EL PODER CONSTITUYENTE

Dadas la naturaleza y la trascendencia que revisten las disposiciones de la Constitución, se

considera que ellas deben emanar de un órgano político especial, investido de una autoridad
superior a las de los órganos gubernamentales que de ellas se derivan; ese órgano es el
llamado poder constituyente.

1. ¿Qué es el poder constituyente?

El término constituyente, originariamente acuñado en el derecho público francés (constituant),

significa “lo que instituye”, “lo que establece”, “lo que crea”, “lo que organiza
institucionalmente”. En derecho público este término se aplica a la sociedad políticamente
organizada, es decir al Estado. Aparecen en esta definición como características esenciales del
concepto de poder constituyente, en primer lugar, el que su titularidad está en cabeza de la
comunidad soberana, es decir, el pueblo como titular de la soberanía nacional; en segundo
lugar, que esa facultad consiste en darse su propio ordenamiento jurídico-político fundamental,
a través de una Constitución; en tercer lugar, que el poder constituyente puede ser originario o
primario, cuando actúa para dar este ordenamiento por primera vez, o para cambiarlo por otro
distinto, y derivado, cuando delega en un cuerpo específico, que puede ser un poder
constituido, la facultad de reformar o modificar el ordenamiento, es decir, para hacer una
reforma constitucional.

2. Teorías sobre el poder constituyente

La idea de Constitución aparece nítida, y el poder constituyente adquiere toda la importancia

jerárquica que le corresponde desde el momento mismo en que se crea un poder legislativo
ordinario que dicta las leyes, pero que está obligado a respetar la Constitución. La idea de la
separación entre el poder constituyente y los poderes constituidos que es la piedra angular del
constitucionalismo— aparece en efecto, nítidamente expuesta por Sieyés. Dice él: “La nación
existe, ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, es la ley misma.

2.2 Teoría fundacional-revolucionaria de Maurice Hauriou

La organización de esa superlegalidad constitucional debe reunir a juicio de Hauriou dos

condiciones, a saber:

1) la organización de una operación constituyente, con un poder constituyente que esté por
encima de los poderes gubernamentales ordinarios los cuales ocupan el rango de poderes
constituidos, y con un procedimiento especial de revisión que da a la Constitución un carácter
rígido.

2) la organización de un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes ordinarias. La

llamada “operación constituyente” es la suma del poder y del procedimiento, siendo el primero
el que recibe el nombre del poder constituyente, porque es el poder fundador.

2.3 Teoría normativista de Hans Kelsen

Hans Kelsen, por su parte, estima en su Teoría general del Estado que la función constituyente
positiva no puede derivar, como poder cualitativamente específico, de la esencia del derecho o
de la Constitución; no puede ser una verdad teórica, como no lo es tampoco la validez superior
de la Constitución. Piensa el creador de la teoría pura del derecho que la doctrina del poder
constituyente no puede tener otro sentido que el de poner dificultades a la modificación de las
normas que fundamentan ciertos casos del derecho positivo.

2.4 Teoría existencial decisionista de Cari Schmitt

El concepto que Carl Schmitt fórmula sobre el poder constituyente es secuencia lógica de su
concepto de Constitución positiva. Para él la Constitución, en sentido positivo, surge mediante
un acto del poder constituyente. El acto constituyente contiene por un único momento de
decisión la totalidad de la unidad política, pero esta unidad política es anterior, y el acto
constituyente “constituye” la forma y el modo de esa unidad. Siempre hay en el acto
constituyente un sujeto con voluntad de obrar. La Constitución positiva es una decisión
consciente que la unidad política adopta y se da a sí misma por medio del titular del poder
constituyente. Pero la Constitución no es cosa absoluta, por cuanto no surge de sí misma;
tampoco vale por virtud de su justicia normativa o de su cerrada sistemática; no se da a sí
misma, sino que es dada poruña unidad política concreta. “La Constitución vale en virtud de la
voluntad política existencial de aquel que la da”, dice Schmitt.

2.5 Teoría materialista de Marx, Lenin y Lasalle

Es necesario aclarar que el marxismo-leninismo no se ha ocupado específicamente del poder

constituyente, en cuanto noción propia de la ciencia jurídica. No existe una teoría comunista
del poder constituyente en cuanto competencia constitucional de revisión, pero en cambio se
puede hallar una noción del poder constituyente originario a través de los conceptos expuestos
por Marx, Engels y Lenin, principalmente, en la construcción doctrinal. La razón por la cual no
existe un tratamiento específico del tema en la doctrina marxista-leninista radica, como dice V
anossi21, en la desatención general que esa doctrina hadado a los problemas constitucionales,
los cuales han sido considerados como problemas de poder, y no como cuestiones de derecho,
de acuerdo con la afirmación de Ferdinand Lasalle.

3. Características y limitaciones del poder constituyente

El profesor Saa Velasco señala las notas características del poder constituyente originario así:
“a) El poder constituyente originario es fuente y punto de partida de la normatividad jurídica;
b) no conoce disposición dispositiva alguna anterior ni mucho menos una Constitución de la
cual pueda derivar su competencia, es ilimitado desde el punto de vista positivo; c) supone una
situación de hecho o una interrupción del orden institucional del Estado, situaciones superadas
con la labor constituyente originaria. Es pues, en el sentido estricto, el genuino poder
constituyente; d) su funcionamiento es extraordinario tanto en el tiempo como en el órgano
escogido para su concreción; e) su labor, la expedición de una primera o de una nueva
Constitución, es intrínsecamente válida”31.

Además, se han distinguido 34 otras categorías de limitaciones: las llamadas absolutas, que
suponen imposibilidades radicales por motivos extrajurídicos o extrapolíticos, como el principio
inglés según el cual el Parlamento puede hacerlo todo menos cambiar el sexo de las personas;
los autónomos, que proceden de una autolimitación que en el fondo no afecta la esencia del
poder constituyente, como las normas que sustraen determinadas materias de toda reforma
constitucional.

4 . P o d e r c o n s titu y e n te o rig in a rio , poder c o n s titu y e n te DERIVADO Y PODERES

CONSTITUIDOS
El poder constituyente se llama entonces originario, cuando el nuevo orden jurídico que él
establece nace sin apoyarse en una norma positiva anterior, es decir, cuando surge por primera
vez. El poder constituyente se llama derivado, cuando el ordenamiento jurídico nuevo surge de
un sistema constitucional ya establecido, basado en competencias y mediante procedimientos
ya existentes en vigor. Los poderes constituidos son pues, como se ha dicho, todos aquellos
que la Constitución consagra como titulares de las distintas funciones del Estado

5. El titular del poder constituyente originario

El poder constituyente tiene , como antes se vio entre otras , las características de ser un poder
originario o primario , incondicional y soberano , de lo cual resulta que este poder pertenecen
su conjunto a la comunidad soberana.

5.1 El pueblo como titular del poder constituyente

La titularidad del poder constituyente en un pueblo solo cabe reconocerla en potencia, o sea,
en el sentido de que no hay nadie predeterminado para ejercerlo. El ejercicio “en acto” de ese
poder constituyente se radica, en “razón de eficacia”, en quienes, dentro del mismo pueblo,
están en condiciones, en un momento dado, de determinar la estructura fundacional del
Estado y de adoptar la decisión fundamental de conjunto.

5.2 El individuo como titular del poder constituyente

el individuo queda investido de la facultad de auto-organización en tanto que él es, a la vez, el

detentador del poder político y la expresión de la idea de derecho aceptada por la comunidad.
Es este el caso de una revolución triunfante, cuando su líder, o sus líderes, imponen una nueva
Constitución al pueblo. “Legítimos porque procediendo de la idea de derecho que viene de
triunfar, son ellos quienes constituyen el nuevo régimen político de acuerdo con la concepción
del orden social del cual su victoria tiene precisamente por objeto permitir el establecimiento¨.

6. Poder constituyente y soberanía

El poder constituyente explica el tratadista argentino se ejercita para establecer un orden

constitucional, o para modificarlo. Y se ejercita con legitimidad o sin ella, por individuos que
detentan su titularidad o su uso. La soberanía, en cambio, es una cualidad del Estado, que
consiste en no derivar la validez de su ordenamiento jurídico de otra instancia superior.