobación).
Cuestionamientos a esto:
Las reglas deónticas son generalizaciones:
§ Dictan una solución para un caso genérico
§ Suponen una ponderación entre principios a propósito de un caso
§ Fijan una postura, por parte de la autoridad que dicta la regla, del principio y solución que debe prevalecer en un
caso genérico.

Las reglas son probabilísticas: basadas en una relación de probabilidad.
Las reglas son ejemplificativas: constituyen meros ejemplos para alcanzar aquellos que en realidad busca (razones subyacentes)

Por su carácter ejemplificativo y probabilístico, las reglas deónticas son necesariamente subincluyentes y supraincluyentes con
relación a sus razones subyacentes (principios).
§ Los principios son las razones subyacentes de las reglas.

à En una experiencia recalcitrante (supra o subinlcusión ocasionada por un desajuste entre razones subyacentes (principios)
y reglas): ¿Qué tiene más peso, las ejemplificaciones o las razones subyacentes?

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Objeciones para acudir a las razones subyacentes para determinar el alcance exacto de las reglas
(modelo opaco – basado en reglas)

§ ¿Se pueden conocer las razones? ¿no implicará esto que los jueces “alucinen razones”? ¿De quien son estas razones: del
creador o del aplicador? ¿Funcionan para dar una aplicación justa a juicio de quién?
§ División de funciones y seguridad jurídica.
§ Si acudimos a las razones subyacentes, tenemos que reconocer entonces que un sistema de reglas es lógicamente
equivalente a un sistema que no contenga reglas y que contenga un único principio: dar la mejor respuesta a los casos
planteados.



Objeciones para NO acudir a las razones subyacentes para determinar el alcance exacto de las reglas
(modelo transparente – basado en principios)

§ Podemos ocasionar resultados absurdos y probablemente injustos, contrarios inclusive al mismo sentido común.
§ En ocasiones, se podrían frustrar los propósitos de las autoridades normativas.
§ Es posible hacer que las reglas funcionen para dar una aplicación justa o razonable (control racional en la
argumentación jurídica de casos difíciles).
§ El modelo opaco subestima el hecho de que las reglas surgen precisamente de la ponderación de razones subyacentes.
§ Es un hecho que los juristas en muchas ocasiones, para determinar el alcance de la regla, acudan a sus razones, por lo
que el modelo opaco fracasa en explicar las prácticas interpretativas y argumentativas de los juristas.

** En el transcurso de su historia, el derecho siempre se ha ubicado en alguna parte intermedia entre ambos modelos.
A veces tiende hacia el modelo opaco y a veces al transparente.



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¿Son razones de segundo orden?

Derrotabilidad de las reglas deónticas

1. Derrotadas por principios:
a) Principios que invalidan las leyes (leyes y reglamentos)
b) Principios que simplemente hacen inaplicable la regla (ambulancia en el parque)

2. Principios derrotados por reglas
§ Caso en el cual se llega a la conclusión de que las reglas son razones de segundo orden (excluye ponderación)
§ Consideradas todas las cosas, a veces se puede ver que son derrotables.

Art. 11: “Donde la ley no distingue, no hay que distinguir”
Hay veces que la excepción lleva a la inaplicabilidad y a veces también a la invalidación.




Reglas que confieren poderes en la argumentación: razones para la acción

§ Sus razones auxiliares o indirectas: no proporcionan una guía directa de conducta, sino señalan como podemos obtener
el resultado normativo, que es lo que realmente se desea.
§ Las razones hipotéticas: la razón para producir el resultado normativo es una norma de mandato o el interés del agente.

à Remisión
Los principios también tienen poder normativo hacia las normas constitutivas



La derrotabilidad en las reglas que confieren poder

Consecuencias del (in)cumplimiento a las reglas que confieren poder y a los principios que les dan origen.
§ Incumplimientos que no invalidan
§ Ilegalidades no invalidantes


*Escala de cuando algún acto conlleva a la invalidación de una acción.

 84

Valores

El carácter bifronte de las normas y de los juicios de valor

§ La relevancia práctica de los enunciados valorativos
§ Conexión con otra dimensión del Derecho
o Una norma es una guía de conducta, pero también es un criterio de valoración (justificación o critica) de la
conducta
o Son dos planos de la misma realidad: el valorativo y el directivo (diferencia de grado o énfasis)
o Suscribir una norma es aceptar la valoración implícita subyacente y viceversa

*Dimensión valorativa del derecho (enunciados no prácticos): valores últimos y utilitarios.
*Dimensión directiva del derecho (enunciados prácticos): reglas y principios.

à La prevalencia de la parte valorativa frente a la directiva




Tipos de valores (y de normas)
Los juicios de valor atribuyen un valor positivo, negativo o indiferente a los objetos.

1. Valores intrínsecos (se quieren por sí mismos) y extrínsecos (es indiferente)

2. Valores utilitarios: admiten un criterio superior de valoración. Valores últimos.

3. Valores sustantivos e institucionales: perfeccionan el funcionamiento del Derecho.

4. Regla de reconocimiento
Línea que da unidad y pertenencia a todos los elementos del sistema.
Norma creada (HART) que nos muestra por las resoluciones por las conductas de los jueces y ciudadanos que reconocen como
válidas y pertenecientes. Las encontramos en las resoluciones judiciales.
§ Su formulación y relevancia.
§ Características. Definición y regla de mandato consuetudinaria.
• Como regla de mandato consuetudinaria: Debe obedecerse la CPEUM.
• Como definición: Son normas del Derecho Mexicano las dictadas de acuerdo con la CPEUM.
§ Como razón para la acción.

* En tanto definición no proporciona razón para la acción. Únicamente identifica las normas del sistema.
* En tanto regla es una razón categórica y de segundo orden a favor del sistema jurídico en su conjunto.

5. Expresan el uso de poderes normativos
§ El uso operativo del lenguaje en el Derecho: enunciados que expresan el uso de poderes normativos
§ Expresan, están haciendo uso de un poder normativo para crear una ley. Reflejan el uso de la regla que confiere poder.
§ No son normas. Expresan el uso de ciertos poderes y potestades.
§ No tienen lugar en el esquema que vimos. Junto con las definiciones están inmersos en el sistema jurídico.






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SEGUNDO
PARCIAL

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9. El Derecho como sistema

Enfoque estructural

¿Cómo se relacionan los enunciados?
Se relacionan como un sistema; un sistema de enunciados generales. Los cuales permiten llegar a cualquier solución; soluciones
congruentes y consistentes.

Hay dos versiones dominantes:
§ Tópica à contemplar el derecho a partir de problemas
o Theodor Viehweg
o Volver al pensamiento Romano – Common Law à casuístico
o Importa la solución que ha de darse a las cosas.

§ Sistema à versión dominante
o Derecho como maquinaria perfecta



Sistema
Conjunto de elementos que forman una estructura porque existe una relación entre ellos.
El derecho es un sistema normativo. Aunque existen otros elementos como los principios, reglas, etc.
Sistema de enunciados deductivo.

Sistema deductivo à Axiomas (enunciados que se consideran verdaderos) à teoremas à consecuencias
§ Axiomas – enunciados que se consideran verdaderos, son normas independientes. Su pertenencia no depende de
ninguna otra norma.
§ Teoremas – nomas dependientes, cuya pertenencia está dada por alguna otra norma.

Norma à enunciado que correlaciona un caso genérico con una solución normativa (Alchurrón y Bulygin)



Kelsen
Dos tipos de sistemas:

Sistemas estáticos
No hay contradicción entre normas.
Aquellos en los que la relación que hay entre normas independientes y dependientes es una deducción lógica (normas explícitas)
§ Ej.: “No molestar a otras personas”
La moral / derecho natural à su relación es de carácter lógico.
Los sistemas estáticos no sufren cambios a menos que las normas independientes lo hagan.


Sistemas dinámicos
No hay deducciones lógicas.
Las normas son creadas en relación con conformidad con otra norma.
Hay una relación de habilitación (normas formuladas)
§ Ej.: “Asamblea legislativa regula en materia civil en CDMX”
Puede haber ciertas normas dependientes que son suprimidas y se establecen otras normas dependientes.
Puede haber contradicciones

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El sistema mexicano es un sistema mixto.

Sistema dinámico – normas dependientes à normas formuladas
Sistema estático – normas dependientes à normas implícitas

Sistema dinámico à normas derivan de un enunciado habilitante
Sistema estático à normas derivan lógicamente de otra norma.


Un sistema estático no es sólo deducir normas.
Neo constitucionalismo à actuar de conformidad con los valores de la Constitución.
§ Dichas normas que derivan de la Constitución tienen que ajustarse a esos valores.



Sistema dinámico à democracia
Sistema estático à constitución (principios con trasfondo moral) Tensión




¿Qué da continuidad al sistema jurídico?

Sistema jurídico
Conjunto de normas que son susceptibles de ser aplicados en un lugar y momento determinado. (“foto”)

Orden jurídico
Lo que permanece, no cambia. (“película”)
Es un mismo orden jurídico, es una sucesión de sistemas jurídicos.

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9.1. La unidad
Tres enfoques:
§ Pertenencia à cualidad que me permite decir que una norma pertenece a un sistema jurídico. (norma)

§ Identidad à criterio de identidad, cómo identificar a un sistema jurídico y que se distingue de otros. (sistema)

§ Tiempo à cuando se puede decir que un orden jurídico inicia y termina.


1. Pertenencia
Pertenecen aquellas normas que han sido creadas de conformidad con otras normas que ya pertenecen al sistema.
Problemas:
§ Hay normas cuya pertenencia no se explica à la Norma Suprema
§ Hay ciertas normas que no son dictadas de conformidad con la ley superior, pero hasta no ser declaradas inválidas
pertenecen al sistema.

Ferragioli
§ Las constituciones están plagadas de normas de hacer o no hacer.
§ En la realidad haya antinomias, vacíos legales.
§ Las normas inválidas y la Norma Suprema son normas independientes.



2. Identidad
¿Cómo identifico a un sistema jurídico?
Se recurre a varias tesis:

Territorio à lugar donde aplican las normas; dichas normas forman parte de ese lugar porque aplican en ese territorio.
Críticas:
§ Hay normas de un territorio que aplican en otro debido al pacto entre particulares.
§ Es circular – ¿Cuál es el territorio? – lo que digan las normas.

Austin
Normas pertenecen porque han sido dictadas por un soberano (directa o indirectamente)
Críticas:
§ Soberanos ya están muertos (Const. De 1917)

Kelsen
Normas pertenecen porque se crean de conformidad con otra norma. Dicha cadena de validez termina con la NHF.
§ Sistema jurídico à norma cuya validez pueda reconducirse a una sola norma y esta norma misma, constituyen un SJ.
§ NHF à hipótesis / norma ficta
Críticas:
§ SJ de papel. Norma que debo creer, pero no existe como tal.

** Esto tiene relevancia si la NJ es eficaz

Normas independientes à cláusula alternativa tácita

Creadores:
§ Tácita à se separan de la NJ superior
§ Expresa à se ciñen a lo que dice la NJ superior

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Hart
Regla de reconocimiento à regla consuetudinaria à las normas que cumplan ciertas características van a formar parte de un
sistema y tendrán que ser cumplidas.
Jueces à dictan reglas válidas à aplicándolas y reconociéndolas
Críticas:
§ Argumento circular – normas son lo que digan los jueces, ¿Los jueces? Los jueces son los que dictan las normas.
§ ¿Una regla o varias? ¿Constitutivas o deónticas?


Carlos Nino
Para evitar lo circular en Hart; juez fáctico.
Juez es aquel que de hecho determina el ejercicio de la fuerza en un caso concreto. No lo que digan las normas.

*Lo que les da unidad esos jueces es que recurren a un mismo aparato de fuerza.
Dicho aparato de fuerza da la identidad.


Prieto Sanchís
Sistema de fuerza diferenciado nos permite distinguir un efecto de otro.
Identidad à donde haya aparato de fuerza – aparato jurídico
Pertenencia à reconocimiento de los jueces respaldado por reconocimiento social que soporte la respuesta.





3. Tiempo

Dos respuestas:

1. Política (jurídica)
§ Un SJ nace cuando cambian las normas supremas (independientes).
§ Siguiendo a Alchurrón y Bulygin à no nace ningún SJ, sólo cambia el contenido.

2. Un SJ nace cuando cambian las normas por un modo irregular.


*NO hay cambio de sistema, pero sí de OJ. (México – NE)



¿Cuándo empieza y cuándo termina un SJ?
§ Cuando haya un aparato de fuerza nuevo.
§ Cuando haya un reconocimiento social de ese aparato de fuerza nuevo.





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9.2. La plenitud

Hay una norma que da solución a cualquier caso previsto.
Dicta solución normativa para todas las cosas (SJ)

Cuando el SJ no califica a una conducta y la deja sin regular tenemos el caso de una laguna jurídica.



Históricamente
§ Exigencia de que se debe resolver todo, los jueces tenían que resolver todo (non liquet)
§ Juez debe resolver en base a fuentes previas establecidas (Art. 18 – Art. 19 CC)


Derecho da plenitud porque los jueces deben resolver todo caso y porque tienen las fuentes establecidas para hacerlo.

Plenitud à norma prevista para cada caso ocurrido en la realidad.

Norma de clausura à caso no resuelto por el SJ, tiene cierta solución. Da una respuesta para caso no específico.
§ Particulares à lo que no está prohibido, está permitido.
§ Estado à lo que no está permitido, está prohibido.

Se pueden afirmar dos cosas al decir que el SJ resuelve todo:
§ Hay una norma específica para cada caso.
§ Existe una norma de clausura.


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9.2.1. El principio de legalidad como norma de clausura

“Todo lo que no está prohibido, está permitido” (particulares)
Norma permisiva (operador deóntico permisivo) – se puede o no realizar la conducta



Hay dos maneras de entender la palabra “permitido”:
(1) Sentido débil:
§ Nada jurídica – todo lo que no está prohibido, no está prohibido.
§ Todo lo que no está prohibido, no está regulado por una norma.
§ Al decir que el derecho es pleno, debe omitirse este sentido. Pues se reconocería que hay lagunas, ya que no está
regulado por el derecho.
§ Espacios vacíos de derecho – donde no es pleno es donde no se regulan ciertas conductas.

*Genera, por así decir, violencia entre particulares y la existencia de proposiciones analíticas y tautológicas.



(2) Sentido fuerte:
§ Hay una norma que permite cierta conducta.
§ Norma que existe; norma permisiva à faculta a realizar cierta conducta o no realizarla.
§ Norma contingente, puede o no existir en un sistema. Depende de la revisión del SJ, donde se encuentre dicha norma.
§ SJ mexicano à regla à conducta no prevista, permitida à no existe de manera clara.
§ (Principios de libertad) Principios constitucionales à establecen directrices, guía no absoluta. Son normas que resultan
derrotables, ya que otros principios pueden derrotarlos.

* En materia penal – contexto sancionador à si se requiere de una norma específica para imponer sanción.
Art. 14 frac. 3 CPEUM à si no hay una ley que determine la sanción, no se puede imponer nada.

* En materia fiscal
Art 31 frac. 4 CPEUM à contribuir al gasto público. Tiene que existir una ley que establezca el impuesto a ser pagado, si no existe
esa ley, puedo no pagar impuestos.

Materia fiscal y penal, si no hay ley que regule à norma de clausura – está permitido.


Juez para resolver casos no previstos por las disposiciones, tiene que crear norma que resuelva el caso. Es decir, crean Derecho.


*Principios de libertad à respuesta prima facie à pero al ponderar à se puede regular si una conducta no prevista debería ser
aceptada o no.

*Todo lo que no está en principio prohibido, puede terminar siendo obligatorio o estar prohibido.
Hay cierto análisis, por lo que los principios constitucionales pueden ser derrotables.


**Los jueces crean las reglas a partir de una ponderación entre los principios en juego.

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“Todo lo que no está permitido, está prohibido” (autoridades)

Revolución Francesa
§ Autoridades hacen lo que nosotros decimos, lo que el pueblo le ha encomendado.
§ Sólo puede realizarse una autoridad a través de la ley. El soberano es porque el pueblo así lo ha querido, mediante leyes
que el mismo pueblo ha expedido.

Adolf Merkl
§ Ideas de Kelsen
§ Estado = Derecho à conjunto de normas que establecen potestades

Para que una autoridad exista se necesita de una norma. Si no hay normas, no hay Estado.

*Art. 14 CPEUM (actos privativos) y Art. 16 CPEUM (actos de molestia) à se necesita de una ley para realizarlos.
No todos los actos hechos por la autoridad son actos de molestia, en caso de serlo necesita fundamento la autoridad.

Acto administrativo – sin fundamento à acto válido porque la autoridad lo realiza.
Ej.: realizar una consulta, banco de México.
Acto tiene cierta validez porque no lesiona esfera jurídica.


Principio de legalidad
§ Erosionado por ambas partes.
§ Si una conducta no está prohibida, se debe checar si sí está permitida. Ya que podría estar de hecho prohibida.
§ Viceversa à ¿Se puede decretarse la prohibición de un acto porque no está permitido?
o Podría haber actos no regulados y ser actos permitidos.



Principio de juridicidad (apego al Derecho)
§ Cuando haya lagunas, juez crea regla para el caso. Expresión que no gusta, ya que el juez sólo “interpreta y encuentra”
regla que resuelva el caso. Regla creada ponderando entre ciertos principios.

§ Art. 2280 CC – caso inverso permitido. Sin embargo, jueces ponderan y prohíben. Regla inversa.
o “Libertad vs Derechos de terceros” à sentido prohibitivo



**Parece ser que la norma de clausura está constituida por los principios generales del Derecho.

Si tomamos principios y normas para el SJ à se puede decir que el SJ es pleno.
Si sólo tomamos las reglas à lagunas jurídicas.




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9.2.2. Tipos de lagunas

Laguna jurídica
Puede crearse o evitarse con la interpretación. Para poder constatar una laguna, hay que interpretar los textos.

**Caso – IMSS – las viudas deben recibir pensión. ¿Qué pasa si es viudo?
Se puede evitar la laguna si se interpreta que viudas también podría leerse viudos.

Con la interpretación à se crean o evitan lagunas jurídicas.




Métodos para integrar lagunas

Argumentos extensivos:
§ Analogía legis à se extiende solución prevista en la ley a otro caso no resuelto.
§ Analogía juris à solución con principios generales del derecho.


Argumentos restrictivos:
§ A contrario sensu à se da solución contraria a solución prevista en la ley.


En materia penal están prohibidas las analogías. Art. 14 CPEUM – “por simple analogía” à no está permitida la analogía.
Sistema penal à basado en reglas – manera restrictiva
§ Seguridad jurídica altísima

¿Cuándo se usan estos argumentos?
Los mismos principios dictan qué pesa más, por lo que se sigue el argumento que lo apoye.




Tipos de lagunas

Lagunas en sentido propio
§ Lagunas formadas dentro de la misma ley.
§ Se dan cuando hay una ausencia de norma.


Lagunas en sentido impropio

(1) Lagunas axiológicas
§ Caso previsto, pero la solución es injusta.
§ Se dan cuando hay ausencia de normas justas.

**IMSS – madres solteras tienen derecho a guarderías, padres sólo en casos particulares.
Laguna axiológica, regla entra en choque con principio de igualdad.

**Tasa 0% à alimento 16% de impuesto si está en estado líquido – semilíquido. ¿Yogurt? No es justo ese 16%.

Para solucionar las lagunas axiológicas se utiliza el principio de igualdad.


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¿El juez puede crear un régimen distinto a la solución prevista?

Ej.: idioma español – no entendible para indígenas.
à Se dan poderes normativos; poderes de creación. Reconociendo que lo previsto es injusto, dando otra solución al caso ya
previsto.
Por lo que se puede decir que sí pueden crear dicho régimen distinto.


*Los jueces no han sido democráticamente escogidos, caso contrario con los legisladores. Por lo que hay “miedo” a que los jueces
dicten normas. Jueces demuestran preferencias en juicios (conservador, liberal).



(2) Lagunas de conocimiento
§ Se refieren a los hechos difíciles de probar.
§ Se dan entorno a los hechos; no a la ley.

Escepticismo – eso no se puede probar, no tiene sentido.
Resulta difícil acceder a la verdad, pero no es imposible.

A partir de hechos, se infiere.
Ej.: asesinato con dolo; pruebas, hechos.
Juicio inductivo à se basa en el razonamiento probatorio (argumentación en materia de hechos)



(3) Lagunas de reconocimiento
§ Saber si un cierto caso que se presenta le es o no aplicable cierta norma o regla.
§ Se da sobre todo en casos dudosos, en los casos claros se aplica o no aplica la norma.

Ej.: ¿Velocidad excesiva?
¿Netflix? ¿Caso de radio? ¿T.V.?

Hart – casos dudosos à juez resolvería de manera discrecional (siguiendo valores)
Dworkin – argumentación racional



Si concebimos al Derecho con principios en SS, directrices y sistema de reglas à si habría norma que resolviera el caso.
Por lo que habría un sistema pleno.

Si sólo tomamos en cuenta las reglas à no hay plenitud.

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9.3. La coherencia
Dar a cada caso una única solución normativa.

Cuando hay dos o más nomas que dan soluciones incompatibles al mismo caso hay una antinomia.
Cuando hay dos o más normas que dan misma solución al caso hay redundancia.

Al haber antinomias à tiene que haber reglas que dicten cómo resolverlas (non liquet)


Contradicción
§ N1 = Oq vs. N2 = Phq (una norma obliga a una conducta y la otra la prohíbe)
§ N1 = Phq vs. N2 = Pq (una norma prohíbe una conducta y la otra la permite)
§ N1 = Pq vs. N2 = Oq (una norma permite una conducta y la otra la permite)

Para que exista una antinomia, las normas deben ser aplicables en los mismos ámbitos (espacial, temporal, material y personal)




Alf Ross
Clasificación de antinomias

§ Total – total
Aquellas normas que tiene el mismo ámbito de aplicación, pero una norma dice que la conducta está permitida y otra que está
prohibida.

§ Total – parcial
Normas que coinciden en su ámbito de validez, pero una tiene mayor ámbito de aplicación.
El ámbito de aplicación de una norma está concebido en el ámbito de aplicación de otra norma.
Ej.: N1 – prohibido el aborto / N2 – permitido el aborto en caso terapéutico
N2 – ley especial, que desplaza a la N1 (principio de especialidad)

§ Parcial – parcial
Normas cuyo ámbito de aplicación es distinto; sin embargo, en ciertos casos/hechos el ámbito de aplicación coincide.
Ej.: N1 – prohibida la huelga de trabajadores de la educación en periodo escolar
N2 – derecho de huelga en cualquier momento si se es funcionario público.



Frost
Clasificación de antinomias

§ Antinomias aparentes
Norma existente, pero resulta inválida. Las autoridades competentes las sacan del sistema.
Ej.: presidente municipal dictando en materia bancaria, no es válido. La materia bancaria es federal.

§ Antinomias reales
Normas existentes que son perfectamente válidas, pero con soluciones normativas contradictorias.









 96

9.3.1. Las antinomias de primer y segundo grado

Una vez que se interpretan los enunciados jurídicos se llega a las reglas.
Llegando a antinomias o no.

Criterios de resolución:
1. A través de la interpretación se pueden evitar las antinomias.
2. Una vez que se corrobora que existe la antinomia, pueden seguirse los siguientes principios.

Ej.: aborto terapéutico desplaza a la ley

Ley especial deroga ley general à
general

Ley posterior deroga ley anterior à Dos maneras à expresa y tácita

Ej.: consumo de marihuana. Norma inferior

Antinomias de Ley superior deroga ley inferior à invalidada, sobresale el principio de “libre
primer grado desarrollo de la personalidad”

Ley competente deroga ley Antinomia aparente, no es derogar porque

incompetente à la norma incompetente nunca fue válida

Antinomias de segundo grado
Entran en choque los distintos principios de primer grado.
Se resuelven por:
Competencia
§ Competente inferior vs. Incompetente superior
§ Competente general vs. Incompetente especial
§ Competente anterior vs. Incompetente posterior
Norma general vence a normal especial à uso lúdico de marihuana.
Norma inferior especial vence a norma superior general. Encarcelamiento preventivo durante proceso judicial gana a la
presunción de inocencia.

Jerarquía
Ø Superior anterior vs. Inferior posterior
Ej.: constitución no puede ser vencida por un reglamento.

Especialidad
Ø Especial anterior vs. General posterior à hay duda
Antinomia parcial – parcial. Es un criterio problemático, no da solución contundente.
El criterio de especialidad es insuficiente.

 97

Lo que subyace a las reglas son los principios.

Antinomia en concreto à cuando en un caso concreto cumplir con un principio significa incumplir con otro.
Ej.: N1 que obliga a ayudar al prójimo vs. N2 que obliga a cumplir promesas.
Chocan cuando en un caso particular, si yo ayudo al prójimo dejo de cumplir promesas.
Son propias del Constitucionalismo, donde al coludir los principios no se invalidan.

Reglas à aplican todo o nada.

Ej.: reglas de uso de propiedad vs principio de medio ambiente

P4 vs P5 (antinomia en concreto)
Juez crea regla a partir de principios.

P4 – P5 à regla
Juez à P4 desplaza la aplicación de la regla y al P5

à tantas reglas sobre uso de propiedad limitan el principio de protección de medio ambiente.


Hay criterio moral objetivo para que los jueces desacaten una norma.
Si no se diría que la moral es relativa, donde no se podría alcanzar verdades en sentido de moral crítica (valores últimos)




 98

9.3.2. El juicio de ponderación

Antinomia en abstracto es a nivel regla. Se transforma en antinomia en concreto.


Al ponderar entre principios, los jueces deben seguir ciertas cosas:

1. Legítima à Checar si la regla obedece a algún fin válido à protección a la salud (principio)

2. Idoneidad à Ver si la medida tomada es idónea para proteger ese fin à no fumar en lugares cerrados

3. Necesidad à Cerciorarse de que la medida es necesaria y que no hay medida menos lesiva à no, no hay

4. Proporcionalidad à Checar que haya mayor beneficio que sacrifico; proporcionalidad en sentido estricto à sí cumple
con ello, medida constitucional. En caso contrario, el juez acude a otro principio.




Normas inoperantes

Su aplicación resulta imposible.
La condición de aplicación que regula es inaplicable.

Ø Por razones lógicas à “soltero que haga bigamia...”

Ø Por razones empíricas à “si ocurre el aborto después de 11 meses de embarazo...”

Ø Por razones normativas à “los menores que adopten...”




 99

9.4. La tópica (el Derecho desde el problema)

Theodor Viehweg

Derecho es importante verlo a partir de casos, no como un sistema.



 100

10. Las fuentes del Derecho.

10.1. El sentido de la metáfora. Definición. Tipos (reales, materiales y formales, fuentes-hecho y fuentes-
acto). De la clásica formulación taxativa a su desbordamiento. Método de análisis y mapa conceptual

**Las fuentes son el lugar de donde emana el derecho.

Aarnio
Las fuentes del derecho son aquellas razones jurídicas usadas por los jueces para justificar una resolución.

Fuentes – aguas que fluyen Metáfora acuática – hidrológica
X – Derecho

A partir de la Segunda Guerra Mundial à crisis positivista – por lo que la enumeración de las fuentes de derecho ya no es taxativa.
Pérez Luño à desbordamiento de las fuentes del derecho.

Ha habido un desorden conceptual con las fuentes del derecho.

Enfoque Fuente Derecho

Ordenamiento Jurídico Normas jurídicas

Factores sociales que explican

1. Social explicativo (funcional) Origen social Orden social génesis y contenido de las
nomas (fuente real)

Valores o bienes que justifican a

2. Valorativo Origen moral Orden justificado
las NJ

Régimen jurídico, procesos de

3. Sistemático – normativista Origen jurídico Orden autónomo la creación de las NJ
(fuente formal)
Documentos o hechos que
Orden que se tiene en la explican génesis y contenido de
4. Histórico Origen histórico
historia de la sociedad las normas
(fuente histórica)


Otra clasificación:

Fuentes acto à reglas que derivan de leyes que confieren poder. Son producto de la voluntad, se
traducen en actos jurídicos (ley) de autoridades.
Fuentes hecho à reglas que derivan de hechos jurídicos. Los hechos jurídicos no derivan de nadie en
especial – costumbre.


Art. 14 párrafo 3 – párrafo 4to CPEUM
Ley en materia civil – penal es el principal fundamento al que acuden los jueces para resolver
controversias.

 101

10.2. La ley (fuentes-acto)
10.2.1. Los ordenamientos de carácter internacional: tratados internacionales

¿Qué debo entender por ley?
Disposición gubernativa que emana de una autoridad política, que constituye una fuente acto y que emana de una regla
constitutiva (sentido amplio)



¿Cuáles son estas leyes?

Derecho Internacional

Derecho dado por el Derecho Internacional.

Tratados internacionales à surgen de la propia soberanía de los Estados, quienes convienen en algo.
Ø Imponen obligaciones para los Estados.
Ø Modifican la esfera jurídica de los particulares (eficacia – validez)

Constitución – adoptar Tratado Internacional à Art. 133 CPEUM (regla secundaria de cambio / Hart)
Presidente adopta el T.I. con la aprobación del Senado.

Los T.I. son:
o Bilaterales à dos Estados soberanos
o Multilaterales à más de dos Estados; Convención Interamericana de Derechos Humanos.

T.I. es la fuente acto por excelencia del D.I.


 102

10.2.2. Los ordenamientos de carácter nacional (federales, locales y municipales):

10.2.2.1. Constitución
10.2.2.2. Leyes en sentido formal y material. Integración y funcionamiento del Poder Legislativo
Federal y Local. El proceso legislativo. Inconstitucionalidad por violación al proceso

Art. 39 CPEUM à soberanía reside en el pueblo.

Poder à Organismos
Nivel Ejecutivo Legislativo Judicial constitucionalmente
â autónomos

Presidente Suprema Corte de Justicia

Federal Congreso de la Unión BANXICO / INE
(admón. pública) de la Nación

Poder Judicial local /

Local Gobernador Congresos locales Institutos electorales
TSJCDMX

Municipal Presidente municipal Ayuntamiento ________________________ ________________________

De todas estas autoridades provienen las leyes en sentido amplio.



A nivel federal (fuentes acto)

(1) CPEUM 1917
• La promulgó el Constituyente
• Se modifica a través del Constituyente Permanente
• Constitución rígida – más difícil de modificar que leyes ordinarias.
• Cúspide del OJ
• Al principio se pensaba que tenía poder programático, más no normativo.


(2) Leyes federales
§ Emanan del Congreso de la Unión a través del proceso legislativo.
§ Ley orgánica – regula estructura y funcionamiento de algún órgano burocrático.

 103

Congreso de la Unión

Es de donde emanan las leyes federales.

Es un aparato burocrático inmenso. Compuesto por dos cámaras:
• Diputados – 500 – representación popular
• Senadores – 128 – representantes entidades federativas, cuatro por estado


Pleno
• Cuando sesionan todos los senadores o diputados.
• Hay presencia de una mesa directiva.
• Periodos de sesiones plenarias de las cámaras:
o Del 1º de septiembre hasta el 15 de diciembre (se extiende el periodo al 31 de dic. en caso de haber nuevo
titular del Ejecutivo Federal).
o Del 1º de febrero al 30 de abril.


Junta de coordinación política
• Reúne a todos los representantes de los grupos parlamentarios (5 políticos por partido)
• Determinan el orden a seguir de los temas a tratar
• Determinan qué urge y qué no urge


Comisiones
1. Cierto número de legisladores que son expertos en ciertas materias.
2. Estudian los asuntos que serán sesionados en pleno.
3. Pueden sesionar en conjunto distintas comisiones (agua, electricidad, hacienda)
*Comisión permanente – trabaja durante todo el año. En caso de no haber periodo de sesiones, resuelven temas urgentes.

En las comisiones, no se tiene facultad para desechar propuestas de ley. Sino que se producen dictámenes positivos o negativos
acerca de una ley.


à Al ser propuesta una iniciativa primero es afinada, es decir pasa a la comisión a ser estudiada. Posteriormente regresa al
pleno a ser discutida para poder ser votada posteriormente (dictamen)


Votación
§ Nominal à nombre y sentido de la votación
§ Sencilla à “levantar la mano”


Se vota en lo general, a reserva de que los legisladores reserven para sí la discusión de ciertos artículos (discusión particular).

Una vez que la ley es aprobada en lo general; se hace una votación de los artículos reservados de manera particular, que antes
son discutidos. Dicha votación es nominal.

Al ser aprobada en lo general y particular pasa a la otra cámara. Donde de igual manera se vota en lo general y particular.

 104

Proceso legislativo

Proceso del cual emanan las leyes federales.
§ Iniciativa
§ Discusión
§ Aprobación
§ Sanción
§ Promulgación
§ Iniciación de la vigencia



(1) Iniciativa

Mera propuesta acompañada de una exposición de motivos / reforma de ley.
Según el Art. 71 CPEUM; tienen potestad para presentar una iniciativa de ley federal:
o Presidente
o Diputados y senadores del C.U. (con uno solo basta)
o Legislaturas estatales y de CDMX (totalidad)
o Ciudadanos (0.13 lista nominal de electores)




(2) Discusión (3) Aprobación (4) Sanción (5) Promulgación

Art. 72 CPEUM (regla de cambio)

De la cámara de origen, el proyecto de ley pasa a la cámara revisora en caso de ser aprobada. (50% + 1 de los presentes para ser
aprobada)
En caso de ser aprobada también por la cámara revisora pasa al ejecutivo para su promulgación y publicación.

Ejecutivo – se reputará aprobada por el ejecutivo si no hace observaciones de nada de la iniciativa durante los siguientes 30 días
naturales a su recepción.
§ Esto se hace para acabar con el llamado veto de bolsillo.

Vencidos estos 30 días, el ejecutivo tendrá 10 días para promulgar y publicar dicha iniciativa. En caso de no hacerse, el presidente
de la cámara de origen tendrá 10 días para enviarla al Diario Oficial de la Federación.

 105

Sanción à poder de veto que tiene el presidente – hacer observaciones de una iniciativa de ley.

* Si se hacen observaciones, la ley regresa a la cámara de origen.
Si se aprueba por 2/3 de los presentes, pasa a la cámara revisora. Si fuera votada por 2/3 de los presentes, el presidente
necesariamente tendría que promulgarla.
Para superar el derecho de veto à 2/3 partes de la cámara de origen y 2/3 partes de la cámara revisora.


*Si se aprueba en la cámara de origen, pero no en la revisora se regresa la iniciativa a la cámara de origen. Donde, si se tiene
mayoría absoluta (50% + 1), pasa de nuevo a la cámara revisora. La cual, si está de acuerdo pasa dicha iniciativa al Ejecutivo
para que la promulgue.
**En caso de que la cámara revisora negara la iniciativa otra vez, dicha iniciativa no podría volver a ser propuesta
durante el mismo periodo de sesiones.
*Si la cámara revisora modificara la iniciativa, la cámara de origen tendría que votar por dichas modificaciones. En caso de que
la cámara de origen estuviera de acuerdo con dichas reformas pasa a la cámara revisora dicha iniciativa modificada. La cual a su
vez sería enviada al Ejecutivo para su promulgación.

Si la cámara de origen no aprobara las reformas hechas por la cámara de origen, tendrían que ponerse de acuerdo para poder
pasar la iniciativa al Ejecutivo.

Si la cámara revisora insistiera en dichas reformas, el proyecto de ley no pudiera ser presentado durante el mismo periodo de
sesiones.
**Aunque se puede acordar votar en lo que sí hubiesen estado de acuerdo ambas cámaras, reservando para otro periodo
de sesiones las reformas (cambios).


En caso de empréstitos, impuestos y reclutamiento de tropas la cámara de origen tiene que ser la cámara de diputados.
¿Qué pasa si primero se discute en cámara de senadores?
§ NO es tomada en cuenta, es inválida.
§ La violación “pasa” y dicha propuesta pasa a la cámara de diputados, que la puede o no aprobar.

SCJN à se ocasiona invalidez de ley, si no se estaría derogando en la práctica lo dicho por el Art. 72 (diputados = cámara de
origen).
Resultaría en una mera sugerencia.



Sanción – poder de veto por el ejecutivo.

Promulgación – dar a conocer a los sujetos destinatarios de una norma, la misma norma.

Publicación – inserción en el Diario Oficial de la Federación de una norma misma.

 106

Diario Oficial de la Federación

Órgano de difusión oficial que tienen las entidades federales.
A cargo de la SEGOB.
Su función es dar mayor seguridad a los destinatarios de las normas. Cualquier persona que pueda leer, entiende dicho
documento.


En caso de haber errores con el D.O.F, se publica una fe de erratas para corregir.
De no corregir dichos errores, se estaría produciendo un texto nuevo y se le estarían dando facultades legislativas al editor
del D.O.F.


La materia sancionatoria tiene mayor estándar de seguridad jurídica, por lo que, si la publicación tuvo algún error, se
puede tomar en cuenta dicho error en caso de que exima de la sanción.

La fe de erratas puede venir desde alguna cámara. Dicha cámara la envía al D.O.F. para ajustar el texto a lo aprobado por
el Congreso. Puede de igual manera existir el caso donde la misma cámara haya cometido un error por lo que envía una fe
de erratas.
En caso de que el D.O.F. corrigiera lo mandado y publicara el texto corregido, se le estarían dando facultades legislativas a
dicho Diario. Para modificar la ley errónea, tendría que someterse un proyecto de ley, según el Art. 72 CPEUM.


La Fe de erratas sirve para que el D.O.F. ajuste el texto publicado con el texto aprobado por el Congreso de la
Unión.

 107

10.2.2.3. Reglamentos. Principios a los que se sujetan

10.2.2.4. Reglas administrativas de carácter general, su constitucionalidad. Principios a los que se
sujetan
10.2.2.5. Bandos y normatividad municipal

Reglamentos Federales

Textos materialmente legislativos, pero emitidos exclusivamente por el Ejecutivo.

Art. 89 CPEUM frac. 1
Las facultades y obligaciones del Presidente son las siguientes:
§ Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta
observancia.


Los reglamentos detallan y precisan el contenido de la ley. Son mucho más extensos en varias ocasiones.
Los reglamentos federales


Se encuentran sujetos al principio:

Reserva de ley
Hay ciertas materias que el ejecutivo no puede resolver mediante un reglamento.
Ej.: contribuciones – Art. 31, frac. 4 – lo que dispongan las leyes.
Tipos penales – Art. 14 – establecidos según la ley.




Reglas administrativas de carácter general (federales)

Hay ocasiones cuando se remite al presidente para resolver controversias en materias “ágiles”, para las que se necesita mayor
especialización al resolver problemas. Son materias más técnicas.

Tienen distintos nombres:
§ Banco de México – “circulares”
§ Secretaría de Hacienda – “disposiciones”
§ Fiscal – “resolución miscelánea”

Todos los órganos del Estado expiden estas reglas.
También se publican en el DOF.

¿Inconstitucionales?
Invaden esfera de competencia del Legislativo. Al crear las reglas el poder Ejecutivo legisla, lo cual no le compete.
Que seas técnicas y se necesite agilidad sostiene la constitucionalidad de dichas reglas.


Se encuentran sujetas a los principios:

(1) Reserva de ley (impuestos, materia penal)
(2) Reserva reglamentaria (esto se reserva a reglamento expedido...)
(3) Subordinación jerárquica (leyes están subordinadas a otras – reglamentos subordinadas a la Const.)


Congresoà Leyes federales.
Presidenteà Reglamentos
Otros órganosà reglas administrativas de carácter general federal (secretarías administrativas, o.c.a. etc.)
 108

Ámbito local

Constitución local
Emitida por el Constituyente local.
Art. 44 CPEUM – La Ciudad de México es la entidad federativa sede de los Poderes de la Unión y Capital de los Estados Unidos
Mexicanos; se compondrá del territorio que actualmente tiene y, en caso de que los poderes federales se trasladen a otro lugar, se
erigirá en un Estado de la Unión con la denominación de Ciudad de México.
• CDMX es una entidad federativa, más no un estado más.

Leyes locales
• Emanan de los congresos locales o la legislatura de la CDMX (Art. 122 CPEUM)
• El proceso legislativo se encuentra dictado en la Constitución Local.
• Se publican en la gaceta oficial local.

Reglamentos locales
• Su promulgación la hacen los gobernadores o jefe de gobierno (CDMX).
• Están sujetos a los principios de reserva de ley y subordinación jerárquica.

Reglas administrativas de carácter general (locales)
• Dictadas por órganos jerárquicamente subordinados al gobierno y órganos constitucionalmente autónomos.
• Sujetas a los principios de: reserva de ley, reserva reglamentaria y subordinación jerárquica.
• Publicadas en la gaceta oficial.


Ámbito municipal

Bandos de policía y buen gobierno
Especie de constitución, son expedidos por el ayuntamiento.
Art. 115 CPEUM

Hay un sin fin de publicaciones que hace el ayuntamiento.
§ Con distintos nombres: reglas, disposiciones, circulares.
Órgano de difusión: gaceta oficial.


Art. 124 CPEUM
Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden
reservadas a los Estados. (principio de reserva)

Art. 73 CPEUM
Si una materia no se encuentra conferida en este artículo, le corresponde a los Estados o CDMX.

Poder judicial federal à se encarga de materias federales.
Poder judicial local à se encarga de materias locales.

Art. 115 CPEUM
Municipios, manera de integrarse.
Frac. 3 – lo que regula el municipio.

División de competencia
Municipios (Art. 115 CPEUM) y Federación (Art. 73 – 124 CPEUM) à FACULTADES EXPRESAS

 109

10.2.3. La jerarquía normativa de los ordenamientos antes enunciados y división de competencias de las
autoridades de las que emanan

La jerarquía ha sido establecida mediante criterios de los Tribunales federales.
Art. 133 CPEUM (El poder de interpretación es muy amplio) – de dicha interpretación hecha por la SCJN se ha establecido la
jerarquía normativa.

(1) Constitución
Ordenamiento jurídico por excelencia al cual deben ajustarse todos los demás.

(1) T.I. que versen sobre DDHH (2012)

A pesar de estar al mismo nivel (jerárquicamente hablando); en caso de que haya un choque entre la CPEUM y un T.I., prevalece
la CPEUM. (2011 – 2012)


(2) Tratados Internacionales (2001)
Tienen una jerarquía menor que la Const. Se encuentran en segundo lugar, sin embargo, están por encima de leyes federales.


(3) Leyes generales (2007)
Leyes federales, que son jerárquicamente superiores a las ordinarias. Desarrollan preceptos constitucionales que tienen
incidencia en los tres niveles de gobierno. Debido a ello son superiores a las federales y demás.
Materias concurrentes, ej.: salud, seguridad pública.


(4) Reglamentos federales, reglas administrativas de carácter general (federales)
(4) Constituciones locales, reglamentos locales, reglas administrativas de carácter general (locales)
(4) Demás normativas



No puede haber conflicto entre leyes federales, locales y municipales, ya que cada OJ regula una materia distinta. No tiene por
qué haber contradicciones (Art. 124 CPEUM)

Si el Estado decide meterse en algún OJ, las inclusiones serían inválidas porque no tiene competencia dentro de dicho OJ.
Los tribunales lo dictaminarían así.

Parece ser que hay, sin embargo, cierta subordinación de la normatividad municipal a la estatal / local. Sobre en la parte orgánica
(ley orgánica) municipal, la cual es establecida por la autoridad local (Art. 115 CPEUM).









 110

10.2.4. Teoría de la ley. El ámbito temporal, personal y espacial de validez de los ordenamientos antes
enunciados. Distintos conflictos y soluciones

Muchos artículos del CC, tendrían que estar en la CPEUM, ya que dictaminan como “manejar” la ley.

Están en el CC por razones históricas, ya que consideraba a la CPEUM un documento histórico.
Sin embargo, dichas leyes (Teoría de ley) aplican por la supletoriedad del CC.

Art. 1 CCDF
Art. 1 CCF
Existen dos códigos porque:
• En caso de no haber materia federal regulada, aplica supletoriamente el CCF.
• En caso de no haber materia local regulada, aplica supletoriamente el CC local.

Art. 2 CC
Establece el principio de igualdad, lo cual es redundante, ya que está expreso en el Art. 1 y 2 CPEUM. Prácticamente repite lo
dicho por la Constitución.



(Nota: ley no es lo mismo que norma, pero para este tema vamos a utilizar la palabra ley como norma)

Forma y contenido de la ley (Domínguez Martínez)

Ley en sentido formal

Ley en sentido material à aquella norma que es general (aplica a una clase sujetos), abstracta (no agota su poder obligatorio),
impersonal (no va dirigida a nadie en específico) y obligatoria (una vez que ha sido promulgada se vuelve obligatoria).

Hoy en día, dichas características están en decadencia. Las leyes son menos abstractas porque regulan a menos sujetos. Las leyes
sólo son aplicables a ciertos sujetos (determinados); pierde su carácter general. No toda ley tiene normas deónticas, si no pueden
también ser constitutivas.

Las características de la ley se obtienen con la publicación de la ley.


Art. 92 CPEUM (Refrendo) – todo decreto que firme el presidente tiene que estar firmado por el secretario de despacho
correspondiente.
En sistemas presidencialistas no tiene sentido, en el sistema parlamentario tiene mayor sentido.

Una vez publicados los decretos, inicia su vigencia. Es decir, inicia su poder normativo, su obligatoriedad.

Antes de la entrada en vigor – vacatio legis – periodo de tiempo que transcurre entre que se publica una ley y la iniciación de
su vigencia.
§ Vacatio legis existe porque así las personas destinatarias de la ley pueden conocerla y saber qué pasará con ellas.
§ A veces se materializa de manera escalonada.
§ Las leyes deben ser razonables, por lo que se necesita de una vacatio legis suficiente para la adaptación a la nueva ley.

**Artículos transitorios: “Esta ley entrará en vigor…”


 111

¿Qué pasa si no hay vacatio legis reglamentada en los artículos transitorios?

Iniciación de la vigencia

Art. 3 CCDF
La ley entra en vigor tres días después de su publicación (sistema sincrónico)

Art. 3 CCF
La ley entra en vigor tres días después de su publicación (sincrónico), en lugares distintos de su publicación entrará en vigor un
día más por cada 40 km de distancia (sistema sucesivo) – norma inoperante actualmente.



Inobservancia de la ley por su ignorancia

Art. 21 CCDF
El hecho de que no se conozca la ley no es excusa para su incumplimiento.
Protege la seguridad jurídica, que sea asegurable y que tenga previsibilidad (sus consecuencias)

Dicho artículo, admite supuestos donde los jueces pueden eximir de las sanciones a las personas.
“Notorio atraso intelectual, apartamiento de las vías de comunicación, miserable situación económica…”

Principio de culpabilidad – para que se me aplique una sanción, debo conocer la ilicitud de la misma.

Para probar que un sujeto conocía de una ilicitud, se pueden remitir a conductas pasadas del sujeto que se relacionen con el
crimen hecho.
Se prueba de una manera indirecta – conductas posteriores y anteriores a dicho crimen. Constituidas en base a inferencias
probatorias.



Inalterabilidad de la ley

Art. 6 CCDF
La voluntad de los particulares no puede alterar la estricta observancia de la ley.
Pero se pueden renunciar los derechos de carácter privado. Siempre y cuando no se afecte a terceros, ni normas de orden
público. Las normas de orden privado son supletorias de la voluntad de los particulares, por lo mismo se permite su flexibilidad
(renuncia).

Art. 7 CCDF
La renuncia debe ser hecha en términos claros.

Art. 8 CCDF
Una norma prohibitiva o de orden público, si es violada, dicho acto hecho contra la misma será nulo.
Prohibitivas – necesariamente necesita ser de orden público la norma, si fuera de derecho privado podría renunciarse a la
misma.

*Hay excepciones al principio de nulidad à ley Bancaria, Bursátil.

Interés público – norma de orden público
En materia de amparo à no puede concederse la suspensión del acto reclamado si se trata de una norma de orden público.
Normas rígidas, estrechas, por las cuales tienen interés en la colectividad.

 112

Art. 10 CCDF
Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso (en la práctica no se realiza), costumbre o práctica en contrario.


Abrogación y derogación

Art. 9 CCDF
Principio de autoridad formal à una ley queda sin efecto sólo por otra ley.
1. Abrogación à cuando un OJ desplaza a otro dejándolo inexistente y sin obligatoriedad. Un cuerpo normativo deja de existir,
pierde efectos.
Dos maneras:
§ Expresa – cuando se declara expresamente
§ Tácita – la ley nueva tiene antinomias con la ley anterior (ley posterior deroga ley anterior). Preceptos total o
parcialmente incompatibles entre las leyes.

2. Derogación à ciertos artículos pierden efecto porque pierden existencia, validez.



Art. 11 CCDF
Los jueces no crean excepciones a ninguna regla general. Las excepciones son las que son y nada más.
Las excepciones son de aplicación estricta, no cabe la analogía ni la mayoría de razón.

Los jueces no aplican las reglas generales y hacen excepciones.
Argumento utilizado para hacer prevalecer la regla general.

*T.I. à control de convencionalidad – inaplicar ley cuando vaya en contra de DDHH establecidos en la Constitución.
Jueces inaplican dichas disposiciones.




Aplicación de la ley en el tiempo (Irretroactividad)

Art. 5 CCDF Art. 14 CPEUM
No se puede aplicar de manera retroactiva la ley si se hace en perjuicio de persona alguna.

Retroactividad de la ley – el contenido de la ley son hechos del pasado.

Aplicación retroactiva – la ley no es retroactiva en sí. Sino que, las autoridades la aplican para hechos del pasado.

No es un derecho la aplicación retroactiva de las normas, sino en materia penal y sancionadora.
Ej.: Tipo penal reducido de 2010 a 2017 a 5 años. Provoca una aplicación retroactiva. El inculpado tiene derecho a que se reduzca
su condena.


 113

¿Cuándo es una ley retroactiva? Ámbito Temporal

Merlin – Teoría de Derechos Adquiridos

Hay retroactividad de una ley cuando se afectan derechos adquiridos.
Derechos adquiridos vs expectativas de Derecho (distinguir)

Ej.: jubilación – 65 años
Persona que tenía 63 años, no tenía derecho adquirido. Sino que tenía una expectativa de derecho.


Bonnecase
Distingue entre situaciones jurídicas concretas y abstractas.
§ Concreta – se ha materializado el supuesto jurídico en las leyes.
§ Abstracta – no se ha materializado el supuesto jurídico, no puede haber aplicación retroactiva.
Si se tiene el derecho adquirido y la situación jurídica concreta à cualquier ley en un futuro no podría alterar. El legislador no
podría alterar la esfera jurídica de las personas.

García Máynez (retroactividad)
En principio el legislador no puede hacer nada con la esfera jurídica de los particulares que están sujetos a una ley.
El problema está cuando una ley quiere modificar los efectos pasados.
Si es A entonces es B à ley à

Planiol
Las leyes son retroactivas cuando modifican los hechos pasados al amparo de una anterior legislación.

Rojina Villegas
Una ley no puede modificar los hechos del pasado; pero, sí los efectos del futuro a partir de una nueva ley.

Domínguez Martínez
Sólo habrá caso de retroactividad cundo una ley modifique la esfera jurídica de las personas hacia el pasado (muy parecido a
Planiol)



La SCJN aplica primero “La tesis de expectativas de Derechos” (Merlin)
§ En caso de tener derechos adquiridos al amparo de una legislación anterior, se desecha la tesis. Se aplica otra tesis.

En segundo lugar, entra “La teoría de los componentes de la norma”
Síntesis de García Máynez y Planiol
§ Si al amparo de una ley anterior se genera un supuesto jurídico (A à B) y se extinguen los efectos con la misma ley, no
hay retroactividad.
§ Si los efectos de dicho supuesto se extienden en el tiempo, sólo pueden regularse los efectos a partir de que se
establezca la nueva norma; no antes. La ley debe respetar los plazos establecidos por la ley anterior.
o Ej.: Tributación fiscal, 3 años de 5 años establecidos. Se respeta dicho plazo y la nueva ley no hace efecto.

 114

Ámbito espacial

Principio de territorialidad
Una ley aplica en el territorio donde las autoridades normativas, de las cuales hayan emanado, ejerzan sus potestades.

Principio de extraterritorialidad
Una norma que emana de autoridad normativa, aplica en el territorio donde dicha autoridad no tiene potestad.


Art. 12 CCDF
Principio de territorialidad

Art. 12 CCF
Principio de territorialidad, ciertos casos principio de extraterritorialidad.

Art. 13 CCDF
Frac. 1 y 2 à principio de territorialidad
Frac. 3 à bienes inmuebles, muebles – lex rei sitae – leyes que aplican para las cosas (derechos reales) son las del lugar donde
se encuentren.
Frac. 4 à forma – locus regim actum – forma de los actos jurídicos se rige por el lugar donde se celebren.
Frac. 5 à salvo lo previsto en las dos fracciones anteriores, los actos jurídicos realizados en la CDMX se rigen por la legislación
de la CDMX; salvo que se pacte otro Derecho.
§ Se puede pactar otro Derecho, salvo los casos previstos en los Art. 6, 7 y 15 del CCDF. Si la norma va en contra del orden
público, derechos de terceros, etc.

Art. 13 CCF
Frac. 1 à reconocimiento de situación jurídica; principio de territorialidad.
Frac. 2 à estado y capacidad de personas; principio de extraterritorialidad.
Frac. 3, 4 y 5 à igual que CCDF.


Art. 14 CCF
Aplicación del juez de un Derecho extranjero.


Art. 15 CCDF
No se aplicará el Derecho extranjero:
§ Cuando se vaya en contra del orden público
§ Cuando de vuelta al mismo Derecho mexicano











 115

10.3. La Jurisprudencia (los precedentes judiciales).

10.3.1. Su fundamento doctrinal y sentido: la labor judicial como fuente del Derecho. ¿Fuente hecho o fuente
acto?

Art. 14 CPEUM
Interpretación de la ley – jurisprudencia; pero, no toda la jurisprudencia es interpretación.

Art. 94 CPEUM
Establece obligatoriedad de jurisprudencia.


¿Qué es mejor?
¿Un juez que aplique sólo la ley o que imparta justicia?


¿Cómo crean NJ los jueces?
Al aplicar el derecho objetivo, ayudan a la conformación del mismo derecho.

Hay dos posturas al respecto (para ambas la argumentación es muy poco importante)

Tesis realistas (escandinavos, norteamericanos)
§ Se tiene escepticismo frente a las normas; el significado de la norma será dada por el juez.
§ Las NJ tienen el significado que el juez quiera.

Tesis formalistas (deductivismo extremo)
§ El juez no tiene mucho por hacer.
§ Sólo se aplica lo hecho por el legislador, lo cual es perfecto.
§ Silogismo deductivo.



¿Qué hacen los jueces?
Dictan sentencias à acto jurídico; viene de normas que confieren poder.
Las sentencias son un documento que tiene dos partes:
1. Fallo – resolución de los jueces
2. Fundamentación del fallo – en base a qué, resultado de aplicar normas prexistentes.

Silogismo:
PM – norma
Pm – hecho
Conclusión – fallo

**Del tramo (tránsito) que hay entre el derecho objetivo y la solución del juez, se da la creación de normas por parte del juez.


Derecho objetivo
Normas condicionales

Correlacionan un caso genérico con una solución normativa (Alchurrón y Bulygin)
Correlación de un supuesto jurídico con una imputación normativa (Kelsen)

Los resultados son prima facie – las normas en principio NO pueden ser derrotadas. Pero puede haber casos donde resulten
derrotadas por otras normas.


Al escoger una norma para realizar el fallo à dicha norma ya es absoluta y no es derrotable.
§ Prima facie – considerando todas las cosas



 116

La creación normativa judicial se da en:

§ Escoger la norma
§ Criterios y argumentos para decidir la norma
Dicha norma se convierte en argumentación del fallo.

Argumentos – fundamentar, legitimar la norma elegida.

Casos difíciles:
§ Sub – supra inclusión reglas.
§ Antinomias
§ Lagunas jurídicas
§ Vaguedades del lenguaje
§ Aplicación de principios


Argumentación
§ Tiene que ser universal – requisito necesario para poder ser racional.
o Proceso de racionalización regulado en disposiciones.
§ Tiene efectos hacia futuro – aplicación de cierto argumento.
§ Igualdad – valor de Justicia; se presenta caso igual, se trata de la misma manera.


Al llegar un caso “igual” al juez:
1. Resolver igual
2. Probar peculiaridad que hace al caso distinto
3. Decir que el anterior estuvo mal resuelto (acepta igualdad)





Dos modelos del proceso (D. objetivo à supuesto normativo)

(1) Common Law – Precedentes (stare decisis)
El juez basta con un solo precedente para que los jueces de menor jerarquía hagan caso.
Fuente – acto

(2) Románica – Jurisprudencia
Se reiteran sentencias que repiten el mismo criterio o argumentación del tránsito del derecho objetivo al supuesto normativo.
Jerarquía también juega papel fundamental.
Fuente – hecho


En el Common Law, son obligatorios los criterios; más no las palabras. En los sistemas legislativos las palabras pesan más.
Parece que se habla de fuente – hecho y fuente – acto a la vez.


Fuentes – acto à derecho deliberado, delegado de la ley; basado más en la voluntad del legislador. Derecho prescrito.

Fuentes – hecho à derecho se recibe de manera espontánea; no importa si está redactado o no. Basado más en la razón que
puede haber para la existencia de dicha norma.


 117

10.3.2. Los tribunales internacionales y nacionales. La estructura del Poder Judicial Federal, Local y los distintos
órganos jurisdiccionales en México.

En el D.I. existe la jurisprudencia internacional, creada por los tribunales internacionales.
Los tribunales se ocupan de la aplicación del D.I. frente a los Estados


Órganos jurisdiccionales D.I.

Corte Internacional de Justicia (ONU) – La Haya
• Resuelve disputas entre Estados

Corte Penal Internacional – Tratado en Roma
• Resuelve delitos del D.I. (genocidios, crímenes de guerra)

Corte Internacional de DDHH – pacto en San José, Costa Rica
• Se encarga de atender violaciones a DDDH por parte de los Estados


 118

Órganos jurisdiccionales México

A nivel federal:

Poder judicial federal

1. Suprema Corte Justicia de la Nación
Integrada por once ministros
Presidente – Luis María Aguilar
Funciona en pleno o sala
• Pleno – los once ministros reunidos resolviendo asuntos.
• Sala – dos salas: una sala que trata temas civiles y penales; otra que resuelve temas administrativos y laborales.
(5 ministros cada sala)

**Plenos de Circuito
Instancia intermedia entre la SCJN y los Tribunales Colegiados de Circuitos
Según el acuerdo 8/2015 el Consejo de la Judicatura Federal los regula.
Se integra por los magistrados del circuito
• Dos TCC – todos los magistrados lo integran
• Tres o más TCC – cada TCC escoge a que magistrados enviar al Pleno
Función à dirimir controversias entre los distintos TCC de un circuito.

2. Tribunales Colegiados de Circuito
Integrado por tres magistrados

3. Tribunales Unitarios de Circuito
Integrado por un magistrado

4. Juez de Distrito
**Semanario Judicial Federación – se publica lo relevante del Poder Judicial

1. Consejo de la Judicatura Federal
Órgano que se encuentra al mismo nivel que la SCJN


Acuerdo 3/2013 división del país en 32 circuitos con cierta circunscripción territorial.
En cada uno de dichos circuitos hay TCC
Hay distritos judiciales dentro de esos circuitos (32). Se integran por ciertos municipios (señalados en el acuerdo 3/2013). Los
jueces de distrito son los encargados de resolver controversias dentro del distrito judicial.
Mientras más exigencia de asuntos haya, mayor número de órganos habrá y a su vez habrá mayor especialización.











 119

Poder Judicial CDMX

1. Tribunal Superior de Justicia
Integrado por 60 magistrados aprox.
Funciona en pleno, ocupándose de asuntos administrativos.
Funciona en salas, tres magistrados por cada una, son salas especializadas.

2. Jueces Ordinarios
Son especializados.
Representan a los juzgados.


Art. 104 CPEUM
Establece competencia de los órganos judiciales federales y locales.
Si es materia federal – juez federal y viceversa con las materias locales.

Ej.: materia mercantil – materia federal
Pagaré – materia federal, pero, como afecta al actor à se puede volver a una instancia local.



Proceso de un juicio (instancias)

1. Proceso ordinario
Se da demanda, contestación, se dan las pruebas. Se lleva a cabo en los juzgados ordinarios (materia local) y juzgados de distrito
(materia federal)

2. Apelación
Proceso unitario Es hecha en salas del TSJ si es materia local.
En caso de ser materia federal compete a los TUC.

3. Juicio de amparo
**Se ocupa de violaciones de los DDHH y sus garantías hechas por actos de autoridad (amparo indirecto)
Doctrinalmente al amparo se le considera un juicio por separado. Para efectos de la clase se considera una tercera instancia.
Amparo directo – uniestancial
• Lo conocen los TCC – parece ser que todo se vuelve federal.
• Su materia son sentencias o actos que ponen fin a un juicio.
• Art. 14 – 16 – violación a la legalidad.

Amparo indirectos – biestancial
• Se da por actos de autoridad que consisten en leyes; las cuales son impugnadas (impugnar leyes)
• Procede cuando se viola algún derecho.
• Dos instancias:
o Jueces de distrito – donde se demanda al Congreso, etc.
o Revisión (parecida a la apelación), la lleva acabo algún TCC. Se pone en tela de juicio la sentencia dictada
anteriormente por el juez de distrito.
• También son materia de amparo indirecto:
o Actos legislativos, actos de un juez fuera de juicio.


 120

**Otro tribunal que pertenece al poder judicial.

Tribunal Electoral P.J.F – Tribunal Electoral CDMX

Se ha intentado que los pleitos electorales no se lleven a cabo mediante el amparo indirecto. Se ha deslindado a la Corte de
cualquier contaminación.
Por ello se crean dichos tribunales.

Existen dentro del mismo:
• Salas regionales (primera instancia – demanda – apelación)
• Sala superior (siete magistrados – segunda instancia – revisión)

No hay amparo, porque se tendría que dar competencia a los órganos del PJF en materia política.



** Hay tribunales que no forman parte del poder judicial

Tribunales Administrativos
Tribunal Federal de Justicia Administrativa
• Regula pleitos contra la administración pública. De igual manera hay dos instancias, salas regionales y sala superior.
Tribunales administrativos a lo largo del país
• Regula pleitos de particulares contra la administración pública.


Tribunales Agrarios (materia federal)
Regula controversias que versan en D. Agrario
Dos instancias
• Tribunales unitarios – primera instancia
• Tribunal Superior Agrario – segunda instancia


Materia Laboral
Art. 123 frac. 20
Ley Federal del Trabajo
Juntas de Conciliación y Arbitraje – pleitos laborales, competencia local (tribunales autónomos)

Hay también juntas federales. Los cuales forman parte del Ejecutivo, de la Secretaría del Trabajo.

Existen conflictos laborales, donde el patrón es el Estado.
Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje, también existe en carácter local. Es un tribunal autónomo.

**En materia laboral à Juntas de Conciliación y Arbitraje serán parte del Poder Judicial (vacatio legis)


Tribunales militares
Forman parte del Ejecutivo – SEDENA
Art. 13 CPEUM
Tres instancias – incluye amparo.

 121

**Otro órgano que pertenece al poder judicial de la federación

Consejo de la Judicatura Federal
Integrado por consejeros.
Se ocupa de temas administrativos, más no judiciales.
Materialmente sus actos no son judiciales.
Crea acuerdos, determina la organización de tribunales, materias disciplinarias.



Poder legislativo
Lleva a cabo actos que son materialmente judiciales:
• Declaratoria de procedencia – remover el fuero
• Juicio político – violaciones graves a Constitución.



Jurado Federal de Ciudadanos
Conoce de hechos.
Delitos de prensa, seguridad exterior de la nación.










 122

10.3.3. Los precedentes judiciales regulados y no regulados en el país. Jurisprudencia en el juicio de amparo:
modos de integración, interrupción, modificación. Declaratoria de inconstitucionalidad. Jurisprudencia
en controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad.

**Hay jurisprudencia por los tribunales electorales, tribunales administrativos, poder judicial de la federación.

Jurisprudencia del P.J.F está regulada en la Ley de Amparo – vía mediante la cual se dicta de manera definitiva dichos criterios.

Principio de igualdad de trato y seguridad jurídica
Arts. 1, 2, 4, 14 y 16 CPEUM
*En caso de no haber jurisprudencia, pero sí precedente. Dicho precedente sí tiene poder vinculante, para garantizar dichos
principios.


¿Qué hace la SCJN?
La Ley orgánica del poder judicial de la federación regula su competencia.
La CPEUM da competencia a la SCJN de dictar acuerdos generales.

La SCJN ha pasado asuntos a demás tribunales. Se ha “quitado” trabajo de encima, trabajo que estaría rezagada si lo tuviera que
hacer (Acuerdo 5/2001).

Existen además del juicio de amparo, otras acciones que realiza la SCJN:
Acciones inconstitucionalidad à petición de análisis de una ley por otro órgano.
Controversias constitucionales à litigio que se lleva a cabo, donde los estados, municipios o la Federación tienen problemas
entre ellos. Son conflictos entre distintos niveles de gobierno.
** Son acciones uniestanciales – ya que es la SCJN à palabra definitiva


En salas SCJN se encarga de:
Amparos contra leyes y reglamentos federales y locales, siempre y cuando no haya jurisprudencia emitida ni tres
precedentes sentados en el mismo sentido.
* Revisión de un amparo, puesto que el litigante reclama de la inconstitucionalidad de una ley.

Contradicciones de tesis
Contradicción entre plenos de circuito o tribunales de distintos circuitos.

Controversias constitucionales
Siempre y cuando no se impugne la constitucionalidad de la ley. Litigios entre órganos del Estado.


En pleno SCJN se encarga de:
Acciones de inconstitucionalidad

Controversias constitucionales
Donde se alegue inconstitucionalidad de alguna ley.

Contradicción de tesis
Controversias entre las distintas salas.
Ej.: desacuerdo entre una ley fiscal, en pleno se decide por cual camino optar.

 123

Revisión de amparos directos e indirectos (segunda instancia)

Siempre y cuando no haya precedente sentado y sea de notoria trascendencia.
Ej.: uso lúdico de marihuana.
Si no se estima de extraordinario, pasa a salas. En caso de ya haber precedente, va a tribunales colegiados.
Podría decirse que la corte ve lo que quiere.

La SCJN tiene una facultad de atracción
Puede atraer para sí cualquier amparo que considere importante, resolviéndolo ella misma. Es una facultad residual.

La jurisprudencia en materia de Amparo es regulada por:
Ley de Amparo, reglamentaria de la fracción. 1 y 2 del Art. 105 CPEUM


 124

Ley de Amparo

Capítulo I
Disposiciones Generales
Art. 215
La jurisprudencia se establece por reiteración de criterios, por contradicción de tesis y por sustitución.


Art. 216
La jurisprudencia por reiteración se establece por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando en pleno o en salas,
o por los tribunales colegiados de circuito.

La jurisprudencia por contradicción se establece por el pleno o las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y por los
Plenos de Circuito.


Art. 217
La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando en pleno o en salas, es obligatoria
para éstas tratándose de la que decrete el pleno, y además para los Plenos de Circuito, los tribunales colegiados y unitarios de
circuito, los juzgados de distrito, tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y
tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.

La jurisprudencia que establezcan los Plenos de Circuito es obligatoria para los tribunales colegiados y unitarios de circuito,
los juzgados de distrito, tribunales militares y judiciales del orden común de las entidades federativas y tribunales
administrativos y del trabajo, locales o federales que se ubiquen dentro del circuito correspondiente.

La jurisprudencia que establezcan los tribunales colegiados de circuito es obligatoria para los órganos mencionados en el
párrafo anterior, con excepción de los Plenos de Circuito y de los demás tribunales colegiados de circuito.

La jurisprudencia en ningún caso tendrá efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.

Entonces:
* La jurisprudencia del pleno obliga a los tribunales jerárquicamente inferiores.
* La jurisprudencia de sala obliga a los tribunales jerárquicamente inferiores. Los criterios de otra sala, no obliga a la otra
sala.
* La jurisprudencia de los Plenos de Circuito, obliga a los tribunales inferiores pero que se encuentren dentro del circuito
correspondiente.
* La jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de Circuito, obligan a los órganos inferiores que se encuentren en su
circuito. Una jurisprudencia de un Tribunal Colegiado, no obliga a otros tribunales colegiados de circuito

 125

Integración de la Jurisprudencia

CAPÍTULO II
Jurisprudencia por Reiteración de Criterios

Art. 222
La jurisprudencia por reiteración del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se establece cuando se sustente un
mismo criterio en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, resueltas en diferentes sesiones, por una
mayoría de cuando menos ocho votos.

Art. 223
La jurisprudencia por reiteración de las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se establece cuando se sustente un
mismo criterio en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, resueltas en diferentes sesiones, por una mayoría
de cuando menos cuatro votos.

Art. 224
Para el establecimiento de la jurisprudencia de los tribunales colegiados de circuito deberán observarse los requisitos
señalados en este Capítulo, salvo el de la votación, que deberá ser unánime (3/3).

*Cuando tenemos cuatro o menos sentencias establecidas en un mismo sentido, no hay jurisprudencia, sino que tenemos tesis
aisladas.
*Cuando no se cumple con la votación establecida en la ley, entonces tenemos tesis no idóneas para formar jurisprudencia.




 126

CAPÍTULO III
Jurisprudencia por Contradicción de Tesis

Art. 225
La jurisprudencia por contradicción se establece al dilucidar los criterios discrepantes sostenidos entre las salas de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, entre los Plenos de Circuito o entre los tribunales colegiados de circuito, en los asuntos de su
competencia.

Art. 226
Las contradicciones de tesis serán resueltas por:

I. El pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando deban dilucidarse las tesis contradictorias sostenidas entre
sus salas;

II. El pleno o las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, según la materia, cuando deban dilucidarse las tesis
contradictorias sostenidas entre los Plenos de Circuito de distintos Circuitos, entre los Plenos de Circuito en materia
especializada de un mismo Circuito, o sus tribunales de diversa especialidad, así como entre los tribunales colegiados de
diferente circuito; y

III. Los Plenos de Circuito cuando deban dilucidarse las tesis contradictorias sostenidas entre los tribunales colegiados del
circuito correspondiente.

Al resolverse una contradicción de tesis, el órgano correspondiente podrá acoger uno de los criterios discrepantes, sustentar
uno diverso, declararla inexistente, o sin materia. En todo caso, la decisión se determinará por la mayoría de los magistrados
que los integran.

La resolución que decida la contradicción de tesis no afectará las situaciones jurídicas concretas de los juicios en los cuales
se hayan dictado las sentencias que sustentaron las tesis contradictorias.
Art. 227
La legitimación para denunciar las contradicciones de tesis se ajustará a las siguientes reglas:

I. Las contradicciones a que se refiere la fracción I del artículo anterior podrán ser denunciadas ante el Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación por los Ministros, los Plenos de Circuito, los Tribunales Colegiados de Circuito y sus integrantes,
los Magistrados de los Tribunales Unitarios de Circuito, los Jueces de Distrito, el Procurador General de la República, o las partes
en los asuntos que las motivaron.

II. Las contradicciones a que se refiere la fracción II del artículo anterior podrán ser denunciadas ante la Suprema Corte de
Justicia de la Nación por los Ministros, los Plenos de Circuito o los Tribunales Colegiados de Circuito y sus integrantes, que hayan
sustentado las tesis discrepantes, el Procurador General de la República, los Magistrados de Tribunal Unitario de Circuito, los
Jueces de Distrito, o las partes en los asuntos que las motivaron.

III. Las contradicciones a que se refiere la fracción III del artículo anterior, podrán ser denunciadas ante los Plenos de circuito
por el Procurador General de la República, los mencionados Tribunales y sus integrantes, los Magistrados de Tribunal Unitario
de Circuito, los Jueces de Distrito o las partes en los asuntos que las motivaron.


 127

Interrupción de la Jurisprudencia

CAPÍTULO IV
Interrupción de la Jurisprudencia

Art. 228
La jurisprudencia se interrumpe y deja de tener carácter obligatorio cuando se pronuncie sentencia en contrario. En estos
casos, en la ejecutoria respectiva deberán expresarse las razones en que se apoye la interrupción, las que se referirán a las
consideraciones que se tuvieron para establecer la jurisprudencia relativa.

Art. 229
Interrumpida la jurisprudencia, para integrar la nueva se observarán las mismas reglas establecidas para su formación.







 128

Modificación de la Jurisprudencia

Capítulo V
Jurisprudencia por sustitución.

Art. 230
La jurisprudencia que por 7 establezcan el pleno o las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como los Plenos de
Circuito, podrá ser sustituida conforme a las siguientes reglas:

I. Cualquier tribunal colegiado de circuito, previa petición de alguno de sus magistrados, con motivo de un caso concreto una vez
resuelto, podrán solicitar al Pleno de Circuito al que pertenezcan que sustituya la jurisprudencia que por contradicción haya
establecido, para lo cual expresarán las razones por las cuales se estima debe hacerse.

Para que los Plenos de Circuito sustituyan la jurisprudencia se requerirá de las dos terceras partes de los magistrados que lo
integran.

II. Cualquiera de los Plenos de Circuito, previa petición de alguno de los magistrados de los tribunales colegiados de su circuito
y con motivo de un caso concreto una vez resuelto, podrán solicitar al pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, o a la
sala correspondiente, que sustituya la jurisprudencia que hayan establecido, para lo cual expresarán las razones por las cuales
se estima debe hacerse. La solicitud que, en su caso, enviarían los Plenos de Circuito al pleno de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, o a la sala correspondiente, debe ser aprobada por la mayoría de sus integrantes.

III. Cualquiera de las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, previa petición de alguno de los ministros que las
integran, y sólo con motivo de un caso concreto una vez resuelto, podrán solicitar al pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación que sustituya la jurisprudencia que haya establecido, para lo cual expresarán las razones por las cuales se estima debe
hacerse. La solicitud que, en su caso, enviaría la sala correspondiente al pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
deberá ser aprobada por la mayoría de sus integrantes.

Para que la Suprema Corte de Justicia de la Nación sustituya la jurisprudencia en términos de las fracciones II y III del presente
artículo, se requerirá mayoría de cuando menos ocho votos en pleno y cuatro en sala.

Cuando se resuelva sustituir la jurisprudencia, dicha resolución no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de los
juicios en los que se hayan dictado las sentencias que la integraron, ni la que se resolvió en el caso concreto que haya motivado
la solicitud. Esta resolución se publicará y distribuirá en los términos establecidos en esta Ley.

 129

Declaratoria General de Inconstitucionalidad

Capítulo VI
Declaratoria General de Inconstitucionalidad

Art. 231
Cuando las salas o el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los juicios de amparo indirecto en revisión, resuelvan
la inconstitucionalidad de una norma general por segunda ocasión consecutiva, en una o en distintas sesiones, el
presidente de la sala respectiva o de la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo informará a la autoridad emisora de la
norma.
Lo dispuesto en el presente Capítulo no será aplicable a normas en materia tributaria.


Art. 232
Cuando el pleno o las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los juicios de amparo indirecto en revisión,
establezcan jurisprudencia por reiteración, en la cual se determine la inconstitucionalidad de la misma norma general, se
procederá a la notificación a que se refiere el tercer párrafo de la fracción II del artículo 107 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.

Una vez que se hubiere notificado al órgano emisor de la norma y transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se modifique
o derogue la norma declarada inconstitucional, el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitirá la declaratoria
general de inconstitucionalidad correspondiente siempre que hubiera sido aprobada por mayoría de cuando menos ocho
votos.

Cuando el órgano emisor de la norma sea el órgano legislativo federal o local, el plazo referido en el párrafo anterior se
computará dentro de los días útiles de los periodos ordinarios de sesiones determinados en la Constitución Federal, en el
Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, o en la Constitución Local, según corresponda.


Art. 233
Los plenos de circuito, conforme a los acuerdos generales que emita la Suprema Corte de Justicia de la Nación, podrán solicitar
a ésta, por mayoría de sus integrantes, que inicie el procedimiento de declaratoria general de inconstitucionalidad cuando dentro
de su circuito se haya emitido jurisprudencia derivada de amparos indirectos en revisión en la que se declare la
inconstitucionalidad de una norma general.


 130

En las acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales ya se preveía que una jurisprudencia pudiera dejar sin
efecto a alguna ley, teniendo mayoría de votos (8/11).

Ambas se encuentran reguladas en la Ley reglamentaria de las fracciones I y II del Art. 105 de la CPEUM.

1. Controversias Constitucionales
Art. 43
Las razones contenidas en los considerandos que funden los resolutivos de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho
votos, serán obligatorias para las Salas, Plenos de Circuito, tribunales unitarios y colegiados de circuito, juzgados de distrito,
tribunales militares, agrarios y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y administrativos y del trabajo,
sean estos federales o locales.
Basta con un solo precedente

2. Acciones de Inconstitucionalidad
Art. 42
Siempre que las controversias versen sobre disposiciones generales de los Estados o de los Municipios impugnadas por la
Federación, de los Municipios impugnadas por los Estados, o en los casos a que se refieren los incisos c), h) y k) de la fracción I
del artículo 105 constitucional, y la resolución de la Suprema Corte de Justicia las declare inválidas, dicha resolución tendrá
efectos generales cuando hubiera sido aprobada por una mayoría de por lo menos ocho votos.
En aquellas controversias respecto de normas generales en que no se alcance la votación mencionada en el párrafo anterior, el
Pleno de la Suprema Corte de Justicia declarará desestimadas dichas controversias. En estos casos no será aplicable lo dispuesto
en el artículo siguiente.
En todos los demás casos las resoluciones tendrán efectos únicamente respecto de las partes en la controversia.

Puede haber casos en los cuales, en un pleito en concreto, una parte gane 6 contra 4. En ese caso el pleito será válido, sin embargo,
para declararse la invalidez de la norma, es necesario que se reúnan los ocho votos.
















 131

10.4. La costumbre (fuentes-hecho)

10.4.1. Su fundamento y sentido
10.4.2. Tipos
10.4.3. Régimen legal
Art. 14 CPEUM – no reconoce costumbre como fuente de derecho.
Burgoa – costumbre es inconstitucional.

Derecho Internacional – costumbre es fuente de Derecho.
D. Mexicano – costumbre es fuente de Derecho para ciertas ramas (mercantil, laboral, financiera, civil).

D. Civil – contratos (Art. 1796 CCDF)
Obligan no sólo a lo pactado, sino a las consecuencias de buena fe y uso. (ej.: endosar la factura)
En el d. fiscal, administrativo, penal à costumbre no está reconocida.

Costumbre es un hecho jurídico. Es la fuente – hecho por excelencia. Si se da “algo”, se produce un resultado normativo.
**Costumbre à norma de carácter general que se crea por ciertos hechos.



¿Cómo nace una costumbre?

Sujeto repite ciertos patrones de conducta à hábito
Cuando ese hábito es compartido por la comunidad à hábito social
Cuando hay conciencia de obligatoriedad de ese hábito social à costumbre, uso social



Tipos de costumbre

Costumbre contra legem (derogatoria)
Al ser contraria a la ley, no puede considerarse fuente de derecho. No es costumbre jurídica.

Costumbre secundum legem (delegada)
Cuando la ley remite a la costumbre para resolver un caso particular.
Art. 2517 y 1796 CC – ejemplos à sí es costumbre jurídica.

Costumbre preter legem (delegante)
Costumbre crea el derecho escrito.
Se reconoce a la costumbre como fuente de derecho, pero la ley no remite a ella.
¿Costumbre jurídica? – para saber si es costumbre jurídica, se debe remitir a los elementos...



Elementos de la costumbre jurídica
In veterata consuetudo
Reiteración de conducta por un grupo social.

Opinio iuris
Conciencia de obligatoriedad

Juicio de relevancia
Uso social es necesario porque ayuda a resolver casos de una manera coherente con los valores del OJ Permite la convivencia
social y que se resuelvan conflictos.


Las fuentes – hecho siempre serán varias.
La costumbre es un derecho espontáneo, es un derecho recibido por cierta colectividad y que difícilmente estará prescrito.



 132

10.5. Los principios generales del Derecho y la Doctrina

10.5.1. Su fundamento y sentido

Principios generales del Derecho – auténtica norma de clausura del D. Mexicano – Art. 14 CPEUM
Parece ser que hablamos de principios implícitos, ya que si estuvieran explícitos serían ley.
Son el cierre del sistema.

Caracterización
Se aplican en defecto de una ley, costumbre, jurisprudencia.

Normas generales que derivan de normas explícitas
Enunciados a los cuales se llegan después de una reflexión sobre una norma explícita. Son las razones subyacentes a los
enunciados explícitos.

Parece ser que en un principio las reglas y los principios generales del derecho son normativamente equivalentes.
Principios implícitos derivan de una coherencia valorativa. Deben verse no sólo como guías de conducta (directivo), sino como
unidad de fines y propósitos (valorativo)

Los principios refieren su constitución a la dogmática jurídica. Después de interpretar y razonar, los juristas llegan a ellos. Al
“reconstruir” el OJ se llega a ellos.

(1857 – 1917) principios generales del derecho – difícilmente entendidos
Constituyente se podría haber referido a las principia iuris. Aquellos principios utilizados para resolver casos, frases dictadas
por juristas romanos.

SCJN Tesis de ministro Góngora (80’s – 90’s)
A partir de dicha tesis se hacen compatibles a los principios generales del derecho con los principios implícitos.



Doctrina
Considerada fuente de derecho porque es la que reconstruye y explica el OJ.
Razonamiento jurídico es una fuente de Derecho.

 133

11. La conformidad con el sistema de fuentes del Derecho: el Estado de Derecho y la legalidad
11.1. Distintas acepciones del principio de legalidad: a) Juridicidad o conformidad con el Derecho
b) Reserva de ley c) Primacía o preferencia de ley d) La legalidad como norma de clausura
11.2. Conceptos relevantes en torno a la legalidad: fraude a la ley, desvío de poder y abuso del derecho


a) Juridicidad (s. Amplio)
El apego de la conducta humana no debe ser nada más a la ley (OJ), sino debe apegarse a todas las fuentes de Derecho.

b) Reserva de ley
Sólo la ley puede establecer tipos penales y contribuciones fiscales.

c) Primacía de ley
Darle a la ley el lugar que jerárquicamente le corresponde.
No se puede ir en contra de lo que dicta una ley.
Todos los OJ menores a una ley en sentido formal y material no pueden ir en contrario.

d) Norma de clausura
Particulares – todo lo que no está prohibido, está permitido.
Estado – todo lo que no está permitido, está prohibido.



Hay tres figuras que explican que las normas pueden ser derrotables.
Se les conoce como ilícitos atípicos.

(1) Fraude a la ley
Implica “darle” la vuelta. Hacer una conducta que está permitida pero que va en contra de otra prohibitiva.
Agente evade la aplicación de una norma con otra para poder realizar una conducta prohibida.

Elementos:
§ Conducta que se estima prohibida
§ Norma evadida
§ Norma de cobertura

EJ.: prestanombres, congelamiento de renta (se firma un nuevo contrato y se evita), fideicomiso (fraude a la ley hecho por la
misma ley).

Para poder llegar a la conclusión si se incurrió en un fraude a la ley à se tiene que ver cuál principio pesa más.
Deben ser enjuiciados desde un juicio de valor à llegando a la conclusión si fue o no fraude a la ley.

Ej.: prácticas monopólicas
Levantamiento del velo corporativo à un juez puede levantar el velo de la personalidad jurídica de una persona moral para
ver quién está atrás de los intereses de dicha persona moral.
Acabando así con el fraude a la ley.


(2) Desvío de poder
Autoridades utilizan una facultad con propósito distinto a lo señalado en la norma.
Ej.: clausura de lugar


(3) Abuso de derecho
Ejercicio de un d. subjetivo que causa daño a una tercera persona, pero ese daño no causa ningún beneficio para el que ejerce
dicho derecho.



 134

11.3. Reflexión sobre el sentido de la legalidad y sobre el origen del orden jurídico: autoridad, razón y
Derecho

El Derecho supone una conformidad con la conducta, coherencia valorativa con los fines y propósitos de las leyes.

No sólo hay consistencia lógica, es decir, que la ley deba ser aplicada exactamente.

No sólo están las normas explícitas (voluntad del legislador) sino que hay normas implícitas
(razones de dichas normas – principios) à con ambos se debe contemplar el OJ.


No sólo se trata de un fenómeno de autoridades políticas, sino de razones de las mismas autoridades.
Todo el OJ se asienta en la voluntad, en la razón. El derecho viene de la voluntad, pero también viene de la razón.


Dimensión autoritaria vs Dimensión valorativa (fines y propósitos) à DERECHO


 135

12. Los conceptos jurídicos básicos o fundamentales

12.1. Persona: personalidad, capacidad y legitimación. Estado: competencia. Sanción. Coacción. Deber
jurídico. Acción. Proceso (fases)

Conceptos jurídicos fundamentales son conceptos aplicables a cualquier rama del Derecho.


Persona
Sujeto titular de derechos y obligaciones.
§ Personas físicas: se reúnen en ella racionalidad y libertad – sujetos naturales del orden normativo.
§ Personas morales: se les atribuye personalidad jurídica para reconocer ciertos fines que persiguen. Si se abusa de dichos
fines, se levanta el velo corporativo.

Personalidad jurídica
Única, indivisible y abstracta.
Aptitud para ser titular de derechos y obligaciones.

Capacidad jurídica
Concreta, divisible y múltiple.
Aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, así como para ejercer los primeros y cumplir con los segundos por derecho
propio (goce y ejercicio).

Legitimación
Idoneidad para celebrar un acto jurídico de manera válida, derivando de la relación que tiene esa persona con el objeto de dicho
acto.



Estado
Conjunto de personas asentadas en un territorio, regidos por un OJ, donde diversas autoridades ejercen el poder político.
* Estado – 99% de los casos se refiere sólo a un elemento de todo el gobierno; a la parte que ejerce coacción, que tiene el
poder político.
* Estado – persona moral que tiene a su cargo el poder político.
El Estado tiene competencia, en lugar de capacidad.

Competencia
La legitimación es a los particulares, lo que la competencia es a la autoridad.
La competencia es pues, la idoneidad para realizar un acto de autoridad. Para ello es necesario la existencia de una regla que
faculte a las autoridades para que una determinada autoridad realice una actividad.



Derecho subjetivo
Hohfeld
Deber jurídico à sujeto se encuentra constreñido a realizar cierta conducta a favor de otra persona (sujeto pasivo – obligado)


 136

Acción
Pretensión concreta legítima en tanto es llevada a un juez, para el juez la reconozca y la imponga, incluso mediante el uso de la
fuerza.

Concepto procesal
Parece ser que hablamos del “claim” de Hohfeld.
Si uno no tiene el derecho subjetivo, para ser que no tiene la posibilidad de ejercer la acción.

Este derecho subjetivo público faculta a la persona a iniciar un proceso jurisdiccional, para que el juez decida en torno a cierta
pretensión independientemente de que se encuentre titulada en un OJ.

García Máynez lo define como la facultad de pedir de los órganos jurisdiccionales la aplicación de las normas jurídicas a casos
concretos, ya sea con el propósito de esclarecer una situación jurídica dudosa, ya con el de declarar la existencia de una
obligación, y en caso necesario hacerla efectiva.



Sanción
Las consecuencias que atribuye la norma a la observancia o a la inobservancia de la misma.

Tradicionalmente la sanción se le ha definido desde el punto de vista negativo (restringido), pero es necesario prever las dos
posibilidades.
Esto es, se ha definido como las consecuencias de la inobservancia de una conducta que el ordenamiento jurídico considera
valiosa. Pero también hay que considerar a las consecuencias positivas que ordenamiento jurídico considere valiosa.

El derecho puede actuar a priori o a posteriori, es decir, puede actuar antes de que se den los hechos, o después de que se den
los hechos.
Actúa antes, cuando previene, prohíbe o incentiva y después cuando castiga o premiando.



Coacción
Aplicación de la fuerza en acto para lograr la efectividad en el Derecho.
* Coercibilidad à aplicación en potencia



Proceso
Es un medio para resolver conflicto de intereses.

Proceso jurisdiccional à serie de actos concatenados que se llevan a cabo por del juez, las partes y por terceros.
* Partes: actor y demandado
* Tiene como propósito la composición de un litigio, donde el juez puede resolver utilizando el uso de la fuerza.

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Etapas del proceso

PRIMERA INSTANCIA

1. Etapa postulatoria
Una persona demanda de cierta prestación. Inicia la demanda, juez corre traslado a dicha demanda, se notifica la demanda al
demandado. Contestándole la demanda al actor, se puede incluso contravenir (contrademanda).
Se fija la Litis à conocer el objeto del pleito

2. Etapa probatoria
Se abre el proceso para que se ofrezcan las pruebas, tanto por parte del actor como del demandado.

3. Etapa de alegatos
Conclusiones que ejercen las partes, donde concluyen y ofrecen argumentos al juez para que dicte a su favor.

4. Etapa conclusiva
El juez resuelve y dicta sentencia.


SEGUNDA INSTANCIA

5. Etapa de Recursos
Implica la revisión de la validez de las resoluciones dictadas por los jueces en la primera instancia.

**Amparo directo
Funciona como un recurso más. Lo conocen los TCC o la SCJN
Hace las veces de tercera instancia.


6. Etapa de ejecución
Ejecutar la sentencia.
Depende de ello el cumplimiento del OJ.

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II. EL MÉTODO Y LA TÉCNICA EN EL DERECHO

(el quehacer de los juristas)

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13. Las distintas profesiones u oficios del jurista. Entre otros, la judicatura, la investigación, la docencia, la función
pública, los fedatarios públicos, la abogacía (el patrocinio y defensa de intereses)

Juristas à peritos del OJ, expertos en la ciencia jurídica; estudio y aplicación del Derecho.


1er oficio à juez

2do oficio à abogado – procura y defiende los intereses de una persona. En caso de estar patrocinando intereses frente a un
juez, se exige ser jurista.

3er oficio à funcionarios públicos – fiscales, registradores, abogados del Estado

4to oficio à políticos

5to oficio à notarios, corredores públicos (fedatarios)

6to oficio à docencia, academia





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14. La aplicación y creación del Derecho: operadores jurídicos y juristas

No todos los juristas son operadores jurídicos.

Operadores jurídicos à personas que se encargan de aplicar y crear el Derecho.

Para poder aplicar y crear el derecho no se necesita ser jurista.
Ej.: hay diputados, senadores que no tienen carrera.

Jurista à estudioso del Derecho

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15. La metodología y técnica jurídicas: la labor de todo jurista. Algunas aptitudes relevantes para los juristas

Se puede entender al Derecho de dos maneras:
1. Actividad
2. Objeto de estudio (resultado)

El Derecho como actividad/disciplina puede a su vez dividirse en tres:
1. Ciencia
2. Arte
3. Técnica



Oficios jurídicos

Exigen dos actividades:
* Argumentación
* Interpretación

Exigen dos capacidades:
* Intelectuales – conocimiento y criterio
* Emocionales – carácter

Aunque también se necesitan habilidades para:
* Negociar
* Actividades gerenciales / directivas


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16. El análisis del lenguaje

Si el jurista interpreta y argumenta à lenguaje es el principal instrumento.
Lenguaje à herramienta de comunicación entre los hombres.

Comunicación puede resultar frustrada
Si pasa “x”, haz “y”
Dos problemas:
1. ¿Qué es lo que me han dicho? (Actos con palabras)
2. ¿Qué quiere decir lo dicho? (Ambigüedad, vaguedad)
* A lo mejor sé que es el acto, pero no sé qué quiere el otro que haga



Genaro Carrió
Actos que se pueden realizar con el lenguaje (primer problema)

a) Propósito descriptivo
Utilizado para informar de un estado de cosas en la realidad.
Único uso de lenguaje que puede ser calificado de verdadero y falso.
* Ej.: E = mc2

b) Uso expresivo
Medio para expresar, desahogar sentimientos.
No es susceptible de ser verdadero o falso, sólo se expresan sentimientos.

c) Lenguaje directivo
Usado para dirigir la conducta de las personas.
Derecho está plagado de este lenguaje.
* No pueden ser verdaderas o falsas las normas.

d) Lenguaje operativo (uso)
Aquellas proposiciones donde se hace lo que precisamente se dice.
* Ej.: te saludo cordialmente


**Hay más instrumentos que ayudan a saber qué actos se están realizando:

Gramática
No siempre resulta ser una guía tan exacta.
* Ej.: Art. 2 CPEUM – en principio sería lenguaje descriptivo, pero es lenguaje directivo. Porque no puede dividirse la
nación.

Significado emotivo de las palabras
Palabras que tienen capacidad de influir en las personas.
* Ej.: “libertad”, “justicia” – palabras que suscitan emociones
* Ej.: “régimen enseñanza libre” – parece ser que describen algo, sin embargo, aprovechan el uso emotivo de las palabras
para persuadir de algo.

Definición persuasiva
Descripción que parece ser neutra en principio, pero; se usan las cargas emotivas de las palabras para persuadir de algo.
* Ej.: “aves negras, ratas, que se enriquecerán más” – se persuade de que los políticos son unos rateros
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¿Cómo se usan las palabras? (origen segundo problema)

Las palabras utilizadas aluden a un género de objetos.
Siempre hay un criterio detrás del uso de una palabra.

Las palabras tienen un doble significado:
1) Denotan los objetos que exhiben esas características
2) Connotan las características que hacen propio o idóneo que los objetos sean llamados así.


Ambigüedad (segundo problema)

a) Homonimia – casos donde las palabras no connotan las mismas características.
* Ej.: gato, banco.

b) Hay casos donde se habla de un significado original y extensiones metafóricas
* Ej.: lectura pesada – depende del contexto donde se use

c) Casos donde las palabras no tienen propiedades en común.
* Ej.: juego (box, lotería, fútbol) – parece ser que no hay nada en común, pero hay algo que se comparte de fondo que no
es tan claro.
* Ej.: corresponde al presidente emitir reglamentos (Art. 89 CPEUM). Esto da pie a varias interpretaciones: está obligado,
tiene la libertad o tiene la potestad de ...



Vaguedad (segundo problema)

No se sabe dónde acaba el ámbito de aplicación de la palabra.

a) Extensional
No está delimitada la extensión de la palabra porque se presenta en la realidad en forma de un continuo.
Hay una zona gris – no se sabe claramente.
Hart – zona de penumbra que hace dudar.
* Ej.: jóvenes, ancianos.
* Ej.: plazo razonable.

b) Intencional
No están claras las características que concurren en un objeto.
No todas las palabras son vagas, pero, sí potencialmente vagas. Es algo inevitable en el lenguaje natural.
* Ej.: vehículo, aparato celular (Palm, BlackBerry)


**Lenguaje natural – postura abierta
Textura abierta
No todas las palabras están pensadas en todas las direcciones.

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17. Los desacuerdos entre los juristas. Discusiones de hechos y de palabras

Lenguaje – conjunto de símbolos que se generan por una convención. Surgen de manera espontánea.

No hay relación necesaria entre palabras y objetos a los que se hace referencia.


Definir una palabra à hacer preciso el uso de una palabra.
Hacer explícitas las reglas de uso de una palabra.


Definición estipulativa
Se delimita artificialmente el uso de una palabra vaga. Se estipula un nuevo significado.
* Ej.: ciudad – se entiende por ciudad ... 300,000 habitantes.

Definición léxica
Aquella que define las reglas de uso de una palabra, se encuentra en un diccionario.
* Ej.: ciudad – conjunto cuantioso de habitantes.

Las cosas no se definen, sino las palabras que hacen referencia a las cosas. No hay definiciones reales, no hay relación entre las
cosas y cómo se les llama a las cosas.




Juristas olvidan

1. Las palabras no tienen un significado intrínseco ni verdadero, sino sólo el significado que se les es atribuido
(léxico – estipulativo)

2. A las palabras y frases les puede corresponder más de un significado.

3. No cabe hablar de definiciones reales.

4. Si uno se separa del uso atribuido, no está diciendo algo falso. Si no, se está malentendiendo.

5. No todo el lenguaje se usa para describir.





Disputas

Pseudodisputas

a) Equívocos verbales
Se da debido al distinto sentido que se le puede atribuir a la palabra.
* Ej.: derecho à facultad, conjunto de normas, etc.


b) Analíticas
Se dan debido al sentido que se le da a una palabra, el cual cambia por completo el sentido de la oración. Contraponiéndose a
otro, por lo que se da una disputa.
* Ej.: iusnaturalistas – todos los OJ son justos (únicamente repite el significado del sujeto en el predicado)
* Iuspositivistas – todos los OJ justos son los que tienen sistema de normas justas.



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Otras disputas

c) Clasificaciones
Clasificación no es susceptible de verdad o falsedad; es una especie de mapa fiel.
Se utilizan criterios distintos para agrupar la realidad en el mundo.
Puede ser poco servicial o inútil, pero no falsa.



d) Naturaleza jurídica de Instituciones
Explicar mediante una idea llave (enunciado relevante) que diga todo lo relevante sobre una institución.
Parece ser que se busca una idea única.
* Jurisprudencia de conceptos à ideas que explican las cosas.
* Idea llave no se encuentra en el mundo; sino que es propuesta en el mundo para explicar mejor la Institución.



e) Desacuerdo valorativo encubierto
El trasfondo de la discusión denota la postura que se tiene sobre lo que se está discutiendo. Es decir; detrás de la discusión, se
ve el por qué se lleva a cabo.
* Ej.: jueces – crean Derecho. ¿Aplican Derecho?
Enunciado ambiguo – se puede interpretar de varias maneras.
¿Qué es lo que deberían hacer? – impartir justicia à aplicar el Derecho cómo es o crear normas justas.



f) Discusión de palabras como si fueran hechos – Disputa entre hechos y palabras
Se confunde, se discute con palabras, más no hechos.
A veces se tratan las discusiones de palabras como si fueran hechos, cuando sólo debería discutirse si cabe o no ponerle cierta
etiqueta.
* Ej.: ¿Cruz Azul – grande; grabado – arte?

La relevancia es que sí aplica una etiqueta, cambia el sentido.
La importancia va más allá de las palabras, es el trato que el OJ deba dar a la palabra (hechos).
(trato normativo detrás del uso de la palabra)

Se deben ver cuáles son las consecuencias, de ahí ver que etiqueta se le da a la palabra.

Lo que se discute es como se les llaman a las cosas, no lo que son.
Lo relevante es el trato que se le den a las cosas.


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18. La interpretación
18.1. Clases y teorías

Interpretación – es el resultado de la actividad interpretativa (Prieto Sanchís)
Pasos:
* Objeto – norma
* Actividad interpretativa – proceso racional
* Resultado – norma distinta de la disposición interpretada

¿Qué quiso decir el legislador?
* Desentrañar significado
* Se encuentra ámbito temporal y espacial de la norma

Ej.: Art. 1 CCDF
Regirán en CDMX...
Pero, ¿Qué es la CDMX? à Art. 122 CPEUM



Clases de Interpretación (Prieto Sanchís)

Interpretación abstracta
Interpretar norma sin ningún resultado de por medio, pues no hay caso particular que resolver.

Interpretación en concreto
Interpretar norma, buscando solución a un problema. Es concreta porque resuelve un caso particular.


Interpretación científica
Se realiza con el objeto de catalogar todo tipo de resultados que puedan salir de esa interpretación.
Significado de norma, método utilizado y cómo se llegó a esos resultados.

Interpretación operativa
Disposición interpretada y aplicada al caso concreto.

Interpretación doctrinal
Desentrañar el sentido de la norma, plano abstracto; se da en un plano de estudio.


Interpretación judicial
Realizada por el juez para resolver un problema y llegar a una solución.
Art. 14 CPEUM – juez debe resolver todos los casos

Interpretación oficial
Interpretación hecha por autoridad distinta a la creadora, establece los criterios para aplicar las normas.
Ej.: “versos satánicos” que emite el SAT para entender ciertos temas fiscales.

Interpretación auténtica
Interpretación hecha por autoridad que crea la norma.

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Interpretación declarativa
Se queda en la gramaticalidad de la norma, la disposición. Interpretación que se queda en la literalidad de la norma.

Interpretación correctora
Interpretación que tiene como objeto ampliar o disminuir el rango de aplicación de una norma.
Puede ser restrictiva o extensiva.


Interpretación originalista
Hecha en un momento posterior, observando aquellas circunstancias que dejó notar el legislador al momento de su creación.

Interpretación evolutivista
Interpretación debe hacerse conforme circunstancias actuales, no conforme a las circunstancias del momento de su creación.



Teorías sobre la Interpretación (Prieto Sanchís)

Cognoscitivistas
No se puede interpretar un sentido distinto a la norma, pues ya tiene un sentido/significado dado.

S. XVIII – XIX (Exégesis, Jurisprudencia de Conceptos)
Se da la necesidad para los juristas de hacer al Derecho una ciencia.
Científico del Derecho se avoca a buscar resultados nada más; busca premisas para poder llegar a una conclusión. Se habla de
verdad/falsedad de las normas.
NO se interpreta, sólo se descubren los significados
Juez = autómata del Derecho.

Ej.: Art. 220 C. Penal
Alguien se apropia de algo con ánimo de dominio.
Se comprueba à consecuencias dadas.


Escépticos
Intérprete del Derecho à legislador contrario al legislador
Intérprete – crea Derecho / legislador – crea la norma

Escuela de derecho libre
La norma está dada, es legislación = texto indicativo.
Las sentencias son Derecho.

Realismo jurídico norteamericano
Las sentencias son Derecho.
Juez es una persona llena de prejuicios. Las circunstancias que viva afectarán para la resolución del caso.
Juez puede doblar la norma y crearle un nuevo significado.


Eclécticos
Posición intermedia.
Se acepta que el Derecho puede tener un significado pre constituido. Así como, puede haber normas a las cuales puede atribuirse
un significado.



Procesos

* Racional – cognoscitivistas / Crear Derecho, por encima del legislador – escépticos
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18.2. Los métodos de interpretación: gramatical, sistemático, exegético, histórico-evolutivo. La integración

(casos no previstos): A contrariu sensu, a pari, a majori ad minus, a minori ad majus. La ausencia de un
criterio de corrección

Técnica jurídica

Se avoca a resolver conflictos de Derecho:
* Interpretación norma – significado
* Integración del Derecho – lagunas
* Conflictos en el espacio y tiempo del Derecho.




Métodos Interpretación (Dr. Preciado)

*Tema – desentrañar el sentido de la norma

Interpretación literal
Intérprete busca la literalidad del enunciado, de la norma.
Ej.: Art. 1 CCDF


Interpretación exegética
Interpretación originalista, desentrañar el sentido de la norma, a través de buscar que quiso decir la autoridad (motivos, fines).
Interpretación que se queda corta.
Ej.: Art. 872 CCDF
* ¿Qué sentido tiene? El que tuvo para 1928, en CDMX para ese entonces las abejas eran posiblemente parte del
patrimonio de las personas.


Interpretación lógica – sistemática
El Derecho tiene la forma de un sistema y a veces llega a funcionar como uno.
Las disposiciones no pueden ser interpretadas de forma aislada.
Ej.: Art. 450 CCDF – tienen incapacidad ...
* Art. 1798 CCDF – todos pueden contratar menos los mencionados en el Art. 450
* Relación sistemática.


Interpretación teleológica
Buscar la finalidad de la disposición.
Finalidad última de la norma.
Ej.: artículos que tienen como finalidad cuidar al tutelado – Art. 159, 459 y 519 CCDF, entre otros.


Interpretación axiológica
Se realiza buscando los valores subyacentes de la norma misma. (axioma – valor)
Ej.: artículos que tienen como valor la justicia – Art. 876, 881 CCDF


Interpretación histórica – evolutiva
Realizada para determinar bajo las circunstancias actuales lo que quiere decir una disposición.
Se deben entender las nuevas circunstancias.
Ej.: Art. 123 frac. 6 CPEUM – “salario adecuado”


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Métodos Integración del Derecho (Dr. Preciado)

El Derecho NO es hermético.

Kelsen – Derecho no es pleno, cláusula alternativa tácita – opción que el creador le da al aplicador del Derecho para dar
plenitud al SJ cuando no hay disposición específica para resolver un caso.


Analogía
No puede haber analogía en el D. Penal (Art. 14 CPEUM), para todas las demás ramas sí puede haber.

Hay tres tipos de analogía.

1. A pari
Conflicto sin solución por la ley, pero su razón de ser sí está regulada. En la ley hay otro conflicto con la misma razón de ser
regulada, por lo que se aplica dicha solución al conflicto no regulado.

2. A majori ad minus
Conflicto mayor sin solución en ley; pero, hay otro conflicto con menor importancia que sí está regulado. Se sigue la solución
dictada para el conflicto menor.
Ej.: sociedad conyugal, se requiere de autorización para hipotecar.
¿Vender? No está regulado, pero por mayoría de razón se sigue que de igual manera se necesita autorización.

3. A minori ad majori
Para realizar un acto menor, se tiene que tener cierta formalidad.
Ej.: tres poderes – dominio, administración y créditos y cobranzas.
Si el caso mayor tiene cierta formalidad, el menor también.
Ej.: Art. 2348 CCDF
“El que puede lo más puede lo menos, pero el que puede lo menos NO puede lo más.”


A contrario sensu
Interpretar en sentido contrario a la norma.
Ej.: Art. 450 – los no previstos en dicho artículo, tienen capacidad
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18.3. El criterio de corrección en la interpretación. Interpretación y modelos del Derecho: el modelo

intencionalista (Marmor y Raz) y el modelo constructivista o basado en valores (Dworkin)


¿Cómo debe interpretarse? (18.3)
Depende de lo que se piense qué es el Derecho.


Intencionalismo – Marmo y Raz
Frente a un emisor que produce un texto, está el intérprete. La mejor interpretación es la que refleje la intención de la autoridad
de la que emanó la norma.
Derecho = conjunto de normas.
Emisor à texto à intérprete
Se comunican. Fenómeno comunicacional; las leyes se convierten en el mensaje que da la autoridad.


Constructivismo – Dworkin
Derecho es una práctica que construye, la interpretación más correcta es la que de mayor eficacia a los valores que están detrás
de las normas.
Derecho = conjunto de valores
Intérprete – creador – parece artista.



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18.4. La interpretación e integración de conformidad con los artículos relativos de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos y del Código Civil

Art. 13 3º y 4º párrafo CPEUM
Derecho penal – no cabe analogía
Demás ramas – si hay analogía


Art. 5 C. Fiscal DF
Aplicación estricta del D. Fiscal – no hay analogía


Art. 8 CPEUM
Autoridades administrativas no pueden dejar de resolver. Al igual que los jueces – paridad con el Art. 14 CPEUM


Art. 11 CCDF
Las cosas excepcionales que establezcan la ley no pueden volverse extensivas.
La excepción sólo puede aplicarse al caso concreto.



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19. La argumentación: su concepto. Argumentación de hechos y de normas. Argumentación formal, material y

pragmática

Argumentación à técnica que consiste en ofrecer razones para sustentar una cierta conclusión, postulado, enunciado.


Argumentación de normas
Principales razones para guiar conductas de las personas.


Argumentación de hechos
¿Cómo se llega a la conclusión?
Con las pruebas.
A partir de ciertos hechos conocidos, se hace una inferencia para otros hechos que no se conocen.
Argumentación construida a base de inferencias, inducción – probabilística

¿Cuándo una inferencia es lo suficientemente sólida? ¿Cuándo un hecho está lo suficientemente probado?
g) Materia penal – más allá de una duda razonable (probabilidad)
h) Materia civil – dudabilidad más flexible, inferencias razonables


Argumentación formal
Tiene que ver la lógica deductiva.
Justificación interna de una resolución.
Ej.: Matar da 20 años de cárcel / Juan mató a alguien / Juan tendrá que pasar 20 años en la cárcel.


Argumentación material
¿Cómo llega el juez a las premisas?
Justificación externa.
Ofrecer razones y argumentos para justificar la norma que resuelve el caso. Extrae jurisprudencia.


Argumentación pragmática
Tendiente a influir o convencer al interlocutor durante la argumentación mediante el uso de la retórica.
* Arte de saber influir y convencer.
Armar o construir un discurso de la mejor manera posible.


 153

III. Epílogo

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20. Tesis elementales de las principales concepciones del Derecho del siglo XX y de las tendencias actuales. El
formalismo de los juristas, el realismo jurídico norteamericano, el realismo jurídico escandinavo, el
normativismo formalista de Hans Kelsen, el normativismo analítico de H.L.A. Hart. Un panorama de la actualidad:
el iusnaturalismo en el siglo XX, el Derecho natural procedimental de Lon Fuller, el Neoiusnaturalismo de John
Finnis, los Critical Legal Studies, el postpositivismo de Ronald Dworkin, el paradigma (neo)constitucionalista, la
concepción de Robert Alexy, el positivismo crítico de Luigi Ferrajoli


Cultura Occidental

Iusnaturalismo, normativismo y realismo. Aunque también marxismo y formalismo.
Tres enfoques del Derecho – hecho social, conjunto de normas, valores.




FORMALISMO

Actitud vista en los juristas actuales. Da pie a una concepción del Derecho.

Dos cosas:
1) Idea de racionalidad formal – normas son razones de primer orden para resolver casos y de segundo orden para el ejercicio
de deliberación.
2) S. XIX – desviación, exageración de componentes de las escuelas de dicho siglo.

Caracterización:
§ Derecho provee respuestas para cualquier caso que se presente (pleno y coherente).
§ Sólo los legisladores crean Derecho
§ Derecho debe ser estático – no se mueve, no debe cambiar.
§ El verdadero Derecho son las reglas generales abstractas, tal y cómo se describen en los libros.
§ Derecho entre más general y abstracto es más perfecto à debe estar comprendido por conceptos y clasificaciones.
§ Los conceptos e ideas jurídicas tienen una lógica interna que permite resolver los casos sin necesidad de ver las
consecuencias que exige dicho concepto o idea jurídica.
§ Razonamiento jurisdiccional – silogismo à único trabajo de los jueces
§ Certeza y seguridad jurídica à máximos valores del Derecho
§ Interpretación cognoscitiva – al interpretar sólo se conoce la voluntad del mismo intérprete
§ Derecho es un fin en sí mismo.



Hay una revuelta contra el formalismo, surgen distintas escuelas de pensamiento.
§ Jurisprudencia analítica à surge Realismo jurídico norteamericano
§ Jurisprudencia de conceptos à surge Jurisprudencia de intereses / Realismo jurídico escandinavo
§ Exégesis à surge Escuela de derecho libre

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REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO (concepción sociológica)

JUEZ HOLMES
El Derecho debe desapegarse de los dogmas.
Derecho à predicción de lo que los jueces harán de hecho.
“Yo tengo un Derecho, si el juez así lo dice”
§ Derecho contemplado desde el punto de vista del hombre malo, personas que quieren salirse con las suya y no
necesariamente cumplir con el Derecho.
§ Derecho à debe hacer cumplir al hombre malo; el cual debe acatarlo

ROSCOE POUND
Actividad de juristas – jurisprudencia sociológica
Jueces lo que hacen es dictar resoluciones para que con ellas se ordenen los grupos sociales, se armonice la sociedad.
Ingeniería jurídica – juez à ingeniero social

Derecho opera con muchos factores que tienen incidencia en la mente del juez.
§ Tendencias políticas – prejuicios, favoritismos
§ Factores propios de su formación

Los jueces deben aportar argumentos de carácter finalista.

Realismo à llamado a la honestidad, sinceridad.
Jueces deben sacar a la luz lo que ellos piensen que debe ser la realidad. No deben esconderse tras los precedentes.
Las mismas fuentes de derecho están en la mente del juez.

¿Indeterminación?
Sí, el Derecho siempre tendrá cierto grado de indeterminación.




REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO

Desmitificar conceptos y categorías con las que trabaja el Derecho. Trata de explicar dichas categorías.
§ Trata de explicar dichas categorías.
Categorías conceptuales à explicadas desde el punto de vista empírico y psicológico
Construir cierta teoría que explique Derecho en general.
Derecho ha operado así por siglos, como si fuera magia. Desde los romanos, donde el Derecho se confundía con la magia.

Ej.: “Yo soy el propietario” – sólo yo lo puedo tocar, la gente así lo entiende.
Conceptos son traducidos a las personas, se traducen en algo psicológico que explica el comportamiento de las personas.


ALF ROSS
En el Derecho hay una realidad social à resoluciones judiciales. Luego, existen normas que explican cómo entender dicha
realidad.
§ Normas à esquema para entender resoluciones judiciales.
Emotivista en materia de justicia.
Derecho para Ross à ciencia fáctica – hechos >> realidad dictada por los jueces
Gran relación entre Derecho y fuerza >> relación interna

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NORMATIVISMO

Conjunto de normas.
Normativismo analítico – Hart / Normativismo formalista – Kelsen
Para ambos à sólo es Derecho el Derecho positivo. Entidad creada por los hombres.


HANS KELSEN

Derecho es un conjunto de normas.
Derecho es un sistema cerrado, carente de lagunas y antinomias. Derecho no se debe contaminar con política ni moral.

Normas – juicios del deber ser à interpretaciones de actos de voluntad
Normas – estructura condicional/hipotética1

Derecho visto desde un punto de vista dinámico. Derecho es una entidad que regula su propia creación. Es un sistema
autopoiético – se explica solo, es un sistema cerrado.
Todo acto jurídico de creación de normas también es de aplicación.

Derecho tiene como fin organizar el uso de la fuerza (coacción)
Estado – monopolio de la fuerza >> Derecho = Estado

Materia moral – no cognoscitivista à no hay nada que pueda discutirse racionalmente sobre la justicia.

Razones morales no son Derecho.
Lo que hace Derecho es que la norma haya sido dictada de conformidad con una ley superior.

Derecho nos traerá un beneficio – instaurar orden y paz >> valores formales.

La validez de la primera constitución – norma hipotética fundamental

Jueces tienen un papel creador. Le debemos a Kelsen la interpretación científica y operativa,
Los jueces crean y dotan de sentido a las disposiciones normativas. >> lo distingue del formalismo
§ Cuando se interpreta puede que se atribuya distinto sentido a la norma inferior de la superior.
¿Derecho? à SÍ.

Para Kelsen el Derecho es indeterminado.

Críticas:
§ Aparato kelseniano sirve para crear SJ que nunca llegará a la realidad
§ Para que todo tenga sentido à SJ debe ser eficaz

1
Si es A debe ser B Ej.: Si x à y
*B – sanción Si matas à 25 años de cárcel
*A – se extrae hecho ilícito à deber jurídico D. Jurídico à no matar
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HERBERT HART

Sociología jurídica.
Derecho no puede ser una serie de órdenes respaldadas por amenazas.

Parte de los hábitos sociales.
En la norma como en dichos hábitos hay un comportamiento regular, visible y externo. (hábito reiterado – norma)
Además, hay un elemento interno que de algún modo supone una actitud hacia cierto hábito.
Normas deben tener aceptación à conducta permitida, prohibida u obligatoria por todos.

Dos tipos de normas:
§ Primarias – establecen derechos y obligaciones
§ Secundarias – se refieren a las primarias

Derecho debe tener cierto contenido mínimo de Derecho Natural para que sea viable.
Esto deriva de rasgos comunes que tienen los hombres.
§ Igualdad
§ Recursos limitados
Reconocimiento no hace viable al Derecho à sino que se reconozca el contenido mínimo

Hay dos tipos de discurso:
§ Discurso interno – alguien que forma parte del SJ reconoce como válidas a las normas (Oq, Pq, Phq)
§ Discurso externo – alguien fuera del SJ, describe las normas.

Lo que da validez a las normas son las mismas normas.

Frente a la NHF de Kelsen – regla de reconocimiento – parte interna de aceptación; da validez última al SJ.
Práctica consuetudinaria.

En materia de interpretación, Derecho utiliza un lenguaje natural.
Intermedio entre escépticos y formalistas.
Casos difíciles – jueces à agentes políticos / juez decide desde un punto de vista discrecional.
§ Zona de penumbra – no sé sabe si aplica o no la norma.
Casos fáciles à aplica o no cierta norma.

 158

IUSNATURALISMO

S. XX ciertas corrientes iusnaturalistas nacen.
Renacimiento a partir de la SGM.
Límites fijados al legislador à se habla de la naturaleza de las cosas.


LON FULLER

Derecho natural es procedimental.
Noción básica – proceso

Las normas son medios, instrumentos para un propósito sin el cual NO se entienden.

Para que exista un OJ – Derecho natural à requisitos procedimentales
¿Cómo cuáles?
Normas generales, irretroactivas, que deben publicarse y aplicarse.
La moralidad interna del Derecho >> seguridad jurídica

Si se aplica la moralidad interna, es poco probable que hay derecho injusto.
Así no habrá normas que violen otro OJ.



CONCEPCIÓN ESCÉPTICA

MARX

Marx dio origen a una familia jurídica.

Dos sentidos:
1. Fuerte à Derecho es propaganda, no se debe creer en él.
2. Débil à Es posible el Derecho, sólo que debe haber cambios notables.


Marxismo jurídico
Derecho tiene un carácter clasista.

Derecho es un fenómeno histórico, vinculado fundamentalmente a los burgueses.

Desempeña un papel subordinado a otros elementos del todo social. Sobre todo, a la economía.

Carácter ideológico à detrás de valores à intenciones ocultas para mantener a los que tienen el medio de producción en ese
mismo nivel de poder.
Desconfianza hacia esos valores.


RJN à se impone
John Finnis à comparado con el positivismo
Marxismo y realismo à derivan en más corrientes.

 159

JOHN FINNIS

Iusnaturalista vivo más importante.
DN – normas deontológicas – pautas para suministrar el derecho.

Principios de razón práctica que derivan de los bienes básicos >> justicia
Derecho – sistema que garantiza la efectividad de los bienes básicos en comunidad.



Hay refritos derivados de pensamientos anteriores:
§ Feminismo jurídico
§ Informático
§ Uso alternativo del Derecho
§ Critical legal studies



CRITICAL LEGAL STUDIES

Neomarxistas; desmitifcar el Derecho.
Kennedy (USA)

Derecho es fundamentalmente política, no es neutral como se dice-
Se politizan intereses a través del Derecho.

Juez – agente político.



USO ALTERNATIVO DEL DERECHO

Europa continental.

En el Derecho se responden intereses del capitalismo y la clase dominante. Frente a esto tendría que darse un uso alternativo
del Derecho, para favorecer a la clase popular.

Pietro Barcellona

 160

RONALD DWORKIN

Autor postpositivista.

Parte de crítica a Hart, el D. no puede entenderse si se reconoce como sistema.
Dworkin à positivistas asumen una postura ritualista.


Tres tesis

1) De los principios
Reglas aplican a todo o nada. Frente a ellas, hay principio, que aplican de manera gradual. Tienen una mayor dimensión de peso.


2) De los derechos
Los principios ss fijan derechos; materializan valores últimos del derecho.
Directrices son dirigidas al legislador, manera de ser de los principios; fijan objetivos sociales de distinto contenido.

Ej.: Directriz = protección medio ambiente vs P. SS = seguridad jurídica
En los casos difíciles, juez conforme a la existencia de Derechos, valora, sopesa y pondera entre ambos. Extrayendo una
conclusión.


3) Del derecho como interpretación
Derecho es una actividad interpretativa; exige adoptar cierta actitud
“Actitud”
§ Adoptar valores que tiene la norma, los cuales están dentro de la misma.
§ Saber que cada regla se sirve a un valor (1). Eso que hace que tenga sentido, tiene mayor peso y prioridad.
§ Propósitos tienen prioridad frente a lo que dice la regla (2)


Fases de interpretación

1. Pre – interpretativa
Identificar la regla

2. Interpretativa
Entender los objetivos, los valores detrás de la práctica. Elaborar teorías, ideas de dichos propósitos.

3. Post – interpretativa
Supone decir de qué manera esa regla satisface de mejor manera los valores que intenta perseguir.
Interpretación da mejor solución posible à una solución correcta.

Interpretación es creativa
Una respuesta correcta à Juez Hércules – capaz de dar las mejores respuestas; sabiduría infinita.
Dicho juez es una guía al cual deben encaminarse todos los jueces.

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ROBERT ALEXY

Autor postpositivista.

Sostiene bidimensionalidad del Derecho.
1. Dimensión real – fáctica
2. Dimensión ideal – crítica


Tesis Doble Naturaleza

1. Aspecto definitorio à legalidad, validez, eficacia.
Concepto positivista que es borrado cuando se añade dimensión ideal.

2. Aspecto – convención moral (justo) à moralmente correcto.
Concepto no positivista.
Derecho à pretensión de corrección.


Sistema

Pretensión de la corrección (moral)

Argumento al absurdo:
§ Argumento NHF (constitución hipotética)
§ Juez que resuelve y da sentencia
Ambos son absurdos à contenido resulta contradictorio con la pretensión de corrección.
Contradicción entre lo que dicen las normas y lo que deberían de hacer (justo)

Todos los juristas tienen detrás una pretensión de corrección à JUSTO


Alexy – Derecho = Argumentación.
Al argumentar, el propósito es la justicia.


Idea de la justicia y moral son temas subjetivos (objeción irracionalista - justicia)
Alexy frente a ello propone el discurso racional
§ Debe haber objetividad en los argumentos que dictan justicia o injusticia de las cosas.

Será racional el discurso si se siguen 28 reglas à así podrá hablarse de justicia.

En casos difíciles (a diferencia de Dworkin) – aun siguiendo la teoría del discurso racional, se pueden llegar a dos o tres
soluciones correctas.
¿Qué decisión se toma?
La que el juez quiera. Se toma la decisión conforme a las reglas del juego, se vuelve a la validez, legalidad y eficacia y el juez
decide.
Dicha decisión supone tomar en cuenta dos dimensiones (fáctica e ideal), más la corrección moral.



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Racionalidad práctica à institucionalización de la razón

¿Cómo combinar aspecto fáctico e ideal?

Cuatro pasos:

1. Tiene que haber un límite externo
Fórmula Radbruch.

2. Constitucionalismo democrático
Dos elementos: DDHH (valores fundamentales) y democracia (deliberativa)

3. Argumentación jurídica
A través de ella se solucionan problemas jurídicos.
Diferente de la argumentación moral, porque se basa en precedentes, ley y dogmática.

4. Contemplar a los derechos fundamentales como principios
Suponen un mandato de optimización (en la mayor medida posible).
Parecido a lo dicho por Dworkin.
Reglas à Phq, Oq, Pq.


Reglas à subsunción
Principios à ponderación

Pasos de ponderación
1. Fin legítimo
2. Idóneo
3. Necesario
4. Proporcionalidad

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LUIGI FERRAJIOLI

Positivista progresista.
Heredero de Kelsen y Bobbio.

Garantismo
Derecho es un instrumento, una serie de garantías para hacer frente al abuso de otros y de los poderes públicos.

Ferrajioli:
§ No debe haber sumisión concreta al legislador.
§ Aprueba el constitucionalismo.

Del poder público sólo se pueden esperar abusos.
Hay que limitarlos, haciendo al derecho un sistema de garantías.

Derecho es la ley del más débil.

1. Modelo normativo Derecho – Derecho sistema de garantías
2. Teoría jurídica – iuspositivismo crítico
3. Filosofía política – garantismo



Tesis de Derecho y Razón

Hay distintos planos en la teoría jurídica, donde no se puede hablar de verdad, pero sí de justicia.

1. Plano metajurídico
Enjuiciamiento extremo o moral del Derecho.
Deber ser del Derecho, debe haber separación absoluta de Derecho y moral.

2. Plano internojurídico
No se debe confundir moral y Derecho.

*Doctrina política – Derecho es un artificio para proteger ciertas libertades.

*Factor axiológico (fuera del Derecho)
Cuatro valores que históricamente se ha luchado para conseguirlos:
1. Igualdad
2. Sustancial de Democracia
3. Paz
4. Ley del más débil.

NO son sostenidos en base a discurso histórico, sino en experiencia. NO se accede a ellos racionalmente.
Si se cree que se tiene la verdad en el factor axiológico à intolerante

Se deben positivar los valores à así se vuelven Derecho.




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Plano interior del Derecho: discurso interno jurídico

OJ debe positivar valores (4)

Dos planos
1. Validez formal
Vigente – normas creadas de conformidad con la ley superior.

2. Validez material
Además de vigente, debe hacer objetiva la NJ superior.


Hay cosas que el legislador no puede tocar, si las toca son inválidas desde el punto de vista jurídico.
Si tocan esa esfera indecidible à se dan lagunas y antinomias.

Lagunas à cuando las normas secundarias no dictan como darle eficacia a los valores que protegen las NJ.
Antinomias à cuando una norma secundaria va en contrario de lo dictado por la norma superior.

Nuestra tarea como juristas es denunciar antinomias y lagunas que vayan en contra de derechos fundamentales.