5.

2 El “Nasciturus”
5.2.1 Concepto y Evolución
5.2.1.1 Derecho Romano
5.2.1.2 Derecho Canónico
5.2.1.3 Derecho Germánico
5.2.1.4 Edad Media
5.2.1.5 Derecho Mexicano
5.2.2 Reglamentación del “Nasciturus” en el Código Civil de la
Ciudad de México del siglo XXI
5.2.1 Concepto y Evolución
■ NASCITURUS: Es un término jurídico que designa al ser humano desde que es
concebido hasta su nacimiento. Hace alusión, por tanto, al concebido y no nacido. 
Concebido pero no nacido, como fase de la vida humana interna o en
formación.
El nasciturus, o sea la persona por nacer ha sido objeto de estudio con dos posturas
radicalmente opuestas la primera de ellas:
■ Le reconoce su personalidad jurídica desde la concepción y en consecuencia
desde ese momento la actualización de un estado jurídico donde se le otorgan
atributos y se le protegen derechos entre ellos el más importante de todos, el
derecho fundamental a la vida.
■ La segunda postura le niega el carácter de persona al nasciturus al cual
denominan de manera discriminatoria, según su proceso evolutivo de manera muy
diversa como: preembrión, embrión y feto, producto, etcétera.
5.2.1.1 Derecho Romano

En el antiguo Derecho Romano en cuanto al concebido no nacido (nasciturus), una

primera postura nos indicaba:
■ Que el concebido antes del nacimiento no era considerado como una persona,
sino como una entraña de la madre, es decir, como una porción de la mujer o
de sus víscera; teoría que recibió el nombre de teoría tradicional.
■ La segunda postura, que era mayoritaria, consideraba a la persona por nacer
como un ser independiente de la madre, cuyo resguardo principia desde la
concepción y por ende merecedor de toda tutela legal. A esta teoría se le dio el
nombre de teoría moderna.
■ Concordante con ello fue la protección integral que dispensó el Derecho
Romano al por nacer, en distintos ámbitos y aspectos, siendo uno de los más
importantes, la designación de un curador ventris (representante del pueblo
romano) para proteger su vida, defender sus intereses y administrar sus bienes
hasta el nacimiento.
5.2.1.2 Derecho Canónico

Derecho canónico: Recoge las normas, derechos y obligaciones de la

Iglesia católica que, como ente independiente, tiene sus propios
tribunales y jurisprudencia. 
■ Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 19854 , en cuyo
Fundamento Jurídico Quinto se señalaba: “la vida del nasciturus, en
cuanto éste encarna un valor fundamental –la vida humana–
garantizado en el artículo 15 de la Constitución, constituye un bien
jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento
constitucional”.
■ El Fundamento Jurídico Séptimo decía: “la vida del nasciturus es un
bien jurídico constitucionalmente protegido por el art. 15 de nuestra
norma fundamental”.
Regulación canónica
Como se ha señalado en la introducción del trabajo el aborto debe ser abordado desde dos
vertientes: como un ilícito moral y como un delito, sobre el que vamos a incidir especialmente.
“1. Será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para
prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos,
públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro de los casos
contemplados en la ley practique un aborto:
■ a) sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los
derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad.
■ b) sin haber transcurrido el período de espera contemplado en la legislación.
■ c) sin contar con los dictámenes previos preceptivos.
■ d) fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. En este caso, el juez
podrá imponer la pena en su mitad superior.
2. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas en este artículo en su mitad
superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de
gestación.
3. La embarazada no será penada a tenor de este precepto”.
 5.2.1.3 Derecho Germánico
No se consideraba al nasciturus como sujeto de derechos, sino privado de
toda capacidad de razón, por lo que su vida se podía destruir sin ningún
castigo; sin embargo, debido a la influencia cristiana y romana, en la Lex
Salica y en el Pactus Alamannorum7 del siglo VII se establecieron penas a
quienes causaran la muerte al feto en el seno materno.
■ Quien le causara la muerte a una mujer encinta se consideraría culpable
de doble homicidio, se duplicaría la gravedad de la falta y, a su vez, se
consideraría culpable de dos delitos distintos.
■ De la misma forma, en las situaciones en las cuales una herida causada
a una mujer embarazada generase la muerte del hijo, a diferencia del
caso anterior, no se duplicarían las consecuencias del acto, pero sí se
tratarían las dos situaciones como independientes.
5.2.1.4 Edad Media
El nasciturus ve en la Edad Media una mayor protección, dada la
tradición cristiana.
■ Se desarrolla el derecho sucesorio en torno al nasciturus, y se
le dota de protección como ser humano, tipificándose a nivel
penal el delito de aborto.
■ También se comienzan a interrumpir las penas de muerte o
relativas a lesiones corporales en caso de que se tratase de
mujeres embarazadas.
5.2.1.5 Derecho Mexicano
En la Constitución mexicana se encuentra protegido sin limitaciones ni
restricciones, ya que ni mediante juicio se puede privar a un individuo de la
vida. No obstante lo anterior, en el proyecto también se aborda el estudio de
la constitucionalidad de la despenalización del aborto en el Distrito Federal, a
la luz de los principios interpretativos de la ponderación, o mejor aún, de la
armonización con otros derechos, esto es de la razonabilidad y de la
proporcionalidad de las normas, en relación con el nasciturus y la mujer
embarazada que por un acto autónomo desea poner fin a la gestación,
dejándose establecido al respecto que “aunque se considerara que el
derecho a la vida pudiera ser limitado, en el caso no se satisfacen los
principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica que este Tribunal
Pleno12 ha determinado deben cumplirse para el desarrollo de los límites de
las garantías individuales y la regulación de sus posible conflictos por parte
del legislador”.
5.2.2 Reglamentación del “Nasciturus” en el Código
Civil de la Ciudad de México del siglo XXI

Código Civil Federal

■ Artículo 22. La capacidad jurídica de las personas
físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la
muerte; pero desde el momento en que un individuo es
concebido, entra bajo la protección de la ley y se le
tiene por nacido para los efectos declarados en el
presente Código.