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LA AUTORIA Y PARTICIPACIN EN EL DELITO DE PECULADO COMENTARIOS A PARTIR DEL CASO MONTESINOS- BEDOYA Eduardo Alccer Povis Abogado I. La autora en el delito de peculado 1.1 Aproximacin inicial 1. Vladimiro MONTESINOS actualmente cumple la condena de

ocho aos de pena privativa de libertad ordenada por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima porque el 17 de junio de 1999 entreg a Luis BEDOYA DE VIVANCO, por entonces candidato a la alcalda del distrito de Miraflores, la suma de US$ 25,000.00 dlares, como un aporte para su campaa electoral1. En el caso del delito de peculado imputado a Vladimiro MONTESINOS nos enfrentamos a un lmite infranqueable, que reseo con estas palabras: si bien el Ex Asesor de la Alta Direccin del Servicio de Inteligencia Nacional se desempe como funcionario pblico durante el rgimen presidencial de Alberto FUJIMORI, no tuvo a su cargo la administracin de iure de partidas presupuestales (...)2. Al respecto, el Tribunal Constitucional, a propsito de la demanda de hbeas corpus planteada por el seor Bedoya (Exp.2758-2004-HC/TC) y siguiendo
Abogado. Miembro del Estudio Or Guardia. Conforme a la visualizacin de los vdeos N 1557-1578 y su audio N 1579 rotulados Reunin Dr. BEDOYA-RETEGUI. 2 CARO CORIA, Carlos; SAN MARTN CASTRO, Csar y REAO PESCHEIRA, Jos. Delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin ilcita para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Lima, 2002 p.278.
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lo declarado por el rgano judicial, ha dicho que: Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Direccin del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejerca, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permita la custodia y administracin de fondos pblicos, por lo que puede considerrsele sujeto activo del delito, tal como lo prev el artculo 387 del Cdigo Penal. 2. El presente acpite tendr como objetivo demostrar que la condena

a Vladimiro MONTESINOS como autor del delito de peculado en el caso materia de anlisis afecta el principio de legalidad, pues su conducta no es subsumible al tipo descrito en el artculo 387 de nuestro Cdigo Penal. 1.2 El delito de peculado 3. El delito de peculado sanciona al funcionario o servidor pblico

que se apropia o utiliza, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo. Para atribuir la responsabilidad a una persona por el delito de peculado nuestro ordenamiento no slo exige que el sujeto activo tenga la condicin de funcionario pblico, sino, adems, que ostente un vnculo funcional con los caudales o fondos del Estado3.
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ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Lima, 2003. pp.281-282. Afirma que solamente puede ser autor de peculado el funcionario o servidor pblico quien rene las caractersticas de relacin funcional exigidas en el tipo penal, esto es, quien posea los caudales o efectos pblicos como consecuencia de un deber de percepcin, custodia o administracin de los mismos. No cualquier funcionario es sujeto activo de peculado, sino el que tiene una relacin de funcin con los fondos pblicos en razn de su cargo. ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo penal peruano. Lima, 2003, p.338. Sostiene que el sujeto activo del peculado es un funcionario pblico con competencia funcional especfica; la administracin, percepcin o custodia de bienes pblicos debe estar confiada en razn de su cargo. El bien jurdico objeto de tutela mediante el tipo penal de peculado solamente puede ser afectado cuando el funcionario pblico ataca el patrimonio del Estado violando el deber especfico que tiene con ste. CANCINO MORENO, Antonio. El delito de peculado en el nuevo cdigo penal. Bogot, 1983, pp. 80-81. El jurista colombiano al comentar el derogado cdigo colombiano sostiene que el peculado, cualquiera sea la clase, slo puede ser cometido por un empleado pblico en ejercicio de sus funciones encomendadas por l por ley, reglamento, contrato u rdenes especialmente impartidas por quien tiene autoridad para hacerlo. Las dos exigencias, esto es, la del ttulo empleado y la de actuar dentro de la rbita de su competencia son inseparables e inmodificables.

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La vinculacin funcional resulta un elemento o ncleo de la tipicidad imprescindible para subsumir una conducta en la figura de peculado, a efectos de no ampliar de manera arbitraria el marco de imputacin por autora. La vinculacin funcional cumple una doble misin: en primer lugar, sirve para restringir o limitar el crculo de autores, circunscribindolo slo a aquellos que posean los bienes pblicos por razn del cargo, excluyendo de cualquier hiptesis de autora a los que no gozan de tal relacin funcional y; en segundo lugar, sta exigencia constituye un lmite que debe de ser advertido por jueces y fiscales, de lo contrario se atentara el principio de legalidad, en el mbito del mando de determinacin de las normas punitivas. 4. El delito de peculado constituye un delito especial y de infraccin

de deber vinculado a instituciones positivizadas4. Es un delito especial porque formalmente restringe la rbita de la autora a sujetos cualificados, pero se trata de un delito de infraccin de deber porque el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo tpico, sino que reside en el quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta slo al titular de un determinado status o rol especial5.
4 ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid, 1998. Con esta obra (publicada en 1963) el jurista alemn define, en base a criterios materiales de imputacin, a los delitos de dominio y a los delitos de infraccin de deber. A los primeros la responsabilidad penal se les atribuye en funcin del dominio normativo del riesgo de poder afectar a terceros mediante la administracin defectuosa del propio mbito de organizacin y de mbitos ajenos cuya gestin ha sido asumida; a los segundos la responsabilidad penal se les atribuye por el incumplimiento de deberes positivos que dimanan de las instituciones nucleares de la sociedad. JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin. Segunda edicin alemana. Madrid, 1995. En esta obra el jurista alemn redefine los fundamentos de delimitacin de la autora propuesto por ROXIN, concibindose los delitos de dominio como infraccin de competencias en virtud de organizacin y a los delitos de infraccin de deber como quebrantamiento de competencias institucionales. 5 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Citado por: REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Formas de intervencin en los delitos de peculado y trfico de influencias. 2004. p. 23. Asimismo, RUEDA MARTN, Mara Angeles. Reflexiones sobre la participacin de extraos en los delitos contra la administracin pblica. En: Revista peruana de ciencias penales. N 12. Lima, 2002, pp.426-427. Agrega que En los delitos de infraccin de un deber los autores estn obligados, en tanto que garantes, a la tutela institucionalmente asegurada de un bien, de modo que para el tipo el delito de infraccin de un deber un dominio del obligado es irrelevante; el obligado es siempre autor y ello con independencia de si ostenta o no el dominio del hecho. En el mismo

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Se afirma que en cunto a esta clase de delitos no tiene importancia la cualidad externa de la conducta del autor, debido a que la sancin se afirma sobre una persona que infringe las exigencias que tiene, que se derivan del papel o del rol social que desempea. De esta manera, no es el dominio del hecho el criterio para definir quien es autor, sino que es la infraccin de un deber extrapenal que est lgicamente preordenado a la ley, ya que procede de otros mbitos jurdicos6. En virtud de que la sancin prevista en el tipo se funda en la inobservancia de un deber especial, poco importa que la infraccin sea por accin o por omisin7. Por ello puede sostenerse en general que funcionario pblico es quien ocupa un status especial y tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado, de suerte que debe de evitar la lesin de los intereses de la administracin pblica8. Siguiendo esta vez a JAKOBS9, la autora por este delito, se funda en la infraccin de un deber vinculado a instituciones positivas las que derivan de
sentido, JAKOBS, Gnther. La normativizacin del Derecho penal en el ejemplo de la participacin. En: Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la criminologa. Madrid, 2001, pp. 619-642. Sostiene que la operatividad del dominio del hecho como criterio de medicin o cuantificacin de la intervencin delictiva se restringe a los delitos cuyo fundamento reside en la administracin defectuosa de la propia organizacin. Tanto en los delitos de organizacin como en los de infraccin de deber el concepto clave para atribuir la pertenencia del suceso al interviniente es el de competencia y no el dominio casual en la produccin del resultado, pues en alguna medida todos los intervinientes punibles dominan el hecho. 6 DONNA, Edgar Alberto. El concepto dogmtico de funcionario pblico en el Cdigo penal del Per. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nmero 11. Idemsa, Lima, 2002, p.262. 7 GRACIA MARTN, Luis, Citado por DONNA, Edgar Alberto . Cit. p.263. Critica la teora de ROXIN, en tanto afirma que slo existira un disvalor de accin (infraccin de deber), pero no un disvalor de resultado, en el sentido de lesin o peligro al bien jurdico. Como consecuencia lgica, tampoco podra distinguirse entre la tentativa y consumacin del delito, pues la infraccin al deber es lo que constituye lo injusto de tales ilcitos. 8 ROJAS VARGAS, Fidel. Citado por CARO CORIA, Carlos; SAN MARTN CASTRO, Csar y REAO PESCHEIRA, Jos. Cit. p.157. 9 JAKOBS, Gnther. Citado por CARO JHON, Jos Manuel. Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos fundamentales de la parte general del cdigo penal peruano, 2003, Lima, p. 60: Una institucin es entendida en el sentido de las ciencias sociales como la forma de relacin duradera y jurdicamente reconocida de una sociedad, la que est sustrada a la disposicin del hombre individual y que ms bien la constituye

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su condicin de funcionario pblico con vnculo funcional con los caudales o efectos pblicos frente a la administracin pblica; por ello, aqu el deber se dirige al obligado especial, no para que simplemente no dae, sino para que fomente y mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurdica frente a las amenazas ajenas de peligro o de lesin10. Es decir, en este delito entre el funcionario y los caudales situados en su esfera jurdica existe una relacin de corte institucional que lo sujeta a un mundo comn donde acta como portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes del Estado. En esa perspectiva, en los delitos de infraccin de deber, la idea del dominio del hecho no rige como criterio para determinar la conducta tpica de autora11, sino en esencia- el quebrantamiento del deber extrapenal12. El fundamento material de la limitacin de la autora en los delitos especiales, como el peculado, se basa en el ejercicio de una funcin especfica, que determina una estrecha y peculiar relacin entre el sujeto competente para su ejercicio y el o los bienes jurdicos involucrados en el ejercicio de aquella funcin13, y que GRACIA MARTN14 la ha llamado relacin de dominio social. Segn este autor, el dominio social es definido como la posibilidad

CARO JHON, Jos Manuel. Cit, p. 64 Conforma anota Manuel ABANTO en un Informe Jurdico, con la teora del dominio del hecho, autor del peculado doloso por apropiacin slo puede ser un funcionario con respecto a los efectos o caudales sobre los cuales tiene la funcin de percibir, administrar o custodiar, sea porque dicha tarea es inherente a sus funciones pblicas o porque le ha sido encomendada excepcional o temporalmente por una autoridad competente. Cualquier otro funcionario no vinculado funcionalmente con los bienes y los particulares que prestan colaboracin (as sea decisiva e implique dominio del hecho) sern solamente partcipes del delito de peculado, el autor ser solamente el funcionario con vnculo funcional. Pero, adems, para poder admitir la autora del funcionario pblico que tiene tal relacin funcional con los bienes, ste tambin tiene que haber realizado los dems elementos tpicos; entre otros la conducta de apropiacin, pues de no ser as no podra haber tenido dominio del hecho. Si el funcionario no tiene ya la relacin funcional con los bienes por habrselos, cumpliendo sus funciones, transmitido a otro funcionario pblico, tampoco habr esta funcin especfica; sta la tendr ms bien el otro funcionario. Y si, pese a tener la relacin funcional, los hechos no fueron ejecutados por l, sino solamente ha colaborado con un tercero extraneus (un particular o cualquier otro funcionario pblico sin la relacin funcional especfica con los bienes), no podr ser autor del peculado. Ser partcipe del delito de este ltimo, o sea, del delito comn. 12 ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho. Cit. p.387. Sostiene que los deberes especiales estn antepuestos en el plano lgico a la norma y que, por lo general, se originan en otras ramas jurdicas. 13 RUEDA MARTN, Mara Angeles. Cit. p.430 14 GRACIA MARTN, Luis. El actuar en lugar de otro. Tomo I. Zaragoza, 1986, pp. 354 y ss.
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normativa de ejercicio de dominio del hecho y constituye un criterio rector de interpretacin. Su concrecin se da a travs de los siguientes criterios normativos: a) El dominio social como accesibilidad al bien jurdico; en los delitos contra la administracin pblica los bienes jurdicos que se protegen no se hallan en un espacio social accesible a todos, sino que desempean un concreta y especfica funcin social dentro de unas estructuras sociales o institucionales cerradas a la que no tienen acceso legtimo todos los individuos; b) La implicacin del bien jurdico en el ejercicio de una funcin social derivada de un status personal; es decir, cuando el sujeto ejercita una funcin determinada en el mbito de sus competencias ostenta el dominio social, y en consecuencia controla tambin la estructura social o institucional en la que se encuentra el bien jurdico por lo que tiene la posibilidad de llevar a cabo aquellas acciones adecuadas para lesionarlo o ponerlas en peligro de un modo tpico; y c) Las caractersticas de la accin tpica de dominio social; la lesin penalmente relevante al bien jurdico slo puede tener lugar mediante acciones realizadas en el curso del ejercicio de la funcin, la cualidad especfica de la accin tpica es esencial al ejercicio de la funcin, cuyo monopolio ostentan slo una determinada clase de sujetos. 5. Por ello, slo quien sea funcionario pblico y tenga, adems, la

vinculacin funcional por razn del cargo con los fondos o efectos pblicos deber de estar en la posibilidad real o potencial de vulnerar los deberes funcionariales para efectos de imputarle la autora de ese delito. 1.3. En cuanto a los alcances de la sentencia que condena a Vladimiro Montesinos como usurpador de funciones 6. La Corte Suprema, en el caso BEDOYA, el 14 de noviembre de

2003 estableci que: ocurriendo los mismo con el dinero remitido por los Institutos Armados () [el acusado Montesinos Torres] tuvo una administracin de hecho de los
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fondos del Estado por orden expresa de la autoridad competente. Ahora, puede ser autor del delito de peculado quien ejerca de hecho y no de derecho las funciones de administrador de los bienes pblicos? 7. Considero que dado que el tipo del 387 del Cdigo Penal exige que

el sujeto activo sea un funcionario o servidor pblico que posea los fondos pblicos en cumplimiento de un deber de administracin, percepcin o custodia, no es posible atribuir la calidad de autor de este delito a Vladimiro MONTESINOS, entre otros motivos, por el hecho concreto de que en diciembre de 2002 fue condenado a 9 aos de pena privativa de libertad por haber cometido el delito de usurpacin de funciones (artculo 361 del Cdigo Penal), es decir, segn el propio sistema judicial peruano, el seor Vladimiro MONTESINOS no ejerca formalmente el cargo de jefe del Servicio de Inteligencia Nacional y, por tanto, no tena la capacidad funcional para la administracin del dinero del Estado15. As, la Sala consider que Vladimiro MONTESINOS: ejerca de hecho las funciones de Director de la Oficina Tcnica de administracin del SIN y como tal se constituy en custodio del presupuesto y de los dineros desviados por el Ministerio de Defensa, del Interior, los Institutos Armados y otras dependencias pblicas.... 8. El delito de peculado sanciona al funcionario pblico que se

apropia o utiliza ...los caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn del cargo.... Definitivamente, cuando quien comete el
15 Formalmente, el 1 de enero de 1992, el seor Vladimiro MONTESINOS TORRES fue designado en el cargo de Asesor II del Gabinete de Asesores del Servicio de Inteligencia Nacional, en la condicin de AdHonorem (Resolucin Jefatural N 135-91-SIN 01). El 1 de agosto de 1996 se design al seor Vladimiro Montesinos Torres en el cargo de confianza de Asesor II, Nivel F-5, 47% de la escala N 11 del D.S. N 051-91-PCM, del Gabinete de Asesores de la Alta Direccin del Servicio de Inteligencia Nacional. Mediante Resolucin Suprema N 424-2000-PCM se acept la renuncia que, al cargo de Asesor del Servicio de Inteligencia Nacional, formul el seor Vladimiro Montesinos Torres, a partir del 14 de septiembre de 2000. Segn el Manual de Organizacin y Funciones del Servicio de Inteligencia Nacional, el seor Vladimiro MONTESINOS tena la funcin de: Proponer al Jefe del SIN alternativas de polticas en asuntos relacionados a los campos polticos, econmicos y psicosociales, participar por delegacin del Jefe de SIN, en comisiones y/o reuniones de carcter nacional e internacional en asuntos de su competencia, absolver las consultas formuladas por el Jefe y/o Sub Jefe del SIN, relacionadas con su especialidad y las dems funciones afines al cargo que le asigne el Jefe del SIN.

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ilcito resulta ser el funcionario pblico que administra legal o jurdicamente los caudales o efectos pblicos todo ejercicio de subsuncin tpica no ofrecer mayores dificultades, esto es claro. Lo contrario sucede cuando quien realiza la conducta resulta ser el llamado administrador de hecho o de facto16, a delimitar su contenido me ocupar inmediatamente. El concepto de administrador de hecho ha sido tratado de manera amplia por la doctrina del llamado Derecho penal econmico y, en concreto, por la del Derecho penal empresarial, con el fin de imputar responsabilidad penal a quienes ejercen indebidamente la funcin de administracin de una sociedad17. Este concepto presupone una escisin entre la titularidad de la empresa y gobierno de la misma por una divergencia entre situacin formal y situacin material18. Lo fundamental en esta cuestin no es la calificacin formal o jurdica que se le otorga al sujeto activo, sino la posibilidad fctica que ostenta para poder cometer el delito y lesionar as el bien jurdico protegido19. En este punto MEINI20 afirma que El fundamento dogmtico de la punicin del administrador de hecho, en cuanto acta en lugar de otro, ha de ser ubicado en al acceso al dominio social que consigue, lo que determina la existencia de una relacin externa entre el
Tambin esta discusin podra plantearse con respecto al delito de malversacin de fondos (art. 389) que prescribe: El funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra... 17 GARCIA CAVERO, Percy. La responsabilidad del administrador de hecho de la empresa: criterios de imputacin. Barcelona, 1999. p.24. 18 GALLEGO SOLER, Jos Ignacio. El concepto de administrador de hecho como criterio de imputacin de la autora en Derecho penal. En: Derecho Penal de la Empresa. Universidad Pblica de Navarra, Pamplona, 2002. p. 151 19 El concepto estricto de administrador de hecho se asocia, a partir de un hecho efectivo en virtud del cual se procede al nombramiento del sujeto como administrador, a la ausencia de algunos de los requisitos formales a los que el Derecho mercantil condiciona la eficacia de tal nombramiento. Segn esto, administrador de hecho sera un sujeto vlidamente nombrado como administrador, y que obviamente acta como tal, pero cuyo nombramiento concurren vicios que pueden resultar determinantes de la anulacin, no ha sido ratificado por la Junta. Por el otro lado, el concepto amplio pero concreto en su contenido material de administrador de hecho incluye los casos que integra el concepto restringido en que quepa afirmar que un sujeto, no siendo administrador de derecho, ostentando el dominio social tpico sobre la actividad de la persona jurdica. 20 MEINI, Ivn; Responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus subordinados, Valencia, 2003, p. 450
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administrador de hecho (extraneus) y el bien jurdico, idntica a la que cabra establecer entre bien jurdico y el intraneus. GRACIA MARTN21, por su parte, anota que ...si un sujeto que no ostenta la cualidad de representante legal asumiera de hecho tales funciones, por ejemplo un sujeto que se arrogara la facultad de administrador judicial de una sociedad sin haber sido designado para tal efecto por la autoridad judicial, entonces el problema jurdico-penal se resolvera satisfactoriamente segn una de estas dos hiptesis: a) para que sus acciones pudieran llegar a producir la lesin del bien jurdico para que se comprobara la antijuricidad material- tendran que pasar el filtro de la tolerancia de quienes ejercen el dominio social en el concreto mbito en el que acta; si dichas personas ejercen el adecuado control, el principio de intervencin mnima relega la necesidad de incriminar aquellos actos usurpador que, a lo sumo, merecer la pena de la tentativa de autor inidneo; b) si las personas que ejercen el dominio social en la esfera en la que aqul acta toleran sus actos y dejan que lleguen efectivamente a producir la lesin del bien jurdico respondern por la omisin si es equivalente a la accin... La delimitacin que se ha realizado hasta ahora de la figura del administrador de hecho se ha basado principalmente en el dominio efectivo, en ese poder de facto que el sujeto ejerce y que le permite, por tanto, situarse en una posicin privilegiada con respecto al bien jurdico protegido y en condiciones necesarias para llevar a cabo las conductas tpicas. Considero que este concepto no resulta aplicable a los delitos que, como el peculado, aluden a la infraccin de un deber y no al dominio de hecho22. Tal como se ha delimitado el delito de peculado, entre el administrador de hecho y los caudales o fondos pblicos no existe alguna relacin jurdica o vnculo funcional de administracin, precisamente porque la funcin del primero se basa no en un nombramiento formal, sino en un poder de actuacin material, por tanto, no
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GRACIA MARTN, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho penal. Zaragoza, 1986, Pg. 231 A diferencia del delito de fraude en la administracin de las personas jurdicas (artculo 198 del Cdigo penal) que si bien resulta un delito especial, pues existe una restriccin formal en la rbita de los destinatarios, sin embargo no se presenta una vinculacin institucional propia de los delitos de infraccin de deber. Por ello, en este delito quien no posea la cualificacin formal puede ser autor en tanto asume una posicin de dominio sobre el riesgo tpico.

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le ser exigible por no contemplarlo el ordenamiento jurdico ese deber de lealtad y fidelidad en el ejercicio de la funcin pblica. Como anot, el delito de peculado constituye un caso paradigmtico de delitos de infraccin de deber positivizado, en el que las expectativas normativas se encuentran directa y formalmente dirigidas a aquellos sujetos que ocupan un status especial y su defraudacin reside en el incumplimiento del deber institucional de fomentar el funcionamiento de la administracin pblica23. En cuanto la posicin jurdica de Vladimiro MONTESINOS fue la de un administrador de hecho, no pes sobre l algn deber hacia el patrimonio estatal que gestion por lo que no puede imputrsele la comisin del delito de peculado. Si bien es cierto, el tipo del 387 del Cdigo Penal exige un acto de apropiacin, esto no puede llevar a pensar que el dominio sobre dicho constituye el criterio de imputacin24, pues ello slo se refiere al modo en que se infringe el deber especial25, el disvalor por el resultado se basa en la infraccin de deberes institucionales al que se encuentra vinculado de iure el titular de ese deber.

23 REAO PESCHEIRA, Jos Leandro. La administracin de caudales pblicos por delegacin de competencias funcionariales y su entrega indebida a particulares. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, Lima, 2003, p.356. 24 Ver: SNCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva. Madrid, 2002, p.29: Respecto de algunos tipos penales, el legislador no atiende a la naturaleza externa del comportamiento del autor, sino que el fundamento de la sancin reside en que se incumplen las prestaciones ligadas a un determinado rol social especial en el ejemplo expuesto, el rol de funcionario- Para estos tipos, que ROXIN ha denominado delitos de infraccin de deber, el demonio del hecho es irrelevante. Incluso en los delitos de infraccin de deber por comisin, en los que tal dominio puede que realmente exista, su concurrencia resulta irrelevante. La categora dogmtica de los delitos de infraccin de deber no se orienta al resultado del mundo exterior, o dicho de forma ms exacta, al dominio externo de un resultado del mundo exterior, sino que se centra en el deber especial de la persona del autor, v.gr., en el rol de funcionario en el ejemplo propuesto 25 Ibidem

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1.4 A modo de conclusin 9. De esta manera, el criterio delimitador de la autora en el delito de

peculado est dado por el quebrantamiento del deber de percepcin, administracin o custodia de caudales o efectos que le estn confiados por razn de su cargo por lo que no se le puede imputar responsabilidad a Vladimiro MONTESINOS a ttulo de autora por este delito, pues l careca de iure de la vinculacin funcional con los caudales o efectos pblicos. As ABANTO26 opina que el usurpador particular o funcionario no puede ser autor del delito de peculado, sino slo del delito contra la propiedad. 10. La decisin de la judicatura y del propio Tribunal Constitucional

colisiona con el principio de legalidad al atribuir a Vladimiro Montesinos Torres el ttulo de autor del delito de peculado sin tener la posibilidad real o potencial de infringir deberes reglados de funcin, pues simplemente no lo ostentaba. II. La complicidad en el delito de peculado

2.1 Aproximacin inicial 11. Si bien, desde un principio, se podra optar por resaltar la

irresponsabilidad penal del seor BEDOYA en el delito de peculado pues, tal como lo hemos visto en el acpite anterior, no es jurdicamente vlido sostener que Vladimiro MONTESINOS sea autor del mencionado ilcito por carecer de vnculo funcional de derecho con los fondos pblicos. Por tanto,

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ABANTO VSQUEZ, Manuel. Cit. p.361.

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por pura accesoriedad 27, al no haber autor tampoco debera haber cmplice. Sin embargo, creo necesario ahondar ms en el estudio de la sentencia que condena a Luis BEDOYA como cmplice en el delito antes mencionado, tomando en consideracin el anlisis de dos interesantes temas puestos a debate a propsito de la coyuntura: el lmite temporal de la participacin del cmplice y el extraneus como cmplice de un delito especial. 12. Ubicndonos, nuevamente, en la sentencia recada en Vladimiro

MONTESINOS y Luis BEDOYA, la Sala consider que la participacin del inculpado Bedoya de Vivanco est referida a la fase de ejecucin del peculado por apropiacin, pues, en esta modalidad, la consumacin se realiza al producirse la apropiacin de los caudales para tercero, materializacin del provecho econmico en la fase de agotamiento . Cabe preguntarse: es posible admitir la participacin en la etapa de agotamiento como establece la Sala? Y, adems, es posible trasladar las cualidades personales del autor al partcipe en el delito de peculado? Dar respuesta a estas interrogantes ser el objetivo de este acpite. 2.2 En cuanto a los limites temporales de punibilidad del complice 13. El artculo 25 de nuestro Cdigo penal regula la figura del

cmplice28 y lo define como la persona que presta auxilio al autor para la realizacin del hecho punible. A contrario sensu, luego de haberse realizado el hecho punible nuestra normativa no admite alguna forma de complicidad29.

27 Ver: PEARANDA RAMOS, Enrique. La participacin en el delito y el principio de accesoriedad. Madrid, 1990, pp. 328 y ss., y otros. Sostiene que El principio de accesoriedad de la participacin vincula de manera necesaria el hecho del partcipe al hecho del autor. 28 ROXIN, Claus. Qu es la complicidad?. En: Dogmtica penal y poltica criminal. Traduccin de Manuel Abanto. Lima, 1998, p.403. Define a la complicidad como un incremento del riesgo jurdicamente desaprobado, causal para el resultado tpico. 29 Lo contrario sucede con el Cdigo Penal de la Nacin Argentina que s admite la complicidad a posteriori en su artculo 46: Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, sern reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua, se aplicar reclusin de quince a veinte aos y si fuere de prisin perpetua, se aplicar prisin de diez a quince aos

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14. La tipicidad de la participacin comienza junto con el hecho

principal, es decir, cuando el autor del hecho principal comienza la ejecucin30. En este aspecto la doctrina no es unnime, pues algunos autores admiten que los actos de colaboracin pueden realizarse antes de la etapa de ejecucin, me refiero a los actos de preparacin31. Sin embargo, en lo que s existe consenso es que la aportacin causal solamente puede darse hasta la consumacin del delito, no admitindose la posibilidad de que haya colaboracin en actos posteriores al mismo32. El fundamento de esta afirmacin radica en que -por pura accesoriedad- slo puede ser punible la conducta del partcipe hasta que pueda castigarse al autor, es decir, hasta la consumacin del delito. Los hechos posteriores pertenecen al la llamada etapa de agotamiento y carece de relevancia jurdica, ser punible si es que el hecho constituye otro ilcito penal33 o si el delito es continuado o permanente, en otros casos no. Como hace bien referencia ZAFFARONI34 al sealar que una de las consecuencias que trae la separacin de la etapa de agotamiento respecto de la consumacin es que la participacin posterior a la consumacin no es tpica35. 2.3. La consumacin del delito de peculado 15. La consumacin del delito constituye la fase ltima del iter

criminis, es un asunto de la tipicidad y se concreta en una relacin dialctica entre el disvalor del acto y el de resultado. Su carcter relativo radica en la
Ver: ZAFFARONI, Eugenio Ral; Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR. Derecho penal. Parte General. Buenos Aires, 2002, p.796. 31 LOPEZ PELEGRIN, Mara del Carmen. La complicidad en el delito. Valencia, 1997, p. 303; LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Autora y participacin. Madrid, 1996, p.152; entre otros. 32 LOPEZ PELEGRIN, Mara del Carmen. Cit, p.303; LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Cit, p. 152, BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho penal. Parte General. Bogot, 1984, p. 211; JAKOBS, Gnther. Derecho penal. Parte general. Cit. p.815, entre otros. 33 Ver: ROJAS VARGAS, Fidel. Actos preparatorios, tentativa y consumacin del delito. Lima, 1997, p. 421 34 ZAFFARONI, Eugenio Ral; Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR. Cit. p. 821 35 Un gran sector de la doctrina considera que no aceptan a la etapa de agotamiento como parte de la teora del delito (En doctrina alemana y espaola tenemos a WELZEL, JESCHECK, STRATENWERTH, BACIGALUPO, LOPEZ BARJA DE QUIROGA, etc.)
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forma en que cada ley determine legalmente la infraccin en cada tipo respectivo36. Por ello, el momento consumativo de los tipos penales depende de la manera en que ha sido redactado por el legislador; unos estn contemplados a nivel de resultado y otros al nivel de la mera actividad. 16. El delito de peculado es instantneo37 y de resultado38 La

consumacin se realiza instantneamente al producirse la apropiacin de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando ste incorpora parte de su patrimonio pblico a su patrimonio personal, o en su segunda modalidad, a travs de la utilizacin o uso del caudal o del efecto. Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero, la consumacin no est definida por el momento en que ste recibe o se beneficia con los bienes, pues para que se produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor pblico debi de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo consumar el delito39. ROJAS VARGAS40 indica, adems, que en el delito instantneo las ...implicancias de este delito radican en el hecho de que ya no es posible ni la agravacin del mismo, ni la existencia subseguida de participacin y concurso, que desde ese momento se tornan irrelevantes, pues el delito se ha perfeccionado con plenitud. Asimismo, en el delito instantneo la violacin de la norma penal y el efecto lesivo se identifican en una sola unidad jurdica. 17. En el iter criminis externo debe de fraccionarse el desplazamiento de

la conducta para efectos tpicos, y la delimitacin y frontera de lo punitivo es en el momento mismo, que el sujeto activo (funcionario pblico) dispone
ROJAS VARGAS, Fidel. Actos preparatorios, tentativa y consumacin del delito. Cit. p.421 Lo que determina la instantaneidad del delito es la imposibilidad que la lesin o puesta en peligro del bien jurdico dure en el tiempo o sea posible su reiteracin en la fase consumatoria. 38 El delito de resultado tiene una naturaleza ntica-jurdica, en el caso del peculado nos encontramos frente a un delito de resultado de peligro o de peligro concreto con respecto al bien jurdico institucional: correcto funcionamiento de la administracin pblica, y de lesin con respecto de los bienes jurdicos intermedios con funcin representativa: el patrimonio de la administracin pblica y la confianza pblica en el cumplimiento del funcionario de los deberes del Estado. La utilizacin de estos delitos llamados intermedios con funcin representativa resulta de suma utilidad en cuanto la lesin concreta o puesta en riesgo de un bien jurdico institucional es de difcil imaginacin a travs de una conducta individual. 39 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Cit. pp. 343-344 40 ROJAS VARGAS, Fidel. Actos preparatorios, tentativa y consumacin del delito. Cit. p.424
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jurdicamente de los bienes pblicos. Despus de esto, no puede haber ninguna forma de criminalizar el comportamiento. Se puede afirmar que en el peculado doloso por apropiacin la tenencia de los bienes pblicos resulta posible, teniendo el carcter de delito plurisubsistente o de ejecucin compuesta, como para su cumplimiento requiere de varios actos, desde el efectivo desapoderamiento de la administracin pblica, hasta la realizacin de un acto de disposicin, de manera que el iter criminis puede resultar interrumpido por factores ajenos a la voluntad del sujeto activo. La delimitacin del iter ciminis tiene importantes consecuencias para el mbito de la autora delictiva, ya que slo aquel que haya traspasado la frontera de actos preparatorios a actos ejecutivos (en este caso de apropiacin) ser considerado autor de peculado. Despus puede haber otra figura delictiva (por ejemplo, encubrimiento o receptacin), pero ya no peculado. 18. Para determinar si el hecho imputado rene las exigencias mnimas

para ser calificado como peculado es preciso tener en cuenta que el precepto descrito en el artculo 387 del Cdigo Penal, hace referencia a dos modalidades de consumacin: Uno de apropiacin y otro de uso. Para descartar el peculado de uso a los efectos del anlisis es importante precisar que en la instruccin el objeto material resulta ser un bien ultrafungible: fondos pblicos. Por ello, en el presente caso, la naturaleza del bien hace que el uso se equipare a la apropiacin41. Por apropiacin se entiende la ejecucin o materializacin de actos de disposicin Uti Dominus, es decir, actos de seor y dueo, lo que comportara, de un lado, el que bien entrase, por un instante siquiera, en la esfera de disponibilidad jurdica del agente delictual y, del otro, obviamente, la salida de ese bien de la esfera de

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Ver: ABANTO VSQUEZ, Manuel. Cit. p.344.

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disponibilidad jurdica del titular real y verdadero del mismo que, en este caso, no es otro que la misma Administracin42. As las cosas, la consumacin del peculado doloso se producira cuando el sujeto activo haya incorporado a su esfera de dominio a los caudales pblicos separndolos, extrayndolos, quitndolos o desvindolos de las necesidades del servicio, hacindolos suyos43. Esto tiene coherencia con la postura objetiva-individual, que indica que los actos ejecutivos se inician, segn el plan del autor, con una peligrosidad cercana para el bien jurdico. BACIGALUPO44 nos dice que la doctrina se ha propuesto pues, una solucin, el hecho de recurrir a una determinada cercana de los actos con la accin ejecutiva del delito al peligro corrido por el bien jurdico (puntos de vista objetivos) o bien se ha intentado apoyar la decisin en el propio juicio del autor (puntos de vista subjetivos basados en el plan del autor). No obstante, el citado autor espaol-argentino, siguiendo a JAKOBS, opina que debe distinguirse en este aspecto entre criterios obligatorios (negativos) y criterios variables (positivos). En los criterios negativos no debe tenerse para la ejecucin del delito aquellas situaciones que no se encuentran en cercana con la consumacin y aquellos comportamientos socialmente habituales, por tal motivo se deben excluir, en principio, del mbito de la punibilidad acciones como dirigirse al lugar del hecho, ingresar en un lugar pblico, etc. Mientras que los criterios de decisin variables se conecta con la cercana temporal con la accin misma y el comienzo de ejecucin se debe admitir cuando el autor se introduce en la esfera de proteccin de la vctima o acta sobre el objeto de

MOLINA ARRUBLA, Carlos. Delitos contra la Administracin Pblica. Santa Fe de Bogot, 2000, pp. 86-87 43 DAZ y GARCA CONLLEDO, Miguel e Ins OLAIZOLA NOGALES. Citados por ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal Peruano. Palestra, Lima, 2003, Nota pi. 746 44 BACIGALUPO, Enrique; Derecho Penal. Parte General, Lima. 2004, p. 447
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proteccin (por ejemplo, se introduce en la casa donde va a robar o tiene en sus manos el documento que ha decidido falsificar en ese momento)45. PEA CABRERA46, considera que los actos de apropiacin pueden expresarse de distintos modos, mencionar tres ejemplos: a manera de consuncin (en aquellas cosas consumibles que pierden su individualidad con el primer uso) o por enajenacin (en casos de actos traslativos de dominio: por ejemplo, una permuta) o por distraccin (desviar una cosa del destino acordado). En cambio, el uso como modalidad delictiva en el peculado importa el utilizar los bienes pblicos sin el propsito de apoderarse para s o para otro. Dice ROJAS VARGAS47, que no es elemento necesario del tipo de peculado exigir que el agente haya alejado el bien de la esfera fsica de dominio de la administracin y lo haya incorporado en la propia suya, en los trminos espaciales de desplazamiento de lugar, pues el peculado se consuma en un contexto interno de control del funcionario o servidor pblico, siendo secundario o irrelevante en no pocos casos el alejamiento de los bienes. 19. El tipo no exige el provecho econmico o utilidad ni en el sujeto

activo ni en el tercero, ello representa la etapa de agotamiento, irrelevante para efectos de tipificar el delito. Ms todava, cuando el tipo del 387 del Cdigo Penal hace referencia al para si o para otro describe un elemento del tipo subjetivo y no objetivo; a dicho tipos penales la doctrina la ha denominado delitos mutilados en dos actos en tanto el primer acto sirve para realizar un segundo por el mismo sujeto, cuya realizacin no exige el tipo, al

BACIGALUPO, Enrique. Op.Cit. p.448 PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho penal. Tomo II. Lima, p. 217. 47 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administracin pblica. Cit. p. 336
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cual basta el primero cuando ha sido llevado a cabo con la intencin de efectuar el segundo48. 2.4 A modo de conclusin 20. En virtud de lo expuesto en los acpites anteriores y teniendo

como cierto lo dicho por la Sala con respecto al origen de los fondos, el delito se consum con el apoderamiento de los recursos de los presupuestos del Ministerio de Defensa, del Interior, de los Institutos Armados por parte de sus funcionarios que cumplan el rol de administracin de los mismos49. Slo ellos renen la cualidad especial para ser autores del delito de peculado que haya tenido como objeto el dinero de los pliegos presupuestales de cada sector. Actos posteriores al mismo (al apoderamiento) resultan no punibles para peculado. 21. Como afirm antes, nada importa para la consumacin del delito de

peculado el hecho de que el tercero, Vladimiro MONTESINOS, haya recibido o se haya beneficiado de los bienes, el delito se consum en un estadio previo a dicho momento, con el apoderamiento de los sujetos cualificados. 22. No es nuestro objetivo (esto vale para todos los dems acpites

presentes en el presente trabajo) analizar el caso completo, lo que buscamos es analizar las resoluciones o decisiones judiciales que, como en el caso BEDOYA, ejemplifican el afn sobrecriminalizador de la justicia anticorrupcin. Sancionarlo como cmplice sin haberse atribuido de manera adecuada la calidad de autor, as como sancionar como cmplice por
48 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Barcelona, 1996, p.166. 49 Ver: Artculo 15 de la Ley Orgnica del Ministerio de Defensa (Decreto Legislativo 434 ), as como el artculo 22 de la Ley Orgnica del Ministerio de Defensa (Decreto Legislativo 437) que determinan los funcionarios competentes de su sector sobre el presupuesto del pliego.

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actos que, si asumimos que Vladimiro MONTESINOS es autor, se ha realizado en una etapa que no es sancionada: En la etapa de agotamiento. 2.5 El extraneus como cmplice en el delito de peculado 2.5.1 Aproximacin inicial 23. La peculiaridad de los delitos especiales consiste en la existencia de

sujetos cualificados, tambin llamados intraneus50 que son quienes se encuentran dentro del crculo marcado por la ley para poder tener la calidad de autores del delito. Quienes no renen esa caracterstica, constituyen los extraneus51 y no pueden ser autores de delitos especiales como el peculado-; sin embargo, pueden ser cmplices? 24. Uno de los problemas clsicos del Derecho penal en materia de

complicidad es la que se presenta con el extraneus en los delitos especiales propios52 e impropios53. Si bien desde un perspectiva poltico criminal, se afirma que la problemtica objeto de reflexin se presentara en los delitos especiales propios ya que en los impropios existira, en el extremo caso, un delito comn que no exige la calidad especial el cual servira para criminalizar

50 Etimolgicamente intraneus proviene de in, prefijo que indica entre otras cosas, posicin interior, y de administracin (cualquiera que sea, el origen etimolgico de esta palabra). Por manera que, por este aspecto, intraneus es la persona que est dentro de la administracin pblica, como empleado o representante de ella (Cfr. PEA OSSA, Erleans de Jess; Delitos contra la administracin pblica, Bogot, 1995, Pg. 33). 51 Etimolgicamente extraneus, deriva de ex, que quiere decir fuera de, vocablo que antepuesto al de administracin, denota a que est fuera de la administracin pblica (Cfr. PEA OSSA, Erleans de Jess; Delitos contra la administracin pblica, Bogot, 1995, Pg. 33). 52 Tngase en cuenta que se habla de delitos especiales propios cuando la calidad especial del sujeto es determinante para la existencia del delito, de tal forma que faltando la misma el hecho sera atpico. Por ejemplo, el delito de prevaricato o de cohecho. En estos supuestos, no existe correspondencia alguna con un delito comn consistente en el mismo hecho cometido por una persona carente de la calidad exigida. 53 En los delitos especiales impropios la calidad especial posee nicamente la virtud de atenuar o agravar la pena del autor, pero existe una correspondencia fctica con un delito comn, que sera el ejecutable por cualquier persona que no tuviera aquella especial calidad. Por ejemplo, el delito de peculado en el que subyace las figuras del hurto o la apropiacin ilcita.

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la conducta del extraneus54, evitndose el vaco de punibilidad. Sin embargo, esta tesis est siendo abandonada, esencialmente, por la jurisprudencia peruana aplicada en el marco de los procesos denominados anticorrupcin, pues en muchos casos como en lo sucedido con el seor BEDOYA- se ha extendido la cualificacin especial del intraneus al extraneus sea cual sea el tipo. 25. Pues bien, el objeto de este trabajo es determinar si la solucin

dada en el caso BEDOYA, y que dice mucho de la lnea jurisprudencial del sistema anticorrupcin, resulta acorde con el principio de legalidad. 2.5.1.1 En cuanto a la comunicabilidad de las circunstancias cualificantes del autor al partcipe extraneus 26. Distinta solucin al problema planteado para este acpite se puede

encontrar si es que el anlisis se rige a la luz de la teora del dominio del hecho o de los delitos de infraccin de deber. Aplicando la primera de las teoras mencionadas, y siendo estricto con el principio de accesoriedad de la participacin criminal, para que sean transmisibles las circunstancias objetivas del injusto del un tipo especial (es decir elementos como la accin, relacin de causalidad, resultado tpico, elementos normativos) que le son inherentes al autor o coautor hacia los partcipes-cmplices extraneus, depender si nuestro ordenamiento jurdico-penal se adhiere a la teora de unidad del ttulo de imputacin o la teora de la ruptura de la unidad del ttulo de imputacin. 27. Para la tesis de la unidad del ttulo de imputacin el extraneus

puede ser partcipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser autor del delito especial, nada impide que pueda ser cmplice o instigador de ese
54 Un claro ejemplo de estos se presenta en el tipo de peculado. Si tenemos en cuenta que este es un delito especial impropio y que el delito comn es la apropiacin ilcita, concluiremos que el extraneus ser responsable, no del delito de peculado (ya que este exige la cualidad especial) sino de apropiacin ilcita. En estos casos pues, la condicin de funcionario pblico determina un cambio en el ttulo de imputacin mas su ausencia no determina en modo alguno que la conducta ser atpica.

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mismo delito; ya que tambin a l se dirige la norma subyacente al tipo penal, pues se trata de proteger un inters determinado (bien jurdico) y la proteccin no es solamente en inters de todos, sino que crea el deber de hacerlo en todos (teora de la unidad del ttulo de imputacin)55. A nivel nacional, entre quienes defienden la tesis de la unidad del ttulo de imputacin podemos mencionar a ABANTO56, quien afirma que la base para definir la autora y la participacin en los delitos especiales debe seguir siendo la de la unidad del ttulo de imputacin. Autor del tipo solamente podr ser el intraneus (funcionario pblico con el deber funcional especfico) () Los extranei participantes sern siempre partcipes del delito especial, hayan tenido o no el dominio o codominio funcional del hecho. Asimismo, agrega REAO57, que segn el principio de unidad de ttulo de la imputacin o unidad de calificacin jurdica, los partcipes responden por el mismo delito imputado a un autor. Adems, sostiene que si bien el artculo 26 del Cdigo Penal establece que Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores o partcipes no modifican la de otros autores o partcipes del hecho punible; sin embargo, dice REAO, que la incomunicabilidad de las circunstancias de participacin prevista en l- se circunscribe exclusivamente a aquellas cualidades que afectan la culpabilidad y punibilidad de los intervinientes en el evento delictivo y no a aquellas que afectan el injusto, Ello se deduce de la literalidad del propio precepto legal y de su racionalidad, pues al sealarse que las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partcipes. 28. Por otro lado, para la teora de la ruptura del ttulo de imputacin,

los tipos penales de los delitos especiales solamente se refieren al intraneus, por lo tanto, los extraneus solamente sern punibles sobre la base de los
Ver: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cmplice en el Derecho penal. Madrid, 1966, p.292 y ss. 56 ABANTO VASQUEZ, Manuel. Cit. p.57. 57 Ver: REAO RESCHIERA, Jos Leandro. Los delitos de corrupcin de funcionarios: una visin crtica a partir del caso Montesinos, Especial referencia a la calidad del interesado en el trfico de influencias: comprador de humo, vctima o partcipe?. En: Ius et veritas. Lima, 2002, p. 290.
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tipos penales comunes que concurran; apoyndose en la idea de que lo regulado en el artculo 26 del Cdigo Penal peruano exige que la cualidad de los tipos especiales no deba nunca servir de base para la tipicidad (y la pena) de los partcipes extraneus. As, afirma ABANTO58 (siempre de modo crtico), cuando un funcionario pblico, con dominio del hecho, se apropia de los caudales que debe administrar, con ayuda de un particular, el primero ser autor de peculado, mientras que el segundo, autor o cmplice (segn su dominio del hecho) de un hurto. A contrario, cuando el dominio del hecho solamente lo tenga el extraneus y el funcionario intraneus solamente colabor con aqul en el apoderamiento de los caudales, el primero ser autor de hurto y, el segundo, partcipe de peculado. Como usted ya habr podido advertir, segn esta teora, en el caso de los delitos especiales propios, tericamente siempre habr impunidad del extraneus, ya que no existe un delito comn subyacente aplicable a ste. El principal defecto de esta tesis lo constituye el hecho de vulnerar el principio de accesoriedad de la participacin, pues en los casos en que quien tuvo el dominio del hecho fue el intraneus, la punibilidad del partcipe extraneus no depender del hecho principal (delito especial), sino de otro que ni siquiera se ha cometido (delito comn). Adems, esta vez desde una apreciacin poltica, REYNA ALFARO59 sostiene que la regla de incomunicabilidad no debe restringirse, contra reo, a las que referidas a la culpabilidad, sino que se extiende aquellas circunstancias referidas al injusto, agrega que quienes pretenden la punicin del tercero, que no rene las cualidades especiales requeridas por el tipo, mediante tipos especiales, lo hacen guiados de determinados fines politico-criminales destinados a evitar la impunidad del partcipe. Prosigue el autor, que de otra forma no se entendera por qu algunos de los autores que estiman que la incomunicabilidad de las condiciones personales no opera en el caso de los delitos especiales propios no mantienen similar opinin respecto de los
ABANTO VSQUES, Manuel. Autora y participacin en el delito de peculado. Informe Penal. Lima, 2001. 59 REYNA ALFARO, Luis. Comentarios a la legislacin anticorrupcin. Lima, 2002, Pg. 81 y 82.
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delitos especiales impropios, en los que s existe un tipo comn que puede servir para la punicin del tercero. Por ejemplo, en el caso del parricidio (artculo 108 del Cdigo Penal) tanto HURTADO POZO60 como VILLAVICENCIO TERREROS61 opinan que la relacin de familiaridad es de orden personal por lo que no es posible comunicar dicha circunstancia al partcipe, de tal manera que el tercero slo responder como partcipe de homicidio. Opina REYNA ALFARO que si se estima que la relacin de familiaridad es una circunstancia de orden personal resulta poco sostenible que la relacin existente entre funcionario pblico y la administracin no constituya tambin una circunstancia de tipo personal intransmisible al partcipe que no tiene algn deber para con la administracin pblica. 29. En cuanto a la participacin del extraneus en los delitos de

infraccin de deber, hoy en da, a decir de SNCHEZ-VERA GMEZTRELLES62, resulta prcticamente indiscutido que tal cuestin ha de ser respondida afirmativamente. Sin embargo, existe un sector de la doctrina que se muestra crtico a la posibilidad de sancionar al partcipe extraneus en los delitos de infraccin de deber, argumentando que el partcipe extraneus no puede defraudar las expectativas que surgen de la institucin positiva, pues frente a l stas no habran sido dispuestas por la sociedad. As, ROJAS VARGAS63 - siguiendo a ROXIN cuando trata a la participacin en los delitos especiales propios desde la teora de la infraccin del deber64- en el captulo desarrollado al delito de peculado (extensivo tambin para los dems tipos en que se quebranta
HURTADO POZO. Jos. Manual de Derecho Penal. Parte especial.. Lima, 1982. p.99 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo penal Anotado. p.283-284. 62 SNCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, Javier. Cit. p.215 63 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica, Cit. Nota 299. 64 Segn ROXIN, los criterios para determinar la autora cambian en los delitos basados en la preexistencia de un deber extrapenal que resulta incumplido. Lo importante de estos delitos es la infraccin del deber y por ello la conducta de la persona sometida a ese deber que intervenga en un delito especial propio ser constitutiva de autora (directa), sea cual sea su contribucin al hecho.
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deberes especiales), sostiene que la tesis de que los particulares (el extraneus) que contribuyen con actos de complicidad no pueden ser imputados a ttulo de cmplices de peculado obedece al criterio de que el peculado es fundamentalmente una infraccin, un quebrantamiento del deber de fidelidad a la funcin ms que una lesin al patrimonio pblico, careciendo los particulares de calidad funcional imputable. As, se ha dicho que en tanto la cualidad agravante presente en el autor (en el caso del peculado, la cualidad de funcionario pblico) tiene una naturaleza personal65 sta puede ser comunicada a los partcipes dependiendo si la agravacin de la pena se sustenta en un delito especial de dominio o de infraccin de deber vinculado a instituciones positivizadas. Conforme se hizo mencin anteriormente, desde una perspectiva material, los delitos se clasifican en delitos de dominio y delitos de infraccin de deber vinculado a instituciones positivizadas. Ejemplo del primero lo tenemos en el tipo de apropiacin ilcita (artculo 190 del Cdigo Penal) que sanciona, en su tipo base, a quien se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar, devolver, o hacer un uso determinado [...]. Se afirma que como en este delito no existe vinculacin institucional alguna, se sancionar al autor por el dominio del riesgo que se presenta sobre el bien, en ese sentido, la comunicabilidad de la cualidad especial del autor al partcipe resulta justificada. Lo contrario sucede en el caso de los delitos vinculados a un deber institucional que, como en el caso del peculado, la calidad del autor se funda en un deber especial e institucional (funcionario pblicoadministracin pblica) teniendo lugar, en estos casos, la aplicacin de la regla de la incomunicabilidad de la cualidad agravante del autor al partcipe, pues de
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Con respecto a las agravantes referidas al hecho (por ejemplo; por estar relacionada al medio empleado o a la gravedad del resultado), por regla general se entiende que en tanto son aspectos del hecho comn a todos los intervinientes en el delito, por tanto, resulta vlido comunicar a los partcipes que conocen de tales circunstancias a fin de incrementar su responsabilidad.

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no ser as, los partcipes dejaran de serlo para responder como autores. En estos casos lo que interesa no es el dominio del riesgo, sino el deber de preservacin del bien jurdico. De este modo, en los delitos de infraccin del deber vinculado a instituciones positivas el disvalor de la conducta se centra en la infraccin de un deber de jurdico positivo, en el caso que nos ocupa, del funcionario pblico frente a la Administracin Pblica. Dicho deber no puede atribursele al partcipe extraneus pues l no ostenta la cualidad de funcionario pblico y, por tanto, carece de aquel deber de fidelidad preexistente a la formulacin del tipo penal. Ante esto, SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES66 afirma, con solvencia, que La especialidad de tales expectativas reside en que no pueden ser defraudadas sin la concurrencia de un especialmente obligado por una institucin positiva, pero nada ms. El comportamiento de un extraneus que contribuye a un delito de infraccin de deber no es, desde luego, jurdicamente neutro, sino que tambin a l se ha de imputar el suceso, aun cuando se tenga en cuenta con efecto parcialmente exonerante el hecho de que el extraneus careciese de la obligacin especial derivada de la institucin positiva. Slo a travs de la persona del especialmente cualificado con un deber positivo se convierte en relevante e aporte que el no cualificado realiza, pero, en todo caso, esto es suficiente. En buena cuenta, al extraneus le incumbe mediatamente las expectativas positivas de tutela de la institucin positivizada. El fundamento de la participacin del extraneus se encuentra en la infraccin del deber general de no daar, al crear riesgos tpicos que influyen en la lesin del bien jurdico por parte de los funcionarios pblicos y sirven como medios idneos para tergiversar el sistema. As, siempre bajo el influjo del principio de accesoriedad, elextraneus participa del delito de infraccin de deber adhirindose a una lesin del deber ajena, esto en tanto el partcipe no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibicin contenida en las reglas de participacin que amplan el
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SNCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, Javier. Cit. p.219

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tipo penal67. Con esto, el Derecho penal protege el bien jurdico de todas aquellas conductas que le son riesgosas, no restringiendo su actuar frente a los riesgos prohibidos que dimanan de los sujetos especiales, sino que se extiende a los peligros no permitidos que provienen de los sujetos extraneus68. 2.5.2 30. A modo de conclusin Considero que las expectativas que nacen de las instituciones

positivas vinculan, de manera inmediata, a los obligados especiales y, de manera mediata, a todos. De este modo, la transmisin de la cualidad de funcionario pblico al condenado BEDOYA resulta justificada, pues acorde con la postura tomada desde un inicio para resolver los problemas derivados de la atribucin de responsabilidad- a la luz de la teora de la infraccin de deber la ley no impide la punibilidad del extraneus como partcipe en el delito propio del intraneus. 31. De lege ferenda proponemos la modificacin de la primera parte del

artculo 25 del Cdigo Penal el mismo que seala que el cmplice primario ser reprimido con la misma pena prevista para el autor, ya que ello nos llevara a suponer que el tercero que acta como cmplice de un delito especial tendr la misma pena que quien tena el deber funcional. Con esto acaso con esto no se atenta el principio de proporcionalidad? Considero que s, pues se sanciona al autor quien actu de manera dolosa teniendo el dominio del hecho, adems infringi un deber de lealtad con la misma pena que el partcipe. Lamentablemente nuestro legislador no tom en cuenta criterios diferenciadores en cuanto a la punicin de conductas que acarrean un diferente disvalor social, como s se adopt en la legislacin alemana, en su
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Ibidem Ver: SALAZAR SNCHEZ, Nelson. La participacin de los extraneus en los delitos de infraccin de deber. En: XVI Congreso latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho penal y criminologa. Lima, 2004, pp.427 y ss.

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artculo 28(1) StGB prev la atenuacin de la pena para los partcipes en los que no concurran los elementos personales que fundamentan la punibilidad del autor. 32. Como ha podido apreciar, la punicin al seor BEDOYA resulta

injusta e ilegal en tanto se lo sanciona como cmplice de peculado cuando jurdicamente la conducta del declarado autor no se adecua al tipo descrito en el artculo 387 del Cdigo Penal. Adems, se aprecia de la sentencia que la conducta desplegada por el seor BEDOYA se realiz posterior a la consumacin y, aun as, los magistrados lo valoraron como acto de complicidad. Todo esto hace de la decisin judicial [y Constitucional] un acto propio de un Derecho penal de enemigos, flexibilizando al mximo el principio de legalidad. Por ltimo, hice referencia, pues lo cre necesario, a un tema controvertido, y que a mi opinin- no constituye un acto arbitrario, me refiero a la posibilidad de transmitir la cualidad especial del autor al cmplice extraneus.

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