Historia y modelos históricos

de los derechos
fundamentales
Juan Manuel Sosa Sacio
UNMSM, 2018
 Contenido de la clase
• Modelos de fundamentación teórica de los derechos
 Modelo historicista , modelo individualista y modelo estatalista
• Concepciones teórico-políticas sobre los derechos (x.
XIX-XX)
 Teoría liberal, teoría institucional, teoría axiológica, teoría
democrático-funcional, teoría del Estado social
• Fundamentaciones y concepciones contemporáneas
sobre los derechos
 Positivismo, Iusnaturalismo, Neocontractualismo (o
constructivismo), Comunitarismo, Republicanismo y
Pragmatismo
 Modelos de fundamentación
teórica de los derechos

• Modelo historicista
• Modelo individualista
• Modelo estatalista

[M. Fioravanti: estos modelos han servido de

inspiración o base para los principales sistemas de
derechos de la modernidad]
 Modelo historicista
Se sigue una tradición de suma de derechos (agregativa,
pactista). Solo existen “ajustes” al desenvolvimiento
natural y progresivo de las libertades.
La vinculación entre el rey y sus súbditos permite una
evolución lenta y progresiva en materia de derechos y
de afianzamiento de un Derecho fundamental, natural y
superior (fundamental law, higher law)
Importancia de las libertades civiles, negativas,
patrimoniales y personales (libertad como seguridad)
frente a las libertades políticas (positivas).
 Modelo individualista
La mirada individual se contrapone a la mirada
estamental de los derechos. El individuo se fortalece y
actúa frente a los excesos del Estado.
Contractualismo: se edifica la comunidad política a partir
de la voluntad de los ciudadanos. Se renuncia al estado de
naturaleza y se construye el Estado civil.
La sociedad civil es previa al Estado y los individuos
preservan sus derechos. Presunción de libertad frente a
las restricciones.
Los individuos generan una Constitución como norma
jurídica vinculante autoimpuesta, que somete al poder
político.
 Modelo estatalista

El Estado no es “garante” de los derechos, es una

condición necesaria para que los derechos nazcan. Los
derechos son otorgad
Antes del Estado preexiste un estado de guerra
permanente (bellum omnium contra omnes), ergo, no
existen derechos. Se produce un pacto de subordinación
al Estado, no un contrato social.
Los individuos tienen existencia en el Estado y como parte
de él. Sus derechos están sujetos a lo que el Estado
permita que sean.
 Concepciones teórico-políticas
sobre los derechos (x. XIX-XX)
• Teoría liberal
• Teoría institucional
• Teoría axiológica
• Teoría democrático-funcional
• Teoría del Estado social
[E. Böckenforde señala la existencia de estas
“teorías” de los derechos fundamentales (que
más bien son “concepciones” o “ideologías
políticas” de los derechos)]
 Teoría liberal
Derechos como esferas de inmunidad frente al poder
público. Se busca que este no intervenga de manera
arbitraria o desproporcionada recortando u
obstaculizando la libertad de las personas.
Idea de derechos como libertad negativa o derechos de
abstención estatal. Implican un “no hacer” o “no
interferir” por parte del Estado.
Parte de una visión individual de los derechos. Los
derechos son anteriores y superiores al Estado; no
pueden ser desplazados o vaciados de contenido en
nombre del bienestar público o colectivo.
 Teoría institucional
Los derechos no solo son bienes indivuduales o
subjetivos, deben ser concebidos también de manera
objetiva o institucional. Los derechos fundamentales
deben ser entendidos como “institutos” antes que solo
como “derechos subjetivos”.
 Para determinar el contenido protegido de los derechos
debe tomarse en cuenta en conjunto de valores objetivos
también garantizados por el ordenamiento
constitucional.
Cada derecho debe ser entendido en sus justos alcances,
y no con un alcance o vocación irrestricta o insaciable.
Los institutos constitucionales se delimitan, limitan y
retroalimentan entre sí.
 Teoría axiológica
Los derechos son una manifestación del orden de valores
propios de una comunidad política. Representan los
valores más importantes de una sociedad.
Ahora bien, desde esta posición podría afirmarse
asimismo que el contenido de un derecho se considera
protegido si está encaminado a la consecución de fines
socialmente valiosos o aceptados (por ejemplo: ¿la
libertad de expresión protege expresiones irónicas o la
quema de banderas?) o podría establecerse una especie
de prevalencia o jerarquía entre derechos fundamentales
sobre la base del sistema axiológico imperante en la
comunidad.
 Teoría democrático-funcional
Los derechos tienen una función dinamizadora del
sistema democrático. No son “otorgados” solo en
atención al individuo, sino teniendo en cuenta que estos
pertenecen a una comunidad, a la cual le toca contribuir.
Los derechos comunicativos y de participación merecen
una especial consideración, pues cumplen un rol
especial en la democracia.  
La finalidad de los derechos es permitir que hayan
debates inclusivos y plurales, y que se garantice la libre
circulación de las ideas, orientada a la conformación de
una sociedad libre, crítica e informada.
 Teoría del Estado social
El reconocimiento de la libertad formal no asegura la
libertad real de las mayorías. Frente a ello, una forma de
entender a los derechos es atendiendo a su necesaria
dimensión formal e igualadora.
Pone énfasis en la dimensión prestacional de los
derechos, básicamente a cargo del Estado. Incluso los
derechos de libertad pueden y deben entenderse sobre
este marco.
Asuntos que desde otra perspectiva serían considerados
como completamente disponibles para el poder político,
no lo son desde esta concepción si existe una posible
desprotección o afectación de derechos fundamentales
de carácter prestacional o social.
 Fundamentaciones y concepciones
contemporáneas sobre los derechos
• Positivismo
• Iusnaturalismo
• Neocontractualismo (o constructivismo)
• Comunitarismo
• Republicanismo
• Pragmatismo
 Positivismo
Los derechos fundamentales son los reconocidos
como tales en el ordenamiento jurídico.
Son extensibles a todos aquellos a quienes alcance la
norma que reconoce los derechos. Se aplican los
criterios de validez y vigencia.
No existen derechos anteriores ni superiores al
derecho positivo, las construcciones históricas y las
valoraciones morales carecen de relevancia jurídica si
no están reconocidas por el Derecho positivo.
 Positivismo
Ahora bien, puede distinguirse un positivismo excluyente
(no existe relación necesaria entre Derecho y moral) de
uno incluyente (relación contingente).
H.L.A. Hart: “Contenido mínimo del Derecho Natural”.
Señala que hay algunas “verdades obvias” vinculadas con
la supervivencia humana, que deben ser tenidas en
cuenta como contenido necesario de las normas jurídicas
y morales: vulnerabilidad humana, igualdad aproximada,
altruismo limitado, recursos limitados, y comprensión y
fuerza de voluntad limitados
 Iusnaturalismo
Los derechos fundamentales son “derechos
naturales” o “derechos morales”, anteriores y
superiores al derecho positivo.
Pueden ser aprehendidos racionalmente: condiciones
mínimas de humanidad y moral universal.
Son universales y atemporales, extensibles a
cualquier ser humano por el hecho de ser tal.
 Iusnaturalismo
Fuentes: derecho común griego y romano,
pensamiento cristiano, kantismo, racionalismo.
J. Finnis: existen un conjunto de bienes o valores
humanos básicos, que son obvios (indemonstrable
but self-evident principles), universales, últimos (todo
otros bien humano se reconduce a estos), todos
igualmente importantes, necesarios para el
“florecimiento humano”: vida, conocimiento, juego,
experiencia estética, sociabilidad (amistad),
razonabilidad práctica y religión.
 Neocontractualismo (o constructivismo)

Plantea que personas razonables, sobre la base de

procedimientos de discusión y de decisión sustentados en
reglas elementales aceptables fijadas en condiciones de
imparcialidad (“velo de la ignorancia”), pueden alcanzar
acuerdos morales justos.
Desde esta perspectiva, no se busca establecer de una vez
por todas contenidos morales que rijan a una sociedad (lo
bueno), sino de establecer reglas mínimamente justas para
que las personas lleguen a acuerdos razonables (justicia
procedimental). En este sentido se señala que esta es una
concepción política, y no moral, de Justicia (J. Rawls).
 Neocontractualismo (o constructivismo)
Sobre la base de la mencionada justicia procedimental, se
pretende lograr acuerdos de consenso entre concepciones
morales mínimamente justas o decentes, sin que se imponga
alguna de ellas (consenso traslapado o superpuesto).
Sobre la base de estas doctrinas morales es que puede
plantearse procedimientos o estructuras con algunos
contenidos materiales imprescindibles (v. gr. principios de
equidad y de diferencia), los cuales permitirían llegar a
acuerdos sobre lo más importante para una comunidad
política (como es el caso de las normas constitucionales).
Los derechos pueden concebirse, en cierta medida, como
“bienes primarios”: aquellos que las personas necesitan en
tanto que miembros plenos y cooperantes de una sociedad
justa.
 Comunitarismo
Constatando que las sociedades contemporáneas son
plurales, es posible que no se llegue fácilmente a
acuerdos o consensos entre las diferentes
concepciones de justicia.
La justicia es una noción que no puede ser formulada
de manera genérica y universal, sino que debe
atender a las valoraciones y consideraciones
compartidas por cada comunidad. Incluso existe
pluralismo dentro de una comunidad (minorías,
multiculturalismo) (W. Kymlicka)
 Comunitarismo
Lo mismo puede predicarse de los derechos: son
bienes que solo pueden entenderse en un contexto
histórico y cultural, no de manera abstracta, a priori,
como se predica de los derechos naturales
universales
Relativismo cultural vs. Minimalismo moral. Existen
concepciones compartidas sobre bienes sociales por
diferentes comunidades (lo que no significa que estás
nazcan de una supuesta naturaleza humana
universal) (M. Walzer)
 Republicanismo
La libertad individual es entendida como “no dominación”,
eso significa que nadie es dominado por otro, que nadie
debe tener capacidad para hacerlo y que ello debe estar
garantizado institucionalmente por la comunidad política (P.
Petit)
Considera a las personas como sujetos sociales y políticos,
responsables de su entorno y comunidad. Valora
especialmente la participación de las personas en los asuntos
públicos y en la persecución del bien común, a quienes las
concibe como “ciudadanos” que participan activamente del
Estado y de los asuntos públicos en general
 Republicanismo
Promueve una ciudadanía de libertades basada en
valores y virtudes cívicas; considera que el ejercicio de la
ciudadanía permite generar y mantener vínculos de
unidad política. Asimismo, los deberes ciudadanos (y no
solo los derechos) adquieren un especial valor, en
atención a la vida en comunidad y al buen gobierno de
la ciudad
La condición de ciudadanía plena (participación en los
asuntos públicos y ausencia de dominación) requiere de
la satisfacción de precondiciones políticas y económicas.
 Pragmatismo

No es tan importante la cuestión de la fundamentación

última de lo que es debido (moral) como lo es
ponernos en alcanzar objetivos colectivos que
consideramos valiosos
La búsqueda de fundamentos últimos para los
derechos basada en la esencia racional del hombre
resulta anticuada e inconducente. No existen derechos
naturales inherentes a al ser humano, ni un esencia o
naturaleza humana.
 Pragmatismo

Lo importante es preocuparnos por cultivar el

“sentimiento moral”, en cómo hacer para considerar a
“los otros” como sujetos iguales y con iguales
derechos. Se pone énfasis en su propagación, difusión
y garantía.
Objetivos valiosos (R. Rorty): que la crueldad y el
sufrimiento disminuyan, que la libertad se maximice,
que las oportunidades que para las personas
desarrollen su imaginación y fantasía sean iguales para
todos.