UNIVERSIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO

ESCUELA DE POST GRADO

CASOS SOBRE COMPETENCIA DESLEAL

DENUNCIA INTERPUESTA POR LA POLLERIA EL RANCHO II E.I.R.L. CONTRA LA

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ALTIPLANO PUNO SOBRE COMPETENCIA DESLEAL Y
OTROS (EXP. N 201-2008/CCD-INDECOPI).
DENUNCIA INTERPUESTA POR PUBLICIDAD ESTTICA BSICA PARA EXTERIORES
RURALES Y URBANO S.A.C. PEB PER AUTDOORS CONTRA LA MUNICIPALIDAD
PROVINCIAL DE TRUJILLO, POR PRESUNTO ABUSO DE DOMINIO (EXP. N 002-
2010/CLC-INDECOPI).

ISABEL C. LAZARO GONZALES

 PRIMER CASO:
DENUNCIA INTERPUESTA POR LA POLLERIA EL RANCHO II E.I.R.L.
CONTRA LA UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ALTIPLANO PUNO
SOBRE COMPETENCIA DESLEAL Y OTROS (EXP. N 201-2008/CCD-
INDECOPI).

El presente caso versa, sobre una denuncia de fecha 12 de abril de 2010, sobre
presunto Abuso de autoridad presentada por Publicidad Esttica Bsica para Exteriores
Rurales y Urbano S.A. denominada PEB Per Outdoors S.A.C. la misma que se
dedica a la oferta de espacios publicitarios en la va publica en el distrito de Trujillo)
contra la Municipalidad Provincial de Trujillo y OJMA E.I.R.L. en las modalidades:
 a) Emisin y aplicacin de la Ordenanza Municipal 033-2008-MPT, mediante el
retiro de los elementos publicitarios de la denunciante ubicados en la va
pblica (paletas publicitarias); b) Contratacin directa con OJMA, mediante
Convenio de Cooperacin entre la Municipalidad Provincial e Trujillo y OJMA
E.I.R.L., para la instalacin de 200 paraderos urbanos, sin haber otorgado
oportunidad alguna a terceras empresas para ofertar; c) Otorgamiento de un
derecho exclusivo de la Municipalidad a OJMA para la instalacin de
elementos publicitarios en 200 paraderos urbanos, sin haber otorgado
oportunidad alguna, y d) Violacin por parte de la Municipalidad del principio
de subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado, al haberse entregado
a si misma y a la empres OJMA, el control de espacio publicitarios en la via
pblica en el distrito de Trujillo.
 La Secretaria Tcnica y la Comisin slo sern competentes para
sancionar conductas realizadas por entidades pblicas que
intervengan en la economa ofertando o demandando bienes o
servicios y no sern competentes cuando la conducta se desarrolle
en el marco del ejercicio de una funcin administrativa, sin ofertar o
demandar un bien o servicio.
La Secretaria Tcnica considera que la Municipalidad, al momento de
emitir dicha Ordenanza, ha actuado en el ejercicio de sus potestades
pblicas, sin ofertar ni demanda un bien o servicio, por tanto, dicha
conducta se encuentra fuera del mbito de aplicacin del Decreto
Legislativo N 1034.
 La Secretaria Tcnica ha considerado que la autorizacin para instalar anuncios en via
pblica no constituye la oferta o demanda de un bien o servicio sino el ejercicio de una
potestad pblica de conformidad con la Ley N 27972, en consecuencia, esta conducta est
fuera del mbito de aplicacin del Decreto Ley N 1034 la Municipalidad ha influido en las
condiciones de la oferta de espacios publicitarios mas no significa que haya ofertado o
demandado bienes o servicios en los mismo trminos del Decreto Legislativo N 1034.
Algunas actuaciones de la Administracin Pblica que forman parte de su funcin
administrativa y que no constituyen la oferta o demanda de bienes o servicios, se
encuentran fuera del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N 1034, en la prctica
pueden afectar o distorsionar las condiciones de La competencia, en consecuencia, la
eficiencia econmica en los mercados y el bienestar de los consumidores, resultando
fundamental que la entidades de la Administracin Pblica procuren que sus actuaciones
sean acordes con los principios establecidos en la Constitucin Poltica del Per y Decreto
Legislativo N 757, diseando e implementando mecanismos que promuevan la libre
competencia entre los agentes econmicos y garanticen el ejercicio de la libre iniciativa
privada.
 SEGUNDO CASO:
DENUNCIA INTERPUESTA POR PUBLICIDAD ESTTICA BSICA PARA EXTERIORES
RURALES Y URBANO S.A.C. PEB PER AUTDOORS CONTRA LA MUNICIPALIDAD
PROVINCIAL DE TRUJILLO, POR PRESUNTO ABUSO DE DOMINIO (EXP. N 002-
2010/CLC-INDECOPI).

El presente caso, ha sido resuelto por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de INDECOPI contenido
en el Expediente N 201-2008/CCD, habiendo procedido de la Comisin de
Fiscalizacin de la Competencia Desleal, denuncia presentada por la Pollera El Rancho
II E.I.R.L. contra la Universidad Nacional del Altiplano en Puno sobre Competencia
Desleal, Violacin de Normas, Subsidiariedad Empresarial del Estado, Precedente de
Observancia Obligatoria, Publicacin de la Resolucin, cuya actividad econmica figura
como otras actividades empresariales.
 El presente caso, versa sobre la aprobacin de un precedente de observancia obligatoria que
interpreta la aplicacin del artculo 14.3 del Decreto Legislativo N 1044 Ley de Represin de la
Competencia Desleal, el mismo que lo califica como acto de competencia desleal en la modalidad
de violacin de normas el desarrollo de actividad empresarial estatal no conforme con el artculo 60
de la Constitucin Poltica del Per, en los siguientes trminos: a) El principio de subsidiariedad
estatal establece el grado de intervencin del Estado en la vida econmica del pas, constituyendo un
lmite al campo de accin estatal respecto de la libertad de los ciudadanos para hacer empres; b) Esta
limitacin se aplica a toda actuacin estatal que consista en la produccin, distribucin, desarrollo o
intercambio de productos o servicios de cualquier ndole, con independencia de la existencia o no de
nimo lucrativo y de la forma jurdica que adopte el Estado para prestar el bien o servicio.
No constituye actividad empresarial y se excluye de la limitacin constitucional el ejercicio de
potestades de ius imperium y la prestacin de servicios asistenciales; c) La actividad empresarial
estatal para ser lcita debe contar con una ley expresa aprobada por el Congreso autorizando su
desarrollo, la ley debe establecer que la empresa o entidad estatal est habilitada para producir,
distribuir, desarrollar o intercambiar bienes y servicios en determinada actividad; d) Debindose
analizar si la actividad empresarial cumple con ser subsidiaria, esto es, si satisface las necesidades de
un segmento de consumidores ante la inexistencia o insuficiencia de oferta privada real o potencial.
 Ergo, si es que no existe la posibilidad de que el bien o servicio sea
provisto por un privado, la actividad empresarial desarrollada por el
Estado cumple un rol subsidiario que habilita su participacin en el
mercado, siempre y cuanto cumpla con el requisito de alto inters
pblico o manifiesta conveniencia nacional.
Precedente de observancia obligatoria, la prohibicin de desarrollar
actividad empresarial no subsidiaria contemplada en el artculo 14.3
del Decreto Legislativo 1044 constituye una importante disposicin
que tiene por objeto eliminar las distorsiones que genera la
participacin del Estado en mercados en los que existe o puede
existir oferta privada suficiente.
 La Resolucin de la Sala, dispone: a) Confirmar la Resolucin 157-
2009/CCD-INDECOPI de fecha 0 9 de septiembre de 2009, que declar
Fundada la denuncia interpuesta por Pollera El Rancho II E.I.R.L. contra la
Universidad Nacional del Altiplano por la comisin de actos de competencia
desleal en la modalidad de violacin de normas por actividad empresarial
estatal contraria al artculo 60 de la Constitucin, supuesto recogido en el
artculo 14.3 del Decreto Legislativo 1044 Ley de Represin de la
Competencia Desleal; b) En aplicacin de las consideraciones expuestas en la
presente resolucin, aprobar un precedente de observancia obligatoria que
interpreta los alcances de la prohibicin de actividad empresarial estatal no
subsidiaria recogida en el artculo 14.3 del Decreto Legislativo 1044 Ley de
Represin de la Competencia Desleal, en los siguientes trminos:
 1. El principio de subsidiariedad estatal establece el grado de intervencin del Estado en la vida
econmica del pas, constituyendo un lmite al campo de accin estatal respecto de la libertad de los
ciudadanos para hacer empresa y, 2. Esta limitacin se aplica a toda actuacin estatal que consista
en la produccin, distribucin, desarrollo o intercambio de productos o servicios de cualquier ndole,
con independencia de la existencia o no de nimo lucrativo y de la forma jurdica que adopte el
Estado para prestar el bien o servicio. No constituye actividad empresarial y se excluye de la
limitacin constitucional el ejercicio de potestades de ius imperium y la prestacin de servicios
asistenciales; c) Para ser lcita, la actividad empresarial estatal debe, en primer lugar, contar con una
ley expresa aprobada por el Congreso de la Repblica que autorice su desarrollo. Asimismo, la ley
debe establecer de manera clara y patente que la empresa o entidad estatal se encuentra habilitada
para producir, distribuir, desarrollar o intercambiar bienes y servicios en determinada actividad, no
admitindose autorizaciones tcitas ni interpretaciones analgicas o extensivas de la habilitacin; d)
Se debe analizar si la actividad empresarial cumple con ser subsidiaria, esto es, si satisface las
necesidades de un segmento de consumidores ante la inexistencia o insuficiencia de oferta privada
real o potencial.
 Este anlisis requiere delimitar primero el mercado relevante en el cual participa la
empresa o entidad estatal, luego de lo cual se evaluar el carcter subsidiario de la
actividad empresarial bajo alguno de los tres siguientes escenarios: (i) Concurren
con la empresa o entidad estatal dos o ms empresas privadas no vinculadas: En
este escenario se presume que las condiciones de competencia son las adecuadas y
la oferta privada es suficiente. Por ello, la entidad o empresa estatal denunciada
tiene la carga de probar, de un lado, que los privados establecidos no pueden
absorber la demanda que liberara en caso se retire y, de otro lado, que existen
altas barreras a la entrada que impiden el ingreso de nuevos proveedores con
capacidad de satisfacer la demanda que se liberara; (ii) En el mercado relevante
participan una empresa privada y una empresa estatal:
 En este escenario no opera la presuncin de oferta privada suficiente, por lo que para
concluir que la intervencin estatal no es subsidiaria la autoridad a partir de sus
actuaciones de instruccin y las pruebas aportadas por el denunciante deber
constatar o que la empresa privada cuenta con las condiciones para satisfacer la
demanda que eventualmente se libere o que, en caso la oferta establecida no sea
suficiente, no existen barreras que limiten la entrada de competidores potenciales; (iii)
Solo participa la empresa o entidad estatal: En este escenario no existe oferta privada,
por lo que se evaluar la presencia de barreras a la entrada. Si no existen barreras, lo
ms probable es que el sector privado no se encuentra interesado en incursionar en
dicho mercado, concluyndose a diferencia de los dos primeros escenarios que la
empresa estatal cumple un rol subsidiario. En caso se determine que existen barreras a
la entrada significativas la participacin tambin ser subsidiaria, salvo que se defina que
la presencia de la empresa o entidad estatal debe cesar al ser la barrera que
desincentiva la entrada de los privados.
 Los fundamentos de derecho estn enmarcados en el artculo 14.3
del Decreto Legislativo 1044 y la Ley 27733, que autoriza
expresamente a las universidades estatales a realizar prestaciones
empresariales en tanto dichas actividades sean compatibles con sus
finalidades educativas y de investigacin, lo cual no ha sido acreditado
por la UNAP en el presente caso. Respecto al Precedente de
Observancia Obligatoria aprobado por el voto en mayora la
sugerencia a la que se arriba es que ste debera reenfocarse,
considerando el rol del Estado en la actividad empresarial desde el
punto de vista legal, econmico y social.
 En el mbito econmico, debera considerarse que para alcanzar la
prosperidad necesitamos un pas ms equitativo, ms justo, ms productivo y
ms competitivo, donde el Estado asuma un rol activo para crear condiciones
de igualdad de competencia y crear mecanismos para igualar oportunidades.
No se han incluido tampoco en la evaluacin de impacto el efecto sobre
empresas dependientes de las Universidades, el voto en discordia es porque
no se apruebe un Precedente de Observancia Obligatoria mientras no se
profundice el anlisis de los aspectos econmicos y sociales en la evaluacin
de la actividad empresarial de los gobiernos locales y las universidades. En tal
sentido, el criterio que tiene el Vicepresidente es que debera analizarse
empresa por empresa o caso por caso, en funcin a las particulares
condiciones que motivaron su creacin.