El delito de función

Justicia Militar y Derecho Penal

 Delito de función

• Es el parámetro de atribución de competencia entre el fuero

militar y el fuero común
• Artículo 173 de la Constitución 1993:

“En el caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas

Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero
respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de
este no son aplicables a civiles, salvo en el caso de los delitos de
traición a la patria y de terrorismo que la ley determina(…)”

 
Criterios de delimitación
• 1. FUERO PERSONAL: Sólo es necesario que el delito
haya sido cometido por un miembro de las FFAA para
que automáticamente le corresponda ser juzgado por la
jurisdicción castrense.
• Art. 322 inciso c) del Código de Justicia Militar (CJM),
que expresa lo siguiente:
• “Al personal civil que labora en las Fuerzas Armadas y
Fuerzas Policiales que se reputa como reserva llamada
al activo, por razones de seguridad y defensa nacional y
por estar considerado en las respectivas leyes orgánicas
de cada Instituto como parte integrante de su personal
militar en servicio activo”
• La justicia militar entiende que no solo es competente
para juzgar a militares en actividad, sino a todos
aquellos que han prestado servicios castrenses con
anterioridad, e incluso aquellos civiles que laboran en
áreas administrativas o de otra índole.
• No existe ningún supuesto objetivo o razonable en el
que la condición de militar justifique la competencia
del fuero castrense. Desempeñar funciones militares
no justifica el trato privilegiado o desigual con el que
se desarrolla la justicia militar. (DEFENSORIA DEL PUEBLO.
“Justicia Militar vs. Justicia Ordinaria” Informe No. 66)

• Este criterio resulta inconstitucional por ser contrario al

principio de igualdad
• CRITERIO FORMAL: Basta con que el delito esté
regulado en el CJM
• CRITERIO DE OCASIONALIDAD: consiste en
tomar en cuenta el momento en el que se comete el
delito. Si el agente está realizando un acto de servicio o
ejerciendo sus funciones militares, entonces se tratará
de un delito de función.
• ¿Qué pasa con un policía en día de descanso, sin
uniforme, que permite o deja pasar un delito que pudo
haber evitado? ¿Hay delito de función por omisión?
• CRITERIO DEL LUGAR: si el acto delictivo se
consuma en un lugar que esté bajo el mando de las
FFAA, entonces es un delito de función.
• CRITERIO MATERIAL: Para que se configure un
delito de función se debe tomar en cuenta: el bien
jurídico afectado por el delito, la especialidad del ilícito
cometido y la acción u omisión del militar o
funcionario castrense.
• El TC considera que el criterio material es el idóneo
para delimitar el delito de función y establecer la
competencia entre el fuero común y el fuero militar.
• David Lovatón, propone tres características principales
que debe tener un delito de función para ser
considerado como tal, y ameritar ser juzgado por la
jurisdicción militar. Estas tres características son:

1. Que sean conductas que afecten bienes jurídicos

militares

2. Que el sujeto activo del delito sea un militar en servicio

3. El injusto debe configurarse cuando el sujeto activo

esté en situación de servicio
 Bien Jurídico Militar
• Al respecto, el TC opina que el ilícito “(…) sea por acción y omisión, debe
afectar necesariamente un bien jurídico “privativo” de la institución a la
que pertenece el imputado; es decir, que la naturaleza del delito de función
no depende de las circunstancias de hecho, sino del carácter de interés
institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto perpetrado
por un efectivo militar o policial en actividad” (EXP. N.o 0017-2003-
AI/TC)
• Tres supuestos para que se considere que el bien jurídico militar ha sido
afectado; estos son:
a) que el sujeto activo haya infringido su deber (descartando la obediencia
debida por inconstitucionalidad)
b) que con la acción se comprometan funciones constitucionales e
institucionales de las FFAA
c) que la acción sea merecedora de sanción penal.
(LOVATÓN PALACIOS, David “Tribunal Constitucional y Reforma de
Justicia Militar”)
 Sujeto activo debe ser militar en situación de
servicio

• Queda la prohibición absoluta de juzgar civiles en el

fuero militar.
• La excepción sería en casos de traición a la Patria y
terrorismo en los que el TC ha determinado en armonía
con tratados de derechos fundamentales y Cuarta
Disposición Final y Transitoria de nuestra
Constitución.
 El injusto se configura en una situación de servicio
militar

• La acción u omisión del delito deben llevarse a cabo cuando

el militar realice un acto de servicio.
• Esta característica esta especialmente vinculada al criterio
del fuero personal. Se trata de restringir en mayor medida los
supuestos en los que se configuraría el delito de función,
para de esta forma reafirmar el carácter excepcional de la
justicia militar.
• De lo contrario, si no se delimitara el hecho de que los
militares estén ejerciendo un servicio militar durante la
comisión del delito, se tendría que recurrir al criterio del
fuero personal.
• “… la Corte Interamericana como el Tribunal Constitucional,
definen el delito de función desde el criterio material o de
naturaleza del delito, vinculándolo a la afectación de bienes
jurídicos institucionales, relacionados con la actuación de
las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional en el
cumplimiento de sus funciones constitucionales de
garantizar la independencia, soberanía e integridad de la
Nación, así como garantizar el orden interno
respectivamente. De este modo, ambos tribunales rechazan los
criterios de mera formalidad, de fuero personal, ocasionalidad, así
como del lugar de comisión del delito, centrándose en el bien
jurídico protegido, el mismo que necesariamente debe tener
naturaleza institucional, cuya titularidad debe recaer en las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.”
• DEFENSORIA DEL PUEBLO. “Justicia Militar vs. Justicia
Ordinaria” Informe No. 66