Elementos y Clases de Responsabilidad

ELEMENTOS Y CLASES DE
RESPONSABILIDAD
DOCENTE:
MG. ABEL ENRIQUE GUZMAN LACHARME
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA
RESPONSABILIDAD
Primeros germenes de responsabilidad:
 Venganza: El perjudicado se encargaba de vengarse del propio ofensor o de cualquier persona del grupo familiar. El
derecho se mantenia ajeno al regimen de daños.
 Código de Hammurabi (Rey Babilonico-1750 a.c)

Ley de talión: describe la conducta delictiva y luego indica el castigo correspondiente.
"ojo por ojo, diente por diente”
 La Ley de las XII Tablas (462 a.c.) incluyó preceptos que recogían aún la idea del Talión, es decir, el de la venganza
pero algunos de sus mandatos dejaron la puerta abierta a la composición voluntaria, aunque a modo de obligación
subsidiaria. Este pago no tuvo en principio carácter compensatorio del daño, sino solamente penal y vindicativo
 De la composición voluntaria a la obligatoria: se obligó, jurídicamente, a que el ofendido que reclamase su derecho
aceptara el pago patrimonial como resarcimiento. Al principio, la magnitud del pago era arbitraria, conforme, acaso,
a las particularidades o circunstancias del daño.
RESPONSABILIDAD
Lex aquilia (250 a.c): base de la responsabilidad extracontractual:
Requisitos:
 a) Una conducta comisiva: producida con el esfuerzo muscular del delincuente a la cosa considerada en su
estructura física.
 b) La relación de causalidad entre la conducta y el daño.
 c) El Damnun (el daño en el patrimonio o en los bienes de otro, en el honor o la fama)
 d) La Murta o la Iniuria (Acto contrario a derecho)
 e) La culpa – No todos los autores.
Naturaleza de la sanción prevista, que consistía en una pena privada (hoy daño punitivo o punitive damage).
RESPONSABILIDAD
Daño punitivo o punitive damage:

Para los romanos no es escandalosa una pena privada por la siguiente razón, los romanos no
tenían netamente separado como nosotros, el derecho penal del derecho civil, de modo que
frente a este tipo de conductas ilícitas la reacción del ordenamiento era una sola, a diferencia
de lo que sucede hoy en día. Para nosotros un hecho ilícito que produce daño merece la
reacción del ordenamiento en dos fases, la fase penal y la fase civil, o sea dos respuestas en
definitiva.
RESPONSABILIDAD
Surgimiento de la responsabilidad contractual Digesto 45,1,23 :
De acuerdo con los historiadores, romanistas, a partir de un caso particular que tuvo que
enfrentarse la jurisprudencia romana, era el caso de un deudor que se encontraba obligado a
realizar la entrega de un esclavo y antes de que se verificase esta entrega el dominus le da
muerte voluntariamente a este esclavo, frente a esta hipótesis, los romanos se vieron
maniatados en el sentido que no podían dar aplicación perfecta a la ley aquilia, porque no se
trataba de cosa ajena, y la lex aquilia exige que el daño necesariamente se irrogue sobre una
cosa ajena, no pudiendo aplicar la lex aquilia, se percatan los romanos que era necesario
ampliar los horizontes de lo que llamamos hoy la responsabilidad civil, y así a partir de ese
caso comienzan a echarse las bases a penas de una nueva responsabilidad, que sería la
responsabilidad ex contrato.
RESPONSABILIDAD
EN EL DERECHO ROMANO RESPONSABILIDAD SE DIVIDE EN:
1. Extracontractual o aquiliana en virtud de su origen histórico. (Delito)

2. Responsabilidad contractual. (Contrato)
DIGESTO: 3.88 de Gayo año 161 d.c

RESPONSABILIDAD
Características originarias:
• La responsabilidad extracontractual: lo más relevante sería la in iuria, que es causar un mal

contra derecho a otra persona o a una cosa ajena. No se conoce el extremo contrapuesto
subjetivo de la relación obligatoria.
• Responsabilidad contractual: hablamos del factum debitoris, o hecho culpable del deudor
que hace imposible su cumplimiento in natura, por lo que tendremos de acudir al
equivalente pecuniario. Esta es la idea a partir de la cual se comienza a crear la
responsabilidad contractual en el derecho histórico. Se conoce el otro extremo subjetivo de
la relación obligatoria.
RESPONSABILIDAD
A partir de este momento empiezan por sendas separadas estas dos responsabilidades civiles,
pero complementarias, en la medida en que una se va alimentando de la otra, pero separadas
fundamentalmente por la naturaleza de las consecuencias prevista en cada caso.
• En el caso de la responsabilidad extracontractual la sanción prevista era una pena privada
con la característica que se prescinde del daño para cuantificar y lo que se busca es
castigar al agente u ofensor.
• Cuando estamos en cambio frente a este tipo de responsabilidad civil naciente que era la
contractual, ya no se aplica la pena privada, sino que se entiende que se trata de la
prestación debida frustrada, incumplimiento contractual, en ese caso la naturaleza de la
sanción, no era punitivo-preventiva, sino que tenía una naturaleza más cercana a la
reparación de nuestro derecho contemporáneo.
RESPONSABILIDAD
Rencuentro de las responsabilidades:

Sin embargos estas dos esferas de responsabilidades se van a volver a encontrar cuando la
obligación que surge ex delito (extracontractual) en el derecho romano, va a perder ese
carácter sancionatorio punitivo- preventivo, después de una larguísima evolución histórica
(Siglo XII- Glosadores). En el momento en que esta sanción pierde su naturaleza punitivo-
sancionatoria hablamos de un acercamiento de las dos esferas de responsabilidad civil por el
que será su objetivo común la REPARACIÓN DEL DAÑO Y DE NADA MAS QUE DEL
DAÑO
RESPONSABILIDAD
Había delitos de dos caracteres, es decir delitos de carácter público que son los únicos que
conocemos y concebimos hoy en día, y delitos de carácter privado. Los delitos públicos son
los mismos que por su gravedad e impacto social, se encuentran consagrados en el código
penal, pero los que nos interesan son los delitos privados.
Existian cuatro delitos privados que no alteraban significativamente el orden social:

1. Furtum: hurto
2. Rapiña: rapiña
3. Iniuria: la injuria que se traduciría mejor como lesión y ofensa a la persona.
4. Damnum in iuria datum: (Daño injusto) era una conducta que se concretaba en matar
( occidere ), hacer pedazos ( frangere ), quemar ( urrere ) o romper ( rumpere ) una cosa ajena
(esclavo, animal u otra cosa mueble), causando así un daño patrimonial a su propietario.
RESPONSABILIDAD
División del derecho penal y el civil:
En la compilación justinianea vamos a encontrar que ya comienza de algún modo a separarse

lo que hoy llamamos derecho penal y derecho civil. El proceso comienza cuando los tres
primeros delitos son atraídos a la órbita del que sería el naciente derecho penal y respecto de
ellos tres se seguirá observando la misma sanción en la medida en que es precisamente
sancionatoria la consecuencia, es decir consecuencia punitiva, se va a seguir resaltando su
filón público de esa consecuencia jurídica, de acuerdo con una visión contemporánea. Los
tres primeros van a pasar a D.47.48.
RESPONSABILIDAD
En la compilación justinanea, la ultima, es decir el “Damnum in iuria datum” se separa de su

grupo y se va con un motivo, y es porque la sanción para este evento va a comenzar a variar, va
comenzar a perder ese carácter punitivo sancionatorio-preventivo que lo había distinguido
hasta hora, para comenzar a resaltarse de esa sanción, más bien su filón privado. Al separarse
del grupo va a ser llevado a lo que sería el derecho civil
Finalmente, la despenalización del derecho privado encontrará su crista lización en el
Code civil francés de 1804, en el art. 1382 y luego adoptada entonces en el codidigo civil
colombino en el art. 2341.
RESPONSABILIDAD
Artículo 1382, código civil francés:

Cualquier hecho de la persona que cause a otra un daño, obligará a aquella por cuya culpa se
causó, a repararlo.
ARTICULO 2341, código civil colombiano:

El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito
cometido.
RESPONSABILIDAD
Entonces, de esta forma se acumulan estas dos responsabilidades, en el código civil francés se
acercan en virtud de la que es su consecuencia común, la reparación; sin embargo, dentro del
propio código civil francés comienzan a erigirse unas diferencias entre estos dos regímenes o
esferas de la responsabilidad civil, contractual y extracontractual, diferencias que obligan a
mantener separadas estas dos responsabilidades civil porque cada una tiene su propio régimen
legal. Sin embargo, existe una tesis que propende por la unificación de la responsabilidad
civil.
DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL DE
ACUERDO A LA TEORIA CLASICA
1. LA FUENTE DE LA RESPONSABILIDAD
• Contractual- el contrato
• Extracontractual- la ley
2. LOS DERECHOS PROTEGIDOS O TUTELADOS EN CADA CASO

• Contractual- derechos de carácter patrimonial
• Extracontractual- derechos de carácter absoluto.
3. LA POSIBILIDAD O NO DE GRADUAR LA CULPA DE ACUERDO CON EL REGIMEN

(63 y 1604 del C.C.C)
1. EN RELACIÓN CON LA FUENTE:
La fuente en materia de responsabilidad contractual es el contrato mismo, es decir la

convención previa de las partes dirigida hacia un mismo objeto, mientras que en materia
extracontractual la fuente sería la Ley
Critica de la tesis de la unificaciòn: La obligación que surge del contrato no es la de indemnizar
sino la obligación de cumplir la prestación prometida y que si y solo si el contrato es
incumplido y ello llega a producir daños es que se puede entonces hablar de responsabilidad
civil, de modo que lo que activa el mecanismo de la responsabilidad civil en ambos casos,
contractual y extracontractual, es la producción efectiva de un daño, no el contrato porque el
contrato es solo fuente de obligaciones ex novo, primarias, que es la obligación a la prestación.
2. EN CUANTO A LOS DERECHOS PROTEGIDOS:
En materia extracontractual o aquiliana los derechos protegidos son los derechos absolutos, (la vida, la
integridad sicofísica, etc.) mientras que en materia contractual, los derechos protegidos son normalmente
derechos no absolutos sino relativos (dchos de credito).
Critica de la tesis de la unificación: ¿qué sucede cuando derechos absolutos son lesionados con ocasión de
la ejecución de un contrato?
• Teoría de la absorción: si derechos absolutos eran lesionados con ocasión de la ejecución de un contrato
la acción judicial no podía ser sino contractual en virtud de que el contrato atrae en torno de sí todas las
vicisitudes que se puedan producir durante su ejecución, incluida la muerte o lesión del pasajero por un
choque del bus en el que viajaba.
• Teoría de la opción o cúmulo de responsabilidades: bajo esta teoría se le daba por el contrario a la
víctima la opción de escoger entre cualquiera de estas dos acciones, la contractual o la extracontractual,
según la que más le conviniera.
En Colombia a partir del Código de Comercio de 1971 no hay discusión de que la acción en
estos eventos no puede ser sino la acción contractual o sea que acoge implícitamente la teoría
de la absorción, porque no se le permite al pasajero lesionado - en el desarrollo de un contrato
de transporte de personas - ejercer en ningún caso la acción extracontractual, a pesar de que
lo lesionado es su integridad sicofísica que es un derecho absoluto.
Origen del Daño moral en la responsabilidad contractual:
ARTÍCULO 1006. Los herederos del pasajero fallecido a consecuencia de un accidente que ocurra
durante la ejecución del contrato de transporte, no podrán ejercitar acumulativamente la acción
contractual transmitida por su causante y la extracontractual derivada del perjuicio que personalmente
les haya inferido su muerte; pero podrán intentarlas separada o sucesivamente.
En uno y otro caso, si de demuestra, habrá lugar a la indemnización del daño moral. (Art. Derogado por
el CGP)
¿Por qué una acción podría ser más beneficiosa para la víctima que otra?
Por muchas de la cosas, como la carga de la prueba, los términos de prescripción, la extensión de la
reparación. Normalmente la Responsabilidad Extracontractual, su régimen puede ser más beneficioso
para la víctima.
3. EN CUANTO A LA POSIBILIDAD O NO DE GRADUAR LA CULPA DE ACUERDO CON EL

REGIMEN (63 y 1604 del C.C.C)
La mas grade diferencia entre la responsabilidad contractual y la aquiliana, surge cuando se dijo que en esta
ultima se responde por toda culpa, por mínima que sea; mientras que la contractual, la tridivision de la culpa
permitirá determinar, con base en el criterio de las utilitas contrahentium, el grado de diligencia exigible al
deudor en cada contrato, pero no siempre responde por todos sus grados en todos los tipos de contrato.

Critica: Esto no lo encontramos en el código civil francés sino en el colombiano y todos los demás códigos
latinoamericanos que nacieron a partir del código civil chileno de Andrés Bello. La culpa contractual en el
código civil colombiano no es unitaria sino es tripartita y así los disponen los artículos 63 y 1604 del c. civil
colombiano (así como el art. 2341 del c.c. viene siendo la regula iuris en materia de la responsabilidad
extracontractual, el art. 1604 es la regula iuris en materia de responsabilidad contractual.)
Culpa grave: De modo que incurre en culpa grave aquella persona que no emplea ni siquiera
el mínimo de diligencia exigible a todos los hombres en su vida en sociedad, es la culpa más
grosera frente a los intereses ajenos. En materia civil, esta clase de culpa se equipara al dolo
en cuento a sus efectos, (la culpa no deja de ser culpa y el dolo no deja de ser dolo, con sus
propias reglas, el dolo lo prueba el demandante y la culpa en materia contractual sufre una
presunción)
 Efectos:
 En primer lugar no puede haber exoneración anticipada del dolo.
 La indemnización en cuanto a la extensión de la reparación es total Art. 1616 c.c.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero: es la diligencia normal, la diligencia que yo me
puedo esperar del hombre medio, no del mediocre. Se establecen patrones de conducta como
la del padre de familia para establecer este grado de culpa.
Culpa o descuido levísimo: En ella incurre el que no emplea la máxima diligencia, no la

mínima ni la normal sino la máxima diligencia, de modo que el deudor que deba responder
hasta por este grado de culpa es el que está en las peores condiciones, porque él responde de
la mínima culpa en la que incurra, porque a él se le exige la máxima diligencia. Responde de
todos los grados de culpa y del dolo por supuesto
ARTICULO 1604. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR>. El deudor no es responsable sino de

la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la
leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los
contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio .
UTILITAS CONTRAENDUM o UTILIDAD DEL CONTRATO PARA LAS PARTES: para poder
aplicar el articulo anterior tenemos que determinar a quien reporta utilidad el contrato.
El deudor responde sólo por culpa grave en los
contratos en los que no reporta beneficio, hasta por culpa leve en aquellos contratos
en que la utilidad es recíproca, y hasta por culpa levísima en los contratos en que la
utilidad es sólo suya.
DIFERENCIAS ENTRE LA
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL DE ACUERDO A LA
TEORIA CLASICA
Grados de responsabilidad:
DOLO CULPA GRAVE CULPA (LEVE) CULPA LEVISIMA
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Comodatario
A pesar de que la tripartición es derecho vigente en Colombia, no se trata de derecho vivo. Es decir, no hay una sola sentencia
conocida, que haya utilizado el criterio de la tripartición de la culpa contractual, de modo que lo que se sostiene como una
diferencia capital entre los dos regímenes, en la práctica no existe. Inclusive la propia Corte de Oro en sentencia del 31 de mayo
de 1938 dijo “tanto en materia contractual como extracontractual la culpa, cualquiera que ella sea, que ocasione daño, da lugar a
la reparación”. Tanto en un régimen como en el otro, tanto en materia contractual como extracontractual.
 Razones para que el criterio de tripartición de la culpa: no sea derecho vivo:

1. Razón histórica: DOLO CULPA (LEVE)
CULPA GRAVE
(Intención de dañar) (Error de
conducta)

La culpa levísima va a surgir a raíz de una errónea interpretación de los glosadores del siglo XII, de las fuentes romanas. En
el siglo XII se produce lo que se llama el primer renacimiento del derecho romano. Renacimiento en el sentido de que cobran
una gran fuerza los estudios de la compilación Justinianea y específicamente del DIGESTO, uno de sus cuerpos normativos.
¿En qué sentido errónea? Los glosadores encontraron en un único pasaje que es Digesto 9,2,44, por Ulpiano, lo que sigue:
“IN LEGE AQUILIA ET LEVISSIMA CULPA VENIT”
Es decir que en la lex Aquilia, materia de lo que hoy llamamos responsabilidad extracontractual se responde tambien por la
culpa levisima, es decir hasta por la minima culpa.
De modo que esta fue la conclusión a la que llegaron los glosadores, y así va a pasar al
pensamiento de Robert Joseph Pothier, quien a su vez inspira al codificador Napoleónico, es
él quien va a proponer la tripartición de la culpa contractual, para el Código Civil Francés,
con base en el pensamiento de los glosadores.
Al codificador Francés, dicha clasificación le parece inútil y superficial. De modo que no la
acoge, y por ello el código civil francés contiene pues un criterio unitario de la culpa tanto en
materia contractual como extracontractual.
Andrés Bello quien se inspiró fundamentalmente en el Código Civil Francés para proyectar el
suyo en Chile, no siguió en esta materia especifica al codificador Francés sino que siguió al
pensamiento de Pothier. Y esa es la razón por la cual en se encuentra contenida en el código
civil Colombiano
2) Razón de orden practico: resulta difícil la delimitación entres las fronteras de los
diferentes grados de culpa.
DOLO CULPA GRAVE CULPA (LEVE) CULPA LEVISIMA

Y1 Y2 X1 X2
El derecho comparado por el contrario prima el criterio unitario de la culpa, que según los
Hermanos Mazeaud se define, como:
“…un error de conducta en el que no hubiese incurrido una persona prudente y diligente
colocada en las mismas circunstancias externas del deudor”.
Otras clases de diferencias entre las dos responsabilidades:
1. La extensión de la reparación.- Guarda relación con el art. 1616 del código civil, en la
medida en que en materia de responsabilidad contractual hay una discriminación de los
perjuicios, es decir, en materia contractual y extracontractual no se indemnizan los
mismos perjuicios si el incumplimiento contractual es solo culposo, si es doloso si se
indemnizan los mismos perjuicios, entonces si el incumplimiento contractual es doloso
aquí encontramos un acercamiento a la materia de la responsabilidad extracontractual
porque son los mismos los perjuicios que se indemnizan, son todos.
2) Términos de prescripción.- En materia de responsabilidad extracontractual (2358 C.C.C)

encontramos que ellos son normalmente más amplios de los que pueden ser en materia de
responsabilidad contractual y ello es lógico porque la responsabilidad contractual es más
concreta, en ella todo está definido. Mientras que en la extracontractual las partes no se
conocen, incluso después de haberse causado el daño, como es el caso de la persona que
atropella a otra y se da a la fuga, en ese momento nace para la persona lesionada como
victima el derecho patrimonial a la indemnización de perjuicios, pero se desconoce el otro
extremo subjetivo contra el cual se tiene que interponer la demanda, entonces por ello es
normal que los términos de prescripción sean más amplios, para que la persona tenga más
tiempo de averiguar contra quien se interpone la demanda.
3) Mora y Clausula Penal.- Estos dos institutos que solamente vamos a encontrar en la
responsabilidad contractual, en ningún caso en responsabilidad extracontractual, porque la
mora consiste en aquel retardo calificado en el cumplimiento de la prestación, y como en
la responsabilidad extracontractual no existe ese acuerdo entre las partes mal podría el
agente incurrir en mora; por otra parte la cláusula penal esta establecida como una
tasación anticipada de perjuicios o a manera de sanción pero siempre en una negocio
jurídico donde se conocen previamente las partes de la relación negocial.
4) La carga de la Prueba.- En responsabilidad Aquiliana, art. 2341 del C.C. , el trípode de

elementos en que se sustenta la responsabilidad (daño, culpa y relación de causalidad)
tiene que ser probados o aportados por el demandante o víctima, (la prueba incumbitat
actoris ), en tanto que en materia contractual de acuerdo con la lectura que hace la mayor
parte de la doctrina del art. 1604 se encuentra prevista una presunción de culpa, luego es
el deudor contractual el que debe destruir esa presunción, el demandante no tiene que
aportar la prueba de este extremo del juicio de responsabilidad.
*Esta diferencia no es del todo clara en Colombia

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL
Elementos de la responsabilidad civil, son comunes a los dos regímenes (Por lo menos en la
jurisdiccion ordinaria), clasificacion de los hermanos Mazeaud:
• Daño
• La culpa
• La relación de causalidad
En responsabilidad contractual algunos doctrinantes señalan el INCUMPLIMIENTO como un

requisito adicional de la responsabilidad contractual, sin embargo no lo es.
CIVIL
Origen de la culpa como elemento de la responsabilidad:
El fundamento de la culpa, como elemento de la responsabilidad civil, tuvo su origen en el

tratamiento que el Derecho Romano dispensó a la inejecución de las obligaciones.
Sin embargo el 'principio general de responsabilidad por culpa' no fue consagrado ni por el
derecho romano. Aquél es una abstracción moderna inspirada, principalmente, en las teorías
de Domat (siglo XVIII) estructuradas a partir de los textos de Hugo Grocio (siglo XVII) y los
trabajos realizados por la escuela de Salamanca sobre la Lex Aquilia del derecho romano. Los
juristas franceses de los siglos XVII y XVIII, en términos generales, acogieron estas teorías
que vieron, finalmente, su consagración legal en el Código de Napoleón de 1804 (arts. 1382 y
1383 C.C. fr.) y luego fueron incluidas en el Código de Bello (arts. 2341 C.C. col. y 2314
C.C. ch.)
CIVIL
Respecto de lo que actualmente designamos mediante la expresión 'responsabilidad contractual', es menester

precisar que el Código de Bello, al igual que el Código civil francés, no consagra en forma expresa un verdadero
sistema de responsabilidad civil por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, solo se limitan a
establecer la indemnizacion por:
Lucro cesante y daño emergente:
ARTICULO 1613. <INDEMNIZACION DE PERJUICIOS>. La indemnización de perjuicios comprende el daño

emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
ARTICULO 1614. <DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE>. Entiéndese por daño emergente el perjuicio o
la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de
haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a
consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.
CIVIL
Daño moral:
Solo fue introducido por la jurisprudencia de la Corte suprema de Justicia hasta 21 de julio de
1922 con la sentencia del caso Villaveces de la ciudad de Bogotá, que tenia ciertas
posiblidades económicas y que además quería tanto a la señora que manda a traer la lápida de
mármol de Italia, deposita sus restos en el cementerio municipal y al cabo de unos cuantos
años encuentra que esos restos no se encuentra ya allí, es decir, que habían sido extraídos de
ese lugar donde él evocaba a su ser querido, habían sido extraídos de allí en forma inconsulta
por los empleados del cementerio y habían depositado los restos en una fosa común, y para la
época ya después de depositados en esa fosa común no era posible identificar los restos, de
modo que lo que principalmente reclamaba el prestante señor Villaveces era la indemnización
de un tal daño moral
CIVIL
El incumplimiento:
Lo que resulta relevante para nosotros del incumplimiento es la mora, porque ese es el tipo de
incumplimiento característico de la materia contractual. Como se señalo anteriormente la
mora es un instituto que va a presentarse solo en materia contractual.
Los diferentes tipos de incumplimiento se encuentran previstos en los artículos 1613 a 1615 y
otros del código civil, esos artículos nos hablan de tres escenarios de incumplimiento, el
primero que se relaciona con el incumplimiento per se, no se cumple la prestación; el
segundo, referido a cumplimiento tardío o moroso y en tercer lugar el cumplimiento
defectuoso.
CIVIL
La Mora:
Consiste en un retardo necesariamente calificado (No todo retardo es mora), en el sentido de
que ella requiere que se reúnan, que concurran, dos elementos, un elemento de carácter
objetivo que es el retardo mismo, y otro elemento de carácter subjetivo que alude a la culpa o
culpabilidad del deudor.
La mora determina el momento a partir del cual comienzan a deberse los perjuicios, por eso
es de capital importancia definir desde y hasta cuando hay un retardo, es decir, desde cuando
están reunidos el elemento objetivo (retardo) y el subjetivo (culpabilidad del deudor).
Dos tipos de mora:
 Mora debitoris - Mora del deudor
 Mora creditoris - Mora del acreedor
CIVIL
Cuáles son los efectos jurídicos de la mora:
• Se comienzan a producir el derecho a la indemnización de daños y perjuicios

• Se verifica además la figura de la perpetuatio obligationis, es decir, sigue estando en
cabeza del acreedor la posibilidad de exigir el cumplimiento de la prestación, a pesar del
incumplimiento que se ha verificado.
• La mora agrava la responsabilidad del deudor y termina siendo responsable de aquello de
lo que normalmente no es, asumiendo los riesgos de la cosa, que sería lo mismo que decir
que el deudor responde a partir de la mora por los eventos de caso fortuito o fuerza mayor
• Si la deuda produce intereses, si la obligación es dineraria a partir de la mora se comienzan
a producir intereses moratorios, y si la cosa produce frutos, a partir de la mora pues
comenzaran a deberse
CIVIL
• Hipótesis que se pueden presentar:
Nacimiento Exigibilidad Mora
Obligación Pura y Nace en el momento mismo de Es exigible en forma inmediata, desde Ya exigible para que haga incurrir en mora al deudor es necesario que se
simple celebración del negocio jurídico el momento mismo en el que nace. verifique la interpelación (que es el requerimiento que el acreedor debe realizar
al deudor y que en Colombia es de carácter exclusivamente judicial, en otros
ordenamientos puede ser tanto judicial como extrajudicial).
Obligación a Término Nace en el momento mismo de Es exigible cuando se verifica el Cuando se cumple el plazo, aquí no hay interpelación, porque de acuerdo con el
celebración del negocio jurídico término o plazo. Es un elemento aforismo romano “el día interpela por el hombre” es decir que la llegada del
objetivamente cierto. término suple la interpelación.
Obligación a No nace con el negocio jurídico. Es La obligación nace y se hace exigible Hay discusión en la doctrina en cuanto a si es necesario reconvenir o interpelar,
condición futura como el término, pero únicamente si se cumple la condición porque a diferencia del término este es un elemento incierto, y por ellos puede
incierta. acordada entre las partes o fijada por suceder que en la práctica se produzca y alguna de las partes no esté enterada.
la ley. Por ello se dice, aunque está sujeto a discusión por la doctrina, que por equidad
Entonces solo nace si se cumple la es necesaria la interpelación.
condición. Ej: Si llega la nave de
Asia.
CIVIL
Regimen probatorio contractual:
Articulo 1604: “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del
caso fortuito al que lo alega.”
Existe una clasificación doctrinaria y jurisprudencial francesa de las obligaciones que nace en 1928: Obligación de
medios y obligaciones de resultado.
Gracias al aporte de un doctrinante francés que se llamaba RENE DEMOGUE, para zanjar una discusión secular
de la jurisprudencia francesa desde la promulgación del código civil francés, acerca de la aparente contradicción
entre dos artículos o normas del código civil francés, que son los artículos 1137 y 1147.
• Articulo 1137 CCF: La obligación de velar por la conservación de la cosa, bien que el acuerdo tuviera por
objeto sólo la utilidad para una de las partes o bien la utilidad común, someterá a los cuidados de un buen padre
de familia (…)
• Articulo 1147 CCF: El deudor será condenado, si hubiera lugar, al pago de daños y perjuicios, bien en razón del
incumplimiento de la obligación, o bien en razón del retraso en el cumplimiento, siempre que no justifique que
el incumplimiento proviniera de una causa extraña a él y que no le pueda ser imputada (…)
CIVIL
• La primera es un tipo de responsabilidad de carácter subjetivo (Art. 1137 CCF) y, por

ende, exige para la exoneración únicamente la ausencia de la culpa.
• Mientras que si se trata de obligaciones de resultado (Art.1147 CCF), lo que quiere decir
que el deudor no puede exonerarse de responsabilidad civil con la simple prueba de la
diligencia sino que necesariamente tiene que aportar la prueba de la causa extraña no
imputable, que es el evento imprevisible e irresistible que ha impedido el cumplimiento de
la obligación, no obstante haber empleado el deudor toda la diligencia a la que estaba
obligado
CIVIL
 LA OBLIGACIÓN DE MEDIOS: se define como aquella obligación que le impone al

deudor la prestación de un determinado comportamiento diligente. El deudor está obligado
a emplear toda la diligencia y prudencia necesarias para propender por el resultado último
que busca o aspira el acreedor, pero no está obligado a este resultado.
 LA OBLIGACIÓN ES DE RESULTADO: el deudor se obliga no solo a emplear una

conducta diligente sino adicionalmente a obtener el resultado último esperado por el
acreedor,
CIVIL
¿Para qué nos sirve esta clasificación?:

1. El contenido preciso de la prestación, en principio tenemos que observar que esa clasificación nos permite
encontrar a qué está obligado el deudor.
2. Nos define el régimen de responsabilidad. En el caso de la obligación de medio estamos en un régimen
subjetivo de responsabilidad porque se basa en la responsabilidad por culpa mientras que en la obligación de
resultado estamos en un régimen de responsabilidad objetivo, en el que se prescinde de la culpa, no le importa
si usted actuó con diligencia y cuidado, es decir que no le importa la culpa o su ausencia.
3. Las causales de exoneración de responsabilidad. Cuando se trata de obligaciones de medio, siendo el régimen
subjetivo basado en la culpa, la causal de exoneración de responsabilidad es la ausencia de culpa y la causa
extraña por supuesto, porque el que puede lo mas puede lo menos. Mientras que en el régimen objetivo, como
es la obligación de resultado, la ausencia de culpa le está proscrita al deudor para pretender exonerarse de
responsabilidad civil, de modo que sólo tiene la opción de aportar la prueba de la causa extraña no imputable,
es decir la prueba del caso fortuito, de la fuerza mayor, del hecho de tercero y la culpa exclusiva del víctima.
CIVIL
¿Porque la clasificación de obligaciones de medio y de resultado contradice el artículo 1604

del código civil?
1. Prescinde de la tripartición, a ella no le importa porque está hablando en términos
franceses, para ellos no existe la tripartición.
2. En la obligación de medio el que prueba la culpa es el demandante, lo que es contrario al
artículo 1604 porque de acuerdo con la mayoría de la doctrina en materia contractual la
culpa es presunta.
3. La obligación de resultado introducen en forma jurisprudencial en Colombia un régimen
objetivo no solo no previsto sino contrario al código civil. El regimen reinante en
colombia es de carácter subjetivo, en donde la culpa es un principio general
CIVIL
En Colombia, tanto en materia contractual como en materia extracontractual, existen

regímenes subjetivos y regímenes objetivos de responsabilidad civil. Régimen subjetivo que
tiene en cuenta la culpa para la exoneración de responsabilidad y objetivo donde no es
eficiente la prueba de la ausencia de culpa. Entonces ¿dónde aparecen regulados estos dos
regímenes en el ámbito contractual y en el ámbito extracontractual?.
Régimen Subjetivo Régimen Objetivo

Responsabilidad 2341 CC. 2356 CC.
Extracontractual Culpa Probada Supuesta “Presunción de culpa” porque no admite
prueba de diligencia y cuidado.
Actividades peligrosas
Responsabilidad 1604 CC. Obligación de resultado que no aparece en el código
Contractual Culpa Presunta civil.
No se admite prueba de diligencia y cuidado.
Obligaciones de medio
Culpa probada
Responsabilidad civil extracontractual
Surgimiento del regimen subjetivo basado en la culpa:

El temor a la crueldad y arbitrariedad punitivas características del oscurantismo y la equívoca
percepción de la responsabilidad como una pena (venganza, castigo, sanción) derivada de una
falta (infracción, crimen, ofensa, delito, culpa), propició una concepción subjetiva,
“sentimentalista”, “psicológica” o “espiritualista”, basada en la culpabilidad, intencionalidad,
imprudencia, negligencia o falta de cuidado, confirmada con la presunción de inocencia y el
apotegma dogmático conforme al cual “no hay responsabilidad sin culpa” (….) no se trata de
la „culpa moral‟ que depende de sus intenciones internas, sino de la apreciación objetiva de
cuidados negligentes, que es la que determinará la existencia o no de la iniuria.
(C.S. de J. Exp. Exp. No. 11001-3103-038-2001-01054-01, M.P. William Namen)
Nuestro regimen civil recogió la concepción subjetiva basada en la valoración de la conducta

del sujeto a fin de endilgar responsabilidad, esto lo vemos de manera clara en los siguientes
articulos del codigo civil:

 Causula general de responsabilidad (artículo 2341)
 Solidaridad de los autores del daño (artículo 2344).
 Responsabilidad del ebrio (2345).
 Actividades de peligro o riesgo (artículo 2356).
 La dosificación del monto de la reparación por concurrencia de la culpa de la víctima
(artículo 2357).
 Las acciones de daños temidos o contingentes (artículo 2359)
Crisis del regimen subjetivo basado en la Culpa.
Las grandes transformaciones de la revolución industrial, el maquinismo, los medios de transporte

llevaron la responsabilidad por “culpa” a una imposibilidad para responder a las necesidades de
indemnización de los accidentes de trabajo, lo que sucitó las primeras dudas sobre el valor, hasta alli
incontestado, de esta teoria.
Para satisfacer este imperativo el parlamento Frances establecio la inclusión en los contratos de trabajo
de una “obligación de seguridad” puesta a cargo del patrono, y admitiendo que la constatación del
accidente probaba la inejecución de la obligación- y por concecuencia la culpa.
Las discuciones parlamentarias relativas a la indemnización por accidentes de trabajo que se
prolongaron en Francia durente 18 años, impuso una idea bastante rapido, del “riesgo profesional” o
“riesgo industrial”, termino que inspiró a Saleilles en la crear la teoria del riesgo.
“Toda actividad que funciona para otro funciona en riesgo de otro” y que “es aquel que tiene la
dirección de ella quien debe pagar los riesgos” (Geneviève viney, Tratado de Derecho Civil).
Actividades peligrosas:
Existe una gama de actividades que a pesar de no ser ilicita, despliegan un mayor potecial de daños a terceros,
ejemplo: conducción de vehiculos o maquinaria, uso de armas de fuego y la prestación de servicios de enerigia
elctrica. Quein recibe beneficio de la actividad es quien debe correr con los costos y perdidas que ella ocasione.
Adopción de la teoria del riesgo en Colombia:
Corte Suprema de Justicia Exp. de 14 de marzo de 1938
“La teoría del riesgo, según la cual al que lo crea se le tiene por responsable, mira principalmente a ciertas actividades
por los peligros que implican, inevitablemente anexos a ellas y mira a la dificultad, que suele llegar a la imposibilidad,
de levantar las respectivas probanzas los damnificados por los hechos ocurridos en razón o con motivo o con ocasión
del ejercicio de esas actividades [...]. De ahí que los daños de esa clase se presuman, en esa teoría, causados por el
agente respectivo [...] Y de ahí también que tal agente o autor no se exonere de la indemnización, sea en parte en
algunas ocasiones, sea en el todo otras veces, sino en cuanto demuestre caso fortuito, fuerza mayor o intervención de
elemento extraño. [...]
Porque, a la verdad, no puede menos de hallarse en nuestro citado art. 2356 una presunción de responsabilidad. De
donde se sigue que la carga de la prueba no es del damnificado sino del que causó el daño, con sólo poder éste
imputarse a su malicia o negligencia.
Posteriormente la Corte en sentencia de 18 de noviembre de 1940 (L, 437-443) morigera si

posicion negando la teoria del riesgo en su doctrina jurisprudencial para indicar que:
“tampoco ha aceptado, ni podría aceptar la teoría del riesgo porque no hay texto legal que la
consagre ni jurisprudencialmente podría llegarse a ella desde que la interpretación del art.
2536 del Código Civil se opondría a ello. Cuando la Corte ha hablado del riesgo en los fallos
ya mencionados no lo ha entendido en el concepto que este vocablo tiene en el sentido de la
responsabilidad objetiva, lo cual es claro y obvio si se considera que en tales fallos se ha
partido de la doctrina de la presunción de culpabilidad, que por lo ya dicho es opuesta,
contraria a la del riesgo creado” (reiterada en sentencias de 30 de mayo de 1941, 18 de agosto
de 1941 (LI, 188), 19 de junio de 1942).
En fallo de 14 de febrero de 1955, la jurisprudencia civil excluyó del entendimiento del artículo 2356
del Código Civil, la presunción de culpa y hablo de presnción de peligrosidad, Puntualizó:
“El criterio de peligrosidad de una actividad no dice relación a la aplicabilidad de la presunción de
culpa a la que aluden los artículos 2.347 y 2.349 del C.C. porque aquel género de actividades caen bajo
el dominio de la presunción de responsabilidad -no de culpa- que se halla configurada por el artículo
2.356 del C.C. Más claro: no por el hecho de afirmar que una actividad no es peligrosa, no se puede
desconocer la existencia de la culpa consignada en los artículos citados por el recurrente. La doctrina y
la jurisprudencia han anotado las diferenciaciones precisas entre estas dos situaciones jurídicas: en la
primera, la prueba de la propia conducta diligente no es causal eximente de responsabilidad civil; es
necesario que el demandado demuestre el caso fortuito, la fuerza mayor o un hecho extraño, dentro del
cual se halle la culpa exclusiva de la víctima como causal única del perjuicio. En la segunda, le basta al
demandado ofrecer la demostración de su diligencia para exonerarse de la responsabilidad, y desde
luego, esa exoneración tiene ocurrencia si demuestra cualquiera de los extremos antes anotados para la
presunción de responsabilidad. Es bueno advertir que la locución “presunción de peligrosidad‟ no tiene
perfil técnico, porque lo que se presume es la responsabilidad por actividad peligrosa” (LXXIX, págs.
479-484).
La Corte suprema de justicia; sentencias de febrero 28/1956, retoma su posicion sobre la

presunción de culpa.
“(…) La orientación jurisprudencial a propósito del régimen de responsabilidad por el

ejercicio de la actividad peligrosa, invariablemente, con escasas excepciones, ha postulado,
de un lado, la presunción de culpa y, de otro, la exoneración del autor con la demostración del
elemento extraño, es decir, fuerza mayor o caso fortuito, intervención exclusiva de un tercero
o de la víctima (…).
Resumen de la evolución jursiprudencial:

En un comienzo, consideró que la responsabilidad por actividades peligrosas ex artículo 2356
del Código Civil, comporta una presunción de responsabilidad en contra del autor; después,
dijo que de ésta dimana una presunción de culpa; luego una presunción de peligrosidad,
pasando a un sistema de responsabilidad por “riesgo” o “peligrosidad” de la actividad, para
retornar a la doctrina de la “presunción de culpa”.
En todas estas hipótesis, es decir, presunción de responsabilidad, presunción de peligrosidad y
presunción de culpa, la Corte, sin embargo, ha sido reiterada, uniforme y convergente, en
cuanto a que la exoneración sólo puede obtenerse con prueba del elemento extraño, esto es, la
fuerza mayor, el caso fortuito, la intervención exclusiva de un tercero o de la víctima, más no
con la demostración de la diligencia exigible, o sea, con la ausencia de culpa.
Una presunción de malicia o negligencia que no admite prueba en contrario, carece de todo
sentido, máxime cuando solo la causa extraña exonera de responsabilidad, todo lo cual
impone concluir que en esta especie singular de responsabilidad civil el debate se sitúa en el
terreno de la causalidad y más allá de la culpa.
Efectivamente, al frente de toda la problemática ontológica y sistemática del daño resarcible,
en la legislación colombiana, a no dudarlo, existen categorías de responsabilidad objetiva
donde el criterio de la culpa carece de toda relevancia para su existencia, o sea, para el
surgimiento del deber de reparar el daño y, también, para su exoneración, siendo oportuno
verificar sus exigencias normativas.
La Sala, por tanto, en su labor de unificación, respecto de la responsabilidad civil por

actividades peligrosas, reiterando en lo pertinente la jurisprudencia expuesta desde las
sentencias de 14 de marzo de 1938 y de 31 de agosto de 1954, con las precisiones y
complementaciones antedichas, puntualiza su doctrina y concluye, en síntesis:
a) Es una responsabilidad cuyos elementos estructurales se reducen al ejercicio de una
actividad peligrosa, el daño y la relación causal entre éste y aquélla.
b) Es una responsabilidad objetiva en la que no opera presunción alguna de responsabilidad,
de culpa, de peligrosidad, ni se basa en la culpabilidad, sino en el riesgo o grave peligro que
el ejercicio de estas actividades comporta para los demás.
c) La responsabilidad recae en quien desarrolla una actividad que pueda estimarse como
generadora de riesgos o peligros para la comunidad, en cuanto con la misma se incrementan
aquellos a los que normalmente las personas se encuentran expuestas
d) En este sistema, por lo general, exonera solo el elemento extraño, esto es, la fuerza mayor
o el caso fortuito, la intervención de la víctima o de un tercero, cuando actúa como causa
única y exclusiva
e) En las actividades peligrosas concurrentes, el régimen jurídico aplicable es el consagrado
en el artículo 2356 del Código Civil y, en su caso, las normas jurídicas que existan sobre la
actividad concreta.
(C.S. de J. Exp. No. 11001-3103-038-2001-01054-01, M.P. William Namen)
“La Corporación de modo reiterado tiene adoptado como criterio hermenéutico el de

encuadrar el ejercicio de las actividades peligrosas bajo el alero de la llamada presunción de
culpabilidad en cabeza de su ejecutor o del que legalmente es su titular, en condición de
guardián jurídico de la cosa, escenario en el que se protege a la víctima relevándola de
demostrar quién tuvo la responsabilidad en el hecho causante del daño padecido (…). El
ofendido únicamente tiene el deber de acreditar la configuración o existencia del daño y la
relación de causalidad entre éste y la conducta del autor, pudiéndose exonerar solamente con
la demostración de la ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, culpa exclusiva de la
víctima o la intervención de un tercero.
Este estudio y análisis ha sido invariable desde hace muchos años y no existe en el momento
actual razón alguna para cambiarlo, y en su lugar acoger la tesis de la responsabilidad
objetiva (…)
CSJ SC 26 de agosto 2010, rad. 2005-00611-01.
“En cuanto atañe al tipo de responsabilidad civil descrito en el cargo, la misma corresponde a
la prevista en el artículo 2356 del Código Civil, esto es, la originada por el ejercicio de
actividades peligrosas, la cual consagra una presunción de responsabilidad que opera en favor
de la víctima de un daño causado producto de una labor riesgosa, aspecto que la releva de
probar su existencia de la culpa en el acaecimiento del accidente y, por tanto, para que el
autor del mismo sea declarado responsable de su producción, sólo le compete demostrar la
conducta o hecho antijurídico, el daño y la relación de causalidad entre éste y el perjuicio.
Por ello, es el sendero en nuestro ordenamiento de múltiples actividades que entrañan
una franca y creciente responsabilidad objetiva”.
CSJ SC del 12 de junio de 2018, rad. 2011-00736-01

Concurrencia de actividades peligrosas:
La doctrina de la Corte ha resuelto el problema de las concausas o de la concurrencia de actividades

peligrosas, adoptando diversas teorías, como:
 La “neutralización de presunciones”: señala que cuando concurren dos actividades riesgosas dichas
presunciones se aniquilaban, para dar paso a la culpa probada (CSJ SC 5 de mayo de 1999, rad. 4978)
 “Presunciones reciprocas”: en este evento, las presunciones de culpa por quienes desarrollan labores
riesgosas no se neutralizan sino que permanecen incólumes. Significaba que cuando una de las partes
era la que sufría el daño, la presunción subsistía en contra de quien no lo padeció, quien podrá destruir
la presunción probando la incidencia del hecho de la víctima en la producción del evento dañoso (CSJ
SC 26 de noviembre de 1999, rad. 5220
 “Relatividad de la peligrosidad: Se tiene en cuenta el mayor o menor grado de peligrosidad de la
actividad o mayor o menor grado de potencialidad dañina (CSJ SC 2 de mayo de 2007, rad. 1997-
03001-01)
Concurrencia de actividades peligrosas:
Coparticipación o intervención causal:

“Tal aspecto es el que la Sala ha destacado y querido destacar al referir a la graduación de “culpas” en
presencia de actividades peligrosas concurrentes, esto es, el deber del juez de examinar a plenitud la conducta
del autor y de la víctima para precisar su incidencia en el daño y determinar la responsabilidad de uno u otra, y
así debe entenderse y aplicarse, desde luego, en la discreta, razonable y coherente autonomía axiológica de los
elementos de convicción allegados regular y oportunamente al proceso con respeto de las garantías procesales
y legales.
Más exactamente,el fallador apreciará el marco de circunstancias en que se produce el daño, sus condiciones de
modo, tiempo y lugar, la naturaleza, equivalencia o asimetría de las actividades peligrosas concurrentes, sus
características, complejidad, grado o magnitud de riesgo o peligro, los riesgos específicos, las situaciones
concretas de especial riesgo y peligrosidad, y en particular, la incidencia causal de la conducta de los sujetos
ante (imputatio facti) del quebranto, por cuanto desde el punto de vista normativo (imputatio iuris) el
fundamento jurídico de esta responsabilidad es objetivo y se remite al riesgo o peligro.”
(C.S. de J. Exp. No. 11001-3103-038-2001-01054-01, M.P. William Namen)
“Según lo preceptúa el artículo 2357 del Código Civil, cuando en la producción del daño
participan de manera simultánea agente y lesionado, circunstancia que no quiebra el “nexo
causal”, indiscutiblemente conduce a una disminución proporcional de la condena resarcitoria
impuesta eventualmente al demandado, la cual, se estimará dependiendo el grado de incidencia
del comportamiento de la propia víctima en la realización del resultado lesivo. “
CSJ SC 6 de abril de 2001, rad. 6690.
“Así las cosas, la problemática de la concurrencia de actividades peligrosas se resuelve en el

campo objetivo de las conductas de víctima y agente, y en la secuencia causal de las mismas en
la generación del daño, siendo esa la manera de ponderar el quantum indemnizatorio.
De esta manera, el juzgador valorará la conducta de las partes en su materialidad objetiva y, en
caso de encontrar probada también una culpa o dolo del afectado, establecerá su relevancia no
en razón al factor culposo o doloso, sino al comportamiento objetivamente considerado en todo
cuanto respecta a su incidencia causal.”
CSJ SC del 21 de febrero de 2018, rad. 2011-00736-01
Disminucion del quantum indemnizatorio:
“Según lo preceptúa el artículo 2357 del Código Civil, cuando en la producción del daño
participan de manera simultánea agente y lesionado, circunstancia que no quiebra el “nexo
causal”, indiscutiblemente conduce a una disminución proporcional de la condena
resarcitoria impuesta eventualmente al demandado, la cual, se estimará dependiendo el grado
de incidencia del comportamiento de la propia víctima en la realización del resultado lesivo.
Empero, para establecer si hay concurrencia de causas, las mismas pueden ser anteriores,
coincidentes, concomitantes, recíprocas o posteriores, al punto de que el perjuicio no se
causaría sin la pluralidad de fenómenos causales, pues de lo contrario, dicho instituto no
tendría aplicación.”
SURGIMIENTO DE LA
RESPOSANBILIDAD DEL ESTADO
Origen de la jurisdiccion administrativa – Consejo de estado (1799)
1. Diseñar proyectos de ley (en sus respectivas materias)

2. Diseñar los reglamentos de la administracion publica.
3. Resolver las dificultades que se sometan a su conocimiento en materia administrativa.
4. Autorizar las investigaciones judiciales contra los agentes del gobierno y los ministros por
hechos relativos a sus funciones.
SURGIMIENTO DE LA
El surgimiento de la responsabilidad del Estado se encuentra atado al surgimiento del derecho
administrativo en Francia
 Tres posiciones sobre el surgimiento

I. Nació en Francia
Siglo XIX
Macarel, Cormenin y De Gerardo perteneciente a la escuela del inventario
Formal: Creación jurisprudencial
Material: Sujeto privilegiado
Mauricio hauriou (siglo XX)- “Principios del Derecho Administrativo”
Prerrogativas publicas
SURGIMIENTO DE LA
Siglo XX
León Duguit “Las transformaciones del Derecho Público” - Gastón Jeze “principios generales del Derecho
administrativo”
Servicios públicos
Esta teoria entra en crisis a mediados del siglo XX.
II. El D. administrativo no nació en Francia sino en Europa (XV-XVI)

Era llamdo ciencia de policia
III. Derecho administrativo NO nació, y si nació es un mal nacido Siglo XX – Albert

Dicey
• El Derecho es uno solo. No hay paralelismos. Debe garantizarse la igualdad ante la ley
• Sólo hay un juez. Por ende, no se pueden separar las jurisdicciones
• Ese único juez debe encontrar una base sólida dentro del common law para fallar
SURGIMIENTO DE LA
En sus inicios existian dos jurisdicciones en francia:
 Jurisdicción judicial
 Jurisdicción contencioso administrativa
Tribunal de conflictos frances: para determinar la competencia este tribunal creo un criterio llamado teoría de
la gestión pública y de la gestión privada.
Dicha teoría consistía en que, cuando la Administración Pública actúa, lo puede hacer de dos maneras: a través
de una gestión privada o de una pública. La primera es cuando la Administración Pública actúa con otro sujeto
de derecho en un plano de igualdad (por ejemplo, en un contrato); la segunda, cuando impone su voluntad.
Dos fallo trasendentales:

1873- Fallo Blanco
1905- Fallo Terrier
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Responsabilidad civil:
Es la obligación de reparar los daños injustificadamente causados o parecidos.
Caractersiticas de la definicion:
• El daño injustificado (o resarcible) es una de las fuentes de las obligaciones.

• Allí, donde haya daño resarcible, tiene que haber reparación.
• En el sistema continental, la finalidad de la responsabilidad civil es la reparación de daños. En el sistema
anglosajón, por otro lado, más que la finalidad de reparación de daños, está la finalidad sancionatoria
(Daño compensatoria y daño punitivo).
• La responsabilidad civil es la obligación de reparar daños injustificadamente causados o parecidos, es
decir, los daños que se reparan no son los daños a secas, es el daño injusto.
Cláusula general de responsabilidad del estado:
Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
La culpa, deja de ser el eje central de los factores de imputación para darle paso a otros
fundamentos de atribución de responsabilidad de tipo objetivo, como la equidad, la garantia,
el riesgo creado, la solidaridad, la distribucion de las cargas públicas.
Existio daño Daño antijurídico Imputacion

(Objetivamnete (Es justo que la victima (Causa juridica)
Verificable) lo haya sufrido)
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO:
1. Que haya daño

2. La causalidad e imputación
3. Que a la persona a la cual se le imputó el daño tenga el deber de
reparar (fundamento del deber de reparar).
El DAÑO como eje central de la responsabilidad.
Asi lo establecio el Consejo de Estado, cuando señalo:

(…) La objetivacion del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha
repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en logica estricta, el juez se ocupe
inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente
comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso de la pretesión
Como lo ha señalado la sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos
de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si nos posible establecer la ocurrencia
del mismo, se torna inutil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en el estos procesos(…)
(CE, sent. De 10 de septiembre de 1993, exp. 6.144)
1. Daño:
 Según De Cupis, el daño es la aminoración o alteración de una situación favorable.

 Según Tamayo Jaramillo, el daño es el menoscabo causado a las facultades jurídicas que
tiene una persona para gozar de un bien patrimonial o extramatrimonial.
 Según Juan Carlos Henao, es toda lesión a los intereses lícitos de una persona, trátese de
derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se
presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y
que, gracias a la acción judicial, es objeto de reparación si los otros elementos de la
responsabilidad se encuentran reunidos.
 ELEMENTOS DE LA DEFINICIÓN:
 El daño es toda lesión a los intereses lícitos de una persona.

(Excepción la licitud: teoría de la confianza legitima.)
Por construcción jurisprudencial encontramos varios Presupuestos para determinar la licitud, sentencia T-
629/10:
• Todo se presume licito (Art. 88 C.P -buena fe).

• ¿Esta prohibido?.
• Si las normas no son claras, entonces no hay certeza. Por ende, se debe mirar el contexto normativo de la
actividad.
Teoria de la confianza legitima:
Este principio otorga al administrado el poder de exigir una protección jurídica de sus expectativas legítimas
cuando, al tener razones objetivas para confiar en la estabilidad de la situación jurídica preexistente, la alteración
repentina de las mismas, sin haber proporcionado el tiempo y los mecanismos necesarios para su adaptación a la
nueva situación, desencadena una alteración grave en las condiciones económicas.
Caracteristicas:
• La teoría es de aplicación excepcional.

• La situación que se invoca como legitima, tiene que haber sido adquirida de buena fe.
• Entre más tiempo se haya gozado de la confianza, mayor posibilidad de aplicación de la teoría.
• La confianza legítima se configura de manera mucho más sencilla si la Administración realiza una acción para
prolongar la situación preexistente.
• La confianza legítima no otorga el derecho que yo creo tener, sino que da el derecho a no ser tratado de
manera brusca
Continuación elementos de la definición:
 Trátese de derechos pecuniarios (tienen valor o cambio en el mercado) o de no pecuniarios (no tienen
valor de cambio, ni económico).
 Trátese de derechos individuales (se tiene uso goce y disfrute) o colectivos (derechos supraindividuales).
 Que se presenta como lesión definitiva a un derecho o como alteración de su goce pacífico
“… Porque, en verdad, también la amenaza de daño incide negativamente en el valor del bien o derecho al
que incumbe, disminuyendo tal valor y repercute en el sujeto al que corresponde el bien o derecho; es ya de
por sí un daño…”. (Adriano de Cupis, el daño: teoría general de la responsabilidad civil).
 Que gracias a la acción judicial, es objeto de reparación.
 Ese daño es el objeto de reparación si los otros elementos de la responsabilidad se encuentran reunidos.
 ELEMENTOS DEL DAÑO:
1. El daño debe ser directo

2. El daño debe ser personal
3. El daño debe ser cierto
4. Que el daño no haya sido reparado
Daño de perjuicio ya que el primero es entendido como un hecho, como atentado

material sobre una cosa, como lesión, mientras que el segundo se debe entender como el
menoscabo patrimonial que resulta del daño, consecuencia del daño sobre la victima.
1. El daño debe ser directo
Cuando hablamos del carácter “directo” del daño, en realidad nos referimos al nexo de
causalidad (De Cupis, 1975, p. 247), otro elemento sine qua non de los regímenes de
responsabilidad. La relación de causalidad es el enlace que se reconoce entre dos fenómenos
jurídicos: la causa y el efecto jurídico. Se trata del “nexo etiológico material (es decir,
objetivo o externo) que liga un fenómeno a otro, que en cuanto concierne al daño, constituye
el factor de su imputa- ción material al sujeto”.
2. El daño debe ser personal
Definición:
El daño es personal cuando quien demanda la reparación es la que lo sufrió con
independencia de que se encuentre o no de manera abstracta en una situación jurídicamente
protegida que se presume, salvo prueba de que el título que sustenta el derecho para obtener
la indemnización del daño es ilegal.
El carácter personal del daño se prueba con la licitud del derecho + la titularidad del mismo.
Esa titularidad o legitimación en la causa la vamos a ver en la ilustración del carácter
personal del daño de tres formas: pidiendo para mí, pidiendo para un grupo, o pidiendo para
un colectivo.
I. Pidiendo para si:
En estos eventos, sólo se requiere que la persona que incoa la demanda establezca durante el
proceso que se le lesionó un interés del cual es titular, independientemente de que sea una persona
jurídica o una persona natural.
Varias sub reglas:

• La acción de daño es una acción personal y no real. Esto significa que el daño lo sufre la
persona que es titular del derecho lesionado en el momento del daño. Dicho de otra manera, el
daño sigue a la persona y no al bien.
• Uno puede pedir a nombre propio o a nombre propio + como heredero, o como heredero
solamente. Lo que no puedo es pedir para uno, lo que es para otro.
• El crédito causado por el daño moral es transmisible.

Consejo de estado
- Sentencia 14 de septiembre de 1995, Exp. 10567
- Sentencia 21 de abril de 1997, Exp. 10089
- Sentencia 30 de septiembre de 1998, Exp. 12099
II. Petición para un grupo

Esta es la hipótesis de la acción de grupo, la titularidad de los grupos para reclamar por daños. En
Colombia, la acción de grupo está dada en el artículo 3º y 48 de la ley 472/98, en el artículo 145º del
CPACA y en el artículo 88º de la Constitución Política. Esta acción nace en Colombia como hija de la
“class action” norteamericana.
Ley 472/98, Articulo 48: Las acciones de grupo son aquellas acciones interpuestas por un número plural o
un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó
perjuicios individuales para dichas personas
La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización
de los perjuicios.
El grupo estará integrado al menos por veinte (20) personas.
Artículo 145º del CPACA. Cualquier persona perteneciente a un número plural o a un conjunto de
personas que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que les originó perjuicios
individuales, puede solicitar en nombre del conjunto la declaratoria de responsabilidad patrimonial del
Estado y el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados al grupo, en los términos
preceptuados por la norma especial que regula la materia.
Cuando un acto administrativo de carácter particular afecte a veinte (20) o más personas individualmente
determinadas, podrá solicitarse su nulidad si es necesaria para determinar la responsabilidad, siempre que
algún integrante del grupo hubiere agotado el recurso administrativo obligatorio.

Precisiones sobre la accion de grupo:
 La acción de grupo no es exclusiva para obtener reparaciones pecuniarias, sino también para condenas
de obligaciones de hacer o no hacer que no sean pecuniarias.
La Corte Constitucional estableció en la sentencia C-569/04 que la naturaleza indemnizatoria de la acción

de grupo debe ser entendida por los operadores jurídicos de una manera amplia. No solo cubre la
indemnización por pago de un equivalente monetario, sino también, tal y como lo dice la doctrina, otras
formas de reparación como el restablecimiento del derecho e imposición de obligaciones de hacer que no
tienen estrictamente equivalente monetario, pero que permiten restablecer y dejar indemne el derecho que
fue vulnerado.
 La acción de grupo no es para la protección de derechos colectivos. Para eso existe la acción popular.
Artículo 55º de la ley 472/98, señala que: “cuando la demanda se haya originado en daños ocasionados a
un número plural de personas por una misma acción u omisión, o por varias acciones u omisiones,
derivadas de la vulneración de derechos o intereses colectivos…”
 Los grupos se forman por el daño, lo que exige el código es que haya una causa común en la
producción del daño y que sean 20 o más personas
La jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado han establecido que no
necesariamente los 20 tienen que dar poder, sino que se establezca que el grupo mínimo es de 20.
 El grupo no tiene que existir antes del daño; es decir, puede surgir a raíz del daño
En la sentencia C-569/14 declaro inexequible la interpretacion que venia realizando el Consejo de Estado
y señalo:
“La exigencia legal de la preexistencia del grupo a la ocurrencia del daño, como requisito de
procedibilidad de la acción de grupo, constituye un requisito desproporcionado, que desconoce el
derecho de acceso a la administración de justicia y riñe con la naturaleza y finalidad de las acciones de
grupo (…)”
 La acción de grupo puede darse en grupos abiertos o grupos cerrados.

Los grupos cerrados son aquellos que, por numerosos que sean, es posible identificar individualmente
cada uno de sus miembros. En los grupos abiertos, por otro lado, es imposible identificar individualmente
a cada uno de sus miembros.
III. Petición para colectivo:
Son aquellas peticiones en las cuales se pretende la reparación de los derechos colectivos. La
acción propia para esta hipótesis es la acción popular, que está concebida en el artículo 88º de la
Constitución Política; artículo 2º y 4º de la ley 472/98, y en el artículo 144º del CPACA.
Ley 472/98, articulo 2, acciones populares: Son los medios procesales para la protección de los
derechos e intereses colectivos.
Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a
su estado anterior cuando fuere posible.
Artículo 144º del CPACA. Protección de los derechos e intereses colectivos. Cualquier persona puede
demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las
medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad
pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto
administrativo o un contrato, sin que, en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin
perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración
de los derechos colectivos.
Precisiones sobre la acción popular
 La acción popular es un producto del derecho colombiano

Tiene sus origenes en el articulo 1005 de Codigo Civil que señala:
“La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso
público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o
edificios privados”.
 la acción popular es el medio procesal para obtener la defensa de los derechos colectivos.
Los derechos colectivos, recordemos, son supraindividuales. Nadie puede decir que sea su titular exclusivo.
Podemos citar los derechos al ambiente sano, moralidad administrativa, equilibrio ecológico, espacio público,
patrimonio público, patrimonio cultural de la nación, seguridad y salubridad pública, libre competencia, etc.
Están enunciados en el artículo 4º de la ley 472/98, pero es una enunciación no es taxativa, no está limitada a
los que están dentro del artículo.
 A raíz del CPACA, se prohibió que los actos administrativos y los contratos pudieran ser anulados por
vía de la acción popular.
Antes esto se permitía. La prohibición fue ratificada en la sentencia C-644/11. Sin embargo, a pesar de
que no se pueda anular, si se pueden tomar medidas de urgencia sobre éstos, como suspender sus efectos o
su aplicación.
 Se quitó el incentivo de la acción popular.

Antes existía un incentivo de entre el 10 y 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes si versaban
sobre moralidad administrativa y, el 15% del valor que recuperara la entidad pública debido a la acción
popular para los demás casos.
Hipotesis sobre la procedencia de la acción popular según la Ley 472/98, articulo 2:
 Evitar el daño contingente o hacer cesar la amenaza.

Qué es una amenaza de lesión definitiva? El daño que se presenta por la alteración del goce pacífico que,
de manera inminente se va a volver lesión definitiva.
 Hacer cesar el agravio o vulneración.

Esta hipótesis supone que la lesión definitiva del derecho empezó, pero no ha terminado. Esto es lo que se
llama el daño continuado.
 Restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Acá, la lesión definitiva ya se consumó.
3. El daño debe ser cierto
“tanto la doctrinal como jurisprudencialmente ha sido suficientemente precisado que dentro

de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios
materiales, es indispensable que el daño sea cierto, es decir, que no puede ser eventual,
hipotetico, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la
circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que exista duda alguna sobre su
ocurrencia” (Salvamento de voto a fallo de la plenaria del Consejo de estado por Joaquin
Barreto, al fallo del 27 de marzo de 1990)
El daño futuro, según la Corte Suprema de justicia Exp. 5002 del 5 de noviembre de 1998,
señalo: “es aquel que dentro de un devenir sin sobresaltos mayúsculos se presentara”
Diversas situaciones que el daño puede generar en cuanto a la certeza del perjuicio:
I. Amenaza o riego de lesion definitiva

II. Lesión consumada y consolidada
III. Lesión consumada y no consolidada.
Miremos el siguiente esquema del daño:
Goce pacífico (no hay Riesgo de lesión Amenaza de lesión Lesión definitiva.
daño) definitiva. definitiva.

I. Amenaza o riego de lesión definitiva
Los conceptos de amenaza y riesgo, éstos son completamente diferentes. Según la RAE, la
amenaza es dar indicios de estar inminente algo malo o desagradable; el riesgo, por otro lado,
es la contingencia de un daño. ¿Qué significa eso? Que la amenaza tiene elementos objetivos
probatorios que pueden establecer la inminencia del daño, mientras que el riesgo no, porque es
aleatorio. Aún más, la amenaza de lesión definitiva es daño inminente, mientras que el riesgo
es daño aleatorio.
¿Dónde empieza el daño cierto? Porque es un requisito del daño; tiene que ser cierto. El daño
NO puede ser eventual. Por ende, yo tengo que probar la certeza del daño para que proceda la
reparación. El derecho protege como daño cierto desde la amenaza, porque ésta supone lo
mismo que un perjuicio irremediable y solo se requiere establecer los elementos objetivos que
prueban la amenaza.
EXCEPCIÖN: Principio de precaución
el cual señala que cuando hay riesgo de lesión definitiva de derechos, puede haber daño
cierto.
Lo podemos encontrar en el artículo 1º de la ley 99/93, que fue la que creó el Ministerio del
Medioambiente.
(…) 6. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso
de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán
aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e
irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para
postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.
Características del principio de precaución:
• No se puede aplicar de manera excesiva

• Donde haya una norma que prohíbe una actividad que genera riesgo de lesión definitiva de
daños en virtud del principio de precaución, y esa actividad se desarrolle pese a la prohibición, ese
daño es cierto, por lo que voy a poder interponer acciones judiciales como si fuera una amenaza.
• Existe una relación entre los conceptos de amenaza de lesión definitiva de derechos con las
medidas cautelares de los procesos contenciosos administrativos.
En conclusión: una amenaza es daño cierto, porque es un daño definitivo inminente. Un riesgo no
es daño cierto, porque es un daño definitivo aleatorio, sin embargo, un riesgo puede ser daño cierto
si en una norma se aplica el principio de precaución.
II. Lesión consumada y consolidada.
Qué significa lesión consumada y consolidada? Que ya hay lesión definitiva y que ya cesaron
los efectos del daño, lo que tenía que pasar, pasó. Es un daño cierto por definición.
En estos casos, el juez tiene que estudiar daños que ya están cristalizados, consolidados o
exteriorizados y, por tanto, su constatación, que prácticamente trae consigo el establecimiento
de su carácter cierto, es fácil de realizar”.
III. Lesión consumada y no consolidada.
Esto significa que cuando yo voy a calificar el daño, éste todavía sigue produciendo efectos, es un daño
continuado. En este sigue habiendo un daño futuro.
III. I. A partir de una situación existente.
III. II. A partir de una situación no existente
En el perjuicio no consolidado se agruparán dos casos. Uno, aquel en el que el juez califica la certeza del
perjuicio a partir de una situación existente, y otro, aquel en que la calificación ha de hacerse a partir de una
situación que no es real en el momento de la calificación. En el primer caso, el juez sólo debe tomar posición
respecto a la extensión en el tiempo de la situación que se le presenta. En el segundo, al contrario, el juez debe
en un primer momento tomar partido respecto de la situación en sí misma, precisamente porque no es real, para
luego determinar, si a ello hubiere lugar, su prolongación en el tiempo. (Juan Carlos Henao, “El daño”)
III. I Lesión consumada y no consolidada a partir de una situación

existente.
El juez sólo debe tomar posición respecto a la extensión en el tiempo de la situación

que se le presente.
Un daño futuro se debe tener por cierto, hasta el momento en el cual se debe aplicar
el principio exigente de mitigación del daño.
III. II Lesión consumada y no consolidada a partir de una situación no existente.

El juez debe tomar partido sobre la situación en sí misma para luego determinar si ahí hubiere
lugar su prolongación en el tiempo.
Esta hipótesis también se conoce como la teoría de la pérdida de la oportunidad, de los
hermanos Mazeaud. En la pérdida de la oportunidad la discusión no sólo se centra en la
extensión en el tiempo, sino en qué hubiera sucedido si el daño no se presenta.
Se dice que, en esta teoría, la técnica probatoria es la presunción, pues a partir de hechos
conocidos, presumimos los hechos desconocidos.
4. El daño No debe haber sido reparado:
Siendo la responsabilidad una obligación que tiene como fuente el daño, solo se extingue con
el pago que haga el victimario al perjudicado o a la victima.
Pero que sucede cuando el perjudicado recibe beneficios económicos originados por la
producción del daño, pero con una fuente diferente a las del deudor?
Dos citerios:
 Determinar la causa del beneficio.
 Subrogación.
TIPOLOGIA DEL DAÑO

1. Daños pecuniarios:
a. Daño emergente
b. Lucro cesante
2. Daños no pecuniarios:
a. Daño moral
b. Daño a la salud
c. Afectación a intereses y a derechos cosntitucionales o convencionalmente protegidos.
a. Daño emergente:
Es el egreso del patrimonio de una persona a causa del daño.
I. Personas
Acá vamos a tratar los casos de muerte y de lesiones.
 Muerte.
Se tendrán como daño emergente todos los egresos patrimoniales y las obligaciones contraídas a causa de la
muerte, merma del activo o incrementos del pasivo, sea para la herencia, sea para cualquiera victima en general
 Lesion
En los eventos en que la víctima sobrevive, se puede presentar la regla que enuncia que todos los gastos
necesarios para el restablecimiento de la salud de la persona son daño emergente, razón por la cual la víctima
tiene derecho al reembolso de los gastos ocasionados por las curaciones y tratamientos a los que debió someterse
II. Bienes
Acá vamos a ver el tema desde la destrucción total y la destrucción parcial.
 Destrucción total
Si la destrucción es total, el juez reconocerá como daño emergente el valor equivalente en
dinero o el “valor de reemplazo”.
 Destrucción parcial
Si la destrucción es parcial, el juez reconocerá como daño emergente el valor en dinero de las
reparaciones necesarias para que el bien vuelva a cumplir la función anterior al hecho dañino.
b. Lucro cesante
El lucro cesante es el NO ingreso al patrimonio de la persona causa del daño.
I. Personas. Muerte:
Cuando fallece una persona, sus deudos tienen derecho a recibir indemnización por el dinero que deja de aportarles el
muerto.
Varias reglas:
• Se tienen en cuenta las rentas de trabajo, pero no las de capital.
• El juez establece que, cuando no se logra probar ingresos de la persona, mínimo se paga el salario mínimo.
• A las rentas de trabajo se tienen que deducir los gastos de propia subsistencia (cuánto se gastaba el muerto en él, es
desvirtuable).
• Se deben descontar los impuestos.
• Se presume que el de cujus destinamma por lo menos el 25% de sus ingresos en sus gastos propios.
II. Personas. Lesiones

Cuando la persona es lesionada, el lucro cesante consistirá en el dinero que habría recibido la
persona de no haber ocurrido el daño y cuya pérdida o mengua se origina en su incapacidad
laboral.
¿Cuál es la prueba reina? La incapacidad laboral, certificada por las juntas de invalidez,
reglamentada por el decreto 1352/13. Lo importante es adaptar la estadística de incapacidad a
la situación concreta del caso.
Cuando la persona sufre una incapacidad igual o superior al 50% la invalidez es total.
(Consejo de Estado, 3 de julio de 2008, exp. 17066)
II. A. Bienes. Destruccion total

Todo depende de la forma como se hubiere obtenido la ganancia, pues si se obtiene en una
sola operación comercial, se tiene que pagar la utilidad líquida que esa operación comercial
hubiere reportado.
Si la operación comercial es continuada, aquí se aplica el mismo principio de la utilidad
liquida por el tiempo de duración del principio de mitigación. Es decir, se me paga la utilidad
líquida hasta el momento en que yo haya debido arreglar el negocio.
III. B. Bienes. Destruccion parcial

Es la misma lógica que se aplica en la destrucción total de bienes, pero se repara sobre el
porcentaje parcialmente dañado.
2. Daños no pecuniarios:
Los daños no pecuniarios son aquellos que se derivan de la lesión de derechos de contenido no
pecuniario, que no tienen valor de cambio, que no son evaluables en dinero, como la dignidad, la
honra, la libertad de expresión, el derecho al voto, etc. la naturaleza indemnizatoria de los daños
no pecuniarios es compensatoria mas no restitutoria, pues es imposible llevar a la víctima a la
situación anterior del hecho dañino.
• Fallo villaveces en 1922.
a. Daño moral:
Ese entiende como el dolor, la congoja, el sufrimiento y la aflicción, compensables con una suma
de dinero o mediante otra forma decidida por el juez.
Sentencias de unificación, sección tercera del Consejo de Estado, C.P:JAIME ORLANDO

SANTOFIMIO GAMBOA, veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014), exp.26251; y sentencia
del veintiocho de agosto de dos mil catorce, M.P. DR. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO, exp. 27709.
Versaron sobre las reglas del daño moral en caso de muerte, lesiones y detenciones injustificadas.
I. En los casos de muerte.

Tope máximo de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Se reconocen 5 niveles de parentesco:
Nivel 1 (se reconoce el 100%): Padres, cónyuge o concubina, hijos;
Nivel 2 (se reconoce el 50%): hermanos, abuelos y nietos, que son el segundo grado de consanguinidad;
Nivel 3 (se reconoce el 35%): tíos y sobrinos, que son el tercer grado de consanguinidad;
Nivel 4 (se reconoce el 25%): primos;
Nivel 5 (se reconoce el 15%): relaciones afectivas no familiares.

En los niveles 1 y 2 no se exige prueba de relación afectiva porque se presume, aunque ésta
puede ser desvirtuada. OJO, se presume la relación afectiva, no el parentesco (igual tengo que
anexar registro civil, partida de nacimiento, acta de matrimonio, etc.). Lo que se presume es
que tenían una buena relación, de afecto.
II. En los casos de lesiones.

II. Detenciones injustificadas

C.P: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO, veintiocho (28) de agosto de dos mil
catorce (2014), exp. 32988
Esta sentencia estableció algunos caso de reglas de excepción que permite subir hasta 300
SMLMV en casos excepcionales.
• Por ejemplo, casos de masacre o casos dramáticos de derechos humanos, se puede llegar a
300 SMLMV, pero hay que demostrar la excepcionalidad del caso.
• En lesiones también hay una regla de excepción que permite llegar a 300 SMLMV, en los
casos de enfermedades catastróficas y graves.
• En privación injusta de la libertad NO hay regla de excepción.
Algunas otras precisiones:
 El daño moral es transmisible

 ¿Puede una persona en estado vegetativo profundo pedir daño moral? Hubo un caso parecido donde un niño
nació descerebrado por un problema en el parto. A él le reconocen daño moral (19 de octubre de 2007, sección
tercera del Consejo de Estado, expediente 30871);
 ¿Se puede pedir daño moral por pérdida de bienes? Sí, pero aun no hay casos. Sí ha habido casos por animales,
pero no para el animal, sino para su dueño.
 ¿Pueden las personas jurídicas sentir daño moral? NO, porque es una característica de la personalidad humana.
Pueden sufrir daños al good will y al know how.

El good will se considera como el buen nombre o la fama comercial. Es un bien intangible que conlleva efectos, como
el reconocimiento de los consumidores y credibilidad de la empresa.
El know how se considera como cuenta del activo y se describe como un bien intangible apreciable en dinero, del
conocimiento práctico sobre la manera de hacer o lograr algo con facilidad y eficiencia.
b. Daño a la salud :
Sentencia de unificacion 28 de agosto de 2014, exp. 31170, C.P: DRA. OLGA MÉLIDA DE
LA HOZ.
El daño a la salud es un perjuicio inmaterial que puede ser solicitado en los casos en que el
daño provenga de una lesión corporal y que busca resarcir una lesión o alteración a la unidad
corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.
Varias precisiones:
• Es el segundo tipo de daño extramatrimonial actual de la jurisprudencia del Consejo de
Estado. Este daño fue una evolución de lo que antes se consideró jurisprudencialmente
como daño fisiológico, daño a la vida de relación y alteraciones a las condiciones de
existencia.
GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima

Igual o superior al 50%

100 SMMLV

Igual o superior al 40% e inferior al 50%

80 SMMLV


60 SMMLV


40 SMMLV


20 SMMLV


10 SMMLV

• Se tasa en SMLMV y se reproduce lo que ya vimos en lesiones (es la misma tasación).

• La jurisprudencia permite que se llegue, en virtud de reglas excepcionales, a 400 SMLMV,
que son los casos en donde se produzcan lesiones excesivamente gravosas para la persona
(vegetales, parapléjicos, etc.).
• Este daño es acumulable con el daño moral, pero NO con la lesión a derechos
constitucional o convencionalmente protegidos.
• El daño a la salud SÓLO se da para la víctima del daño, pero NO para los familiares.
c. Afectación a intereses cosntitucionales o convencionalmente protegidos
Sentencia de unificación C.P: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO, veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014),
exp. 32988
Es un daño inmaterial, que proviene de la vulneración de derechos constitucionales y convencionales. Con esto la
jurisprudencia no dijo nada, porque igual todos los daños provienen de algún derecho constitucional o convencional.
Precisiones
• Tienen que ser afectaciones o vulneraciones relevantes, que produzcan un efecto dañoso negativo a bienes o derechos
constitucionales;
• No depende de otras categorías de daños. Puede existir sólo.
• No es acumulable con el daño a la salud, sí con el daño moral.
• La afectación relevante puede ser temporal o definitiva.
• La forma de reparación de este daño son medidas de reparación no pecuniarias, es decir, simbólicas. Por ejemplo,
hacer una estatua; pedir excusas; registrar la sentencia en el Centro de Memoria Histórica.
• Cuando se considere que la reparación simbólica no es suficiente o es inconveniente, se puede dar hasta 100 SMLMV.
Por ejemplo, en el caso de una violación, hacer una ceremonia es inconveniente, porque puede que se sienta re-victimizada;
mejor páguele los 100 SMLMV.
Otras categorias extrapatrimonial de daño que ha utilizado la jurisprudencia pero que actualmente no se
encuentran vigentes:
I. Daño o perjuicio fisiologico

Sentencia del 3 de julio de 1992 del Tribunal Administrativo de Antioquia, exp. 25.878. Se origino
en la categoria del “perjuicio de agrado” de origen frances, y comprende la indemnizacion al lesionado
por la limitación o privación de una actividad que reporta placeres para la vicitima directa de la
afectación, tales como: caminar, trotar, bailar, trepar un arbol, etc.
Posteriormente en sentencia del 6 de septiembre de 1993, seccion tercera Consejo de Estado, exp.
7428, se reconoce el perjuicio fisiologico o a la vida en relacion como la perdida de la posibilidad de
realizar “ otras actividades vitales, que aunque no producen rendimientos patrimoniales, hacen
agradable la existencia”
En sentencia del seccion Tercera del Consejo de Estado del 25 de septiembre de 1997, exp.
10421, se preciso el alcance de los conceptos anteriores señalando que el mal llamado
perjuicio fisiológico se conoce en el derecho fancés como perjuicio de placer (prejudice d´
agrément) o daño a la vida de relación en el derecho italiano.
“La jurisprudencia francesa ha definido este particular tipo de daño tomando como marco de
referencia la resolución No. 75-7 del Comite de Ministros del Consejo de Europa relativo a la
reparación de daños en caso de lesión corporal, adoptada el 14 de marzo de 1975, según la
cual la vicitima debe ser indemnizada de”diversos problemas y malestares tales como
enfermedades, insomnios, sentimientientos de inferioridad, una disminución de los placeres
de la vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades
placenteras.”
Sentencia del Consejo de Estado del 19 de julio de 2000, exp. 11842, nuevamente precisa los
alcaces la definición y desecha el concepto de perjuicio fisiológico.
“Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial
denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relacion”, corresponde a un
concepto mucho mas comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la
expresión perjuicio fisiológico, que, en relidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni siquiera
en los casos en que este daños extrapatrimonial- distinto del moral- es consecuencia de una
lesion fisica o corporal. Por esta razón , debe la sala desechar definitivamente su utilización.
En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias
que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre”.
Segundo elemento de la responsabilidad
2. Imputación
La imputación es la atribución jurídica de un daño, causado por uno o varios hechos dañinos,
atribuidos o aplicables a una o a varias personas que, por tanto, deberán, en principio,
repararlo.
La imputación une daño, hecho dañino y autor. En ambas hay relaciones de causalidad, yo
tengo que establecer que el hecho dañino de mi proceso produjo el daño

Elementos de la definición:
 La imputación supone la aplicación de las teorías de causalidad.

o La primera teoría se asemeja a la incertidumbre causal y se denomina “equivalencia de
condiciones”. Se define de esta manera: “todos los acontecimientos que hayan concurrido a la
realización del daño son causa de éste, todos ellos son equivalentes; no procede hacer distinción entre
ellos, no se debe tener en cuenta como causa a algunos y no a los otros.

o La segunda, es la teoría determinista, denominada “causalidad adecuada”: “un hecho no puede
ser considerado como causa de un daño porque se compruebe que, sin él, el perjuicio no se habría
realizado. Entre todos los acontecimientos que concurren a la realización de un daño, no todos son su
causa, sólo pueden ser considerados como causa aquellos que deberían producirlo normalmente: se
exige que la relación entre el acontecimiento y el daño que de él resulte sea adecuada y no
simplemente fortuita”.
Características:
 La atribución del daño es jurídica y no necesariamente material: puede ser por

acción o por omisión
 La atribución se puede hacer a una o a varias personas.
o De un mismo hecho dañino a una persona
o De un mismo hecho dañino a varias personas (en una operación donde está el
médico, anestesiólogo, cirujano, etc.).
o Varios hechos dañinos que se le imputan a varias personas: aplicación del
principio de solidaridad artículo 2344cc: “si un delito o culpa ha sido cometido por dos o
más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio por el
hecho o la culpa”
 Cuando los demandados son personas públicas y privadas, se puede demandar a

todos ante la jurisdicción contenciosa administrativa en virtud del fuero de atracción.
 La imputación no genera automáticamente responsabilidad: se debe determinar el
fundamento del deber de reparar.
 El hecho dañino es el que el demandante invoca como aquél que produce el daño. Es
sobre los hechos dañinos sobre los que se trata la Litis
Etapas de la imputación:
Las etapas de la imputación son una ayuda metodológica para saber cómo construir el camino de la imputación.
Es un esquema. Recordemos que la imputación une el daño con el hecho dañino y con autor o autores.
1. Determinar la causa inmediata del daño: que produjo el daño? Un disparo, un acto administrativo, etc.
2. Atribucion de la causa inmediata del daño: es un estimado que yo hago sobre quién puede ser responsable
según mi visión de los hechos.
a. Atribución a un responsable
Cuando yo le atribuyo la causa inmediata a quien estoy buscando como responsable, el hecho dañino
coincide con la causa inmediata: si la causa inmediata es un disparo de un policía; la atribución de la causa
inmediata es el policía, entonces el hecho dañino es el disparo que me propinaron. Por ende, la causa inmediata
coincide con el hecho dañino.
b. Atribución a un NO resposable, tres hipotesis:
• Atribuir a la victima
• Atribuir a un tercero
• Atribuir a un hecho natural
Cuando yo no le atribuyo la causa inmediata a quien estoy buscando como responsable,

el hecho dañino no puede coincidir con la causa inmediata. No es lo mismo causa
inmediata que hecho dañino, por que tengo que buscar una atribución jurídica. Ej.: existe un
hueco; si bien yo me caí sólo y esta sería la causa inmediata, el hecho dañino sería que el
municipio NO puso señalización al hueco ni hizo nada para repararlo, permitió que estuviera
ahí. Como vemos, el hecho dañino NO es igual a la causa inmediata.
3. Escongencia del hecho dañino.

Es el hecho al cual no se le puede atribuir físicamente el resultado, sino que es el hecho al que se
puede imputar jurídicamente el resultado. Si le atribuyo la causa inmediata al “responsable” en el
paso dos, esa causa inmediata se vuelve hecho dañino. Por otro lado, si no logré atribuirle la causa
inmediata al “responsable”, el hecho dañino es diferente de la causa inmediata y, normalmente, es
un hecho omisivo coetáneo a la causa inmediata.
4. Escogencia de la persona llamada a responder.
• Criterio orgánico:
En virtud de este criterio, responde la persona a la cual está adscrito el servidor o el bien que causó
el daño. Por ejemplo, si el daño lo ocasiona un carro del Distrito, responde el Distrito. Si el daño lo
causa un funcionario de la Secretaría de Gobierno, responde el municipio– Secretaría de Gobierno.
• Criterio funcional:
En este criterio, responde la persona en cuyo ejercicio de las funciones se produjo el daño. Acá toca hacer
un estudio de competencias, ¿qué competencias estaba desarrollando el bien o la persona?
• Criterio decisional.
Responde a la pregunta de ¿quién tenía el poder de decisión que hubiere podido impedir la producción del
daño?
5. Verificar que no hayan operado en el caso concreto causa extraña que rompan el nexo de causalidad.
Causales exonerativas:
En la presente etapa lo que se hace es confirmar o desmentir la atribución que hicimos hasta acá, pues de
aparecer una causal exonerativa, el hecho dañino no es el que yo había elegido, sino que será la causal
exonerativa.
1. Fuerza mayor.
La definición de fuerza mayor está en el código civil en el artículo 64º: caso fortuito o fuerza mayor es el
hecho imprevisto al que no es posible resistir. Esa definición NO es válida en la actualidad, porque ya hay
distinción entre caso fortuito y fuerza mayor.
Consejo de Estado, sentencia 26 de marzo de 2008, exp. 16530, MP. Mauricio Fajardo Gómez:
 Irresistible: “el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña,
teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno
mismo pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos
dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible (…) Por lo demás, si bien la mera
dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento
de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la
misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable”.
 Imprevisible: “Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello
que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o
aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras
acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente
a su ocurrencia.”
 Externo: “razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que
pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el
sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber
jurídico de responder la accionada.”

• La fuerza mayor libera en los regímenes por culpa, pero no necesariamente en los regímenes sin culpa.
Cuando la actividad es el instrumento de la fatalidad, la fuerza mayor no exonera, porque dicha actividad
conllevaba un riesgo, Estaríamos frente a la teoría del riesgo.
• La fuerza mayor libera hasta sus efectos causales: cuando entre la fuerza mayor y el daño se interpone
otra causa relevante, esa causa será la productora del daño.
2. Caso fortuito.
Tiene carácter irresistible, imprevisible pero interno.
Proviene de la estructura de la actividad del demandado, y puede ser desconocido y permanecer oculto , y en tal
forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña. Es la causa desconocida en el porqué del
daño.
Acá la lógica es que libera de responsabilidad por culpa, porque no se puede decir que hay culpa si no sé porqué
se produjo el daño. En actividad por riesgo o por actividades peligrosas, NO libera de responsabilidad.
3. Hecho o culpa de la víctima.
Debe ser irresistible, externo y exclusivo.

En esta causal el elemento externo se confunde con la previsibilidad.
Tiene las siguientes características:

• Significa que no necesariamente tiene que ser por culpa de la víctima, sino por hecho de la
víctima. Es decir, no se exige el elemento culposo.
• La culpa de la víctima puede exonerar total o parcialmente.
• La culpa de la víctima exonera hasta los efectos jurídicos del comportamiento de la victima.
Art. 2357 del cc: La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a
él imprudentemente.
Asución de riesgos
Casos en los cuales la causa adecuada del daño parece no ser un hecho de la victima, sin
embargo asume el riesgo que pueda suceder y por lo tanto no habra responsabilidad del autor:
 La asunción del riesgo coincide con el hecho de la vicitima.
 Tipica asunción de riesgos (consentimiento informado).
 Riesgos asumidos por los miembros de la fuerza pública, especialmente los del ejercito.
4. Hecho o culpa de un tercero.
Al igual que la fuerza mayor, el hecho o culpa de un tercero tiene que ser completamente
ajeno a la actividad del demandado. Ese comportamiento del tercero NO puede exonerar
parcialmente, o exonera totalmente o nada.
- Falla personal de l os servidores públicos

El hecho del funcionario o servidor puede ser un hecho de un tercero para el Estado cuando la
actividad productora del daño producido no tiene relación con el desarrollo de sus funciones.
Pero esto no resulta facil de establecer.
Para evaluar la responsabilidad del servidor la jurisprudencia a utilizado el Test del profesor Rasy en
casos de imputación de daños a la fuerza pública, para determinar mediante indicios contingentes si hay
nexo con el servicio en sus actividades personales y si el nexo o no sirve para condenar al Estado.
 Nexo perceptible:
 Elemento temporal: causa daño en tiempo de servicio.
 Elemento espacial: causa daño en el lugar del servicio.
 Elemento instrumental: con un elemento entregado para la prestación del servicio.
 Nexo inteligible:
- Influencia del servicio: es un elemento inteligible, perceptible por los sentidos.
- Impulsión o elemento intencional: a pesar de no estar en servicio, obra con la intensión de cumplir el
servicio.
Consejo de Estado, 9 de julio de 2014, exp. 29337, MP. Enrique Gil Botero:
“A partir del sistema objetivo estructurado sobre la base del test de rasy (conexidad), el estado
no debe ser condenado en todos los supuestos en que el daño se produzca con elementos,
instrumentos, o en el lugar del servicio. entre más criterios perceptibles o inteligibles se
establezcan, se presumirá que el mismo le es imputable y, por lo tanto, le corresponderá a la
administración pública desvirtuar esa inferencia, para lo cual tendrá que probar que, con
independencia de los nexos existentes, la lesión se produjo dentro del ámbito personal del
agente, así como su diligencia y cuidado, en los términos del artículo 1604 del código civil.”
Tercer elemento de la responsabilidad

3. Fundamento del deber de reparar
Evolución:
Bajo el principio general nacido en inglaterra que señalaba que el “Rey no se equivoca”, se
extendio por todo occidente la irresponsabilidad del Estado.
El rompimiento a este pricipio se incia en Francia por via jurisprudencial con el fallo Blanco
(1873) como ya habiamos mencionado. La construccion de la responsabilidad inicia con la
idea de “falta o falla”, y se distingue de la culpa por ser esta un cuestionamiento subjetivo de
conducta, mientras que la falla es cuestionamiento en abstracto.
Desde 1949 surge en Francia la teoria del “Riesgo creado o Riesgo provecho”, bajo el principio
que señala que quien es guardian de las actividades peligrosas responde en caso de la ocurrencia
del riesgo que es propio de la actividad. Aquí surge la teoria del riesgo excepcional.
El origen de la teoria del daño especial se remonta a 1923, cuando el Consejo de Estado francés
fallo el caso Coutéas. El actor no pudo obtener, de parte de las autoridades, el cumplimiento
efectivo de una orden judicial de desalojo de cerca de 8000 indigenas que habian ocupado
terrenos de su propiedad, sufriendo, por lo tanto, un perjuicio antijurdídico que no tenía por que
soportar. La razon de la abstencion de las autoridades radico en la consideración de que llevar a
cabo la expulsion de los extraños podría derivar grandes riesgos para la seguridad y el orden
público. Dicha conducta no fue ilegal sino, por el contrario perfectamente lícita, no obstante lo
cual, dio lugar a que el señor Couteas que dara expuesto a un injusto detrimento patrimonial,
situacion que hizo nacesaria la responsabilidad patrimonial del Estado
En España el desarrollo de la responsabilidad se dio hasta los años 70s con la expedicion de
la Costitucion, la razon son por la irresponsabilidad del Estado.
Existen intentos de regulaciones anteriores que fueron inaplicables como:
1. Normas del Codigo Civil, que regulo temas de responsabilidad del Estado,
2. Constitución de 1931 que habla de la responsabilidad del Estado,
3. Constitución de 1935 que habla de responsabilidad del Estado, sobrevino la guerra civil y
se inaplico esta norma,
4. Ley de 1934 sobre expropiacion forzosa, con un procedimiento regulado, fue un paso
grandisimo sin embargo los jueces se negaron a su aplicación.
5. La constitucion de 1978 expreso que todos los particulares podran ser indemnizados por
la lesión que ocasione el estado en el desarrollo de los servicios públicos.
En Colombia:
Con la expedición de la constitución de 1991 se divide la historia en dos, puesto que se hace una
consagración normativa autónoma de carácter constitucional.
Siglo XIX hasta la constitución de 1991:
De acuerdo con el articulo 151 de la Contitución de 1886, La Corte Suprema de Justicia tuvo hasta 1964
la competencia general para conocer controversias con las entidades públicas. El Consejo de Estado solo
tenia competencia en casos excepcionales:
 Ley 30 de 1913: Competencia del Consejo de Estado para conocer de la Responsabildad del Estado
derivada de la declaratoria de nulidad.
 Ley 38 de 1918: Daño proveniente de expropiaciones, competencia del Consejo de Estado.
 Ley 167 de 1941: Competencia del Consejo de Estado en casos de responsabildiad por ocupación
permanente o transitoria de inmuebles.
 Decreto 528 de 1964: Radica la competencia general en cabeza del Consejo de Estado.
Regimenes de imputación vigentes en Colombia:
Regimenes subjetivos:
• Falla probada
• Falla presunta (1989)
Regimenes objetivos:
• Daños especial (1947) caso del periodico el siglo.
• Riesgo excepcional (1984)
Un regimen es subjetivo u objetivo dependiendo de si la valoración subjetiva de la conducta entra en juego o no en la

discusión como elemento central de la responsabildiad, en ese sentido los regímenes subjetivos tiene en cuenta la falla del
servicio, como elemento estructural de la responsabilidad, en cambio los regímenes objetivos la falla no entra en juego,
porque se parte de la consideración que la conducta del Estado es licita.
Falla probada:
Tres elementos que se deben establecer:

• Acción u omisión del estado
• Que la accion u omisión fue constitutiva de falla del servicio.
• El demandante debe probar el daño.
• Relación de causalidad entre la acción y omisión del Estado y el daño.
El demandante debe probar la falla del servicio. La falla es el incumplimiento de una abligación a cargo del
estado (abstracta). Es decir, basta que objetivamente este claro que el servicio se incumplió.
Exoneración: El demandado se exonera probando causa extraña que rompe el nexo (fuerza mayor, caso
fortuito, hecho de la victima y hecho de tercero), ademas probando que no hubo falla o que no hubo daño.
Falla presunta:
Tres elementos a establecer:

• Acción u omisión del estado pero no tiene que probar que fue constitutiva de falla.
• El demandante debe probar el daño.
• Relación de causalidad entre la acción y omisión del Estado y el daño.
Exoneración: Rompiendo el nexo de causalidad (fuerza mayor, caso fortuito, hecho de la
victima y hecho de tercero) y ademas desvirtuando la presunción de falla, es decir probando
el cumplimiento de la obligación o su actuar diligente.
Daño especial:
Es la ruptura del equilibrio que los ciudadanos deben tener frente a las cargas públicas, que supone un
beneficio de una parte (comunidad) en detrimento de otra (particulares). En el regimen de daño especial
la antijuridicidad del daño proviene de una fuente licita que la victima no esta en la obligacion de
soportar.
Se debe establecer:
• Accion u omisión licita del Estado
• Que se produzca en cabeza de un particular, la ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas
(daño)
• Relación de causalidad entre la accion u omisión y el daño
El demandado se exonera probando causa extraña que rompe el nexo (fuerza mayor, caso fortuito,
hecho de la victima y hecho de tercero), ademas probando que no hubo daño.
Sentencia del 28 de octubre de 1976 del Consejo de estado, dijo:

(…) Aun la actividad estatal absolutamente legítima tanto por la existencia y extensión del
derecho que ejercita, como por la finalidad del procedimiento determinado legalmente, puede
dar lugar a la indemnización del daño causado al administrado, que es lo que se conoce como
responsabilidad sin falta .
Lo anterior importa que tal tipo de responsabilidad excluye la derivación de la ilegalidad del
acto adminitrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio o de la
administración y logicamente, con mayor razón, la derivada de las vias de hecho (…)
Riesgo excepcional:
Riesgo creado o riesgo excepcional deriva su existencia de la consideración según la cual el sujeto de
derecho que despliega una actividad cuya realización implica el riesgo de ocasionar daños, debe
asumir la responsabilidad derivada de la causación de éstos en el evento en que sobrevengan o de
que, aún cuando la actividad no entrañe verdadera peligrosidad, conlleva la asunción de las
consecuencias desfavorables que su ejercicio pueda producir, por parte de la persona que de dicha
actividad se beneficia.
Elementos:
• Que se haya creado un riesgo de naturaleza excepcional.
• Que el riesgo excepcional creado finalmente se relice.
• Que el riesgo de naturaleza excepcional que se ha creado y posteriormente realizado haya sido
impuesto de modo perfectamente legal.
Clasificación del riesgo excepcional
 Objetos peligrosos:
• Sustancias peligrosas
• Instrumentos o artefactos peligrosos.
• Instalaciones peligrosas
 Ejecución de trabajos públicos

• Daños accidentales derivados de la ocurrencia de sucesos imprevistos que habrían podido no acaecer .
 Responsabilidad por riesgo beneficio.

• En relación con colaboradores permanentes de la Administración, como los miembros de la Fuerza Pública.
• Respecto de colaboradores ocasionales de la Administración.
Responsabilidad por actos terroristas:
La definicion de terrorismo es bastante compleja.
En sentencia 8.577 de 23 de septiembre de 1994, de la Sección Tercera del Consejo de Estado

se aplico por primera vez la teoria del “daño especia” como fundamento de justicia para quienes
sufren secuelas derivadas de ataques terroristas, señalando:
“La definición misma de Colombia, como un Estado social de derecho, fundado en el respeto
de la dignidad de la persona humana, y en la solidaridad de las personas que la integran,
permiten que el sentenciador maneje todo el campo de la responsabilidad del Estado con la
solidez que la normatividad tolera”.
El objetivo mismo de la agresión debio ser un establecimiento militar del gobierno, un centro
de comunicaciones , al servicio del mismo, o un personaje de la cupula administrativa.
Sentencia de 10 de agosto de 2000, exp. 11565, Justifica la aplicación de dos regimenes:

• Falla del servicio: cuando el Estado obrando licitamente propicio o permitio la ocurrencia del
acto violento.
• Riesgo excepcional: cuando el Estado actuando licitamente crea el riesgo para que un tercero
actue. Como cuando grupo terrorista actua contra bienes o personas que puedan ser definidos
en el derecho internacional humanitario como objetivos militares.
No cualquier ataque a una entidad oficial genera responsabilidad del Estado, debe ser a un
establecimiento que le genere al enemigo una ventaja militar.
En sentencia del Consejo de Estado del 11 de diembre de 2003, exp. 3627 y 6260. Acto terrorista contra
el oleoducto trasandino se condena por daño especial.
“No hay que distinguir o por que exigir más bien para que haya responsabilidad por riesgo excepcional
en estos eventos que el bien o persona afectada o atacada directamente sean un objetivo militar que
basta que sean un objeto claramente identificable como el Estado”
El Mag. Ariel Hernandez, salva el voto señalando:

“Si se plantea que puede haber responsabilidad por daño especial cuando el daño ha sido materialmente
causado por un tercero estoy precindiendo de la imputabilidad porque es de la esencia del daño especial
entender que el Estado en su actuación licita ha causado materialmente un daño realizado una actividad
que genera beneficio a los demas.”
En relación con la aplcación de la teoría del daño especial, como título jurídico de imputación
a la hora de atribuir resultados provenientes de confrontaciones armadas entre el Estado y
grupos armados al margen de la ley resultan pertinentes las sentencias de 16 de julio de 2008
(exp. 15.821), y de 11 de noviembre de 2009 (exp. 17082) y en especial, la de 25 de abril de
2012, de la Sala Plena de la sección tercera, que unificó la jurisprudencia para señalar
nuevamente lo que ya es claro, en el entendimiento de que en este tipo de supuestos fácticos,
esto es, incursiones guerrilleras, pueden resolverse bajo titulos de falla del servicio, riesgo
excepcional o daño especial, destacando respecto a este último, que los daños antijurídicos
sean producto de: i) ataques terroristas que sean atribuibles en el plano fáctico a la
administración y, ii) confrontaciones bélicas entre el Estado y grupos ilegales.
Responsabilidad por prestación del servicio médico asistencial
• En una primera etapa el Consejo de Estado aplicaba el regimen de falla probada.

• De forma posterior, con sentencia del 30 de julio de 1992 con ponencia del Mag. Daniel
Suarez, cambia la jurisprudencia y comienza aplicarse el régimen de falla presunta dadas
las dificultades que representaban para los ciudadanos comunes lograr probar los errores
en los procedimientos medicos.
• En una tercera etapa, que vino con la expedición de la sentencia del 10 de febrero de 2000,
exp. 11878, el Consejo de Estado decide aplicar una nueva teoria de la “Carga dinamica de
la prueba”, basado en el principio de equidad. Esta posicion fue ratificada de forma
posterior bajo sentencia del 22 de abril de 2004, exp. 14080.
Al respecto señala el doctrinante Enrique Gil:
“El sistema de las cargas probatorias dinámicas, bajo la postura establecida en el año 2000, desde la estructura del
proceso, suponia serios problemas de aplicación práctica, por cuanto le asignaba al juez una función para la cual no
existia una etapa procesal específica en el procedimiento contencioso administrativo, asi como tampoco en el
procedimiento ordinario civil.
Lo anterior, comoquiera que la tesis planteaba en la providencia radicaba en el juez la obligación de señalar a las partes
las cargas probatorias que deben asumir en cada caso concreto, pero se olvidaba que en el tramite procesal, como
estaba diseñado en el sistema colombiano, era imposble materializar (…)
Por fortuna, esta necesidad fue atendida con la expedición de la ley 1564 de 2012 o Código General del proceso, que
concretamente en su artículo 167 preceptúa:
“Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico
que ellas persiguen.
No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al
decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar (…) “

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ELEMENTOS Y CLASES DE

 Código de Hammurabi (Rey Babilonico-1750 a.c)

Daño punitivo o punitive damage:

EN EL DERECHO ROMANO RESPONSABILIDAD SE DIVIDE EN:

1. Extracontractual o aquiliana en virtud de su origen histórico. (Delito)

DIGESTO: 3.88 de Gayo año 161 d.c

• La responsabilidad extracontractual: lo más relevante sería la in iuria, que es causar un mal

Rencuentro de las responsabilidades:

Existian cuatro delitos privados que no alteraban significativamente el orden social:

División del derecho penal y el civil:

En la compilación justinianea vamos a encontrar que ya comienza de algún modo a separarse

En la compilación justinanea, la ultima, es decir el “Damnum in iuria datum” se separa de su

Artículo 1382, código civil francés:

ARTICULO 2341, código civil colombiano:

2. LOS DERECHOS PROTEGIDOS O TUTELADOS EN CADA CASO

3. LA POSIBILIDAD O NO DE GRADUAR LA CULPA DE ACUERDO CON EL REGIMEN

La fuente en materia de responsabilidad contractual es el contrato mismo, es decir la

3. EN CUANTO A LA POSIBILIDAD O NO DE GRADUAR LA CULPA DE ACUERDO CON EL

Culpa o descuido levísimo: En ella incurre el que no emplea la máxima diligencia, no la

ARTICULO 1604. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR>. El deudor no es responsable sino de

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 Razones para que el criterio de tripartición de la culpa: no sea derecho vivo:

Otras clases de diferencias entre las dos responsabilidades:

2) Términos de prescripción.- En materia de responsabilidad extracontractual (2358 C.C.C)

4) La carga de la Prueba.- En responsabilidad Aquiliana, art. 2341 del C.C. , el trípode de

*Esta diferencia no es del todo clara en Colombia

En responsabilidad contractual algunos doctrinantes señalan el INCUMPLIMIENTO como un

Origen de la culpa como elemento de la responsabilidad:

El fundamento de la culpa, como elemento de la responsabilidad civil, tuvo su origen en el

Respecto de lo que actualmente designamos mediante la expresión 'responsabilidad contractual', es menester

Lucro cesante y daño emergente:

ARTICULO 1613. <INDEMNIZACION DE PERJUICIOS>. La indemnización de perjuicios comprende el daño

• Se comienzan a producir el derecho a la indemnización de daños y perjuicios

• La primera es un tipo de responsabilidad de carácter subjetivo (Art. 1137 CCF) y, por

 LA OBLIGACIÓN DE MEDIOS: se define como aquella obligación que le impone al

 LA OBLIGACIÓN ES DE RESULTADO: el deudor se obliga no solo a emplear una

¿Para qué nos sirve esta clasificación?:

¿Porque la clasificación de obligaciones de medio y de resultado contradice el artículo 1604

En Colombia, tanto en materia contractual como en materia extracontractual, existen

Régimen Subjetivo Régimen Objetivo

Surgimiento del regimen subjetivo basado en la culpa:

Nuestro regimen civil recogió la concepción subjetiva basada en la valoración de la conducta

Las grandes transformaciones de la revolución industrial, el maquinismo, los medios de transporte

Corte Suprema de Justicia Exp. de 14 de marzo de 1938

Posteriormente la Corte en sentencia de 18 de noviembre de 1940 (L, 437-443) morigera si

La Corte suprema de justicia; sentencias de febrero 28/1956, retoma su posicion sobre la

“(…) La orientación jurisprudencial a propósito del régimen de responsabilidad por el

Resumen de la evolución jursiprudencial:

La Sala, por tanto, en su labor de unificación, respecto de la responsabilidad civil por

“La Corporación de modo reiterado tiene adoptado como criterio hermenéutico el de

CSJ SC del 12 de junio de 2018, rad. 2011-00736-01

La doctrina de la Corte ha resuelto el problema de las concausas o de la concurrencia de actividades

Concurrencia de actividades peligrosas:

Coparticipación o intervención causal:

“Así las cosas, la problemática de la concurrencia de actividades peligrosas se resuelve en el

Disminucion del quantum indemnizatorio:

Origen de la jurisdiccion administrativa – Consejo de estado (1799)

1. Diseñar proyectos de ley (en sus respectivas materias)

 Tres posiciones sobre el surgimiento

II. El D. administrativo no nació en Francia sino en Europa (XV-XVI)

III. Derecho administrativo NO nació, y si nació es un mal nacido Siglo XX – Albert

Dos fallo trasendentales: