Dogmtica Jurdico

Penal
JOS URQUIZO OLAECHEA
 DOGMTICA JURDICO PENAL
Jos URQUIZO OLAECHEA nos orienta que, el
penalista que tiene ante s los vastos campos del
derecho, irrumpe en su parcela utilizando la
dogmtica como herramienta de trabajo aplicada a
la norma, al Derecho positivo. Cual artesano, el
penalista en su construccin sistemtica reconoce
una ordenacin de los conocimientos particulares
alcanzados en la ciencia que se trate. Los golpes
del penalista dentro de la elaboracin obedece a
una metodologa a los fines que persiga v.g.
interpretacin, crtica, sistemtica, creacin del
derecho, conocimiento, aplicacin, enseanza, etc.
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Para comprender la labor del penalista, URQUIZO
refiere a manera de ejemplo- que se utilizar la
figura del delito continuado:
El cajero de un banco que se apropia en distintas
ocasiones de diferentes cantidades siguiendo un
designio unitario o bien aprovechando
circunstancias parecidas. El sujeto que tiene
relaciones sexuales repetidas veces con una
menor de catorce aos. En estos caso de
apreciarse delito continuado se le imputara:
a) un solo delito contra el patrimonio;
b) un slo delito de violacin de la libertad sexual.
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a) El delito continuado consiste en la realizacin de
dos o ms acciones homogneas, esto es, actos
parciales que deben afectar el mismo bien jurdico:
violacin de la misma ley o violacin de una igual o
semejante, hurto simple (art. 185) -hurto agravado
(art. 186); lesiones leves (art. 122) -lesiones
graves (art. 121). Lo esencial es que concurran los
elementos internos y externos del injusto.
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b) El delito continuado que es una construccin de
la doctrina y de la jurisprudencia indica la
existencia de acciones que por si solas
representan hechos tpicos, sean consumados o
tentados, pero existiendo una unidad objetiva y
subjetiva pueden ser valoradas en su conjunto
como un solo delito. El cajero del Banco que se
apodera de un largo tiempo de pequeas sumas
comete cientos de hurtos; por ficcin jurdica el
derecho penal slo lo valora como un delito
continuado de hurto.
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En palabras de Juan BUSTOS citado por URQUIZO
OLAECHEA lo que hay es slo una regla especial
de medicin de la pena y, por tanto, son los
principios de determinacin de la pena los que hay
que aplicar a esta pena nica que se establece
conforme a determinados requisitos.
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c) Otro aspecto dentro de la labor dogmtica es
apreciar las normas tericas desarrolladas en
relacin a la naturaleza del delito continuado,
veamos:

Teora de la Ficcin,
Teora Realista,
Teora de la Realidad Jurdica.
 DOGMTICA JURDICO PENAL
Teora de la Ficcin, aceptada en Italia sostiene
que el delito continuado supone realmente una
pluralidad de hechos que dara lugar a un
concurso real de delitos, sino fuera porque se
admite la ficcin jurdica que existe un solo delito,
con objeto de evitar la acumulacin de penas. La
ficcin se apoyara en la unidad de designio.
Esta doctrina va ligada al origen histrico de la
figura del delito continuado, que se debe
fundamentalmente a los prcticos italianos de los
siglos XVI y XVII, para evitar la pena de muerte que
en el Antiguo Rgimen se impona al tercer hurto.
 DOGMTICA JURDICO PENAL
Teora Realista, para esta teora el delito
continuado supondra una unidad real de accin,
en cuanto los actos parciales responden a un solo
designio criminal (unidad subjetiva) y producen
una sola lesin jurdica (unidad objetiva). que la
resolucin criminal se acte en una o varias
afectara solo a los modos de ejecucin.
 DOGMTICA JURDICO PENAL
Teora de la Realidad Jurdica, defendida en
Alemania, admite que el delito continuado es una
creacin del Derecho, que cuando no se halla
prevista por la ley (como en Alemania y antes en
Espaa) ha de fundarse en el Derecho
consuetudinario. No requiere la unidad real ni
precisa acudir a la idea de ficcin basada en la
unidad de designio, sino que cree suficiente su
admisin jurdica (aunque sea consuetudinaria),
debido a razones de utilidad prctica y con
independencia que beneficie al reo.
 DOGMTICA JURDICO PENAL
d) Existen requisitos objetivos que pasan a ser
fundamentales dentro de la comprensin del delito
continuado, como son, pluralidad de acciones u
omisiones, la misma o semejante norma violada,
que el bien jurdico no sea eminentemente
personal.

En sntesis, puede verse como el penalista se

introduce en los diversos planos de anlisis de la
norma penal, diferenciando la naturaleza y
contenido de cada una de ellas.
 DOGMTICA Y DOGMA
Jos URQUIZO OLAECHEA propone la frase:
Dogmtica no es dogma, y explica que esta
advertencia, nos indica que si bien la dogmtica
parte de las normas jurdicas positivas
consideradas como un dogma, tal expresin no
debe entenderse como la aceptacin acrtica de
una verdad absoluta e inmutable, en este sentido
la dogmtica no implica un dogmatismo. El dogma
concebido como conjunto de verdades que se
toman como vlidos, no encuentra asidero dentro
de los principios dogmticos, que se encuentran
relativizados por el progresivo desarrollo del
conocimiento.
 DOGMTICA Y DOGMA
Un probable dogmatismo no resiste el componente
de la racionalidad del mtodo dogmtico que se
gua no por la fantasa del dogmtico sino por el
continuo confrontamiento a realidades concretas
surgidas de la norma. As las proposiciones
dogmticas requieren argumentos convincentes al
abordar el problema jurdico e igualmente pasa por
la criba de la crtica de la revisin de las
propuestas, de su profundizacin. No son actos de
fe.
 HORIZONTE DE LA DOGMTICA
El horizonte de la dogmtica y su entendimiento discurre ms all de los lmites
territoriales de cada pas por lo que resulta oportuno declarar su carcter supranacional.
En tal sentido, resulta lugar comn que el dogmtico utilice fuentes doctrinales
alemanas, espaolas, italianas, etc. sin por ello menoscabar el sentido e interpretacin
de su doctrina. No se auspicia una pura repeticin de la doctrina extranjera sino un
enriquecimiento que permita en cada caso ingresar a los terrenos de la funcin creadora
de la dogmtica.
 HORIZONTE DE LA DOGMTICA
De otro lado, es necesario precisar que la doctrina jurdico-penal peruana no es ajena a
la concepcin occidental del derecho penal. Entiendo como occidental algunos rasgos
comunes que establecen vnculos que inciden en valores, estructuras y aspiraciones, p.
ej. la base cristiana de nuestra cultura. Con esto no se deja de lado las peculiaridades
culturales.
 HORIZONTE DE LA DOGMTICA
En el plano dogmtico se configuran las categoras siguiendo tales modelos con los
agregados locales propios como expresin de nuestra realidad socio-cultural, que
afectar entre otras la ideologa as como el fundamento de motivacin penal. Rasgos de
la suncin occidental de valores, principios y normas jurdicas aparecen en el principio de
lesividad, proporcionalidad de la pena, (Ttulo Preliminar del Cdigo penal, artculos II, III,
IV, VIII).
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
1. La dogmtica
La dogmtica es un mtodo de estudio e investigacin jurdica y su objeto de
investigacin es la norma. La caracterstica de este mtodo jurdico (sistema) es la
interpretacin de la ley. La sede de la dogmtica es la norma y el valor, pero no es
absoluto en la medida que aceptar realidad y valor.
La ciencia penal se expresa a travs de la dogmtica como sistema, aspira a establecer
las bases para una administracin de justicia igualitaria y justa, ya que slo la
comprensin de las conexiones internas del Derecho liberan a su aplicacin del acaso y
la arbitrariedad.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
La dogmtica jurdico-penal ordena los conocimientos, las particularidades, establece
categora, conceptos, construye sistemas, interpreta, sistematiza, todo en referencia al
derecho positivo: su finalidad es proporcionar seguridad jurdica de otro modo inexistente.
El caso en concreto requiere siempre de una adecuada diferenciacin la dogmtica
aporta los instrumentos esenciales y accesorios para la aplicacin proporcional y justa
del Derecho penal: entramados jurdicos distintos a situaciones delictivas diversas. Lo
que se pretende es evitar una prctica contradictoria, que trata desigualmente supuestos
de hecho jurdicamente iguales. En tal sentido, las categoras de tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad resultan por antonomasia expresin genuina de una elaboracin categorial,
de una cadena argumental que por su contenido alcanza la seguridad jurdica pues
comparten un modo de pensar racional.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
2. El caso Mignonette
Los hechos que reseo plantean el tema del estado de necesidad
exculpante En el famoso caso Mignonette, un Tribunal ingls tuvo
que juzgar la conducta de dos marineros nufragos que, tras haber
sufrido largas privaciones, haban matado en su necesidad a un
compaero de infortunio agonizante, de cuyo cuerpo se
alimentaron hasta ser rescatados. La imposicin de la pena de
muerte, que luego se convirti, en va de gracia, por una pena de
privacin de seis meses de libertad, respondi al rechazo del
estado de necesidad por el Tribunal. Tal planteamiento vino
motivado, probablemente, por la errnea consideracin de que la
admisin del estado de necesidad hubiese justificado, y no solo
exculpado la accin de los marineros.... La relacin dogmtica -
aplicacin proporcional y justa del derecho penal-, en el caso
Mignonette no se dio, entre otras razones, por la particular
naturaleza del derecho ingls.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
Para el profesor SILVA SNCHEZ, la ausencia entre el instrumental jurdico a disposicin
del Tribunal de mecanismos dogmticos como el del llamado estado de necesidad
exculpante (al que subyace la distincin entre justificacin y exclusin de la
culpabilidad), determin que se les impusiera la pena de muerte, luego conmutada en va
de gracia. Se puede advertir que la decisin del tribunal ingls, que sancion la pena de
muerte a los marineros nufragos represent para los enjuiciados el azar. La incapacidad
de controlar los lmites de la decisin judicial es el alto precio que se paga por ausencia
de estructuras dogmticas. El componente intuitivo, no normativo, no dogmtico: genera
inseguridad jurdica. Sin lmites, sin conceptos, no se tiene una aplicacin segura y
calculable del derecho penal, gobierna la irracionalidad, la arbitrariedad y la
improvisacin.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA

3. Funciones de la Dogmtica
De lo expuesto, se concluye que la dogmtica
cumple funciones fundamentales a favor del
individuo frente al poder ilimitado del Estado.
Sirve como instrumento de control, de seguridad,
previsibilidad, certeza, y de lmites. P. ej. el
principio de legalidad es realidad del Estado de
Derecho que indica ... que las normas que
regulan la convivencia sean conocidas y
aplicadas, adems de ser elaboradas por un
determinado procedimiento de un modo racional
y seguro, que evite el acaso y la arbitrariedad en
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
En 1970 el profesor Enrique GIMBERNAT iniciaba su
artculo tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?
tomando como punto de partida la calificacin de
Richard SCHMID que consideraba funesto que en
Alemania lo penal se entendiera casi
exclusivamente como tarea jurdica y que como tal
fuera tambin cultivado. La accin criminal era un
problema jurdico de subsuncin; y de acuerdo con
ello se form, seleccion y aleccion al personal de
la justicia penal... El delito no era un problema
humano, no era un problema poltico, sino un
problema jurdico... la disciplina del Derecho penal
se cultiv lart pour lart... siendo elaborada con toda
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
Se pona en evidencia una de las manifestaciones tangibles de la dogmtica: su crisis.
Crisis por no tener capacidad de comprensin del fenmeno de la criminalidad ms all
de las elaboraciones tericas de gabinete, por la vocacin de la supremaca sistemtica
en holocausto del mundo real, la solucin estticamente elaborada no deca relacin con
el caso concreto por el marcado descuido de la dimensin prctica.
Expresin de esta realidad que describimos lo constituye -entre otros- el debate entre
MEZGER y WELZEL sobre la esencia del concepto de accin, discusin dogmtica con
muy escasas repercusiones prcticas.
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4. Crticas a la Dogmtica
Estas crticas, al entender de Santiago MIR se pueden resumir en torno a dos ideas:
a) La Dogmtica es polticamente reaccionaria, porque al someterse incondicionalmente
al derecho positivo cierra las puertas a toda posibilidad de crtica del sistema jurdico y
consagra todo poder poltico dotado de la fuerza suficiente para dictar normas jurdicas.
b) La Dogmtica se halla alejada de la realidad, permaneciendo encerrada en el mundo
formal de unas normas jurdicas que, aisladamente, dejan de concebirse como
instrumento de confirmacin de la vida social.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
A estas crticas se les puede oponer lo siguiente: la Dogmtica hoy no responde ante el
derecho positivo como un puro comentario a la ley y tampoco se limita a facilitar su
comprensin como exposicin aclaratoria. Ya antes, a la afirmacin de la Escuela de la
Exgesis por la cual ... el Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo est
constituido por la ley, se puede, como Pedro a Jess, negar tres veces: Dogmtica no es
pura exposicin de la legalidad; Dogmtica no es pura exgesis lgico-literal de la ley;
Dogmtica no es repeticin del Derecho Positivo.
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La Dogmtica es crtica y no est dispuesta a
interpretar todo lo que le pongan por delante. por
ejemplo, el decreto Ley No 25562 publicado el 13
de agosto de 1992 en El Peruano Artculo 1o Los
miembros de la Polica Nacional del Per, en
situacin de actividad o dados de baja por
medidas disciplinarias que incurran en la comisin
de hechos punibles calificados como delitos
comunes sern acreedores al doble del tiempo
mximo de la pena fijada en el Cdigo Penal o
Leyes especiales.
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El dogmtico no puede conducirse en la interpretacin de la presente norma penal slo a
rellevar quien es miembro de la Polica nacional y quienes estn en actividad o dados de
baja con la exclusiva finalidad de arribar a la interpretacin y aplicacin correcta de la ley.
Una actitud cientfica de tal talante no slo lo convierte en un enemigo del progreso sino en
la versin autoritaria e inhumana del derecho penal. La reflexin crtica y racional debe
presidir la preocupacin del jurista: Por qu una persona o un grupo de personas reciben
un trato desigual de la ley? Por qu unos gozan de un trato jurdico favorable o
privilegiado? Dnde es posible encontrar la razn o justificacin de tal diferenciacin de
trato legal?. La pauta normativa de case constitucional vgr. Igualdad ante la ley, ser
decisiva en la medida que coadyuve a dar fin a tamaa injusticia. La supra represin vulnera
a nivel penal el principio de proporcionalidad y de la funcin de la pena, arts. VII y IX del
Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, vulnera el art. 10 del Cdigo Penal: La ley penal se aplica
con igualdad que se concuerda con el l Art. 2o inc. 2o de la Constitucin. En sntesis , tal
norma es irracional e injusta. Qu hace la Dogmtica para no ser ni irracional ni injusta?
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
La Dogmtica para no caer en la irracionalidad ejerce dentro de ella sus propios
mecanismos de control: todo dogmtico sabe distinguir entre una posicin doctrinal
seriamente fundada y la opinin meramente arbitraria de un profano. Todo profesor de
Derecho distingue claramente el razonamiento correcto de un alumno y la opinin de
otro alumno carente de todo fundamento. Todos hablamos de que hay libros buenos y
libros malos de Dogmtica; en ocasiones estas valoraciones sern discutidas, pero otras
veces reinar acuerdo sobre ellas. Todo esto es posible porque existe un elemento de
control que diferencia a la Dogmtica de las opiniones vulgares sobre el Derecho: se
trata de la argumentacin racional capaz de pretender un consenso intersubjetivo. Las
proposiciones dogmticas se fundan en argumentos racionales de otras personas. La
racionalidad de las proporciones dogmticas no se encuentran en la ley positiva, son
categoras que dan fundamento a la ley positiva, veamos:
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
El Cdigo Penal admite dos modalidades distintas del estado de necesidad en el art. 20o
inciso 4 y 5: estado de necesidad justificante y estado de necesidad exculpante. Estas
distinciones no se deducen de la letra de la ley sino de las valoraciones jurdicas que
subyacen: cuan lcito es sacrificar un bien jurdico de menor entidad frente a otro de
mayor valor: principio del inters preponderante. Los casos de hurto famlico, esto es,
robar para comer, casos de hambre o indigencia, se cumplen estimando la actualidad o
el mal que se trata de evitar, entonces estado de necesidad justificante. Distinto es el
caso de nufragos que buscan su salvacin en una tabla que slo puede resistir el peso
de uno de ellos; el ms fuerte arroja al mar al ms dbil, que perece ahogado (caso de la
tabla de Karneades). Aqu, el problema no reside en la aplicacin del principio del
inters preponderante respecto del otro. A quien va a morir no le es humanamente
exigible comportarse de otra manera. la reflexin jurdica versa sobre el sacrificio de un
bien jurdico de igual valor: vida por vida, el supuesto legal queda abarcado por el estado
de necesidad disculpante.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
La Dogmtica jurdico penal, ha proporcionado los fundamentos y proposiciones que
permitan resolver dos supuestos fcticos aparentemente similares, pero con
connotaciones distintas.
La lgica, la racionalidad, surgen del planteo dogmtico que repercutir en la valoracin
punitiva que se haga. Esta tarea de hacer previsible el Derecho de abandonar
construcciones confusas, de no encubrir con un apariencia de racionalidad lo que no
tiene racionalidad alguna hace que el conocimiento dogmtico haga segura para el
individuo la aplicacin del derecho en un estado de derecho.
Se le ha reprochado a la dogmtica haber cado en una abstraccin tal que se ha
convertido en un juego artificial sin mayor significacin prctica.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
Esta situacin es razonablemente entendible dada la naturaleza de la dogmtica y de las
tareas que cree cumplir. Si, la dogmtica jurdico penal es la disciplina que se preocupa
de la interpretacin, sistematizacin y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones
cientficas en el mbito del derecho penal, debemos esperar, elaboraciones jurdicas
profundas de los temas de derecho penal v.g. la teora del delito.
Desde luego no significa aislar la dogmtica en holocausto de la realidad, por el
contrario el comportamiento dogmtico actual para por una revisin ... que sin
abandonar la idea de sistema refuerza su conexin con la realidad y la abre a los fines
polticos criminales, siempre con la meta de soluciones viables para la prctica de
Tribunales.
CONCLUSIONES:
1. La dogmtica jurdico-penal es la disciplina que se preocupa de la interpretacin,
sistematizacin y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones cientficas en el
mbito del derecho penal.

2. La dogmtica penal no concibe la norma como un dogma rgido sino que reconoce
soluciones parciales a los problemas jurdicos.

3. La dogmtica penal tiene como funcin garantizar los derechos fundamentales del
ciudadano frente al poder punitivo del Estado.

4. La dogmtica penal penetra e indaga los fundamentos del tipo penal, como se
distingue uno del otro, cuando un comportamiento es impune y cuando no, en este
sentido, al sealar lmites y definir conceptos se quiere una aplicacin segura y calculable
del Derecho penal a fin de sustraerla a la irracionalidad, arbitrariedad e improvisacin.
CONCLUSIONES:
5. Caracterstica de la dogmtica es su realizacin prctica descartndola como pura
ciencia teortica. los problemas tericos deben vincularse a la ley. As, la dogmtica
realista es adecuada en la medida que sirva de aplicacin de la ley.

6. la dogmtica en el proceso de aplicacin de la ley a la realidad persigue la decisin de

casos fcticos.

7. La dogmtica y lo que es propio a su quehacer cientfico -su carcter abierto- le obliga

a procesos continuos de rediscusin y profundizacin de sus planteamientos, cuyo
objetivo fundamental slo puede ser la dignidad del ser humano.
La presente sesin se basa ntegramente en el
artculo cientfico escrito por el Prof. Dr. Jos
URQUIZO OLAECHEA, Dogmtica Jurdico
Penal, publicado en Revista Cathedra Espritu
del Derecho, N 1 - Ao 1, Lima Per,
Noviembre 1997.