ARBITRAJE

EN EL
SECTOR ELECTRICO

Dr. Alvaro Silva

CONTENIDO

- Características del mercado.

- Arbitraje contra el COES.
- El caso ENERSUR vs. COES
CARACTERISTICAS DEL MERCADO
EL MERCADO ELECTRICO

SATISFACER DEMANDA
REQUIERE DE UN DISEÑO RESERVA

MERCADO SPOT

PRODUCCION
GENERADORAS LC COMERCIALIZACION

TRANSMISORAS MN
COES

CLIENTES REGULADOS
DISTRIBUIDORAS MN (Tarifa en barra)

CLIENTES LIBRES
 ASEGURAR
DE INTERES PUBLICO COMPETENCIA EN EL
MERCADO

FUNCIONES

• PROGRAMAR DESPACHO
• CALCULAR A
• COORDINAR COSTO
MINIMO
OPERATIVAS ENTREGAS = RETIROS DECLARADOS

RESOLVER
CONTROVERSIAS
 FUNDADA
RECONSIDERACION FIN
DIRECTOR
EJECUTIVO INFUNDADA
APELACION APELACION

DIRECTORIO

FUNDADA SILENCIO
INFUNDADA NEGATIVO
FIN

RECONSIDERACION
30 d.

FUNDADA INFUNDADA

FIN 30 d.

ASAMBLEA ARBITRAJE
30 d.
EL ESTATUTO DEL COES

55.1 Las decisiones emitidas por la Asamblea y por el Directorio como

última instancia pueden ser cuestionadas por cualquier Integrante
Registrado a través de un proceso arbitral.

TECNICAS DE CONCIENCIA

CONTROVERSIAS POR DEFECTO

NO TECNICAS DE DERECHO

NOMBRAMIENTO RESIDUAL
RESUELVE RECUSACIONES
CCL DE LIMA
CODIGO DE ETICA
HONORARIOS
PROCEDIMIENTO ARBITRAL

SOLICITUD TIPO DE NOMBRAN

DECISION
AL COES ARBITRAJE ARBITROS
30 d. 5 d. 10 d.

1 d. 10 d.
PUBLICACION
ENVIAR
ACEPTACION
15 d.
DE SU
ARBITRO
SOLICITUDES
DE
INTEGRANTES
REGISTRADOS

ANULACION
CON FIANZA

10 d.
LAUDO
(se publica) ACTUACIONES PRESIDENTE

OBLIGATORIO PARA TODOS LOS

INTEGRANTES REGISTRADOS
PRELACION NORMATIVA
LOS HECHOS

- ENERSUR decidió vender solo a clientes libres.

Se quedaron sin contratos.

- Las distribuidoras
Retiraban electricidad sin respaldo contractual.

- COES: - Que retiros los asuman a prorrata todos.

- Es una situación no prevista en la ley.
- Está obligado a valorizar.
- Que lo consideren una pérdida (analogía).
- Imposibilidad de cortar el servicio.
- Si los retiros no corresponden a ninguno, deben ser
asumidos por todos.
PRETENSIONES

DEMANDA

-Que se declaren ilegales los acuerdos del Directorio que asignan, contra su
voluntad, retiros sin respaldo contractual.
-Que se declare que el COES no está facultado para asignar a ENERSUR retiros
sin respaldo contractual.
-Que se ordene al COES abstenerse de asignar a ENERSUR retiros sin respaldo
contractual.

RECONVENCION

-Que se declare que el criterio adoptado es válido y legítimo.

-Subordinada: Que se fije un mecanismo.
SE PRESENTARON 14 LITISCONSORTES
NECESARIOS

POSICIONES:

-Apoyan a ENERSUR.
-Apoyan al COES.
-Que se anule todo.
-Pretensiones propias y distintas.
-Hacen suyas pretensiones de ENERSUR.
-Reconvención contra ENERSUR y COES.

(es lícito que retiren energía)

-Incompetencia del Tribunal Arbitral.
-Litispendencia.
-Oposición a la incorporación.

.
ARGUMENTOS DE ENERSUR

- Situación no prevista en la ley.

- Única previsión: caducidad de la concesión.
- Proc. 10 es una norma que restringe derechos.
- Titulo Preliminar del C.C.: VIII y IX.
- COES viola derechos fundamentales.
LAUDO: EL CRITERIO APLICADO ES VALIDO

- Es un servicio público.
- Se presentó una situación extraordinaria y atípica.
- Libertad contractual de generadores vs. derecho de los
consumidores.
- Sólo se puede limitar un derecho para proteger otros
derechos fundamentales.
- Interés público prevalece sobre interés privado.
 ARBITRAJE
EN EL
SECTOR TELECOMUNICACIONES
ORGANIZACIÓN DEL SECTOR

OSIPTEL • Serv. Finales

CONTRATOS
• Portadores
CONCESION MTC • De difusión

• De Valor
Añadido

OPERADOR “A” INTERCONEXION OPERADOR “B”

ABONADO USUARIOS
CONTROVERSIAS DERIVADAS DEL
CONTRATO DE ABONADO
EL CONTRATO DE ABONADO

• Teoría privatista.

• Teoría publicista.

STC 0850:

“… recae sobre los órganos del Estado la obligación de restaurar el equilibrio

perdido a consecuencia de una relación de desigualdad, y de proteger los
derechos fundamentales como sistema material de valores.

la aplicación de una cláusula de contratación que liga a la recurrente a una de las

codemandadas por un lapso determinado, y al pago de un “cargo fijo”, (…)
resulta palmariamente inconstitucional, por violar la dimensión negativa de la
libertad contractual. (…) en la medida en que OSIPTEL no ejerció debidamente
su deber especial de protección de la dimensión negativa de la libertad
contractual de la recurrente, violó nuevamente el derecho reconocido en el
artículo 65 de la Constitución.”
EL CONTRATO DE ABONADO

• Teoría privatista.

• Teoría publicista.

ABONADO ≠ CONSUMIDOR

Condiciones de Uso vs. Cláusulas Generales de Contratación

Art. 3. C. de U. Art 1354° C.C.

EL CONTRATO DE ABONADO
COMPETENCIA
EXCLUSIVA DE OSIPTEL
1.Facturación y cobro.
2.Traslado del servicio.
3.Suspensión o corte.
4.Calidad o idoneidad.
5.Falta de entrega del recibo.
6.Servicios suplementarios
COMPETENCIA OPCIONAL
DE OSIPTEL
1.Incumplimiento del
contrato de abonado y de la
C. de U.
2.Cumplimiento de ofertas y
promociones.
3.Cumplimiento del marco
normativo.
CONTROVERSIAS DERIVADAS DEL
CONTRATO DE INTERCONEXION
EL CONTRATO DE INTERCONEXION
EL CONTRATO DE INTERCONEXION

REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE OSIPTEL

RESOLUCION DEL CD Nº011-99-CD/OSIPTEL

•De derecho o de conciencia.

•Salvo pacto en contrario, la duración del arbitraje no excederá de 90
días hábiles, desde la fecha de notificación a las partes con la resolución
que declara abierto el procedimiento.
•El Tribunal puede establecer en el laudo sanciones pecuniarias por la
demora en su cumplimiento.
•Es requisito de admisibilidad del recurso de anulación el pago previo o
fianza.
EL CONTRATO DE INTERCONEXION

REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE OSIPTEL

RESOLUCION DEL CD Nº011-99-CD/OSIPTEL

•De derecho o de conciencia.

•Salvo pacto en contrario, la duración del arbitraje no excederá de 90
días hábiles, desde la fecha de notificación a las partes con la resolución
que declara abierto el procedimiento.
•El Tribunal puede establecer en el laudo sanciones pecuniarias por la
demora en su cumplimiento.
•Es requisito de admisibilidad del recurso de anulación el pago previo o
fianza.
EL CONTRATO DE INTERCONEXION

REGLAMENTO GENERAL DE OSIPTEL

Tiene los efectos de un convenio arbitral:

La concurrencia de dos o más manifestaciones inequívocas de voluntad

efectuadas unilateralmente por las empresas operadoras en:

-Sus respectivos contratos de concesión,

-Comunicaciones dirigidas a OSIPTEL, o
-Mediante otro medio o mecanismo, para someter a arbitraje sus
controversias con otras empresas operadoras,
EL CONTRATO DE INTERCONEXION

RESOLUCION DEL CD Nº 012-99-CD/OSIPTEL

Normas sobre materias arbitrales entre empresas operadoras de
servicios públicos de telecomunicaciones

De conformidad con lo dispuesto en el art. 1° de la LGA, no constituyen

materia de libre disposición y, en consecuencia, no pueden ser sometidas
a arbitraje, las siguientes controversias que surjan entre empresas
operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones:
EL CONTRATO DE INTERCONEXION

a. En las que el interés de los usuarios o de las empresas operadoras

puede ser afectado. (incumplimiento de las obligaciones sobre libre y
leal competencia).
b. Relacionadas con los aspectos esenciales de la interconexión de redes
y servicios en sus aspectos técnicos, económicos y jurídicos, antes de
haberse establecido formalmente la relación de interconexión.
c. Relacionadas con la interrupción, suspensión o cesación de la
interconexión, cuando afecte el interés de los usuarios.
d. Relacionadas directamente con la potestad supervisora o
sancionadora de OSIPTEL.

Los convenios arbitrales que comprendan alguna de estas materias se

entenderán como cláusulas de sometimiento a las instancias
administrativas competentes de OSIPTEL.
CONTROVERSIAS DERIVADAS DEL
CONTRATO DE CONCESION
EL CONTRATO DE CONCESION
EL CONTRATO DE CONCESION

Ley N° 26285
Disponen la desmonopolización progresiva de los Servicios Públicos de
Telecomunicaciones de Telefonía Fija Local y de Servicios de Portadores
de Larga Distancia

Los contratos de concesión que celebre el Estado para la

prestación de servicios públicos de telecomunicaciones tienen el
carácter de contrato-ley.

(Salvo los servicios de difusión, telefonía móvil, teléfonos públicos, servicios de

valor añadidos y servicios portadores locales).

Artículo 62.- Libertad de contratar

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar

seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio
de la protección a que se refiere el párrafo precedente.
EL CONTRATO DE CONCESION

¿ Son arbitrables las decisiones del Regulador ?

“Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre

disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los
tratados o acuerdos internacionales autoricen”.

Artículo 62.- Libertad de contratar

Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en
la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección
previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Artículo 63.- Inversión nacional y extranjera

El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las
controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos
en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje
nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.
 CASO ARBITRAL:
TELEFONICA vs. OSIPTEL Y MTC
EL CONTRATO DE CONCESION

MTC CONCESION TDP

CO

CONTRATO
N TR
T O
DA AT
N O
MA
IDT

ATT BELLSOUTH

PRETENSIONES:
•Que se declare que OSIPTEL ha incumplido el contrato de concesión al
establecer cargos de interconexión.
•El mandato IDT infringe el contrato de concesión.
EXCEPCION DE INCOMPETENCIA
OSIPTEL:
•Materia no arbitrable.
•Interesa al orden público.
•Afecta funciones de Estado.
•Afecta derechos de terceros.
TRIBUNAL ARBITRAL:
•El Estado se despojó de su ius
imperium.
•Solo se discute una relación civil.
•Proceso contencioso administra-
tivo solo aplica cuando la actuación
está regulada por el derecho
administrativo.
•Excluir al ius imperium del C.A. lo
haría totalmente inaplicable.
QUE DICE LA LPCA:

Artículo 4.- Actuaciones impugnables

Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos
expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda
actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas. Son
impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas:
1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.
2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la
administración pública.
3. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo.
4. La actuación material de ejecución de actos administrativos que
transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico.
5. Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto
de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de
la administración pública, con excepción de los casos en que es
obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o
arbitraje la controversia. 6. Las actuaciones administrativas sobre el
personal dependiente al servicio de la administración pública.
EL CONTRATO DE CONCESION

Actualmente: D.L: 1362

Artículo 56. Solución de controversias

56.1 Los contratos de Asociación Público Privada incluyen una cláusula

referida a la vía arbitral como mecanismo de solución de controversias.
Los laudos arbitrales se publican en el portal institucional de la entidad
pública titular del proyecto.

56.3 La entidad pública titular del proyecto garantiza la participación

oportuna de los organismos reguladores en los procesos
arbitrales, para coadyuvar al debido patrocinio del Estado. El árbitro o
Tribunal Arbitral respectivo tiene la obligación de permitir la participación
de los organismos reguladores en los procesos arbitrales en los que se
discutan decisiones y materias vinculadas a su competencia, conforme a
la normativa vigente.
EL CONTRATO DE CONCESION

Actualmente: DECRETO SUPREMO N° 240-2018-EF

Artículo 133. Intervención del organismo regulador

133.1 No pueden someterse a los mecanismos de solución de controversias

establecidos en el presente Título, las decisiones de los organismos
reguladores u otras entidades que se dicten en ejecución de sus competencias
administrativas atribuidas por norma expresa, cuya vía de reclamo es la vía
administrativa.

133.2 Tratándose de supuestos distintos a los establecidos en el párrafo

precedente, y para efectos de lo dispuesto en el párrafo 56.3 del artículo 56 de la
Ley, la obligación de los árbitros de permitir la participación del organismo
regulador es para los procesos arbitrales en los que se discutan decisiones y
materias vinculadas a la competencia de dicho organismo regulador. En estos
casos, el organismo regulador debe actuar bajo el principio de autonomía
establecido en la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la
Inversión Privada en los Servicios Públicos y sus leyes de creación.